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PROCESSUALPENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL
CP Iuris
Brasília
2019
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SUMÁRIO
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21. MEDIDAS CAUTELARES .......................................................................................................................201
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1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL
a) Visão clássica:
1º momento: fase de investigação, na qual colhe-se os indícios de materialidade (de que o crime
existiu) e de autoria (quem foi o autor do crime?). Uma das formas de investigação é o inquérito policial
que tem o seu regramento a partir do art. 4º, do CPP.
2º momento: a partir da formação da opinio delicti, terá início a fase da ação penal, do processo
criminal, por meio do oferecimento da denúncia ou queixa-crime (será abordado em momento oportuno).
Tem-se, portanto, vários atos concatenados em procedimentos diversos, que serão estudados ao
longo do curso, a fim de se destinar à composição da lide penal, que é o deve de punir.
- O processo deve ser entendido não só como meio de aplicação do direito penal no caso concreto, mas
também como uma forma de proteção dos direitos fundamentais do indivíduo contra a força do Estado na
persecução penal.
- Afinal, o Estado investiga (Polícia judiciária), acusa (Ministério Público), julga (Juiz), enquanto o réu apenas
se defende.
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fortalecimento do Ministério Público e etc., a fim de que não haja descumprimento ou infringência
tendente a punir o indivíduo indevidamente.
a) Finalidade imediata ou direta: visão clássica – direito de punir do Estado –, aliada a uma visão
atual de tutela dos direitos fundamentais do cidadão contra a força do estado.
- Legislar sobre direito processual penal – privativa da União – art. 22, inciso I, da CF.
- Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas dessa matéria – art.
22, parágrafo único, CF.
- Legislar sobre direito penitenciário e procedimentos – concorrente da União, estados, DF art. 24, incisos I
e XI, da CF.
- Legislar sobre organização judiciária nos estados e sobre custas dos serviços forenses – art. 24, inciso IV,
da CF.
- Indulto: via decreto do Presidente da República (ex.: indulto natalino) – art. 84, inciso XII, CF.
ATENÇÃO:
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Presidente da República. STF. Plenário. ADI 5874/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o
ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/5/2019.
- Direito processual penal/direito penal: vedada a edição de medida provisória – art. 62, § 2º, I, Alínea b, CF
Aplicadas imediatamente.
Costumes: “são regras de condutas praticadas de modo geral, constante e uniforme (elemento
interno), com a consciência de sua obrigatoriedade (elemento externo)” (Mirabete). É de se ressaltar que
os costumes não têm o condão de revogar normas.
Analogia: “forma de autointegração da lei. Na lacuna involuntária da lei aplica-se ao fato não
regulado expressamente um dispositivo que disciplina hipótese semelhante”. Aplicação autorizada pelo
art. 3º, CPP (apesar de dizer aplicação analógica, é sinônimo de analogia).
Analogia
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Analogia juris: aplica-se a uma situação prevista pelos princípios jurídicos extraídos das normas
particulares.
Art. 3º, CPP: “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o
suplemento dos princípios gerais do direito”.
Pode ser feita in malam partem no Pode ser feita in malam partem tanto no
processo penal (não no direito penal). processo penal como no direito penal.
Exemplo: Homicídio qualificado; art. 121, § 2º, inciso I, CP - mediante paga ou promessa de recompensa, ou
por outro motivo torpe.
A lei não consegue prever todos os casos e, por essa razão, a norma utiliza uma expressão mais genérica
para que em cada situação em concreto seja possível realizar uma interpretação.
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Princípios constitucionais expressos
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Presunção de inocência
Igualdade processual
Ampla defesa
Plenitude de defesa
Contraditório
Juiz natural
Publicidade
Intranscendência ou pessoalidade
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
É um dever de tratamento; se a pessoa ainda não foi condenada definitivamente, persiste o dever
de tratá-la como inocente e não como culpada, o que repercutirá em consequências para o processo penal
referentes a visões de como tratar a pessoa considerada inocente. Duas são as dimensões:
a) Interna:
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Ex.: Se o MP oferece denúncia contra João, que praticou o crime de roubo, durante o processo João é
considerado inocente. Ressalte-se que não é João que comprova a sua inocência, mas é a acusação que
deve comprovar que o roubo existiu e que foi praticado por ele. Se a acusação assim não faz, João deverá
ser absolvido.
- A dúvida conduz à absolvição do réu (in dubio pro reo). Se durante todo o processo o MP não conseguiu
provar de forma cabal que João praticou o roubo, e o juiz está na dúvida, deverá absolver.
- Não se pode abusar da utilização de prisões cautelares (é exceção). Se pode deve prender em qualquer
caso, alguns regras estão estabelecidas no CPP. Mesmo diante da necessidade de aplicar a prisão, medidas
cautelares pessoais diversas desse meio coercitivo podem ser preferíveis, visto que a prisão é a última
ratio.
- Toda medida constritiva de direitos individuais só pode ser decretada excepcionalmente, tais como a
quebra de sigilo; mandado de busca e apreensão, interceptação telefônica.
b) Externa:
A mídia não pode fazer um julgamento sobre o processo. Apesar disso, acaba realizando um papel
contraditório ao princípio da presunção de inocência, porque há uma exposição de determinado indivíduo,
fazendo com que a sociedade já crie um pré-conceito acerca aquela situação.
OBS.: A execução provisória da pena de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação (2ª
instância), ainda que sujeito a REsp. ou RE., não ofende o princípio da presunção de inocência/não
culpabilidade.
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.
Exemplos: STF. Plenário. HC 126.292/SP – Informativo 814; STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC-DF –
Informativo 842).
Esta matéria foi analisada novamente pelo Supremo que, em 5/4/2018, não concedeu o HC 152.752 ao ex-
presidente Lula, cujo objetivo era que o paciente respondesse em liberdade pelo processo do tríplex no
Guarujá. Destaca-se que a prisão de Lula possui a natureza de execução provisória da pena.
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- Não é possível a execução provisória da pena se forem opostos embargos de declaração contra o acórdão
condenatório proferido pelo Tribunal de 2ª instância e este recurso ainda não foi julgado. (STJ. 6ª Turma.
HC 366.907-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Crus, julgado em 06/12/2016 (Informativo 595).
- Se ainda não houve a intimação da Defensoria Pública acerca do acórdão condenatório, mostra-se ilegal a
imediata expedição de mandado de prisão em desfavor do condenado. Como a Defensoria Pública ainda
não foi intimada, não se encerrou a jurisdição em 2ª instância, considerando que é possível que interponha
embargos de declaração. STJ. 5ª Turma. HC 371.870-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/12/2016
(Informativo 597).
- A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar embargos de divergência, decidiu pela
impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos (art. 44, CP). No caso sub judice, o
réu foi condenado a 9 meses de detenção por infração ao art. 2º, II, da Lei 8.137/90 (“Define crimes contra
a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo”), e essa pena foi substituída por uma
restritiva de direitos. O Colegiado destacou que o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal
sobre execução provisória após decisão de Segunda Instância não versou especificamente sobre a pena
restritiva de direitos, limitando-se à pena privativa de liberdade.
Os Ministros consideraram, ainda, que a restrição de direitos, conforme disposto no art. 147 da Lei de
Execução Penal, somente pode ser imposta ao condenado após o trânsito em julgado da sentença. No
posicionamento minoritário, concluiu-se pela remessa dos autos ao juízo de origem para a execução da
pena, independentemente do trânsito em julgado.
REsp 201602089490/SC, Relator para o acórdão Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, maioria, data de
publicação: 24/8/2017.
- Execução provisória da pena no Tribunal do Júri. Possibilidade. Adoção da nova orientação do Supremo
Tribunal Federal. Desaforamento (art. 427 e 428, CPP). Competência do juízo da comarca em que o feito foi
desaforado. Deslocamento do foro tão somente para a realização do tribunal popular. (HC 374.713-RS, Rel.
Min. Antônio Saldanha Palheiro, por unanimidade, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017 – Informativo 605,
STJ)
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Quem determina a execução provisória da pena na hipótese de desaforamento é o juiz que possuiu
competência originária do feito, uma vez que o desaforamento é apenas para a realização do plenário e
não para a execução da pena.
1ª corrente: SIM.
É possível a execução da condenação pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, independentemente
do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso, em face do princípio da soberania dos
veredictos.
Assim, nas condenações pelo Tribunal do Júri não é necessário aguardar julgamento de recurso em
segundo grau de jurisdição para a execução da pena.
STF. 1ª Turma. HC 140449/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado
em 6/11/2018 (Info 922).
STF. 1ª Turma. HC 118770 ED, Redator do acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 04/06/2018.
2ª corrente: NÃO
Não é possível a execução provisória da pena em face de decisão do júri sem que haja o
exaurimento em grau recursal das instâncias ordinárias, sob pena de macular o princípio
constitucional da presunção de inocência.
A execução provisória da pena somente é admitida se o recurso pendente de julgamento não tiver
efeito suspensivo.
STF. 2ª Turma. HC 136223, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017.
STJ. 5ª Turma. HC 438088, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/05/2018.
STJ. Presidente Min. Laurita Vaz, em decisão monocrática no HC 458.249, julgado em 12/07/2018.
- As partes devem ter as mesmas oportunidades, devendo ter assegurados os mesmos direitos, com
idênticas possibilidades de alegação, prova, impugnação.
- Consequência direta do princípio: o réu não pode se defender sozinho (a não ser que ele seja seu próprio
advogado), consoante art. 263, CPP.
Defesa técnica:
Em síntese, o acusado pode atuar em sua própria defesa ou constituir advogado por meio de
procuração, devendo apresentar resposta à acusação. Se o acusado, citado, não constituir advogado, ser-
lhe-á nomeado um defensor, que apresentará a resposta à acusação.
Súm. 707: apresentada a denúncia, o juiz a rejeitou, o MP recorreu (citação do réu ainda não acabou). O
juiz, por sua vez, deverá comunicar o réu para constituir a sua defesa e apresentar contrarrazões ao
recurso, não o fazendo, o juiz nomeará defensor.
Sùm. 708: se o réu encontrar-se sem defesa, a apelação não poderá ser julgada. O réu deverá ser intimado
para regularizar a sua representação processual.
Súmula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só
o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. (SUMÚLA RECORRENTE EM PROVA OBJETIVA).
Autodefesa:
Renunciável, disponível;
Direito de audiência;
Direito de presença;
Art. 217, CPP – “Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor,
ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a
verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na
impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição,
com a presença do seu defensor.” O ideal é que, diante das hipóteses do artigo
supracitado, o depoimento se dê por videoconferência; na impossibilidade, o réu deverá se
ausentar da sala de audiência no momento da oitiva da vítima, mas a defesa técnica
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(advogado do réu) permanece na sala. Trata-se, portanto, de uma relativização da
autodefesa.
Súmula 522, STJ – “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é
típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.” Tal conduta é considerada crime, os
termos do art. 307, CP.
Ampla defesa na execução penal: Súmula Vinculante 5 e Súmula 533, STJ – no caso de
procedimento administrativo na esfera execução penal não se aplica a Súmula Vinculante 5, sendo
imprescindível a existência de defesa técnica, nos termos da Súmula 533, STJ.
e) Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, in dubio pro réu – art. 5º, LVII, CF
ATENÇÃO: Segundo o STJ, esse princípio não tem aplicação nas fases de oferecimento de denúncia e na
prolação da decisão de pronúncia pelo tribunal do júri, pois prevalece o in dúbio pro societate.
Direito de Participação: o réu é intimado para a audiência; fala no momento do interrogatório, etc.
Direito de Reação: no procedimento ordinário, o réu é citado para apresentar resposta à acusação,
memoriais; é uma espécie de reação contra o processo.
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Direito de Informação: ao ser proferida determinada decisão, o réu deve ser intimado.
No primeiro caso tem-se que o contraditório está sendo exercido no momento da produção prova. Ex.:
colheita do testemunho. Em contrapartida, na hipótese do contraditório mediato, tem-se o seu exercício
em momento posterior, visto que no momento em que a prova estava sendo produzida não foi possível a
presença da parte. Ex.: interceptação telefônica – durante a diligência nem o réu, nem a sua defesa têm o
conhecimento de sua realização, sob pena de frustrar o seu objetivo, mas a partir do momento em que a
prova é acostada aos autos, poderá ser impugnada.
O julgador a atuar em um determinado feito deve ser aquele previamente escolhido por lei ou pela
CF. Veda-se, com isso, o tribunal ou juiz de exceção, que seria aquele escolhido após a ocorrência
de um crime e para determinado caso concreto.
ATENÇÃO – Jurisprudência:
- a redistribuição de feitos decorrente da criação de vara com idêntica competência com a finalidade
de igualar os acervos dos juízos e dentro da estrita norma legal, não viola o princípio do juiz natural
(HC 102.193/SP – STJ).
- a convocação excepcional de juízes de primeiro grau para integrar câmaras julgadoras em tribunais
não ofende o princípio do juiz natural (HC 101473 STF).
Art. 5º, LX, CF – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem;
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Art. 93, IX, CF – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação;
Art. 792, CF – As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão
nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça
que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.
Súmula Vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Será melhor analisada
na aula de Inquérito Policial)
art. 5º, LVI, CF – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Art. 157, CPP – são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras.
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§ 2o Considera-se descoberta inevitável aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada
por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada: se uma determinada prova deriva de uma prova ilícita,
ela também será considerada ilícita.
j) Economia processual, celeridade processual, duração razoável do processo – art. 5º, LXXVIII, CF
O processo deve ter uma duração razoável, bem como uma economia processual, além de ser
célere.
Os princípios e regras estabelecidos na legislação, de modo geral, devem ser seguidos da forma
devida.
l) Intranscendência ou pessoalidade
O processo penal é instaurado apenas em face de quem efetivamente cometeu o crime. Não é
possível que o responsável civil pelo ato figure como réu.
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Assim como, eventualmente condenada aquela pessoa, somente ela cumpre a pena.
Juiz imparcial
Promotor natural
Oficialidade
Oficiosidade
Autoritariedade
Ne bis in idem
O Estado é infinitamente superior ao réu no processo penal e, assim, não necessita da ajuda do
próprio réu para a atividade persecutória, sob pena de se decretar a falência de seus órgãos.
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Veda que o juiz inicie a atividade de ofício, exigindo-se para tanto a iniciativa do titular da ação (art.
26, CPP – tacitamente revogado).
Correlação entre a acusação e a sentença: o fato imputado ao réu na peça inicial acusatória tem
que guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz na sentença. O fato que foi
imputa ao réu na peça acusatória deve possuir correlação com a sentença.
Emendatio libelli (art. 383, CPP) – a capitulação pode ser alterada, mas os fatos não.
Mutatio Libelli (art. 384, CPP) – (estes temas serão aprofundados na aula de sentença).
Apesar de não estar assegurado de modo expresso na Constituição Federal, parte da doutrina
entende que o direito ao duplo grau de jurisdição encontra-se inserido de maneira IMPLÍCITA na
garantia do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, CF) e no direito à ampla defesa (art. 5º, inciso
LV, CF),
Encontra sua garantia absoluta estampada na referida legislação internacional (como exemplo o
art. 8º, n. 2, letra h, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos – Pacto de San José da
Costa Rica).
d) Juiz imparcial
Mesmo o magistrado estando previamente investido na jurisdição, pode não ser imparcial, motivo
pelo qual poderá ser declaro suspeito (art. 254, CPP) ou impedido (ar. 252, CPP).
e) Promotor natural
O agente deve ser acusado por órgão imparcial do Estado, previamente designado por lei, vedada a
indicação de acusar para atuar em casos específicos.
Suspeição:
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes.
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I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo,
sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar
demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
Impedimento:
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro
grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da
justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro
grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si
parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.
A participação de magistrado em julgamento de caso em que seu pai já havia atuado é causa de
nulidade absoluta, prevista no art. 252, I, do CPP. STF. 2ª Turma. HC 136015/MG, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 14/5/2019.
Condicionada à representação
g) Oficialidade
A atividade persecutória é realizada por órgãos oficiais do Estado, não sendo possível a
particulares.
h) Oficiosidade
As autoridades públicas incumbidas da persecução penal devem agir de ofício, sem necessidade de
provocação ou assentimento de outrem. A polícia, o MP, podem realizar investigações e
diligenciarem para que o processo criminal seja instaurado, o juiz não, visto que deve ser
provocado.
E na condicionada à representação?
i) Autoritariedade
Não se aplica à ação penal privada, tendo em vista que é o advogado que propõe a queixa-crime.
Impede que a pessoa seja processada e condenada duas vezes pelo mesmo fato. Implica, ainda, na
proibição de o agente ser processado novamente pelo mesmo fato se já foi absolvido com sentença
transitada em julgado.
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Indivisibilidade da ação penal privada
Comunhão de provas
Impulso oficial
Lealdade processual
a) Verdade real
Prevalece direitos indisponíveis, portanto, há a busca da verdade real ou material dos fatos, a
verdade do mundo real, a verdade objetiva, uma vez que a consequência (condenação) é grave.
Não é absoluto. Essa busca da verdade no processo penal está sujeita a algumas restrições, dentre
as quais a própria CF/88 diz que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos (art. 5º, LVI, CF).
Oralidade (após a Lei 11.719/08) toda instrução é produzida em uma única audiência; alegações
finais, em regra, orais; atos processuais registrados em sistema audiovisual.
Concentração: toda colheita de prova e julgamento, em regra, deve ocorrer em uma audiência.
Identidade física do juiz: art. 399, § 2º, CPP. Quem processou, julga. Comporta exceções. Ex.:
Quando juiz titular da vara entra em período de férias, é o seu substituto que sentenciará os
processos, ainda que já instruídos.
Apenas na ação penal privada (jurisprudência); o ofendido não pode escolher contra quem
processar senão pode se tornar uma vingança privada.
d) Comunhão de provas
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Uma vez produzida, pertence ao juízo e pode ser utilizada por todas as partes. Há uma espécie de
comunhão, todos pode conhecer e se manifestar sobre as provas.
e) Impulso oficial
Uma vez iniciada a ação penal, o juiz tem o dever de promover o seu andamento até a sua etapa
final, de acordo com o procedimento previsto em lei, desde que provocado, nos termos do art. 251,
CPP.
O juiz forma o seu convencimento de forma livre, mas deve fundamentar no momento em que
prolatar uma determinada decisão (art. 155, CPP; art. 93, IX, CF)
Exceção: tribunal do júri – conselho de sentença composto por 7 jurados – íntima convicção.
ATENÇÃO:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes
e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir
dúvida sobre ponto relevante.
Exceções ao princípio da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF):
1- Decisões do conselho de sentença no júri (sigilo das votações, sistema da íntima convicção);
2- Recebimento da denúncia nos procedimentos que não preveem defesa preliminar (mero "juízo de
prelibação", exceção à motivação, cabível recebimento tácito se o juiz se omitir sobre o recebimento, mas
determinar prosseguimento do feito. STF, AgR no HC 107066/SP; STJ, Ag no REsp 1450363, 2017);
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Sistema inquisitivo - Características
A confissão do réu é tida como a rainha das provas (inclusive se for mediante tortura)
Procedimento sigiloso
Liberdade de acusação
Publicidade no procedimento
Contraditório presente
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Maior participação popular na justiça penal
g) Lealdade processual
Dever de verdade, vedando-se o emprego de meios fraudulentos (art. 347, CP – fraude processual).
Sistema inquisitivo
Sistema misto
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Sistema inquisitivo - Características
A confissão do réu é tida como a rainha das provas (inclusive se for mediante tortura)
Procedimento sigiloso
Sistema misto:
Existe uma fase de instrução preliminar (com as características do sistema inquisitivo) e a fase de
julgamento com a predominância das características do sistema acusatório.
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Opção do sistema brasileiro:
A doutrina majoritária entende que o Brasil optou pelo sistema acusatório, embora haja
posicionamento isolado em sentido contrário (a exemplo de Nucci que defende o sistema misto).
Art. 1º, CPP: “o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este código,
ressalvados”.
É aplicada a lei processual penal brasileira a todo crime ocorrido em território nacional.
Obs.: a lei penal brasileira é também aplicada para os casos de extraterritorialidade previstos no artigo 7º
do Código Penal (crimes praticados fora do território nacional, mas para os quais há a aplicação da lei
brasileira).
Em verdade, são situação em que não haverá a aplicação do CPP, mas outras normas próprias.
2. Jurisdição política
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3. Justiça militar
5. Crimes de imprensa
6. Legislação especial
Art. 2º, CPP: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados
sob a vigência da lei anterior.” Perceba que os efeitos são imediatos; os atos praticados anteriormente são
válidos.
Não se aplica ao processo penal os institutos do direito material, por exemplo, não se analisa
quando a norma foi produzida, se antes ou depois do fato, ou se norma é mais benéfica ou não ao
acusado.
O processo penal é uma série de pequenos atos concatenados que formam todo o procedimento. É
exatamente por essa razão que, como o advento de uma nova lei, a sua incidência é imediata.
Ressalte-se que o sistema adotado é o do isolamento dos atos processuais e não o da unidade
processual ou fases processuais.
- Norma híbrida é aquela em que há a mistura de norma penal e de uma norma processual penal. Ex.:
Extinção da punibilidade.
- Havendo alteração legislativa da norma híbrida, entende parcela da doutrina (Nestor Távora – corrente
minoritária) que a norma deveria ser cindida, à parte penal aplica-se os princípios penais e à parte
processual penal, aplica-se de imediato. Por sua vez, a doutrina majoritária entende que a norma híbrida
deve ser vista como uma só, mas o critério que irá prevalecer será o do direito penal.
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Art. 3º, LICPP: “O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado
pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal.”
EXCEÇÃO.
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5. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL
Art. 3º, CPP: a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como
suplemento dos princípios gerais de direito.
Jurisprudencial ou Orientação que os juízos ou tribunais vêm dando à norma, sem força obrigatória.
judicial As que possuem força obrigatória (súmulas vinculantes e decisões em controle
concentrado de constitucionalidade) são verdadeiras fontes do direito.
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Lógica: Raciocínio para retirar o espírito da lei.
Histórica: Analisa o contexto histórico em que foi aprovada aquela “lei”. Contexto da
votação, dos debates, das emendas e etc.
Teleológica: Procura o sentido e alcance da norma. A finalidade da norma. “aos fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Teleológica-sistemática: “compor o sentido de determinada norma em comparação com as demais que
compõem o sistema jurídico no qual está inserida” (Guilherme Nucci). Mescla
interpretação teleológica e sistemática.
31
Quanto aos resultados:
6. INQUÉRITO POLICIAL
CONCEITO
É uma investigação conduzida pela polícia judiciária, em que se investiga determinado fato para a
colheita de elementos que demonstrem a existência do crime, que é a materialidade, e os indícios
suficientes de que determinada pessoa praticou aquele crime.
32
Tais elementos propiciarão que o órgão acusatório (MP na ação penal pública OU Querelante na
ação penal privada) ofereça a peça inicial acusatória (denúncia ou queixa-crime, respectivamente).
NATUREZA JURÍDICA
É um procedimento administrativo.
VALOR PROBATÓRIO
É relativo. Nem tudo o que for colhido durante a fase de investigação irá preponderar,
necessariamente, na ação penal.
Art. 155, CPP – O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Não se pode condenar alguém na fase da sentença com base, exclusivamente, em um elemento
que foi colhido na investigação. Não significa que os elementos de prova do inquérito não serão utilizados,
mas que a condenação não baseada exclusivamente nesses elementos.
O art. 155, do CPP, ressalva três espécies de prova que, em tese, não poderiam ser produzidas
novamente. Dessa forma, essas provas poderão servir de fundamento para a condenação.
Cautelares?
Devem ser produzidas mediante autorização judicial, de acordo com os requisitos legais, na fase
do inquérito policial.
Nesta hipótese, vige o princípio do contraditório diferido (as partes não estão presentes para
contraditar as provas produzidas, mas no momento em que a prova for juntada ao processo, as partes pode
impugná-la).
Não repetíves?
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Em regra, o exame de corpo de delito independe de autorização judicial.
Prova antecipada?
Exemplo: Informação que determinada testemunha, primordial ao deslinde do caso, está em fase terminal
e, portanto, deve-se colher antecipadamente o seu depoimento.
CARACTERÍSTICAS
ARQUIVAMENTO E DESARQUIVAMENTO;
JURISPRUDÊNCIA.
O Inquérito Policial (espécie) não é a única forma de investigação (gênero). Há outras formas de
investigação, distintas do IP, presididas por outras autoridades (como administrativas), desde que
previstas em lei.
Exemplos:
Inquérito policial militar é presidido por polícia judiciária militar (art. 8º, CPM);
Investigação feita pelo MP em sede de inquérito civil público (art. 8º, § 1º, da Lei nº 7.347/85);
Inquérito por crime praticado por Juiz ou Promotor de Justiça é presidido pelo respectivo órgão de
cúpula - Tribunal de Justiça ou Procuradoria de Justiça (art. 33, parágrafo único, da Lei
Complementar nº 33/79 - Lei Orgânica da Magistratura Nacional - e art. 41, parágrafo único, da Lei
nº 8.625/93 - Lei Orgânica do Ministério Público dos estados).
CARACTERÍSTICAS
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Inquisitivo - exceção com contraditório: IP para decretação de expulsão de estrangeiro;
Inexistência de nulidades (regra): eventual irregularidade ou vício ocorrido durante o inquérito não
irá macular a fase da ação penal.
ATENÇÃO: Os vícios ocorridos no curso do inquérito policial, em regra, não repercutem na futura ação
penal, ensejando, apenas, a nulidade da peça informativa, salvo quando houver violações de garantias
constitucionais e legais expressas e nos casos em que o órgão ministerial, na formação da opinio delicti, não
consiga afastar os elementos informativos maculados para persecução penal em juízo, ocorrendo, desse
modo, a extensão da nulidade à eventual ação penal.
O IP, como regra, segue em sigilo (externo). Destaca-se, por oportuno, que o sigilo interno não
ocorre.
Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Oficialidade e Autoritariedade
Oficiosidade
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O IP não pode ser arquivado pela autoridade policial.
Se a autoridade policial verifica uma causa ensejadora de arquivamento do IP, deverá, após
investigação e relatório, remeter os autos ao juízo competente.
Dispensabilidade
É possível que haja ação penal sem prévio inquérito policial, uma vez que existem outras formas
de investigar a existência do crime.
Art. 39, § 5, CPP: o órgão do MP dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos
elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze
dias.
Contudo, se o IP for a base para a propositura da ação, este vai acompanhar a inicial acusatória
apresentada, conforme art. 12, do CPP.
ATENÇÃO: Sigilo da investigação criminal envolvendo organização criminosa (art. 23 da Lei nº 12.850/2013)
Em se tratando de investigação criminal que envolva organização criminosa, o seu sigilo poderá ser
decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e eficácia das diligências
investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos
elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de
autorização judicial, ressalvado os referentes às diligências em andamento (art. 23, caput).
Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos,
ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem o ato,
podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação (art. 23, parágrafo
único).
I - de ofício;
36
De oficio;
Por requerimento do ofendido ou seu representante legal (art. 5º, § 2º - do despacho que indeferir
o requerimento de abertura do inquérito caberá recurso para o chefe de polícia);
Por requisição do Ministro da Justiça (na hipótese de ação penal pública condicionada a requisição
do Ministro da Justiça)
Por notícia-crime;
Pela prisão em flagrante – forma coercitiva. O próprio APF é a peça de instauração da investigação.
ATENÇÃO:
§ 4º - O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem
ela ser iniciado.
§ 5º - Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a
requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
Casos de ação penal condicionada à representação ou ação penal privada (art. 5º) – interferência da
espécie de ação penal na instauração do IP.
OBSERVAÇÕES:
37
O inquérito policial instaurado por delegado de polícia para investigar determinado crime PODERÁ
SER AVOCADO OU REDISTRIBUÍDO por SUPERIOR HIERÁRQUICO, mediante DESPACHO
FUNDAMENTADO, por MOTIVO DE INTERESSE PÚBLICO ou nas hipóteses de INOBSERVÂNCIA
DOS PROCEDIMENTOS previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da
investigação (art. 2º, § 4º, Lei nº. 12.830/2013).
II - pela pronúncia;
VI - pela reincidência.
Notitia Criminis
Cognição inqualificada: denúncia anônima – delação apócrifa – delatio criminis anônima – notitia
criminis inqualificada.
38
ATENÇÃO – DENÚNCIA ANÔNIMA:
As notícias anônimas ("denúncias anônimas") não autorizam, por si sós, a propositura de ação
penal ou mesmo, na fase de investigação preliminar, o emprego de métodos invasivos de
investigação, como interceptação telefônica ou busca e apreensão. Entretanto, elas podem
constituir fonte de informação e de provas que não podem ser simplesmente descartadas pelos
órgãos do Poder Judiciário. Procedimento a ser adotado pela autoridade policial em caso de
“denúncia anônima”: 1) Realizar investigações preliminares para confirmar a credibilidade da
“denúncia”; 2) Sendo confirmado que a “denúncia anônima” possui aparência mínima de
procedência, instaura-se inquérito policial; 3) Instaurado o inquérito, a autoridade policial deverá
buscar outros meios de prova que não a interceptação telefônica (esta é a última ratio). Se houver
indícios concretos contra os investigados, mas a interceptação se revelar imprescindível para
provar o crime, poderá ser requerida a quebra do sigilo telefônico ao magistrado. STF. 1ª Turma.
HC 106152/MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 29/3/2016 (Informativo 819).
§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.
§ 2º. No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiveram sido inquiridas, mencionando
o lugar onde possam ser encontradas.
§ 3º. Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao
juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
Artigo 11 - Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os
autos do inquérito.
Art. 16 - O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão
para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
39
Cabe ao Ministério Público: solicitar novas diligências, requerer o arquivamento ou oferecer denúncia. É
proibido ficar inerte.
Há uma hipótese em que o Delegado deverá emitir seu juízo de valor, que é aquela prevista na
Lei de Drogas.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os
autos do inquérito ao juízo: I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a
levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto
apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
Não é o MP que promoverá a ação penal, mas sim o ofendido, por meio do oferecimento da
queixa-crime.
Artigo 19, CPP – Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao
juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão
entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.
Artigo 38, CPP - Prazo decadencial – Não há arquivamento do IP nos crimes de iniciativa privada. Se a vítima
não deseja oferecer a ação, basta ficar inerte (extinção da punibilidade pela decadência).
Artigo 10, CPP: o inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em
flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em
que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança
ou sem ela.
Artigo 51, Lei 11.343/06: o inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o
indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único: os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o
Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.
40
Art. 66, Lei 5.010/66: o prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o
indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente
fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo juiz a que competir o conhecimento do
processo.
ATENÇÃO: O prazo para conclusão do IP começa a contar a partir do dia em que, efetivamente, iniciou o
cumprimento da ordem de prisão (PRAZO PARA PRESO).
É o delegado que solicita a prorrogação. O Ministério Público se manifesta e o juiz defere ou não a
prorrogação.
PRESO SOLTO
REGRA GERAL 10 30
(ART. 10 DO CPP)
LEI DE DROGAS 30 + 30 90 + 90
(ART. 51, LEI
11.343/06)
IP MILITAR 20 40 + 20
IP FEDERAL 15 + 15 30
CRIMES CONTRA 10 10
ECONOMIA POPULAR
41
Obs.: No caso de crimes hediondos, caso tenha sido decretada a prisão temporária, o prazo para a
conclusão do IP passa a ser de 60 dias. Isso porque a prisão temporária em caso de crime hediondo tem o
prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias. Como a prisão temporária só tem cabimento durante a fase
de investigação, isso faz com que o prazo para a c7uonclusão do IP acompanhe o prazo da prisão
Não é necessária a intimação prévia da defesa técnica do investigado para a tomada de depoimentos
orais na fase de inquérito policial. Não haverá nulidade dos atos processuais caso essa intimação não
ocorra. O inquérito policial é um procedimento informativo, de natureza inquisitorial, destinado
precipuamente à formação da opinio delicti do órgão acusatório. Logo, no inquérito há uma regular
mitigação das garantias do contraditório e da ampla defesa. Esse entendimento justifica-se porque os
elementos de informação colhidos no inquérito não se prestam, por si sós, a fundamentar uma
condenação criminal. A Lei nº 13.245/2016 implicou um reforço das prerrogativas da defesa técnica,
sem, contudo, conferir ao advogado o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva do
calendário de inquirições a ser definido pela autoridade policial. STF. 2ª Turma. Pet 7612/DF, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 12/03/2019.
temporária.
Art. 6º, CPP – rol exemplificativo e não obrigatório, não exclusivo, da autoridade policial.
42
depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem
para a apreciação do seu temperamento e caráter.
X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se
possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos
cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257,
de 2016)
Exemplos: No IP, se o delegado visualizar contradição, por exemplo, poderá realizar acareação na fase da
investigação. A autoridade policial também pode determinar o exame de corpo de delito. Atenção ao inciso
X (colheita de informações pessoais), a fim de prestar maior cuidado às crianças (incluído pela Lei da
Primeira Infância).
Artigo 14 - O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que
será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
Ainda que o ofendido requeira novas diligências, quem decide sobre a viabilidade de produção
de provas é a autoridade policial. Trata-se, portanto, de um juízo de discricionariedade do delegado.
Art. 13, CPP - Incumbirá ainda à autoridade policial (CUIDADO COM OS VERBOS)
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
SUSPEIÇÃO: Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, MAS deverão elas
se declarar suspeitas, quando ocorrer motivo legal.
43
Art. 107, CPP: “Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão
elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal”.
Lei 7960/89. Art. 2° - A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade
policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual
período em caso de extrema e comprovada necessidade.
A pena máxima em abstrato não pode ser superior a 4 (quatro) anos. A exceção encontra previsão no art.
24-A, da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), em que pese a pena máxima ser inferior a 4 (quatro) anos (a
pena máxima é de 2 anos), o artigo veda qualquer possibilidade da autoridade policial arbitrar fiança.
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
REPRESENTAR PELO EXAME DE Insanidade mental (art. 149, §1º) – (QUEM ORDENA O EXAME É O JUIZ)
Art. 149, §º, CPP: Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício
ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou
cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§1º: O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade
policial ao juiz competente.
Obs.: A autoridade policial requer o exame de insanidade mental e juiz ordena.
Art. 120, CPP: A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante
termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
ARQUIVAMENTO E DESARQUIVAMENTO
44
Concluído o inquérito policial, a autoridade policial encaminha para o juiz, este envia ao titular
da ação penal, que é o Ministério Público. Este, por sua vez, verificará se vai ou não oferecer denúncia,
requerer diligências ou o arquivamento.
Ato complexo: MP + Juiz. Ex.: Arquivamento. Depende de requerimento do MP, ao passo que a
autoridade judicial homologará o pedido
Discordância do juiz sobre o arquivamento (art. 28, CPP)
Irretratabilidade do pedido de arquivamento;
Motivos do arquivamento (artigos 395 e 397, CPP) – coisa julgada formal (motivos fracos)
Insuficiências de provas
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Ausência de pressuposto processual
Motivos do arquivamento (artigos 395 e 397, CPP) – coisa julgada material (motivos fortes)
Atipicidade
Para o STJ, o arquivamento do inquérito policial com base na existência de causa excludente da
ilicitude faz coisa julgada material e impede a rediscussão do caso penal. O mencionado art. 18 do CPP e a
Súmula 524 do STF realmente permitem o desarquivamento do inquérito caso surjam provas novas. No
entanto, essa possibilidade só existe na hipótese em que o arquivamento ocorreu por outras circunstância,
quando gera apenas a coisa julgada formal (Informativo 554).
O MP não está obrigado a denunciar todos os envolvidos no fato tido por delituoso, NÃO se
podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado. Isso porque o parquet
é livre para formar sua convicção, incluindo na denúncia as pessoas eu ele entenda terem praticado o
crime, mediante a constatação de indícios de autoria e materialidade (STJ. 6 turma, RHC 34.223-SP, julgado
em 06/05/2014).
46
Recurso contra decisão judicial de arquivamento?
Exceções:
Nos crimes contra economia popular ou contra a saúde pública, haverá recursos de ofício. Nos
termos do art. 7º, Lei 1.521/51 - Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados
em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando
determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.
Art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.508/51 - prevê o oferecimento de recurso em sentido estrito
contra a decisão de arquivamento da representação dirigida por qualquer do povo ao MP nas
contravenções penais do jogo do bicho e de aposta de corrida de cavalos fora do hipódromo (art.
58 e 60 do Decreto –lei 6259/44), embora a doutrina afirme que tal dispositivo não foi
recepcionado pela CF, já que, em sendo a ação privativa do MP, requerendo o membro do MP o
arquivamento, não haveria possibilidade de que terceira pessoa recorresse.
A vítima de crime de ação penal pública incondicionada não tem direito líquido e
certo de impedir o arquivamento do inquérito ou peças de informação.
Em regra, não há ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, passível de correção
via mandado de segurança, na decisão judicial que, acolhendo promoção do
Ministério Público, determina o arquivamento de inquérito policial.
A norma inserta no art. 28 do Código de Processo Penal concede ao Juiz a
prerrogativa de, considerando os elementos trazidos nos autos de inquérito ou nas
peças de informações, anuir ou discordar do pedido de arquivamento formulado
pelo órgão ministerial, não sendo cabível, em caso de concordância, a prévia
submissão do pedido ao Procurador-Geral.
Segurança denegada. MS 21.081/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE
ESPECIAL, julgado em 17/06/2015, DJe 04/08/2015.
No mesmo sentido: STF. Decisão monocrática. INQ 4.442, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 12/06/2018.
Informativo 920-STF (25/10/2018) – Dizer o Direito
Com a decisão proferida pelo STF, em 03/05/2018, na AP 937 QO/RJ, todos os inquéritos e processos
criminais que estavam tramitando no Supremo envolvendo crimes não relacionados com o cargo ou
com a função desempenhada pela autoridade, foram remetidos para serem julgados em 1ª instância.
Isso porque o S definiu, como 1 tese, que “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos
crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”.
O entendimento acima não se aplica caso a instrução já tenha se encerrado. Em outras palavras, se a
instrução processual já havia terminado, mantém-se a competência do STF para o julgamento de
detentores de foro por prerrogativa de função, ainda que o processo apure um crime que não está
relacionado com o cargo ou com a função desempenhada. Isso porque o STF definiu, como 2ª tese,
que “após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para
apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais
afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava,
qualquer que seja o motivo.”
STF. 1ª Turma. AP 962/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em
16/10/2018.
Em 2016, foi instaurado inquérito no STF para apurar crimes de corrupção passiva (art. 317 do CP) e
de lavagem de dinheiro (art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98) que teriam sido praticados por Aécio Neves.
O Delegado de Polícia Federal concluiu as investigações, opinando, no relatório policial, pelo
arquivamento do inquérito sob a alegação de que não foram reunidos indícios contra o investigado.
A Procuradoria-Geral da República afirmou que, após a manifestação do Delegado, surgiram novos
indícios e que, portanto, as investigações deveriam continuar. Afirmou, contudo, que o STF deveria
remeter os autos à 1ª instância para que as investigações continuassem lá, tendo
em vista que os delitos praticados por Aécio Neves teriam sido praticados fora do cargo de
parlamentar federal, não havendo competência do STF.
O STF determinou o retorno dos autos à PGR para que ela conclua as diligências ainda pendentes de
execução, no prazo de 60 dias, e que depois apresente manifestação conclusiva nos autos, apontando
concretamente os novos elementos de prova a serem considerados.
De posse de manifestação mais objetiva da PGR, com provas suficientes para eventual continuidade
das investigações, o STF poderá avaliar se é mesmo o caso de arquivamento ou se a investigação deve
prosseguir e em que condições.
STF. 2ª Turma. Inq 4244/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado
em 20/11/2018.
48
Informativo 931-STF (27/02/2019) – Dizer o Direito
Se os fatos criminosos que teriam sido supostamente cometidos pelo Deputado Federal não se
relacionam ao exercício do mandato, a competência para julgá-los não é do STF, mas sim do juízo de
1ª instância.
Isso porque o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o
exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas (STF AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 03/05/2018).
A apropriação indébita se consuma no ato da inversão da propriedade do bem. Se a inversão da
propriedade ocorreu com a transferência dos recursos da conta bancária da empresa vítima, com sede
em Brasília/DF, efetuada pelo Diretor da entidade, tem-se que a competência para apurar este delito é
do juiz de direito de 1ª instância do TJDFT.
STF. 1ª Turma. Inq 4619 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/2/2019.
STF é competente para julgar crime eleitoral praticado por Deputado Federal durante a sua campanha
à reeleição caso ele tenha sido reeleito Pedro, Deputado Federal, recebeu doação ilegal de uma
empresa com o objetivo de financiar a sua campanha para reeleição. Esta doação não foi contabilizada
na prestação de contas, configurando o chamado “caixa 2” (art. 350 do Código Eleitoral).
Pedro foi reeleito para um novo mandato de 2019 até 2022.
O STF será competente para julgar este crime eleitoral?
SIM. O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do
cargo e relacionados às funções desempenhadas.
O STF entende que o recebimento de doação ilegal destinado à campanha de reeleição ao cargo de
Deputado Federal é um crime relacionado com o mandato parlamentar. Logo, a competência é do
STF.
Além disso, mostra-se desimportante a circunstância de este delito ter sido praticado durante o
mandato anterior, bastando que a atual diplomação decorra de sucessiva e ininterrupta reeleição.
STF. Plenário. Inq 4435 AgR-quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019.
É inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual que confere foro por prerrogativa de função, no
Tribunal de Justiça, para Procuradores do Estado, Procuradores da ALE, Defensores Públicos e
Delegados de Polícia. A CF/88, apenas excepcionalmente, conferiu prerrogativa de foro para as
autoridades federais, estaduais e municipais. Assim, não se pode permitir que os Estados possam,
livremente, criar novas hipóteses de foro por prerrogativa de função. STF. Plenário. ADI 2553/MA, Rel.
Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/5/2019 (Info 940).
49
Informativo 940-STF (22/05/2019) – Dizer o Direito
A prorrogação do foro por prerrogativa de função só ocorre se houve reeleição, não se aplicando em
caso de eleição para um novo mandato após o agente ter ficado sem ocupar função pública.
Prefeito cometeu o crime durante o exercício do mandato e o delito está relacionado com as suas
funções: a competência para julgá-lo será, em regra, do Tribunal de Justiça. Se esse Prefeito, antes de
o processo terminar, for reeleito para um segundo mandato (consecutivo e ininterrupto), neste caso,
o Tribunal de Justiça continuará sendo competente para julgá-lo. Por outro lado, se o agente deixar o
cargo de Prefeito e, quatro anos mais tarde, for eleito novamente Prefeito do mesmo Município, nesta
situação a competência para julgar o crime será do juízo de 1ª instância. A prorrogação do foro por
prerrogativa de função só ocorre se houve reeleição, não se aplicando em caso de eleição para um
novo mandato após o agente ter ficado sem ocupar função pública. Ex: em 2011, Pedro, Prefeito, em
seu primeiro mandato, cometeu o crime de corrupção passiva. Pedro foi denunciado e passou a
responder um processo penal no TJ. Em 2012, Pedro disputou a campanha eleitoral buscando a
reeleição. Contudo, ele perdeu. Com isso, Pedro ficou sem mandato eletivo. Vale esclarecer que o
processo continuou tramitando normalmente no TJ. Em 2016, Pedro concorreu novamente ao cargo
de Prefeito do mesmo Município, tendo sido eleito. Em 01/01/2017, João assumiu como Prefeito por
força dessa nova eleição. O processo de Pedro não será julgado pelo TJ, mas sim pelo juízo de 1ª
instância. STF. 1ª Turma. RE 1185838/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 14/5/2019.
INDICIAMENTO
Quem pode indiciar é apenas a autoridade policial, é uma atuação privativa. Indiciar é imputar a
determinada pessoa a prática de crime.
50
1. A condição de indiciado poderá ser atribuída já no APF ou até mesmo no
relatório final do delegado de polícia. Os Tribunais superiores têm considerado que
o indiciamento formal após o recebimento da denúncia é causa de ilegal e
desnecessário constrangimento à liberdade de locomoção, visto que não se
justifica mais tal procedimento, própria da fase inquisitorial. STJ: HC 182.455/SP;
HC 179.951/SP; HC 174.576/SP.
Esse indiciamento somente pode ocorrer na fase de investigação, se a denúncia já foi recebida e
se já existe processo, a realização de indiciamento durante esta fase e causa de constrangimento ilegal.
As autoridades judiciais podem ser indiciadas, desde que seja atendido um requisito, que é a
autorização do Ministro relator.
3. Em regra, a autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada.
Existem duas exceções previstas em lei de autoridades que não podem ser
indiciadas: a) magistrados (art. 33, parágrafo único, da LC 35/79); b) membros do
MP (art. 18, parágrafo único da LC 75/73 e art. 40, parágrafo único, da Lei nº.
8.625/93. Excetuadas as hipóteses legais, é plenamente possível o indiciamento de
autoridades com foro por prerrogativa de função. No entanto, para isso, é
indispensável que autoridade policial obtenha uma autorização do Tribunal
competente para julgar esta autoridade. Atenção: não é o ministro relator que faz
o indiciamento. Este ato, como já citado acima, é privativo da autoridade policial.
O Ministro relator apenas autoriza. STF. Decisão monocrática. HC 133.835/MC,
Rel Min. Celso de Mello, julgado em 18/04/2016 (Informativo 825).
SÚMULAS IMPORTANTE
Súmula 397, STF: O poder de polícia da Câmara os Deputados e do Senado Federal, em caso de crime
cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e
a realização do inquérito.
Súmula 524, STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de
justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.
Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
51
Súmula 234, STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não
acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento de denúncia.
Súmula, 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base.
Alterações de 2016:
Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no § 3º do art. 158 e no art. 159 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá
requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações
cadastrais da vítima ou de suspeitos.
Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, conterá:
I - o nome da autoridade requisitante;
II - o número do inquérito policial;
III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação
Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o
membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial,
às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem
imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a
localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso.
52
§ 1o Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura, setorização e
intensidade de radiofrequência.
§ 2o Na hipótese de que trata o caput, o sinal:
I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de autorização
judicial, conforme disposto em lei;
II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 (trinta)
dias, renovável por uma única vez, por igual período;
III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de ordem
judicial.
§ 3o Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72
(setenta e duas) horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial.
§ 4o Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competente requisitará
às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem
imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a
localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz.
A comunicação dos dados (artigo 5º, XII da CF) possui tratamento diferente dos dados em si
(artigo 5º, X da CF).
53
7. AÇÃO PENAL
Nos termos do art. 10 do CPP, se o crime praticado for de ação penal pública, o inquérito
policial será remetido ao juiz, que encaminhará ao titular da ação penal, que é o Ministério Público. Este
poderá solicitar diligências, conforme dispõe o art. 16 do CPP, promover o arquivamento ou oferecer a
denúncia. Se o crime for de ação penal privada, aplica-se o art. 19 do CPP, uma vez que caberá ao ofendido
ou ao seu representante legal promover a ação penal, cuja peça inicial acusatória é a queixa-crime,
sujeitando-se a prazo decadencial.
Diante dessa conjuntura processual, analisar-se-á, portanto, a peça inicial acusatória – quais
são as espécies, titulares, condições genéricas e específicas, requisitos da denúncia e da queixa-crime,
institutos próprios, etc.
CONDIÇÕES GENÉRICAS:
- Possibilidade jurídica do pedido: não se trata de condição genérica da ação, será enfrentada no próprio
mérito, uma vez que a tese pode ser enfrentada pelo direito objetivo.
Ex.: Denúncia por um fato atípico não deve ser analisado como condição da ação, e sim como mérito,
devendo o juiz reconhecer liminarmente a improcedência do pedido (art. 332 do NCPC). Isto quer dizer que
o juiz deverá proferir decisão de absolvição sumária.
- Passiva: maioridade penal; sujeito que realmente praticou o delito; defesa técnica.
b) Interesse de agir
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- Utilidade
c) Justa causa – lastro probatório mínimo (justa causa duplicada): art. 395, inciso III, CPP
Ex.: A Lei de Lavagem, em seu art. 2º, §1º, diz que a denúncia será instruída com indícios suficientes da
existência da infração penal antecedente, ainda que desconhecidos ou isento de pena o autor, ou extinta a
punibilidade da infração penal antecedente. O crime de lavagem de capitais é um crime acessório ou
parasitário, devendo haver o suporte probatório mínimo do crime de lavagem, mas também do crime
antecedente. Do contrário, haverá rejeição da pena acusatória com base no art.395, III.
OBSERVAÇÕES:
- Legitimidade extraordinária: Ofendido ou seu representante legal; o dever de punir continua sendo do
Estado;
- Sucessão processual: ocorre quando o ofendido/representante legal falece ou está ausente, o que
oportunizará que o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CADI) ofereça a peça inicial acusatória.
- Quando uma denúncia é oferecida, ela é encaminhada ao juízo, havendo um juízo de admissibilidade,
podendo receber ou rejeitar a peça acusatória. Um dos casos de rejeição ocorre quando falta pressuposto
ou condição para o exercício da ação penal (art. 395, II).
Segundo o STJ, o fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o Juízo de primeiro grau
de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo
Penal, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das
hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, suscitada pela defesa.
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No caso da condição de prosseguibilidade ( ≠ procedibilidade ), alguns autores denominam de
condição superveniente da ação. Ocorre quando o processo já está em andamento e esta condição
deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal.
Ex.: representação nos crimes de lesão leve e culposa por ocasião da vigência da Lei 9.099/95 (arts. 88 e
91). Antes eram de ação penal pública incondicionada, passando a ser pública condicionada à
representação. Portanto, o ofendido passou a ser intimado para representar no prazo de 30 dias.
a) Ação penal pública: o titular é o MP, por meio de denúncia. Esta se subdivide em ação:
b) Ação penal de iniciativa privada: a iniciativa é do particular, mas o direito de punir continua a ser do
Estado.
Ação penal privada exclusiva: neste caso, a vítima ou seu representante legal decidem se vão
propor ação ou não. intentada mediante queixa-crime. Caso esteja morto ou ausente, esta
legitimidade passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Ação penal privada personalíssima: só tem titularidade o próprio ofendido, de forma que
morrendo a vítima estará extinta a punibilidade. Ou seja, não há sucessão processual. Ex.: crime de
induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento.
Ação penal privada subsidiária da pública (ação penal acidentalmente privada ou ação penal
supletiva): o titular originário é o MP, o qual fica inerte, sendo possível a queixa- crime subsidiária.
um mecanismo de controle externo que recai sobre o Ministério Público.
Princípios:
Intranscendência:
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Possui status constitucional e estrita relação com o princípio da pessoalidade da pena e da
vedação da responsabilidade objetiva no Direito Penal. Logo, a responsabilização penal não pode
transcender o condenado.
- obrigatoriedade
- indisponibilidade
- oportunidade
- disponibilidade
- indivisibilidade
a) OBRIGATORIEDADE:
Conceito – art. 24, CPP: Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou
de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
“Será promovida” - se houver elementos probatórios mínimos; cumpridos os requisitos, o MP tem que
oferecer a denúncia.
Fiscalização
- art. 28, CPP: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o
arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral,
e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no
pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.
- art. 29, CPP: ação penal privada subsidiária da pública/acidentalmente privada – “Será admitida ação
privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público
aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo,
57
fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante,
retomar a ação como parte principal”.
Nos casos de Ação Civil Pública, pode o MP pactuar com o infrator um ajustamento de sua
conduta nos casos de violação a direitos transindividuais (danos ao meio ambiente, ao direito
consumerista, etc.) para que se cumpra os requisitos legais. Portanto, não haverá processo (o MP NÃO
ajuíza a ACP);
Parcelamento Tributário (art. 83, §2º, Lei 9.430/96): É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente
aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada
com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento
tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal;
Colaboração Premiada (Art. 4º, §4º, Lei 12.850/13): § 4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério
Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa;
Ainda que remetido a outros órgãos do Poder Judiciário para apuração dos fatos delatados, o juízo
que homologou o acordo de colaboração premiada continua sendo competente para analisar os
pedidos de compartilhamento dos termos de depoimentos prestados no âmbito da colaboração.
STF. 2ª Turma. PET 7065/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 (Info 922).
58
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
Não existe direito líquido e certo a compelir o Ministério Público à celebração do acordo de delação
premiada, diante das características desse tipo de acordo e considerando a necessidade de
distanciamento que o Estado-juiz deve manter durante o cenário investigado e a fase de negociação
entre as partes do cenário investigativo.
O acordo de colaboração premiada, além de meio de obtenção de prova, constitui-se em um negócio
jurídico processual personalíssimo, cuja conveniência e oportunidade estão submetidos à
discricionariedade regrada do Ministério Público e não se submetem ao escrutínio do Estado-juiz. Em
outras palavras, trata-se de ato voluntário, insuscetível de imposição judicial.
Vale ressaltar, no entanto, que o ato do membro do Ministério Público que se nega à realização do
acordo deve ser devidamente motivado. Essa recusa pode ser objeto de controle por órgão superior
no âmbito do Ministério Público (Procurador-Geral de Justiça ou Comissão de Coordenação e Revisão),
por aplicação analógica do art. 28 do CPP (art. 62, IV, da LC 75/93).
Mesmo sem ter assinado o acordo, o acusado pode colaborar fornecendo as informações e provas que
possuir. Ao final, na sentença, o juiz irá analisar esse comportamento processual e poderá conceder
benefício ao acusado mesmo sem que tenha havido a prévia celebração e homologação do acordo de
colaboração premiada. Dito de outro modo, o acusado pode receber a sanção premial mesmo sem a
celebração do acordo caso o magistrado entenda que sua colaboração foi eficaz.
STF. 2ª Turma. MS 35693 AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/5/2019.
b) INDISPONIBILIDADE:
Conceito - arts. 42 e 576, CPP: a ação penal já está em curso, isto é, já foi oferecida, recebida e
encaminhada ao Ministério Público, que não poderá dispor da ação penal.
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.
Desistência X Renúncia – o MP pode renunciar ao direito de recorrer, ou seja, deixar de interpor recurso
por concordar com a sentença, por exemplo. O que não pode ocorrer é, após a interposição do recurso, o
MP desistir de prosseguir com o seu trâmite.
OBS.: Não significa ofensa a tal princípio o MP requerer a absolvição do réu nem deixar de recorrer
(quando não achar necessário). Logo, não significa que o MP deve sempre pedir a condenação do réu, nem
de que ele deve sempre recorrer.
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Exceção ao princípio da indisponibilidade
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Art. 16, Lei 11.340/06 – Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata
esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada
com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
OBS: A retratação da retratação é admitida, desde que esteja dentro decadencial de 06 meses.
DIREITO DE REPRESENTAÇÃO:
Natureza política;
Ministro da justiça autoriza a propositura da ação penal;
É dirigida ao MP (PGJ ou PGR);
MP não está obrigado a oferecer denúncia;
Não está sujeita a prazo decadencial – até prescrição;
Divergência sobre a retratação da requisição - a posição dominante é de que o Ministro da Justiça
pode, também, se retratar da requisição feita.
Hipóteses:
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- Crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro no exterior – extraterritorialidade hipercondicionada
(art. 7º, §3º, “b”, CP):
§ 3º - a lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
b. houve requisição do ministro da justiça
- Crime de injúria praticado contra o Presidente da República (art. 141, “i”, c/c art. 145, parágrafo único,
CP);
Art. 141 - as penas cominadas neste capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é
cometido:
I - contra o presidente da república, ou contra chefe de governo estrangeiro;
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do ministro da justiça, no caso do inciso I
do caput do art. 141 deste código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do
mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste código.
Princípios:
c) Indivisibilidade (STJ)
- Omissão voluntária
- Omissão involuntária
INDIVISIBILIDADE
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- O princípio da indivisibilidade é aplicado apenas para as ações penais privadas, conforme prevê o art. 48
do CPP.
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério
Público velará pela sua indivisibilidade.
- Se a omissão foi voluntária/deliberada: se ficar demonstrado que o querelante (aquele que propõe ação
penal privada) deixou, de forma deliberada, de oferecer a queixa contra um ou mais autores ou partícipes,
neste caso, deve-se entender que houve de sua parte uma renúncia tácita, o que acarretará na extinção de
punibilidade dos dois.
- Se a omissão foi involuntária: se ficar demonstrado que a omissão de algum nome foi involuntária (Ex.: o
crime foi praticado por João e Pedro, mas o querelante não sabia da participação deste último), então,
neste caso, o Ministério Público deverá requerer a intimação do querelante para que ele faça o aditamento
da queixa-crime e inclua os demais coautores ou partícipes que ficaram de fora.
- Se o querelante se recusar expressamente ou permanecer inerte: o juiz deverá entender que houve
renúncia (art. 49 do CPP). Assim, deverá extinguir a punibilidade em relação a todos os envolvidos.
- É a regra
b) Personalíssima
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- Artigo 236, parágrafo único, CP
- Prazo decadencial contado desde o fim do prazo que possui o MP para oferecer denúncia.
- Decadência imprópria: o fato do querelante ter ficado inerte não acarreta em extinção de punibilidade do
agente.
Segundo o art. 38, é perfeitamente possível a incidência da decadência na ação penal privada
subsidiária da pública (art. 29). Mas o dia a quo não é a partir do dia em que se tem o
conhecimento da autoria, e sim a partir do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da
denúncia pelo MP. Neste caso, não haverá extinção da punibilidade, pois se trata de decadência
imprópria.
- Art. 44, CPP (poderes especiais, nome do querelado e menção ao fato criminoso. STJ já decidiu que é
suficiente a mera indicação do artigo de lei)
- Art. 45 e art. 46, § 2º, CPP (aditar em 3 dias): a queixa-crime, ainda que oferecida pelo ofendido, poderá
ser aditada pelo MP, que poderá intervir em todos os termos como fiscal da lei.
DENÚNCIA/QUEIXA-CRIME
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- Exposição do fato criminoso é elemento obrigatório porque na peça acusatória é necessário que
conste a descrição de como os fatos ocorreram e todas as suas circunstâncias. Ex.: Nos termos do
art. 382 do CPP, o MP pode oferece denúncia narrando todos os fatos ocorridos e capitula-os
como estelionato; o juiz, na sentença, ao confirmar os fatos descritos, verifica que a capitulação
correta não é de estelionato, mas de furto mediante fraude, isto é, o juiz corrige a capitulação feita
na denúncia (emendatio libelli).
- Individualização do acusado: nos termos do art. 41 do CPP, necessário a qualificação do indivíduo
ou elementos que permitam a sua qualificação. Normalmente o MP não possui a qualificação
completa do suposto criminoso, mas deverá individualizar contra quem está oferecendo a
denúncia.
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Obs.: Nos procedimentos em que há defesa prévia, necessário haver fundamentação ao receber a
denúncia, não se aplicando a regra disposta pela doutrina e jurisprudência. O ato que dispensa a motivação
no recebimento da denúncia é chamado de juízo de prelibação.
- O rol de testemunhas é elemento não essencial porque existem variadas espécies de delito e,
dentre elas, alguns possuem testemunhas, havendo, tão somente, o relato da vítimas, documentos,
etc.
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Prazo para oferecimento da peça – CPP
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 05 dias,
contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito
policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver
devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em
que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
OBS.: Nos crimes de ação penal privada, caso o querelado esteja preso, tem o querelante o prazo de 05
dias para o ajuizamento da ação (interpretação extensiva). O comum é de que o querelado esteja solto, e o
prazo para o querelante ajuizar a ação privada é de 06 meses.
66
- Para queixa-crime: prazo decadencial do art. 38 do CPP, contado na forma do CP.
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CAUSAS EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE
Decadência
Renúncia
Perdão
Perempção
a) Decadência
b) Renúncia
Conceito
c) Perdão
Conceito – art. 105, CP: aplicável ao longo do processo; já houve o oferecimento da queixa-crime.
Natureza jurídica: art. 107, V, CP.
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Princípio da disponibilidade: ocorre após o início da ação penal até o trânsito em julgado - art. 106,
§2º, CP
RENÚNCIA PERDÃO
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querelado) querelado)
d) Perempção
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer
em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer
das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato
do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação
nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e
depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
CASOS ESPECIAIS
70
Ação penal nos crimes contra a honra de funcionário público praticado no exercício de suas funções
(súmula714 STF).
- De acordo com o artigo 145, parágrafo único do CP, a ação penal é pública condicionada à representação.
No entanto, atenção ao teor da súmula: é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do
Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra honra
de servidor público em razão do exercício de suas funções.
- Se o funcionário público optar por representar ao Ministério Público, estará preclusa a possibilidade de
oferecimento da ação penal privada (STF, HC 84.659-MS).
Ação penal nos crimes de lesões corporais leves e culposas na Lei Maria da Penha (art. 41, Lei
11.340/06)
- O STF, no julgamento da ADI 4424 e da ADC 19, dentre outras matérias, decidiu que o art. 41 da Lei Maria
da Penha é constitucional, assentando dessa forma a natureza incondicionada da ação penal em caso de
Lesão, pouco importante a extensão desta.
Quando há algumas circunstâncias especiais que faz modificar a natureza da ação penal.
Ex.: Em regra, o crime de injúria é de ação penal privada (art. 140, CP). Porém, se o crime de injúria for
cometido contra o Presidente da República, ele se procederá mediante ação penal pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça.
1º: É aquela que permite a atuação conjunta, no polo ativo, do MP e do querelante quando houver conexão
ou continência entre crimes de ação penal pública e ação penal privada;
2º: É aquele que ocorre nos casos em que, não obstante o crime praticado seja de ação penal privada, o
MP, vislumbrando ofensa a um bem jurídico maior, avoca o domínio da lide e promove, ele mesmo, o
ajuizamento da ação por meio de uma denúncia. O ofendido (querelante), assim, interviria no processo
apenas na qualidade de assistente.
71
AÇÃO PENAL INDIRETA (acidentalmente privada)
Ocorre quando, caso haja uma ação penal privada subsidiária da pública, e o ofendido
(querelante) fique inerte, não aplicará a perempção, mas sim a intervenção do MP, retomando a ação
penal como parte principal – art. 29, CPP.
Doutrina minoritária entende que seria a hipótese prevista no art. 14, Lei 1.079 (Crimes de
Responsabilidade) em que é permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou o
Ministro de Estado.
Outra parte da doutrina entende que Ação Popular seria, na verdade, o habeas corpus.
QUESTÕES ATUAIS:
A ação penal no crime de estupro é de natureza pública. Antes da alteração ocorrida em 2018,
era pública condicionada à representação (artigo 225, “caput”, do CP), entretanto, se a vítima for pessoa
menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável (artigo 225, parágrafo único, do CP), o crime for praticado
mediante violência real ou de que resulte lesão corporal ou morte a ação seria de natureza pública
incondicionada. Neste sentido, dispõe a súmula 608 do S : “No crime de estupro, praticado mediante
violência real, a ação penal é pública incondicionada.”
72
- Em casos de vulnerabilidade da ofendida, a - A “pessoa vulnerável” de que trata o
ação penal é pública incondicionada, nos parágrafo único do art. 225 do CP é somente
moldes do parágrafo único do art. 225 do CP. aquela que possui uma incapacidade
- Esse dispositivo não fez qualquer distinção permanente de oferecer resistência à prática
entre a vulnerabilidade temporária ou dos atos libidinosos.
permanente, haja vista que a condição de - Se a pessoa é incapaz de oferecer resistência
vulnerável é aferível no momento do apenas na ocasião da ocorrência dos atos
cometimento do crime, ocasião em que há a libidinosos, ela não pode ser considerada
prática dos atos executórios com vistas à vulnerável para os fins do parágrafo único do
consumação do delito. art. 225, de forma que a ação penal permanece
- Em outras palavras, se a vulnerabilidade sendo condicionada à representação da vítima.
permanente ou temporária, no caso de estupro
de vulnerável a ação penal é sempre
incondicionada.
STJ. 5ª Turma. HC 389.610/SP, Rel. Min. Felix STJ. 6ª Turma. HC 276.510-RJ, Rel. Min.
Fischer, julgado em 08/08/2017. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/11/2014
(Informativo 553).
Obs.: a doutrina amplamente majoritária defende a posição adotada pela 5ª Turma do STJ, ou seja, pouco
importa a natureza da incapacidade (permanente ou transitória). A vulnerabilidade deve ser aferida no
momento da conduta criminosa. Se a vítima estava vulnerável no momento do ato, deve-se considerar a
ação penal como pública incondicionada. Nesse sentido: MASSON, Cleber. Direito Penal. São Paulo:
Método, 2017, p. 74).
A Súmula 608 do STF permanece válida mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009. Assim, em
caso de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.
STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em
27/2/2018 (Informativo 892/2018).
73
ATENÇÃO: A partir da Lei 13.718/18, publicada em 24 de setembro de 2018, a ação penal passou a ser
pública incondicionada, independente da vítima ser ou não classificada como vulnerável, ser ou não maior
de 18 anos, o crime for praticado com ou sem violência real.
74
8. AÇÃO CIVIL EX DELICT.
Introdução:
- Dano culposo não é crime para o ordenamento jurídico brasileiro, mas o ato ilícito que causa
prejuízo deve ser reparado.
- No tráfico de drogas não há uma vítima específica a ser indenizada, vez que a sociedade em geral
que sofre os efeitos da conduta praticada.
Conceito:
- É a ação ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, para obter indenização pelo dano causado pelo crime,
quando existente.
- São as infrações penais que geram uma obrigação de reparar danos (morais e/ou materiais).
São dois os caminhos a serem perseguidos para se obter a indenização civil: pode ser tanto a
execução, no juízo cível, da sentença penal condenatória (art. 63, CPP), a qual, por tornar certa a
obrigação de reparar o dano causado pelo crime (art. 91, I, CP), servirá de título executivo judicial, com
base no art. 515, inciso VI, do CPC, bem como a ação de conhecimento no juízo cível (art. 64, CPP).
Art. 63, CPP – Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo
cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo
valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a
apuração do dano efetivamente sofrido.
- A sentença criminal é título executivo judicial e, portanto, pode ser executada (art. 63, CPP). No entanto,
pode ocorrer de a vítima não querer aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória,
hipótese em que poderá ajuizar ação indenizatória na vara cível para ver seu dano reparado (art. 64, CPP).
ATENÇÃO: A pena será executada no juízo criminal, enquanto que a indenização será no juízo cível, mesmo
em se tratando de uma sentença penal condenatória.
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- Para efeitos de reparação de danos poderá executar a sentença o ofendido, seu representante legal ou
seu herdeiros.
Art. 515, CPC – São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos
previstos neste Título:
VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado;
Fundamento: O ofendido poderá aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para
intentar uma execução ou liquidação dessa sentença (título executivo judicial) no juízo cível.
- Execução: quando a sentença penal condenatória já determinar o valor a ser ressarcido.
- Liquidação: quanto não houve estipulação expressa do valor a ser reparado; não se discutirá se a
quantia é devida (an deleatur), mas, tão-somente, o quanto é devido pelo réu (quantum debeatur).
Legitimidade passiva: Pode ser proposta apenas contra o autor do crime (princípio da pessoalidade da
pena).
Obs.: Entretanto, caso o autor tenha falecido, poderá ser proposta contra os herdeiros (até o limite da
herança).
Legitimidade ativa: são legitimados para propor a ação civil ex delicto a vítima, seu representante legal
(se menor de 18 anos ou doente mental), ou seus herdeiros (na hipótese de morte ou declaração
judicial de ausência).
Cuidado: Não confundir com a hipótese do art. 31 e 38, CPP (sucessão processual). Podem ser quaisquer
herdeiros existentes que entram na linha sucessória de herança, e não somente cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão (CADI).
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido;
- O CPP mitigou o sistema de separação ou independência das instâncias cível e criminal, até então adotado
como regra geral, passando a consagrar o sistema da confusão. O juízo criminal fixará uma pena, seja
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privativa ou restritiva de direitos, bem como fixará quantia específica a título de indenização que será
executada no juízo cível.
- Pretensões cível e criminal sendo discutidas em uma ação única: no juízo criminal.
Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima, com
base no art. 387, inciso IV, do CPP, deve haver pedido formal nesse sentido pelo ofendido, além de ser
oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e do
contraditório (STJ).
- O pedido deve ser realizado na denúncia (ação penal pública incondicionada – MP) ou na queixa-crime
(ação penal privada – ofendido).
- Mensuração do dano. Não havendo, impossível será a fixação do dano e do valor a ser reparado.
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido;
O STF já decidiu (no caso Donadon – revisão criminal nº 5437): a norma em questão não pode
retroagir, não sendo possível, portanto, a sua aplicação para fatos ocorridos e ações penais
deflagradas antes do seu advento. Lei 11.719/08.
O STJ já decidiu que o juiz, ao proferir sentença penal condenatória, no momento de fixar o valor
mínimo para a reparação dos danos causados pela infração (art. 387, inciso IV, CPP), pode, sentindo-se
apto diante de um caso concreto, quantificar, ao menos no mínimo, o valor do dano moral sofrido pela
vítima, desde que fundamente essa opção (Informativo 588, STJ).
Danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) + danos
A via processual do habeas corpus não é adequada para impugnar a reparação civil fixada na sentença
penal condenatória, com base no art. 387, IV, do CPP, tendo em vista que a sua imposição não
acarreta ameaça, sequer indireta ou reflexa, à liberdade de locomoção (HC 191.724/RJ, Rel. Min.
Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/10/2013).
Condenação por violência doméstica contra a mulher pode incluir dano moral mínimo mesmo sem
prova específica (recursos especiais repetitivos – tema 983)
77
- O pedido expresso do Ministério Público ou da parte ofendida é suficiente, ainda que não haja a
indicação do valor específico, para que o magistrado fixe o valor mínimo de reparação pelos danos
morais, sem prejuízo de que a pessoa interessada promova pedido complementar no âmbito cível –
nesse caso, será necessário produzir prova para a demonstração dos danos sofridos.
Dispensa da produção de prova específica:
- “Não se mostra razoável, a esse fim, a exigência de instrução probatória acerca do dano psíquico, do grau
de humilhação, da diminuição da autoestima etc., se a própria conduta criminosa empregada pelo agressor
já está imbuída de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa”.
- Em outras palavras, o fato de ter pedido do MP e condenação por lesão corporal, presentes os indícios de
materialidade e autoria, sem nenhuma excludente de ilicitude, por si só, já autoriza o juiz a fixar danos
morais (com base no requerimento e na reprovação da conduta). Não é necessário uma dilação específica
no que tange ao dano moral.
Observações:
Se extinguir a pretensão punitiva pela prescrição? R: Não haverá sentença penal condenatória, e,
portanto, não ocorrerá a hipótese prevista no art. 63 do CPP.
Se extinguir a pretensão executória? R: Vai permanecer a possibilidade.
Se for uma sentença condenatória proferida no estrangeiro? R: observada a questão da homologação
dessa sentença pelo STJ (requisito constitucional), é possível sim a execução dela;
Se houver pedido expresso do MP na peça inicial acusatória de condenar e de reparar os danos, sem
ter o magistrado analisado nem reconhecido o valor mínimo (não constou o art. 387, CPP). Neste caso,
o MP tem interesse recursal? R: Sim. Cabível a apelação (art. 593, I, CPP). Nesse caso possui interesse
recursal MP, vítima e assistente de acusação.
Se houver pedido e foi fixado um valor e esse valor desagrada. O MP pode recorrer? R: Neste caso,
para a doutrina majoritária, o MP não pode recorrer, pois como esse valor na verdade está
desagradando a vítima, a qual teria interesse recursal. E como o MP já elaborou o pedido, tendo esse
sido atendido no sentido de fixar o valor mínimo, ele não poderia recorrer desse valor. Caberá
apelação da vítima (art. 593, I, CPP) pelo sujeito processual chamado assistente de acusação (será
estudado posteriormente – sujeito processual secundário que existe apenas na fase da ação penal,
desde que pública; é a própria vítima, com procurador habilitado, atuando ao lado do MP). O interesse
recursal é da vítima porque esse valor será revestido em seu favor.
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Se o magistrado fixar o valor exato da reparação, o que vai acontecer? R: Ocorre a execução, ou seja,
não precisa liquidar porque não tem outros danos.
Se o magistrado fixar o valor mínimo de reparação? R: Será executado o valor mínimo fixado e
liquidado o valor efetivamente sofrido, ambos no juízo cível.
Sentença que concede o perdão judicial: divergência doutrinária
- Súmula 18, STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade,
não subsistindo qualquer efeito condenatório.
- Prevalece na doutrina que ela possui natureza condenatória e, portanto, pode ser executada no juízo
cível.
Ação civil
Art. 64 – Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser
proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil do autor do
crime.
Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o
julgamento definitivo daquela.
Caso a parte interessada não queira aguardar o trânsito em julgado da condenação do juízo criminal.
Independentemente de ação penal, havendo dano civil, poderá o ofendido propor a ação civil no juízo
civil (processo de conhecimento).
Legitimidade passiva: pode ser proposta contra o autor do crime ou contra seu responsável civil.
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IMPEDE o ajuizamento da ação civil ex delicto NÃO IMPEDE o ajuizamento da ação civil ex delicto
- Só pode o responsável civil ser sujeito passivo da ação de conhecimento (art. 64, CPP), não se admitindo a
execução de sentença penal condenatória em seu detrimento (art. 63, CPP), afinal, não foi parte no
processo penal, não servindo o título contra aquele que não figurou no polo passivo da demanda (princípio
da pessoalidade).
Legitimidade ativa: são legitimados para propor a ação civil ex delicto a vítima, seu representante legal
ou seus herdeiros.
Suspensão: o juiz civil poderá suspender a ação civil enquanto é julgada a ação penal ajuizada. (art. 64,
parágrafo único, CPP)
Art. 315, caput, CPC/15 – se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato
delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal.
- É a posição consagrada pela doutrina e jurisprudência que a suspensão é facultativa (Nestor Távora,
Eugênio Pacelli; STJ REsp 47246/RJ). Trata-se de uma análise a ser feita pelo juízo cível.
Prazo prescricional:
- Nos termos do art. 200 , CC, quando a ação civil “se originar de fato que deva ser apurado no juízo
criminal, não ocorrerá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”.
- A partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória é que o prazo prescricional para a ação
civil começa a ter curso.
- A prescrição se opera em 3 anos, conforme art. 206, § 3º, inciso V do Código Civil.
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Absolvição por estar provada categoricamente a Absolvição por não constituir o fato infração penal
inexistência material do fato (não há ilícito penal, (atipicidade)
nem civil)
Extinção da punibilidade
Excludente da culpabilidade
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado
de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.
- Se o examinador cobrar de forma literal, marcar o item como correto. No entanto, pode ser que no caso
hipotético ou no item da questão o examinador desenvolva mais o art. 65, CPP, necessário será observar o
art. 188 do Código Civil:
- Perceba que não é qualquer absolvição por excludente de ilicitude que impede o ressarcimento no juízo
cível. Ocorre que Código não traz essa informação expressa, mas assevera objetivamente que se faz coisa
julgada. Nesse sentir, a doutrina destaca, de forma excepcional, as hipóteses da legítima defesa putativa, o
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erro na execução e o estado de necessidade agressivo (nas três hipóteses tem-se a figura do terceiro
prejudicado, isto é, pessoa alheia aos atos do ofensor ou daquele que está se defendendo e, por essa razão,
deve ter o seu dano reparado).
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta
quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
- Se o fato não existiu, não há que falar em ação penal ex delict, uma vez que não possível discutir a
natureza do ilícito, de civil ou penal.
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
- Se o fato é atípico, não impede a propositura da ação cível. O fato de não ser crime não significa que não é
um ato ilícito.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato - exclui a responsabilidade civil (art. 66, CPP).
II - não haver prova da existência do fato - in dúbio pro reo - permite responsabilização civil se as provas
surgirem.
III - não constituir o fato infração penal - poderá ser provado que o ilícito civil existe (art. 67, III, CPP).
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal - afasta a responsabilidade civil.
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal - in dúbio pro reo - é possível a
responsabilidade se depois provas que ele concorreu/participou.
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º
do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência - excludente
de ilicitude (art. 65, CPP) - analisadas anteriormente.
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VII – não existir prova suficiente para a condenação - in dubio pro reo - permite responsabilização civil se
surgir novas provas.
Legitimidade para oferecimento da ação civil ex delicto no caso de interessado pobre (art. 68, CPP).
- Pobre: aquele que não pode prover as despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis à
sua manutenção ou de sua família.
Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, a execução da sentença condenatória
ou a ação civil será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.
- STF entende que a norma é eivada de inconstitucionalidade progressiva (RE 147.776, SP), a atribuição é da
Defensoria Pública, não havendo, a responsabilidade será do MP.
Jurisdição e Competência
Conceito e diferenciação:
- Artigos 69 a 91, CPP + jurisprudências
a) Substitutividade: implica na atuação do estado em substituição à vontade das partes na resolução das
lides, o que impede, em regra, a autotutela. Fala-se em pretensão punitiva do Estado, isto é, é o Estado que
tem o poder-dever de punir.
b) Inércia: os órgãos, para atuarem, precisam ser provocados. O poder somente poderá ser exercido
mediante prévia invocação. Vedada está a atuação de ofício pelo juiz. Por isso, se fala que o artigo 26 do
CPP está revogado.
d) Atuação do direito: é objetivo da jurisdição a aplicação do direito no caso concreto, resolvendo-se a lide,
para que seja garantia a paz social.
e) Imutabilidade: sentença/decisão que vai possuir um caráter definitivo. Salvo exceções como revisão
criminal.
Princípios:
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a) Princípio do juiz natural: ninguém será processado e julgado senão pela autoridade competente
previamente fixada. A ideia é evitar o juízo de exceção.
d) Princípio da unidade: a jurisdição é uma só, pertencente ao Poder Judiciário. Terá suas divisões entre
cível, criminal, fazenda pública, família, e etc., mas a jurisdição é uma só.
f) Princípio da inevitabilidade ou irrecusabilidade: a jurisdição se impõe e não está sujeita à vontade das
partes.
g) Princípio da improrrogabilidade: as partes, mesmo que queiram, não podem subtrair ao juízo natural o
conhecimento de determinada causa.
h) Princípio da indelegabilidade: o juiz não pode delegar a função jurisdicional a quem não possui.
i) Princípio da inafastabilidade: a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a
direito (art. 5º, XXXV, CF).
j) Princípio do devido processo legal: ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (art. 5º, LIV, CF).
- Delimita a jurisdição.
- Um juiz criminal somente pode julgar um caso penal quando for competente em razão da MATÉRIA,
PESSOA E LUGAR.
- Matéria: justiça comum estadual, federal; justiça militar estadual, federal, etc.
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Pensamento majoritário:
- Critério em razão da pessoa: é a denominada ratione personae. Fixa-se em razão da condição funcional.
Ex.: o crime praticado pelo Presidente da República será julgado pelo STF (art. 102, CF).
- Critério em razão da matéria: denominada ratione materiae. Será a competência fixada em razão da
natureza e dos fatos incriminados. Ex.: crime eleitoral será julgado pela justiça eleitoral.
- Critério em razão do lugar: será necessário verificar o lugar do crime para se fixar a competência.
Critérios secundários:
Às vezes os critérios principais não são suficientes, isto é, a fixação da competência leva a mais
de um juízo igualmente competente.
- Normas de organização judiciária: dentro da comarca, dois juízes poderiam ser competentes, mas é
necessário observar as normas de organização judiciária.
- Distribuição: desde que haja mais de uma vara igualmente competente naquele foro. Sorteio.
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IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
VII - a prerrogativa de função.
Justiças especiais:
1. Justiça Militar
2. Justiça Eleitoral
Justiças Comuns
ATENÇÃO: Para definição, primeiro considerar a Matéria, devendo considerar primeiro a mais restrita:
3. Justiça Eleitoral
Ou seja, um crime somente será de competência da Justiça Comum Estadual quando não for de
competência de nenhuma das anteriores.
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Definida a Justiça (especializada ou comum) é preciso saber o nível da jurisdição. Se atuação
originária (que pode ocorrer em Tribunais, STJ, STF) ou atuação no primeiro grau de jurisdição.
1. STF
2. STJ
3. TRF
1. Tribunal do Júri
2. Juiz Federal
1. STF
2. STJ
3. TJ dos Estados
1. Tribunal do Júri
2. Juiz de direito
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- Quando, em razão da natureza do delito (matéria) e qualidade do agente (pessoa), o julgamento for de
competência de primeiro grau.
- Deve-se ainda definir qual será o foro competente (lugar), atendendo, nesse caso, às regras dos artigos 70
e 71 do CPP.
- Ainda que respondidas as duas perguntas anteriores, pode a competência não estar definida, como
ocorre, por exemplo, com um crime de roubo cometido na cidade de Brasília.
- A justiça é a comum estadual (diante da não incidência das demais), o órgão é o juiz de direito (primeiro
grau) e o local será a comarca/circunscrição de Brasília. No entanto, temos diversas Varas Criminais em
Brasília. Dessa forma, devemos usar os critérios secundários, como a prevenção (art. 83, CPP) e a
distribuição (art. 75, CPP - A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma
circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente).
Exemplo: o foro por prerrogativa de função só é concedido enquanto o sujeito estiver no exercício do cargo
ou da função.
- Havendo um crime doloso contra a vida praticado pelo juiz de direito, será ele julgado pelo próprio
Tribunal de Justiça. Não será pelo Tribunal do Júri, pois a própria Constituição estabelece essa regra. Por
essa razão, a competência específica do juiz constante da CF prevalecerá sobre a regra geral do Tribunal do
Júri.
CUIDADO: Caso o foro por prerrogativa de função seja estabelecido exclusivamente pela Constituição do
Estado, a regra do foro previsto na CF prevalecerá. Súmula vinculante 45 – a competência constitucional do
Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela
Constituição Estadual.
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OBS.: Prerrogativa de função e exceção da verdade:
- Segundo o art. 85 do CPP, nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas
que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça ou STJ, e
houver a oposição de exceção da verdade, caberá ao STF, STJ ou TJ julgar esta exceção da verdade.
- A exceção da verdade é julgada pelo Tribunal, e não pelo juízo de primeiro grau.
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Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça
do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério
Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
O art. 125, caput e § 1º, da CF/88 autorizam que as Constituições Estaduais prevejam
hipóteses de foro por prerrogativa de função nos Tribunais de Justiça, ou seja, situações nas quais
determinadas autoridades serão julgadas originariamente pelo TJ.
A análise pelo STF de tantos casos de Foro por prerrogativa de função acarreta em duas
consequências:
- Afasta o ribunal do seu verdadeiro papel, que é o de Suprema Corte, e não o de tribunal criminal de
primeiro grau. Tribunais superiores, como o STF, foram concebidos para serem tribunais de teses jurídicas,
e não para o julgamento de fatos e provas. Como regra, o juízo de primeiro grau tem melhores condições
para conduzir a instrução processual, tanto por estar mais próximo dos fatos e das provas, quanto por ser
mais bem aparelhado para processar tais demandas com a devida celeridade, conduzindo ordinariamente a
realização de interrogatórios, depoimentos, produção de provas periciais etc.
- Contribui para a ineficiência do sistema de justiça criminal. S não tem sido capaz de julgar de maneira
adequada e com a devida celeridade os casos abarcados pela prerrogativa. foro especial, na sua extensão
atual, contribui para o congestionamento dos tribunais e para tornar ainda mais morosa a tramitação dos
processos e mais raros os julgamentos e as condenações.
Outras críticas: Duplo grau de jurisdição não é cumprido no STF, conforme previsto na Convenção
Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que asseguram o
“dir i d r rr r d r i ri ri r .
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AUTORIDADE FORO COMPETENTE
Ministros do STF
Procurador-Geral da República
Ministros de Estado
STF
Advogado-Geral da União
Ministros do TCU
Governadores
Juízes de Direito TJ
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Promotores e Procuradores de Justiça
Situação Competência
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Crime cometido depois da diplomação STF
(durante o exercício do cargo) e o delito
está relacionado com as funções
desempenhadas.
Observação:
- Essa nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, ou seja, já vale a
partir da data do julgamento da questão de ordem (03/05/2018).
- No entanto, todos os atos praticados e decisões proferidas pelo S e pelos demais juízos antes da
questão de ordem, com base na jurisprudência anterior, devem ser considerados válidos.
- Resumindo (critério temporal objetivo fácil de ser verificado para impedir tantos deslocamentos de
competência no curso do processo):
* Se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução terminar: cessa a competência do STF e
o processo deve ser remetido para a 1a instância.
Investigacão criminal envolvendo Deputados Federais e Senadores antes e após a Questão de Ordem:
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- Antes da questão de ordem: precisava de autorização formal do STF
- Crime Cometido antes da diplomação ou Crime cometido depois da diplomação (durante o exercício
do cargo), mas o delito não tem relação com as funções desempenhadas: Polícia (Civil ou ederal) ou
MP; não há necessidade de autorização do S ; medidas cautelares são deferidas pelo juízo de 1
instância.
- Crime cometido depois da diplomação (durante o exercício do cargo) e o delito está relacionado com
as funções desempenhadas: continua como antes: Polícia ederal e Procuradoria eral da epública,
com supervisão judicial do S . á necessidade de autorização do S para o início das investigações.
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Informativo 630-STJ (31/08/2018) – Dizer o Direito
As autoridades listadas no art. 105, I, “a”, da CF/88 somente terão foro por prerrogativa de função
no STJ para os crimes cometidos durante o exercício do cargo
e relacionados às funções desempenhadas.
As hipóteses de foro por prerrogativa de função perante o STJ restringem-se àquelas em que o crime
for praticado em razão e durante o exercício do cargo ou função.
STJ. Corte Especial. AgRg na APn 866-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/06/2018.
Se uma pessoa sem foro por prerrogativa está sendo interceptada por decisão do juiz de 1ª instância
e ela liga para uma autoridade com foro (ex: Promotor de Justiça), a gravação desta conversa não é
ilícita. Isso porque se trata de encontro fortuito de provas (encontro fortuito de crimes), também
chamado de serendipidade ou crime achado.
Se após essa ligação, o Delegado ainda demora três dias para comunicar o fato às autoridades
competentes para apurara a conduta do Promotor, este tempo não é considerado excessivo, tendo
em vista a dinâmica que envolve as interceptações telefônicas.
Assim, o STF decidiu que a prerrogativa de foro de membro do Ministério Público é preservada
quando a possível participação deste em conduta criminosa é comunicada com celeridade ao
Procurador-Geral de Justiça.
Tais gravações, por serem lícitas, podem servir como fundamento para que o CNMP aplique sanção
de aposentadoria compulsória a este Promotor.
STF. 1ª Turma. MS 34751/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2018.
Justiça Eleitoral
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- Existe prevalência da Justiça Especial Eleitoral sobre as Justiças Comuns (federal e estadual) - art. 78, IV, e
art. 79, ambos CPP.
- O art. 35, II, do Código Eleitoral estabelece que compete aos juízes eleitorais processar e julgar os crimes
eleitorais e os crimes comuns que forem conexos aos eleitorais, ressalvada a competência originária do
Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais.
- No caso de conexão ou continência, a jurisdição especial prevalece sobre a jurisdição comum. Portanto,
crime especial cometido em conexão com o crime comum, será julgado pela justiça especial.
- Sendo um crime especial conexo com um crime doloso contra a vida, neste caso haverá a cisão do
processo, devendo o crime eleitoral ser julgado pela justiça eleitoral e o crime contra a vida ser julgado pelo
Tribunal do Júri. Isso porque a competência do júri é constitucional, prevalecendo sobre o disposto em leis
ordinárias (como o Código Eleitoral e CPP).
- Justiça Eleitoral:
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9. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA
- Militares pertencentes às forças armadas (exército, marinha e aeronáutica) que possuem atuação em
todo o território nacional.
- Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares, assim definidos em lei (art. 124 da CF/88).
A lei que prevê os crimes militares é o Código Penal Militar (Decreto-Lei 1.001/1969).
Assim, para verificar se o fato pode ser considerado crime militar, sendo, portanto, de competência da
Justiça Militar, é preciso que ele se amolde em uma das hipóteses previstas nos arts. 9º e 10 do CPM.
A alteração promovida pela Lei nº 13.491/2017 foi no art. 9º.
1ª alteração importante: crimes militares poderão ser previstos na legislação penal comum e não
somente no CPM.
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Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de
paz: paz:
II - os crimes previstos neste Código, embora II - os crimes previstos neste Código e os previstos
também o sejam com igual definição na lei penal na legislação penal, quando praticados:
comum, quando praticados:
Até o advento da Lei 13.491/2017 que alterou o art. 9º do CPM, entendia-se que os crimes previstos
nas leis especiais (exemplo: abuso de autoridade, tortura, lei de drogas, etc) não eram da competência
da Justiça Militar (nem da União, nem dos Estados), sendo julgados na Justiça Comum.
Se houvesse conexão entre um crime militar e outro crime previsto na lei especial, haveria uma cisão:
o crime militar seria julgado pela justiça castrense (militar) e o crime não previsto no CPM seria julgado
na justiça Comum (estadual ou federal).
ATENÇÃO: Esta competência foi substancialmente ampliada, de modo que agora é possível que o crime
previsto na legislação extravagante também seja de competência da Justiça Militar.
Exemplo da 1ª alteração:
João, sargento do Exército, contratou, sem licitação, empresa ligada à sua mulher para prestar manutenção
na ambulância utilizada no Hospital Militar.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
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Alguns doutrinadores defendem que a Súmula 172 do STJ foi superada! Agora, o crime de abuso de
autoridade deverá ser julgado pela justiça castrense.
2. Seja praticada uma conduta por militar ( leia-se militar das forças armadas) em situação de atividade
(sobre a possibilidade de um civil ser julgado na justiça militar da União, veja os próximos slides).
2ª alteração: Crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civil.
- Se um militar, no exercício de sua função, pratica lesão corporal contra vítima civil, qual será o juízo
competente? JUSTIÇA MILITAR, considerando que se trata de crime militar (art. 9º, II, “c”, do CPM):
- Isso não sofreu nenhuma mudança. Já era assim antes da Lei nº 13.491/2017 e continuou da mesma
forma.
E no caso de crime doloso contra a vida? Se um militar, no exercício de sua função, pratica tentativa
de homicídio (ou qualquer outro crime doloso contra a vida) contra vítima civil, qual será o juízo
competente?
• REGRA: os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil eram julgados pela Justiça
Comum (Tribunal do Júri). Isso com base na antiga redação do parágrafo único do art. 9º do CPM.
99
• EXCEÇÃO: se o militar, no exercício de sua função, praticasse tentativa de homicídio ou homicídio contra
vítima civil ao abater aeronave hostil (“Lei do Abate”), a competência seria da Justiça Militar. ratava-se de
exceção à regra do parágrafo único do art. 9º do CPM.
Art. 9º (...)
Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida
e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando
praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei nº
7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica. (Atenção!
Redação que não mais está em vigor.)
REGRA: em regra, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil continuam sendo
julgados pela Justiça comum (Tribunal do Júri). Isso com base no novo § 1º do art. 9º do CPM:
Art. 9º (...) § 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e
cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.
- Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar das Forças Armadas contra civil serão de
competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:
Forças Armadas
100
- A expressão "Forças Armadas" abrange a Marinha, o Exército e a Aeronáutica. As três são classificadas
como instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina.
As Forças Armadas ficam sob a autoridade suprema do Presidente da República.
§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos
por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça
Militar da União, se praticados no contexto:
- O militar que praticar homicídio fora do exercício de suas funções será julgado normalmente pela
Justiça Comum (Tribunal do Júri).
Observações:
1.O art. 82 do CPPM exclui, peremptoriamente, da competência da Justiça Militar os crimes dolosos
contra a vida. Este dispositivo foi, portanto, tacitamente derrogado pela Lei nº 13.491/2017: art. 82.
O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele
estão sujeitos, em tempo de paz.
2. O novo art. 9º, § 2º do CPM, fala em “militares das Forças Armadas”. E no caso de crimes
dolosos contra a vida praticados por militares estaduais (policiais militares, bombeiros militares,
policial rodoviário estadual) em desfavor de civis, de quem será a competência? Da Justiça Comum
(Tribunal do Júri), por força de expressa previsão constitucional: art. 125. (...) § 4º Compete à Justiça
Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima
101
for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e
da graduação das praças.
Estadual não entra na hipótese do art. 9º por duas razões: (i) previsão expressa - militares das forças
armadas; (ii) a CF prevê expressamente a competência de crime doloso contra a vida pratica por militar
contra civil.
- Antes da Constituição Federal de 1988, não haveria essa possibilidade porque era adotado um critério
objetivo e subjetivo (o agente deveria ser militar e praticar um crime militar).
- Após a Constituição Federal veio o art. 124 que remete a questão ao CPM.
- O artigo 9º prevê a possibilidade de um civil cometer um crime militar, desde que presentes suas
hipóteses.
*** Crime militar próprio: aquele que somente pode ser praticado por militar.
*** Crime militar impróprio: aquele que pode ser praticado por militar ou civil.
- Lei de natureza processual penal, devendo ter aplicação imediata (art. 2º CPP); não é norma híbrida, mas
norma de caráter eminentemente processual penal.
1. Seja uma conduta tipificada no CPM ou na legislação penal comum ou especial (diante da abertura
dada pela nova lei);
2. Seja praticada por militar (policial militar, bombeiro ou policial rodoviário estadual) em situação de
atividade;
4. A jurisprudência tem passado a exigir uma situação de interesse militar. Isso porque a atuação da
justiça militar deve ser excepcional somente nos casos de “efetiva violação de dever militar ou
afetação direta de interesse militar”. Trata-se de justiça especializada.
Observações:
102
- Pode um civil ser julgado na Justiça Militar estadual? Não! Ao contrário da justiça militar federal, aqui a
Constituição adotou o critério objetivo subjetivo (crime militar praticado por militar do estado).
- E se o militar do Estado (policial militar, bombeiro ou policial rodoviário estadual) praticar, em situação
de atividade, um crime doloso contra a vida de um civil, será julgado pelo tribunal do júri ou pela justiça
militar estadual? Justiça comum estadual pelo tribunal do júri.
*** A nova lei, no que tange aos crimes dolosos contra a vida, atinge apenas os militares do exército,
marinha e aeronáutica.
A) Justiça Federal
- A competência da justiça federal é expressa e taxativa (art. 109, CF), ao passo que a competência da
justiça estadual é residual.
- Súmula 122 STJ: em havendo conexão ou continência entre crime de competência da Justiça Federal e
crime de competência da justiça estadual, prevalece a competência da justiça federal. Não se fala em cisão,
mas em prevalência do foro da justiça federal.
- É da competência da Justiça estadual o julgamento de contravenções penais, mesmo que conexas com
delitos de competência da Justiça Federal. (STJ. 3ª Seção. CC 120406-RJ, Rel. Min. Alderita Ramos de
Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 12/12/2012).
- Se não é de competência da justiça especializada e federal, será estadual, que é a competência residual.
- Havendo contravenção em conexão com processo da justiça federal, haverá cisão do processo. A
competência será da Justiça Estadual (Informativo 511, STJ).
- Como se vê, exige que o delito previsto em tratado ocorra por transnacionalidade.
103
Súmula 522, STJ: salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da justiça
federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
Súmula 528, STJ: compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida ao exterior pela via
postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.
Artigo 239, CP: promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para
o exterior com inobservância das formalidade legais ou com o fito de obter lucro. O STF também já decidiu
pela competência da justiça federal (Informativo 755).
- É a hipótese em que o PGR pede o deslocamento da competência para a Justiça Federal ao STJ, eis que o
Brasil precisa pactuar os tratados de direitos humanos.
4. Os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econômico-financeira;
- Com base nisso, o crime de redução à condição análoga a de escravo (art. 149, CP) é da competência da
JF.
- Em relação aos crimes contra o sistema financeiro, a lei é expressa. Nos casos dos crimes contra a ordem
econômico-financeira não há expressa disposição na lei.
- Se autoridade coatora for vinculada à esfera federal, a competência será da justiça federal.
6. Os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competência dos tribunais federais.
- Se autoridade coatora for vinculada à esfera federal, a competência será da justiça federal. É necessário
verificar o nível da autoridade, a fim de verificar se será competência originária (TRF) ou de 1º grau.
104
- Informativo 560, STJ: Se o navio for de grande porte e tiver capacidade de realizar viagens internacionais
(ou seja, se estiver em situação de deslocamento internacional ou de potencial deslocamento), será da
justiça federal.
- Segundo o STJ, para que o crime a bordo de embarcação de grande porte seja julgado perante a Justiça
Federal, é necessário que ela esteja em situação de deslocamento internacional. Logo, se o navio está
atracado e ficará parado por mais de um ano, a situação de deslocamento internacional não se verifica.
Neste caso, a competência será da Justiça Estadual. (Info. 560).
- No caso de aeronave, sempre predominou de que seria da justiça federal, seja qual fosse o tamanho. A
doutrina diverge. No entanto, hoje, a tendência é de que seja necessário de que seja de grande porte.
- Para que o crime seja de competência da Justiça ederal, é necessário que o navio seja uma “embarcação
de grande porte”. Assim, se o delito for cometido a bordo de um pequeno barco, lancha, veleiro etc., a
competência será da Justiça Estadual.
- Aeronave voando ou parada: a competência será da Justiça Federal mesmo que o crime seja cometido a
bordo de uma aeronave pousada. Não é necessário que a aeronave esteja em movimento para a
competência ser da Justiça Federal.
105
8. Os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o
"exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade,
inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
- Lembre-se que para haver exequatur ou homologação, é necessário que o STJ seja instado antes da
execução da carta.
- Vale lembrar da Súmula 140 do STJ, que determina que a competência será da JF quando estiver
relacionado a direitos indígenas em sua coletividade e transindividualidade.
- Súmula 140, STJ: “Compete a justiça estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como
autor ou vítima.”
- Segundo o STJ (Informativo 527), compete à justiça federal – e não estadual – processar e julgar ação
penal referente aos crimes de calunia e difamação praticados no contexto de disputa pela oposição de
cacique em comunidade indígena. Há uma relativização a depender do interesse envolvido.
- Se, porém, o interesse em jogo é meramente individual do índio, o feito é julgado da justiça estadual.
- Indígenas agredidos por produtores rurais em disputa por terras pertencentes à comunidade indígena:
competência da Justiça Federal. STJ. 3ª Seção. CC 156.502/RR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 22/02/2018.
Por que não aplicar a Súmula 140 do STJ (“Súmula 140-STJ: Compete à Justiça Comum Estadual
processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vitima.”)? Porque a motivação dos
delitos gira em torno de disputa por terras indígenas, situação na qual a jurisprudência entende que
há interesse de toda a comunidade indígena, a justificar o deslocamento da competência para a
Justiça Federal (art. 109, XI, CF/88).
- Justiça Estadual:
Declarações de particular que ofendem a honra de outro particular deverão ser julgadas na Justiça
Estadual, mesmo que feitas perante órgão federal. STJ. 3ª Seção. CC 148350-PI, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 9/11/2016 (Info 593).
106
- Justiça Federal:
Compete à Justiça Federal (e não à Justiça Estadual) processar e julgar ação penal referente aos
crimes de calúnia e difamação praticados no contexto de disputa pela posição de cacique em
comunidade indígena (art. 109, XI, da CF/88). STJ. 3ª Seção. CC 123016-TO, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 26/6/2013 (Info 527).
Nesta hipótese, abrange-se uma coletividade, por isso a competência é da justiça federal.
Compete à Justiça Federal o processamento e o julgamento da ação penal que versa sobre crime
praticado no exterior, o qual tenha sido transferido para a jurisdição brasileira, por negativa de
extradição, aplicável o art. 109, IV, da CF/88. STJ. 3ª Seção. CC 154.656-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
julgado em 25/04/2018 (Info 625).
Quem julga, no Brasil, crime cometido por brasileiro no exterior e cuja extradição tenha
sido negada?
• STF: Justiça Estadual
• STJ: Justiça Federal
O fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, não atrai a
competência da Justiça Federal.
Assim, em regra, compete à Justiça Estadual julgar o crime praticado por brasileiro no
exterior e que lá não foi julgado em razão de o agente ter fugido para o Brasil, tendo o
nosso país negado a extradição para o Estado estrangeiro. Somente será de competência da
Justiça Federal caso se enquadre em alguma das hipóteses do art. 109 da CF/88.
STF. 1ª Turma. RE 1.175.638 AgR/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 2/4/2019 (Info 936).
Compete à Justiça Federal o processamento e o julgamento da ação penal que versa sobre
crime praticado no exterior que tenha sido transferida para a jurisdição brasileira, por
negativa de extradição.
STJ. 3ª Seção. CC 154.656-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/04/2018 (Info 625).
Compete à Justiça Estadual a execução de medida de segurança imposta a militar licenciado. STJ. 3ª
Seção. CC 149.442-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 09/05/2018 (Info 626).
Código penal militar - Art. 62. O civil cumpre a pena aplicada pela Justiça Militar,
em estabelecimento prisional civil, ficando ele sujeito ao regime conforme a
legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.
107
O mesmo posicionamento já vinha sendo adotado pelo STJ: Compete à Justiça Comum a execução da pena
imposta pela Justiça Castrense, quando o condenado foi excluído da Corporação Militar. STJ. 3ª Seção. CC
109.355/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/04/2011.
- Assim, o STJ afirmou que a definição da competência para julgar o delito do art. 241-A do ECA passa
pela seguinte análise:
a) Se ficar constatada a internacionalidade da conduta: Justiça FEDERAL. Ex.: publicação do material feita
em sites que possam ser acessados por qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, desde que esteja
conectado à internet.
b) Nos casos em que o crime é praticado por meio de troca de informações privadas, como nas conversas
via Whatsapp ou por meio de chat na rede social Facebook: Justiça ESTADUAL.
- No que tange ao compartilhamento previsto na tipificação do art. 241-A do ECA, é necessário analisar o
caso concreto, a fim de identificar se houve transnacionalidade ou internacionalidade na conduta delitiva.
Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar ação penal na qual se apurem
infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a apresentação
de documento falso em agência do Banco do Brasil (BB) localizada nas dependências de agência da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que funcione como Banco Postal. STJ. 3ª Seção. CC
129804-PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/10/2015 (Info 572).
- Em regra, os crimes cometidos contra as sociedades de economia mista federal são julgados pela
Justiça Estadual. Excepcionalmente, competirá à Justiça Federal julgar o delito praticado contra
sociedade de economia mista federal quando ficar demonstrado que existe interesse jurídico da
União no fato.
- Isso ocorre nos casos em que os delitos praticados contra a sociedade de economia mista estiverem
relacionados com:
108
b) se houver indícios de desvio das verbas federais recebidas por sociedades de economia mista e sujeitas à
prestação de contas perante o órgão federal.
STF. 1ª Turma. RE 614115 AgR/PA, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/9/2014 (Info 759).
Súmula vinculante 36-STF: Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado
pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da
Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que
expedidas pela Marinha do Brasil. STF. Plenário. Aprovada em 16/10/2014.
- A apresentação de passaporte estrangeiro falso à empresa aérea privada não afeta bem, serviço ou
interesse da União, autarquia federal ou empresa pública federal, motivo pelo qual não há motivo para a
causa ser de competência da Justiça Federal. Esse fato não se enquadra, a princípio, em nenhuma das
hipóteses previstas no art. 109 da CF/88.
Nesse caso, haveria competência da Justiça Federal. Isso porque a emissão de passaporte é um serviço
público de interesse da União, realizado pela Polícia Federal.
- Súmula 546-STJ: A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em
razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação
do órgão expedidor. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015
B) Justiça Estadual
- Teoria da atividade
- Teoria do resultado
- Teoria da ubiquidade
109
- O CPP adotou a teoria do resultado, como regra (art. 70, CPP): o local em que ocorreu a consumação do
delito ou, no caso de tentativa, o local em que foi praticado o último ato de execução.
Exceção 1:
No CRIME PLURILOCAL DE HOMICÍDIO, adota-se a teoria da atividade (local onde foi praticada a ação e não
o local em que se consumou a infração). Isso porque muitos homicídio ocorrem em cidades que não detêm
hospital. Neste caso, como as provas, testemunhas, autor e todos os elementos estão na cidade de origem,
aplica-se a teoria da ação (entendimento jurisprudencial).
Exceção 2:
Nas infrações de menor potencial ofensivo, consoante o artigo 63 da lei 9.099/95, será competente para o
seu julgamento o local onde foi praticada a infração, que, segundo entendimento majoritário, é o local da
ação ou omissão, adotando-se, portanto, a teoria da atividade.
Exceção 3:
Crimes à distância - teoria da ubiquidade. Pode ser que no território nacional seja julgado no foro do último
ato da execução ou pelo local em que foi praticada a infração também.
§1º - Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será
determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§2º - Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do
lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
Exceção 4:
Incerteza de limite territorial entre duas ou mais jurisdições ou incerteza de jurisdição - teoria da
ubiquidade (prevenção).
§3º - Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por
ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-
á pela prevenção.
Exceção 5:
110
Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais
jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.
JURISPRUDÊNCIA
ESTELIONATO:
- SÚMULA 521-STF: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a
modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do
pagamento pelo sacado.
- SÚMULA 244-STJ: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante
cheque sem provisão de fundos.
- SÚMULA 48-STJ: Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de
estelionato cometido mediante falsificação de cheque.
- Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agencia bancária por meio da qual o suposto
estelionatário recebeu o proveito do crime – e não ao juízo do foro em que está situada a agencia na qual
a vítima possui conta bancária – processar a persecução penal instaurada para apurar crime de estelionato
no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito
(Info 565, STJ).
- Foro supletivo. Adotar-se-á o foro do domicílio do réu por desconhecer o lugar da consumação do crime.
111
- Isso pode ocorrer quando:
b) Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro
tomar conhecimento do fato (art. 72, § 2º)
- No caso de ação exclusivamente privada (exclui-se a hipótese de ação subsidiária da pública), o querelante
poderá escolher se quer ajuizar no lugar da infração ou no foro de domicílio do réu.
- Sempre que houver a criação de critérios que não seja o lugar da infração, a referência será o domicílio do
réu, inclusive na ação penal privada.
a) Prevenção
- A prevenção existe sempre que dois ou mais juízes igualmente competentes, mas um deles se antecedeu
na prática de um ato de jurisdição. Ex.: decretou a interceptação telefônica ou prisão preventiva.
- Esta prevenção pode ser utilizada na fase pré-processual como na fase processual.
Crime praticado na divisa entre duas ou mais comarcas, mas não se sabe exatamente onde é a
divisa.
Crime continuado ou crime permanente.
Réu sem residência certa, réu com mais de uma residência, em âmbitos jurisdicionais diversos, ou
então dois réus, cada um morando em uma comarca diferente.
Dois ou mais juízes igualmente competentes, mas essa igual competência persiste na aplicação das
regras de conexão ou continência.
b) Conexão e continência
- Conexão é o nexo existente entre duas ou mais infrações, que recomenda que elas sejam apreciadas no
mesmo processo. Na conexão temos uma pluralidade de condutas: dois ou mais crimes.
112
- Na continência, uma infração contém a outra, ou seja, a infração é apenas uma.
Súmula 235-STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
Conexão intersubjetiva (art. 76, I, CPP): duas ou mais infrações, interligadas, são praticadas
necessariamente por duas ou mais pessoas.
- Intersubjetiva por reciprocidade: duas ou mais infrações praticadas por duas ou mais
pessoas, umas contra as outras. exemplo: lesões corporais recíprocas.
Conexão objetiva ou material ou consequencial ou lógica ou teleológica ou finalista (art. 76, II,
CPP): ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar
as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. Entende a
doutrina ser necessário mais de um agente praticando os delitos, diferente da conexão
instrumental que pode ser praticada por apenas um agente. Ex.: A mata B. C presencia tudo. A
conta para D, seu irmão. D, por conta própria, sem comunicar A, mata C.
Conexão instrumental ou probatória ou processual ou ocasional (art. 76, III, CPP): a prova de
uma infração influencia na prova de outra. Ex.: A mata B e depois vem a ocultar o cadáver.
- Continência
O art. 77 do CPP traz a continência, estabelecendo que a competência será determinada pela
continência quando:
113
- Crime único cometido por duas ou mais pessoas em coautoria ou participação. Duas ou mais
pessoas forem acusadas pela mesma infração. Ou seja, há uma infração penal que duas ou mais
pessoas praticaram.
- Hipótese também de concurso formal de crimes.
- O art. 78 traz algumas regras a serem observadas na determinação da competência, no que diz respeito à
conexão e continência.
- Havendo conexão ou continência, haverá junção dos feitos para facilitar a prova e evitar decisões
contraditórias. Há, portanto, prorrogação de competência. É preciso saber qual será o foro prevalente.
Concurso entre a competência do Tribunal do Júri e outro órgão da justiça comum: prevalece a
competência do Tribunal do Júri. Ex.: homicídio X roubo
Concurso entre jurisdições da mesma categoria: neste caso, deverá ser observadas as seguintes
regras (ex.: furto e receptação):
- Preponderância da competência do lugar da infração em que foi praticada a pena mais grave.
- Firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos (art. 78, II, “c”, CPP)
- Existem hipóteses em que, apesar da conexão e continência, é necessária a separação dos processos.
- Segundo o art. 79, no caso de conexão e a continência entre jurisdição comum e a militar, haverá
separação dos processos, pois justiça militar tem competência exclusiva para crimes militares (atenção à Lei
nº 13.491/2017).
- No caso de conexão e continência entre a jurisdição comum e a do juízo de menores (vara da infância e
juventude), também haverá separação dos processos. Ex.: maior comete um homicídio com o menor, o
menor irá para a vaga da infância e juventude e o maior para o juízo criminal.
114
- A lei ainda permite no at. 79, §1º que haja o desmembramento do processo, se, em relação a algum
corréu, sobrevier incapacidade absoluta. Isso porque em relação a ele será suspenso o processo, mas em
relação aos demais irá continuar, visto que ocorrerá a chamada crise de instâncias.
Impossibilidade de reunião dos processos conexos e continentes quando um deles já foi julgado por
sentença definitiva
- Não precisa que haja sentença transitada em julgado, bastando que haja uma sentença penal. A ideia da
conexão e continência é importar unidade de processo e julgamento. Se um já foi julgado, não faz sentido
juntar os processos para julgar o outro.
- Súmula 235,STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
Perpetuação da jurisdição.
- Segundo o art. 81 do CPP, verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no
processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que
desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em
relação aos demais processos. Haverá neste caso a perpetuação da jurisdição.
Exemplo: Na hipótese do art. 78, II, CPP, tem-se jurisdições de mesma categoria; roubo praticado na
comarca A e furto praticado na comarca B, conexos; a infração mais grave que determinará a competência
que, neste caso, será competente a comarca A. Se na sentença o roubo for desclassificado para o crime de
furto, ficando na mesma categoria que o outro crime também praticado, a competência permanecerá na
comarca A, porque já se perpetuou.
Primeira fase: art. 81, Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por
conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o
acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo
competente.
Em plenário: art. 492, § 2o Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso
contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o
disposto no § 1o deste artigo.
115
As consequências da desclassificação na primeira fase são diferente das que ocorrem na segunda.
Justiça Federal é competente para julgar venda de cigarro importado, permitido pela ANVISA,
desacompanhada de nota fiscal e sem comprovação de pagamento do imposto de importação.
Compete à Justiça Federal a condução do inquérito que investiga o cometimento do delito previsto no
art. 334, § 1º, IV, do Código Penal, na hipótese de venda de mercadoria estrangeira, permitida pela
ANVISA, desacompanhada de nota fiscal e sem comprovação de pagamento de imposto de
importação.
STJ. Plenário. CC 159.680-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/08/2018 (Info
631).
Compete à Justiça Federal o julgamento dos crimes de contrabando e de descaminho, ainda que
inexistentes indícios de transnacionalidade na conduta.
Compete à Justiça Federal apreciar o pedido de medida protetiva de urgência decorrente de crime de
ameaça contra a mulher cometido por meio de rede social de grande alcance, quando iniciado no
estrangeiro e o seu resultado ocorrer no Brasil.
STJ. 3ª Seção. CC 150.712-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 10/10/2018.
116
10. QUESTÕES PREJUDICIAIS
Questões prejudiciais
Ocorre quando há alguma questão de direito São questões processuais que diz respeito ao
material referente a determinada próprio processo e seu regular desenvolvimento.
elementar/tipicidade do crime que deve ser
resolvido – Ex.: no crime de abandono
material (art. 244) deve ser provado que a
pessoa realmente é filha para que haja a
tipificação do crime.
São aquelas questões que irão prejudicar o A decisão da questão preliminar tem o único efeito
mérito da ação penal, devendo, de impedir o julgamento do mérito da causa se ela
necessariamente, serem resolvidas (se não for reconhecida pelo magistrado. Em não sendo
resolver essa questão, não conseguirá reconhecida, não interfere no mérito da causa.
resolver o mérito).
Interfere no próprio julgamento de mérito da
questão.
São autônomas. Pode ser objeto de processo São vinculadas ao processo específico.
distinto. É absolutamente dependente.
Podem ser resolvidas pelo juízo penal ou pelo São resolvidas somente pelo juízo penal
juízo cível
117
a) Homogênea/Comum/Imperfeita: é aquela em que a sua resolução pertence ao mesmo ramo do
direito. Ex.: O principal e a prejudicial são do mesmo ramo – receptação.
- Essas questões prejudiciais extrapenais são aquelas fora do direito penal, podendo ser cível, tributário,
comercial, etc. (heterogênea). No CPP, vigora o sistema eclético ou misto em que há a seguinte divisão:
a) Heterogênea/extrapenal obrigatória
Art. 92, CPP: Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o
juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso
até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo,
entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário,
promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.
b) Heterogênea/extrapenal facultativa
Art. 93, CPP: Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre
questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido
118
proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil
solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após
a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
§ 1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora
não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz
criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito,
toda a matéria da acusação ou da defesa.
§ 2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§ 3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público
intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.
O processo criminal será suspenso facultativamente pelo juiz, quando o tema estiver na seara
extrapenal, não estando relacionado com o estado civil das pessoas (questão prevista no artigo
anterior – art. 92).
Se o juiz não suspender, deverá enfrentar a questão prejudicial na sentença.
Também ficará suspensa a prescrição (art. 116, inciso I, CP).
É necessário também que haja uma ação cível em andamento. Ou seja, é necessário que já estejam
discutindo na esfera cível esta suspensão.
Neste caso, o processo ficará suspenso por prazo determinado, ao prudente arbítrio do juiz,
podendo ser renovado por uma única vez. Ou seja, o juiz marcará o prazo da suspensão, que
poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável a parte. Expirado o prazo,
sem que o juiz cível tenha proferido a decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo,
retomando sua competência plena para resolver, de fato e de direito, toda a matéria. Também
haverá a suspensão do prazo prescricional.
A decisão definitiva proferida pelo juízo cível faz coisa julgada no juízo penal.
A decisão judicial que determina a suspensão do processo penal está sujeita a recurso em sentido
estrito (art. 581, inciso XVI, do CPP).
Já a decisão que não decreta a suspensão é irrecorrível, cabendo, no entanto, HC ou correição
parcial.
OBSERVAÇÕES FINAIS:
Caso haja decisão de suspensão do processo em virtude de questão prejudicial, caberá RESE – Recurso
em Sentido Estrito (art. 581, XVI);
119
Por outro lado, caso o magistrado rejeite o pedido de suspensão do processo em virtude de questão
prejudicial a ser analisada, não caberá qualquer recurso contra essa decisão que ordene o seguimento
da ação penal (art. 93, §2º).
A suspensão do processo em virtude de questão prejudicial pode se dá de ofício pelo juiz ou pelo
requerimento das partes (art. 94);
Não há que se falar em questão prejudicial em inquérito policial, mas somente em ação penal.
Questão prejudicial total: opera-se quando a solução da questão prejudicial tiver o condão de fulminar
a existência do crime como exemplo o reconhecimento da invalidade do casamento anterior fará com
o crime de bigamia. Ou seja, o crime some por completo diante da questão prejudicial.
Questão prejudicial parcial: opera-se quando a questão prejudicial se limitar ao reconhecimento de
circunstâncias (agravantes, atenuantes, qualificadoras, etc), deixando incólume a existência do crime.
11. INCIDENTAIS
Incidentes
É um incidente que é levantado quando se questiona a autenticidade de um documento que está nos
autos de um processo criminal.
Falsidade de ordem material.
Não há suspensão do processo.
Pode de ofício pelo juiz (busca da verdade material) ou a requerimento da parte (art.147).
Procedimento
- A parte contrária é intimada para se manifestar em 48 horas. Haverá uma produção de provas pelo prazo
de 3 dias.
120
- Sendo improcedente o incidente, permanecerá nos autos.
Recurso cabível
- Em qualquer um dos casos, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito (art. 581, inc. XVIII). Não
possui efeito suspensivo.
- A decisão que julga o incidente, se haveria falsidade documental, ou se não havia, só fará coisa julgada
endoprocessual, ou seja, dentro do processo, mas não fazendo coisa julgada na esfera cível, tampouco na
esfera penal. Não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil (art. 148, CPP).
Conceito e finalidade: verificar a integridade mental do acusado. É possível que ao tempo da infração o
acusado já era inimputável, ou passou a ser no curso do processo. Avaliam-se as medidas a serem
tomadas a partir do laudo.
- Requerimento do MP
- Defensor
- Representação da autoridade policial, na fase do inquérito (§1º). Em que pese a autoridade policial
possua competência para determinar diligências durante a fase de inquérito, nos termos do art. 6º,
CPP, não poderá, ainda que tenha percebido, instaurar o incidente de insanidade mental. Este é
determinado apenas pelo juiz, a autoridade policial, se assim entender, deverá representar.
- Curador (§2º)
O incidente de insanidade mental é prova pericial constituída em favor da defesa. Logo, não é possível
determiná-lo compulsoriamente na hipótese em que a defesa se oponha à sua realização. Nesse
121
sentido decidiu o STF. 2ª Turma. HC 133.078/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6/9/2016 (Info
838, STF). A defesa deve se manifestar.
No caso de incidente de insanidade mental, instaurado o incidente, suspende-se o processo, mas não
suspende o curso do prazo prescricional.
Haverá a nomeação de um curador, situação na qual o juiz intimará as partes para, caso queiram,
apresentar quesitos, e indicar assistentes técnicos para acompanhar a realização da perícia.
Jurisprudência (STJ): A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória,
devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento.
A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica
obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do
âmbito de discricionariedade motivada do magistrado.
- A lei processual penal não prevê o cabimento de recurso contra a decisão que instaura o incidente de
insanidade. No entanto, ela pode ser desafiada, no curso do processo, por habeas corpus, mandado de
segurança, correição parcial ou embargos de declaração, desde que os respectivos pressupostos legais
sejam observados.
- Corrente minoritária entende que da decisão que indefere a instauração ou da que homologa a
insanidade mental, há entendimento minoritário de que caberia apelação.
Perícia
- Instaurado o incidente, haverá a realização de exame para aferir a integridade mental do acusado.
- Prazo impróprio, uma vez que pode ser prorrogado por determinação do juiz.
- Realizada a perícia, informará a condição mental do indivíduo, tanto por ocasião do fato como no
momento atual (após a infração). Art. 150, CPP.
- Art. 152: o processo ficará suspenso até que o acusado se reestabeleça, uma vez que a doença mental
sobreveio durante o trâmite.
122
- Art. 153: “O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da
apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.” Neste momento é se decidirá quais as
consequências e incidência dos arts. 151, 152 ou 154 (vide tabela a seguir).
123
Público, da Defensoria
Pública ou da autoridade
administrativa, poderá
determinar a substituição
da pena por medida de
segurança.
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12. EXCEÇÕES
Exceções
Conceito: “é a defesa indireta1 apresentada por qualquer das partes, como o intuito de prolongar o
trâmite processual, até que uma questão processual relevante seja resolvida, ou com a finalidade de
estancar, definitivamente, o seu curso, porque processualmente incabível o prosseguimento da ação”
(NUCCI).
- São utilizáveis quando não há o propósito de atacar diretamente o mérito da lide principal, mas sim
obstaculizar ou transferir o seu julgamento.
a) Peremptórias: significa que sendo acolhida a exceção, o processo será extinto sem julgamento de
mérito. Ex.: exceção de coisa julgada e de litispendência.
b) Dilatórias: significa que irá atrasar o processo. Procrastina o feito. Ex.: exceção de suspeição,
impedimento, incompetência, devendo ser remetidos os autos ao juízo competente.
1
Não é propriamente do mérito, é uma questão preliminar, uma condição da ação, um pressuposto processual.
125
Trata-se de uma exceção de natureza dilatória.
A ideia é afastar o juiz do processo criminal em razão de alguma suspeita de parcialidade, nas
hipóteses elencadas no artigos 254, do CPP.
A exceção pode ser suscitada espontaneamente pelo juiz (de ofício) ou a requerimento das partes.
CUIDADO: A parte não pode querer dar motivo para essa suspeição de propósito.
“Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a
parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.”
- Não conduzem à suspeição eventuais desentendimentos entre o magistrado e o advogado, uma vez que a
exceção de suspeição diz respeito, exclusivamente, à relação das partes com o magistrado.
1ª Corrente: ele possui essa faculdade, pois é do seu interesse que o processo criminal seja julgado por juiz
imparcial.
2ª Corrente: nega a sua legitimidade para dedução de exceções, sob o fundamento de que o art. 271 do
CPP, que insere taxativamente os poderes do assistente no processo criminal, nada dispõe a respeito.
STJ: “ rol do art. 271 do CPP é taxativo, de forma que o assistente exerce os poderes estritamente dentro
dos limites conferidos por este dispositivo legal” (S J, Esp 604.379, DJ06.03.2006).
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por
qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a
processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau,
inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado
por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
126
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
Momento:
- Poderá ocorrer a qualquer tempo, desde que antes da sentença, visto que esta esgota a atuação do juiz
no processo. Na hipótese de causa superveniente, será analisada depois.
Procedimento:
- Caso o juiz reconheça que é suspeito ou acolha a exceção, ele deverá se afastar e remeter ao juiz que
deverá substituí-lo. Todavia, se o juiz que recebeu o processo entender que o juiz não era suspeito, poderá
suscitar um conflito negativo de competência, cabendo ao Tribunal julgar a exceção.
- Pela parte: A parte que pretender recusar o juiz deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por
procurador com poderes especiais aduzindo as suas razões acompanhada de prova documental e rol de
testemunhas (art. 98, CPP).
- Caso o juiz não acolha a exceção, então deverá ser autuada em apartado, hipótese em que o juiz
promoverá a defesa no prazo de 3 dias, remetendo os autos ao Tribunal no prazo de 24 horas, a fim de que
o Tribunal decida. O tribunal poderá rejeitar liminarmente. Caso não rejeite, deverá conhecer da exceção
de suspeição. Caso este pedido seja julgado improcedente, o juiz excepto continua. Caso seja julgada
procedente, os autos serão encaminhados ao juízo substituto, sendo declarado nulo todos os atos
praticados pelo magistrado. Sendo inescusável o erro, será o juiz condenado a pagar as custas processuais,
uma vez que deu causa à suspeição.
Jurisprudência:
De acordo com o STJ, é exigível procuração com poderes especiais mesmo que a parte esteja pela
Defensoria Pública (informativo 560).
Observações:
- O CPP determina que este mesmo procedimento de suspeição seja aplicado a caso de impedimento;
- MP pode ser declarado suspeito; aplica-se extensivamente as hipóteses do art. 254, CPP;
127
- Peritos, intérpretes, serventuários ou funcionários de justiça – não é o tribunal que decide, o juiz decide
de plano e sem recurso, de acordo com a matéria alegada e a prova imediata (art. 105, CPP)
- Jurados: arguição de suspeição de forma oral, decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri (art.
106, CPP). Aplicação extensiva das hipóteses do art. 254, CPP.
- Não cabe exceção de suspeição contra o Delegado de polícia (art. 107, CPP). Dentre as suas atribuições
está o dever de se declarar suspeito, sob pena de responder administrativamente.
- Art. 96, CPP: “a arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo
superveniente”.
Recurso:
- Não cabe RESE contra a decisão que acolhe a exceção de suspeição (art. 581, III, CPP).
O mesmo procedimento estabelecido para a exceção de suspeição deva ser aplicado aos casos de
impedimento e de incompatibilidade (art. 112, CPP).
a) Suspeição: vínculo subjetivo – art. 254, CPP. A suspeição é causa de nulidade processual absoluta (art.
564, I, CPP), devendo ser declarada expressamente pelo Poder Judiciário.
b) Impedimento: vínculo objetivo – art. 252, CPP. Não se trata de vínculo do juiz com determinada pessoa,
mas sim causas objetivas acerca de onde ele atuou. Os atos praticados por juiz impedido, na esteira da
jurisprudência, não são simplesmente nulos. São, isto sim, inexistentes, bastando que sejam ignorados,
desprezados, sem a necessidade de um pronunciamento judicial declarando a inexistência. O juiz sequer
deveria ter atuado no processo.
128
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como
testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou
colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no
feito.
c) Incompatibilidade: situações de foro íntimo. Não estão previstas nos artigos 252 e 254, CPP, mas são
motivos para que o juiz se afaste da condução do processo, sendo desnecessário a sua justificativa.
Exceção de incompetência
Incumbe à parte opor a exceção de incompetência, tendo em vista que o juiz não se declarou de ofício.
Na incompetência relativa, é necessário que seja arguida por meio de exceção, sob pena de preclusão.
Ex.: no prazo de defesa (resposta à acusação – primeira manifestação no processo).
Sendo incompetência funcional, ou em razão da pessoa, por ter natureza absoluta, é dispensável a
arguição por exceção. Pode ser a qualquer tempo, por petição ou preliminar.
Na maioria das vezes será feita por escrito, mas é possível que seja oferecida verbalmente, conforme
autoriza o art. 108, CPP. Neste caso, formará um procedimento de autos em apartado.
Para a parte, ela somente pode ser arguida por meio de exceção que deve ser oferecida no prazo de
defesa preliminar (art. 396 e 396-A), sob pena de preclusão.
Em sendo aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde serão ratificados os
atos instrutórios anteriores (já que eles são válidos) e renovados os atos decisórios (já que estes são
nulos).
129
Incompetência absoluta: todos os atos são nulos (tanto instrutórios como decisórios).
Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar tudo por termo (art. 108, § 2º,
CPP).
- A defesa, no caso de ação penal pública, pois neste caso o MP foi quem propôs a ação.
- O assistente de acusação não tem legitimação para opor exceção de competência, eis que o art. 271 do
CPP traz um rol exaustivo.
Recurso
- Contra decisão: reconhece a incompetência ou julga procedente – cabe RESE – artigo 581, inciso II e III,
CPP.
- Improcedente a exceção: irrecorrível, cabendo ações autônomas de impugnação, tais como HC ou MS.
Pode ainda ser apontada como preliminar na apelação.
Não é possível ser processado o sujeito duas vezes pelo mesmo ato (princípio do ne bis in idem).
Esta exceção tem natureza peremptória, razão pela qual se for reconhecida haverá a extinção do
processo criminal.
São requisitos:
- Igualdade de sujeito passivo: as duas ou mais ações deverão ter sido movidas contra o mesmo réu, não
importando a circunstância de uma delas ter sido iniciada pelo Ministério Público e a outra pelo particular.
130
- Identidade de causa de pedir: respeita ao fato imputado, que deve ser o mesmo em ambas as ações
penais, ainda que a capitulação atribuída em cada um dos processos seja distinta.
Que duplicidade de inquéritos policiais? Não há que falar em litispendência. Entende a doutrina que,
no caso de duplicidade de inquéritos policiais, caberá HC para trancar uma das investigações e não
opor exceção de litispendência.
Procedimento:
Recurso:
- A decisão que rejeita a exceção de litispendência é irrecorrível, podendo ser atacada por HC.
- Decisão que acolhe a exceção – cabe RESE (art. 581, inciso III, CPP).
- Decisão do juiz que reconhece de oficio – cabe Apelação (art. 593, inciso II, CPP). Esta hipótese não se
aplica às exceções já estudadas.
Classifica-se em:
- Ilegitimidade ad causam
- Ilegitimidade ad processum
131
Ex.: Sujeito passivo, na data dos fatos, era menor e, portanto, inimputável pelo critério biopsicológico.
Nessa hipótese, o processo que tramita na vara criminal deverá ser extinto, uma vez que compete será a
vara da infância e juventude.
Sendo ad processum, poderá ser tanto dilatória como peremptória. Será possível o saneamento dos
atos já praticados, desde que devidamente ratificados (art. 568, CPP).
A exceção de ilegitimidade observará o mesmo procedimento da exceção de incompetência. Em autos
apartados. Em uma só petição.
Recurso:
- Titularidade do direito de ação (polo ativo) e capacidade para figurar como réu (polo passivo) na relação
processual.
Exemplos:
- Denúncia oferecida pelo Ministério Público em crime de ação penal privada (ilegitimidade ad
causam ativa). Ex.: MP oferece denúncia pela prática do crime de injúria.
- Queixa ajuizada pelo ofendido em crime de ação penal pública antes de esgotar o prazo do
promotor de justiça para o oferecimento de denúncia (ilegitimidade ad causam ativa);
- Denúncia movida contra indivíduo menor de 18 anos de idade à época do fato (ilegitimidade ad
causam passiva).
- Processo criminal instaurado contra pessoa inocente, que teve seus documentos furtados e que
estão sendo utilizados indevidamente por terceiro na prática de crimes (TJSP, HC 3964323400, 3.a
Câmara de Direito Criminal, r.12.04.2002).
Ilegitimidade ad processum:
- Representação oferecida por quem não é o representante legal da vítima de crime de ação penal
condicionada;
132
- Querelante menor que outorga procuração a advogado para intentar queixa-crime.
- A legitimidade ad processum trata da higidez da relação jurídica processual. Os vícios podem ser sanados.
Não se fala em exceção de coisa julgada em relação ao inquérito policial, ou na fase investigatória. Se
for instaurado o IP, a fim de apurar um fato com decisão já transitada em julgado, caberá MS ou HC.
- identidade de ações
- igualdade de pedido
Como é caso de nulidade absoluta, não estaria sujeita a preclusão, podendo ser arguida a qualquer
momento, antes de a sentença do processo que será arguido a exceção de coisa julgada.
Caso o juiz já tenha prolatado a sentença, haverá de ser levantada uma “preliminar de coisa julgada”
do recurso, alegando a nulidade daquela sentença. Caso o Tribunal acolha, haverá a extinção do
processo.
Sendo após o trânsito em julgado da sentença daquele processo, neste caso, poderá caber revisão
criminal.
Nada impede que o juiz reconheça de ofício, tendo em vista que enseja nulidade absoluta e que pode
ser arguida em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Recurso
133
- Se não for acolhida: HC, preliminar de recurso de apelação.
ATENÇÃO:
Diante do trânsito em julgado de duas sentenças condenatórias contra o mesmo condenado, por fatos
idênticos, deve prevalecer a condenação mais favorável ao réu.
Não importa qual processo tenha iniciado antes ou em qual deles tenha ocorrido primeiro o trânsito em
julgado. O que irá prevalecer é a condenação que foi mais favorável ao réu.
STJ. 6ª Turma. HC 281.101-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 03/10/2017 (Info 616).
- Os tribunais superiores divergem. Em síntese, para o STJ aplica-se a sentença que fixou pena mais
benéfica ao réu. Em contrapartida, o STF entende que deve ser adotado o critério temporal, isto é, a
primeira sentença é que deve prevalecer.
Conflitos de jurisdição
Existe um conflito quando dois ou mais juízes se entendem incompetentes, havendo um conflito
negativo ou quando se entendem competentes, denominado de conflito positivo (art. 114, CPP).
Conflito de jurisdição X conflito de atribuição
Legitimidade para suscitar o conflito: parte interessada (o que inclui o assistente de acusação), o MP e
qualquer dos juízes ou tribunais da causa (art. 115, CPP).
Procedimento:
- A própria parte apresenta um requerimento ou o juiz oferece uma representação, que será endereçada ao
presidente do Tribunal competente.
- A forma de suscitar tal conflito é sempre escrita, ganhando o nome de representação se oferecida por
juízes e tribunais e de requerimento se interposta pela parte interessada (art. 116, caput, do CPP).
- No Tribunal, poderá ser determinada ou não a suspensão do processo pelo Relator. Posteriormente, serão
prestadas informações pelo juiz das varas conflitantes.
134
- Por último, ouvirá o MP, para depois julgar o conflito.
- O art. 117 do CPP estabelece que o Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua
jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores. Em outras palavras, quando
o STF entende que a competência é dele, ocorrerá a avocação da competência, uma vez que inexiste outro
órgão acima para decidir o conflito dele próprio (STF) com outros órgãos.
- Se o STF considerar-se competente para deliberar sobre processo que tramita em instância inferior (juízos
de 1a Instância ou Tribunais), poderá avocá-lo, ou seja, trazer para si a decisão sobre a demanda.
- Não existe um órgão superior que possa resolver demandas que envolvam o STF.
- Há quem defenda que este instituto da avocatória esteja extinto, mas o entendimento que prevalece é no
sentido de que existe a faculdade de avocar pelo STF, devendo ser estendida ao STJ, nos processos de sua
competência.
- Conflitos entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer outros tribunais (exceto o STF) – STF
- Conflitos entre Tribunais Superiores (exceto o STF) e qualquer outro tribunal - STF
- Conflitos entre juízes federais vinculados aos Tribunais Regionais Federais – TRF
- Conflitos entre juiz do juízo comum e juiz do juizado especial criminal – TJ ou TRF
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-Conflitos entre Tribunais Regionais Eleitorais de Estados diferentes - TSE
Conflitos entre juízes eleitorais de Estados diferentes – TSE
- Conflito de atribuições entre MPE e MPF, compete ao PGR (informativo 826, STF).
Nos termos do art. 120 do CPP, no âmbito do inquérito, o juiz e autoridade policial podem ordenar a
restituição, mediante termo nos autos e desde que não exista dúvida quanto aos pertences.
- Regra: antes de transitar em julgado a sentença final, elas não poderão ser restituídas enquanto
interessarem ao processo (art. 118, CPP). É justamente a finalidade da apreensão da coisa.
- Quando se tratar de instrumentos do crime, cujo fabrico, alienação, uso, porte, detenção constitua
fato ilícito -era a droga – era uma arma sem autorização.
- Quando se tratar de produto do crime;
- Quando se tratar de bem ou valor de produto auferido pelo agente, com a prática do crime. Ex.:
sujeito recebeu uma recompensa pela prática de crime.
- Quando houver dúvida sobre o direito do reclamante. Há dúvidas se o sujeito que está pleiteando a
coisa é realmente dele, não sendo possível restituir a coisa desde logo.
136
- Serão restituídas ao terceiro de boa-fé, ou então serão perdidas em favor da União. Isso porque isto
se trata de um efeito automático e obrigatório da sentença penal condenatória definitiva (art. 91, II,
CP).
Pedido de restituição:
- será inserido nos mesmos autos do inquérito policial ou do processo penal, hipótese em que, não
existindo dúvida quanto ao direito do reclamante, haverá a restituição.
Incidente de restituição:
- Será instaurado pelo juiz de ofício ou por provocação, eis que naquele caso não estaria claro que o
direito é do indivíduo, devendo haver ser autuado em apartado.
- Será cabível quando houver dúvida quanto ao direito de quem pede, ou quando o bem for
apreendido em posse de terceiro de boa-fé, e quem está reclamando é uma outra pessoa.
- Nesse incidente, apenas o juiz criminal poderá determinar a restituição (art. 121, § 1º, CPP).
- Cabe apelação.
Medidas assecuratórias
- Medidas assecuratórias são ações de natureza cautelar, previstas nos arts. 125 a 144 do CPP.
- Têm como objetivo garantir que se efetivem os efeitos extrapenais obrigatórios da sentença penal
condenatória previstos no art. 91, incisos I e II, “b”, 2 parte, do CP, quais sejam, tornar certa a obrigação
137
do réu em indenizar a vítima pelos danos causados com o crime e conduzir à perda dos bens que tiver o
condenado adquirido com o proveito da infração.
- Têm aplicabilidade no contexto do art. 63, do Código Penal, acerca da ação penal ex delicto. A sentença
penal condenatória tem o condão de tornar certa a obrigação
O sequestro de bem imóvel visa a indisponibilidade de bem. Estes bens foram havidos pelo investigado
como proveito da infração penal. A ideia é que se tornem indisponíveis os bens auferidos com
proveitos da infração penal (art. 125, CPP).
O pedido pode ser feito em qualquer fase do processo penal. Segundo o CPP, poderá ser feito
inclusive antes da denúncia ou queixa, ou seja, cabe na fase pré-processual (art. 127, CPP). Em síntese,
cabe na fase da persecução penal.
O requisito indispensável é que haja indícios veementes de que o bem sequestrado tenha sido
adquirido com proventos da infração penal, ou seja, deve o bem ter sido adquirido com origem ilícita.
A ideia é deixar indisponível um bem de origem ilícita. No pedido da medida assecuratória é
necessário a existência de indícios que comprovem que o bem está vinculado ao proveito do crime.
Não se aplicam ao sequestro as restrições consagradas na Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a
impenhorabilidade de certos bens. Isto ocorre porque, de acordo com o art. 3º, inciso VI, daquele
diploma, as normas lá previstas não incidem em relação a bens adquiridos como produto do crime.
Legitimados
- Juiz de ofício;
- Ministério Público;
- Delegado de polícia.
Obs.: O art. 3º-A da Lei 1.579/1952, introduzido pela Lei 13.367/2016, conferiu ao presidente de Comissão
Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, “solicitar, em qualquer fase a investigação, ao juízo
criminal competente, medida cautelar necessária, quando se verificar a existência de indícios veementes da
proveniência ilícita de bens”.
Havendo o sequestro, a pessoa promoverá a sua defesa por meio de embargos (art. 130, CPP). Estes
embargos ocorrerão após a efetivação da medida.
Recaindo o sequestro sobre um bem de propriedade de terceiro, haverá embargos de terceiro.
138
Procedimento
Levantamento – art. 131, CPP
c) Hipoteca legal
139
- Indícios de autoria
Ou seja, basta a existência do crime com o consequente dever de indenizar
Legitimidade:
- Pode ser requerida pelo ofendido, seu representante legal e a seus herdeiros.
Atinge patrimônio imóvel lícito com o fim de garantir o êxito da futura execução da sentença penal
condenatória (art. 63, CPP).
Não é possível de ofício.
Também não é facultado ao delegado de polícia, na fase de inquérito, oferecer representação visando
esse fim.
A representação deve ser realizada pela vítima.
1. Substituto processual (art. 134, CPP) – vítima “pobre”. Lembrar que a jurisprudência condicionada a
legitimidade de agir do MP à inexistência de Defensoria Pública organizada na Comarca.
Trata-se de medida que tem início no juízo criminal, mas que se encerra no cível. Basta, pois, atentar-
se ao que dispõe o art. 143 do CPP, no sentido de que, transitada em julgado a condenação criminal,
serão os autos da hipoteca encaminhados ao juízo cível.
Tal como o sequestro, pode incidir sobre qualquer bem imóvel, ainda que se trate daqueles referidos
na Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. que essa mesma lei, em
seu art. 3º, inciso VI, exclui-se da impenhorabilidade bens que se destinem ao ressarcimento do
prejuízo causado pela prática criminosa.
A hipoteca, mesmo inscrita no registro imobiliário, não torna o bem inalienável. Portanto, nada
impede ao réu transferir-lhe o domínio. No entanto, por ocasião dos atos registrais, ficará ciente o
adquirente de que está comprando bem que constitui garantia de uma dívida a ser satisfeita pelo réu,
e que, futuramente, poderá vir a perder esse mesmo bem caso o acusado não cumpra a obrigação
patrimonial decorrente do ilícito praticado.
d) Arresto
O arresto também incide sobre bens lícitos, mas sobre bens móveis. A hipoteca incide sobre bens
imóveis.
É possível o arresto prévio. Há um perigo evidente caso se demore a bloquear o bem.
140
Trata-se de um arresto preventivo ou preparatório, de natureza pré-cautelar.
A ideia é de que se consiga, muito rapidamente, a indisponibilidade dos bens do réu, antes que haja a
hipoteca legal. Portanto, a manutenção dessa medida de indisponibilidade do bem se condiciona à
propositura do procedimento que visa à hipoteca legal no prazo máximo de 15 dias, a contar da
efetivação do arresto.
Para que seja autorizada a decretação da medida de arresto, não é necessário que fique demonstrado
que o réu está praticando atos concretos de desfazimento de bens. Porém, é imperiosa a
demonstração da plausibilidade do direito e do perigo na demora. A indisponibilidade dos bens não
traz prejuízos desarrazoados ao réu, pois ele terá seus bens desbloqueados, se absolvido ao fim do
processo. Assim, é possível o arresto prévio de bens de acusados por suposta prática de crime único
de corrupção passiva em concurso de agentes. STF. 1ª Turma. Pet 7.069/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
red p/o acordão Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 13/3/2019.
15. PROVAS
Provas
Conceito: é o instrumento utilizado para formar o convencimento do juiz, que é o destinatário final.
Destinatário da prova: juiz
Princípios (já estudados anteriormente, vide Aula 01 – princípios constitucionais expressos, implícitos,
e os princípios processuais penais propriamente ditos):
141
- Imediatidade da prova: o juiz colhe a prova de imediato. Ex.: audiência de instrução e julgamento – art.
400, CPP.
- Concentração: art. 400, CPP, que dispõe acerca da unidade, da concentração do atos processuais, da
oralidade. Em regra (que não é absoluta), os atos devem se concentrar em uma audiência.
- Comunhão das provas: independente de quem as produza, as partes podem se manifestar sobre as provas
de modo geral.
Ônus da Prova
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação
e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização
de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
- Ônus da acusação: fica obrigada a acusação a comprovar o que está exposto na peça inicial acusatória
- Distribuição do ônus da prova (STJ/STF) – crítica aos incisos: A jurisprudência tem se posicionado no
sentido de criticar a letra do artigo em comento por facultar ao juiz agir de ofício, mesmo diante da adoção
do sistema acusatório e da imperiosa necessidade de o juiz manter a sua imparcialidade. Para as provas da
magistratura, indispensável adotar o que está expresso na lei – o juiz pode ser valer dessas diligências,
inclusive na fase de inquérito policial.
- Íntima convicção ou livre convicção ou certeza moral do juiz: não necessita motivar as decisões –
Tribunal do Júri (jurados). É exceção.
- Prova legal ou regras legais ou sistema tarifário ou certeza moral do legislador: preestabelecimento
de um determinado valor para cada prova produzida. Antigamente entendia-se que a confissão era
a rainha das prova, tal premissa foi afastada. Prevalece que a confissão deve ser analisada com os
demais elementos que foram colhidos no processo.
Resquícios:
142
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Art. 155, parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil.
- cautelar
- não repetível
- antecipada
Art. 155, CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, uma vez que não serão
reproduzidas em contraditório judicial.
143
PROVAS CAUTELARES PROVAS NÃO REPETÍVEIS PROVAS ANTECIPADAS
- Necessidade e urgência. - Uma vez produzida, não tem - São produzidas em momento
como ser novamente coletada processual distinto daquele
- Há risco de desaparecimento
ou produzida em virtude do legalmente previsto ou até mesmo
do objeto da prova com o
desaparecimento ou destruição antes do início da ação penal.
tempo.
da fonte probatória.
- Dependem de autorização judicial.
- Dependem de autorização
- impossibilidade material de
judicial. - Contraditório REAL - instaura-se o
reprodução da prova.
incidente de produção antecipada
- Contraditório DIFERIDO:
- Não dependem de autorização de prova, perante o juiz, sob o
exercido ao longo da ação
judicial. crivo do contraditório e da ampla
penal, quando as partes
defesa. Há efetiva participação das
poderão impugnar a prova - Contraditório DIFERIDO:
partes no ato.
produzida ou mesmo requerer exercido ao longo da ação penal,
a realização de contraprova, se quando as partes poderão - Ex.: depoimento da vítima que
possível for. impugnar a prova produzida ou está prestes a morrer.
mesmo requerer a realização de
- Ex.: busca e apreensão;
contraprova, se possível for.
interceptação telefônica.
- Ex.: exame de corpo de delito;
bafômetro.
MEIOS DE PROVA
O CPP, atento ao princípio da busca da verdade real, não apresenta um rol taxativo dos meios de prova
lícitos. No entanto, os meios de prova não se esgotam naqueles que constam no CPP, a exemplo da
144
interceptação telefônica. As provas disciplinadas nos artigos 158 a 250 tratam dos meios de prova
típicos ou nominados.
DO EXAME DE CORPO DE DELITO E DAS PERÍCIAS EM GERAL - Arts. 158 A 184, CPP
- Corpo de delito: é o que se verifica como vestígio. Ex.: corpo caído, sangue, faca, arma, a cena do crime.
- Exame de corpo de delito: ocorre quando o perito se desloca até o local do crime, a fim de colher as
provas.
- Laudo: é o documento técnico que será elaborado a partir do exame realizado no corpo de delito – art.
160, CPP.
Art. 158, CPP: Infração que deixa vestígios – delito não transeunte.
- Não transeunte: é aquele que fica. Ex.: pedestre que não se desloca.
a) Direto: quando os peritos têm contato diretamente com o objeto a ser periciado. Ex.: quando a vítima é
levada ao IML.
b) Indireto: será realizado quando inexistentes ou desaparecerem os vestígios, através de outros meios de
prova em direito admitidos, como fotografias, fotos, filmes, ficha de hospital.
A confissão pode suprir a falta de exame? Não, a regra é a realização do exame, nos termos do art.
158, CPP.
- Se o exame não for feito por ineficiência do Estado, não há possibilidade de suprir esta omissão. No
entanto, se o exame não for feito por desaparecimento dos vestígios ou qualquer outro motivo, ensejará
nulidade absoluta, nos termos do art. 564, inciso III, “b”, CPP, salvo o disposto no art. 167, CPP.
Testemunhas podem suprir a falta de exame? Sim, nos termos do art. 167, CPP.
O exame de corpo de delito pode ser realizado no inquérito ou ação penal, em qualquer dia e horário –
art. 161, CPP.
Regra: prazo máximo (impróprio) de 10 dias para a elaboração do laudo, podendo ser prorrogado em
casos excepcionais – art. 160, CPP.
145
- Perito oficial portador de diploma de nível superior (art. 159, CPP). Na falta, duas pessoas idôneas.
- Peritos não oficiais (duas pessoas idôneas): deverão prestar compromisso de bem desenvolver a sua
atividade (art. 159, § 2º, CPP), o que não se exige dos peritos oficiais. A ausência de colheita do
compromisso é causa de mera irregularidade, não provocando a nulidade do laudo pericial).
- Além do peritos oficiais e pessoas idôneas (na falta daqueles), o MP, o ofendido e o acusado poderão
formular quesitos para que os peritos apresentem respostas. Ressalte-se que os assistentes técnicos
poderão analisar os laudos produzidos.
- Art. 159, § 6º: havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será
disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito
oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível sua conservação.
Divergência entre peritos – art. 180, CPP: “Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas
no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o
seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá
mandar proceder a novo exame por outros peritos”.
O juiz está vinculado ao laudo? Não, nos termos do art. 182, CPP. Adota-se o sistema liberatório, uma
vez que juiz tem acesso a todos os outros tipos de prova e, da análise do arcabouço probatório, é que
formulará o seu convencimento.
Exame pericial por carta precatória – art. 177, CPP: Se o objeto ou material a ser analisado se
encontrar em comarca diversa daquele onde se situa a autoridade policial ou o juiz.
- Em regra, é a autoridade policial ou o juiz deprecado, ou seja, do local da diligência, que nomeia o perito.
No entanto, se a ação penal for de iniciativa privada, havendo acordo entre as partes, a nomeação pode
ser feita pelo juízo deprecante.
- Não são as partes que nomeiam o perito e sim a autoridade judicial (juiz deprecante ou deprecado).
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA
A Lei nº 13.721/2018, publicada em 03 de outubro de 2018, acrescenta um parágrafo único ao art. 158 do
CPP, afirmando que deverá ser dada prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar
de crime que envolva:
146
• violência doméstica e familiar contra mulher;
• violência contra criança ou adolescente
• violência contra idoso ou
• violência contra pessoa com deficiência.
Lei estadual pode exigir que a perícia feita em vítima do sexo feminino seja feita por legista mulher,
mas desde que isso não importe retardamento ou prejuízo da diligência.
Lei estadual previu que se a vítima do estupro for pessoa do sexo feminino menor de 18 anos, esta
vítima deverá ser examinada, obrigatoriamente, por uma legista mulher, que irá fazer a perícia.
O STF concedeu medida cautelar em ADI para dar interpretação conforme a Constituição a esse
dispositivo. Segundo o STF, as crianças e adolescentes do sexo feminino vítimas de violência deverão
ser, obrigatoriamente, examinadas por legista mulher, mas desde que isso não importe retardamento
ou prejuízo da diligência.
É preciso conciliar a proteção de crianças e adolescentes mulheres vítimas de violência e o acesso à
Justiça. Embora essa norma estadual vise proteger as vítimas de estupro na realização da perícia, o
efeito resultante foi contrário, porque peritos homens estavam se recusando a fazer o exame nas
menores de idade em razão da Lei. Dessa forma, as investigações não tinham prosseguimento.
Vale ressaltar, por fim, que o Estado-membro tinha competência legislativa para editar esta norma
(não há inconstitucionalidade formal). Isso porque esta Lei estadual não trata sobre direito processual
penal (art. 22, I, da CF/88), mas sim sobre procedimento em matéria processual, assunto que é de
competência concorrente (art. 24, XI, da CF/88).
STF. Plenário. ADI 6039 MC/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 13/3/2019.
Obs.: Os artigos abaixo possuem maior incidência em provas de carreiras policiais, por essa razão, em
concursos para a magistratura, desnecessário aprofundar, bastando a leitura literal da lei.
Artigo 162, CPP: Autópsia ou necropsia: exame feito pelos peritos na parte interna do cadáver. Visa
comprovar a morte e a causa da morte.
Artigo 162, parágrafo único: Casos de morte violenta (não natural): bastará o exame externo do cadáver,
quando não houver infração penal a apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar qual foi a
causa da morte e não houver necessidade do exame interno. Exemplos: carbonização, decapitação.
Artigo 163, CPP: exumação: desenterrar ou tirar o cadáver da sepultura para a realização do exame.
147
Artigo 166, CPP: dúvida sobre a identidade do cadáver.
Artigo 169, CPP: exame do local em que foi praticada a infração: artigo 6, inciso I, CPP. Autoridade
providencia que não se altere o estado das coisas.
Artigo 170, CPP: exame laboratorial: devem guardar material suficiente para uma nova perícia ou uma
contraprova. Exame toxicológico. Exame de dosagem alcoólica.
Artigo 171, CPP: perícia em furto qualificado: demonstrar as qualificadoras do furto como a destruição ou
rompimento de obstáculo e escalada.
Artigo 172, CPP: em crimes contra o patrimônio, quando necessário, deve ser confeccionado o laudo de
avaliação das coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.
Artigo 173, CPP: para a verificação do crime do artigo 250, CP: exame de local de incêndio.
Artigo 174, CPP: exame de reconhecimento de escritos ou grafotécnico ou caligráfico. Certificar, admitindo
como certo, por comparação, que a letra, inserida em determinado escrito, pertence à pessoa investigada.
STJ, Info. 609: O interrogatório passa a ser o último ato da instrução, sendo que a
Lei n. 11.719/2008, geral e posterior, prepondera sobre as disposições em
contrário presentes em leis especiais. Por fim, importante ressaltar que, em
atenção ao princípio da segurança jurídica, foi realizada a modulação dos efeitos
da decisão da Corte Suprema, pelo que a nova interpretação dada somente teria
aplicabilidade a partir da publicação da ata daquele julgamento, ocorrida em
11.03.2016 (DJe n. 46, divulgado em 10/3/2016). A partir desse marco, portanto,
incorreriam em nulidade os processos em que o interrogatório fosse o primeiro
ato da instrução.
149
Regra: o interrogatório deve ocorrer no estabelecimento prisional – art. 185, §1º, CPP. Como não é
possível adotar esta forma, na prática, adota-se o que prevê o §7º.
Adotado: interrogatório em sala de audiência – §7º: “Será requisitada a apresentação do réu preso em
juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste
artigo”.
- Interrogatório no fórum, mas por videoconferência. Hipótese excepcional e taxativa em lei (§2º). Ao
deferir fundamentadamente, o juiz intimará as partes com antecedência mínima de 10 (dez) dias,
principalmente para garantir à defesa o direito a entrevista prévia.
Art. 188, CPP: ato do juiz – partes complementam ao final – sistema presidencialista de perguntar no
interrogatório.
Confessar – art. 189, CPP.
Interrogatório dos surdos-mudos – art. 192, CPP:
Artigo 193, CPP: se não falar a língua nacional, mesmo que o juiz e os demais presentes na audiência
falem o idioma estrangeiro, o interrogatório será feito por meio de intérprete. Essa regra será
desnecessária se a língua estrangeira se aproximar da nacional, como português de Portugal.
150
CONFISSÃO – art. 197 a 200, CPP
- Complexa: quando o réu confirma vários fatos delitivos que são objeto do feito.
- Qualificada/ponte de bronze: quando o réu, além de confirmar o teor da inicial acusatória, acrescenta
elementos que excluem a responsabilidade penal, a exemplo de excludentes de ilicitude ou culpabilidade.
Súmula 545, STJ: quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, ela
enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea “d”, do inciso III, do artigo 65, do Código Penal.
Artigo 197, CPP: a simples confissão não permite que o juiz não determine a produção das demais provas
do processo.
Obs.: O STF posicionou-se no sentido de não ser possível condução coercitiva para o interrogatório (tanto
na fase investigatória, quando na processual), nada dizendo acerca da condução coercitiva de vítima,
testemunha, etc.
151
Comunicação dos atos processuais – art.201, § 2º, CPP.
Preservação da intimidade – art. 201, § 6º, CPP.
Encaminhamento para atendimento multidisciplinar – art. 201, § 5º, CPP.
16. PROVAS
Testemunhas.
- Oralidade (art. 204; 221; §1º; art. 223, parágrafo único c/c art. 192; todos do CPP; art. 14, § 1º, Lei
4.898/65);
Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha
trazê-lo por escrito.
Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a
apontamentos.
Art. 223. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado
intérprete para traduzir as perguntas e respostas.
Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na
conformidade do art. 192.
Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma
seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá
oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por
escrito; EXCEÇÃO
152
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as
respostas. EXCEÇÃO
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como
intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
Lei 4.878/64 Art. 14. Se a ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado
vestígios o ofendido ou o acusado poderá
§ 1º O perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoimentos
verbalmente, ou o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e
julgamento.
- Objetividade: a testemunha não poderá tecer opiniões pessoais acerca do acaso (art. 213, CPP).
- Individualidade: os depoimentos são colhidos separadamente, a fim de que uma testemunha não
influencie o depoimento da outra (art. 210, CPP).
- Incomunicabilidade: antes do início da audiência, as testemunhas ficam em espaços isolados para que não
se comuniquem (art. 210, parágrafo único, CPP).
Regra geral: toda pessoa pode ser testemunha (art. 202, CPP) – toda pessoa, em regra, tem capacidade
de testemunhas. As testemunhas, em regra, devem ser arroladas na peça inicial da acusação ou na
resposta escrita do réu, sob pena de preclusão.
- Ascendente
- Descendente
- Afim em linha reta
- Cônjuge, ainda que desquitado
- Irmão
- Pai, mãe ou filho adotivo
Se forem ouvidos, não prestarão compromisso – art. 208, CPP. Serão considerados como mero
informantes.
153
PROIBIDAS DE DEPOR: art. 207, CPP – Pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão,
devam guardar segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada. Ex.: líderes religiosos, advogado,
psicólogo.
EXCEÇÃO: SEM COMPROMISSO – i art. 208, CPP – doentes, deficientes mentais, menores de 14 anos,
pessoas do art. 206.
- A testemunha poderá se calar apenas e tão somente em relação a fatos que possam incriminá-la (STF e
STJ);
- Art. 53, § 6º, CF: os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhas sobre informações
recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoa que lhes confiaram ou
deles receberam informações. Protegeu-se, com essa cláusula de garantia, o direito do congressista ao
sigilo da fonte de informação, desobrigando-o de indicar a quem transmitiu ou de quem recebeu
elementos de informação (Ing. 1504/DF).
Regularmente notificada a depor, deve comparecer em juízo, sob pena de condução coercitiva (art.
218, CPP), pagando despesas da condução e multa, além de poder responder por desobediência (art.
219, CPP).
EXCEÇÃO:
- Pessoa impossibilitada de comparecer ao juízo por enfermidade ou velhice – serão inquiridas onde
estiverem (art. 220, CPP).
- Determinadas autoridades previstas no art. 221, caput, CPP – serão inquiridas em local, dia e hora
previamente ajustados.
As testemunhas possuem o compromisso de dizer a verdade, nos termos dos artigos 203 e 206, CPP.
154
- Testemunha não tem direito ao silêncio, somente no que tange às hipóteses que podem ensejar em
autoincriminação.
Falso testemunho: artigo 211, caput, CPP – “se o magistrado, após a sentença final, reconhecer a
prática de falso testemunho deverá encaminhar cópia do depoimento à autoridade policial para a
instauração de inquérito policial”.
- A regra é o reconhecimento do falso testemunho na sentença, uma vez que se está diante de todo o
arcabouço probatório.
- Há a possibilidade de prisão em flagrante da testemunha que prestou o falso testemunho, caso a sentença
seja proferida na própria audiência em que o depoimento falso foi prestado.
- A doutrina diverge quanto à possibilidade de prisão em flagrante por falso testemunho em audiência cuja
sentença não é proferida, uma vez que só há indícios, suspeitas acerca da prática do crime.
- O falso testemunho é retratável até a sentença, nos termos do art. 342, § 2º do Código Penal.
- Se ocorrer no plenário do tribunal do júri, deve ser realizado quesito específico sobre o falso testemunho
e, uma vez reconhecido o crime pelos jurados, o magistrado poderá determinar a sua prisão em flagrante
(não havendo o reconhecimento do crime pelos jurados, nada poderá ser feito) – art. 211, parágrafo único,
CPP.
Carta Precatória (art. 222, CPP) – expedidas para testemunhas que moram em comarca distinta.
Carta Rogatória (art. 222-A, CPP) – expedidas para testemunhas que moram no exterior.
Intérprete (art. 223, CPP) – será nomeado quando a testemunha conhece a língua nacional.
155
- Ocorrerá tradução simultânea.
Presença do réu gera constrangimento à vítima/testemunha (art. 217, CPP) – “Se o juiz verificar que
a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao
ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por
videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.”
- Art. 212, CPP: as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha.
- Se o juiz inverte a ordem e começa a audiência perguntando nulidade relativa – demonstração de prejuízo
para ser declarada e arguição no momento oportuno.
Art. 221, CPP e jurisprudência STJ – alguns processados passaram a querer se valer desta prerrogativa,
na condição de investigados/processados, e não de testemunhas. O STJ já firmou entendimento de
que ajustar local, dia e hora para a inquirição somente se aplica à condição de testemunha.
- Regra: Não. Artigo 206, CPP – inconciliável com o direito de não responder às perguntas, já que também
ocupa posição de réu.
Alguns doutrinadores afirmam ser possível, desde que haja cisão no processo, resultando no julgamento do
réu que foi arrolado como testemunha.
O assistente de acusação pode ser arrolado como vítima ou testemunha e ouvido nessa condição?
156
- O depoimento do ofendido foi considerado pelo legislador como relevante para o esclarecimento dos
fatos, não podendo a circunstância de se habilitar como assistente do MP impedir a prestação do
depoimento.
- No caso de testemunhas já decidiu o STJ: muito embora se reconheça que o assistente de acusação
sempre atua de forma parcial no processo criminal, também é verdade que a norma processual
simplesmente permite a oitiva de pessoas cuja parcialidade é manifesta.
- Referidas: são testemunhas que não foram arroladas pelo MP (na peça inicial acusatória) ou Defesa (na
resposta à acusação), mas que foram referidas pelas testemunhas arroladas.
- Judicial: não arrolada pelas partes, mas o juízo entendeu pela necessidade de inquiri-la (art. 209, caput,
CPP).
157
- Numerárias: arroladas dentro do número de testemunhas.
- Extranumerárias: aquelas que não são contabilizadas no número de testemunhas. Ex.: oitiva do
informante, do ofendido.
- Inócuas: pessoa que nada sabe sobre a causa (art. 209, §2º, CPP).
- Laudadras / Testemunhas de beatificação: normalmente arroladas pela defesa para falar sobre a conduta
social do réu (art. 59, CP – 1ª fase da dosimetria – circunstâncias sociais – conduta social).
- Imprópria: testemunha que não sabe sobre o fato, mas que fala sobre a regularidade do ato que foi
praticado. Ex.: art. 304, §§ 2º e 3º, CPP (pessoas do povo arroladas como testemunha no momento da
prisão em flagrante).
- Ouvi dizer: a testemunha não presenciou o fato, mas ficou sabendo o que ocorreu por terceiro (fofoca). O
STJ entende que esse tipo de testemunha é legal.
158
Reconhecimento de pessoas e coisas
Se várias forem as pessoas que vão realizar a identificação, fazem em separado – art. 228, CPP
(individualidade - evita que uma pessoa influencie as demais).
Ao reconhecimento de objetos (instrumentos utilizados na prática do crime, aramas, objetos furtados,
etc) aplica-se o mesmo procedimento.
Para o STJ, se não forem observadas as formalidades do art. 226 do CPP, implica em mera
irregularidade, não invalidando o ato, nem afetando a convicção do juiz.
O STF admite o reconhecimento por fotografia. No mesmo sentido, a doutrina. Não há previsão
expressa no CPP.
Não se admite o retrato falado como reconhecimento. É meio de investigação que auxilia a
autoridade policial, mas não é meio de prova.
É possível o reconhecimento por meio de videoconferência (art. 185, § 8º, CPP) - estando presa a
pessoa que procederá ao reconhecimento ou aquela que deva ser reconhecida e quando ocorrer
qualquer das hipóteses do art. 185, § 2º, I a IV, do CPP.
159
Acareação
Documentos
160
Será sempre possível a juntada de documentos no processo penal, em qualquer fase, desde que
submetidos ao contraditório, salvo exceções previstas em lei (art. 231, CPP).
A exceção diz respeito ao procedimento do tribunal do júri, no qual não é possível a utilização de
documento em plenário, se não tiver sido apresentado com antecedência mínima de três dias úteis,
dando-se ciência à outra parte.
Informativo 610, STJ - O prazo de 3 dias úteis a que se refere o art. 479 do Código de Processo Penal
deve ser respeitado não apenas para a juntada de documento ou objeto, mas também para a ciência
da parte contrária a respeito de sua utilização no Tribunal do Júri. (REsp 1.637.288-SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em
8/8/2017, DJe 1/9/2017).
Indícios
Busca e apreensão
161
Meio de prova cautelar já que visa o acautelamento de coisas, animais, pessoas que não estejam ao
alcance da justiça de forma espontânea.
É medida excepcional: deve cumprir os requisitos de urgência e necessidade. Ocorre mediante
mandado judicial.
- Busca e apreensão domiciliar necessita de autorização judicial, por isso, não é possível que a CPI nem MP
a determine.
Desobediência do morador em permitir a entrada: ingresso forçado (art. 245, § 2º, CPP): no caso de
resistência, mediante uso da força, será realizada a busca e apreensão.
Recalcitrância do morador em permitir que seja vasculhado o ambiente (ativa e passiva): na ativa,
pode ser utilizado o uso de força.
- Registro detalhado dos fatos ocorridos na diligência e também descrever tudo que foi apreendido (art.
245, § 7º, CPP).
Busca pessoal: ao contrário da busca domiciliar que exige fundadas razões para que seja autorizada
(art. 240, § 1º, CPP), a busca pessoal poderá ser feita, simplesmente, a partir de fundadas suspeitas
(art. 240, § 2º, CPP), de que ele esteja portando algo ilícito ou proibido.
Art. 244: Conclui-se que, como regra, para cumprimento da busca e apreensão, o mandado é
indispensável, mas há exceções:
162
- No caso de recolhimento de indivíduo à prisão, por motivos de pena ou prisão provisória;
- Se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis
que constituam corpo de delito
Art. 249: a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da
diligência.
Na ocorrência de autuação de CRIME EM FLAGRANTE, ainda que seja dispensável ordem judicial para
a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo
sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia
fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-
RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
Se o telefone celular foi apreendido em BUSCA E APREENSÃO determinada por decisão judicial, não
há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as
conversas do WhatsApp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é
necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para
permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
163
Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização
judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido
entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).
164
Informativo 640-STJ (15/02/2019) – Dizer o Direito
É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código QR para acesso no
WhatsApp Web.
Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência,
ressalvadas eventuais fontes independentes.
Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por
meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp.
STJ. 6ª Turma. RHC 99.735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 (Info 640).
É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere produção antecipada de
prova, nas hipóteses do art. 366 do CPP.
As hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito estão previstas no art. 581 do CPP, sendo
esse um rol taxativo (exaustivo). No entanto, apesar disso, é admitida a interpretação extensiva dessas
hipóteses legais de cabimento.
Se você observar as situações ali elencadas, verá que não existe a previsão de recurso em sentido
estrito contra a decisão que indefere o pedido de produção antecipada de provas.
Apesar disso, será possível a interposição de RESE contra essa decisão com base no inciso XVI do art.
581: “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: VI - que ordenar a
suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;”
A decisão que indefere a produção antecipada de provas com base no art. 366 deve ser encarada,
para fins de recurso, como sendo uma decisão que “ordena a suspensão do processo” e, além disso,
determina se haverá ou não a produção das provas. Logo, enquadra-se no inciso XVI do art. 581 do
CPP.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.630.121-RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/11/2018.
165
Informativo 634-STJ (26/10/2018) – Dizer o Direito
Os dados do contribuinte que a Receita Federal obteve das instituições bancárias mediante requisição
direta (sem intervenção do Poder Judiciário, com base nos arts. 5º e 6º da LC 105/2001), podem ser
compartilhados, também sem autorização judicial, com o Ministério Público, para serem utilizados
como prova emprestada no processo penal. Isso porque o STF decidiu que são constitucionais os arts.
5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira
dos contribuintes (RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016. Info 815). Este
entendimento do STF deve ser estendido também para a esfera criminal.
É lícito o compartilhamento promovido pela Receita Federal dos dados bancários por ela obtidos a
partir de permissivo legal, com a Polícia e com o Ministério Público, ao término do procedimento
administrativo fiscal, quando verificada a prática, em tese, de infração penal.
STF. 1ª Turma. RE 1043002 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017.
STF. 2ª Turma. RHC 121429/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822).
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.601.127-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Felix Fischer,
julgado em 20/09/2018 (Info 634).
STJ. 6ª Turma. HC 422.473-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2018 (Info 623).
Sujeitos processuais
- Juiz (principal/essencial)
- Acusado (principal/essencial)
- Auxiliares da justiça (não integram propriamente a relação processual, mas auxiliam no curso
regular do processo. Ex.: assessores, oficial de justiça, etc.)
Juiz criminal
166
- Art. 251 do CPP: dispõe que “ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no
curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública”.
- Art. 497, I, do CPP: possibilita ao juiz‐presidente do ribunal do Júri “regular a polícia das sessões e
mandar prender os desobedientes”.
- Art. 794 do CPP: determina que “a polícia das audiências e das sessões compete aos respectivos juízes ou
ao presidente do tribunal, câmara, ou turma, que poderão determinar o que for conveniente à manutenção
da ordem. Para tal fim, requisitarão força pública, que ficará exclusivamente à sua disposição”.
Poderes jurisdicionais: condução do processo, como colher as provas, tomar as decisões, podendo ser
poderes-meio ou poderes-fins.
- Poderes-meios: atos ordinatórios (ex.: despacho de mero expediente encaminhando os autos para o MP)
e atos instrutórios (ex.: audiência de instrução).
Prerrogativas:
- Vitaliciedade (art. 95, I): após 2 anos de exercício, só podendo perder o cargo por sentença judicial
transitada em julgada. Nos casos do quinto constitucional e de nomeação para o STF, haverá a vitaliciedade
imediata, no ato da posse.
- Inamovibilidade (art. 95, II): não poderá sair do local que se encontre, salvo se quiser ou por interesse
público, assegurada a ele a ampla defesa, desde que por maioria absoluta do Tribunal ou do CNJ.
- Irredutibilidade de subsídios (art. 95, III): assegura ao juiz independência funcional, resguardando‐o de
perseguições de ordem financeira por parte dos governantes.
Garantias da magistratura:
- O ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos, exigindo-se três anos de
comprovada experiência jurídica.
- A promoção de entrância superior, com abertura de vagas em cada localidade ou juízo, a serem providas,
alternadamente, por antiguidade e merecimento (art. 93, II, CF).
167
I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas
ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;
V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos (período
denominado como “quarentena”) do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
Ministério Público
Vedações:
168
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e)
exercer atividade político‐partidária;
f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou
privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.
Impedimento e suspeição do membro do MP: são as mesmas regras dos membros da magistratura
(vide aula 6 – exceções).
- Segundo o art. 258 do CPP, os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz
ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau, inclusive.
- Súmula 234 do STJ estabelece que a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória
criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
Princípios institucionais:
- Unidade: significa que os seus membros fazem parte de uma mesma instituição, esta chefiada por um
Procurador‐ eral.
Acusado
169
É o polo passivo da ação penal.
Não poderá ser acusado: incapaz; morto; menor de 18 anos; imunidade diplomática; imunidade
material.
O doente mental poderá ser acusado, pois é possível que receba uma sentença absolutória imprópria
(consequências apresentadas no incidente de insanidade mental - vide aula 06).
Identificação do acusado (art. 259, CPP – requisitos da inicial acusatória).
CPP - Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer
outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
O STF declarou que a expressão “para o interrogatório” prevista no art. 260 do CPP não foi recepcionada
pela Constituição Federal.
Assim, não se pode fazer a condução coercitiva do investigado ou réu com o objetivo de submetê-lo ao
interrogatório sobre os fatos. (STF. Plenário. ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgados em 13 e 14/6/2018).
Sanções:
170
O STF afirmou que o entendimento acima não desconstitui (não invalida) os interrogatórios que foram
realizados até a data do julgamento, ainda que os interrogados tenham sido coercitivamente
conduzidos para o referido ato processual.
Foi analisada apenas a condução coercitiva para investigados e réus. A princípio essas outras espécies
de condução coercitiva continuam sendo permitidas.
- Art. 201, § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser
conduzido à presença da autoridade.
- Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz
poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de
justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.
Prisão temporária: normalmente requerida quando a situação do investigado não se amolda ao art.
312 do CPP, mas a sua custódia é considerada imprescindível para as investigações (art. 1º, I, da Lei nº
7.960/89).
Condução coercitiva: quando até havia motivos para se pedir a prisão do investigado/réu, mas existe
uma outra medida cautelar menos gravosa que pode ser decretada e que já cumpre a finalidade
pretendida, qual seja, a mera condução coercitiva para interrogatório.
- A condução coercitiva para o interrogatório é uma medida ilegítima, tenha havido ou não prévia
intimação
171
Pode ser feita de forma excepcionalíssima:
- Condução coercitiva quando houver dúvida sobre a identidade civil do investigado na hipótese de prisão
preventiva para identificação (art. 313, parágrafo único, CPP).
- Para a 2ª parte do interrogatório (o interrogatório sobre os fatos – art. 187, § 2º do CPP) não se admite a
condução coercitiva.
Defensor
Segundo o CPP, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor. Caso o acusado decida que não vai constituir defensor, o juiz providenciará a nomeação de
um defensor, eis que a defesa técnica é indisponível na seara processual penal.
A Súmula 523 do STF diz que a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Súmula vinculante 14, estabelecendo que é direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de
defesa.
O juiz poderá nomear ao acusado um defensor dativo, mas é possível que a parte não queira e
modifique, constituindo outro defensor.
Caso o defensor não compareça ao ato processual, em que havia sido regularmente intimado, poderá
haver duas situações:
- Não comparecimento injustificado, o juiz nomeará um defensor ad hoc, e o ato será realizado.
- Não comparecimento justificado, o juiz poderá adiar a realização do ato judicial. Ex.: advogado junta a
prova de que tem uma audiência no mesmo horário.
Assistente de acusação
172
Art. 268 a 273, CPP.
É o ofendido ou seu representante legal atuando como assistente do MP.
Só existe assistente de acusação na ação penal pública.
Não existe assistente de acusação na fase de inquérito policial ou de execução penal, mas somente da
ação penal.
- Assistente do Ministério Público na ação penal pública por este intentada. Infere‐se, pois, que não
existe a possibilidade de assistência à acusação nos crimes de ação penal privada, pois nesta espécie de
processo as pessoas legitimadas para figurar como assistentes deverão estar na posição de titulares da
demanda.
Segundo o art. 268, em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do MP, o
ofendido ou seu representante legal. Na falta do ofendido ou representante, qualquer das pessoas do
CADI poderá ser assistente de acusação.
- Perceba que o assistente do MP não é o advogado, o qual somente irá representar o assistente.
- O art. 270 do CPP proíbe o corréu para intervir, no mesmo processo, como assistente de acusação.
- A decisão que defere ou indefere o pedido do assistente de acusação para ingressar no feito é uma
decisão irrecorrível. Trata-se de uma decisão. É irrecorrível, mas o ato poderá ser impugnado via mandado
de segurança.
- Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto,
constar dos autos o pedido e a decisão.
O pedido de assistência de acusação é cabível em qualquer momento da ação penal pública, enquanto
não houver o trânsito em julgado da sentença penal.
O assistente recebe o processo no estado em que se encontra.
Faculdades inerentes ao assistente de acusação (o art. 271 diz que ao assistente será permitido).
173
Este rol é taxativo, conforme entendimento prevalente na doutrina, ainda que possa haver uma
interpretação extensiva.
O Ministério Público deve ser ouvido quando do pedido de ingresso do assistente de acusação.
Entretanto, o MP somente poderá inadmitir o ingresso do assistente quando houver algum erro
formal, a exemplo de o procurador do assistente não possuir procuração, (ele não pode simplesmente
dizer que não quer a intervenção) (art. 272);
Art. 272. O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente.
Atuação do assistente de acusação na audiência do procedimento comum ordinário (art. 411, §4º e
§6º):
§ 4o As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo
de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez).
§ 6o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos,
prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.
O assistente da acusação tem direito à réplica, ainda que o MP tenha anuído à tese de legítima defesa do
réu e declinado do direito de replicar. STJ. 5ª Turma. REsp 1.343.402-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
21/8/2014 (Info 546).
Recursos
- Em outras palavras, o assistente de acusação apenas pode deduzir determinados recursos e, ainda assim,
condicionando-se a que não tenha o Ministério Público recorrido.
- O assistente, habilitado ou não, caso não haja recurso do MP, poderá interpor os seguintes recursos:
174
- Perceba aqui que o cabimento do recurso pelo assistente da acusação decorre das hipóteses em que o MP
não recorre.
- Se o MP recorre, poderá o assistente de acusação arrazoar o recurso. Todavia, segundo o art. 271, § 2º, o
assistente da acusação não será mais intimado se, tendo sido intimado, não comparece a qualquer dos atos
de instrução e julgamento.
175
18. PRISÃO
Não confundir execução provisória da pena com as penas em espécies que serão analisadas nesta aula.
a) Em flagrante
b) Preventiva
c) Temporária
1. Prisão cautelar
2. Liberdade provisória (com vínculo, mas não existia o rol de medidas cautelares).
1. Prisão cautelar
2. Liberdade provisória com ou sem vínculo - análise do rol do artigo 319, CPP.
Obs.: As revogadas prisões decorrentes da decisão de pronúncia e da sentença condenaria recorrível. Esses
dois atos processuais não mais podem constituir título autônomo de prisão cautelar. O art. 387, parágrafo
único, do CPP, estabelece que no momento de proferir a sentença o juiz tem que reanalisar a prisão do
indivíduo, se ainda estão presentes todos os motivos que justificaram a prisão preventiva para que ele
permaneça na fase recurso. Isto deve ocorrer também no momento pronúncia.
Obs.: Princípio da homogeneidade: importância de análise, no caso contrato em que se decreta uma
custódia provisória, da presença ou não das três máximas parciais que compõem o conceito de
proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Ex.: Se no momento
inicial o agente é preso, mas é possível vislumbrar que na sentença penal condenatória ele sequer receberá
um regime fechado ou semiaberto – que, para o STJ, é compatível com a manutenção da prisão – , não é
mostra congruente prendê-lo.
176
Obs.: Prisão está intrinsecamente relacionado aos direitos e garantias fundamentais, portanto, necessário
tal análise prévia.
Art. 5º CF, XI, CF - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial.
Este dispositivo constitucional deve ser lido juntamente com o art. 283, CPP.
Art. 283, CPP - Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou,
no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
PRISÃO PROCESSUAL
Art. 291 a 293, CPP: Forma de execução – Se o executor da medida verificar que o réu se encontra em
alguma casa, haverá a intimação do morador para que ele entregue o sujeito, mostrando o mandado
de prisão. Caso não seja obedecido imediatamente, o executor convocará 2 testemunhas e, sendo dia,
entrará à força na casa, se preciso. Todavia, sendo noite, o executor guardará todas as saídas,
tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça (6 horas da manhã), arrombará as portas e
efetuará a prisão.
Súmula Vinculante 11: Uso de algema – Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
177
Art. 292, parágrafo único, CPP (2017): É vedado o uso de algemas: Em mulheres grávidas durante os
atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto; Em mulheres grávidas durante o
trabalho de parto; Em mulheres durante o período de puerpério imediato.
Art. 289, CPP: Prisão do indivíduo que se encontra em território de outra comarca – O art. 289 diz que
a prisão será deprecada, devendo constar da carta precatória o inteiro teor do mandado. Havendo
urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar
o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. Efetivada a prisão, o juiz processante
(deprecante) deverá promover a remoção do preso no prazo máximo de 30 dias.
§1º Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de
comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da
fiança se arbitrada.
- Imediata pesquisa e registro do mandado de prisão em banco de dados, criado pelo CNJ: art. 289-A – O
juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo
Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.
§1º – Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no
Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.
Art. 290, CPP: Hipótese de perseguição do indivíduo que ingressa em território sujeito a outra
jurisdição.
178
§ 2º - Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da
legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar,
poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.
Ex.: Sujeito que pratica crime em alguma satélite do Distrito Federal e foge para as intermediações, por
exemplo Águas Lindas/GO, deverá ser apresentado na delegacia do local onde ocorreu a prisão em
flagrante. Após isso é que se verificará qual jurisdição é competente para o julgamento do caso.
PRISÃO ESPECIAL
179
Jurado? (Art. 439, CPP – REVOGADO X Art. 295, inciso X, CPP – VIGENTE);
Conselheiro tutelar? (Art. 135, ECA - revogado) – a partir de 2012, deixou de fazer jus à prisão especial.
Rol não é taxativo, pois lei especial traz outras previsões, como é o caso dos dirigentes de entidades
sindicais, servidores do departamento da segurança pública, pilotos de aeronaves mercantes
nacionais, policiais civis dos Estados, vigilantes e transportadores de valores, professores e
conselheiros tutelares.
Advogado (sala de estado maior – art. 7, inciso V, Estatuto OAB) – RCL 11515/SP (prisão domiciliar) e
Informativo 591 2(suspenso).
A palavra “Estado-Maior” representa o grupo de ficiais que assessora o Comandante das orças
Armadas, do Corpo de Bombeiros ou da Polícia Militar. Logo, sala de Estado-Maior é o compartimento
localizado na unidade militar que é utilizado por eles para o exercício de suas funções.
Advogados, defensores, magistrados, MP (sala de estado maior ou devem ser recolhidos em um local
equiparado à sala de Estado-Maior – STF).
Quando a lei fala que determinada pessoa deve ficar presa em sala de Estado-Maior, isso significa que
ela deverá ficar recolhida em um gabinete (escritório), sem celas, sem grades, e que ofereça
instalações condignas, com condições adequadas de higiene e segurança.
PRISÃO EM FLAGRANTE
Legitimidade para prender em flagrante: Art. 301 – Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais
e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Flagrante nas infrações permanentes (art. 303, CPP): enquanto não cessar a permanência, o agente
poderá ser preso em flagrante. Ex.: sequestro (art. 148, CP).
Espécies:
a) Próprio, perfeito ou real (art. 302, incisos I e II, CPP) – o agente está cometendo o crime quando é
abordado por policiais.
2
Aplicável somente quando no exercício da função.
180
b) Impróprio, imperfeito ou quase flagrante (art. 302, inciso III, CPP) – hipótese em que ocorre
perseguição ininterrupta, não sendo possível estabelecer um prazo específico.
c) Ficto ou presumido (art. 302, inciso IV, CPP) – o agente é encontrado, tão logo tenha praticado a
conduta delitiva, com algum objeto (arma, roupas, etc.) que o faz presumir ser o autor da infração.
d) Preparado, provocado, crime de ensaio, delito putativo por obra do agente ou delito de experiência
(art. 17, CP ou Súmula 145, STF) – o agente é instigado pela autoridade policial ou terceiro a
praticar o delito; o resultado é afastado por aquele que instigou, efetuando a prisão.
A doutrina entende que está-se diante da hipótese de um crime impossível, com a devida ressalva
quanto ao crime de tráfico de drogas. Se o agente é instigado a vender a droga, a prisão em
flagrante pela conduta vender é ilegal, mas não afasta possibilidade de prisão legal pelos outros
elementos do tipo (portar, ter em depósito, guardar...)
e) Forjado, maquinado, fabricado, urdido ou armado – agente que não está envolvido com a conduta
criminosa, mas que é alvo da ação de terceiro que faz com que o agente transpareça ser quem
praticou o crime.
O sujeito que armou a situação deverá ser responsabilizado nas esferas cível, administrativa e
penal. Trata-se de conduta ilícita.
f) Esperado – não há interferência externa na conduta do agente que, ao ser observado praticar o
crime, é preso em flagrante. Ex.: campana e posterior prisão. Esta modalidade é lícita.
g) Diferido, retardado, postergado, prorrogado ou ação controlada (art. 53, Lei 11.343/06, art. 4º-B
Lei 9.613/98 e arts. 8º, e 9º Lei 12.850/13) – espera-se o momento apropriado para efetuar a
prisão.
- Normalmente, devido à atividade ostensiva, são os policiais militares que efetuam a prisão em flagrante e
encaminham o sujeito para a delegacia, onde será lavrado o auto de prisão em flagrante (APF).
Duas testemunhas do fato (é possível que se inclua o próprio condutor – STJ RHC 10220/SP).
Depoimento do conduzido/preso.
Obs.: Políticas públicas para a primeira infância (art. 304, § 4º, CPP – Lei 13.257/16).
§1º – Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará
recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do
inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o
seja.
Ausência de testemunhas da infração (art. 304, § 2º, CPP) – suprir com testemunhas
instrumentais/indiretas, que testemunharão um ato e o darão regularidade.
Recusa do acusado em assinar (art. 304, § 3º, CPP) – Quando o acusado se recusar a assinar, não
souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que
tenham ouvido sua leitura na presença deste.
Controle jurisdicional da prisão em flagrante pela autoridade judicial (art. 306 a 308, CPP):
- Comunicação imediata da prisão e do local onde o preso se encontra ao juiz competente, MP e à família
do preso ou pessoa por ele indicada.
ATENÇÃO: o STJ já decidiu que a comunicação tardia/omissão não invalida o APF (RHC 10200/SP);
- Caso não informe o nome do advogado, no mesmo prazo de 24 horas, é enviada cópia integral do APF à
Defensoria Pública;
182
- Em até 24 horas após a realização da prisão, a nota de culpa é entregue ao preso (documento que atesta
o motivo da prisão, nome do condutor e das testemunhas).
- Art. 307: Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas
funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os
depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e
remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a
autoridade que houver presidido o auto.
Art. 306 – APF encaminhado em até 24h (fato praticado contra qualquer do povo e às costas da
autoridade policial.
≠
Art. 307 – APF encaminhado imediatamente (fato praticado contra a autoridade ou em sua presença).
Art. 310
PRISÃO PREVENTIVA
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
183
- O juiz pode decretar de ofício a prisão preventiva apenas no curso da ação penal. Na fase pré processual,
o juiz depende de requerimento/representação.
- Legitimados: Ministério Público, querelante (na ação penal privada), assistente de acusação e a
autoridade policial na fase de investigação.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
- A prisão temporária não tem prazo, diferente da prisão temporária. O que é levado em consideração é o
motivo para que ela exista. Inexistindo o motivo, a prisão deverá ser revogada. Se em momento futuro o
agente vier a cometer qualquer ato que exija nova prisão preventiva, esta ocorrerá.
- Não ocorre de forma automática. É a última ratio. Ao analisar o caso, o juiz pode optar por aplicar outras
cautelares, cumulativamente ou não.
2. “Conversão” da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP) – análise a ser feita na audiência de custódia; artigo
312 + 313, CPP (HC 228913/MG);
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva:
184
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
das medidas protetivas de urgência;
- Para garantir medida de proteção aos vulneráveis do artigo em comento, é decretada a prisão.
- Diante da existência de dúvida quanto a identificação do agente, é possível decretar a prisão preventiva.
- Se a prisão pautou-se somente na dúvida quanto à identificação, tão logo o agente se identifique, deverá
ser posto em liberdade.
- Em todas as modalidades deve haver o cumprimento do que consta no art. 312, CPP. Juízo de
necessidade.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria.
a) Fumus Comissi Delicti: prova da materialidade do delito (existência do crime) e indícios suficientes de
autoria;
- Gravidade concreta do crime com base em circunstâncias específicas. A fundamentação deve ser
específica.
- Reiteração delitiva (análise da folha de antecedentes). Não se confunde com reincidência. O agente pode
ser tecnicamente primário, mas apresentar reiteração delitiva.
- Circunstâncias pessoais favoráveis não impedem o decreto da prisão preventiva (STJ - Informativo 431)
185
Garantia da ordem econômica
1. Atos infracionais podem ensejar prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública.
A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão
preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é
voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração.
Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a
periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É necessário que o magistrado analise:
a) a gravidade específica do ato infracional cometido;
b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime; e
c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.
STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/05/2016.
Os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta.
HC 214921/PA,Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,Julgado em 17/03/2015,DJE 25/03/2015; HC
299733/RJ,Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,Julgado em 09/12/2014,DJE
19/12/2014.
3. A análise não deve ser genérica. Deve-se observar os elementos concretos que ensejarão a
necessidade de prisão preventiva.
A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem, efetivamente, sua
necessidade.
HC 315093/SP,Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 24/03/2015,DJE
06/04/2015; HC 311440/SP,Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,Julgado em
10/03/2015,DJE 06/04/2015; RHC 056167/BA,Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,Julgado em
19/03/2015,DJE 06/04/2015.
A alusão genérica sobre a gravidade do delito, o clamor público ou a comoção social não constituem
fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva.
186
RHC 055070/MS,Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,Julgado em 10/03/2015,DJE 25/03/2015; HC
311162/SP,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em 17/03/2015,DJE 26/03/2015;
HC 299666/SP,Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 07/10/2014,DJE
23/10/2014; RHC 048058/BA,Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,Julgado em 26/08/2014,DJE
02/09/2014; HC 270156/CE,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em
03/06/2014,DJE 12/06/2014.
Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base
no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva,
fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva.
RHC 055365/CE,Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,Julgado em 17/03/2015,DJE 06/04/2015; RHC
054750/DF,Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA
TURMA,Julgado em 10/03/2015,DJE 16/03/2015; RHC 052402/BA,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, Julgado em 18/12/2014,DJE 05/02/2015.
- De acordo com a Súmula 444, STJ, a existência de inquéritos policiais não pode servir como maus
antecedentes, como reincidência. Para a aplicação da pena não haverá a análise no sentido de majorar. No
entanto, no momento da prisão, tais circunstâncias são consideradas.
A fuga do distrito da culpa é fundamentação idônea a justificar o decreto da custódia preventiva para a
conveniência da instrução criminal e como garantia da aplicação da lei penal.
RHC 053927/RJ,Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,Julgado em 05/03/2015,DJE 17/03/2015; RHC
050669/RJ,Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em 24/02/2015,DJE 03/03/2015.
- Art. 366, CPP: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada
das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no
art. 312.
A citação por edital do acusado não constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva,
uma vez que a sua não localização não gera presunção de fuga.
HC 299733/RJ,Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,Julgado em 09/12/2014,DJE
19/12/2014.
- O simples fato de o agente não ter comparecido em juízo mediante a citação por edital não significa que
ele fugiu. Portanto, a prisão não é automática e deve ser fundamentada no art. 312.
As condições pessoais favoráveis não garantem a revogação da prisão preventiva quando há nos autos
elementos hábeis a recomendar a manutenção da custódia.
RHC 039071/RJ,Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 12/11/2013,DJE
17/03/2014.
O STJ decidiu que, se o réu estava preso durante todo o processo criminal, e, na sentença, foi condenado
ao regime semiaberto, isso não significa que o juiz terá que revogar a prisão cautelar e conceder-lhe a
187
liberdade. A providência a ser adotada pelo magistrado é a de garantir que esse condenado receba o
tratamento destinado aos presos do regime semiaberto.
STJ. 5ª Turma. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540).
- Na forma do art. 387, parágrafo único, CPP, o juiz deve analisar, a partir da sentença, a manutenção da
prisão. Necessário atentar-se para o regime inicial da pena, se incompatível, o agente deve ser posto em
liberdade para cumprir a pena que não será no regime fechado.
- STF entende não ser compatível.
Deve ser concedida a liberdade provisória a réu primário preso preventivamente sob a imputação de
tráfico de drogas por ter sido encontrado com 887,89 gramas de maconha e R$ 1.730,00.
O STF considerou genéricas as razões da segregação cautelar do réu.
Além disso, reconheceu como de pouca nocividade a substância entorpecente apreendida (maconha).
Reputou que a prisão de jovens pelo tráfico de pequena quantidade de maconha é mais gravosa do que a
eventual permanência em liberdade, pois serão fatalmente cooptados ou contaminados por uma
criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente carcerário.
STF. 1ª Turma. HC 140379/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em
23/10/2018 (Info 921).
Nada impede que o magistrado das execuções criminais, facultativamente, requisite o exame
criminológico e o utilize como fundamento da decisão que julga o pedido de progressão.
STF. 2ª Turma. Rcl 27616 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 9/10/2018 (Info 919).
INCISO I: nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 anos;
Se o crime for culposo, independente da pena, não se encaixará na hipótese do art. 313.
INCISO II: se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (período
depurador).
Se o crime for culposo, independente da pena, não se encaixará na hipótese do art. 313.
INCISO III: se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança (...) para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência.
Exemplo: medida protetiva de urgência (MPU);
Descumprimento de MPU não configura delito do art. 330, cp (STJ, RESP 1.477.671) – configura art.
24-A – Lei Maria da Penha
188
Parágrafo único: Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil
da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a
manutenção da medida.
Análise jurisprudencial
A prisão preventiva não é legítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na
sentença condenatória recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da
homogeneidade.
HC 303185/MT,Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 10/03/2015,DJE
17/03/2015; HC 179812/MS,Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC),
QUINTA TURMA,Julgado em 05/02/2015,DJE 06/03/2015; RHC 052407/RJ,Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA,Julgado em 09/12/2014,DJE 18/12/2014
A prisão preventiva pode ser decretada em crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para o fim de garantir a execução
das medidas protetivas de urgência.
HC 306070/SP,Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 05/03/2015,DJE
12/03/2015; RHC 051683/SP,Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,Julgado em 18/12/2014,DJE
02/02/2015; HC 289286/MG,Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,Julgado em 02/10/2014,DJE
22/10/2014
Obs.: Na hipótese de prisão sancionatória (art. 282, §4º, CPP), a fundamentação deve ser apenas no art.
312. Doutrina e jurisprudência se posicionam no sentido de não haver necessidade de fundamentar no art.
313.
Descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares
- Subsidiária/substitutiva/sancionatória;
- Na hipótese de prisão sancionatória (art. 282, §4º, CPP), a fundamentação deve ser apenas no art. 312.
Doutrina e jurisprudência se posicionam no sentido de não haver necessidade de fundamentar no art. 313.
- Subsidiária/substitutiva/sancionatória;
189
Circunstância legal impeditiva da prisão preventiva
a) Estado de necessidade,
b) Legítima defesa,
- Parcela da doutrina, interpretando extensivamente este dispositivo legal, defende que a causa de
exclusão de culpabilidade também impediria o decreto da custódia cautelar (NUCCI).
É possível haver decretação de prisão preventiva no caso de contravenção penal?
Não, pela natureza da prisão que é a de prisão simples, bem como por ausência de previsão legal, já
que o art. 312, CPP, traz de forma expressa “crime”.
É possível haver decretação de prisão preventiva no caso crimes culposos?
É mais difícil, mas é possível.
Para a decretação da prisão preventiva, o art. 312 do CPP exige a prova da existência do crime. O
decreto prisional é, portanto, ilegal se descreve a conduta do paciente de forma genérica e imprecisa
e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos a ele imputáveis e que justificariam a prisão
preventiva.
A liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se
houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos, e não apenas em
hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo.
O juiz pode dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, e deve
escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da espécie, de modo a tutelar o meio social, mas
também dar, mesmo que cautelarmente, resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado
pelo acusado.
No caso concreto, o STF entendeu que o perigo que a liberdade do paciente representaria à ordem
pública ou à aplicação da lei penal poderia ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do
que a prisão.
Além disso, os fatos imputados ao paciente ocorreram há alguns anos (2011 a 2014), não havendo 190
razão para, agora (2018), ser decretada a prisão preventiva.
Diante disso, o STF substituiu a prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas de: a)
comparecimento periódico em juízo; b) proibição de manter contato com os demais investigados; c)
entrega do passaporte e proibição de deixar o País sem autorização do juízo.
Informativo 937-STF (19/04/2019) – Dizer o Direito
PRISÃO PREVENTIVA
A prisão cautelar, portanto, constitui medida de natureza excepcional e não pode ser utilizada como
instrumento de punição antecipada do réu.
PRISÃO DOMICILIAR
Hipóteses taxativas – art. 318, CPP – atenção à alteração legislativa da lei nº. 13.257/16.
- A doutrina destaca a aplicação de interpretação extensiva neste caso, sendo possível a domiciliar
tanto na prisão preventiva, quanto na temporária.
Para a substituição, o juiz exigirá comprovação idônea dos requisitos dispostos no art. 318, CPP.
Como a prisão domiciliar pressupõe uma prisão preventiva, isso significa que a prisão domiciliar gera a
detração.
191
Art. 42. CP. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão
provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos
estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Não confundir com o art. 117, LEP (fase de execução da pena) – substituição do regime aberto pela
prisão domiciliar.
- Na fase de execução da pena já houve uma condenação, os requisitos são menos severos.
STF – análise de julgado: HC coletivo das presas grávidas e com filhos de até 12 anos (STF. 2ª Turma. HC
143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/02/2018 (Info 891):
Em regra, DEVE ser concedida prisão domiciliar (análise do art. 318) para as mulheres presas que estejam:
a) Gestantes
b) Puérperas
c) Mães de crianças (até 12 anos incompletos)
192
d) Mães de pessoas com deficiência
Exceções:
- Não é cabível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o crime é praticado na própria
residência da agente, onde convive com filhos menores de 12 anos, ainda que não se trate de crime
praticado com violência ou grave ameaça, como no caso do tráfico do caso em comento.
O entendimento aplicável para mulher que praticou crime deve ser estendido para adolescente que
cometeu ato infracional análogo a crime.
Mulher reincidente?
193
O STF não enquadrou essa hipótese nem na regra, nem na exceção. A análise é casuística e individual,
tendo em vista não ser possível afirmar que a reincidência, por si só, impede a conversão da prisão para
domiciliar.
Não.
O que a defesa pode fazer se não houver substituição? Cabe reclamação ao STF?
Não cabe reclamação ao STF. A defesa deve então proceder a ação autônoma de impugnação (habeas
corpus).
Audiência de custódia
A audiência de custódia não é feita somente na hipótese de prisão em flagrante. De acordo com a
Resolução nº 213/2015, a audiência de custódia deveria ocorrer diante de qualquer prisão. Entretanto,
no Brasil, esta audiência tem sido adotada no flagrante, mas, a depender da comarca, não é realizada
conforme a previsão normativa.
Previsão:
194
- Não há, no Brasil, lei que regulamente o tema, embora já haja projeto tramitando no Congresso (PLS
554/2011).
- Pacto de San Jose da Costa Rica (art. 7, item 5) – “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”.
- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 9, item 3) – “qualquer pessoa presa ou encarcerada
em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade
habilitada por lei a exercer funções judiciais”.
- ADPF 347, que reconheceu a existência de um Estado de Coisas inconstitucional no sistema carcerário,
caracterizado pela existência de quadro de violações generalizadas, contínuas e sistemáticas de direitos
fundamentais, causado por omissão reiterada de diversos órgãos estatais no cumprimento de suas
obrigações, que demande soluções estruturais mediante atuação coordenada dos Poderes.
- Atualmente, além de ser regida pelas normas internas de cada Tribunal, devem ser observadas as
disposições da Resolução 213, de 15 de dezembro de 2015, do Conselho Nacional de Justiça.
Art. 1º: Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou
natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à
autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou
apreensão.
Alguns artigos do CPP não estão em harmonia com os tratados internacionais. Vejamos:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente
ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado,
cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
195
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Juízo bifronte:
A audiência de custódia não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realizado, mas também a
valorar a necessidade e adequação da prisão cautelar, para o futuro. Há uma atividade retrospectiva,
voltada para o passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em flagrante, e outra, prospectiva,
voltada para o futuro, com o escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção da prisão, ou
de sua substituição por medida alternativa à prisão ou, até mesmo, a simples revogação sem imposição de
medida cautelar.
ATENÇÃO:
Vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a
audiência de custódia.
196
Já sairá do ato ciente de suas obrigações cautelares, com orientações recebidas diretamente da
autoridade competente, na presença de seu advogado (ou defensor público), o que reduz as
chances de descumprimento das condições impostas.
Resolução do CNJ é clara aos dispor sobre o não aproveitamento, para fins probatórios futuros, do
conteúdo das declarações prestadas voluntariamente pelo preso durante a audiência de custódia
(se transformaria em uma armadilha para o preso).
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às
pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva,
aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.
Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública,
caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante.
197
Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação
durante a audiência de custódia.
Art. 6º Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e
reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais,
sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de
custódia.
Parágrafo único. Será reservado local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento
prévio com advogado ou defensor público.
VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal
relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;
IX - adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;
198
X - averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob
cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e
a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da
liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar
§ 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa
técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas
relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida,
requerer:
I - o relaxamento da prisão em flagrante;
II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão;
III - a decretação de prisão preventiva;
IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
- A não realização da audiência de custódia torna a prisão ilegal, ensejando, consequentemente, o seu
relaxamento, nos termos do art. 5º da CF. A mesma consequência ocorrerá se for realizada fora do marco
temporal previsto nos instrumentos normativos – Gustavo Badaró e Caio Paiva.
STJ: A não realização da audiência de custódia, por si só, não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão
cautelar imposta ao paciente, uma vez respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição
Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, operada a conversão do flagrante em prisão preventiva,
fica superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o
flagrante. Precedentes.3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de
caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial
fundamentada (art.93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a
presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo
312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação
concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. HC 346.300/GO, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 13/06/2016).
199
Informativo 917-STF (02/10/2018) – Dizer o Direito
A decisão que, na audiência de custódia, determina o relaxamento da prisão em flagrante sob o
argumento de que a conduta praticada é atípica não faz coisa julgada.
Assim, esta decisão não vincula o titular da ação penal, que poderá oferecer acusação contra o
indivíduo narrando os mesmos fatos e o juiz poderá receber essa denúncia.
STF. 1ª Turma. HC 157.306/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/9/2018.
Liberdade provisória
- Infrações de menor potencial ofensivo: como no caso do art. 69, em que o sujeito é levado ao JECRIM ou
se compromete a comparecer ao JECRIM. Neste caso, não será preso em flagrante e nem será exigida
fiança. Caso o sujeito não assuma o compromisso, então será cabível a prisão em flagrante.
- Porte de drogas para uso pessoal: é a situação em que se o indivíduo não se compromete de comparecer
em juízo, a autoridade policial deverá liberá-lo, motivo pelo qual não haverá como prendê-lo em flagrante
(art. 28, Lei 11;343/06).
- Código de Trânsito Brasileiro: se o indivíduo cometer um crime de trânsito e socorrer a vítima, não se
imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança, sendo caso de liberdade provisória obrigatória.
200
- Ausência de requisitos para a prisão preventiva: art. 312, CPP.
- Impossibilidade financeira de pagar a fiança: determina que o agente seja liberado mesmo sem o
pagamento.
Ante a ausência ou não de motivos ensejadores da prisão preventiva, é possível que o juiz adote
medidas diversas da prisão que têm o condão de garantir a ordem pública, visto que prisão é a última
ratio.
As medidas cautelares podem ser aplicadas na liberdade provisória ou impostas como medida
autônoma.
Requisitos para aplicação de medida cautelar – art. 282, CPP.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado.
- Podem ser decretadas de ofício ou a requerimento das partes, na investigação ou no curso do processo
(§2º).
- O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (§5º).
- A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
(§6º).
É necessário verificar a relação da medida cautelar com o fato que está sendo analisado pelo juiz.
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades;
201
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o
risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas
ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e
houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
o
§ 4 A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser
cumulada com outras medidas cautelares.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas
de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
O juiz pode aplicar medida cautelar não prevista no art. 319 e 320, CPP?
22. FIANÇA
Fiança
202
- Se o delito não for inafiançável, o juiz pode fixar independentemente da quantidade de pena aplicável.
- A autoridade policial, por sua vez, poderá fixar fiança desde que a pena não ultrapasse 4 (quatro) anos.
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá
em 48 (quarenta e oito) horas.
A fiança será fixada de acordo com a situação econômica do réu e, a depender desta, poderá ser (art.
325, § 1º, CPP):
- Dispensada
- Quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não for superior a 4 anos – 1 a 100
salários mínimos.
- Quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade máxima for superior a 4 anos – 10 a 200
salários mínimos.
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§ 1o A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as
medidas.
§ 2o Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.
§ 3o disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.”
203
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as
condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua
periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou
metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em
primeiro lugar.
§ 1o A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito
nomeado pela autoridade.
§ 2o Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua
cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.
Art. 349. Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por
leiloeiro ou corretor.
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do
dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença
condenatória
Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do Ministério
Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá
conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código
e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas
impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.
204
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as
vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu
não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem
prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência,
sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
- Ainda que as medidas cautelas não tenham sido fixadas, a fiança traduz uma liberdade com vínculo.
- Se as obrigações impostas forem descumpridas, o réu perde metade do valor da fiança (quebramento da
fiança), além de acarretar na decretação de prisão preventiva sancionatória.
205
Consequências:
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de
inovação na classificação do delito.
206
c) Quebra da fiança – art. 341, CPP
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se
apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.
Obs.:
Quebra da fiança: descumprimento de condições no curso do processo (perda de 50% do valor da fiança).
≠
Perda da fiança: ocorre quando o processo já findou e o réu, intimado para dar início à fase de execução da
pena, não comparece.
Observações:
Cabe Recurso em Sentido Estrito (RESE) da decisão do juiz que (art. 581, CPP):
- Conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança: este RESE não tem efeito suspensivo.
- Julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor: este RESE terá efeito suspensivo. Em relação ao
quebramento, o recurso do despacho que julga quebrada a fiança gerará unicamente o efeito de perda da
207
metade da fiança. Ou seja, todos os efeitos da quebra da fiança são mantidos, mas apenas a quebra que
será suspenso.
Prisão temporária
Lei nº 7.960/89.
Não é possível sua decretação de ofício pelo juiz (se for requerimento da autoridade policial, o juiz,
antes de decidir, ouvirá o MP);
- Crimes comuns: 5 dias, prorrogável por igual período – não é automático, necessita de nova decisão.
Princípio da taxatividade – rol de crimes que pode ser decretada - ART. 1º, III – ROL TAXATIVO – NÃO
CABE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA:
Homicídio doloso; sequestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante sequestro; estupro;
rapto violento; epidemia com resultado de morte; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema
financeiro; crimes previstos na lei de terrorismo (...)
Requisitos:
- Conjugação dos incisos I (quando imprescindível para as investigações do inquérito policial) e III;
- Conjugação dos incisos II (quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade) e III.
208
É autônoma a regulamentação da prisão temporária, e sua decretação depende da complexidade da
investigação e da gravidade intrínseca de algumas infrações elencadas na lei de regência, não se
vinculando aos requisitos de admissibilidade da prisão preventiva e nem ao exame do cabimento de
eventuais medidas cautelares diversas da prisão, tampouco ao teto de pena privativa de liberdade
superior a quatro anos nos crimes dolosos.
É possível a manutenção da prisão após o prazo somente se tiver sido decretada a prisão preventiva.
Pode ser colocado em liberdade direto pela autoridade policial sem necessidade de alvará de soltura.
22. CITAÇÃO
Citação
Conceito: ato de dar conhecimento à pessoa que está sendo acusada de determinado crime. O oficial
de justiça entregará a contrafé, momento em que a pessoa tomará conhecimento da imputação que
está sendo feita. É o primeiro ato processual.
O processo penal terá completada sua formação com a citação (triangularização processual – art. 363,
CPP);
O réu jamais será condenado por algo que ele não teve a oportunidade de conhecer, sequer de se
contrapor.
209
Falta de citação ou eventuais vícios na citação dão ensejo a nulidade absoluta (art. 564, III, CPP). Este
vício pode ser sanado com o comparecimento do acusado (art. 570, CPP).
É possível que alguns atos sejam refeitos, mas o vício acerca da ausência de ciência do réu sobre a
imputação será sanado.
Via de regra, o réu é citado para apresentar resposta à acusação (procedimento ordinário, sumário e
primeira fase do júri);
Espécies de citação
CITAÇÃO REAL/PESSOAL:
Ocorre quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a tiver ordenado;
• O oficial de justiça deve ler o mandado ao citando e entregar a contrafé (cópia da denúncia ou da
queixa), na qual se mencionarão dia e hora da citação (art. 357, I). Após, o oficial deve declarar, na
certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa (inciso II);
• Na pessoa do acusado (ainda que outorgue poderes a advogado).
210
b) Por precatória – Art. 353, CPP
O juiz processante, que será o deprecante, expedirá carta precatória ao juízo deprecado para que este
realize a citação;
A carta precatória deve indicar, além dos requisitos do art. 352 e 354, CPP, o juízo deprecante e
deprecado, a sede dos dois, o fim da citação e a indicação de hora, dia e local, se necessário o
comparecimento.
O oficial de justiça lerá o mandado de citação para o acusado, realizará certidão atestando o ocorrido e
entregará a contrafé.
Art. 355, §§ 1º e 2º, CPP: carta precatória itinerante – verificado que o réus se encontra em território
sujeito a jurisdição de outro juiz, poderá o juiz deprecado remeter os autos para o juiz competente,
não sendo necessário retomar a carta ao juiz deprecante.
Súmula 273, do STJ: intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a
intimação da data da audiência no juízo deprecado.
Súmula 155, do STF: Se a defesa não tiver sido intimada da expedição da carta, há NULIDADE
RELATIVA.
ATENÇÃO: Se o réu for assistido pela defensoria pública no juízo deprecante e, na sede do juízo deprecado,
houver defensoria instalada e estruturada, será obrigatória a intimação da Defensoria Pública acerca do dia
do ato processual, sob pena de nulidade (STF, RHC 106394).
Será realizada por intermédio do chefe do respectivo serviço, devendo o militar ser requisitado
quando estiver fora de sua sede.
Citação pessoal, com comunicação ao chefe da repartição, do dia em que o servidor terá que
comparecer em juízo.
211
Citação pessoal, com a comunicação da audiência ao diretor do estabelecimento.
Súmula 351 do STF: é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o
juiz exerce a sua jurisdição.
Se o réu estiver no estrangeiro, EM LUGAR SABIDO, será citado mediante carta rogatória, com a
suspensão da prescrição até o seu efetivo cumprimento, seguindo-se as vias diplomáticas.
A suspensão é do prazo prescricional e não do processo, porque o legislador conhece a demora do
cumprimento de uma carta rogatória.
Se o réu estiver no estrangeiro em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória. SE ESTIVER EM
LUGAR NÃO SABIDO, SERÁ CITADO POR EDITAL.
Se o oficial de justiça verificar que O RÉU SE OCULTA PARA NÃO SER CITADO, deve certificar a
ocorrência e proceder à citação com hora certa, nos termos arts. 252 a 254 do Novo Código de
Processo Civil.
O réu não está em local incerto e não sabido, pelo contrário, o oficial de justiça tem conhecimento da
residência dele, mas em todas as vezes que empreende esforços para efetuar a citação, percebe que o
réu está se ocultado, está fugindo para não ser citado.
Info. 833, do STF (2016): É constitucional a citação com hora certa no âmbito do processo penal.
A citação com hora certa só se completa quando o escrivão envia ao réu carta, telegrama ou
radiograma, dando-lhe ciência de tudo.
212
Parágrafo único: Se o réu não comparecer, ser-lhe-á nomeado DEFENSOR DATIVO e o processo
seguirá à REVELIA.
Diferentemente da citação por hora certa, se o réu não comparecer, não é possível nomear defensor
dativo e prosseguir com o processo.
O processo fica suspenso, bem como a prescrição.
Esgotamento dos meio de localização do acusado (não é encontrado), realiza-se a citação por edital.
Procedimento:
Art. 363, §4º - Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o
disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código (procedimento comum e especial).
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
- Súmula 415, do STJ: o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena
cominada. Passado esse prazo, a prescrição volta a correr, podendo acarretar em extinção de punibilidade.
213
- Para o STF, o processo deve ficar suspenso até o réu aparecer ou constituir advogado, não importando o
tempo que isso demore.
- Deve ocorrer com a prévia intimação do MP, do querelante e do defensor público ou dativo.
- Súmula 455 do STJ: a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 deve
ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
- A doutrina e jurisprudência consideram motivos mais fortes para justificar a antecipação da prova, como
testemunha em estado terminal.
Art. 366, 2ª parte: o juiz pode decretar prisão preventiva, desde que cumpridos os requisitos do
disposto no art. 312, e não meramente em razão da citação por edital.
STF: A citação por edital não presume fuga (RHC 127007/2015). Se presumisse, significaria que em todos os
processos nos quais constam a especificidade do art. 366, CPP, seria decretada a prisão preventiva.
Formalidades:
- Prazo de dilação do edital por 15 (quinze) dias. Somente após é que se inicia o prazo para apresentar
resposta à acusação.
Obs.1: Não é cabível citação por edital nos juizados especiais criminais. Os autos serão remetidos ao juízo
comum que adotará o rito sumário (art. 538, CPP).
214
- A Lei 9.099/95 não admite citação por edital.
Obs.2: Nos crimes de lavagem de capitais, não se aplica o art. 366, CPP. Dessa forma, o processo seguirá
com a nomeação de defensor dativo, como ocorre na citação por hora certa. É exceção.
Obs.3: Quanto à fixação por edital, os tribunais superiores já se manifestaram por meio de súmula no
sentido de não ser necessário transcrever ou resumir a denúncia, basta indicar o disposto legal no qual o
réu incide.
Súmula 351, SFT: É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz
exerce a sua jurisdição.
- É necessário, no mínimo, conferir se o acusado está preso onde o juiz exerce a jurisdição.
23. INTIMAÇÃO
Intimação
O Código não é preciso na diferenciação, cabendo à doutrina tecer o norte adotado entre intimação e
notificação.
Intimação: aplica-se para ato processual que já ocorreu. Ex.: decisão proferida.
Notificação: ato processual que cientifica a parte antes de o ato processual acontecer. Ex.: notificação para
comparecer em audiência.
Formas de intimação:
Defensor constituído pelo réu: publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais na
comarca.
215
Advogado do querelante e do assistente de acusação: publicação no órgão incumbido de publicidade
dos atos judiciais na comarca.
Jurisprudência:
s membros do Ministério Público possuem a prerrogativa (o “direito”) de, quando forem ser
intimados dos atos processuais, essa intimação ocorrer de forma pessoal. Essa prerrogativa da
intimação pessoal vale tanto para os processos cíveis como para os criminais: art. 18, Lei
Complementar nº 75/93 (estatuto do MPU); art. 41 da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP);
art. 370, § 4º do CPP; art. 180 e 183 do CPC.O termo inicial da contagem do prazo para impugnar
decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa
do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por
mandado. STJ. 3ª Seção. REsp 1.349.935-SE, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/8/2017
(recurso repetitivo) (Info 611).
Para que a intimação pessoal do Defensor Público se concretize, será necessária a remessa dos autos à
Defensoria Pública. A intimação da Defensoria Pública, a despeito da presença do defensor na audiência de
leitura da sentença condenatória, se aperfeiçoa com sua intimação pessoal, mediante a remessa dos autos.
STF. 2ª Turma. HC 125270/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23/6/2015 (Info 791).
Info. 533, do STJ (2014): em matéria penal, o MP não tem prazo em dobro.
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para
qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não
comunicar o novo endereço ao juízo.
A revelia não implica em presunção de veracidade dos fatos narrados na peça acusatória.
Como decorrência do princípio da verdade real, a acusação continua a ter o ônus da prova em relação
ao fato imputado ao réu.
216
A revelia torna desnecessária a intimação dos atos do acusado para os atos do processo até a sentença
se: deixar de comparecer sem motivo justificado; mudar de residência sem comunicar o novo
endereço; o réu for citado por hora certa e não comparecer (ser-lhe-lá nomeado defensor dativo e o
processo segue à revelia).
Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada
aos autos do mandado de intimação ou da carta precatória ou de ordem.
- Apesar da súmula, é normal que as partes saiam cientes das audiências do ato processual praticado, bem
como da designação do ato subsequente (economia processual).
Art. 799, CPP: diretor de secretaria ou escrivão - 2 dias para praticar os atos determinados em lei ou
ordenados pelo juiz.
217
art. 800, CPP: juízes singulares - darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando
outros não estiverem estabelecidos.
- Os prazos serão contados DO TERMO DE CONCLUSÃO dos autos pelo escrivão/diretor de secretaria ao juiz
(§1º).
- São prazos impróprios: não são preclusivos, pois o juiz e seus auxiliares, se não praticarem o ato
processual no prazo, continuam a ter que praticá-los.
- Em qualquer instância, o juiz, declarando motivo justo, poderá exceder por igual tempo os prazos a ele
fixados (§3º).
24. SENTENÇA
Sentença
- Sentença subjetivamente plúrima: trata-se da emanada por órgão colegiado (Câmara, Turma, Seção).
Chama-se acórdão. Juiz colegiado homogêneo. Ex.: desembargadores de determinada turma/câmara ao
proferir o acórdão.
- Sentença subjetivamente complexa: é a que emana de vários órgãos, de várias vontades. Juiz colegiado
heterogêneo. Ex.: sentença proferida no Tribunal do Júri, em que os jurados julgam os quesitos e o juiz
elabora e profere a sentença.
- Sentença autofágica: é aquela em que há reconhecimento da imputação, mas o juiz declara extinta a
punibilidade, como no perdão judicial.
218
- Sentença suicida ou incoerente: trata-se da sentença em que o dispositivo não tem coerência com a
fundamentação. Há uma dissintonia entre dispositivo e fundamentação. Ex.: condena na fundamentação
e absolve no dispositivo.
Obs.: O relatório é dispensado nos processo em trâmite no Juizado Especial Criminal, nos termos da Lei
9.099/95.
- O princípio da correlação ou da congruência significa que a sentença não poderá condenar o acusado por
fatos não narrados na denúncia ou queixa, sob pena de incorrer em decisão ultra ou extra petita, sendo
isso causa de nulidade absoluta.
Emendatio libelli
- Art. 383: “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe
definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”
- No processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia ou queixa, e não
da capitulação legal. Assim, não há violação ao princípio da correlação se o magistrado, na sentença, sem
modificar a descrição fática, aplicar uma tipificação legal diferente daquela requerida pela acusação. Nesse
caso, ocorre a emendatio libelli.
- A emendatio libelli ocorre quando o juiz, ao condenar ou pronunciar o réu, altera a definição jurídica (a
capitulação do tipo penal) do fato narrado na peça acusatória, sem, no entanto, acrescentar qualquer
circunstância ou elementar que já não esteja descrita na denúncia ou queixa.
219
- É permitida, mesmo que seja para aplicar pena mais grave. O juiz realiza a correção da capitulação no
momento de proferir a sentença, não havendo nenhuma irregularidade ou invalidade em proceder dessa
forma, principalmente porque o requisito imprescindível da denúncia é a descrição dos fatos com todas as
suas circunstâncias e não a capitulação, exatamente porque esta pode ser corrigida no momento de
proferir a sentença.
- Não se pode condenar o réu por fatos que sequer estão narrados na denúncia.
Exemplo: Estava narrada uma causa de aumento em razão do concurso de agentes, mas o MP não
capitulou o concurso de agentes, mas sim o roubo na forma do caput. Ocorre que o concurso de agentes
foi confirmado na instrução, podendo o juiz considerar a causa de aumento na condenação.
Informativo 895, STF: É possível a realização de emendatio libelli em segunda instância no julgamento de
recurso exclusivo da defesa, desde que não gere reformatio in pejus. Como a pena foi mantida pelo
Tribunal, não houve prejuízo ao réu.
Mutatio libelli
- A mutatio libelli ocorre quando, no curso da instrução processual, surge prova de alguma elementar ou
circunstância que não havia sido narrada expressamente na denúncia ou queixa. Está prevista no art. 384
do CPP.
- Não é possível a realização de mutatio libelli em segunda instância, porque se o Tribunal, em grau de
recurso, apreciasse um fato não valorado pelo juiz, haveria supressão de instância.
- Súmula 453/STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo
Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar
não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
220
Ex.: Denúncia apresentada com a capitulação do crime de furto. Na audiência, a vítima afirma que no
momento da subtração o agente ameaçou-a com uma faca. Devido à grave ameaça para subtrair o bem, o
crime não é de furto, mas de roubo. Como houve uma nova elementar que não está descrita na denúncia,
será necessário realizar o aditamento da denúncia.
- Mutatio libelli é o caso em que os fatos não são bem aqueles dispostos anteriormente na denúncia,
havendo um acréscimo de circunstâncias que não estavam na inicial.
- Se, no curso da instrução, surgiram novas provas em relação a elementos e circunstâncias que não
estavam contidos na denúncia ou na queixa. Mais circunstâncias do que estavam na denúncia.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na
acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude
desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento,
quando feito oralmente
§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.
§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a
requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição
de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.
§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo.
§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias,
ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.
§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.
- Apesar de haver uma divergência se o juiz poderia instar o MP a fazer isso, prevalece o entendimento de
que o juiz poderá fazê-lo.
- O MP adita a denúncia ou queixa, caso seja de ação penal privada subsidiária da pública, no prazo de 5
dias. Reduz-se a termo o aditamento, caso tenha sido feito oralmente. Caso o MP se recuse a fazer o
aditamento, o art. 384, §1º, determina que seja aplicado o art. 28 do CPP, remetendo os autos ao
Procurador-geral de Justiça.
- Feito o aditamento, o juiz procede à notificação da defesa do acusado para que se manifeste em 5 dias.
221
- Admitindo o aditamento, deverá designar dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de
novas testemunhas e novo interrogatório, com novo debate e julgamento. O art. 384, §4, estabelece que,
se houver aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 dias, ficando o
juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.
Obs.: Isto não se aplica para o caso em que o Tribunal tenha agido em competência originária, visto que ele
mesmos seria a primeira instância. STF. 2ª Turma. HC 134.872/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em
27/3/2018 (Info 895).
O juiz pode reconhecer, na sentença, a existência de uma causa de aumento mesmo que esta não
tenha sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denúncia (ou queixa)?
NÃO. Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador, é necessário que ela tenha sido
narrada na denúncia ou queixa, sob pena de cerceamento de defesa.
É necessário que a denúncia (ou queixa) mencione o dispositivo legal no qual está prevista a causa
de aumento de pena?
NÃO. Se na peça acusatória estiver narrada a circunstância que configura a causa de aumento de pena, não
é indispensável que o MP (ou o querelante) requeira a condenação com base no dispositivo legal no qual
está prevista a causa de aumento.
E as agravantes? O juiz também poderá reconhecê-las de ofício nos crimes de ação penal pública?
SIM. Para a corrente majoritária, o juiz poderá reconhecer as agravantes de ofício, não havendo, neste
caso, violação ao princípio da correlação. Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP:
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença
condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
222
Não ofende o princípio da congruência a condenação por agravantes não
descritas na denúncia. Isso é autorizado pelo art. 385, do CPP, que foi
recepcionado pela CF/88. (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1612551/RJ, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca.)
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do
Código Penal);
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI - não existir prova suficiente para a condenação.
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e
§ 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
II - ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente aplicadas;
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
III - aplicará medida de segurança, se cabível.
223
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido;
V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao
disposto no Título Xl deste Livro;
VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em
que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).
Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,
imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da
apelação que vier a ser interposta.
- O juiz tem que analisar se a prisão do réu será mantida após a condenação, devidamente fundamentada.
224
25. PROCESSO EM ESPÉCIE
Processos em espécies
- Deve ser levado em consideração a pena privativa de liberdade para a delimitação do procedimento.
O art. 394-A, CPP prevê a prioridade de tramitação em todas as instâncias aos processos que apurem a
prática de crime hediondo (Lei 8.072/90).
IP – JUIZ (art. 10) – MP (pedir diligências [art. 16]; promover o arquivamento que será analisado pelo juiz
[art. 28]; oferecer denúncia [art. 41]).
A decisão de recebimento da denúncia não comporta recurso. Por sua vez, é cabível Habeas Corpus.
225
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar
liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no
prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do
comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.
O recebimento da denúncia, não caberá recurso pela defesa. É cabível somente habeas corpus para
trancar a ação penal. Por outro lado, da rejeição da denúncia, poderá o Ministério Público interpor
RESE (na Lei 9.099 cabe Apelação).
É o recebimento da inicial acusatória que determina a interrupção da prescrição. Contudo, segundo
posicionamento do STJ e STF, não interrompe a prescrição o recebimento da denúncia feito por juízo
absolutamente incompetente, ainda que já tenha sido proferida sentença condenatória (INQ 1544-PI –
STF e HC 28.667/PR – STJ).
Recebimento da peça inicial acusatória dispensa fundamentação expressa do magistrado, sendo,
portanto, caso de manifestação implícita (ao receber a denúncia, implicitamente, está decidindo que
não é o caso de rejeição do art. 395, CPP).
- Se houver o contraditório, o juiz deverá refutar todos os argumentos apresentados pela defesa.
- Citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
- No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal
do acusado ou do defensor constituído.
- Princípio da concentração da matéria de defesa. É possível alegar tudo o que interessa à defesa, bem
como apresentar documentos, provas, arguir preliminares, arrolar testemunhas.
226
- Podem ser opostas as exceções que tramitam em apartado (exceção de suspeição, impedimento,
litispendência, coisa julgada). Aliás, o momento processual adequado é no prazo para a resposta à
acusação.
- Após a resposta à acusação, passar-se-á ao momento de análise das hipóteses de absolvição sumária (art.
397, CPP).
- Se a resposta à acusação não for apresentada no prazo legal, será nomeado defensor dativo para oferecê-
la.
- Se é alegada na resposta à acusação alguma preliminar ou excludente de ilicitude, por exemplo, o juiz
deverá remeter os autos para o MP, oportunizando, assim, o contraditório.
- Embora não haja previsão expressa no CPP a esse respeito, a doutrina entende que, o juiz deverá
conceder vista dos autos ao autor da ação penal (MP ou querelante) para que possa se manifestar sobre as
preliminares alegadas e documentos eventualmente juntados, em respeito ao contraditório, no prazo de
cinco dias.
- Se a defesa se resguardar e preferir alegar suas teses apenas na instrução processual, não será necessário
remeter para o órgão acusatório.
- O juiz, ao verificar ausência de alegações por parte da defesa e de requisitos para a absolvição sumária,
designará audiência de instrução e julgamento.
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver
sumariamente o acusado quando verificar:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.
227
- Verdadeiro julgamento antecipado da lide. O processo terá o seu fim neste momento.
- No caso de inimputável (inciso II), tem-se a absolvição imprópria, ou seja, a fixação de medida de
segurança.
- Não sendo o caso de absolvição sumária, designação de audiência de instrução e julgamento (art. 399,
CPP);
- A intimação do MP será por vista pessoa, bem como a da Defensoria Pública. A do advogado ocorrerá por
meio de publicação do DJe. Vítima, réu e testemunhas receberão mandado de intimação para comparecer.
- §2º: princípio da identidade física do juiz – importante notar que tal princípio não é absoluto. É possível
que o juiz que presidiu a instrução tenha sido promovido, esteja de férias, licença, afastado, etc. Nesse
caso, pode um juiz substituto proferir sentença em seu lugar, sem que haja nulidade.
- Essa audiência deve ser realizada no prazo de 60 dias, prazo impróprio, que, no entanto, se descumprido,
exigirá o relaxamento da prisão do acusado (art. 400, caput).
- Ela será una, com todos os atos concentrados, aplicando-se inclusive o princípio da oralidade, uma vez
que a regra é apresentar alegações finais na forma oral. Porém, na prática admite-se o seu
desmembramento.
- Princípio da concentração dos atos processuais: todas as provas produzidas nessa mesma audiência.
Declaração do OFENDIDO;
Esclarecimento de PERITOS;
228
Acareações;
Interrogatório do ACUSADO.
Obs.: Para vítimas e testemunhas aplica-se a sistemática artigo 212, CPP (forma de realização)
O interrogatório passa a ser o último ato da instrução, sendo que a Lei n. 11.719/2008, geral e posterior,
prepondera sobre as disposições em contrário presentes em leis especiais. Por fim, importante ressaltar
que, em atenção ao princípio da segurança jurídica, foi realizada a modulação dos efeitos da decisão da
Corte Suprema, pelo que a nova interpretação dada somente teria aplicabilidade a partir da publicação da
ata daquele julgamento, ocorrida em 11.03.2016 (DJe n. 46, divulgado em 10/3/2016). A partir desse
marco, portanto, incorreriam em nulidade os processos em que o interrogatório fosse o primeiro ato da
instrução.
Nos processos criminais que tramitam perante o STF e o STJ, cujo procedimento é regido pela Lei nº
8.038/90, o interrogatório também é o último ato de instrução.
Apesar de não ter havido uma alteração específica do art. 7º da Lei 8.038/90, com base no CPP, entende-se
que o interrogatório é um ato de defesa, mais bem exercido depois de toda a instrução, porque há
possibilidade do contraditório mais amplo.
Assim, primeiro devem ser ouvidas todas as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa para, só
então, ser realizado o interrogatório. (STF. 1ª Turma. AP 1027/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac.
Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 2/10/2018).
Lei de drogas:
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das
testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor
229
do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10
(dez), a critério do juiz.
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser
esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias,
proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação
e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos
dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o
acusado.
Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a
seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos
apurados na instrução.
- Apenas aquelas cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Dessa
forma, se a diligência já poderia ter sido requerida, e não o foi por displicência da parte, não deve ser
deferida.
Alegações finais orais ou por memoriais escritos – art. 403 e 404, CPP
Regra: Não havendo a necessidade de diligências ou sendo estas indeferidas pelo juiz, serão oferecidas
alegações finais orais na própria audiência de instrução e julgamento, sendo a sentença proferida
imediatamente após.
Exceção 1: Dada a complexidade da causa ou o número de acusados, pode o juiz conceder às partes o prazo
de 05 dias para apresentarem memoriais escritos (ao invés de alegações orais) e terá o prazo de 10 dias pra
proferir sentença (ao invés de proferir em audiência) – art. 403, §3º, CPP.
230
Exceção2: Tendo sido necessária a realização de diligências, não haverá alegações orais finais. Nesse caso,
após realizadas, abre-se o prazo para realização de alegações finais via memoriais escritos em 05 dias. Em
seguida, o juiz proferirá sentença em 10 dias – art. 404, CPP.
- Após a apresentação de alegações finais orais pelas partes, o juiz deverá proferir sentença oral na própria
audiência – memoriais – prazo sucessivo de 5 dias.
- No entanto, se as alegações foram por memoriais, a sentença será proferida também escrita no prazo de
10 dias.
Art. 405 Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes,
contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.
§ 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas
será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive
audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.
§ 2º No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem
necessidade de transcrição.
Diferenças
Ordinário X Sumário
- Do recebimento da denúncia até o último ato processual estudado, adota-se todas as disposições do
procedimento ordinário.
231
Obs.: O fato de não haver previsão legal de alegações finas por memoriais no procedimento sumário não
acarreta nulidade.
232
26. PROCEDIMENTOS
- Sumaríssimo: contravenções penais e crimes de menor potencial ofensivo, com pena máxima igual ou
inferior a 2 anos.
Nas infrações de menor potencial ofensivo, quando juizado especial criminal encaminhar ao juízo
comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, necessariamente será aplicado o
procedimento sumário, independentemente da pena máxima prevista para tais infrações (art. 538,
CPP – acima).
- Se houver a necessidade de citação por edital (vedada nos JECrim’s), encaminha para o
juízo comum para se proceder pelo procedimento sumário. Lembrar que é possível a
citação por hora certa nos JECrim’s.
Competência Territorial
- Adota a Teoria da Atividade: art. 63, Lei 9.099/95 – A competência do Juizado será determinada pelo lugar
em que foi praticada a infração penal. É diferente da regra do CPP, que adota a teoria do resultado.
Princípios Norteadores
Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos
233
sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade – redação dada pela Lei 13.603, de
2018.
Objetivos: reparação do dano sofrido pela vítima + aplicação de pena que não seja privativa de
liberdade.
- Sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de
liberdade (institutos despenalizadores).
Conexão ou Continência
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para
a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as
regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da
aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da
composição dos danos civis.
- Devido à conexão ou continência, é possível que um delito de menor potencial ofensivo não permaneça
no JECrim, tendo o seu trâmite em vara criminal ou vara do tribunal do júri. O que não significa que os
institutos próprios dos juizados não sejam observados. Portanto, nessas hipóteses, cabível é a transação
penal e a composição civil dos danos.
Artigo 64 e 65 - Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer
dia da semana, a depender da lei de organização judiciária.
Artigo 64 e 65 - Todavia, caso haja atos processuais em outras comarcas, a sua realização poderá ser
solicitada por qualquer meio hábil de comunicação. Incidência do princípio da informalidade.
Ex.: Não é necessário expedir carta pretória para cumprimento de ato processual, desde que comprovado a
efetiva comunicação.
234
Artigo 66 - A citação no JECRIM deve ser feita de modo pessoal.
- Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para
adoção do procedimento previsto em lei (parágrafo único).
- Não se admite citação por edital. Se não for encontrado, os autos deverão ser remetidos ao juízo comum,
o qual seguirá o rito sumário (artigo 538, CPP).
Fase preliminar:
- Devido à infração ser de menor potencial ofensivo, não será lavrado inquérito policial, mas termo
circunstanciado, que conterá elementos para apurar a materialidade e indícios de autoria, que embasará
uma futura ação penal, se o caso.
- Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
- Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência
preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes.
235
Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima
e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a
possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não
privativa de liberdade.
- A audiência preliminar pode ser realizada por conciliador treinado do tribunal. Não se exige a presença do
magistrado, nos termos do art. 73, Lei 9.099/95.
Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua
orientação.
Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma
da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que
exerçam funções na administração da Justiça Criminal.
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo
Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo
civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal
pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia
ao direito de queixa ou representação.
Ação privada e condicionada à representação: uma vez firmado o acordo entre vítima e ofensor, aquela não
poderá oferecer a queixa-crime, uma vez que renunciou ao direito.
- Não cabe recurso da homologação da composição civil dos danos – a sentença de homologação é uma
sentença irrecorrível, mas esse acordo pode ser homologado como título executivo judicial na esfera cível.
Transação Penal
Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada
imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de
representação verbal, que será reduzida a termo.
236
Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência
preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser
exercido no prazo previsto em lei.
• O fato do indivíduo não oferecer imediatamente a representação não significa que direito decairá.
• O agente do delito, porém, não está obrigado a aceitar a transação penal, podendo recusar ou
oferecer contraproposta. Caso aceite, não funciona como confissão de culpa, ficando registrada
apenas para a não concessão do mesmo benefício dentro do prazo de 5 anos.
• A transação penal é um instituto próprio da Lei 9.099/95, aplicável aos delitos previstos na mesma
lei. É diferente da suspenção condicional do processo, que pode ser aplicada inclusive em vara
criminal, porque leva em consideração a pena mínima, e não a pena máxima.
• A única hipótese do juiz interferir em condições da transação penal é se a pena de multa for a única
aplicação de pena, nos termos do art. 76, §1º, Lei 9.099/95.
• Se o juiz homologa, cabe apelação, nos termos do art. 76, §5º, da Lei 9.099/95. Se o juiz rejeita a
homologação do acordo, cabe apelação, ou HC, ou MS em matéria criminal.
• Se cumprida a transação penal, extingue a punibilidade do agente, nos termos do art. 76, §6º, da
Lei 9.099/95.
237
• Se o indivíduo descumpre os requisitos da transação, o MP se manifestará pela revogação da
transação penal e o procedimento continuará de onde parou.
Súmula vinculante 35: a homologação da transação penal prevista no artigo 76 da lei 9099 não faz coisa
julgada material e, descumpridas suas clausulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao MP a
continuidade da persecução penal mediante o oferecimento de denúncia ou requisição do inquérito
policial.
• O juiz não pode de ofício, e à revelia do MP, efetuar a proposta de transação penal. Neste caso, o
juiz deverá aplicar por analogia o art. 28 do CPP, remetendo os autos ao Procurador Geral de
Justiça.
Não sendo o caso de composição civil, nem de transação penal (se houve composição civil na ação
penal pública incondicionada, o feito prossegue de qualquer modo).
Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de
pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista
no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia
oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.
§ 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de
ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial,
prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime
estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.
§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da
denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das
peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.
§ 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral,
cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso
determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66
desta Lei.
238
Denúncia e queixa podem ser apresentadas de forma oral. Se assim ocorrer, elas serão reduzidas a
termo (art. 78).
Se ainda não ocorreu, neste momento será realizada tentativa de composição civil.
Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à
acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo
recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa,
interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos
debates orais e à prolação da sentença.
- O primeiro ato é a resposta do defensor. Após esta é que o juiz se manifesta acerca da denúncia/queixa.
- Se a denúncia/queixa for rejeitada, não cabe RESE, mas apelação. Se recebida, proceder-se-á à instrução.
§ 1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o Juiz limitar ou
§ 2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve
239
§ 3º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz.
- A apelação é direcionada à Turma Recursal, composta por três juízes de primeiro grau.
- Deverá constar as razões e o pedido do recorrente (diferente do que ocorre do procedimento ordinário).
- A oposição de embargos de declaração interrompe o prazo de recurso próprio. Ressalte-se, porém, que
erros materiais podem ser corrigidos de ofício pelo juiz.
- Os efeitos são idênticos nos dois procedimentos, se apresentados embargos de declaração, o prazo para
apresentação de outros recursos é interrompido.
240
§ 1º A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da
sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da
qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
§ 2º O recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no prazo de dez
dias.
§ 3º As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que
alude o § 3º do art. 65 desta Lei.
§ 4º As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa.
§ 5º Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do
julgamento servirá de acórdão.
Art. 83. Cabem embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão,
houver obscuridade, contradição ou omissão.
§ 1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo
de cinco dias, contados da ciência da decisão.
§ 2o Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de
recurso.
§ 3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.
Súmula 640, STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau
nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”.
Súmula 203, STJ: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos
Juizados Especiais”.
Observações:
Não se aplicam as disposições da Lei 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar (art. 90-A). Por
consequência, institutos como transação penal e suspensão condicional do processo não se aplicam na
justiça militar.
Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.
Não é permitida a aplicação da Lei 9.099/95 aos casos da Lei Maria da Penha. O STF em sede de
controle concentrado de constitucionalidade, portanto, com efeito vinculante (ADI 4424 e ADC 19).
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da
pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/95.
241
- Lavra-se inquérito policial e não termo circunstanciado.
- Não é possível a composição civil dos danos, tampouco os demais institutos despenalizantes. Os
procedimentos a serem adotados estão previstos no CPP.
Súmula 536, STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de
delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal).
242
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo
prosseguirá em seus ulteriores termos.
O processo já está em curso, a denúncia já foi recebida. No entanto, o MP verifico que o autor do fato
faz jus ao benefício em análise. O processo ficou suspenso, aguardando o cumprimento das condições
durante o período de prova, de modo que se o autor do fato cumprir todas as condições, ocorrerá a
extinção da punibilidade, se não cumprir, o benefício será revogado e o processo continuará.
Pode ser aplicado no âmbito da vara criminal. Ex.: Crime de receptação – pena de 1 a 4 anos –
aplicação da pena mínima – se o agente cumprir os demais requisitos, poderá gozar da suspensão
condicional do processo.
Momento da concessão:
- O procedimento deve tramitar normalmente até a análise das hipóteses de absolvição sumária do art.
397, CPP.
Denúncia – Recebimento – Citação – Resposta à acusação – Novas diligências MP – Não sendo o caso de
absolvição sumária, designa-se audiência de instrução e julgamento para o oferecimento do sursi
processual.
O juiz não pode conceder de ofício, caso o MP não ofereça a proposta. Nesse caso, deverá remeter ao
Procurador Geral de Justiça, nos termos do art. 28, CPP.
Súmula 696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas
se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-
Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.
243
Período de prova: de 2 a 4 anos, a depender da proposta do MP.
Súmula 536, STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de
delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
Súmula 243, STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais
cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima
cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
Súmula 617, STJ: A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do
período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena.
Súmula 723, STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da
pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a 01 (um) ano.
A aceitação pelo paciente do benefício da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da
Lei n. 9.099/95, não inviabiliza a impetração de habeas corpus nem prejudica seu exame, tendo em
vista a possibilidade de se retomar o curso da ação penal caso as condições impostas sejam
descumpridas.
A extinção da punibilidade do agente pelo cumprimento das condições do sursis processual, operada
em processo anterior, não pode ser sopesada em seu desfavor como maus antecedentes,
personalidade do agente e conduta social.
A perda do valor da fiança constitui legítima condição do sursis processual, nos termos do art. 89, § 2º,
da Lei n. 9.099/95.
Não há óbice a que se estabeleçam, no prudente uso da faculdade judicial disposta no art. 89, § 2º, da
Lei nº 9.099/95, obrigações equivalentes, do ponto de vista prático, a sanções penais (tais como a
prestação de serviços comunitários ou a prestação pecuniária – art. 44, CP), mas que, para os fins do
244
sursis processual, se apresentam tão somente como condições para sua incidência. STJ. 3ª Seção. REsp
1.498.034-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 25/11/2015 (recurso repetitivo) (Info 574).
(Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 TEMA 930)
- A proposta não pode ser oferecida quando o agente já foi condenado por outro crime ou se estiver sendo
processado (recebimento de denúncia) por outro crime.
O prazo de 5 (cinco) anos para a concessão de nova transação penal, previsto no art. 76, § 2º, inciso II,
da Lei n. 9.099/95, aplica-se, por analogia, à suspensão condicional do processo.
É constitucional o art. 90-A da Lei n. 9.099/95, que veda a aplicação desta aos crimes militares.
• não ser processado por outro crime ou contravenção (repare que a lei fala em "processado"
e não "praticado"; segundo a jurisprudência majoritária, neste caso, processado =
denunciado; logo, o que interessa é que o acusado tenha sido novamente processado no
período de prova).
Jurisprudência + art. 89, §1º, Lei 9.099/95 = MP poderá propor sursi processual, além de determinar que (i)
o dano seja reparado, perdendo o valor da fiança, (ii) comparecer na vara para justificar as atividades, (iii)
proibição de se ausentar da comarca, (iv) prestação de trabalho voluntário por 40h.
245
Nos casos de aplicação da Súmula n. 337/STJ, os autos devem ser encaminhados ao Ministério Público
para que se manifeste sobre a possibilidade de suspensão condicional do processo ou de transação
penal.
Exemplo1: Desclassificação do crime – MP propôs denúncia por furto qualificado, fez a audiência, não tinha
laudo, as testemunhas não confirmaram a qualificadora, no momento de proferir a sentença o juiz percebe
ser o caso de desclassificação para furto simples. O juiz deverá fundamentar a desclassificação, remeter os
autos para o MP, que poderá propor o sursi processual.
Exemplo2: Procedência parcial da pretensão punitiva – MP denuncia por receptação e furto simples
(pena mínima somada ultrapassa 2 anos – não cabe sursi). No momento da sentença, o juiz entender
ser a hipótese de condenação no furto e absolvição da receptação. Nesse caso, o agente faz jus ao
benefício. O juiz deverá remeter ao MP, que analisará acerca da proposta de sursi.
Exemplo3: Exemplo que não se encaixa em procedência parcial da pretensão punitiva (Info 591 do STJ)
– Se a denúncia teve que ser julgada procedente primeiro, para, somente após, ser reconhecida a
prescrição, em razão da pena concreta, não houve procedência parcial da pretensão punitiva – a qual,
de fato, foi integral – não sendo o caso de incidência da súmula 337 (informativo 591 STJ).
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este,
recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a
período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a
suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser
processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação
do dano. OBRIGATÓRIA
246
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no
curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição
imposta. FACULTATIVA
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo
prosseguirá em seus ulteriores termos.
- Há um juízo de discricionariedade do Ministério Público. É possível que o benefício não seja revogado,
mesmo diante do descumprimento das condições.
- É constitucional a norma do art. 89 da Lei no 9.099/95, que estabelece os requisitos para a concessão do
benefício da suspensão condicional do processo, entre eles o de não responder o acusado por outros
delitos.
- Assim, a existência de ações penais em curso contra o denunciado impede a concessão do sursis
processual por força do art. 89 da Lei no 9.099/95.
- STF. 1a Turma. AP 968/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/5/2018 (Info 903).
- STF. 2a Turma. RHC 133945 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/06/2016
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por
esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a
quatro anos, desde que:
247
- presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do
Código
Penal).
Nos crimes falimentares, todos eles são de ação penal pública incondicionada.
Ação penal privada subsidiária da pública, quando da inércia do MP (art. 184, parágrafo único).
A Lei 11.101/05 trouxe como novidade a condição objetiva de punibilidade, as quais se dividem em 3
condições:
Prazo para oferecimento da denúncia: art. 187, da Lei 11.101/05 dispõe que o Ministério Público
“promoverá imediatamente a competente ação penal, ou, se entender necessário, requisitará a
abertura de inquérito policial”.
- O prazo para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público é de 5 dias, caso o réu esteja preso, ou
de 15 dias, caso o réu esteja solto (art. 46, CPP).
- O prazo para oferecimento da denúncia conta-se da data em que houve a sentença de quebra ou da
sentença concessiva da sentença de recuperação judicial, ou que homologou a recuperação extrajudicial.
Isso porque, a partir daí, há uma condição objetiva de punibilidade.
248
- Caso não seja oferecido no prazo, admitir-se-á queixa-crime subsidiária da pública pelo administrador
judicial ou qualquer credor.
- Se o réu estiver solto, poderá o Ministério Público aguardar o relatório que traz as causas da falência para
oferecer a denúncia (art. 22, III, e da Lei 11.101/2005). Ou seja, após a apresentação do relatório, inicia-se o
prazo de 15 dias para o oferecimento da denúncia.
Juízo competente: Segundo o art. 183 da Lei 11.101, compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha
sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação
extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.
Prescrição:
- O termo a quo inicia a partir do momento em que é decretada a falência, concedida a recuperação judicial
ou homologado o plano de recuperação extrajudicial. Visto que só a partir daí há a condição objetiva de
punibilidade.
- A decisão que decreta a falência interrompe a prescrição que teve a sua contagem iniciada com a
concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Isso
porque concedida a recuperação judicial inicia-se a prescrição, mas caso seja decretada a falência
interromperá a prescrição, o qual recomeçará.
Muito embora o art. 394, § 1º, inciso II, do CPP, estabeleça que o rito comum sumário destina-se à
apuração dos crimes a que é cominada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, tal regra é
absolutamente irrelevante quando se tratar dos tipos penais falimentares.
- Independente de o apenamento máximo previsto a tal espécie de delitos ser inferior, igual ou superior a
quatro anos, o procedimento aplicável na respectiva apuração será o sumário, nos termos disciplinados nos
arts. 531 a 536 do CPP (item 10.3.1)
- O rito deve ser mais célere, por essa razão, seja qual for a pena, o procedimento comum sumário é que
será adotado.
249
- Na atualidade, apenas o tipo penal do art. 178 daquele diploma (omissão dos documentos contáveis
obrigatórios) possui cominada pena máxima de dois anos. Pois bem, no que se refere ao procedimento de
apuração deste crime, há divergência doutrinária.
- Primeira corrente: Compreende que a tramitação do processo respectivo deve obedecer, efetivamente,
ao rito comum sumário, devido à literalidade do art. 185 da Lei 11.101/2005.
- Segunda corrente: Aduz que, sem embargo do que prevê o art. 185, nada obsta a submissão do delito
contemplado no art. 178 do mesmo diploma ao procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal.
Doutrina majoritária.
Funcionário público, para efeitos penais, é bastante amplo, incluindo quem, embora transitoriamente
ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, a este se equiparando, também,
quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública (art. 327 do CP).
Crimes praticados por funcionários públicos no exercício de suas funções, crimes funcionais (próprios
ou impróprios), que são aqueles estabelecidos nos artigos 312 a 326 do CP;
Tratando-se de crimes cometidos por funcionários públicos, ainda que nesta condição, contra
particular, não há a incidência do rito especial. , por exemplo, o caso das condutas tipificadas no art.
150, § 2.o, do CP e no art. 151, § 3.o, do CP. Do mesmo modo, crimes praticados por particulares
contra a administração pública (arts. 328 a 337 do CP) e crimes contra a administração da justiça (arts.
338 a 359 do CP) também não seguem o rito especial em análise.
Súmula 714, STF: é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público
em razão do exercício de suas funções.
250
documentos que façam presumir a existência do delito ou com a declaração fundamentada da
impossibilidade de apresentar este documento.
Por outro lado, sendo o crime afiançável, deve ser aplicado o procedimento especial. Antes do
recebimento da inicial, o acusado deverá ser notificado para a apresentação da defesa preliminar, no
prazo de 15 dias. No resto, adota-se o procedimento comum ordinário (art. 514, CPP).
- Se o juiz receber a inicial acusatória (em despacho fundamentado), ordenará a citação do réu, o qual,
segundo Avena, apresentará uma resposta à acusação, se manifestando novamente. Nesta hipótese, o juiz
irá analisar o caso de absolvição sumária.
Observações:
SÚMULA 330, STJ:" É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do CPP, na ação
penal instruída por inquérito policial.“
Obs.: STF possui julgados em sentido contrário a essa súmula, ou seja, afirmando que "é indispensável a
defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do CPP, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito
policial" (HC 110361, j. em 05/06/2012). Apesar disso, o STJ continua aplicando normalmente o
entendimento sumulado. Nesse sentido: HC 173864/SP, julgado em 03/03/2015.
O STJ e STF entendem que a falta de notificação para a defesa preliminar gera nulidade relativa. Isto
significa que pelo seu reconhecimento é necessário que ela tenha sido suscitada tempestivamente,
sob pena de preclusão, além de ser demonstrado o prejuízo.
251
A notificação feita para a apresentação da defesa preliminar não supre a falta de citação para o
oferecimento da resposta escrita do réu, que é, portanto, obrigatória, sob pena de nulidade do feito.
A fase processual prevista no art. 514, do CPP, aplica-se ao acusado funcionário público, mas não ao
particular que concorre com a infração penal.
Se o funcionário estiver respondendo por crime funcional em concurso com crime não funcional, os
Tribunais Superiores entendem que não caberá defesa preliminar.
Obs.: O art. 519 traz de forma expressa apenas os crimes de calúnia e injúria, mas a doutrina assente ao
dispor que trata de qualquer crime contra a honra, isto é, calúnia, injúria e difamação.
Nos procedimentos dos crimes contra honra, caso seja de menor potencial ofensivo, será adotada a Lei
9.099/95.
O procedimento de crimes contra a honra é aplicável somente às hipóteses em que a pena máxima
seja superior a 2 anos de prisão e inferior a 4 anos. Caso não seja superior, adota-se o rito
sumaríssimo.
Delitos com apenamento máximo in abstrato superior a dois anos e, portanto, sujeitos ao
procedimento ditado pelo Código de Processo Penal são apenas os seguintes:
- Crime de injúria qualificada, previsto no art. 140, § 3º, do CP, que possui apenamento máximo de três
anos de reclusão.
- Crime de calúnia, quando majorado em face da previsão do art. 141 do CP, que determina o acréscimo de
1/3 sobre a pena.
- Crimes praticados sob a forma de violência doméstica e familiar contra a mulher (violência moral), nos
termos definidos no art. 7º, inciso V, da Lei 11.340/2006, pois o art. 41 do referido diploma exclui,
peremptoriamente, a incidência da Lei 9.099/1995 aos crimes que recebam sua incidência. Assim, a prática
de calúnia, injúria ou difamação que caracterize violência doméstica ou familiar contra a mulher não
252
poderá ser apurada mediante o procedimento sumaríssimo contemplado na precitada Lei 9.099/1995.
Trata-se de crimes de ação penal privada.
Existem determinados crimes contra a honra, previstos em legislação especial, aos quais não se
aplicam nem o procedimento de apuração ditado pelo Código de Processo Penal (arts. 519 a 523), nem
as disposições da Lei9.099/1995. Referimo-nos aos seguintes casos:
- Delitos tipificados no Código Eleitoral: Estes crimes possuem rito específico, estabelecido nos arts. 355 a
364 do Código Eleitoral.
- Delitos tipificados Código Penal Militar: Por terem seu processamento norteado pelas regras específicas
previstas no Código de Processo Penal Militar, não há que se cogitar de aplicação do procedimento especial
ditado pelo CPP. Também se exclui, aqui, o procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/1995, tendo em vista
que este diploma, no art. 90-A, é expresso ao dispor que “as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito
da Justiça Militar”.
- Delitos tipificados na Lei de Segurança Nacional: Estes sujeitam-se ao procedimento estabelecido na Lei
7.170/1983, que os tipifica.
Citação por edital ou complexidade do caso – declínio do Juizado para a Vara comum (adotando o
Sumário)
Este rito prevê a existência de audiência de tentativa de conciliação, antes do recebimento da inicial
acusatória, seja denúncia ou queixa-crime.
No caso da audiência de tentativa de conciliação, esta é dispensada nas hipóteses de ação penal
pública incondicionada, visto que vigora o princípio da obrigatoriedade (art. 520, CPP).
Diante disso, as partes serão ouvidas separadamente pelo juiz. Caso ele entenda que é viável o
acerto, buscará promover o entendimento entre as partes (art. 521, CPP).
Não sendo exitosa a tentativa de conciliação, caberá ao juiz receber a queixa-crime, ordenando a
citação do querelado para apresentar resposta em 10 dias.
253
O que diverge dos demais procedimentos é apenas tentativa prévia de conciliação e a possibilidade de
apresentar exceção da verdade.
O procedimento dos crimes contra a propriedade material depende da natureza da ação penal, se é de
ação penal pública ou de ação penal privada (momento pré-judicial). Esta modificações só terão
importância na seara pré-processual, relacionadas unicamente à materialização do vestígio, por meio
do exame de corpo de delito. Oferecida a denúncia ou queixa, o procedimento passa a ser idêntico ao
ordinário.
Súmula 574, STJ: para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua
materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos
externos do material, e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou
daqueles que os representem.
Para este procedimento, são aplicados os termos do procedimento comum ordinário previstos nos
artigos 394 a 405 do CPP, conforme previsão expressa do artigos 524 do CPP.
Peculiaridades pré-processuais do rito de apuração dos crimes de ação penal privada – arts. 524 a 530-
A do CPP:
- Obrigatoriedade da perícia: tratando-se de infração que deixa vestígios, é indispensável que a queixa seja
instruída com a perícia realizada nos objetos que constituem o corpo de delito, nos termos do art. 525 do
CPP.
- Providências preliminares à ação penal: a Lei 9.279/1996 condiciona o ingresso da ação penal à colheita
preliminar de determinadas provas, tais como a apreensão do material que representa a violação da
propriedade imaterial, da marca falsificada, entre outras.
254
- A busca e apreensão: provada a legitimidade ativa e deferida pelo magistrado à busca e apreensão, esta
será cumprida por dois peritos por ele nomeados, os quais verificarão, inicialmente, a existência de
fundamento para apreensão.3
- Homologação pelo juiz: encerradas as diligências e apresentado o laudo, serão os autos conclusos ao juiz
para homologação.
- Prazo decadencial (art. 529 do CPP): não se admitirá a queixa se decorrido o prazo de 30 dias, após a
homologação do laudo.
- Ajuizamento da ação penal: uma vez materializada a produção ou reprodução ilícita e sobrevindo o
ajuizamento de ação penal, seguir-se-á, após o recebimento da queixa, o rito comum ordinário4.
Ação penal pública: peculiaridades pré-processuais do rito de apuração dos crimes de ação penal
pública
a) Judicium accusationis (sumário de culpa): inicia com o recebimento da denúncia até a pronúncia (esta
que conduz à segunda fase).
3
A manifestação de vontade do requerido é indispensável, visto se tratar de ação penal privada.
4
Vide aula de ação penal. 30 dias contados da homologação do laudo pericial, uma vez que se o crime deixar vestígios,
a perícia é obrigatória.
255
- Oferecimento da denúncia: o número máximo é de 8 de testemunhas. Esta denúncia poderá ser rejeitada
liminarmente ou poderá ser recebida (semelhante ao procedimento ordinário).
- Resposta à acusação: prazo de 10 dias, a contar do efetivo cumprimento do mandado de citação. Passado
o prazo e não apresentada a resposta à acusação, o juiz nomeará um defensor dativo, reabrindo o prazo de
10 dias. Na resposta, o acusado poderá levantar preliminares, e alegar tudo que interesse à sua defesa,
inclusive trazendo documentos e arrolar testemunhas até o máximo de 8.
- Oitiva da acusação: apresentada a defesa, o juiz notificará o MP para que possa se manifestar sobre
eventuais preliminares e documentos que com ela tenham sido acostados, os quais tenham sido levantados
pelo réu. Esta manifestação deverá ser feita no prazo de 5 dias.
Obs.: Não se analisa as hipóteses de absolvição sumária do art. 397, CPP nesse momento.
- Designada a audiência de instrução e julgamento: há quem defenda que neste momento já é possível a
absolvição sumária. No entanto, será designada a audiência de instrução até o prazo máximo de 10 dias,
devendo ser feita a oitiva das testemunhas: primeiro, as da acusação, segundo, as da defesa. Sendo o caso,
serão requisitadas diligências pelas partes, além de esclarecimentos de peritos, acareações,
reconhecimento de pessoas, etc. A ordem de colheita da prova no júri será a seguinte:
- Debates orais: esgotada a instrução, abre-se o momento dos debates orais. O MP falará por 20 minutos,
prorrogáveis por mais 10 minutos. A defesa também falará por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10
minutos. A lei não prevê que os debates orais sejam convertidos em memoriais escritos, mas é plenamente
possível.
- Juiz profere a decisão: encerrados os debates orais, o juiz prolatará a decisão, ou o fará em 10 dias,
podendo ser de:
- O art. 412 do CPP estabelece que a primeira fase do procedimento do júri deverá ser concluído no prazo
máximo de 90 dias. A inobservância desse prazo não acarreta nulidade, trata-se de prazo impróprio. Se réu
preso, o constrangimento pode se dá no excesso na demora da instrução.
Admissível a acusação.
Tem natureza de decisão interlocutória mista não terminativa - há uma ressalva, que é a possibilidade
de uma circunstância posterior alterar a classificação do delito. Ex.: sujeito foi pronunciado por
tentativa de homicídio, mas posteriormente a vítima morreu. Neste caso, será possível a retificação da
pronúncia para tornar o homicídio consumado.
Fundamentação da pronúncia: não pode haver excesso de linguagem, senão será nula (STJ) – jurados
recebem a decisão no dia do plenário.
O art. 413, §1º, CPP diz que o juiz deverá se limitar à indicação da materialidade do fato e da
existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo
legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena.
Atente-se que o juiz não poderá inserir na pronúncia causas de diminuição de pena de ofício, pois a
lei não traz esta regra. O dispositivo somente se refere às causas de aumento de pena.
O mesmo ocorre em relação às atenuantes e agravantes, pois não precisa, visto que no momento em
que for prolatar a sentença, após quesitação dos jurados, poderá reconhecê-las.
257
Admite-se emendatio libelli na pronúncia, pois o fato foi aquele descrito na denúncia. O sujeito se
defende dos fatos, e não da capitulação dada pelo MP. Em caso de mutatio, deve haver aditamento,
na forma do art. 384, CPP.
Intimação da pronúncia:
- Via de regra, esta intimação é feita pessoalmente. Caso não seja localizado, poderá ser intimado por
edital.
- Não basta intimação do réu, é necessário que também seja intimado o seu defensor, seja nomeado ou
constituído.
- O que a lei diz é que o juiz, na decisão de pronúncia, deverá enfrentar a questão de prisão preventiva: se
ela é cabível, se deverá ser mantida, se deverá ser revogada, etc. Atente-se que se a decisão de pronúncia
não enfrentar tais questões, haverá uma ilegalidade. A reanálise é imprescindível.
Na fase de pronúncia deve-se adotar a teoria racionalista da prova, na qual não deve haver critérios de
valoração das provas rigidamente definidos na lei, no entanto, por outro lado, o juízo sobre os fatos
deve ser pautado por critérios de lógica e racionalidade, podendo ser controlado em âmbito recursal
ordinário. Para a pronúncia, não se exige uma certeza além da dúvida razoável, necessária para a
condenação. Contudo, a submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a
existência de um lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória. Ou seja, requer-se um
standard probatório um pouco inferior, mas ainda assim dependente de uma preponderância de
provas incriminatórias. STF. 2ª Turma. ARE 1067392/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
26/3/2019.
258
Decisão de impronúncia – art. 414
A impronúncia é aquela que ocorre quando não há indícios de autoria ou falta prova da materialidade
do fato.
A decisão de impronúncia não impede o novo ajuizamento da ação penal: novas provas, não
existentes até o presente momento.
Impronúncia ocorre quando o juiz não sabe se está convencido sobre a autoria e materialidade do fato.
- juiz exerce seu juízo de retratação: ou seja, o juiz despronunciará aquele que estaria em
pronunciado.
O art. 419 diz que, quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de
crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento,
remeterá os autos à vara criminal, ao juiz que o seja.
Poderá o juiz que profere a decisão a ser desclassificada consignar o delito não doloso contra a vida
que ocorreu, segundo o seu entendimento? NÃO. Na verdade, somente poderá dizer que não há crime
doloso contra a vida, devendo remeter à vara criminal para que o juiz, segundo o seu entendimento se
desclassificou.
Lembrando que o magistrado que recebe o processo poderá divergir do encaminhamento pelo juiz
que teria dito que o caso não era de crime doloso contra a vida. Neste caso, haverá um conflito
negativo de competência.
259
O recurso cabível contra a decisão de desclassificação é o recurso em sentido estrito. Não há recurso
expresso na lei, mas entende-se que como é matéria de competência caberia recurso em sentido
estrito.
° Inimputabilidade por doença mental, se esta for a única tese defensiva: isso porque, neste
momento do júri, se o juiz entender que o indivíduo é doente mental, sendo caso de absolvição
imprópria, haverá aplicação de medida de segurança. Mas se a defesa arguir, além da
inimputabilidade, a legítima defesa, então o juiz deverá remeter o processo ao júri, a fim de que
se for acolhida a legítima defesa, haverá a absolvição própria.
Obs.: Art. 397, CPP – A inimputabilidade não pode ser reconhecida quando da análise das hipóteses de
absolvição sumária, uma vez que acarretaria em absolvição imprópria (aplicação de medida de segurança).
Por não ser vantajoso ao réu, indispensável observar o que dispõe o art. 386, CPP, cuja análise ocorrerá já
no fim do procedimento.
- Se os jurados decidirem pela condenação e o réu for inimputável, o juiz aplicará a medida de segurança.
° Demonstrar circunstância que o exclua do crime: neste caso, haverá excludentes de ilicitude.
STJ: no julgamento da apelação, o tribunal não poderá analisar o mérito da ação penal para condenar o réu.
Se houver provimento do recurso, deve determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau a fim de
viabilizar o prosseguimento do processo. Em síntese, a reforma não pode levar à condenação.
260
Inclusão de pessoas e cisão facultativa
- O art. 417 do CPP estabelece que se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não
incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos
ao Ministério Público, por 15 dias, situação na qual o MP terá duas possibilidades:
° promotor aditará a denúncia, a fim de incluir os novos acusados: após, deverá realizar nova
instrução em relação a eles (oitiva dos acusados, testemunhas, esclarecimento dos peritos,
acareações, etc.).
° promotor oferecerá a denúncia em separado, a fim de instruir um novo processo: neste caso,
haverá uma cisão facultativa, eis que seria um faculdade do promotor.
261
27. PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI
- Intimadas as partes da decisão de pronúncia, esta restará preclusa. Também ocorrerá a preclusão se as
partes recorreram e não ocorreu a despronúncia (que pode ocorrer no efeito de retratação que o juiz
possui no RESE ou no julgamento do RESE no tribunal, de forma a haver a despronunciação do réu).
- A segunda fase do julgamento não é mais iniciada com a apresentação do libelo acusatório e, em seguida,
com a contrariedade ao libelo, pois tais peças foram revogadas do ordenamento jurídico brasileiro com o
advento da Lei 11.689/08. Agora se fala em preclusão da decisão de pronúncia com a preparação dos autos
para o julgamento.
- O art. 422 do CPP diz que o juiz, após receber os autos, depois de preclusa a decisão de pronúncia,
determinará a intimação do Ministério Público ou querelante e do defensor para que apresente, em cinco
dias, o rol de testemunhas que irão depor no plenário.
- Quando o juiz-presidente recebe os autos, ele irá determinar a intimação do órgão do Ministério Público
ou do querelante (se queixa-crime) e do defensor para que, no prazo de 5 dias, apresentem o rol de
testemunhas. Neste mesmo prazo, tanto o MP como o réu, poderão juntar documentos e requerer
diligências.
262
- Número de testemunhas: no máximo 5, tal qual no procedimento sumário – e não mais 8, como na
primeira fase.
- A intimação das partes é obrigatória para este fim, mas a manifestação é mera faculdade (Nestor Távora).
- Em seguida, nos termos do artigo 423, CPP, o juiz ordena as diligências necessárias para sanar qualquer
nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa, assim como fará relatório sucinto do
processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do tribunal do júri.
Art. 424. Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente
do Tribunal do Júri o preparo para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á
os autos do processo preparado até 5 (cinco) dias antes do sorteio a que se refere
o art. 433 deste Código.
- Quando não há uma estrutura do juiz atuando na primeira e segunda fase, pode ocorrer que outro juiz
esteja preparando e depois remeta ao Tribunal do Júri, que realizará o plenário.
- O art. 479 do CPP diz que eventuais documentos que as partes desejarem ler em Plenário, ou os objetos
que pretendam exibir, deverão ser acostados nos autos, no mínimo, 3 dias úteis antes da sessão de
julgamento. Neste caso, dar-se ciência à outra parte. Ou seja, antes da realização do plenário, as partes, se
tiverem interesse de ler algum documento, exibir algum documento ou juntar foto ou gravação, devem
fazê-lo com antecedência mínima de 3 dias úteis.
263
- Compreende-se na proibição a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de
vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo
conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.
Jurisprudência importante:
O prazo de 3 dias úteis a que se refere o art. 479 do Código de Processo Penal deve ser respeitado não
apenas para a juntada de documento ou objeto, mas também para a ciência da parte contrária a respeito
de sua utilização no Tribunal do Júri. REsp 1.637.288-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão
Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 8/8/2017, DJe 1/9/2017 – informativo 610, STJ.
- Ou seja, o prazo de 3 dias úteis a que se refere o art. 479 não deve ser respeitado somente para a juntada
de documentos, arquivos de mídia, etc, mas também para ciência da parte contrária.
Desaforamento
- Desaforamento consiste no deslocamento do julgamento do Tribunal do Júri para outra comarca distinta
da comarca que tramitou o processo.
STJ: a comarca em que será realizado o julgamento da causa não necessariamente é a capital do estado.
Para que esta seja a comarca escolhida, é preciso que haja justificativa plausível, conforme já decidido pelo
STJ (Informativo 432).
- O desaforamento ocorre somente de forma fundamentada e será decidido pelo Tribunal de segunda
instância. O processo então será remetido à comarca distinta em que tramita o processo e, após o plenário,
retorna.
- Legitimidade: Podem requerer o desaforamento com base nesse dispositivo legal o MP, o assistente de
acusação, o querelante ou o acusado. Além disso, o juiz-presidente do tribunal do júri poderá representar
pelo desaforamento.
- Via de regra, se já houve pronúncia ou se já foi realizado o julgamento pelo plenário, não há mais que
falar em desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização
de julgamento anulado. Isto é, ainda que já tenha sido realizado julgamento, este foi anulado.
- Se foi pronunciado e a sentença de pronúncia precluiu, e ainda não foi levado à julgamento pelo plenário,
o Ministério Público pode requerer o desaforamento pelo excesso de serviço. Juiz e defesa deverão ser
ouvidos.
- No entanto, se houveram adiamentos em decorrência das partes, não haverá motivos para o
desaforamento, visto que eram do interesse da defesa.
- Demonstrado que não há esse excesso de serviço, será marcada a realização do julgamento no plenário.
- Reaforamento é possível? Não. Se desaforado, o plenário será realizado na comarca para onde se remeteu
e somente retomará à comarca de origem com o término.
Competência
265
- Tribunal de segunda instância e não o juiz-presidente.
Observações:
- O juiz-presidente do tribunal do júri será ouvido apenas quando a medida não tiver sido por ele
solicitada (art. 427, § 3º)
Duas hipóteses:
- O STF já decidiu que o simples fato de a vítima, ou mesmo o autor do crime, ou ambos, serem populares
na comarca, como, por exemplo, vereador mais votado, não permite, por si só, o desaforamento
(informativo 597).
- Se não houver a marcação do júri após 6 meses, a contar do trânsito em julgado da pronúncia, quando
estiver comprovado o excesso do serviço.
- O juiz não poderá representar pelo desaforamento neste caso, embora ele deva ser necessariamente
ouvido pelo tribunal.
266
- Para a contagem do prazo de seis meses, não é computado o tempo de adiamentos, diligencias ou
incidentes de interesse da defesa (art. 428, § 1º).
Recurso
- Não há previsão de recurso contra a decisão que admite ou não o desaforamento, sendo possível, porém,
o manejo de habeas corpus, a depender da situação em concreto.
Súmula importante:
Súmula 712: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem
audiência da defesa.
- A Súmula 712 do STF diz que é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da
competência do Tribunal do Júri sem audiência da defesa. Trata-se de princípio da ampla defesa, ou do
contraditório.
- O desaforamento é possível somente para a realização do plenário do júri, devendo retornar ao juízo
competente após a sua realização. Caso haja a confirmação da condenação em segunda instância com a
execução provisória da pena, quem expedirá o mandado de prisão provisória da pena é o juízo competente
para julgar o processo, e não o juízo decorrente do desaforamento onde se realizou o plenário.
Art. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação
até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar.
- Se for interesse de uma das partes juntar documentos a serem exibidos no plenário, o prazo é de 3 dias
(úteis) de antecedência. Na hipótese de sujeito processual secundário, que é o assistente de acusação, a
habilitação deverá ocorrer com 5 dias (corridos) de antecedência.
267
ATENÇÃO: Não são 5 (cinco) dias úteis, mas sim corridos.
Jurados
Observações:
Relembrar:
- O júri é formado por 25 jurados (e não mais 21), embora continue a exigência de 15 jurados para a
instalação da sessão (art. 463, caput).
- O conselho de sentença é formado por 7 jurados (art. 447), que votam na sala secreta em SIM ou NÃO nos
quesitos.
268
Art. 447. O Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e
por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos
quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.
- Este conselho poderá conhecer de mais de um processo no mesmo dia, se as partes o aceitarem, hipótese
em que seus integrantes deverão prestar novo compromisso (art. 452).
b) Recusa imotivada ou peremptória: no momento do sorteio, em plenário, cada uma das partes pode
dispensar até 3 jurados sem qualquer tipo de justificativa (art. 468, caput). Quando é sorteado, o juiz ouve
primeiro a defesa e depois o MP. Se forma dois ou mais acusados, a recusa poderá ser feita por um só
defensor.
- A recusa é em favor do réu, esteja ele com um, dois ou mais defensores. Não é um direito do
defensor/advogado, mas sim um estabelecido ao réu.
Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz
presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar
os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa.
Jurisprudência:
- O STJ já decidiu que o direito de a defesa recusar imotivadamente até 3 jurados é garantido em relação a
cada um dos réus, ainda que as recusas tenham sido realizadas por um só defensor, em atenção à plenitude
de defesa (Informativo 570).
269
Súmula: 206 do STF: é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em
julgamento anterior do mesmo processo.
- Supondo que o julgamento foi anulado e devendo ser realizado um novo, de forma alguma os que foram
jurados no anterior podem ser jurados no novo julgamento, sob pena de nulidade.
Sessão de julgamento
- O não comparecimento injustificado de uma testemunha deve ser regularmente notificado. Caso isso
tenha havido, e não tendo a testemunha comparecido, haverá crime de desobediência e multa (de 1 a 10
salários mínimos).
- O julgamento não será adiado se a testemunha faltar. Somente será adiado se a testemunha que faltar
tiver sido arrolada com cláusula de imprescindibilidade. No entanto, o STJ entende que o julgamento do
Tribunal do Júri sem a oitiva de testemunha indicada pela defesa pode ser anulado se o mandado de
intimação houver sido expedido para localidade diversa daquela apontada, ainda que se trate de
testemunha que não fora indicada como imprescindível (Informativo 538).
- A sessão é declarada aberta com a presença de pelo menos 15 jurados (art. 463). Se não houver esse
quórum, proceder-se-á ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, e designar-se-á nova data para
a sessão do júri (art. 464).
- Anunciado o julgamento e apregoadas as partes, estas últimas devem alegar as nulidades relativas
ocorridas após a decisão de pronúncia imediatamente até a instauração da sessão, sob pena de preclusão.
- É possível a recusa dos jurados. Se em razão das recusas não for possível obter o número de 7 para formar
o conselho de sentença, haverá a separação dos julgamentos. Segundo a lei, será julgado em primeiro lugar
quem foi o autor do fato, depois o partícipe.
270
Informativo 630-STJ (31/08/2018) – Dizer o Direito
Jurado que fala “é um crime” durante a sessão de julgamento viola o dever de incomunicabilidade,
acarretando a nulidade absoluta da condenação.
Deve ser declarado nulo o júri em que membro do conselho de sentença afirma a existência de crime
em plena fala da acusação.
Caso concreto: durante os debates no Plenário do Tribunal do Júri, o Promotor de Justiça estava em pé
na frente dos jurados apresentando seus argumentos. Em determinado momento, o Promotor fez
uma pergunta retórica: “aí, então, senhores jurados, eu pergunto a Vossas Excelências: qual foi a
conduta que o réu aqui presente praticou?” ma das juradas acabou “soltando” a seguinte resposta:
“é um crime”. juiz presidente do Júri imediatamente a advertiu dizendo: por favor, a senhora não
pode se manifestar. O advogado, contudo, na mesma hora requereu ao magistrado que consignasse
este fato na ata de julgamento. O juiz decidiu que não houve quebra da incomunicabilidade e seguiu
com o julgamento. O réu foi condenado e a defesa recorreu alegando, entre outros argumentos, que
houve nulidade do julgamento por quebra da incomunicabilidade dos jurados. O STJ anulou o júri.
STJ. 6ª Turma. HC 436.241-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/06/2018.
Fase de instrução:
- O primeiro ato é ouvir, na ordem da instrução, todas as pessoas arroladas, seja vítima, testemunhas,
interrogatório do réu.
- Os jurados podem fazer perguntas por intermédio do juiz presidente, visto não se tratarem de pessoas
com aptidão técnica para tanto que, a depender da forma como perguntam, podem enseja em nulidade no
processo.
271
Após, as partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e
esclarecimentos dos peritos.
Partes e jurados também podem requerer que sejam lidas determinadas peças pelo servidor, a fim
de que sejam peças colhidas por carta precatória ou provas que sejam cautelares, antecipadas e
não repetíveis, como é o teor de uma interceptação telefônica.
Por ocasião do interrogatório, após a formulação das perguntas do juiz ao réu, o MP pode
perguntar e em seguida a defesa. Os jurados poderão perguntar se tiverem algum questionamento,
sempre por meio do juiz.
Uso de algemas
- Necessário atentar-se para o fato de que o uso de algemas pode influenciar os jurados. O uso de algemas
no tribunal do júri possui uma simbologia.
-Via de regra, não se permite o uso de algemas, salvo se o uso for absolutamente necessário (art. 474, § 3º)
à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.
- O emprego de algemas deve ser medida excepcional e a utilização delas em plenário de júri depende de
motivada decisão judicial, sob pena de configurar constrangimento ilegal e de anular a sessão de
julgamento.
Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou
de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade
civil do Estado.
Acórdãos:
272
HC 314781/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em 02/02/2017, DJE 10/02/2017.
HC 288116/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 17/11/2015,DJE 30/11/2015.
HC 153121/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 23/08/2011,DJE 01/09/2011.
Debates em plenário
- Após a instrução passa-se aos debates orais. Lembrando que os debates em plenário seguirão a ordem
abaixo (arts. 476 e 477, CPP):
MP apresenta a sua tese durante 1 hora e meia, estando limitada à decisão de pronúncia. Havendo
assistente de acusação, terá a palavra após o MP (lembre-se que o assistente de acusação somente
será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 dias antes da sessão na qual pretendia atuar
– art. 430). O tempo será dividido entre eles. Sendo a ação penal subsidiária da pública, quem
falará primeiro será o querelante subsidiário, devendo o MP se manifestar depois. Mais de 1 réu, (2
horas e meia – acrescenta uma hora).
Defesa falará em 1 hora e meia, desde que seja apenas 1 réu. Havendo mais de 1 réu, aumentará 1
hora (2 horas e meia – acrescenta uma hora). Caso haja mais de uma defensa, os defensores têm
que acordar como cada um irá utilizar esse tempo. Somente se eles não chegarem em um acordo
(tanto defesa ou acusação), é que o juiz presidente poderá fixar um tempo para cada uma dessas
partes.
A réplica da acusação terá 1 hora para falar. Mais de 1 réu, (2 horas - dobra).
A tréplica da defesa também terá mais 1 hora. Mais de 1 réu, (2 horas - dobra).
Limites em plenário
273
- Nos termo do art. 478, as partes não podem fazer referência à decisão de pronúncia ou de decisões
posteriores que julgaram admissível a acusação. Ex.: juiz impronunciou, MP apelou, TJ reformou).
- É vedada a utilização de argumentos acerca do uso de algemas, seja para a acusação seja para a defesa.
- proibida a referência em prejuízo do réu sobre o silêncio do réu que exerceu. Não poderá alegar “quem
cala, consente”.
- Nos termos do art. 480, as partes e também os jurados podem pedir, a qualquer tempo, e por intermédio
do juiz, que o orador indique onde se encontra nos autos determinada alegação ou que esclareça o fato por
ele alegado.
Jurisprudências importantes:
A leitura em plenário do júri dos antecedentes criminais do réu não se enquadra nos casos apresentados
pelo art. 478, incisos I e II, do Código de Processo Penal, inexistindo óbice à sua menção por quaisquer das
partes.
Acórdãos:
AgRg nos EDcl no AREsp 456426/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Julgado em 16/02/2017,DJE
02/03/2017.
REsp 1596509/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 02/06/2016,DJE
14/06/2016.
- Os apartes, intervenções de uma das partes na fala do orador, em tese, serão requeridos ao magistrado,
tendo cada um deles o acréscimo de 3 minutos. Além disso, após este período, será acrescido à parte que
teve seu tempo “aparterado”.
274
- A réplica não é obrigatória, pois faz o MP caso entenda. Caso não a faça, não poderá a defesa sustentar a
tréplica.
- Atente-se que se o MP disser, por exemplo, que não fará a réplica, mas sustente que não o fará, em razão
de provas robustas nos autos, indicando ser o réu o autor do crime, estará ele, em verdade, replicando.
Diante disso, a defesa terá o direito à tréplica integralmente.
- Caso haja tréplica, nada impede que a defesa inove na defesa do réu.
Quesitação
275
do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após
o segundo quesito.
§ 6º Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão
formulados em séries distintas.
O juiz deve perguntar aos jurados se estão aptos a votar. Caso negativo, deverá o juiz prestar os
esclarecimentos necessários (art. 480, § 2º).
Os jurados terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente (art.
480, § 3º).
Antes de responderem aos quesitos, o juiz perguntará se há, entre os jurados, alguma dúvida ou
esclarecimento que necessite ser feito, ou seja, se os jurados se consideram aptos a votar. Se
estiverem aptos a votar, o juiz lerá os quesitos, fazendo os esclarecimentos aos jurados (art. 484,
parágrafo único).
Quesitos: devem ser redigidos com clareza, de forma simples, com precisão. O juiz presidente levará
em consideração os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a
acusação, do interrogatório e das alegações das partes (art. 482, parágrafo único).
A votação é secreta, devendo ser realizada em sala própria, a presença apenas do juiz-presidente, do
MP, do assistente de acusação, do querelante, do defensor do acusado, do escrivão e do oficial de
justiça. O réu não estará presente. Quando não houver sala secreta, será realizada a votação no
próprio plenário, com aquelas pessoas e sem o réu e a plateia (art. 484 e 485, § 1º).
A votação é feita em cédulas de SIM e NÃO, devendo-se colocar em um recipiente a resposta válida e
em outro a inválida. Se o jurados responderem não a um dos quesitos de número I ou II (materialidade
ou autoria), os demais estão prejudicados (art. 483, § 1º).
- O jurado não precisa motivar, uma vez que o sistema de valoração da prova adotado é o da íntima
convicção, da certeza moral do julgador. Esta é uma ressalva ao demais sistemas de valoração.
O juiz presidente conta a votação de cada quesito de forma simples e não por unanimidade (art. 489);
o magistrado deverá encerrar a votação quando obtidos 4 votos pelo SIM ou pelo NÃO, não havendo
como descobrir o placar da votação.
Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o
presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação
dos quesitos a que se referirem tais propostas (art. 490).
276
Encerrada a votação, o juiz presidente irá proferir sentença em consonância com o que foi votado
pelos jurados, na forma do artigo 492, incisos I e II, a qual será lida em plenário (art. 493), saindo as
partes, desde já, intimadas.
- Trata-se de sentença plúrima, por conter mais de um julgador. No entanto, é complexa por ser esses
julgadores de espécies diversas – os jurados e juiz togado (presidente do tribunal do júri).
Divergência:
- Segundo doutrina majoritária, em atenção ao princípio da plenitude de defesa, o juiz deverá inserir nos
quesitos também a tese defensiva apresentada pelo próprio réu no seu interrogatório.
- Não obstante, o STF já decidiu que devem ser quesitadas apenas as teses oferecidas pela defesa técnica
(HC 72.450/SP). Ou seja, só irá quesitar o que foi tecnicamente apresentado pela defesa técnica. Caso o réu
entenda que há legítima defesa, a defesa irá alegar em plenário que houve a legítima defesa para que isso
seja quesitado.
- materialidade do fato: no dia tal, hora tal, João da Silva foi alvo de disparo de arma de fogo que causou as
lesões descritas no laudo (fls.)? Os jurados colocarão as cédulas na urna, contendo SIM ou NÃO. Caso
prevaleça 4 NÃO, o fato não aconteceu, estando o sujeito absolvido. Caso tenha sido 4 SIM, passará à
segunda pergunta.
- relacionada à autoria e participação: o autor foi João da Silva o autor dos disparos? Caso tenha respondido
4 NÃO, o sujeito estará absolvido. Caso tenha 4 SIM, continuará na quesitação.
- absolvição ou condenação: deverá o acusado ser absolvido? Caso digam que SIM, estará absolvido. Caso
diga que NÃO, estará condenado. Neste caso prosseguir-se-á na votação, com a indagação de causas de
diminuição de pena, caso tenham sido alegadas pela defesa, ou sobre qualificadoras ou causas de aumento
de pena que tenham sido reconhecidas na decisão de pronúncia.
- causa de diminuição de pena: existindo, será perguntado se o réu agiu sob domínio de violenta emoção,
logo em seguida a injusta provocação da vítima? Sendo 4 SIM, estará reconhecida a causa de diminuição.
Sendo 4 NÃO, estará negada a causa.
A desclassificação na primeira fase do júri acarreta na remessa dos autos à vara competente. No
entanto, a desclassificação na segunda fase do júri não acarreta o declínio de competência.
- Segundo o §4º do art. 483, sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz
singular, será formulado quesito a respeito, o qual será respondido após o 2º (quesito da autoria) ou 3º
(quesito da absolvição) quesito, conforme o caso.
- Observa-se que se houver mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos relativos a cada crime, e
os quesitos relativos à cada acusado, serão formulados em séries distintas. Neste caso, deverá ser
formulado uma quesitação para cada réu e para cada crime.
se houver a desclassificação do crime doloso para uma modalidade que permite a aplicação
da Lei 9.099/95, o juiz presidente deverá aplicar os institutos despenalizadores, conforme
art. 60, parágrafo único. Ex.: tentativa de homicídio desclassificação para lesão corporal
simples.
se houver a desclassificação do crime doloso contra a vida, o delito conexo, que não é delito
doloso contra a vida, também será julgado pelo juiz presidente do tribunal do júri. Se fosse
desclassificado na primeira fase, o juiz designaria ao juiz competente, mas nesta fase o juiz
presidente julgará os dois.
JURISPRUDÊNCIA EM TESE
Acórdãos:
278
HC 227169/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em 03/02/2015,DJE 11/02/2015.
HC 039766/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Rel. p/ Acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
Julgado em 04/04/2006,DJE 31/03/2008.
A simples leitura da pronúncia no Plenário do Júri não leva à nulidade do julgamento, que somente
ocorre se a referência for utilizada como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o
acusado.
- No momento de leitura da pronúncia deve ser feita de forma cautelosa e observando os limites
permitidos pela lei.
AgRg no AREsp 429039/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Julgado em 27/09/2016,DJE
10/10/2016.
AgRg no REsp 1373007/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,Julgado em
24/05/2016,DJE 01/06/2016.
AgRg no REsp 1346253/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 19/11/2015,DJE
25/11/2015.
AgRg nos EAREsp 300837/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO,Julgado em 22/04/2015,
DJE 05/05/2015.
AgRg no AREsp 435546/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,Julgado em 07/04/2015,DJE
14/04/2015.
AgRg no REsp 1444570/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 12/02/2015,DJE
19/03/2015.
279
- A decisão de pronúncia, conforme art. 413 do CPP, deve limitar-se à demonstração da existência de
indícios de materialidade de autoria. Se houver excesso de linguagem, outra decisão de pronúncia deve ser
proferida, de modo que o simples desentranhamento da peça viciada não é suficiente.
HC 354293/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgado em 08/11/2016, DJE 22/11/2016.
RHC 072083/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 06/09/2016,DJE 16/09/2016.
HC 325076/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Julgado em 18/08/2016,DJE
31/08/2016.
AgRg no AREsp 896298/AP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 14/06/2016,DJE
27/06/2016.
AgRg no AREsp 765996/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Julgado em 07/06/2016,DJE 17/06/2016.
AgRg no REsp 1525082/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em
24/05/2016,DJE 01/06/2016.
Reconhecida a nulidade da pronúncia por excesso de linguagem, outra decisão deve ser proferida,
visto que o simples envelopamento e desentranhamento da peça viciada não é suficiente.
- Antes de 2015 o STJ tinha o entendimento de que bastava o envelopamento ou desentranhamento, mas o
que se tem hoje fixado na jurisprudência é que deve ser proferida outra decisão.
REsp 1575493/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Julgado em 17/03/2016,DJE 31/03/2016.
AgRg no REsp 1442002/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 28/04/2015,DJE 06/05/2015.
A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o
crime. (Súmula n. 191/STJ)
280
- A pronúncia é proferida na primeira fase do júri, mas mesmo que na segunda fase ocorra a
desclassificação pelos jurados não significa que essa primeira fase com a pronúncia não teria ocorrido a
interrupção. Ou seja, ocorrerá a interrupção no término da primeira fase com a decisão da pronúncia.
REsp 1021670/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em 03/12/2013,DJE
11/12/2013.
HC 109708/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, Julgado em 16/04/2009,DJE
18/05/2009.
REsp 212038/SC, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 01/03/2001,DJ
02/04/2001.
HC 013232/MG, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, Julgado em 21/11/2000,DJ 18/12/2000.
REsp 094057/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, Julgado em 25/05/1999,DJ 21/06/1999.
• SIM. possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial,
sem que isso represente afronta ao art. 155. Embora a vedação imposta no art. 155 se aplique a
qualquer procedimento penal, inclusive dos do Júri, não se pode perder de vista o objetivo da decisão
de pronúncia não é o de condenar, mas apenas o de encerrar o juízo de admissibilidade da acusação
(iudicium accusationis). Na pronúncia opera o princípio in dubio pro societate, porque é a favor da
sociedade que se resolvem as dúvidas quanto à prova, pelo Juízo natural da causa. Constitui a
pronúncia, portanto, juízo fundado de suspeita, que apenas e tão somente admite a acusação. Não
profere juízo de certeza, necessário para a condenação, motivo pelo qual a vedação expressa do art.
155 do CPP não se aplica à referida decisão.
STJ. 5ª Turma. HC 435.977/RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/05/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1458386/PA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/10/2018.
Obs: prevalece, no STJ, a segunda posição, ou seja, de que é possível a pronúncia.
281
28. NULIDADES
Nulidades
Conceito
- “São os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem a observância da forma
prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade ou consequente renovação”.
- Em face do conceito, percebe-se que nulidade é matéria específica de ato processual. Por isso, “eventuais
vícios existentes no inqué ito poli ial n o ma ulam/n o ontaminam a a o penal”.
Se alguma prova produzida no inquérito policial desatende algum requisito exigido em lei, essa prova
em específico não terá efeito, será desconsiderada, devendo ser necessariamente repetida em juízo,
não contaminando, porém, a futura ação penal a ser oferecida.
Dentro de nulidades há uma classificação feita pela doutrina, não sendo apenas nulidade absoluta e
relativa, existindo também:
- Inexistências
- Irregularidades
- A diferença consiste na gravidade do vício resultante de cada um desses atos. Assim, o vício do ato
inexistente é muito mais grave do que aquele decorrente do ato nulo, que, por sua vez, é maior do que
aquele originado pelo ato irregular.
Atos inexistentes:
- O vício é tão grave que nem poderia considerar como ato processual.
- São na verdade “não atos”, não podendo considerar como atos dentro do ordenamento jurídico.
282
- Por não ingressarem no ordenamento jurídico, esses atos não podem ser convalidados nem necessitam
de decisão judicial para invalidá-los. É exemplo de ato inexistente uma audiência presidida por promotor de
justiça ou advogado, já que estes não possuem jurisdição.
STF: já decidiu que os atos processuais praticados por pessoa sem habilitação para o exercício da advocacia
ou por advogado suspenso das atividades são inexistentes.
- Sentença prolatada pelo mesmo juiz nulificando a sentença anterior, por iniciativa própria.
Esta sentença é inexistente, pois ele não poderia mais se pronunciar.
- Renúncia ao recurso, ou um recurso, que tenha sido interposto por advogado sem
procuração nos autos.
Atos nulos:
São aqueles em que a falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão
para produzir efeitos no mundo jurídico. A nulidade tem a natureza jurídica de sanção processual,
sanção esta que também possui gradações, as quais variam segundo a maior ou menor intensidade do
desvio do tipo legal. Nesse trilhar, há duas espécies de nulidades, absoluta ou relativa.
Hoje em dia, sempre que se analisa a questão das nulidades, avalia-se também a questão do prejuízo,
previsto no art. 563, CPP, que preconiza que nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não
resultar prejuízos. Geralmente se utiliza isso para que comprovar a nulidade relativa, que há a
necessidade de se comprovar o prejuízo. No entanto, se encontra em jurisprudência nulidades
absolutas apenas sendo declaradas caso ocorra a comprovação de prejuízos.
Irregularidades:
283
- Infrações superficiais, não chegando a contaminar a forma legal, a ponto de merecer renovação. São
convalidados pelo simples prosseguimento do processo, embora devam ser evitados.
Sistemas de nulidades
Sistema formalista: estabelece que há uma predominância do meio sobre o fim. Toda vez que o ato
não for praticado na forma determinada em lei, estar-se-á diante de um ato viciado e que não pode
ser sanado. Aury Lopes Jr. entende dessa forma.
Sistema legalista: considera-se nulo o ato que a lei expressamente considerar nulo. Nulos são apenas
os atos que a lei assim considerar expressamente.
Sistema instrumental: a finalidade do ato deve prevalecer sobre a forma que ele é praticado. Se o ato
for desobediente a forma, mas alcançar o seu objetivo, este ato poderá ser validado. É a corrente
adotada majoritariamente.
Nulidade absoluta:
- A nulidade absoluta atinge normas de ordem pública, ou seja, aquelas que são tratadas diretamente ou
indiretamente pela Constituição, possuindo mácula insanável.
- A nulidade absoluta não se sujeita à preclusão, podendo ser arguida a qualquer tempo e em qualquer
grau de jurisdição.
- Todavia, na nulidade absoluta, percebe-se um direito muito importante: não se declara nulidade de um
lado, caso não haja prejuízo (pas nullité sans grief). Este postulado alcança tanto os casos de nulidade
284
absoluta como os casos de nulidade relativa. Essa posição é do STJ e STF. Ou seja, mesmo a nulidade
absoluta não será declarada se não houver prejuízo.
- Cabe ressaltar que a nulidade absoluta exige pronunciamento judicial, diferentemente da inexistência (
não ato). Além disso, deverá o juiz reconhecer a mácula. Como é de ordem pública, poderá ser reconhecida
de ofício pelo juiz.
- Duas correntes: a que entende ser caso de ato inexistente e a que entende ser ato nulo absolutamente.
Jurisprudências:
Segundo o STJ, ainda que o réu tenha constituído advogado antes do oferecimento da denúncia - na
data da prisão em flagrante - e o patrono tenha atuado, por determinação do Juiz, durante toda a
instrução criminal, é nula a ação penal que tenha condenado o réu sem a sua presença, o qual não
foi citado nem compareceu pessoalmente a qualquer ato do processo, inexistindo prova inequívoca
de que tomou conhecimento da denúncia (Inf. 579).
Segundo o STF, se o juiz deferiu mandado de busca e apreensão tendo como alvo o escritório de um
banco, localizado no 28º andar de um prédio comercial, haverá ilegalidade da apreensão por
ausência de mandado judicial específico, caso os policiais cumpram a diligência em andar diverso (3º
andar), ainda que tivessem obtido um mandado com o juiz substituto que autorizou, por meio de
ofício, e sem maiores detalhes, a apreensão do HD na sede do banco (Inf. 772).
285
É obrigatória a intimação pessoal do defensor dativo, inclusive a respeito do dia em que será julgado
o recurso. Se for feita a sua intimação apenas pela imprensa oficial, isso é causa de nulidade.
Excepcionalmente, no entanto, não haverá nulidade se o próprio defensor dativo pediu para ser
intimado dos atos processuais pelo diário oficial (Inf. 560). Este é o entendimento do STJ.
Nulidade relativa:
- A nulidade relativa atinge norma que não tutela interesse público, mas sim o interesse particular da
parte.
- O ato relativamente nulo exige pronunciamento judicial que decrete a nulidade (e não declare), exigindo
esta decretação a comprovação de prejuízo.
- Além disso, no caso de nulidade relativa, deverá ser arguida tempestivamente, pois, caso não haja esta
arguição, haverá preclusão e convalidação da mácula.
Exemplos:
Inobservância das regras do art. 212 do CPP, dizendo que as partes farão as suas
perguntas, sendo depois delas o juiz. Caso o juiz continue a adotar o sistema anterior
isso acarretará nulidade relativa de acordo com a jurisprudência.
Princípios
Princípio do prejuízo: segundo o art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Princípio do interesse: previsto no art. 565 do CPP, estabelecendo que nenhuma das partes poderá
arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja
286
observância só à parte contrária interesse. Ou seja, somente a parte efetivamente prejudicada poderá
alegar a nulidade. Importante consequência é a proibição de arguição da nulidade de quem deu causa
à nulidade.
Princípio da convalidação: trata-se de um princípio próprio das nulidades relativas, motivo pelo qual
ocorre quando não é arguida tempestivamente pelo interessado, havendo preclusão da nulidade.
Embora a convalidação seja um atributo específico da nulidade relativa, alguns doutrinadores
entendem que ela pode atingir a nulidade absoluta. Ex.: hipótese de trânsito em julgado para a
acusação de uma sentença absolutória. Ou seja, houve uma nulidade absoluta, tendo transitada em
julgado a sentença absolutória, hipótese na qual não caberá revisão criminal pro societate.
Princípio da extensão, sequencialidade ou contaminação: segundo o art. 573, §1º, CPP, a nulidade de
um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam
consequência.
Nulidades em espécie:
- Por outro lado, a incompetência absoluta poderá ser suscitada por uma mera petição, reconhecida de
ofício, suscitada preliminar de resposta à acusação, ou a qualquer outro momento.
- A suspeição deverá ser reconhecida de ofício pelo magistrado, motivo pelo qual a parte poderá recusar o
magistrado por meio de uma exceção de suspeição.
287
- Impedimento: refere-se à capacidade objetiva do juiz. Os atos praticados por juízo impedido são
considerados inexistentes.
- Não se trata apenas de propina, mas qualquer vantagem que poderá ser caracterizada (ex.: favores
sexuais, emprego a parentes do juiz, etc.).
Nulidade por ilegitimidade da parte: Apesar de divergências, deverá ser considerada a nulidade
absoluta tanto para ilegitimidade ad causam quanto para a ilegitimidade ad processum.
- É muito raro de ocorrer. Ex.: é uma peça que não foi subscrita ou uma denúncia formulada por promotor
impedido.
- Esta nulidade pela falta do exame de corpo de delito está superada, visto que a lei fala que não sendo
possível o exame de corpo de delito, admite-se a prova testemunhal.
- Súmula 523, STF: a falta de defesa (caracterizada pela falta de resposta escrita à acusação, de alegações
finais etc) promove a nulidade absoluta do feito, enquanto que a fragilidade/deficiência da defesa gera a
nulidade relativa.
288
- A ausência de notificação do promotor de justiça para intervir em todos os termos da ação penal pública é
caso de nulidade absoluta. Caso não haja prejuízo, não será declarado.
- A falta da notificação do MP para intervir em ação penal privada subsidiária da pública é causa de
nulidade relativa, visto que há o querelante intervindo, motivo pelo qual para haver nulidade deverá arguir
o prejuízo.
- Há nulidade absoluta, visto que o sujeito não foi citado. A lei resolve a questão importante do art. 570 do
CPP, estabelecendo que a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde
que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de
arguir esta nulidade.
- Na verdade, a ideia principal é o sujeito não realizar uma audiência para interrogatório do réu, quando ele
está disponível ao juízo, ou ainda quando o réu não é notificado para a audiência de interrogatório, motivo
pelo qual haveria nulidade absoluta.
Nulidade por ausência de quórum mínimo de 15 jurados para constituição do Conselho de Sentença
- A lei diz que a presença mínima é de 15 jurados. Do contrário, haverá uma nulidade, pois este número
mínimo é condição indispensável para constituir o Conselho de Sentença. Caso não haja 15 jurados, o juiz
deverá cancelar a sessão e remarcá-la.
- Uma vez sorteado, o jurado ficará incomunicável. Na verdade, essa incomunicabilidade, que é causa de
nulidade relativa, deve ser arguida oportunamente e demonstrado o prejuízo, não é absoluta, visando
apenas coibir os jurados de exteriorizarem a sua inclinação decisória, de modo a não influenciar os demais
jurados.
- Imagine que o magistrado não observe esta ordem dos quesitos, ou caso se trate de dois crimes em que o
réu está sendo acusado, motivo pelo qual deveria haver uma série de quesitação para cada um dos crimes,
independentemente.
289
Súmula 156 STF: faltando quesito obrigatório na votação perante o tribunal do júri, há nulidade absoluta do
feito.
- Apesar de algum questionamento sobre a vigência do reexame necessário, entende-se que ainda exista o
denominado recurso necessário, o qual é uma condição de eficácia da decisão judicial, nos casos em que a
lei estabelece esse reexame:
Observação: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officcio, que se considera
interposto ex lege, nos termos da súmula 423, STF.
- Nulidades ocorridas até o encerramento da instrução: deverão ser arguidas até as alegações orais.
- Nulidades ocorridas na fase posterior à pronúncia, mas antes do júri: deverão ser arguidas logo após o
anúncio do julgamento e apregoadas as partes.
- Nulidades ocorridas no curso do julgamento pelo júri (na própria sessão): deverão ser arguidas logo após
a sua prática. Ex.: promotor fez menção à pronúncia, motivo pelo qual a defesa deverá alegar no próprio
momento a nulidade.
- Tempo máximo para as nulidades relativas no procedimento comum ordinário: essas nulidades
ocorridas até o encerramento da instrução devem ser arguidas no momento das alegações finais orais, ou,
se convertido as alegações finais orais em memoriais, então será nos memoriais substitutivos o tempo
máximo para se alegar a nulidade.
290
- Tempo máximo para as nulidades relativas no procedimento comum sumário: essas nulidades ocorridas
até o encerramento da instrução devem ser arguidas no momento das alegações finais orais (debates
orais). Devemos lembrar que a lei não prevê, para o procedimento sumário, a possibilidade de o juiz
converter em memoriais, apesar de ser possível na prática, a depender da complexidade.
- Tempo máximo para as nulidades relativas no procedimento especial que adote normas relativas ao
procedimento comum ordinário: há um procedimento especial que adota subsidiariamente normas
relativas ao procedimento ordinário. Neste caso, as nulidades deverão ser arguidas nas mesmas
oportunidades do rito ordinário. É o caso do rito dos crimes funcionais, do rito dos crimes contra a
291
- Essas nulidades ocorridas após a sentença devem ser invocadas em preliminar em razão recursal ou logo
após anunciar o julgamento da impugnação pelo Tribunal.
- Ou, caso ainda esteja no prazo das razões recursais, na preliminar da razão recursal será levantada a
nulidade.
Súmulas
Súmula 155 STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de
precatória para inquirição de testemunha.
Súmula 156 STF: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.
Súmula 160 STF: É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da
acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
Obs.: Suponha que a Acusação não tenha recorrido e, portanto, não arguido nenhuma nulidade. Caso
apenas a Defesa tenha recorrido e arguido uma nulidade, se esta for prejudicial ao réu, eventual decisão
nesse sentido pelo Tribunal será NULA.
Súmula 162 STF: É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes.
Súmula 206 STF: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em
julgamento anterior do mesmo processo.
Súmula 351 STF: É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz
exerce a sua jurisdição.
Súmula 366 STF: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não
transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.
Súmula 431 STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou
publicação da pauta, salvo em habeas corpus.
Súmula 523 STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só
o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
292
Súmula 564 STF: A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime
falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória.
Súmula 706 STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.
Súmula 707 STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
Súmula 708 STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único
defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.
Súmula 712 STF: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem
audiência da defesa.
As nulidades surgidas no curso da investigação preliminar não atingem a ação penal dela decorrente.
RHC 071442/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgado em 18/08/2016,DJE 29/08/2016
AgRg no HC 256894/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 14/06/2016,DJE 30/06/2016
RHC 057487/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,Julgado em 07/06/2016,DJE 17/06/2016
AgRg no AREsp 843321/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 24/05/2016,DJE
13/06/2016
RHC 039140/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em
17/05/2016,DJE 08/06/2016
As irregularidades relativas ao reconhecimento pessoal do acusado não ensejam nulidade, uma vez
que as formalidades previstas no art. 226 do CPP são meras recomendações legais.
293
AgRg no AgRg no AREsp 728455/SC,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 28/06/2016,DJE
03/08/2016
AgInt no REsp 1270317/ES,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 05/05/2016,DJE 18/05/2016
A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, que trata do interrogatório e da oitiva de
testemunhas de acusação e de defesa, não configura nulidade quando o ato for realizado por carta
precatória, cuja expedição não suspende o processo criminal.
AgRg no RMS 048000/SP,Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 09/08/2016,DJE
26/08/2016
294
RHC 057455/SP,Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,Julgado em
26/04/2016,DJE 02/05/2016
A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das
perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui
nulidade relativa.
AgRg no AREsp 885644/RS,Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 02/06/2016,DJE
14/06/2016
AgInt no AREsp 917470/SC,Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em
02/08/2016,DJE 10/08/2016
RHC 067730/PE,Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 26/04/2016,DJE 04/05/2016
São nulas as provas obtidas por meio da extração de dados e de conversas privadas registradas em
correio eletrônico e redes sociais (v.g. whatsapp e facebook) sem a prévia autorização judicial.
RHC 068419/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 28/06/2016,DJE 01/08/2016
Cumpre esclarecer, no entanto, que, se, no processo estivesse atuando apenas um advogado, neste
caso, haveria nulidade:
A intimação do julgamento da apelação em nome do advogado falecido do réu, único causídico
constituído nos autos, configura cerceamento de defesa apto a ensejar a nulidade absoluta, já que
impossibilitou a interposição de recurso pela defesa.
STJ. 5ª Turma. HC 307.461/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 14/08/2018.
STJ. 6ª Turma. HC 301.274/CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 23/10/2018.
RHC 051531/RO,Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Julgado em 19/04/2016,DJE 09/05/2016.
296
29. RECURSOS CRIMINAIS
“Providência legal imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, objetivando nova apreciação da
decisão ou situação processual, com o objetivo de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la”.
- Haverá reexame de uma decisão, o que desagradará uma das partes, visto ser algo inerente ao reexame.
A parte que tiver interesse recursal poderá se manifestar contra a decisão ou sentença proferida, de
acordo com o cabimento e adequação.
- A submissão de decisão a uma reanálise por instância superior, chamada de duplo grau de jurisdição, tem
o condão de confirmar a certeza da decisão, que pode ser modificada ou corrigida, uma vez que o juiz é
passível de erros.
- A existência de um duplo grau de jurisdição é a regra. No entanto, existem exceções, algumas decisões
não comportam recursos. Nesses casos é possível falar em ação autônoma de impugnação, se cumpridos os
requisitos, a exemplo do mandado de segurança, se previsto direito líquido e certo.
a) a denegação da suspensão do processo em razão de questão prejudicial – art. 93, § 2º, do CPP
- Quando ocorre a suspenção condicional do processo, cabe recurso. No entanto, se o juiz nega a
suspensão, não há o cabimento de recurso.
- O Ministério Público precisa se manifestar antes de o juiz admitir ou não o assistente de acusação na ação
penal.
- Quando há uma procedência das exceções, exceto da suspeição, cabe recurso em sentido estrito. Mas
quando a hipótese for de improcedência, não há recurso.
ATENÇÃO: É comum o examinador de prova objetiva cobrar o conhecimento acerca do art. 581, CPP (RESE)
e colocar exemplos de decisões irrecorríveis para confundir o candidato.
Classificações:
a) Quanto à obrigatoriedade:
- Recurso voluntário: aquele em que a interposição condiciona-se, unicamente, à vontade da parte, que
deverá provocar o reexame, isto é, tomar a iniciativa de recorrer sob pena de preclusão da decisão judicial.
Trata-se da regra no sistema processual brasileiro. Exemplos: a apelação contra a sentença condenatória;
Art. 574, CPP - Sua interposição depende exclusivamente do desejo da parte de contrariar a decisão
proferida. Há, porém, exceção.
- Recurso de ofício: refere-se às situações de reexame necessário, ou seja, aquelas em que a própria lei
obriga à revisão da decisão judicial como condição para o trânsito em julgado.
No reexame necessário há uma submissão obrigatória ao duplo grau de jurisdição. E isto é uma condição
para que aquela decisão transite em julgado (Súmula 423 STF).
O juiz submete obrigatoriamente a sua decisão à instância superior, caso contrário não há que se falar em
trânsito em julgado.
O reexame necessário será admitido nas situações em que um juiz singular decide.
Não se fala em reexame necessário em decisões colegiadas, ainda que se trate de competência originária
dos tribunais.
Duas hipóteses na sistemática do CPP em que haverá reexame necessário (recurso de ofício):
298
a) decisão concessiva de habeas corpus
b) decisão que defere reabilitação criminal (instituto estudado no direito penal)
a) decisão judicial que ordena o arquivamento de inquérito policial que tenha investigado crimes
contra a economia popular e crimes contra a saúde pública.
b) sentença absolutória em processo que tenha apurado crime contra a economia popular e
crimes contra a saúde pública. Obs.: da sentença condenatória não cabe reexame necessário.
- Recursos constitucionais: são aqueles que têm as suas hipóteses de cabimento contempladas na
Constituição Federal, sem prejuízo de que aspectos relacionados à forma, rito, prazo e tramitação estejam
disciplinados em legislação infraconstitucional. É o caso dos recursos extraordinário (art. 102, III, da CF),
especial (art. 105, III, da CF) e ordinário (arts. 102, II, e 105, II, ambos da CF).
- Recursos legais: são os previstos no Código de Processo Penal e na legislação processual especial.
Exemplos: a apelação (art. 593 do CPP); o recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP; art. 294, parágrafo
único, da Lei 9.503/1997); os embargos infringentes (art. 609, parágrafo único, do CPP); a carta
testemunhável (art. 639 do CPP), etc.
c) Quanto à motivação:
- Recursos ordinários: trata-se de impugnações que aceitam qualquer espécie de argumentação. Assim,
podem ser analisados tanto aspectos relativos à prova angariada aos autos quanto temas jurídicos.
Exemplo: a apelação da sentença condenatória, em que o apelante pode não apenas invocar direito federal
e constitucional, como também analisar em seu favor toda prova coligida ao processo.
299
- Recursos genéricos: baseiam-se no mero inconformismo da parte, sem exigir requisitos específicos para o
seu cabimento. Exemplo: contra a sentença condenatória é cabível a apelação; RESE.
Alguns requisitos de ordem geral devem ser analisados pelo juízo a quo e ad quem, não envolve o
prequestionamento do REsp ou a repercussão geral do RE. Trata-se de demonstração específica dos
pressupostos recursais gerais.
- Recursos específicos: são aqueles que possuem requisitos próprios para sua interposição, além dos
pressupostos normais atinentes a qualquer recurso. Exemplos: o recurso especial, que exige o
prequestionamento da matéria debatida; e o recurso extraordinário, que, além do prequestionamento,
requer também a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional nele versada (art. 102, §
3.o, da Constituição Federal).
Via de regra, este juízo de admissibilidade é feito tanto pelo juízo a quo quanto pelo juízo ad quem.
- Cabimento
- Tempestividade
- Forma
- Preparo
- Interesse em recorrer
Procedimento: o recurso é interposto perante o juízo que proferiu sentença condenatória (juízo a quo);
cabe recurso de apelação; a parte interpõe o recurso interpõe o recurso no prazo legal de 5 (cinco) dias; o
juízo a quo realiza a admissibilidade, se estão presentes os pressupostos recursais; se positivo, receberá o
300
recurso e abrirá prazo para que a parte recorrente apresente as razões recursais e, posteriormente, para
que a parte contrária apresente as contrarrazões; ao chegar nesse ponto, o recurso de apelação é
encaminhado ao tribunal. Na apelação não há possibilidade de juízo de retratação de efeito regressivo, o
que existe no RESE, na carta testemunhal, no agravo em execução. Ao chegar na 2ª instância, o
desembargador-relator também analisará a presença dos pressupostos de admissibilidade.
1. Cabimento
- Recorribilidade: a decisão deve ser recorrível (vimos que existem hipóteses de decisões irrecorríveis).
Ex.: a parte interpôs RESE em decisão que admitiu assistente de acusação, no entanto, a legislação não
prevê hipótese de cabimento de recurso em decisão dessa natureza. Este recurso, portanto, não será
conhecido, será barrado o juízo de admissibilidade porque a decisão é irrecorrível.
- Adequação: o recurso deve ser adequado em face aquela decisão (não é absoluta).
Ex.: Se cabe RESE de uma decisão que julgou procedente uma exceção de coisa julgada, o recurso
adequado, de acordo com o art. 571, CPP é o recurso em sentido estrito, não poderá, em regra, se valer de
apelação.
Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela
interposição de um recurso por outro.
Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso
interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso
cabível.
Ex.: O recurso interposto deveria ter sido o RESE, mas foi interposto Apelação.
O princípio da fungibilidade exige alguns requisitos para que, mesmo errado, o recurso seja conhecido pelo
juízo de admissibilidade recursal. São eles:
- Não pode ter má-fé do recorrente: haverá presunção absoluta de má-fé quando: i) não for observado o
prazo para o recurso adequado; ii) erro for grosseiro. Nestas hipóteses não serão aplicadas os efeitos do
princípio da fungibilidade.
- Necessidade de observância do procedimento correto: não poderá significar a supressão de uma etapa
procedimental do recurso adequado.
301
Ex.: sujeito interpôs apelação e cabia RESE, respeitando o prazo correto. Todavia, o RESE admite juízo de
retratação. Supondo que o Tribunal é de RESE e não de apelação. Neste caso, deverá o TJ determinar a
baixa do recurso ao 1º grau, facultando ao juiz o seu exercício ao direito de retratação, e apenas depois
disso é que o recurso voltará ao Tribunal para ser julgado.
Se o recurso cabível era o RESE, ele terá que voltar para o juízo de primeira instância porque o
procedimento adequado não foi observado. Primeiro o juiz tem que analisar a possibilidade de retratação
ou não da sua decisão, apenas se a decisão por mantida é que o recurso será encaminhado ao tribunal.
2. Tempestividade
- Tempestividade é a interposição do recurso dentro do prazo legal. Ex.: RESE em 5 dias, razões e
contrarrazões em 2 dias.
- Cada recurso tem o seu prazo de interposição. Se for interposto fora do prazo, o recurso não será
conhecido em razão de sua intempestividade, isto é, inobservância do prazo para o manejo do recurso. Não
é possível que parte exsurja a qualquer tempo.
- Não se deve permitir que a parte possa exercer seu inconformismo por período indeterminado.
- Essa é uma das maiores diferenças entre os recursos e as ações autônomas de impugnação, como o HC e a
revisão criminal, ações estas que não estão sujeitas a prazos exíguos.
- Súmula 710, STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos
autos o mandado ou a carta de ordem.
- O prazo processual penal exclui o dia do início e inclui o dia do final, a contagem é feita a partir da efetiva
intimação que consta na certidão feita pelo oficial de justiça.
- Os prazos recursais são fatais, contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou
dia feriado, nos termos do art. 798 do CPP.
Observações importantes:
302
Recesso forense: de 20 de dezembro a 6 de janeiro. Ocorre a suspensão dos prazos processuais, sendo
atendidas, unicamente, as hipóteses de urgência, em regime de plantão.
O CPC não se aplica ao CPP: art. 219, prevê o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) que “na
contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”.
Consolidaram STF e STJ a orientação de que, nessa esfera, o modo de contagem continua sendo o
disciplinado pelo art. 798, caput, do CPP, segundo o qual todos os prazos serão contínuos e peremptórios,
não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
Prazo para MP: o atual entendimento do STF e do STJ é no sentido de que o referido prazo inicia-se para o
Ministério Público a partir da data, certificada pela escrivania, de entrada do processo na repartição
administrativa do Ministério Público. Atente-se que o Ministério Público não possui prazo em dobro para
recorrer na esfera do processo penal, ao contrário do que ocorre no processo civil, ex vi do art. 180, do
CPC/2015.
Jurisprudência: Em relação à intempestividade das razões recursais, a jurisprudência entende que se trata
de mera irregularidade, admitindo-se a juntada posterior aos prazos.
- Tempestividade para recorrer, isto é, para interpor o recurso. O CPP divide os prazos, há prazo para
interpor a peça e prazo para apresentação das razões do recurso.
- Há recursos previstos na Lei 9.099/95 em que não há a divisão em interposição e razões, hipótese em que
o prazo é único e deverá ser observado.
3. Forma
- Para falarmos de forma, é necessário lembrarmos do art. 578 do CPP, o qual estabelece que o recurso
será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante.
- Petição é uma manifestação escrita que será protocolada na vara criminal, enquanto o termo nos autos é
uma manifestação oral, reduzida a escrito em audiência.
- Os recursos por termo só existem quando diante da há a subdivisão em prazo de interposição e prazo
para apresentação das razões, uma vez que o “termo” é a simples manifestação da vontade de recorrer.
303
- Estes recursos por termo (oral) são aqueles em que, no ato da interposição, não exigem que estejam
acompanhados das respectivas razões recursais, sendo eles os seguintes:
a) recurso em sentido estrito: é interposto no prazo de 5 dias, após o sujeito é intimado para
apresentar razões no prazo de 2 dias.
b) recurso de apelação: é interposta no prazo de 5 dias, após o sujeito é intimado para apresentar
razões no prazo de 8 dias.
c) recurso de agravo de execução: este agravo observa o mesmo rito do RESE, ou seja, é interposto no
prazo de 5 dias, e após o sujeito é intimado para apresentar razões no prazo de 2 dias.
d) carta testemunhável: neste caso, o sujeito faz o requerimento em 48 horas, e após será intimado
para apresentar razões nos mesmos prazos do recurso denegado ou com o seguimento para a
instância superior obstado.
4. Preparo
- A sistemática é diferente da que ocorre no Código de Processo Civil. Dificilmente se verifica o preparo de
um recurso na área criminal.
- É raro ocorrer porque na ação penal pública, em que o titular é o Ministério Público, este não está sujeito
ao pagamento de custas, visto ser um órgão do Estado, cuja titularidade advém da Constituição Federal.
- O art. 806 estabelece que a ausência do preparo importa deserção do recurso interposto.
- Defesa: o STJ tem o posicionamento de que a interposição de recursos nas ações penais públicas não está
sujeita à deserção por falta de preparo, em razão dos princípios da não culpabilidade e da ampla defesa. O
réu apenas deverá ser intimado para o pagamento das custas após o trânsito em julgado da sentença
condenatória, isto mesmo se não lhe tiver sido assegurado o benefício da assistência judiciária gratuita.
- As custas somente são pagas pelo réu após o trânsito em julgado e, portanto, não há que falar em preparo
no momento de interposição de recurso pela defesa, seja nomeada ou técnica.
- Assistente de acusação: não existe previsão legal para que o assistente recolha o preparo.
304
- Caberá o recolhimento do preparo pelo querelante na ação penal privada.
Segundo a doutrina, existem espécies de ação penal privada, quais sejam, a propriamente dita
(exclusiva, é a regra), a personalíssima (única hipótese do art. 236, do CP) e a acidentalmente privada
(existe de forma subsidiária porque o MP não atuou no prazo legal, permanecendo inerte), esgotado
o prazo para o MP se manifestar, inicia-se o prazo decadencial para o oferecimento da ação penal
contra o querelante.
Avena diz ainda que somente seria cabível na ação penal privada exclusiva (regra) ou personalíssima
(art. 236, CP), não cabendo na subsidiária da pública.
1. Legitimidade
- Réu pessoalmente
- Defensor
- O réu não possui capacidade postulatória, portanto, não poderá apresentar as razões de seu recurso, a
não ser que seja advogado e atue em causa própria.
- O réu possui legitimidade no sentido de manifestar interesse em recorrer (interpor recurso), hipótese em
que o juiz abrirá prazo para que a defesa técnica apresente as razões.
- O art. 577, caput, do CPP, com efeito, não confere ao réu sem capacidade postulatória o poder de
arrazoar recursos, pois isto constitui ato privativo de advogado. Tanto é que, em se tratando de
305
impugnações que exijam razões contemporâneas à interposição, inexiste a possibilidade de o acusado
impugnar pessoalmente a decisão judicial.
Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo
querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver
interesse na reforma ou modificação da decisão.
- O assistente de acusação não está previsto no referido dispositivo como legitimado recursal, porque nele
estão arrolados os sujeitos processuais que podem ingressar com qualquer recurso entre os previstos em
lei. São os chamados legitimados gerais, nos quais não se enquadra o assistente do Ministério Público, cuja
legitimidade é restrita e subsidiária (supletiva).
- O assistente de acusação não é parte principal do processo penal, inclusive, sequer precisa existir.
- O assistente de acusação somente recorre quando o Ministério Público não recorreu. Se o Ministério
Público recorre, cabe ao assistente de acusação oferecer as suas razões também, uma vez que a
interposição se deu pelo MP.
Assistente da acusação
O assistente de acusação possui uma legitimidade restrita e subsidiária (supletiva). Restrita porque não é
todo recurso que poderá interpor, mas somente aos casos previstos em lei:
- Embora não haja expressa previsão legal, é preciso facultar legitimação recursal ao assistente, também, na
hipótese de absolvição sumária prevista nos arts. 397 e 415 do CPP. Não faz sentido o assistente poder
recorrer de uma sentença de impronúncia e não poder recorrer da de absolvição sumária, sendo que há
interesse.
306
- A súmula 210 do STF aduz ser possível que o assistente de acusação interponha recurso em relação ao
Recurso Extraordinário, quando se referir a casos em que ele poderia recorrer das decisões do juiz singular.
Isso porque basta pensar nos casos de competência originária do tribunal.
Ex.: em casos de extinção de punibilidade, impronúncia, sentença em que há interesse recursal, mas a fase
processual já está avançada, sendo possível recorrer extraordinariamente ao STF. Advindo o mérito do juiz
singular, é possível recorrer ao juízo extraordinário.
- Esta súmula deve ser lida a fim de estender as regras para o Recurso Especial também.
- não estiver habilitado no processo: terá o prazo de 15 dias para recorrer, contados do prazo do MP.
- estiver habilitado no processo: terá o prazo de 5 dias para recorrer, mas também contado do
esgotamento do prazo do MP.
2. Interesse em recorrer
307
Sim, pois o rol dos incisos do art. 386, CPP impacta na responsabilidade civil (ação civil ex delicto).
Portanto, mesmo diante da absolvição, o réu pode apresentar interesse em recorrer nos casos de:
O assistente de acusação tem interesse em recorrer para aumentar a pena do réu que já foi
condenado? Sim, segundo o STJ.
O Ministério Público pode apelar de sentença absolutória, quando em memoriais ou alegações orais,
postulou a absolvição? Sim, caso o promotor que pleiteou a absolvição seja diverso daquele que se
manifestou nas alegações orais (princípio da independência funcional).
- Doutrina majoritária entende que o juiz não está vinculado à manifestação de absolvição feita pelo MP,
podendo decidir pela condenação.
- É possível, ainda, que o juiz acolha o pedido de absolvição feito pelo MP e pela defesa.
- Quando a sentença absolve, há uma sucumbência, visto que a análise deverá ter por espelho a pretensão
deduzida na denúncia.
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do
recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de
caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
É possível estender o que foi decidido em um recurso de determinado processo com vários réus em
concurso de agentes, desde que se verifique o motivo da decisão, se de caráter objetivo ou
exclusivamente de determinado réu.
O efeito extensivo consiste na possibilidade de se estender o resultado favorável de um recurso aos
outros réus, ainda que não tenham recorrido. Isto só é possível nas hipóteses em que o recurso
interposto tenha sido provido por razões não pessoais. Ex.: o fato era atípico.
Consequências: sendo hipótese de extensão do recurso, caberá ao próprio Tribunal estender os efeitos do
recurso ao condenado que não recorreu. Caso o Tribunal não o faça, poderá o condenado remanescente
308
impor embargos declaratórios sobre a extensão ou mesmo impetrar habeas corpus ou mandado de
segurança, se não houver pena privativa de liberdade.
NÃO CONFUNDIR:
Desistência é uma manifestação de vontade do recorrente após ter interposto o recurso. A desistência
é inclusive retratável, dentro do prazo recursal.
Renúncia é a manifestação de vontade daquele que poderia recorrer antes da interposição do recurso.
Ou seja, o sujeito abre mão dessa faculdade. A consequência é a antecipação do trânsito em julgado
daquela decisão, em razão da preclusão consumativa. A renúncia é irretratável, visto que antecipa o
trânsito.
Princípio da indisponibilidade da ação penal pública: o MP não pode desistir do recurso que recorrer.
Todavia, o MP não é obrigado a recorrer em nenhum caso, por conta da independência funcional.
Súmula 705, STF: a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor,
não impede o conhecimento da apelação por este interposta.
Efeito devolutivo:
- Devolve-se ao Poder Judiciário a apreciação daquele caso. Será para a segunda instância, salvo no caso
dos embargos de declaração, em que a devolução ocorre para o mesmo órgão julgador, que deverá sanar
alguns vícios contidos na decisão.
- Sendo recurso da acusação, o efeito devolutivo é limitado. É necessário que a acusação especifique sobre
o que está recorrendo. O juízo ad quem somente poderá acolher alegação não disposta no recurso da
acusação caso seja para beneficiar o réu, não para prejudicá-lo (reformatio in mellius).
- Quanto ao recurso da defesa, o efeito devolutivo é integral, isto é, devolve-se toda a matéria para o órgão
analisar.
309
- Em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não se admite reformatio in pejus, quer seja direta ou
indireta. Ex.: Se a sentença é cassada ou anulada, hipótese em que o juiz deverá proferir nova sentença,
este não poderá ultrapassar a pena incialmente fixada, pois o recurso foi exclusivo da defesa.
- Jurisprudência:
Ex.: Dois crimes, sentença condenatória em 3 e 5 anos, respectivamente. Em razão do concurso material, a
pena a ser fixada seria de 8 anos. O juiz, na sentença, erra o cálculo aritmético e fixa em 6 anos. MP não
recorre, somente a defesa. Ao chegar no tribunal, verifica-se o equívoco na somatória, este não poderá ser
sanado pois o recurso foi exclusivo da defesa.
• Caso o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, afaste uma das circunstâncias judiciais
valoradas de maneira negativa na sentença, a pena base imposta ao réu deverá, como consectário
lógico, ser reduzida, e não mantida inalterada (STJ).
Ex.: 5 anos de reclusão porque o juiz considerou a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável.
Ao chegar no STJ, esta circunstância judicial é decotada, a pena na primeira fase deverá ser no mínimo.
Portanto, a pena fixada em 5 anos deverá ser alterada.
• Na análise de apelação exclusiva da defesa, não está impedido de manter a sentença condenatória
recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que
respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença
impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem (STJ).
O fundamento da condenação pode até ser alterado, ou a capitulação realizando a emendatio libelli, que
pode ser feita em segunda instância. Porém, se o recurso é exclusivo do defesa, há que se respeitar o limite
de pena fixado pelo juiz a quo.
• Se houver recurso da defesa para anulação do julgamento e recurso da acusação somente para a
agravação da pena e se for acolhido o recurso defensivo para anular a sentença condenatória,
310
poderá o réu, por ocasião do novo julgamento, ser condenado a pena mais grave, sem que isso
configure violação ao princípio da vedação da reformatio in pejus indireta.
Não violação à vedação da reformatio in pejus indireta porque houve recurso do órgão ministerial.
Efeito suspensivo:
- Nem todo recurso tem efeito suspensivo. Alguns terão a título de exceção.
- A suspensão do recurso suspende a execução da decisão. Por isso o efeito é suspensivo, visto que a
decisão na qual se recorreu não poderá ser executada enquanto estiver sob a análise de julgamento.
- recurso de apelação de sentença absolutória: neste caso, foi revogada a prisão preventiva, situação na
qual será imediatamente posto em liberdade.
- agravo em execução
311
- recurso especial
- recurso extraordinário
No caso do RE e REsp, o fato de não possuírem efeito suspensivo é um dos argumentos para a execução
provisória da pena.
No RESE há a possibilidade de concessão desses efeitos em 4 hipóteses, nos termos do art. 584, CPP, mas,
em regra, não tem efeito suspensivo.
Efeito regressivo
- É o efeito que regride, volta atrás. O efeito regressivo se refere ao juízo de retratação.
RESE
Carta testemunhável
Efeito translativo
- Trata-se do reexame necessário (ou recurso de ofício), previsto na Lei 1.521/51 (crimes contra a economia
popular e saúde pública). Contrapõe-se ao recurso voluntário.
- O único recurso que detém esse efeito translativo é o reexame necessário (recurso de ofício).
Recursos em espécie
312
Não é possível fazer um comparativo do RESE com o agravo de instrumento do Código de Processo
Civil, porque o cabimento é mais abrangente. O RESE só cabe em decisões interlocutórias previstas no
rol taxativo do art. 581, CPP ou quanto a jurisprudência interpreta extensivamente para estender o
RESE para determinada hipótese.
Ex.: O indeferimento da prisão temporária não se encontra entre as situações previstas de RESE. Contudo,
existe a previsão desse recurso para atacar a decisão que indefere a prisão preventiva (art. 581, V, do CPP).
ATENÇÃO: Da sentença de decreta prisão temporária, que mantém prisão preventiva, o réu encontra-se
preso e, portanto, não cabe recurso. Nessa hipótese deve-se socorrer a ações autônomas de impugnação,
tal qual o habeas corpus.
Além das hipóteses taxativas do art. 581, CPP, há previsão de RESE na legislação extravagante:
- Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro): O art. 294 do Código de Trânsito Brasileiro refere que, em
qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública,
poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, ou ainda
mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão
ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção. Contra a decisão que
decretar a suspensão ou a medida cautelar, bem como a que indeferir o requerimento do Ministério
Público (evidentemente, a autoridade policial não possui legitimidade recursal), caberá RSE, sem efeito
suspensivo, conforme o teor da norma constante do parágrafo único do citado dispositivo.
- Lei 1.508/1951: O art. 6º, parágrafo único, desta lei permite o uso de recurso em sentido estrito contra a
decisão judicial de arquivamento de inquérito policial instaurado para apurar as contravenções
relacionadas ao jogo do bicho previstas nos arts. 58 e 60 do Decreto-lei 6.259/1944.
Prazo:
Art. 586. O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de cinco dias.
313
Parágrafo único. Se o recorrido for o réu, será intimado do prazo na pessoa do
defensor.
Ex.: Juiz rejeita denúncia referente ao crime de roubo. MP interpõe RESE em 5 dias. O juiz analisa os
pressupostos de admissibilidade e recebe o recurso e abre prazo para apresentação das razões em 2 dias.
Posteriormente, abre prazo para que a parte recorrida apresente as contrarrazões em 2 dias. Ao retornar, o
juízo a quo, em 2 dias, analisa a possibilidade de juízo de retratação, em que poderá receber a denúncia ou
encaminhar o recurso ao Tribunal.
Hipótese do art. 581, XIV: Refere-se ao recurso da lista geral de jurados, que deverá ser protocolado
no prazo de 20 dias, contados da publicação da lista definitiva (art. 586, parágrafo único). O prazo para
razões permanece de 2 dias.
- Alguns doutrinadores defendem que esta hipótese está revogada tacitamente, porque haveria
possibilidade de reclamação por qualquer pessoa do povo a respeito dessa lista geral. No entanto, esta
previsão permanece, sendo uma exceção ao prazo de 5 dias.
- Quando o juiz declina de sua competência, seja territorial, em razão da matéria, do foro.
Inciso VIII: que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;
- A extinção de punibilidade foi reconhecida em caráter residual, em algum momento processual, seja no
inquérito ou no processo, não envolvendo sentença condenatória nem decisão da vara de execução
criminal.
Inciso IX: que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da
punibilidade;
- E regra, quando ocorre denegação de recurso, cabe carta testemunhável. Mas se a denegação for de
apelação, não se fala em carta testemunhável, mas sim RESE.
ATENÇÃO: Art. 93, § 2º - Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
315
Informativo 576, STJ:
- É cabível recurso em sentido estrito contra decisão que revoga medida cautelar diversa da prisão.
Interpretação extensiva do art. 581, V, CPP (revogar prisão preventiva).
- A prisão é espécie do gênero medidas cautelares pessoais, mas é uma medida mais agressiva, que deve
ser utilizada como ultima ratio. É necessário, portanto, analisar se a prisão é cabível e se é possível
substituir a prisão preventiva por outra medida cautelar diversa da prisão, sendo possível conceder
liberdade mediante a aplicação dessas medidas cautelares.
- As medidas cautelares dispostas no art. 319 e 320, CPP, seguem a mesma lógica da prisão preventiva.
Portanto, comportam, por interpretação extensiva, RESE.
316
- É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere produção antecipada de prova,
nas hipóteses do art. 366 do CPP. EREsp 1.630.121-RN, 3ª Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por
unanimidade, julgado em 28/11/2018, DJe 11/12/2018.
- Para a produção antecipada da prova necessário fundamentação concreta, não basta a alegação de mero
decurso do tempo, conforme entendimento da Súmula 455, STJ.
- Portanto, ao rol do art. 581, CPP, deve-se acrescentar a hipótese acerca do indeferimento de produção de
prova antecipadamente, fruto de interpretação extensiva.
- Decisão que delibera sobre o sursis da pena (inciso XI do art. 581 do CPP) e que ordena a suspensão do
processo, em virtude de questão prejudicial (inciso XVI do art. 581 do CPP).
Tudo o que está no art. 581, CPP referente à fase de execução penal será utilizado o recurso agravo em
execução, a exemplo do livramento condicional, suspensão condicional de pena, unificação de pena,
incidente de medida de segurança, substituição de medida de segurança, prisão simples, conversão de
multa.
CUIDADO: Não confundir! Apesar do agravo em execução utilizar o mesmo prazo e procedimento do RESE,
há diferenças, não se trata do mesmo recurso.
No RESE o efeito suspensivo é exceção – art. 584, CPP. Ocorrerá nas seguintes hipóteses:
- recurso contra a decisão de pronúncia: o RESE suspenderá o julgamento do Tribunal do Júri, mas as
demais decisões da pronúncia não suspende. Enquanto não julgar o recurso em sentido estrito, o réu não
pode ser conduzido a plenário do tribunal do júri. Se na pronúncia, com a reanálise da prisão, ela foi
mantida ou mesmo decretada, quanto a esta parte haverá imediato cumprimento, com a expedição do
mandado de prisão. O RESE diz respeito somente a parte que se refere a levar ou não o réu a julgamento
317
pelo plenário do júri. Ex.: pronúncia decretou prisão preventiva poderá ser cumprida, pois esta parte não
teve os efeitos suspensos;
- recurso contra decisão que julgar quebrado o valor da fiança: suspende somente o efeito da perda da
metade do valor.
Súmula 604-STJ: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso
criminal interposto pelo Ministério Público. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 28/2/2018, DJe 5/3/2018.
- Em razão de o RESE não possuir efeito suspensivo, era muito comum a interposição de recurso pelo MP e,
ao mesmo tempo, manejar mandado de segurança para concessão de efeito suspensivo para aquele
recurso. Diante da impossibilidade, reiterados julgados do STJ culminaram na Súmula 604.
- A referida súmula não se presta somente ao RESE, mas a qualquer recurso criminal que, no caso
específico, não tem efeito suspensivo.
Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz,
que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando
instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.
Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por
simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, NÃO sendo
mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, INDEPENDENTEMENTE de novos
arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.
Procedimento:
- Rejeitada a denúncia pelo juiz. MP interpõe RESE em 5 dias e apresenta as razões em 2 dias. Parte
contrária apresenta as contrarrazões em 2 dias. O processo retorna ao juiz que proferiu a decisão objeto de
recurso para que ele realize ou não o juízo de retratação, isto é, reforme a decisão para receber a denúncia
ou se sustente a decisão, mantendo a rejeição da denúncia.
- Mantida a decisão de rejeição, os autos serão encaminhados ao Tribunal para que reanalise a matéria. Por
sua vez, se reformada a decisão para receber a denúncia, necessário é verificar se cabe RESE da nova
decisão ou outra espécie de recurso.
Tramitação do RESE
318
- Em regra, o RESE é processado por instrumento, por traslado. O recorrente, na interposição, deverá
indicar quais peças dos autos querem ser trasladadas (fotocopiadas) e remetidas ao Tribunal, visto que os
autos ficarão com o juiz.
- O próprio juiz poderá determinar que outras peças importantes sejam fotocopiadas e juntadas àquelas
trazidas pelas partes.
Processamento
- interposto o RESE, no prazo de 5 dias, os autos são conclusos ao juiz para verificar os pressupostos de
admissibilidade.
- preenchidos estes pressupostos, o juiz recebe o recurso e notifica a parte recorrente para que apresente
suas razões no prazo de 2 dias.
- apresentadas ou não as razões, o recurso retorna ao juiz, o qual poderá exercer o seu juízo de retratação.
- caso o juiz se retrate, a parte prejudicada com a nova decisão deverá verificar se há recurso admissível. Se
a nova decisão ensejar RESE, então o interessado deverá fazer uma simples petição ao juiz, determinando a
remessa do recurso à instância superior, motivo pelo qual as contrarrazões virarão razões e as razões se
tornarão contrarrazões. Neste caso, o juiz não poderá se retratar da sua retratação.
319
APELAÇÃO – art. 593 ao 603, CPP
Nos termos do artigo 599 do CPP, é cabível tanto a apelação plena ou ampla (contra todo o julgado)
como a apelação limitada ou parcial ou restrita (contra parte do julgado).
- Essa delimitação é feita pela parte na peça de interposição; se, porém, a parte não fez essa delimitação,
entende-se que a apelação é plena, valendo um amplo efeito devolutivo.
- Recurso de apelação interposto pelo assistente de acusação não previamente habilitado: neste caso o
prazo será 15 dias, contados do final do prazo do MP – art. 598, CPP.
- Recurso de apelação no âmbito dos Juizados Especiais Criminais: será interposta no prazo de 10 dias, com
as suas razões. O prazo é único.
- Contravenções penais: Atente-se que existe exceções para o caso das contravenções penais. Neste caso, o
recurso de apelação poderá ser interposto em 5 dias, mas o prazo para apresentar as razões será de 3 dias
(conexão; complexidade; citação por edital; Lei Maria da Penha).
CARACTERÍSTICAS IMPORTANTES:
- Art. 593, § 4º: § 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda
que somente de parte da decisão se recorra.
320
- É possível ter em uma mesma decisão proferida pelo juiz com cunho que desafia RESE e que possua outra
parte recorrível por APELAÇÃO.
Ex.: Ao fim da primeira fase do júri, o juiz decide que quando ao primeiro crime o réu será impronunciado e
quanto ao segundo crime o réu será desclassificado. Da desclassificação cabe RESE e da impronúncia cabe
APELAÇÃO. Nesse caso, a parte não terá que interpor em 5 dias os dois recurso. Sendo cabível os dois
recursos, a opção deverá ser por aquele mais genérico, que no caso em comento é a apelação.
Em outras palavras, se há dois crimes dolosos contra a vida e, quanto ao primeiro, o juiz o impronuncia, e,
para o segundo, efetua a sua desclassificação, embora, em tese, coubesse o recurso de apelação contra o
primeiro julgado e recurso em sentido estrito contra a segunda decisão, será possível o oferecimento
apenas do recurso de apelação contra todo o julgado.
Faculta-se ao apelante por optar por oferecer suas razões no juízo ad quem (art. 600, § 4º) – Se o
apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na superior
instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes, observados
os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.
Apelação no Tribunal do Júri – art. 593, inciso III, CPP (é o que mais cai em prova)
- O tribunal ad quem fará a devida alteração – juízo rescisório, juízo revisório ou juízo de reforma –,
quando:
Ex.: Os jurados decidiram condenar, o juiz está adstrito a esta decisão, mas no momento da dosimetria da
pena, extrapola o razoável. O Tribunal reforma a parte da dosimetria, resultando em diminuição de pena do
réu.
Ex.: Jurados decidem pela absolvição, mas o juiz condena o réu. O Tribunal reforma a sentença que
contrariou a soberania dos veredictos e absolve o réu.
- O tribunal ad quem deverá submeter o réu a um novo julgamento – juízo rescindente, juízo
revidente ou juízo de cassação. Ocorre apenas uma vez.
321
a. Quando a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos.
- Quando nos autos há provas contundentes para que o réu seja condenado e os jurado decidem pela
absolvição, o Tribunal não pode simplesmente reformar a decisão, em razão da soberania dos veredictos. O
Tribunal cassará a sentença e determinará que ocorra novo plenário do júri, no qual não poderão participar
os mesmos jurados do júri anterior. Se os novos jurados novamente absolverem o réu, não será possível
cassar novamente a sentença, pois o juízo rescindente só ocorre uma vez.
EFEITOS:
A apelação possui efeito devolutivo, pois devolve a matéria já decidida a reexame pelo órgão
competente.
Quanto ao efeito regressivo (juízo de retratação), a apelação não o possui, jamais permitindo ao juiz
voltar atrás na sentença recorrida, ao contrário do que ocorre com o recurso em sentido estrito e com
o agravo em execução.
Sobre efeito suspensivo:
• apelação da sentença absolutória própria não possui efeito suspensivo, pois não suspende o
efeito natural da absolvição, que é a liberdade.
• a apelação da absolvição imprópria possui efeito suspensivo indireto. Diz-se indireto porque,
embora não haja dispositivo legal atribuindo efeito suspensivo à apelação nesse caso, sua
interposição retarda a ocorrência de coisa julgada, impedindo-se, em consequência, a execução da
medida de segurança.
TRAMITAÇÃO:
A apelação é interposta, devendo ser conclusa ao juiz para verificar a presença dos pressupostos
recursais. Se essa apelação for denegada, será interposto RESE.
Supondo que ela seja recebida, o recorrente será notificado para apresentar as razões em 8 dias. Se
for contravenção penal o prazo é de 3 dias.
322
Recorrido é notificado para apresentar contrarrazões em 8 dias.
Obs.: As razões e as contrarrazões recursais oferecidas fora do prazo ensejam apenas mera irregularidade
do feito.
Apelante interpõe apelação e requer ao juiz que lhe oportunize de apresentar as razões
diretamente ao Tribunal. Neste caso, após o recebimento da apelação e preenchidos os requisitos
de admissibilidade, o juízo a quo encaminha os atos ao juízo ad quem.
Este juízo ad quem abrirá vista as partes para apresentar as razões e das contrarrazões.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu,
admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a
contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão
restritos à matéria objeto de divergência.
Tecnicamente, embargos infringentes é a nomenclatura adequada à hipótese em que o acórdão
embargado tenha apresentado divergência em matéria de mérito, relegando-se o nome embargos de
nulidade à impugnação de acórdãos divergentes em matéria de nulidade processual.
Os embargos infringentes têm por finalidade o reexame de acórdão de segunda instância, desde que
este acórdão não seja unânime e se mostre desfavorável ao réu.
- Não há que falar de embargos infringentes de sentença proferida por juiz singular.
São requisitos:
• de segunda instância (competência originária não está abarcada - Tribunais de Justiça e TRF's)
323
• desfavorável ao réu
A primeira característica que se extrai é de que os embargos infringentes são típicos da defesa.
Caberá embargos infringentes quando a decisão recorrida se tratar de acórdão que tenha julgado:
• recurso de apelação ou
EXEMPLOS:
a) Julgamento por dois a um, desfavorável ao réu em matéria de mérito: embargos infringentes.
Exemplo: acórdão que, por maioria, dá provimento a recurso da acusação, reformando a sentença
absolutória e condenando o réu.
b) Julgamento por dois a um, desfavorável ao réu em matéria de nulidade processual: embargos de
nulidade. Exemplo: acórdão que, por maioria, rejeita prefacial de nulidade suscitada pela defesa em sua
apelação.
OBSERVAÇÃO:
- Não é possível embargos infringentes de decisão de turma recursal. Isso porque o cabimento dos
embargos infringentes está limitada a decisões de Tribunais.
Prazo
Art. 609, parágrafo único. O prazo para se interpor embargos infringentes é de 10 dias, contados da
publicação do acórdão.
Forma
- No caso de embargos infringentes, somente caberá o recurso interposto por petição, não cabendo a
interposição por termo nos autos (interposição + razões).
- Termos nos autos só é cabível quando a própria lei diferencia prazo de interposição e prazo de razões.
- O prazo é único.
324
Efeitos
- Possui efeito devolutivo, pois devolvem ao Poder Judiciário a possibilidade de rever a decisão anterior.
- Efeito regressivo: apesar da divergência, prevalece que não há. Por definição, possui efeito regressivo o
recurso que permite ao órgão prolator da decisão impugnada voltar atrás em seus termos antes da sua
remessa ao juízo ad quem, situação esta que não ocorre nos embargos, em que a eventual mudança de
voto de parte dos desembargadores que tenham atuado no julgamento anterior ocorrerá durante o seu
julgamento.
- Efeito suspensivo: enquanto parte da doutrina entende que os embargos não o possuem, pois não há
previsão legal, outros se posicionam em sentido oposto, ou seja, de que o silêncio da lei importa em
considerar como presente esse efeito.
Prevalece a primeira orientação, que, inclusive, ganhou força por ocasião do julgamento, pelo STF, do
Recurso Extraordinário 964.246/SP (j. 11.11.2016), oportunidade em que o Plenário virtual dessa Corte
deliberou no sentido de que se viabiliza a execução provisória da pena privativa de liberdade quando,
diante de apelação da defesa em relação à sentença condenatória (e a mesma regra se aplica, por óbvio, ao
recurso da acusação contra a sentença absolutória), o tribunal competente inclina-se pela condenação do
réu. Seguindo esta linha de pensamento, se, uma vez condenado o réu em 1.o Grau, apelar a defesa ao
Tribunal de Justiça e este tribunal mantiver a condenação por dois votos a um (2 x 1), poderá o réu ter sua
prisão decretada com vista à execução provisória da pena, não suspendendo esta prisão a eventual
oposição de embargos infringentes pela defesa pedindo a prevalência do voto vencido.
Divergência parcial
O art. 609, parágrafo único, do CPP que, se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria
objeto de divergência”. Isto significa que, se o acórdão decidir uma determinada matéria por unanimidade
(3 x 0) e outra por maioria de votos (2 x 1), apenas quanto a esta última poderão ser opostos os embargos
infringentes, restando ao sucumbente insurgir-se quanto à parte unânime por meio do recurso especial ou
do recurso extraordinário, ou até mesmo de ambos simultaneamente.
- Os embargos infringentes não serão cabíveis de todo o acórdão, mas somente quanto ao aspecto em que
houve divergência.
325
PERGUNTAS:
1. Pode a defesa, mesmo diante de acórdão com divergência parcial, ingressar com os recursos
especial e extraordinário de todo o julgado, preterindo os embargos infringentes?
Não. Se o fizer, os recursos especial e extraordinário apenas poderão ser julgados no que se refere à parte
unânime do acórdão. Não é possível preterir a parte não unânime, sob pena de esta não ser conhecida no
tribunal superior.
2. Deduzidos embargos infringentes em relação à matéria não unânime, quando terá início a fluência
do prazo para o ingresso dos recursos especial e extraordinário da parte unânime?
O prazo para o ingresso dos recursos especial e extraordinário da parte unânime fica sobrestado até que
haja a intimação do recorrente quanto à decisão dos embargos infringentes opostos em relação à matéria
divergente.
Não é que a parte terá que interpor embargos infringentes e REsp. O prazo para interposição do REsp só
inicia com o julgamentos dos embargos infringentes.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:
Cabimento:
- Decisões do juiz singular e acórdãos das turmas recursais dos Juizados Especiais Criminais (art. 83 da Lei
9.099/1995);
326
- Acórdãos do STJ (arts. 263 a 265 do Regimento Interno do STJ);
Prazo:
- Juízo singular
Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que
declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade,
contradição ou omissão.
- Não apresenta o vício da ambiguidade. Mas se a sentença for ambígua, caberá embargos de declaração.
Interrupção
327
- O prazo é interrompido no rito do CPP e da Lei 9.099/95 (art. 83, §2º).
- Como o Código de Processo Penal nada dispõe a respeito da consequência da oposição dos embargos em
relação ao prazo de outros recursos, esse efeito de interrupção decorre de aplicação analógica do art. 1.026
do CPC/2015, que o prevê expressamente.
Perguntas:
- E se não forem conhecidos? Exemplo: intempestivo. Nesta hipótese, o efeito de interrupção não se opera,
devendo-se considerar como início do prazo recursal o primeiro dia útil seguinte à data da intimação da
decisão embargada.
- Excepcionalmente é possível que sejam conferidos efeitos infringentes aos embargos declaratórios,
quando constatado erro grave na interpretação de fato, ato ou prova.
CUIDADO: deve intimar a parte contrária (contraditório) para manifestação antes da decisão judicial.
O agravo em execução é o recurso cabível contra qualquer decisão do juiz da Vara de Execuções
Penais.
O agravo em execução é de 5 dias, mas o prazo para apresentar razões será de 2 dias.
O agravo em execução seguirá o mesmo rito do RESE, ou seja, cabível por petição ou por termo nos
autos.
328
Em regra, não terá efeito suspensivo.
Cuidado com a denegação da apelação. Uma vez denegada, caberá RESE. Porém, se a apelação foi
admitida e o juízo ad quem nega seguimento, caberá Carta Testemunhável.
A carta testemunhável é um recurso cabível contra a decisão que não recebe um recurso interposto.
Também é cabível contra uma decisão que obstou o seguimento à instância superior de um recurso
que já havia sido recebido.
O prazo para interposição da carta testemunhável é de 48 horas, após a intimação da decisão que
denegou ou obstou seguimento ao recurso. Caso esta decisão não venha com horário, ai considera-se
2 dias. Para fins de prova adotar as 48 horas.
A carta testemunhável pode ser oposta por petição ou por termo (oral), devendo ser proposta
Sempre por instrumento. O testemunhante deverá indicar quais as peças deverão ser trasladadas.
O rito que deverá ser seguido é aquele do recurso que tenha sido denegado.
329
O prazo para apresentação de razões no RESE e do agravo em execução é de 2 dias. Diante disso, o
prazo para apresentação de razões da carta testemunhável será de 2 dias.
Como segue o rito do RESE, a carta testemunhável admitirá o juízo de retratação. Caso não se retrate,
deverá ser remetido o recurso para o tribunal competente, seguindo o mesmo rito do recurso
denegado.
330
30. HABEAS CORPUS
Não se confunde com recursos apesar de estar no mesmo capítulo do CPP (previsão pelo Código de
Processo Penal no ítulo II, do Livro III).
A diferença primordial entre HC e os recursos estudados na aula anterior é que estes possuem prazo
para a interposição, o que não existe no HC.
Art. 5º, LVII, CF – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Espécies:
a) Repressivo (liberatório): ocorre na hipótese em que já tenha sido consumado o constrangimento ilegal
ou o abuso de poder em relação à liberdade de locomoção. Neste caso, concede-se a ordem e expede-se
alvará de soltura (art. 660, § 1º, do CPP).
b) Preventivo: o constrangimento ainda não ocorreu, mas há um fundado receio de que este
constrangimento ilegal ou o abuso de poder em relação à liberdade de locomoção ocorra. Há uma ameaça
de prisão que justifica a concessão da ordem, devendo ser série e concreta. Neste caso, ao conceder a
ordem, expede-se salvo conduto (art. 660, § 4.o, do CPP).
- “ habeas corpus preventivo tem cabimento quando, de fato, houver ameaça à liberdade de locomoção,
isto é, sempre que fundado for o receio de ser o paciente preso ilegalmente. E tal receio haverá de resultar
de ameaça concreta de iminente prisão” (S J, Ag g no C 108.655/SP,DJ16.03.2009).
331
Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá,
fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas.
§ 4º Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência
ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.
c) Profilático: destinado a suspender atos processuais, ou a impugnar medidas que possam importar em
um prisão futura com aparência de legalidade (potencialidade de que o constrangimento ilegal venha a
ocorrer).
Exemplos: impetração de HC para trancamento da ação penal, eis que poderá implicar uma ilegalidade no
futuro. Na esteira da jurisprudência consolidada, o trancamento de ação penal ou de inquérito policial, em
sede de habeas corpus ou recurso ordinário, constitui medida excepcional, somente admitida quando
restar demonstrado, sem necessidade de exame do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta,
ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes da autoria ou prova da
materialidade (STJ).
- O trancamento de inquérito policial ou ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional. É
necessário haver prova pré-constituída forte tendente a demonstrar que, excepcionalmente, deve ocorrer
o trancamento.
Exemplos:
- Impetração do habeas corpus para que seja alcançada a suspensão do processo em virtude de questão
prejudicial que versa sobre estado das pessoas (art. 92 do CPP).
O acolhimento de questão prejudicial comporta RESE, porém, quando é denegada a suspensão, não cabe
RESE, hipótese esta em que será possível impetrar HC vislumbrando a análise de questão prejudicial,
principalmente a heterogênea (que deve ser analisada por juiz de outro ramo).
Da procedência das exceções cabe RESE. A improcedência não comporta recurso. A defesa, por sua vez,
poderá impetrar HC visando trancar a ação penal.
O HC pode ser impetrado quando envolver limitação a liberdade de locomoção. Quando o delito em
questão não envolver pena privativa de liberdade, não caberá HC, mas sim mandado de segurança.
332
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na
iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo
nos casos de punição disciplinar.
Quando não houver justa causa: O STF tem posicionamento consolidado no sentido de que é possível o
trancamento do inquérito policial/ação penal por meio de HC quando, de modo flagrante, e que não
demande o exame aprofundado dos elementos probatórios, ficar evidenciada a atipicidade da conduta, a
extinção da punibilidade ou a ausência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e a prova da
materialidade, ou seja, falta de justa causa para a ação penal (informativo 576). O STJ segue esse
posicionamento (informativo 427).
Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei: a exemplo do excesso prisão
temporária; não oferecimento de denúncia réu preso; excesso na tramitação do processo penal com réu
preso.
- No caso da prisão temporária, se o prazo for descumprido (ausência de decisão judicial prorrogando o
prazo), a defesa pode impetrar HC para que o indivíduo seja posto em liberdade.
- Situação similar pode ocorrer no caso de prisão preventiva. Em que pese não haver prazo estabelecido em
lei, se verificada a existência de prisão excessiva, poderá ser impetrado o HC. A análise é feita caso a caso,
levando-se em consideração as circunstâncias específicas que permeiam o processo.
Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo: a exemplo de um promotor de justiça
sendo preso por ordem do juiz de direito, quando deveria se dar por ordem do Tribunal - violando a
competência.
333
Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação: Ex.: prisão preventiva decretada para
conveniência da instrução criminal. Prolatada a sentença, não há mais instrução criminal. Cessado o
motivo, deverá a prisão ser cessada, por meio de revogação.
João, réu solto, estava ameaçando testemunhas e vítimas. Para que o depoimentos sejam colhidos de
forma fiel e para que as vítimas não tenham medo de falar na instrução, o juiz decreta prisão preventiva de
João pela conveniência da instrução criminal. Encerrada a instrução não mais subsistem os motivos que
ensejaram a prisão de João, devendo ser revogada.
Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza: a impetração do
habeas corpus não visa a sua liberação, mas, unicamente, o arbitramento da fiança, conforme se vê do art.
660, § 3.o, do CPP ao dispor que, “se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a
prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à
autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo
judicial”.
João, primário, sem registro de maus antecedentes, foi preso pela receptação de um celular. Na delegacia,
a autoridade policial deixou de fixar fiança, sem qualquer motivação. A lei autoriza a fixação de fiança na
hipótese do caso em análise. O HC pode ser impetrado, não com a intenção de que o indivíduo seja
colocado automaticamente em liberdade, mas de forma reflexa, indireta, no sentido de que seja concedida
a fiança a que fazia jus para que assim efetue o pagamento da fiança e tenha a sua liberdade concedida.
Quando o processo for manifestamente nulo: exemplo: A decisão que indefere o reconhecimento da
ilicitude de meio de prova juntado aos autos (art. 157, caput e § 3º, do CPP).
De acordo com a Súmula 695 do STF, não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de
liberdade. Ocorre que, declarada a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena, não mais
persiste a restrição ou ameaça à liberdade de locomoção. Se o motivo for outro, será possível impetrar o
HC.
Paciente: é quem sofre ou quem está ameaçado de sofrer o constrangimento ilegal ou abusivo. Apenas
pessoas físicas podem ser pacientes de habeas corpus, pois aqui se trata da liberdade de locomoção.
334
Coator: é o impetrado, aquele quem determina ou executa o constrangimento ilegal ou abusivo.
Impetrante: é quem impetra o HC. Poderá ser qualquer pessoa do povo, ou até mesmo o próprio paciente.
Pessoa física ou jurídica, inclusive o MP. O HC pode também ser concedido de ofício pelo juiz ou tribunal.
Obs: juiz pode “expedir de ofício ordem de habeas corpus”, mas ele não impetra o habeas corpus.
- Qualquer do povo pode ser impetrante, não necessita ser advogado, possuir capacidade postulatória.
Conduto, se desvinculado da função pública, como pessoa natural, poderá impetrar HC.
- Não se exige a presença de advogado para impetração de HC. Há uma divergência acerca da exigência ou
não de capacidade postulatória para recorrer de decisão que denegou o HC. Há julgados nos dois sentidos
nos Tribunais Superiores, prevalecendo o entendimento de que se exige capacidade postulatória em caso
de recurso decorrente de habeas corpus (informativo 747 STF)
- Para impetração de HC também não se exige capacidade civil, podendo inclusive um menor impetrar
habeas corpus.
- Desde que alguém assine a seu rogo, o analfabeto poderá impetrar HC.
- Identificação do paciente: nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação.
- Identificação da autoridade coatora ou particular: nome de quem exerce a violência, coação ou ameaça;
- Declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de ameaça de coação, as razões em que funda o
seu temor: deverá dizer qual é o fato, demonstrando a ilegalidade do constrangimento.
335
- Assinatura do impetrante: não se admite habeas corpus apócrifo, ou de alguém a seu rogo, quando não
souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
- Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, embora o habeas corpus possa ser impetrado por
qualquer pessoa, independentemente da assistência de advogado, a ausência da assinatura na petição
inicial, por si só, inviabiliza o conhecimento da impetração” (STJ, HC 85.565/SP, DJ 03.12.2007).
Observações:
Cabe liminar em habeas corpus, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, apesar
de não existir previsão legal. Doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de ser possível.
Destarte, compete ao magistrado de primeiro grau, por exemplo, julgar o habeas corpus impetrado contra
ato do delegado de polícia da comarca. Não poderá, contudo, julgar o writ ingressado contra ato do juiz de
outra vara, tendo em vista a igualdade de graduação das jurisdições.
- Contra ato do MP: “Se a Constituição Estadual prevê a competência do ribunal de Justiça para julgar os
membros do Ministério Público, tanto nos crimes comuns como nos de responsabilidade, também caberá a
essa Corte o julgamento de habeas corpus no qual o promotor de justiça estadual figure como autoridade
coatora” (STJ).
- Contra ato do juiz do juizado especial criminal: Turma recursal, prevista na Lei 9.099/95, composta por
três juízes de primeira instância.
O Supremo Tribunal Federal, modificando sua jurisprudência (Súmula 690), assentou a competência dos
Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados
Especiais (o mesmo raciocínio deve ser adotado para a esfera federal).
336
Competência constitucional
337
Habeas corpus e punição disciplinar militar
- O art. 142, §2º, CF diz que não cabe habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.
338
- Essa impossibilidade não é absoluta. Na verdade, não cabe habeas corpus para questionar o mérito de
uma punição disciplinar militar.
- Mas nada impede a impetração de habeas corpus para questionar a forma e vícios formais.
- O art. 139 da CF diz que na vigência do estado de sítio pode ser tomada contra as pessoas as seguintes
medidas:
- Em razão dessa previsão, em tese, seria descabido habeas corpus contra uma situação permitida na
Constituição.
- Todavia, essa vedação ou impossibilidade do habeas corpus se restringe à impugnação do mérito, mas
poderá questionar eventual vício de natureza formal, ou então aquela prisão se mostrou absolutamente
ilegal. O que se ressalta aqui é que na verdade, excepcionalmente, será admitido o habeas corpus por ter
havido uma teratologia nas medidas tomadas.
- No julgamento pelo STF do HC 1.073 (j. 30.03.1898), em que concedida a ordem sob o argumento de que
a atribuição conferida ao Congresso Nacional para aprovar ou suspender o estado de sítio e as medidas
presidenciais adotadas durante o seu curso "não exclui a competência do Judiciário senão para esse
julgamento político, que não para o diverso efeito de amparar e restabelecer os direitos individuais que tais
medidas hajam violado, quando delas venha regularmente a conhecer por via do pedido de habeas
corpus”.
JURISPRUDÊNCIA
• Necessidade de prova pré-constituída para a impetração do HC, o qual é ônus do impetrante. Não se
justifica a produção de provas no HC.
Não é qualquer hipótese que comporta HC, este remédio constitucional é utilizado para ameaça ou
violação a liberdade de locomoção. Mesmo havendo punição, existem hipóteses em que não há restrição
de liberdade em razão da sua natureza.
339
• Súmula 692, STF: não se conhece de HC contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato
ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.
• Súmula 693, STF: Não cabe HC contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo
em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única comunica.
• Súmula 694, STF: não cabe HC contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de
patente ou de função pública.
- Penas disciplinares que não acarretam em prisão ou qualquer outra restrição da liberdade.
• Súmula 695, STF: não cabe HC quando já extinta a pena privativa de liberdade.
- Nos termos do art. 648, a coação é ilegal quando já extinta a punibilidade. Mas é necessário analisar a
causa que ensejou a extinção de punibilidade. Se a causa for a própria extinção, não caberá HC porque não
persiste a limitação da liberdade do sujeito.
• Segundo o STF, é desnecessária a prévia discussão acerca de matéria objeto de habeas corpus
impetrado originariamente no STJ, quando a coação ilegal ou o abuso de poder advierem de ato de
TRF no exercício de sua competência penal originária. Ao fazer essa exigência, o STJ está impondo
para o habeas corpus o requisito do “prequestionamento”, que somente é aplicável nos casos de
recurso especial ou recurso extraordinário (Inf. 778).
- O requisito do prequestionamento não está previsto na lei, portanto, não pode ser exigido como requisito
do HC.
• STF – informativo 830 – o HC não é via adequada para se alcançar o trancamento de processo de
impeachment. Isso porque o HC se limita a tutelar a liberdade de locomoção (ir e vir). Desse modo,
no impeachment, só está em jogo a liberdade política, não a liberdade de locomoção. Não há, ainda,
a tutela por meio de HC de liberdades outras, como a de expressão, social, de crença, religião, etc.
• O STF já julgou que o HC, cuja finalidade é a tutela da liberdade de locomoção, não é cabível para o
reexame de pressupostos de admissibilidade dos recursos (informativo 810).
• É cabível HC contra eventual ilegalidade na fixação das medidas protetivas de urgência. Além do
descumprimento de tais medidas poderem gerar sanções civis, há também a possibilidade de gerar
340
prisão preventiva. Sendo assim, uma eventual medida protetiva de urgência imposta de forma ilegal
pode representar a restrição da liberdade do agressor, cabendo assim a impetração de HC.
INFORMATIVO 574 do STJ.
- Na época da publicação do julgado, sequer havia o art. 24-A, da Lei Maria da Penha que prevê ser crime o
descumprimento de uma medida protetiva de urgência.
• O habeas corpus pode ser empregado para impugnar medidas cautelares de natureza criminal
diversas da prisão. STF. 2ª Turma. HC 147426/AP e HC 147303/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgados em 18/12/2017 (Info 888). Nesse sentido também a jurisprudência do STJ: "Conquanto o
afastamento do cargo público não afete diretamente a liberdade de locomoção do indivíduo, o certo
é que com o advento da Lei 12.403/2011 tal medida pode ser imposta como alternativa à prisão
preventiva do acusado, sendo que o seu descumprimento pode ensejar a decretação da custódia
cautelar" (HC-262.103/AP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 15/9/2014).
- Medidas previstas nos arts. 319 e 320, CPP. Dentre as medidas cautelares, a mais grave é a prisão
preventiva.
- A modalidade de prisão preventiva sancionatória, prevista no art. 282, §4º, CPC, é cabível diante do
descumprimento de medidas cautelares impostas. Apesar de não afrontar diretamente o direito de
locomoção, afeta de forma reflexa.
• O habeas corpus não é o meio adequado para se buscar o reconhecimento do direito a visitas
íntimas. Isso porque não está envolvido no caso o direito de ir e vir. STF. 1ª Turma. HC 138286, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgado em 5/12/2017 (Info 887). A 2ª Turma do STF também já decidiu que o
habeas corpus não é meio processual adequado para o apenado obter autorização de visita de sua
companheira no estabelecimento prisional. STF. 2ª Turma. HC 127685/DF, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 30/6/2015 (Info 792).
- Em que pese o objeto ser restrição de direito no cumprimento da pena, não está a se questionar a
liberdade propriamente dita daquele que está preso. Pelo fato de não haver a tutela direta do direito de
locomoção, não cabe HC.
341
sofra restrição em sua liberdade de locomoção. Diante disso, não é possível que a pessoa que
responda processo criminal envolvendo o art. 28 da LD impetre habeas corpus para discutir a
imputação. Não havendo ameaça à liberdade de locomoção, não cabe habeas corpus. Em suma, o
habeas corpus não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena privativa de
liberdade. STF. 1ª Turma. HC 127834/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre
de Moraes, julgado em 05/12/2017 (Info 887).
- O art. 28 da referida lei sequer possibilita a restrição da liberdade por meio de prisão, o que impossibilita
o cabimento do HC.
Art. 654, § 2º, CPP: § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de
ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que
alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
Art. 580. No caso de concurso de agentes (código penal, art. 25), a decisão do
recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de
caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
- Possuem legitimidade para impetrar habeas corpus coletivo (deve aplicar, por analogia, o artigo 12 da Lei
nº 13.300/2016, que trata sobre os legitimados para propor mandado de injunção coletivo):
1) o Ministério Público;
4) a Defensoria Pública.
STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891). Primeiro
HC coletivo analisado pelo STF. No caso em análise, a impetrante foi a Defensoria Pública a União.
342
Informativo 937-STF (19/04/2019) – Dizer o Direito
Cabe sustentação oral no agravo regimental interposto contra a decisão monocrática do Ministro do
STF que negou seguimento ao habeas corpus. Fundamento: aplicação, por analogia, da regra do § 3º
do art. 937 do CPC/2015. STF. 2ª Turma. HC 152676/PR, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ ac. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 9/4/2019.
Compete à Terceira Seção do STJ processar e julgar habeas corpus impetrado com fundamento em
problemas estruturais das delegacias e do sistema prisional do Estado. STJ. Corte Especial. CC 150.965-
DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 20/02/2019.
É ação autônoma de impugnação, e não recurso criminal, apesar de estar prevista no título de
recursos.
Não possui prazo. Poderá a revisão criminal ser deduzida inclusive após a morte do réu.
Art. 625, § 1º, do CPP ao dispor que “o requerimento será instruído com a certidão de haver passado em
julgado a sentença condenatória (...)”, sob pena de indeferimento in limine(art. 625, § 3º, do CPP).
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Apenas decisão judicial condenatória?
- Absolvição própria está embasada nas hipóteses do art. 386, CPP. Nesta não cabe revisão.
- Absolvição imprópria é aquela em que o fato é típico e ilícito, mas a condenação não é possível por
ausência de culpabilidade diante de uma inimputabilidade. A forma de sanção aplicada é a medida de
segurança e, portanto, comporta revisão criminal.
- Primeira corrente: Descabe revisão criminal, em razão da soberania do veredictos. Corrente minoritária.
- Terceira corrente: É possível, mas o réu deve ser submetido a novo júri.
“o ribunal de segunda instância, ao julgar a ação de revisão criminal, dispõe de competência plena
para formular tanto o juízo rescindente (“judicium rescindens”), que viabiliza a desconstituição da
autoridade da coisa julgada penal mediante invalidação da condenação criminal, quanto o juízo
rescisório (“judicium rescissorium”), que legitima o reexame do mérito da causa e autoriza, até
mesmo, quando for o caso, a prolação de provimento absolutório, ainda que se trate de decisão
emanada do júri, pois a soberania do veredicto do Conselho de Sentença, que representa garantia
fundamental do acusado, não pode, ela própria, constituir paradoxal obstáculo à restauração da
liberdade jurídica do condenado”.
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- A revisão criminal não comporta contraditório, pois não tem fase instrutória, tampouco fase voltada à
produção de prova. O art. 625, §1º, diz que o requerimento será instruído com a certidão de trânsito em
julgado da sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos.
- Mas e se a prova foi um depoimento falso que necessitará de produção probatória num processo, a fim de
demonstrar que o documento foi falso? Justificação prévia.
- O réu, o procurador legalmente habilitado. No caso de morte do réu, o CADI (cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão).
- O MP pode ajuizar revisão criminal em favor do réu? Há divergência doutrinária. Norberto Avena que
entende que sim, mas há parcela que entende que não.
Prazo
- A revisão criminal poderá ser ajuizada mesmo depois de cumprida a pena, extinta a pena ou morte do
réu. Portanto não há prazo para ingresso.
- STF e o STJ serão competentes para as revisões criminais decorrente das próprias decisões.
- TJ e TRF serão competentes para julgamento de revisões criminais decorrente das próprias decisões e
também revisões criminais decorrente de decisões de juízo de primeiro grau, a eles vinculados.
- O art. 626 traz soluções possíveis, dizendo que julgada procedente a revisão, o tribunal pode:
• absolver o réu
• modificar a pena
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• anular o processo
Cabe ressaltar que, segundo o parágrafo único, de qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena
imposta pela decisão revista. Veja, não se admite revisão criminal pró-societate. Sempre será indubio
pro reo.
Indenização
- O art. 630 do CPP diz que o Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma
justa indenização pelos prejuízos sofridos.
- Cabe ressaltar que se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território
responderá a União por esta indenização. Ou, sendo pela justiça estadual, a responsabilidade será do
Estado.
• se o erro ou a injustiça da condenação ter vindo de ato ou falta imputável ao próprio impetrante,
como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder: ex.: pai confessou o crime praticado pelo
filho, a fim de isentar o filho. Veja, ele deu causa à revisão, apesar de cabível. Como a ocultação de
prova em seu poder foi o próprio impetrante que deu causa ao erro, não poderá receber justa
indenização.
• se a acusação houver sido meramente privada: se a acusação tiver sido meramente privada, não
caberá indenização. Doutrina sustenta ser não recepcionada, visto que a CF não traz essa
diferença.
- O poder-dever de punir é do Estado, portanto, o erro será do órgão estatal, mesmo na hipótese de ação
penal privada.
- Esta última restrição é severamente criticada pela doutrina, a exemplo de Pacelli, para quem na “ação
penal privada, embora a iniciativa seja reservada ao particular, a condenação nem por isso deixará de partir
de órgãos do Poder Público, daí porque o erro, apto e suficiente a justificar a indenização, teria sido
praticado pelo Estado, por meio do Poder Judiciário”.
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- De qualquer forma, segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues, é possível ao Poder Público ajuizar ação
regressiva contra o particular que deu ensejo ao erro judiciário, para se ver ressarcido da indenização fixada
na ação rescisória.
- Art. 631: “quando, no curso da revisão, falecer a pessoa, cuja condenação tiver de ser revista, o
presidente do tribunal nomeará curador para a defesa”. procedimento continua. fato da pessoa que
pleiteou a revisão criminal falecer não implica em arquivamento.
O julgamento da revisão criminal dos juizados especiais criminais é das Turmas Recursais dos
juizados especiais criminais. Esta é a posição majoritária.
“Sendo as Turmas Recursais órgãos de segunda instância dos Juizados Especiais, são competentes para
julgar as revisões criminais, inclusive de suas próprias decisões, à semelhança do que ocorre com o
Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso I, alínea j, da CF), com o Superior Tribunal de Justiça (art. 105,
inciso I, alínea e da CF) e com os Tribunais egionais ederais (art. 108, inciso I, alínea b ,da C )” (S J e S ).
- Em verdade, não há regramento específico de como serão impugnadas as decisões em revisão criminal.
- Excepcionalmente, uma decisão em revisão criminal poderá comportar recurso extraordinário e recurso
especial, não podendo discutir fatos, mas apenas direito (Súmulas 279, STF e Súmula 7, STJ).
JECRIM – TURMA RECURSLA – RE/REsp. Ocorre que não cabe REsp de decisão proferida por Juizado
Especial, portanto, só cabe RE.
Descabe recurso especial das decisões destas turmas no âmbito dos juizados especiais criminais
(Súmula 203 do STJ).
Sendo a revisão criminal decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior Eleitoral e
pelo Superior Tribunal Militar (a Justiça Trabalhista não possui competência criminal), afigura-se
cabível, tão somente, o recurso extraordinário ao STF.
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A decisão do Supremo Tribunal Federal em revisão criminal não enseja qualquer recurso legalmente
previsto – hipóteses recursais previstas na via regimental.
Observações:
- É possível o deferimento de liminar em sede revisional? Doutrina majoritária entende que não, salvo na
hipótese de erro grosseiro. É medida excepcionalíssima.
- São oponíveis embargos infringentes contra a decisão que julgar improcedente a revisão criminal? Não.
Lembrar de dois motivos que estudamos na aula passada: 1. revisão criminal é ação. O órgão que a decide
age como primeira instância e não como instância recursal; 2. embargos infringentes são cabíveis de
decisões de análise de apelação e RESE (e também agravo em execução) e não revisão criminal.
- A aplicação ao caso concreto de lei posterior mais benéfica e a hipótese de abolitio criminis exigem o
ingresso de revisão criminal? Não. Sobrevindo, na fase da execução da pena, novatio legis in mellius (que
importe, por exemplo, em redução de pena), bastará ao condenado requerer ao juízo da Vara das
Execuções Penais a aplicação da nova disposição legal em vigor. Isto ocorre porque, de acordo com o art.
66, I, da Lei 7.210/1984, compete ao Juiz da Execução aplicar aos casos julgados lei posterior que de
qualquer modo favorecer o condenado.
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