- Ex-concurseiro.
Contato: www.instagram.com/julianfleury
Caros amigos concurseiros, resolvi compartilhar este material com vocês. Trata-se de um
grande resumo elaborado por mim nesses anos de luta e que eu utilizava principalmente
antes das provas Discursivas de MP e também antes das provas Orais da carreira.
Quanto ao perfil do material, quando comecei a elabora-lo tinha como principal objetivo
colocar TEMAS DIFERENTES E MAIS APROFUNDADOS (aqueles que a gente sempre se
confunde ou que nunca sequer ouviu falar). Ou seja, não é uma revisão de todos os temas,
mas daqueles bem interessantes /diferentes e que são cobrados diuturnamente em provas
de concurso.
Como Utilizar o Material? Gente, geralmente eu não tinha muita paciência para ler muitas
paginas de um só tema, então eu fazia o seguinte. Dividia o numero de paginas do material
completo e dividia pelo numero de dias que eu tinha até termina-lo. Geralmente fazia de 10
a 20 paginas por dia, alternando entre as matérias, muitas vezes. Exemplo: Lia 10 páginas de
Constitucional/Adm + 5 de processo penal e 5 de penal. Mas pra que isso? Pois assim meu
estudo ficava mais fluído e eu conseguia concentrar mais. É uma dica. Vocês tem a liberdade
para ler do jeito que quiserem.
Ainda, por ser um material de próprio punho e muitas vezes feito com a devida pressa de
concurseiro é possível (CERTAMENTE) que contenha erros de grafia/digitação ou até mesmo
de português. Alias, até palavrões terão. Kkkkk
Enfim, espero que gostem e que façam bom uso do material. Deixarei no Drive cujo link
estará no meu perfil do instagram. Qualquer duvida, é só me mandar mensagem.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
P: O BRASIL ADOTA A NATURALIZAÇÃO TÁCITA?
CONCRETISTA: Juiz ao julgar procedente MI e reconhecer omissão Poder Publico, deve editar a
norma que falta ou determinar que uma outra análoga seja aplicada. O juiz irá CONCRETIZAR
uma norma que sera usada pra viabilizar o direito.
CONCRETISTA INDIVIDUAL: a solução criada pelo juiz para sanar omissão vale só para o autor
do MI.
Na concretista intermediária individual quando expirar o prazo pro poder editar a norma, o juiz
garantira o direito apenas ao impetrante.
Então, quanto a eficácia SUBJETIVA, a lei adotou, em regra a CORRENTE INDIVIDUAL. Mas
excepcionalmente será possível ULTRA PARTES OU ERGA OMNES quando isso for inerente ou
indispensável ao exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa. (9º e 9º, §1º).
É a ideia de superação do MODELO TUDO OU NADA na aplicação das regras, permitndo que
determinada regra seja afastada em um caso concreto, DIANTE da existência de certos
elementos que conduziriam a uma SOLUÇÃO/DECISAO INJUSTA. Mas pra isso é necessário um
alto teor argumentativo.
A derrotabilidade das normas tem a ver com a não aplivação total ou PARCIAL de certa norma
jurídica, apesar de valida em condições normais. Como os órgãos que editam normas são
incapazes de prevê as infinitas circunstancia que futuramente vao aparecer quando da
aplicação da norma, as previsões normativas estão sempre abertas a uma LISTA DE EXCEÇÕES
que podem DERROTAR os comandos inicialmente propostos pela autoridade normativa.
ADMINISTRATIVO
R: tal classificação é trazida por Celso Antonio Bandeira de Melo, que distingue os dois
institutos acima.
Motivo (elemento dos atos administrativos) é a situação objetiva, real, empírica; é a realidade
objetiva, externa ao agente. É, portanto, o fundamento de fato (objetivo) e de direito que
enseja a prática do ato administrativo, ou seja, uma situação de fato que faz com que se
pratique um ato administrativo.
Móvel não é elemento do ato administrativo, mas sim integra outro elemento, a FORMA do
ato administrativo. O móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do próprio
agente. É a vontade do agente quando da prática de um ato administrativo. Sendo elemento
psicológico do agente, em geral, não tem relevância jurídica.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: QUAL O CRITÉRIO UTILIZADO ATUALMENTE PARA DEFNIÇÃO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO?
R: após o surgimento de varias teorias e varias escolas para tentar explicar o que seria direito
administrativo e qual seu objeto, como por exemplo: escola exegética(legalista); teorias das
prerrogativas publicas; escola do serviço publico; critério do poder executivo; critério das
relações jurídicas (administração x administrado); critério residual/negativo; critério da
distinção da atividade jurídica e atividade social do estado, CHEGOU-SE A PRATICAMENTE UM
CONSENSO em que a melhor definição para o DIREITO ADM se dá com base no CRITÉRIO DA
ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, adotada pelo Brasil.
Para Hely Lopes o DA é o conjunto harmônico de princípios e regras que vai dispcilplinar os
órgãos, agentes, a atividade administrativa (independente de quem a exerca: PJ, PE, PL) ,
realizando de forma DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA os fins desejados pelo Estado (quem
define os fins do Estado é o DTO CONSTITUCIONAL, então materializara o DTO CF).
Salienta-se, por fim, que CABM faz ressalvas a este conceito: o DA não pode ser o conjunto de
normas e princípios que disciplina a função adm e os órgãos que a exercem, porque isso
consideraria a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa, o
que não ocorre efetivamente, pois uma parcela dessas atividades é tratada por outros ramos,
como TRIBUTARIO, FINANCEIRO, PREVIDENCIARIO, outros. Ou seja, há função administrativa a
ser estudada mesmo fora do Direito Administrativo.
É possível adotar um sistema MISTO DE CONTROLE? Não, a doutrina não reconhece tal
possibilidade. Isso porque a mistura é natural dos dois sistemas, onde existem dois órgãos com
tais atribuições, sendo que o critério sempre será a PREDOMINANCIA. NO BR VALE A
JURISDIÇÃO ÚNICA (PREDOMINA O JUDICIÁRIO, SEM EXCLUIR PODER DA ADM DE CONTROLAR
TAMBÉM).
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: DIFERENCIE A RESERVA DE LEI X PRINCIPIO DA LEGALIDADE.
R: O principio da legalidade, no âmbito do direito publico administrativo significa que a
atuação do Estado deve estar pautada na lei, consiste, portanto, em fazer aquilo o que a lei
determina.
A reserva de lei é muito mais restrita, significa selecionar uma matéria e reservá-la a
determinada espécie normativa, reserva de lei. É a escolha da espécie normativa para
disciplina daquela matéria.
Hoje, a legalidade tem sido vista em sentido amplo (juridicidade) (“alargamento do principio
da legalidade), pois o que era simples conferencia de lei agora também é conferencia da lei +
regras e normas constitucionais, normas-principio e normas-regra, incluindo, portanto
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS (EXPLICITOS OU IMPLICTIOS). Se um ato viola um principio da
CF (não é a lei em sentido estrito), estará também violando o principio da legalidade. Entao,
hoje, pode-se falar em principio da JURIDICIDADE, OU SEJA, uma Legalidade em sentido amplo.
O Estado Democrático de Direito pretende vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, é
submeter o Estado não somente à lei em sentido formal, mas ao DIREITO EM SI, abrangendo
todos os valores inseridos de forma expressa ou implícita na CF ou ordem judidica. Disso
resulta uma AMPLIAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, pois tal
controle sobre a validade dos atos administrativos será feito diante da lei em sentido amplo,
ou seja, a todos os valores do ordenamento jurídico.
DIREITO CONSTITUCIONAL
Principios: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam uma finalidade a ser
seguida.
CONSTITUCIONAL
R: Podemos introduzir tal ideia na era do Estado Social. Do liberalismo para o Estado Social.
Mudança de perspectiva. Direitos Sociais. Estado mais intervencionista. No liberalismo a
igualdade a a liberdade não se concretizavam para a maioria, que era verdadeira escrava do
poderio econômico dos mais ricos. Baixos salários. Pessimas condições de trabalho, carências
sociais. Estado devendo agora prestar serviços para que todos possam se desenvolver no plano
material e imaterial.
CONSTITUCIONAL
R:
1 – é a defesa da dignidade humana perante os poderes do Estado e de outros esquemas
políticos coativos -> em 2 perspectivas: negativa e positiva.
Negativa: aos poderes poublicos, proibindo a ingerência na esfera individual dos sujeitos
Positiva: confere aos sujeitos o direito de exigir omissões por parte do estado.
2 – função de prestação estatal social, proteção perante terceiros e não discriminação. Direito
de obter algo do estado.
CONSTITUCIONAL
Porém, existe a ideia de Constituição FORMAL, formalizada. Tal conceito nem sempre existiu,
sendo estabelecida solenemente no século XVIII com o movimento constitucional, relacionado
com as REVOLUÇÕES EUA E FRANCESA. No âmbito de constituição formal, por obvio, não se
despreza a existência de uma constituição material, que é o conjunto de normas juridicamente
instituidoras de uma comunidade. Se refere àquelas matérias tipicamente constitutivas do
Estado e da Sociedade.
Desse modo, Constituição deixa de ser um “modo de ser” da comunidade para se tornar um
“ATO CONSTITUTIVO” (criador, formador, fundamente) da nova comunidade. ESSE É O
CONCEITO MODERNO, OCIDENTAL DE CONSTITUIÇÃO -> constituicionalismo moderno é um
movimento que traz consigo OBJETIVOS, que irão fundar uma nova ordem, sem precedente na
historia da constituição das sociedades, formando o CONCEITO OCIDENTAL DE CF. Objetivos da
Constituição Formal Ocidental:
CONSTITUCIONAL
Somente mais tarde, mais pro final do século XVIII, com a revolução francesa e revolução
americana é que vieram as MODERNAS CARTAS DE DECLARAÇÃO DE DIREITOS.
Em 1776 foi proclamada a declaração do bom povo da virginia, que foi incorporada na
Constituição dos Estados unidos, de 1791.
A CF dos EUA, no inicio não tinha uma declaração de direitos. Ocorre que, posteriromente, as
colônias exigiram para ratificar a CF, e isso fez surgir as 10 primeiras emendas em 1791. Estas
emendas com declaração de direitos (oriundos da declaração do bom povo da virginia) e
outras emendas correlatas configuram um “BILL OF RIGHT AMERICANO”.
Então essas são as importâncias das declarações de direitos. Num primeiro momento na
Inglaterra, foi trazida a ideia de que deveriam ser incorporados direitos fundamentais a
liberdade, limitando o poder absoluto do rei e dando primazia ao parlamento. Posteriormente,
como um avanço, houve a incorporação da ideia de direitos fundamentais através de
declarações e garantia de liberdade ao cidadão.
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO
R: Principio que norteia a atuação administrativa. Não obedecer apenas à legalidade, mas
também a legitimidade e ao principio democrático. Atuar demodo a atender os anseios da
população. É dever jurídico autônomo dos agentes quando estiverem dotados de
competências para perfazer escolhas discricionárias atenderem às demandas da sociedade.
DIREITO CONSTITUCIONAL
R: Com o fenômeno da Constitucionalização do Direito, que tem origem com o Pós Positivismo
e o Neoconstitucionalismo, temas antes tratados somente em leis ordinárias ou até mesmo
ignorados, foram elevados a condição de temas Constitucionais, ou seja, elencados e
valorizados no corpo da Constituição. É o fenômeno da CONSTITUCIONALIZAÇÃO-INCLUSAO.
Exemplos: tutela constitucional do meio ambiente, do consumidor. Isso é inédito.
Essa inflação de assuntos no texto constitucional é uma marca das constituioçoes analíticas,
fazendo com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia cientifica,
encontre um PONTO DE CONTATO COM A CF,CUJA ONIPRESENÇA FOI CUNHADA PELA
DOUTRINA DE UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL.
Ou seja, ubiquidade porque a CF irradia todos os seus valores para todo o ordenamento e
todo o ordenamento deve compatibilidade a CF. CONSTITUCIONALIZAÇÃO IRRADIAÇÃO
R: são constituições que não trazem uma ÚNICA diretriz, projeto, única ideia politica, religiosa
ou ideológica.
Ex: ao mesmo tempo que consagra a LIVRE INICIATIVA, consagra também os VALORES SOCIAIS
DO TRABALHO.
Existem diretrizes antagônicas, portanto. O direito acaba contendo antinomias, por isso o
papel do interprete acaba sendo muito importante, devendo buscar a conciliação possível
entre vetores contrapostos.
R: é a ampliação de uma nova Constituição com a inclusão de novos temas antes não tratados
e a ampliação do tratamento de temas permanentes, como direitos e garantias fundamentais.
Assim, em relação as anteriores, por exemplo, a nova CF88 veio ampliando o tratamento de
temas já existentes e acrescentando outros até então ignorados ou tratados por normas
infraconstitucionais.
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Geral – separação poderes, cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o núcleo
essencial da competência dos outros órgãos.
2. Especifica: quando CF destaca algumas matérias, submetendo-as a copetencia exlusiva
do poder executivo.
A imunidade ONTOLOGICA são aquelas que existiriam ainda que a CF expressamente não as
previsse em seu texto, uma vez que são FUNDAMENTAIS para a observância dos princípios
contidos na CF, quais sejam, da ISONOMIA e do PACTO FEDERATIVO. Então, estão relacionadas
às clausulas pétreas da CF, afirmando-as ainda mais. Ex: imunidades reciprocas das pessoas
politicas.
As Imunidades Politicas são aquelas que destinam-se a proteger princípios expressos na CF,
mas DECORREM DA VONTADE POLITICA DO PODER CONSTITUINTE e não em virtude da falta
de capacidade contributiva dos beneficiários. Ex: imunidades aos templos de qualquer culto
(imunidade religiosa), conferida em razão da VONTADE POLITICA do legislador em frente aos
interesses religiosos que vigoram no nosso pais e na sociedade.
Tal principio teve aplicabilidade pelo STF na ADI que discutiu a Constitucionalidade da Norma
trazida pela Emenda Constitucional em 2006, que exigia uma serie de requisitos para criação
de municípios. Mesmo após 2006 houve a criação de diversos municípios SEM OBSERVANCIA
DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL, que a época, não existia. Na decisão o STF convalidou a
criação desses municípios, que criados, passaram a existir e a agir como ente federativo. Trata-
se de fato, e fatos não se anulam. É impossível o retorno ao tempo para anular essa existência
sem que se ofenda a autonomia dos municípios e o Pacto Federativo.
Á época, diante da inexistência da Lei Complementar Federal, vários Estados legislaram sobre
o tema e municípios foram criados após a emenda 15/96, violando a regra da CF. Foram
ajuizadas varias ADI.
Ocorre que em 1997 o STF reconheceu a MORA DO CONGRESSO em ADI, estabelecendo prazo
de 18 meses pra adotar providencias legislativas referente a criação de Municipios.
Esse efeito pode decorrer de: afastamentos no caso concreto de normas constitucionais pelo
Poder Judiciário; de repetidas emendas constitucionais que venham a desnaturar a essência da
Constituição e sua rigidez; ou da perpetuação de omissões legislativas infraconstitucionais,
quando não regulamentam nem dao operabilidade às normas constitucionais de eficácia
limitada vinculadoras de direitos fundamentais.
Ex: o MI é remédio que combate esse fenômeno ultimo, em uma de suas causas, já que
destina-se a viabilizar o exercício de direitos e prerrogativas. Ou seja: são direitos e garantias
fundamentais consagrados pelo Poder Constituinte, mas que são inaplicáveis, sendo uma Letra
morta, em razão da ausência de regulamentação legal.
Ex: existem condutas estatais que desrespeitam a CF, como por exemplo quando o Poder
Publico faz algo que a CF não lhe permite. Essa atuação – um fazer – gera uma
inconstitucionalidade por ação. No entanto, o desrespeito a CF pode ocorrer também
mediante a OMISSÃO DO ESTADO, que ocorre quando o Poder Publico deixa de adotar as
medidas preceituadas pela Constituição – não fazer – ocorre a inconstitucionalidade por
omissão. Nesta hipótese o PP se abstem de cumprir seu dever constitucional de legislar, e,
desta forma, acaba estimulando o fenômeno da erosão da consciência CF.
Melhor explicando: se a CF determina um dever ao Poder Publico, e ele se OMITE (não faz –
não cumpre o dever), acaba causando na coletividade uma ideia de Constituição que não
cumpre o papel para qual foi criada. Acarreta uma desvalorização funcional da CF. A CF fica
vista pelas pessoas como sem eficácia – erosão da CF. começa-se a desacreditar na CF,
perdendo a credibilidade perante seu povo. Erosao da consciência. Tem a ver com Constituição
Simbolica e Força Normativa da Constituição.
A noção de que a CF é uma norma jurídica, dotada de caráter imperativo, cujos comandos
podem ser tutelados em juízo quando não forem espontaneamente respeitados, embora
possa parecer obvio, por um período, sobretudo na europa, a ideia que prevalecia era de que a
CF conteria apenas uma proclamação de princípios políticos, que dependeriam sempre do
legislador para produzir efeitos concretos.
Para combater concepções constitucionais mais tradicionais, que apequenavam a CF, que
Hesse delineou sua teoria sobre a FORÇA NORMATIVA DA CF.
A CF88 é Programática, traça programas de ação e linhas de orientação dirigidas ao Estado. Ex:
artigo 3, que anuncia os ideais a serem concretizados pelo Estado. Mas a falta de efetividade
constitucional dos seus preceitos sociais causa grandes consequências na sociedade atual,
afastando a igualdade material pregada pela CF 88 e violando a supremacia do ordenamento
jurídico.
CONSTITUCIONAL
Pós-Positivismo: busca ir ALÉM DA LEGALIDADE ESTRITA. Mas sem desprezar o direito posto.
Deve-se fazer uma leitura moral do direito (reaproximação), mas sem recorrer a metafisica.
Atribui normatividade aos princípios. Reaproximação direito e filosofia.
Enunciado, valido em tese e em maior parte de suas incidências, ao ser confrontado, produz
norma invalida.
Ex: Lei que proíbe liminar de antecipação de tutela em face do poder publico é constitucional,
no entanto, diante de demandas ligadas ao direito a saúde, vida, torna-se inconstitucional,
podendo ser superada.
CONSTITUCIONAL
DIREITO ADMINISTRATIVO
E, por fim, a ADESTINAÇÃO, que ocorre quando não é dada NENHUMA FINALIDADE ao bem
despaopriado. Nem publica, nem particular. Aqui há muita divergência sobre a possibilidade
de retrocessão. Argumentos a favor da retrocessão fundamentam que ao Estado não é dado o
poder de simplesmente tolher direitos individuais (propriedade) para posteriormente se
omitir.
P: EXISTEM LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO?
Neste contexto do Direito Natural que surge algumas LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO, que seria ilimitado, mas com algumas exceções.
Limites ao PCO:
DIREITO CONSTITUCIONAL
No Direito, os preceitos se alinham uns ao lado dos outros, formando milhares de normas que,
ESCALONADAS, caminham em direção a uma unidade.
Os fundamentos vao formando um laço e acabam por constituir uma norma superior, uma
hipótese, que concentra todas as outras e constitui fundamento de validade de todas elas.
Ele usava uma PIRAMIDE ABSTRATA PRA ILUSTRAR A TEORIA. O ápice é a CF, que subordina as
demais normas jurídicas de hierarquia inferiro. No entanto, essa mesma base, apesar de ser
INFERIOR, é o que sustenta a norma fundamental.
Regulamentos (infralegais)
P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Controle difuso nasce nos EUA, no caso celebre do Juiz Marshall. No Brasil foi previsto pela
Constituição Republicana de 1891. Nos EUA, e aqui também, a lei inconstitucional é eivada do
vicio de NULIDADE.
Controle Concreto: finalidade é proteger direitos SUBJETIVOS, com uma pretensão deduzida
em juízo. A insconstitucionalidade analisada é incidental. Afasta-se a lei pelo fato dela violar o
direito de alguém. O pedido é incidental, e até mesmo de oficio o juiz pode reconhecer.
Ainda, o STF também não está vinculado aos FUNDAMENTOS JURIDICOS INVOCADOS PELO
AUTOR. Qualquer norma do bloco pode ser parâmetro de fundamento pra declarar
inconsticuinal o ato impugnado.
Porém, fica adstrito ao pedido. Ou seja, o objeto é só aquele indicado pelo autor, em regra.
Exceções existem, caso em que o autor não pediu a inconstitucionalidade de um objeto e
mesmo assim o STF pode declara-lo INCF:
P: UMA DECISAO PROFERIDA EM PROCESSO INDIVIDUAL NO STF PODE TER EFEITO ERGA
OMNES?
R: Em regra não. Mesmo em REXT, o efeito é inter partes, pois o processo não é objetivo, mas
subjetivo. Assim a decisão só valera pra aquelas partes interessadas. Ocorre que,
excepcionalmente SERÁ POSSIVEL QUE A DECISAO DO STF EM REXT OU RECLAMAÇÃO SEJA
DOTADA DE EFEITO ERGA OMNES E VINCULANTE, como ocorre no controle ABSTRATO. Seria
uma abstrativização do controle difuso.
- A interpretação conforme pode ser usada com TECNICA DE DECISAO JUDICIAL (equivalente a
DNSRT, mas também pode ser usada como um PRINCIPIO INTERPRETATIVO DE NORMAS.
Havendo COLISAO entre princípios ou entre direitos o JUIZ deverá fazer um Juízo de
Razoabilidade, apontando qual principio ou direito prevalecera naquele caso concreto, mas
sem derrogar (anular totalmente, afastar eternamente) o outro direito em questão. Não será
sempre o mesmo principio que irá prevalecer, isso será visto colisão à colisão, caso a caso.
DIREITO ADMINISTRATIVO
R: as fases do Poder de Policia são 4. Nem todas so obrigatórias, apenas a primeira e a terceira.
Divide-se em:
ORDEM DE POLICIA – norma legal que estabelece, de forma primaria, as restrições e condições
para o exercício de direitos e atividades. Fase obrigatória.
DIREITO CONSTITUCIONAL
Dimensão Subjetiva = perspectiva clássica. Aqui os cidadãos tem Direitos subjetivos em face
do Estado. Há 1 sujeito que é titular de direitos e que demanda do Estado a tutela de seu
interesse. Há uma relação bilateral, onde o sujeito exige do Estado uma contrapartida
relacionada a um direito fundamental. Ponto de vista do titular do direito individualmente
considerado, com pretensões negativas e positivas). Ou seja, o sujeito pode exigir do Estado
abstenções (negativo) ou até mesmo prestações concernentes a garantia de direitos
fundamentais.
a) Eficácia IRRADIANTE – dever do Estado criar normas para a defesa dos DF.
b) Eficácia VINCULANTE – é o papel dos DF como regras que demarcam e determinam a
atuação do Estado em suas funções (PL, PE, PJ), pautando a prestação de serviços de caráter
publico. Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico
do Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não
deve só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro
particular. Ex: criar leis para tal fim, politicas publicas.
c) Eficácia PROCESSUAL = utilização dos DF como canais de debates e decisões politicas
da sociedade, a possibilidade de os dtos não sejam apenas conteúdo, mas meio possibilitador
de debates sociais relevantes.
Justiça distributiva significa que o Estado deve intervir para REALOCAR bens e serviços em
beneficio de todos. Todos devem ter acesso. Por meio de ações afirmativas, politicas publicas,
DISCRIMNAÇÕES POSITIVAS através de politicas publicas ou programas privados.
R: Para Ingo Sarlet os Direitos SOCIAIS se incluem como clausulas pétreas também. Todos os
direitos FUNDAMENTAIS seriam clausula pétreas. Isso porque os Direitos Sociais, em sua
maioria, são pressupostos para que o individuo usufrua dos direitos individuais em toda a sua
plenitude. Ou seja, os direitos de segunda dimensão possibilitam o mínimo de dignidade para
que se possa usufruir o mais amplamente possível dos direitos de primeira dimensão.
Neste contexto que surge a Teoria do Minimo Existencial, tratado por alguns como regra e, por
outros, como principio. É extraído dos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa
Humana, Liberdade e Estado Social. A teoria do Minimo Existencial defende a existência de um
subgrupo de direitos SOCIAIS que devem ter mais efetividade por parte do Estado para que
se possibilite uma melhoria da dignidade da vida dos cidadãos, pois INDISPENSÁVEIS. Esses
direitos podem variar de acordo com cada época e local (ex: saúde, educação, jurtiça). Mas
como é a aplicação desta teoria na pratica?
Distinção importante a ser feita é a relativa aos conceitos de MINIMO EXISTENCIAL x MINIMO
VITAL, mencionada em julgado do STJ: “O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital,
ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo do MINIMO EXISTENCIAL abrange também as
condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao
individuo um mínimo de INSERÇÃO NA VIDA SOCIAL comunitária.
DIREITO ADMINISTRATIVO
a) Motivo Inexistente: o fato em que se funda a pratica do ato não existiu. A norma
jurídica diz que diante de um fato X, deve-se praticar um ato Y. Se praticado o ato Y sem que
tenha existido o fato X (ensejador), estaremos diante de VICIO POR INEXISTENCIA MATERIAL
DO MOTIVO.
b) Motivo ILEGITIMO: é um motivo juridicamente inadequado. Norma prevê que quando
presente um fato X, deve ser praticado ato Y. Porém a ADM diante de um fato Z, enquadra-o
erroneamente na hipótese legal ensejadora do ato Y. Há uma incongruência entre FATO e
NORMA (diferente do inexistente que não havia fato algum).
c) Motivo Inadequado: é a incongruência entre o motivo e resultado do ato. Se a adm
anula liciração com fundamento em irregularidade que não existiu = motivo inexistente. Se
havia irregularidade diversa da mencionada = motivo falso, ilegítimo. Se havia uma pequena
falha na licitação, insuficiente pra anulação e ela anula = motivo inadequado para a edição do
ato.
ATO DISCRICIONARIO (motivo e objeto): no ato discricionário o agente tem certa liberdade,
nos termos e nos limites da lei, quanto a VALORAÇÃO DOS MOTIVOS e ESCOLHA DO OBJETO
(CONTEUDO), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência.
Administrativas. SÓ HÁVERA DISCRICIONARIEDADE QUANDO A LEI EXPLICITAMENTE A
CONFERE (doutrina tradicional). Já a doutrina moderna admite edição de ato discricionário
quando a lei utilizou CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS na descrição do motivo que
enseja a pratica do ato. Ex: boa-fé; conduta escandalosa; moralidade publica.
É possível controle do Judiciário sobre o Merito adm ? Em regra, não. Deve-se respeitar a
repartição de poderes, de competências, a RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO. Entretanto, como
existe o sistema de freios e contrapesos, é possível que o Poder Judiciário controle a
LEGALIDADE destes atos. Assim o Judiciário poderá, excepcionalmente, REVER A
CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE administrativas nos casos em que houver violação aos
princípios da LEGALIDADE, razoabilidade e proporcionalidade. É um controle de Juridicidade.
Tal excecpionalidade se explica pelo fato de ser o ADM que possui melhores condições de
avaliar aspectos concretos e decidir de maneira mais satisfatória ao interesse publico.
Esse controle de juridicidade não irá revogar o ato, mas sim declarar sua NULIDADE.
P: DIFERENÇA ENTRE ATOS COMPOSTOS E ATOS COMPLEXOS?
R: atos compostos são que dependem de mais de uma manifestação de vontade, porém
dentro do mesmo ORGÃO e dentro de um patamar de desigualdade. Há 1 ato principal e outro
secundário. Não são vontades autônomas, uma delas é instrumental, se limita a verificar a
legitimidade do outro. Ex: atos que dependem de um visto/homologação do chefe.
Atos complexos, por sua vez, também existem 2 vontades, porém de ORGÃOS DIFERENTES. Há
um patamar de igualdade. Só se forma o ato após a manifestação das 2 vontades. Ex:
nomeação de dirigente da ANAC, ato de aposentadoria.
R: não há prazo para que se revogue/anulem atos administrativo. Caso haja revogação o efeito
será ex nunc. Porém existem limites MATERIAIS à revogação de atos administrativos -> atos
vinculados; atos que geram direitos adquiridos; atos enunciativos e atos admisnitrativos de
efeitos já exauridos.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: O QUE SÃO CONSÓRCIOS PUBLICOS? QUAL SUA NATUREZA JURIDICA? Gestão associada
de serviços públicos, interesse comum, prestação de serviços públicos ou atividades
publicas.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: NO QUE CONSISTE O DIREITO DE RESPOSTA ?
O direito de resposta, conforme destacou Carlos Aires Britto, se manifestação como AÇÃO DE
REPLICAR ou de RETIFICAR matéria publicada é exercitável por parte daquele que se ve
ofendido em sua HONRA OBJETIVA, ou então SUBJETIVA, conforme estampado no incido V do
artigo 5º da CF. Essa norma é de EFICACIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. Norma de
pronta aplicação.
Porem, mesmo sendo rpeus, podem CONTINUAR NA CHEFIA DO PODER POR ELES
TITULARIZADOS. Ex: Presidente Senado Renan Callheiros é reu; logo, não pode assumir
presidência republica na forma do 80 CF. porém ele pode continuar como presidente do
senado, não precisando ser afastado do cargo.
CONSTITUCIONAL
R: trata-se dos conflitos normativos entre normas principio. A solução para antinomias de
princípios deve ser dada, à luz das circunstnacias fáticas e jurídicas de cada caso concreto, por
meio da ponderação (sopesamento ou balanceamento), que é um procedimento estruturado
em 3 etapas: primeiro, as normas aplicáveis ao caso são identificadas e agrupadas conforme a
direção que apontam; em seguida, são analisadas as circunstnacias fáticas e suas repercussões;
após as 2 etapas,; é atribuído o peso relativo aos princípios envolvidos (ponderação
propriamente dita).
Na ponderação propriamente dita há 3 momentos: 1) definição da intensidade da intervenção;
b) analise da importância dos fundamentos justificadores da intervenção; c) realização da
ponderação em sentido estrito.
Nos termos da lei da ponderação, FORMULADA POR ALEXY, quanto mais intensa a intervenção
em um determinado direito fundamental, maiores devem ser os fundamentos justificadores
dessa intervenção.
A ponderação entre princípios (e não de bens e valores) deve ser o ultimo recurso
metodológico a ser usado, ou seja, apenas pra resolver casos de maior complexidade nos quais
os elementos interpretativos tradicionais sejam insuficientes pra resolver o problema.
R: A margem de ação epistêmica normativa surge quando há incerteza acerca dos pesos dos
princípios em colisão, podendo o legislador tomar decisões com base em suas próprias
valorações. Já a margem de ação epistêmica empírica se refere às hipóteses de insegurança
quanto às premissas empíricas (incerteza quanto às circunstancias fáticas e ou juriridcas) que
sustentam a intervenção legislativa. Autoriza-se o poder llegislativo para avaliar essas variáveis
empíricas em casos difíceis.
Da ponderação resulta uma regra que definirá qual principio envolvido irá prevalecer, ter
preferencia sobre o outro, e em quais condições isso ocorrerá. Isso porque, em outras
condições/casos, o resultado poderá ser diferente. Inexiste hierarquia entre normas
constitucionais, assim somente diante das circunstancias fáticas e jurídicas do caso concreto é
que se pode definir o peso de cada principio e a intensidade em que ele irá prevalecer.
As regras resultantes de ponderação de princípios devem ser generalizáveis e aplicáveis a
casos futuros que envolvam mesmos elementos fáticos e jurídicos essenciais, o que simplifica a
resolução do caso posterior complexo, além de permitir aos destinatários da norma antever o
tipo de conduta a ser adotada.
No caso de conflito envolvendo normas situadas no mesmo plano, a existência de uma regra
afasta, a priori, a aplicação do principio. Em virtude das regras resultarem do sopesamento de
razoes contrapostas, não deve o interprete substituir a escolha feita pelo legislador
democraticamente eleito. Essa primazia provisória das regras é a única posição sustentável do
ponto de vista da vinculação ao texto constitucional. A observância das regras promove
valores, como a previsibilidade, segurança, eficiência, e também promove princípios, como
justiça formal, igualdade e democracia, fundamentais em um Estado Democratico.
Já no caso de conflito entre regras e princípios situados em planos distintos, para que se
AFASTE UMA REGRA LEGAL será necessário que haja uma inconstitucionalidade (faz-se aqui a
compatibilidade vertical) de manifesta injustiça ou, entao, o afastamento da regra pode
ocorrer em face de situações excepcionlissimas que, por serem anormais, não poderiam ter
sido previstas pelo legislador.
Derrotabilidade: o afastamento da aplicação de regras VALIDAS ante as circunstancias de um
caso concreto é a DERROTABILIDADE (SUPERABILIDADE). Aqui, o interprete confere ao
principio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regra um PESO MAIOR do
que o principio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra.
Entao, a ponderação NÃO É FEITA ENTRE A REGRA E O PRINCIPIOS, mas entre princípios que
fornecem razoes favoráveis e contrarias à aplicação das regras naquele caso.
CONSTITUCIONAL
R: SURGINDO uma nova CF, ocorreriam 2 situações distintas com as normas constitucionais
anteriores:
É uma teoria/tese que tem por base a concepção politica de constituição proposta por Carl
Schmitt.
Tal teoria, no entanto, exige expressa previsão no texto da nova CF. A CF88 não contém
qualquer enunciado nesse sentido, revogando inteiramente a constituição anterior –
revogação por nomeação geral.
MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS
Há uma tensão entre direito e a realidade, sendo que o fator temporal é o principal
responsável por sua ocorrência. A nova interpretação é feita com objetivo de compatiobilizar o
conteúdo da CF às transformações politicas, sociais e econômicas ocorridas na sociedade.
Quais limites da mutação? Não devem ser admitidas mudanças que, a pretexto de atualizar o
conteúdo da CF, extrapole as possibilidade semânticas de seu texto. Ou seja, não cabem
alterações inequivocamente contraditórias ao texto constitucional.
P: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
No brasil não é aceita tal tese. Se a norma inconstitucional for considerada um ato anulável (no
brasil é nulo), a constitucionalidade superveniente pode ocorrer se não existir decretação de
sua inconstitucionalidade. A norma convalida-se com a mudança do parâmetro, continuando
vigente. No entanto, somente relações jurídicas ocorridas após surgimento do novo parâmetro
podem ser consideradas validamente regidas pela lei constitucionalizada.
No caso em que se consideta a lei inconstitucional um ATO NULO (BR), por ser vicio de origem
insanável, a modificação do parâmetro constitucional NÃO CONVALIDA A NORMA. A
invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo. STF adota este entendimento.
CONSTITUCIONAL
A norma não pode ser analisada isoladamente, mas sim em conjunto com as demais normas
integrantes do sistema, pois os elementos da constituição são conexos e interdependentes. As
normas constitucionais se integram por estarem em um sistema interno unitário de princípios
e regras.
Esse sistema unitário impede estabelecer a hierarquia entre normas CF. essa tese da
hierarquia entre normas constitucionais (normas constitucionais inconstitucionais?) é
abordada por Otto Bachoff. Porém a possibilidade de declaração de INCF de norma originária
da CF tem sido afastada pela juris do STF, pois incompatível com o sistema de CF Rigida. Não
há que se falar em ofensa ao direito suprapositivo não positivado (direito natural). O STF não
tem competência pra fiscalizar o Poder Constituinte Originário quanto ao direito suprapositivo,
esreja este positivado, ou não, na CF. Esta corte tem missão constitucional precípua guardar a
CF. sua competência é expressa no 102, que está adstrito à estima intra-sistemática das
normas, sem lhe facultar cognição de sua legitimidade ou justiça pré-juridicas ou
suprapositivas.
CONCORDANCIA PRATICA
R: Impoe ao interprete, nos casos de colisão entre 2 ou mais direitos CF consagrados, o dever
de combinar os bens jurídicos em conflito, reduzindo proporcionalmente o âmbito de alcance
de cada um deles, sem esvazia-los. Não sacrificar totalmente outros bens constitucionais.
Preservar a unidade da constituição. Seria um sopesamente de princípios. PRINCIPIO DA
HARMONIZAÇAO.
R: diz que os órgãos encarregados de interpretar a CF devem agir dentro dos seus limites
funcionais, evitando decisões capazes de perturbar o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido.
Violaria a conformidade funcional, por exemplo, toda e qualquer atuação do Tribunal como
legislador positivo. Porém, na realizada brasileira, tal visão não é harmônica, pois a
consagração de direitos fundamentais depende de atuações positivas por parte dos poderes
públicos. Ex: direito de grave aos servidores públicos e direito da gestante em interromper a
gestação no caso de fetos anencefalos (STF criando normas gerais e abstratas).
Esse método tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema, buscando uma
compreensão prévia. O compromisso do interprete é encontrar a melhor solução para o
problema apresentado. O raciocínio dirigido ao problema, e não à norma ou ao sistema.
CRITICA: O interprete deVe fazer uma inversão de caminho, ou seja, deve partir da NORMA
para a SOLUÇÃO DO PROBLEMA, e não do problema para a busca de normas que justifiquem o
resultado pretendido.
R: Hesse Konrad. Inspirado nas obras de LUHMANN (teoria dos sistemas), sistematizou um
conjunto de princípios interpretativos a serem usados na coordenação e valorização dos
pontos de vista adotados na resolução dos problemas constitucionais. É um catalogo que
contém: princípios da unidade da constituição, efeito integrador, concordância pratica,
convivência das liberdades publicas, força normativa, máxima efetividade e conformidade
funcional.
Pressuposto: não existe interpretação sem que se leve em conta os problemas concretos.
Deste modo, Interpretação e aplicação das normas são um processo unitário. Elementos
básicos: a norma a ser concretizada, a compreensão prévia do interprete e o problema
concreto a ser resolvido.
Para concretizar uma norma é preciso entender o conteúdo dessa norma. Só que este
conteúdo é inseparável da pré-compreensao do interprete e do problema concreto.
P: METODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE
R: O operador do direito, quando for concretizar a norma, deve considerar 2 elementos. São
eles. Programa normativo e domínio normativo. Ele irá interpretar o programa normativo
(texto constitucional, com toda sua abertura semântica e linguística e seus diversos sentidos
possíveis) juntamente como o domínio normativo, que é o conjunto de fatores reais, fáticos,
abrangidos em função do programa normativo, isto é, a realidade social que o texto tenta
abranger.
CONSTITUCIONAL
R: A preocupação da sua tese se Afasta das questões tradicionalmente trabalhadas pela teoria
da interpretação constitucional. O foco de seu trabalha não está direcionado para os
procedimentos a serem utilizados na interpretação constitucional, mas sim para os sujeitos
que participam da interpretação constitucional.
Como a CF estrutura não só o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera publica,
organização da sociedade e setores da vida privada, as forças sociais devem ser incluídas
ativamente como sujeitos da interpretação, e não meros objetos de interpretação.
1ª C – Natureza Normativa -> conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica à dos demais
enunciados normativos consagrados na CF. possuindo: força normativa e, portante, servindo
de parâmetro para o controle de CF.
R: A primeira acepção é de sua INEXISTENCIA, ou seja, trata-se de um ato inexistente pois está
em desacordo com seus fundamentos de validade.
Por fim, A CONCEPÇÃO CLASSICA, adotada nos EUA desde Marbury x Madison, considera a
norma inconstitucional COMO UM ATO NULO. A inconstitucionalidade é vicio INSANÁVEL
capaz de fulminar a norma desde a sua ORIGEM, tendo a decisão judicial natureza
DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE, ou seja, o órgão judicial apenas reconhece algo
preexistente. É a teoria ACOLHIDA PELO STF.
R: antes de uma medida provisória ser apreciada pelo Plenário das casas legislativas, uma
COMISSAO MISTA da CD e do SF apreciará os pressupostos constitucionais e procedimentais
do ato normativo.
CONSTITUCIONAL
R: NESTE CASO, vislumbra-se uma ADI Estadual em que a norma impugnada tem natureza
estadual x Constituição Estadual, perante o TJ local, e no STF a mesma norma estadual é
impugnada no STF, ou seja, norma estadual X CF.
Observa-se que em eventual ADI ESTADUAL, da decisão proferida pelo TJ, admite-se a
interposição de recurso extraordinário quando o parâmetro invocado na ADI for norma de
observância obrigatória pelas constituições estaduais. Poderão interpor o REXT, além dos
requerentes e requeridos na ação originária, o Procurador Geral do Estado (como faz o AGU).
Por se tratar de controle abstrato, a decisão do STF no REXT terá eficácia erga omnes,
extensiva a todo território nacional, devendo o entendimentos ser aplicado aos novos feitos
submetidos às turmas ou ao plenário em casos análogos.
P: É POSSIVEL QUE A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PREVEJA A ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NO AMBITO DOS ESTADOS-MEMBROS?
JUSTIFIQUE.
R: A Constituição Federal não previu a possibilidade de ADPF no âmbito dos Estados, como fez,
por exemplo, com a representação de inconstitucionalidade. Mas, a exemplo do que acontece
com a ADC, pode ser instituída pelo Constituinte Estadual, com base no PRINCIPIO DA
SIMETRIA com o modelo Federa. No entanto, a importância da ADPF Estadual será LIMITADA,
por pelo menos 2 razoes: i) os preceitos fundamentais terão que ser os que decorrem da
própria CF; ii) os atos municipais e os estaduais já são passíveis de ADPF Federal. Portanto, a
ADPF estadual não terá nem paradigma nem objeto próprio, ou seja, não terá função, razão de
existir.
Com a crise econômica e a crescente demanda por direitos sociais após o fim da Primeira
Guerra Mundial (1918) causada pela postura não intervencionista do Estado, que apenas
assegurava o exercício das liberdades publicas negativas e a propriedade, surge também a
crise do Estado Liberal, do liberalismo, o que dá origem ou inicio a uma transformação da
estrutura do Estado Liberal. O Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um
papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens e passa a intervir nas relações
econômicas (fruto da Revolução Industrial).
A noção contemporânea de Estado Social surge para superar o antagonismo que existia entre
a igualdade política e a desigualdade social. As pessoas eram livres, não havia interferência do
Estado nas Relações privadas, mas isso causava uma desigualdade social gerada pela abrupta
diferença do poderio econômico de alguns em relação ao povo em geral, classe trabalhadora.
No entanto, há vários modelos políticos de Estados Sociais, muitas vezes Antagonicos entre si,
como por exemplo o Fascismo da Italia, o Salazarismo de Portugal, o Nazismo da Alemanha, e
o Brasil de 1930.
Em geral, as expressões ESTADO SOCIAL e ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL (Welfare State) são
usadas pra designar o modelo de Estado voltado à satisfação das necessidades individuais e
coletivas dos cidadãos.
No entanto, esta formula deve ser relativizada em razão do fato de existirem situações em que
o tratamento de determinadas pessoas como objeto de medidas estatais não significa
necessariamente uma violação de sua dignidade. Assim, pode-se dizer que a violação da
dignidade ocorre quanto o tratamento como objeto caracteriza uma EXPRESSAO DO
DESPREZO pela pessoa ou para com a pessoa. Esta acepção, ligada ao valor liberdade, veda a
pratica de condutas violadoras da dignidade, exigindo uma abstenção dos poderes públicos e
dos particulares. Em síntese, o dever de respeito à dignidade impede que uma pessoa seja
tratada como um meio para se atingir determinado fim (aspecto objetivo), quando este
tratamento for fruto de uma expressão de desprezo pela pessoa em razão da sua condição
(aspecto subjetivo). Exemplo: voluntário que se oferecem para participar de experiência
relacionadas ao desenvolvimento de nova vacina ou novo medicamento.
CONSTITUCIONAL
A concepção DUALISTA dos DF adota uma diferenciação, distinção, entre direitos de defesa,
nos quais se inclui as liberdades negativas e os direitos políticos, e direitos a prestações,
compreensivos das liberdades positivas – Sarlet.
A concepção TRIALISTA, por sua vez, acrescente, aos direitos de defesa e prestacionais, os
direitos de PARTICIPAÇAO. Direitos de defesa + direitos de prestação + direitos de
participação. Esta ultima perspectiva, a mais adotada no BR, tem como fundamento a teoria
dos status, de Jellinek.
Por “Status” considera-se uma “relação com o Estado que qualifica o individuo”, ou seja, trata-
se da relação do Individuo frente ao Estado ao qual está inserido. O status tem como conteúdo
o SER e não o TER. ex: direito de votar e o direito de livremente adquirir uma propriedade
modifica o status de uma pessoa e com isso o seu “ser”.
Classificação Trialista: a teoria dos status de Jellinek serve como fundamento para varias
classificações dos direitos fundamentais. As mais tradicionais são as que dividem os direitos
fundamentais em 3 grupos correspondentes a cada um dos status. O status PASSIVO não é
mencionado por não ser um direito do individuo, mas sim deveres decorrentes de sua sujeição
ao Estado.
A classificação TRIALISTA, apesar de conter imprecisões e de não ser capaz de abranger todas
categorias de DF atualmente existentes, ainda é considerada a mais completa, pois permite a
distinção do conteúdo nuclear típico dos diversos DF.
O primeiro dever consiste no dever de efetivação dos direitos fundamentais e de garantia das
instituições (publicas e privadas). Exige-se do estado, principal destinatário, a adoção de
medidas adequadas de proteção (caráter positivo).
O segundo se refere aos deveres específicos do Estado em face dos Individuos, tais como a
assistência jurídica gratuita e a indenização por erros judiciários.
No quarto grupo, dispositivos que estabelecem DEVERES DOS CIDADAOS E DA SOCIEDADE, tais
como o alistamento eleitoral e o voto obrigatória e a educação, dever do Estado e da Familia.
Por fim, partindo da presmisaa de que todo direito correponde um dever que o assegura, a
existência de DEVERES IMPLICITOS DECORRENTES DOS DIREITOS EXPLICITAMENTE
DECLARADOS. TAIS DEVERES, CONFORME A SUA NATUTEZA, podem consistir em uma ação ou
omissão por parte do Estado ou de outros particulares.
Os principais destinatários dos DEVERES decorrentes dos Direitos Fundamentais são os
PODERES PUBLICOS (eficácia Vertical), embora também deva ser admitida a aplicação direta
desses direitos às relações entre particulares (eficácia horizontal/privada).
ADMINISTRATIVO
As entidades do Sistema S, tais como SESI, SENAI, SENAC, SEBRAE, também gozam de
imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado de trabalho,
sendo consideradas instituições de EDUCAÇÃO E DE ASSISTENCIA SOCIAL.
Se o SENAC adquire terreno pra construção de sua sede, ja havendo inclusive um projeto nesse
sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel sera destinado às
suas finalidades essenciais. É a decisão do STF.
CONSTITUCIONAL
R: Neste tema se estuda as condições formais e materiais que o legislador utiliza na criação de
restrições legislativas aos Direitos Fundamentais (ou seja, os Direitos Fundamentais, por não
serem absolutos, podem sofrer limitações por meio de leis, no entanto, há limites que incidem
sobre essa atividade de limitação fundamental).
As imitações aos DF, para serem legitimas, devem estar de acordo com algumas condições
materiais e formais estabelecidas na CONSTITUIÇÃO. Essas condições constitucionais à
limitação dos DF pelo legislador, são intituladas de Limites dos Limites dos DF.
Na CF, esses limites dos limites são extraídos dos PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, como o
principio do Estado Democratico de Direito, legalidade, reserva legal, segurança jurídica,
razoabilidade.
P: POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE
a) Adequação
É a analise do meio empregado e do objetivo a ser alcançado. Para serem
proporcionais, medidas restritivas de DF devem ser legitimas e aptas para incentivar
fins legítimos. Se uma medida atrapalha a realização de um principio X e se mostra
incapaz de fomentar um principio Y, a intervenção é inadequada. A adequação elimina
meios não adequados.
Para ser legitimo, o meio deve ser designado de modo preciso e ser juridicamente
permitido, formal e materialmente. Ex: Com a finalidade de reduzir custos da execução
penal (obetivo legitimo), podem ser fixadas penas alternativas (meio legitimo), mas
não pode adotar a pena de morte (meio ilegítimo), que viola o artigo 5, XLVII, a, da CF.
b) Necessidade
É exigibilidade. Dentre os meios similarmente adequados para incentivar determinado
fim, deve-se utilizar o menos invasivo ou gravoso possível.
Uma medida sera desproporcional quando for constatada a existência de outra
medida menos onerosa e com semelhante eficácia.
Ou seja, a proibição de excesso tem por finalidade evitar intervenções no âmbito dos direitos
fundamentais além do necessário para o fim almejado. Já a proibição de proteção insuficiente
visa a impedir que medidas constitucionalmente exigidas para a proteção e promoção dos
direitos fundamentais fiquem abaixo do necessário.
Então, os poderes públicos devem adotar medidas adequadas e suficientes pra garantir a
proteção e promoção dos direitos fundamentais, sobretudo, daqueles que dependem de
prestações materiais (direitos sociais) e jurídicas (criminalização de condutas graves) por parte
do Estado. Seria a imposição dirigida ao legislador quando do cumprimento dos mandados
constitucionais de criminalização.
Por seu turno, a razoabilidade determina que as condições pessoais e individuais dos sueitos
envolvidos sejam consideradas na decisão, aplicando-se a situações nas quais haja um conflito
entre o geral e o individual, norma e realidade regulada por ela ou critério e medida. Seria um
dever de congruência. Dever de equivalência.
CONSTITUCIONAL E HUMANOS
P: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
Nesse sentido: Todos os tratados que formam o corpus iuris convencional dos direitos
humanos de que um Estado é parte servem como Paradigma ao controle de
convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificações que se fez acima: a)
Tratados de Direitos Humanos equivalentes as EC são paradigma do controle concentrado (e tb
do difuso), cabendo, por xemplo, uma ADI no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional
incompatível com eles; B) Tratados de DH com status supralegal são paradigma apenas de
controle difuso de convencionalidade.
DIREITO ADMINISTRATIVO
R: não. Motivo e móvel não se confundem. Motivo do ato administrativo é a situação REAL que
embasa (fundamenta) o ato administrativo. Já o MÓVEL se refere à INTENÇÃO DO AGENTE
PUBLICO no momento da prática do ato administrativo que lhe compete, ou seja, trata-se do
ELEMENTO PSIQUICO que move o agente publico.
Assim, prevalece na doutrina que a analise do MOVEL somente é importante ou entao possível
para verificar a VALIDADE de atos DISCRICIONARIOS, já que apenas nestes perquire-se a
subjetividade da escolha do agente publico dentre as opções conferidas pela legislação (o que
não ocorre nos atos VINCULADOS, nos quais a validade depende apenas da COMPATIBILIDADE
FORMAL entre os elementos do ato e aqueles que foram enumerados na lei).
R: O silencio da adm não pode ser considerado um ato administtivo (não há vontade). Ou seja,
silencio não é ato administrativo (não há manifestação unilateral de vontade quando a
administração silencia-se). O silencio é a ausência de manifestação de vontade, a qual NÃO
PRODUZ CONSEQUENCIAS JURIDICAS IMEDIATAS (a priori, pois do nada, nada vem). Assim, a
doutrina entende que o silencio administrativo tem natureza jurídica de FATO
ADMINISTRATIVO (pois tem a potencialidade de gerar algum tipo de efeito).
R: a teoria dos motivos determinantes VINCULA a validade do ato adm à veracidade dos
motivos (fundamentos de fato) indicados na motivação (esta é um elemento da forma).
Assim, explicita que a ADM está sujeita ao controle administrativo e judicial quanto à
existência e à pertinência ou adequação dos motivos que ela DECLAROU como causa
determinante da pratica de um ato.
Ex: exoneração ad nutum de servidor em cargo em comissão. Apesar de a motivação NÃO SER
OBRIGATORIA, SE A ADM REALIZA A EXONERAÇÃO ALEGANDO FALTA DE VERBA, MAS, depois,
contrata outra pessoa para o mesmo cargo, o fundamento do ato não se mostra verdadeiro,
sendo invalida a exoneração.
Assim, a teoria se aplica aos atos VINCULADOS E AOS DISCRICIONARIOS, inclusive aqueles atos
cuja motivação não é obritoria, mas tenha sido feita.
P: DIREITOS SOCIAIS
O Estado Social é o tipo de Estado que coloca, entre os seus princípios fundantes e
estruturantes, o PRINCIPIO DA SOCIABILIDADE, que é aquele que impõe prevalência dos
valores coletivos sobre os individuais, respeitando os direitos fundamentais da pessoa
humana. Ex: principio da função social do contrato, da propriedade.
A função dos direitos sociais constitucionais como direito a prestações materiais é somente
uma das espécies no âmbito das possíveis posições subjetivas decorrentes da normas de
direitos sociais, visto que além de assumirem uma nítida função defensiva (negativa), atuando
como proibições de intervenção, também implicam em prestações do tipo normativo
(positiva).
Da perspectiva OBJETIVA das normas constitucionais de direitos sociais decorre uma EFICACIA
IRRADIANTE ou DIRIGENTE que impõe ao Estado o DEVER PERMANENTE de realização dos
direitos sociais, além de permitir às normas de direitos sociais operarem como PARAMETRO,
tanto para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, quanto para criação e o
desenvolvimento de insitutuições, organizações e procedimentos voltados à proteção dos
direitos sociais, o que inclui a vedação de medidas de cunho retrocessivo. Também da
perspectiva OBJETIVA das normas cf de direitos sociais reflete o estrito liame desses direitos
com os sistemas de fins e valores constitucionais a serem RESPEITADOS E CONCRETIZADOS por
toda a socidades, tais como: o principio da DPH, superação das desigualdades regionas e
sociais e a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária.
Dimensão objetiva dos DF: direito fundamental como NORMA COGENTE E IRRADIANTE, como
norte e limite considerando-se o direito de forma abstrato. Reflexos: eficancia irradiante da CF;
imposição ao Estado do dever de proteção dos DF. Definição de limites de interpretação e de
aplicação de normas, com procedimentos formais que respeitem os direitos materiais.
R: o artigo 5, II expressa a ideia de que somente a lei pode criar regras jurídicas, no sentido de
interferir na esfera jurídica dos indivíduos de forma inovadora, sendo inegável nesse sentido o
conteúdo MATERIAL da expressão “em virtude de lei” presente na CF.
O conceito MATERIAL de lei como ratio e ethos do Estado de Direito, expresso no 5, II, leva em
conta o conteúdo e a finalidade do ato legislativo, sua conformidade a princípios e valores
compartilhados em sociedade, o que fortalece o NECESSARIO liame entre legalidade e
legitimidade.
A lei é a regra de direito ou norma jurídica que tem ppor objeto a condição jurídica dos
cidadãos, ou seja, que é capaz de interferir na esfera jurídica dos indivíduos, criando direitos e
obrigações.
O conceito de legalidade NÃO faz referencia a um tipo de norma especifica, do ponto de vista
estrutural, MAS AO ORDENAMENTO JURIDICO EM SENTIDO MATERIAL. É possível falar entao
em bloco de legalidade ou de constitucionalidade que nglobe tanto a lei como a CF. lei, nessa
conformação, significa NORMA JURIDICA, em sentido amplo, independentemente de sua
forma.
O sentido é de lei em sentido amplo, engloibando CF, lei delegada, medida provisória, decreto
e não só a lei vinda do legislativo. O termo lei não se refere ao sentido estrito ou stricto sensu,
isto é, a norma jurídica aprovada regularmente pelo Poder Legislativo. O termo está a ser
utilizado no seu sentido amplo ou lato sensu, ou seja, é usado para indicar quaisquer normas
jurídicas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do Poder Legislativo, sejam as medidas
provisórias, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, entre outras.
P: No âmbito dos direitos fundamentais, discorra sobre os mandados constitucionais de
criminalização em direito penal.
Em matéria penal o mandado constitucional centra seu objeto, em princípio, sobre uma
obrigação de caráter positivo, para que o legislador edifique a norma incriminadora, ou,
quando esta já existe, em uma obrigação negativa, no sentido de que se lhe é vedado retirar,
para aquém do mínimo de tutela constitucionalmente exigido, a proteção já existente (eficácia
paralisante). É sob tal contexto que o mandado constitucional, quando necessário,
“sobreprotege” o bem jurídico tutelado pela norma penal, garantindo não apenas a
legitimidade, mas a própria necessidade constitucional de uma proteção normativa de índole
jurídico-penal, porém, no entanto, o mandado constitucional NÃO DEFINE os precisos termos
da conduta incriminada e NEM estabelece sanções. O conteúdo do mandado é um comando
GENERICo, de reduzido grau de especificidade, de tutela penal a determinado bem, valor ou
interesse constitucional. A construção da CONDUTA delituosa exige a atuação MEDIADORA DO
LEGISLADOR (princípios constitucional da legalidade penal), importando esclarecer que da
Constituicção não são diretamente deduzíveis ilícitos penais.
As normas programáticas não tem como destinatários os indivíduos, mas sim os órgãos
estatais, no sentido de que eles devem CONCRETIZAR os programas nelas traçados. São
normas que caracterizam uma constituição como sendo DIRIGENTE.
Elas não produzem todos os seus efeitos no momento da promulgação da CF. contudo, isso
não significa que tais normas sejam desprovidas de eficácia jurídica até o momento em que os
programas nelas definidos sejam implementados.
Embora não produzam seus plenos efeitos de imediato, elas possuem a chamada eficácia
NEGATIVA, que se desdobra em eficácia paralisante e eficácia impeditiva.
Eficácia impediditva: a normas programática tem o condão de IMPEDIR que sejam editadas
normas contrarias ao seu espirito, é dizer: as normas programáticas servem de parâmetro para
o controle de CC.
A norma programática serve, ainda, como diretriz interpretativa da CF, já que o interprete não
pode desprezar seu comando quando da interpretação do texto constitucional.
CONSTITUCIONAL
Propõe uma analise da CF de acordo com o contexto, ou seja, a realidade social, econômica,
politica. Suas classificações considerarão a comparação entre o texto constitucional e essa
realidade em que inserido o texto, ou seja, o que está excrito versus o que efetivamente
ocorre no ambiente.
a) Constituições NORMATIVAS
Há uma adequação entre o texto constitucional (conteúdo normativo) e a realidade
social. Há uma simbiose do texto cf com a realidade. A constituição conduz os
processos de poder (e é tradutora dos anseios de justiça dos cidadãos), na medida em
que detentores e destinatários de poder respeitam e seguem a CF. Ex: CF Eua, CF
alemã...
Se a CF é justamente uma fonte de limitação do poder estata, assim como o diploma
que dá sustentação a toda a organização do Estado, logicamente, ela é quem deve
conduzir os processos, e não o contrario.
b) Constituições NOMINAIS
NÃO há adequação entre o texto cf e a realidade social. Na verdade, são os próprios
processos de poder que conduzem a constituição, e não o contrario. Não é a cf que
conduz os processos de poder.
Não há simbiose do texto com a realidade social. Há um descompasso do texto com a
realidade social, econômica, politica, educacional.
Aspecto positivo delas: detentores e destinatários do poder produziram o texto
diferente da realidade social, mas, se o texto existe, ele pode servir de estrela guia, fio
condutor a ser observado pelo pais, que, apesar de distante do texto, um dia poderá
alcança-ço. Por tal fato, a CF 88 poderia ser considerada nominal.
c) Constituições SEMANTICAS
Aquelas que traem o significado de constituição. Constituição deve ser entendida
como limitação de poder. Já a cf semântica trai o conceito de Constituição, pois ao
invés de limitar o poder, acaba legitimando praticas autoritárias de poder. Ela legitima
o poder autoritário. Ex: constituição 37, 67, 69.
ADMINISTRATIVO
DIREITO CONSTITUCIONAL/ELEITORAL
SUPERQUARTA 15
O que se entende por Fidelidade Partidária? Ela leva a perda dos cargos proporcional e
majoratirario?
DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 10
Por fim, ressalta-se que, em regra, o tombamento não gera ao Poder Público o dever de
indenizar o particular, salvo em hipóteses excepcionais, quando a sua instituição ensejar
verdadeiro esvaziamento do valor econômico do bem.
ADMINISTRATIVO
O que é a chamada “verdade sabida”? Esta ainda é aceita pelo ordenamento jurídico
brasileiro?
A verdade sabida era uma forma de punição do servidor público. “Ocorria quando a autoridade
competente para punir o servidor infrator tomava conhecimento pessoal da infração, por
exemplo, quando o subordinado desautoriza o superior no ato do recebimento de uma ordem
ou quando em sua presença comete falta punível por ele próprio. Em tais casos, a autoridade
competente, que presenciou a infração, aplicava a pena pela verdade sabida, de imediato, sem
procedimento algum, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e
presenciada a falta.” (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2013, p.
1122-1123). A punição do servidor por meio da chamada “verdade sabida” não pode mais ser
realizada considerando que viola a garantia do devido processo legal, em especial o
contraditório e a ampla defesa, sendo, portanto, incompatível com a CF/88;
Poderá a autoridade julgadora aplicar penalidade mais severa do que a sugerida no relatório
da comissão? A autoridade decisória não está vinculada à apreciação opinativa da comissão
processante, do que poderá aplicar uma penalidade mais grave (reformatio in pejus). Nesse
sentido, STJ, MS 8.184-DF, 3ª Seção, Relator Paulo Medina, julgado em 10.03.2004).
Poderá o Poder Judiciário fazer controle de mérito em sede de decisão proferida em PAD?
Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e
do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem,
contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa (MS 20922 /
DF, Mandado de Segurança, 2014/0075536-5, DJe 14/02/2017).
CONSTITUCIONAL
*#OUSESABER: Quais requisitos são necessários para que haja revisão ou cancelamento de
súmula vinculante? Segundo o próprio STF, para que haja revisão ou cancelamento de súmula
vinculante é necessário: 1 – Evidente superação da jurisprudência do próprio STF na análise do
tema; ou2 – Alteração legislativa sobre o tema; ou 3 – Modificação substancial no contexto
político, social ou econômico. Por fim, destaca-se que eventual divergência ou mero
descontentamento sobre o conteúdo de súmula vinculante não dá ensejo ao seu pedido de
revisão ou cancelamento. (Planério do STF. PSV 13/DF, em 24/09/15)
RECLAMAÇÃO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 108, INCISO VII,
ALÍNEA I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ E ART. 21, INCISO VI,
LETRA J DO REGIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. PREVISÃO, NO
ÂMBITO ESTADUAL, DO INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO. INSTITUTO DE
NATUREZA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL, SITUADO NO ÂMBITO DO
DIREITO DE PETIÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5º, INCISO XXXIV, ALÍNEA A DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 22, INCISO I
DA CARTA.
1. A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação
e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito
constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV da
Constituição Federal. Em conseqüência, a sua adoção pelo Estado-
membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da
competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art.
22, I da CF).
2. A reclamação constitui instrumento que, aplicado no âmbito dos
Estados-membros, tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à
autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos
previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quando
já tem a parte uma decisão definitiva. Visa, também, à preservação da
competência dos Tribunais de Justiça estaduais, diante de eventual
usurpação por parte de Juízo ou outro Tribunal local.
3. A adoção desse instrumento pelos Estados-membros, além de estar em
sintonia com o princípio da simetria, está em consonância com o princípio
da efetividade das decisões judiciais.
4. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente (STF, Plenário, ADIn
2.212/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.10.2003, DJ 14.11.2003, p. 11).
# O art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 prevê que é possível reclamação dirigida ao Supremo
Tribunal Federal contra decisão judicial que tenha descumprido tese fixada pelo STF em
recurso extraordinário julgado sob o rito da repercussão geral. O CPC exige, no entanto, que,
antes de a parte apresentar a reclamação, ela tenha esgotado todos os recursos cabíveis nas
"instâncias ordinárias". O STF afirmou que essa hipótese de cabimento prevista no art. 988, §
5º, II, do CPC deve ser interpretada restritivamente, sob pena de o STF assumir, pela via da
reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (STJ, TST e TSE) para o
julgamento de recursos contra decisões de tribunais de 2º grau de jurisdição. Assim, segundo
entendeu o STF, quando o CPC exige que se esgotem as instâncias ordinárias, significa que a
parte só poderá apresentar reclamação ao STF depois de ter apresentado todos os recursos
cabíveis não apenas nos Tribunais de 2º grau, mas também nos Tribunais Superiores (STJ, TST e
TSE). Se ainda tiver algum recurso pendente no STJ ou no TSE, por exemplo, não caberá
reclamação ao STF. Em suma, nos casos em que se busca garantir a aplicação de decisão
tomada em recurso extraordinário com repercussão geral, somente é cabível reclamação ao
STF quando esgotados todos os recursos cabíveis nas instâncias antecedentes. STF. 2ª Turma.
Rcl 24686 ED-AgR/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/10/2016 (Info 845).
Finalmente, a pergunta: cabe reclamação de decisão em reclamação? Uma vez mais, a
pesquisa jurisprudencial não ajuda muito. Todavia, impõe-se responder afirmativamente ao
questionamento, pelo menos diante de uma possibilidade: se a decisão, v.g., do STJ, julgando a
reclamação, invade competência do Supremo.
Mas, e se a reclamação é porque a decisão da reclamação anterior não foi cumprida? Aí cabe
dizer que a segunda reclamação não será contra a decisão proferida na primeira, mas sim
contra ato de quem tenha descumprido, sendo, pois, admissível em tese (mas aí não será uma
verdadeira reclamação de reclamação...). Só que, aí, estar-se-á abrindo a possibilidade para
sucessivas desobediências que gerariam sucessivas reclamações, todas podendo resultar
inócuas.
À vista dessa última hipótese, a conclusão que parece mais escorreita é: não se deve admitir
reclamação pelo descumprimento da decisão em reclamação.
Diante da renitência em descumprir ordem judicial já reforçada por decisum anterior, o que há
a fazer é pleitear a imposição de medidas coativas, desde as penais (e.g., crimes de
desobediência e prevaricação), passando, se for o caso, pelas sanções aplicáveis às infrações
político-administrativas (crimes de responsabilidade) e, paralelamente a isso, caso caiba,
pedido de intervenção fundado no desacato a ordem judicial
DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 8
ACERCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RESPONDA, EM 15 LINHAS, O
SEGUINTE:
A- A PORTARIA DE INSTAURAÇÃO DO PAD DEVE INDICAR, DE FORMA DETALHADA, A
ACUSAÇÃO?
B- É POSSÍVEL A AMPLIAÇÃO DA ACUSAÇÃO NO CURSO DO PAD?
C- É POSSÍVEL A ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DA IMPUTAÇÃO NO CURSO DO
PAD?
DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 5
Cido está preso em Corumbá até que comete suicídio, pois se julgou muito humilhado por
ser detido. Diante desse contexto fático, responda: 1- O Estado pode vir a ser
responsabilizado pela morte do preso no caso? 2- O Estado responde civilmente pela
manutenção de presos em situação degradante?
DIREITO CONSTITUCIONAL
SUPERQUARTA 1
1- O QUE SE ENTENDE PELO FENÔMENO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO? É ELE ACEITO
ATUALMENTE NO BRASIL? EM SENDO NEGATIVA A RESPOSTA, ELE PODERIA TER SIDO
ACEITO?
DIREITO ADMINISTRATIVO
OS ATOS ADMINISTRATIVOS POSSUEM EFEITO PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS (TIPICOS E ATIPICOS).
QUAIS SÃO OS EFEITOS IMPRÓPRIOS DO ATO ADM E O QUE OS DIFERENCIA DOS PRÓPRIOS?
QUAL A IMPORTANCIA DA DISTINÇÃO ENTRE ESSES 2 TIPOS DE EFEITOS?
R: Dos atos administrativos podem decorrer os chamados EFEITOS PRÓPRIOS, aqueles efeitos
que lhe são TIPICOS (EFEITOS TIPICOS DO ATO ADM). É o caso do ato de nomeação de um
servidor aprovado em concurso publico para determinado cargo. O efeito próprio ou típico
deste ato é a habilitação para o exercício das funções daquele cargo.
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONAL
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: A RESPEITO DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE EMENDA A CONSTITUIÇÃO,
FALE SOBRE A DUPLA-REVISAO OU DUPLA-REFORMA, ABORDANDO, A DISCUSSAO A
RESPEITO DA PROBLEMÁTICA DA LEGITIMIDADE/CONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO
DESTA TECNICA PELO ORGÃO ENCARREGADO DO EXERCICIO DO PODER CONSTITUTINTE
DERIVADO.
A chamada DUPLA REVISAO (presente na Constituição Portuguesa) veicula uma exceção a essa
rigidez constitucional (ñao pode mexer nas clausulas pétreas), possibilitando a supressão de
uma norma ab-initio inalterável. Pra isso possibilita-se a exclusão/retirada da própria clausula
impeditiva. Exemplificando: mediante aprovação de uma sequencia de EC retira-se uma das
alíneas do §4 (que traz clausulas pétreas), para depois suprimir no texto aquilo que seria
insuscetível de exclusão o redução de alcance.
Favorável à dupla revisão: mudar normas restritas é preciso por causa do dinamismo estatal,
que não admite um sistema engessado. Falam ainda, que essa rigidez trazida pelo §4 existiu só
pra dar estabilidade aos instrumentos de positivação do estado.
Por fim, caso haja tal tentativa por parte do parlamento nacional, o JUDICIÁRIO pode ser
acionado para decidir sobre a constitucionalidade ou não daquele ato normativo, via ADI ou
ADC. OU se durante processamento da PEC, via mandado de segurança impetrado por
parlamentar.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DO RESPEITO AO CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
CONCEITO;
PREVISAO NA CF;
TEORIAS ABSOLUTA E RELATIVA;
RELAÇÃO COM O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE.
E a CF, prevê? Não, não há expressamente o que seria o principio do conteúdo essencial dos
DF, MAS IMPLICITAMENTE, EM ESPECIAL QUANTO AS CLAUSULAS PETREAS, onde delimita
direitos fundamentais que não pode ser objeto de abolição. Também o diposto no §1 do artigo
5.
DIREITO CONSTITUCIONAL/ELEITORAL
R: direitos políticos são instrumentos, prerrogativas, atributos por meio dos quais é garantido
o exercício da soberania popular, direito de participar da vida do Estado, status ativo perante o
Estado. Cidadãos intervir no governo de seu país. Sua essência é o direito de sufrágio.
Direitos políticos dividem-se em positivos ou negativos.
Direitos políticos NEGATIVOS são as regras RESTRITIVAS E IMPEDITIVAS das atividades politico-
partidárias, que privam o cidadão de votar e de ser votado. Isso ocorre quando a uma perda ou
uma suspensão dos direitos políticos. Assim os direitos políticos não existirão para a pessoa,
por isso negativos.
Os direitos políticos negativos podem ser de 2 espécies:
a) Privação dos direitos políticos:
1. Pela perda (definitiva) – cancelamento de naturalização por sentença transitada,
recusa cumprir obrigação a todos imposta, perda da nacionalidade brasileira em
virtude da aquisição da outra
2. Pela suspensão (temporária) – incapacidade civil absoluta, condenação criminal
trasitada, improbidade adm....
b) Inelegibilidades: são circunstancias constitucionais que impedem TOTAL ou
PARCIALLMENTE o exercício da capacidade de eleger-se, ser votado, capacidade
eleitoral passiva, visando a proteção da probidade, moralidade, normalidade e
legitimidade das eleições contra infuenciancias..... previstas na CF e em LC.
As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas.
São absolutamente inelegíveis os inalistaveis, estrangeiros, analfabetos, conscritos.
As inelegibilidades relativas decorrem da função exercida, como vedação a 3º
reeleição para chefia do executovo, descincompatibilizaões, parentesco...
DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO CONSTITUCIONAL
R:
- A constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas constitucionais e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais (busca pela efetividade
dos direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia irradiante) para todos os ramos do
direito. (centralidade e força normativa da CF) (supremacia da CF) (vinculatividade)
- O reconhecimento da força normativa DOS PRINCIPIOS JURIDICOS e a valorização da sua
importância no processo de aplicação do direito.
- A reaproximação do direito e a moral.
- A judicialização da politica e das relações sociais, com um significativo descolamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário (o Judiciario passa a ser o
protagonista das ações).
CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONAL
P: O QUE É CONSTITUIÇÃO-SIMBOLICA
R: em regra NÃO. Tais decisões deliberadas pelo Poder Legislativo revestem-se de cunho
ACENTUADAMENTE POLITICO, devendo o STF, portanto, se pautar pelo principio da
AUTOCONTENÇÃO ou DEFERENCIA (respeito) as decisões politicas do Poder Legislativo, quanto
a matérias interna corporis.
Assim, o STF, EXCEPCIONALMENTE PODERÁ INTERVIR quando provocado em virtude de
violação de direitos fundamentais, cumprimento da CF, resguardar os pressupostos de
funcionamento da Democracia e instituições republicanas.
Ex: no caso da cassação do mandato de EDUARDO CUNHA, por quebra do decoro paralemtnar,
o STF pautou-se pela AUTOCONTENÇÃO – judicial self-restraint -, que é o OPOSTO ao
ATIVISMO JUDICIAL. Aqui, o Poder Judiciário deixa de intervir em questões estritamente
POLITICAS.
O poder constitutinte FORMAL – será o GRUPO encarregado de REDIGIR A NOVA CF -> aquele
que vai FORMALIZAR a ideia de direito construída pelas forças politico-sociais.
P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE IGUALDADE PERANTE A LEI E IGUALDADE NA LEI?
A igualdade formal é aquela tratada pela Constituição |Federal em seu artigo 5º. É direcionada
ao Aplicador da lei (juiz ou administrador) OU dirigida ao LEGISLADOR.
Igualdade Material: ligada a demandas por REDISTRIBUIÇÃO de riqueza e poder. Busca efetivar
a JUSTIÇA SOCIAL. Não basta a proibição de privilégios de maneira formal. O poder publico
precisa ATUAR DE FORMA ATIVA para combater desigualdades. Mais do que perante a lei,
deve-se assegurar igualdade perante a vida. Proteção do polo mais fraco. Os direitos sociais
aqui apresentam-se de suma importância, sendo dever do Estado presta-los. Fundamento: 3, i
e III da CF.
Essas medidas adotadas pelo NEOC INCENTIVAM UMA ANARQUIA METODOLÓGICA, conhecida
como PAN-PRINCIPIOLOGISMO ou Carnavalização, que causa um ALTO GRAU DE
DECISIONISMO JUDICIAL, trazendo a reboque a insegurança jurídica.
CONSTITUCIONAL
R: na ultraatividade da lei, uma lei já revogada continua produzindo efeitos e sendo aplicada
para casos ocorridos em sua vigência, mesmo que posteriormente a sua revogação e edição de
nova lei. Ocorre por exemplo com as leis intermitentes no direito penal, como as leis
temporárias e as leis excepcionais.
Por outro lado, havendo alteração dos termos da Medida Provisoria, haverá SIM A
NECESSIDADE DA SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA.
R: sim, não há nenhuma vedação para medida provisória sobre matéria tributaria.
Ocorre que, em razão dos princípios constitucionais da ANTERIORIDADE e da LEGALIDADE (m.p
não é lei, só tem força de lei) essa medida provisória NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATAMENTE,
somente após 90 dias + exercício financeiro seguinte ao ano em que for CONVERTIDA EM LEI.
Exceção: nos casos constitucionais de exceção a anterioridade nonagesimal e/ou anual. II,
IE,IPI e IOF e IExtraordinario.
P: O QUE SÃO LEIS DELEGADAS? DIFERENCIE AS TIPICAS/PROPRIAS DAS
ATIPICAS/IMPROPRIAS.
R: Na lei delegada própria o CONGRESSO NACIONAL delega por RESOLUÇAO (regra) e todo o
resto se esgota no Poder Executivo, com o chefe do poder.
DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO CONSTITUCIONAL
O autor José Adercio Leite diz que essa mudança de entendimento concernente à Constituição
vem passando, nos últimos 20 anos (desde CF 88), por reviravoltas acerca do que seja uma
concepção adequada de Constituição para os dias atuais. Para citar exemplos dessas
mudanças, tem-se o aumento da complexidade social sempre crescente, a submissão da
ordem econômica estatal às pressões de um grande capital internacional, a defesa de um
multiculturalismo cosmopolita, etc.
ADMINISTRATIVO
Já na responsabilidade decorrente da OMISSAO, ou seja, ato omissivo (não agir estatal), deve-
se perquirir se a conduta omissiva é GENÉRICA ou ESPECIFICA.
Quando for omissiva genérica, a exemplo de uma falta de atuação geral, o Estado responderá
SUBJETIVAMENTE pelos danos causados, ou seja, deverá ser provado que o Estado não agiu
em virtude de dolo ou culpa. É a culpa anônima, pela falta do serviço, quando o estado deveria
atuar e não atuou por meio de seus agentes, causando um dano em virtude da falta de
prestação de um serviço que tinha o dever de prestar, pela má prestação desse serviço ou pela
insuficiência de prestação desse serviço.
Por outro lado, quando a responsabilidade por omissão se der por OMISSAO ESPECÍFICA,
haverá responsabilidade OBJETIVA DO ESTADO, não se perquirindo acerca de dolo ou culpa.
Exemplo tradicional ocorre nas situações em que o Estado está atuando na forma de
garantidor, guardião. É o caso do detento que comete suicídio em presidio, quando o Estado
deveria ter tomado cuidados de vigilância sobre a vitima. Admite-se excludentes, desde que
seja um suicídio repentino e imprevisto, sob pena de o Estado transformar-se em um
segurador universal. Aí haverá a quebra do nexo causal.
CONSTITUCIONAL
A constituição culturalista traduz a idéia de uma CONSTITUIÇÃO TOTAL (que abrange tudo,
todas ideias, dogmas, pluralismos), com aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e
filosóficos, a fim de abranger uma PERSPECTIVA UNITÁRIA.
Defende-se, com a Constituição Culturalista, que uma Constituição de um Estado não deve ser
nem real, nem ideal e nem de puro-valor. Para Meireles Teixeira, o DIREITO é objeto cultural,
ou seja, o direito é fruto da atividade humana. Assim, essa Constituição total é a soma de
TODAS AS CONCEPÇÕES trazidas pelos mais diversos teóricos do constitucionalismo,
abrangendo TODOS os aspectos da vida em sociedade e do Estado.
CONSTITUCIONAL
R:
d) Tópico- Problemático
O centro é o caso concreto. Inicio é o caso concreto. Parte-se do problema para a
norma. (contrario do hermenêutico-concretizador)
A norma possui abertura semântica (possibilita vários sentidos) e serve como lastro de
sustentação da argumentação jurídica, distribuída entre vários autores, que exercerão
seu poder de convencimento por meio de seus pontos de vista (topói).
e) Hermenêutico-concretizador
Ponto de partida é a NORMA. A norma que está no centro do exercício de
interpretação. Parte da norma para o problema.
O aplicador extrai o conteúdo do texto da CF para, na sequencia, analisar a realidade.
Após estudar o caso concreto, volta pra norma para enfim determinar a
compatibilidade do texto e da situação.
A interpretação constitucional é um processo de concretização (parte de norma para o
caso concreto).
A relação entre texto e contexto percorre uma circularidade – um circulo
hermenêutico.
Primazia da norma sobre o problema.
f) Jurídico-Estruturante ou Normativo-Estruturante
Separação de NORMA e TEXTO. Norma é diferente de texto.
Texto = programa normativo
Realidade social em que se insere o texto = domínio normativo
A NORMA é o resultado do processo de CONCRETIZAÇÃO. Prima pela concretização.
O texto é apenas o INICIO da norma (o texto é a ponta do iceberg). A norma resulta da
conjugação do texto (programa normativo) com a realidade social disciplinada pelo
texto.
A simples previsão textual não dá nenhum significado normativo, pois pede-se a
concretização deste texto.
Aperfeiçoa o método Hermeneutico-concretizador.
a) Principio da JUSTEZA
EXATIDAO – CORREÇÃO FUNCIONAL
Delimita a competência entre os órgãos públicos, consequência da separação de
poderes, razão pela qual nenhuma interpretação realizada por um órgão pode levar a
usurpação de competências ou funções dos demais órgãos.
Ou seja, impede ou limita o Ativismo Judicial. Ex: o STF não pode atuar como legislador
positivo quando interpreta a CF, devendo observar a separação dos poderes e o
respeito as funções Constitucionalmente estabelecidas.
c) Principio da Harmonização
CONCORDANCIA PRATICA
Conflito, coexistência e unidade.
Não existe prevalência de um bem constitucional sobre o outro. Não existe
prevalência/hierarquia entre uma norma constitucional e outra.
Em havendo um conflito, ambos os bens jurídicos devem receber uma leitura
compatível. Relaciona-se a ponderação de bens ou valores como método de solução
de colisões. Há uma coexistência entre bens jurídicos.
d) Unidade da Constituição
A CF é um todo só, deve ser lida a partir de uma compreensão global de seus
elementos. Busca a harmonia. Solucionar antinomias aparentes. Busca prevenir
contradições. Por isso a leitura da CF deve ser sistemática, considerada como um todo.
Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto -> rechaça, exclui hipóteses
de aplicação ou incidência da norma que levaria a uma inconstitucionalidade, mas sem alterar
o seu texto.
R:
A dimensão objetiva vai além das funções subjetivas tradicionais, não é apenas o reverso da
medalha da visão subjetiva, mas um verdadeiro REFORÇO DE JURIDICIDADE das normas de
Direitos Fundamentais e da sistemática de concretização e densificação dessas normas.
Em que pese o Brasil ter adotado como FORMA DE GOVERNO O FEDERALISMO, que se
caracteriza pela autonomia dos entes, o que impede, a priori, a subjulgação dos Estados e
Municipios pela Uniao, em casos EXCEPCIONALISSMOS, a manutenção de um EQUILIBRIO
federativo dependerá de intervenção. Hipóteses são taxativas e com prazo determinado.
Princípios: excepcionalidade, temporalidade e taxatividade.
Portanto, embora a IF seja ato político (há discricionariedade), pode ser declarado
INCONSTITUCIONAL caso não observe as delimitações constitucionais. Ex: decreto de
intervenção federal sobre um município de um Estado.
Pode ser espontânea ou provocada. Na espontânea o presidente decreta por opção politica e
ouve os conselhos, que dao opinião NÃO VINCULANTE. Pode descumprir.
Intervenção parcial? POSSIVEL. CF abre esse espaço, não impondo a presença obrigatória de
um interventor, e nem a assunão do controle de todas as funções da entidade federativa. É o
caso do RJ, que se limitou à área de segurança publica -> por termo a grave comprometimento
da ordem publica.
P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?
EUA -> marbuty x Madison – lá todo órgão jurisdicional pode aferir a compatibilidade. Controle
difuso nasce la. Casos concretos. EFICACIA EX TUNC da norma inconstitucional. Gera a nulidade
desde o inicio da norma, já nasce viciada, por isso ex tunc. Decisão declaratória.
AUSTRIA – Kelsen – nasce o controle abstrato e CONCENTRADO em um órgão especifico pra tal
fim. Porém as decisões são EX NUNC. Órgão do poder JUDICIARIO e analisa norma de forma
repressiva (pós ter entrado em vigor). Natureza CONSTITUTIVA/DESCONSTITUTIVA da decisão.
Nula após a declaração. Ex nunc.
FRANÇA – controle prévio, sobre atos normativo em tese. Órgão não jurisdicional. CONSELHO
CONSTITUCIONAL. Órgão politico. Verifica o projeto de lei (preventivo).
Fala-se hoje em sistema MISTO -> maioria países existem peculiaridades de cada uma das
matrizes, havendo uma fusão dos modelos. Assim é no Brasil. Permite tanto controle difuso
quanto o concentrado. Tanto abstrato quanto concreto. Mas sempre ex tunc.
Imagine que determinada Lei municipal viole norma da Constituição Estadual, norma esta
repetida da Constituiçao Federal (norma de reprodução obrigatória da CF). Se o TJ local ao
julgar o controle interpretar essa norma da constituição estadual de forma contraria à CF,
caberá REXT, pois a norma era de reprodução obrigatória.
Nesse caso, o REXT julgado terá efeitos VINCULANTES e ERGA OMNES, pois decidido em
controle abstrato.
Assim, se a lei Estadual ou Municipal viola a CE, ela também estará violando a CF. como o TJ
não tem atribuição de analise (interpretar a CF), buscando evitar a usurpação de competência
do STF, caberá REXT contra acordao do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga
qual a interpretação da lei estadual ou lei munipal perante a CF. nesse rext a decisão terá
efeitos de ADI, ou seja, erga omnes, vinculante e ex tunc.
Neste contexto, a questão ÉTICA volta à cena, mas não com base nos antigos dogmas
JUSNATURALISTAS (direito natural – metajuridico) e sim com base em MORAL COLETIVA,
construída de forma dialética, democrática, respeitando os valores das maiorias e das
minorias. Esse é o pós-positivismo.
O pós-positivismo quer ser uma teoria geral do Direito, aplicável a todos os ordenamentos
jurídicos, defendendo a conexão necessária entre direito e moral.
Neste cenário é que o PODER JUDICIÁRIO GANHA NOTORIEDADE, tendo o papel de controlar a
compatibilidade das leis com a CF. ativismo judicial. Novo papel do poder judiciário.
A mera subsunção como método interpretatico não é mais suficiente para extrair significados
das normas constitucionais, em virtude da abertura semântica de seu texto.
R:
R: Sintetiza a tese fraca do não-positivismo. O direito tido como “extremamente injusto” não
pode ser considerado DIREITO e isto acarreta invalidação da lei. Mas não é qualquer defeito
que invalida a lei, só os extremamente injusots. Ex: nazismo – constituição determinou
confisco dos bens dos judeus. Pós queda do nazimos o Tribunal alemão considerou
inconstitucional essa norma, mesmo que prevista na própria CF.Era uma norma extremamente
injusta, não podendo sequer ser considerada como Direito.
P: MINIMALISMO JUDICIAL?
O aspecto substancial se refere ao conteúdo especifico que o minimalismo deve promover nas
decisões. Promove a deliberação democrática das instituições.
Quando aquilo que é descrito por uma norma jurídica acontece na pratica, aciona-se um
gatilho que faz a lei disparar seus efeitos em um alvo: o caso concreto. Entao, uma norma
jurídica incide no suporte fático quando a hipótese, abstratamente descrita no tipo legal,
ocorre no mundo dos fatos. Norma irradia efeitos quando se vonfigura sua hipótese de
incidência.
Conceito: uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um
dado caso concreto, justificam o afastamento episódico da regra, com o fim de que seja feita
justiça ou assegurar os seus fins (vontade da lei), permanecendo integro o texto. Ou seja,
normas acomodam exceções, mesmo que implícitas.
Cristiano Chaves -> a admissibilidade da derrotabilidade das regras, ainda que em caráter
excepcional, autoriza a prolação de uma decisão contra legem.
Exemplo: existe requisito objetivo para concessão do beneficio da prestação continuada, que
foi afastado pelo STF em atenção ao principio da isonomia.
DIREITO CONSTITUCIONAL
a) Regras ONTICAS -> não estabelecem exigência de conduta. Elas criam e estruturam o
SER constitucional. Indicam elementos prévios necessários à ação. Ex: regras de
competência, pois prévias e necessárias a ação.
b) Regras DEONTICAS -> exprimem modos de obrigação, permissão, proibição. Definem
direitos e obrigações das pessoas e entidades e disciplinam o comportamento ético
dos sujeitos. Normas jurídico-constitucionais. Dever ser -> deveres, obrigações,
direitos, comportamentos.
c) Regras técnicas: definem procedimentos e meios necessários para o alcance dos fins
propostos.
P: O QUE É O TRANSCONSTITUCIONALISMO?
CONSTITUCIONAL
R: a clássica formula de Aristóteles, apesar de não fornecer nenhum critério conteudistico para
um juízo de valor sobre a relação de igualdade ou desigualdade, a concepção material
pressupõe a adoção de critérios justos e razoáveis. Nessa perspectiva, o principio da igualdade
tem sido relacionada à proibição de arbítrio, vedando tratamentos arbitrariamente desiguais
para situações essencialmente iguais, assim como tratamentos idênticos para situações
essencialmente desiguais.
Ou seja, o principio da igualdade proclamado na CF deve ser encarado tanto do ponto de vista
formal (equidade de direitos e deveres concedidos à coletividade por meio dos textos legais)
quanto do ponto de vista material (igualdade de oportunidade). O principio da igualdade
material tem por objetivo o tratamento equânime à todos os cidadãos, bem como a sua
equiparação no que diz respeitos à concessão de oportunidade. As oportunidades devem ser
oferecidas de forma igualitária a todos.
Igualdade perante a lei -> artigo 5 CF -> hoje, com o reconhecimento da força normativa da CF
e da vinculação do LEGISLADOR aos DF (constitucionalismo contemporâneo). Prevalece o
entendimento de que o principio da igualdade se dirigie não apenas aos poderes encarregados
da aplicação da lei (Administração Publica e Juizes), mas também ao legislador no momento da
criação do direito. O termo igualdade na lei tem sido adotado para fazer referencia à
vinculação de todos os poderes públicos, inclusive o legislador, ao principio da igualdade. A
igualdade na lei se opera numa fase de generalidade abstrata, constitui exigência destinada ao
legislador, que, no processo de formação das lies, nele não poderá incluir fatores de
discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, de
outro lado, pressupondo lei Á ELABORADA, é a imposição aos demais poderes estatais, que, na
aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento
seletivo ou discriminatório.
Em sua dimensão Subjetiva, a igualdade confere aos indivíduos e grupos posições jurídicas
tanto de caráter negativo, ou seja, direito à proteção contra igualizações ou diferenciações
arbitrarias (direito de defesa), como de caráter positivo, enquanto direito a exigir
determinadas prestações materiais ou jurídicas destinadas à redução ou compensação de
desigualdades de fato (direito a prestações).
CONSTITUCIONAL
R: O Estado Laico é aquele que não adota nenhuma religião oficial. Há a liberdade entre seus
cidadãos para escolher a religião. Há, no âmbito do Estado, a separação entre Estado e Igreja.
O Brasil, conforme leitura do artigo 19 da CF adotou a forma de Estado não confessional,
Estado Laico, Estado Secular. É um Estado NEUTRO, onde só são consideradas legitimas as
“decisões políticas que puderem ser justificadas à luz de argumentos acessíveis em geral”. Ou
seja, argumentos imparciais tanto para os cidadãos religiosos (independentemente da religião
professada), quanto para os não religiosos. O Exercicio de um poder que não consegue
justifica-ser de modo IMPARCIAL é ilegítimo. Isso não significa que argumentos de cunho
religioso devam ser excluídos do debate, pois isso seria uma forma de privilegiar os não
religiosos, violando o desejável sistema e o equilíbrio entre os diferentes pontos de vita.
Tem relação com a Laicidade, que protege o Estado da influencia das religiões, mesmo daquela
majoritária, impondo uma separação entre a autoridade secular e a religiosa. A laicidade exige
postura estatal neutra e independente em relação a todas as concepções religiosas,
respeitando-se o pluralismo existente na sociedade. Há um respeito às religiões, não
intervenção nos valores por elas professados. A laicidade representa, portanto, uma garantia à
liberdade religiosa.
Não se confunde também o Estado Laico com o Estado Ateu. A menção a Deus feita no
preambulo não é incompatível com a neutralidade religiosa do Estado. Trata-se apenas de um
reconhecimento e da crença na existência de um Deus (monoteísmo) por parte dos
Constituintes, reforçando o entendimento de que o Estado BR não deve ser considerado ateu.
CONSTITUCIONAL
Reserva legal simples x reserva legal qualificada: no que se refere à intervenção do legislador
no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, fala-se em reserva legal simples quando a
CF se limita a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao
conteúdo ou à finalidade da lei (“na forma da lei”). De outro lado, fala-se em reserva legal
qualificada, quando as condições para a restrição imposta pela lei já vêm fixadas pela própria
CF, que estabelece os fins a serem perseguidos e os meios a serem utilizados.
Uma lei nova que estabeleca restrições a direitos fundamentais NÃO poderá alcançar fatos
CONSUMADOS no passado (retroatividade máxima);
Uma lei nova que estabeleça restrições a direitos fundamentais não poderá alcançar
prestações vencidas e não pagas (retroatividade média);
No sistema constitucional BR, a eficácia retroativa das leis é sempre excepcional, jamais
presumida e deve sempre emanar de disposição legal expressa. E em qualquer caso não pode
gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.
Dentre as hipóteses de leis que podem atingir no presente os EFEITOS de atos praticados no
passado, encontram-se as leis penais, quando mais benéficas para o réu.
A lei interpretativa, considerada contemporânea à própria lei a ser interpretada por ser a
forma autentica pela qual o legislador fixa seu pensamento, também pode ter efetios
retroativos (retro-operantes). Ex: No direito tributário, no caso da retroatividade
interpretativa, admite-se a aplicação de lei expressamente interpretativa a ato ou fato
pretérito, exlcuida a aplicação de penalidade.
P: DIREITOS ADQUIRIDOS FRENTE A CONSTITUIÇÃO (PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO X
PODER CONSTITUINTE DERIVADO)
Portanto, com o advento de uma nova CF, a retroatividade MINIMA ocorre de forma
automática, já no que se refere a retroatividade média ou máxima é necessário expressa
previsão.
CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONAL/DIFUSOS
Tais decisões NÃO violam o principio da separação dos poderes, pois uma das tarefas do
PODER JUDICIARIO é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente
aqueles que se encontram previstos na CF; Se o PJ intervém com o objetivo de garantir a
implementação de politicas publicas tratadas como predominantes pela CF, como o direito a
saúde. O principio da separação dos poderes foi originalmente concebido com escopo de
garantir direitos fundamentais, não podendo ser empecilho à realização dos direitos sociais,
igualmente relevantes.
A lei do SUS impõe que o Poder Publico deverá fornecer assistência integral, inclusive
farmacêutica.
O STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o
condão de eximir os entes federados do dever importo pela CF, pois não se pode admitir que
regras burocráticas, previstas em portaria ou normas inferior hierarquia, prevaleçam sobre
direitos fundamentais.
CONSTITUCIONAL
Natureza jurídica: há divergências, mas prevalece que a Reclamação tem natureza de ação
(simples ação) materializadora de uma garantia processual constitucional. Outras correntes
afirmam ser incidente processual; recurso ou sucedâneo recursal; ação correicional. É um tipo
de ação constitucional, com procedimento sumário especial, destinada a salvaguarda da
competência e da autoridade das decisões do Tribunal, assim como da ordem constitucional
como um todo. OU SEJA: NATUREZA DE AÇÃO. Faz coisa julgada. Se improcedente, não cabe
nova reclamação. O STF as vezes a considera como um direito de petição, pois não cabe a
condenação em custas e honorários advocatícios.
A utilização da Reclamação ocorre, também, contra ATOS ADMISNITRATIVOS e não contra atos
da administração publica que contrariem sumula vinculante.
Por fim, considerando decisão transitada em julgado, tem-se que a reclamação NÃO pode ser
SUCEDANEA DE AÇÃO RESCISÓRIA, sendo cabível somente se o ato judicial NÃO TRANSITOU
EM JULGADO. Sumula 734 STF. No entanto, é cabível a reclamação se a decisão que transitou
em julgado é a descumprida.
Assim, o carater programático e de textura aberta das normas de direitos sociais, como saúde,
por exemplo, que tem por destinatários os entes políticos que compõe a organização
federativa do BR, não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob
pena de o Poder Publico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental.
Entao, o entendimento de que as nosmas de direitos sociais, por terem carater meramente
programático, são inscucesitiveis de conferioir direitos subjetivos adjudicáveis, encontra-se
superado.
P: Reserva do Possível?
Essa razoabilidade da prestação exigida em face dos recursos efetivamente existentes deve ser
analisada NÃO APENAS EM RELAÇÃO AO INDIVIDUO, MAS TENDO EM CONTA A
UNIVERSALIZAÇÃO DA DEMANDA. Não se pode exigir judicialmente do Estado uma prestação
que não possa ser concedida a todos os indivíduos que se encontrem em situação idêntica, sob
pena de violação do principio da isonomia.
P: MINIMO EXISTENCIAL
Conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna. Direitos
sociais que devem ter prioridade na formulação e execução das politicas publicas.
A possibilidade de invocas a reserva do possível contra os direitos sociais que fazem parte do
mínimo existencial: de um lado, há quem defenda não existir um direito definitivo ao mínimo
existência, mas sim a necessidade de um ônus argumentativo pelo Estado; de outro lado, há
quem atribua carater absoluto ao mínimo existencial, não o sujeitando à reserva do possível.
STF: não pode invocar a reserva do possível quando sua aplicação gerar o comprometimento
do núcleo básico que qualifica o mínimo existêncial.
Vedação do Retrocesso social: a abrangência deste principio deve ficar restrita aos direitos já
sedimentados “na consciência social ou no sentimento jurídico coletivo” ou sobre os quais haja
um “consenso profundo” formado ao longo do tempo, não devendo sua aplicação ser
estendida aos pormenores da regulamentação. Em que grau não se deve admitir a supressão
ou redução do grau de concretização de um direito prestacional? A constitucionalidade de
uma norma que revoga medidas concretizadoras deve ser analisa, no caso concreto, a luz do
postulado da PROPORCIONALIDADE, a fim de que o “conteúdo essencial/núcleo
essência/núcleo duro” do direito seja preservado.
CONSTITUCIONAL
R: a regra é que NÃO. Os regimentos internos tratam de matérias de organização interna dos
órgãos dos poderes públicos. São matérias chamadas de interna corporis, que no máximo
podem ensejar uma inconstitucionalidade reflexa, indireta a CF, fato que não autoriza a
utilização de controle concentrado de constitucionalidade e nem controle difuso via recurso
extraordinario, sob pena de violação a separação dos poderes.
Notem, o controle de CF teve com objeto justamente uma norma do regimento interno da ALE
que criava um direito. O dispositivo tinha caráter normativo e autônomo, fugindo à ideia geral
de interna corporis, o que permitiu o controle de CF direto.
DIFUSOS/SAUDE
Além disso, Barroso afirma que é necessário que: haja prévio requerimento administrativo
junto a rede publica, prescrição médica, justificativa de inadequação de outro tratamento
oferecido pelo SUS.
Em relação aos outros aspectos, o julgamento pelo STF em recursos repetitivos ainda está em
tramitação.
CONSTITUCIONAL
Posteriormente, Canotilho revisou sua teoria e a reconstruiu, com o objetivo de admitir maior
abertura da Constituição à deliberações democráticas, abarcando também, a ideia de
legitimidade procedimental, sustentada de diferentes formas e fundamentos por Habermas e
Luhmann.
O modelo Constitucional brasileiro traz vários mecanismos para corrigir essas distorções
históricas que resultam da incidência meramente FORMAL do principio da igualdade, com
buscas ao alcance da igualdade MATERIAL, de oportunidades. Ex: ações afirmativas.
Inclusive, não há necessidade de LEI FORMAL nos casos do acesso as universidades, pois o 51
da LDB permite que cada Universidade fixe ela própria os critérios a serem utilizados na
seleção dos estudantes. Autonomia universitária, 207 CF.
P: O QUE É OMBUDSMAN?
Modernamento a função se irradiou para vários países, como na Espanha (defensor del
Pueblo), Portugal (provedor de justiça), Nassau... Em todos esses países o OBJETIVO É
SIMILAR: dar a um Servidor Publico INDEPENDENTE a atribuição de receber denúncias
relativas a irregularidades de todos os Orgãos Publicos, podendo realizar inspeções e
formular SUGESTOES.
AINDA, o Ombudsman tem a missão de VELAR/CUIDAR pelo aperfeiçoamento da atividade
estatal (eficiência) e controlar a PROBIDADE (dever de boa administração, conduta,
lealdade, zelo) dos agentes públicos.
No Brasil foi o MINISTÉRIO PUBLICO que incorporou tais funções, cabendo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Publicos.
R: A teoria dos motivos determinantes acabou sendo tratada pelo NCPC, segundo seus
idealizadores.
Uma das grades mudanças do NCPC foi criar uma sistemática de PRECEDENTES
OBRIGATORIOS. A ideia foi ótima, trazendo um componente moderno de ESTABILIZAÇÃO da
common law.
O NCPC inova, em seu artigo 927, ao prever um rol de precedentes obrigatórios, que são
diversos no que diz respeitoao seu procedimento de formação.
O que significa o disposto no inciso I do 927 (juízes e tribunais observarão: as decisões do STF
em controle concentrado de constitucionalidade)?
R: para Didier, não se trata aqui de respeito à coisa julgada produzida nestes processos. São os
fundamentos determinantes do julgamento que produzem o efeito vinculante de precedente
para todos os órgãos jurisdicionais. Ex: lei X da Bahia é declarada inconstitucional, em controle
concentrado. Arguida a inconstitucionalidade da lei Y (idêntica, mas de Pernambuco (em
controle difuso, devera ser observado esse precedente prévio pelo juiz (transcendência dos
motivos determinantes). Temos aqui a TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES,
onde não apenas o dispositivo da decisão faz coisa julgada e é vinculante, ou seja, a ratio da
decisão em controle de constitucionalidade é VINCULANTE.
Pra quem defende a transcendência, o instrumento pra fazer valer a autoridade do que ficou
decidido na fundamentação, em controle concentrado, seria o da reclamação constitucional,
disciplinada no 988 CPC.
Problema: antes do NCPC o STF não admitia a transcendência dos motivos, adotando posição
de que era incabível reclamação fundada na teoria da transcendência de acordao com efeito
vinculante.
Recentemente, Barroso tocou nesse ponto em algumas ADINS: isso pq o 988 diz que cabe
reclamação e uma das hipóteses é a de acordaos proferidos em ADI. Alias, a tese do STF ficou
no sentido de que não se aplica a teoria dos motivos determinantes da decisões às
reclamações auizadas na vigência do CPC 73.
Embora não haja consenso, o 927 é claro ao dizer que juízes “OBSERVARÃO”
Novidade de 2017: o STF decidiu que:
a) Objeto – ajuizada ADI contra Lei Estadual do RJ. Pedido era de declaração de
inconstitucionalidade. O diploma proíbe extração de amianto em todo território do RJ
e prevê a substituição progressiva da produção e comercialização.
b) Decisão: considerou CONSTITUCIONAL a lei estadual. Pode proibir.
c) Detalhe: na fundamentação, ou seja, na ratio decidendi, o STF entendeu que o artigo 2
da Lei federal era INCONSTITUCIONAL, relembrando que sai inconstitucionalidade já
tinha sido reconhecida em outra ADI. A corte declarou incidentalmente, a
inconstitucionalidade do artigo 2 da lei federal, COM EFEITO VINCULANTE E ERGA
OMNES. O dispositivo já tinha sido declarado assim, indicentalmente, jo julgamento de
outra ADI.
R: a duvida surgiu pcausa da invocação dos ministros do artigo 52 CF. tradicionalmente, este
artigo é atrelado ao controle difuso, pois ele é incidental, mas, como vimos, há também a
possibilidade de declaração incidental em controle concentrado.
O que o Plenario do STF fez foi CONFERIR EFEITO VINCULANTE a uma declaração de
inconstitucionalidade INCIDENTAL em controle CONCENTRADO, reconhecendo uma mutação
do papel do Senado. Não deixou claro se isso se aplicaria também ao controle difuso – embora
Gilmar tenha transparecido isso indiretamente, citando o 535, §5 do NCPC, cabendo lembrar
que o difuso pode ser relizado por sus turmas.
Imagina que uma dasturmas do STF, por uma maioria de 3 ministros, reconheça,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei em Rext, reconhecendo o direito subjetivo
do recorrente. Essa declaração incidental vincula todas demais pessoas automaticamente? R:
não ficou claro no julgado e não há isso no rol de precedentes do NCPC. Tb não ficou claro se
o STF adotara a teoria dos motivos para casos futuros, embor a isso tenha ocorrido no
julgamento.
Basta lembrar que, poucos dias antes do julgamento, a 2 turma decidiu que não cabe
reclamação com base na transcendência dos moticos.
Concluindo: embora o STF não tenha usado expressamente nem a expressão "abstrativização
do controle difuso", nem "transcendência dos motivos determinantes", o que de fato
ocorreu no caso concreto foi a última hipótese, pois foi dado efeito vinculante à ratio em
controle concentrado.
Mas, como a expressão não foi utilizada - e tem sido rejeitada pelas turmas -, o mais seguro é
ficar apenas com o que foi objeto de consenso: o tema do papel do Senado. Em síntese: eu não
responderia, em provas de concurso, que agora o STF adota a transcendência dos motivos
determinantes, pois, embora tenha feito isso, o debate deixou a desejar. Responderia, porém,
que houve consenso quanto à mutação constitucional na interpretação do art. 52, X, da
CRFB/88.
6) CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
b) faz parte da competência de qualquer órgão jurisdicional, mesmo que tal órgão não tenha
competência para o controle de constitucionalidade;
d) mesmo diante da ausência de sua alegação, poderá o órgão julgador declarar ex officio a
inconvencionalidade da lei ou ato do poder público;
f) realizado concreta ou incidentalmente poderá ter efeitos erga omnes, quando for efetuado
por RE pelo STF e o Senado Federal suspender a execução da Lei inconvencional;
Assim, a clausula permite que o PARLAMENTO mantenha em VIGOR ato normativo declarado
inconstitucional pelo Judiciário, caracterizando um MODELO DIALÓGICO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE (DIALOGOS INSTITUCIONAIS – REAÇÃO LEGISLATIVA).
No entanto, mesmo que inexista tal clausula “não obstante” no ordenamento constitucional
(explicitamente falando), isso não significa que o Congresso esteja irremediavelmente sujeito
aos entendimentos do STF a respeito da constitucioanlide de leis ou atos normativos.
Realmente (deveras), os efeitos vinculantes, inatos ás decisões proferidas em controle
concentrado de constitucionalidade, NÃO ATINGEM O PODER LEGISLATIVO, consoante dicção
do artito 102, §2 e 103-A da CF. Assim, é LICITO ao CN SUPERAR certa interpretação
constitucional do STF por meio de aprovação de uma emenda à CF.
Exemplo: o STF, ao interpretar o 182 da CF, determinou que somente se admitiria a fixação de
alíquotas progressivas de IPTU para o atendimento de finalidade Extrafiscal. Todavia, algum
tempo depois, foi aprovada a Emenda 29/00, que, modificando o 156, §1, autorizou a
instituição de alíquota progressiva de IPTU à razão do valor venal do imivel, sem que tenha
sobrevindo reação à alteração constitucional pelo STF.
Ao julgar ADI, que tratava da criação de Luis Eduardo Magalhaes, o STF reconheceu a
existência de uma situação de fato consolidada, e, emborara reconhecendo a
INCONSTITUCIONALIDADE da lei que criou o Municpio, concedeu efeito PRO FUTURO à
decisão. Concedeu ao congresso um prazo de 24 meses pra editar a lei complementar.
Porém, o CN, em vez de aprovar a LC, promulgou Emenda CF 57/08, que CONVALIDOU OS
MUNICIPIOS cujas leis criadoras foram publicadas até 2006, praticamente anulando os efeitos
da decisão do STF em ADI.
Em resumo, as decisões do Supremo Tribunal Federal podem ser superadas por Emenda
Constitucional, porque, com relação a essa espécie normativa, o parâmetro de aferição de sua
constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas,
que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos poderes instituídos, qual
seja o órgão de sua própria reforma.
No tocante à superação das decisões do Supremo Tribunal Federal por maioria simples, tal
tema foi exaustivamente debatido, no Tribunal, entre outros casos, ao ensejo do julgamento
da ADI 2.797. A norma impugnada naquela causa foi a Lei Federal n. 10.628, que, contrariando
entendimento do Supremo, cristalizado no cancelamento da Súmula 394, estendia a
prerrogativa de foro para o julgamento de processos criminais ajuizados contra ex detentores
de cargos públicos.
No Canadá, foi promulgada em 1982 a Carta de Direito e Liberdades. E, com base nesse
documento, o Judiciário possuiria poderes para realizar o controle dos atos estatais em face
dos direitos nele previstos. Entretanto, não ocorre o abandono da supremacia do parlamento
para adotar uma supremacia judicial. O que há, nesse modelo, é um diferencial, baseado na
clausula NÃO OBSTANTE. Por tal clausula, o PARLAMENTO/LEGISLATIVO pode expressamente
declarar que uma lei do parlamento nacional ou do legislativo de uma província PODE
VIGORAR, não obstante os direitos previstos na Declaração de Direitos. Essa legislação
vigoraria por 5 anos. Com isso, a lei ficava IMUNE de uma possível decisão do Judiciário que a
declarasse incompatível com a Declaração de Direitos.
Ou seja, o Parlamento, com base na CLAUSULA NÃO OBSTANTE, poderia ANULAR OS EFEITOS
DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS POR UM PERIODO RENOVAVEL DE 5 ANOS. A conclusão é que
essa clausula deixa ao Legislativo a ULTIMA PALAVRA nas questões sobre os direitos previstos
na Carta.
A constitucionalização do Direito.
As constituições desempenham papel central no ordenamento. Limitam poderes políticos,
incidem sobre relações sociais. Seus preceitos e valores são vetores da aplicação do Direito. Ela
é uma encarnação de valores superiores da comunidade jurídica. No Brasil de hoje, a
constitucionalização do Direito é uma realidade. A CF é invocada em todos lugares, nas mais
diversas demandas, doutrinas, até nos debates políticos e sociais.
Até pouco tempo, o Código Civil era centro das relações privadas, mas houve uma inflação
legislativa, um excesso de intervenção do Estado sobre as relações sociais, levando à crise
desse paradigma jurídico. Foi a “Era da Descodificação”. Com o tempo a CF foi substituindo o
CC.
As causas da constitucionalização englobam a ampliação de seu conteúdo material, a
sedimentação da concepção da Constituição como norma jurídica (e não proclamação política)
e o surgimento de uma cultura jurídica que passou a tomar os princípios como normas jurídicas
revestidas de grande importância.
Ela envolve dois fenômenos. Um é a “constitucionalização-inclusão”, que consiste na previsão
constitucional de temas ignorados ou disciplinados em leis ordinárias. Outro é a
“constitucionalização releitura”, que significa a releitura dos preceitos legais, conceitos e
institutos a partir dos princípios constitucionais, que projetam uma eficácia irradiante. Trata-se
da filtragem constitucional, que muitas vezes impõe significativas mudanças na sua
compreensão e em suas aplicações concretas.
Um dos marcos da eficácia irradiante foi o caso Lüth, julgado pela Corte Constitucional Alemã
em 1958, onde se assentou que as cláusulas gerais de Direito Privado deveriam ser
interpretadas conforme a ordem de valores da Constituição.
No Brasil a escola do Direito Civil-Constitucional (Gustavo Tepedino, Edson Fachin) tem
revisitado a dogmática civilista, impondo o reconhecimento da “eficácia horizontal” direta dos
direitos fundamentais, acarretando a despatrimonialização deste ramo. No Direito
Administrativo, as ideias de impossibilidade de revisão judicial do mérito do ato administrativo,
da supremacia do interesse público e de legalidade administrativa vêm perdendo terreno
diante da valorização dos direitos fundamentais.
Questiona-se na constitucionalização-inclusão a legitimidade democrática do
entrincheiramento de decisões políticas conjunturais ou de interesses corporativos que
conseguiram prevalecer na constituinte. Também se afirma que este fenômeno acarreta o
excesso de emendas constitucionais e a necessidade de debates mais complexos acerca de
temas sem estatura constitucional, porém nela abarcados.
O fenômeno da releitura leva à avaliação quanto à validade da filtragem constitucional, em
geral feita por magistrados não eleitos pelo povo, especialmente quando se tratam de normas
de elevado grau de abstração. Deve haver um mínimo de preservação de um espaço para
discussões políticas, garantindo sua autonomia. A “panconstitucionalização” revela-se
antidemocrática.
As decisões judiciais devem ser racionalmente justificadas, especialmente quando envolverem
maior margem de valoração do intérprete.
A constitucionalização do Direito (ao menos na dimensão de releitura) é fenômeno positivo,
que semeia valores da CF, mas deve respeitar os espaços mínimos de liberdade de
conformação do legislador e ser realizada com rigor metodológico nas decisões judiciais.
Veja que nem todos são princípios, podendo expressar também regras, com a que fixa 4 anos o
mandato do governador.
Com isso, o STF se distanciou de sua concepção sobre o modo como o princípio da separação
de poderes limita o poder constituinte derivado reformador.
A separação de poderes limita este poder apenas como princípio, na medida de seu núcleo
essencial, admitindo-se emendas que alterem aspectos particulares do sistema de repartição
de competências entre os poderes da União. Como limite ao poder constituinte decorrente, a
separação de poderes tem funcionado não como princípio, mas como sistema.
A exigência geral de simetria não se compatibiliza com o federalismo, que é um sistema que
visa a promover o pluralismo nas formas de organização política. A regra geral não pode ser a
exigência de reprodução dos modelos e arranjos previstos para a União, eis que incompatível
com a autonomia dos entes federais, que envolve a sua prerrogativa de auto-organização.
Adotar a simetria como regra geral é negar uma das mais importantes dimensões do
federalismo, que envolve a ideia de “diversidade na unidade”. A regra geral deve ser a
liberdade para que cada ente faça as suas escolhas institucionais, as quais, mesmo sem a
exigência de simetria, já se encontram bastante limitadas por outras normas constitucionais,
que restringem o poder constituinte decorrente, como acima salientado.
A orientação do STF sobre o princípio da simetria foi provavelmente assumida por prudência: a
Corte parece ter pretendido evitar que arranjos institucionais desprovidos de razoabilidade
fossem praticados em estados e municípios.
O desafio está em alcançar o ponto ótimo entre prudência e abertura para o pluralismo e a
experimentação. No que toca ao federalismo, isso passa certamente pela revisão do princípio
da simetria.
Há controvérsia se elas representam ou não a manifestação do PCD. Helly Lopes equipara a Lei
Organica à Constituição Estadual, assim como JAS. Argumentos: poder de auto-organização
dado pela CF, a sua RIGIDEZ, que decorre de um quórum especifico e altíssimo de 2/3 dos
vereadores, o que indicaria que para altera-la seria necessário o mesmo quórum de 2/3.
Assim, é RAZOAVEL EQUIPARAR A L.O do M à Constituição Estadual. Por mais que aquela não
conte com mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade, existe a possibilidade de
um controle concreto e difuso, para assegurar a supremacia da lei orgânica em face de ato
normativo do município.
Finalmente, é certo que a L.O está submetida àqueles limites impostos a CE. Por isso seu
potencial inovador é bastante reduzido (dela e também da CE). Inclusive o STF vem aplicando o
principio da simetria pras leis orgânicas, rigoroso limitador do poder de auto-organização
Municipal.
A primeira seria uma mudança jurisprudencial, a segunda por atos legislativos e a terceira por
praticas ou decisões de governo.
Mutação pela atuação do legislador: O PL tb interpreta a CF, seja por ocasião da elaboração
de normas jurídicas, seja pelo exercício de suas demais competências. Ao editar uma lei o Pl é
obrigado a interpretar a CF, se respeita ou não os mandamentos constituicoonais. A
interpretação legislativa é muito importante, uma vez que são agentes eleitos pelo povo. Pela
sua representatividade politica, o legislativo tem, inclusive, uma especial capacidade para
captar mudanças nos valores sociais da comunidade, o que o qualifica como agente no
processo de mutação constitucional. No Brasil, um exemplo de mutação constitucional
exteriorizado pela via legislativa vem ocorrendo com as chamadas cotas raciais no acesso ao
ensino superior. Esta demanda, conquanto ainda muito polêmica na sociedade, sensibilizou
parcelas expressivas da opinião pública, setores do meio político e do pensamento jurídico.
São superleis que tem um conteúdo tao relevante quanto normas constitucionais, apesar de
não ser formalmente assim definidas. Foi no espaço do Poder Legislativo, primeiramente de
alguns Estados, e depois da própria União, que a reivindicação foi acolhida, com a edição de
variadas leis que criaram medidas como a reserva de vagas para afro descendentes em
universidades públicas, ou o estímulo fiscal para que universidades particulares adotassem tais
iniciativas nos seus processos seletivos.
Admitir mudanças violadoras seria negar a própria força normativa e rigidez da CF, tornando-a
excessivamente dependente dos fatores reais do poder ou das preferencias do interprete de
plantão.
No entanto, a mutação JAMAIS PODERÁ SIGNIFICAR RUPTURA com o sistema trazido pelo
Constituinte, ou desrespeito ao sentido mínimo das clausualas pétreas.
Regra: declara a inconstitucionalidade de uma norma, ela sai do ordenamento, pois trata-se de
um ato normativo NULO. Contudo, há situações em que a declaração de inconstitucionalidade
com pronuncia de nulidade PODERIA AGRAVAR ainda mais o ordenamento jurídico, já
contaminado pela norma tida por inconstitucional.
Logo, entende-se por declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo, quando mesmo
sendo reconhecida a inconstitucionalidade pelo STF, admite-se a PERMANENCIA DA NORMA
no ordenamento, produzindo seus efeitos.
STF já aplicou a técnica de declaração de incf SEM EFEITO ABLATIVO na ADI 3316, quando
julgou inconstitucional a lei que criou o Municipio de São Luís do Oeste – MT. Reconheceu uma
situação de fato já consolidada, cujas consequências decorrentes da declaração de
inconstitucionalidade por si só provocaria elevada instabilidade jurídica, dai porque declarou a
inconstitucionalidade da lei que criou o município, porem SUSPENDENDO OS EFEITOS DE SUA
DECISAO.
R: A doutrina tem enfatizado que a distinção entre princípios e regras se dá no plano das
Normas Juridicas, e não no dos respectivos textos. Mas isso não significa dizer que o texto
normativo seja irrelevante.
Uma das distinções invocadas diz respeito a INDETERMINAÇÃO SEMANTICA dos princípios
(pois são expressos em linguagem mais vaga, que não define com precisao o seu campo de
incidência, nem a consequência jurídica deflagrada pela sua aplicação), a sua ambiguidade.
Já com as regras, essas características (vagueza e ambiguidade) não estariam presentes com
tamanha intensidade e frequência (a distinção quanto à indeterminação é quantitativa e não
qualitativa).
Há também quem fale em maior generalidade e abstração dos princípios em relação as regras.
No entanto, este critério deve ser minorado. A generalidade das normas significa a sua
incidência sobre uma classe de pessoas e não a um sujeito (s) predeterminados, e a abstração
é a sua aplicabilidade sobre as hipóteses de incidência genericamente previstas, e não sobre
casos concretos individualmente. Neste sentido, tanto os PRINCIPIOS COMO AS REGRAS são
igualmente GERAIS E ABSTRATOS.
Outro critério muito citado é o da importância para/na ordem Juridica: os princípios são vistos
como normas MAIS relevantes no ordenamento – os seus alicerces básicos – seus pilares.
CABM dizia que o Principio é um mandamento NUCLEAR do sistema, verdadeiro alicerce (base,
fundação) dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-
lhes o espirito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente
por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo. Violar um principio é muito mais
grave do que uma norma. A desobediência a um principio implica ofensa não a um
determinado mandamento obrigatório, mas de todo sistema de comandos. Com isso, CABM
não afirmava uma hierarquia formal, mas somente de destacar que as normas de tipo
principiologico tem, individualmente, maior relevância no sistema.
Além disso, diz-se que os PRINCIPIOS tem natureza NORMOGENÉTICA, pois deles é possível
extrair OUTRAS NORMAS JURIDICAS IMPLICITAS, das quais constituem fundamento. Mas a
relação é de mão dupla: os princípios guiam a interpretação das regras que os concretizam,
mas estas se prestam também ao esclarecimento do seu sentido.
Há quem fale que os PRINCIPIOS possuem uma dimensão MORAL mais acentuada do que as
regras, na medida em que incorporam valores fundamentais, traduzindo-os em termos
normativos. Esta ideia pode ser QUESTIONADA – pois existem regras constitucionais de forte
conteúdo moral, como a que proíbe a pena de morte, e princípios que não ostentam essa
dimensão tao nitidamente, como o da indelegabilidade das competências na federação.
O mais adequado é afirmar que os princípios, pela sua maior abertura linguística,
franqueiam (dao) mais espaço para considerações morais na argumentação jurídica,
enquanto que as regras, pela sua maior densidade semântica, não conferem tanta liberdade
para que o interprete prossiga a solução mais justa para o problema enfrentado.
Um marco fundamental dessa distinção é uma obra de Dworkin, que voltou-se CONTRA o
positivismo jurídico trazido por Hart, que, ao afirmar a existência de discricionariedade judicial
para a solução dos casos difíceis (hard cases), em razão da textura aberta das normas jurídicas,
teria ignorado o papel dos princípios. Para DWORKIN, a ausência de uma norma clara e precisa
indicando uma solução para determinado caso NÃO DÁ AO JUIZ um poder discricionário para
decidir, pois o juiz é obrigado a recorrer aos princípios, que, interpretados de forma correta,
apontarão solução mais correta para o caso.
Pra DW os princípios e regras possuem uma distinção QUALITATIVA que diz respeito ao seu
modo de APLICAÇÃO. As regras são comandos DISJUNTIVOS, aplicados de acordo com o parao
tudo ou nada. Se os fatos que a regra prevê ocorrerem, ela deve ser aplicada, com a produção
integral das consequências nela trazidas ou entao será considerada invalida e inaplicável ao
caso. No conflito entre regras o interpete deve socorrer-se de critérios FORMAIS para a
solução de antinomias.
Já os PRINCIPIOS, segundo DW, possuem a “dimensão de peso”, que faz com que em casos de
colisão princípios apontando para soluções divergentes, seja necessário analisar qual a
importância de cada um no caso concreto, para definir aquele que ira prevalecer. Não é uma
analise formal como a usada nas regras, mas substantiva, impregnada por argumentação
moral.
a) Princípios em sentido estrito – relacionados aos direitos e devem ser observados pois
se trata de uma exigência de justiça.
b) Princípios de diretrizes políticas – são padrões que estabelecem um objetivo a ser
alcançado.
Fiel ao seu ideário liberal, DW atribui primazia aos princípios em sentido estrito sobre as
diretrizes politicas, onde os primeiros prevalwcem nos casos de divergências.
Roberty Alexy: distinção qualitativa -> tem pontos de contato, mas também diferenças em
relação dotada por Dworkin. Princípios são mandados de otimização, que devem ser
cumpridos na maior medida possível, dentro de possibilidades fáticas e jurídicas de cada
caso. Já as regras são cumpridas integralmente ou descumpridas. Ou seja, princípios são
comandos PRIMA FACIE, e não mandamentos definitivos, pois mesmo quando validos e
incidentes sobre um caso, podem ter de ceder na sua solução. Nesse caso deve recorrer-se a
uma ponderação entre os princípios, pautada pelos critérios da proporcionalidade. O
conflito entre REGRAS é resolvido por meio de uma invalidação de uma delas, ou do
reconhecimento de sua não incidência ao caso, pela introdução de uma clausula de exceção.
Adotam essa orientação Barroso, Virgilio Afonso da Silva.
No entanto, eles reconhecem que as colisões entre princípios não podem ser resolvidas só
com recurso a lógica formal. Mas também não se trata de ponderar ou otimizar princípios,
para lhes dar uuma aplicação gradual, MAS SIM DE VERRIFICAR quais dos princípios em jogo é
mais adequado ao caso. Tal principio deverá ser INTEGRALMENTE CUMPRIDO, enquanto o
outro, será totalmente afastado. Esse principio afastado não vai ser considerado invalido,
apenas inadequado àquele caso. Os princípios seriam normas cuja aplicação estaria aberta a
múltiplas considerações relativas à sua adequação às especificidades de cada caso (JUIZO DE
ADEQUAÇÃO). Em relação as regras, o interprete, ao avaliar a sua incidência sobre um caso, só
poderia considerar aqueles elementos já definidos pelo legislador, excluindo da sua analise
todas as outras possíveis dimensões do problema.
Quanto aos postulados normativos, trata-se de construção formulada por Humberto Ávila, que
os trata como uma terceira espécie de normas, inconfundível com as regras e os princípios.
Para Ávila, o diferencial dos postulados normativos em relação aos princípios e às regras
estaria no fato de que os primeiros representam metanormas, ou normas de 2º grau, que
instituem critérios para a aplicação de outras normas. Ele invoca diversos exemplos, como a
proporcionalidade e a razoabilidade.
Contudo, o fato de uma norma pautar a aplicação de outras normas não é suficiente para
excluí-la do campo das regras ou dos princípios. Veja-se um típico exemplo de metanorma:
aquela que consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º, CF). De
acordo com a definição de Ávila, não há dúvida de que o referido preceito consagra um
postulado normativo, já que visa a reger a incidência de outras normas constitucionais os
direitos fundamentais. Pode-se dizer que esta norma opera como princípio e não como uma
regra, pois atua como um mandamento de otimização e não de acordo com a lógica do “tudo
ou nada”.
Portanto, a categoria dos postulados normativos não representa um tertius em relação aos
princípios e as regras, pelo menos no que toca à estrutura normativa. Trata-se de uma
categoria engenhosa, mas que concerne ao objeto das normas constitucionais, e não ao seu
modo de aplicação. Assim, não parece teoricamente correto tratá-la como uma espécie
diferente de norma constitucional se o critério de classificação for o modo de aplicação e a
forma de resolução de conflitos.
R: Faz parte das Teorias NÃO FORMALISTAS. Elas chegam a negar a vinculação do interprete
aos Direito Posto (contraria ao positivismo jurídico e ao formalismo – juiz boca da lei),
defendendo que a solução encontrada pelo Juiz era sempre a mais justa e correta.
A mais influente escola foi a do Realismo Juridico, de Oliver Wendell Homes, nos EUA. Para o
realismo jurídico o ato de interpretação do direito é SEMPRE UM ATO DE CRIAÇÃO JUDICIAL,
impregnado de conteúdo POLITICO. ASSIM, o Direito não é aquilo que está na lei, mas sim o
que dizem os juízes.
Sarmento critica as teorias não formalista, pois elas negam a diferença entre as esferas
jurídicas e politicas; pois em um Estado de Direito existem limites para as atividades dos
interpretes como os textos legais, os precedentes e a dogmática; não dao importância a
segurança jurídica e a necessidade de legitimação democrática da atividade jurisdicional que
deriva da submissão dos juízes as normas legais escolhidas por representantes eleitos pelo
povo.
A virada Kantiana foi o retorno da ÉTICA NORMATICA ao campo da reflexão dos pensadores,
que havia sido afastada pelo relativismo ético na primeira metade do século 20 (no relativismo
ético as controvérsias morais seriam uma questão meramente de ponto de vista). O Direito,
poranto, aproxima-se da MORAL, e a interpretação juruidica da argumentação de moralidade
publica.
O intérprete não pode, porém, aferrar-se à sua pré- ompreensão, recusando-se a rever as suas
antecipações de sentido. É necessário que haja uma abertura para que o intérprete “ouça” o
que lhe dizem a norma e o problema enfrentado. É preciso, também, que tome consciência da
sua pré-compreensão, até para evitar a prática de arbitrariedades inconscientes.
Algumas das principais vertentes do debate metodológico atual sustentam que o papel do
intérprete é construir a solução mais razoável para o caso concreto. O compromisso central do
intérprete deixa de ser com o sistema jurídico, e passar a ser com a solução do “problema”
apresentado. É o que propõe, em especial, a tópica.
O método ou “estilo” tópico tem como referência central a obra de Theodor Viewheg, Tópica e
jurisprudência, publicada na Alemanha em 1953, que provocou intensos debates no campo da
metodologia do Direito. Viewheg salientou o fato de que, desde os seus primórdios, o Direito
foi concebido como disciplina prática, voltada à resolução de problemas concretos. A sua
proposta consiste no resgate de um “estilo” de raciocínio jurídico voltado ao problema e não à
norma ou ao sistema.
A tópica tem no Direito Constitucional um campo promissor, sobretudo, por conta da abertura
estrutural da Constituição, da textura aberta de suas normas e da complexidade dos
problemas que devem ser enfrentados. No entanto, na sua forma “pura”, a tópica apresenta
problemas insuperáveis. A sua adoção pode conduzir a um sistema de plena liberdade judicial
na resolução dos casos, que seria devastador para a segurança jurídica epara a legitimidade
democrática do Direito. No domínio constitucional, estes problemas são ainda mais agudos,
pois a não vinculação do intérprete à norma ou ao sistema põe em risco a força normativa da
Constituição, ao reduzir os seus comandos a meros argumentos de caráter não obrigatório.
Como salientou Canotilho “a interpretação é uma atividade normativamente vinculada,
constituindo a constitutivo scriptaum limite ineliminável que não admite o sacrifício da norma
em prol da prioridade do problema”,
Como se observa, é possível sustentar o papel o intérprete de buscar a solução mais razoável e
justa para o caso concreto sem lhe conferir liberdade ilimitada de ação. Para variadas
vertentes da metodologia jurídica, o pensamento problemático é útil e desejável, desde que
circunscrito pelos limites textuais e sistemáticos do ordenamento jurídico. Essa é a nossa
posição.
Defende que cada CASO DIFICIL teria uma resposta correta, ou seja uma decisão
individualizada, que deve ser buscada pelo juiz por meio de um procedimento
interpretativo/hermenêutico que leve em consideração VARIOS ELEMENTOS, tais como: o
texto dos dispositivos legais e constitucionais incidentes, a historia desses textos, os
precendentes judiciais. Mas ao mesmo tempo, deve o juiz procurar, sem ignorar tais
elementos, TORNAR O DIREITO O MELHOR QUE ELE PODE SER, no sentido de promoção da
justiça.
Quando um dos coautores do livro recebe o texto para elaborar o seu capitulo, ele não pode
ignorar tudo aquilo que já foi escrito pelos outros. Mas ao mesmo tempo, ele pode fazer o seu
melhor, para que seu capitulo, agregado aos demais, torne o romance (o direito) o melhor
possível.
Do mesmo jeito, o Juiz quando se depara com um caso difícil do Direito, não pode partir do
zero na busca da solução mais justa. Ele tem a obrigação de manter uma COERENCIA (IDEIA DE
INTEGRIDADE) com o direito (com a historia que já existe) já existente, ao qual está vinculado,
mas deve esforçar-se para interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para aproxima-lo ao
máximo de um IDEARIO DE JUSTIÇA, que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas
com o mesmo respeito e consideração.
É uma presunção RELATIVA de Constitucionalidade, que pode ser afastada pelo interprete,
mas que lhe IMPÕE UM ONUS MAIOR DE ARGUMENTAÇÃO a cada vez que pretenda afirmar a
incompatibilidade de um ato normativo com a CF. Assim, e um principio analisado e conjugado
com o CONTROLE JURISDICIONAL DE CC. Porem, ele não se dirige somente ao Judiciario, mas a
todos os poderes e interpretes que aplicam a normas jurídicas e a CF.
A presunção de constitucionalidade das leis é uma DEFERENCIA aos atos emanados dos órgãos
eleitos pelo povo, impondo que se respeite a esfera de atuação própria de cada poder do
Estado, o que envolve a preservação do espaço das escolhas normativas feitas pelo poder
legislativo (conformidade/correção funcional).
É verdade que o nosso sistema de separação dos poderes envolve MECNISMOS de freios e
contrapesos, dos quais o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE é exemplo. No entanto, o
exercício do controle deve ser realizado com moderação, de forma a não subtrair do legislador
o seu espaço de LIVRE CONFORMAÇÃO, fundado na democracia e na separação poderes.
Assim, algumas são as consequência dessa presunção: quem tem o ônus argumentativo de
demosntrar a inconstitucionalidade é daquele que impugna a norma, com fortes argumentos
para que se invalide um ato normativo, sendo que a duvida milita a favor do legislador;
obrigação do interprete buscar sempre uma interpretação que compatibilize o ato à CF;
imposição aos juízes de que só reconheçam a inconstitucionalidade quando isso for
INDISPENSAVEL para o julgamento da lide.
Só nos casos de EVIDENTE inconstitucionalidade de uma lei, em que o vicio possa ser afirmado
ALÉM DE QUALQUER DÚVIDA RAZOAVEL, é que podem os tribunais invalida-la.
Contemporânea Teoria Constituciinal: caminha em direção a uma posição com MAIS
NUANCES sobre a presunção e a AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL.
Parâmetros que devem ser usados para calibrar a presunção de constitucionalidade e o grau
de ativismo do PJ:
a) Observar o grau de legitimidade democrática do ato normativo -> maneira como foi
elaborada. O CC envolve uma dificuldade contramajoritária, que vem do fato de os
juízes, não eleitos, poderem derrubar decisões dos representantes do povo.
Democracia. Ela deve ser levada em consideração na mensuração da deferência que o
Judiciário deve ter com as normas objeto: quanto mais democrática a elaboração do
ato normativo, mais AUTOCONTIDO deve ser o PJ no exame de sua
constitucionalidade.
Exemplo: é maior a presunção de CC dos atos aprovados por plebiscito e referendo;
das emendas constitucionais; depois vem as leis complementares e ordinárias; e atos
normativos de autoridade adminsitrativas tem menos presunção de
constitucionalidade do que dos agentes eleitos.
Verificar como se deu a confecção do ato, seu grau de consenso, quantidade de votos
a favor;
Normas de iniciativa popular, como a Lei da Ficha Limpa tem maior peso e presunção
de CC.
b) Poder Judiciário deve atuar de maneira mais ativa para proteger as condições de
funcionamento da democracia, que podem ser ameaçadas pelos grupos deterntores
do poder politico.
ha direitos e institutos diretamente relacionados ao funcionamento da democracia,
como os direitos políticos, liberdade expressão, acesso a informação... Aqui o ativismo
não opera contra a democracia, mas a seu favor, assegurando os pressupostos mínimo
necessários a seu funcionamento.
c) Proteção de minorias estigmatizadas. O processo politico majoritário, que ocorre no
parlamento e no governo, pode NÃO SER SUFICIENTEMENTE atento em relação aos
direitos e interesses dos integrantes de grupos vulneráveis. Judiciário deve proteger as
minorias impopulares. Isso justifica a adoção de uma POSTURA MAIS ATIVISTA DO STF
no histórico julgamento sobre a união homoafetiva.
Fundamenta-se, assim, uma relativização da presunção de constitucionalidade de atos
normativos que impactem negativamente os direitos de minorias estigmatizadas.
R: Em algumas hipóteses, não previstas pelo Constituinte, as regras PODEM SER AFASTADAS
por PONDERAÇÃO, excepcionalmente.
Existem alguns PARAMETROS para que ocorra essa ponderação: as regras constitucionais tem
preferencia PRIMA FACIE sobre os princípios; Há uma preferencia prima facie das normas que
instituem direitos fundamentais quando colidem com outros que assegurem interesses e bens
jurídicos distintos; dentre os direitos fundamentais, existe aquele “prima facie” dos direitos e
liberdades existências, dos ligados à garantia dos pressupostos da democracia e das condições
existenciais de vida sobre aqueles de conteúdo patrimonial ou econômico.
R: A CF é fragmentária, ou seja, não trata sobre todos os assuntos possíveis, deixando para o
povo tal tarefa, que deve escolher seu futuro de acordo com a evolução da sociedade e as
necessidades atuais, por meio de normas infraconstitucionais ou até mesmo emendas.
No entanto, em algumas hipóteses, é possível inferir, da consideração global da CF, que ela
reservou para si o tratamento de determinados temas. Temos aqui a chamada RESERVA DE
CONSTITUIÇÃO. Nos temas abarcados pela RESERVA DE CONSITUIÇÃO, a ausência de norma
constitucional pode significar a existência de LACUNA, tendo em vista a impossibilidade da sua
disciplina em sede infraconstitucional.
É a partir da analise de cada sistema constitucional em concreto que se pode inferir quais
foram os temas cuja regulação foi RESERVADA, com EXCLUSIVIDADE, à Constituição (não é
questão de caráter metafisico ou jusnaturalista). Neste sentido, a reserva de Constituição não
está necessariamente vinculada à relevância do tema. Existem temas jurídicos de enorme
importância que NÃO SÃO tratados em sede Constitucional.
Outro exemplo: quando ocorrem situações extraordinárias, não previstas pelo Constituinte,
diante das quais a aplicação das normas constitucionais a principio incidentes produziria
resultados absolutamente inadequados e incompatíveis com o espirito da própria
Constituição. Chaim Perelman narra um caso extremo, ocorrido na Belgica. Durante a I G.M, a
Belgica teve seu parlamento impedido de legislar. O rei editou decreto-leis, mesmo sem a
permissão da constituição. A Constituição não contemplava a possibilidade de suspensão das
suas normas em períodos de crise. Não obstante, a Corte de Cassação do pais considerou
VALIDAS as normas editadas pelo Rei. A decisão, aparentemente contra legem, pode ser
explicada pelo reconhecimento de que existia uma lacuna na Constituição Belga, que não
previra uma situação excepcional, como aquela com a qual o pais se deparara.
A rigidez e a força normativa da constituição não são compatíveis com o costume contra
legem (contra constitucionem). Assim, o costume jamais pode ser invocado como forma de
escusa para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais.
Atençao: o costume se situa acima das normas infraconstitucionais, mas não tem o condão de
alterar o texto da CF. na verdade o costume contra constitucionem é patologia constitucional a
ser combatida, não tendo qualquer valor jurídico.
Apenas o praeter legem diz respeito ao suprimento de lacunas. Trata-se de costume sobre
matéria constitucional, mas que não foi disciplinada pela CF.
O texto constitucional federal em discussão era o art. 79, segundo o qual “substituirá o
Presidente, no caso de impedimento, e o sucederá, no de vaga, o Vice- Presidente”. Para o STF,
formara-se o costume constitucional na matéria, no sentido de que o seu afastamento do
cargo, mesmo que por um único dia, por motivos como viagem ao exterior e doença, já
ensejaria a posse do seu Vice.
As convenções podem fazer é algo sutilmente diferente: elas impõem relevantes restrições ao
exercício de algum poder ou faculdade atribuída pela Constituição a algum órgão ou
autoridade.
Já no RECALL, tal exigência não existe, sendo que o procedimento de revogação do mandato
pode ocorrer sem nenhuma motivação especifica. Ou seja, o Recall é um instrumento
PURAMENTE POLITICO.
R: É o tema que diz respeito à relação da Constituição com a ordem jurídica anterior, ou seja,
que a precede. O que ocorre com as leis anteriores quando uma nova Constituição é
Promulgada?
As leis anteriores que forem incompatíveis com a Constituição serão revogadas! Destaque-se
que não se trata de situação de inconstitucionalidade dessas normas, mas de simples
revogação da lei anterior por falta de recepção.
TEORIA DA REPRESTINAÇÃO: Por essa teoria, as normas infraconstitucionais que não foram
recepcionadas por uma constituição anterior, com o surgimento de uma nova constituição,
não voltariam a viger no ordenamento jurídico e a produzir efeitos.
Exemplo:
Lei X que é Constitucional perante a Constituição de 1946
A Lei X não é recepcionada com a Constituição de 1967
Com a promulgação da Constituição de 1988, a Lei X que com ela é compatível, poderia voltar
à vigência no ordenamento? Voltar a produzir seus efeitos? O STF admite o fenômeno da
represtinação?
Não! O Brasil adotou como regra geral a impossibilidade do fenômeno da represtinação, salvo
se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. Esse é o entendimento do STF
(AGRAG 235.800/RS, DJ 25.06.1999)
No Brasil esse fenômeno não é verificado, em regra! Mas a doutrina destaca que caso haja
uma nova constituição que expressamente estabeleça esse fenômeno para certas normas, tal
situação seria possível já que se trata de um mandamento do próprio poder constituinte
originário, ilimitado e autônomo. Entretanto, tal fenômeno deverá ser previsto de forma
inequívoca e expressa.
a) Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei
nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados.
b) Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados
antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas, mas não adimplidas.
c) Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos
anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.
Pedro Lenza menciona o art. 7º, IV, que ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer
fim, significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios
celebrados antes da sua vigência (prestações periódicas). Nesse sentido, também entendeu o
STF no julgamento do RE 140.499/GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 09.09.1994).
ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE
O gabarito dessa resposta, passa, necessariamente por dizer que a natureza dos dispositivos
da LIA é sancionatória, se aproximando da lógica e dos conceitos do direito penal, inclusive
exigindo elemento volitivo para configuração de uma das 4 modalidades de atos de
improbidade, havendo aproximação lógica da descrição desses atos com a técnica penal da
tipificação, tratando-se, no entanto, de modalidade de responsabilização civil.
Necessário que se diga, ainda, que há ação direta de inconstitucionalidade levada ao STF para
julgar a constitucionalidade da abertura dos conceitos dos dispositivos da LIA, com parecer do
MPF pela denegação de mérito, uma vez que a abertura dos conceitos transfere ao MP o
devido ônus de demonstrar concretamente a configuração do ato de improbidade e ao juiz o
argumentativo de reconhecer, não havendo em que se falar de abertura ao arbítrio judicial.
Explicar, por fim, que a overbreadth doctrine se trata da teoria da nulidade da norma pela
excessiva abertura do texto, mas que tal doutrina não se aplica aos dispositivos da LIA, que são
válidos e detém abertura necessária para o alargamento do seu âmbito normativo a fim de dar
efetividade aos seus dispositivos, uma vez que a LIA protege não só o patrimônio público como
também os princípios norteadores da atividade administrativa, principalmente a moralidade,
que são, por si, conceitos jurídicos abertos e, por vezes, indeterminados.
CONSTITUCIONAL
Ficam vinculados.
Particulares
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.
E a nova lei será julgada inconstitucional? Entende o Min. Fux que não
necessariamente. A nova lei, devido um novo contexto, alteração na realidade social,
econômica, do país, pode vir a ser declarada constitucional. Não há também
vinculação do STF, que estará livre para decidir o tema pelo seu órgão pleno.
Um exemplo é a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010). Antes da Lei Complementar o STF
possuía jurisprudência farta no sentido de considerar inelegível apenas o candidato
que tenha contra sim uma sentença condenatória com trânsito em julgado.
A LC 135/2010 trouxe outra disposição, afirmando que basta que a condenação tenha
sido proferida por órgão colegiado para que o candidato se torne inelegível, não sendo
necessário mais o trânsito em julgado.
Essa nova norma foi declarada constitucional pelo STF, sendo um exemplo de reação
legislativa exitosa.
O que é Relicitação?
R: Relicitação é a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo
ajuste
negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos
contratados,
mediante licitação promovida para esse fim.
A Lei nº 13.448/2017 autorizou que a União faça a relicitação dos contratos de
concessão dos
setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário nos casos em que a concessionária
esteja com
dificuldades de cumprir suas obrigações contratuais. Neste sentido, disciplina o artigo
13 da
Lei 13448/17: “Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços,
o
órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas
nesta Lei, a
relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e
aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos
contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou
financeiras
assumidas originalmente”.
P: DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA MPSP
Mas se a lei diz que cabe uma valoração do administrador quanto a oportunidade e
convenicnecia, este ato é discricionário. Valoração quanto a oportunidade e convenicneica do
ato.
Competencia Finalidade Forma Motivo e Objeto – vinculado pois decorre de lei ou ato
normativo/ forma é sempre vinculada, mas pode haver mais de uma forma (decreto, portaria)/
finalidade é sempre vinculada em sentido amplo, mas em sentido estrito caberia ao
administrador escolher/ Motivo pressuposto de fato e de direito, que é o fundamento legal.
Aqui incide a DISCRICIONARIDADE/Objeto – efeito jurídico pretendido. É o conteúdo jurídico.
Doutrina diz que pode ser discricionário, mas dentro da legalidade.
R: Há aqui um dano AMBIENTAL. Não é so o 37, §6 quando se fala em dano ambiental.
Em dano ambiental a responsabilidade civil é objetiva, não discutindo-se o 187 CC e 927 CC.
Nada a ver. O MUNICIPIO responde por danos a direitos difusos, ainda que beneficie o Fundo
de Reparação.
A obrigação ou a condenação poder derivar de ação civil publica movida pelo MP e nada exclui
a responsabilidade civil.
O Estado responde por danos pessoais, mas também por danos DIFUSOS. Qualquer um pode
ser POLUIDOR. Obrigação de fazer (restauração do bem ambiental atingido, ao status quo
ante), sempre haverá + responsabilidade civil pelo dano causado.
O dinheiro vai para o Fundo de Reparação de Direiitos Difusos, que em São Paulo é gerido pelo
Poder Executivo, sendo que o Conselho Deliberativa conta com a participação do MP,
magistratura. Fundação privada para gerir não pode, pois o MP não é titular do direito
defendido, havendo legitimação extraordinária.
P:
R: A Uniao pode criar bancos. Nesses casos, é uma entidade empresarial (Empresa Publica ou
SEM que explora atividade econômica). Prestação de serviços bancários. Nesse caso, o 173 CF
diz que regime jurídico é SIMILAR AO DE DIREITO PRIVADO.
O 37,§3 exclui a responsabilidade objetiva das entidades que na prestam serviços públicos
(Estados e aqueles que prestam serviços públicos é que respondem objetivamente).
Se um banco qualquer responde de acordo com a lei civil, um Banco do estado também. NO
ENTANTO, como há uma RELAÇÃO DE CONSUMO, há responsabilidade objetiva.
P:
R: Ele pode ordenar a revogação/revogar atos? Sim, essa revogação é forma de extinção do
ato por motivos de CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE, sendo uma faculdade que PRESERVA os
efeitos jurídicos produzidos. Se a revogação eterniza os efeitos jurídicos, pois não retroage, no
caso em tela nada adiantará. Se ele quer evitar danos ao patrimônio publico, o correto seria a
ANULAÇÃO/INVALIDAÇÃO dos atos praticados com ilicitude (graves irregularidades).
Atos enunciativos -> não podem ser revogados. É certidão, atestado, atos que dão fé. Estes
não são passíveis de revogação. Não se altera registros ou declarações. Enunciativo -> anuncia
algo. No entanto eles podem ser anulados por vicio de legalidade. No caso em tela é o que
ocorre.
Atos negociais -> PODEM ser objetio de invalidação, mas dependem de devido processo legal,
pois são atos bilaterais. Ex: Licença; Autorização; Alvara para edificação -> Municipio não pode
revogar. Ato negocial pode ser é ANULADO (TUDO PODE SER ANULADO).
Atos que geraram despesas públicas -> não pode revogar, mas INVALIDADE, anular. Eles
geraram efeitos JURIDICOS. Não é possível a revogação.
b) MP deve instaurar um Inquerito Civil para apuração dos atos de improbidade, com
fundamento no 129, III da CF, requisitando informações da prefeitura e provas
documentais. Poderá ajuizar Ação IA.
P: Razoabilidade x Proporcionalidade
R: A Razoabilidade impõe sempre uma valoração pelo interprete. Valoração da situação fática
ou da situação judicia, sobretudo na hora de interpretar a lei ou o fato. Valorar para ver se é
razoável ou não. Qualquer analise que se faça, pode ser descritiva ou valorativa. Eu observo
algo e apenas o descreve. Ex: há um copo com agua (observação descritiva – logica fruto da
racionalidade). Ex: há o melhor copo com a melhor bebida (observação valorativa – logica
fruto da razoabilidade). O que importa ao Direito é o julgamento, a valoração. O que é razoável
que seja dito.
P:
R: Joao é agente público que sofreu interdição/incapaz para atos da vida civil, porem não é
incapaz para atos administrativos necessariamente.
P:
R: Agente de Fato -> Funcionário de Fato. Ambos os casos. Nessas hipóteses falta a
INVESTIDURA. Investidura é o modo pelo qual a pessoa física é ligada ao cargo/emprego
(convocação, eleição, por concurso).
É só a partir da investidura que se pode exercer função administrativa. Não pode ser condutor
de ambulância, nem servidor administrativo.
O primeiro caso, o sujeito quis atender uma EMERGENCIA, sendo um FUNCIONÁRIO DE FATO
NECESSÁRIO. Se ele causar dano, o Estado responde pelo dano causado.
Os efeitos jurídicos destes atos podem ser mantidos? Sim. Incide a presunção de legalidade,
veracidade, podendo os efeitos ser mantidos em razão da segurança jurídica, da boa-fé
objetiva.
Obs: quem se faz passar por funcionário publico -> é usurpação publica, pois haverá um dolo.
ADMINISTRATIVO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A LINDB, no artigo 28, diz que o agente sera responsabilizado quando agir com dolo ou erro
grosseiro (culpa grave). Quem viola princípios, atua com culpa grave, erro grosseiro.
10 -> é a culpa do Direito Administrativo, ou seja, aquela resultante de ERRO TECNICO, com
violação de deveres do cargo, emprego ou função.
11 -> haveria no caso de culpa a violação de princípios também. Examinador admite CULPA nos
casos de violação dos princípios da Administração Publica, com base numa interpretação:
prepondera jurisprudencialmente que só no 10 há culpa, mas a doutrina admite nas hipóteses
do artigo 11, sobretudo após a alteração da LINDB, mesmo porque, não é RAZOÁVEL supor que
a violação de princípios a partir de erro ou culpa grave não importe em Responsabilização.
Enriquecimento Ilícito: auferir vantagem patrimonial indevida -> Se o bem auferido não tem
expressão econômica, não há enriquecimento ilícito. É preciso que repercuta no patrimônio do
agente. Precisa repercutir no patrimônio do agente. Precisa ter valor ECONOMICO. Ex: alguém
dá 1 real pro agente publico para deixar de fazer algo -> não há enriquecimento ilícito aqui.
Não há imunidade, pois comete VIOLAÇÃO DOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO.
Inversão do ônus da Prova -> inciso VII -> evolução patrimonial incompatível -> a regra autoriza
o MP a promover ação transferindo ao agente a responsabilidade de comprovar a origem
LICITA do seu patrimônio? Há ou não inversão do Ônus da prova?
DIREITO CONSTITUCIONAL
A DISCRIMINAÇÃO DE FATO acontece quando uma norma jurídica é valida e poderia ser
aplicada de maneira não discriminatória, em tese, mas no mundo dos fatos ela acaba
discriminando determinado grupo de pessoas.
Para ele a teoria do impacto desproprorcional consiste na ideia de que toda e qualquer pratica
empresarial, politica, governamental ou semi-governamental, legislativa ou administrativa,
AINDA QUE NÃO TENHA INTENÇÃO DISCRIMINADORA quando concebida, deve ser condenada
por violação ao principio constitucional da IGUALDADE MATERIAL, quando em consequência
de sua aplicação resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional
sobre certas categorias de pessoas.
No âmbito das ações afirmativas, em algumas oportunidades, o Estado tem boas intenções ao
elaborar determinado diploma normativo. No entanto, o EXERCICIO COTIDIANO DA
LEGISLAÇÃO revela inconsistências em relação ao principio da igualdade substancial. Lei antes
aprovada acaba DISCRIMINANDO, INDIRETAMENTE, determinado grupo vulnerável ->
discriminação indireta.
O gestor da norma ou da ação deve sempre avaliar se aquela medida ocasionará mais
prejuízos do que benefícios para o segmente que deseja ver soerguido.
Então, mesmo tomado dos mais nobres sentimento, um diploma legal poderia gerar efeitos
colaterais jamais previstos pelo seu criador. Nem sempre o legislador tem noção exata do
impacto de sua obra legislativa. Hipoteticamente um projeto de lei pode ser super
humanitário, mas na pratica, algumas distorções e injustiças poderão ocorrer.
R: Os Direitos fundamentais, embora tido por essenciais a pessoa humana podem sofrer
restrições em determinados casos concretos. Não há direito absoluto. Assim, surgiram teorias
acerca do núcleo essencial dos direitos fundamentais, que seriam intangíveis, não podendo
sofrer violação, sob pena de esvaziamento ou desnaturalização do núcleo essencial. Assim, o
legislador e o interprete do direito, ao se deparar com conflitos envolvendo direitos
fundamentais teria essa restrição. Mas qual é o núcleo/conteúdo essencial de um DF? Surgem
2 teorias.
a) TEORIA ABSOLUTA – o conteúdo essencial é uma parte do conteúdo total do DF. Seria
um NUCLEO DURO INTRANSPONIVEL AO LEGISLADOR. Esse núcleo seria absoluto, e não pode
ser relativizado. Assim há 1 parte do conteúdo total de um DF que pode sim sofrer restrições,
sendo a “periferia do direito”, disponível à regulamentação legislativa. Trata-se de uma teoria
mais abstrata. Os adeptos dessa teoria falam da TEORIA DO LIMITE DOS LIMITES quando
tentam justificar a possibilidade de restrições ao DF.
b) TEORIA RELATIVA – defende que a priori não há como definir um limite intransponível.
Há necessidade de justificar as restrições aos DF mediante o recurso da proporcionalidade. Se
a medida tomada for proporcional, não atingiu o núcleo essencial. Se for desproporcional,
atingiu. AQUI O CONTEUDO ESSENCIAL DEPENDE DO CASO CONCRETO, das circunstancias
fáticas e jurídicas. Depende de outros direitos e princípios colidentes no caso concreto. Ou
seja, é uma teoria mais dinâmica, concreta.
a) Teoria INTERNA -> compatível com Teoria ABSOLUTA – os limites são fixados a priori,
pela interpretação, em um processo interno ao próprio direito, sem influencia de outras
normas constitucionais. Tais direitos vao sempre ter a estrutura de regras – tudo ou nada. Ex:
lei biossegurança -> não viola direito a vida do feto, pois a CF não consagra direito a vida do
feto. Estabelece limites rígidos aos direitos. Sustenta que os direitos fundamentais são
direitos irrestringíveis, porque já dotados de limites imanentes.
Teoria EXTERNA -> compatível com a Teoria Relativa – usa a expressão RESTRIÇÃO. Há 2
objetos: o direito em si e suas restrições, que estão fora do direito. O conteúdo do direito
permitido vai depender da analise de outros direitos envolvidos no caso concreto. Fixação
limites: 1º identifica-se o conteúdo inicialmente protegido da forma mais ampla possível
(direito prima facie); 2º definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar
o direito com outros direitos (direito definitivo). A teoria externa diz que os direitos
fundamentais são RESTRINGÍVEIS, desde que observados o principio da proporcionalidade e
ou proteção do conteúdo essencial.
R: contribui com teorias mais sofisticadas. Baseada em diferentes visões sobre o papel dos
juízes e os limites de sua atividade interpretativa, tendo como foco central a postura a ser
adotada pelo interprete.
A teoria do reforço da democracia, de John Hart Ely enfatiza que cabe aos magistrados o
papel principal de proteger direitos indispensáveis ao bom funcionamento da democracia.
Proteger grupos em situação de risco resultante da insuficiência da processo democrático. A
jurisdição constitucional deve atuar apenas nos casos de mau funcionamento da democracia.
O judiciário deve agir para assegurar a regular participação política de todos, evitando
desvirtuamentos do processo democrático, mas sem interferir no mérito das escolhas feitas
pelos poderes públicos. Nos estados Democraticos, a escolha dos valores predominantes deve
ser feita por representantes eleitos, pois caso a maioria não concorde, tem a possibilidade de
eleger outros. Ou seja: analogicamente ao juiz de futebol, o papel do juiz é o de agir quando as
regras do jogo são violadas a fim de evitar vantagens indevidas, mas não pode interferir no
resultado da partida.
A leitura moral aceita as convicções pessoais de justiça na interpretação, desde que defendidas
de forma honesta. A leitura moral não serve para qualquer interpretação, apenas aos
dispositivos constitucionais formulados em linguagem abstrata ou na forma de principiops
morais de decência e justiça. Também na se destina à solução de todos tipos de casos, apenas
aqueles que contém questões constitucionais novas ou controversas.
O alvo principal da teoria são os casos difíceis, aqueles que se apresentam, para qualquer juiz,
quando sua analise preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretações de
uma lei ou de um julgado. O juiz deve escolher, dentre as interpretações aceitáveis, aquela que
apresenta a melhor luz, do ponto de vista da moral politica, decisões da comunidade, normas
publicas. Se não há uma norma explicita, os indivíduos ainda assim tem direito a uma decisão
judicial especifica baseada em regras, princípios e diretrizes politicas. Mesmo para os casos
dificieis, para Dworkin, não há uma discricionariedade, havendo sim uma única resposta
correta, aquela cuja teoria pode ser melhor jusiticada.
R: Fim da Segunda Guerra Mundial (1948) surge um novo modelo de Estado que inova ao
introduzir novos mecanismos de SOBERANIA POPULAR, a garantia constitucional da
SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, a busca pela EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS e a
AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE DEMOCRACIA.
A democracia que era somente uma democracia formal (associado à premissa majoritária),
passa a ser uma democracia material/substancial, a fim de assegurar que os direitos
fundamentais sejam efetivamente usufruídos por todos, inclusive pelas MINORIAS perante a
vontade popular majoritária. Seria difícil adotar conceito de democracia puramente formal,
pois um conceito de democracia baseado somente no principio majoritário é incapaz de
assegurar de forma eficaz um governo realmente democrativo e também, porque a
democracia formal não obsta, não previne a maioria de abolir a regra da maioria. A
democracia, ainda que identificada com a regra da maioria, fica difícil de ser concebida sem
umas garantias adicionais para o funcionamento do processo democrático. Liberdade de
expressão e informação são as mais importantes. A proteção da minoria é outra garantia cuja
ausência diminuiria as chances de uma mudança democrática. Essas garantias adicionais,
quando atribuídas à noção de democracia, poderiam, obviamente, estar sujeitas ao escrutínio
judicial sem violar o principio democrático.
Neste contexto, o Estado antes associado à ideia de império da lei (Estado de Direito) passa a
ter na SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO sua característica nuclear (Estado Constitucional
Democrático). Aqui no Estado Constitucional, a CF é a norma mais elevada do sistema, não
apenas no ponto de vista formal, mas também substancial. Características:
a) Consagração de institutos de democracia direta e indireta que introduzem o povo no
governo d Estado, como plebiscito, referendo e iniciativa popular.
b) Preocupação com a efetividade e dimensão material dos direitos fundamentais,
assegurados mediante a jurisdição constitucional.
c) Limitação do Poder Legislativo, não apenas no aspecto formal (modo de produção das
leis), mas também no amnito material, fiscalizando a compatibilidade do conteúdo das
leis com os valores consagrados na CF
d) Imposição constitucional não apenas de limites ao Estado, mas também de DEVERES
ao legislador.
e) Aplicação direta da CF com o reconhecimento definitivo da sua força normativa.
f) Ampliação do conceito meramente formal de democracia (participação popular,
vontade da maioria, eleições periódicas, alternância de poder) para uma dimensão
substancial de democracia, como decorrência do reconhecimento da força normativa
e vinculante dos Direitos Fundamentais, os quais devem ser usufruídos por todos,
inclusive pelas minorias perante a vontade popular (pluralismo, proteção das minorias,
papel contramajoritário do Poder Judiciário).
R: A noção de Conteúdo Essencial surge na Europa a partir de sua introdução como garantia
dos Direitos Fundamentais na Lei Fundamental de Bonn, de 1949. A Lei de Bonn previa em seu
artigo 19 que “Em nenhum caso um direito fundamental poderá ser afetado em seu conteúdo
essencial”. Para HABERLE, esse dispositivo tem natureza MERAMENTE declaratória, pois
TODOS os DF estão protegidos de “modo absoluto”, independentemente de haver previsão
expressa.
No entanto, a proteção daquilo que está protegido envolve 2 grandes DICOTOMIAS: uma em
relação ao OBJETO (enfoque objetivo ou subjetivo) e outra no tocante à natureza (absoluta ou
relativa).
a) Teoria Objetiva
A proteção do conteúdo essencial impede restrições que tornem os direitos
fundamentais sem significado para todos os indivíduos ou maior parte deles ou, ainda,
para a vida social.
O intuito é assegurar a proteção do direito em sua globalidade.
Ou seja: o objeto protegido é a garantia geral e abstrata prevista na norma (direito
fundamental objetivo), e não a posição jurídica concreta do particular (direito
fundamental subjetivo). A privação definitiva do direito subjetivo NÃO VIOLA o núcleo
essencial. A condenação à pena de morte, por exemplo, eliminaria por completo o
direito do condenado, mas não afetaria o núcleo essencial da dimensão institucional
do direito a vida.
b) Teoria Subjetiva
A análise da violação deve ser feita em cada situação concreta, individualmente
considerada. A garantia do conteúdo essencial teria por finalidade proteger os direitos
individuais de cada sujeito, evitando que seu exercício legitimo seja frustrado.
Pretende impedir o sacrifício do direito subjetivo a ponto de ele perder qualquer
significado para o titular.
Alexy: a natureza dos Direitos Fundamentais como direitos dos indivíduos milita a
favor de uma coexistência de uma teoria subjetiva e de uma teoria objetiva.
a) Teoria Absoluta
Há um núcleo no âmbito de proteção de cada direito fundamental, cujos limites são
INTRANSPONÍVEIS, embora outros fatores possam justificar sua restrição.
O conteúdo essencial se refere ao espaço de maior intensidade valorativa do
direito, sua parte intocável, delimitada em ABSTRATO. A proteção constitucional é
assegurada apenas para o NUCLEO DURO, considerado o coração do direito. A
parte periférica pode sofrer intervenções legislativas, restrições.
b) Teoria Relativa
O que deve ser definitivamente protegido DEPENDE DAS CIRCUNSTANCIAS DO
CASO CONCRETO (possibilidade fática) e das outras normas envolvidas
(possibilidade jurídica).
O conteúdo essencial será algo VARIÁVELL a depender do resultado da ponderação.
Não há definição fixa e preestabelecida do que é conteúdo essencial.
A restrição só será legitima se for imprescindível para realização de princípios ou de
bens jurídicos de maior valor, ocorrendo a violação do direito apenas nos casos em
que a restrição for desnecessária. Deve-se justificar as restrições mediante o
recurso do postulado da proporcionalidade.
Não existiria nenhuma barreira absoluta, mas deve-se justificar muito bem as
restrições.
Essa concepção é a ÚNICA QUE COMPATIVEL COM A TEORIA DOS PRINCIPIOS DE
ALEXY.
Foi adotada por alguns ministros do STF na ADI sobre o exame da OAB. O exame
seria comaptivel com o juízo de proporcionalidade e não alcanca o conteúdo
essencial da garantia CF de liberdade de oficio. Aplicando a proporcionalidade, não
violou o núcleo essencial da liberdade profissional, pois qualquer bacharel de
direito pode prestar o exame quantas vezes quiser.
HABERLE: para conciliar os objetivos e as teses das teorias absolutas e relativas, ele propõe
uma TEORIA COMBINADA PARA A DETERMINAÇÃO DO NUCLEO ESSENCIAL DOS DF. As 2
teorias, que são contrapostas, desenvolvem pontos de vista que podem sim chegar a um um
ponto de conciliação. Seriam não antagônicas, mas sim conciliáveis. A ponderação de bens é
usada como critério guia pra determinar o conteúdo essencial, que deve ser estabelecido com
referencia a cada direito, e não como uma medida fixa independente e desvinculada de outros
conteúdos essenciais de direitos fundamentais.
Para Haberle, a ponderação de bens permite proteger de um modo absoltuto o âmbito de
liberdade fundamental com base em valorações, sem que se faça um isolamento do direito
fundamental de outros bens jurídico-constitucionais.
Teoria Interna – os limites aos DF são fixados por meio de um processo interno ao próprio
direito, sem a influencia de outras normas. O direito e os seus limites formam uma só coisa. O
direito tem sempre caráter definitivo, nunca provisório (prima facie), isto é, possui sempre a
estrutura normativa de REGRAS, aplicando-se segundo a lógica do tudo ou nada. Ou seja:
como as normas que garantem direitos fundamentais são definidas aprioristicamente, serão
elas necessariamente aplicáveis e produzirão todos os seus efeitos sempre que ocorrer a
hipótese prevista em seu suporte fático. A teoria refuta a possibilidade de conflitos entre
direitos fundamentais, não admitindo sopesamentos de princípios. Os DF que não tenham
restrição expressa pela constituição não podem ser objeto de limitações/restrições legislativas,
mas apenas de DELIMITAÇÕES, que devem expor o conteúdo normativo constitucionalmente
previsto.
Teoria externa – as restrições não atingem o conteúdo abstrato, mas apenas o seu exercício
no caso concreto. É diferente da teoria interna, que exige a existência de apenas um objeto (o
direito com os seus limites imanentes), pois a Teoria externa diferencia o direito das restrições
(direito é uma coisa, restrições são outra), sendo que as RESTRIÇÕES ESTAO FORA DO DIREITO.
Para definir o conteúdo definitivamente protegido de um DF, utiliza-se de 2 etapas distintas:
primeiro identifica-se o conteúdo inicialmente protegido (âmbito de proteção), que deve ser
determinado da forma mais ampla possível; depois define os limites externos (restrições)
decorrentes da necessidade de conciliação com outros direitos e bens constitucionalmente
protegidos.
A teoria externa tem a vantagem de proporcionar maior controle das decisões, pois exige
exposição argumentativa mais profunda e clara dos motivos que levaram a exclusão de
determinadas condutas ou ações do âmbito de proteção do DF.
Na teoria externa, o método de analisa da legitimidade das restrições compreende 3 etapas.
Na 1ª etapa se faz um enquadramento de uma ação, fato no âmbito de proteção de um DF
(subsunção). 2ª etapa, caso exista uma verdadeira restrição ao conteúdo do direito, deve ser
averiguada a existência de uma justificação constitucional adequada para a restrição. 3ª etapa,
final, deve-se aputar se houve uma restrição legitima ou uma violação ao DF. O direito
definitivamente protegido por uma norma de direito fundamental só pode ser identificado
após a analise do âmbito de proteção da norma (o que ela protege a priori) e da restrição (qual
a restrição que ela admite): se uma ação, característica ou situação estiver contida no âmbito
de proteção e não for objeto de restrição, estará definitivamente protegida; agora, se
naoestiver contida no âmbito de proteção, ou caso esteja, seja abrangida também por uma
restrição, não estará protegida.
A clausula restritiva nada mais é que uma decisão do constituinte a favor de determinadas
razoes contra a proteção constitucional, razoes que pertencem ao âmbito das restrições ao
direito fundamental.
A reserva legal implícita tem como fundamento as clausuals restritivas não escritas. Há
ausência de previsão constitucional sobre uma restrição, o que não impede que haja restrição,
embora a margem de ação do legislador seja mais reduzida. Essa intervenção legislativa,
impondo restrições que a CF não previu, só ser alegitima se voltada à proteção de direitos
fundamentais de terceiros ou de interesses da coletividade.
P: ATIVISMO JUDICIAL
P: PROCEDIMENTALISTAS X SUBSTANCIALISTAS?
Defende que cada CASO DIFICIL teria uma resposta correta, ou seja uma decisão
individualizada, que deve ser buscada pelo juiz por meio de um procedimento
interpretativo/hermenêutico que leve em consideração VARIOS ELEMENTOS, tais como: o
texto dos dispositivos legais e constitucionais incidentes, a historia desses textos, os
precendentes judiciais. Mas ao mesmo tempo, deve o juiz procurar, sem ignorar tais
elementos, TORNAR O DIREITO O MELHOR QUE ELE PODE SER, no sentido de promoção da
justiça.
Quando um dos coautores do livro recebe o texto para elaborar o seu capitulo, ele não pode
ignorar tudo aquilo que já foi escrito pelos outros. Mas ao mesmo tempo, ele pode fazer o seu
melhor, para que seu capitulo, agregado aos demais, torne o romance (o direito) o melhor
possível.
Do mesmo jeito, o Juiz quando se depara com um caso difícil do Direito, não pode partir do
zero na busca da solução mais justa. Ele tem a obrigação de manter uma COERENCIA (IDEIA DE
INTEGRIDADE) com o direito (com a historia que já existe) já existente, ao qual está vinculado,
mas deve esforçar-se para interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para aproxima-lo ao
máximo de um IDEARIO DE JUSTIÇA, que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas
com o mesmo respeito e consideração.
a.2) Positivismo Teórico -> não tem significativa diferença. Única diferença é
que no IDELOLOGICO existe 1 componente moral: O apego à lei é tido como
um comando de índole moral; já no positivismo teórico, o apego a lei é uma
consequência natural da teoria adotada, na medida em que a lei é a única
fonte reconhecida pelo direito.
separabilidade entre direito e moral). Essa modalidade de positivismo parece em tese ser
compatível com o Neoconstitucionalismo.
b) INTERPRETATIVISMO E NÃO-INTERPRETATIVISMO
Quando se fala em hermenêutica constitucional (interpretação), o que primeiro vem a
mente é o debate entre essas correntes.
Interpretativistas -> não curtem interpretar. Conservadores. O interprete e o juiz, ao
interpretar a CF, deve se limitar a captar o sentido dos preceiros expressos ou, pelo
menos, os claramente implícitos. Olhos só para o texto constitucional que se situa à
frente do leitor. Dar um passo além das molduras do texto seria CRIAR UM DIREITO; O
controle judicial dos atos legislativos deve ser limitado à moldura constitucional, para
que não se viole o PRINCIPIO DEMOCRATICO -> majoritário -> representante do povo
faz as leis. O papel dos juízes está adstrito ao que esta escrito na CF, sendo que
PRINCIPIOS E VALORES NÃO SÃO VINCULANTES – juiz não pode ampliar o rol de
direitos expressos na CF, pois acarretaria SUBJETIVISMO. Respeitar a vontade dos
criadores da lei.
Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional contemporânea é a que distingue
as concepções procedimentalistas das substancialistas. Essa distinção é empregada em dois
contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para discutir:
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime não
podem ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalização da
maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira está plenamente abrangida pela
liberdade de expressão. Uma decisão dessa natureza seria aplaudida por procedimentalistas,
pois não há como discutir democraticamente um tema controvertido, como a legalização das
drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que deve ter o direito de
tentar convencer a opinião pública em favor da sua causa. Proteger o direito de todos de
participarem, em igualdade, dos debates públicos, é assegurar o funcionamento da
democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a validade da criminalização do
próprio uso da maconha, impugnada sob alegação de violação ao direito à intimidade. Aqui, o
que está em jogo não são as condições para funcionamento da democracia, mas o próprio
conteúdo da decisão legislativa do Estado. A resolução desta questão por um tribunal
constitucional, em detrimento da decisão política do legislador, pode ser aceita por
substancialistas. Liberais, tanto igualitários como libertários, tenderiam, por exemplo, a se
insurgir contra o paternalismo estatal subjacente à proibição do uso de drogas leves por
adultos capazes. Porém, os procedimentalistas veriam essa intervenção da jurisdição
constitucional como excessiva e antidemocrática.
LAVAGEM DE DINHEIRO:
R: A LEI DE LAVAGEM traz diversas obrigações aos órgãos responsáveis pela fiscalização do
sistema econômico quanto as diversas movimentações financeiras. Isso porque tal
movimentação, de bens, valores e direitos pode materializar o ilícito de lavagem de capitais,
caso a origem seja ilícita.
Para operacionalizar este sistema cooperativo de fiscalização contra crimes de lavagem, a lei
previu uma imposição de fiscalização e comunicação de movimentações financeiras
estranhas, suspeitas, atípicas, e estabeleceu mecanismos de controles que devem ser
comunicadas ao COAF, nos termos do artigo 9.
A repressão à lavagem de capitais impõe a cooperação entre o setor publico (Policia, MP,
unidades de inteligência financeira) e também do setor privado (instituições financeiras...).
Neste sistema que a doutrina chama de twin track fight , pessoas físicas e jurídicas que
atuam em campos sensíveis à lavagem, que exercem atividades nos setores utilizados pelos
lavadores (bancos, corretoras de imóveis, contadores), são caracterizados como
gatekeepers, torres de vigia, pois atuam ou tem acesso aos caminhos e trilhas por meio dos
quais flui o dinheiro e bens ilicitamente conseguidos através de infrações penais.
R: STF e STJ decidiram que a constituição do credito tributário após inicio da ação penal NÃO
convalidam a referida ação penal. Assim, desde o nascedouro a ação penal é NULA porque
referente a atos DESPROVIDOS DE TIPICIDADE. Leia-se, quando do oferecimento e
recebimento da denúncia não havia fato típico. Há a falta de justa causa para a ação penal.
Vicio processual (justa causa ausente) não passível de convalidação.
O MP poderá oferecer NOVA DENÚNCIA, caso já haja constituição do crédito tributário, desde
que não esteja prescrita a pretensão punitiva.
Só com o lançamento definitivo do tributa começa a correr a prescrição, ou seja, flui só a partir
da CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDIO TRIBUTÁRIO, que se dá com o lançamento, em suas
diversas espécies, encerramento do processo administrativo fiscal e lançamento definitivo.
Insta salientar que, antes da constituição definitiva do credito tributário NÃO EXISTE O CRIME
DE SONEGAÇÃO, assim, não é licito que a policia inicie investigação para apurar este fato e não
é possível que juiz decrete medidas cautelares penais, como busca e apreensão, quebra de
sigilo
P: aplica-se a sumula vinculante 24 à fatos anteriores a sua edição? Sim, não há retroatividade
in malan partem, pois o enunciado apenas consolidou interpretação reiterada do STF.
Sumula Vinculante não é lei e nem ato normativo, assim a SV24 não inovou no ordenamento
jurídico.
R: não, não se aplica. O crime de descaminho é crime FORMAL, não dependendo a instauração
da ação penal da respectiva constituição definitiva do credito tributário. O descaminho é
formal, prescinde da ocorrência do resultado naturalístico (supressão/diminuição tributo).
Basta iludir o Estado quanto ao pagamento de tributo devido.
DIREITO PENAL
Outra corrente diz ser INADMISSIVEL SEMPRE A TORTURA, MESMO NESSE CENARIO. O sistema
de proteção aos Direitos Humanos não admite exceção para emprego de métodos cruéis de
investigação. A tortura poderia começar a ser autorizada para justificar informações sobre
planos de ataques, que embora não iminentes, aconteceriam num futuro próximo. Se estaria o
Estado BANALIZANDO A TORTURA, e isso não é adequado.
Para quem admite a tortura no terrorismo, o torturador não responderia por crime, podendo
alegar ESTADO DE NECESSIDADE ou então LEGITIMA DEFESA DE TERCEIRO. Teses para
legitimar tortura num cenário extremo como o relatado.
DIREITO PENAL
P: É CRIME O ABORTO ANTES DO TERCEIRO MÊS DE GRAVIDEZ?
R: Recentemente, em sede de controle difuso de constitucionalidade (HC 124.306), o STF
entendeu que a interrupção voluntária da gestação até o terceiro mês (período no qual não
está formado o córtex cerebral, fator que inviabiliza a vida extrauterina) não deve ser tipificada
como crime de aborto. Em outros termos, concluiu-se que a referida conduta não foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1998.
STF HC 124.306 – (...) A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais:
os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter
uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas
escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu
corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a 2 igualdade da mulher, já que homens não
engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da
mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as
mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que
estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público
de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se
os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o
princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de
duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por
não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas
impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de
abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação
sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se
encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar
custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-
se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata
a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados
Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha.
P: O QUE SÃO CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA E CRIME ORGANIZADO POR EXTENSÃO?
R: O crime organizado por natureza refere-se a punição pelo próprio crime do tipo penal
incriminador da Organização Criminosa. Ou seja, quem faz parte da organização criminosa
responde pelo crime da lei 12.850. Ou então, a punição pelo delito de Associação Criminosa
(quadrilha) do 288 CP, assim como Associação Para o Trafico. Por natureza.
Já a expressão crime organizado por extensão se refere às infrações penais praticadas pela
organização criminosa ou pelas associações criminosas. Quando roubam, furtam, corrompem,
estes crimes praticados são crime organizado por extensão.
Ex: organização criminosa especializada em cometer peculatos, os agentes serão denunciados
pelo crime de organização criminosa (crime organizado por natureza) em concurso MATERIAL
com os felitos de peculato (crime organizado por extensão).
PENAL
DIREITO PENAL
Para ele o que se deve buscar na culpabilidade é saber se a pena é ou não necessária. É uma
culpabilidade de politica criminal.
O que deve existir para se ter culpabilidade? Um injusto (fato típico e antijurídico) e
imputabilidade do sujeito
O que não pode estar presente para se ter culpabilidade? Não pode estar presente a
inexigibilidade de conduta diversa. Inexigibilidade de comportamento.
R: A teoria define AÇÃO como um fenômeno social. Causalismo + finalismo. Isso porque o dolo
da ação tem uma DUPLA POSIÇÃO (na conduta e no resultado/culpabilidade).
2ª Perspectiva: AS AVESSAS -> Dar maior REPROVAÇÃO para as pessoas dotadas de maior
poderio econômico, que abusam do poder para a pratica de crimes e por tal razão devem ser
mais RIGOROSAMENTE punidas.
Por isso seria uma coculpabilidade (teoria que se refere à seletividade do direito penal, onde o
direito penal acaba punindo os mais desprivilegiados da sociedade, que acabam sendo mais
propícios ao cometimento de crimes em razão de sua marginalização no sistema, o que é, de
certo modo, culpa da própria sociedade. Assim, mereceriam uma atenuação de sua
culpabilidade com a consequente redução de uma pena -> coculpabilidade).
Por isso seria AS AVESSAS, pois teoria destinada a punir com MAIOR RIGOR QUEM ESTÁ EM
CONDIÇÕES E POSIÇÕES MELHORES E MAIS IMPORTANTES NA SOCIEDADE. Assim, haveria que
se AGRAVAR AS PENAS DESSAS PESSOAS.
Ocorre que, a culpabilidade as avessas NÃO PODE SER agravante, ocasionamento um aumento
de pena (agravante genérica), pois isso seria uma analogia in malam partem. POdera,
entretanto, ser utilizado pelo juiz como circunstancia judicial desfavorável, atendendo ao grau
de culpabilidade.
Pelo critério FORMAL o agente deve saber que com sua conduta está violando um tipo penal.
Pelo critério MATERIAL o agente deve conhecer o caráter ilícito de sua conduta. Deve saber
que está fazendo algo errado.
Pelo critério INTERMEDIÁRIO -> é o utilizado. Basta que o agente possa conhecer que aquilo
que faz é errado. Para haver potencial consciência da ilicitude não se exige conhecimento da
norma (formal) e nem que a sua conduta é injusta (material). Basta que o agente na sua
CONDIÇÃO DE LEIGO, PROFANO, POSSA SABER QUE AQUILO É ILICITO, excluindo assim, a
potencial consciência da ilicitude. Erro de proibição. Valoração paralela na esfera do profano.
DIREITO PENAL
Não pode alegar EN quem exercita ilegalmente a medicina (crime habitual), ainda que tenha
como fim suprir a falta de profissional em zona distante do centro urbano. OU a Mãe que
submete o filho ao cárcere privado (permanente) para impedi-lo de continuar usando drogas.
Tais comportamentos, porém, apesar de TIPICOS E ILÍCITOS, conforme caso concreto podem
ser inexigibilidade conduta diversa (normalidade x anormalidade das circunstnacias), excluindo
a culpabilidade do autor.
Legitima defesa exige agressão HUMANA. Essa agressão pode ser DOLOSA ou CULPOSA. Assim
cabe legitima defesa em face de agressão CULPOSA injusta. Assim, essa agressão injusta,
requisito da LD, não necessariamente é um fato típico, bastando ser um ato ilícito em sentido
estrito, ou seja, basta a contrariedade ao direito.
Então não há o COMODUS DISSESSUS NA LEGITIMA DEFESA? Em regra não. Ocorre que,
segundo ROXIN, não deve ser concedido a ninguém um DIREITO ILIMITADO de legitima defesa
em face de agressões de inimputáveis. Assim, é possível que não haja excludente de ilicitude
em TODAS as situações de agressão do inimputável. APENAS naquelas situações em que a
REAÇÃO/COMBATE se mostrarem INEVITAVEIS, poderia o agente agir em legitima defesa. Se
for evitável, deve ele optar pela a saída. Seriam limitações ético-sociais da legitima defesa,
refletindo na analise da proporcionalidade da reação.
R: o artigo que permite a LD não especifica taxativamente que direitos seriam tuteláveis pela
LD, se exclusivamente particulares ou supraindividuais.
Ocorre que há varias razoes para não se admitir: roxin, por exemplo, diz que a primeira
objeção diz respeito a AGRESSAO: pois quem agride deve ser o mesmo titular do bem jurídico
sacrificado, situação em que, para ser aceito, o ataque deveria vir de uma pessoa vidente, ou
seja, uma pessoa FISICA e não Juridica (como o Estado ou Empresa). Assim, se alguma pessoa
que atue em algum órgão vinculado a uma pessoa jurídica e realiza a conduta antijurídica,
seria aquela a pessoa contra a qual se defenderia, e não me relação aos bens jurídicos de
quem estas pessoas representam.
Outro obstáculo: TEOR ANTIJURIDICO que a conduta agressiva deve conter e que, em tese,
nem as pessoas jurídicas e nem a coletividade poderiam ter capacidade em incorrer em
condutas típicas. Assim só pode ser usada pra defender bens jurídicos individuais, ainda que os
primeiros autores autorizem que o Estado tenha a possibilidade de ter resguardado direitos
individuais referentes a ele por meio da causa de justificação. Outros rechaçam a LD de bens
supraindividuais tendo em vista 3 fatores: primeiro, os CP só autorizam a defesa em caso de
direitos pessoais; segundo, o Estado já se vale da Policia e do Judiciario pra fazer valer direitos
coletivos ou supraindividuais dos mesmos ou de pessoas jurídicas; e terceiro: seria temerário
autorizar que um cidadão aja em nome da defesa da coletividade, pois isso seria invocar a
possibilidade de guerra de uns contra todos.
POR OUTRO LADO, LISZT, MEZGER, WELZEL dizem ser plenamente possível que o Estado e a
Coletividade sejam TERCEIROS SUSCETIVEIS DE SEREM RESGUARDADOS POR MEIO DE
LEGITIMA DEFESA. Na maioria das codificações, quando trata da LD, o ordenamento não faz
alusão apenas a bens jurídicos individuais e nem diferencia entre um e outro bem jurídico a
ser resguardado. O próprio CP alemão permite LD em proteção da ORDEM JURIDICO
CONSTITUCIONAL DO PAIS. Alias, quando se permite que alguém atua pra repelir agressão a
si próprio e a seus filhos (terceiros), ultrapassa-se a noção de que está a atuar apenas em
nome de um bem jurídico pessoal, pois obvio que defende a vida alheia.
Outro fator que rechaça a não possibilidade: o individuo deve ter sua parcela de contribuição
para evitar lesões a bens de fruição difusa, posto que imposições legais de solidariedade
humana reforçam a mudança do modo de atuar dos indivíduos numa sociedade de riscos
que devam ser evitáveis.
A conscientização dos cidadãos para a questão ambiental, para o respeito pelas noras penais e
constitucionais de proteção ao meio ambiente.
Ex: trafico de drogas. Bem jurídico saúde publica. Expressiva lesividade que o trafico causa à
sociedade. Punição em razão do perigo social.
POR OUTRO lado, seria admitido a insignificância nesses crimes que ferem bens jurídicos
supraindividuais, quando não ocorrer efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados. Não haveria,
de acordo com o principio da ofensividade, razão para se tutelar penalmente a conduta, em
razão do desvalor de um resultado. É o caso dos crimes contra ordem tributaria e descaminho,
onde é uníssona a aplicação da insignificância quando o dano for de até 20 mil reais.
DIREITO PENAL
Fragmentariedade quer dizer que o direito penal deve se preocupar apenas com parcela das
condutas ilícitas, abrangendo somente as mais reprováveis. É um principio dirigido ao
legislador, atuando no campo abstrato, devendo aquele eleger alguns fragmentos.
Já o principio da subsidiariedade atua no campo concreto. O direito penal só ira agir quando os
outros ramos do direito não forem capazes de resolver o conflito.
R: CF é o centro. Nem todo bem jurídico é um bem jurídico penal, assim a escolha dos bens
jurídicos penais é feita pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É ela quem elege, seleciona os bens
jurídicos de maior importância que merecem a tutela penal. Assim, o direito penal só será
legitimo quando proteger valores consagrados pela CF.
P: CLAUX ROXIN – ESPIRITUALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL? Liquefação. Espiritualização dos
bens jurídicos.
R: Se refere à proteção dos bens jurídicos. O direito penal inicialmente foi pensado e destinado
a proteção de bens jurídicos de cunho individual. Punia-se a efetiva lesão/dano aos bens
jurídicos. Com a evolução da sociedade veio a necessidade de se tutelar também condutas que
antecedem o dano efetivo.
Assim o Direito penal passa a se preocupar com crimes de PERIGO , chamado de DIREITO
PENAL DO RISCO/DO PERIGO e também com crimes que atentem contra bens jurídicos
supraindividuais e difusos.
DIREITO PENAL
R: A tese da Coculpabilidade, em sua visão tradicional, foi cunhada por Zaffaroni. Para ele,
existe uma responsabilidade social do Estado em razão da não inserção social do individuo,
devendo suportar parte do ônus do comportamento desviante por parte dos indivíduos
marginalizados ao poder, que possuem menor capacidade de autodeterminação diante das
concausas socioeconômicas da criminalidade.
PENAL
Difere-se do NEOKANTISMO PENAL: ciência do DEVER SER. Carga Axiológica (do juízo de valor)
e material. Deve-se graduar o injusto com a gravidade da lesão produzida. Conduta passa a ter
um significado social. Admite elementos subjetivos no tipo penal.
DIREITO PENAL
Ocorre um crime material (de resultado naturalístico) -> de Olvido: a omissão do garantidor
decorreu de culpa (não do dolo). Ex: um salva vidas que estava mexendo no celular ao invés de
prestar atenção nos banhistas. Pai que deixa filho de tenra idade no carro dentro do
estacionamento do mercado.
P: DISCORRA SOBRE O DIREITO PENAL QUANTICO – exige além de um nexo físico, um NEXO
NORMATIVO e também exige a tipicidade material do fato, afastando condutas socialmente
aceitas.
R: Consiste no DP que não se contenta com a mera relação de causalidade (relação física de
causa e efeito – cientificismo, ciências naturais) adotada pela teoria dos Antecedentes Causais
(equivalência dos antecedentes) e da causalidade adequada. Isso porque, na analise do nexo
causal DEVE TAMBÉM ANALISAR OS ELEMENTOS INDETERMINADOS, o chamado NEXO
NORMATIVO e a tipicidade material, a serem aferidos na analise do caso.
Entao o Direito Penal Quantico diz que há uma IMPRECISAO NO DIREITO que se afasta da
dogmática penal e se aproxima da politica criminal.
Com isso há uma nítida exigência da tipicidade material, afastando da esfera penal CONDUTAS
SOCIALMENTE ACEITAS e que não tragam uma carga mínima de lesão ao bem jurídico. Liga-se
a teoria da IMPUTAÇÃO OBJETIVA.
Para a imputação objetiva, o Nexo Causal seria formado por 3 etapas de analise. Num primeiro
momento se analisa a EQUIVALENCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS, num segundo momento a
imputação objetiva do resultado e, somente num terceiro momento, o dolo ou a culpa.
O que a Teoria da Imputação objetiva fez foi afirmar também que a responsabilidade também
decorre de uma imputação objetiva e subjetiva do resultado, MAS QUE A IMPUTAÇÃO
OBJETIVA AO SER AFERIDA É COMPOSTA NÃO SOMENTE POR UM NEXO FISICO, MAS TAMBÉM
POR UM NEXO NORMATIVO. Desta forma, após aferir a imputação objetiva (nexo físico + nexo
normativo) é que se passa a analise da imputação subjetiva (dolo ou culpa)
Para a teoria do tipo avalorado/tipo neutro/tipo acromático, a tipicidade não indica coisa
alguma acerca da antijuridicidade. A finalidade do tipo penal é apenas descrever a conduta
criminosa de forma mais objetiva possível, ignora outros elementos como ilicitude e
culpabilidade.
1931, Mezger traz a teoria da Ratio Essendi, onde a tipicidade não é um indicio da ilicitude,
mas sim a ESSENCIA DA ILICITUDE. Há uma dependência entre elas. Chama de ilicitude
tipificada. Injusto penal = fato típico + ilícito, analisados conjuntamente.
Weber cria então a TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, chamada de TIPO TOTAL
DO INJUSTO, onde as excludentes de ilicitude são elementos negativos do tipo penal, ou seja,
para que haja um fato tipo, um injusto penal, não podem estar presentes excludentes de
ilicitude. Caso haja alguma, não haverá nem fato típico, não haverá um injusto penal.
DIREITO PENAL
Conclusão: se a vitima induzida, instigada ou auxiliada pratica o ato letal e morre, o crime é
consumado. Se a vitima realiza o ato fatal e sofre lesão grave, o crime é consumado, porem
com outra pena. Se a vitima sofre só lesão leve o fato não é punido nem mesmo na forma
tentada.
DIREITO PENAL
Exemplo típico é a lesão corporal seguida de morte. O dolo do agente era de praticar uma
lesão corporal, mas por culpa acabou causando a morte. Ex: um soco na beira da calçada onde
a vitima acaba sendo arremessada para a via e morre atropelada. A culpa está no fato de que
era previsível (havia como prever) que com o soco a vitima poderia ser arremessada nos
lugares onde trafegam carros em alta velocidade.
Em regra, não admite-se tentativa nos crimes preterdolosos pelo fato de que não cabe
tentativa na culpa própria, onde o resultado em tese é involuntário.
Ex: tentativa de manobra abortiva qualificada pela morte culposa da gestante. Caso em que o
feto não morre, mas a mae por ter ingerido substancia perigoda vem a óbito. Dolo no aborto,
culpa na morte. TENTATIVA DE ABORTO QUALIFICADO PELA MORTE.
R: Não. Trata-se de um caso que não se admite o arrependimento posterior mesmo que o
crime seja sem violência ou grave ameaça. Isso porque neste caso, se o agente se arrepende
ele será beneficiado pelo não oferecimento da denuncia (se arrependimento for anterior a
ela).
DIREITO PENAL
R: Em ambos há a falsa percepção da realidade. Ou seja, o agente não sabe o que faz.
Diferem-se nos seguintes aspectos: No erro de tipo há a pratica de uma conduta típica sem
querer pratica-la, quando o agente erra sobre os elementos constitutivos do tipo penal. Entao
o sujeito acha que não está praticando o crime, quando na verdade está.
Já no Delito Putativo por ERRO DE TIPO, o agente deseja a pratica do crime e pensa em pratica-
lo, no entanto a conduta por ele praticada é ATIPICA. Ex: visitante do museu de cera atira na
reprodução humana achando que está matando ALGUEM. Ex 2: sujeito na posse de um talco
acha que o que carrega é cocaína (droga) e comercializa a substancia. Veja, o sujeito imagina
situação de fato que enseja a pratica de sua conduta, que imagina ser um crime que, no
entanto, é um fato atípico. Também há um erro sobre elementos constitutivos do tipo, mas ele
quer praticar o crime, acha que está cometendo.
Então ele imagina a pratica de um FATO TIPICO, ilicitamente. Mas pratica fato atípico sem
querer (crime imaginário). Se acha “o criminoso”, mas não se passa de um imoral. TRATA-SE
DE UM CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO.
P: ESPECIES DE ERRO
R:
a) Erro de tipo permissivo: é o erro que recai sobre as cisrcunstancias fáticas de uma
causa de justificação
b) Erro de permissão: é o erro de proibição indireto. Erro que recai sobre os LIMITES OU
EXISTENCIA de uma causa de justificação.
c) Erro culturalmente condicionado: quando o agente não compreende a norma ou o
valor da norma em razão de seu baixo nível de conhecimento cultural, haverá um erro
culturalmente condicionado. Ex: índio, seila, alguém não integrado.
d) Erro de vigência: desconhece existir a lei -> não isenta de pena – lindb.
e) Erro de EFICÁCIA: ACREDITA QUE a norma jurídica já não está produzindo seus efeitos.
f) Erro de Subsunçao: sabe que sua conduta é ilícita ou podia saber, mas supõe que seu
fato se amolda a outro tipo penal, distinto do que pensava cometer com sua conduta
voluntaria. Não há isenção de pena. É um erro de proibição evitável, talvez só diminua a pena.
Ex: falsifico cheque mas acho que cheque é documento particular, quando é publico e a ppena
é mais grave.
R: Conceito: tentativa é o inicio da execução de um crime que somente não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Assim, a tentativa PRESSUPÕE (EXIGE),
necessariamente, o INICIO DA EXECUÇÃO DE UM CRIME. Mas quando se inicia a execução de
um crime? Em qual momento se inicia a execução? Algumas teorias tentam distinguir atos
preparatórios dos atos executórios.
a) Teoria SUBJETIVA = não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios,
pois a vontade está presente em todos os momentos. Caberia ao juiz, no caso concreto, definir
se houve ou não inicio dos atos executórios para que se possa falar em tentativa.
b) Teoria OBJETIVO-FORMA = o ato executório é aquele em que se inicia a realização do
verbo núcleo do tipo. É a adotada no Brasil.
c) Teoria OBJETIVO-INDIVIDUAL (Objetivo- Subjetivo) = os atos executórios são os
relacionados ao inicio da conduta típica, do verbo do tipo E também os imediatamente
anteriores, de acordo com o plano concreto do autor. (MAIS TOP)
d) Teoria OBJETIVO-MATERIAL = atos executórios são aqueles em que se começa a
praticar o núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao inicio da conduta típica,
MAS DE ACORDO COM UM TERCEIRO OBSERVADOR.
e) Teoria DA HOSTILIDADE AO BEM JURIDICO = ato de execução é aquele que acarreta
efetivo ataque ao bem jurídico, já o ato preparatório é aquele que mantém o bem em estado
de paz.
E a tentativa de furto, é possível? Aqui temos que lembrar das teorias que explicam o
momento CONSUMATIVO do furto.
a) Contrectatio = consuma-se furto pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia.
Tocou, consumou.
b) APPREHENSIO ou AMOTIO = consumação ocorre quando coisa passa para o poder do
agente, AINDA QUE POR BREVE ESPAÇO DE TEMPO, mesmo que perseguido e pego pela policia
ou vitima. Houve a INVERSAO DA POSSE. Teoria da inversão da posse. Consuma-se o furto
mesmo que não haja posse mansa e pacifica. Basta a coisa ser retirada da esfera de
disponibilidade da vitima, não precisando sair da sua vigilância (ou seja, pode estar vendo a
coisa na mao do bandido) (não exige posse pansa e pacifica e nem desvigiada do bem).
ENTAO, acho que caberia tentativa do furto caso o agente toque no bem e não consiga
inverter a posse dele. Ex: entra no carro pra levar embora, mas dono chega e ele ve e vaza.
PENAL
R: Não raras vezes, abordagens policiais culminam não só em Resistencia à pratica do ato legal
como também em ofensas aos agentes executores (agentes públicos). Recusam-se a
submeter-se à ação policial e se voltam contra seus executores.
Na resistência, há oposição positiva à execução do ato legal mendiante violência (força física)
ou ameaça (constrangimento moral) contra a pessoa do executor, ao passo que o desacato se
limita ao menosprezo, à humilhação do servidor por meio de gestor, palavras, escritos, SEM,
poranto, ato tendente a atingir a integridade física do individuo.
Há quem fale que, uma vez cometida a ofensa verbal (um desacato) em conjunto com a
conduta positiva de resistir à execução do ato, a primeira conduta (ofensa – desacato) estaria
absorvida pela segunda (resistência – ainda que de pena menor), porque, afinal, tudo se insere
na finalidade de não ser submetido ao ato legal executado. Haveria uma ABSORÇÃO,
CONSUNÇÃO.
STJ: não se aplica o principio da CONSUNÇÃO. No caso concreto, talvez poderá haver, mas
não a priori. O STJ até reconheceu a possibilidade do desacato ser absorvido pela resistência
quando as ofensas verbais são proferidas no EXATO contexto do ato de resistência. No mesmo
contexto fático, além de resistir ativamente, profere ofensa verbal na tentativa de evitar a sua
prisão. Ou seja, nem sempre haverá consunção. Se os atos são na sequencia, bem delimitados
quanto ao momento, não aplica. Haverá concurso material.
DIREITO PENAL
Permite a introdução de elementos normativos e subjetivos nos tipos penais. Ilicitude passa a
ter concepção MATERIAL, sendo aceita como lesividade social. Adotou a teoria PSICOLÓGICO-
NORMATIVA da culpabilidade, revestindo a culpabilidade com o juízo de reprovabilidade.
Introduz elementos valorativos na causalidade (antes apenas física), introduz elementos
subjetivos no tipo (antes objetivo), introduz considerações materiais na ilicitude (antes
basicamente formal) e introduz elementos normativos na culpabilidade (antes entendida como
mera relação de causalidade psicológica).
Barroso assinala que: O garantismo é uma boa filosofia para lidar com o Direito Penal. Significa
respeitar o devido processo legal (contraditório, ampla defesa, duplo grau) e assegurar os
direitos fundamentais do acusado. Significa não querer salvar o mundo com tipificações
abundantes e penas exacerbadas, nem fazer juízes morais desqualificadores das pessoas, em
lugar de julgar FATOS objetivos. Garantismo, porém não significa tratar o Direito Penal sem
seriedade mínima, nem significa abdicar dos deveres de proteção atribuídos ao Estado. A
proteção dos direitos humanos, em qualquer sociedade civilizada, exige um grau moderado,
legitimo e proporcional de repressão estatal, para que o bem seja mais atraente do que o mal.
PENAL/PROCESSO PENAL/ORGANIZAÇOES CRIMINOSAS
Já o crime organizado por EXTENSAO diz respeito às infrações penais praticadas pela
organização, e são por isso denominados crimes da organização.
Ex: OC formada por fiscais do meio ambiente especializada na pratica de concussão. Exigem de
pequenos empresários o pagamento de propina, sobpena de interdição das atividades por eles
exercidas. Respondem pelo crime organizado por natureza + crimes de concussão (extensão),
em CONCURSO MATERIAL.
R: Seria, a principio, uma infiltração criminosa de redes ilícitas junto a entes governamentais
(instituições públicas), como forma de DOMINIO sobre o poder do Estado, gestor da maquina
publica.
Essa infiltração às avessas (criminosos se infiltrando no Estado) tem como objeto central
possibilitar que os tentáculos (braços) de uma organização criminosa estejam transfixados nos
poderes públicos estatais, facilitando a pratica de atos de corrupção ou a própria impunidade
de eventuais delitos cometidos. Estando próximas do poder e inseridas no centro do poder,
essas redes ilícitas conseguem manter-se informadas e blindadas acerca de eventuais ações
preventivas ou até mesmo repressivas a serem articuladas pelos órgãos de persecução estatal.
DIREITO PENAL
Criador: Hassemer. Para ele o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a
criminalidade oriunda das sociedade modernas. O poder punitivo estatal deveria limitar-se ao
núcleo do Direito Penal, isto é, à estrutura clássica dessa disciplina, sendo que os problemas
resultantes dos riscos da modernidade devem ser resolvidos pelo DIREITO DE INTERVENÇÃO,
única solução pra enfrentamento da atual criminalidade.
Em segundo plano, os bens jurídicos universais (objetos dos maiores riscos e ameaças da
atualidade, como os de natureza difusa) merecem um tratamento jurídico diverso do que bens
individuais. Entao bens jurídicos supraindividuais, coletivos e difusos receberiam não a tutela
do direito penal clássico, mas de um direito intervencionista.
Deve-se criar um Direito Intervencionista, pois o Direito Penal clássico não tem vocação para
lidar com as questões inerentes à modernidade. Seria um Direito que estaria situado ENTRE O
DIREITO PENAL E O CONTRAVENCIONAL, entre o DIREITO CIVIL E O DIREITO PUBLICO, com
garantias menos amplas e imposição de sanções menos drásticas.
Entao, no Direito Penal ficariam apenas as condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e
aquelas que causam perigo concreto. As demais condutas, difusas ou coletivas, e as
causadoras de perigo abstrato, por serem apenadas de maneira mais branda, seriam reguladas
por um sistema jurídico diverso, com garantias materiais e processuais mais flexíveis,
possibilitando mais celeridade e amplo, sob pena de se tornar o Direito Penal inócuo e
simbólico. Não seria tarefa do Poder Judiciário aplica-las, mas da ADM PUBLICA. Ex: ilícitos
econômicos e ambientais. Sanções como multa, suspensão, interdição de atividades.
R: Teoria desenvolvida nos EUA, tendo correlação com a ideia de Direito Penal do Autor,
Direito Penal do Inimigo, de 3ª velocidade. Tal teoria nasce para justificar o uso da tortura em
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, em que não há outra maneira efixaz de CONTER UMA ATIVIDADE
CRIMINOSA. Ou seja, só pode ser usada para evitar graves crimes, como de terrorismo, por
exemplo. O raciocínio é o seguinte: uma ameaça de grande proporções está na iminência de
ser concretizada – a bomba vai explodir –, e somente a tortura contra um prisioneiro constitui-
se em meio idônea para preservar a vida ou outro bem jurídico de inúmeras pessoas de bem.
P: QUAL É A 4ª VELOCIDADE DO DIREITO PENAL?
R: sim, poderá. Por se limitar à interpretação de uma norma, tem eficácia retroativa, ex tunc,
ainda que seja mais gravosa ao reu. Porém, em respeito a coisa julgada, não atinge fatos já
definitivamente julgados.
Por ser mera atividade interpretativa, que busca o efetivo alcance da lei, é possível utiliza-la
até mesmo em relação as normas incriminadoras. Norma incriminadora pode ser alvo de
interpretação extensiva. Ex: 159 CP -> extorsão mediante sequestro, que também abrange a
extorsão mediante cárcere privado.
Difere da interpretação analógica (ou intra legem) que ocorre quando a lei possui uma
formula casuística seguida de uma formula genérica. Técnica usada pra possibilitar aplicação
da lei a inúmeros casos similares.
P: SOBRE O CONFLITO APARENTE DE NORMAS, NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA
SUBSIDIARIEDADE?
R: Estabelece que a lei primária tem prevalência sobre a lei subsidiária. A lei subsidiaria define
como crime um fato incluído por aquela na previsão de um delito mais grave, como
qualificadora, agravante, majorante ou, inclusice, modo de execução.
Há subsidiariedade entre 2 leis penais quando existem estágios ou graus diversos de ofensa a
um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior gravidade
descrita na lei primária, engloba a menos ampla, contida na norma subsidiaria, ficando a
aplicabilidade desta condicionada à não incidência da primária.
O crime da lei subsidiaria, além de ser menos grave que o da primária, dele também difere
quanto à forma de execução, já que corresponde a uma parte deste. A figura subsidiaria está
inserida na principal. Roubo contém em seu arquétipo o crime de furto + ameaça ou lesão
corporal.
Entao a lei subsidiaria exerce função complementar diante da principal. Só se aplica quando a
lei principal não puder incidir.
Além disso, na subsidiariedade não existem elementos especializantes, mas sim uma descrição
típica de fato MAIS ABRANGENTE e mais grave. A norma subsidiaria só sera utilizada na
impossibilidade de incidência da norma primária, atuando como um soldado de reserva.
No principio da especialidade, a lei especial pode ser aplicada mesmo no caso de ser mais
branda que a geral (aplica tanto se mais grave ou menos grave). Já na subsidiariedade não, a
lei subsidiaria, menos grave, sempre será excluída pela lei principal, mais grave.
A subsidiariedade pode ser EXPRESSA ou EXPLICITA, quando a própria lei declara formalmente.
Ex: se as circunstancias evidenciam que o agnt não quis o resultado nem assumiu o risco de
produzi-lo “se o fato não constitui crime mais grave” “se o fato não constitui elemento de
outro crime”...
R: O fato mais amplo e grave consome ou absorve os demais fatos menos amplo e menos
graves, desde que estes (consumidos) sejam meio normal de preparação ou execução do fato
mais grave, ou que sejam mero exaurimento dos fatos mais graves (ante factum e pos factum
impunível).
A lei consuntiva (que absorve) prevalece sobre a lei consumida. Há uma relação de magis para
minus, de continente para conteúdo, de forma que a lei que prevê fato mais amplo consome
as demais.
Fundamento: o bem jurídico tutelado pela lei penal menos ampla já está protegido pela lei
penal consuntiva (mais ampla). Ou entao a natureza dos meios adotados ou dos efeitos
produzdos, ou bem de que aquela assuma como elemento constitutivo ou circunstancia
qualificadora de algum fato previsto por outra lei.
Trata-se de uma sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, na qual o fato mais amplo
consome o menos amplo, evitando-se dupla punição, pois um deles é parte de um todo. Por
isso o crime consumado consome o crime tentado, ocorrendo mesmo fenômeno entre delitos
de dano e os delitos de perigo.
Aqui NÃO há um fato único buscando amoldar-se em uma ou outra lei, mas uma SUCESSAO de
fatos em que o mais amplo e grave absorve os menos amplos e graves.
A concusnão pode ter origem por expressa previsão da lei ou de sua interpretação.
Crime complexo ou composto é modalidade que resulta da fusão de dois ou mais crimes, como
roubo. Protege-se, pois, 2 ou mais bens jurídicos. Masson diz que não seria hipótese de
consunção aqui. O crime complexo não absorve os delitos autônomos, mas sim é um
verdadeiro concurso de crimes.
Já o crime progressivo se opera quando o agente querendo desde o inicio o resultado mais
grave, pratica, mediante a reiteração de atos, crescentes violações ao bem jurídico. Pressupõe
um crime plurissubissitente. Uma conduta fracionavel em vários atos. O ato final consome os
anteriores, que produziram violações mais brandas ao bem jurídico finalmente atacado,
DENOMINADOS DE CRIMES DE AÇÃO DE PASSAGEM. Há um único elemento subjetivo e de
conduta composta em vários atos, e a progressividade no dano ao bem jurídico. Desde o inicio
o crime mais grave é desejado pelo sujeito. Lesa gradativamente o bem jurídico que pretende
atacar.
Inicialmente é quando 2 ou mais leis se repetem diante do mesmo fato. A aplicação de uma
norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra norma que também prevê esse mesmo fato
como crime. Ex: se no caso concreto for reconhecido que a conjunção carnal se enquadra na
figura da violação sexual mediante fraude, não será possível atribuir ao agente o crime de
estupro. Alternatividade imprópria) -> Quando o legislador disciplina o mesmo fato mediante
a previsão de 2 ou mais leis penais. No entanto, tal tese deve ser abandonada. Isso porque, o
que ocorre, na verdade, é um equivoco do legislador, um erro, solucionável pela revogação
tácita da norma, pois uma lei posterior estaria versando integralmente sobre matéria da lei
anterior, de igual natureza e hierarquia.
Alternatividade própria -> 2 ou mais tipos penais protetores de um único bem jurídico contra
diversas ofensas, não tem espaço por questão de lógica, é dizer, a ausência de um dos
requisistos basilares do instituto. Não existe conflito entre leis penais, mas sim um conflito
INTERNO na própria lei penal. Ademais, o critério da consunção resolve tais problemas acaso
surgidos nos tipos mistos alternativos.
Outros autores entendem a Aternatividade quando o tipo penal contém em se corpo VARIOS
FATOS, alternativamente, como modalidades de uma mesma infração penal. Sujeito
praticando um ou mais núcleos, sucessivamente, no mesmo contexto, haverá crime único. São
os tipos mistos alternativos, ação múltipla ou conteúdo variado. Podem ser quanto à conduta
(33 drogas), ao modo de execução (121, §2, IV), ao resultado naturalístico (129, §2, III), ao
objeto material (234 CP), aos meios de execução (121, §2, III), às circunstancias de tempo (123
CP), às circunstancias de lugar (233 CP), ou ainda perante outras situações apontadas pelo
legislador.
Tal principio não seria, para boa aprcela da doutrina, útil pra resolver conflito de leis, pois
nestes mesmos casos a consunção as resolve.
Por tal razão, o principio da alternatividade não é aceito pela doutrina majoritário como
solução para o conflito aparente.
R: O comandante de uma organização criminosa, quando não pratica atos executórios, pode
ser responsabilizado pelos delitos praticados pelo grupo sob sua regência não apenas por sua
participação na qualidade de AUTOR INTELECTUAL (PARTICIPE) ou por sua autoria quando
evidenciada a existência de um aparato organizado de poder (AUTOR DE ESCRITORIO –
HIERARQUIA), mas também quando atuar como autor MEDIATO à luz da teoria do domínio
do fato pelo domínio social (espécie de domínio do fato – teoria que tenta distinguir autor
de participe).
Aqui, para que o autor detrás do autor possa ser caracterizado como autor mediato especial,
que se vale de “instrumento punível” (seus comandados que integram a organização) para a
pratica de crime, “deve possuir o domínio (em razão do seu poder de condução) da produção
do resultado, enquanto ofensa ao bem jurídico. Tal domínio compreende a possibilidade de
controlar o instrumento punível (os comandados) em suas relações fático-sociais orientadas ao
resultado, em virtude da sua disposição condicionada ao fato, circunstancia que assegura ao
comandante a ocorrência do resultado.
PENAL
Mesmo raciocínio será aplicado quanto a possibilidade do agente responder pelo crime d
eassociação criminosa envolvendo participação de criança ou adolescente (288 p único) em
concurso material com o delito de corrupção de menores, previsto no 244 B do ECA.
Para uma primeira corrente, a pessoa jurídica de direito publico pode ser PENALMENTE
responsabilizada, pois a Constituição Federal e a lei 9605/98, que tratam da responsabilidade
por crimes ambientais, não fazem distinção entre a pessoa jurídica de direito privado e a
pessoa jurídica de direito publico.
Já para uma segunda corrente, NÃO É possível, pois a sanção penal acabaria prejudicando A
PROPRIA COLETIVIDADE, seja em face da lesão ao patrimônio publico (quando da aplicação das
penas de multa), seja com a suspensão ou extinção de serviço de interesse público (nas demais
penas).
R: os crimes próprios são aqueles crimes em que o tipo penal exige uma situação fática ou
jurídica diferenciada por parte do sujeito ativo. Exige uma qualidade especial do sujeito ativo.
São próprios PUROS quando a ausência da condição imposta pelo tipo penal (a qualidade
especial) leva à ATIPICIDADE do fato. Ex: prevaricação -> excluída a elementar funcionário
publico, não subsiste crime algum – fato atípico).
São próprios IMPUROS quando a exclusão da especial posição do sujeito ativo acarreta na
desclassificação para OUTRO DELITO, como no peculato doloso, pois, afastando-se a elementar
funcionário publico, o fato passará a constituir crime de furto ou apropriação indébita ->
atipicidade relativa.
R: TRATA-SE de uma classificação no âmbito dos crimes praticados por funcionários públicos
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO em geral (crimes funcionais).
Nos delitos funcionais, a qualificação subjetiva não precede ao fato, mas deriva do sujeito por
uma atividade que ele exercita no momento do fato. Ou seja: a lógica dos crimes funcionais é
que o sujeito, na situação concreta, esteja exercitando uma função publica. Desse dado de fato
deriva a qualificação de funcionário publico, necessária à configuração dos crimes. Logo, os
crimes funcionais são classificados com delitos próprios com estrutura inversa, pois é
necessário indagar sobre o fato antes de concluir que a qualificação subjetiva de funcionário
publivo subsista realmente.
R: Crimes de conduta infungível ou atuação pessoal. Aqueles que so podem ser praticados pela
pessoa expressamente indicada no tipo penal. É o falso testemunho.
Por tal motivo, NÃO ADMITEM COAUTORIA, mas sim participação, eis que a lei não permite
que a execução seja delegada a terceira pessoa. Se no falso testemunho a testemunha mentir
em juízo por ter sido induzida, instigada ou auxiliada por seu advogado, este será participe e
não coautor, pois não poderá mentir em seu lugar nem juntamente com ela.
Exceção: admite-se COAUTORIA EM CRIMES DE MAO PROPRIA nos casos de FALSA PERICIA,
quando praticada em CONCURSO por 2 peritos, contadores, tradutores, interpretes. É um
crime de mao própria cometido em coautoria. Entretanto, para a teoria do domínio do fato os
crimes de mao própria admitiriam sim a coautoria> o sujeito pode ser autor do delito sem
realizar o verbo núcleo do tipo, bastando que tenha o controle final do fato.
R: Fala-se em crime complexo quando o crime é resultado da união de dois ou mais tipos
penais no mesmo dispositivo, tipo penal incriminador. É o crime complexo em sentido estrito.
Ex: roubo (furto + ameaça ou lesão corporal).
De seu turno, CRIME COMPLEXO EM SENTIDO AMPLO é o que deriva da FUSAO DE UM CRIME
COM UMA CONDUTA PENALMENTE IRRELEVANTE. Ou seja, o tipo penal incriminador descreve
uma conduta criminosa somada a uma conduta não criminosa. Denunciação caluniosa = junção
da calunia (crime) + noticiar à autoridade publica a pratica de uma infração penal e sua autoria
(não é crime).
R: É um critério que reside na liberdade ou não para o INICIO da persecução penal contra o
autor do delito.
Já os crimes incondicionados são aqueles que a instauração da persecução penal é livre, não
depende de nenhuma condição de procedibilidade, especifica para ação. O Estado pode inicia-
la sem nenhuma autorização ou condição especial, como o homicídio.
P: O QUE SÃO CRIMES DE MERA SUSPEITA? CRIME SEM AÇÃO? CRIME DE MERA POSIÇÃO?
R: são crimes em que o agente NÃO REALIZA conduta penalmente relevante. Na verdade são
crimes em que o agente é punido em razão da suspeita despertada pelo seu modo de agir. Um
exemplo seria a contravenção penal relativa a “posse não justificada de instrumento de
emprego usual na pratica de furto”.
R: O agente quer e persegue um resultado que não precisa ser alcançado para que o crime se
consuma, como no caso da extorsão mediante sequestro.
Crime de tendência ou atitude pessoal – crime em que a tendência afetiva do autor delimita a
ação típica, ou seja, a tipicidade pode ou não ocorrer em razão da atitude pessoal e interna do
agente. Ex: toque do ginecologista ao fazer diagnóstico, que pode configurar mero agir
profissional ou então crime sexual, dependendo da tendência (libidinosa ou não) ou então no
caso de alguém proferir palavras contra alguém, que podem ou não configurar injuria em
razão da intenção de ofender a honra ou apenas de criticar ou brincar.
Crime mutilado de dois atos ou tipos imperfeitos de dois atos – o sujeito pratica um delito,
com a finalidade de obter um benefício posterior. Ex: falsidade documental para cometer
estelionato. Juarez Cirino: o resultado pretendido exige uma ação complementar (a falsificação
do documento e a circulação do documento no trafego jurídico). A intenção, como
característica psíquica especial do tipo, aparece, geralmente, nas conjunções subordinativas
finais “para, a fim de, com o fim de..”, que indicam finalidades transcendentes do tipo, como
ocorre na maioria dos crimes patrimoniais.
PENAL
R: estes crimes possuem correlação com o CRIME PROGRESSIVO. O crime progressivo é aquele
que para ser cometido deve o agente violar OBRIGATORIAMENTE outra lei penal, a qual tipifica
crime menos grave. Este crime menos grave, de obrigatória caracterização, é chamado de
crime de ação de passagem. O agente, pretende desde o inicio produzir o resultado mais
grave, praticando sucessivas violações ao bem jurídico. Em razão do principio da consunção
(conflito aparente normas), o crime mais grave absorve o menos grave. Ex: relação entre
homicídio e lesão corporal.
É modalidade de CRIME OMISSIVO (não fazer) IMPRÓPRIO (dever legal), comissivo por
omissão, CULPOSO, mais especificamente, CULPA INCONSCIENTE (SEM PREVISAO).
Crime omissivo improprio CULPOSO (poderia prever, mas não previu). A omissão culposa do
agente gera o descumprimento do seu dever de agir. Ou seja, o sujeito tinha o dever legal de
agir (garantidor), mas, por imprudência, negligencia, imperícia (culpa) deixou de agir quando
devia e podia. Dessa omissão culposa, produziu-se o resultado naturalístico. Exemplo: pai
estaciona seu carro em cia publica, em dia de muito calor, e dirige-se ao mercado, porém
esquece seu filho de tenra idade no interior. Ao demorar para voltar, a criança falece por
insolação e asfixia.
Houve culpa inconsciente (o sujeito poderia prever que tal fato ocorreria, mas não previu).
Não há entao responsabilidade objetiva.
R: seria a proteção aos informantes confidenciais. Os tocadores de apito. Pessoas que prestam
informações acerca de crimes cometidos por organizações corruptoras. Os whistleblowers
nada têm a ganhar processualmente com as informações que prestam. Mas podem perder
muito se suas identidades dorem reveladas, pois fazem parte de uma estrutura qualquer da
ADM P. ou de uma empresa, na qual perceberam a pratica de crimes ou infrações não penais
por colegas, superiores hierárquicos, administradores. Aqui estão os whistleblowers, os
INFORMANTES. Podem ser remunerados ou não, em função da valia das informações que
prestam. Suas identidades em regra são mantidas em sigilo pra evitar retaliações.
Observe-se, não se confunde com o colaborador, pois não participa e nem é coautor de crime
algum. O colaborador sim, almeja conquista de prêmios processuais.
R: São 3 teorias que explicam o concurso de agentes na pratica de delitos. A teoria Monistica,
dualística e pluralística.
Teoria Pluralística: Bittencourt diz: a cada participante corresponde uma conduta própria, um
elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. A pluralidade de agentes
corresponde à pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do
fato delituoso. Não é a adotada em regra pelo CP. No entanto, será aplicada excepcionalmente
nos seguintes casos: Aborto provocado por terceiro COM o consentimento da gestante: ao
terceiro executor imputa-se o crime do 126, enquanto para a gestante incide o crime previsto
no 124, in fine; Corrupção Passiva e Ativa: o funcionário publico pratica a corrupção passiva, e
o particular a corrupção ativa; Falso testemunho e falsa perícia: quem faz afirmação falsa, nega
ou cala a verdade, responde pelo 342 CP, já quem dá, oferece ou promote dinheiro ou
vantagem, responde pelo 343.
Teoria Dualistica: para tal teoria, há 2 crimes distintos. Um crime para os autores, ou seja,
aqueles que realizam a ATIVIDADE PRINCIPAL, a conduta típica descrita no tipo penal, e outro
crimes para os participantes, aqueles que desenvolvem uma atividade SECUNDARIA, que não
realizam a conduta nuclear do tipo. Para alguns autores, essa teoria aproxima-se dos
parágrafos do artigo 29 CP, que trata de maneira diversa os autores e os participes.
Bittencourt, porém, estabelece que os parágrafos do 29 incidem na teoria MONISTA, por meio
do SISTEMA DIFERENCIADOR, que distinfue a atuação de autores e participes, permitindo
uma adequada dosagem e individualização da pena de acordo com a EFETIVA PARTICIPAÇÃO
E EFICACIA CAUSAL da conduta de cada participante, na medida da culpabilidade,
perfeitamente individualizada.
PENAL
a) Crimes de Atitude
b) Crimes de tendencia.
c) Crimes de Tendencia Interna Transcendente (crime de intenção) e suas espécies;
R: inicialmente cumpre ressaltar que os Delitos de Intenção são chamados também de Delitos
de Tendencia Interna Transcendente. É um crime de intenção a mais. Portanto, são sinônimos
(delito de intenção é sinônimo de delito de tendencia interna transcendente).
Os crimes de ATITUDE são aqueles em que existem ESTADOS ANIMICOS que informam
a dimensão SUBJETIVA do tipo, intensificando ou agravando o conteúdo do injusto, mas que
não representam um desvalor social independente. É a classificação de Juarez Cirino: os tipos
penais de ATITUDES caracterizam-se pela existência de estados anímicos que informam a
dimensão subjetiva do tipo e intensificam ou agravam o conteúdo do injusto (crime), mas não
representam um desvalor social independente, como a crueldade, a má-fé, a traição. Exemplo:
as qualificadoras do §2, IV do 121, em especial o homicídio cometido à traição e mediante
dissimulação. Em ambos os casos há um estado anímico, ou seja, há uma intenção subjetiva
que impulsiona o crime no intelecto do agente, embora sua presença não mude, por si só, a
natureza do próprio crime, mas sim apenas o agrave (qualificadora ou causa de aumento).
Os crimes de tendencia interna transcendente (de intenção) são gênero, dos quais se
extraem subespécies. (resultado cortado x mutilado de dois atos).
Atenção: é diferente do CRIME DE TENDENCIA, pois estes caracterizam-se por uma tendencia
afetiva do autor que impregna a ação típica (fz parte do crime). Ex: crimes sexuais, onde a
ação é carregada pelo libido, lascívia, de modo que agarrar com violência os seios de mulher
pode ser crime sexual (se houver tendencia lasciva), crime de injuria (se com intenção de
ofender a honra) ou crime de lesões corporais (se com dolo de ferir).
R: Para Cirino, o conceito de dolo geral tem por objeto acontecimentos típicos realizados em 2
ATOS: no primeiro ato, o agente supõe consumar o crime, no entanto o crime se consuma com
o segundo ato posterior, realizado para encobrir o ato.
Exemplo: agente visa matar alguém e, para tanto, desfere tiros contra a vitima, mas, sem que
ele saiba, tais tiros não foram suficientes para a morte, apenas desacordando a vitima. Aí,
visando esconder o homicídio que já pensou ter consumado, ele joga o copora no rio, quando
a vitima finalmente morre. Assim, o dolo geral sempre depende da pratica de 2 condutas. O
crime visado pela primeira conduta só se consuma após a segunda, sem o agente saber disso.
A doutrina costuma tratar o dolo geral como espécie de ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL. Isso
porque na segunda ação praticada o agente supõe já ter praticado o crime como resultado da
primeira ação. Ocorre que, por ausência de previsão legal, não há que se falar em exclusão de
qualquer elemento do crime, respondendo o agente pelo crime visado no inicio da pratica
delitiva.
Há divergência apenas sobre qual nexo causal será imputado ao agente, se é o pretendido ou o
ocorrido efetivamente. 3 correntes: a) nexo real, efetivo; b) nexo visado por ele, evitando
responsabilidade objetiva; c) responde pelo nexo mais favorável. A depender da corrente,
incidira qualificadoras ou aumentos de pena relativos ao modo de execução. Majoritário seria
a do nexo real, efetivamente ocorrido.
Dolo alternativo: agente prevê pluralidade de resultados, dirige conduta pra qualquer deles.
Lesão ou homicídio e dirige conduta pra praticar uma OU outra, não há preferencia, nem
assume o risco de nenhuma delas especificadamente. Será Objetivo quando se refere a
espécie de crime visado (dolo de matar ou de lesionar) ou Subjetivo quando pretender atingir
uma ou outra pessoa.
Ex: medico que acredita piamente não estar mais obrigado a atender depois do plantão um
paciente fodido, incorre em erro mandamental, erro de mandado.
O medico deixa de prestar socorro aos pacientes que chegam ao hospital pq acreita não estar
obrigado a faze-lo. Desconhece seu dever de evitar o resultado, portanto. Erra sobre a
existência do próprio dever de prestar os cuidados, acreditando estar atuando de forma lícita.
P: DISCORRA SOBRE A TEORIAS EXTREMADA DO DOLO, TEORIA LIMITADA DO DOLO, TEORIA
EXTREMADA E TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE.
A teoria limitada do dolo foi introduzida por Mezger, na tentativa de realizar pequenos ajustes
na questão do erro, por razoes propriamente de política criminal. Mantiveram-se os mesmos
elementos e suas mesmas localizações na estrutura analítica do crime, mas substitui-se o
conhecimento atual (portanto concreto) da ilicitude pelo conhecimento presumido da ilicitude.
Tal alteração tinha uma finalidade óbvia: a punição de delinquentes habituais.
Como se sabe, no direito penal há basicamente duas espécies de erro: o erro que incide sobre
circunstâncias ou elementos do tipo objetivo, e o erro que recai sobre o conhecimento da
ilicitude do fato, ou erro de proibição. Ao longo do desenvolvimento das diferentes escolas e
teorias que trataram do conceito analítico de crime, diferentes teorias tentaram explicar a
relação do erro com os elementos do crime, sendo usualmente mencionadas as teorias do
dolo e as teorias da culpabilidade, ambas possuindo sua vertente limitada e extremada.
Essa tendência de punibilidade de condutas que isoladamente não acarretariam risco ao bem
jurídico é reflexo da chamada desmaterialização dos bens jurídicos porque os delitos de
acumulação referem-se a crimes contra bens imateriais, como aqueles praticados contra o
meio ambiente ou o consumidor.
A conduta lesiva de um pequeno fazendeiro em relação ao ambiente pode, pois, não danificar
significativamente o meio como um todo, mas o estímulo a tal criminalidade, por meio da não
punição das pequenas condutas, pode ter consequências catastróficas.
Tem relação com os crimes vagos, que são aqueles que o sujeito passivo é ente ou coletividade
destituídos de personalidade. São também chamados de multivitimários ou de vítimas difusas.
Assim, trata-se da penalização de condutas que afetam bens NÃO MATERIAIS, como o são a
integridade física ou patrimônio. A espiritualização dos bens (na linguagem de Claus Roxin) é
uma forma de precaução de crimes contra bens materiais pela punição antecipada em relação
a condutas que afetem bens de toda a coletividade, bens difusos, que ainda não sejam
palpáveis, propriamente.
R: um sujeito que é capaz de conduta e que realiza uma conduta que preenche os requisitos de
um tipo objetivo, pode, sem embargo, carecer (não ter) de capacidade psíquica para conhecer
os elementos exigidos pelo tipo objetivo, isto é, não ter a capacidade psíquica de dolo, ou, o
que pe o mesmo, encontrar-se num estado de erro de tipo psiquicamente condicionado.
É bem conhecido que, em certos males psíquicos, são produzidos fenômenos psicopatológicos
conhecidos como alucinações ou ilusões. Ex: supõe-se que lenhador sofra uma ilusão ótica que
lhe faça perceber uma arvore em lugar de um homem, e decide corta-la, causará lesões ou
morte, isto é, realizará uma conduta objetivamente típica de lesões corporais ou homicídio,
mas não se poderá falar de dolo de lesões nem de dolo de homicídio, já que não se trata de
uma conduta final de lesionar ou matar e sim de cortar uma arvore. Neste caso estaremos
diante de uma incapacidade de conhecer os elementos do tipo objetivo, proveniente de uma
causa PSICOPATOLÓGICA, que não deve ser confundida com a incapacidade de culpabilidade
(imputabilidade).
As concepções tradicionais do erro e sua crítica – Zaffatoni: a exposição que divide o erro em
erro de tipo e erro de proibição, explica-se no marco de uma teoria do delito elaborada sobre a
base de um tipo complexo. Dentro do esquema que situa o dolo na CULPABILIDADE, esta
distinção (erro tipo x proibição) PERDE QUASE todo seu significado e torna-se coerente que aí
se sustente a teoria unitária do erro, ou seja, teoria que não distingue erro de tipo e de
proibição. Afirmando que todo problema do erro é um problema de culpabilidade e, como
dolo e culpa são por ela localizados na culpabilidade, qualque erro, seja sobre requisitos do
tipo, seja sobre a proibição da conduta, é resolvido da mesma maneira: quando invencivel
elimina a culpabilidade, já quando vencível dá lugar a culpa.
SISTEMA DE ABSORÇÃO - aqui a pena do crime mais grave absorve a menos grave dos crimes
em concorrência. Crítica a falha desse sistema é a impunidade dos crimes menos grave , uma
vez que depois da prática do crime mais grave todos os demais seriam desprezados.
SISTEMA DE EXASPERAÇÃO - nesse haverá uma única pena, sempre a mais grave aumentada
de um quantum variável fixado em lei. Crítica é a mesma d sistema do cúmulo jurídico, isto é, o
concurso de crimes redundaria numa causa de diminuição de pena.
R: A ponte de Ouro é cunhada por Von Liszt e ocorre quando a lei, por politica criminal, dá
tratamento mais favorável para aquele que voluntariamente não produz um resultado,
evitando-se a consumação de um crime. Ex: DV e AE. Inicio da execução, mas não responde
pela tentativa, mas sim pelo que objetivamente praticou.
A ponte de prata em sentido estrito refere-se aos institutos que atuam APÓS a consumação
do crime, beneficiando o agente. Institutos penais que, após consumação do crime, pretende
suavizar ou diminuir a responsabilidade penal do agente. Ex: Arrependimento posterior, onde
há consumação mas antes do recebimento da denuncia o agente repara danos em crimes não
violentos.
Ponte de prata QUALIFICADA/ponte de diamante -> LFG -> instituos penais que, DEPOIS DA
CONSUMAÇÃO do crime, podem chegar até mesmo a eliminar a responsabilidade penal do
agente. Ex: delação premiada, que pode conduzir até o perdao judicial. O perdao judicial e o
não oferecimento da denuncia seriam hipóteses de ponte de ouro, pois eliminam a
responsabilidade penal do agente, mesmo pos consumar crime. Neste contexto, a redução da
pena em ate 2/3 e o regime prisional mais favorável seriam pontes de prata.
R: expressão usada pra designar crimes que não chegam ao conhecimento das autoridades.
Atualmente existem varias cifras.
A cifra negra/oculta/escura -> zona obscura que abrange a quantidade de crimes que não
chegam ao conhecimento das autoridades. É um termo genérico que abrange todas as demais
cifras.
Cifra dourada: criminalidade do colarinho branco, crimes do alto escalão da sociedade, que
zelam toda a coletividade – sistema financeiro, ordem econômica e tributária que não chegam
ao conhecimento das autoridades. São crimes perpetrados por pessoas que desfrutam de
elevada condição socioeconômica, movimentando grande volume de recursos. Lavagem de
dinheiro.
Cifra cinza: designa as ocorrências registradas perante os órgãos policiais, mas que não
chegam a fase judicial, seja pela não elucidação da autoria ou pela possibilidade de
composição civil, transação, renuncia ou retratação.
Cifra amarela: por funcionários puvlicos que não chegam ao conhecimento dos órgãos estatais
pcausa do temor de represálias. Abuso autoridade, tortura, corrupção passiva, concussão.
DIREITO PENAL
DIREITO PENAL
SUPERQUARTA 9 - A EDIÇÃO DE NOVA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INCIDIRÁ A CRIMES
PERMANENTES E A TODA A CADEIA DE CRIMES COMETIDOS EM CONTINUIDADE DELITIVA?
Em regra, a lei penal mais gravosa não incide nos crimes consumados antes de sua edição, em
virtude do postulado da irretroatividade da lei penal, previsto no artigo 5º, XL, da CF, segundo
o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Os crimes permanentes são aqueles cuja consumação se protrai no tempo durante todo o
período que a ação típica é reiteradamente executada. Nestes casos, a lei penal mais grave
tem aplicabilidade, desde que sua vigência seja anterior à cessação da permanência, nos
termos da Súmula 711/STF.
Por sua vez, os crimes continuados são crime de consumação instantânea e independente entre
si. Trata-se de infrações penais que, por uma ficção legal (art. 71, CP), são consideradas como
uma unidade delitiva, para fins de aplicação da pena e em benefício do réu. Não obstante os
crimes continuados sejam consumados instantânea e autonomamente, por força da Súmula
711/STF, a lei penal mais grave também a eles se aplica, desde que sua vigência seja anterior à
cessão da continuidade delitiva. Neste ponto, o STF equiparou os crimes continuados aos
crimes permanentes.
Cabe ressaltar, contudo, a existência de posição no sentido de que a Súmula 711 do STF é
inconstitucional, por violação aos princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal,
bem como por conferir situação mais gravosa àquela atribuída ao réu que incorresse na prática
de crimes em concurso material.
DIREITO ELEITORAL
P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DA ATIPICIDADE ELEITORAL
DIREITO PENAL
R: SÃO os tipos penais que, e regra, admite que 1 pessoa sozinha o pratique, mas, concorrendo
2 ou mais pessoas, incide outra modalidade do mesmo crime, vezes por inclusão de uma
QUALIFICADORA vezes por incidência de MAJORANTES. É o caso do roubo circunstanciado pelo
concurso de 2 ou mais pessoas e do furto qualificado. Modalidades mais graves do mesmo
delito básico.
Explicação do porque nos acidentalmente coletivos e nos tipos penais se considera que há um
CONCURSO DE PESSOAS mesmo que 1 deles não seja culpável (culpável é requisito para
conceito de concurso de pessoas) -> isso ocorre porque a norma INCRIMINADORA tem
natureza OBJETIVA, não havendo necessidade que todos sejam culpáveis e nem da
identificação dos coautores. Entao, num furto ou na quadrilha, a norma permitindo a
incidência da qualificadora pelo concurso ou a constituição da quadrilha por 4 agentes, mesmo
sendo eles não culpáveis, ocorrerá a qualificadora e a subsunção, respectivamente.
R: é a teoria pluralista do concurso de crimes (regra: monista), que explica de que forma deve
ocorrer a punição no concurso de pessoas.
Agentes em concurso PODEM responder por CRIMES DIVERSOS, de acordo com os atos
praticados. Ex: aborto com consentimento da gestante. Corrupção ativa e corrupção passiva.
Bigamia. Facilitação de contrabando e contrabando. Incidirão em tipos penas diversos, mesmo
querendo o mesmo resultado.
R: Não. A teoria do domínio do fato, construída por Welzel, aduz que o autor é aquele que
executa o núcleo do tipo penal (domina finalisticamente o fato) OU aquele que tem o
CONTROLE FINAL DO FATO DELITUOSO, de alguma forma. Terá o domínio do fato portanto
quem: a) executa o núcleo do tipo – autor; b) planeja para que outro execute (autor
intelectual); c) quem se vale de não culpável ou pessoa sem dolo ou culpa para executar o tipo
(autor mediato -> autor finalisticamente falando).
Assim, SÓ SE FALA EM DOMINIO DO FATO PARA CRIMES DOLOSOS, pois nos culposos não há
como ter um controle final de um fato que não é sequer desejado, que não se quer, um
resultado involuntário.
Participe EXISTE na teoria do domínio do fato, sendo aquele que concorre de qualquer modo
para o delito, SEM EXECUTAR O VERBO NUCLEO e SEM TER CONTROLE FINALISTICO.
R: sim, é possível. Basta que o autor mediato (aquele que utiliza de um agente sem dolo/culpa
ou sem culpabilidade como instrumento para cometer delito) TENHA A QUALIDADE ESPECIAL
DO AGENTE DESCRITO NO TIPO PENAL. Prevalece.
Ex: mulher que induz um doente mental a ESTUPRAR outra mulher. Seria um estupro na
condição de autor mediato.
Ex: um jogador de futebol (pessoa qualquer) hipnotiza um servidor publico, fazendo com que
este pratique fato descrito como peculato. Dessa forma, não sendo o autor MEDIATO um
funcionário publico, não há peculato, MAS FURTO -> porque exige-se que os dois tenham a
qualidade especial OU QUE O MEDIATO tenha. (das duas 1) (ou o mediato ou os 2). (se
mediato não tiver e imediato tiver, não é possível autoria mediata em crimes próprios).
R: Em regra NÃO É POSSIVEL, em virtude da conduta ser infungível (só aquela pessoa com
qualidade especial pode praticar pessoalmente).
Exceção: no falso testemunho (mao própria – testemunha) -> exemplo pratico -> A jogador de
futebol, hipnotiza testemunha pra mentir em juízo.
R: A regra é que a participação material – auxilio – deve ocorrer antes do inicio da execução ou
concomitante a ela, até a consumação do delito.
Quando o auxilio for posterior e SEM PREVIO AJUSTE, não há PARTICIPAÇÃO, mas poderá
configurar um outro crime, como por exemplo, favorecimento pessoal, real.
Para o STF haverá crime único, qual seja, LATROCINIO CONSUMADO. Atingido 1 patrimonio,
como o crime é contra o patrimônio, haverá apenas um roubo seguido de morte, sendo que a
pluralidade de mortes será considerada apenas na pena-base, como circunstancias judiciais
desfavoraeis. Único patrimônio -> unidade de crime.
Já a prescrição é contada em relação a pena de cada crime, isoladamente (não uso a regra do
concurso formal – que só serve para aplicação de pena), pois mais benéfico.
R: É a teoria cunhada por Zaffaroni, que se utiliza dos conceitos de Estado de Policia e Estado
de Direito. A teoria tem como fundamento MODELOS IDEAIS do Estado de Polícia (que é o
exercício vertical e autoritário do poder – distribuição de justiça substancialista) e de ESTADO
DE DIREITO (exercício do poder horizontal/democrático e pela distribuição de justiça
procedimental da maioria).
É, assim, uma teoria AGNOSTICA das funções “reais” da pena (não acredita nessas funções,
porque nao se vê isso acontecer).
Isso tudo é visto com as cifras negras (maioria crimes não chega ao conhecimento e nem
apurado é, o que evidencia desnecessidade do distema penal) ; teoria do etiquetamento -> o
crime não existe em si, é uma qualificação atribuída a uma conduta, em um processo de
ajuste social (seletividade); seletividade abitraria do DP – o sistema penal só reforça as
desigualdades sociai.
PENAL
Desconsidera a finalidade de prevenção geral e especial. Ex: audiência de custodia -> onde
homicidas, traficantes, latrocidas sendo colocados em liberdade sob as mais esdruxulas
fundamentações.
DIREITO PENAL
a) Domínio da AÇÃO: está com o executor que tem o domínio do fato porque ele próprio
executa os elementos do tipo penal, sendo o autor propriamente dito, conforme
teoria finalista da ação.
b) Domínio FUNCIONAL do fato : é o coautor que realiza uma parte necessária do plano
global.
c) Domínio da vontade: aquele que, embora não realize o tipo em si mesmo (não executa
o núcleo do tipo), detém o controle da VONTADE de quem realiza esse núcleo do tipo,
sendo um autor intelectual, autor mediato ou autor de escritório.
Na autoria mediata, o executor é mero instrumento sem consciência do que faz ou
sem culpabilidade, utilizado pelo autor mediato, que detém o domínio da vontade.
Já o autor intelectual usa uma pessoa COM CONSCIENCIA, vontade e culpabilidade,
mas que age conforme as instruções daquele, que detém o domínio da vontade e
controle final sobre a ação, conseguindo determinar ou impedir a pratica do crime
pelo instrumento.
E na autoria de escritório, o agente comanda grupo e determina a realização de crimes
aos seus subordinados conscientes e culpáveis, como ocorre numa organização
criminiosa.
P: O QUE SÃO OS DELITOS DE ACUMULAÇÃO?
R: para LFG, os delitos de dano cumulativo OU delitos de acumulação, são aqueles cometidos
mediante condutas que, isoladamente, são inofensivas ao bem jurídico que a norma penal
tutela. Entretanto, a repetição delas (acumulação) ao longo de um período de tempo
(cumulativamente consideradas), é que pode caracterizar séria ofensa a um bem jurídico.
Exemplo: a pesca de 1 peixe em período de defeso, por uma pessoa, pode ser considerada
inofensiva ao bem jurídico, entretanto, a pesca de 1 peixe por dia em período de defeso, por
100 pescadores, lesiona gravemente o bem tutelado. É o caso também de pequenas infrações
a segurança viária que, se repetidas, podem constituir um fato ofensivo serio. Entao, se
consideradas isoladamente não é o caso de se utilizar o DP, mas sim o Direito Administrativo
sancionador.
O dano ambiental nem sempre é resultado de uma ação em um único período de tempo, mas
de uma sucessão de atos que integram uma cadeia complexa. A cumulatividade de atos pode
resultar em uma lesão maior do que a soma de cada um individualmente.
O conceito de crime de acumulação, uma vez aplicado, modifica a perspectiva pela qual a
insignificância deve ser analisada. Ao criar tipos penais, o legislador busca proteger interesses
supraindividuais – de caráter coletivo. Isso acontece nos crimes contra o MA. É possível que
não se compreenda como pode uma conduta isolada causar relevante dano ou perigo de dano
ao bem jurídico. De fato, alguém que corta uma arvore em APP, despeja pequena quantidade
de detritos em rio ou captura alguns peixes em período de defeso NÃO COMETE UM ATO DE
LESAO GRAVE AO MEIO AMBIENTE. No entanto, a lesão – ou o perigo de que ocorra tal lesão –
passa a ser compreendida quando se leva em conta NÃO APENAS A CONDUTA DE UM AGENTE,
mas o acumulo de condutas e resultados semelhantes CASO NÃO HAJA PUNIÇÕES
INDIVIDUAIS, isoladas.
1 pessoa que pesca sem autorização legal um peixei não viola expressivamente o bem jurídico
(MA), mas se considerarmos a SOMA DE VARIAS CONDUTAS ANALOGAS, percebe-se o dano
que ocorreria. Sustenta-se portanto a punição dessa conduta isolada, mesmo sem lesividade
aparente (mas projetada).
Nos delitos de acumulação, no entanto, não se considera esse aspecto de lesão ou perigo de
lesão sobre condutas UNITÁRIAS, ISOLADAS, mas sobre a soma hipotética de condutas. Isso
acontece em razão da natureza dos bens juridisoc protegidos por essa espécie de delito,
modificando-se a perspectiva sob a qual o principio da lesividade pode limitar o poder
punitivo. Caso não haja a decida repressão, é muito provável que ocorram inúmeros casos de
corte de arvore em APP, despejo de lixo em rios, pesca ilegal... ve-se, portanto, que não
obstante as múltiplas condutas sejam consideradas por HIPOTESE, o grau de abstração não é
tao elevado assim. A possibilidade de que condutas pouco relevantes se multipliquem caso
sejam toleradas é ral e derivada dos dados da experiência.
Assim, o que legitima a punição dessas condutas isoladas, é a soma de pequenas lesões ao
bem jurídico coletivo. Soma de microlesoes.
E o principio da insignificância não pode ser aplicado nos delitos de acumulação? PODEM SIM:
à primeira vista, pode parecer que se a tipificação dos delitos de acumulação se baseia na
soma de condutas que, isoladas, não teriam relevância, não é possível considerar insignificante
uma conduta pouco lesiva ao bem jurídico coletivo, sob pena de contrariar o próprio
fundamento dessa espécie de delito. MAS NÃO É BEM ISSO. É possível insignificância, mas sua
análise deve ser adequada aos fundamentos do crime por acumulação. Não se examina a
pouca relevância da lesão/perigo baseando-se na conduta INDIVIDUAL, mas considerando o
RESULTADO DA PROVAVEL ACUMULAÇAO. EX: o produtor rural surpreendido despejando
lixo no rio pode estar cometendo uma conduta em si irrelevante, mas, se considerrmos a
provável repetição daquela conduta por outros produtores ao longo do mesmo rio, nota-se
aí uma alta probabilidade de um dano maior, o que afasta a insignificância. Por outro lado,
se alguém é visto numa área isolada pescando no período defeso com uma vara e linha,
pode-se imaginar que mesmo considerada a repetição da conduta por outras poucas pessoas
da região o dano ainda assim seria diminuto. Ai a bagatela incidiria.
R: Os crimes próprios propriamente ditos são aqueles em que os seus tipos penais exigem uma
qualidade especial do sujeito ativo ou passivo. Exemplo tradicional são os crimes funcionais,
em que o tipo tem como elementar a figura do funcionário publico como sujeito ativo.
Os crimes próprios com estrutura inversa são os praticados por FUNCIONARIOS PUBLICOS
contra a administração publica em geral (os crimes funcionais, sendo assim chamados em
razão da necessidade de se indagar, primeiramente, sobre a qualificação subjetiva do
funcionário publico, para depois adentrar a analise dos fatos).
Desse dado de fato deriva a qualificação de funcionário publico, necessária à configuração dos
crimes. Logo, os crimes FUNCIONAIS podem ser classificados como delitos próprios de
natureza inersa, ou seja, é necessário indagar sobre o fato antes de concluir que a qualificação
subjetiva de funcionário publico subsista realmente.
PENAL/PROCESSO/LPE
R: as fases se subdividem em 3.
1) COLOCAÇÃO (PLACEMENT)/ OCULTAÇÃO/ CONVERSAO – coloca/introduz o
dinheiro/bem derivado de infração penal no sistema financeiro. Dificultando a
identificação da procedência dos valores, o que evita qualquer ligação entre o sujeito e
o resultado do crime antecedente. Varias técnicas fracionamento de grandes quantias
em pequenos valores, em contas diferentes, escapando do controle administrativo
(não gerando desconfianças no banco). É pulverizar. É a técnica do SMURFING –
pequenos doendes. Remessas ao exterior através de mulas, transferências eletrônicas
para paraísos fiscais, cambio por moeda estrangeira, utilização de estabelecimentos
comerciais que trabalham com dinheiro em espécie...
2) DISSIMULAÇÃO – MASCARAMENTO -> LAYERING
Realizados diversos negócios ou movimentações financeiras, para impedir o
rastreamento e encobrir origem ilícita dos valores. Vários negócios com intenção de
dificultar, ainda mais, o rastreamento.
3) INTEGRAÇÃO
Esses valores, agora aparência licita, são reintroduzidos no sistema financeiro. São
incorporados ao sistema econômico, geralmente por meio de investimentos em
imóveis, bens móveis, transações de importação/exportação com preços
subfaturados, aquisição de bens em geral como obras de arte, joias, ouro, carros,
barcos.
STF: essas 3 fases podem ocorrer, mas não são OBRIGATÓRIAS para a
configuração/consumação do crime de lavagem de capitais. Não são condição de punibilidade
do crime.
R: existem 4 posições:
Autolavagem -> possível. Não é mero desdobramento natural de um crime o ato de lavar os
valores provenientes de crime antecedente. Não é um pos factum impunível (exaurimento
impunível). Embora acessório, a lavagem tem sua autonomia em relação ao crime anterior.
Assim, a autolavagem é punível pelo fato de que o direito a não autoincriminação não lhe
assegura o direito de praticar outras atividades ilícitas. O delito de autolavagem não é mero
exaurimento da infração antecedente, já que a LEI não exclui a possibilidade de que o ilícito
penal antecedente e a lavagem subsequente tenham a MESMA AUTORIA, sendo aquele
independente em relação a esta. Lavagem é crime autônomo. Não há bis in idem ou
litispendência entre processos instaurados contra o mesmo acusado pelo branqueamento de
capitais e pela infração anterior. Os bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas penais
são diversos, assim como a autonomia dos delitos.
Advogado pode ser o autor da lavagem? Sim. Ele tem obrigação de comunicar operações
suspeitas? R: embora a lei não expressamente inclua a pessoa do advogado, entende-se que
no rol dos artigos 9, 10, 11, em decorrência das atividades por este prestada, PODER-SE-Á
VISUALIZAR A INTENÇÃO DO LEGISLADOR EM INSERI-LO nos deveres. Haveria, pois, uma
distinção: aos advogados que atuem na representação contenciosa, ou seja, na defesa de seus
clientes em juízo, não haverá a obrigação de comunicar operações suspeitas de seus clientes,
sob pena de violação do dever legal e constitucional do sigilo profissional advogado/cliente. Já
em relação aos advogados de “operação”, que atuam na consultoria jurídica, assessoria, não
processual, como empresarial e tributaria, nesse caso existiria a obrifação de comunicação de
operações suspeitas. OAB – entende que não tem obrigação.
O mero fato de USUFRUIR dos valores obtidos com crime não configura lavagem. Só há
lavagem quando o agente tentar da uma destinação ao dinheiro, com as finalidade do tipo
objetivo -> ocultar ou dissimular para dar aparência de licitude a grana. Caso contrario, é mero
exaurimento.
Lavagem em cadeia?
Ex: é a lavagem da lavagem. AASSIM , COM A LEI DE TERCEIRA GERAÇÃO (rol exemplificativo
de crimes) A PRÓPRIA LAVAGEM DE CAPITAIS (CRIME TIPIFICADO NA LEI) PODE SER O CRIME
ANTECEDENTE, infração penal produtora de outro crime de lavagem.
Justa causa duplicada: oferecimento da denuncia pelo crime de lavagem exige indícios de
autoria e materialidade do crime de lavagem + lastro probatório mínimo da ocorrência da
infração penal antecedente conexa.
Na verdade, essa autonomia é RELATIVA. Isso porque a tipificação do crime acessório, diferido,
parasitário, remetido ou consequencial de lavagem está atrelada à pratica de uma infração
penal antecedente que produza o dinheiro, bem ou valor, que será objeto de ocultação.
Conclusão: a autonomia é em RELAÇÃO AOS PROCESSOS (não precisam obrigatoriamente
transitar simultaneamente, juntos), mas não a existência do delito em si, visto que o crime de
lavagem pressupõe o crime antecedente.
Fase da Layering ou dissimulação – é aquele que se busca dar aos recursos financeiros a
aparência de legítimos/lícitos, à qual suscede a fase de integração. É a realização, portanto, de
uma serie de negócios ou movimentações financeiras para multiplica/entrecruzar as operações
realizadas e apagar o rastro do dinheiro sujo.
Elemento subjetivo especial – dolo, direto ou indireto eventual, não se admitindo lavagem
culposa. Não precisa que o agente tenha conhecimento especifico da infração antecedente
praticada (por outra pessoa), bastanto para a reprovação que tenha conhecimento da origem
e natureza delituosa dos calors. Exige um especial fim de agir, vontade de reciclar o capital sujo
por meio de diversas operações comerciais/financeiras com o objetivo de conferir a ele uma
aparecia supostamente llícita.
R: Entende a doutrina que não. O crime é incompatível com o CONATUS (tentativa). O artigo 2
exige existência de uma organização criminosa, conclui-se que, presentes a estabilidade e
permanência do agrupamento, o delito estará consumado; CASO CONTRARIO, o fato e atípico.
Em síntese, os atos praticados com o objetivo de FORMAR A ASSOCIAÇÃO (anteriores à
execução de qualquer dos núcleos) são MERAMENTE PREPARATÓRIOS, portanto, impuníveis.
oBS: tipo penal não diz expressamente obstrução/embaraço do PROCESSO JUDICIAL (fala só
investigação). Pode o juiz considera-la? 1ª C – não, analogia malam partem. 2ª C – Sanches ->
“investigação” está no sentido amplo, pois durante o processo judicial não se para de
investigar.
R: LEI ADOTOU a teoria do DOMINIO DO FATO para definir quem é o autor do crime. Assim,
prescreve a aplicação de uma agravante para quem agir no comanda da Organização. Essa
circunstancia agravante é aplicada conforme doutrina do AUTOR INTELECTUAL(na verdade é o
autor de escritório) que é a pessoa que tem em suas mãos o comando, individual ou coletivo,
da organização criminosa, mas não pratica o delito PESSOALMENTE.
ELEITORAL
Ministério publico -> atua em todas as fases e instancias do PROCESSO ELEITORAL. Não tem
previsão expressa na CF88. Isso não exclui sua existência e importância no direito eleitora, cuja
previsão de funcionamento encontra-se na lei complementar do MPU e residualmente no
CODIGO ELEITORAL.
A não observância por membro do MP da prioridade dos feitos eleitorais entre o registro das
candidaturas e 5 dias após segundo turno, ressalvado HC e MS, e o não cumprimento de prazo
fixado pela norma feral das eleições constituem crime de responsabilidade do promotor.
O principio da delegalão: delega-se aos membros dos MPS a atribuição de oficiar junto aos
juízos eleitorais de 1grau -> é uma exceção ao principio da federalização. Cada zona, um órgão
ministerial oficiando, que acumula atribuições com aquelas inerentes ao cargo de origem. Obs:
na fase de diplomação das eleições gerais, não tem atuação, vez que sua atuação nessa fase se
restringe às eleições MUNICIPAIS.
Jurisprudência: o MP eleitoral não é parte legitima para promover a execução fiscal de multas
eleitorais. Procuradores da fazenda tem tal atribuição.
Vedado atividade politico partidária por membro do MP, RESSALVADO DIREITO ADQUIRIDO
pra quem entrou antes de 88 e optou pelo regime anterior -> licença. Não precisam se afastar
definitivamente.
O membro do MP que entrou após CF88, para concorrer a cargo eletivo, deve-se AFASTAR-SE
DEFINITIVAMENTE do cargo e se filiar a PP até 6 meses antes do pleito e desincompatibilizar.
Entrou depois CF e antes EC 04 -> pode filiar-se a partido, exercer atividade politico partidária
e candidatar-se, mas se eleitos DEVEM DEIXAR O CARGO pra sempre.
Entrou antes CF e optou regime anterior: não precisa deixar o MP, mas deve se licenciar.
Captação ilícita de sufrágio e abuso do poder econômico: não se confundem. Ambos são
ILICITOS eleitorais que acarretam na cassação do registro ou do diploma do canditato em
virtude do emprego de vantagens ou promessas a eleitores em troca de votos, apresentando,
todavia, cada qual as suas particularidades, seja na previsão legal, seja no objeto que visam
tutelar.
A compra de votos é ESPÉCIE DO GENERO ABUSO DO PODER ECONOMICO, está prevista no 41-
A da lei das eleições (9504/97) e busca reprimir: doação, oferecimento, promessa, entrega, ao
eleitor......... desde o REGISTRO DA CANDIDATURA até o DIA DA ELEIÇÃO, sob pena de MULTA
e CASAÇÃO DO REGISTRO ou do DIPLOMA. O beneficiário da ação do candidato deve ser
sempre o eleitor, caso contrario não há perigo ao bem tutelado, que é a liberdade do voto, não
sendo ilícito. Por visar a proteção do voto do cidadão, entendeu o TSE que o 41-A não abrange
um acordo mediante grana para certo CANDIDATO desistir da disputa. A compra de apoio
politico de candidato concorrente não é captação ilícita de voto, ainda que desista da
candidatura. O beneficio pro eleitor para que vote em determinado sentido pode ser direto (a
ele mesmo) ou indireto (pessoas com ele relacionadas – parentes).
Busca-se com esse dispositivo combater a compra de voto e, por conseguinte, o abuso do
poder político e econômico nas eleições.
Diferente do que ocorre com a AIJE e com a AIME, para a propositura da AÇÃO DE CAPTAÇÃO
ILICITA DE SUFRÁGIO não é necessária a demonstração da potencialidade lesiva, aquela capaz
de alterar significativamente o resultado das eleições. Basta comprovar a compra de ÚNICO
VOTO. Pode ainda, ser efetuada por interposta pessoa, a serviço do candidato beneficiado. Ou
seja, a participação do candidato não precisa ser direta.
Obs: Não é captação ilícita de voto: limitada distribuição gratuita de combustível para carreata
;
Abuso do poder econômico – previsto na CF, 14, §9 -> normalidade e legitimidade das eleições
contra a influencia do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo....
Abuso de poder econômico -> uma vantagem dada a uma coletividade de eleitores,
indeterminada ou determinável, beneficiando-os pessoalmente ou não, com a finalidade de
obter-lhe o voto. TSE assentou que se configura quando: o candidato despender de recursos
patrimoniais, públicos ou privados, dos quais detém o controle ou a gestão em contexto
revelador de excesso no emprego desses recursos em seu favorecimento eleitoral.
Diferente da compra de votos que tutela a liberdade de votar do eleitor, no abuso do poder
econômico, o bem tutelado é a LEGITIMIDADE DAS ELEIÇÕES. Entao, neste caso, ainda que
não haja a ANUENCIA DO CANDIDATO na pratica do ilícito, estará ele sujeito à perda do
mandato, ano gerando, todavia, a inelegibilidade, ante a sua natureza PERSONALISSIMA. (na
compra de voto exige ao menos a participação indireta do candidato).
Ainda, antes da lei da ficha limpa, exigia-se a aptidão da conduta para, ainda que
potencialmente, comprometer a LISURA das eleições. Era a chamada potencialidade lesiva.
HOJE NÃO EXIGE-SE MAIS A POTENCIALIDADE LESIVA PARA COMPROMETER A LISURA, pois a
norma atual acha suficiente pra configurar esse abuso, a gravidade das circunstancias que a
caracterizam... 22, XVI, 64/90.
Já a compra de votos deve ser fundada em provas ROBUSTAS e INCONTESTES, de acordo com
o TSE, dispensa o exame da gravidade da conduta ou mesma da sua repercussão no resultado
das eleições, bastanto, para a cassação do mandato, que haja compra de um único voto.
Exemplos: transporte dos eleitores; fornecimento de alimentação no dia da eleição (abuso do
poder econômico) (apenas a justiça eleitoral pode fornecer transporte a eleitores, desde que
residentes em zonas rurais... refeições também).
DIREITO PENAL
Elementos Normativos -> elementos que para serem entendidos, precisam de um juízo de
valor. Ex: mulher honesta. Não se confunde com a norma penal em branco, já que naquele o
juiz busca o juízo de valor no significado da expressão do tipo penal, enquanto na norma penal
em branco faz-se uma complementação com base em outra regra jurídica.
Elementos Subjetivos do tipo -> são elementos internos do agente que vêm descritos no tipo,
como o especial fim de agir para obter um determinado resultado. Esse especial fim é a
vontade do agente. Ex: na prevaricação o elemento subjetivo do tipo é satisfazer interesse ou
sentimento pessoal. Ao colocar como elementar esse elemento, o legislador cria para a
acusa~~ao a obrigação de demsontrar em que consiste esse interess pessoal.
Tipo anormal -> possui elementos além dos objetivos. Ou seja, normativos, subjetivos,
modais...
DIREITO PENAL
R: Não. Uma contravenção penal não tem o condão de absorver um fato previsto como crime.
Assim, em geral, a consunção determina que a conduta mais GRAVE praticada pelo agente (o
crime-fim) absorva a conduta menos grave (crime-meio).
O STF decidiu que o agente que faz uso de carteira falsa da OAB pratica o crime de uso de
documento falso, não se podendo admitir que esse crime seja absorvido (principio da
consunção) pela contravenção de exercício ilegal da profissão.
No âmbito da teoria UNIFICADORA DIALÉTICA, Roxin defende que o fim da pena somente
pode ser de tipo preventivo, ou seja, a pena tem como fim único a de prevenir delitos, pois
dessa forma se alcançaria a proteção das liberdades individuais e do sistema social que
justificam as normas penais. Tanto a prevenção geral quanto a prevenção especial são os fins
da pena. A Pena aplicada na sentença deve ser adequada para alcançar esses 2 fins, ou seja, de
um lado deve atender ao fim de RESSOCIALIZAÇÃO quando for possível a cooperação do
condenado, isto é, não se admite a reeducação ou ressocialização forçada. Aqui Roxin adere a
prevenção especial positiva e rejeita medidas de prevenção especial negativa.
De outro lado, a pena deverá projetar seus efeitos sobre a sociedade, pois com a imposição
das penas se demonstra a eficácia das normas penais, o que motiva o cidadão a não infringí-
las. A pena teria, sob essa ótica, mais do que um fim intimadatório, mas o fim de reforçar a
confiança da sociedade no ordenamento jurídico através do cumprimento de normas,
produzindo a pacificação social.
Dessa forma, Roxin adere a uma compreensão mais moderna da prevenção geral, combinando
aspectos da prevenção geral negativa e da prevenção geral positiva. Nos casos de conflitos
entre ambas as finalidades (quando elas indicam quantidades diferentes de pena), ele defende
que deve prevalecer a finalidade preventivo-especial, de ressocialização, como garantia
individual indicativa da redução da quantidade da pena, frente às finalidades preventivo-
gerais, que normalmente conduzem a um aumento de pena.
Roxin renúncia a ideia de RETRIBUIÇÃO, não aceita a pena com o fim de retribuir o mal
causado pelo crime, o castigo. Assim, o principio da culpabilidade passa a ter função
secundária (não fundamentadora da pena) na teoria unitária dialética de Roxin. Ou seja, o
principio da culpabilidade (reprovação pessoal do comportamento) deixa de estar vinculado à
ideia de retribuição da culpabilidade, e passa a exercer somente o papel de LIMITE MÁXIMO
DA PENA aplicada ao caso concreto.
Segundo Roxin: “A pena serve para os fins de prevenção geral e prevenção especial. Limita-se
pela medida da culpabilidade, mas pode ser fixada abaixo desse limite quando seja necessário
por exigências preventivo-especiais, e a isso não se oponham as exigências mininmas
preventivo-gerais.
Referida teoria é bastante criticada, uma vez que incompatível com o direito penal
democrático, já que possibilita a responsabilidade penal objetiva, em ofensa ao artigo
18, p. ú. do CP. Para alguns, seria fundamento para a teoria da actio libera in causa,
que permite a imputabilidade penal de um agente pela prática de um injusto, mesmo
quando em estado de embriaguez completa, desde que ocasionado por dolo ou culpa.
Por outro lado, há quem reconheça a presença da teoria em comento no CP quando
versa sobre os crimes preterdolosos, que são qualificados pelo resultado, se o agente
o tiver causado ao menos culposamente (Art. 19). Exige-se, para tanto, que o
resultado mais grave seja consequência do risco criado pela ação dolosa ou culposa
do agente, além da sua previsibilidade.
Assim, embora de aplicação restrita, a teoria da versari in re illicita poderia ser base
para os crimes preterdolosos, observada a culpabilidade do agente, em respeito à CF.
A teoria da versari in re illicita é originária do Direito Canônico e sua
incidência estaria afeta ao Direito Penal, especificamente ao instituto dos crimes
preterdolosos.
Desta forma, segundo a mencionada teoria, todo aquele que deu causa a uma
ação/conduta seria, consequentemente, responsável pelo resultado dela advindo,
independente da análise do elemento subjetivo (dolo/culpa).
No campo do Direto Penal, a incidência da mencionada teoria resultaria na análise do
elemento subjetivo frente aos ditos crimes preterdolosos, mais especificamente diante
do resultado agravador posterior, de modo que seria responsável por ele, caso se
aplicasse a teoria em questão, aquele agente que praticou a conduta primeva
originaria.
No entanto, há severas críticas de que, ao se adotar tal teoria no Direito
Penal, haveria inevitável incidência da responsabilidade penal objetiva diante daquele
resultado posterior, a princípio não querido ou previsto pelo agente ativo do crime,
razão pela qual a doutrina entende inaplicável o seu acolhimento na análise de tais
situações.
R: Pois bem, seu criador e principal defensor é o alemão Winfried Hassemer (Escola
de Frankfurt). Para ele, o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a
criminalidade oriunda das sociedades modernas. Além disso, o poder punitivo
estatal deveria limitar-se ao núcleo do DP, isto é, à estrutura clássica dessa
disciplina, sendo os problemas resultantes dos riscos da modernidade
resolvidos pelo direito de intervenção, única solução apta a enfrentar a atual
criminalidade.
P: CRIMES DE CATALOGO?
R: são os crimes em que a ação criminosa neles prevista é iniciada após a OCORRENCIA
NECESSARIA de um crime antecedente. Em regra só é autor ou participe dos crimes de fusão
quem não é autor, coautor ou participe do crime antecedente. Contudo, os crimes de lavagem
são EXCEÇÃO a essa regra, já que tutelam bens jurídicos diversos (autonomia) e abrangem
situações jurídicas extremamente danosas, além de possuírem conduta e punição autônoma
conforme opção do próprio legislador (lei de lavagem).
I - Conceito: diferença entre pena e medida de segurança. Definição de pena. Pena x Medida
de Segurança.
III – Princípios da Pena: dignidade humana (1, III CF); legalidade (5, XXXIX = 1 CP);
Irretroatividade da pena (CF 5, XL e 2CP); Intranscendencia + Individualidade + individualização
da pena (5, XLV e XLVI) e Proporcionalidade da Pena (principio constitucional implícito).
a) Teorias absolutas/retribuição
b) Teorias relativas/prevenção geral e especial (ROXIN)
c) Teoria Mista/Unificada/Conciliadoras – CP, 59.
d) Teoria da Prevenção Especial Positiva
e) Teoria da Prevenção Geral Positiva
f) Teoria Agnóstica da Pena (Zaffaroni)
g) Teoria Dialética da Pena
INICIO: Pena é a sanção penal de caráter aflitivo (supressão de algum direito) imposta ao autor
de um Injusto Culpável (Fato Tipico, Antijurídico).
Não se confunde com a Medida de Segurança, que é a Sanção Penal (espécie do gênero
Sanção Penal), mas que possui caráter CURATIVO e tem como fundamento a Periculosidade do
agente.
Quanto as penas previstas como possíveis pela Constituição Federal, é autorizada a imposição
das penas de (XLVI), vedando as penas previstas no XLVII).
Via de consequência, o CP disciplina a matéria nos artigos 32 a 58, estipulando como penas
criminais as PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, AS RESTRITIVAS DE DIREITO E A PENAL DE
MULTA. As PPL se subdividem em reclusão, detenção e prisão simples (esta aplicável para
contravenções penais). As PRD estão previstas no código penal e legislação esparsa,
consistindo em (artigo 43)...
Por fim, a multa, apresenta 2 MODALIDADES, quais sejam: aquela cominada no tipo penal E a
multa vicariante/substitutiva, com fundamento no 44, §2 do CP.
Em relação aos PRINCIPIOS aplicáveis a teoria da Pena, as penas criminais devem obedecer a
uma série de princípios constitucionais, dos quais se destacam o PRINCIPIO DA DIGNIDADE
HUMANA (que veda penas cruéis, vexatórias ou degradantes), o da LEGALIDADE (o qual proíbe
a cominação de penas senão em virtude de lei anterior ao fato), o da IRRETROATIVIDADE da
Pena (a lei que comina a pena não alcança fatos pretéritos a sua vigência, salvo quando
benéfica), o da INDIVIDUALIDADE ou INTRANSCENDENCIA ou PERSONALIDADE da pena (a pena
não passará da pessoa do condenado), o da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (observado no plano
legislativo, judicial e na execução) e PROPORCIONALIDADE (pelo qual o RIGOR DA PENA DEVE
SER PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO FATO).
a) Teoria ABSOLUTA/DA RETRIBUIÇÃO: A pena constitui um mal justo, que deve ser
imposto como contrapartida ao mal injusto do crime. Trata-se, portanto, de uma
forma de COMPENSAÇÃO, retribuir o mal causado pelo crime. Por isso a pena deveria
ser proporcional ao crime, a gravidade do crime. A retribuição, assim, deve observar a
proporcionalidade.
b) Teoria RELATIVA: de acordo com as teorias relativas a pena não pode ser MERO
CASTIGO, a pena não pode ser concebida como mero castigo, devendo BUSCAR O
atingimento de uma FINALIDADE ULTEORIOR E LEGITIMADORA, qual seja, PREVENIR A
PRATICA DE NOVAS INFRAÇÕES PENAIS E, com isso, PROTEGER OS BENS JURIDICOS
FUNDAMENTAIS AO DESENVOLVIMENTO DA SOCIEDADE NO ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DIREITO.
c) Teoria Mista -> permitem as duas finalidades acima, quais sejam: a Retribuição e a
Prevenção. O CP, no artigo 59 seguiu essa diretriz.
f) Teoria Agnóstica da Pena – Por fim, considera que a pena não cumpre finalidade
alguma. A pena não cumpre qualquer fim na sociedade atual. Ela consiste numa
NECESSIDADE IMPOSTA PELO CONVIVIO SOCIAL, mas não é apta a servir de
instrumento para o atingimento de um fim. Ela não consegue atingir um fim. Em
verdade, cabe ao sistema de justiça penal o dever de LIMITAR O EXERCICIO do Direito
de Punir, limitando-o e adaptando-o as garantias fundamentais previstas na CF. A pena
só esta cumprindo o papel degenerador da neutralização, já que está empiricamente
comprovada a impossibilidade de ressocialização do individuo. Fundamento: modelos
ideais de estado de polícia e estado de direito.
g) Teoria Dialética da Pena – não concorda com o emprego da pena para fins de
Retribuição, defendendo que o objetivo de castigar o sujeito deve ser eliminado.
CRIMES DO ECA
Como se corrompe ou se facilita? Crime de conduta vinculada -> com ele praticando infração
penal (juntamente – concurso de agentes) ou Induzir a criança ou adolescente a praticar (não
pratica junto, apenas induzindo – participação – só o menor que realiza, executa o núcleo).
Crime de conduta vinculada, e não de conduta livre.
Roubo junto com adolescente: Roubo com causa de aumento pelo concurso de agentes + 244-
B (concurso FORMAL). São crimes que protegem bens jurídicos distintos e autônomos. Não há
bis in idem.
OBS EXCEÇÃO: TRAFICO COM ADOLESCENTE -> deixa de ser corrupção de menores, pois em
razão do principio da especialidade aplicar-se-á a causa de aumento prevista no artigo 40 da
Lei de drogas, tão somente. Trafico Majorado.
Pratica de Infração penal com 2 adolescentes ou mais: 1 roubo majorado por concurso de
agentes + 1 corrupção de menor para cada adolescente. Há um concurso FORMAL PROPRIO na
corrupção de menores. 1 corrupção para cada menor envolvido, em concurso formal.
Momento consumativo: é crime FORMAL. Basta praticar a infração com ele ou induzir a
praticar. Não exige o resultado, a efetiva corrupção do menor. Se presume. Não é o ônus da
acusação provar a efetiva corrupção. Não faz diferença o adolescente já ser corrompido antes.
Consuma no exato instante que praticam juntos a infração penal. Pune-se porque não deixa o
adolescente sair do mundo do crime. Quer se evitar a manutenção da corrupção. Não há crime
impossível o fato de ter antecedentes criminais/de já ser corrompido. O fato de o menor de 18
anos ostentar antecedentes infracionais não enseja a figura do crime impossível, pois a
incriminação visa não apenas evitar a sua entrada no “mundo do crime”, mas também EVITAR
a sua Manutenção no mundo do crime. Sumula 500 STJ.
Elementar: “Infração Penal” -> é elemento do tipo. Por isso a conduta tem que ser definida
como infração penal. É um crime remetido ou parasitário, pois remete a outro, ou pois
depende de outro. Ele remete a outra infração penal. Se tiver abolitio criminis contra a
infração praticada, a corrupção de menores some, por faltará a elementar do tipo.
Majorante do §2º: se prevista no artigo 1º da lei 8072/90. Problema: não estão os equiparados
aos hediondos, previstos no artigo 2º. Se praticar crime equiparado a hediondo (tortura,
terrorismo) não majora a pena.
190-A do ECA, se aplicando aos crimes do ECA e também aos crimes do Código Penal que
envolvam agressão sexual em face de menores de 18 anos.
Infrações penais que admitem (abrangência): Pornografia Infantil (240, 241 e 241 – A a D ECA);
154-A ECA; 217-A, 218, 218-A e 218-B.
Autorização Judicial: até 90 dias. Oitiva do MP se delegado pedir. Renovações sucessivas de até
720 dias.
Difere da Infiltração Real da Organização Criminosa: até 6 meses. Porém não há prazo máximo
para renovação. Há possibilidade de Renovações Sucessivas sem limite global.
Polemica: Por meio de Resolução poderia o CNMP excepcionar o PRINCIPIO DA AÇÃO PENAL
PUBLICA previsto em lei? Obrigatoriedade da ação Penal.
Juiz não homologou acordo: principio da obrigatoriedade. Aplicou 28 CPP -> validade do
acordo de não persecução penal pelo PGJ. Argumentos: STF reconheceu que o CNJ e o CNMP
tem poder de editar normas jurídicas primárias, ou seja, que estejam abaixo da CF e desta
retirem seu fundamento de validade. Exigência: conexão direta com a atividade dos membros.
Não há inconstitucionalidade formal.
- Não pode ser caso de arquivamento: cenário que daria base em tese para oferecimento de
denuncia. Prova materialidade e indícios de autoria ou participação.
- Não corra risco de prescrição (o acordo não interfere na fluência do prazo prescricional).
- Crimes cuja pena seja inferior a 4 anos, desde que praticados SEM VIOLENCIA ou Grave
ameaça contra a pessoa. Furto simples, furto qualificado.
- Confissão Circunstanciada
Cabivel não só quando o fato for apurado por PIC, mas também no bojo de Inquéritos Policiais.
Definição: é o conflito que se dá quando entra em vigor uma nova lei penal.
Premissas: CF 5, XL e 2CP.
b) Novatio Legis In Mellius – é a lei benéfica que mantém o caráter criminoso do fato,
mas que dá a ele tratamento mais benéfico (diminui pena, redução de prazos
prescricionais). Juiz da Execução Penal que a aplica após o transito julgado.
Lex Gravior:
Combinação de leis penais: não é possível parte da nova e parte da velha. Não pode criar lex
tertia.
Um dos primeiros a pensar sobre a TEORIA DO DOMINIO DO FATO foi o pai do FINALISMO
PENAL, Welzel. Não seria autor APENAS AQUELE QUE DESEMPENHASSE A CONDUTA TIPICA –
praticar o verbo núcleo do tipo – mas também seria considerado AUTOR QUEM DETIVESSE O
DOMINIO FINAL DA AÇÃO DELITUOSA, ou seja, aquele que tivesse de todos os meios para
determinar o cometimento, o inicio, o fim e o modo do crime.
Na década de 60, ROXIN VOLTOU A TRABALHAR COM A IDEIA DE DOMINIO DO FATO, dando
uma desenvolvida na teoria. Avançando nos estudos, fez questão de apontar que NEM TODOS
OS CRIMES PODERIAM OBSERVAR A TEORIA DO DOMINIO DO FATO para se saber quem é o
autor do crime.
Mas quer dizer que nesses crimes comuns, basta a pessoa ter o domínio do fato pra ser autor?
Então se eu for executor de um homicídio, mas não tiver o domínio do fato, eu serei participe?
Aqueles que dominam alguma função da atividade criminosas seria um COAUTOR, em razão
do DOMINIO FUNCIONAL do fato. Por fim, visando explicar a autoria mediata, há aquelas
situações em que o agente mantém o completo controle sobre a vontade do agente que
executa diretamente o núcleo do tipo. Há um domínio do controle (vontade) do fato.
Agora, por que disseram que a Teoria do Domínio do fato foi Desvirtuada na aplicação do
Mensalão? Sem entrar no mérito da existência ou não de provas para a condenação, as
principais criticas são as seguintes. Para muitos, a teoria foi usada como critério de imputação
do resultado (prova do envolvimento) para alguns réus, quando ela deve servir, única e
exclusivamente, para definir quem é AUTOR e quem é PARTICIPE.
A teoria do Domínio do fato não pode ser a responsável pela condenação deste ou daquele
réu. A condenação deve se pautar em procas de autoria e materialidade, não sendo possível
justifica-la a partir da teoria do domínio do fato. Convencido de que o acusado é autor ou
participe de determinado evento criminosos, ai sim deve ser utilizada a teoria para VERIFICAR
O GRAU DE PROTAGONISMO na empreitada.
Por fim, para entender bem a mensagem das criticas, para além do caso concreto da Ação
Penal do mensalão, a teoria do DOMINIO do fato NÃO PODE SER RESPONSAVEL PELA
CONDENAÇÃO de quem quer que seja. Após a identificação de elementos suficientes para a
condenação (existência de imputação objetiva, relação de causalidade, bem como a vinculação
subjetiva ao evento) sua utilização será IDONEA E CABIVEL para a DEFINIÇÃO DA AUTORIA OU
PARTICIPAÇÃO dos agentes envolvidos, com repercussões na dosimetria da pena, por
exemplo.
R: Para lembrar melhor, lembrar que o Delito de Intenção pode também ser chmado de
DELITO DE INTENÇÃO ADICIONAL.
DIREITO PENAL
Ele defende que o conceito unitário de delito esta ultrapassado, pois, é demasiadamente
formal e não admite valoração, necessitando, por consequência, ser fracionado em níveis que,
analisados no caso concreto, correspondem a uma serie de perguntas que deverão ser
respondidas pelo aplicador da norma penal, buscando este a verificação da ocorrência do
delito. Ex: se a conduta devera ser considerada uma infração merecedora de pena.
Para a teoria do FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, devem ser excluídas da tipicidade material
as condutas causadoras de resultado jurídico insignificante.
Pra Zaffaroni, A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL, como instrumento que é do Estado de Direito, é a
de REDUZIR A VIOLENCIA DO ESTADO DE POLICIA (contenção do Estado de Policia). Quanto
mais criminalização se admite, mais arbitrário é o direito penal. O Estado de Direito significa a
CONTENÇÃO DO ESTADO DE POLICIA. Quanto maio é a contenção do Estado de Policia, mais o
Estado de Direito se aproxima do ideal.
Para ele, para existir TIPICIDADE, não basta VIOLAR NORMA, é necessário violar o
ORDENAMENTO JURIDICO COMO UM TODO. O nome CONGLOBANTE deriva da necessidade
de que a conduta seja contraria ao ordenamento jurídico em geral, e não apenas ao DIREITO
PENAL. Assertiva: “se existe uma norma que autoriza, fomenta ou determina a conduta, o que
está autorizado por uma (norma) não pode estar proibido por outra”. Ex: se o oficial de justiça,
ao cumprir mandado busca, levar o carro do devedor para o fórum, embora sua conduta se
adeque a forma legal do tipo de furto, não possui ANTINORMATIVIDADE, na medida em que
ele age em cumprimento de um dever. ASSIM A TIPICIDADE CONGLOBANTE ANTECIPA A
ANALISE DO QUE SERIA UMA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PARA A PROPRIA TIPICIDADE.
SOB a ótica FUNCIONAL REDUTORA, a PRINCIPAL FUNÇÃO DO DRIETIO PENAL É: “ser o Direito
penal o ramo do saber jurídico que, mediante a interpreação das leis penais, propõe aos juízes
um sistema orientador de decisões que CONTÉM (SEGURAM) E REDUZ O PODER PUNITIVO,
para impulsionar (promover) o progresso do Estado Constitucional de Direito”.
Desta forma, o estado de direito, através de seus agentes (juiz, adv, promotor, defensor), deve
LUTAR PARA REDUZIR O PODER PUNITIVO e realizar uma operação CONTRASSELETIVA.
Nesse contexto, atualmente, a CULPABILIDADE pode ser concebida sob 3 aspectos: elemento
integrante do conceito analítico do crime; fundamento da pena; e limite da pena. Na base de
toda ideia de culpabilidade está a noção de livre-arbitrio. Entretanto, como se percebe na
realidade, NÃO HÁ UM AUTENTICO LIVRE ARBITRIO, POIS NÃO HÁ UMA LIBERDADE
IGUALITÁRIA DE ESCOLHAS ENTRE COMETER O CRIME OU NÃO E DE CONSCIENCIA DA
ILICITUDE DENTRE OS INTEGRANTES DA SOCIEDADE, ESPECIALMENTE OS MARGINALIZADOS.
Em uma sociedade ALTAMENTE DESIGUAL, onde os MAIS POBRES muitas vezes não tem
sequer acesso a escola, saúde, emprego, as possibilidades de cometer crimes, em especial os
patrimoniais, são distribuídas de maneira desigual na população. E isso afeta diretamente o
âmbito de liberdade dos cidadãos suburbanos, que se veem muitas vezes sem escolhas, e
acabam cometendo crimes.
Ex: sujeita há meses sem emprego, sem grana pra comprar até alimento pra sobrevivência,
com filho pequeno com fome e mulher gravida também desempregada. Morador de favela
dominada pelo trafico, recebe proposta de “trabalho” de um traficante, consistente em
entregar droga pra clientes e que receberia bom dinheiro. Já tendo procurado trabalho
diariamente, rejeitado por não tem escolaridade e ser semianalfabeto, se vê forçado a aceitar
a proposta.
Ainda, a teoria falha por se aplicar apenas a delitos com FUNDO PATRIMONIAL. Outrossim,
muitos criticam a tese, afirmando que não é verdade que o Estado tem culpa pela pobreza
(não pode atribuir essa responsabilidade unicamente ao Estado ou à sociedade), bem como é
FALSA a afirmação de que a pobreza ocasiona automaticamente crimes. O próprio Zaffaroni,
posteriormente, já alertou: “ a coculpabilidade é INSUFICIENTE porque: invoca o preconceito
de que a pobreza é a causa de todos os crimes; ainda corrigindo esse preconceito, habilitaria
mais poder punitivo para as classes hegemônicas e menos para as subalternas, o que pode
conduzir a um direito penal classista em dois tempos;
“ enquanto a criminalização primaria (elaboração leis penais) é uma declaração que, em geral,
se refere a condutas e atos, a criminalização SECUNDARIA, é a ação PUNITIVA exercida sobre
as pessoas concretas, que acontece quando as agencias policiais detectam uma pessoa que
supõe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns
casos privam-na de liberdade, submetem-na à agencia judicial, que legitima tais iniciaitvas e
admite um processo; no processo, discute-se pubicamente se o acusado praticou aquela ação
e, em caso afirmativo, autoriza-se a imposição de uma pena de certa magnitude que, no caso
de privação de liberdade de ir e vir, sera executada por uma agencia penitenciaria
(prisonização) “.
Nesse contexto, existem determinados crimes e agentes que são mais facilmente punidos, em
razão da SELETIVIDADE CRIMINALIZANTE. A sociedade, os meios de comunicação e agencias
estado de criminalização formam no senso comum verdadeiros esteriotipos criminais,
podendo esse estereotipo ser comprovado por uma breve analise da população carcerara
brasileita. Em geral, são jovens negros, pobres, baixa escolaridade e moradores da periferia.
Zaffaroni: a culpabilidade penal no Estado de Direito não pode ser a simples Culpabilidade pelo
ATO, também deve surgir da síntese desta (como limite máximo da reprovabilidade) e de outro
conceito de culpabilidade que incorpore o dado real da seletividade.
O Estado de Vulnerabilidade se refere a um dado genérico sobre o sujeito, com base nas suas
condições concretas de vida, levando em conta aspectos sociais, de renda, de poder, de
moradia, de trabalho, de instrução formal. Ele não criminaliza ninguém, pois permanece
latente enquanto não se manifesta o crime. Entao o Estado de Vulnerabilidade não determina
o crime. Ex: um jovem preto da favela analfabeto e sem emprego tem um estado de
vulnerabilidade grande. Já um rico empresário, branco, instruído e mora bem, tem um baixo
estado de vulnerabilidade.
Essa teoria da culpabilidade pela vulnerabilidade faz essa distinção pra concluir que a
culpabilidade pelo fato deve ser aferida e limitada pelo esforço que o agente fez no caso
concreeto para atingir uma situação de vulnerabilidade criminalizante.
Para ilustrar, podemos citar diferentes situações acerca do Trafico drogas que, a depender das
circunstancias, o agente pode ser a culpabilidade pela vulnerabilidade totalmente distina. Ex:
rapaz classe media alta ande pelas ruas com pouca droga no bolso. Sua chance de ser
revistado e incriminado é muito baixa. Agora, se um pobre preto da rua andando com mesma
quantidade a chance é bem maior.
Há de se destacar, outrossim, que não são apenas as classes menos favorecidas que praticam
crimes. Entretanto, as agencias de criminalização secundária sempre se voltam para as
condutas mais grosseiras e facilmente perceptíveis, especialmente quando realizadas por
sujeitos estereotipados (negros, jovens, pobres, baixa escolaridade)
“O sistema penal opera, pois, em forma de filtro para acabar selecionando tais pessoas. Cada
uma delas se acha em um certo estado de vulnerabilidade ao poder punitivo que depende de
sua correspondência com um esteriotipo criminal: o estado de vulnerabilidade será mais alto
ou mais baixo de acordo com a correspondência do esterioripo for maior ou menor. No
entanto, ninguém é atingido pelo poder punitivo por causa desse estado, mas sim pela
situação de vulnerabilidade, que é a posição concreta de risco criminalizante em que a pessoa
se coloca.
Ex: a culpabilidade do servente da petrobras que desviou uma mera impressoas deve ser
considerada menor do que a culpabilidade de um direto que desviou milhões de reais, pois
aquele fez um esforço mínimo para ser criminalizado, já este fez um esforço estratosférico pra
que sua conduta fosse percebida e punida. Ademais, a lesão ao bem jurídico é incomparável
entre os casos. (se o diretor desviasse a impressora ninguém estaria nem ai).
Portanto, mesmo que haja um enorme esforço do agente de baixo estado de vulnerabilidade
para se colocar em uma situação de vulnerabilidade concreta, a culpabilidade do agente
estará limitada pela culpabilidade do fato, e portanto sua pena não sera aumentada em
razão disso. Assim, a culpabilidade por vulnerabilidade cumpre apena um papel REDUTOR do
poder punitivo.
R: Inicio na Alemanha, 1970. Submeter a dogmática penal aos fins específicos do Direito penal.
Também é chamado de pós-finalismo.
Pretendia abandonar o tecnicismo jurídico na adequação típica, possibilitando ao tipo penal
desempenhar sua efetiva FUNÇÃO de mantenedor da paz social e aplicador da politica
criminal.
Questiona a validade do conceito de conduta do sistema clássico e do finalista. Tratando o
direito penal como regulador da sociedade, delimita o âmbito das expectativas normativas de
conduta, vinculando-se à teoria da IMPUTAÇÃO OBJETIVA.
Busca-se o desempenho pelo Direito Penal de sua tarefa primordial, que é possibilitar o
adequado funcionamento da sociedade.
Existem 2 concepções do Funcionalismo, a saber:
a) Funcionalismo moderado, dualista, de politica criminal -> Claus Roxin (escola de
Munique)
Preocupa-se com os FINS do Direito Penal, priorizando valores e princípios garantistas.
Parte de um ponto de vista Teleológico do Direito Penal, buscando SUPERAR visões
ontológicas do causalismo e finalismo, bem como a análise puramente sistemática da
teoria do crime, introduzindo a politica criminal como critério que norteia a solução
dos problemas dogmáticos. A formação do sistema penal não pode vincular-se a
realidades ondológicas prévias, devendo guiar-se exclusivamente pelas finalidades do
Direito Penal.
Traz a concepção preventiva geral positiva, reitroduz o conceito de imputação objetiva
no campo da tipicidade. Na seara da autoria, sistematizou e desenvolveu a teoria do
domínio do fato.
Para ele, o tipo objetivo não pode ser somente a conexão do comportamento e do
resultado, mas sim o resultado só pode ser imputados ao autor se for obra sua.
Utiliza como critério decisivo de imputação do resultado no tipo objetivo a regra em
que se examina a criação, por meio da ação, de um risco não permitido dentro do fim
de proteção da norma.
Concebe a ilicitude como uma espécie de elemento negativo do tipo.
Na culpabilidade, fala na necessidade de pena com uma figura predominantemente
preventiva.
Privilegia conceito bipartido do crime, tendo como elementos fundamentais 2 juizos
de valor: o injusto penal (FT + IL) e a RESPONSABILIDADE, que inclui a culpabilidade.
R: Fala-se em crime complexo quando o crime é resultado da união de dois ou mais tipos
penais no mesmo dispositivo, tipo penal incriminador. É o crime complexo em sentido estrito.
Ex: roubo (furto + ameaça ou lesão corporal).
De seu turno, CRIME COMPLEXO EM SENTIDO AMPLO é o que deriva da FUSAO DE UM CRIME
COM UMA CONDUTA PENALMENTE IRRELEVANTE. Ou seja, o tipo penal incriminador descreve
uma conduta criminosa somada a uma conduta não criminosa. Denunciação caluniosa = junção
da calunia (crime) + noticiar à autoridade publica a pratica de uma infração penal e sua autoria
(não é crime).
TENTATIVA – MPPR
a) Teoria MODERNA do Perigo: apresentada por Von Liszt. Devem ser levadas em
consideração as circunstancias geralmente conhecíveis ou conhecidas pelo autor no
momento do ato de execução, devendo o julgador fazer uma apreciação EX ANTE.
b) Teoria ANTIGA do perigo: Feuerbach afirmava que o fundamento da punibilidade
reside na periculosidade objetiva da ação capaz de produzir o resultado delitivo. Trata-
se de uma tese OBJETIVA que fundamenta a punibilidade da tentativa no perigo para o
bem jurídico protegido.
c) Teoria subjetiva – baseia a tentativa na VONTADE CONTRÁRIA AO DIREITO REVELADA
PELO AGENTE QUANDO tenta realizar o delito.
d) Teoria da IMPRESSAO: bem aceita atualmente, em especial na europa, justifica a
punibilidade da tentativa em função da IMPRESSAO provocada pela conduta do
agente. A conduta que produz na comunidade uma impressão de agressão ao direito,
prejudicando sua validade na consciência humanitária, por ser perigosa, é merecedora
de castigo.
e) Teoria Objetiva-Subjetiva – a punibilidade da tentativa se justificaria pela
periculosidade manifestada pelo autor ao expressar sua intenção.
f) TEORIA OBJETIVO-SUBJETIVA / da impressão (Zaffaroni): se pune a tentativa quando a
atuação do réu é suficiente para abalar o sentimento de segurança da sociedade;
g) TEORIA SINTOMÁTICA (Escolas Positivas): a tentativa é punida ao se começarem meros
atos preparatórios pois já se vislumbra a periculosidade do réu.
Teoria objetiva antiga: hoje quase totalmente abandonada, foi criada por Feuerbach e
prosseguida por Mittermaier, distingue a tentativa absolutamente inidônea da relativamente
inidônea. Só a última seria perigosa e conseqüentemente punível. Seria tentativa
relativamente inidônea, v. g., ministrar, para a prática de um homicídio, uma dose insuficiente
de veneno. A aferição dessa inidoneidade seria ex post. (FEUERBACH AFIRMAVA QUE O
FUNDAMENTO DA PUNILIBILIDADE RESIDE NA PERICULOSIDADE OBJETIVA DA AÇÃO CAPAZ DE
PRODUZIR O RESULTADO DELITIVO. TRATA-SE DE UM TESE OBJETIVA QUE FUNDAMENTA
PUNIBILIDADE DA TENTATIVA NO PERIGO PARA O BEM JURÍDICO PROTEGIDO._Cláudia Barros);
Teoria objetiva moderna: defendida por Liszt e desenvolvida por Von Hippel, considera que a
tentativa estará eivada de perigo se o agente considera provável o resultado no momento da
ação. A apreciação, aqui, será ex ante. Seria o exemplo, uma tentativa de homicídio com uma
arma de fogo de terceiro, cujo proprietário a descarregara secretamente. (DEVEM SER
LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO AS CIRCUNSTANCIAS GERALMENTE CONHECÍVEIS OU
CONHECIDAS PELO AUTOR NO MOMENTO DO ATO DE EXECUÇÃO, DEVENDO O JULGADOR
FAZER UMA APRECIAÇÃO EX ANTE_ Cláudia Barros);"
AÇÕES ELEITORAIS
Sumula 38 -> nas ações que visem cassação registro, cassação diploma ou mandato, há
litisconsórcio passivo NECESSARIO entre o titular e o vice da chapa MAJORITÁRIA
(senador, chefe de executivos)
Sumula 39 -> não há litis necessário em processo de registro de candidatura -> neste
caso seria entre o pré-candidato e o seu partido/coligação.
Atenção: artigo 18 LC -> declarada inelegibilidade de candidato a PR, GOV, PREF, NÃO
ATINGE o seu VICE (a reciproca é verdadeira). Já no caso de condenação de AMBOS os
componentes da chapa quando apenas 1 deles cometeu o ilícito – a chamada
CONDENAÇÃO POR ARRASTAMENTO ou INELEGIBILIDADE REFLEXA, em face do caráter
pessoal, incide exclusivamente sobre o AUTOR DO ILICITO -> intranscenencia pena.
Objeto: a investigação pode ter por objeto (ou seja, pode analisar) fatos que
ocorreram ANTES do inicio do período eleitoral que caracterizem abuso do poder
político ou econômico capaz de influir na legitimidade das eleições.
Procedente AIJE -> inelegível por 8 ANOS a contar da eleição em que se verificou o
ilícito -> sumula 19. Era 3, agora é 8. Retroage.
É possível em AIJE a CASSAÇÃO do diploma de candidato eleito -> veja 22, XIV)
Previsão CONSTITUCIONAL da AIME -> 114, §10 e §11. Abuso do poder econômico,
corrupção, fraude.
15 dias prazo DECADENCIAL.
Antes da diplomação NÃO CABE AIME -> pois ela é uma ação de IMPUGNAÇÃO do
próprio mandato, que existe depois que diplomado o candidato (ganhado a eleição).
Obs: não consta da CF o abuso do poder POLITICO/AUTORIDADE (nesses casos só
poderão ser objeto da AIME se essas praticas forem CONEXAS com o abuso do poder
econômico.
Segredo de justiça.
Finalidade: a ação busca garantir a NORMALIDADE E LEGITIMIDADE DO EXERCICIO DO
PODER DE SUFRAGIO POPULAR -> das eleições, do processo eleitoral.
A lisura do pleito que enseja AIME pode ser representada pelo 299 CE (fraudes
relacionadas à votação que comprometem a lusira do pleito).
Legitimidade ativa -> MPE, PP, COL. E CANDIDATO (eleitor não pode).
Legitimidade passiva -> DIPLOMADOS INFRATORES (sem litisconsórcio com o
partido).
É uma ação gratuita
Exige PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA -> diferente da Açao de investigação judicial eleitoral,
que não exige.
Julgamento é publico (só tramita em segredo).
Rito – igual da AIJE.
NÃO EXISTE LITISPENDENCIA entre AIJE, AIME E RCD -> Isso porque o TSE considera
que cada uma dessas ações possui OBJETOS DIFERENTES. Embora exista possibilidade
de cassação de DIPLOMA via ação investigação judicial eleitoral.
Obs: serão reunidas para julgamento CONJUNTO as ações eleitorais propostas por
PARTES DIFERENTES sobre o MESMO FATO, sendo competente para aprecia-las o juiz
ou o relator que tiver RECEBIDO A PRIMEIRA.
Agora, se proposta uma ação sobre o MESMO fato apreciado em outra ação cuja
DECISAO JÁ TRANSITOU EM JULGADO, não será sequer CONHECIDA pelo juiz,
ressalvada a apresentaão de outras provas ou novas provas.
É uma AÇÃO de captação Ilícita de Sufrágio ->busca combater compra de voto e, por
conseguinte, O ABUSO DO PODER POLITICO E ECONOMICO nas eleições.
41-A da 9504/97 e objetiva punir praticas tendentes a violar a liberdade do voto.
Note que, as sanções não incluem a INELEGIBILIDADE. A vantagem ilicitamente
oferecida deve ser PESSOAL e não deve ser genérica. Promessas genéricas de
campanha ou sem que se verifique o caráter da pessoalidade não enseja a sua
aplicação.
Por outro lado não se exige que o próprio candidato diretamente pratique tal conduta
ilícita, pessoalmente, bastando mero consentimento ou participação indireta.
Termo inicial: data do pedido do registro, não do deferimento.
Essa representação contra tais condutas pode ser ajuizada até a DATA DA
DIPLOMAÇÃO.
Recurso apenas com efeito devolutivo.
Legitimidade ativa – lei fala apenas PP e coligação. TSE = ministério publico também.
Obs: candidatos não tem legitimidade.
Poderá ser arguida essa AÇÃO após o final do prazo para a propositura da Ação
Impugnação do Registro de Candidatura (5 dias pós publicação).
Segundo o TSE, essa Ação rescisória só cabe contra decisões proferidas pelo PROPRIO
TSE, não havendo competência do TRE para processar e julgar.
Pressupostos para ajuizar ARE -> decisão transitada em julgado sobre INELEGIBILIDADE
proferida pelo TSE; 120 dias; e enquadramento nas situações do 966 NCPC!!
Jurisprudência:
- a ação rescisória deve estar direcionada ao afastamento da inelegibidade do
candidato, não sendo meio próprio para alcançar-se participação de coligação na
distribuição das cadeiras.
- Ação Rescisória SÓ É POSSIVEL PRA DESCONSTITUIR JULGADOS QUE VERSEM SOBRE
CAUSA DE INELEGIBILIDADE, não servindo pra desconstituir decisão que desaprovou
contas de campanha. Só decisão do próprio TSE.
- Não cabe ação rescisória pra desconstituir decisão condenatória por violação ao 41-A
(decisão que condenou por ato ilícito referente à compra de votos), pois nesta ação
não há declaração de inelegibilidade.
RECURSOS ELEITORAIS
Pode ser interposto recurso POR ESCRITO ou ORALMENTE. Quando for oral, deve ser
posteriormente confirmado por petição fundamentada.
Recurso é DIFERENTE de Impugnação -> a impugnação também pode ser oral o escrita, mas a
impugnação serve como pressuposto para se evitar preclusao, servindo muitoas vezes como
ato preparatório de recurso (ex: impugnação de identidade de eleitor; recurso contra a
apuração só é admitido se tiver havido previa impugnação).
Regra: não possuem efeito SUSPENSIVO (não abrange RCD, que tem natureza de ação, nem a
decretaç~çao de inelegibilidade – 15 da LC 64/90, que tem lugar com o transito em julgado da
sentença ou decisão por órgão colegiado).
Das decisões finais em processo criminal eleitoral, que resultem em condenação ou absolvição,
o prazo é de 10 dias.
Irrecorríveis as decisões do TSE -> exceto as contrarias à CF ou as que denegam HC/MS, das
quais cabe recurso ordinário em 3 dias.
São preclusivos os prazos para interposição de recurso, salvo quando neste recurso de discutir
matéria constitucional.
Recurso parcial: 169 do CE -> à medida que os votos forem sendo apurados, poderão os fiscais
e delegados de partido, assim como os candidatos, apresentar impugnações que serão
decididas de plano pela junta eleitoral. Das decisões das Juntas Eleitorais, caberá RECURSO
IMEDIATO, verbal ou escrito, arrazoado em 48h.
Recurso inominado: dos atos, resoluções ou despachos dos juízes ou juntas eleitorais caberá
RECURSO PARA O TER -> 265 CE -> É o recurso INOMINADO.
Recursos contra decisão de juiz eleitoral: das sentenças prferidas em todas ações eleitorais de
primeiro instancia caberá RECURSO INOMINADO (uma espécie de APELAÇÃO) , por petição
fundamentada (48h), dirigido ao juiz eleitoral, mas que quem julgará é o TRIBUNAL REGIONAL
ELEITORAL, 266 e 267 CE. Observe que existe a possibilidade de um JUIZO DE RETRATAÇÃO!!!
Em âmbito criminal: caberá APELAÇÃO CRIMINAL -> 362 CE -> 10 dias. Com efeito suspensivo.
Entende-se também cabível recurso em sentido estrito, no prazo de 5 dias, a exemplo da
hipótese de decisão que REJEITA DENUNCIA DO PROMOROR, com aplicação SUBSIDIÁRIA DO
586 CPP.
Recurso ordinário -> 276, II -> contra decisões sobre inelegibilidades ou expedição de diploma
nas eleições federais ou estaduais; anulação de diploma ou decretação de perda de mandato
federais ou estaduais; decisões denegatórias de HC, MS, HD, MI; 3 dias.
Recursos contra decisões do TSE: o 281 fala que são IRRECORRIVEIS as decisões proferidas
pelo TSE. Exceção: recorríveis -> decisões que declarem a invalidade de lei ou ato contrario à
CF e as denegatórias de HC, MS -> aí cabe RECURSO ORDINÁRIO PRO STF.
Recurso EXTRAORDINÁRIO -> 121, §3 CF -> DECISOES DO TSE que contrariarem a CF.
Reforma Eleitoral 2015 e efeito suspensivo aos recursos ordinários -> 257 CE -> EFEITO
SUSPENSIVO para RO protocolados em faxe de decisão proferida por juiz eleitoral OU por TER
que resultarem na casaação de registro, afastamento do titular ou perda do Mandato. Esses
recursos tem preferencia de tramitação. Portanto, no caso de CASSAÇÕES DE PREFEITOS E
VEREADORES decorrentes de DECISOES DE JUIZ ELEITORAL DE 1ª GRAU, os respectivos
recursos aos TER possuirão, AUTOMATICAMENTE, efeito suspensivo, de modo que o
afastamento do cargo só ocorrerá depois da condenação SER CONFIRMADA PELO TRE.
Também terão efeito suspensivo automático as decisões do TRE que cassarem siploma de
Deputados, Senadores e Gov.
Diferem, portanto, das sentenças Autofágicas (aquelas em que não há nenhum erro, mas
que admitem a existência de um crime, mas, ao mesmo tempo, extingue a punibilidade –
não geram antecedentes, nem reincidência, em que pese ter-se admitido que houve fato
típico, ilícito e culpável – exemplo: perdão judicial).
Sentença branca, por sua vez, é a sentença do juiz que remete ao Tribunal a decisão de um
ponto controvertido sobre direito Internacional. Não existe tal possibilidade no Brasil, em
virtude na inafastabilidade ou indeclinabilidade da jurisdição.
Ex: se um prefeito (foro no TJ) faz um acordo de colaboração e na sua delação delata um
deputado federal, a competência pra homologar tal acordo será do STF (o mais graduado entre
os dois).
Dessa forma, se os fatos delatados tiverem que ser julgados originariamente por um Tribunal,
o próprio acordo de colaboração deverá ser enviado para esse tribunal, que homologará,
mesmo que o delator não tenha foro privilegiado.
Ainda, pro STF, se a delação do colaborador mencionar autoridade com prerrogativa de foro,
este acordo deve ser celebrado pelo MINISTÉRIO PUBLICO QUE ATUA LÁ NO TRIBUNAL, e lá
será homologado.
P: O DELATADO TEM LEGITIMIDADE PARA IMPUGNAR ACORDO DE COLABORAÇÃO
PREMIADA?
EXECUÇÃO PENAL
R: Até que seja prolatada acordao de segundo grau deve-se presumir a presunção de
inocência. Após isso não. Nenhum principio ou direito fundamental é absoluto,
tampouco a presunção de inocência.
P: Para que o reeducando seja punido administrativamente com a sanção disciplinar da falta
grave, é necessário que, antes disso, ele já tenha sido condenado judicialmente pela prática
do crime doloso? Em outras palavras, para que se puna administrativamente a falta grave,
exige-se prévia sentença judicial condenatória?
R: NÃO. Para que o reeducando seja punido administrativamente com a sanção disciplinar da
falta grave, NÃO é necessário que, antes disso, ele seja condenado judicialmente pela prática
do crime doloso. Esse é o entendimento consolidado no STJ. FUNDAMENTOS:
1 – Pra configurar falta grave o 52 LEP não exige CONDENAÇÃO por crime doloso. A pratica de
FATO previsto como crime doloso já é falta grave (literalidade). Ponto de partida.
2- caso fosse necessário esperar o transito em julgado, a previsão do 52 não serviria pra nada,
pois um processo penal demora muito e o réu terminaria o cumprimento da pena anterior sem
que tivesse sido julgado o novo crime.
3 – o procedimento administrativo pra apurar esse fato e punição pela falta grave já assegura
contraditório e ampla defesa, não há prejuizo ao apenado. Por isso tem sumula do STJ
dispensando o transito em julgado desse novo fato previsto como crime. Além do PAD, há a
tese de que uma simples audiência de justificação, entre o Juiz da Execução, o Ministério
Publico e a Defesa do acusado seria suficiente para o reconhecimento da falta grave e
imposição das reprimendas, sanando eventual falta de procedimento administrativo perante a
autoridade administrativa.
Porém, observa-se, para receber o RDD não basta fato previsto como crime doloso, sendo que
de tal pratica resulte subversão da ordem interna do estabelecimento.
Juiz não pode incluir de oficio um preso no RDD. Necessário requerimento do diretor do
presidio ou outra autoridade administrativa, como o secretário de segurança publica, por
exemplo.
MP pode requerer: 68 LEP – todas providencias necessárias ao desenvolvimento do processo
executivo. NUCCI diz que não, que deve o MP se limitar a manifestar-se sobre essa questão,
dar um parecer.
Já em uma visão do MP, que defende ser CONSTITUCIONAL O RDD, este é valido pois o RDD
não representa submissão do apenado a padecimentos físicos e psíquicos, que só ocorreria se
fosse em celas insalubres, sem luz e ventilação; o sistema penitenciário, em nome da ordem e
da disciplina, há que se valer de medidas disciplinadoras, e o RDD atende a proporcionalidade
entre a gravidade da falta e a severidade da sanção; o RDD não é regime de cumprimento de
pena, mas sanção disciplinar cabível; não há bis in idem, pois são punições advindas de
ordenamentos jurídicos distintos, direito penal e execução penal.
R: A regra é que para que haja possibilidade de progressão do regime o processo judicial do
preso provisoriamente tenha TRANSITADO EM JULGADO. Tal medida é necessária em razão de
que antes do transito em julgado a pena poderá ser aumentada em eventual recurso do MP e
o requisito temporal de 1/6 também sofra acréscimo.
Exceção: possível progressão ao preso provisório quando, mesmo sem transito em julgado do
processo, haja o transito em julgado PARA A ACUSAÇÃO/MP. Neste caso, como a pena em
concreto não poderá ser elevada em eventual recurso da defesa (reformatio in pejus), já é
possível aferir o quantum do requisito temporal para obtenção da progressão.
R: a maioria admite. A regressão cautelar poderá, MESMO SEM PREVISÃO LEGAL (NA LEP NÃO
HÁ TAL PREVISAO), ser decretada pelo juiz das execuções penais. O fundamento dessa
possibilidade é o PODER GERAL DE CAUTELA que é inerente a atividade jurisdicional, sendo
que o juiz não só pode como DEVE determinar, de imediato (ad cautelam), o retorno do
sentenciado ao regime mais severo, observados os requisitos das cautelares (fumus boni e
periculum in mora).
R: prevalece que NÃO. Não há duplo apenamento, pois a regressão do regime decorre da
própria LEP, que estabelece tanto sanção disciplinar quanto regressão no caso de falta grave.
Por um lado existe a pena como resposta estatal oriunda do RAMO DO DIREITO PENAL, outra
lado é o regramento de execução penal pelo RAMO DO DIREITO DAS EXECUÇÕES PENAIS. São
momentos diferentes, áreas bem demilimitadas e com independência.
O pagamento da pena de multa NÃO ESTÁ NO 122 LEP COMO REQUISITO ESPRESSO PRA
PROGRESSÃO. Apesar disso o STF entendeu que deve ser exigido poeque a analise dos
requisitos necessários pra progressão NÃO SE RESTRINGE AO 112 LEP. Outros elementos
podem, e devem, ser considerados pelo julgador.
Não viola o 51 CP que veda conversão da pena de multa em PPL. A multa continua
cumulativamente imposta continua sendo espécie de sanção penal.
R: A Remição é um instituto do direito penal que prevê o abatimento de dias de pena por dias
de trabalho e ou estudo realizados. É um beneficio da execução penal.
A remissão ficta pode ter 2 significados distintos. O primeiro significado atribuído a tal instituto
ocorre na hipótese que o reeducando sofre um acidente de trabalho e com isso fica
impossibilitado de continuar trabalhando/estudando. O tempo em que estiver de recuperação
será comutado como tempo de trabalho/estudo. É a previsão do artigo 126, §4 da LEP.
Observa-se que a provocação deliberada de um acidente de trabalho não é contemplada aqui
e ainda constitui falta grave (ESTELIONATO CONTRA A REMIÇÃO).
Um segundo significado à Remição FICTA e NÃO ACEITO PELA JURISPRUDENCIA como
possibilitador do abatimento da pena é o caso DA FALTA DE OFERTA DE TRABALHO/ESTUDO
AO PRESO QUE GOSTARIA DE TRABALHAR. Os tribunais não tem aceito a remição ficta neste
caso em virtude da falta de previsão legal.
P: PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS, APLICA-SE A TODOS OS DIAS REMIDOS OU SOMENTE
EM RELAÇÃO A AQUELES JÁ HOMOLOGADOS?
R: falta grave, perda de até 1/3, pode alcançar dias de trabalho/estudo ANTERIORES À
INFRAÇÃO DISCIPLINAR e que ainda não tenham sido declarados pelo juiz no computo da
remição. Não ofende direito adquirido, uma vez que se entende que se trata apenas de
EXPECTATIVA DE DIREITO.
Obs: a perda do tempo dos dias remidos NÃO PODE ALCANÇAR OS DIAS
TRABALHADOS/ESTUDO CUMPRIDOS APÓS O COMETIMENTO DA FALTA GRAVE. Isso iria
desestimular ao trabalho/estudo após a falta grave cometida. Falta grave só acarreta perda
dos dias trabalhados/estudados antes da infração disciplinar.
Então: trabalhou e estudou uns par de dia. Cometeu falta grave. Juiz pode decretar perda em
relação a esses dias todos anteriores a falta grave. Depois da falta grave continua trabalhando
e estudando sendo que não poderá perder os dias em virtude da falta praticada antes.
Requisitos objetivos: pena privativa de liberdade; igual ou maior que 2 anos, considerando
concurso de delitos (somam-se penas concretas); reparar dano salvo impossibilidade; 1/3 de
cumprimento da pena.
Caso curioso: réu recindente foi condenado a 1 ano e 11 meses. Como é reincidente doloso,
não pode ter sursis. A pena é menor que 2 anos, também não tem direito a LC. Pode o réu
pedir a MAJORAÇÃO DA SUA PENA em um recurso pra ter direito ao livramento.
R:
Os meios de obtenção de prova, em regra, são executados na fase preliminar de investigações
(antes do processo). A intenção é descobrir as FONTES DE PROVA (pessoas ou coisas sobre a
qual se retira a prova). São atividades extraprocessuais (estão fora do processo, na
investigação propriamente dita). Executadas, em regra, por policiais da investigação criminal.
Geralmente exigem prévia ou concomitante autorização judicial, assim como fiscalização. Há
uma surpresa, o acusado não sabe. Praticados em desconformidade com o modelo típico,
haverá ilicitude, com desentramamento. São técnicas, meios, instrumentos para se obter
provas, e não um meio de prova.
Já os Meios de prova: realizados na fase processual, em regra. Isso porque poderá haver prova
cautelar, não repetíveis e antecipadas, quando o contraditório será diferido. Atividades
endoprocessuais (servem para convicção do juízo). Atividades desenvolvidas perante o juiz
competente. Produzidos sob o crivo do contraditório real, com prévio conhecimento e
participação do autor e do réu. Se praticados em desconformidade com o modelo típico,
haverá uma nulidade (absoluta ou relativa).
Para aferir a relação de causa e efeito (colaboração x prevenção dos crimes) deve ser realizado
um JUIZO DE CAUSALIDADE HIPOTÉTICA, como se faz nas imputações de crimes omissivos por
exemplo, PORÉM AS AVESSAS. Porque às avessas? Porque se verificará não se aquela conduta
que foi determinando para o cometimento de infrações, mas sim se verificara se acaso não
existisse a colaboração , viria um resultado criminoso pela organização.
E: Em que pese o texto de lei afirme que o delegado poderá, na investigação criminal, celebrar
o acordo de colaboração premiada, a doutrina majoritária entende que o chefe de policia não
tem tal legitimidade. A legitimidade é exclusiva do MP. O delegado pode até sugerir ao
investigado e comunicar ao MP, auxiliar na obtenção das infroamções, etc, mas quem decide
sobre sua celebração e as condições e os prêmios seria o MP. Se pudesse o delegado firmar
acordo sozinho, estaria se sobrepondo a uma função constitucional do MP, por meio de uma
lei ordinária.
- O acordo precisará ser homologado pelo juiz e o Delegado não teria capacidade postulatória
ppara pticionar em juízo pedindo homologação.
A CF conferiu ao MP a titularidade exclusiva da ação penal publica e, com isso, garantiu a esse
órgão a decisão sobre a viabilidade ou não da persecução penal. Alguns prêmios previstos ao
colaborador implicam no não exercício da ação penal, decisão essa que só poderia ser tomada
pelo MP, titular da ação penal.
- por mais que delegado possa sugerir ao investigado a possibilidade de pactuar o acordo, não
se pode concluir que o delegado tenha legitimação ativa pra firmar acordo com simples
parecer/manifestação do MP.
Um caso conhecido é do empresário Joesley Batista, que parece ter ocultado diversas
informações relevantes em seu acordo. Neste caso NÃO HOUVE NULIDADE DO ACORDO, não
houve ilegalidade. Atendeu aos pressupostos legais. O que houve foi a omissao de informações
importantes a respeito da pratica de crime que envolviam o próprio delator. Por isso poderia
haver a RESCISAO (delator não cumpre com a palavra, esconde, engana), o que impede que os
benefícios prometidos, MAS NÃO IMPEDE QUE AS PROVAS POR ELE PRODUZIDAS CONTINUEM
SENDO VALORADAS NO PROCESSO.
Ai está a distinção da anulação e da rescisão. Na primeira se desconsidera tudo. Na segunda,
por causa da má-fé, afasta apenas os benefícios (prêmios) ao colaborador, mas não impede
utilização elementos probatórios, mesmo contrários ao interesse do colaborador.
Difere-se a ação controlada do flagrante esperado. No flagrante esperado AINDA NÃO HOUVE
o crime, ainda não há um flagrante, pois não houve inicio da execução do fato típico. A policia
fica na expectativa do agente vir a iniciar e estar em situação de flagrante. Já na ação
controlada já existe o crime, já podendo haver um flagrante, que é postergado para outro
momento subsequente.
R: A infiltração às Avessas (do crime no Estado) (não do Estado no âmbito do criminoso) tem
por objeto pcentral possibilitar que os tentáculos de uma determinada orgazniação criminosa
estejam transfixados nos poderes públicos estatais, de modo a facilitar em um momento a
pratica de atos de corrupção ou a própria impunidade dos delitos cometidos. Quando estão
próximas e inseridos no centro do poder, as redes ilícitas conseguem manter-se informadas e
blindadas acerca de eventuais ações preventivas ou até mesmo repressivas a serem
articuladas pelos órgãos de persecução estatal.
P: A PREVISAO LEGAL CONSTANTE NA LEI DE OC QUE DIZ NÃO SER PUNIVEIS OS CRIMES
COMETIDOS PELO AGENTE INFILTRADO POSSUEM QUAL NATUREZA JURIDICA?
PROCESSO PENAL
- Revisao Criminal: quando réu foi injustamente condenado definitivamente, poderá até
ser absolvido em revisão criminal (juízo rescindente e rescisório) caso tenha havido
um equivoco manifesto, teratológico no julgamento pelo júri. Privilegiando a liberdade
e a demonstração de inocência em detrimento da soberania dos vereditos.
R: Há sim divergências. Majoritário no STF e STJ que a condenação júri pode ser
desconstituída por revisão criminal, não sendo oponível no caso a clausula cf da
soberania do veredito. Arumentos:a soberania apesar de prevista CF não é absoluta,
pode ser impugnada via recurso ou revisão criminal; a soberania dos vereditos é uma
garantia constitucional a favor do réu e não da sociedade; se a decisão do júri tem um
erro e prejudica o réu, ele pode usar RC. Não se pode permitir que uma garantia
instituída em favor do réu acabe por prejudica-lo, impedidodo que ele use revisão.
O tribunal fará juízo rescindente e também rescisório? 2 correntes. Para ADA, o
Tribunal pode julgar a revisão, juízo rescindente e também o rescisório, proferindo
nova decisão substitutiva. Já a segunda corrente, Nucci, defende que só pode fazer oo
rescindente, devendo determinar novo júri.
JURI/PROCESSO PENAL
Ocorre que, a sentença de pronuncia NÃO FAZ COISA JULGADA, mas sim preclusao
pro judicato (isso não é preclusao para o juiz, mas sim, uma preclusao como se o feito
já tivesse sido julgado não podendo ser alterado). Depois dessa preclusão só pode ser
modificada por causa superveniente que altere a classificação do crime (principio da
imodificabilidade da pronuncia).
A decisão de pronuncia, por não se tratar de sentença terminativa de mérito, não gera
coisa julgada material, aquela impossível de ser alterada. Gera, somente, coisa
julgada formal, ou seja, preclusao para o juiz, que não poderá altera-la, salvo por
motivo superveniente, devidamente previsto em lei. Entretanto, deve-se aguardar o
transito em julgado, sem mais possibilidade de ingresso de qualquer recurso, afinal, a
pronuncia passa a ser o espelho fiel da acusação em plenário, eliminado que foi o
libelo.
R: 413 CPP diz q pronuncia fará referencia as causas de aumento de pena e não faz
distinção entre as da parte geral e especial do CP. PORÉM, PREVALECE NA
DOUTRINA QUE SÓ CONSTAR NA PRONUNCIA AS DA PARTE ESPECIAL, que
integrem o tipo penal básico ou tipo penal derivado. As da parte geral, como
concurso formal, crime continuado, não precisam constar da denuncia. []
R: Como toda decisão judicial, de cunho decisório, a decisão de pronuncia deve sim
ser fundamentada. No entanto deve o juiz tomar cuidado para não adentrar
profundamente ao mérito da imputação, não valorando o fato e se excedendo nos
seus argumentos, aparentando que deseja que o réu seja culpado. Caso o juiz ao
fundamentar se exceda, estará incidindo no chamado EXCESSO DE LINGUAGEM OU
ELOQUENCIA ACUSATÓRIA, pratica não desejada no procedimento do júri, pois os
jurados receberão as copias da decisão da pronuncia., podendo ser influenciados pela
opinião do magistrado.
Critica: não basta envelopar ou desentranhar, é necessário anular. A lei determina que
a pronucnia seja distribuída aos jurados, não há como desentranhar a decisão. Se a
copia não for entregue ou for entregue parcialmente, estará se descumprundo o artigo
472, §único CPP.
P: O QUE SE ENTENDE POR EFICÁCIA OBJETIVA DA PRONUNCIA?
P: O que é a despronuncia?
R: A impronuncia não é apta a fazer coisa julgada material, somente formal. Assim,
surgindo novas provas, poderá o MP requerer nova pronuncia do réu.
O CPP abriu uma exceção, onde uma exculpante pode ser reconhecida logo ao final
da primeira fase. É a inimputabilidade. Ocorre que se tal tese vier acompanhada de
outras, o processo deve prosseguir.
R: Ao final da primeira fase, o juiz entendendo que não há crime doloso contra a vida
poderá sentenciar no sentido de desclassificar a conduta, remetendo os autos ao juízo
competente para o julgamento. Só deve desclassificar se for inequivoa a situação, se
houver duvida, pronuncia.
Neste caso o juiz NÃO DEVE INDICAR QUAL O CRIME COMETIDO, não deve
retificar o tipo, ou seja, ele só declara a desclassificação e envia pro juiz competente,
para não invadir a competência do juiz natural. Exceção: se a capitulação for essencial
pra determinação do juízo competente, ai a capitulação será provisória e, claramente,
não vinculará o novo juízo.
Aqui a desclassificação própria é aquela que reconhece que não houve crime contra a
vida. Ex: homicídio desclassificado para lesão corporal.
Poderá ser:
a) Própria: os jurados não especificam para qual delito estão desclassificando, ou
seja, não indicam qual crime foi cometido. Neste caso o juiz presidente é quem julga e
capitula, podendo inclusive absolver. Tanto o crime principal quanto o conexo.
b) Impropria: seria aquela em que jurados desclassificam apontando qual o delito
cometido, que sera de competência do juiz, que estaria obrigado a condenar. Ocorre
que não existe mais tal possibilidade, sendo a desclassificação sempre própria.
OBS: se o jurado absolver o crime doloso ele continuará competente para julgar o
conexo, pois neste caso ele reconheceu sua competência.
R: trata-se de um fenômeno que ocorria até a reforma ocorrida em 2008. O réu era
intimado pessoalmente da pronuncia e se o crime fosse INAFIANÇAVEL só podia
haver esse tipo de intimação. Se o reu não fosse encontrado o processo ficava parado
sem julgamento e a prescrição corria igualmente. Esse fenômeno era a crise de
instancia.
Ocorre que, após reforma de 2008 o réu será também intimado pessoalmente da
pronuncia, sendo ou não inafiançável o crime. Todavia, se ele não for encontrado, será
intimado or edital e o PROCESSO PODE SEGUIR A SUA REVELIA, assim a crise de
instancia não existe mais. Como ele já foi citado anteriormente e tem ciência de que
contra ele corre processo.
Caso concreto: crime cometido antes de 2008. O réu pode ser intimado por edital, se
naquela época não havia tal hipótese? SIM, a nova norma tem caráter processual, em
regra, deve ser aplicada imediatamente. Assim, mesmo que já tenha ocorrido a crise
de instancia, o processo pode ser retomado com nova intimação por edital e seguir à
revelia do acusado. Exceção: essa nova norma não se aplica a casos anteriores a
1996 em que foi decretada revelia. Ele não tinha ciência da acusação.
R: Hibrido.
Caso concreto jurados responderam SIM para autoria e SIM para a absolvição, quesito
obrigatório. O juiz entendeu que houve contradição e , por isso, repetiu a votação do
quesito defensivo. STJ não concordou com o que o juiz fez, pois, segundo o STJ, não
houve contradição nas respotas. Os jurados podem responder sim ao quesito
defensivo e abolver o acusado por outros motivos diferentes daqueles alegados pelo
defensor em plenário. Mesmo conhecendo autoria, os jurados poderiam absolver. Se
houvesse mesmo uma contradição, o juiz deveria repetir OS DOIS QUESTISO
CONFLITANTES, não apenas o ultimo.
Concluiu-se que a sentença absolutoria do Juri não faz coisa julgada no cível, afinal se
o marco absolutório é o terceiro quesito, não temos como saber o fundamento da
absolvição. (só saberemos se no primeiro e no segundo quesito a resposta for não).
OBS: tese absolutória da legitima defesa deve sermpre vir antes na quesitação do que
a tese da declassificação em razão da asuencia de animus necandi. Garante a
plenitude de defesa pois a tese é mais vantajosa.
Outra regra: não pode ser suscitada agravante/atenuante que também seja
qualificaora e não está presente na denuncia.
Assim, o delegado de policia não deve emitir opinião quanto a culpa do suspeito de ter
praticado o crime ao RELATAR o inquérito policial, pois o JUIZO CRITICO OPINATIVO É
DO TITULAR DA AÇÃO PENAL.
R: Nesta ADI o PGR pediu que fossem declarados inconstitucionais os artigos da lei de
OC que autorizam o delegado de policia a celebrar acordos de colaboração premiada.
Ocorre que, tais argumentos NÃO FORAM ACEITOS PELO STF. A maioria disse que a
formulação de proposta de CP pela policia como MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA não
interfere na atribuição constitucional do MP de ser titular exclusivo da ação penal e de
decidir sobre o oferecimento da denuncia. Mesmo que o delegado proponha ao
colaborador a redução da pena ou o perdao judicial, a CONCRETIZAÇÃO DESSES
BENEFICIOS OCORRE APENAS JUDICIALMENTe, pois se trata de pronunciamentos
privativos do Judiciário.
De todo modo, a representação pelo perdão judicial, feita pelo delegado, ante
colaboração premiada, OUVIDO O MP, NÃO IMPEDE O OFERECIMENTO DA DENUNCIA.
Uma vez comprovada a eficácia do acordo, será extinta pelo juiz, a punibilidade do
delator.
R: A ação penal adesiva é uma expressão cunhada pela doutrina, ou seja, não há
expressa previsão legal acerca de sua utilização. A doutrina se divide quanto ao seu
significado, havendo 3 correntes que tratam do assunto.
2ª Corrente: Caso haja mais de um fato criminoso, ambos conexos, porém um de ação
penal publica e outro de ação penal privada. Ex: Homicidio + Injuria. Haveria um
litisconsórcio ativo do MP e do Ofendido.
AÇÃO PENAL POR EXTENSÃO: o 101 CP. Já que nos crimes conexos se um dos delitos
é de ação publica, o crime complexo por extensão também o será. Ex: Injuria Real.
PROCESSO PENAL
R: algumas.
OBS: no CPC não há necessidade de se provar fatos incontroversos (ou seja, aqueles
não contestados pela parte contraria). Diferentemente, no PROCESSO PENAL HÁ
EXIGENCIA DE SE PROVAR FATOS INCONTROVERSOS, precisam ser objeto DE prova,
em razão da presunção de inocência, ainda que o réu seja confesso ou revel. Isso
ocorre porque os interesses em jogo são indisponíveis.
A prova IRRITUAL, diferentemente, segue o meio nominado para aquele tipo, mas há
desvio procedimental. Em regra também será ilegítima, mas o STF já aceitou em
algumas hipóteses. Ex: depoismento de vitima menor de 14 anos que não é feito de
forma oral, mas por escrito/redação.
R: Trata-se do sistema HORIZONTAL E PARITÁRIO. Isso quer dizer que não existe
HIERARQUIA ENTRE AS PROVAS PRODUZIDAS. Nenhuma vale mais do que a outra. As
provas podem ser as nominadas (previstas como meio de prova na legislação, como o
exame de corpo de delito) ou inominadas (não previstas como meio de provas).
Ou seja, não há um sistema de métrica (onde haveriam provas mais importantes que
outras).
Existe LIBERDADE PROBATORIA quanto aos meios de prova. Tal liberdade é absoluta?
Não. Existem exceções a tal liberdade:
a) Demonstração do Estado Civil das Pessoas – limitada pela lei civil, como por
exemplo a menoridade é provada com apresentação do documento hábil a provar.
Provar parentesco pra fins de agravante de pena. Extinção de punibilidade pela morte.
PROCESSO PENAL
O encontro desse elemento relativo a outro delito deve se dar de maneira casual.
Assim, será ilícita a prova obtida quando: o agente já cumpriu a diligencia do mandado
e continua fazendo a diligencia e encontrando outras coisas -> desvio de finalidade.
No Brasil não há registros da adoção da teoria. Isso porque, aqui, em relação a
inviolabilidade domiciliar, a própria CF autoriza a violação do domicilio nos casos de
flagrante (ex: crimes permanentes). Mas essa VISAO ABERTA muito se assemelha a
teoria do ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS, essa sim usada aqui.
PENAL
R: é o tipo penal formado pelo Nucleo (ação nuclear – verbo) + elementos. Ou seja,
descrevem a modalidade SIMPLES do crime, que em regra estão no caput. Exceção:
excesso de exação, que está no §1.
R: o tipo normal é o tipo neutro, acromático, avalorado -> teoria causalista. Contem
somente elementos descritivos, aqueles que não exigem um juízo de valor, observados
pela percepção, mudança no mundo exterior.
O agente, por culpa, provoca um RESULTADO naturalistco NÃO PREVISTO por ele,
nem desejado, mas OBJETIVAMENTE PREVISIVEL por um homem médio. A analise
aqui é objetiva, diferente do substrato da culpabilidade, em que a analise é subjetiva.
Porém, MAIORIA admite: Não viola Acusatorio, nem paridade armas, pq elementos
obtidos MP terão mesmo tratamento dispensado àqueles colhidos em Investigações
policiais: serão mera INFORMAÇÃO preliminar, servindo de base pra denuncia,
devendo ser ratificados judicialmente sob crivo contraditório e ampla defesa, para
embasar eventual condenação.
Teoria dos PODERES IMPLICITOS: A CF, ao conceder uma ATIVIDADE-FIM a
determinado órgão/instituição, acaba por, IMPLICITAMENTE E SIMULTANEAMENTE, a
ele também conceder TODOS OS MEIOS NECESSARIOS PARA A CONSECUÇÃO
DAQUELE OBJETIVO. Se a ultima palavra acerca do fato criminosos cabe ao MP, pois
titular da ação penal publica, deve-se outorgar a ele todos os meios para firmar seu
CONVENCIMENTO, aí incluída a possibilidade de realizar investigações criminais, sob
pena de não se lhe garantir o meio idôneo para realizar a persecução criminal, ao
menos em relação a certos tipos de delito.
Para incidência da lei brasileira é suficiente que um único ato executório atinja o
território nacional, ou entao que o resultado ocorra no Brasil. A teoria não se importa,
contudo, com atos preparatórios, nem como os atos realizados pelo agente após a
consumação.
Se for tentativa, o lugar do crime abrange aquele em que DEVERIA PRODUZIR-SE O
RESULTADO.
Atente-se: não se aplica a Teoria da Ubiquidade aos crimes conexos, pois os diversos
crimes não constituem uma unidade jurídica. Cada um deles deve ser processado e
julgado no país em que foi cometido.
R: NÃO. A vitima de crime de AÇÃO PENAL PUBLICA não tem direito liquido e certo de
impedir o arquivamento de inquérito ou das peças de informação.
Por outro lado, não verificando o MP que haja justa causa, ele deverá requerer o
arquivamenteo do IP. Esse pedido passará pelo controle do Poder Judiciário, que
poderá discordar, remetendo o caso para o PGJ.
Observe-se, não se confunde com o colaborador, pois não participa e nem é coautor
de crime algum. O colaborador sim, almeja conquista de prêmios processuais.
R: existem 2 correntes.
A negociação deve estar adstrita aos prêmios elencados na lei, sob pena de se criar
uma execução penal a la carte. O acordo entre MP e criminosos não pode derrogar
regras cogentes do CP e LEP.
No âmbito da lava jato tem sido comum a fixação da pena negociada pelas partes (ex:
3 anos e meio de reclusão, cujo primeiro ano se cumpre no semiaberto e os demais
em prisão domiciliar com uso de tornozeleira). O juiz aqui fixa a pena legal e a
SUBSTITUI PELA PENA PREMIAL, nos exatos limites como foi convencionada entre os
pactuantes. Toffoli já reconheceu como LEGITIMA essa pratica.
ou seja, trata-se da retomada pelo MP da titularidade da ação penal publica que virou
privada por sua inercia inicial quando da perempção causada pelo autor da queixa
crime subsidiaria.
PROCESSO PENAL
PROCESSO PENAL
SUPERQUARTA 17
O QUE SE ENTENDE POR DESAFORAMENTO? PODE ELE OCORRER PARA A CAPITAL DO ESTADO
EM VEZ DE SER FEITO PARA A COMARCA MAIS PRÓXIMA?
O desaforamento consiste no ato de transferir o procedimento da segunda fase do rito do
Tribunal do Júri para outro foro que não aquele em que o processo foi instaurado processado
até então. Assim, após a pronúncia, é possível que o julgamento pelo Júri seja transferido e
feito em outra comarca diferente da que vinha processamento o feito – geralmente, tendo em
vista crimes dolosos contra a vida, o local da atividade criminosa. Para que o desaforamento
ocorra, o CPP traz alguns requisitos e as situações em que ele é admissível: a) quando, pela
repercussão social do caso, haja indícios de que o réu não vá ser julgado com parcialidade
pelos jurados; b) quando haja risco à integridade física do réu ou risco à ordem pública; c)
quando, pelo excesso de trabalho, o julgamento não possa ser concluído dentro do prazo legal
previsto.
Diante dos requisitos preenchidos, o julgamento é transferido para a comarca mais próxima
daquela anterior onde não haja mais as circunstâncias que ensejaram o desaforamento.
Contudo, embora não haja previsão legal expressa, caso todas as comarcas próximas sejam
impedidas, é possível, excepcionalmente, a transferência para a capital do Estado onde o delito
ocorreu.
Atentem-se: O acolhimento do pedido, por sua vez, importa o deslocamento da Sessão Plenária
do Júri para a Comarca mais próxima em que os motivos que o justificaram não se façam
presentes.
O STJ realmente decidiu o seguinte: "não obstante, o STJ já entendeu possível o desaforamento
para a capital do Estado, em vez da comarca mais próxima, diante da dúvida sobre a
imparcialidade do júri, de forma que não há limitação geográfica no Estado para a aplicação
do instituto".
Vejam, ainda, que quem determina o desaforamento é o Tribunal de segunda instância, e não
o juízo de primeiro grau, ok?
Pode ser feito o desaforamento da seara estadual para a federal? R= não, pois isso violaria o
juízo natural, alterando completamente a competência. Exceção: Incidente de Deslocamento
de Competência de previsão constitucional (em caso de grave violação de direitos humanos).
PROCESSO PENAL
SUPERQUARTA 12
O ART. 366 DO CPP (ART. 366. SE O ACUSADO, CITADO POR EDITAL, NÃO COMPARECER, NEM
CONSTITUIR ADVOGADO, FICARÃO SUSPENSOS O PROCESSO E O CURSO DO PRAZO
PRESCRICIONAL, PODENDO O JUIZ DETERMINAR A PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS
CONSIDERADAS URGENTES E, SE FOR O CASO, DECRETAR PRISÃO PREVENTIVA, NOS TERMOS
DO DISPOSTO NO ART. 312) MATERIALIZA NORMA PENAL OU PROCESSUAL PENAL? O
DISPOSITIVO AUTORIZA A SUSPENSÃO AD AETERNUM DO PRAZO PRESCRICIONAL?
O artigo 366 do Código de Processo Penal prevê a suspensão do processo do acusado não
encontrado, que tenha sido citado por edital e não tenha comparecido nem constituído
advogado, a fim de evitar que ele seja processado e, eventualmente, condenado, em violação
aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Referida norma detém natureza jurídica
híbrida, porquanto reúne caráter processual, ao dispor sobre a suspensão do processo, e penal,
por prever a suspensão da prescrição, razão pela qual se aplica apenas aos crimes cometidos
após a sua vigência.
Ocorre que, o processo e a prescrição não podem ficar suspensos indefinidamente, pois seria o
mesmo que tornar o delito imprescritível, o que só é possível nos casos expressos na
Constituição Federal.
Diante disso, surgiram algumas correntes, dentre as quais prevalece a que prega que o prazo
de suspensão do processo e da prescrição será o máximo previsto para a prescrição em
abstrato do crime cometido, entendimento este fixado pelo STJ na Súmula n. 415.
Por fim, cabe ressaltar que a lei que trata dos crimes de “lavagem” de capitais dispõe que o art.
366 do CPP não se aplica ao processo por crime nela previsto.
PROCESSO PENAL
SUPERQUARTA 7 – MPPR
O art. 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz não pode fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos de informação colhidos na investigação, com exceção
das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
As provas cautelares são aquelas produzidas durante a investigação, com contraditório
diferido, em razão do risco de desaparecimento da fonte de prova, a exemplo da busca e
apreensão ou interceptação telefônica.
Por sua vez, as provas não repetíveis, também de contraditório diferido, são aquelas
produzidas na fase policial por não poderem ser reproduzidas durante o processo por
impossibilidade fática, como ocorre com o exame de corpo de delito.
Por fim, as provas antecipadas, desta vez com contraditório real, são aquelas produzidas em
momento processual diverso daquele previsto para sua colheita pelo risco de desaparecimento
da fonte de prova ou por ser urgente, como se dá com a oitiva de testemunha gravemente
enferma, podendo o juiz determinar, até mesmo de ofício, as provas urgentes e relevantes de
forma antecipada, nos termos do artigo 156, I, do CPP.
A) Podem ser utilizadas na formação da convicção judicial, ainda que coletadas na fase
investigatória, conforme regra insculpida no art. 155, do Código de Processo Penal.
As provas cautelares são aquelas produzidas diante de uma situação de urgência, de molde a
evitar o desaparecimento do objeto da prova, postergando-se o contraditório, que será
diferido. É o exemplo da interceptação telefônica.
Por provas não repetíveis compreendem-se aquelas que não podem ser renovadas ou
novamente produzidas, pois há desaparecimento da origem probatória, como, por exemplo,
diversos exames periciais realizados logo após o crime. Também aqui o contraditório é
diferido.
PROCESSO PENAL
R: sim, perfeitamente possível. Isso porque o artifo 1, §2, inciso I da referida lei abre espaço
para a aplicação da lei (e consequentemente de seus instrumentos) às infrações penais
previstas em tratado ou convenção internacional, no caso de ser iniciada a execução do crime
no brasil e o resultado tenha ocorrido ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou vice-versa.
Além disso, também aplicável às organizações terroristas... exemplo: trafico internacional de
pssoas para fins de exploração sexual (231 CP). Assim, a lei 12.850 NÃO TEM APLICAÇÃO
restrita às Organizações Criminosas.
R: Recentemente, em ADI ajuizada pelo PGR, o STF julgou improcedente o pleito Ministerial
que propunha a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei 12.850 que possibilitavam a
celebração dos acordos de colaboração premiada pelos delegados de policia na fase de
INQUERITO POLICIAL.
Conforme o STF, a formulação de proposta de colaboração premiada pela autoridade policial
como meio de obtenção de prova NÃO INTERFERE NA ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL do MP
de ser titular da ação penal publica e de decidir sobre o oferecimento da denuncia.
Assim, caso não haja oitiva/manifestação do MP antes da homologação do acordo pelo juízo, a
decisão sera NULA, de acordo com o 564 do CPP, cabendo ao MP interpor eventual recurso de
Apelação em face de tal decisão interlocutória mista de caráter decisório, em razão da não
previsão legal de RESE.
Divergencia: fachin e fuz entendem que, embora a policia possa formular o acordo, a
manifestação do MP sobre os TERMOS DA AVENÇA SERIA DEFINITIVA E VINCULANTE – votos
vencidos.
Rescisao: a rescisão do pacto vem inserida em clausula do negocio jurídico processual e ocorre
quando há o descumprimento daquilo que foi acordado pelas partes. Quando a causa da
rescisão é imputada ao colaborador, duas são as consequências: a) perda do premio
negociado; b) a manutenção das provas, inclusive as autoincriminatórias, produzidas pelo
colaborador (o que não acontece na anulabilidade e na retratação). Assim, caso a sentença
ainda não tenha sido proferida, havendo a rescisão do acordo por fato imputável ao
colaborador, é possível a utilização pelo MP de TODAS as provas já produzidas em seu desfavor
ou contra terceiros. Se o fato já estiver julgado, extingue-se o que foi acordado e desconsidera-
se o premio alcançado, impondo-se o cumprimento da penal tal como fixada na sentença
(conversão). Motivos para rescisão: colaborador agindo de má-fé, escondendo a verdade,
mentindo, adulterando ou destruindo provas, pratica de crimes dolosos da mesma natureza
dos fatos em apuração, fuga...
De outro lado, é possível a rescisão do acordo por fato imputado ao MP. Isso ocorre quando o
MP não pedir em favor do colaborador os benefícios acordados; não assegurar ao colaborador
os direitos previstos no artigo 5 da lei; o MP quebrar o sigilo.
Anulabilidade – anulação do acordo – ocorre quando o negocio jurídico processual
entabulado contiver DEFEITO. Ex: provada eventual coação ao colaborador, é possível a
anulação do acordo, pois esta maculada a voluntariedade. Como a visto, após a homologação
do acordo, e após a instrução probatória, cabe ao uiz avaliar se os termos da colaboração
foram cumpridos e se os resultados concretos foram atingidos (eficácia objetiva da
colaboração). Há, por isso, uma vinculação do juiz ao beneficio acordado em caso de
cumprimento total do pacto, salvo alguma ilegalidade superveniente apta a justificar uma
nulidade ou anulação do negocio. Ou seja, os atos podem ser anulados. Ao anular o acordo, cai
por terra qualquer elemento de prova emanado do acordo. Assim, se o colaborador falou os
nomes dos demais membros da organização, se revelou a estrutura do grupo, individualizou
condutas, apontou as contas bancarias, mas tudo mediante grave ameaça exercida contra sua
família, há de ser reconhecida a anulação do acordo e, consequentemente, a ILICITUDE DAS
PROVAS OBTIDAS E DERIVADAS.
Retratação do acordo: tem previsão no 4, §10. É possível a retratação do acordo por uma das
partes ou por ambas as partes. Não se exige nenhum fim especial para que isso ocorra, nem
apreciação judicial (se operada antes da homologação). Esse distrato pode ocorrer
simplesmente pela vontade de QUALQUER DAS PARTES ou de ambas, em comum acordo.
Assim, tanto MP quanto o réu podem se arrepender. Ocorre nos casos em que não obteve-se
sucesso na obtenção de provas, tal como prometido pelo colaborador; ou o colaborador
entender que a delação lhe trará mais preuizos do que vantagens. Não há ma-fé (rescisão),
nem defeito do negocio jurídico (anulabilidade). É possível a retratação total ou parcial do
acordo. Mas tem que ter consenso.
R: assim como na regra do CPP, onde o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos obtidos na investigação, apregoa o artigo 4, §16, da LCO que
“nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de
agente colaborador”.
Ou seja, as declarações prestadas pelo colaborador podem ser usadas pelo juiz para dar base à
sentença condenatório. No entanto, a lei veda é que a sentença seja fundamentada apenas
nas declarações do colaborador. Este §4 consagrou um regime de prova legal negativa, por
meio do qual se determina que “somente a delação premiada é insuficiente para a
condenação do delatado”. O legislador não disse abstratamente o que é necessário pra
condenar, mas apenas, em reforço à presunção de inocência, o que é insuficiente para superar
a duvida razoável.
Entao, se o juiz não tiver nenhum outro elemento de prova, mas tao somente as declarações
do colaborador, terá de absolver os delatados.
Por outro lado, se houver referencia a depoimentos que respaldam a delação dos corréus,
haverá fundamentação idone a condenação. Ou seja, a delação serve de convencimento
quando há demais provas relacionadas.
Por isso o STF tem entendido que “os termos de depoimento prstado em acordo de
colaboração premiada, são, de forma isolada, desprovidos de valor probatório, razão pela qual,
necessitam ser submetidos ao procedimento de validação frente aos respectivos elementso de
CORROBORAÇÃO fornecidos pelo colaborador, até mesmo para que seja aferido o grau da
eficácia da avença celebrada.
Vige entao a regra da corroboração, a qual impõe que o colaborador traga elementos de
informação e de prova capazes de confirmar suas declarações (indicando produto do crime,
contas bancarias, localização do produto direto ou indireto do crime...) em síntese, a lei exige
a corroboração da colaboração. nesse sentido, instituindo a “chamada de corréu vestida”, o
código processo penal italiano preconiza que as declarações do corréu do mesmo crime devem
ser avaliadas em conjunto com as outras provas que confirmam a confiabilidade. Ou seja, a
colaboração do corréu não pode ser classificada como prova plena, mas tao comente como
indicio, cuja eficácia probatória é reduzida ante a necessidade de confirmação por outras
provas.
Por fim, será que 2 ou mais delações com identidade de conteúdo podem ser consideradas
conjuntamente suficientes para condenar alguém? Ou haveria violação à regra da
corroboração? Ex: Ticio celebra acordo com o MP e, em declarações, delata Caio, indicando-o
como líder da OC da qual faz parte. tb investigados como integrantes da OC, Mevio e Graco
delatam Caio e apontam-no como líder. Nenhuma outra prova surge nesse sentido. Há 3
declarações de delatores no mesmo caminho, e só isso. O juiz, deve condenar ou absolver
Caio? Nosso sistema é compatível com a corroboração CRUZADA/RECIPROCA (mutual
corroboration)? R: a lei diz que nenhuma condenação sera proferida apenas com fundamento
nas declarações de agente colaborador, redigida no singular. Assim, o legislador parece ter
aceito abstratamente com a condenação do delatada se estribada em mais de uma declaração
prestada por colaboradores distintos, desde que harmônicas e robustas. É a interpretação a
contrario sensu (masson). Já Badaró repudia a colaboração cruzada. Para ele, exige-se
corroboração por fontes extrínsecas (não vale só as de outro colaborador) às da delação
(credibilidade objetiva).
Celso de Mello, obter dictum, ressaltou que o “Estado não poderá utilizar-se da corroboração
reciproca/cruzada, ou seja, não poderá condenar réu pelo fato de contra este existir,
unicamente, depoimento de agente colaborador que tenha sido confirmado, tao somente, por
outros delatores.
PROCESSO PENAL
R: Depende. Se a prisão cautelar foi anterior ao crime pelo qual a pessoa foi condenada, não é
possível o abatimento dos dias já cumpridos.
Se, porém, a prisão cautelar foi posterior ao crime pelo qual a pessoa foi condenada, será
possível o abatimento.
É cabível a detração em processos distintos, DESDE que o crime pelo qual o sentenciado
cumpre pena tenha sido cometido antes da prisão cautelar, evitando a criação de um crédito
de pena.
PENAL/PROCESSO E IMPROBIDADE
R: Extensao dos efeitos do acordo homologado pelo juízo criminal no âmbito da IA. Há 2
entendimentos.
A primeira corrente diz que os prêmios legais advindos do acordo de colaboração devem ficar
adstritos a esfera criminal, não havendo previsão de sua utilização na LIA. A indisponibilidade
do patrimônio publico e do interesse publico primário obstam a aplicação do perdao judicial,
por exemplo.
Segunda corrente diz que a extensão analógica dos efeitos seria possível e recomendada,
servindo de ESTIMULO ao colaborador. O fundamento é de que nao haveria sentido em
fornecer benefícios para alguém colaborar no âmbito criminal e esse mesmo agente ser
punido integralmente pela lei de improbidade em razão dos mesmos fato. Haveria quebra da
igualdade, incoerência da atuação estatal, quebra do principio da confiança, desdealdade do
poder publico, de quem abriu mao do seu direito a não se autoincriminar. Essa incoerência fica
mais evidenciada quando a AIA se baseia justamente nos elementos revelados pelo
colaborador. A analogia in bonam partem viabiliza a irradiação dos efeitos do acordo de
colaboração premiada para o âmbito não penal. A cooperação, desde que resulte na reparação
integral do dano causado ao patrimônio publico NÃO ofenderia o artigo 17,§1 LIA. Se o Estado
compôs penalmente, que é a seara mais extrema do Direito, a ser acionada quando
insuficientes os demais ramos (intervenção mínima), quanto mais administrativamente,
considerada a razoabilidade, na espécie proporcionalidade. Tais benesses viriam em forma de
clausula que, alias, não vêm sendo questionadas pelo Judiciario na praxe.
Com efeito, mediante autorização judicial, a prova produzida a partir de pacto premial
homologado pode ser usada para instrução de IP, IC, PIC, procedimentos fiscais, ações penais,
ações de improbidade, etc... provas sejam emprestadas para órgãos do MP, Policia, Receita,
CGU, CADE, a fim de que o Estado possa atuar por suas mais diferentes instituições de
controle, prevenção e repressão a criminalidade.
R: A LOC nada fala sobre isso, porém, em alguns casos será necessária a autorização judicial;
em outros casos não. Temos que ver a espécie de captação ambiental e, também o local em
que ela se desenvolve.
Na escuta ambiental, por também ser realizada por um teceiro (mas aqi com anuência de 1
dos interlocutores), a primeira corrente diz que é igual a interceptação ambiental em sentido
estrito. Assim, se em local publico, não precisa de autorização judicial. Se local privado, só com
autorização judicial. A segunda corrente diz que não precisa, pois é uma conversa consentida
por um dos interlocutores, tendo mesmo tratamento da mera gravação ambiental.
Na gravação ambiental prevalece que se o agente está sob amparo de alguma excludente de
ilicitudo ou se mostrar justa causa, como vitima de extorsão por exemplo, a prova deve ser
admitida.
Assim, será licita a gravação clandestina (ambiental ou telefônica), ainda que sem autorização
judicial, se feita como meio de defesa; em razão de investida criminosa; se não há reserva de
conversação (expectativa privacidade); ou quando não restar caracterizada violação de sigilo.
A própria teoria do risco, que é uma exceção à inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilícitos), pode ser invocada em relação às filmagens que são feitas como forma de segurança e
não de investigação, como por exemplo de câmeras instaladas em bancos, mercados e outros,
até mesmo em casas ou quando, fortuitamente, um cinegrafista amador ou profissional flagra
alguém praticando um crime em via publia.
De outro lado, será ILICITA gravação ambiental clandestina quando feita com violação da
confiança decorrente de relações interpessoais (casamento, amizade) ou relações
profissionais (advogado e cliente, paciente e medico). Decorre da violação da privacidade
alheia.
Há vários modelos de resposta estatal aos crimes praticados. Dentre eles, chamam a atenção:
O que se vê, é que especialmente pela introdução do modelo de Justiça Consensual, que a
resposta para o crime tem sofrido o influxo de novas ideias, voltadas para uma solução cada
vez menos retributiva (só punitiva) e mais construtiva (reparadora).
Neste contexto, destacam-se os instrumentos dos acordos na seara criminal, ou seja, ajustes
obrigacionais (negócios jurídicos) celebrados entre o órgão de acusação e o acusado, que,
assumindo ou não a sua culpa/responsabilidade, aceita cumprir, desde logo, condições
socialmente relevantes, mais brandas se comparadas as penas previstas como sanção penal.
Este tipo de justiça negociada (acordos penais) mostra-se útil a determinados tipos de crimes,
evitando o colapso do sistema de justiça, em uma necessidade de abreviar as respostas
necessárias à escalada da criminalidade moderna.
O acordo de não persecução é uma legitima manifestação do funcionalismo penal, pois foi
previsto em uma norma editada dentro daquilo que se denomina de espaço de conformação
dado pelo legislador às diretrizes possíveis de uma politica criminal.
Ao MP, exclusivo titular da AP, é dado o protagonismo de agente político definidor de politicas
criminais, notadamente na fase inquisitorial, sendo que a previsão da resolução do CNMP é
legitima. A mesma coisa é feita anualmente com os indultos natalinos, via decreto executivo,
que implicam na extinção da punibilidade de vários condenados mediante pressupostos
discricionários. São valorações de politicas criminais.
Com isso, uma proposta de politica criminal pode ser exercida por um dos seus principais
atores – o MP – notadamente quando voltada à valoração consequencialista garantista dos
crimes contemplados pela proposta.
Em suma, não há prejuizo à Justiça e interesse publico, pois hoje o judiciário é incapaz de
resolver a tempo e satisfatoriamente todos os conflitos.
R: é espécie Sui Generis de entrega vigiada, onde a entrega da remessa ilícita ao seu destino é
interrompida com a apreensão desta, porém, desde que atingidos seus objetivos de
desmantelamento da quadrilha e identificação dos envolvidos. Modalidade prevista na
Convenção de Palermo.
PROCESSO PENAL
PROCESSO PENAL
P: DISCORRA SOBRE 03 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO SISTEMA DE NULIDADES DO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO, CONCLUINDO SE A PROVA ILÍCITA EM FAVOR DA DEFESA
PODE OU NÃO SER USADA NO PROCESSO.
R: O sistema de nulidades no processo penal é regido por uma série de princípios. Destacam-se,
entre eles, os princípios do aproveitamento dos atos processais, da fungibilidade (ou
instrumentalidade das formas) e o da não decretação de nulidade sem prejuízo (ou pas de
nullité sans grief).
Quanto ao principio da inadsmissibildiade das provas ilícitas, não se admite, no processo penal,
a utilização de provas obtidas em desrespeitos as normas de direito processual e material
(ilícitas x ilegítimas). Assim, se uma prova for obtida por meio de tortura ou sem autorização
judicial, nos casos de reserva constitucional de jurisdição, deve ela ser considerada ilícita. A
consequência é a impossilidade de seu uso no processo. No entanto, excepcionalmente, em
virtude do principio da salvaguarda do núcleo essencial, subprincípio do postulado da
proporcionalidade, poderá a prova ilícita ser usada em prol da liberdade do acusado. Há uma
ponderação de valores/princípios constitucionais.
PROCESSO PENAL
a. Real
i. Material – diz respeito a fatos, incluindo novos fatos, qualificadoras ou
majorantes. Busca-se incluir um novo fato delituoso, uma elementar
ou uma circunstancia nova, inovando na descrição da imputação, cuja
existência era desconhecida inicialmente.
É material porque acrescenta FATO à denuncia, qualificando ou
agravando o já imputado, com adição de circunstancia não contida na
inicial, ou fato novo que importa na imputação de outros crimes.
Similar a mutatio libelli.
b) Aditamento IMPROPRIO
Mera correção de falhas materiais na petição inicial, mediante a retificação,
ratificação, esclarecimento ou informação, sem acrescentar fatos novos.
DENUNCIA POR:
a) Acusação geral – quando um MESMO FATO é atribuído a mais de uma pessoa COM
LASTROS, mas sem especificar a real cota de contribuição de cada um. Ocorre nas
brigas generalizadas. É o caso do crime de RIXA (crime único – fato único atribuído a
mais de uma pessoa que participou da briga). É aceita pela juris, pois embora não
delimite a real quota de participação de cada um (não discrimine o que cada um fez no
contexto da rixa), ela traz lastro probatório mínimo acerca da existência do crime e do
envolvimento dos denunciados.
b) Denuncia genérica: nao esclarece a quota de participação de cada denunciado no fato
delituoso. Não especifica o vinculo de cada agente com o fato. Crimes societários (de
gabinete, escritório). O mínimo de especificação da conduta, do envolvimento e
contribuição de cada denunciado é necessário, para que não haja responsabilidade
objetiva, por exemplo, pelo simples fato de determinado denunciado constar como
dirigente de uma grande empresa, simplesmente em razão de sua posição alta. Há
nulidade.
A resposta dada pelo STF, ao concluir julgamento no sentido de que não cabe ao
Poder Judiciário compelir o Ministério Público a firmar acordo de colaboração
premiada com réus ou investigados, não havendo, por partes destes, direito líquido e
certo para exigir em juízo sua celebração.
Foi dito, pelo Ministro Fachin: que o acordo de colaboração premiada constitui
negócio jurídico, cuja conveniência e oportunidade não se submetem ao crivo
do Estado-juiz. Segundo ele, trata-se de um negócio jurídico-processual
personalíssimo e sua celebração é medida processual voluntária por essência.
Primeira conclusão: a defesa não tem direito líquido e certo, e muito menos direito
subjetivo a celebração do acordo de colaboração premiada. Cabe ao MP analisar a
conveniência e oportunidade do acordo nos termos da lei (discricionariedade
regrada).
Ponderações importantes feitas pelo Min. Gilmar Mendes, que buscou fazer
ponderações para fixar parâmetros e evitar abusos por parte do MP. Segundo ele, a
negativa de realização do acordo por parte do órgão acusador deve ser devidamente
motivada e é suscetível de revisão interna ou controle por órgão superior no âmbito do
Ministério Público, nos termos da aplicação analógica do artigo 28 do Código de
Processo Penal (CPP).
Por fim, segundo o ministro, ao proferir sentença, o julgador pode conceder benefício
ao investigado ainda que sem prévia formalização de acordo de colaboração
premiada. As premissas foram encampadas pelos ministros Celso de Mello e Ricardo
Lewandowski.
a) Prova Ilicita PRO RÉU – a prova ilícita pode ser utilizada para a absolvição
do réu. A pessoa que comete crime para provar inocência de outrem não
responde pelo crime, estando abarcado por causas excludentes da ilicitude.
Para provar a própria inocência ou de outro. ESTADO DE NECESSIDADE.
Qualquer crime para provar sua inocência? Não. Não pode cometer crime mais
grave que o imputado (ex: sou acusado de furto e cometo roubo pra provar
inocência). Não pode cometer crime dolsoso contra vida (bem mais precioso). E
não pode torturar, pois a proteção a tortura tem caráter absoluto.
Vazamentos: pode a prova ilícita ser usada para fins processuais? Comprovar
uma questão processual (como a suspeição de um juiz ou promotor)? Não há
resposta na doutrina sobre o uso da prova ilícita para comprovar aspectos
processuais. Ex: suspeição.
A prova ilícita contamina toda a prova que dela derive dentro de um NEXO DE
CAUSALIDADE. Frutos da arvore envenenada.
MP -> dizer que: não há NEXO DE CAUSALIDADE entre uma prova e outra. Entre a
ilícita e a derivada.
A fiança é algo a garantir que a pessoa ira cumprir essa liberdade provisória.
No entanto, pode ser outro contexto. Não houve flagrante, só investigação. Ai pratica um ato
que coloca em risco um processo, sai da cidade... a justiça diz que esse ato não é pra decretar
preventiva, determinando fiança sob pena de ser preso por descumprimento da cautelar,
funcionando como uma cautelar.
a) CONEXAO
É o nexo, a dependência reciproca que 2 ou mais FATOS DELITUOSOS
guardam entre si, recomendando a reunião de todos eles em um único
processo, perante o mesmo órgão jurisdicional, a fim de que este tenha uma
PERFEITA VISAO DO QUADRO PROBATÓRIO. É um liame que se estabelece
entre 2 ou mais fatos que estão ligados por algum motivo, resultando na
reunião do julgamento. Facilita-se que o juiz examine o mesmo substrato
probatório, evitando o surgimento de decisões contraditórias. Há uma
prorrogação de competência.
1) Conexão intersubjetiva
Vários crimes e varias pessoas, obrigatoriamente. Entao, se há varias
pessoas comentendo 1 único crime, não há conexão, mas sim a continência
por cumulação subjetiva (77, I). Aqui na conexão intersubjetiva pouco
importa se as varias pessoas estão reunidas em coautoria ou se os crimes
são praticados por reciprocidade. Possui subespécies:
a) Conexão intersubjetiva por simultaneidade (subjetivo-
objetiva ou ocasional): 2 ou mais infrações penais são praticadas
ao mesmo tempo, por diversas pessoas ocasionalmente reunidas
(sem intenção de reunião), aproveitando-se das mesmas
circunstancias de tempo e local (76, I, 1parte). ex: torcedores
depredando um estádio ou saque simultâneo a supermercado, por
varias pessoas que nem se conhecem.
b) Conexão intersubjetiva por concurso (concursal): 2 ou mais
crimes cometidos por varias pessoas em concurso, ainda que em
tempo e local diversos (2º parte do I). é indiferente se os crimes
ocorreram em tempos diferentes. Ex: 3 pessoas praticam 4 roubos
no intervalo de 2 meses. Reunião em único processo.
c) Conexão intersubjetiva por reciprocidade: 2 ou mais infrações
cometidas por DIVERSAS PESSOAS UMAS CONTRA AS OUTRAS (76,
I, final). Ex: 2 grupos rivais combinam entre si uma briga em um
ponto da cidade. Vários crimes de lesões corporais estarão
vinculados. Não é o caso do delito de Rixa, pois este consiste em
apenas 1 crime, um crime único imputado a todos os participantes.
2) Conexao OBJETIVA/LOGICA/MATERIAL/TELEOLÓGICA
Quando 1 crime ocorre para facilitar a execução de outro crime (conexão
objetiva teleológica) -> matar segurança pra facilitar sequestro da vitima.
Ou entao 1 crime para ocultar o outro crime, ou para garantir a impunidade
ou vantagem do outro (objetiva consequencial). Ex: estupra vitima e 1 mês
depois mata a única testemunha, eliminando procas do crime.
3) Conexão INSTRUMENTAL/PROBATORIA/PROCESSUAL
A prova de um crime influencia na existência do outro. Inciso III do 76. Não
há exigência de relação de tempo e espaço entre os dois delitos. Basta que
a prova de 1 crime tenha capacidade para influir na prova de outro delito.
Ex: a prova do crime de furto auxiliando na prova do delito de receptação;
ou do delito de destruição de cadáver em que o de cujus foi vitima de
homicídio, afigurando-se necessária a prova da ocorrência da morte da
vitima, ou seja, de que foi destruído um cadáver. Prova da infração
antecedente auxiliando na prova do delito de capitais.
Espécies:
Nascei nos procedentes da Corte Norte-Americana, que decidiu em quais casos incidiria a
proteção conferida pela 4ª Emenda, tornando-se assim necessária a EXPEDIÇÃO PRÉVIA DE
ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSAO para a OBTENÇÃO LICITA DE PROVAS. Objetos que
poderiam ser objeto de apreensão pelos agentes do Estado, SEM ORDEM JUDICIAL PREVIA.
Por fim, saliente-se que, havendo autorização, expressa e inequívoca, do usuário do celular
(proprietário ou possuidor), não será necessária ordem judicial, haja vista que àquele que
abdica da sua intimidade, não poderá, posteriormente, pleitear a nulidade da prova[18].
DIFUSOS E COLETIVOS + PROCESSO
COLETIVO
Exemplos: pílula de farinha – cada mulher teu o seu direito, sua relação jurídica. No entanto,
em virtude da MULTIPLICIDADE DE MULHERES NA MESMA SITUAÇAO (origem comum), todos
esses direitos podem ser tutelados em uma única ação coletiva; recall onde todos que
compraram o carro com defeito tem o direito; leite vendido em quantidade menor.
P: DISCORRA SOBRE A PREVISAO DO ARTIGO 16 DA LACP QUE PREVE QUE A SENTENÇA CIVIL
COLETIVA FARA COISA JULGADA ERGA OMNES NOS LIMITES DA COMPETENCIA TERRITORIAL
DO ORGÃO PROLATOR.
R: Tal dispositivo é alvo de criticas e já foi objeto de estudo pelo STJ, que decidiu pela não
aplicabilidade de seu teor.
Se o objetivo do processo coletivo é a molecularização, esse dispositivo contraria tal ideia,
atomizando. A doutrina e jurisprudência criticam, dizendo que sofre de vicio de
inconstitucionalidade e de ineficácia.
Seria inconstitucional pelo fato de ser criado por MEDIDA PROVISORIA, sendo que, à época de
sua edição, não havia nem relevância e nem urgência, o que contaminou a conversão em lei.
Já para ADA, sofre do vicio de INEFICÁCIA, ou seja, estaria revogada, porque não houve
alteração concomitante do artigo 103 CDC, que por ser especifico prevalece sobre o 16.
Para NELSON NERY, HOUVE UMA CONFUSÃO: o legislador CONFUNDIU 2 INSTITUTOS DO
PROCESSO CIVIL QUE NÃO SE COMPATIBILIZAM, QUAIS SEJAM:
- competência
X
- coisa julgada
Se a decisão de um juiz vale em qualquer lugar (ex: divórcio), por que essa sentença coletiva
não valeria também? Há falta de razoabilidade.
Não há limitação TERRITORIAL para a eficácia erga omnes da decisão proferida em ação
coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC.
O presidente da republica, na medida provisória, CONFUNDIU OS LIMITES SUBJETIVOS DA
COISA JULGADA (matéria tratada nesta norma) com JURISDIÇÃO E COMPETENCIA, como se,
por exemplo, uma sentença de divorcio prolatada num juízo de São Paulo não pudesse valer
no RIO DE JANEIRO e nesta ultima comarca o casal continuasse casado. O que importa é
quem foi atingido pela coisa julgada material (limite subjetivo dela).
Qualquer sentença prolatada pelo Judiciário pode ter eficácia para além daquele território no
qual se exerce a jurisdição. Confundir jurisdição e competência com os limites subjetivos da
coisa julgada é, no mínimo, desconhecer a ciência do direito.
Falar em EFICÁCIA SUBJETIVA significa estudar PARA QUEM a sentença proferida na ACP
produz efeitos. Isto é, as pessoas que são atingidas juridicamente pelo que foi decidido. O
dispositivo 16 LACP quer limitar tal extensão aos limites do órgão prolator. De acordo com
Fred Didier existem razoes para a impertinência, ineficácia e inconstitucionalidade do artigo.
São eles:
a) Gera prejuizo a economia processual
b) Pode ocasionar decisões contraditórias entre decisões em municípios e estados
diferentes
c) Viola o principio da IGUALDADE por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá
valer a decisão, para outros, na mesma situação não valerá)
d) Os direitos COLETIVOS LATU SENSU são INDIVISÍVEIS, assim não há sentido nenhum
que a decisão que os define seja separada por território.
e) A redação mistura COMPETENCIA com EFICÁCIA DA DECISAO, que são conceitos
diferentes. Confundiu coisa julgada com eficácia da sentença.
f) O 93 CDC, que também se aplica a LACP (normas de reenvio), traz regra diferente, já
que prevê que, em casos de dano nacional ou regional, a competência para ação sera o foro da
capital do Estado ou DF, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o Estado
O inicio da fase se dá com CF, em 88, que tem forte influencia da Convenção sobre os direitos
da criança.
O MINISTÉRIO PUBLICO TEVE PAPEL FUNDAMENTAL PARA QUE FOSSE GARANTIDA UMA
ABSOLUTA PROTEÇÃO.
Criança e adolescente PASSAM A SER SUJEITOS DE DIREITOS.
Em seguida, 1990, vem o ECA. Doutrina da proteção integral. Melhor interesse da criança.
Princípios contempladores da dignidade da pessoa humana. Prioridade de tratamento das
crianças e adolescentes.
Sendo um direito classificado como de MINIMO EXISTENCIAL, não pode ser alvo da Reserva do
possível. É um direito de absoluta prioridade, imprescindível à vida humana digna. É absoluto.
Vedação ao retrocesso.
DIREITOS HUMANOS
a) DIREITOS HUMANOS HOMOGENEOS: são direitos que tem aptidão para ser direito de
todos os membros da espécie humana. Não são direitos humanos PROPRIOS de um segmento
ou de um grupo especifico. Aplicam-se indistintamente a todos os homens. Atingem a todos.
Ex: direito à vida.
b) DIREITOS HUMANOS HETEROGENEOS: são direitos humanos que pertencem a um
grupo especifico. Direcionados a um grupo especifico. Ex: direito à convivência familiar e
comunitária – pertencem as crianças e adolescentes. Um grupo especifico.
P: QUAL A POSSIBILIDADE DE HAVER UMA ADOÇÃO ENTRE IRMAOS ?
R: Bom, em regra, consoante o previsto no artigo 42 do ECA, para que haja adoção conjunta é
necessário que o casal esteja casado ou em união estável. Partindo pressuposto que irmãos
não podem ser casar, a adoção conjunta por eles não seria possível, nos termos da lei.
Ocorre que a literalidade do ECA nem sempre deve ser absoluta, devendo a normativa relativa
ao publico infanto-juvenil ser lida à luz da CF e principalmente do principio da primazia do
interesse do menor.
Neste sentido, decidiu o STJ por algumas vezes que é possível a adoção conjunta por irmãos,
com os seguintes fundamentos.
A interpretação do eca dve atender ao principio do melhor interesse do menor. O conceito de
NUCLEO FAMILIAR ESTAVEL não pode ficar restrito às formulas clássicas de família, devendo
ser ampliado para abarcar a noção PLENA de família, apreendida nas suas bases sociológicas.
O simples fato de os adotantes serem casados ou companheiros, gera uma PRESUNÇÃO
relativa DE QUE EXISTA UM núcleo famliar estável, o que nem sempre se verifica na pratica. O
que importa realmente pra definir se há um núcleo familiar estável que possa receber o menor
são os elementos SUBJETIVOS, independentemente do estado civil dos pretendentes.
Tais elementos subjetivos são extraídos da EXISTENCIA DE LAÇOS AFETIVOS; DA
CONGRUENCIA DE INTERESSES; DO COMPARTILHAMENTO DE IDEIAS E IDEAIS; DA
SOLIDARIEDADE PSICOLOGICA, SOCIAL E FINANCEIRA, fatores que somados, possam
demonstrar o animo de viver como família e deem condições para se associar, ao grupo assim
construído, a estabilidade reclamada pelo texto da lei.
Nesse sentido, a chamada FAMILIA ANAPARENTAL (SEM A PRESENÇA DE UM ASCENDENTE),
quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e
igual status daqueles grupos familiares descritos no eca.
O STJ relativizou a proibição do eca e permitiu a adoção por duas pessoas que não eram
casadas. Eram 2 irmaos, homem e mulher, que criavam um menor há alguns anose, com ele,
desenvolveram relações de afeto.
P: O ARTIGO 210 DO ECA QUE TRATA DA TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS DO ECA, AO
PREVER SOMENTE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS ACABOU POR EXCLUIR A TUTELA DOS
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGENEOS RELATIVOS À CRIANÇA E ADOLESCENTE?
R: O melhor entendimento é de que não excluiu. São duas as razões para tal:
A natureza do direito individual da criança e do adolescente TEM RELEVANCIA SOCIAL, ou seja,
sempre importará em direitos coletivos, que beneficiam essa classe de pessoas. São interesses
SOCIOINDIVIDUAIS que possuem dupla titularidade: o próprio individuo e a coletividade.
Ainda, o ECA é lei anterior ao CDC, porém a tutela coletiva é assentada em um tripé
(microssistema e normas de reenvio): ECA, CDC, ACP. Desta forma aplicam-se as normas do
CDC ao ECA, sendo que aquele possui ~previsao expressa da possibilidade da defesa de
direitos individuais homogêneos. É o dialogo das fontes.
DIREITOS HUMANOS
P: QUAL É A FUNÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS?
R:
1ª função: Os DH servem de fundamento para a consagração de Direitos Fundamentais na
ordem interna dos Estados.
2ª Função: Translativa -> se for verificada a insuficiência de um Estado no reconhecimento e
proteção de direitos essenciais do ser humano, a questão poderá ser deslocada da ordem
interna para o cenário internacional.
3ª Função: Estruturante -> firma LIMITES das demais relações jurídicas entre o individuo e o
Estado, entre grupos de indivíduos ou em relação a todo o gênero humano.
DIFUSOS E COLETIVOS
P: A LEI 9494/97 EXIGE QUE EM ACP MANEJADAS EM FACE DOS ENTES DA FEDERAÇÃO E
ADM INDIRETA POR ASSOCIAÇÃO UMA ATA DA ASSEMBLEIA DA ENTIDADE ASSOCIATIVA
QUE A AUTORIZOU + A RELAÇÃO NOMINAL DO ASSOCIADOS E SEUS ENDEREÇOS. TAL
PREVISAO É CONSTITUCIONAL? FUNDAMENTE
R: ao que tudo indica há uma INCONSTITUCIONALIDADE. No entanto, ainda não ocorreu
declaração expressa neste sentido. A doutrina defende a insconsticionalidade de tal exigência
com os seguintes fundamentos:
A exigência restringe o valor constitucional do ACESSO A JUSTIÇA, uma das ondas renovatórias
do processo coletivo, sendo um óbice (exigência) não prevista na Constituição Federal, que só
exige a mera autorização dos associados via simples autorização ou previsão no Estatuto.
Afinal, nas ACP não há uma representação (que exigiria) autorização individual).
Viola também a igualdade, pois não se exige tal requisitos em face de réus que não integram a
administração publica.
CONSUMIDOR
P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DO RISCO DE DESENVOLVIMENTO?
R: é o risco que não pode ser identificado no momento da colocação do produto no mercado
de consumo. Porém, em razão dos avanços tecnológicos e técnicos posteriores, o risco
aparece. Ou seja, é um risco que aparece após a colocação de um produto no mercado. Tal
fato NÃO GERA EXCLUSAO DA RESPONSABILIDADE dos fornecedores, isso porque o fornecedor
é sempre responsbale por efeitos nefastos de seus produtos.
DIFUSOS E COLETIVOS
P: O QUE SERIA A LEGITIMIDADE CONGLOBANTE EM ACOES COLETIVAS?
R: a teoria da legitimação conglobante aplicada às ações coletivas tem influencia do penalista
Zaffaroni, que trata sobre a Teoria da Tipicidade Conglobante aplicável no estudo analítico do
crime.
Defende-se a ideia de legitimação conglobante para justificar a legitimidade de alguns órgãos
estatais, especificamente, a Defensoria Publica e o Ministério Publico, para o ajuizamento de
Ações de Cunho Coletivo em que não constam como legitimados expressos na lei. É o caso do
Mandado de Segurança Coletivo. Mesmo que a CF só admita expressamente que partidos
políticos e associações manejem tal remédio coletivo, a legitimidade conglobante daria azo a
uma legitimidade do Ministério Publico, legitimação extraordinária que mesmo não expressa
na lei estaria incentivada pelo ordenamento jurídico como um todo, vide 127 CF e o
Microssistema da tutela coletiva.
Zaneti diz que: a legitimação conglobante seria aquela LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA
permitida pelo ordenamento, mesmo que não expressa na lei, por não ser contraria a
nenhuma norma jurídica e não estar em desacordo com princípios do ordenamento coletivo. A
legitimação conglobante nas ações coletivas. Ex: MP e DP provocar a instauração de um
processo de registro de bens para tombamento. Tutela do meio ambiente cultural. Maximizar
a proteção ao bem comum, de envergadura constitucional.
Tomando em consideração o ensinamento de Hermes Zaneti de que a legitimação conglobante
seria aquela “legitimação extraordinária permitida pelo ordenamento, mesmo que não
expressa na lei, por não estar contrariada por norma jurídica ou em desacordo com os
princípios do ordenamento coletivo” (ZANETI Jr., Hermes. A legitimação conglobante nas ações
coletivas, p. 230.), não seria estranho retirar a possibilidade da Defensoria Pública ou do
Ministério Público de iniciarem esse procedimento?
Não existe um entendimento uníssono a esse respeito, mas tratando-se de tutela do meio
ambiente cultural, parece possível elastecer o rol regulamentar para maximizar a proteção
desse bem comum, de envergadura constitucional (artigo 225).
Se quiserem checar mais escritos meus, podem entrar no meu perfil do jus navigandi (aqui)
para ler outras publicações. Recomendo o artigo “Teses redutoras de danos sobre o
condenado no direito penal (aqui)” para o pessoal que vai prestar o concurso da Defensoria
Pública do Rio de Janeiro, pois utiliza a bibliografia da banca tradicional do concurso de forma
resumida.
Ainda não se sentiu atraído a clicar no link? Vou postar só um pedaço, a respeito da tese da
“falta de motivabilidade” do Davi de Paiva, para vocês verem teses diferentes que podem ser o
diferencial numa prova de cunho discursivo. Segue:
“Davi de Paiva sustenta o conceito da falta de motivabilidade, como exclusão de culpabilidade
(exculpação), como hipótese ainda não aventada de inexigibilidade de conduta diversa,
elencando requisitos para seu reconhecimento[31]. (…) defende, no entanto, que certos
injustos alinhados a projetos de vida éticos não podem sofrer a pecha de crime.
Nesse tom, exige (1) que o crime cometido seja embutido por um projeto de vida ético e
moral, ou seja, associado ao autorrespeito e respeito à alteridade (exclui, portanto, todos os
atos praticados com violência); (2) que os valores morais adotados sejam legítimos no seio do
grupo social do qual faz parte (noção de pertencimento social); (3) falência estatal na
efetivação dos mais elementares direitos fundamentais (fragilidade da escolha de outros
projetos éticos).
E mais: reconhece que um agir antijurídico possa ser moral, dado que delito e moralidade não
são autoexcludentes. Diante da neutralidade moral das regras, investiga os valores por detrás
e visualiza a probabilidade de ser moralmente indicada a transgressão. Nesse ponto, tece
crítica ao Direito Penal hipertrófico, sem conteúdo moral, e sim moralista”.
ADMINISTRATIVO/TUTELA COLETIVA
P: A DEFENSORIA PUBLICA PODE SER LEGITIMADA A MANEJAR AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA?
R: Quando se fala em improbidade administrativa, está se tutelando a moralidade na
administração publica. A moralidade é um interesse claramente transidividual. O direito a um
governo honesto, eficiente e zeloso pelas coisas publicas tem, nesse sentido, natureza
transidividual: decorre do Estado Democratico , não pertencendo a ninguém individualmente.
Seu titular é o povo, em nome e em beneficio de quem o poder deve ser exercido.
Apesar de possuir um procedimento delimitado em lei especifica, sua interpretação deve ser
feita em conjunto com MICROSSISTEMA COLETIVO, podendo se valer diretamente da Lei da
Ação civil publica.
Outro ponto: a legitimidade da ação de improbidade, admite claramente a legitimidade
extraordinária. O MP atua como substituto processual. No caso da substituição processual, a
legitimidade é disjuntiva e concorrente para, entre outros motivos, garantir a ampla proteção
possível dos direitos transidividuais.
Assim, a expansão da legitimidade para Açao de Improbidade garante uma defesa mais ampla
do direito transidividual e serve, portanto, à correta tutela do direito apresentado.
Contudo, o assunto é POLEMICO. Não há resposta pronta nem na doutrina, nem na juris.
A AIA visa tutelar a moralidade publica, o patrimônio publico, os princípios adm, bem como
busca evitar o enriquecimento ilícito e a concessão de benefícios ilícitos.
Quanto a legitimidade da DP temos 2 correntes: os que defendem e os que negam. Os que
negam a legitimidade, baseiam-se no artigo 17, que já traz seus titulares, não devendo haver
extensão desse rol.
Aos que defendem, fundamentam-se na ideia que o ROL NÃO É TAXATIVO. Até porque no ano
da lei a DP estava ainda iniciando, não estruturada. Com a EC 80/14 a DP ganhou um perfil
diferenciado, de instrumento do regime democrático, de promovedora de direitos humanos e
de defesa judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos. Inclusive legitimidade da
DP para ACP. Ora, a ação de IA, juntamente com outras ações constitucionais, faz parte do
microssistema da tutela coletiva, não se diferenciando da ACP.
Com isso é legitima a DP para manejar AIA, pois sua atuação tem fundamento CF, devendo
ainda ressaltar que os atos de improbidade recaem e atingem reflexamente na parcela mais
vulnearavel da socirdade, prejudicando-os, o que vem a reforaçar ainda mais o argumento.
DIREITOS HUMANO
P: DO QUE SE TRATA O PRINCIPIO DO PRO HOMINE ?
R: O principal foco dos direitos previstos em tratados é a proteção do ser humano. Deste
modo, é desejado que os direitos sejam sempre ampliados.
Assim, o principio Pro Homine estabelece que no caso de conflitos, que se opte por soluções
que mais AMPLIEM OS DIREITOS. Ou seja, deve-se optar pela aplicação de normas que
restrinjam menos possível dos direitos fundamentais. Ex: prisão do depositário infiel. CADH x
normas da CF.