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MATERIAL DE REVISÃO PARA PROVAS DISCURSIVAS E APRIMORAMENTO DA BASE

CONCEITUAL, DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.

Elaborado por: Julian Fleury Rocha

- Ex-concurseiro.

- Aprovado nos concursos para os cargos de Promotor de Justiça do Ministério Publico do


Estado da Bahia (2019) e Promotor de Justiça do Ministério Publico do Estado de Minas
Gerais (2020). Reprovações: perdi a conta.

Contato: www.instagram.com/julianfleury

Caros amigos concurseiros, resolvi compartilhar este material com vocês. Trata-se de um
grande resumo elaborado por mim nesses anos de luta e que eu utilizava principalmente
antes das provas Discursivas de MP e também antes das provas Orais da carreira.

No entanto, poderá ajuda-los na preparação melhorando a base necessária ao


enfrentamento de qualquer prova escrita ou oral, mesmo que ainda não estejam estudando
especificamente para essas fases.

Em relação ao material em si, desde já esclareço que se trata de um material GRATUITO e


que utilizou diversas fontes de conhecimento para ser elaborado. Por exemplo, há trechos
de livros do Bernardo Gonçalves, Marcelo Novelino, Cleber Masson, Renato Brasileiro, André
Marçal, entre outros. Há também algumas perguntas e respostas copiadas no site do colega
Eduardo Gonçalves, Procurador da República, em suas SUPERQUARTAS. Há, ainda, outros
trechos que retirei de artigos na internet, material de cursinho, videoaulas, etc... Sempre que
surgia um tema quente e/ou diferente eu fazia agregar no material.

Quanto ao perfil do material, quando comecei a elabora-lo tinha como principal objetivo
colocar TEMAS DIFERENTES E MAIS APROFUNDADOS (aqueles que a gente sempre se
confunde ou que nunca sequer ouviu falar). Ou seja, não é uma revisão de todos os temas,
mas daqueles bem interessantes /diferentes e que são cobrados diuturnamente em provas
de concurso.

Como Utilizar o Material? Gente, geralmente eu não tinha muita paciência para ler muitas
paginas de um só tema, então eu fazia o seguinte. Dividia o numero de paginas do material
completo e dividia pelo numero de dias que eu tinha até termina-lo. Geralmente fazia de 10
a 20 paginas por dia, alternando entre as matérias, muitas vezes. Exemplo: Lia 10 páginas de
Constitucional/Adm + 5 de processo penal e 5 de penal. Mas pra que isso? Pois assim meu
estudo ficava mais fluído e eu conseguia concentrar mais. É uma dica. Vocês tem a liberdade
para ler do jeito que quiserem.

Ainda, por ser um material de próprio punho e muitas vezes feito com a devida pressa de
concurseiro é possível (CERTAMENTE) que contenha erros de grafia/digitação ou até mesmo
de português. Alias, até palavrões terão. Kkkkk

Enfim, espero que gostem e que façam bom uso do material. Deixarei no Drive cujo link
estará no meu perfil do instagram. Qualquer duvida, é só me mandar mensagem.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
P: O BRASIL ADOTA A NATURALIZAÇÃO TÁCITA?

R: chamada de GRANDE NATURALIZAÇÃO, foi adotada pelo BR na CF de 1891. Previa que


seriam cidadãos brasileiros os estrangeiros que achando-se no Brasil em 15 de Novembro de
1889, não declararem em 6 meses o animo de conservar a nacionalidade de origem. Isso em
razão do grande fluxo migratório de alemães e italianos.

Também prevista na CF do império em 1824, mas para os PORTUGUESES residentes no Brasil à


época da proclamação da independência .

P: QUAL CORRENTE É ADOTADA PELA LEI DO MANDADO DE INJUNÇÃO?

R: em regra, CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA (8, I).

CONCRETISTA: Juiz ao julgar procedente MI e reconhecer omissão Poder Publico, deve editar a
norma que falta ou determinar que uma outra análoga seja aplicada. O juiz irá CONCRETIZAR
uma norma que sera usada pra viabilizar o direito.

INTERMEDIÁRIA: porque antes de viabilizar o direito, dá oportunidade ao órgão omisso pra


que elabora a norma. Juiz fixa um prazo pro órgão edite. (não viabiliza diretamente). Se a
determinação não for cumprida, o juiz poderá viabilizar.

CONCRETISTA INDIVIDUAL: a solução criada pelo juiz para sanar omissão vale só para o autor
do MI.

Na concretista intermediária individual quando expirar o prazo pro poder editar a norma, o juiz
garantira o direito apenas ao impetrante.

EXCEÇÃO: 8, § ÚNICO -> CONCRETISTA DIRETA INDIVIDUAL ->

Então, quanto a eficácia SUBJETIVA, a lei adotou, em regra a CORRENTE INDIVIDUAL. Mas
excepcionalmente será possível ULTRA PARTES OU ERGA OMNES quando isso for inerente ou
indispensável ao exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa. (9º e 9º, §1º).

P: TEORIA DA DERROTABILIDADE/SUPERABILIDADE NORMATIVA, DAS REGRAS:

R: A Teoria da derrotabilidade normativa parte da PREMISSA de que as normas jurídicas se


baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser derrotadas diante da
exteriorização/aparecimento de circunstancias ANORMAIS que não foram consideradas na
formulação normativa.

É a ideia de superação do MODELO TUDO OU NADA na aplicação das regras, permitndo que
determinada regra seja afastada em um caso concreto, DIANTE da existência de certos
elementos que conduziriam a uma SOLUÇÃO/DECISAO INJUSTA. Mas pra isso é necessário um
alto teor argumentativo.
A derrotabilidade das normas tem a ver com a não aplivação total ou PARCIAL de certa norma
jurídica, apesar de valida em condições normais. Como os órgãos que editam normas são
incapazes de prevê as infinitas circunstancia que futuramente vao aparecer quando da
aplicação da norma, as previsões normativas estão sempre abertas a uma LISTA DE EXCEÇÕES
que podem DERROTAR os comandos inicialmente propostos pela autoridade normativa.

ADMINISTRATIVO

P: DENTRO DOS REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO, O QUE VEM A SER MOTIVO E


MÓVEL?

R: tal classificação é trazida por Celso Antonio Bandeira de Melo, que distingue os dois
institutos acima.

Motivo (elemento dos atos administrativos) é a situação objetiva, real, empírica; é a realidade
objetiva, externa ao agente. É, portanto, o fundamento de fato (objetivo) e de direito que
enseja a prática do ato administrativo, ou seja, uma situação de fato que faz com que se
pratique um ato administrativo.

Móvel não é elemento do ato administrativo, mas sim integra outro elemento, a FORMA do
ato administrativo. O móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do próprio
agente. É a vontade do agente quando da prática de um ato administrativo. Sendo elemento
psicológico do agente, em geral, não tem relevância jurídica.

Já a MOTIVAÇÃO, não é elemento do ato administrativo. É a mera exposição do motivo,


externalizar o motivo, integrando a formalização do ato. Se houver motivação (externalização),
mas os motivos forem falsos ou não corresponderem com a lei: o ato é viciado, por ilegalidade
no elemento MOTIVO. Já se a situação fática for verdadeira e tiver correspondência legal, mas
a motivação não for realizada (ausência de motivação): trata-de se ato com vicio no elemento
forma.

DIREITO ADMINISTRATIVO
P: QUAL O CRITÉRIO UTILIZADO ATUALMENTE PARA DEFNIÇÃO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO?
R: após o surgimento de varias teorias e varias escolas para tentar explicar o que seria direito
administrativo e qual seu objeto, como por exemplo: escola exegética(legalista); teorias das
prerrogativas publicas; escola do serviço publico; critério do poder executivo; critério das
relações jurídicas (administração x administrado); critério residual/negativo; critério da
distinção da atividade jurídica e atividade social do estado, CHEGOU-SE A PRATICAMENTE UM
CONSENSO em que a melhor definição para o DIREITO ADM se dá com base no CRITÉRIO DA
ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, adotada pelo Brasil.
Para Hely Lopes o DA é o conjunto harmônico de princípios e regras que vai dispcilplinar os
órgãos, agentes, a atividade administrativa (independente de quem a exerca: PJ, PE, PL) ,
realizando de forma DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA os fins desejados pelo Estado (quem
define os fins do Estado é o DTO CONSTITUCIONAL, então materializara o DTO CF).
Salienta-se, por fim, que CABM faz ressalvas a este conceito: o DA não pode ser o conjunto de
normas e princípios que disciplina a função adm e os órgãos que a exercem, porque isso
consideraria a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa, o
que não ocorre efetivamente, pois uma parcela dessas atividades é tratada por outros ramos,
como TRIBUTARIO, FINANCEIRO, PREVIDENCIARIO, outros. Ou seja, há função administrativa a
ser estudada mesmo fora do Direito Administrativo.

P: O QUE SÃO SISTEMAS ADMINISTRATIVOS? QUAIS OS MODELOS EXISTENTES?


R: São mecanimos de controle jurisdicional dos atos administrativos do poder público. A ideia
central é a JURISDIÇÃO, uma das funções do Estado. Provocado, o Estado, mediante
provocação, aplica a lei ao caso concreto, resolvendo conflitos sociais, com definitividade.
Existem 2 sistemas consagrados, o SISTEMA CONTENCIOSO (FRANCES) e o SISTEMA DE
JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLES).
O SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (FRANCES) adota uma dualidade de
jurisdição. Isso porque ao lado da jurisdição comum, pela via do Poder Judiciário, existe outra,
paralela, a jurisdição administrativa, A QUEM COMPETE O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DA
ADMINISTRAÇÃO. Ou seja, quem vai rever o ato, controlar, é a própria administração, por
meio da juridição administrativa, o contencioso adm. Existem exceções, onde o PODER
JUDICIÀRIO PODE REVER ATO DA ADM: atividade publica de caráter privado como estado
atuando no comercio; propriedade privada; repressão penal; ações ligadas ao estado e
capacidade das pessoas. SE APLICA NA FRANÇA, NÃO NO BR.
Já O SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLES) O Poder Judiciário MONOPOLIZA A JURISDIÇÃO.
Isso porque quem decide em definitivo é o poder judiciário. Inafastabilidade de jurisdição.
Observa-se que existe instancia onde a própria administração pode rever e controlar seus atos,
mas não com tom de definitivade absoluta.

É possível adotar um sistema MISTO DE CONTROLE? Não, a doutrina não reconhece tal
possibilidade. Isso porque a mistura é natural dos dois sistemas, onde existem dois órgãos com
tais atribuições, sendo que o critério sempre será a PREDOMINANCIA. NO BR VALE A
JURISDIÇÃO ÚNICA (PREDOMINA O JUDICIÁRIO, SEM EXCLUIR PODER DA ADM DE CONTROLAR
TAMBÉM).

P: QUAL SERIA A 4ºFUNÇÃO DE ESTADO?


R: Serias a chamada FUNÇÃO POLITICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Está ao lado da função
executiva, legislativa e judiciária. Celso Antonio fala em Função de Governo, uma quarta
função, uma função política. É utilizada para situações que não se encaixam em nenhuma das
funções tradicionais (da separação de poderes), tendo uma grande força política, conteúdo de
governo. Administrar é diferente, é cuidar das questões corriqueiras da administração. Ex: veto
e sanção politica por motivo de interesse publico, pelo Presidente; declaração de guerra e paz.
É uma função que surge da existência de certos atos jurídicos que se alocavam
satisfatoriamente em nenhuma das 3 tradicionais funções. Ex: iniciativa de lei pelo Poder
Executivo, sanção e veto, declarar estado de sitio e de defesa, decretar calamidade publica,
gueraa....
É uma atividade de ordem superior dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar
as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal (Renato Alessi)
Então, basicamente, a função politica diz respeito às atividades colegislativas e de direção, já a
função administrativa diz respeito ao serviço publico, intervenção, fomento e policia.
P: QUAL A DISTINÇÃO ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PUBLICA?
R: Governo é atividade politica e discricionária; Administração é atividade neutra,
normalmente vinculada a lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente;
administração conduta hierarquizada.
A administração não pratica atos de governo, só pratica atos de execução, com menor ou
maior autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os
chamados atos administrativos.

DIREITO ADMINISTRATIVO
P: DIFERENCIE A RESERVA DE LEI X PRINCIPIO DA LEGALIDADE.
R: O principio da legalidade, no âmbito do direito publico administrativo significa que a
atuação do Estado deve estar pautada na lei, consiste, portanto, em fazer aquilo o que a lei
determina.
A reserva de lei é muito mais restrita, significa selecionar uma matéria e reservá-la a
determinada espécie normativa, reserva de lei. É a escolha da espécie normativa para
disciplina daquela matéria.
Hoje, a legalidade tem sido vista em sentido amplo (juridicidade) (“alargamento do principio
da legalidade), pois o que era simples conferencia de lei agora também é conferencia da lei +
regras e normas constitucionais, normas-principio e normas-regra, incluindo, portanto
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS (EXPLICITOS OU IMPLICTIOS). Se um ato viola um principio da
CF (não é a lei em sentido estrito), estará também violando o principio da legalidade. Entao,
hoje, pode-se falar em principio da JURIDICIDADE, OU SEJA, uma Legalidade em sentido amplo.

O Estado Democrático de Direito pretende vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, é
submeter o Estado não somente à lei em sentido formal, mas ao DIREITO EM SI, abrangendo
todos os valores inseridos de forma expressa ou implícita na CF ou ordem judidica. Disso
resulta uma AMPLIAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, pois tal
controle sobre a validade dos atos administrativos será feito diante da lei em sentido amplo,
ou seja, a todos os valores do ordenamento jurídico.

P: O QUE É A TEORIA DO ORGÃO?


R: tal teoria traduz uma das facetas do Principio da Impessoalidade. Se por um lado tal
principio pode ser entendido como aquele capaz de proibir uma ação impessoal, com
discriminações, ou seja, o próprio principio da isonomia/igualdade, ou então, proibir a busca
de interesses pessoais na atividade administrativa, por outro, pode-se dizer que i principio da
IMPESSOALIDADE se refere a atuação da administração publica por meio de seus agentes, que
não agem em nome próprio, ou seja, os atos administrativos não são imputáveis ao
funcionário publico que os pratica, mas ao ORGÃO OU ENTIDADE ADMINISTRATIVA da ADM
PUBLICA, de sorte que ele é autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que manifesta a
vontade estatal (teoria do órgão).
Então a TEORIA DO ORGÃO traduz o principio da impessoalidade. O Estado é uma pessoa
jurídica, assim é um sujeito de direitos e obrigações. Internamente o Estado é formado por
órgãos, cujas atribuições são fixadas por lei, MAS EXECUTADAS POR AGENTES PUBLICOS. Dessa
forma o ato do agente é imputado ao órgão a que pertence, sendo a vontade daquele órgão e
na da pessoa do agente. Assim é o órgão/estado que responde pelos atos do agente publico
que exerce a função.

P: NO AMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO/CONSTITUCIONAL/FINANCEIRO, NO QUE


CONSISTE O PRINCIPIO DA INTRANSCENDENCIA?
R: é um principio que excepciona o principio da IMPESSOALIDADE na Administração Publica.
Inibe a aplicação de sanções a entidades federativas por atos praticados pela Gestão Anterior.
O principio da Instranscendencia tem 2 aplicações
1ª C – Aplica o principio da intranscendencia em relação à atos irregulares praticados pela
Gestão Anterior, no caso de a Gestão Atual (novo gestor eleito) depois do inicio de seu
mandato ter procurado diminuir os danos, fiscalizar, reparar as falha cometidas anteriormente
por outro grupo politico. Assim o ente federativo não poderá ser incluído no cadastro de
devedores da Uniao. Instranscendencia subjetiva das sanções.
2ª C – Aplicada quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Municipio
ou pelos outros Poderes que não o Executivo. Ex: uma autarquia, que tem autonomia,
descumpre regras de um convenio por exemplo, e a Uniao inscreve a autarquia e o ente
criador dela (Estado ou Municipio) no cadastro de inadimplentes.

P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE? ELE É APLICAVEL EM QUAIS


SITUAÇÕES?
R: tal principio decorre do principio da LEGALIDADE e da EFICIENCIA. Estao, portanto,
intimamente ligados. Seu surgimento se deu com base na ideia de DESCENTRALIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
Ocorre que, a doutrina, também admite a aplicação do principio da especialidade para a
própria Administração DIRETA.
Assim, classicamente, a especialidade incide na criação de pessoas jurídicas da Administração
Indireta por parte da Administração Direta, que se dará por meio de LEI. Esta lei irá denifir a
finalidade ESPECIFICA da pessoa jurídica criada, sendo que o administrador não poderá fugir
de tal finalidade. Incide, portanto, o principio da especialidade, quando a lei definirá a
atribuição preponderante e a finalidade para a qual aquela pessoa foi criada, com vistas a
melhorar a eficiência da prestação estatal. Observe-se que, como tal finalidade especifica é
criada por lei, não poderá o administrador, de outra forma, modifica-la, sob risco de ofensa ao
PARALELISMO DE FORMAS.
Porém, há doutrina ensinando que o principio da especialidade não se limita apenas a tais
situações de descentralização administrativa, mas também na DESCONCETRAÇÃO, ou seja, na
criação de órgãos especializados dentro da própria estrutura de uma pessoa jurídica, de um
ente federativo ou de um órgão de um poder. Seria, por exemplo, o caso dos órgãos públicos,
que estão ligados à finalidade especifica do ato de sua criação.
A fiscalização de obediência a essa finalidade e, consequentemente de obediência à
legalidade, faz-se pelos instrumentos de controle da Administração sobre tais pessoas, que
não é baseado no poder hierárquico, mas existe, e é chamado de supervisão ministerial,
principio da tutela administrativa, principo do controle. Não há subordinação. Há vinculação.
Controle FINALISTICO.

O QUE SÃO DECISOES MANIPULATIVAS?


R: A decisão tomada pelo STF e acima explicada (PARAMETROS PARA PROGRESSAO QUANDO
HÁ FALTA DE VAGAS) pode ser classificada como uma "decisão manipulativa" de caráter
aditivo. Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que decisão
manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita
normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com
incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição"
(RE 641320/RS).
Decisão manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal
Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico, modificando ou aditando a lei a
fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional. Trata-se de instituto que surgiu
no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em outros Tribunais
constitucionais no mundo.
As decisões manipulativas podem ser divididas em:
1) Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA): Verifica-se quando o Tribunal
declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite,
alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.
"A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do
princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou
tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma
situação. Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte
em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade.
Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, 'cria uma norma autônoma'',
estendendo aos excluídos o benefício. " (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177). Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em
12/4/2012, na qual o STF julgou inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos
anencéfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade de
punibilidade – no caso de o feto padecer de anencefalia – ao crime de aborto.
Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua procedência e dando interpretação conforme
aos arts. 124 a 128 do Código Penal, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa com
eficácia aditiva em matéria penal.
Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, na qual o STF
determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o
exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do
âmbito de incidência da norma.
2) Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA): Na decisão
manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de
uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo
próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição. Há, neste caso, uma
forma de direito judicial, considerando que se trata de um direito criado pelo Tribunal.
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão
prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social,
havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,
deverá incidir juros compensatórios de até 6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF
afirmou que esse percentual de 6% era inconstitucional e determinou que este percentual
deveria ser de 12% ao ano (ADI 2332, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001).

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE POSTULADO NORMATIVO, PRINCIPIOS, METAPRINCIPIOS, REGRAS


R: O ordenamento jurídico é formado por NORMAS JURIDICAS, que podem ser:

Postulados Normativos: é uma norma de segundo grau. Determinam como os princípios e as


regras devem ser aplicados, estruturando todo o sistema. Ex: Superior Interesse da Criança –
qdo faltarem princípios e regras, deverá ser feito um juízo de ponderação e utilizar este
postulado.

Principios: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam uma finalidade a ser
seguida.

Regras: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam os comportamentos a ser


seguidos.

Metaprincipios: em relação aos demais princípios, possuem posição destacada. Possuem


status de norma internacional ou constitucional.

CONSTITUCIONAL

O QUE SERIA UM ESTADO DIALÉTICO?

R: Podemos introduzir tal ideia na era do Estado Social. Do liberalismo para o Estado Social.
Mudança de perspectiva. Direitos Sociais. Estado mais intervencionista. No liberalismo a
igualdade a a liberdade não se concretizavam para a maioria, que era verdadeira escrava do
poderio econômico dos mais ricos. Baixos salários. Pessimas condições de trabalho, carências
sociais. Estado devendo agora prestar serviços para que todos possam se desenvolver no plano
material e imaterial.

Conceitos de liberdade e de igualdade sofreram alteração: da concepção absoluta passou-se a


ideia de que elas seriam SIMPLES INSTRUMENTOS PARA A REALIZAÇÃO DO INDIVIDUO
ENQUANTO SER HUMANO.

A igualdade não é mais meramente formal, mas material. Possibilitou a diferenciação de


situações desiguais para se obter, num plano concreto, efetiva igualdade (material, fática).

Neutralismo do Estado Liberal provocou injustiças, trouxe a necessidade de justiça social.

Porque DIALÉTICO? O Estado é produtor de igualdade fática. A intervenção ideológica do


Socialismo fez aparecer o Estado Social. O Estado social passa a ser um Estado de todas as
classes, o Estado fator de conciliação, mitigador de conflitos sociais e pacificador entre
trabalho e capital. É dialético.

Segunda dimensão dos Direitos Humanos: com o florescimento de movimentos de cunho


social (como a Revolução Industrial) – há a necessidade do Estado intervir como agente
transformador da realidade de grandes grupos sociais.

CONSTITUCIONAL

P: QUAL A FUNÇAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

R:
1 – é a defesa da dignidade humana perante os poderes do Estado e de outros esquemas
políticos coativos -> em 2 perspectivas: negativa e positiva.

Negativa: aos poderes poublicos, proibindo a ingerência na esfera individual dos sujeitos

Positiva: confere aos sujeitos o direito de exigir omissões por parte do estado.

2 – função de prestação estatal social, proteção perante terceiros e não discriminação. Direito
de obter algo do estado.

CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE CONSTITUIÇÃO FORMAL E CONSTITUIÇÃO MATERIAL

R: o termo Constituição é polissêmico, ou seja, possui vários significados.

Constituição, a priori, é o MODO DE SER de uma comunidade, de uma sociedade, de um


Estado. Ou seja: constituição significa como ele é constituído, como ele é formado e como ele
existe em relação a outras comunidades. Isso é um conceito SOCIOLOGICO, REAL, ou então
MATERIAL de Constituição. Seria a soma dos fatores reais do poder. Como aquela comunidade
é, como ela esta organizada. Então sempre existiu o que chamamos de Constituição, no
aspecto material, é claro. É um conceito afeto a sociologia, que retrata a comunidade em suas
peculiaridades e fatores, diferenciando-as de outras comunidades. CONSTITUIÇÃO MATERIAL.

Porém, existe a ideia de Constituição FORMAL, formalizada. Tal conceito nem sempre existiu,
sendo estabelecida solenemente no século XVIII com o movimento constitucional, relacionado
com as REVOLUÇÕES EUA E FRANCESA. No âmbito de constituição formal, por obvio, não se
despreza a existência de uma constituição material, que é o conjunto de normas juridicamente
instituidoras de uma comunidade. Se refere àquelas matérias tipicamente constitutivas do
Estado e da Sociedade.

O surgimento das Constituições Formais, portanto, se deu com o Movimento do


“Constitucionalismo”, que inicia a Era das Constituiçoes formalizadas em um DOCUMENTO
ESCRITO. Século 18. A Constituição é a ordenação sistemática e racional da comunidade
politica feita em um documento escrito, no qual se fixam os LIMITES DO PODER POLITICO E
DECLARAM-SE OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

Desse modo, Constituição deixa de ser um “modo de ser” da comunidade para se tornar um
“ATO CONSTITUTIVO” (criador, formador, fundamente) da nova comunidade. ESSE É O
CONCEITO MODERNO, OCIDENTAL DE CONSTITUIÇÃO -> constituicionalismo moderno é um
movimento que traz consigo OBJETIVOS, que irão fundar uma nova ordem, sem precedente na
historia da constituição das sociedades, formando o CONCEITO OCIDENTAL DE CF. Objetivos da
Constituição Formal Ocidental:

a) Limitação do poder com a necessária organização e estruturação do Estado: a partir


dai que se desenvolvem teorias, como separação dos poderes.
b) Consecução de direitos e garantias fundamentais, como igualdade, liberdade e
propriedade para todos. Constitucionalização das liberdades individuais. Fundação e
legitimação do poder politico.

Esse conceito moderno, ocidental é típico do Constitucionalismo ILUMINISTA/OITOCENTISTA.


Rompe com o Estado Absolutista ou Estamental (onde havia separação do clero, nobreza e
povo), sendo um governo das leis e não do homem.
Difere do Constitucionalismo Britanico: este não estabeleceu a formalização da Constituição,
mas afirmou a supremacia do Parlamento (representantes do povo), tirando o poder de um só.

As bases da Constituição formal são:

a) Organizar o Estado em termos jurídico-politivo, por meio de um documento escrito.


b) Declarar na carta escrita um conjunto de direitos fundamentais e o respecivo modo de
garantia.

Organizar o poder politico com esquemas tendentes a tornar um poder LIMITADO E


MODERADO.

CONSTITUCIONAL

P: QUAL A IMPORTANCIA DAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS INGLESAS E AS DECLARAÇÕES DE


DIREITO MODERNAS?

R: As declarações de Direitos Fundamentais INGLESAS antecederam às Declarações de Direitos


mais modernas (Estados Unidos e Francesas), mas delas se distinguem.

Na Inglaterra elaboraram-se cartas e estatutos assecuratórios de direitos fundamentais, como


a MAGNA CARTA, A PETITION OF RIGHTS, O HABEAS CORPUS AMENDMENT ACT, E O BILL OF
RIGHTS, este o mais importante, que decorre da revolução inglesa de 1688. Trouxeram a
LIMITAÇÃO DO PODER DO REI (PROTEÇÃO CONTRA A ARBITRARIEDADE DO ESTADO
ABSOLUTISTA) E FIRMARAM A SOBERANIA DO PARLAMENTO.

Somente mais tarde, mais pro final do século XVIII, com a revolução francesa e revolução
americana é que vieram as MODERNAS CARTAS DE DECLARAÇÃO DE DIREITOS.

É o caso da emblemática DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO BOM POVO DA VIRGINIA, não só


limitaram o poder do rei, mas LIMITAM O PODER ESTATAL, inspiradas na crença na existência
de direitos naturais e imprescritíveis do Homem. Essa declaração de Virginia é o marco da
CONSTITUIÇÃO AMERICANA.

Em 1776 foi proclamada a declaração do bom povo da virginia, que foi incorporada na
Constituição dos Estados unidos, de 1791.

Importância: previa igualdade, direito a vida, liberdade, religião, procura da felicidade,


segurança e garantia de direitos em causas criminais.

A CF dos EUA, no inicio não tinha uma declaração de direitos. Ocorre que, posteriromente, as
colônias exigiram para ratificar a CF, e isso fez surgir as 10 primeiras emendas em 1791. Estas
emendas com declaração de direitos (oriundos da declaração do bom povo da virginia) e
outras emendas correlatas configuram um “BILL OF RIGHT AMERICANO”.

PARALELAMENTE aos Estados Unidos, também modernas, NA FRANÇA SURGE A DECLARAÇÃO


DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADAO, revolução que instaurou o regime liberal-burgues.

Então essas são as importâncias das declarações de direitos. Num primeiro momento na
Inglaterra, foi trazida a ideia de que deveriam ser incorporados direitos fundamentais a
liberdade, limitando o poder absoluto do rei e dando primazia ao parlamento. Posteriormente,
como um avanço, houve a incorporação da ideia de direitos fundamentais através de
declarações e garantia de liberdade ao cidadão.
DIREITO ADMINISTRATIVO

P: O QUE É A IMORALIDADE AGRAVADA?

R: seria uma definição/conceituação doutrinária do que vem a ser IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA. Isso porque nem a lei nem a CF trouxeram o conceito. O STJ trata como uma
ILEGALIDADE QUALIFICADA PELO ELEMENTO SUBJETIVO.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA RESPONSIVIDADE?

R: Principio que norteia a atuação administrativa. Não obedecer apenas à legalidade, mas
também a legitimidade e ao principio democrático. Atuar demodo a atender os anseios da
população. É dever jurídico autônomo dos agentes quando estiverem dotados de
competências para perfazer escolhas discricionárias atenderem às demandas da sociedade.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE SERIA A UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL?

R: Com o fenômeno da Constitucionalização do Direito, que tem origem com o Pós Positivismo
e o Neoconstitucionalismo, temas antes tratados somente em leis ordinárias ou até mesmo
ignorados, foram elevados a condição de temas Constitucionais, ou seja, elencados e
valorizados no corpo da Constituição. É o fenômeno da CONSTITUCIONALIZAÇÃO-INCLUSAO.
Exemplos: tutela constitucional do meio ambiente, do consumidor. Isso é inédito.

Essa inflação de assuntos no texto constitucional é uma marca das constituioçoes analíticas,
fazendo com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia cientifica,
encontre um PONTO DE CONTATO COM A CF,CUJA ONIPRESENÇA FOI CUNHADA PELA
DOUTRINA DE UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL.

Ou seja, ubiquidade porque a CF irradia todos os seus valores para todo o ordenamento e
todo o ordenamento deve compatibilidade a CF. CONSTITUCIONALIZAÇÃO IRRADIAÇÃO

P: O QUE É CONSTITUIÇÃO COMPROMISSÓRIA?

R: são constituições que não trazem uma ÚNICA diretriz, projeto, única ideia politica, religiosa
ou ideológica.

Elas consagram a PLURALIDADE DE VALORES SOCIAIS de seu povo, prestigiando os diferentes


segmentos sociais e diferentes formas de se viver e agir.

Fruto de um consenso entre fontes politicas dispares. É o caso da Constituição Federal.

Ex: ao mesmo tempo que consagra a LIVRE INICIATIVA, consagra também os VALORES SOCIAIS
DO TRABALHO.
Existem diretrizes antagônicas, portanto. O direito acaba contendo antinomias, por isso o
papel do interprete acaba sendo muito importante, devendo buscar a conciliação possível
entre vetores contrapostos.

Nas sociedades PLURALISTAS, a CF é resultante de diversos COMPROMISSOS


CONSTITUCIONAIS, estabelecidos por meio de argumentação, convergências e diferenças. Há
uma diversidade de pactos na elaboração da CF, o que fazem com que suas normas se
caracterizem pela TEXTURA ABERTA, a qual permite a consagração de valores e princípios
antagônicos a serem harmonizados pelo interprete do direito.

P: O QUE É CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA?

R: é a ampliação de uma nova Constituição com a inclusão de novos temas antes não tratados
e a ampliação do tratamento de temas permanentes, como direitos e garantias fundamentais.
Assim, em relação as anteriores, por exemplo, a nova CF88 veio ampliando o tratamento de
temas já existentes e acrescentando outros até então ignorados ou tratados por normas
infraconstitucionais.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: NO QUE CONSISTE A RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO?

R: Instituo do Direito Administrativo e do Direito Constitucional. Envolve temas ligados a


RESERVA DE LEI e a SEPARAÇÃO DE PODERES, legalidade, funções típicas e atípicas dos
poderes, poder regulamentar, etc...

Existe um Nucleo funcional de administração resistente à lei, ou seja, um domínio reservado à


administração contra as ingerências do Parlamento (legislativo). São 2 espécies:

a) Reserva de Administração em sentido estrito: separação poderes, proíbe ingerência de


um Poder nas funções típicas da administração (outro poder). Proibiçao ao Legislativo e
Judiciario que não adentrem no campo da função administrativa, em especial no mérito
administrativo – escolhas do administrador – juízo de conveniência e oportunidade das
decisões.
b) Reserva de Regulamento: ocorre quando o ordenamento jurídico, especialmente a CF,
retira determinada matéria do Poder Legislativo, atribuindo exclusivamente ao PODER
EXECUTIVO (ADMINISTRAÇÃO) a competência para a normatização da matéria, que a exerce
por meio de Regulamentos Autonomos. Haverá a vedação à edição de leis formais nesses
campos, sob pena de haver inconstitucionalidade formal.
No brasil é possível edição de regulamentos independentes, com os seguintes requisitos: não
incidir no campo da reserva legal, antender objetivos do Estado, ao interesse publico ou tutela
de direitos, e estar de acordo com princípios do direito adm.

Entao a RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO tem 2 categorias:

1. Geral – separação poderes, cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o núcleo
essencial da competência dos outros órgãos.
2. Especifica: quando CF destaca algumas matérias, submetendo-as a copetencia exlusiva
do poder executivo.

Exemplo: Inconstitucional a declaração de Nulidade pelo Poder Legislativo de um concurso


publico do executivo por violação de normas legais. Isso seria uma autotutela, só exercível por
exclusividade por quem realizou o certame.
DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE IMUNIDADES ONTOLÓGICAS E IMUNIDADES POLITICAS.

R: trata-se de uma classificação acerca das imunidades tributárias.

A imunidade ONTOLOGICA são aquelas que existiriam ainda que a CF expressamente não as
previsse em seu texto, uma vez que são FUNDAMENTAIS para a observância dos princípios
contidos na CF, quais sejam, da ISONOMIA e do PACTO FEDERATIVO. Então, estão relacionadas
às clausulas pétreas da CF, afirmando-as ainda mais. Ex: imunidades reciprocas das pessoas
politicas.

As Imunidades Politicas são aquelas que destinam-se a proteger princípios expressos na CF,
mas DECORREM DA VONTADE POLITICA DO PODER CONSTITUINTE e não em virtude da falta
de capacidade contributiva dos beneficiários. Ex: imunidades aos templos de qualquer culto
(imunidade religiosa), conferida em razão da VONTADE POLITICA do legislador em frente aos
interesses religiosos que vigoram no nosso pais e na sociedade.

P: O QUE É O PRINCIPIO DA RESERVA DO IMPOSSIVEL?

R: Não se confunde com Reserva do Possivel.

A reserva do impossível seria a IMPOSSIBILIDADE de se anular uma SITUAÇÃO FATICA


CONSOLIDADA decorrente de decisões politicas de caratêr institucional SEM QUE OCORRA
AGRESSAO AO PRINCIPIO FEDERATIVO.

Tal principio teve aplicabilidade pelo STF na ADI que discutiu a Constitucionalidade da Norma
trazida pela Emenda Constitucional em 2006, que exigia uma serie de requisitos para criação
de municípios. Mesmo após 2006 houve a criação de diversos municípios SEM OBSERVANCIA
DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL, que a época, não existia. Na decisão o STF convalidou a
criação desses municípios, que criados, passaram a existir e a agir como ente federativo. Trata-
se de fato, e fatos não se anulam. É impossível o retorno ao tempo para anular essa existência
sem que se ofenda a autonomia dos municípios e o Pacto Federativo.

Á época, diante da inexistência da Lei Complementar Federal, vários Estados legislaram sobre
o tema e municípios foram criados após a emenda 15/96, violando a regra da CF. Foram
ajuizadas varias ADI.

Ocorre que em 1997 o STF reconheceu a MORA DO CONGRESSO em ADI, estabelecendo prazo
de 18 meses pra adotar providencias legislativas referente a criação de Municipios.

No mesmo dia, STF, em outra ADI, declarou INCONSTITUCIONALIDADE de leis Estaduais


posteriores a EC, mas SEM NULIDADE, mantendo a vigência dessas leis estaduais por 24 meses
-> técnica de nulidade prospectiva no controle concentrado.

Principio da Reserva do Impossivel: fundamento para a preservação dos Municipios. É a


impossibilidade de se anular situação fática decorrente de decisão politica institucional sem
que ocorra uma agressão ao principio federativo. A situação fática é a existência de FATO do
novo município que se derivou da criação do mesmo (decisão politica). Já a agressão ao
principio federativo ocorreria com a supressão da autonomia deste novo ente politico.

É o caso de MUNICIPIO PUTATIVO: o município PUTATIVO à semelhança do que ocorre com o


casamento putativo e a sociedade de fato, com base nos princípios da reserva do impossível,
da continuidade do Estado Federativo, segurança jurídica, confiança, força normativa dos fatos
e situação excepcional consolidadada, DEVE CONTINUAR A EXISTIR E REPERCUTIR SEUS
EFEITOS JURIDICOS COMO SE CRIADO COM BASE NA NORMA CONSTITUCIONAL.

Exemplo mais famoso: MUNICIPIO DE LUIZ EDUARDO MAGALHAES, NA BAHIA.

P: DO QUE SE TRATA O FENOMENO DA EROSÃO CONSTITUCIONAL/ EROSAO DA


CONSCIENCIA CONSTITUCIONAL?

R: o fenômeno da erosão da consciência constitucional é o ENFRAQUECIMENTO da função das


normas constitucionais. Ou seja, quando a Lei Fundamental de um Estado sofre abalos em sua
força normativa (capacidade de produzir efeitos, de ser respeitada e observada) e na sua
capacidade de transformação social.

Esse efeito pode decorrer de: afastamentos no caso concreto de normas constitucionais pelo
Poder Judiciário; de repetidas emendas constitucionais que venham a desnaturar a essência da
Constituição e sua rigidez; ou da perpetuação de omissões legislativas infraconstitucionais,
quando não regulamentam nem dao operabilidade às normas constitucionais de eficácia
limitada vinculadoras de direitos fundamentais.

Ex: o MI é remédio que combate esse fenômeno ultimo, em uma de suas causas, já que
destina-se a viabilizar o exercício de direitos e prerrogativas. Ou seja: são direitos e garantias
fundamentais consagrados pelo Poder Constituinte, mas que são inaplicáveis, sendo uma Letra
morta, em razão da ausência de regulamentação legal.

Karl Loewnstein: ocorre quando há uma desvalorização funcional da constituição escrita, ou


seja, a omissão dos poderes públicos acaba desvalorizando a função da constituição.

Ex: existem condutas estatais que desrespeitam a CF, como por exemplo quando o Poder
Publico faz algo que a CF não lhe permite. Essa atuação – um fazer – gera uma
inconstitucionalidade por ação. No entanto, o desrespeito a CF pode ocorrer também
mediante a OMISSÃO DO ESTADO, que ocorre quando o Poder Publico deixa de adotar as
medidas preceituadas pela Constituição – não fazer – ocorre a inconstitucionalidade por
omissão. Nesta hipótese o PP se abstem de cumprir seu dever constitucional de legislar, e,
desta forma, acaba estimulando o fenômeno da erosão da consciência CF.

Melhor explicando: se a CF determina um dever ao Poder Publico, e ele se OMITE (não faz –
não cumpre o dever), acaba causando na coletividade uma ideia de Constituição que não
cumpre o papel para qual foi criada. Acarreta uma desvalorização funcional da CF. A CF fica
vista pelas pessoas como sem eficácia – erosão da CF. começa-se a desacreditar na CF,
perdendo a credibilidade perante seu povo. Erosao da consciência. Tem a ver com Constituição
Simbolica e Força Normativa da Constituição.

- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de


desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que
deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma
Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la
com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem
ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses
maiores dos cidadãos.

Cultura e sentimento constitucional.


A observância efetiva da Constituição depende da adesão do povo, do respeito das instituições,
da disseminação de uma cultura constitucional. Para que a ordem constitucional se estabilize, é
necessário que na sociedade predomine a “vontade de constituição”, e não a “vontade de
poder”. Este elemento psicossocial e sociológico é denominado sentimento constitucional por
Karl Loewenstein. Quando se atinge essa identificação popular com a Constituição, ela se torna
um importante meio de integração social.
Esta adesão é chamada de “patriotismo constitucional”, hoje concebido como modelo
democrático para integração de sociedades plurais contemporâneas, com respeito à
diversidade e ao pluralismo. Reconhece contextos para “viver e deixar viver”, formação de
“acordos para discordar”.
No Brasil, o desafio é fazer com que a Constituição seja apropriada pelas práticas cotidianas da
sociedade, sobretudo para garantir o pleno respeito aos direitos fundamentais dos excluídos.

P: RELACIONE FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO COM A CONSTITUCIONALIZAÇÃO


SIMBOLICA, ILUSIONISMO CONSTITUCIONAL E A EROSAO DA COSCIENCIA CONSTITUCIONAL

R: a força normativa da CF é atualmente mitigada pela chamada Constitucionalização


Simbolica, assim, com o excesso do simbolismo constitucional gera um ilusionismo
constitucional e consequentemente se constata a erosão da consciência constitucional.

A noção de que a CF é uma norma jurídica, dotada de caráter imperativo, cujos comandos
podem ser tutelados em juízo quando não forem espontaneamente respeitados, embora
possa parecer obvio, por um período, sobretudo na europa, a ideia que prevalecia era de que a
CF conteria apenas uma proclamação de princípios políticos, que dependeriam sempre do
legislador para produzir efeitos concretos.

Para combater concepções constitucionais mais tradicionais, que apequenavam a CF, que
Hesse delineou sua teoria sobre a FORÇA NORMATIVA DA CF.

O elemento essêncial para a força normativa é o que hesse intitulou “vontade de


Constituição”. Deve haver vontade de realização concreta da CF, sendo importante que a
sociedade se mobilize nesse sentido. A erosão da consciência constitucional está
intrinsecamente ligada à FALTA DE EFETIVIDADE PRATICA dos direitos PRESTACIONAIS, pois a
constante INERCIA do Estado para garantir tais direitos fera na população a sensação que o
texto CF é um amontoado de letras, algo distante e irrealizável. É a desvalorização da
constituição escrita. Deste modo, a força normatia de toda a CF, em especial de seus
princípios, é que vai permitir conceber o ordenamento como uma unidade, na qual a CF
representa não apenas o limite para o legislador, mas também o NORTE para as demais
legislações infra.

A constitucionalização simbólica: a constitucionalização simbólica replica a Legislação


simbólica. É um fenômeno nocivo ao constitucionalismo. É a hipertrofia, valorização excessiva
da função politico-simbolica da LINGUAGEM em detrimento da função NORMATIVA-JURIDICA.
Compromete a eficiência da função normativa jurídica. Tornam-se dispositivos SEM
normatividade efetiva. É uma Constituição engodo. Uma CF que formalmente assegura a todos
o acesso a Direitos Fundamentais, mas que na pratica os nega diariamente. Serve como
confirmação de valores sociais de um grupo de poder sobre o outro. O grupo dominante
reforçaria seus valores através de dispositivos que teriam uma representatividade simbollica.
Uma forma de adotar um compromisso dilatório, as normas não teriam aplicabilidade
imediata. É a Constitucionalização como Alibi. Se edita uma CF com dispositivos que não tem
estrutura e nem intenção de concretiza-los. A culpa da não concretização dos anseios sociais
não seria do Estado, mas sim da CF. A CF se torna um álibi para a ineficácia estatal. A CF passa
a ser usada como uma álibi, para criar falsa imagem, interna e extranamente, de que o Estado
está agindo para resolver problemas sociais, quando, na verdade, a promessa estampada na CF
é semelhante a um pplacebo, pois não há nenhum empenho em concretizar.

Essa constitucionalização simbólica provoca efeitos nocivos concretos: corrupção sistêmica e o


problema da não inclusão social. O combate a corrupção é fundamental para a inclusão social,
pra realização do estado de direito, pra concretização dos direitos constitucionais. Quanto
maior grau de inclusão social, menor o grau de corrupção.

No brasil: a experiência Constitucional Brasileira oscilaria entre o instrumentalismo (CF de 37 e


67/69) e o NOMINALISMO (24, 34, 46, 88). Mas em ambos os casos estaria presente a
dimensão simbólica que COMPROMETE A CAPACIDADE DAS CF de servirem como mecanismo
de orientação das expectativas normativas.

A CF88 é Programática, traça programas de ação e linhas de orientação dirigidas ao Estado. Ex:
artigo 3, que anuncia os ideais a serem concretizados pelo Estado. Mas a falta de efetividade
constitucional dos seus preceitos sociais causa grandes consequências na sociedade atual,
afastando a igualdade material pregada pela CF 88 e violando a supremacia do ordenamento
jurídico.

Ilusionismo Constitucional: o excesso de simbolismo constitucional gera o ilusionismo. Há um


abismo intransponível entre o ordenamento jurídico-constitucional e sua concretização efetiva
na realidade. “Ao texto constitucional simbolicamente Includente (que inclui) contrapõe-se a
realidade constitucional excludente. Há profundas contradições entre o rol de direitos
fundamentais da CF e da sua efetiva aplicação/observância pelo Poder Publico. Seria uma
Constituição Simbolica? Vale refletir.

Se a Constitucionalização simbólica IMPEDE que a CF cumpra seus propósitos declarados, sua


função latente é a de anestesiar possíveis manifestações populares e a de apaziguar suas
reinvidicações, sob alegação de que, em um tempo futuro, suas carências seriam satisfeitas.
Alias, sua verdadeira finalidade consiste em conservar o status quo e os privilégios da elite
politica, considerando que imunixa o sistema policitco com outras alternativas e transferem-se
as soluções dos problemas para um futuro remoro. Assim a constitucionalização simbólica gera
esse ilusionismo constitucional. Uma é causa e a outra é efeito.

Conclusão: a Constitucionalização Simbolica MITIGA a força normativa da CF, gerando um


excesso de simbolismo constitucional ou ilusionismo constitcioanl e, consequentemente, se
constata a erosão da consciência constitucional motivado pela instauração, no Estado, de um
constante processo de desvalorização funcional da normatividade constitucional.

P: PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL, DE HABERMAS?


R: ao estudar a historia e o desenvolvimento do constitucionalismo, Habermas percbeu que ao
longo do tempo os vínculos de solidariedade estabelecidos foram realizados com base no
conceito de NAÇÃO. O patriotismo constitucional enfatiza a noção de Constituição e o respeito
aos seus valores como elo de ligação dos cidadãos com base no Estado Democratico de Direito
e os Direitos Humanos. Patriotismo é o amor e devoção à pátria. Já o nacionalismo é o ódio do
outro. A perspectiva é universalista, transnacional. Contrapõe-se a um nacionalisto xenófobo,
étnico que existia na era do Hitler. Solidariedade social, entre os povos. União entre os
cidadãos, por mais diferente étnica e culturalmente que sejam. Respeito aos valores plurais do
EDemocraticoDireito.

CONSTITUCIONAL

P: DO QUE SE TRATA E COM QUAL EPOCA ESTÁ RELACIONADO O TOTALITARISMO


CONSTITUCIONAL?

R: A primeira fase é o Constitucionalismo Antigo. Segunda fase é o Constitucionalismo


moderno, que permaneceu até o final da segunda guerra. Após as atrocidades da segunda
guerra mundial inicia-se a fase em que vivemos, qual seja, o CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORANEO (onde se visualiza o pós-positivismo e o Neoconstitucionalismo).

Fala-se em totalitarismo constitucional justamente nesta época, em que os textos das


constituições contém IMPORTANTE CONTEUDO SOCIAL, estabelecendo normas
PROGRAMATICAS (metas a serem atingidas pelo Estado e programas de Governo). Destaca-se
a Constituição Dirigente – Canotilho – iniciando-se uma era do Estado Constitucional de
Direito.

P: QUAIS AS CARACTERISTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO?

R: A Constituição passa a ser o CENTRO do sistema jurídico. A Norma Juridica (regra –


principio) é dotada de imperatividade e superioridade -> força normativa da CF. A CF tem alta
carga valorativa axiológica na Dignidade da Pessoa Humana e nos Direitos Fundamentais.
Aplica-se a eficácia irradiante da CF tanto aos Poderes Publicos quanto aos Particulares,
buscando-se a concretização dos valores constitucionalizados, o que garante condições dignas
mínimas.

Os MARCOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO SE DIVIDEM EM:


HISTORICO/FILOSOFICO/TEORICO.

Marco Historico: Estado Constitucional de Direito – documentos internacionais a partir do fim


da 2ª GM, Redemocratização.

Marco Filosofico: Pós-Positivismo, Direitos Fundamentais, Direito-ética (reaproximação).

Marco Teorico: Força Normativa da CF (Hesse), Supremacia Constitucional com a


Constitucionalização dos Direitos Fundamentais e a nova dogmática da interpretação
constitucional.

Ativismo Judicial; positivação e concretização de um catalogo de DF; onipresença de princípios


e regras; inovações hermenêuticas; densificação normativa; desenvolvimento da justiça
distributiva.
Força Normativa da Constituição: as Constituições traziam normas meramente programáticas,
programas a serem implementados, mas que não eram vinculantes. Faltava normatividade.
Norma que não era normas, pois eram apenas conselhos ao legislador. Juridicamente eram
normas, mas na realidade não. Com o NEOCONSTITUCIONALISMO as normas constitucionais
passam a ser vistas de modo diferente, sem se diferenciar principsios de normas. O princípios
que não vinculavam (pois eram meros conselhos – normas programáticas).
Neoconsticionalismo trouxe a NORMATIVIDADE DOS PRINCIPIOS. APÓS as obras de Dworkin e
Alexy, os princípios ganham status de NORMAS (são espécie de normas).

Positivismo jurídico: legalidade estrita. Governo das leis. Direito posto.

Pós-Positivismo: busca ir ALÉM DA LEGALIDADE ESTRITA. Mas sem desprezar o direito posto.
Deve-se fazer uma leitura moral do direito (reaproximação), mas sem recorrer a metafisica.
Atribui normatividade aos princípios. Reaproximação direito e filosofia.

Protagonismo do Judiciário – fortalecimento da juridição constitucional.

Centralidade da CF e dos DF – centro antes ocupado pelos códigos, agora é da CF ->


Constitucionalização do Direito. Nesse fenômeno ocorre:

a) Consagração de normas de outros ramos do direito (inclusive privado) na Constituição


– traz normas penais, processuais, tributarias, consumeiristas...
b) Filtragem constitucional – interpretação de outros ramos do dto à luz da CF, através do
principio da interpretação conforme à constituição.
Lente da constituição. Realizar os valores nela consagrados.
c) Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.

P: O QUE SÃO NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?

R: Seria a possibilidade de se reconhecer a Inconstitucionalidade de normas constantes do


texto Constitucional editadas pelo próprio poder constituinte originário. O brasil não aceita tal
teoria, pois em virtude de terem sido editadas pelo próprio poder originário, possuem mesmo
nível de hierarquia, não podendo se falar em inconstitucionalidade.

P: O QUE É INCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNTANCIAL?

R: Acontece quando um enunciado normativo (lei, dispositivo), em regra, valido, ao ser


aplicado em determinadas CIRCUNSTANCIAS, produz uma norma inconstitucional. Uma
norma, válida, quando confrontada com uma situação especifica, torna-se inconstitucional em
razão do seu contexto particular, em razão do caso concreto.

Lei formalmente constitucional, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma


inconstitucionalidade, que poderíamos até chamar de axiológica. Uma lei ainda
inconstitucional em determinadas situações (enquanto persistirem certas circuntancias).

Enunciado, valido em tese e em maior parte de suas incidências, ao ser confrontado, produz
norma invalida.
Ex: Lei que proíbe liminar de antecipação de tutela em face do poder publico é constitucional,
no entanto, diante de demandas ligadas ao direito a saúde, vida, torna-se inconstitucional,
podendo ser superada.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE JUSTIFICA A EXISTENCIA DAS CLAUSULAS PETREAS?

R: A existência de clausulas pétreas na Constituição se justifica em face da necessidade de se


PETRIFICAR temas mais sensíveis e que tenham relação a garantias e estruturas essenciais para
a consolidação e permancencia de um Estado Democratico de Direito..

Assim, as Constituições Democráticas são MECANISMOS de AUTOVINCULAÇÃO adotados pela


Soberania Popular (pelo povo) para se autoproteger de suas paixões e fraquezas. Assim, como
a instituição de clausulas pétreas (que possuem um núcleo duro intangível), mesmo no
momento de paixões e fraquezas o povo não seria por estes levados a alterar estes temas mais
sensíveis para um Estado. Temas que necessitam de petrificação.

A isso também é denominado TEORIA DO PRÉ-COMPROMETIMENTO.

A finalidade das clausulas pétreas são

a) Preservar a IDENTIDADE MATERIAL da CF;


b) Proteger institutos e valores essenciais;
c) Assegurar a continuidade do processo democrático.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: DIFERENCIE OS INSTITUTOS DA TREDESTINAÇÃO, ADESTINAÇÃO E DA DESDETINAÇAO E SE


HÁ POSSIBILIDADE DE RETROCESSÃO.

R: o instituto da Tredestinação ocorre geralmente nos atos de Desapropiração pelo Poder


Publico. O bem desapropriado (instituto fundamentado no interesse publico) deve ser
DESTINADO a finalidade para o qual foi desapropriado. Essa finalidade deve ser publica. Ocorre
que muitas vezes o poder publico dá ao bem fim diverso daquele previsto no ato
DECLARATÓRIO DO INTERESSE. Se o fim diverso for ainda de interesse publico, haverá a
tredestinação licita. Ao contrario, se não for dada uma finalidade publica, será uma
tredestinação ilícita. Nesta ultima surgirá ao antigo proprietário o direito de Retrocessao, que
é a possibilidade de, devolvendo a indenização recebida, ter para si o bem novamente.

Paralelamente, existe a DESDETINAÇÃO, onde o bem desapropriado é empregado a uma


finalidade publica para a qual o ato foi promovido, mas após o decurso de um período de
tempo, o bem é destinado a outra finalidade (de interesse publico ou não). Aqui neste caso,
como já houve destinação inicial licita, não haverá ao desapropriado o direito à retrocessão.

E, por fim, a ADESTINAÇÃO, que ocorre quando não é dada NENHUMA FINALIDADE ao bem
despaopriado. Nem publica, nem particular. Aqui há muita divergência sobre a possibilidade
de retrocessão. Argumentos a favor da retrocessão fundamentam que ao Estado não é dado o
poder de simplesmente tolher direitos individuais (propriedade) para posteriormente se
omitir.
P: EXISTEM LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO?

R: Primeiramente, o Poder Constituinte Originário é um PODER POLITICO, na concepção


Positivista. Ou seja, ele é um PODER DE FATO (e não de direito), pois não é criado pela
Constituição ou por uma Norma Juridica. O PCO antecede a própria CF, sendo um poder de
fato, retirando a sua força da Sociedade, e não de uma norma jurídica. Nesta concepção
tradicional e positivista o PCO não teria NENHUM TIPO DE LIMITAÇÃO (É PODER ILIMITADO),
podendo legislar sobre todo e qualquer tema, sem vinculação a nada.

Ocorre que, tal teoria é REFUTADA por alguns doutrinadores, principalmente os


Jusnaturalistas.

Para a concepção JUSNATURALISTA, admite-se o DIREITO SUPRAPOSITIVO, DIREITO NATURAL,


ACIMA DO DIREITO POSITIVO, ACIMA DE UM DIREITO POSTO. Essa corrente de pensamento
jurídico cientifico entende que o ordenamento deve ser formado por um conjunto de normas
IDEAL. Ideia de justiça – o ordenamento deve ser justo – aferível tal justeza a partir da
aproximação da ideia de direito natural.

Já o PODER CONSTITUINTE DERIVADO (REFORMADOR OU REVISOR) tem natureza JURIDICA, ou


seja, é um poder jurídico, constituído ou instituído pela própria constituição e pelo poder
constituinte originário. Difere-se, portanto, do PCO, que tem natureza politica, não derivade
uma nnorma, mas sim da SOBERANIA POPULAR.

Neste contexto do Direito Natural que surge algumas LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO, que seria ilimitado, mas com algumas exceções.

Limites ao PCO:

a) Limites TRANSCENDENTES: dirigido ao poder constituinte originário MATERIAL, que é


aquele que decide o conteúdo das normas constitucionais originarias. Incidem limites oriundos
dos IMPERATIVOS DO DIREITO NATURAL, DE VALORES ETICOS, DA CONSCIENCIA JURIDICA
COLETIVA, impondo-se sobre a vontade do Estado. Ex: Direitos Fundamentais conexos aos
Direitos Humanos em que há um consenso profundo, proibindo o retrocesso da nova ordem
constitucional. Ex: consagrar a pena de morte.
b) Limites IMANENTES: dirige-se ao PCO FORMAL , relacionados a configuração do Estado
ou a sua identidade. Forma de Estado, Soberania, Democracia.
c) Limites HETERONOMOS – limites ao PCO oriundos da conjugação com outros
ordenamentos jurídicos. Princípios e regras de direito internacional que impõe obrigações aos
Estados ou limitam determinadas regras de direito interno. Flexibiliza o caráter autônomo e
ilimitado do PCO, como decorrência da preocupação com os DIREITOS HUMANOS.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE A NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL, DE KELSEN

R: Kelsen criou a Teoria Pura do Direito. Era POSITIVISTA.

No Direito, os preceitos se alinham uns ao lado dos outros, formando milhares de normas que,
ESCALONADAS, caminham em direção a uma unidade.
Os fundamentos vao formando um laço e acabam por constituir uma norma superior, uma
hipótese, que concentra todas as outras e constitui fundamento de validade de todas elas.

Essa é a teoria de Kelsen. Norma hipotética fundamental, que é MATERIALIZADA NA


CONSTITUIÇÃO, uma norma HIERARQUICAMENTE SUPERIOR vidando à organização da
estrutura do Estado.

Para ele, quando se chega à constituição, os indivíduos já se uniram em torno de um objetivo


comum. Seus ideais, costumes, princípios, fundamentos constroem a CF e esta, por sua vez,
passa a organizar as relações, com o auxilio das normas infra.

Ele usava uma PIRAMIDE ABSTRATA PRA ILUSTRAR A TEORIA. O ápice é a CF, que subordina as
demais normas jurídicas de hierarquia inferiro. No entanto, essa mesma base, apesar de ser
INFERIOR, é o que sustenta a norma fundamental.

Norma fundamental e unificadora – CF

Leis e Normas Gerais

Regulamentos (infralegais)

Negocios e atos jurídicos (contratos)

SSENTENÇAS JUDICIAIS E RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS (BASE) –


sustenta a norma fundamental.

Então o fundamento ULTIMO de VALIDADE de um ordenamento jurídico (leis, regulamentos,


negócios e atos jurídicos e sentenças judiciais), destituída de conteúdo material (até porque é
hipotética) – sendo somente FORMA, pois se propõe à universalidade e não a caracterizar uma
ordem jurídica em especifico. Assim a norma hipotética fundamental é fundamento máximo
do seu conceito escalonado e hierárquico de ordem jurídica, a fonte de validade de todas
outras normas.

P: NO QUE CONSISTE A INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E ANTECEDENTE? E A


INCONSTITUCIONALIDADE INDIRETA, CONSEQUENTE E REFLEXA?

R: A inconstitucionalidade Antecedente/direta é o contrario da indireta, reflexa.

Na inconstitucionalidade antecedente, aceita como único tipo de inconstitucionalidade


aceitável pelo STF, O objeto impugnado como inconstitucional é diretamente ligado a CF. um
ato normativo primário, que retira sua fonte de validade na constituição. Ou seja, não há um
ato interposto entre o objeto e o parâmetro.

Na inconstitucionalidade Indireta, existe esse ato interposto entre a CF (parâmetro) e o objeto


impugnado. Ex: um decreto que regulamenta uma lei. Poderá ser uma inconstitucionalidade:

a) Consequente – a inconstitucionalidade do ato impugnado é decorrente da


INCONSTITUCIONALIDADE de uma outra norma, ou seja, do ato interposto. Ex: Uma lei
estadual que trate de matéria afeta a Uniao é inconstitucional. Se essa lei é regulamentada por
um decreto, esse decreto será inconstitucional por consequência. ADI terá como objeto a lei e
o decreto.
b) Reflexa – Obliqua -> o objeto impugnado decorre de um ato interposto. O ato
interposto Primario (uma lei) é constitucional e valido, já o objeto impugnado é diretamente
ILEGAL, pois não compatível com a Lei e indiretamente inconstitucional. Entre ele e a CF há
outro ato normarivo interposto. Ex: quando um decreto, ao regulamentar uma lei, exacerba ou
viola o conteúdo dessa lei. Esse decreto não pode ser impugnado por ADI.

P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

R: O brasil adota o sistema JURISDICIONAL, onde em regra é o órgão jurisdicional o PRINCIPAL


(NÃO ÚNICO) ENCARREGADO de fazer o controle REPRESSIVO. Então não é Politico (Conselho
Constitucional – França) e nem Misto. O que é misto no Brasil é o fato de haver controle tanto
difuso quanto concreto.

Controle difuso nasce nos EUA, no caso celebre do Juiz Marshall. No Brasil foi previsto pela
Constituição Republicana de 1891. Nos EUA, e aqui também, a lei inconstitucional é eivada do
vicio de NULIDADE.

Já o controle concentrado é feito pela Corte Constitucional ou pelos Tribunais de Justiça. O


controle CONCENTRADO NASCE ATRAVES DO SISTEMA AUSTRIACO, EUROPEU. Kelsen trouxe a
ideia dessa compatibilidade. No BR foi prevista pela primeira vez na Constituição de 1934,
através da REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA (hoje ADI interventiva). Mas a primeira vez do
verdadeiro controle concentrado em abstrato foi com a EC 16/65, com previsão de
representação de Inconstitucionalidade, onde o único legitimado era o PGR.

Controle Concreto: finalidade é proteger direitos SUBJETIVOS, com uma pretensão deduzida
em juízo. A insconstitucionalidade analisada é incidental. Afasta-se a lei pelo fato dela violar o
direito de alguém. O pedido é incidental, e até mesmo de oficio o juiz pode reconhecer.

O controle abstrato tem como finalidade a proteção da SUPREMACIA DA CF, da ordem


constitucional objetiva, do processo constitucional objetivo. Há ausência de partes.

Exceções às regras (difuso concreto e concentrado abstrato:

a) Concentrado CONCRETO – representação interventiva; adpf incidental; mandado de


segurança parlamentar (esse é preventivo).
b) Difuso ABSTRATO – exercido pelo plenário ou órgão especial dos TJ – 97 CF.

P: SINTETICAMENTE FALANDO, EXPONHA O SIGNIFICADO DE DECISAO MANIPULATIVA.

R: trata=se da decisão manipulativa, manipuladora ou até mesmo decisão normativa. O Orgão


jurisdicional CONSTITUCIONAL, em controle de constitucionalidade, MODIFICA OU ADITA
normas objeto, para que SAIAM DO JUIZO com incidência normativa ou conteúdo DIFERENTES
do original, mas CONCORDANTE COM A CONSTITUIÇÃO.

a) Decisao Manipulativa ADITIVA: declara inconstitucionalidade da norma NÃO PELO QUE


EXPRESSA, mas pelo que ela OMITE. ASSIM ele alarga o conteúdo ou seu âmbito de incidência.
A lei fala menos do que deveria falar, ai o STF alarga seu conteúdo, por isso é aditiva.
b) Decisão Manipulativa SUBSTITUTIVA: declara inconstitucional uma norma na parte em
expressa certa norma em lugar da oooutra, substancialmente distinta, que dele deveria
constar para que fosse compatível com a CF. então o tribunal ANULA A NORMA E SUBSTITUI
POR OUTRA, TRAZ OUTRO SENTIDO ÀQUELA NORMA. É UMA NORMA CRIADA PELO TRIBUNAL.
IMPLICA NUMA PRODUÇÃO HETERONOMA DOS ATOS LEGISLATIVOS.

P: O QUE É CAUSA DE PEDIR ABERTA EM AÇÃO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?

R: significa que o PEDIDO É DE DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DO ATO


NORMATIVO. Assim o PEDIDO É FECHADO (quer que se declare a inconstitucionalidade).
Porém a causa de pedir não é fechada, é ABERTA. A causa de pedir é a violação de um
dispositivo constitucional. Na petição inicial o legitimado indica o dispositivo constitucional
que foi violado. PORÉM O STF NÃO FICA VINCULADO A ESSE PARAMETRO, pode declarar
aquele objeto inconstitucional com base em outra norma da CF ou do Bloco de
constitucionalidade.

Ainda, o STF também não está vinculado aos FUNDAMENTOS JURIDICOS INVOCADOS PELO
AUTOR. Qualquer norma do bloco pode ser parâmetro de fundamento pra declarar
inconsticuinal o ato impugnado.

Porém, fica adstrito ao pedido. Ou seja, o objeto é só aquele indicado pelo autor, em regra.
Exceções existem, caso em que o autor não pediu a inconstitucionalidade de um objeto e
mesmo assim o STF pode declara-lo INCF:

a) Inconstitucionalidade por ARRASTAMENTO/ATRAÇÃO – uma norma não indicada na PI


é declarada também inconsticuional por ser dependente da norma Objeto principal. Há
interdependência entre os dispositivos, mesmo não provocado pode o STF declarar INCF. É
uma técnica de decisão utilizada na forma da inconsticionalidade indireta consequente.
SINONIMO: INCF POR REVERBERAÇÃO NORMATIVA; CONSEQUENCIAL; DERIVADA. Retirar uma
norma do ordenamento jurídico e por desdobramento logico declara outras que dela derivem
ou tenham relação direta. São dispositivos que em si não tem uma inconstitucionalidade, mas
perderam o sentido.

P: UMA DECISAO PROFERIDA EM PROCESSO INDIVIDUAL NO STF PODE TER EFEITO ERGA
OMNES?

R: Em regra não. Mesmo em REXT, o efeito é inter partes, pois o processo não é objetivo, mas
subjetivo. Assim a decisão só valera pra aquelas partes interessadas. Ocorre que,
excepcionalmente SERÁ POSSIVEL QUE A DECISAO DO STF EM REXT OU RECLAMAÇÃO SEJA
DOTADA DE EFEITO ERGA OMNES E VINCULANTE, como ocorre no controle ABSTRATO. Seria
uma abstrativização do controle difuso.

Se o STF nesse processo realiza EXPRESSAMENTE A REINTERPRETAÇÃO DE UMA DECISAO JÁ


PROFERIDA EM ADI ANTERIOR, haverá efeito erga omnes e vinculante. (nesse caso pra haver
reclamação contra ato que desrespeitou tal julgado deverá haver esgotamento das instancias).
Essa decisão do STF REINTERPRETOU OU MODIFICOU UMA DECISAO DE ADI ANTERIOR.
Decisão do controle concreto que ganhou contornos de controle abstato.
P: CONCEITUE DECLARAÇÃO DE NULIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO E A INTERPRETAÇÃO
CONFORME A CONSTITUIÇÃO, APONTANDO AS SIMILARIDADES E AS DIFERENÇAS ENTRE
ELAS.

R: O STF trata das duas como TÉCNICAS DE DECISÃO JUDICIAL.

Os pontos em comum são:

- são técnicas aplicadas no caso de normas polissêmicas/plurissignificativas (ou seja, que


admitem mais de um sentido)

- Ocorre uma redução no âmbito de aplicação do dispositivo

- não há alteração/supressão do texto, o que muda é a interpretação.

Já as diferenças são as seguintes:

- DNSRT só é possível no controle abstrato/ A interpretação conforme cabe tanto no difuso


quanto no abstrato.

- DNSRT afasta um sentindo inconstitucional e permite os demais/ já a interpretação conforme


confere um sentido de acordo com a constituição e afasta qualquer outro sentido.

- A interpretação conforme pode ser usada com TECNICA DE DECISAO JUDICIAL (equivalente a
DNSRT, mas também pode ser usada como um PRINCIPIO INTERPRETATIVO DE NORMAS.

TRF1: Qual a natureza Juridica da Interpretação Conforme a Constituição? R: existem 4 teorias


sobre sua natureza jurídica:

a) NO BRASIL – PRINCIPIO INTERPRETATIVO E/OU TECNICA DE DECISAO DE CONTROLE


DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS – usado tanto para interpretar atos normativos
infraconstitucionais quanto para decidir processos em que se discute a Constitucionalidade das
normas.
b) 2ª C – seria só principio interpretativo, ou seja, um dos instrumentos hermenêuticos
disponíveis ao interprete, não necessariamente relacionada a um controle de const.
c) 3ª C – Uma técnica decisória de controle de constitucionalidade – apenas um método
pra fiscalizar a constitucionalidade, não um método de interpretação, pois busca apenas
discernir o sentido necessário e possível para adequar o preceito à força conformadora da CF.
d) 4ª C = Principio Interpretativo OU técnica de decisão, a depender do tipo de controle.
Seria uma norma hermenêutica quando do controle concreto; e decisória no abstrato. STF até
tem entendido assim.

P: PORQUE A DIGNIDADE HUMANA PODE SER CONSIDERADA UM IMPERATIVO


CATEGÓRICO, COMO AFIRMA KANT?

R: a dignidade humana é um IMPERATIVO CATEGORICO, ou seja, um conceito que não admite


DECLINAÇÃO, debates. Uma proposição certa.

P: TECNICA DA PONDERAÇÃO, DE ALEXY.


R: Alexy, partindo da premissa de que PRINCIPIOS são NORMAS (Norma jurídica = normas-
principio + normas-regra) (ou seja, tem força cogente, força normativa, conformadora),
MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO, ou seja, servem para resolução de casos concretos.

Havendo COLISAO entre princípios ou entre direitos o JUIZ deverá fazer um Juízo de
Razoabilidade, apontando qual principio ou direito prevalecera naquele caso concreto, mas
sem derrogar (anular totalmente, afastar eternamente) o outro direito em questão. Não será
sempre o mesmo principio que irá prevalecer, isso será visto colisão à colisão, caso a caso.

Essa PONDERAÇÃO/SOPESAMENTO traz-nos a conclusão de que NÃO EXISTE UM PRINCIO OU


DIREITO absoluto. Nem mesmo a vida, o bem jurídico mais importante, em tese, é absoluta,
havendo casos em que poderá prevalecer outro direito. Ex: distanasia (prolongamento artificial
da vida com tratamentos) protege o direito a vida, mas em colisão com o direito a dignidade
poderá ser preterido, prestigiando-se o direito de morrer com dignidade e sem sofrimento.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: QUAIS SÃO AS FASES/CICLOS DO PODER DE POLICIA? QUAIS OS INSTRUMENTOS DO


SEGUNDO ELEMENTO?

R: as fases do Poder de Policia são 4. Nem todas so obrigatórias, apenas a primeira e a terceira.
Divide-se em:

ORDEM DE POLICIA – norma legal que estabelece, de forma primaria, as restrições e condições
para o exercício de direitos e atividades. Fase obrigatória.

CONSENTIMENTO DE POLICIA – é a anuência do Estado para que os particulares possam


exercer um direito ou atividade ou use uma propriedade particular. Esta possui 2 instrumentos
para concretização: licença e autorização. São 2 categorias de consentimento.

a) LICENÇA – ato administrativo vinculado que reconhece um direito do particular: CNH,


Profissão.
b) AUTORIZAÇÃO: ato discricionário, com analise de conveniência e oportunidade,
facultando o exercício de determinadas atividades privadas ou utilização de bens particulares,
sem criar direitos. Ex: autorização para porte de arma.

FISCALIZAÇÃO DE POLICIA – verificação de cumprimento da ORDEM e do CONSENTIMENTO.


Ex: sanitária, transito. Iniciada de oficio ou provocado.

SANÇÃO DE POLICIA – medida coercitiva pra quem descumpre ordem de policia ou


consentimento. Multa transito, interdição estabelecimento, apreensão mercadorias.

Delegaveis a particulares (atos materiais, preparatórios, instrumentais) -> consentimento E


fiscalização (ex: detran emite CNH, dentran fiscaliza).

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE SERIA A FUNDAMENTALIDADE FORMAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? E A


FUNDAMENTALIDADE MATERIAL?
R: A fundamentalidade formal se refere àqueles direitos fundamentais presentes na CF. Direito
Constitucional Positivo, um regime jurídico definido a partir da própria CF, seja de forma
EXPRESSA seja de forma IMPLICITA = supremacia hierárquica das normas CF + limites formais e
materiais da reforma CF + diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as
entidades publicas e atores privados.

Já a fundamentalidade MATERIAL dos direitos fundamentais é a analise do conteúdo dos


direitos, se contém ou não decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e Sociedade. Ex:
artigo 5, §2 -> há outros Direitos Fundamentais fora da CF.

P: DIFERENCIE AS DIMENSOES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

R: Também chamada de eficácia objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.

Dimensão Subjetiva = perspectiva clássica. Aqui os cidadãos tem Direitos subjetivos em face
do Estado. Há 1 sujeito que é titular de direitos e que demanda do Estado a tutela de seu
interesse. Há uma relação bilateral, onde o sujeito exige do Estado uma contrapartida
relacionada a um direito fundamental. Ponto de vista do titular do direito individualmente
considerado, com pretensões negativas e positivas). Ou seja, o sujeito pode exigir do Estado
abstenções (negativo) ou até mesmo prestações concernentes a garantia de direitos
fundamentais.

Dimensao Objetiva = . ponto de vista da comunidade, sociedade, um valor, atuação do


Estado elaborando NORMAS DE PROTEÇÃO (Impetativos de tutela). afastada do caráter
pessoal/individual. Essa dimensão objetiva cria deveres apriorísticos de proteção aos direitos
fundamentais pelo estado. Um caráter preventivo: o Estado possui deveres
independentemente de haver um titular que esteja demandando uma proteção. Essa atuação
preventiva desdobra-se em eficácias da dimensão objetiva. (irradiante, vinculante, processual.
Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico do
Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não deve
só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro particular. Ex:
criar leis para tal fim, politicas publicas.

a) Eficácia IRRADIANTE – dever do Estado criar normas para a defesa dos DF.
b) Eficácia VINCULANTE – é o papel dos DF como regras que demarcam e determinam a
atuação do Estado em suas funções (PL, PE, PJ), pautando a prestação de serviços de caráter
publico. Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico
do Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não
deve só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro
particular. Ex: criar leis para tal fim, politicas publicas.
c) Eficácia PROCESSUAL = utilização dos DF como canais de debates e decisões politicas
da sociedade, a possibilidade de os dtos não sejam apenas conteúdo, mas meio possibilitador
de debates sociais relevantes.

P: NO QUE CONSISTE A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA?

R: é um conceito imediatamente ligado ao principio da Igualdade, principalmente em seu


aspecto MATERIAL/FATICO/SUBSTANCIAL. Tratar igual os iguais e desigualmente os desiguais.
Promover a igualização dos desiguais por meio da concessão de direitos sociais substanciais.
Impor ao Estado sobretudo direitos prestacionais, positivos. O principio da igualdade atuando
como um regulador das diferenças. Impõe-se ao Estado o dever de promover e adotar
medidas REDUTORAS OU COMPENSATÓRIAS de acesso a bens e utilidades.

Justiça distributiva significa que o Estado deve intervir para REALOCAR bens e serviços em
beneficio de todos. Todos devem ter acesso. Por meio de ações afirmativas, politicas publicas,
DISCRIMNAÇÕES POSITIVAS através de politicas publicas ou programas privados.

P: OS DIREITOS SOCIAIS PODEM SER CONSIDERADOS CLAUSULAS PETREAS?

R: Para Ingo Sarlet os Direitos SOCIAIS se incluem como clausulas pétreas também. Todos os
direitos FUNDAMENTAIS seriam clausula pétreas. Isso porque os Direitos Sociais, em sua
maioria, são pressupostos para que o individuo usufrua dos direitos individuais em toda a sua
plenitude. Ou seja, os direitos de segunda dimensão possibilitam o mínimo de dignidade para
que se possa usufruir o mais amplamente possível dos direitos de primeira dimensão.

P: RELACIONE A RESERVA DO POSSIVEL COM O MINIMO EXISTENCIAL

R: a Teoria da Reserva do Possível surge na Alemanha, adotada também a expressão “numerus


clausus”, pois se referia inicialmente ao caso concreto relativo ao acesso às universidades
publicas, se era possível ou não oferecer para todos os cidadãos alemãos. No Plano ideal, essa
demanda é ótima, possibilita o acesso à educação e a profissionalização. No entanto, existem
limitações ORÇAMENTARIAS para a concretização dessa ideia. Possibilidade fática:
disponibilidade de recursos financeiros para a satisfação do direito prestacional é limitada;
possibilidade jurídica: existência de autorização orçamentaria; Razoabilidade da Exigencia: a
demanda deve ser razoável, não do ponto de vista individual (juiz analisando um único caso
concreto), mas COLETIVO -> Se é possível que se dê a todos tal possibilidade.

Neste contexto que surge a Teoria do Minimo Existencial, tratado por alguns como regra e, por
outros, como principio. É extraído dos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa
Humana, Liberdade e Estado Social. A teoria do Minimo Existencial defende a existência de um
subgrupo de direitos SOCIAIS que devem ter mais efetividade por parte do Estado para que
se possibilite uma melhoria da dignidade da vida dos cidadãos, pois INDISPENSÁVEIS. Esses
direitos podem variar de acordo com cada época e local (ex: saúde, educação, jurtiça). Mas
como é a aplicação desta teoria na pratica?

• Para INGO SARLET – o mínimo existencial não se submete a alegação da Reserva do


Possivel em nenhuma ocasião. Trata o Minimo existencial como UMA REGRA, ESTRUTURA DE
REGRA, ou seja, algo que não pode ser ponderado, mas sim aplicado diretamente. Celso de
Mello já decidiu neste sentido.
• Para SARMENTO – o mínimo existencial tem estrutura de PRINCIPIO. OU SEJA, quando
da colisão com a RESERVA DO POSSIVEL ele terá um PESO maior do que outros Direitos
Sociais, ou seja, o ônus argumentativo para se afastar um direito do grupo do Minimo
Existencial (subgrupo) será bem maior. Mas não da pra afastar completamente a reserva do
possível, que em alguns casos deve sim ser considerada, mesmo quando da colisão com
direitos tipos por mínimos existenciais.

Distinção importante a ser feita é a relativa aos conceitos de MINIMO EXISTENCIAL x MINIMO
VITAL, mencionada em julgado do STJ: “O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital,
ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo do MINIMO EXISTENCIAL abrange também as
condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao
individuo um mínimo de INSERÇÃO NA VIDA SOCIAL comunitária.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: QUAIS SÃO AS POSSIBILIDADES DE VICIOS DO MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO?

R: Os vícios do MOTIVO do ato SEMPRE ACARRETAM A NULIDADE DO ATO. Podem ser de 3


espécies:

a) Motivo Inexistente: o fato em que se funda a pratica do ato não existiu. A norma
jurídica diz que diante de um fato X, deve-se praticar um ato Y. Se praticado o ato Y sem que
tenha existido o fato X (ensejador), estaremos diante de VICIO POR INEXISTENCIA MATERIAL
DO MOTIVO.
b) Motivo ILEGITIMO: é um motivo juridicamente inadequado. Norma prevê que quando
presente um fato X, deve ser praticado ato Y. Porém a ADM diante de um fato Z, enquadra-o
erroneamente na hipótese legal ensejadora do ato Y. Há uma incongruência entre FATO e
NORMA (diferente do inexistente que não havia fato algum).
c) Motivo Inadequado: é a incongruência entre o motivo e resultado do ato. Se a adm
anula liciração com fundamento em irregularidade que não existiu = motivo inexistente. Se
havia irregularidade diversa da mencionada = motivo falso, ilegítimo. Se havia uma pequena
falha na licitação, insuficiente pra anulação e ela anula = motivo inadequado para a edição do
ato.

ATO DISCRICIONARIO (motivo e objeto): no ato discricionário o agente tem certa liberdade,
nos termos e nos limites da lei, quanto a VALORAÇÃO DOS MOTIVOS e ESCOLHA DO OBJETO
(CONTEUDO), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência.
Administrativas. SÓ HÁVERA DISCRICIONARIEDADE QUANDO A LEI EXPLICITAMENTE A
CONFERE (doutrina tradicional). Já a doutrina moderna admite edição de ato discricionário
quando a lei utilizou CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS na descrição do motivo que
enseja a pratica do ato. Ex: boa-fé; conduta escandalosa; moralidade publica.

P: O QUE É O MERITO ADMINISTRATIVO?

R: consiste na VALORAÇÃO dos motivos e na ESCOLHA do objeto do ato, feitos pelo


administrador, quando autorizado a decidir sobre a conveniência e oportunidade e justiça do
ato.

É possível controle do Judiciário sobre o Merito adm ? Em regra, não. Deve-se respeitar a
repartição de poderes, de competências, a RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO. Entretanto, como
existe o sistema de freios e contrapesos, é possível que o Poder Judiciário controle a
LEGALIDADE destes atos. Assim o Judiciário poderá, excepcionalmente, REVER A
CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE administrativas nos casos em que houver violação aos
princípios da LEGALIDADE, razoabilidade e proporcionalidade. É um controle de Juridicidade.
Tal excecpionalidade se explica pelo fato de ser o ADM que possui melhores condições de
avaliar aspectos concretos e decidir de maneira mais satisfatória ao interesse publico.

Esse controle de juridicidade não irá revogar o ato, mas sim declarar sua NULIDADE.
P: DIFERENÇA ENTRE ATOS COMPOSTOS E ATOS COMPLEXOS?

R: atos compostos são que dependem de mais de uma manifestação de vontade, porém
dentro do mesmo ORGÃO e dentro de um patamar de desigualdade. Há 1 ato principal e outro
secundário. Não são vontades autônomas, uma delas é instrumental, se limita a verificar a
legitimidade do outro. Ex: atos que dependem de um visto/homologação do chefe.

Atos complexos, por sua vez, também existem 2 vontades, porém de ORGÃOS DIFERENTES. Há
um patamar de igualdade. Só se forma o ato após a manifestação das 2 vontades. Ex:
nomeação de dirigente da ANAC, ato de aposentadoria.

QUAIS ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO PODEM SER REVOGADOS?

R: não há prazo para que se revogue/anulem atos administrativo. Caso haja revogação o efeito
será ex nunc. Porém existem limites MATERIAIS à revogação de atos administrativos -> atos
vinculados; atos que geram direitos adquiridos; atos enunciativos e atos admisnitrativos de
efeitos já exauridos.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: O QUE SÃO CONSÓRCIOS PUBLICOS? QUAL SUA NATUREZA JURIDICA? Gestão associada
de serviços públicos, interesse comum, prestação de serviços públicos ou atividades
publicas.

R: Os Consorcios Publicos tem previsão constitucional localizada no artigo 241. Trata-se de


uma colaboração entre entes públicos políticos, ou seja, Uniao, Estado, DF e municípios. Essa
reunião tem por fim a prestação de serviços públicos ou atividades publicas de interesse
comum, havendo uma gestão associada destes serviços. Dessa reunião de entres nasce uma
nova Pessoa Juridica, na forma de associação, que terá natureza publica (autarquia –
associação publica) ou privada (hibrida, como uma EP/SEM). Essa nova entidade publica vai
pertencer aos quadros da ADM INDIRETA de cada ente participante.

Natureza jurídica: NEGOCIO JURIDICO PLURILATERAL DE DIREITO PUBLICO com o conteúdo de


cooperação mutua entre os entes participantes. É um contrato publico PLURILATERAL, pois
admite vários participantes com interesses convergentes, no entanto. Estão lado a lado na
relação jurídica, com direitos e obrigações, objetivando atingir interesses comuns públicos. O
que os diferencia dos CONVENIOS é que haverá a criação de uma nova pessoa jurídica.

É um instrumento de FEDERALISMO COOPERATIVO, onde os entes não abrem mao de sua


autonomia. Geram a EFICIENCIA de serviços públicos que demandam maior organização.

Participam da formação do Consórcio Publico tanto o PODER EXECUTIVO (FIRMANDO


PROTOCOLO DE INTENÇÕES) e PODER LEGISLATIVO (aprovando esse protocolo por lei).

SERÁ FORMADA ENTAO UMA ASSOCIAÇÃO PUBLICA ou PRIVADA. Autarquias plurifederativas


(quando na forma de associação publica). Protocolo de intenções ratificado por lei por cada
um dos entes.

DIREITO CONSTITUCIONAL
P: NO QUE CONSISTE O DIREITO DE RESPOSTA ?

R: O direito de resposta é um direito FUNDAMENTAL constitucionalmente expresso. Haverá o


direito de resposta nos casos em que houver uma trasmissao, por meio de televisão, mídia
social, mídia jornalística, de ofensas a determinada pessoa. Tais ofensas devem ser com
intenção deliberada de se transmitir. Se há apenas matéria jornalística informativa E NÃO
OPINATIVA, não haverá direito de resposta. Proporcional ao agravo, podendo ainda haver
responsabilização pode perdas e danos, inclusive morais. CONSTITUIÇÃO VEDA A CENSURA
PRÉVIA.

O direito de resposta, conforme destacou Carlos Aires Britto, se manifestação como AÇÃO DE
REPLICAR ou de RETIFICAR matéria publicada é exercitável por parte daquele que se ve
ofendido em sua HONRA OBJETIVA, ou então SUBJETIVA, conforme estampado no incido V do
artigo 5º da CF. Essa norma é de EFICACIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. Norma de
pronta aplicação.

Em síntese: haverá o direito de resposta, desde que comprovada a comprovação do AGRAVO


(ofensa) a que alude o artigo 5, V, CF.

P: QUEM ESTÁ NA LINHA DE SUCESSAO (PROVISORIA) DO PRESIDENTE DA REPUBLICA E


RESPONDE A AÇÃO PENAL, PODERÁ CONTINUAR EM SEU CARGO DE ORIGEM E
EVENTUALMENTE SUBSTITUIR O PRESIDENTE DA REPUBLICA EM SUAS AUSENCIAS?

R: os substitutos eventuais (80CF), caso ostentem a posição de RÉUS CRIMINAIS, perante o


STF, ficarão IMPOSSIBILITADOS de exercer o oficio de Presidente da Republica.

Porem, mesmo sendo rpeus, podem CONTINUAR NA CHEFIA DO PODER POR ELES
TITULARIZADOS. Ex: Presidente Senado Renan Callheiros é reu; logo, não pode assumir
presidência republica na forma do 80 CF. porém ele pode continuar como presidente do
senado, não precisando ser afastado do cargo.

CONSTITUCIONAL

P: ANTINOMIA IMPROPRIA ? É o conflito entre 2 principios e não duas regras.

R: trata-se dos conflitos normativos entre normas principio. A solução para antinomias de
princípios deve ser dada, à luz das circunstnacias fáticas e jurídicas de cada caso concreto, por
meio da ponderação (sopesamento ou balanceamento), que é um procedimento estruturado
em 3 etapas: primeiro, as normas aplicáveis ao caso são identificadas e agrupadas conforme a
direção que apontam; em seguida, são analisadas as circunstnacias fáticas e suas repercussões;
após as 2 etapas,; é atribuído o peso relativo aos princípios envolvidos (ponderação
propriamente dita).
Na ponderação propriamente dita há 3 momentos: 1) definição da intensidade da intervenção;
b) analise da importância dos fundamentos justificadores da intervenção; c) realização da
ponderação em sentido estrito.
Nos termos da lei da ponderação, FORMULADA POR ALEXY, quanto mais intensa a intervenção
em um determinado direito fundamental, maiores devem ser os fundamentos justificadores
dessa intervenção.
A ponderação entre princípios (e não de bens e valores) deve ser o ultimo recurso
metodológico a ser usado, ou seja, apenas pra resolver casos de maior complexidade nos quais
os elementos interpretativos tradicionais sejam insuficientes pra resolver o problema.

P: O QUE SÃO AS MARGENS DE AÇÃO EPISTEMICA EMPIRICA E MAE NORMATIVA?

R: A margem de ação epistêmica normativa surge quando há incerteza acerca dos pesos dos
princípios em colisão, podendo o legislador tomar decisões com base em suas próprias
valorações. Já a margem de ação epistêmica empírica se refere às hipóteses de insegurança
quanto às premissas empíricas (incerteza quanto às circunstancias fáticas e ou juriridcas) que
sustentam a intervenção legislativa. Autoriza-se o poder llegislativo para avaliar essas variáveis
empíricas em casos difíceis.

Da ponderação resulta uma regra que definirá qual principio envolvido irá prevalecer, ter
preferencia sobre o outro, e em quais condições isso ocorrerá. Isso porque, em outras
condições/casos, o resultado poderá ser diferente. Inexiste hierarquia entre normas
constitucionais, assim somente diante das circunstancias fáticas e jurídicas do caso concreto é
que se pode definir o peso de cada principio e a intensidade em que ele irá prevalecer.
As regras resultantes de ponderação de princípios devem ser generalizáveis e aplicáveis a
casos futuros que envolvam mesmos elementos fáticos e jurídicos essenciais, o que simplifica a
resolução do caso posterior complexo, além de permitir aos destinatários da norma antever o
tipo de conduta a ser adotada.

Critica a ponderação: seria procedimento discricionário, capaz de permitir arbitrariedade e


levar a um subjetivismo muito grande.

P: COMO RESOLVER CONFLITOS ENTRE REGRAS E PRINCIPIOS?

R: As regras resultam do sopesamento de princípios e valores realizadas nos planos legislativo


e constitucional. Dworkin diz que regras são uma espécie de compromisso entre princípios
conflitantes.
Ao elaborar regras, decide-se, implicitamente, quais fatos são relevantes e como as razoes por
eles fornecidas devem ser sopesadas. O legislador, ao tomar essa decisão, espera dar a palavra
final sobre aquele tipo de caso que será regulamentado.
Os princípios, por serem FUNDAMENTOS das regras, têm uma função interpretativa relevante
em relação a estas. As hipóteses de incidência das regras podem ser reduzidas ou ampliadas
com auxílios de determinados princípios.

No caso de conflito envolvendo normas situadas no mesmo plano, a existência de uma regra
afasta, a priori, a aplicação do principio. Em virtude das regras resultarem do sopesamento de
razoes contrapostas, não deve o interprete substituir a escolha feita pelo legislador
democraticamente eleito. Essa primazia provisória das regras é a única posição sustentável do
ponto de vista da vinculação ao texto constitucional. A observância das regras promove
valores, como a previsibilidade, segurança, eficiência, e também promove princípios, como
justiça formal, igualdade e democracia, fundamentais em um Estado Democratico.

Já no caso de conflito entre regras e princípios situados em planos distintos, para que se
AFASTE UMA REGRA LEGAL será necessário que haja uma inconstitucionalidade (faz-se aqui a
compatibilidade vertical) de manifesta injustiça ou, entao, o afastamento da regra pode
ocorrer em face de situações excepcionlissimas que, por serem anormais, não poderiam ter
sido previstas pelo legislador.
Derrotabilidade: o afastamento da aplicação de regras VALIDAS ante as circunstancias de um
caso concreto é a DERROTABILIDADE (SUPERABILIDADE). Aqui, o interprete confere ao
principio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regra um PESO MAIOR do
que o principio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra.
Entao, a ponderação NÃO É FEITA ENTRE A REGRA E O PRINCIPIOS, mas entre princípios que
fornecem razoes favoráveis e contrarias à aplicação das regras naquele caso.

CONSTITUCIONAL

P: ABORDE OS ASPECTOS DA TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO. Trata-se de Direito


Constitucional Intertemporal (relação entre ordens jurídicas no tempo, sucessão).

R: SURGINDO uma nova CF, ocorreriam 2 situações distintas com as normas constitucionais
anteriores:

As normas MATERIALMENTE constitucionais, como direitos e garantias fundamentais,


estrutura do estado e organização dos poderes, SÃO REVOGADAS. São aquelas normas
essenciais de uma Constituição.

Já as normas FORMALMENTE constitucionais (demais dispositivos do texto), se seu conteúdo


for compatível com o da nova CF, são por ela recepcionadas com status de normas
infraconstitucionais.

É uma teoria/tese que tem por base a concepção politica de constituição proposta por Carl
Schmitt.

Tal teoria, no entanto, exige expressa previsão no texto da nova CF. A CF88 não contém
qualquer enunciado nesse sentido, revogando inteiramente a constituição anterior –
revogação por nomeação geral.

P: A INCOMPATIBILIDADE FORMAL SUPERVENIENTE DE UMA LEI IMPEDE SUA RECEPÇÃO


PELA CONSTITUIÇÃO?

R: EM REGRA, não impede. No entanto, confere NOVA ROUPAGEM ao ato infraconstitucional.


É o caso do CTN, originariamente lei ordinária, conforme a Constituição de 1946 e
posteriormente recepcionado pela Constituição de 67 como lei complementar. Na CF88 o
satus de lei complementar foi mantido em relação as normas compatíveis com o novo sistema
tributário nacional (ADCT).

Exceção: a incompatibilidade formal superveniente impede a recepção da lei


infraconstitucional no caso de deslocamento de competências federativas do ente menor para
o ente maior, hipótese na qual a lei anterior não é recepcionada. Ex: Constituiçao anterior
previa que determinada matéria era de competência municipal. Havia tal lei municipal. Se
nova CF vem e diz ser competência estadual, aquela lei não será recepcionada com tal
roupagem, por obvio. Na hipótese inversa, ou seja, alteração competência legislativa de ente
maior para menor (Uniao -> E/M), a recepção deve ocorrer, evitando vácuo legislativo.

P: DISCORRA SOBRE O EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO


R: trata-se do fenômeno em que uma norma anterior aparentemente revogada é
reestabelecida (volta a ter vigência) MESMO SEM DETERMINAÇÃO EXPRESSA nesse sentido.
No entanto, É DIFERENTE DE REPRISTINAÇÃO TÁCITA (restauração automática da vigência de
norma efetivamente revogada). Para melhor ilustrar, existem 4 hipoteses e efeito
repristinatório tácito.

1) Em ADI, o efeito repristinatorio tácito pode ocorrer em 2 casos. Concessão de medida


cautelar suspendendo a vigência e eficácia da lei revogadora, quando a lei
aparentemente revogada volta a ser aplicada novamente, salvo determinação
expressa do STF em contrario.
Nas decisões definitivas de mérito, havendo declaração de inconstitucionalidade com
efeitos ex tunc, a lei anterior pode repristinar se compatível com a CF. evita-se o vácuo
legislativo. Um ato nulo é inconstitucional, não revogando a lei que queria revogar.

2) No caso de exercício da competência legislativa plena pelos Estados – 24 CF e


parágrafos – legislação concorrente. Se a Uniao não elabora normas gerais, Estados
podem exercer competência plena para suas peculiaridades. Isso não impede a Uniao
de elaborar a norma geral, suspendendo a vigência e eficácia da lei estadual no que lhe
for contrario. Se a lei federal sobre normas gerais for posteriormente revogada, a lei
estadual voltará a produzir efeitos se compatível com a nova lei federal revogadora.
3) Restauração da vigência de lei suspensa por medida provisória rejeitada ou
prejudicada. Ocorre o efeito repristinatorio tácito.

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS

R: as mudanças informais podem ocorrer com o surgimento de novos COSTUMES


CONSTITUCIONAIS ou pela VIA INTERPRETATIVA. Altera-se o sentido atribuído ao enunciado
normativo constitucional. Ex: viradas de interpretação do STF em relação a competência pra
julgamento de HC contra ato de turmas recursais dos juizados e no caso do principio da
individualização da pena, cujo novo significado se tornou incompatível com a vedação em
abstrato da progressão de regime.

Há uma tensão entre direito e a realidade, sendo que o fator temporal é o principal
responsável por sua ocorrência. A nova interpretação é feita com objetivo de compatiobilizar o
conteúdo da CF às transformações politicas, sociais e econômicas ocorridas na sociedade.

Quais limites da mutação? Não devem ser admitidas mudanças que, a pretexto de atualizar o
conteúdo da CF, extrapole as possibilidade semânticas de seu texto. Ou seja, não cabem
alterações inequivocamente contraditórias ao texto constitucional.

P: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

R: norma originariamente incompatível com a CF (no momento de sua elaboração ela é


contraria) é constitucionalizada em virtude de alteração do parâmetro constitucional. Isso
ocorre com o advento de uma nova constituição; com a promulgação de Emenda
Constitucional ou, ainda; casos de processo informal de mudança do conteúdo da CF
(mutação).

No brasil não é aceita tal tese. Se a norma inconstitucional for considerada um ato anulável (no
brasil é nulo), a constitucionalidade superveniente pode ocorrer se não existir decretação de
sua inconstitucionalidade. A norma convalida-se com a mudança do parâmetro, continuando
vigente. No entanto, somente relações jurídicas ocorridas após surgimento do novo parâmetro
podem ser consideradas validamente regidas pela lei constitucionalizada.

No caso em que se consideta a lei inconstitucional um ATO NULO (BR), por ser vicio de origem
insanável, a modificação do parâmetro constitucional NÃO CONVALIDA A NORMA. A
invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo. STF adota este entendimento.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE SÃO METANORMAS?

R: São normas de segundo grau usadas na interpretação e aplicação de OUTRAS NORMAS. As


metanormas atuam em 2 planos distintos: na descoberta do resultado, concorrem para a
formação da pré-compreensao jurídica do interprete assim como fornecem razoes
contributivas (princípios) ou definitivas (regras) para a atribuição de sentido a enunciados
normativos e para aplicação de outras normas (função heurística). ; no âmbito da
fundamentação das decisões, são empregadas para justificar e legitimar o resultado,
permitindo o controle intersubjetivo de sua conformidade com as regras de raciocínio
geralmente aceitas (função de racionalização).

P: PRINCIPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO?

R: Mais importante principio da interpretação constitucional. Impõe ao interprete o dever de


harmonizar as tensões e contradições que existem entre normas da CF decorrentes do caráter
compromissório e pluralismo e do antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador.

A norma não pode ser analisada isoladamente, mas sim em conjunto com as demais normas
integrantes do sistema, pois os elementos da constituição são conexos e interdependentes. As
normas constitucionais se integram por estarem em um sistema interno unitário de princípios
e regras.

Esse sistema unitário impede estabelecer a hierarquia entre normas CF. essa tese da
hierarquia entre normas constitucionais (normas constitucionais inconstitucionais?) é
abordada por Otto Bachoff. Porém a possibilidade de declaração de INCF de norma originária
da CF tem sido afastada pela juris do STF, pois incompatível com o sistema de CF Rigida. Não
há que se falar em ofensa ao direito suprapositivo não positivado (direito natural). O STF não
tem competência pra fiscalizar o Poder Constituinte Originário quanto ao direito suprapositivo,
esreja este positivado, ou não, na CF. Esta corte tem missão constitucional precípua guardar a
CF. sua competência é expressa no 102, que está adstrito à estima intra-sistemática das
normas, sem lhe facultar cognição de sua legitimidade ou justiça pré-juridicas ou
suprapositivas.

PRINCIPIO DO EFEITO INTEGRADOR? Integração politica e social.

R: A constituição é um elemento (faz parte) do processo de integração da comunidade. Ela tem


como objetivo a produção e conservação da unidade politica. Por isso, nos casos em que é
necessário resolver problemas jurídicos-constitucionais, deve o aplicador da lei dar preferencia
aos critérios que favoreçam a INTEGRAÇÃO POLITICA E SOCIAL, o que implica na conservação e
na criação da unidade. Buscam-se soluções pluralisticamente integradoras. Está associado ao
principio da unidade da constituição também.

CONCORDANCIA PRATICA

R: Impoe ao interprete, nos casos de colisão entre 2 ou mais direitos CF consagrados, o dever
de combinar os bens jurídicos em conflito, reduzindo proporcionalmente o âmbito de alcance
de cada um deles, sem esvazia-los. Não sacrificar totalmente outros bens constitucionais.
Preservar a unidade da constituição. Seria um sopesamente de princípios. PRINCIPIO DA
HARMONIZAÇAO.

PRINCIPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (EXATIDAO FUNCIONAL/CORREÇÃO


FUNCIONAL/JUSTEZA)

R: diz que os órgãos encarregados de interpretar a CF devem agir dentro dos seus limites
funcionais, evitando decisões capazes de perturbar o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido.

É uma diretriz voltada, principalmente, à atuação dos Tribunais Constitucionais em suas


relações com os poderes públicos.

Violaria a conformidade funcional, por exemplo, toda e qualquer atuação do Tribunal como
legislador positivo. Porém, na realizada brasileira, tal visão não é harmônica, pois a
consagração de direitos fundamentais depende de atuações positivas por parte dos poderes
públicos. Ex: direito de grave aos servidores públicos e direito da gestante em interromper a
gestação no caso de fetos anencefalos (STF criando normas gerais e abstratas).

Se a CF impõe prestações positivas ao legislador e se o STF é o guardião da CF, como justificar a


omissão do judiciário diante da inércia do poder legislativo? Somente com o apego a uma
concreção estanque de separação de poderes, que remonta à época da Revoluçao Francesa,
mas que não faz mais sentido há muito tempo, principalmente pelo fato da CF BR ter
consagrados não apenas direitos negativos (liberdades publicas), mas também direitos
prestacionais.

P: O QUE É O METODO CIENTIFICO ESPIRITUAL DE INTERPRETAÇÃO DA CF?

R: Rudolf Smend. A interpretação deve ter em conta o sistema de valores subjacentes à CF


(elemento valorativo), assim como a importância da CF no processo de integração da
comunidade (elemento integrativo). Deve ser levado em conta os fatores extraconstitucionais,
dentre eles, a realizada social captada naquele momento histórico (elemento sociológico). A
norma fundamental adquire uma feição “mais politica do que jurídica”, permitindo que se
extraiam as mais diversas considerações conforme o tempo, a época e as circunstancias.

P: O QUE É O METODO TOPICO-PROBLEMATICO?

Uma forma de reação ao positivismo jurídico, trazendo novamente a “tópica” ao campo


jurídico. Mas o que é TOPICA? É uma técnica do pensamento problemático. Tem como objeto
raciocínios derivados de premissas aparentemente verdadeiras, elaboradas com base em
opiniões amplamente admitidas. Formas de argumentos, pontos de vista com a função de
auxiliar na discussão de problemas concretos a serem resolvidos. Esses diferentes argumentos
são submetidos a pontos de vista favoráveis e contrarias, com o intuito de se descobrir qual a
interpretação mais conveniente. Um processo aberto de argumentação entre vários
interpretes na busca da ADEQUAÇÃO DA NORMA AO PROBLEMA.

Esse método tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema, buscando uma
compreensão prévia. O compromisso do interprete é encontrar a melhor solução para o
problema apresentado. O raciocínio dirigido ao problema, e não à norma ou ao sistema.

CRITICA: O interprete deVe fazer uma inversão de caminho, ou seja, deve partir da NORMA
para a SOLUÇÃO DO PROBLEMA, e não do problema para a busca de normas que justifiquem o
resultado pretendido.

P: METODO HERMENEUTICO CONCRETIZADOR?

R: Hesse Konrad. Inspirado nas obras de LUHMANN (teoria dos sistemas), sistematizou um
conjunto de princípios interpretativos a serem usados na coordenação e valorização dos
pontos de vista adotados na resolução dos problemas constitucionais. É um catalogo que
contém: princípios da unidade da constituição, efeito integrador, concordância pratica,
convivência das liberdades publicas, força normativa, máxima efetividade e conformidade
funcional.

Pressuposto: não existe interpretação sem que se leve em conta os problemas concretos.
Deste modo, Interpretação e aplicação das normas são um processo unitário. Elementos
básicos: a norma a ser concretizada, a compreensão prévia do interprete e o problema
concreto a ser resolvido.

Para concretizar uma norma é preciso entender o conteúdo dessa norma. Só que este
conteúdo é inseparável da pré-compreensao do interprete e do problema concreto.

Assim, a leitura do texto constitucional começa pela pré-compreensâo do seu sentido,


cabendo ao interprete concretizar a norma a partir da situação histórica concreta. Essa pre-
compreensao dee ser exposta de forma deliberada e fundamentada, evitando o arbítrio e o
subjetivismo.

Ao contrario do método tópico-problematico, aqui não existe preferencia da norma sobre o


problema, partindo-se do resultado da concretização normativa para a solução do caso.

P: METODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE

R: O operador do direito, quando for concretizar a norma, deve considerar 2 elementos. São
eles. Programa normativo e domínio normativo. Ele irá interpretar o programa normativo
(texto constitucional, com toda sua abertura semântica e linguística e seus diversos sentidos
possíveis) juntamente como o domínio normativo, que é o conjunto de fatores reais, fáticos,
abrangidos em função do programa normativo, isto é, a realidade social que o texto tenta
abranger.

O resultado do conjunto (programa normativo + âmbito normativo) é = a Norma Jurídica, que


deve ser formulada de maneira genérica e abstrata.
Norma é diferente de texto. O texto não tem normatividade, atuando como diretriz e limite
das possibiidades legais de uma concretização material do direito. A normatividade não
decorre só do texto da norma, mas também de vários textos que transcendem o seu teor
literal.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É O METODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA, DE PETER HABERLE?

R: A preocupação da sua tese se Afasta das questões tradicionalmente trabalhadas pela teoria
da interpretação constitucional. O foco de seu trabalha não está direcionado para os
procedimentos a serem utilizados na interpretação constitucional, mas sim para os sujeitos
que participam da interpretação constitucional.

Haberle defender a necessidade de se ampliar o círculo de interpretes da CF, em razão da


necessidade de integração da realidade no processo de interpretação. Quanto mais pluralista a
sociedade for, mas abertos devem ser os critérios interpretativos. Não é só o processo de
formação de uma CF que é pluralista, mas também todo seu desenvolvimento posterior, o que
o leva a romper com o modelo hermenêutico clássico de uma sociedade fechada.

Buscando um modelo adequado para as sociedade democráticas, pluralistas e abertas, afirma


que não é possível estabelecer um rol fechado de interpretes, pois os cidadãos e os grupos
sociais também estão vinculados ao processo de interpretação constitucional e não só os
órgãos estatais. A interpretação dos órgãos jurisdicionais não é a única possível. Todos que
vivem no contexto regulado pela CF são legítimos interpretes ou, ao menos, cointerpretes.

Como a CF estrutura não só o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera publica,
organização da sociedade e setores da vida privada, as forças sociais devem ser incluídas
ativamente como sujeitos da interpretação, e não meros objetos de interpretação.

No controle de constitucionalidade brasileiro foram introduzidos dois importantes


instrumentos de abertura da interpretação constitucional: amicus curiae e a realização de
audiências publicas, possibilitando a efetiva comunicação entre os diversos participantes do
processo de interpretação constitucional. Tias instrumentos alargam a participação da
sociedade no processo constitucional, pluralizando o debate e conferindo maior legitimidade
democrática e social às decisões do Supremo.

P: QUAL A NATUREZA JURIDICA DO PREAMBULO?

R: Existem 3 posicionamentos, 3 acepções.

1ª C – Natureza Normativa -> conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica à dos demais
enunciados normativos consagrados na CF. possuindo: força normativa e, portante, servindo
de parâmetro para o controle de CF.

2ª C – Natureza Não Normativa -> é destituído de valor normativo (cogente) e de força


cogente, não podendo ser invocado como parâmetro para declaração de inconstitucionalidade
de leis e atos normativos. Não é declaração de direitos, não cria direitos e nem deveres, não
forma um conjunto de preceitos e nem pode ser invocado, consequentemente, de forma
isolada. Há uma subdivisão aqui na natureza não normativa: um primeiro grupo enquadra o
preambulo fora do domínio do direito, mas no domínio da politica ou da historia, atribuindo-
lhe tao somente caráter político-ideológico (tese da IRRELEVANCIA JURIDICA). O segundo
grupo defende que o prambulo participa das características jurídicas da constituição e, embora
não tenha caráter normativo, desempenha função juridicamente relevante. Indica a intenção
do constituinte originário e consagra valores supremos da sociedade, servindo de vetor
interpretativo fornecendo razoes contributivas para a interpretação dos enunciados
normativos contidos no texto constitucional (tese da RELEVANCIA INTERPRETATIVA OU
JURIDICA ESPECIFICA OU INDIRETA).

P: QUANTO A NATUREZA DAS NORMAS INCONSTITUCIONAIS, DISCORRA.

R: A primeira acepção é de sua INEXISTENCIA, ou seja, trata-se de um ato inexistente pois está
em desacordo com seus fundamentos de validade.

A segunda acepção, adotada pelo SISTEMA AUSTRIACO, trata as normas inconstitucionais


como ATOS ANULÁVEIS, ou seja, são válidos e eficazes enquanto não for decretada sua
inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional. Aqui, a decisão judicial de
inconstitucionalidade possuem NATUREZA CONSTITUTIVA (desconstitutiva) por anular (ou
cassar) a norma, e não apenas declarar uma nulidade preexistente. A TEORIA DA
ANULABILIDADE é sustentada por KELSEN, que afirma que quando o direito positivo estabelece
um mínimo de requisitos a serem preenchidos para que o ato jurídico não seja nulo a priori, no
fim das contas é sempre uma autoridade publica que deve declarar de forma autenica se as
condições mínimas foram ou não respeitadas, senão qualquer um poderia se dispensar de
obedecer às leis, alegando simplesmente que não são leis.

Por fim, A CONCEPÇÃO CLASSICA, adotada nos EUA desde Marbury x Madison, considera a
norma inconstitucional COMO UM ATO NULO. A inconstitucionalidade é vicio INSANÁVEL
capaz de fulminar a norma desde a sua ORIGEM, tendo a decisão judicial natureza
DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE, ou seja, o órgão judicial apenas reconhece algo
preexistente. É a teoria ACOLHIDA PELO STF.

P: SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDE JURISDICIONAL BRASILEIRO, QUAIS SÃO


SEUS PRECEDENTES HISTORICOS?

R: O controle jurisdicional brasileiro é MISTO, ou seja, admite-se tanto controle concentrado


como o controle difuso.

No brasil, o controle DIFUSO de constitucionalidade foi consagrado desde a primeira


constituição Republicana (1891).

O controle concentrado/reservado é atribuído exclusivamente a determinado tribunal. Foi


idealizado por KELSEN, na Austria, chamado de Sistema Austriaco ou Europeu.

No Direiro Brasileiro, o PRIMEIRO instrumento de controle CONCENTRADO foi a


REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA, introduzida na Constituição de 1934. Atualmente, prevista
no artigo 36, II da CF e regulamentada pela lei 12.562/11, essa ação de controle
CONCENTRADO-CONCRETO é uma exceção na sistemática brasileira que, em regra, consagra
mecanismos de controle concentrado-abstrato ou de controle difuso-concreto.
O controle concentrado-abstrato surge com a EMENDA CONSTITUCIONAL 16/65, que
introduziu a representação de inconstitucionalidade no sistema brasileiro.

P: SOBRE AS MEDIDAS PROVISORIAS, APÓS SEREM EDITADAS SERAO ENVIADAS AO


CONGRESSO NACIONAL PARA APRECIAÇÃO DE SEUS PRESSUPOSTOS. QUAL É O PAPEL DAS
COMISSOES MISTAS?

R: antes de uma medida provisória ser apreciada pelo Plenário das casas legislativas, uma
COMISSAO MISTA da CD e do SF apreciará os pressupostos constitucionais e procedimentais
do ato normativo.

Possuem a atribuição de analisar e emitir parecer, especialmente sobre os aspectos


constitucionais da relevância e urgência; mérito; adequação financeira e orçamentaria.

O STF considera FASE OBRIGATORIA DO PROCESSO de conversão de medida provisória em


lei, sob pena de ocorrer vício de tramitação.

P: MEDIDA PROVISORIA AO SER EDITADA CAUSA QUAIS EFEITOS NA LEGISLAÇÃO


INFRACONSTITUCIONAL QUE TRATA SOBRE O MESMO TEMA?

R: A medida provisória SUSPENDE A EFICÁCIA de leis incompatíveis. Portanto, não há que se


falar em revogação de lei. Isso porque, acaso a medida provisória não seja convertida em lei,
ou seja, rejeitada pelo congresso, a LEI SUSPENSA VOLTARÁ a viger, ocorrendo o famoso efeito
repristinatório tácito. Do contrario, aprovada e convertida em lei uma MP, esta nova lei fruto
da conversão tem o condão de revogar a anterior, se incompatíveis ou tratar inteiramente da
matéria.

P: O QUE É E QUAIS AS MODALIDADES DA INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENCIAL? OU


CONSEQUENTE.

R: A inconstitucionalidade consequencial (por arrastamento ou por atração) é declarada


quando o vicio do dispositivo questionado atinge outro não expressamente impugnado na
petição inicial da ADI. Diferentemente do controle concreto, no qual a inconstitucionalidade
pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, no âmbito do controle ABSTRATO, a declaração de
inconstitucionalidade, em regra, só pode abranger o objeto impugnado (regra da adstrição).
Não obstante, quando houver uma relação de interdependência entre dispositivos, a
inconstitucionalidade de normas não impugnadas poderá ser declarada por “arrastamento”. A
interdependência pode ocorrer entre os dispositivos do MESMO DIPLOMA NORMATIVO
(arrastamento horizontal) ou em relação a atos regulamentares, quando sua
inconstitucionalidade for consequente de um vicio na lei regulamentada (arrastamento
vertical), como por exemplo, declarar inconstitucionalidade consequencial/arrastamento de
decreto regulamentar superveniente em razão da relação de dependência entre sua validade e
a legitimidade constitucional da lei objeto da ADI.

P: SOBRE A ADPF, QUAL É SEU PARAMETRO? ANALISE DETALHADAMENTE.

R: a ADPF só é cabível quando houver VIOLAÇÃO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. Preceito


fundamental pode ser entendido como normas constitucionais (tanto princípios como regras)
imprescindíveis para preservar a identidade ou o regime adotado pela Carta Política. Dentre os
preceitos com caráter de FUNDAMENTALIDADE podem ser mencionados: princípios
fundamentais (titulo I), direitos e garantias fundamentais (titulo II), preceitos que conferem
autonomia aos entes federativos, princípios constitucionais sensíveis e as clausulas pétreas.

Conforme Gilmar Mendes: “é muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da CF


passíveis de lesão tao grave que justifique o processo da ADPF. Algum desses preceitos estão
enunciados explicitamente no texto CF. ninguém pode negar a qualidade de preceitos
fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias fundamentais, por exemplo.
Igualmente, não pode deixar de considerar aos demais princípios protegidos pelas clausulas
petras (vo-fo-di-se). Por outro lado, a própria CF explicita os princípios constitucionais
sensíveis. Parte significativa da CF está sob proteção. Apenas com esforço hermenêutico
poderão ser reveladaos os princípios constitucionais que, ainda que não explícitos como
pétreos, guardam ESTREITA RELAÇÃO E VINCULAÇÃO com os princípios por ela protegidos. É o
estudo da ordem constitucional no seu CONTEXTO NORMATIVO e nas suas relações de
INTERDEPENDENCIA que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos
princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. Assim, a lesão a
preceito fundamental não se configura apenas quando houver afronta a um principio
fundamental, mas também violações a disposições que dão densidade normativa ou
significado especifico a esse principio. Entao, preceitos fundamentais, são tanto regras quanto
princípios, ou seja, normas básicas contidas no texto CF.

Observa-se que, quanto ao OBJETO, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a


ADPF é, em regra, MEIO INIDONEO (NÃO SE PRESTA PARA) para processar questões
controvertidas derivadas de normas secundárias e de caráter tipicamente regulamentar, bem
como para desconstituir coisa julgada material, sumulas comuns, PECs, vetos do chefe do
executivo e nem decisões judiciais com transito em julgado.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE OCORRE, SE NO AMBITO ESTADUAL HOUVER AJUIZAMENTO DE ADI EM QUE O


OBJETO É LEI ESTADUAL E AO MESMO TEMPO HOUVER AJUIZAMENTO DE ADI NO STF EM
FACE DO MESMO OBJETO (LEI ESTADUAL)?

R: NESTE CASO, vislumbra-se uma ADI Estadual em que a norma impugnada tem natureza
estadual x Constituição Estadual, perante o TJ local, e no STF a mesma norma estadual é
impugnada no STF, ou seja, norma estadual X CF.

Havendo a ocorrência de simultâneos processos, a ação instaurada perante o TJ (lei estadual x


CE) deve ficar SUSPENSA até a decisão final do STF. Se o STF declara a norma estadual
inconstitucional perante a CF, a ação proposta perante o TJ deve ser extinta sem julgamento
de mérito, por perda do objeto. Caso o STF declare a norma estadual constitucional perante a
CF, a representação de inconstitucionalidade estadual deve prosseguir, admitindo-se, inclusice,
a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual pelo TJ em face da CE, por serem ações
com parâmetros diversos.

Observa-se que em eventual ADI ESTADUAL, da decisão proferida pelo TJ, admite-se a
interposição de recurso extraordinário quando o parâmetro invocado na ADI for norma de
observância obrigatória pelas constituições estaduais. Poderão interpor o REXT, além dos
requerentes e requeridos na ação originária, o Procurador Geral do Estado (como faz o AGU).
Por se tratar de controle abstrato, a decisão do STF no REXT terá eficácia erga omnes,
extensiva a todo território nacional, devendo o entendimentos ser aplicado aos novos feitos
submetidos às turmas ou ao plenário em casos análogos.
P: É POSSIVEL QUE A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PREVEJA A ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NO AMBITO DOS ESTADOS-MEMBROS?
JUSTIFIQUE.

R: A Constituição Federal não previu a possibilidade de ADPF no âmbito dos Estados, como fez,
por exemplo, com a representação de inconstitucionalidade. Mas, a exemplo do que acontece
com a ADC, pode ser instituída pelo Constituinte Estadual, com base no PRINCIPIO DA
SIMETRIA com o modelo Federa. No entanto, a importância da ADPF Estadual será LIMITADA,
por pelo menos 2 razoes: i) os preceitos fundamentais terão que ser os que decorrem da
própria CF; ii) os atos municipais e os estaduais já são passíveis de ADPF Federal. Portanto, a
ADPF estadual não terá nem paradigma nem objeto próprio, ou seja, não terá função, razão de
existir.

2 Estados, alías, previram expressamente: RN e Alagoas.

P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS DA REPUBLICA?

R: A Forma Republicana de Governo se caracteriza pelo caráter representativo dos


governantes, inclusive do Chefe de Estado (representatividade), pela necessidade de
ALTERNANCIA no poder (contrário da hereditariedade e eternidade – Temporariedade) e pela
responsabilização politica, civil e penal dos detentores do poder (responsabilidade). A forma
republicana de governo possibilita a participação dos cidadãos, direta ou indiretamente, no
governo e na administração publico, sendo irrelevante a ascendência do individuo ppara fins
de titularidade e exercício de funções publicas.

P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS DO ESTADO SOCIAL? DISCORRA TRAÇANDO UMA


COMPARAÇÃO COM O ESTADO SOCIALISTA.

R: O Estado De Direito é subdividido em varias vertentes, que configuram fases do


Constitucionalismo contemporâneo.

Enquanto o Estado Liberal/Regime liberal pressupõe a igualdade entre os indivíduos (revolução


francesa), requerendo uma competição equilibrada, o Estado Social de Direito avança e exige
outra postura estatal.

Com a crise econômica e a crescente demanda por direitos sociais após o fim da Primeira
Guerra Mundial (1918) causada pela postura não intervencionista do Estado, que apenas
assegurava o exercício das liberdades publicas negativas e a propriedade, surge também a
crise do Estado Liberal, do liberalismo, o que dá origem ou inicio a uma transformação da
estrutura do Estado Liberal. O Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um
papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens e passa a intervir nas relações
econômicas (fruto da Revolução Industrial).

A noção contemporânea de Estado Social surge para superar o antagonismo que existia entre
a igualdade política e a desigualdade social. As pessoas eram livres, não havia interferência do
Estado nas Relações privadas, mas isso causava uma desigualdade social gerada pela abrupta
diferença do poderio econômico de alguns em relação ao povo em geral, classe trabalhadora.

Ao contrario do Estado Socialista (Estado Proletário) que o Marxismo intenta implantar, o


Estado Social conserva sua adesão ao Capitalismo, sendo esta característica a principal
diferença entre os dois modelões (social x Socialismo-comunismo).

No entanto, há vários modelos políticos de Estados Sociais, muitas vezes Antagonicos entre si,
como por exemplo o Fascismo da Italia, o Salazarismo de Portugal, o Nazismo da Alemanha, e
o Brasil de 1930.

As principais características dos Estados Sociais são:

a) Intervenção no âmbito social, econômico e laboral, com o abandono da postura


abstencionista;
b) Papel decisivo na produção e distribuição de bens
c) Garantia de um mínimo bem-estar, ex:. com a criação de um salario social para os mais
carentes;
d) Estabelecimento de um grande convenio global implícito de estabilidade econômica.

Em geral, as expressões ESTADO SOCIAL e ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL (Welfare State) são
usadas pra designar o modelo de Estado voltado à satisfação das necessidades individuais e
coletivas dos cidadãos.

P: SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, FUNDAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO, DO


QUE SE TRATA A “FÓRMULA DO OBJETO”?

R: o dever de respeito impede a realização de atividades e condutas atentatórias à dignidade


humana (obrigação de abstenção). De acordo com a formula do objeto, a dignidade humana é
violada nos casos em que o ser humano é tratado como mero instrumento para se atingir
determinados objetivos, e não como um fim em si mesmo.

No entanto, esta formula deve ser relativizada em razão do fato de existirem situações em que
o tratamento de determinadas pessoas como objeto de medidas estatais não significa
necessariamente uma violação de sua dignidade. Assim, pode-se dizer que a violação da
dignidade ocorre quanto o tratamento como objeto caracteriza uma EXPRESSAO DO
DESPREZO pela pessoa ou para com a pessoa. Esta acepção, ligada ao valor liberdade, veda a
pratica de condutas violadoras da dignidade, exigindo uma abstenção dos poderes públicos e
dos particulares. Em síntese, o dever de respeito à dignidade impede que uma pessoa seja
tratada como um meio para se atingir determinado fim (aspecto objetivo), quando este
tratamento for fruto de uma expressão de desprezo pela pessoa em razão da sua condição
(aspecto subjetivo). Exemplo: voluntário que se oferecem para participar de experiência
relacionadas ao desenvolvimento de nova vacina ou novo medicamento.

A dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da Republica, possui uma tripla


dimensão normativa. Isso significa que, por meio da interpetação do dispositivo constitucional
que a consagra, é possível extrair 3 distintas espécies de normas:
1) Uma metarnorma, que atua como diretriz a ser observada na criação e interpretação
de outras normas. A dignidade é importante diretriz hermenêutica, cujos efeitos se
estendem por todo o ordenamento jurídico. Ela deve ser considerada como parâmetro
normativo.
2) Um principio: que impõe aos poderes públicos o dever de proteção da dignidade e de
promoção dos valores, bens e utilidades indispensáveis a uma vida diga.
3) Uma regra, que determina o dever de respeito à dignidade, seja pelo Estado, terceiros,
impedindo o tratamento de qualquer pessoa como um objeto, quando este
tratamento for expressão do desprezo pelo ser humano.

CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE AS CONCEPCOES DOUTRINARIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, QUAIS


SEJAM, CONCEPÇÃO UNITÁRIA, DUALISTA E TRIALISTA

R: Há 3 propostas de classificação doutrinaria dos DF. A concepção UNITÁRIA parte de


premissa de que a profunda semelhaça entre esses direitos impede sua diferenciação em
categorias estruturalmente distintas.

A concepção DUALISTA dos DF adota uma diferenciação, distinção, entre direitos de defesa,
nos quais se inclui as liberdades negativas e os direitos políticos, e direitos a prestações,
compreensivos das liberdades positivas – Sarlet.

A concepção TRIALISTA, por sua vez, acrescente, aos direitos de defesa e prestacionais, os
direitos de PARTICIPAÇAO. Direitos de defesa + direitos de prestação + direitos de
participação. Esta ultima perspectiva, a mais adotada no BR, tem como fundamento a teoria
dos status, de Jellinek.

Por “Status” considera-se uma “relação com o Estado que qualifica o individuo”, ou seja, trata-
se da relação do Individuo frente ao Estado ao qual está inserido. O status tem como conteúdo
o SER e não o TER. ex: direito de votar e o direito de livremente adquirir uma propriedade
modifica o status de uma pessoa e com isso o seu “ser”.

Classificação Trialista: a teoria dos status de Jellinek serve como fundamento para varias
classificações dos direitos fundamentais. As mais tradicionais são as que dividem os direitos
fundamentais em 3 grupos correspondentes a cada um dos status. O status PASSIVO não é
mencionado por não ser um direito do individuo, mas sim deveres decorrentes de sua sujeição
ao Estado.

A classificação TRIALISTA, apesar de conter imprecisões e de não ser capaz de abranger todas
categorias de DF atualmente existentes, ainda é considerada a mais completa, pois permite a
distinção do conteúdo nuclear típico dos diversos DF.

Classificação Trialista: Direitos de Defesa (de Resistencia); Direitos a Prestações; direitos de


participação

Direitos de Defesa: exigem do Estado um dever de abstenção, impedindo ingerências na


autonomia dos indivíduos. Limitam o poder estatal com o objetivo de preservar as liberdades
individuais (status negativo/libertatis), impondo dever de não interferir, não se intrometer,
não reprimir e não censurar. Não embaraço; não afetação; não eliminação de posições
uridicas. Ex: inviolabilidade do direito à vida, direito a privacidade, liberdades manifestação
pensamento, consciência, crença e culto, de expressa, artística, cientifica, comunicação,
locomoção.

Direitos a prestações: impõe dever de agir ao Estado, objetivando realização de condutas


ativas pelos poderes públicos (status positivo/civitatis). Proteger bens jurídicos contra
terceiros, promover e garantir condições a fruição desses bens. Prestações materiais, como
oferecimento de bens ou serviços a quem não tem condições de adquirir no mercado ou
oferecimento de serviços monopolizados pelo Estado, como segurança publica; ou jurídicas
como normas tutela de interesses individuais, como as de trabalho. Direitos sociais são os que
mais dependem da atuação estatal positiva.

Direitos de participação: finalidade é garantir às pessoas a possibilidade de fazer parte da


formação da vontade politica da comunidade. Cidadania ativa. Direitos políticos. Voto,
plebiscito, referendo.

P: DISCORRA SOBRE OS DEVERES FUNDAMENTAIS

R: a CF estabelece, no capitulo I de seu titulo II, os Direitos e DEVERES individuais e coletivos.


Sem embargo da existência de OUTROS DEVERES FUNDAMENTAIS consagrados ao longo do
texto CF, é neste dispositivo que se concentra a maior parte dos DEVERES IMPOSTOS, não
apenas às autoridades estatais, MAS TAMBÉM AOS MEMBROS DA SOCIEDADE.

Existem 6 grupos de deveres contemplados na CF 88.

O primeiro dever consiste no dever de efetivação dos direitos fundamentais e de garantia das
instituições (publicas e privadas). Exige-se do estado, principal destinatário, a adoção de
medidas adequadas de proteção (caráter positivo).

O segundo se refere aos deveres específicos do Estado em face dos Individuos, tais como a
assistência jurídica gratuita e a indenização por erros judiciários.

O terceiro grupo abrange os IMPERATIVOS OU DEVERES DE CRIMINALIZAÇÃO DO ESTADO,


como nos casos em que determinada tipificação e punição crimenial de determinadas
condutas pelo legislativo.

No quarto grupo, dispositivos que estabelecem DEVERES DOS CIDADAOS E DA SOCIEDADE, tais
como o alistamento eleitoral e o voto obrigatória e a educação, dever do Estado e da Familia.

O quinto engloba os deveres decorrentes do exercício dos direitos. Para garantia de


determinados direitos a CF exige, em contrapartida, o exercício solidário e em harmonia com
os interesses sociais, tal como ocorre com o direito de propriedade (respeitar suas funções).

Por fim, partindo da presmisaa de que todo direito correponde um dever que o assegura, a
existência de DEVERES IMPLICITOS DECORRENTES DOS DIREITOS EXPLICITAMENTE
DECLARADOS. TAIS DEVERES, CONFORME A SUA NATUTEZA, podem consistir em uma ação ou
omissão por parte do Estado ou de outros particulares.
Os principais destinatários dos DEVERES decorrentes dos Direitos Fundamentais são os
PODERES PUBLICOS (eficácia Vertical), embora também deva ser admitida a aplicação direta
desses direitos às relações entre particulares (eficácia horizontal/privada).

ADMINISTRATIVO

P: OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS GOZAM DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA?

R: sim, gozam. O artigo 150, VI, c, da CF prevê que as instituições de EDUCAÇÃO e de


ASSISTENCIA SOCIAL, sem fins lucrativos, gozam de imunidade tributaria quanto aos
IMPOSTOS, desde que atendidos os requisitos da lei.

As entidades do Sistema S, tais como SESI, SENAI, SENAC, SEBRAE, também gozam de
imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado de trabalho,
sendo consideradas instituições de EDUCAÇÃO E DE ASSISTENCIA SOCIAL.

Se o SENAC adquire terreno pra construção de sua sede, ja havendo inclusive um projeto nesse
sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel sera destinado às
suas finalidades essenciais. É a decisão do STF.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É A TEORIA DA EFICACIA HORIZONTAL INDIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

R: Reconhece-se um Direito Geral de Liberdade. Este direito incluiria a possibilidade de os


PARTICULARES de uma relação PRIVADA afastarem as disposições de Direitos Fundamentais,
pois caso não se pudesse afastar, a liberdade contratual estaria comprometida.

Assim, os Direitos Fundamentais seriam RELATIVIZADOS nas relações contratuais a favor da


“autonomia privada” e da “responsabilidade individual”. A produção INDIRETA dos efeitos dos
direitos fundamentais no direito privado teria como pressuposto a ligação de uma concepção
de direitos fundamentais como um sistema de valores. A porta de entrada desses valores no
direito privado seriam as clausulas gerais.

Neste modelo (eficácia Indireta) os DF NÃO PODEM SER INVOCADOS A PARTIR DA


CONSTITUIÇÃO por não entrarem no cenário privado como direitos subjetivos. Ou seja, na
esfera privada, os Direitos Fundamentais Constituicionais não são direitos subjetivos (entre
particulares). A incidência direta nas relações particulares ACABARIA com a autonomia da
vontade, desfigurando o Direito Privado. Por isso, caberia ao LEGISLADOR a tarefa de mediar a
aplicação dos DF às relações privadas, regulamentando de forma compatível com os valores
constitucionais.

P: TEORIA DA EFICACIA HORIZONTAL DIRETA

R: defendida a partir de 1950, sustentando a VINCULAÇÃO DIRETA dos particulares aos


DIREITOS FUNDAMENTAIS. A incidência de DF deve ser ESTENDIDA às relações entre
particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa condicionadora. Não
se nega que deve existir autonomia da vontade, mas para isso deve sempre haver uma
ponderação.
Os DF possuem efeitos inerentes, tornando desnecessário qualquer condicionante para sua
aplicação nas relações particulares. Entretanto, tal incidência não ocorre da mesma forma e
mesma intensidade como nas relações entre Estado e Particular, visto que os particulares
devem ter conservada sua autonomia da vontade (autonomia privada), extraída da Dignidade
da Pessoa Humana.

Criticas: desfigura o direito privado; ameaça à autonomia privada; incompatível com


democracia, separação poderes e segurança jurídica.

Para evitar um SUBJETIVISMO JUDICIAL, o casuísmo desmedido e, por consequência, a


insegurança jurídica, deve haver a preocupação em ESTABELECER PARAMTROS ESPECIFICOS
DE APLICAÇÃO desses direitos às relações entre particulares para que a liberdade individual
não seja tolhida.

P: QUANTO A DIMENSAO OBJETIVA (multifuncionalidade) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS,


QUAIS SÃO OS SEUS 3 CRITÉRIOS DE CONTROLE DA AÇÃO ESTATAL?

R: é possível destacar 3 aspectos nos quais os DF oferecem critérios de CONTROLE DA AÇÃO


ESTATAL que devem ser aplicados independentemente de possíveis violações a direitos
subjetivos fundamentais (que seria a perspectiva dos indivíduos, posições jurídicas subjetivas
oponíveis aos poderes públicos e particulares – dimensão subjetiva).

O primeiro aspecto é que os Direitos Fundamentais tem caráter de normas de competência


negativa, no seguinte sentido: aquilo que está sendo outorgado ao individuo em termos de
liberdade para para a ação e em termos de livre-arbitrio, em sua esfera, está sendo
objetivamente retirado do Estado.

No segundo, os DF atuam como pautas interpretativas e critérios para a configuração do


direito infraconstitucional, ao impor que a legislação infrac, quando for o caso, seja
interpretada à luz dos DF (interpretação conforme). Esse “EFEITO IRRADIADOR” das normas
de direitos fundamentais é concebido com o auxilio do conceito de “ordem objetiva de
valores”.

Em um terceiro aspecto, impõe aos poderes públicos o dever de proteção e promoção de


posições jurídicas fundamentais contra possíveis violações por terceiros, tornando-se
verdadeiros mandamentos normativos direcionados ao Estado. Mesmo quando não haja a
consagração de pretensões subjetivas, pode-se identificar um DEVER IMPOSTO ao Estado de
adotar as medidas necessárias para a concretização de normas jusfundamentais.

A dimensão OBJETIVA reforça a IMPERATIVIDADE DOS direitos individuais e alarga sua


influencia normativa no ordenamento jurídico e na vida da comunidade.

É que, segundo a jurisprudência reiterada do STF, as normas de Direitos Fundamentias contém


não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado. Elas representam
TABMÉM UMA ORDEM OBJETIVA DE VALORES, que vale como decisão constitucional
fundamental para TODOS OS RAMOS DO DIREITO, e que fornece DIRETRIZES e IMPULSOS para
a legislação, a administração e a jurisprudência.

P: FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DF?

R: doutrina busca uma justificação para os direitos fundamentais. Há 2 fundamentaçoes.


A fundamentação OBJETIVA se refere à existência de uma ordem de valores, regras, ou
princípios que possuem uma validade Objetiva, absoluta e universal, independente da
experiência dos indivíduos ou de sua consciência valorativa. É o significado da norma para o
interesse publico, para a vida comunitária.

Já a fundamentação SUBJETIVA se refere ao significado do direito fundamental para o próprio


individuo, e não para a vida social como um todo. O subjetivismo axiológico, que é a
autoconsciência racional da liberdade, igualdade e dignidade humana, parte da premissa de
que a autonomia do individuo é a fonte de todos os valores.

P: LIMITES DOS LIMITES

R: Neste tema se estuda as condições formais e materiais que o legislador utiliza na criação de
restrições legislativas aos Direitos Fundamentais (ou seja, os Direitos Fundamentais, por não
serem absolutos, podem sofrer limitações por meio de leis, no entanto, há limites que incidem
sobre essa atividade de limitação fundamental).

Os direitos fundamentais consagram limitações ao Poder Estatal, entretanto, o próprio estado


pode limitar os direitos fundamentais. Assim, a atividade limitadora do Estado deve também
ser limitada (pois está tratando de direitos que nasceram para limitar o poder estatal).

As imitações aos DF, para serem legitimas, devem estar de acordo com algumas condições
materiais e formais estabelecidas na CONSTITUIÇÃO. Essas condições constitucionais à
limitação dos DF pelo legislador, são intituladas de Limites dos Limites dos DF.

Na CF, esses limites dos limites são extraídos dos PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, como o
principio do Estado Democratico de Direito, legalidade, reserva legal, segurança jurídica,
razoabilidade.

Condição formal: é o caso de exigência de LEI para a restrição de um Direito Fundamental


(principio da reserva legal). Os DF só podem ser restringidos em caráter geral por meio de
normas elaboradas por órgãos com atribuição lefigerante. A restrição ao DF deve estar
expressa ou implicitamente autorizada pela CF (reserva de lei restritiva). Extrai-se do principio
da legalidade, onde ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de
lei. Lei em sentido amplo aqui, abrange LO, LC e leis delegadas, m.p. Assim, a reserva legal
impede que a ADM publica adote medidas restritivas dos DF, sem que exista fundamento legal
ou constitucional. O que a ADM pode é aplicar tais restrições legais.

Condições materiais: para assegurar a conformidade substancial da lei restritiva com os


princípios e regras da CF, como por exemplo, o principio da não retroatividade, o postulado da
proporcionalidade, o principio da generalidade e abstração e o principio da proteção do núcleo
essencial. A irretroatividade age no sentido de proibir que situações definitivamente
consolidadas sejam superadas, preservação da segurança jurídica dos cidadãos. Por isso lei
nova que estabeleça restrições a DF não poderá alcançar fatos consumados no passado
(retroatividade máxima) e, nem mesmo, efeitos futuros de fatos passados (retroatividade
mínima). A proporcionalidade exige que a restrição a um DF seja adequada, necessária e
proporcional em sentido estrito. Nesse contexto, o principio da reserva legal vem sendo
convertido pela doutrina no principio da reserva legal proporcional. A generalidade e
abstração se relaciona com o principio da igualdade, que impõe tratamento isonômico a todos
os membros de uma mesma categoria. A lei restrititva deve ser geral e abstrata, vedando-se a
imposição de limites aos DF por meio de leis de natureza individual e concreta. Proteção do
núcleo essencial, ou sea, existe um conteúdo essencial dos DF que não pode ser violado, nem
mesmo nas hipóteses em que o legislador está constitucionalmente autorizado a editar
normas restritivas.

P: POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

R: a proporcionalidade deve ser compreendida como um POSTULADO, ou sea, uma


METANORMA que prescreve o modo de raciocínio e de argumentação relacionado às normas
restritivas de direitos fundamentais.

É composto pela: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Na aferição


da constitucionalidade de intervenções Estatais ou intervenções de Particulares, no seio de DF,
deve-se analisar se essas 3 METANORMAS, que possuem a estrutura de regras (tudo ou nada),
foram observadas ou não.

a) Adequação
É a analise do meio empregado e do objetivo a ser alcançado. Para serem
proporcionais, medidas restritivas de DF devem ser legitimas e aptas para incentivar
fins legítimos. Se uma medida atrapalha a realização de um principio X e se mostra
incapaz de fomentar um principio Y, a intervenção é inadequada. A adequação elimina
meios não adequados.
Para ser legitimo, o meio deve ser designado de modo preciso e ser juridicamente
permitido, formal e materialmente. Ex: Com a finalidade de reduzir custos da execução
penal (obetivo legitimo), podem ser fixadas penas alternativas (meio legitimo), mas
não pode adotar a pena de morte (meio ilegítimo), que viola o artigo 5, XLVII, a, da CF.

b) Necessidade
É exigibilidade. Dentre os meios similarmente adequados para incentivar determinado
fim, deve-se utilizar o menos invasivo ou gravoso possível.
Uma medida sera desproporcional quando for constatada a existência de outra
medida menos onerosa e com semelhante eficácia.

c) Proporcionalidade em sentido estrito


Os benefícios gerados superam as restrições impostas.
Corresponde à “lei material do sopesamento”, segundo a qual “quanto maior for o
grau de não satisfação ou de afetação de um principio, tanto maior terá que ser a
importância da satisfação do outro”.
É a analise, através de um sopesamento (balanceamento), do grau de intensidade da
intervenção em um direito fundamental e o de realização de outro.
Deve-se buscar um ponto ótimo, um ponto de equilíbrio entre 2 principios colidentes.
É otimização dos princípios colidadentes. É o sopesamento. Primeiro se analisa a
intensidade da intervenção no principio que vai ser afetado (restringido); depois
verifica o grau de importância do principio a ser fomentado; por fim, avalia o grau de
satisfação e intervenção entre os princípios fomentados e restringidos.
“margem de ação epistêmica normativa” (discricionariedade cognitiva normativa) ->
nos casos de INCERTEZA acerca da melhor quantificação dos direitos fundamentais em
jogo, deve ser dada ao legislador uma área dentro da qual ele pode tomar decisões
com base em suas próprias valorações. Essa margem de ação epistêmica normativa
surge quando os pesos dos princípios em colisão são incertos, já a margem de ação
epistêmica empírica (discricionariedade cognitiva empírica) decorre da insegurança
quanto às premissas fáticas que sustentam a intervenção. O fundamento para se
atribuir ao LEGISLADOR, e não ao uiz, a margem de ação epistêmica nos casos de
incerteza é “a competência decisória do legislador democraticamente legitimado”
(principio democrático), principio procedimental que impõe deferência às decisões
relevantes para a sociedade tomadas pelos poderes públicos cujos membros foram
eleitos para representa-la. (isso vale para o sopesamento envolvendo a analise do
principio fomentado e da medida restritiva).

Quando for apenas o caso de sopesamento envolvendo princípios de direitos


fundamentais contrapostos, e não a analise de medida restritiva, haverá uma margem
de ação (discricionariedade) para o Judiciário. Não há medida restritiva a ser analisada,
assim não serão utilizados os testes de adequação e da necessidade, mas somente a
proporcionalidade em sentido estrito.

P: DUPLA FACE DO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

R: De um lado, as regras (subprincípios) que o compõem (adequação, necessidade e


proporcionalidade estrita) impede que os poderes públicos adotem medidas indevidas e
excessivas (proibição do excesso); por outro, a proporcionalidade impõe aos órgãos Estatais o
dever de tutelar de forma adequada e sudiciente os DF constitucionais (proibição da proteção
insuficiente).

Ou seja, a proibição de excesso tem por finalidade evitar intervenções no âmbito dos direitos
fundamentais além do necessário para o fim almejado. Já a proibição de proteção insuficiente
visa a impedir que medidas constitucionalmente exigidas para a proteção e promoção dos
direitos fundamentais fiquem abaixo do necessário.

Então, os poderes públicos devem adotar medidas adequadas e suficientes pra garantir a
proteção e promoção dos direitos fundamentais, sobretudo, daqueles que dependem de
prestações materiais (direitos sociais) e jurídicas (criminalização de condutas graves) por parte
do Estado. Seria a imposição dirigida ao legislador quando do cumprimento dos mandados
constitucionais de criminalização.

P: DIFERENCIE A PROPORCIONALIDADE DA RAZOABILIDADE

R: O postulado da proporcionalidade diferencia-se da razoabilidade. Na proporcionalidade


existe uma relação de causalidade entre MEIO e FIM, exigindo-se dos poderes públicos a
escolha de medidas adequadas, necessárias e proporcionais para a realização de suas
finalidades.

Por seu turno, a razoabilidade determina que as condições pessoais e individuais dos sueitos
envolvidos sejam consideradas na decisão, aplicando-se a situações nas quais haja um conflito
entre o geral e o individual, norma e realidade regulada por ela ou critério e medida. Seria um
dever de congruência. Dever de equivalência.

CONSTITUCIONAL E HUMANOS
P: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

R: o termo controle de Convencionalidade tem sido utilizado para designar as modalidade de


fiscalização normativa que envolvem a compatibilidade do ordenamento interno com as
normas previstas em tratados e convenções internacionais incorporadas ao ordenamento
judidico brasileiro. Essas normas ingressa com 3 naturezas distintas: Equivalente à emenda
constitucional (podem ser parâmetro para um controle de constitucionalidade abstato ou
concreto); Supralegalidade (controle incidental); Leis Ordinarias (controle de legalidade).

Nesse sentido: Todos os tratados que formam o corpus iuris convencional dos direitos
humanos de que um Estado é parte servem como Paradigma ao controle de
convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificações que se fez acima: a)
Tratados de Direitos Humanos equivalentes as EC são paradigma do controle concentrado (e tb
do difuso), cabendo, por xemplo, uma ADI no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional
incompatível com eles; B) Tratados de DH com status supralegal são paradigma apenas de
controle difuso de convencionalidade.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: DIFERENCIE ATOS ADMINISTRATIVO E FATOS ADMINISTRATIVOS.

R: Atos administrativos são toda MANIFESTAÇÃO de VONTADE UNILATERAL da Adm Publica


que, agindo nessa qualidade, tem por FIM IMEDIATO adquirir, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigação aos administrados ou a si própria. Estes podem ser
anulados, quando ilegais, ou revogados, em razão da conveniência administrativa.

Diferentemente, os FATOS ADMINISTRATIVOS são FATOS CONCRETOS que produzem efeito


no direito administrativo, como, por exemplo, a reforma de um prédio, a morte de um
servidor, construção de ponte. Não são manifestações de vontade da Administração, assim,
FATOS ADMINISTRATIVOS não admitem invalidação, ou seja, não podem ser anulados nem
declarados nulos, pois são meros acontecimentos com repercussão no direito administrativo.

P: Móvel e motivo do ato administrativo têm o mesmo significado?

R: não. Motivo e móvel não se confundem. Motivo do ato administrativo é a situação REAL que
embasa (fundamenta) o ato administrativo. Já o MÓVEL se refere à INTENÇÃO DO AGENTE
PUBLICO no momento da prática do ato administrativo que lhe compete, ou seja, trata-se do
ELEMENTO PSIQUICO que move o agente publico.

Assim, prevalece na doutrina que a analise do MOVEL somente é importante ou entao possível
para verificar a VALIDADE de atos DISCRICIONARIOS, já que apenas nestes perquire-se a
subjetividade da escolha do agente publico dentre as opções conferidas pela legislação (o que
não ocorre nos atos VINCULADOS, nos quais a validade depende apenas da COMPATIBILIDADE
FORMAL entre os elementos do ato e aqueles que foram enumerados na lei).

P: QUAL A NATUREZA JURIDICA DO SILENCIO ADMINISTRATIVO?

R: O silencio da adm não pode ser considerado um ato administtivo (não há vontade). Ou seja,
silencio não é ato administrativo (não há manifestação unilateral de vontade quando a
administração silencia-se). O silencio é a ausência de manifestação de vontade, a qual NÃO
PRODUZ CONSEQUENCIAS JURIDICAS IMEDIATAS (a priori, pois do nada, nada vem). Assim, a
doutrina entende que o silencio administrativo tem natureza jurídica de FATO
ADMINISTRATIVO (pois tem a potencialidade de gerar algum tipo de efeito).

Ocorre que, excepcionalmente, no caso de SILENCIO QUALIFICADO, é possível inferir A


VONTADE DA ADM em determinado sentido SE HOUVER NORMA LEGAL que estabeleça que a
ausência de manifestação do Poder Publico significa sua AQUIESCENCIA OU DISCORDANCIA.
Desta forma, ausente a determinação normativa (se lei não falar nada sobre silencio), não há
como se presumir a manifestação de vontade a partir do silencio administrativo.

P: Teoria dos motivos determinantes aplica-se para atos vinculados?

R: a teoria dos motivos determinantes VINCULA a validade do ato adm à veracidade dos
motivos (fundamentos de fato) indicados na motivação (esta é um elemento da forma).

Assim, explicita que a ADM está sujeita ao controle administrativo e judicial quanto à
existência e à pertinência ou adequação dos motivos que ela DECLAROU como causa
determinante da pratica de um ato.

Ex: exoneração ad nutum de servidor em cargo em comissão. Apesar de a motivação NÃO SER
OBRIGATORIA, SE A ADM REALIZA A EXONERAÇÃO ALEGANDO FALTA DE VERBA, MAS, depois,
contrata outra pessoa para o mesmo cargo, o fundamento do ato não se mostra verdadeiro,
sendo invalida a exoneração.

Assim, a teoria se aplica aos atos VINCULADOS E AOS DISCRICIONARIOS, inclusive aqueles atos
cuja motivação não é obritoria, mas tenha sido feita.

No entanto, consagrada exceção ao uso da teoria se aplica no campo da desapropriação,


entendendo os tribunais que mesmo que haja modificação do fim indicado no decreto
expropriatório, ainda assim se houver o uso para outro fim LICITO (tredestinação licita), não se
caracterizara o direito de retrocessão.

DIREITO CONSTITUCIONAL – MP PR – EXAMINADOR – QUESTOES ULTIMAS PROVAS

P: DIREITOS SOCIAIS

R: Os direitos sociais e os princípios socialmente conformadores significam a legitimação de


medidas publicas destinadas a garantir a INCLUSAO do individuo nos esquemas prestacioanis
dos sistemas sociais funcionalmente diferenciados. Os direitos sociais buscam a inclusão, a
igualdade material.

A LIBERDADE IGUAL é interpretada, neste contexto, como a igual possibilidade de inclusão


num sistema social diferenciado e funda-se no principio da igualdade de inclusão, que
pressupõe JUSTIÇA quanto às possibilidade iguais de acesso. É a liberdade e igualdade
material, objetivos dos direitos sociais.

O Estado Social é o tipo de Estado que coloca, entre os seus princípios fundantes e
estruturantes, o PRINCIPIO DA SOCIABILIDADE, que é aquele que impõe prevalência dos
valores coletivos sobre os individuais, respeitando os direitos fundamentais da pessoa
humana. Ex: principio da função social do contrato, da propriedade.

Assim, o nível essencial de uma prestação referente a um direito social consubstancia um


autentico DIREITO INDIVIDUAL IRRESTRINGÍVEL, fundado nas normas constitucionais e que
condiciona as politicas econômicas e financeiras do Estado. É o mínimo existêncial que,
embora decorrente do de um direito social, tem caráter de direito subjetivo e não pode ser
restringido.

A constitucionalização de um direito essencial de prestação é uma AUTODETERMINAÇÃO (pois


está na própria CF) e não uma heterodeterminação. É uma autodeterminação constitucional à
autonomia normativa e administrativa de todos os níveis de governo, começando no governo
central e acabando nos estaduais e locais.

A função dos direitos sociais constitucionais como direito a prestações materiais é somente
uma das espécies no âmbito das possíveis posições subjetivas decorrentes da normas de
direitos sociais, visto que além de assumirem uma nítida função defensiva (negativa), atuando
como proibições de intervenção, também implicam em prestações do tipo normativo
(positiva).

Da perspectiva OBJETIVA das normas constitucionais de direitos sociais decorre uma EFICACIA
IRRADIANTE ou DIRIGENTE que impõe ao Estado o DEVER PERMANENTE de realização dos
direitos sociais, além de permitir às normas de direitos sociais operarem como PARAMETRO,
tanto para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, quanto para criação e o
desenvolvimento de insitutuições, organizações e procedimentos voltados à proteção dos
direitos sociais, o que inclui a vedação de medidas de cunho retrocessivo. Também da
perspectiva OBJETIVA das normas cf de direitos sociais reflete o estrito liame desses direitos
com os sistemas de fins e valores constitucionais a serem RESPEITADOS E CONCRETIZADOS por
toda a socidades, tais como: o principio da DPH, superação das desigualdades regionas e
sociais e a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária.

Essa perspectiva OBJETIVA é um vetor teleológico (finalidade) e valorativo da Republica,


essência de um Estado Social proposto pelo povo. Sua face objetiva também os identifica
como diretrizes ou vetores para a INTERPRETAÇÃO e aplicação das normas
infraconstitucionais.

Já quanto a dimensão SUBJETIVA, os Direitos Sociais Consticionais, como posições subjetivas,


possuem uma dupla função:

a) Dimensão positiva: direito a prestações. Ex: serviços de saúde, educação, assistência


social;
b) Dimensão negativa: proibição de intervenção. Ex: exercício direito de greve, liberdade
associação sindical, proibições de discriminações entre trabalhadores.

O conteúdo do chamado “mínimo existencial” como obrigação de cumprimento de direitos


sociais pelo Estado deve, em sua dimensão (NEGATIVA), compreender o conjunto de garantias
materiais para uma vida condigna, no sentido de algo que o Estado não pode subtrair do
indivíduo e, ao mesmo tempo, na sua dimensão positiva algo que cumpre ao Estado assegurar,
mediante prestações de natureza material.
“Uma das formulações contemporâneas mais significativas no âmbito da dogmática dos
direitos fundamentais consiste em que, ao contrário do que propugnava o modelo liberal
clássico, os direitos fundamentais não têm sua eficácia restringida a uma dimensão
negativa, de direitos subjetivos individuais. Paralelamente, ostentam aptidão para
funcionar como elementos objetivos fundamentais da comunidade, operando como
valores objetivos que orientam por inteiro o ordenamento jurídico e reclamando, dentro
da lógica do Estado Social, prestações positivas destinadas a sua proteção. Enquanto tal, a
dimensão objetiva interfere na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, neste caso
atribuindo-lhe um reforço de efetividade.”

Dimensão objetiva dos DF: direito fundamental como NORMA COGENTE E IRRADIANTE, como
norte e limite considerando-se o direito de forma abstrato. Reflexos: eficancia irradiante da CF;
imposição ao Estado do dever de proteção dos DF. Definição de limites de interpretação e de
aplicação de normas, com procedimentos formais que respeitem os direitos materiais.

Dimensão Subjetiva: direito fundamental dentro de uma relação jurídica, considerando-se um


titular e um destinatário, de forma concreta. Direito subjetivo.

P: Quanto ao principio da Legalidade Constitucional:

R: o artigo 5, II expressa a ideia de que somente a lei pode criar regras jurídicas, no sentido de
interferir na esfera jurídica dos indivíduos de forma inovadora, sendo inegável nesse sentido o
conteúdo MATERIAL da expressão “em virtude de lei” presente na CF.

O conceito MATERIAL de lei como ratio e ethos do Estado de Direito, expresso no 5, II, leva em
conta o conteúdo e a finalidade do ato legislativo, sua conformidade a princípios e valores
compartilhados em sociedade, o que fortalece o NECESSARIO liame entre legalidade e
legitimidade.

A lei é a regra de direito ou norma jurídica que tem ppor objeto a condição jurídica dos
cidadãos, ou seja, que é capaz de interferir na esfera jurídica dos indivíduos, criando direitos e
obrigações.

O vocalubulo LEI do 5, II é entendido como o CONJUNTO do ordenamento jurídico (em sentido


material), cujo fundamento de validade formal e material encontra-se na própria CF,
convertendo desta forma o principio da legalidade em principio da CONSTITUCIONALIDADE
que subordina toda a atividade estatal e atividade privada à força normativa da constituição.

O conceito de legalidade NÃO faz referencia a um tipo de norma especifica, do ponto de vista
estrutural, MAS AO ORDENAMENTO JURIDICO EM SENTIDO MATERIAL. É possível falar entao
em bloco de legalidade ou de constitucionalidade que nglobe tanto a lei como a CF. lei, nessa
conformação, significa NORMA JURIDICA, em sentido amplo, independentemente de sua
forma.

O sentido é de lei em sentido amplo, engloibando CF, lei delegada, medida provisória, decreto
e não só a lei vinda do legislativo. O termo lei não se refere ao sentido estrito ou stricto sensu,
isto é, a norma jurídica aprovada regularmente pelo Poder Legislativo. O termo está a ser
utilizado no seu sentido amplo ou lato sensu, ou seja, é usado para indicar quaisquer normas
jurídicas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do Poder Legislativo, sejam as medidas
provisórias, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, entre outras.
P: No âmbito dos direitos fundamentais, discorra sobre os mandados constitucionais de
criminalização em direito penal.

R: Levando-se em conta a proteção constitucional aos direitos fundamentais, podemos


concluir que a ideia de dever de prestação normativa em matéria penal encerra uma relação
de complementariedade entre funções limitadora e fundante do Direito Penal, as quais não
podem, sob tais circunstâncias, ver-se dissociadas. Assim, a prestação normativa em matéria
penal gravita sobre a seguinte dialética: de um lado um limite garantista intransponível
(intervenção necessariamente mínima) e de outro, um conteúdo mínimo irrenunciável de
coerção (intervenção minimamente necessária);

Os deveres (mandados constitucionais) de tutela penal são a expressão, no campo jurídico-


penal, da teoria dos deveres estatais de proteção; configuram-se, assim como uma projeção da
dimensão objetiva dos direitos fundamentais, dos quais são exemplos os seguintes
dispositivos: art. 5º, XLII (prática de racismo), XLIII (tortura, terrorismo, tráfico de
entorpecentes e crimes considerados hediondos), e XLIV (ação de grupos armados contra o
estado democrático);

O mandado de criminalização constitucional veicula uma relação de natureza impositiva que


tem como destinatário o legislador, a este competindo a criação de um abrigo normativo de
caráter jurídico-penal, embelecendo os termos e limites desta tutela, a qual, se por um lado
não pode situar-se além do constitucionalmente permitido (proibição do excesso), tampouco
se pode estabelecer aquém do constitucionalmente exigido (proibição da proteção deficiente);

Em todas as hipóteses de mandados constitucionais em matéria penal, o constituinte houve


por bem afastar do âmbito de liberdade de configuração do legislador a decisão sobre
merecerem, ou não, os bens ou interesses violados pelas condutas previstas, a tutela penal;

Em matéria penal o mandado constitucional centra seu objeto, em princípio, sobre uma
obrigação de caráter positivo, para que o legislador edifique a norma incriminadora, ou,
quando esta já existe, em uma obrigação negativa, no sentido de que se lhe é vedado retirar,
para aquém do mínimo de tutela constitucionalmente exigido, a proteção já existente (eficácia
paralisante). É sob tal contexto que o mandado constitucional, quando necessário,
“sobreprotege” o bem jurídico tutelado pela norma penal, garantindo não apenas a
legitimidade, mas a própria necessidade constitucional de uma proteção normativa de índole
jurídico-penal, porém, no entanto, o mandado constitucional NÃO DEFINE os precisos termos
da conduta incriminada e NEM estabelece sanções. O conteúdo do mandado é um comando
GENERICo, de reduzido grau de especificidade, de tutela penal a determinado bem, valor ou
interesse constitucional. A construção da CONDUTA delituosa exige a atuação MEDIADORA DO
LEGISLADOR (princípios constitucional da legalidade penal), importando esclarecer que da
Constituicção não são diretamente deduzíveis ilícitos penais.

Mandado de constitucionalização: A CF descreve algumas condutas gerais (sem estabelecer


crimes ou cominar sanções, CF não estabelece crimes, nunca) entretanto, para ela algumas
condutas (tais como tortura, tráfico ilícito, terrorismo, hediondos, racismo e ação de grupos
armados contra a ordem democratica..) são tão reprováveis que devem ter mandamentos
mínimos de criminalização, isso que dizer que tem um mínimo de proteção que deve ser
conferido. Temos como exemplo a imprecritibilidade para o crime de rascimo, dessa forma,
isso é o mínimo que o legislador deve atentar ao descrever a conduta. A constituição impõe
um mínimo de proteção a ser dado pelo legislador ordinário. São o chamados mandados de
criminalização. O legislardo ordinário obrigatoriamente vai ter que atentar para isso quando
legislar sobre o crime. Veja: A CF diz quais condutas devem ser criminalizadas, e garante uma
proteção, mas ela jamais, vai TIPIFICAR condutas ou determinar sanções, quando a CF fala de
sanções, ela fala de forma geral, dizendo quais os tipos que serão aceitos pelo ordenamento.

P: O QUE SÃO NORMAS PROGRAMATICAS?

R: também chamadas de normas definidoras de principio programático, espécie de normas de


eficácia limitada, são normas nas quais o constituinte NÃO REGULOU diretamente as matérias
nelas traçadas, limitando-se a estabelecer diretrizes (programas) a serem implementados
pelos poderes instituídos, visando à realização dos fins do estado.

Disciplinam interesses econômico-sociais de que são exemplos a realização da justiça social, a


valorização do trabalho, o combate ao analfabetismo.

As normas programáticas não tem como destinatários os indivíduos, mas sim os órgãos
estatais, no sentido de que eles devem CONCRETIZAR os programas nelas traçados. São
normas que caracterizam uma constituição como sendo DIRIGENTE.

Elas não produzem todos os seus efeitos no momento da promulgação da CF. contudo, isso
não significa que tais normas sejam desprovidas de eficácia jurídica até o momento em que os
programas nelas definidos sejam implementados.

Embora não produzam seus plenos efeitos de imediato, elas possuem a chamada eficácia
NEGATIVA, que se desdobra em eficácia paralisante e eficácia impeditiva.

Eficácia paralisante: é a propriedade jurídica que as normas programáticas tem de REVOGAR as


disposições legais contrarias aos seus comandos, ou seja, as normas infraconstitucionais não
serão recepcionadas se com ela incompatíveis.

Eficácia impediditva: a normas programática tem o condão de IMPEDIR que sejam editadas
normas contrarias ao seu espirito, é dizer: as normas programáticas servem de parâmetro para
o controle de CC.

A norma programática serve, ainda, como diretriz interpretativa da CF, já que o interprete não
pode desprezar seu comando quando da interpretação do texto constitucional.

CONSTITUCIONAL

P: CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES, POR KARL LOEWENSTEIN

R: procurou explicar o fenômeno constitucional a partir de uma analise fenomenológica,


diferenciando a CF de outros objetos ou entres jurídicos por meio de sua analise de acordo
com a realidade.

Analisa o fenômeno constitucional comparando-o com a realidade, criticando as concepções


tradicionais de Constituição. Essas analises, puramente de texto, sem observância da realidade
em que está inserido tal texto, nada falam sobre a própria CF.

Propõe uma analise da CF de acordo com o contexto, ou seja, a realidade social, econômica,
politica. Suas classificações considerarão a comparação entre o texto constitucional e essa
realidade em que inserido o texto, ou seja, o que está excrito versus o que efetivamente
ocorre no ambiente.

a) Constituições NORMATIVAS
Há uma adequação entre o texto constitucional (conteúdo normativo) e a realidade
social. Há uma simbiose do texto cf com a realidade. A constituição conduz os
processos de poder (e é tradutora dos anseios de justiça dos cidadãos), na medida em
que detentores e destinatários de poder respeitam e seguem a CF. Ex: CF Eua, CF
alemã...
Se a CF é justamente uma fonte de limitação do poder estata, assim como o diploma
que dá sustentação a toda a organização do Estado, logicamente, ela é quem deve
conduzir os processos, e não o contrario.

b) Constituições NOMINAIS
NÃO há adequação entre o texto cf e a realidade social. Na verdade, são os próprios
processos de poder que conduzem a constituição, e não o contrario. Não é a cf que
conduz os processos de poder.
Não há simbiose do texto com a realidade social. Há um descompasso do texto com a
realidade social, econômica, politica, educacional.
Aspecto positivo delas: detentores e destinatários do poder produziram o texto
diferente da realidade social, mas, se o texto existe, ele pode servir de estrela guia, fio
condutor a ser observado pelo pais, que, apesar de distante do texto, um dia poderá
alcança-ço. Por tal fato, a CF 88 poderia ser considerada nominal.
c) Constituições SEMANTICAS
Aquelas que traem o significado de constituição. Constituição deve ser entendida
como limitação de poder. Já a cf semântica trai o conceito de Constituição, pois ao
invés de limitar o poder, acaba legitimando praticas autoritárias de poder. Ela legitima
o poder autoritário. Ex: constituição 37, 67, 69.

ADMINISTRATIVO

SUPERQUARTA 16 -> DECORRA SOBRE A DELEGABILIDADE DO PODER DE POLICIA A ENTES


PRIVADOS.

R: Inicialmente, pontue-se que o poder de polícia, espécie do gênero poderes administrativos,


consiste na atividade de limitação de direitos e liberdades individuais, em regra, por parte do
Poder Público, visando à concretização de algum interesse público (nesse sentido, há definição
legal no CTN). É fundamentado, portanto, no princípio da Supremacia do Interesse Público e,
outrossim, num exercício de ponderação de interesses, preferencialmente norteado pela
proporcionalidade.
Demais disso, assinale-se que os atributos típicos do poder em questão são (i)
autoexecutoriedade; (ii) tipicidade; (iii) coercibilidade; e (iv) discricionariedade. Não obstante,
saliente-se que pode haver atos de poder de polícia vinculados (ex. licença) e sem
autoexecutoriedade (ex. cobrança de multas).
Importante assinalar, ainda, que, segundo a doutrina e a jurisprudência dos tribunais de
sobreposição, o ciclo do poder de polícia - que se refere às manifestações de tal poder na
prática - se divide em: (i) ordem/legislação; (ii) consentimento; (iii) fiscalização; e (iv) sanção.
Quanto à delegabilidade de tal poder, é tranquilo o entendimento que o admite no que se
refere a pessoas jurídicas de direito público, haja vista que que o regime destas sempre
comporta o exercício de atividades tipicamente administrativas. Por outro lado, em relação às
pessoas jurídicas de direito privado, há controvérsia. Contudo, o melhor posicionamento parece
ser aquele que aceita a delegação para tais entes quando estes forem estatais prestadoras de
serviço público (empresa pública e sociedades de economia mista) ou
concessionárias/permissionárias, todavia, apenas em relação às fases de consentimento e
fiscalização.
Aludido entendimento é sufragado pelo STJ e pela doutrina majoritária, destacando-se que, em
tais casos, não há malferimento à Supremacia ou Indisponibilidade do Interesse Público, pois
está a se tratar de atos que não são tipicamente administrativos. Importante ressaltar,
entrementes, que o STF ainda não se manifestou conclusivamente sobre o tema, havendo, na
verdade, precedentes em sentido contrário.
O poder de polícia consiste no poder-dever que detém Administração Pública de restringir
direitos e atividades dos particulares em busca do atendimento do interesse público. Seu
fundamento reside na supremacia do interesse público sobre o privado.
O poder em comento pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. No tocante às
pessoas jurídicas de direito privado há restrições, justamente em face de o poder de polícia
exteriorizar a supremacia estatal.
Sendo assim, e tendo em vista os chamados “ciclos de polícia”, tão somente podem ser
delegadas aos entes privados as tarefas de consentimento e de fiscalização relacionadas ao
exercício do poder de polícia. A ordem (legislação) e a sanção de polícia permanecem na esfera
de competência das pessoas jurídicas de direito público.
1- Delegação a pessoas jurídicas de direito público - OK;
2- Delegação a entes privados- em regra não. Podem ser delegados, contudo, as fases de
consentimento e fiscalização de certas atividades.
1- Delegação a pessoas jurídicas de direito público - OK;
2- Delegação a entes privados- em regra não. Podem ser delegados, contudo, as fases de
consentimento e fiscalização de certas atividades.
Atividades materiais (mera fiscalização) são delegáveis.

DIREITO CONSTITUCIONAL/ELEITORAL
SUPERQUARTA 15

O que se entende por Fidelidade Partidária? Ela leva a perda dos cargos proporcional e
majoratirario?

Inaplicabilidade da regra de perda do mandato por infidelidade partidária ao sistema eleitoral


majoritário. (...) As decisões no MS 26.602, no MS 26.603 e no MS 26.604 tiveram como pano
de fundo o sistema proporcional, que é adotado para a eleição de deputados federais,
estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua ênfase nos votos
obtidos pelos partidos, tornam a fidelidade partidária importante para garantir que as opções
políticas feitas pelo eleitor no momento da eleição sejam minimamente preservadas. Daí a
legitimidade de se decretar a perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela
qual se elegeu. O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador,
prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As
características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que
a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a
soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único; e art. 14, caput).
A fidelidade partidária é um dos requisitos para que o candidato democraticamente eleito
permaneça no partido a que está filiado. Por ela, o titular de mandato eletivo deve se alinhar à
ideologia e às orientações do seu partido. Nesse sentido, um dos principais casos da chamada
infidelidade partidária ocorre quando o eleito manifesta a intenção de se filiar a um outro
partido, demonstrando não ter mais simpatia pelo seu partido atual.
Assim, entende-se que aquele que age com infidelidade partidária deve ser desligado do
partido. Como a filiação partidária é uma das condições de elegibilidade previstas na
Constituição Federal (CF), a consequência não é outra senão a perda do cargo eletivo.
Portanto, as previsões legais são no sentido de que a infidelidade partidária acarreta a perda
do mandato, salvo em situações excepcionais, como a de perseguição política.
Contudo, o STF estabeleceu uma diferenciação para que haja perda do mandato por
infidelidade partidária. Se quem a cometeu houver sido eleito pelo sistema proporcional,
haverá a perda do mandato, uma vez que o cargo pertenceria ao partido, em razão da
existência do voto de legenda. Por outro lado, se a eleição se deu pelo sistema majoritário, não
haverá perda do mandato, pois o cargo pertenceria ao próprio candidato, em respeito à
vontade popular. A fidelidade partidária consiste na vinculação do candidato eleito às
orientações político-partidárias, disciplinares, e outras normas previstas no estatuto do partido
político. Também, consiste na vedação da desfiliação, sem justa causa, após ser eleito pelo
sistema proporcional.

DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 10

DISCORRA SOBRE OS SEGUINTES ELEMENTOS RELACIONADOS AO TOMBAMENTO: 1-


CONCEITO; 2- NATUREZA JURÍDICA; 3- ESPÉCIES; 4- DIREITO A INDENIZAÇÃO.

O tombamento é uma modalidade de intervenção do estado na propriedade que tem por


escopo a preservação do patrimônio cultural brasileiro. Com esse objetivo, ele interfere no
caráter absoluto do direito de propriedade (nem tão absoluto assim, pois limitado pela função
social), criando restrições e obrigações ao proprietário, que poderá ser tanto pessoa física
quanto jurídica de direito privado ou público interno, conforme disciplina do Decreto-lei 25/37.
Enquanto modalidade de intervenção na propriedade, discute a doutrina em qual delas se
encaixa o tombamento ou se ele constitui modalidade autônoma. Há portanto divergência
acerca da natureza jurídica do referido instituto.
Uma corrente diz se tratar de servidão administrativa, estando o bem afetado à preservação,
conservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro.
Outra, de limitação administrativa por trazer restrições ao exercício do direito de propriedade.
E uma terceira, de modalidade autônoma de intervenção, porquanto entende inexistir a
relação de dominação característica da servidão e o caráter geral da limitação, na medida em
que recai sobre bem ou bens individualizados, além de contar com instrumento legal,
procedimento e características próprios, sendo esta a interpretação mais consentânea com o
instituto.
O tombamento pode ser: geral (conjunto de bens – um bairro ou uma cidade); individual (bem
específico); provisório (durante o procedimento); definitivo (ultimado o procedimento com a
inscrição no Livro do Tombo respectivo); voluntário (a pedido ou com a anuência do
proprietário); compulsório (contra a vontade do proprietário).
Em regra, o tombamento não gera direito à indenização, o que ocorrerá apenas se as restrições
impostas forem de tal ordem que impeçam a fruição do bem a partir de sua constituição,
hipótese em que se estará diante de desapropriação indireta a reclamar indenização do Poder
Público.
Há dissenso na doutrina a respeito da natureza jurídica do instituto: ao passo que uns
entendem se tratar de servidão administrativa, outros entendem que o tombamento é forma
autônoma de intervenção restritiva da propriedade. O Decreto-lei 25/1937 prevê três principais
espécies de tombamento, considerando o procedimento necessário para a sua implementação:
a) tombamento de ofício, que é realizado mediante notificação do ente federado interessado
ao outro ente, proprietário do bem; b) tombamento voluntário, realizado mediante
consentimento expresso ou implícito do proprietário; e c) tombamento compulsório, realizado
contra a vontade do proprietário.

Por fim, ressalta-se que, em regra, o tombamento não gera ao Poder Público o dever de
indenizar o particular, salvo em hipóteses excepcionais, quando a sua instituição ensejar
verdadeiro esvaziamento do valor econômico do bem.

Em sentido amplo, tombamento é o procedimento administrativo que veicula modalidade não


supressiva de intervenção do Estado na propriedade, limitando-a com vistas à proteção do
valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural ou arquitetônico de determinados
bens. Em sentido estrito, tombamento é o próprio ato administrativo de inscrição do aludido
bem num dos livros do tombo.

ADMINISTRATIVO
O que é a chamada “verdade sabida”? Esta ainda é aceita pelo ordenamento jurídico
brasileiro?
A verdade sabida era uma forma de punição do servidor público. “Ocorria quando a autoridade
competente para punir o servidor infrator tomava conhecimento pessoal da infração, por
exemplo, quando o subordinado desautoriza o superior no ato do recebimento de uma ordem
ou quando em sua presença comete falta punível por ele próprio. Em tais casos, a autoridade
competente, que presenciou a infração, aplicava a pena pela verdade sabida, de imediato, sem
procedimento algum, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e
presenciada a falta.” (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2013, p.
1122-1123). A punição do servidor por meio da chamada “verdade sabida” não pode mais ser
realizada considerando que viola a garantia do devido processo legal, em especial o
contraditório e a ampla defesa, sendo, portanto, incompatível com a CF/88;

Poderá a autoridade julgadora aplicar penalidade mais severa do que a sugerida no relatório
da comissão? A autoridade decisória não está vinculada à apreciação opinativa da comissão
processante, do que poderá aplicar uma penalidade mais grave (reformatio in pejus). Nesse
sentido, STJ, MS 8.184-DF, 3ª Seção, Relator Paulo Medina, julgado em 10.03.2004).

Poderá o Poder Judiciário fazer controle de mérito em sede de decisão proferida em PAD?
Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e
do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem,
contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa (MS 20922 /
DF, Mandado de Segurança, 2014/0075536-5, DJe 14/02/2017).

CONSTITUCIONAL
*#OUSESABER: Quais requisitos são necessários para que haja revisão ou cancelamento de
súmula vinculante? Segundo o próprio STF, para que haja revisão ou cancelamento de súmula
vinculante é necessário: 1 – Evidente superação da jurisprudência do próprio STF na análise do
tema; ou2 – Alteração legislativa sobre o tema; ou 3 – Modificação substancial no contexto
político, social ou econômico. Por fim, destaca-se que eventual divergência ou mero
descontentamento sobre o conteúdo de súmula vinculante não dá ensejo ao seu pedido de
revisão ou cancelamento. (Planério do STF. PSV 13/DF, em 24/09/15)

RECLAMAÇÃO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 108, INCISO VII,
ALÍNEA I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ E ART. 21, INCISO VI,
LETRA J DO REGIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. PREVISÃO, NO
ÂMBITO ESTADUAL, DO INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO. INSTITUTO DE
NATUREZA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL, SITUADO NO ÂMBITO DO
DIREITO DE PETIÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5º, INCISO XXXIV, ALÍNEA A DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 22, INCISO I
DA CARTA.
1. A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação
e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito
constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV da
Constituição Federal. Em conseqüência, a sua adoção pelo Estado-
membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da
competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art.
22, I da CF).
2. A reclamação constitui instrumento que, aplicado no âmbito dos
Estados-membros, tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à
autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos
previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quando
já tem a parte uma decisão definitiva. Visa, também, à preservação da
competência dos Tribunais de Justiça estaduais, diante de eventual
usurpação por parte de Juízo ou outro Tribunal local.
3. A adoção desse instrumento pelos Estados-membros, além de estar em
sintonia com o princípio da simetria, está em consonância com o princípio
da efetividade das decisões judiciais.
4. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente (STF, Plenário, ADIn
2.212/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.10.2003, DJ 14.11.2003, p. 11).

RECLAMAÇÃO EM Recurso Especial e Recurso Extraordinário COM REPERCUSSAO GERAL E


ESGOTAMENTO DOS RECURSOS CABIVEIS EM TODOS OS TRIBUNAIS SUPERIORES.

# O art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 prevê que é possível reclamação dirigida ao Supremo
Tribunal Federal contra decisão judicial que tenha descumprido tese fixada pelo STF em
recurso extraordinário julgado sob o rito da repercussão geral. O CPC exige, no entanto, que,
antes de a parte apresentar a reclamação, ela tenha esgotado todos os recursos cabíveis nas
"instâncias ordinárias". O STF afirmou que essa hipótese de cabimento prevista no art. 988, §
5º, II, do CPC deve ser interpretada restritivamente, sob pena de o STF assumir, pela via da
reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (STJ, TST e TSE) para o
julgamento de recursos contra decisões de tribunais de 2º grau de jurisdição. Assim, segundo
entendeu o STF, quando o CPC exige que se esgotem as instâncias ordinárias, significa que a
parte só poderá apresentar reclamação ao STF depois de ter apresentado todos os recursos
cabíveis não apenas nos Tribunais de 2º grau, mas também nos Tribunais Superiores (STJ, TST e
TSE). Se ainda tiver algum recurso pendente no STJ ou no TSE, por exemplo, não caberá
reclamação ao STF. Em suma, nos casos em que se busca garantir a aplicação de decisão
tomada em recurso extraordinário com repercussão geral, somente é cabível reclamação ao
STF quando esgotados todos os recursos cabíveis nas instâncias antecedentes. STF. 2ª Turma.
Rcl 24686 ED-AgR/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/10/2016 (Info 845).
Finalmente, a pergunta: cabe reclamação de decisão em reclamação? Uma vez mais, a
pesquisa jurisprudencial não ajuda muito. Todavia, impõe-se responder afirmativamente ao
questionamento, pelo menos diante de uma possibilidade: se a decisão, v.g., do STJ, julgando a
reclamação, invade competência do Supremo.
Mas, e se a reclamação é porque a decisão da reclamação anterior não foi cumprida? Aí cabe
dizer que a segunda reclamação não será contra a decisão proferida na primeira, mas sim
contra ato de quem tenha descumprido, sendo, pois, admissível em tese (mas aí não será uma
verdadeira reclamação de reclamação...). Só que, aí, estar-se-á abrindo a possibilidade para
sucessivas desobediências que gerariam sucessivas reclamações, todas podendo resultar
inócuas.
À vista dessa última hipótese, a conclusão que parece mais escorreita é: não se deve admitir
reclamação pelo descumprimento da decisão em reclamação.
Diante da renitência em descumprir ordem judicial já reforçada por decisum anterior, o que há
a fazer é pleitear a imposição de medidas coativas, desde as penais (e.g., crimes de
desobediência e prevaricação), passando, se for o caso, pelas sanções aplicáveis às infrações
político-administrativas (crimes de responsabilidade) e, paralelamente a isso, caso caiba,
pedido de intervenção fundado no desacato a ordem judicial

DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 8
ACERCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RESPONDA, EM 15 LINHAS, O
SEGUINTE:
A- A PORTARIA DE INSTAURAÇÃO DO PAD DEVE INDICAR, DE FORMA DETALHADA, A
ACUSAÇÃO?
B- É POSSÍVEL A AMPLIAÇÃO DA ACUSAÇÃO NO CURSO DO PAD?
C- É POSSÍVEL A ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DA IMPUTAÇÃO NO CURSO DO
PAD?

O processo administrativo disciplinar tem a finalidade de apurar a prática de irregularidades no


serviço público, durante o qual será assegurada ao acusado ampla defesa, sendo a instauração
dever da autoridade competente, por ser ato vinculado.
Não se faz necessário que a portaria de instauração indique a acusação de forma detalhada,
sob pena de restar presumida a culpabilidade do agente. Nesse sentido, o Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que a descrição minuciosa dos fatos deve ser feita apenas após a instrução do
feito, quando do indiciamento do servidor.
Caso sejam apurados fatos novos no decorrer do PAD, os quais constituam infração disciplinar,
será possível a ampliação da acusação, desde que observados os princípios do contraditório e
da ampla defesa, conforme já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal.
Da mesma forma, será possível a alteração da capitulação jurídica da imputação no curso do
PAD, visto que o servidor público acusado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não
da qualificação legal, que mesmo alterada, não ensejará a nulidade do processo quando
observados os ditames do devido processo legal.

O Processo Administrativo Disciplinar propriamente dito e a sindicância são dois instrumentos


que a Lei 8.112/90 prevê para a apuração de infrações administrativas praticadas por
servidores públicos federais (art. 143).
a) Os Tribunais superiores entendem que a portaria de instauração do Processo Administrativo
Disciplinar prescinde de descrição detalhada dos fatos imputados, pois somente com o
indiciamento é que os fatos deverão ser bem especificados.
b) No mesmo sentindo, é possível a ampliação da acusação durante o Processo Administrativo
Disciplinar em decorrência de fatos novos, desde que sejam respeitados o contraditório e
ampla defesa, oferecendo oportunidade de o acusado exercer a sua defesa, e desde que conste
da indicação os fatos detalhadamente descritos.
c) É pacífico na jurisprudência que a alteração da capitulação jurídica da imputação no curso
do Processo Administrativo Disciplinar não enseja qualquer nulidade, uma vez que o acusado
exerce sua defesa através dos fatos descritos, e não de sua capitulação jurídica.

DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 5

Cido está preso em Corumbá até que comete suicídio, pois se julgou muito humilhado por
ser detido. Diante desse contexto fático, responda: 1- O Estado pode vir a ser
responsabilizado pela morte do preso no caso? 2- O Estado responde civilmente pela
manutenção de presos em situação degradante?

A Constituição Federal de 1.988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado no §6º do artigo


37, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. O texto
constitucional revela a adoção da teoria do risco administrativo, porquanto condicionou a
responsabilidade objetiva do Poder Público aos casos em que houver relação de causa e efeito
entre o dano ocorrido e a atuação estatal.
Ao revés, para os casos de omissão do Estado, será preciso perquirir se a conduta omissiva é
genérica, situação na qual o Poder Público responderá subjetivamente com base na culpa
anônima ou na falta do serviço, ou específica, hipótese na qual o Estado atua na condição de
garante/guardião, caso em que poderá ser responsabilizado objetivamente.
No caso em tela, a priori, o Poder Público poderia vir a ser responsabilizado de forma objetiva
pela morte do preso que se encontra sob sua custódia, vez que presente o dever específico de
cuidado e vigilância. Todavia, a jurisprudência é assente no sentido de que tal responsabilidade
poderá ser afastada quando restar comprovado que o suicídio do preso foi algo totalmente
repentino e imprevisto, sob pena transformar o Estado em segurador universal, ao arrepio da
Constituição.
Com relação à manutenção de presos em situação degradante, o nexo causal é evidente, e,
consequentemente, há responsabilização do Estado nestes casos, havendo precedente do STF
nesse sentido. Isto porque, na posição de garante, o Estado tem o dever de manter padrões
mínimos que garantam a dignidade dos detentos, o que não tem se verificado na realidade
brasileira, sendo reconhecido pelo STF que nosso sistema carcerário caracteriza um “Estado de
Coisas Inconstitucional”, ou seja, uma violação generalizada de direitos fundamentais que
demanda uma reorganização estrutural e atuação conjunta de autoridades para ser resolvida.

DIREITO CONSTITUCIONAL
SUPERQUARTA 1
1- O QUE SE ENTENDE PELO FENÔMENO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO? É ELE ACEITO
ATUALMENTE NO BRASIL? EM SENDO NEGATIVA A RESPOSTA, ELE PODERIA TER SIDO
ACEITO?

Por desconstitucionalização entende-se o fenômeno pelo qual uma norma inserida na


Constituição anterior é recepcionada pela nova ordem constitucional com status de norma
formalmente infraconstitucional.
Assim, a denominação “desconstitucionalização” se dá em razão de verdadeira queda
hierárquica da norma constitucional que, com a promulgação da nova Constituição e desde
que materialmente compatível com a mesma, é recepcionada com status de lei, podendo,
portanto, ser modificada ou revogada por outras normas também infraconstitucionais.
A Constituição Federal de 1.988 não adotou o fenômeno da desconstitucionalização em seu
texto, motivo pelo qual pode-se afirmar que atualmente ele não é aceito no Brasil. Contudo,
tendo em vista o caráter ilimitado do Poder Constituinte Originário, nada obsta que no texto de
uma nova Constituição seja possível tal fenômeno, desde que haja previsão expressa nesse
sentido.

DIREITO ADMINISTRATIVO
OS ATOS ADMINISTRATIVOS POSSUEM EFEITO PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS (TIPICOS E ATIPICOS).
QUAIS SÃO OS EFEITOS IMPRÓPRIOS DO ATO ADM E O QUE OS DIFERENCIA DOS PRÓPRIOS?
QUAL A IMPORTANCIA DA DISTINÇÃO ENTRE ESSES 2 TIPOS DE EFEITOS?

R: Dos atos administrativos podem decorrer os chamados EFEITOS PRÓPRIOS, aqueles efeitos
que lhe são TIPICOS (EFEITOS TIPICOS DO ATO ADM). É o caso do ato de nomeação de um
servidor aprovado em concurso publico para determinado cargo. O efeito próprio ou típico
deste ato é a habilitação para o exercício das funções daquele cargo.

Já os efeitos IMPRÓPRIOS OU ATIPICOS DO ATO ADM NÃO DECORREM DO CONTEUDO


ESPECIFICO DO ATO, OU SEJA O OBJETO PRINCIPAL DO ATO. OS EFEITOS IMPROPRIOS
(ATIPICOS) SÃO divididos em 2:

a) Efeito Improprio (atípicos) PRODROMICOS/PRELIMINARES: são efeitos produzidos


antes que o ato gere seu efeito próprio, antes da formação do ato, ou seja, entre a
pratica do ato e a geração de seu efeito ou sua formação. É por exemplo a pratica por
um órgão de controle de um OUTRO ATO para que o primeiro possa gerar seu efeito
final (ex: uma aprovação, homologação...). É um efeito atípico preliminar/prodromico
do ato, o dever de emitir um ato de controle após um ato para que este gere efeitos
próprios.
b) Efeito Improprio REFLEXO/COLATERAL – são efeitos do ato administrativo que atingem
um terceiro, pessoas que não estão na mira do ato principal. Exemplo: o ato de
desapropriação tem como efeito próprio a extinção da propriedade do expromissado e
a titularidade do ente desapropriante, mas como efeito reflexo a saída do locatário
deste imóvel.

A distinção apresentada tem importância a possibilidade de demarcação do campo de


responsabilidade do Estado para com seus atos no caso dos efeitos impróprios reflexos ou
colaterais, que atinginrem de forma anormal determinada pessoa.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE SÃO AS CHAMADAS GARANTIAS INSTITUCIONAIS?

R: Os direitos de segunda dimensão são essencialmente direitos a prestações positivas por


parte do Estado, ou seja, exigem atuação positiva Estatal, com o fim de reduzir
desigualdades fáticas.
É nesse período que surgem as chamadas GARANTIAS INSTITUCIONAIS. Se de um lado,
existem as garantias INDIVIDUAIS (do indivíduo contra o Estado, como o HC, MS, HD, Devido
processo legal), de outro lado existem as GARANTIAS INSTITUCIONAIS, consagradas no
período do Estado Social (pós Estado Liberal, entre primeira e segunda guerra mundial). As
GARANTIAS INSTITUCIONAIS são as garantias de determinadas instituições consideradas
importantes para uma determinada sociedade e que a protegem sobretudo contra o Poder
Legislativo (exemplo de instituições protegidas: família, funcionalismo publico – regime de
servidores públicos, imprensa livre).
CONSTITUCIONAL

Dentro do Constitucionalismo CONTEMPORANEO (pós segunda guerra), surge a ideia do


Neoconstitucionalismo como Modelo de Estado. Quais são as principais características deste
período?

R: A garantia jurisdicional da Supremacia da Constituição (origem CF EUA);


A Rematerialização da Constituição: ela passa a ganhar um novo conteúdo, consagrando
novos direitos fundamentais, além de diretrizes e opções políticas. Ou seja, as CF pós guerra
são prolixas, extensas. Diferente da CF EUA, concisa. Hoje temos CF com conteúdo
extremamente abrangente, e com todo seu conteúdo garantido pelo Judiciário. A CF não é
só mais um instrumento político, mas jurídico/normativo/vinculante, inclusive para o
Legislador.
Centralidade da CF
Normatividade dos Principios
Substancialismo: a Constituição está impregnada de VALORES SOCIAIS, o que a difere da
visão PROCEDIMENTALISTA (que apenas estabelece estruturas para regular o funcionamento
dos órgãos e dos sistemas democráticos). Uma visão mais SUBSTANCIALISTA estabelece um
controle de constitucionalidade mais rigoroso, já o procedimentalista adota uma postura
mais deferemte frente às decisões do poder publico.

CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE OS CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO FORMAL E MATERIAL.

R: A CF FORMAL é aquela dotada de SUPREMACIA, estando sempre acima de todas as


normas do ordenamento jurídico de um país. Ela tem SUPRALEGALIDADE, só podendo ser
modificada através de um procedimento especial mais dificultoso, pois as normas ordinárias
não a modificam e devem obediência a ela. Caso contrariem a CF, serão inconstitucionais.
Assim, sem dúvida, quanto a estabilidade, será uma constituição RIGIDA. Observação
pertinente é que não será obrigatoriamente escrita.
Por outro lado, a CF MATERIAL poderá ser escrita ou não escrita em um documento
constitucional. Ela contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade. Há
certos temas que são típicos de uma Constituição e a regulação desses assuntos compõe o
que se chama de Constituição Material. Ocorre que nem todas as normas do ordenamento
que se possa considerar tipicamente constitucional estão no corpo da CF, como por exemplo
as normas de Direito Eleitoral, que cuidam de um tema central à organização do Estado, mas
que estão dispostas em leis esparsas (são portanto normas materialmente constitucionais,
mas não formalmente).

DIREITO CONSTITUCIONAL
P: A RESPEITO DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE EMENDA A CONSTITUIÇÃO,
FALE SOBRE A DUPLA-REVISAO OU DUPLA-REFORMA, ABORDANDO, A DISCUSSAO A
RESPEITO DA PROBLEMÁTICA DA LEGITIMIDADE/CONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO
DESTA TECNICA PELO ORGÃO ENCARREGADO DO EXERCICIO DO PODER CONSTITUTINTE
DERIVADO.

R: o artigo 60 §4 CF traz limites materiais (clausulas pétreas) ao texto constitucional, ou seja,


temas que não poderão ter supressão nem mesmo a partir de emendas constitucionais
(manifestação do poder constituinte derivado). Apenas ao PCO seria possível tais alterações
supressivas, abolitivas.

A chamada DUPLA REVISAO (presente na Constituição Portuguesa) veicula uma exceção a essa
rigidez constitucional (ñao pode mexer nas clausulas pétreas), possibilitando a supressão de
uma norma ab-initio inalterável. Pra isso possibilita-se a exclusão/retirada da própria clausula
impeditiva. Exemplificando: mediante aprovação de uma sequencia de EC retira-se uma das
alíneas do §4 (que traz clausulas pétreas), para depois suprimir no texto aquilo que seria
insuscetível de exclusão o redução de alcance.
Favorável à dupla revisão: mudar normas restritas é preciso por causa do dinamismo estatal,
que não admite um sistema engessado. Falam ainda, que essa rigidez trazida pelo §4 existiu só
pra dar estabilidade aos instrumentos de positivação do estado.

Sob o aspecto da legitimidade, bifurcam 2 vertentes:


a) É legitima a modificação caso haja um referendo, condicionada, portanto, à aceitação
popular, pois isso seria equivalente a uma Assembleia Nacional Constituinte.
b) É legitima a modificação mesmo sem esse referendo, pois não há distinção entre os
sujeitos que compõe o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado
reformador, pois em ambos a soberania popular está presente, em virtude do voto.
Carmen Lucia diz que as clausulas constitucionais que contem os limites materiais expressos
não podem ser absolutamente imutáveis que impeçam totalmente a reforma

Porém, majoritariamente, não se admite a dupla revisão.


Fundamentos: as clausulas pétreas representam o núcleo de identidade e os valaores de uma
ordem constitucional, devendo estar imunes a possibilidade de reforma.
A alteração das regras pelo PCDerivado, a qual ele mesmo se submeterá depois, significa um
deslocamento ilegítimo de poder, que se transformará ilegitimamente em Originário. A dupla
reforma seria um jeito de ludibriar os limites rígidos impostos pela constituição.
Critica maior é que então, o poder constituinte derivado estaria se transformando num poder
constitutinte orginário.

Por fim, caso haja tal tentativa por parte do parlamento nacional, o JUDICIÁRIO pode ser
acionado para decidir sobre a constitucionalidade ou não daquele ato normativo, via ADI ou
ADC. OU se durante processamento da PEC, via mandado de segurança impetrado por
parlamentar.

DIREITO CONSTITUCIONAL/DIFUSOS E COLETIVOS

P: O QUE SÃO OS CHAMADOS CORPOS INTEMEDIÁRIOS?

R: surgiram no seio da 2º dimensão dos Direitos Fundamentais, em meio à crise do Estado


Liberal, em sua passagem ao Estado Social. Uma maior intervenção do Estado nas relações
privadas e sociais, caracterizado por obrigações positivas estatais. Revolução Industrial.
Os CORPOS INTERMEDIÁRIOS consistiam em grupos, classes ou categorias de pessoas que se
organizavam para lutar pelo reconhecimento de interesses que tinham em comum. O exemplo
mais típico é o movimento sindical.

DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DO RESPEITO AO CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
CONCEITO;
PREVISAO NA CF;
TEORIAS ABSOLUTA E RELATIVA;
RELAÇÃO COM O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE.

R: O principio do respeito ao conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais se refere à


proteção ao NUCLEO ESSENCIAL do DF, direito Alemão, com a finalidade de estabelecer um
LIMITE ao Legislador quando em sua atividade pretender limitar aspectos de direitos
fundamentais (que como se sabe, não são absolutos). Fixa-se com tal principio um mínimo
intangível para que não haja o ESVAZIAMENTO de determinado DF. Entao, ao atuar, o
legislador deve respeitar este limite mínimo de um direito fundamental, um conteúdo
essencial intangível, sob pena de inconstitucionalidade. É o limite do limite. Limitar até certo
limite.

Mas no que consiste este NUCLEO ESSENCIAL? Existem algumas teorias.


- A teoria Generalista, entende que não importa se uma lei atingir a essência de um direito
fundamental individualmente considerado, desde que subsistisse o sistema dos direitos
fundamentais.
- A teoria Individualizadora, entende que o conteúdo essencial de um DF é expressão concreta
do DF.
- A teoria Objetiva entende que p conteúdo essencial de um DF serve para proteger tal direito
normativo como um instituto jurídico, fazendo com que, quando um DF fosse violado, se
estaria ofendendo o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais, de modo que deve ser
resguardada a garantia GERAL E ABSTRATA do texto normativo
- Já na Teoria Subjetiva o núcleo essencial dos DF tem que resguardar os DF os direitos
fundamentais como posições jurídicas das pessoas como particulares.

A proteção do conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais é absoluta ou relativa?


a) TEORIA ABSOLUTA – o conteúdo essencial dos DF é um núcleo fundamental,
determinado em abstrato, próprio/natural de cada direito fundamental e, portanto,
INTOCAVEL, que deve ser respeitado sob pena de o direito fundamental deixar de
existir. Nunca poderia ser restringido, sob pena de esvaziamento total de um direito
fundamental. Sua fixação se dá abstratamente, e isso é alvo de criticas.
b) TEORIA RELATIVA – o conteúdo essencial de um DF somente pode ser determinado ou
conhecido à luz do direito que está sendo restringido no caso concreto, quando seria
capaz de averiguar se a restrição afeta a essência do direito fundamental restringido.
Núcleo essencial de um DF só pode ser conhecido no caso concreto, após processo de
ponderação concreta. Critica: ponderação poderia levar ao esvaziamento do direito.
Por tais criticas, Canotilho diz que não da pra adotar nenhuma das teorias de modo isolado.

E a CF, prevê? Não, não há expressamente o que seria o principio do conteúdo essencial dos
DF, MAS IMPLICITAMENTE, EM ESPECIAL QUANTO AS CLAUSULAS PETREAS, onde delimita
direitos fundamentais que não pode ser objeto de abolição. Também o diposto no §1 do artigo
5.

Relação do conteúdo essencial dos DF com o principio da proporcionalidade? A proteção dos


DF deve ocorrer da forma mais ampla possível, porém eles admitem sim restrições, que, por
sua vez, também devem ser limitadas (limite dos limites). Ocorre que tais restrições não
podem levar ao ESVAZIAMENTO, redução completa dos DF. Proporcionalidade é aplicada na
ponderação de bens e interesses, onde não pode haver esvaziamento do conteúdo essencial.
Proporcionalidade é importante proteção aos DF, pois deve haver harmonia frente ao
confronto de opções axiológicas, normas e princípios, a qual é alcançada entre meio e fim,
permitindo a CONVIVENCIA ENTRE PRINCIPIOS DIVERGENTES dentro de um mesmo sistema
jurídico.
Limite dos limites – DF pode ser restringidos, limitados, mas essa restrição não pode ser
desproporcional.

Assim sendo, na democracia brasileira deve-se desenvolver ao máximo os DF, o que tb


abrange, consequentemente, a maximização da proteção dos Direitos Sociais, e impedir que o
legislador se exceda ou retroceda na densificação de tais direitos para além do seu conteúdo
essencial, sob pena de padecer de inscontricionalidade, pois, na verdade, a lei
infraconstitucional não pode restringir direito fundamental a ponto de esvazia-lo
completamente, fazendo com que esse direito perca sua mínima eficácia, deixando, assim de
ser reconhecido como direito fundamental.

DIREITO CONSTITUCIONAL/ELEITORAL

P: CONCEITUE DIREITOS POLITICOS NEGATIVOS, INDIQUE ESPÉCIES EM QUE ELES SE DIVIDEM


E DISCORRA SOBRE SUAS CARACTERISTICAS BÁSICAS.

R: direitos políticos são instrumentos, prerrogativas, atributos por meio dos quais é garantido
o exercício da soberania popular, direito de participar da vida do Estado, status ativo perante o
Estado. Cidadãos intervir no governo de seu país. Sua essência é o direito de sufrágio.
Direitos políticos dividem-se em positivos ou negativos.

Direitos políticos NEGATIVOS são as regras RESTRITIVAS E IMPEDITIVAS das atividades politico-
partidárias, que privam o cidadão de votar e de ser votado. Isso ocorre quando a uma perda ou
uma suspensão dos direitos políticos. Assim os direitos políticos não existirão para a pessoa,
por isso negativos.
Os direitos políticos negativos podem ser de 2 espécies:
a) Privação dos direitos políticos:
1. Pela perda (definitiva) – cancelamento de naturalização por sentença transitada,
recusa cumprir obrigação a todos imposta, perda da nacionalidade brasileira em
virtude da aquisição da outra
2. Pela suspensão (temporária) – incapacidade civil absoluta, condenação criminal
trasitada, improbidade adm....
b) Inelegibilidades: são circunstancias constitucionais que impedem TOTAL ou
PARCIALLMENTE o exercício da capacidade de eleger-se, ser votado, capacidade
eleitoral passiva, visando a proteção da probidade, moralidade, normalidade e
legitimidade das eleições contra infuenciancias..... previstas na CF e em LC.
As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas.
São absolutamente inelegíveis os inalistaveis, estrangeiros, analfabetos, conscritos.
As inelegibilidades relativas decorrem da função exercida, como vedação a 3º
reeleição para chefia do executovo, descincompatibilizaões, parentesco...

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: CONSIDERANDO OS PRINCIPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, DISCORRA SOBRE


O PRINCIPIO DA MAXIMA EFETIVIDADE E O PRINCIPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO.
R: interpretar a CF é de suma importância para descobrir o seu significado, seu conteúdo e o
alcance de suas normas. É preciso buscar o conteúdo semântico de seu texto, o sentido
racional, logivo e justo para efetivar a CF no caso concreto.
Não existe um único mecanismo de interpretação, mas diferentes métodos, meios, técnicas,
processos, princípios e regras que levam a um resultado possível, que talvez não seja o único
correto. Um único método não é capaz de solucionar os problemas, e muito menos os
métodos tradicionais de interpretação das leis.
Os dois métodos ou princípios de interpretação questionados são o da Maxima Efetividade e o
da Unidade da Constituição.

O principio da Unidade da Constituição, também conhecido como principio da UNIDADE


HIERARQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO, ensina que a CF deve ser analisada e
interpretada em sua integralidade, ou seja, como um todo, como um sistema que engloba
regras e princípios, assim, se evitariam antinomias ou contradições dentro do sistema
constitucional. Não se pode interpretar o texto de uma norma de maneira isolada. Tal método
procura harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas Constitucionais. O
principio da unidade da constituição esta associado ao principio do efeito integrador evem
sendo aplicado pelo STF, tanto que em seu nome não aceita-se a tese da hierarquia entre as
normas CF originárias, ou seja, a existência de normas constitucionais inconstitucionais.

Já o principio da MAXIMA EFETIVIDADE, eficiência ou da Interpretação efetiva é aquele


segundo o qual as normas CF devem ser interpretadas para ter a mais amplas EFETIVIDADE
SOCIAL POSSIVEL PARA CONCRETIZAÇÃO DE EFEITOS NO MUNDO REAL. Viabilizar a realização
pratica, fazendo prevalecer os datos e valores consignados na CF.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS, PERSPECTIVAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO?

R:
- A constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas constitucionais e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais (busca pela efetividade
dos direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia irradiante) para todos os ramos do
direito. (centralidade e força normativa da CF) (supremacia da CF) (vinculatividade)
- O reconhecimento da força normativa DOS PRINCIPIOS JURIDICOS e a valorização da sua
importância no processo de aplicação do direito.
- A reaproximação do direito e a moral.
- A judicialização da politica e das relações sociais, com um significativo descolamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário (o Judiciario passa a ser o
protagonista das ações).

Este ultimo ponto é alvo de criticas. Tais posturas neoconstitucionalistas podem


conduzir a um verdadeiro DECISIONISMO OU SUBJETIVISMO EXACERBADO por parte
do Judiciário. Nesses termos, o judiciário, na busca pela efetivação dos direitos
fundamentais, bem como por suprir as omissões dos outros poderes e por tentar
proibir o excesso de outros poderes, pode se tornar ele mesmo o excesso ilimitado.
Criticas às posturas radicais do Neoconstitucionalismo: o perigo da judicialização ou
judiciocracia, ou seja, um excesso de poder no judiciário; perigo da radicalização de
preferencia por princípios (carnavalização) e pela ponderação em detrimento de regras
e da subsunção e o perigo do PANCONSTITUCIONALISMO (CARNAVALIZAÇÃO DOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, ABSTRATIVIDADE, DECISIONISMO).
- Releitura da Teoria da Norma (com o reconhecimento da normatividade dos princípios e a
exigência de procedimentos complexos como o da ponderação para solucionar as colisões
entre eles), releitura da teoria das fontes (com o fortalecimento do papel do judiciário) e
releitura da teoria da interpretação (necessidade de novas posturas interpretativas à luz do
papel assumido pela CF no que tange a sua centralidade e força normativa).

CONSTITUCIONAL

P: O QUE SE ENTENDE POR CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE?

R: trazida por Canotilho, a Constituição dirigente é típica de um Estado Social. Com o


surgimento do Estado Social (pós Liberalismo), a Constituição passou a ter uma função
dirigente, ampliando os espaços nos quais o Poder Publico passava a interferir de modo ativo
na sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas demandas sociais. Com o
Constitucionalismo do bem estar social, os Direitos Fundamentais passam a ser vistos como
incluídos em um catalogo de direitos a prestações positivas e, por isso, caracterizados por um
fazer por parte das instituições publicas. A constituição passa a desempenhar um papel de
determinação de um plano de direção e de transformação da implementação das politicas
publicas. Aqui constatamos o surgimento das normas programáticas (que irão dispor sobre os
direitos sociais).

P: CONSTITUIÇÃO ABERTA DE KONRAD HESSE?

R: Hesse, além da tese da Força Normativa da Constituição, desenvolveu, também a tese da


ABERTURA CONSTITUCIONAL.
Uma Constituição adequada é aquela em que os projetos ALTERNATIVOS (DIFERENTES) de vida
são capazes de conviverem sem sucumbirem (sem desaparecer, sem perder). Então esses
projetos de vida alternativos (diferentes), numa Constituição aberta, podem existir e participar
da vida democrática. Ou seja, tem espaço pra todo e qualquer projeto de vida, tem igualdade
de oportunidade pra todos os tipos de projetos de vida. Um não anula o outro.

A teoria Constitucional desenvolvida por HESSE quer se afastar do chamado TOTALITARISMO


CONSTITUCIONAL. Mas o que é totalitarismo constitucional? É a codificação global e detalhada
das matérias constitucionais. A abertura constitucional e sua incompletude não fazem com
que a constituição seja incapaz de orientar a vida da sociedade e do estado, pois ela tem força
normativa. Uma CF, para ser duradoura, deve conciliar sua abertura ao tempo com a sua
estabilidade jurídica.

O que é totalitarismo constitucional, e quais são as constituições que se opõe a ele?


R: totalitarismo se refere a constituições dirigentes, programáticas. Diamentralmente opostas
aos conceitos de constituição aberta e de constituição democrática.

P: CONSTITUIÇÃO PROGRAMÁTICA E CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE SÃO SINONIMOS?


R: para a maioria dos autores, sim, são sinônimos.
No entanto, Peter Lerche definiu melhor o que seria a CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE, em termos
jurídicos e dogmáticos. Em sua obra ele procurou mostrar, entre as tantas e ricas normas
constitucionais, um tipo especifico de normas que estariam dentro de uma Constituição
Dirigente (ou seja, dentre varias normas de uma CF ele foi la e achou algumas que são a cara
de uma CF dirigente).
Normas de uma Constituição Dirigente tem uma conexão (relação) com o principio e direito da
igualdade (ex: direito tratamento igual entre filhos legítimos e ilegítimos, igualdade entre os
cônjuges). Essas normas não são normas tarefa ou normas fim (programáticas), mas normas
que, ao mesmo tempo que consagram um direito à igualdade, impõe um dever ao legislador
para que ele dê, através das leis, concretização aos direitos da igualdade trazidos na CF por
normas Dirigentes, pela Constituição Dirigente. Seriam normas impositivas de um dever de
legislação (isso ocorre tanto numa CF Dirigente, quanto numa CF Programática).
Só que a diferença esta aqui: A CF Dirigente não se limita a querer uma atividade lefigerante
sobre alguns direitos previstos na CF, esparsos nela, na verdade uma CF Dirigente junta
(condensa) uma rede de normas-tarefa e normas-fim impositivas globalmente.
A partir disso, o legislador deveria se pautar, em termos teleológicos (finalidade), pelos
preceitos programáticos constitucionalmente estabelecidos. Neste programa constitucional
vinculativo (ou seja, normas constitucionais que dirigem a atividade do legislador para que ele
concretize princípios e direitos inúmeros) muitos autores diziam que se tratava de um
TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL, que é um conceito totalmente contrario à ideia de
CONSTITUIÇÃO ABERTA e de CONSTITUIÇÃO DEMOCRATICA.
Então os autores da teoria do totalitarismo constitucional dizem que: se levarmos em
consideração que as Constituições Programáticas constitucionalizaram (ou seja trouxeram
formalmente pra CF) as próprias politicas publicas (politica de saúde, de educação, de
segurança) ao invés de ter deixado isso aos Governantes e seus programas de governo, nascia
o chamado circulo do imperialismo programático constitucional. (ou seja, politicas publicas,
governamentais, que deveriam ser de incumbência dos governantes, hoje com constituições
programáticas elas vem trazidas no próprio texto constitucional, dirigem a atividade do
legislador e vinculam os governantes que devem tentar concretiza-las, causando um
totalitarismo constitucional, pois a CF que diz quais são politicas publicas, o que o legislador
tem que trazer nas leis. Isso é o contrario do que prega uma Constituição Aberta de Hesse que
possibilita ou pede que a CF contemple alternativos projetos de vida).

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É CONSTITUIÇÃO-SIMBOLICA

R: ideia ligada a Legislação Simbolica.


Alto grau de ineficácia jurídica (ou seja, não tem eficácia jurídica, não é eficiente pra resolver
os problemas) e falta de vigência social. Na legislação simbólica há uma HIPERTROFIA
(aumento) da função politico-simbolica em detrimento da força normativo-juridica.
Nas legislações simbólicas existem vários tipos de leis, como leis que trazem uma formula de
compromisso dilatório, leis que surgem em circunstancias politicas onde se faz a lei que
sabidamente não resolverá o conflito. Mas com isso protela-se a solução do problema;
Legislação-Alibi = O Estado age, criando leis pra qualquer coisa, pra acalmar os anseios sociais,
tentando mostrar com isso que pode resolver os problemas. Só que essa legislação na pratica
não adianta nada.
Entao a CONSTITUIÇÃO SIMBOLICA é aquele onde existe um debate entre a norma
constitucional e a realidade constitucional. Essa constituição tem um déficit de concretização
jurídico-normativa. Serve para encobrir problemas sociais.
P: O QUE É TRANSCONSTITUCIONALISMO? É SINONIMO DE CONSTITUCIONALISMO
TRANSNACIONAL?

R: Não são sinônimos. O TRANSCONSTITUCIONALISMO é o entrelaçamento de ordens jurídicas


diversas (troca de informações entre varias ordens jurídicas) em torno dos mesmo problemas
de natureza constitucional. Ordens jurídicas diferenciadas enfrentarem concomitantemente as
mesmas questões de natureza constitucional.
O Transconstitucionalismo pode ocorrer entre ordens jurídicas de mesma espécie ou de
espécies diferentes, ou mesmo entre uma pluralidade de ordens jurídicas que podem estar
envolvidas simultaneamente na solução de um caso.
Exemplos: Colisao entre a CADH e a CF que no que se refere a prisão do depositário infiel. Ex2:
Lei da Anistia, recepcionada pela CF e a conclusão da CIDH que diz que a lei da anistia é
incompatível com a CADH e as obrigações assumidas pelo BR.
Mas nesses casos de Transconstitucionalismo a questão central é seguinte: QUAL ORDEM
JURIDICA DEVE PREVALECER?
R: não é possível uma imposição unilateral, deve existir um DIALOGO CONSTITUCIONAL.
Ordens jurídicas diversas, com pontos de partida diversos dialoguem sobre questões
constitucionais comuns, que afetam ao mesmo temo ambas as ordens. ASSIM, A PROPOSTA
NÃO É A PRIMAZIA, PREVALENCIA DE UMA ORDEM SOBRE A OUTRA, MAS SIM A CONSTRUÇÃO
DE UMA RACIONALIDADE TRANSVERSAL, que permite um dialogo construtivo entre as ordens
jurídicas diversas.

Diferentemente, CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL é a criação de 1 Constituição para


vários Países, tipo o que ocorre com a União Europeia, que tem varias normas em comum,
porém lá ainda os países tem suas próprias constituições também.

P: QUAIS SÃO AS 3 SITUAÇÕES (REQUISITOS) que legitimam a Mutação CONSTITUCIONAL e


a SUPERAÇÃO DE JURISPRUENCIA CONSOLIDADAS?

R: mudança da percepção do Direito + modificações da Realidade Fatica + Consequencia


pratica negativa de determinada linha de entendimento.
Para o STF as 3 devem estar presentes no caso concreto para que ocorra uma Mutação
Constitucional, processo informal de alteração de uma constituição.

Ex: mudança de entendimento sobre a autorização de Assembleia Legislativa para processo em


face do Governador de Estado, no STJ.

Fundamentos: ausência de previsão expressa na CF (para presidente existe a exigência) e


ausência de simetria; principio republicano (coisa é publica, interesse em ver o governador
respondendo pelo seus atos); separação dos poderes (não cabe ao PL obstar função
tipicamente jurisdicional do PJ); competência privativa da Uniao para legislar sobre processo
penal; principio da igualdade/isonomia frente a direitos fundamentais.

P: QUAL É O FUNDAMENTO DO CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE ATOS DE OUTROS


PODERES EM GERAL E SOBRE ATOS DA CPI?
R: O controle de PODER constitui uma exigência de Ordem Político-Juridica essencial ao
Regime Democrático (separação de poderes).
O sistema Constitucional brasileiro, ao consagrar o principio da LIMITAÇÃO dos PODERES, teve
por objetivo instituir um modelo destinado a IMPEDIR a formação da Instancias Hegemonicas
de poder no âmbito do próprio Estado, a fim de NEUTRALIZAR a possibilidade de DOMINAÇÃO
INSTITUCIONAL (um poder ser mais importante que o outro) de qualquer dos Poderes da
Republica sobre os demais órgãos da soberania nacional.
Com a finalidade de Obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a
praticas que transgridem o regime das liberdades publicas (direitos fundamentais) e que
sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantis fundamentais individuais, ATRIBUIU-
SE AO PODER JUDICIÁRIO a função de controlar Excessos oriundos de qualquer esfera de
governo, inclusive dos atos praticados por Comissoes Parlamentares de Inquerito, no PL,
quando abusarem do Poder ou incidirem em desvios inconstitucionais, ao investigar os fatos.

“É necessário que O PODER FREIE O PODER (MONTESQUIEU): cpi podem determinar


diligencias necessárias, convocar ministros de Estado, tomar depoimento de autoridades, ouvir
indiciados, requisitar de órgãos públicos informações e documentos de qualquer natureza
(inclusive sigilosos).
No entanto, EXISTEM LIMITES A TAIS PRERROGATIVAS: o ideal é que nunca ultrapassa o
Instransponível limite da Reserva Constitucional de Jurisdição.

P: O STF PODE INTERVIR EM PROCEDIMENTOS LEGISLATIVOS DE CASSAÇÃO DE MANDATO


POR FALTA DE DECORO PARLAMENTAR, POR EXEMPLO?

R: em regra NÃO. Tais decisões deliberadas pelo Poder Legislativo revestem-se de cunho
ACENTUADAMENTE POLITICO, devendo o STF, portanto, se pautar pelo principio da
AUTOCONTENÇÃO ou DEFERENCIA (respeito) as decisões politicas do Poder Legislativo, quanto
a matérias interna corporis.
Assim, o STF, EXCEPCIONALMENTE PODERÁ INTERVIR quando provocado em virtude de
violação de direitos fundamentais, cumprimento da CF, resguardar os pressupostos de
funcionamento da Democracia e instituições republicanas.
Ex: no caso da cassação do mandato de EDUARDO CUNHA, por quebra do decoro paralemtnar,
o STF pautou-se pela AUTOCONTENÇÃO – judicial self-restraint -, que é o OPOSTO ao
ATIVISMO JUDICIAL. Aqui, o Poder Judiciário deixa de intervir em questões estritamente
POLITICAS.

P: O QUE É O PODER CONSTITUINTE MATERIAL?

R: o Poder CF Material é o responsável pelo CONTEÚDO da CF. é um conjunto de forças


politico-sociais que irão produzir o CONTEUDO de uma NOVA CONSTITUIÇÃO, a partir da
ruptura jurídico-politica da ordem anterior.
Se traduz, portanto, na IDEIA DE DIREITO, FRUTO DESSE CONJUNTO DE FORÇAS.
O poder constituinte MATERIAL será exteriorizado PELO PODER CONSTITUINTE FORMAL
(aquele que vai formalizar a ideia de direito construída a partir do poder constitutinte
material)

O poder constitutinte FORMAL – será o GRUPO encarregado de REDIGIR A NOVA CF -> aquele
que vai FORMALIZAR a ideia de direito construída pelas forças politico-sociais.
P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE IGUALDADE PERANTE A LEI E IGUALDADE NA LEI?

R: A igualdade pode ter 3 dimensoes: igualdade FORMAL (perante a lei e na lei);


MATERIAL/REAL/FATICA, Igualdade de RECONHECIMENTO.

A igualdade formal é aquela tratada pela Constituição |Federal em seu artigo 5º. É direcionada
ao Aplicador da lei (juiz ou administrador) OU dirigida ao LEGISLADOR.

a) Igualdade PERANTE a Lei: comando dirigido ao APLICADOR DA LEI. Ou seja, dirige-se ao


Juiz ou Administrador (PE). Estes devem aplicar as normas de maneira impessoal e
uniforme a todos que estiverem sob sua incidência.
b) Igualdade NA LEI: comando dirigido ao LEGISLADOR. O legislador não deve instituir
discriminações ou tratamentos baseados em fundamentos não razoáveis ou que não
vise fins legítimos.

Igualdade Material: ligada a demandas por REDISTRIBUIÇÃO de riqueza e poder. Busca efetivar
a JUSTIÇA SOCIAL. Não basta a proibição de privilégios de maneira formal. O poder publico
precisa ATUAR DE FORMA ATIVA para combater desigualdades. Mais do que perante a lei,
deve-se assegurar igualdade perante a vida. Proteção do polo mais fraco. Os direitos sociais
aqui apresentam-se de suma importância, sendo dever do Estado presta-los. Fundamento: 3, i
e III da CF.

Igualdade COMO RECONHECIMENTO: foi fundamento para a politicas publicas de COTAS


RACIAIS para ingresso em educação e carreiras publicas. Trata-se de um respeito que se deve
ter com as MINORIAS, com sua identidade, diferenças, sejam elas raciais, religiosas, sexuais,
etc... Essa igualdade visa combater INJUSTIÇAS CULTURAIS ou SIMBOLICAS, que decorrem de
modelos sociais onde se impõe modelos de vida/conduta, recusando-se outros. Grupos
marginalizados em razão de sua identidade, origens, aparência, religião, orientação sexual.
Instrumento para se alcançar a igualdade como reconhecimento é a TRANSFORMAÇÃO
CULTURAL OU SIMBOLICA. Construír um mundo aberto às diferenças. 3, IV, CF.

P: DO QUE SE TRATA A CARNAVALIZAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS? E O PAN-


PRINCIPIOLOGISMO?

R: trata-se de um fenômeno introduzido pelo NEOCONSTITUCIONALISMO. Tal fenômeno é alvo


de CRITICAS DOUTRINÁRIAS.
O NEOCONSTITUCIONALISMO deu ENFASE à força normativa dos PRINCIPIOS
CONSTITUCIONAIS.
A carnavalização dos princípios constitucionais é uma CRITICA ao fato do
Neoconstitucionalismo dar aos princípios UMA IMPORTANCIA/ENFASE MUITO GRANDE. O
neoconstitucinalismo costuma dar aplicação dos princípios constitucionais de forma INDEVIDA,
pois acaba por dar mais importância a ponderação do que a aplicação de regras e subsunção.
Indevida ponderação em detrimento de regras e da subsunção.

Essas medidas adotadas pelo NEOC INCENTIVAM UMA ANARQUIA METODOLÓGICA, conhecida
como PAN-PRINCIPIOLOGISMO ou Carnavalização, que causa um ALTO GRAU DE
DECISIONISMO JUDICIAL, trazendo a reboque a insegurança jurídica.

Pan-Principiologismo: é a banalização e vulgarizaão do uso dos princípios para aplicação da lei


conforme a CONSCIENCIA do julgador, despidos de Normatividade. É uma criação sem
moderação e sem apego cientifico dos princípios e seus desdobramentos, sem fundamentos
de normatividade.

Assim, o NEOCONSTITUCIONALISMO, ao dar ênfase nos princípios, tem dado ENSEJO ao


EXCESSIVO ARBITRIO JUDICIAL, através da carnavalização dos princípios.
PRINCIPIOS possuem um teor, um significado muito aberto, vago, amplo e acabam servindo,
muitas vezes, para tudo e qualquer situação.
Esses princípios são usados com frequência sem a devida fundamentação, o que acarreta em
insegurança jurídica, pois as decisões judiciais se tornam IMPREVISÍVEIS, violando, assim, a
DEMOCRACIA, pois os cidadãos ficam sujeitos a gostos e preferencias dos magistrados, que
não possuiriam a devida representatividade, pois não são eleitos pelo povo.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É A ULTRA-ATIVIDADE JURIDICA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS?

R: na ultraatividade da lei, uma lei já revogada continua produzindo efeitos e sendo aplicada
para casos ocorridos em sua vigência, mesmo que posteriormente a sua revogação e edição de
nova lei. Ocorre por exemplo com as leis intermitentes no direito penal, como as leis
temporárias e as leis excepcionais.

A ULTRA-ATIVIDADE JURIDICA da medida provisória é explicada em razão do artigo 62, §11 da


CF, prever que, mesmo não mais em vigor uma medida provisória (por não ter sido convertida
em lei), mesmo não mais existentes, CONTINUAM REGULANDO as relações jurídicas
CONSTITUIDAS sob sua égide, caso o CONGRESSO NACIONAL NÃO TENHA, em 60 dias, a partir
da REJEIÇÃO, regulamentado por decreto legislativo as situações jurídicas.

P: EM RELAÇÃO À SANÇÃO E VETO, HÁ SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA NA


CONVERSAO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI?

R: depende. Se o Congresso Nacional ao converter NÃO ALTERAR O CONTEUDO DA MEDIDA


PROVISORIA e aprovar a lei no mesmo sentido, haverá apenas a promulgação pelo presidente
da Mesa do Congresso Nacional, SEM SANÇÃO DO presidente da republica.

Por outro lado, havendo alteração dos termos da Medida Provisoria, haverá SIM A
NECESSIDADE DA SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA.

Alterações: só valerão a partir da APROVAÇÃO EM LEI.

P: MEDIDA PROVISORIA PODE INSTITUIR OU MAJORAR IMPOSTOS?

R: sim, não há nenhuma vedação para medida provisória sobre matéria tributaria.
Ocorre que, em razão dos princípios constitucionais da ANTERIORIDADE e da LEGALIDADE (m.p
não é lei, só tem força de lei) essa medida provisória NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATAMENTE,
somente após 90 dias + exercício financeiro seguinte ao ano em que for CONVERTIDA EM LEI.
Exceção: nos casos constitucionais de exceção a anterioridade nonagesimal e/ou anual. II,
IE,IPI e IOF e IExtraordinario.
P: O QUE SÃO LEIS DELEGADAS? DIFERENCIE AS TIPICAS/PROPRIAS DAS
ATIPICAS/IMPROPRIAS.
R: Na lei delegada própria o CONGRESSO NACIONAL delega por RESOLUÇAO (regra) e todo o
resto se esgota no Poder Executivo, com o chefe do poder.

Nas leis delegadas ATIPICAS, IMPROPRIAS, o congresso determina o RETORNO DO PROJETO


para que ele aprecie, em sessão ÚNICA, a edição do ato delegado pelo presidente da republica.
Neste caso é VEDADA EMENDA, sob pena de desnaturação da lei delegada. Aqui neste caso a
SANÇÃO é dispensável, em virtude da impossibilidade de emendas. O congresso nacional OU
APROVARÁ OU REJEITARÁ o ato elaborado pelo presidente, encaminhando, posterioemente,
ao presidente, para promulgação e publicação.

Se o presidente exorbitar os limites da DELEGAÇÃO, o congresso por DECRETO LEGISLAIVO


PODE SUSTAR a parte da lei delegada exorbitante. 49, V.

P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DOS PODERES IMPLICITOS?

R: Pela teoria em questão, tem-se que a Outorga expressa de competência/atribuição a


determinado órgão/entidade/poder Estatal importa IMPLICITAMENTE, como decorrência
lógica, o deferimento dos MEIOS NECESSARIOS à integral realização dos fins que lhe foram
atribuídos. Ou seja, se o órgão tem atribuição legitimidade para determinada atividade fim,
terá também a sua disposição instrumentos e meios aptos a realização deste fim.
Assim, como base na teoria, é dado ao MP investigar fatos delituosos por meios próprios,
como procedimentos investigatórios criminais, já que detem a competência e titularidade para
propor denuncias, titular da persecução penal.
Também o tribunal de contas tem legitimidade para EXPEDIR medidas CAUTELARES para
prevenir futura lesão ao erário, zelando pela fiscalização e interesse públicos. 71 CF.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE O CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PUBLICO EM


RELAÇÃO AS POLÍTICAS PUBLICAS E O PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

R: EXEMPLO, MP pleiteando do Estado o fornecimento de equipamento e materiais faltantes


para hospital publico universitário.

STJ: Os DIREITOS SOCIAIS não podem ficar CONDICIONADOS à MERA VONTADE DO


ADMINISTRADOR (PODER EXECUTIVO), sendo imprescindível que o JUDICIÁRIO atue como
ORGÃO CONTROLADOR da ATIVIDADE ADMINISTRATIVA.
Haveria uma DISTORÇAO do principio da SEPARAÇÃO DOS PODERES se se pensasse que este
princio que ORIGINARIAMENTE FOI CONCEBIDO PARA GARANTIR OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS, pudesse ser utilizado como um EMPECILHO à realização dos Direitos Sociais,
igualmente fundamentais.
Uma correta interpretação do PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, em matéria de
politicas publicas, deve ser apenas no sentido de utiliza-lo quando a ADM atua dentro dos
limites concedidos pela lei.
Quando a ADM extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da
finalidade à qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido principio. Neste caso,
encontra-se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua
obrigação LEGAL quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a corrigir tal distorção,
restaurando a ordem jurídica violada.
Assim, a atuação do PJ no CONTROLE DE POLITICAS PUBLICAS não se faz de forma
INDISCRIMINADA, pois violaria o principio da separação dos poderes. A interferência do
JUDICIÁRIO é legitima quando a ADM, de maneira clara e indubitável, viola direitos
fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo.
Quanto ao principio da RESERVA do POSSIVEL, ele não pode ser oposto ao principio do mínimo
existencial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da
efetivação de outros gastos. Logo, se não há comprovação OBJETIVA da incapacidade
econômico-financeira da pessoa estatal, não existira empecilho jurídico para que o Judiciario
ORDENE A INCLUSAO DE DETERMINADA POLITICA PUBLICA nos planos orçamentários do ente
politico.
A OMISSAO INJUSTIFICADA da ADM em efetivar politicas publicas essências para a PROMOÇÃO
DA DPH não deve ser assistida passivamente pelo PJ, pois esse não é mero departamentod o
poder executivo, MAS SIM PODER QUE DETÉM PARCELA DA SOBERANIA NACIONAL.
Embora resida, primariamente, no PODERS LEGISLATIVO E EXECUTIVO, a prerrogativa de
formular e executar políticas publicas, revela-se possível, no entanto, AO PODER JUDICIARIO,
determinar, ainda que excepcionalmente, especialmente nas hipóteses de politicas publicas
definidas pela própria CF, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes,
CUJA OMISSAO – por importar em DESCUMPRIMENTO DOS ENCARGOS POLITICOS-JURIDICOS
que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a
integridade de DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE ESTATURA
CONSTITUCIONAL.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE SE ENTENDE POR CONSTITUIÇÃO PLURIDIMENSIONAL?

R: Trata-se de uma proposta. Após apresentar um estudo sistematizado dos múltiplos


conceitos que a ideia de Constituição irá assumir nas diversas teorias, ao longo de nosso
transcurso histórico (Constituição Formal, Material, Dirigente...), termina por apresentar uma
proposta do que chama de uma CONSTITUIÇÃO PLURIDIMENSIONAL.

O autor José Adercio Leite diz que essa mudança de entendimento concernente à Constituição
vem passando, nos últimos 20 anos (desde CF 88), por reviravoltas acerca do que seja uma
concepção adequada de Constituição para os dias atuais. Para citar exemplos dessas
mudanças, tem-se o aumento da complexidade social sempre crescente, a submissão da
ordem econômica estatal às pressões de um grande capital internacional, a defesa de um
multiculturalismo cosmopolita, etc.

Por PLURIDIMENSIONALIDADE quer-se afirmar a ABERTURA ESPACIAL (lugar), temporal,


semântica e pluralista de Constituição.

A Constituição é PLURIDIMENSIONAL ou COMPÓSITA porque reúne o texto normativo que se


sobrepõe com a realidade existencial sob a catalise do sentido constitucional militante. O
enunciado de norma não é, sem embargo, um TOPOI concorrente com as determinações
fáticas.

Ela se chama PLURIDIMENSIONAL exatamente porque resulta da conjugação dialética das


dimensões normativo-textual (enunciados de norma), fático-limitador-interativo (a
complexidade do real) e volitivo-pragmatico (do querer e da ação). Mas também porque
admite o pluralismo de projetos de vida boa, sem prévio compromisso com uma determinada
ideologia em sentido forte do termo, a não ser a própria “ideologia da Constituição”.

ADMINISTRATIVO

P: QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO?

R: Em relação ao Estado, a CF adotou a responsabilidade OBJETIVA baseada no RISCO


ADMINISTRATIVO para condutas comissivas, conforme artigo 37, §6. Vale dizer, admite
excludentes de responsabilização, mas dispensa a demonstração do dolo ou culpa do agente
estatal quando da causação de um dano.

Assim, são elementos da responsabilidade estatal: conduta administrativa (por ação ou


omissão) + dano causado + nexo de causalidade. Ausente qualquer destes elementos,
descaracterizada estará a responsabilidade do ente.

Exemplo de irresponsabilidade: militar falece em serviço em virtude de acidente de transito


causado por um terceiro civil. Culpa de 3º -> exclusão do nexo de causalidade.

A CF adotou a teoria do risco administrativo, pois condicionou a responsabilidade objetiva do


estado aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atuação estatal (atuação
administrativa) e o dano causado ao particular.

Já na responsabilidade decorrente da OMISSAO, ou seja, ato omissivo (não agir estatal), deve-
se perquirir se a conduta omissiva é GENÉRICA ou ESPECIFICA.

Quando for omissiva genérica, a exemplo de uma falta de atuação geral, o Estado responderá
SUBJETIVAMENTE pelos danos causados, ou seja, deverá ser provado que o Estado não agiu
em virtude de dolo ou culpa. É a culpa anônima, pela falta do serviço, quando o estado deveria
atuar e não atuou por meio de seus agentes, causando um dano em virtude da falta de
prestação de um serviço que tinha o dever de prestar, pela má prestação desse serviço ou pela
insuficiência de prestação desse serviço.

Por outro lado, quando a responsabilidade por omissão se der por OMISSAO ESPECÍFICA,
haverá responsabilidade OBJETIVA DO ESTADO, não se perquirindo acerca de dolo ou culpa.
Exemplo tradicional ocorre nas situações em que o Estado está atuando na forma de
garantidor, guardião. É o caso do detento que comete suicídio em presidio, quando o Estado
deveria ter tomado cuidados de vigilância sobre a vitima. Admite-se excludentes, desde que
seja um suicídio repentino e imprevisto, sob pena de o Estado transformar-se em um
segurador universal. Aí haverá a quebra do nexo causal.

CONSTITUCIONAL

P: DO QUE SE TRATA A CONSTITUICAO CULTURALISTA?

R: Dentre as varias concepções de Constituição, surgiu a teoria da Constituição Culturalista.

A constituição culturalista traduz a idéia de uma CONSTITUIÇÃO TOTAL (que abrange tudo,
todas ideias, dogmas, pluralismos), com aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e
filosóficos, a fim de abranger uma PERSPECTIVA UNITÁRIA.
Defende-se, com a Constituição Culturalista, que uma Constituição de um Estado não deve ser
nem real, nem ideal e nem de puro-valor. Para Meireles Teixeira, o DIREITO é objeto cultural,
ou seja, o direito é fruto da atividade humana. Assim, essa Constituição total é a soma de
TODAS AS CONCEPÇÕES trazidas pelos mais diversos teóricos do constitucionalismo,
abrangendo TODOS os aspectos da vida em sociedade e do Estado.

A CF é produto da cultura, um fato cultural, com fundamentos arraigados em fatores de poder


(sociológico – lassale), decisões politicas do povo (politico – carl shimit) e normas jurídicas de
dever vinculantes (Juridico – Kelsen – Teoria pura do Direito).

A constituição é determinada pela cultura, pois é fruto de pré-concepções da sociedade na


qual está inserida, mas atua também como elemento conformador do sentido de aspectos de
cultura (ou seja, A CONSTITUIÇÃO É CONDICIONADA, MAS TAMBÉM CONDICIONANTE).

CONSTITUCIONAL

P: INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE? INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENTE?

R: Na inconstitucionalidade superveniente, um ato normativo ou uma lei é valido e


constitucional de acordo com o parâmetro atual de sua elaboração, ou seja, com a norma
constitucional vigente. Ocorre que, essa norma declarada Constitucional em um momento
pode, em outro momento posterior, ser considerada e declarada inconstitucional. No entanto,
isso somente ocorrerá caso haja alteração da Constituição, ou seja, do parâmetro. Essa
alteração poderá ser formalizada por meio de emenda constitucional que traga uma norma
parâmetro incompatível com aquele ato normativo antes considerado valido. Neste caso há,
na verdade, uma não recepção ou uma revogação (parâmetro superior incompatível com
objeto inferior). Ou entao ocorrerá de modo informal, de acordo com os processos informais
de alteração da constituição, também chamados de mutação constitucional. Esta poderá
ocorrer por meio de inovação hermenêutica em relação às normas constitucionais decorrentes
de alterações das circunstancias fáticas, mudanças verificadas no cenário jurídico, politico,
econômico, social, cultural do país. Em havendo essa alteração informal do parâmetro, poderá
aquela norma antes considerada CONSTITUCIONAL ser declarada INCONSTITUCIONAL, com o
novo exame do tema. Entao, a lei era harmônica com a CF no tempo de sua
elaboração/aferição, mas posteriemente, com o tempo, torna-se incompatível com o mesmo
texto constitucional (que é interpretado de outra forma). Veja: o ato é elaborado conforme a
Constituição Vigente ou norma constitucional vigente, mas há uma posterior alteração do
parâmetro, tornando-se assim, incompatíveis. STF chama isto de NÃO-RECEPÇÃO, tanto no
caso de surgimento de nova Constituição como na alteração por emenda. Uma revogação da
norma. Questão de direito intertemporal. O STF SÓ FALA EM INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE no caso da MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL fruto de nova interpretação
hermenêutica.

Já a inconstitucionalidade CONSEQUENTE é uma técnica de decisão oposta a ideia de


inconsticionalidade direta/antecedente. Consequente/ por arrastamento/por atração/ de
preceitos não impugnados -> construção do STF. Declara a inconstitucionalidade de uma
norma DEPENDENTE de outra já declarada inconstitucional em controle concentrado.

Difere, portanto, da Inconstitucionalidade ANTECEDENTE, aquela decorrente de um ato


normativo primário, que possui como fonte primaria de validade a CF, decorre diretamente da
CF. violação direta e imediata da norma constitucional por uma lei ou ato normativo.
P: SUPREMACIA E FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

R: Com a evolução do CONSTITUCIONALISMO, percebeu-se o caráter NORMATIVO da


Constituição, ou seja, das normas veiculadas na Constituiçao. Assim, as CFs deixaram de ter
previsões meramente PRECEPTIVAS (meros preceitos não vinculantes) e passou a ser dotada
de força normativa -> é a ideia de Hesse. Antes constituição preceptiva, agora constituição
com força normativa. A CF deve IRRADIAR SEUS EFEITOS por todo o ordenamento jurídico,
sendo norma que concede eficácia aos Direitos Fundamentais. Assim, a sua interpretação e
sua aplicabilidade demandam MÉTODOS ESPECIAIS/NOVOS. Por isso o surgimento da
HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL.

P: CITE OS METODOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO (HERMENEUTICA


CONSTITUCIONAL)

R:

a) Método CLASSICO – JURIDICO – proposto por Savigny. É o mais simples. O mesmo


utilizado para interpretar o sentido de qualquer norma jurídica. É tradicional.
Tem a premissa de que a CF é norma como qualquer outra. Propõe métodos de
hermenêutica clássicos, tradicionais, como: literal, gramatical, sistemático, histórico,
teleológico (finalidade).
b) Comparação Constitucional – para interpretar normas constitucionais esse método
busca pontos em comum entre ordens constitucionais diversas, sempre levando em
conta seu contexto social, para que haja uma troca de soluções interpretativas.
c) Científico-espiritual – a CF é um sistema cultural-valorativo. Esse sistema deve ser
considerado pelo interprete quando for interpretar e aplicar uma norma
constitucional. Essa norma deve ser necessariamente FLEXIVEL para reajustar-se às
transformações sociais.
Rudolf Smend.
É um método Valorativo/sociológico, ou seja, preza pela necessidade de se levar em
consideração so VALORES TRAZIDOS POR UMA CF, levar em consideração a cultura.
Pelo fato da CF pertencer a uma dada sociedade, existe certa flexibilidade dos termos
a serem considerados, que variam com o fluxo social (mudanças da sociedade).

d) Tópico- Problemático
O centro é o caso concreto. Inicio é o caso concreto. Parte-se do problema para a
norma. (contrario do hermenêutico-concretizador)
A norma possui abertura semântica (possibilita vários sentidos) e serve como lastro de
sustentação da argumentação jurídica, distribuída entre vários autores, que exercerão
seu poder de convencimento por meio de seus pontos de vista (topói).

e) Hermenêutico-concretizador
Ponto de partida é a NORMA. A norma que está no centro do exercício de
interpretação. Parte da norma para o problema.
O aplicador extrai o conteúdo do texto da CF para, na sequencia, analisar a realidade.
Após estudar o caso concreto, volta pra norma para enfim determinar a
compatibilidade do texto e da situação.
A interpretação constitucional é um processo de concretização (parte de norma para o
caso concreto).
A relação entre texto e contexto percorre uma circularidade – um circulo
hermenêutico.
Primazia da norma sobre o problema.

f) Jurídico-Estruturante ou Normativo-Estruturante
Separação de NORMA e TEXTO. Norma é diferente de texto.
Texto = programa normativo
Realidade social em que se insere o texto = domínio normativo
A NORMA é o resultado do processo de CONCRETIZAÇÃO. Prima pela concretização.
O texto é apenas o INICIO da norma (o texto é a ponta do iceberg). A norma resulta da
conjugação do texto (programa normativo) com a realidade social disciplinada pelo
texto.
A simples previsão textual não dá nenhum significado normativo, pois pede-se a
concretização deste texto.
Aperfeiçoa o método Hermeneutico-concretizador.

PRINCIPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

a) Principio da JUSTEZA
EXATIDAO – CORREÇÃO FUNCIONAL
Delimita a competência entre os órgãos públicos, consequência da separação de
poderes, razão pela qual nenhuma interpretação realizada por um órgão pode levar a
usurpação de competências ou funções dos demais órgãos.
Ou seja, impede ou limita o Ativismo Judicial. Ex: o STF não pode atuar como legislador
positivo quando interpreta a CF, devendo observar a separação dos poderes e o
respeito as funções Constitucionalmente estabelecidas.

b) Principio da MAXIMA EFETIVIDADE


Pretende maximizar a eficácia das normas constitucionais sem alterar o seu conteúdo.
Está ligado a força normativa da constituição.

c) Principio da Harmonização
CONCORDANCIA PRATICA
Conflito, coexistência e unidade.
Não existe prevalência de um bem constitucional sobre o outro. Não existe
prevalência/hierarquia entre uma norma constitucional e outra.
Em havendo um conflito, ambos os bens jurídicos devem receber uma leitura
compatível. Relaciona-se a ponderação de bens ou valores como método de solução
de colisões. Há uma coexistência entre bens jurídicos.

d) Unidade da Constituição
A CF é um todo só, deve ser lida a partir de uma compreensão global de seus
elementos. Busca a harmonia. Solucionar antinomias aparentes. Busca prevenir
contradições. Por isso a leitura da CF deve ser sistemática, considerada como um todo.

e) Principio do Efeito Integrador


Eficácia integrada.
A interpretação da CF é um vetor de manutenção da unidade política.
Havendo eventuais problemas jurídico-constitucionais terá prevalência soluções que
integrem politica e socialmente o Estado.

P: CLASSIFICAÇÃO DAS INCONSTITUCIONALIDADES

R: A inconsticionalidade formal é chamada também de inconstitucionalidade


NOMODINÂMICA. Poderá ser subdividida em:

a) Formal ORGANICA – descumprimento de regras de distribuição constitucional de


competências -> lei estadual versando sobre matéria de competência privativa da
Uniao. Ex: Lei estadual sobre direito penal, direito processual.
b) Formal por descumprimento dos pressupostos objetivos do ato – editada com violação
aos pressupostos determinantes de competência para órgãos legislativos na função
lefigerante que, se não observados, causam inconstitucionalidade da norma. Ex:
edição de medida provisória sem relevância e urgência/ criação de muniicpios sem
observância da norma 18, §4.
c) Formal propriamente dita
a. Subjetiva – vicio de iniciativa -> senador inicia projeto de lei onde a matéria é
de competência privativa do presidente da republica.
b. Objetiva – vicio na fase constitutiva – quórum de aprovação, regras do
processo legislativo.

Interpretação conforme a CF -> técnica de decisão em controle de constitucionalidade,


adotada nos casos em que há um ato normativo/lei polissêmica (que admite varias
interpretações ou significados). O STf elimina a inconstitucionalidade excluindo um ou mais
sentidos da norma, para compatibiliza-la com o texto constitucional.

Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto -> rechaça, exclui hipóteses
de aplicação ou incidência da norma que levaria a uma inconstitucionalidade, mas sem alterar
o seu texto.

P: DIMENSAO SUBJETIVA E DIMENSAO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

R:

A dimensão SUBJETIVA dos direitos fundamentais se refere ao sujeito. Ou seja, os direitos


fundamentais nascem na faculdade do sujeito impor uma atuação negativa (1 geração) ou
positiva (2 geração) dos titulares do poder. Os titulares dos DF podem impor interesses
pessoais frente ao Estado. Essa dimensão subjetiva é a tradicional, que tem origem histórica na
proteção do individuo em face aos arbítrios do Estado (liberdade individuais). Ou seja, com a
função de limitar a ingerência do Estado nascem os direitos da liberdade e, mas ainda, o pder
de exigir prestações materiais, em busca da igualdade. Típica de um constitucionalismo
clássico.
Já a dimensão OBJETIVA se refere ao fato que os Direitos fundamentais são a base de um
Estado democrativo de direito, indo além das garantias do cidadão versus Estado para colocar
os Direitos Fundamentais como um NORTE de EFICACIA IRRADIANTE que fundamenta todo o
ordenamento jurídico. Direitos fundamentais usados como diretrizes de aplicação e
interpretação de todas as normas. Haverá uma filtragem de todas as normas e direitos à luz
dos Direitos Fundamentais. Interpretação do ordenamento conforme os valores dos Direitos
fundamentais. São um VETOR a ser seguido pelos poderes públicos e pelos particulares. É uma
visão mais recente, pós-positivista e neoconstitucionalista, típica de um
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL, onde as Constituições Democraticas Sociais se consubstanciam
(tem essência) num sistema de valores explicitados pelos direitos fundamentais.

A dimensão objetiva vai além das funções subjetivas tradicionais, não é apenas o reverso da
medalha da visão subjetiva, mas um verdadeiro REFORÇO DE JURIDICIDADE das normas de
Direitos Fundamentais e da sistemática de concretização e densificação dessas normas.

P: É POSSIVEL O CONTROLE JUDICIAL SOBRE O DECRETO DE INTERVENÇAO FEDERAL?

R: A Intervenção federal é um instituto de natureza Politica-Administrativo. Sistema das crises


constitucionais. Resguarda o pacto federativo. Respeito aos poderes. É um instituto politico-
administrativo e jurídico-constitucional de estabilização.

Busca integridade e equilíbrio e a preservação do ESTADO FEDERAL.

Opera como garante da integridade e do equilíbrio da Federação e, portanto, da autonomia


que demarca a condição própria dos integrantes da federação (E, DF, M), isso porque, embora
a IF implique uma maior ou menor ingerência no ente federado que a dofre, ela ocorre para
preservar um interesse maior do Estado Federal e, por via de consequência, dos demais entes
federados.

Assim a IF cumpre função essencial à própria PRESERVAÇÃO DO ESTADO FEDERAL, assumindo,


portanto, a condição de defesa do interesse nacional e instrumento de garantia mútua de
todos os integrantes da federação.

Em que pese o Brasil ter adotado como FORMA DE GOVERNO O FEDERALISMO, que se
caracteriza pela autonomia dos entes, o que impede, a priori, a subjulgação dos Estados e
Municipios pela Uniao, em casos EXCEPCIONALISSMOS, a manutenção de um EQUILIBRIO
federativo dependerá de intervenção. Hipóteses são taxativas e com prazo determinado.
Princípios: excepcionalidade, temporalidade e taxatividade.

Controle judicial sobre o decreto: é plenamente POSSIVEL. Se no decreto de intervenção o


presidente descumprir procedimentos da constituição (o que ela exigir para que se decrete a
intervenção), será possível que o judiciário adentre e intervenha, pois se trata de
descumprimento de NORMAS CONSTITUCIONAIS, sendo o STF o guardião dela. O controle
judicial se dá através de controle de constitucionalidade do decreto (ato primário decorre da
CF), seja pela posterior submissão de seus termos e ações visando o ressarcimento de danos
ocasionados pela medida.

Portanto, embora a IF seja ato político (há discricionariedade), pode ser declarado
INCONSTITUCIONAL caso não observe as delimitações constitucionais. Ex: decreto de
intervenção federal sobre um município de um Estado.
Pode ser espontânea ou provocada. Na espontânea o presidente decreta por opção politica e
ouve os conselhos, que dao opinião NÃO VINCULANTE. Pode descumprir.

Na provocada existem 2 formas: por solicitação ou por REQUISIÇÃO. Na solicitação o


presidente so decreta se quiser, de acordo com a conveniência e oportunidade politicas, desde
que MOTIVADO.

Já na provocada REQUISITADA, não existe essa discricionariedade, é vinculado à decisão


judicial, podendo incorrer em crime de responsabilidade se não decretar. Requisição é possível
pela REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA do PGR quando descumpridos princípios sensíveis ou
recusa a lei. Na requisição não há oitiva.

Intervenção parcial? POSSIVEL. CF abre esse espaço, não impondo a presença obrigatória de
um interventor, e nem a assunão do controle de todas as funções da entidade federativa. É o
caso do RJ, que se limitou à área de segurança publica -> por termo a grave comprometimento
da ordem publica.

P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?

R: Pressupostos básicos para haver controle de constitucionalidade: Constituição formal +


rígida com caráter de norma jurídica (normatividade) fundamental irradiante. E a existência de
pelo menos 1 orgão competente para verificação da compatibilidade e previsão de sanções às
normas contrarias.

EUA -> marbuty x Madison – lá todo órgão jurisdicional pode aferir a compatibilidade. Controle
difuso nasce la. Casos concretos. EFICACIA EX TUNC da norma inconstitucional. Gera a nulidade
desde o inicio da norma, já nasce viciada, por isso ex tunc. Decisão declaratória.

AUSTRIA – Kelsen – nasce o controle abstrato e CONCENTRADO em um órgão especifico pra tal
fim. Porém as decisões são EX NUNC. Órgão do poder JUDICIARIO e analisa norma de forma
repressiva (pós ter entrado em vigor). Natureza CONSTITUTIVA/DESCONSTITUTIVA da decisão.
Nula após a declaração. Ex nunc.

FRANÇA – controle prévio, sobre atos normativo em tese. Órgão não jurisdicional. CONSELHO
CONSTITUCIONAL. Órgão politico. Verifica o projeto de lei (preventivo).

Fala-se hoje em sistema MISTO -> maioria países existem peculiaridades de cada uma das
matrizes, havendo uma fusão dos modelos. Assim é no Brasil. Permite tanto controle difuso
quanto o concentrado. Tanto abstrato quanto concreto. Mas sempre ex tunc.

MULTIFUNCIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – SARLET – os DF além de se


aplicarem diretamente aos casos concretos, servem de impulso e diretriz pra atuação dos
órgãos do Estado, bem como fontade interpretativa de todo o ordenamento – eficácia
irradiante. DF são fonte de vederes estatais.

P: CABE RECURSO EXTRARDINARIO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL?


R: Sim, cabe.

Imagine que determinada Lei municipal viole norma da Constituição Estadual, norma esta
repetida da Constituiçao Federal (norma de reprodução obrigatória da CF). Se o TJ local ao
julgar o controle interpretar essa norma da constituição estadual de forma contraria à CF,
caberá REXT, pois a norma era de reprodução obrigatória.

Entao, contra a decisão do TJ que violou entendimento Constituicional caberá RECURSO


EXTRAORDINARIA no STF.

Nesse caso, o REXT julgado terá efeitos VINCULANTES e ERGA OMNES, pois decidido em
controle abstrato.

Da decisão do TJ contraria ao sentido da CF não foi interposto o REXT, a decisão do TJ transita


em julgado para o STF? 2 situações serão possíveis:

a) O TJ afirmará a improcedência da ADI estadual, declarando, erga omnes, que a lei


estadual ou municipal é compatível com a CE -> não tem eficácia contra o STF, ele
pode conhecer da questão em outro processo de controle difuso ou concentrado.
b) O TJ afirma procedente ADI estadual, reconhece inconstitucional da lei municipal ou
estadual com eficácia geral.

Em regra, a decisão do TJ em controle ABSTRATO de LEI estadual ou municipal diante da


CONSTITUIÇÃO ESTADUAL não cabe recurso para o STF, já que o STF é interprete máximo de
lei federal ou estadual perante a CONSTITUIÇÃO FEDERAL e não perante a CE. Exceção: se o
parâmetro da Constituição Estadual for uma norma de reprodução obrigatória pelos Estados,
aí caberá o Rext da decisão do tribunal de justiça local.

Assim, se a lei Estadual ou Municipal viola a CE, ela também estará violando a CF. como o TJ
não tem atribuição de analise (interpretar a CF), buscando evitar a usurpação de competência
do STF, caberá REXT contra acordao do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga
qual a interpretação da lei estadual ou lei munipal perante a CF. nesse rext a decisão terá
efeitos de ADI, ou seja, erga omnes, vinculante e ex tunc.

P: disserte SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO E O PÓS POSITIVISMO

R: movimentos que surgem pela necessidade de se impor limitações à justificação baseada na


simples previsão normativa (positivismo jurídico – direito separado da moral), como ocorria no
positivismo, o que resultou nas conhecidas barbáries da 2º GM e do período Nazista.

Percebeu-se que o positivismo estrito trazia normas completamente separadas da moral, e


isso era capaz de justificar qualquer conduta baseada em um ordenamento positivo. Condutas
baseadas tao somente na norma positivada, por isso, teoricamente legitimas.

Neste contexto, a questão ÉTICA volta à cena, mas não com base nos antigos dogmas
JUSNATURALISTAS (direito natural – metajuridico) e sim com base em MORAL COLETIVA,
construída de forma dialética, democrática, respeitando os valores das maiorias e das
minorias. Esse é o pós-positivismo.

O pós-positivismo e o Neoconstitucionalismo estão sim ligados, mas se diferenciam.


Assemelham-se no ponto de terem surgido após a segunda guerra mundial e por adotarem
metodologia semelhante. Mas diferem-se por atuarem em planos distintos e por não
adotarem a mesma tese da relação existente entre direito e moral.

O pós-positivismo quer ser uma teoria geral do Direito, aplicável a todos os ordenamentos
jurídicos, defendendo a conexão necessária entre direito e moral.

Já o neoconstitucionalismo quer ser uma Teoria desenvolvida para UM MODELO ESPECIFICO


DE ORGANIZAÇÃO JURIDICO-POLITICA (constitucionalismo contemporâneo), características de
alguns Estados democráticos de direito, no qual, a incorporação de um extenso rol de valores
morais pelo direito, sobretudo por meio de PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, inviabiliza
quelaquer tentativa de separação entre os valores éticos e o conteúdo jurídico. O pós-
positivismo é um marco filosófico do neoconsitucionalismo, mas não a mesma coisa.

Marcos do NEOC – histórico (formação de um Estado Constitucional De Direito – final do


século XX); filosófico (pós-positivismo, com centralidade dos direitos fundamentais e
reaproximação do direito e ética); Teorico (conjunto de mudanças na jurisdição constitucional
e o desencvolvimento de nova dogmática de interpretação CF).

Abandona-se a visão de uma CONSTITUIÇÃO com normas meramente programáticas, meras


diretrizes politicas, para assumir a FORÇA NORMATIVA DA CF, supremacia da CF, fonte de
validade de todo ordenamento. Há a Constitucionalização do Direito, o Direito passa a ser
regrado pela CF. filtragem constitucional. Interpretações que valorizem os valores essenciais e
promova objetivos do estado. Irradiação das normas cf, dos direitos fundamentais.

Neste cenário é que o PODER JUDICIÁRIO GANHA NOTORIEDADE, tendo o papel de controlar a
compatibilidade das leis com a CF. ativismo judicial. Novo papel do poder judiciário.

Obs: não há fusão entre direito e moral, MAS APROXIMAÇÃO.

A mera subsunção como método interpretatico não é mais suficiente para extrair significados
das normas constitucionais, em virtude da abertura semântica de seu texto.

P: DEFINA CONSTITUIÇÃO-GARANTIA; CONSTITUIÇÃO-BALANÇO; CONSTITUIÇÃO-LEI;


CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO; CONSTITUIÇÃO MOLDURA E; CONSTITUIÇÃO-PLASTICO

R:

a) Constituição-Garantia -> é a chamada CONSTITUIÇÃO QUADRO. Tem um viés no


PASSADO, visa garantir direitos contra arbitiro/ataques do Estado. Típica do Estado
Liberal, caracterizado pelo abstencionismo e atuação negativa. Constituição
abstencionista, negativa, QUADRO.
b) Constituição – balanço -> trabalha com o presente. Marxista. Realiza um balanço dos
planos realizados e explicita à sociedade o novo grau de planificação já em curso. Não
é uma constituição DEVER SER, mas é do mundo do SER, pois visa adequar-se à
realidade social.
c) Constituição-lei -> está no mesmo nível das outras normas, sem supremacia e sem
vinculatividade. Traça meras diretrizes ao legislador.
d) Constituição – fundamento -> TOTAL = é a lei fundamental, não só da atividade
estatal, mas de toda vida social. Legislativo com papel reduzido.
e) Constituição MOLDURA -> a CF seria um LIMITE para a tividade legislativa. Apenas uma
moldura, sem tela, cabendo à jurisdição constitucional só controlar se o Poder
legislativo age dentro dela.
f) Constituições Plasticas -> maleáveis, flexíveis. Recebem influxos da realidade social.
Admitem releituras, reinterpretações de seu texto à luz de novas realidades. Pode ser
flexível ou rígida, desde que pemita novas interpretações de seu texto.

P: FORMULA DE RADBRUCH? É o não-positivismo inclusivo, includente.

R: Sintetiza a tese fraca do não-positivismo. O direito tido como “extremamente injusto” não
pode ser considerado DIREITO e isto acarreta invalidação da lei. Mas não é qualquer defeito
que invalida a lei, só os extremamente injusots. Ex: nazismo – constituição determinou
confisco dos bens dos judeus. Pós queda do nazimos o Tribunal alemão considerou
inconstitucional essa norma, mesmo que prevista na própria CF.Era uma norma extremamente
injusta, não podendo sequer ser considerada como Direito.

P: MINIMALISMO JUDICIAL?

R: possui 2 aspectos, um procedimental e outro substancial. O procedimental refere-se às


peculiaridades institucionais do Poder Judiciário e consiste em uma serie de recomendações –
formais – aos juristas, para que evitem usar argumentos filosoficamente profundos e
controversos nas decisões judiciais.

O aspecto substancial se refere ao conteúdo especifico que o minimalismo deve promover nas
decisões. Promove a deliberação democrática das instituições.

P: O QUE É O PRINCIPIO DA DERROTABILIDADE?

R: Também chamado de superabilidade ou derrotabilidade das regras.

Quando aquilo que é descrito por uma norma jurídica acontece na pratica, aciona-se um
gatilho que faz a lei disparar seus efeitos em um alvo: o caso concreto. Entao, uma norma
jurídica incide no suporte fático quando a hipótese, abstratamente descrita no tipo legal,
ocorre no mundo dos fatos. Norma irradia efeitos quando se vonfigura sua hipótese de
incidência.

Porém, isso só ocorrerá em condições normais de temperatura e pressão. Diante de casos


ANOMALOS, a incidência da norma poderia se voltar contra o próprio espirito da lei ou mesmo
causar uma injustiça. Assim, em nome da justiça, o juiz dexaria de aplicar norma existente,
valida e eficaz. Ex: a regra é que não pode mentir. Mas se mentir para organizar aniversario
supresa, aquela regra pode ser derrotada.

Flexibilização de uma regra, por motivos justos. Mesmo havendo subsunção.

Fundamento da derrotabilidade das regras: ao legislador é impossível antever todas as


hipóteses reais que justificariam fosse excepcionada a regra que pretende elaborar.
A derrotabilidade de uma regra é a não incidência de uma NORMA EXISTENTE, VALIDA E
EFICAZ, ou seja, norma que embora tenha percorrido todos os degraus da escada ponteana,
não será aplicada no caso que normatizou. A derrotabilidade trabalha com uma norma válida
(diferente do controle de constitucionalidade), mas EPISÓDICAMENTE AFASTADA em nome do
que é justo.

Conceito: uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um
dado caso concreto, justificam o afastamento episódico da regra, com o fim de que seja feita
justiça ou assegurar os seus fins (vontade da lei), permanecendo integro o texto. Ou seja,
normas acomodam exceções, mesmo que implícitas.

Regra é superada, temporariamente vencida, episodicamente derrotada. Exceções podem


incidir a incidência da norma ao caso concreto, como se os enunciados tivessem uma
expressão imaginaria “a menos que” -> é verdado tal coisa, “ a menos que”...

Normas-regras -> podem ser derrotadas.

Normas-principios -> não podem ser derrotadas. (majoritário).

Cristiano Chaves -> a admissibilidade da derrotabilidade das regras, ainda que em caráter
excepcional, autoriza a prolação de uma decisão contra legem.

Na juris brasileira é raro falar na derrotabilidade expressamente, mas a técnica é utiiçlizada


pelo STF e STJ em varias decisões.

Exemplo: existe requisito objetivo para concessão do beneficio da prestação continuada, que
foi afastado pelo STF em atenção ao principio da isonomia.

Dificuldade: discernir o que é uma exceção implícita da regra x silencio eloquente do


legislador.

Entao, as regras não são superáveis com facilidade, exigirão requisitos/condições:

a) Procedimental -> forma -> justificativa condinzente + fundamentação condizente +


comprovação condizente
b) Materiais -> de conteúdo -> a superação de uma regra pelo caso individual não pode
prejudicar a concretizaão dos valores inerentes à regra (não pode cancela-la), nem a
segurança jurídica, considerando a pequena probabilidade de reaparecimento
frequente de situação similar.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE É A CONSTITUIÇÃO CHAPA-BRANCA?

R: Trata-se de uma concepção doutrinaria de constituição, a exemplo do


Neoconstitucionalismo, constituição ubíqua, constituição liberal-patrimonialista e
constituição-simbolica.

O neoconstitucionalismo é a nova etapa do constitucionalismo que surgiu após a 2ª Guerra


Mundial, e tem como objetivo reconhecer maior eficácia da Constituição, sobretudo dos
direitos fundamentais. Pode-se falar em Constituição Principiologica também. Suas
consequências são: o AUMENTO da jurisdição Constitucional (ex: controle de
constitucionalidade); surgimento de uma hermenêutica constitucional (métodos interpretar);
maior eficácia dos direitos fundamentais, incluindo os sociais (ex: mandado de injunção;
normas programáticas que fixam um programa de atuação do Estado – com força normativa e
vinculatividade); Valorização da dimensão jurídica da CF; centralidade e maior eficácia dos
PRINCIPIOS CONSTICUIONAIS (Ex: união homoafetiva); importância do Judiciário que se teorna
protagonista na CF88 (maior ativismo judicial).

Constituição CHAPA-BRANCA -> Tem por objetivo tutelar interesses e privilégios


tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do Setor Publico (quem está no
poder). A Constituição é um conjunto de normas destinado a assegurar posições de poder a
corporações e organismos estatais ou paraestatais. O núcleo duro do texto preserva interesses
corporativos do SETOR PUBLICO e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos
recursos públicos entre vários grupos. A constituição chapa-branca conteria regras que, em sua
maioria, atenderia ao lobby de entidades estatais ou paraestatais, e de seus membros.

Constituição UBIQUIA -> refere-se à onipresença das normas e valores constitucionais do


ordenamento jurídico. Os conflitos forenses e a doutrina jurídica foram impregnados pelo
direito constitucional. A referencia a NORMAS e VALORES CONSTITUCIONAIS é um elemento
onipresente no direito brasileiro pós 88 e essa PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO deve-se ao
caráter detalhista da CF, que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princípios
abstratos e normas concretas em seu programa normativo. Assim, a
PANCONSTITUCIONALIZAÇAO é vista com ressalvas em razão dos seus riscos. Em primeiro
lugar, a vagueza das normas CF e seus conflitos internos ampliam o poder discricionário dos
juízes, que podem facilmente abusar de sua posição, invocando norma constitucional para
fundamentar decisões nos mais variados sentidos. Em segundo lugar, as contradições entre
valores e os princípios colocam em risco a estabilidade e a eficácia constitucional, sendo
impossível sua implementação no estado atual do texto – carnavalização dos princípios.... Essa
patologia constitucional deve ser enfrentada com duas estratégias defensivas da supremacia
constitucional. Primeiro, mediante reformas que, sem afetar o projeto progressista da CF,
tornem seu texto menos prolixo e contraditório. Segundo, mediante o rigor argumentativo que
permita controlar a ampla margem de liberdade do poder judiciário, exigindo uma
fundamentação rigorosa das oções interpretativas.

Constituição Liberal-Patrimonialista -> os constitucionalistas politicamente conservadores


alegam que a CF88 é, na verdade, uma CF liberal-patrimonialista que tem por objetivo
preponderante o de garantir os direitos individuaus, preservando fortes garantias ao direito de
propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na economia.

Constituição Simbolica -> desenvolvida por Marcelo Neves. Há predomínio ou hipertrofia da


função simbólica em detrimento da função normativa, podendo ser dividida em 2 sentidos:

a) Negativo: A CF simbólica tem um déficit de CONCRETIZAÇÃO jurídico-normativa do


texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação generalizada das
expectativas normativas.
b) Positivo: a constituição simbólica serve para ENCOBRIR, MASCARAR os problemas
sociais, obstruindo transformarções efetivas na sociedade.

Ela pode ser de 3 tipos:

o Aquela que apenas confirma valores sociais, privilegiando a posição valorativa


de determinado grupo da sociedade
o O da legislação que surge pata dar apenas uma rápida resposta aos anseios
sociais, oferecendo uma aparente solução para o problema. Legislação álibi.
o Refere-se à legislação simbólica que apenas adia a solução de conflitos por
meio de compromissos dilatórios, propondo soluções a serem implementada
em prazo indeterminado.
É uma constituição que NÃO CORRESPONDE MINIMAMENTE À REALIDADE SOCIAL, não
subordina as relações politicas e sociais. Ela não é uma norma jurídica verdadeira, não
gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. NESSE PONTO ELA SE ASSEMELHA
A CONSTITUIÇÃO NOMINAL, de Lowestein.

P: DIFERENCIE REGRAS ONTICAS, DEONTICAS E TÉCNICAS NO AMBITO CONSITUCIONAL.

R: As regras de direito constitucional integram a constituição escrita, rígida e dotada de


supremacia. São regras-genero, das quais derivam algumas espécies. A saber:

a) Regras ONTICAS -> não estabelecem exigência de conduta. Elas criam e estruturam o
SER constitucional. Indicam elementos prévios necessários à ação. Ex: regras de
competência, pois prévias e necessárias a ação.
b) Regras DEONTICAS -> exprimem modos de obrigação, permissão, proibição. Definem
direitos e obrigações das pessoas e entidades e disciplinam o comportamento ético
dos sujeitos. Normas jurídico-constitucionais. Dever ser -> deveres, obrigações,
direitos, comportamentos.
c) Regras técnicas: definem procedimentos e meios necessários para o alcance dos fins
propostos.

P: O QUE É PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

R: Aquele que estabelece uma CONSTITUIÇÃO SUPRANACIONAL legitima. Decorre da


tendencia de globalização do direito constitucional e busca a sua fonte de validade na
cidadania universal.

Teoria da INTERCONSTITUCIONALIDADE, de Canotilho, que visa estudar a concorrência, a


convergência, ou seja, a relação entre as constituições e poderes constituintes no mesmo
espaço político.

P: O QUE É O TRANSCONSTITUCIONALISMO?

R: É o constitucionalismo de níveis múltiplos ou multiplex;

Há um entrelaçamento entre ordens jurídicas diversas com o fim de enfrentar questões de


natureza constitucional. Exemplo: lei da anistia -> STF declarou constitucional em face da CF, já
a Corte Interamericana declarou inconvencional em face da ordem jurídica internacional.

Nenhuma ordem deve prevalecer neste transconstitucionalismo, pois deve ocorrer um


DIALOGO. Não é correto pegar uma única norma e afastar a outra, mas sim buscar um dialogo
que vise o aperfeiçoamento do debate para uma tomada de decisão mais adequada.
CONVERSAÇÕES CONSTITUCIONAIS.

CONSTITUCIONAL

P: COMO É DETERMINADO O DIREITO FUNDAMENTAL DEFINITIVO?


R: A determinação do DF definitivo é feita em 2 etapas: 1. Identificação do conteúdo
inicialmente protegido pela norma (âmbito de proteção); e 2. Definição do limites externos
(restrições) decorrentes da necessidade de conciliar o direito fundamental com outros direitos
e bens constitucionalmente protegidos (teoria externa).

Para definição do conteúdo definitivamente protegido são utilizados o Sopesamento de razoes


e contrarrazões (princípios fundamentais colidentes a favor ou contra determinadas
conclusões) ou o Postulado da Proporcionalidade, quando se tratar de análise da
constitucionalidade de uma medida restritiva (lei/ato normativo). 3. Por fim, será adotada a
premissa de que os DD como um todo tem a natureza de princípios.

P: DIDERENCIE A EUTANÁSIA E SEUS CONCEITOS AFINS

R: a irrenunciabilidade e a inviolabilidade do direito à vida provocam profundas divergências


acerca da legitimidade de condutas que abreviam ou não prolongam a vida de um paciente
com o objetivo de reduzir seu sofrimento físico ou mental.

Colisões: proteção do direito à vida x respeito a autonomia da vontade e à privacidade.

a) Eutanásia – é uma Ação médica intencional de APRESSAR ou PROVOCAR a morte, com


exclusiva finalidade benevolente, de pessoa em situação de doença irreversível e
incurável, que esteja em processo de intensos sofrimentos físicos e psíquicos.
a. Voluntaria -> consentimento manifestado expressamente pelo paciente
b. Não voluntária -> feita sem o conhecimento da vontade do paciente;
c. Involuntária -> contra a vontade do paciente, sendo esta a ÚNICA hipótese em
que hpa consenso acerca do caráter criminoso.
b) Distanásia – tentativa de retardar a morte o máximo possível por meio dos meios
médicos disponíveis para pessoas cuja morte é inevitável e iminente. É o
prolongamento artificial da vida ou do processo de morte. É a obstinação terapêutica,
consistente na utilização de técnicas desproporcionais e métodos extraordinários,
incapazes de promover uma melhora do paciente, mas hábeis a prolongar a vida.
c) Ortotanásia – é a morte em seu tempo adequado, não combatida com nenhum
método extraordinário, nem apressada por ação intencional. É a aceitação e
humanização da morte. É uma conduta omissiva diante morte certa
d) Suicídio assistido – retirada da própria vida COM AUXILIO ou assistência de um
terceiro que presta informações ou coloca à disposição do paciente os meios e
condições à pratica. É diferente da eutanásia, e do induzimento ao suicídio, no qual o
terceiro age sobre a vontade da pessoa a fim de interferir em sua liberdade de ação.

P: PRINCIPIO DA IGUALDADE E OS CRITÉRIOS DE TRATAMENT

R: a clássica formula de Aristóteles, apesar de não fornecer nenhum critério conteudistico para
um juízo de valor sobre a relação de igualdade ou desigualdade, a concepção material
pressupõe a adoção de critérios justos e razoáveis. Nessa perspectiva, o principio da igualdade
tem sido relacionada à proibição de arbítrio, vedando tratamentos arbitrariamente desiguais
para situações essencialmente iguais, assim como tratamentos idênticos para situações
essencialmente desiguais.

A igualdade material tem sido empregada para designar as exigências decorrentes da


igualdade de fato, impondo aos poderes públicos o dever de adotar medidas concretas para a
redução ou compensação de desigualdades existentes no plano fático. Aqui, a igualdade é um
“objetivo a ser perseguido através de ações e politicas publicas” e que, por conseguinte,
“demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos”.

A previsão de uma igualdade não impede a adoção de tratamentos DIFERENCIADOS em razão


do gênero (masculino e feminino por exemplo), desde que pautados por critérios justos e
razoáveis (proibição de arbítrio) ou voltados à redução ou compensação de desigualdades
fáticas (igualdade de fato).

Não contraria, ao contrário, prestigia, o principio da igualdade matéria, previsto no artigo 5,


caput, CF, a possibilidade de o Estado lançar mao de ações de natureza estrutural, seja de
acoes afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a
estes certas vantagens, por um tempo LIMITADO, de modo a permitir-lhes a superação de
desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. (discriminação positiva –
corrigir graves problemas sociais – ex: Lei Maria da Penha). De fato, toda discriminação
positiva (igualdade material) deve se basear em parâmetros RAZOÁVEIS, que evitem o desvio
de propósitos legítimos para opressões inconstitucionais, transbordando o estritamente
necessário para a promoção da igualdade de fato.

Ou seja, o principio da igualdade proclamado na CF deve ser encarado tanto do ponto de vista
formal (equidade de direitos e deveres concedidos à coletividade por meio dos textos legais)
quanto do ponto de vista material (igualdade de oportunidade). O principio da igualdade
material tem por objetivo o tratamento equânime à todos os cidadãos, bem como a sua
equiparação no que diz respeitos à concessão de oportunidade. As oportunidades devem ser
oferecidas de forma igualitária a todos.

Igualdade perante a lei -> artigo 5 CF -> hoje, com o reconhecimento da força normativa da CF
e da vinculação do LEGISLADOR aos DF (constitucionalismo contemporâneo). Prevalece o
entendimento de que o principio da igualdade se dirigie não apenas aos poderes encarregados
da aplicação da lei (Administração Publica e Juizes), mas também ao legislador no momento da
criação do direito. O termo igualdade na lei tem sido adotado para fazer referencia à
vinculação de todos os poderes públicos, inclusive o legislador, ao principio da igualdade. A
igualdade na lei se opera numa fase de generalidade abstrata, constitui exigência destinada ao
legislador, que, no processo de formação das lies, nele não poderá incluir fatores de
discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, de
outro lado, pressupondo lei Á ELABORADA, é a imposição aos demais poderes estatais, que, na
aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento
seletivo ou discriminatório.

P: O QUE É O PARADOXO DA IGUALDADE, NOS TERMOS UTILIZADOS POR ROBERT ALEXY?

R: trata-se da problemática envolvendo o principio da igualdade. Os princípios que consagram


a igualdade de FATO e a igualdade de DIREITO tendem a entrar em rota de colisão, pois a
adoção de medidas voltadas à promoção da igualdade no plano dos fatos pressupõe
desigualdade de tratamento jurídico, ao passo que a igualdade de tratamento pelo direito tem
como consequência a manutenção das desigualdades de fato. É o que Alexy denomina de
paradoxo da igualdade (aquilo que segundo um principio é um tratamento igual é segundo
outro um tratamento desigual, e vice-versa).

P: DUPLA DIMENSAO DA IGUALDADE?

R: Dimensao Objetiva é um principio material estruturante do Estado a impor aos poderes


públicos deveres de natureza negativas, impedindo o Estado de estabelecer diferenciações
injustificadas, odiosas ou preconceituosas (proibição de arbítrio); e, de natureza positiva,
impondo a adoção de tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais como
medida de justiça e, ainda, quanto a adoção de medidas voltadas à promoção da igualdade de
fato, mesmo quando não conferem direitos subjetivos judicialmente sindicáveis, servem como
fundamento para restrições a outros direitos fundamentais e, nos casos em que os poderes
públicos não adotam medidas necessárias pra atender à sua finalidade, podem ser utilizadas
como parâmetro na ADI por omissão.

Em sua dimensão Subjetiva, a igualdade confere aos indivíduos e grupos posições jurídicas
tanto de caráter negativo, ou seja, direito à proteção contra igualizações ou diferenciações
arbitrarias (direito de defesa), como de caráter positivo, enquanto direito a exigir
determinadas prestações materiais ou jurídicas destinadas à redução ou compensação de
desigualdades de fato (direito a prestações).

CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE OS ESTADOS LAICOS (ESTADO SECULAR), DO ESTADO CONFESSIONAL

R: O Estado Laico é aquele que não adota nenhuma religião oficial. Há a liberdade entre seus
cidadãos para escolher a religião. Há, no âmbito do Estado, a separação entre Estado e Igreja.
O Brasil, conforme leitura do artigo 19 da CF adotou a forma de Estado não confessional,
Estado Laico, Estado Secular. É um Estado NEUTRO, onde só são consideradas legitimas as
“decisões políticas que puderem ser justificadas à luz de argumentos acessíveis em geral”. Ou
seja, argumentos imparciais tanto para os cidadãos religiosos (independentemente da religião
professada), quanto para os não religiosos. O Exercicio de um poder que não consegue
justifica-ser de modo IMPARCIAL é ilegítimo. Isso não significa que argumentos de cunho
religioso devam ser excluídos do debate, pois isso seria uma forma de privilegiar os não
religiosos, violando o desejável sistema e o equilíbrio entre os diferentes pontos de vita.

Tem relação com a Laicidade, que protege o Estado da influencia das religiões, mesmo daquela
majoritária, impondo uma separação entre a autoridade secular e a religiosa. A laicidade exige
postura estatal neutra e independente em relação a todas as concepções religiosas,
respeitando-se o pluralismo existente na sociedade. Há um respeito às religiões, não
intervenção nos valores por elas professados. A laicidade representa, portanto, uma garantia à
liberdade religiosa.

Observe, Laicidade não se confunde com o LAICISMO, modelo de comportamento


ANTIRELIGIOSO no qual as questões religiosas são TOTALMENTE EXCLUIDAS DA ESFERA
PUBLICA. Há desvalorização da religião.

Não se confunde também o Estado Laico com o Estado Ateu. A menção a Deus feita no
preambulo não é incompatível com a neutralidade religiosa do Estado. Trata-se apenas de um
reconhecimento e da crença na existência de um Deus (monoteísmo) por parte dos
Constituintes, reforçando o entendimento de que o Estado BR não deve ser considerado ateu.

Esse modelo de Estado se contrapõe ao denominado Estado Confessional, que é aquele no


qual o Estado assume e reconhece uma determinada religião como oficial para a sua
comunidade política. Geralmente é aquela praticada pela maior parte da população do pais. Os
sistemas confessionais são dotados de gradações, indo desde Estados Teológicos, nos quais as
normas religiosas se tornam normas jurjurídicas Estados onde se tolera, em maior ou menor
grau, outras crenças religiosas, como no caso da Inglaterra, Dinamarca e Suecia.

CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE RESERVA LEGAL ABSOLUTA E RESERVA LEGAL RELATIVA


R: Quando a CF exige a regulamentação INTEGRAL de sua norma por lei em sentido formal,
estamos diante da reserva legal BASOLUTA; se, apesar de exigir a edição desta espécie
normativa, permite que ela apenas fixe os parâmetros de atuação a serem complementados
por ato infralegal, trata-se de reserva legal RELATIVA.

Reserva legal simples x reserva legal qualificada: no que se refere à intervenção do legislador
no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, fala-se em reserva legal simples quando a
CF se limita a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao
conteúdo ou à finalidade da lei (“na forma da lei”). De outro lado, fala-se em reserva legal
qualificada, quando as condições para a restrição imposta pela lei já vêm fixadas pela própria
CF, que estabelece os fins a serem perseguidos e os meios a serem utilizados.

P: O que é o chamado Principio da Reserva legal PROPORCIONAL?

R: a doutrina constitucionalista contemporânea vem gradativamente convertendo o principio


da reserva legal pelo principio da reserva legal PROPORCIONAL. Este exige, além da
admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada por lei a um determinado
direito, um algo a mais, que é a compatibilidade da restrição legal com o principio da
proporcionalidade. Assim, deve-se, ao restringir direitos fundamentais por meio de medidas
legislativas, observar e averiguar se os meios e os fins perseguidos pelo legislador são
legitimos, se a adequação dos meios para a consecução dos objetivos almejados e a
necessidade de sua utilização passam pelo crivo da proporcionalidade.

P: RETROATIVIDADE DAS LEIS E SUAS ESPÉCIES:

R: Retroatividade Máxima; média e; mínima.

Uma lei nova que estabeleca restrições a direitos fundamentais NÃO poderá alcançar fatos
CONSUMADOS no passado (retroatividade máxima);

Uma lei nova que estabeleça restrições a direitos fundamentais não poderá alcançar
prestações vencidas e não pagas (retroatividade média);

Não poderá alcançar efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima).

No sistema constitucional BR, a eficácia retroativa das leis é sempre excepcional, jamais
presumida e deve sempre emanar de disposição legal expressa. E em qualquer caso não pode
gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.

Dentre as hipóteses de leis que podem atingir no presente os EFEITOS de atos praticados no
passado, encontram-se as leis penais, quando mais benéficas para o réu.

A lei interpretativa, considerada contemporânea à própria lei a ser interpretada por ser a
forma autentica pela qual o legislador fixa seu pensamento, também pode ter efetios
retroativos (retro-operantes). Ex: No direito tributário, no caso da retroatividade
interpretativa, admite-se a aplicação de lei expressamente interpretativa a ato ou fato
pretérito, exlcuida a aplicação de penalidade.
P: DIREITOS ADQUIRIDOS FRENTE A CONSTITUIÇÃO (PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO X
PODER CONSTITUINTE DERIVADO)

R: direitos adquiridos anteriormente ao surgimento de uma nova constituição NÃO estão


protegidos, salvo se a própria Constituição expressamente desejar. Como a nova CF é obra do
PCOriginário, a CF não encontra LIMITAÇÕES NO PLANO JURIDICO. Os dispositivos de uma
nova CF se aplicam IMEDIANTAMENTE, alcançando, inclusive, efeitos futuros de fatos passados
(retroatividade MINIMA). É o exemplo do artigo 17 ADCT que diz que valores a titulo de
salario publico que estavam sendo recebidos em desacordo com a CF serão imediatamente
reduzidos aos limites novos, não se admitindo invocação de direito adquirido.

No entanto, para desconstituírem “fatos consumados no passado” (retroatividade MÁXIMA)


(é o que ocorre, por exemplo, em relaçao aos atos que tenham por objeto a ocupação, o
domínio e a posse de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, considerados nulos pela
nova CF) ou prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividade media), é
necessária a declaração constitucional expressa.

Portanto, com o advento de uma nova CF, a retroatividade MINIMA ocorre de forma
automática, já no que se refere a retroatividade média ou máxima é necessário expressa
previsão.

No caso de EMENSAS CONSTITUCIONAIS, manifestação do PCDerivado, a complexidade é


maior. Emendas constitucionais precisam respeitar direitos adquiridos? Um dos principais
argumentos para sustentar que os direitos adquiridos são oponíveis apenas ao legislador
ordinário é o de que a palavra “lei”, consagrada no dispositivo constitucional, não abrange EC.
Ou seja, emenda constitucional poderia desrespeitar direitos adquiridos. Essa limitação
material não atingiria o poder reformador. Sarmento diz que “embora o constituinte derivado
não possa acabar ou desnaturar a fgarantia do individuo contra a irretroatividade desfavorável
da lei infraconstitucional, ele PODE, SIM, DESCONSTITUIR direitos que tiverem sido adquiridos
no passado. Posicionamento MAJORITÁRIO: o direito adquirido, por ser uma garantia
individual e, consequentemente, uma clausula pétrea, pode ser invocado em face de uma
EMENDA CONSTITUCIONAL. Ou seja, emenda constitucional não pode prejudicar direito
adqurido (situação já consolidada, direitos já incorporados ao patrimônio do individuo). É
uma limitação material imposta para o legislador ordinário E PARA O PODER DE REFORMA. É a
posição atual do STF. “O poder de reforma é um poder constituído, limitado e deve respeitar
diretrizes traçadas pelo PCO. Se o PCO, via CF, estabeleceu a proteção ao direito adquirido,
não se pode admitir que através de uma emenda viole-se o que a CF resguardou. Seria um
contrassenso”. “Emendas constitucionais não poderiam ofender o direito adquirido, por
limitação material imposta pelo 60, §4, IV, da CF. necessária obediência das emendas
constitucionais às clausulas pétreas.

CONSTITUCIONAL

P: A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PODE CRIAR NOVAS REGRAS PARA A ESCOLHA DO


DESEMBARGADOR PELO QUINTO CONSTITUCIONAL?

R: Uma Assembleia Legislativa do Estado X aprovou emenda à constituição estadual a fim de


que após o Governador escolher um dos candidatos da lista tríplice para o cargo de
Desembargador pelo quinto constitucional, ele deveria ainda submeter esse nome à
apreciação da ALE. O candidato escolhido pelo Governador só seria nomeado se a Assembleia
aprovasse pela maioria absoluta. Ou seja, criou-se mais uma etapa na escolha dos
desembargadores do quinto, não prevista no artigo 94 CF.
STF: é inconstitucional essa previsão. Invade a atuação do Poder Executivo (separação dos
poderes). A CF tratou de forma EXAUSTIVA o procedimento para escolha dos Desembarga. Não
pode a CE inovar e estabelecer novas etapas não previstas na CF.

P: QUAIS SÃO OS REQUISITOS PARA A REVISAO OU CANCELAMENTO DE SUMULAS


VINCULANTES?

R: SÃO 3. 1) Que houve evidente superação da jurisprudência do STF relativamente àquela


matéria; ou 2) Houve uma alteração legislativa sobre o tema; ou; 3) Houve modificação
substantiva de contexto politico, econômico ou social (premissas fáticas e jurídicas).

Assim, o mero descontentamento ou eventual divergência quanto ao conteúdo de SV não


autoriza que o legitimado ingresse com o pedido de cancelamento ou rediscussão da matérias.

CONSTITUCIONAL/DIFUSOS

P: QUAIS OS REQUISITOS E ARGUMENTOS A POSSIBILIDADE DE CONCESSAO DE


MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AOS ATOS NORMATIVOS DO SUS?

R: a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a


presença cumulativa dos requisitos:

a) Comprovação, via laudo medico fundamentado e circunstanciado expredido por


medico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento. (não precisa ser medico do SUS, pois a lei não faz essa exigência)
b) Ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS. (não haja outro tratamento eficaz para a
enfermidade)
c) Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamente prescrito (não é
comprovação de pobreza ou miserabilidade, mas, tao somente, a demonstração da
incapacidade de arcar com os custos referentes à aquisição do remédio –
comprometimento de sua própria subsistência)
d) Existência de registro na ANVISA.

Tais decisões NÃO violam o principio da separação dos poderes, pois uma das tarefas do
PODER JUDICIARIO é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente
aqueles que se encontram previstos na CF; Se o PJ intervém com o objetivo de garantir a
implementação de politicas publicas tratadas como predominantes pela CF, como o direito a
saúde. O principio da separação dos poderes foi originalmente concebido com escopo de
garantir direitos fundamentais, não podendo ser empecilho à realização dos direitos sociais,
igualmente relevantes.

O judiciário pode determinar a implementação de politicas publicas nas questões relativas ao


direito constitucional à saúde, consagrado pela CF como direito fundamental do cidadão,
corolário do direito à vida, bem maior do ser humano.

A lei do SUS impõe que o Poder Publico deverá fornecer assistência integral, inclusive
farmacêutica.

O STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o
condão de eximir os entes federados do dever importo pela CF, pois não se pode admitir que
regras burocráticas, previstas em portaria ou normas inferior hierarquia, prevaleçam sobre
direitos fundamentais.
CONSTITUCIONAL

P: A reclamação constitucional se consilidou através da evolução jurisprudencial do STF, com


lastro na teoria americana dos PODERES IMPLICITOS. Ada – a doutrina dos poderes
implícitos, que legitimou o uso da reclamação, pode ser resumidade assim: tudo o que for
necessário pra fazer efetiva alguma disposição constitucional, envolvendo proibição ou
restrição ou a garantia de um poder, deve ser julgado implícito e entendido na própria
disposição. Assim, a Reclamaçao passou a figurar no regimento interno do STF de 1957,
ingressou na CF 67 e ganhou força na CF88. Disserte sobre a estrutura atual da Reclamação
Constitucional, enfrentando: a) função e natureza jurídica da ação; b) cabimento em relação
à decisão judicial ou adm que contrariar os enunciados de sumula vinculante e cabimento
contra decisões transitadas em julgado.

R: a Reclamação Constitucional tem 2 funções: primária e secundária. A função primaria visa


sustentar a integridade interpretativa do STF, de suas decisões e o fortalecimento da jurisdição
constitucional; a função secundaria, pretende cassar a decisão judicial ou avocar os autos para
a preservação da competência do STF ou STJ.

Natureza jurídica: há divergências, mas prevalece que a Reclamação tem natureza de ação
(simples ação) materializadora de uma garantia processual constitucional. Outras correntes
afirmam ser incidente processual; recurso ou sucedâneo recursal; ação correicional. É um tipo
de ação constitucional, com procedimento sumário especial, destinada a salvaguarda da
competência e da autoridade das decisões do Tribunal, assim como da ordem constitucional
como um todo. OU SEJA: NATUREZA DE AÇÃO. Faz coisa julgada. Se improcedente, não cabe
nova reclamação. O STF as vezes a considera como um direito de petição, pois não cabe a
condenação em custas e honorários advocatícios.

Cabimento: quanto às decisões que contrariam enunciado de sumulas vinculantes, é


perfeitamente cabível e adequada a reclamação, conforme o artigo 103-A, §3 da CF; 7, da
11417/06 e 56, §3, 64-A e B da 9874/99.

A utilização da Reclamação ocorre, também, contra ATOS ADMISNITRATIVOS e não contra atos
da administração publica que contrariem sumula vinculante.

Por fim, considerando decisão transitada em julgado, tem-se que a reclamação NÃO pode ser
SUCEDANEA DE AÇÃO RESCISÓRIA, sendo cabível somente se o ato judicial NÃO TRANSITOU
EM JULGADO. Sumula 734 STF. No entanto, é cabível a reclamação se a decisão que transitou
em julgado é a descumprida.

P: EM RELAÇÃO A ADJUDICAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, NO QUE CONSISTEM AS ESCOLHAS


TRAGICAS?

R: A adjudicação/implementação e proteção de qualquer espécie de Direito Fundamental


requer, direta ou indiretamente, significativa alocação de recursos materiais e humanos.

No caso dos direitos sociais, de cunho essencialmente prestacional, o custo especialmente


ONEROSO e a escassez de recursos orçamentários DIFICULTAM a concretização em níveis
desejáveis e impõe ESCOLHAS TRAGICAS ao administrador publico, pois cada decisão
alocativa de recursos envolve, implicitamente uma dimensão desalocativa.

Ante a impossibilidade de se atender satisfatoriamente TODOS os direitos contemplados no


texto CF, no caso de demandas IGUALMENTE LEGITIMAS, o principio democrático exige que
seja conferida primazia às prioridades definidas pelo Legislativo e Executivo, poderes cujos
membros foram eleitos para esse fim. No entanto, isso não significa a impossibilidade de
adjudicação de direitos sociais básicos a todos os cidadãos.

Assim, o carater programático e de textura aberta das normas de direitos sociais, como saúde,
por exemplo, que tem por destinatários os entes políticos que compõe a organização
federativa do BR, não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob
pena de o Poder Publico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental.
Entao, o entendimento de que as nosmas de direitos sociais, por terem carater meramente
programático, são inscucesitiveis de conferioir direitos subjetivos adjudicáveis, encontra-se
superado.

P: Reserva do Possível?

R: é a limitação fática e jurídica oponível à realização dos direitos fundamentais, sobretudo, os


de cunho prestacional. Expressão difundida pelo Tribunal Constitucional Alemao, discutindo o
direito de acesso gratuito ao ensino superior, cujo numero de vagas era menor que o de
candidatos (caso numerus clausus). Na decisão, ficou estabelecido que a prestação reclamada
deveria corresponder ao que o individuo pode razoavelmente exigir da sociedade, cabendo
ao legislador, em primeiro plano, avaliar quais interesses da coletividade devem ser
prioritariamente atendidos pelo ORÇAMENTO, em razão da reserva do possível.

Nessa relação entre cisrcunstancias econômico-financeiras e a efetividade dos direitos


fundamentais sociais, que exigem prestações materiais do Estado, sujeita-se às condições
fáticas, econômicas e financeiras vigentes. A reserva do possível deve ser analisada sob 3
aspectos: a disponibilidade fática (orçamento, grana); a disponibilidade jurídica (autorização
orçamentaria) e; a razoabilidade e proporcionalidade da prestação.

A realização pratica dos direitos prestacionais depende da presença cumulativa de 2


elementos: a razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Publico e a existência de
disponibilidade financeira para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado. A
limitações orçamentarias só podem ser invocadas pelo Estado para exonera-lo diante da
“ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”.

Essa razoabilidade da prestação exigida em face dos recursos efetivamente existentes deve ser
analisada NÃO APENAS EM RELAÇÃO AO INDIVIDUO, MAS TENDO EM CONTA A
UNIVERSALIZAÇÃO DA DEMANDA. Não se pode exigir judicialmente do Estado uma prestação
que não possa ser concedida a todos os indivíduos que se encontrem em situação idêntica, sob
pena de violação do principio da isonomia.

P: MINIMO EXISTENCIAL

R: surge na Alemanha, tribunal federal administrativo, posteriormente incorporada na juris do


STF alemão. O conceito de mínimo existencial é retirado dos princípios da dignidade pessoa
humana, liberdade material e do Estado Social.

Conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna. Direitos
sociais que devem ter prioridade na formulação e execução das politicas publicas.
A possibilidade de invocas a reserva do possível contra os direitos sociais que fazem parte do
mínimo existencial: de um lado, há quem defenda não existir um direito definitivo ao mínimo
existência, mas sim a necessidade de um ônus argumentativo pelo Estado; de outro lado, há
quem atribua carater absoluto ao mínimo existencial, não o sujeitando à reserva do possível.
STF: não pode invocar a reserva do possível quando sua aplicação gerar o comprometimento
do núcleo básico que qualifica o mínimo existêncial.

Vedação do Retrocesso social: a abrangência deste principio deve ficar restrita aos direitos já
sedimentados “na consciência social ou no sentimento jurídico coletivo” ou sobre os quais haja
um “consenso profundo” formado ao longo do tempo, não devendo sua aplicação ser
estendida aos pormenores da regulamentação. Em que grau não se deve admitir a supressão
ou redução do grau de concretização de um direito prestacional? A constitucionalidade de
uma norma que revoga medidas concretizadoras deve ser analisa, no caso concreto, a luz do
postulado da PROPORCIONALIDADE, a fim de que o “conteúdo essencial/núcleo
essência/núcleo duro” do direito seja preservado.

CONSTITUCIONAL

P: É POSSIVEL O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOBRE NORMAS DE REGIMENTO


INTERNO?

R: a regra é que NÃO. Os regimentos internos tratam de matérias de organização interna dos
órgãos dos poderes públicos. São matérias chamadas de interna corporis, que no máximo
podem ensejar uma inconstitucionalidade reflexa, indireta a CF, fato que não autoriza a
utilização de controle concentrado de constitucionalidade e nem controle difuso via recurso
extraordinario, sob pena de violação a separação dos poderes.

Contudo, existe UMA EXCEÇÃO: STF já fez controle de constitucionalidade de norma de


REGIMENTO INTERNO quando o dispositivo possuir CARÁTER NORMATIVO E AUTONOMO,
CRIANDO EFETIVAMENTE UM DIREITO. Nesta situação, o controle pode até ser feito mediante
ADI.

Exemplo: regimento interno da Assembleia de um Estado prevê norma que autoriza


pagamento de remuneração aos parlamentares em sessões extraordinárias. Afronta ao artigo
39, §4 e 57, §7 da CF que vedam pagamento de parcela indenizatória. Norma de reprodução
obrigatória pelos estados.

Notem, o controle de CF teve com objeto justamente uma norma do regimento interno da ALE
que criava um direito. O dispositivo tinha caráter normativo e autônomo, fugindo à ideia geral
de interna corporis, o que permitiu o controle de CF direto.

DIFUSOS/SAUDE

P: SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAUDE, PODE O PODER PUBLICO:

A) Ser obrigado a dispensar (dar) medicamento não previsto na listagem geral de


remedios do ministerio as saude ou de alto custo, para tratamento de determinado
paciente?
B) Pode a adm ser compelida a fornece medicamente que não tem registro na anvisa e
que por isso não é comercializado em territorio nacional?
C) E medicamentos que não possuem estudos suficientes sobre a sua eficacia no
tratamento da doença?
R: de modo geral, quando a alternativa A, o STF parece caminhas pela possibilidade do poder
publico fornecer medicamentos não previstos na listagem oficial, garantindo assim o direito a
vida e a saúde do paciente , indisponíveis e essenciais para a dignidade da pessoa humana. A
condicionante é que haja laudo médico que indique a sua imprescindibilidade, assim como a
ineficiência de outros fármacos para o tratamento daquela doença.

Além disso, Barroso afirma que é necessário que: haja prévio requerimento administrativo
junto a rede publica, prescrição médica, justificativa de inadequação de outro tratamento
oferecido pelo SUS.

Em relação aos outros aspectos, o julgamento pelo STF em recursos repetitivos ainda está em
tramitação.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO?

R: Canotilho desenvolveu a ideia de Constituição Dirigente num contexto de Estado Social


(ampliação dos espaços nos quais o poder publico passava a interferir de modo mais ATIVO na
sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas demandas sociais).

A Constituição dirigente englobaria um bloco de normas constitucionais (uma categoria de


normas previstas na CF) em que se definem fins e tarefas, um estatuto organizatório,
transformando-se num plano normativo global entre o Estado e Sociedade, vinculando os
poderes públicos a concretizar os anseios populares.

A CF 88 estabelece metas/tarefas/programas a serem cumpridos por todos 3 poderes, de


modo que possui características dirigente.

Posteriormente, Canotilho revisou sua teoria e a reconstruiu, com o objetivo de admitir maior
abertura da Constituição à deliberações democráticas, abarcando também, a ideia de
legitimidade procedimental, sustentada de diferentes formas e fundamentos por Habermas e
Luhmann.

É nesse NOVO CONTEXTO que Canotilho passa a aproximar-se da ideia de Constitucionalismo


Moralmente Reflexivo, que busca o EQUILIBRIO DA PRÉ-ORDENAÇÃO E DA PÓS-ORDENAÇÃO,
entre a força dirigente e a força dialógica, vocacionando à sensibilidade contextual dos
fundamentos da Teoria da Constituição.

Perfaz, ao mesmo tempo, as exigências constitucionais mínimas, isto é, o conjunto de direitos


fundamentais antimajoritários, bem como fundamentos adequados a uma teoria de Justiça,
definindo as estruturas básicas da sociedade sem se comprometer com situações particulares.

Essa mudança de entendimento está ligada à tendencia de globalização de


transnacionalização. O espirito da mudança está nos 4 contratos globais: a) contrato para
necessidades globais (que é acabar com a desigualdade); b) contrato cultural (tolerância e
dialogo das culturas); c) contrato democrático (democracia como um governo global); d)
contrato to planeta terra (desenvolvimento sustentável).

Assim, o Constitucionalismo Moralmente Reflexivo integra uma corrente mista sobre a


Constituição (entre a procedimentalista e a substancialista), pois prevê tanto a importância do
processo, quanto a obvia essencialidade da definição de alguns postulados materiais, como
essenciais e inegociáveis do sistema.
Nesse sentido, a Constituição passa a ser menos densa, menos estatizante e menos
regulativamente autoritária e, por outro lado fica enriquecida com a constitucionalização da
responsabilidade, com vistas a coexistir as distintas perspectivas de valor, conhecimento e
ação.

Fica, pelo que entendi, com um conceito intermediário entre o procedimentalismo


Habermasiano e o substancialismo, preservando a democracia pela redução da interferência
do judiciário no processo democrático; mas, não obstante, assegurando-se direitos
fundamentais materiais que não possam estar sujeitos a oscilações da vontade política na sua
concreção.

P: O QUE SE ENTENDE POR JUSTIÇA DISTRIBUTIVA?

R: a transformação do direito à isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo no


tocante a uma participação equitativa nos bens sociais, só pode ser alcançada, segundo John
Rawls, por meio da aplicação da “Justiça Distributiva”. A justiça distributiva permite a
SUPERAÇÃO das desigualdades FATICAS (igualdade material, desigualdade material) por meio
da intervenção estatal que realoque bens e oportunidades existentes na sociedade em
beneficio de todas as pessoas, principalmente àquelas marginalizadas pela sociedade em
virtude de suas condições historicamente e culturalmente vulneradas.

O modelo Constitucional brasileiro traz vários mecanismos para corrigir essas distorções
históricas que resultam da incidência meramente FORMAL do principio da igualdade, com
buscas ao alcance da igualdade MATERIAL, de oportunidades. Ex: ações afirmativas.

No caso concreto, a aplicação da “Justiça Distributiva” consiste em técnica de distribuir justiça


social, promovendo a INCLUSAO social de gupos excluídos, especialmente daqueles que,
HISTORICAMENTE, teriam sido compelidos a viver às margens da sociedade (sem iguais
direitos aos demais – pobres, negros, mulhres, deficientes, crianças, comunidade tradicionais).

Um grande exemplo de JUSTIÇA DISTRIBUTIVA é o sistema de cotas em universidades publicas


e cargos públicos, com base em critérios étnicos-raciais, econômicos, como para alunos
egressos de escolas publicas.

Inclusive, não há necessidade de LEI FORMAL nos casos do acesso as universidades, pois o 51
da LDB permite que cada Universidade fixe ela própria os critérios a serem utilizados na
seleção dos estudantes. Autonomia universitária, 207 CF.

P: O QUE É OMBUDSMAN?

R: A figura do Ombudsman foi criada para a relevante tarefa de FISCALIZAR o poder


publico em todas as suas variantes.

O antecedente histórico é o COMISSÁRIO DE JUSTIÇA, investido pelo Parlamento, que


tinha como funções supervisionar a observância dos atos normativos pelos servidores e
juízes.

Modernamento a função se irradiou para vários países, como na Espanha (defensor del
Pueblo), Portugal (provedor de justiça), Nassau... Em todos esses países o OBJETIVO É
SIMILAR: dar a um Servidor Publico INDEPENDENTE a atribuição de receber denúncias
relativas a irregularidades de todos os Orgãos Publicos, podendo realizar inspeções e
formular SUGESTOES.
AINDA, o Ombudsman tem a missão de VELAR/CUIDAR pelo aperfeiçoamento da atividade
estatal (eficiência) e controlar a PROBIDADE (dever de boa administração, conduta,
lealdade, zelo) dos agentes públicos.

No Brasil foi o MINISTÉRIO PUBLICO que incorporou tais funções, cabendo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Publicos.

P: AFINAL, O STF ADOTOU A TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO OU DA


TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES?

R: A teoria dos motivos determinantes acabou sendo tratada pelo NCPC, segundo seus
idealizadores.

Uma das grades mudanças do NCPC foi criar uma sistemática de PRECEDENTES
OBRIGATORIOS. A ideia foi ótima, trazendo um componente moderno de ESTABILIZAÇÃO da
common law.

Curiosamente, na Europa, costuma-e dizer que, historicamente, não foram adotados os


precendentes obrigatórios por questões de segurança juririca; no common lae, diz-se que eles
foram adotados também por segurança jurídica. As razoes são históricas.

O NCPC inova, em seu artigo 927, ao prever um rol de precedentes obrigatórios, que são
diversos no que diz respeitoao seu procedimento de formação.

O que significa o disposto no inciso I do 927 (juízes e tribunais observarão: as decisões do STF
em controle concentrado de constitucionalidade)?

R: para Didier, não se trata aqui de respeito à coisa julgada produzida nestes processos. São os
fundamentos determinantes do julgamento que produzem o efeito vinculante de precedente
para todos os órgãos jurisdicionais. Ex: lei X da Bahia é declarada inconstitucional, em controle
concentrado. Arguida a inconstitucionalidade da lei Y (idêntica, mas de Pernambuco (em
controle difuso, devera ser observado esse precedente prévio pelo juiz (transcendência dos
motivos determinantes). Temos aqui a TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES,
onde não apenas o dispositivo da decisão faz coisa julgada e é vinculante, ou seja, a ratio da
decisão em controle de constitucionalidade é VINCULANTE.

Pra quem defende a transcendência, o instrumento pra fazer valer a autoridade do que ficou
decidido na fundamentação, em controle concentrado, seria o da reclamação constitucional,
disciplinada no 988 CPC.

Problema: antes do NCPC o STF não admitia a transcendência dos motivos, adotando posição
de que era incabível reclamação fundada na teoria da transcendência de acordao com efeito
vinculante.

Recentemente, Barroso tocou nesse ponto em algumas ADINS: isso pq o 988 diz que cabe
reclamação e uma das hipóteses é a de acordaos proferidos em ADI. Alias, a tese do STF ficou
no sentido de que não se aplica a teoria dos motivos determinantes da decisões às
reclamações auizadas na vigência do CPC 73.

Embora não haja consenso, o 927 é claro ao dizer que juízes “OBSERVARÃO”
Novidade de 2017: o STF decidiu que:

a) Objeto – ajuizada ADI contra Lei Estadual do RJ. Pedido era de declaração de
inconstitucionalidade. O diploma proíbe extração de amianto em todo território do RJ
e prevê a substituição progressiva da produção e comercialização.
b) Decisão: considerou CONSTITUCIONAL a lei estadual. Pode proibir.
c) Detalhe: na fundamentação, ou seja, na ratio decidendi, o STF entendeu que o artigo 2
da Lei federal era INCONSTITUCIONAL, relembrando que sai inconstitucionalidade já
tinha sido reconhecida em outra ADI. A corte declarou incidentalmente, a
inconstitucionalidade do artigo 2 da lei federal, COM EFEITO VINCULANTE E ERGA
OMNES. O dispositivo já tinha sido declarado assim, indicentalmente, jo julgamento de
outra ADI.

Houve, portanto, o reconhecimento de uma INCONSTITUCIONALIDADE de forma incidental, já


que a lei federal NÃO ERA objeto da demanda. Grave: incidental é aquilo considerado não
fundamental; é oposto de principal, aquilo decidido no dispositivo. Não confudir a
classificação difuso/concentrado (quanto a competência) com incidental/abstratro (quanto ao
objeto). O controle difuso será, como regra, incidental. Mas também pode haver declaração
INCIDENTAL de inconstitucionalidade em controle abstrato, que foi exatamente o que ocorreu.
Ao julgar o pedido principal, o STF considerou a lei impugnada constitucional (questão
principal), mas julgou parte da lei federal não impugnada inconstitucional (questão incidental,
adotada na fundamentação).

Confusão na doutrina: afinal, o STF realizou a abstrativização do controle difuso ou a


transcendência dos motivos determinantes?

R: a duvida surgiu pcausa da invocação dos ministros do artigo 52 CF. tradicionalmente, este
artigo é atrelado ao controle difuso, pois ele é incidental, mas, como vimos, há também a
possibilidade de declaração incidental em controle concentrado.

d) Desdobramento – O STF, seguindo antigo entendimento de Gilmar Mendes, decidiu


que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, essa
decisão tb terá efeito vinculante e erga omnes. Assim, houve claro consenso no
sentido de uma mutação constitucional quanto ao 52, X, restando ao Senado o papel
de apenas dar publicidade à inconstitucionalidade reconhecida pelo STF.
e) Conclusão: o STF acaba de adotar a teoria da transcendência dos motivos ou da
abstrativização do controle difuso? O caso foi de evidente atribuição de eficácia
vinculante a uma declaração INCIDENTAL, que se encontrava na fundamentação do
acordao de 2 ADIs. Não houve exercício de controle difuso. A abstrativização do
controle difuso É ALGO BEM DIFERENTE.

- transcendência dos motivos determinantes: dá efeito VINCULANTE à ratio decidendi, ou


seja, à parte da FUNDAMENTAÇÃO necessária e suficiente à conclusão do julgamento.
Teoricamente, pode ocorrer tanto no controle difuso ou concentrado, mas o STF não vem
adotando tal técnica, aparentemente por uma questão politica: o incomodo que serial julgar
um volume grande de reclamações ajuizadas no STF.

- Abstrativização do Controle Difuso: é dar ao controle difuso o tratamento de controle


concentrado, conferindo eficácia vinculante e erga omnes ao DISPOSITIVO, para ALÉM DAS
PARTES (o que pode ocorrer no recurso extraordinário e HC, por exemplo). O STF já fez isso em
alguns casos, sendo tal técnica mais aceita do que a transcendência. Veja: essa técnica
consiste apenas na aproximação dos meios de controle, mas isso não gera necessariamente a
vinculação da inconstitucionalidade reconhecida de forma incidental, pois o STF não reconhece
tradicionalmente a vinculação da fundamentação no controle concentrado.

O que o Plenario do STF fez foi CONFERIR EFEITO VINCULANTE a uma declaração de
inconstitucionalidade INCIDENTAL em controle CONCENTRADO, reconhecendo uma mutação
do papel do Senado. Não deixou claro se isso se aplicaria também ao controle difuso – embora
Gilmar tenha transparecido isso indiretamente, citando o 535, §5 do NCPC, cabendo lembrar
que o difuso pode ser relizado por sus turmas.

Imagina que uma dasturmas do STF, por uma maioria de 3 ministros, reconheça,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei em Rext, reconhecendo o direito subjetivo
do recorrente. Essa declaração incidental vincula todas demais pessoas automaticamente? R:
não ficou claro no julgado e não há isso no rol de precedentes do NCPC. Tb não ficou claro se
o STF adotara a teoria dos motivos para casos futuros, embor a isso tenha ocorrido no
julgamento.

Basta lembrar que, poucos dias antes do julgamento, a 2 turma decidiu que não cabe
reclamação com base na transcendência dos moticos.

Concluindo: embora o STF não tenha usado expressamente nem a expressão "abstrativização
do controle difuso", nem "transcendência dos motivos determinantes", o que de fato
ocorreu no caso concreto foi a última hipótese, pois foi dado efeito vinculante à ratio em
controle concentrado.

Mas, como a expressão não foi utilizada - e tem sido rejeitada pelas turmas -, o mais seguro é
ficar apenas com o que foi objeto de consenso: o tema do papel do Senado. Em síntese: eu não
responderia, em provas de concurso, que agora o STF adota a transcendência dos motivos
determinantes, pois, embora tenha feito isso, o debate deixou a desejar. Responderia, porém,
que houve consenso quanto à mutação constitucional na interpretação do art. 52, X, da
CRFB/88.

6) CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.

O Controle de Convencionalidade é uma forma de compatibilização entre as normas


de direito interno e os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no
país. Trata-se, portanto, de um controle de validade das normas nacionais, tendo por
parâmetro não o texto constitucional, mas os compromissos internacionais assumidos em
matéria de proteção aos direitos humanos.

No caso específico do sistema interamericano, os próprios magistrados internos de um


país (jurisdição interna) estariam submetidos às disposições da Convenção Americana de
Direitos Humanos. Portanto, a análise de compatibilidade ou não de normas internas em
relação à CADH poderá ser feita também por magistrados do país. A Corte Interamericana
assentou que esse controle de convencionalidade pode ser feito não só em casos concretos
(controle incidental), mas também em abstrado (controle concentrado). Com isso, a Corte
Interamericana pode realizar o controle, bem como a jurisdição interna também.

No Brasil, o controle de convencionalidade no âmbito concreto-incidental tem as


seguintes características:
a) tem como parâmetro um tratado internacional que verse sobre direitos humanos,
regularmente ratificado pelo Estado;

b) faz parte da competência de qualquer órgão jurisdicional, mesmo que tal órgão não tenha
competência para o controle de constitucionalidade;

c) deverá ser suscitado como questão preliminar (prejudicial) no caso concreto;

d) mesmo diante da ausência de sua alegação, poderá o órgão julgador declarar ex officio a
inconvencionalidade da lei ou ato do poder público;

e) poderá implicar declaração de inconvecionalidade, acerretando a invalidação da norma ou


ato com efeito inter partes;

f) realizado concreta ou incidentalmente poderá ter efeitos erga omnes, quando for efetuado
por RE pelo STF e o Senado Federal suspender a execução da Lei inconvencional;

g) poderá ser realizado sempre de forma repressiva;

h) poderá ser requerido por qualquer pessoa titular de direito humano;

i) fará parte, em última instância, da competência do STF independente do rito de


incorporação do tratado;

Para o controle concentrado-abstrato no direito brasileiro, alguns autores entendem


que haveria a necessidade de uma adequação normativa no art. 102 da CF/88, para que o STF
possa processar e julgar não só a ADI e ADC, mas também a ação declaratória de
inconvencionalidade e a ação declaratória de convencionalidade. Sustentam também que o
caput do art. 103 da CF deve ser modificado para estabelecer a previsão da legitimidade para o
controle de convencionalidade.

Para outros autores, independentemente de qualquer modificação normativa, haveria


sim a possibilidade do controle de convencionalidade contra lei ou ato normativo federal ou
estadual (via ação direta de inconvencionalidade) que teria como parâmetro os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos que forem incorporados ao ordenamento pátrio conforme
o procedimento do art. 5, parág. 3 da CF/88.

P: O QUE É A CLAUSULA “NÃO OBSTANTE”?

R: a clausula “NÃO OBSTANTE” tem origem no DEPARTAMENTALISMO, corrente constitucional


que TENSCIONA distribuir a prerrogativa de interpretar a CF entre os diversos Poderes do
Estado, evitando o surgimento de um Poder Judiciário incontrastável, que sempre dá a ultima
palavra em matéria de constitucionalidade de atos normativos.

Assim, a clausula permite que o PARLAMENTO mantenha em VIGOR ato normativo declarado
inconstitucional pelo Judiciário, caracterizando um MODELO DIALÓGICO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE (DIALOGOS INSTITUCIONAIS – REAÇÃO LEGISLATIVA).

No entanto, mesmo que inexista tal clausula “não obstante” no ordenamento constitucional
(explicitamente falando), isso não significa que o Congresso esteja irremediavelmente sujeito
aos entendimentos do STF a respeito da constitucioanlide de leis ou atos normativos.
Realmente (deveras), os efeitos vinculantes, inatos ás decisões proferidas em controle
concentrado de constitucionalidade, NÃO ATINGEM O PODER LEGISLATIVO, consoante dicção
do artito 102, §2 e 103-A da CF. Assim, é LICITO ao CN SUPERAR certa interpretação
constitucional do STF por meio de aprovação de uma emenda à CF.

Exemplo: o STF, ao interpretar o 182 da CF, determinou que somente se admitiria a fixação de
alíquotas progressivas de IPTU para o atendimento de finalidade Extrafiscal. Todavia, algum
tempo depois, foi aprovada a Emenda 29/00, que, modificando o 156, §1, autorizou a
instituição de alíquota progressiva de IPTU à razão do valor venal do imivel, sem que tenha
sobrevindo reação à alteração constitucional pelo STF.

Outro exemplo: o texto original da CF condicionava a criação de Municipios à consulta da


população diretamente interessada e aos parâmetros definidos em lei estadual. A intensa
atividade de criação de novos municípios levou à aprovação da EC 15/96, que, entre outras
exigências, determinou que a LC Federal estabelecessse critérios gerais para disciplinar a
criação de municípios. Não obstante, houve inercia legislativa, e novos municípios continuaram
a ser criados.

Ao julgar ADI, que tratava da criação de Luis Eduardo Magalhaes, o STF reconheceu a
existência de uma situação de fato consolidada, e, emborara reconhecendo a
INCONSTITUCIONALIDADE da lei que criou o Municpio, concedeu efeito PRO FUTURO à
decisão. Concedeu ao congresso um prazo de 24 meses pra editar a lei complementar.

Porém, o CN, em vez de aprovar a LC, promulgou Emenda CF 57/08, que CONVALIDOU OS
MUNICIPIOS cujas leis criadoras foram publicadas até 2006, praticamente anulando os efeitos
da decisão do STF em ADI.

Em resumo, as decisões do Supremo Tribunal Federal podem ser superadas por Emenda
Constitucional, porque, com relação a essa espécie normativa, o parâmetro de aferição de sua
constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas,
que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos poderes instituídos, qual
seja o órgão de sua própria reforma.

No tocante à superação das decisões do Supremo Tribunal Federal por maioria simples, tal
tema foi exaustivamente debatido, no Tribunal, entre outros casos, ao ensejo do julgamento
da ADI 2.797. A norma impugnada naquela causa foi a Lei Federal n. 10.628, que, contrariando
entendimento do Supremo, cristalizado no cancelamento da Súmula 394, estendia a
prerrogativa de foro para o julgamento de processos criminais ajuizados contra ex detentores
de cargos públicos.

Prevaleceu, no Pretório Excelso, o entendimento, liderado por Sepúlveda Pertence, segundo o


qual uma lei não poderia superar interpretação constitucional da Corte, sob pena de
inconstitucionalidade, inclusive formal. Isso porque, para o Min. Pertence, tal lei seria formal e
materialmente inconstitucional, pois norma inferior não pode ter objeto imediato a
interpretação de norma superior, sob pena de subversão à hierarquia normativa (vício formal)
e de desvinculação do Congresso à Constituição (vício material).
A tese foi refutada pelo Min. Eros Grau, para quem não se pode coartar a faculdade do Poder
Legislativo de atuar como intérprete da Constituição. Para o Min. Grau, é possível que a lei
manifeste uma interpretação da Constituição diferente daquela oriunda do Supremo Tribunal
Federal, mas não pode superar uma declaração de inconstitucionalidade da corte.
Prevaleceu, pois, no Supremo Tribunal Federal o entendimento abonado pelo Ministro Luiz Fux
(ADI 5105), segundo o qual é lícito ao congresso superar, mediante espécie normativa diversa
da emenda à Constituição, a jurisprudência da Corte. Todavia, “A legislação infraconstitucional
que colida frontalmente com a jurisprudência (leis in your face) nasce com presunção iuris
tantum de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador ordinário o ônus de
demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária, ou, ainda,
comprovar, lançando mão de novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas sobre
as quais se fundou o posicionamento jurisprudencial não mais subsistem, em exemplo
acadêmico de mutação constitucional pela via legislativa”

P: DISSERTE SOBRE A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL FRACA E OS NOVOS DESENHOS


INSTITUCIONAIS

R: o atual modelo de Constitucionalismo da comunidade Britanica vem se caracterizando por


ser um NOVO DESENHO INSTITUCIONAL que vai nos apresentar a intitulada DIFERENÇA entre o
que poderíamos chamar de JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL FORTE E JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL FRACA.

A jurisdição constitucional FORTE consiste na atribuição de poder ao Judiciário para INVALIDAR


atos normativos incompatíveis com a CF. Por sua vez, a Jurisdição constitucional FRACA adota
o posicionamento de que, embora os Tribunais detenham poder de proteger direitos, ocorre a
desvinculação do controle de constitucionalidade da supremacia judicial ao dar poderes ao
parlamento de terem a ultima palavra.

No Canadá, foi promulgada em 1982 a Carta de Direito e Liberdades. E, com base nesse
documento, o Judiciário possuiria poderes para realizar o controle dos atos estatais em face
dos direitos nele previstos. Entretanto, não ocorre o abandono da supremacia do parlamento
para adotar uma supremacia judicial. O que há, nesse modelo, é um diferencial, baseado na
clausula NÃO OBSTANTE. Por tal clausula, o PARLAMENTO/LEGISLATIVO pode expressamente
declarar que uma lei do parlamento nacional ou do legislativo de uma província PODE
VIGORAR, não obstante os direitos previstos na Declaração de Direitos. Essa legislação
vigoraria por 5 anos. Com isso, a lei ficava IMUNE de uma possível decisão do Judiciário que a
declarasse incompatível com a Declaração de Direitos.

Ou seja, o Parlamento, com base na CLAUSULA NÃO OBSTANTE, poderia ANULAR OS EFEITOS
DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS POR UM PERIODO RENOVAVEL DE 5 ANOS. A conclusão é que
essa clausula deixa ao Legislativo a ULTIMA PALAVRA nas questões sobre os direitos previstos
na Carta.

A constitucionalização do Direito.
As constituições desempenham papel central no ordenamento. Limitam poderes políticos,
incidem sobre relações sociais. Seus preceitos e valores são vetores da aplicação do Direito. Ela
é uma encarnação de valores superiores da comunidade jurídica. No Brasil de hoje, a
constitucionalização do Direito é uma realidade. A CF é invocada em todos lugares, nas mais
diversas demandas, doutrinas, até nos debates políticos e sociais.
Até pouco tempo, o Código Civil era centro das relações privadas, mas houve uma inflação
legislativa, um excesso de intervenção do Estado sobre as relações sociais, levando à crise
desse paradigma jurídico. Foi a “Era da Descodificação”. Com o tempo a CF foi substituindo o
CC.
As causas da constitucionalização englobam a ampliação de seu conteúdo material, a
sedimentação da concepção da Constituição como norma jurídica (e não proclamação política)
e o surgimento de uma cultura jurídica que passou a tomar os princípios como normas jurídicas
revestidas de grande importância.
Ela envolve dois fenômenos. Um é a “constitucionalização-inclusão”, que consiste na previsão
constitucional de temas ignorados ou disciplinados em leis ordinárias. Outro é a
“constitucionalização releitura”, que significa a releitura dos preceitos legais, conceitos e
institutos a partir dos princípios constitucionais, que projetam uma eficácia irradiante. Trata-se
da filtragem constitucional, que muitas vezes impõe significativas mudanças na sua
compreensão e em suas aplicações concretas.
Um dos marcos da eficácia irradiante foi o caso Lüth, julgado pela Corte Constitucional Alemã
em 1958, onde se assentou que as cláusulas gerais de Direito Privado deveriam ser
interpretadas conforme a ordem de valores da Constituição.
No Brasil a escola do Direito Civil-Constitucional (Gustavo Tepedino, Edson Fachin) tem
revisitado a dogmática civilista, impondo o reconhecimento da “eficácia horizontal” direta dos
direitos fundamentais, acarretando a despatrimonialização deste ramo. No Direito
Administrativo, as ideias de impossibilidade de revisão judicial do mérito do ato administrativo,
da supremacia do interesse público e de legalidade administrativa vêm perdendo terreno
diante da valorização dos direitos fundamentais.
Questiona-se na constitucionalização-inclusão a legitimidade democrática do
entrincheiramento de decisões políticas conjunturais ou de interesses corporativos que
conseguiram prevalecer na constituinte. Também se afirma que este fenômeno acarreta o
excesso de emendas constitucionais e a necessidade de debates mais complexos acerca de
temas sem estatura constitucional, porém nela abarcados.
O fenômeno da releitura leva à avaliação quanto à validade da filtragem constitucional, em
geral feita por magistrados não eleitos pelo povo, especialmente quando se tratam de normas
de elevado grau de abstração. Deve haver um mínimo de preservação de um espaço para
discussões políticas, garantindo sua autonomia. A “panconstitucionalização” revela-se
antidemocrática.
As decisões judiciais devem ser racionalmente justificadas, especialmente quando envolverem
maior margem de valoração do intérprete.
A constitucionalização do Direito (ao menos na dimensão de releitura) é fenômeno positivo,
que semeia valores da CF, mas deve respeitar os espaços mínimos de liberdade de
conformação do legislador e ser realizada com rigor metodológico nas decisões judiciais.

SÍNTESE: Ela envolve dois fenômenos. Um é a “constitucionalização-inclusão”, que consiste na


previsão constitucional de temas ignorados ou disciplinados em leis ordinárias. Outro é a
“constitucionalização releitura”, que significa a releitura dos preceitos legais, conceitos e
institutos a partir dos princípios constitucionais, que projetam uma eficácia irradiante.Deve-se,
contudo, evitar o fenômeno da “panconstitucionalização”, ou seja, o onfluxo exacerbado dos
direitos fundamentais em detrimento dos interesses privados, o que seria algo anti
democrático. O ideal, portanto, é que se encontre um ponto de equilíbrio, com a reserva de
espaço para decisões políticas.
P: LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE (LIMITAÇÕES A SUA AUTO-
ORGANIZAÇÃO)?

Doutrina clássica trabalha com os princípios constitucionais sensíveis, princípios


constitucionais estabelecidos (CF estabelece para as constituições estaduais) e princípios
constitucionais extensíveis (poder constituinte originário destinou a própria união, mas que se
estendem aos Estados, geralmente pela ação da jurisprudência).

No entanto, Sarmento trabalha com uma classificação distinta, a saber:

a) Limites atinentes ao processo legislativo de elaboração das Constituições Estaduais e


suas Emendas
b) Limites decorrentes da partilha federativa de competência:
c) Limites representados por normas endereçadas especificamente aos Estados
Membros: A CF/88 contém uma ampla quantidade de normas dirigidas
especificamente aos Estados, que limitam a sua “auto-organização”. Ela dispõe, por
exemplo, sobre o número de deputados estaduais das assembleias legislativas (art.
27), sobre a eleição e mandato dos governadores (art. 29), e sobre a forma de escolha
do Procurador-Geral de Justiça (art. 128, §3º). Todas estas normas, obviamente,
vinculam o poder constituinte decorrente, sendo de reprodução obrigatória nas
constituições estaduais.
d) Limites relacionados a normas constitucionais genericamente dirigidas aos poderes
públicos, que também vinculam os Estados Membros: Não há dúvida de que os
Estados-membros estão plenamente vinculados às normas contidas na Constituição
que não foram endereçadas apenas a eles, mas ao Estado brasileiro, em geral. É o caso
dos princípios fundamentais da CF/88 (arts. 1º a 3º); dos direitos e garantias
fundamentais (arts. 5º ao 17) dentre muitas outras regras e princípios.
e) Limites decorrentes de normas endereçadas à Uniao, que excepcionalmente, podem
também vincular os Estados. Caso da simetria.

Veja que nem todos são princípios, podendo expressar também regras, com a que fixa 4 anos o
mandato do governador.

P: EXISTE O PRINCIPIO DA SIMETRIA?

R: O princípio da simetria foi concebido antes do início da vigência da presente ordem


constitucional. O art. 13, III, da Constituição de 1967 determinava que o poder constituinte
estadual observasse as normas sobre processo legislativo positivadas na Constituição. Na
Constituição atual, não há a mesma exigência de observância pelos estados do processo
legislativo federal. Todavia, o STF continua aplicando o parâmetro, normalmente invocado
conjuntamente com o princípio da separação dos poderes. No que toca a esse tema,
prevaleceu a “interpretação retrospectiva” da Constituição: analisa-se a nova ordem jurídica
sob a ótica do regime passado, como se nada houvesse mudado.

Com isso, o STF se distanciou de sua concepção sobre o modo como o princípio da separação
de poderes limita o poder constituinte derivado reformador.
A separação de poderes limita este poder apenas como princípio, na medida de seu núcleo
essencial, admitindo-se emendas que alterem aspectos particulares do sistema de repartição
de competências entre os poderes da União. Como limite ao poder constituinte decorrente, a
separação de poderes tem funcionado não como princípio, mas como sistema.

O constituinte estadual, segundo a jurisprudência tradicional do STF, deve reproduzir o sistema


federal em suas minúcias, não podendo formular inovações significativas.

A exigência geral de simetria não se compatibiliza com o federalismo, que é um sistema que
visa a promover o pluralismo nas formas de organização política. A regra geral não pode ser a
exigência de reprodução dos modelos e arranjos previstos para a União, eis que incompatível
com a autonomia dos entes federais, que envolve a sua prerrogativa de auto-organização.

Adotar a simetria como regra geral é negar uma das mais importantes dimensões do
federalismo, que envolve a ideia de “diversidade na unidade”. A regra geral deve ser a
liberdade para que cada ente faça as suas escolhas institucionais, as quais, mesmo sem a
exigência de simetria, já se encontram bastante limitadas por outras normas constitucionais,
que restringem o poder constituinte decorrente, como acima salientado.

A orientação do STF sobre o princípio da simetria foi provavelmente assumida por prudência: a
Corte parece ter pretendido evitar que arranjos institucionais desprovidos de razoabilidade
fossem praticados em estados e municípios.

O desafio está em alcançar o ponto ótimo entre prudência e abertura para o pluralismo e a
experimentação. No que toca ao federalismo, isso passa certamente pela revisão do princípio
da simetria.

P: A LEI ORGANICA MUNICIPAL É MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE


DECORRRENTE]?

R: A CF/88, ao elevar o Município à qualidade de ente federal, atribuiu-lhe a prerrogativa da


auto-organização, exercitada por meio do poder de editar e reformar a sua lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo
Estado”, e também em uma série de preceitos sobre a organização municipal, listados nos
incisos do mesmo dispositivo.

Há controvérsia se elas representam ou não a manifestação do PCD. Helly Lopes equipara a Lei
Organica à Constituição Estadual, assim como JAS. Argumentos: poder de auto-organização
dado pela CF, a sua RIGIDEZ, que decorre de um quórum especifico e altíssimo de 2/3 dos
vereadores, o que indicaria que para altera-la seria necessário o mesmo quórum de 2/3.

Contrários: como a lei orgânica deve respeitar princípios enunciados na Constituição do


Estado, ela não poderia ser considerada como manifestação do poder constituinte decorrente,
pois este teoricamente só se subordina aos comandos ditados pela CF88. Todavia, a restrição a
auto-organização dos municípios decorrente de imposição da CE é mínima, sendo que a juris
entende que a CE tem que respeitar a autonomia municipal, não podendo versar sobre temas
que são próprio dos municípios, como sucessão de prefeitos e vices, ou transporte local de
passageiros.

Assim, é RAZOAVEL EQUIPARAR A L.O do M à Constituição Estadual. Por mais que aquela não
conte com mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade, existe a possibilidade de
um controle concreto e difuso, para assegurar a supremacia da lei orgânica em face de ato
normativo do município.

Finalmente, é certo que a L.O está submetida àqueles limites impostos a CE. Por isso seu
potencial inovador é bastante reduzido (dela e também da CE). Inclusive o STF vem aplicando o
principio da simetria pras leis orgânicas, rigoroso limitador do poder de auto-organização
Municipal.

P: QUAIS AS 3 FORMAS DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL, CONFORME BARROSO?

R: ele cita 3 formas diferentes de ocorrência de mutação constitucional. Ou seja, instrumentos


diferentes.

Mutação constitucional por mudança na interpretação da Constituição; mutação pela atuação


do próprio legislador; mutação por via de costume.

A primeira seria uma mudança jurisprudencial, a segunda por atos legislativos e a terceira por
praticas ou decisões de governo.

A evolução da jurisprudência constitucional é uma das formas de exteriorização da mutação


constitucional. Ex: fidelidade partidária (mandato é do parlamentar e não do partido politico) e
união estável entre pessoas do mesmo sexo (mudanças valorativas desde 1988 tornaram
nossa sociedade menos preconceituosa e mais inclusiva deram amparo à mudança). No
entanto, a visão excessivamente judicialista da mutação constitucional é equivocada. Isso
porque o Poder Judiciario não atua em um vazio sociocultural. Os magistrados são pessoas de
carne e osso e são influenciados pelos valores dominantes na sociedade. Na pratica, quando PJ
reconhece uma mutação constitucional em determinado sentido, geralmente é pq existe
ambiente sociocultural que respalda. Decisões em DESCOMPASSO COM valores
predominantes podem gerar um efeito reconhecido como BACKLASH, que consiste em ampla
mobilização das forças politicas e sociais que se opõe à mudança, o que, além do aumento da
polarização na sociedade, pode acarretar, como resultado pratico, a REVERSAO DA
ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL, conduzindo ao desprestigio institucional do PJ.

Mutação pela atuação do legislador: O PL tb interpreta a CF, seja por ocasião da elaboração
de normas jurídicas, seja pelo exercício de suas demais competências. Ao editar uma lei o Pl é
obrigado a interpretar a CF, se respeita ou não os mandamentos constituicoonais. A
interpretação legislativa é muito importante, uma vez que são agentes eleitos pelo povo. Pela
sua representatividade politica, o legislativo tem, inclusive, uma especial capacidade para
captar mudanças nos valores sociais da comunidade, o que o qualifica como agente no
processo de mutação constitucional. No Brasil, um exemplo de mutação constitucional
exteriorizado pela via legislativa vem ocorrendo com as chamadas cotas raciais no acesso ao
ensino superior. Esta demanda, conquanto ainda muito polêmica na sociedade, sensibilizou
parcelas expressivas da opinião pública, setores do meio político e do pensamento jurídico.
São superleis que tem um conteúdo tao relevante quanto normas constitucionais, apesar de
não ser formalmente assim definidas. Foi no espaço do Poder Legislativo, primeiramente de
alguns Estados, e depois da própria União, que a reivindicação foi acolhida, com a edição de
variadas leis que criaram medidas como a reserva de vagas para afro descendentes em
universidades públicas, ou o estímulo fiscal para que universidades particulares adotassem tais
iniciativas nos seus processos seletivos.

Mutação pelo poder executivo: seja interpretando e aplicando a constituição ao caso


concreto, seja editando normas, como medidas provisórias, seja influenciando outros poderes
a agir em determinado sentido. No Brasil, um exemplo recente e positivo de atuação do Poder
Executivo na mutação constitucional deu-se no tema das comunidades de remanescentes de
quilombos. O art. 68 do ADCT consagra o direito dos remanescentes das comunidades de
quilombos à propriedade definitiva das terras que ocupem. Por ocasião da Assembleia
Constituinte, não havia muita clareza sobre o conceito de quilombo. A concepção mais elástica
de quilombo, resultado de um verdadeiro processo de “ressemantização” do termo, foi
acolhida pelo Decreto nº 4.887/2003, atualmente em vigor, que disciplina o procedimento de
reconhecimento, demarcação e titulação das propriedades dos remanescentes de quilombos,
e beneficia outras comunidades negras que não são compostas de descendentes de escravos
fugidos, mas que têm traços culturais próprios, intensa relação com o território que ocupam,
além de uma trajetória histórica de resistência à opressão racial. Neste caso, o Poder Executivo
não inventou um novo conceito de quilombo, substituindo-se ao poder constituinte, mas
acolheu em ato normativo um novo significado mais amplo e generoso do termo, plenamente
compatível com o espírito e os valores da Constituição de 88, e que já fora consagrado no
universo de agentes e instituições sociais, acadêmicas e profissionais que lidam com a
temática.

P: QUAIS SÃO OS LIMITES DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL?

R: um dos temas centrais da mutação é este. Reconhecer limites à mutação constitucional,


pois informal, é essencial para PRESERVAR A FORÇA NORMATIVA E A RIGIDEZ
CONSTITUCIONAL.

A mutação não pode justificar alterações CONTRÁRIAS ao texto constitucional, devendo


ocorrer dentro das possibilidades interpretativas das normas constitucionais. Para alterações
que dependam de mudança brusca do texto, o caminho apropriado é a EC, desde que não
viole as clausulas pétreas.

Admitir mudanças violadoras seria negar a própria força normativa e rigidez da CF, tornando-a
excessivamente dependente dos fatores reais do poder ou das preferencias do interprete de
plantão.

Outro limite à mutação é o respeito ao SISTEMA CONSTITUCIONAL COMO UM TODO. Tal


sistema não é fechado, mas aberto às mudanças que ocorrem na sociedade. Porém essa
abertura não é ilimitada. Os limites impostos pelo sistema (escolhas fundamentais feitas pelo
constituinte) se confundem com aqueles representados pelas clausulas pétreas. Assim, se nem
mesmo por emenda formal pode-se fazer determinadas alterações, é natural que tb não se
possa fazer via processo informal.

Portanto, se é certo que o sistema constitucional e as clausulas pétreas impõem limites à


mutação constitucional, não é menos correto, por outro lado, que o dito sistema e as clausulas
petras também se abrem, em alguma medida, a processo informais de mudança. (vide
exemplo da noção de separação de poderes, que vem sendo reinterpretado sempre a favor da
possibilidade do PJ ter um ativismo maior na consolidação e implementação de direitos
fundamentais, a guia de exemplo).

No entanto, a mutação JAMAIS PODERÁ SIGNIFICAR RUPTURA com o sistema trazido pelo
Constituinte, ou desrespeito ao sentido mínimo das clausualas pétreas.

P: O QUE É SENTENÇA DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM EFEITO ABLATIVO?


R: trata-se de construção da Corte Constitucional Alemã que de certa forma MODULA os
efeitos da decisão proferida em controle de constitucionalidade.

Regra: declara a inconstitucionalidade de uma norma, ela sai do ordenamento, pois trata-se de
um ato normativo NULO. Contudo, há situações em que a declaração de inconstitucionalidade
com pronuncia de nulidade PODERIA AGRAVAR ainda mais o ordenamento jurídico, já
contaminado pela norma tida por inconstitucional.

Logo, entende-se por declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo, quando mesmo
sendo reconhecida a inconstitucionalidade pelo STF, admite-se a PERMANENCIA DA NORMA
no ordenamento, produzindo seus efeitos.

STF já aplicou a técnica de declaração de incf SEM EFEITO ABLATIVO na ADI 3316, quando
julgou inconstitucional a lei que criou o Municipio de São Luís do Oeste – MT. Reconheceu uma
situação de fato já consolidada, cujas consequências decorrentes da declaração de
inconstitucionalidade por si só provocaria elevada instabilidade jurídica, dai porque declarou a
inconstitucionalidade da lei que criou o município, porem SUSPENDENDO OS EFEITOS DE SUA
DECISAO.

A declaração de INCF SEM EFEITO ABLATIVO é a superação da doutrina clássica da


inconstitucionalidade-nulidade. Faz-se um juízo de PONDERAÇÃO, de modo que diante
situações consolidadas em que o reconhecimento da nulidade, e consequente supressão dos
efeitos jurídicos do ato impugnado seja MAIS DANOSO que sua permanência na ordem
jurídica, prefere-se observar a segurança jurídica.

P: DISTINÇÃO ENTRE PRINCIPIOS E REGRAS

R: A doutrina tem enfatizado que a distinção entre princípios e regras se dá no plano das
Normas Juridicas, e não no dos respectivos textos. Mas isso não significa dizer que o texto
normativo seja irrelevante.

Uma das distinções invocadas diz respeito a INDETERMINAÇÃO SEMANTICA dos princípios
(pois são expressos em linguagem mais vaga, que não define com precisao o seu campo de
incidência, nem a consequência jurídica deflagrada pela sua aplicação), a sua ambiguidade.

Já com as regras, essas características (vagueza e ambiguidade) não estariam presentes com
tamanha intensidade e frequência (a distinção quanto à indeterminação é quantitativa e não
qualitativa).

Há também quem fale em maior generalidade e abstração dos princípios em relação as regras.
No entanto, este critério deve ser minorado. A generalidade das normas significa a sua
incidência sobre uma classe de pessoas e não a um sujeito (s) predeterminados, e a abstração
é a sua aplicabilidade sobre as hipóteses de incidência genericamente previstas, e não sobre
casos concretos individualmente. Neste sentido, tanto os PRINCIPIOS COMO AS REGRAS são
igualmente GERAIS E ABSTRATOS.

Outra diferença diz respeito ao papel do interprete no processo de aplicação normativa: a


função do interprete envolve mais CRIATIVIDADE no caso dos princípios. Aqui também a
distinção é quantitativa.

Outro critério muito citado é o da importância para/na ordem Juridica: os princípios são vistos
como normas MAIS relevantes no ordenamento – os seus alicerces básicos – seus pilares.
CABM dizia que o Principio é um mandamento NUCLEAR do sistema, verdadeiro alicerce (base,
fundação) dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-
lhes o espirito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente
por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo. Violar um principio é muito mais
grave do que uma norma. A desobediência a um principio implica ofensa não a um
determinado mandamento obrigatório, mas de todo sistema de comandos. Com isso, CABM
não afirmava uma hierarquia formal, mas somente de destacar que as normas de tipo
principiologico tem, individualmente, maior relevância no sistema.

Além disso, diz-se que os PRINCIPIOS tem natureza NORMOGENÉTICA, pois deles é possível
extrair OUTRAS NORMAS JURIDICAS IMPLICITAS, das quais constituem fundamento. Mas a
relação é de mão dupla: os princípios guiam a interpretação das regras que os concretizam,
mas estas se prestam também ao esclarecimento do seu sentido.

Há quem fale que os PRINCIPIOS possuem uma dimensão MORAL mais acentuada do que as
regras, na medida em que incorporam valores fundamentais, traduzindo-os em termos
normativos. Esta ideia pode ser QUESTIONADA – pois existem regras constitucionais de forte
conteúdo moral, como a que proíbe a pena de morte, e princípios que não ostentam essa
dimensão tao nitidamente, como o da indelegabilidade das competências na federação.

O mais adequado é afirmar que os princípios, pela sua maior abertura linguística,
franqueiam (dao) mais espaço para considerações morais na argumentação jurídica,
enquanto que as regras, pela sua maior densidade semântica, não conferem tanta liberdade
para que o interprete prossiga a solução mais justa para o problema enfrentado.

Um marco fundamental dessa distinção é uma obra de Dworkin, que voltou-se CONTRA o
positivismo jurídico trazido por Hart, que, ao afirmar a existência de discricionariedade judicial
para a solução dos casos difíceis (hard cases), em razão da textura aberta das normas jurídicas,
teria ignorado o papel dos princípios. Para DWORKIN, a ausência de uma norma clara e precisa
indicando uma solução para determinado caso NÃO DÁ AO JUIZ um poder discricionário para
decidir, pois o juiz é obrigado a recorrer aos princípios, que, interpretados de forma correta,
apontarão solução mais correta para o caso.

Pra DW os princípios e regras possuem uma distinção QUALITATIVA que diz respeito ao seu
modo de APLICAÇÃO. As regras são comandos DISJUNTIVOS, aplicados de acordo com o parao
tudo ou nada. Se os fatos que a regra prevê ocorrerem, ela deve ser aplicada, com a produção
integral das consequências nela trazidas ou entao será considerada invalida e inaplicável ao
caso. No conflito entre regras o interpete deve socorrer-se de critérios FORMAIS para a
solução de antinomias.

Já os PRINCIPIOS, segundo DW, possuem a “dimensão de peso”, que faz com que em casos de
colisão princípios apontando para soluções divergentes, seja necessário analisar qual a
importância de cada um no caso concreto, para definir aquele que ira prevalecer. Não é uma
analise formal como a usada nas regras, mas substantiva, impregnada por argumentação
moral.

Segundo DW, os princípios (em sentido amplo) dividem-se em 2 especies:

a) Princípios em sentido estrito – relacionados aos direitos e devem ser observados pois
se trata de uma exigência de justiça.
b) Princípios de diretrizes políticas – são padrões que estabelecem um objetivo a ser
alcançado.

Fiel ao seu ideário liberal, DW atribui primazia aos princípios em sentido estrito sobre as
diretrizes politicas, onde os primeiros prevalwcem nos casos de divergências.
Roberty Alexy: distinção qualitativa -> tem pontos de contato, mas também diferenças em
relação dotada por Dworkin. Princípios são mandados de otimização, que devem ser
cumpridos na maior medida possível, dentro de possibilidades fáticas e jurídicas de cada
caso. Já as regras são cumpridas integralmente ou descumpridas. Ou seja, princípios são
comandos PRIMA FACIE, e não mandamentos definitivos, pois mesmo quando validos e
incidentes sobre um caso, podem ter de ceder na sua solução. Nesse caso deve recorrer-se a
uma ponderação entre os princípios, pautada pelos critérios da proporcionalidade. O
conflito entre REGRAS é resolvido por meio de uma invalidação de uma delas, ou do
reconhecimento de sua não incidência ao caso, pela introdução de uma clausula de exceção.
Adotam essa orientação Barroso, Virgilio Afonso da Silva.

Outros autores influenciaram no Brasil: Habermas; Gunther e Humberto Avila.

Habermas e Gunther CRITICARAM Alexy, que equipara os princípios a comandos de


otimização, suscetíveis de ponderação, pois ela confundiria a argumentação DEONTOLÓGICA,
que é própria da esfera de aplicação judicial do Direito, com a argumentação Axiológica.
Confunde argumentação deontológica e axiológica. Para eles, os juízos Axiológicos caberia
somente ao Legislador, quando da elaboração das normas jurídicas, e não ao juiz quando da
aplicação das normas. Assim, a ponderação judicial não seria compatível com a separação dos
poderes nem com a ideia de Estado Democratico de Direito.

No entanto, eles reconhecem que as colisões entre princípios não podem ser resolvidas só
com recurso a lógica formal. Mas também não se trata de ponderar ou otimizar princípios,
para lhes dar uuma aplicação gradual, MAS SIM DE VERRIFICAR quais dos princípios em jogo é
mais adequado ao caso. Tal principio deverá ser INTEGRALMENTE CUMPRIDO, enquanto o
outro, será totalmente afastado. Esse principio afastado não vai ser considerado invalido,
apenas inadequado àquele caso. Os princípios seriam normas cuja aplicação estaria aberta a
múltiplas considerações relativas à sua adequação às especificidades de cada caso (JUIZO DE
ADEQUAÇÃO). Em relação as regras, o interprete, ao avaliar a sua incidência sobre um caso, só
poderia considerar aqueles elementos já definidos pelo legislador, excluindo da sua analise
todas as outras possíveis dimensões do problema.

Humberto avila: propõe 3 criterios para esta diferenciação: natureza do comportamento


prescrito; natureza da justificação exigida de quem aplica a norma; e a medida da sua
contribuição para a decisão.

a) Natureza do comportamento prescrito -> os princípios são imediatamente finalísticos,


na medida em que estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido, enquanto as
regras são imediatamente prescritivas, uma vez que preveem condutas que devem ser
observadas.
b) Natureza da justificação exigida de quem aplica a norma -> na operação com as regras
a tarefa é mais simples, ou seja, é a de basicamente verificar se os fatos se enquadram
na descrição normativa. Já nos princípios, os interpretes tem que aferir se os efeitos da
conduta correlacionam-se positivamente, ou não, com o estado ideal de coisas
almejado, contribuindo para sua promoção.
c) Medida da sua contribuição para a decisão -> regras tem a pretensão de definir, de
forma exclusiva, a solução para as hipóteses sobre as quais incidem, com o
afastamento de outras razoes ou considerações. Já os princípios visam apenas
contribuir para a adoção da solução adequada ao caso. Possuem pretensão de
complementaridade e parcialidade ******
Porém, há uma diferença entre os conceitos de princípio e regra que defendemos e aquele
sustentado por Robert Alexy que deve ser desde logo consignada. É que, seguindo a senda de
Humberto Ávila, também trilhada por Ana Paula de Barcellos, entendemos que, em casos
excepcionais, e com grande cautela, até as regras constitucionais podem sujeitar-se a
ponderações. Exemplo: STF -> no qual se discutiu a possibilidade de não aplicação da regra
constitucional que determina que a prisão em flagrante de um deputado estadual deve ser
submetida ao crivo da respectiva Assembleia Legislativa (art. 27, §1º, c/c art. 53, §2º, CF). O
habeas corpus fora impetrado contra o ato judicial que determinara a prisão do Presidente da
Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, acusado de chefiar uma quadrilha da qual
participariam 23 dos 24 deputados estaduais daquela unidade federativa.

Quanto aos postulados normativos, trata-se de construção formulada por Humberto Ávila, que
os trata como uma terceira espécie de normas, inconfundível com as regras e os princípios.
Para Ávila, o diferencial dos postulados normativos em relação aos princípios e às regras
estaria no fato de que os primeiros representam metanormas, ou normas de 2º grau, que
instituem critérios para a aplicação de outras normas. Ele invoca diversos exemplos, como a
proporcionalidade e a razoabilidade.

Contudo, o fato de uma norma pautar a aplicação de outras normas não é suficiente para
excluí-la do campo das regras ou dos princípios. Veja-se um típico exemplo de metanorma:
aquela que consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º, CF). De
acordo com a definição de Ávila, não há dúvida de que o referido preceito consagra um
postulado normativo, já que visa a reger a incidência de outras normas constitucionais os
direitos fundamentais. Pode-se dizer que esta norma opera como princípio e não como uma
regra, pois atua como um mandamento de otimização e não de acordo com a lógica do “tudo
ou nada”.

Veja-se agora outro caso, igualmente típico, de postulado normativo: a supremacia da


Constituição. Esta metanorma atua como uma espécie de pressuposto lógico para a operação
de toda a Constituição, e, mais especificamente, lida com conflitos normativos, dirimindo as
colisões entre normas constitucionais e infraconstitucionais. Apesar de chamado muitas vezes
de “princípio” da supremacia da Constituição – provavelmente pela sua inequívoca relevância -
o modo de aplicação da supremacia é o de uma regra, pois ela gera comandos definitivos, e
não imperativos prima facie.

Portanto, a categoria dos postulados normativos não representa um tertius em relação aos
princípios e as regras, pelo menos no que toca à estrutura normativa. Trata-se de uma
categoria engenhosa, mas que concerne ao objeto das normas constitucionais, e não ao seu
modo de aplicação. Assim, não parece teoricamente correto tratá-la como uma espécie
diferente de norma constitucional se o critério de classificação for o modo de aplicação e a
forma de resolução de conflitos.

P: O QUE DEFENDE A ESCOLA DO REALISMO JURIDICO (HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL)?

R: Faz parte das Teorias NÃO FORMALISTAS. Elas chegam a negar a vinculação do interprete
aos Direito Posto (contraria ao positivismo jurídico e ao formalismo – juiz boca da lei),
defendendo que a solução encontrada pelo Juiz era sempre a mais justa e correta.

A mais influente escola foi a do Realismo Juridico, de Oliver Wendell Homes, nos EUA. Para o
realismo jurídico o ato de interpretação do direito é SEMPRE UM ATO DE CRIAÇÃO JUDICIAL,
impregnado de conteúdo POLITICO. ASSIM, o Direito não é aquilo que está na lei, mas sim o
que dizem os juízes.

Sarmento critica as teorias não formalista, pois elas negam a diferença entre as esferas
jurídicas e politicas; pois em um Estado de Direito existem limites para as atividades dos
interpretes como os textos legais, os precedentes e a dogmática; não dao importância a
segurança jurídica e a necessidade de legitimação democrática da atividade jurisdicional que
deriva da submissão dos juízes as normas legais escolhidas por representantes eleitos pelo
povo.

P: VIRADA KANTIANA E O GIRO LINGUÍSTICO E O PÓS-POSITIVISMO

R: São mudanças contemporâneas no campo filosófico do PÓS-POSITIVISMO.

A virada Kantiana foi o retorno da ÉTICA NORMATICA ao campo da reflexão dos pensadores,
que havia sido afastada pelo relativismo ético na primeira metade do século 20 (no relativismo
ético as controvérsias morais seriam uma questão meramente de ponto de vista). O Direito,
poranto, aproxima-se da MORAL, e a interpretação juruidica da argumentação de moralidade
publica.

O GIRO LINGUISTICO rompe com o modelo cartesiano da separação do sujeito e objeto, e


ahora, o foco filosófico passa a ser a COMUNICAÇÃO INTERSUBJETIVA, por intermédio da
Linguagem, capitaneado por Habermas.

O pos-positivismo rejeita o formalismo e também rejeita a plena discricionariedade do


interprete na solução dos casos difíceis. Ele busca a melhor resposta para os casos difíceis e
controvertidos a partir da ideia das teoria da ARGUMENTAÇÃO (que enfatizam e dao primazia
a uma comunicação intersubjetiva) e a ponderação de interesses. Há sim um papel destacada
ao interprete, mas do mesmo jeito que ele não é mero executor da lei, ele tambpem não pode
fazer escolhas políticas de acordo com suas preferencias. O interprete deve USAR UMA
RACIONALIDADE PRATICA (a razão voltada para a ação), ou seja, racional não é apenas o que
advém de uma dedução lógica do texto da lei, nem do empirismo. Racional é aquilo que
resulta de uma DELIBERAÇÃO FUNDADA EM ARGUMENTOS RAZOAVEIS, com a influencia da
filosofia, politica, sociologia e economia. Ou seja, um processo de argumentação entre todos
setores envolvidos.

P: PRÉ-COMPREENSAO DO INTERPRETE E CIRCULO HERMENEUTICO

R: Ao se deparar com um problema jurídico qualquer, o intérprete, antes até de consultar as


normas pertinentes, já tende a antecipar uma solução, com base na sua pré-compreensão. A
pré-compreensão envolve não apenas a concepção particular de mundo do intérprete, mas,
sobretudo, os valores, tradições e preconceitos da comunidade em que ele está inserido.
Afinal, os seres humanos não são desenraizados, mas compartilham, em geral, visões de
mundo com aqueles que vivem no mesmo contexto histórico e cultural. Como assinalou
Konrad Hesse, “o intérprete não pode captar o sentido da norma desde um ponto (...) situado
fora da existência histórica, e sim unicamente a partir da concreta situação histórica em que se
encontra, cuja plasmação conformou seus hábitos mentais, condicionando os
seusconhecimentos e os seus preconceitos”.
A pré-compreensão é o ponto de partida do intérprete para o ingresso no “círculo
hermenêutico”, em que aquela antecipação de sentido é testada, considerando-se diversos
elementos, como o texto normativo, o sistema, as conseqüências práticas da decisão etc. A
antecipação da resposta pode ou não ser confirmada ao longo desse itinerário, que conduz até
à concretização da norma, com a sua aplicação ao problema. Essa não é uma prescrição sobre
como se devem interpretar as leis ou a Constituição; não é uma “receita” para interpretação
correta, mas sim uma descrição do que normalmente ocorre quando um intérprete se
confronta com um problema jurídico prático, que é chamado a equacionar.

O intérprete não pode, porém, aferrar-se à sua pré- ompreensão, recusando-se a rever as suas
antecipações de sentido. É necessário que haja uma abertura para que o intérprete “ouça” o
que lhe dizem a norma e o problema enfrentado. É preciso, também, que tome consciência da
sua pré-compreensão, até para evitar a prática de arbitrariedades inconscientes.

Enfim, pode-se dizer que a pré-compreensão é realmente parte integrante da hermenêutica


constitucional, como também o é em qualquer atividade interpretativa. Mas a teoria
constitucional deve demandar dos intérpretes o exercício permanente de crítica às tradições e
de autocrítica em relação às respectivas cosmovisões.

Interpretação constitucional, problema e sistema: os limites da tópica

Algumas das principais vertentes do debate metodológico atual sustentam que o papel do
intérprete é construir a solução mais razoável para o caso concreto. O compromisso central do
intérprete deixa de ser com o sistema jurídico, e passar a ser com a solução do “problema”
apresentado. É o que propõe, em especial, a tópica.

O método ou “estilo” tópico tem como referência central a obra de Theodor Viewheg, Tópica e
jurisprudência, publicada na Alemanha em 1953, que provocou intensos debates no campo da
metodologia do Direito. Viewheg salientou o fato de que, desde os seus primórdios, o Direito
foi concebido como disciplina prática, voltada à resolução de problemas concretos. A sua
proposta consiste no resgate de um “estilo” de raciocínio jurídico voltado ao problema e não à
norma ou ao sistema.

O conceito de topos é fundamental para a tópica. O topos configura um “lugar comum” da


argumentação, que não vincula necessariamente o intérprete, mas lhe apresenta uma
alternativa possível para a solução de um problema. Os topoi (plural de topos) são diretrizes
que podem eventualmente servir à descoberta de uma solução razoável para o caso concreto.
Eles não são certos ou errados, mas apenas mais ou menos adequados para a solução do
problema; mais ou menos capazes de fornecer uma resposta razoável para ocaso, que se
mostre persuasiva à comunidade de intérpretes. Dentre os topoi podem figurar elementos
heterogêneos como o texto normativo, princípios morais, tradições compartilhadas etc.

A tópica tem no Direito Constitucional um campo promissor, sobretudo, por conta da abertura
estrutural da Constituição, da textura aberta de suas normas e da complexidade dos
problemas que devem ser enfrentados. No entanto, na sua forma “pura”, a tópica apresenta
problemas insuperáveis. A sua adoção pode conduzir a um sistema de plena liberdade judicial
na resolução dos casos, que seria devastador para a segurança jurídica epara a legitimidade
democrática do Direito. No domínio constitucional, estes problemas são ainda mais agudos,
pois a não vinculação do intérprete à norma ou ao sistema põe em risco a força normativa da
Constituição, ao reduzir os seus comandos a meros argumentos de caráter não obrigatório.
Como salientou Canotilho “a interpretação é uma atividade normativamente vinculada,
constituindo a constitutivo scriptaum limite ineliminável que não admite o sacrifício da norma
em prol da prioridade do problema”,

Na doutrinaconstitucional, Friedrich Müller também admite o raciocínio tópico, orientado para


o problema, desde que “não ultrapasse o texto da norma”, vedando-se ao intérprete que
“decida contra o texto claro de uma prescrição, sob o motivo de que ela não oferece um ponto
de apoio para que se alcance uma solução razoável para o problema”.

Como se observa, é possível sustentar o papel o intérprete de buscar a solução mais razoável e
justa para o caso concreto sem lhe conferir liberdade ilimitada de ação. Para variadas
vertentes da metodologia jurídica, o pensamento problemático é útil e desejável, desde que
circunscrito pelos limites textuais e sistemáticos do ordenamento jurídico. Essa é a nossa
posição.

P: DIREITO COMO INTEGRIDADE – APROXIMAÇÃO DO DIREITO E DA MORAL –


INTERPRETAÇÃO E DECISAO JUDICIAL – JUSTIÇA

R: A mais conhecida TEORIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL aberta à MORAL é a


sustentada por DWORKIN.

Defende que cada CASO DIFICIL teria uma resposta correta, ou seja uma decisão
individualizada, que deve ser buscada pelo juiz por meio de um procedimento
interpretativo/hermenêutico que leve em consideração VARIOS ELEMENTOS, tais como: o
texto dos dispositivos legais e constitucionais incidentes, a historia desses textos, os
precendentes judiciais. Mas ao mesmo tempo, deve o juiz procurar, sem ignorar tais
elementos, TORNAR O DIREITO O MELHOR QUE ELE PODE SER, no sentido de promoção da
justiça.

Esta é a concepção do Direito como INTEGRIDADE. Traça-se um paralelo entre a interpretação


do Direito e a redação de um livro de Romance elaborado por vários autores, em que cada um
deles escreve um dos capítulos: teoria do ROMANCE EM CADEIA.

Quando um dos coautores do livro recebe o texto para elaborar o seu capitulo, ele não pode
ignorar tudo aquilo que já foi escrito pelos outros. Mas ao mesmo tempo, ele pode fazer o seu
melhor, para que seu capitulo, agregado aos demais, torne o romance (o direito) o melhor
possível.

Do mesmo jeito, o Juiz quando se depara com um caso difícil do Direito, não pode partir do
zero na busca da solução mais justa. Ele tem a obrigação de manter uma COERENCIA (IDEIA DE
INTEGRIDADE) com o direito (com a historia que já existe) já existente, ao qual está vinculado,
mas deve esforçar-se para interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para aproxima-lo ao
máximo de um IDEARIO DE JUSTIÇA, que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas
com o mesmo respeito e consideração.

Assim, a interpretação do Direito, e especialmente do Direito Constitucional é uma tarefa


MORAL. A correta interpretação da CF envolve a sua leitura moral (ordem de valores,
princípios essenciais, realidade cotidiana, acontecimentos presentes e passados, direção para
um futuro). Essa LEITURA MORAL não é anti-democratica, pois se volta à promoção do VALOR
CENTRAL DA DEMOCRACIA, que não é o predomínio da vontade das mariorias, mas sim a
IGUALDADE. É a igualdade que ´´e o valor central de uma democracia. Mesmas oportunidades,
mesmos direitos e posições.

P: PRINCIPIO DE PRESUNÇAO GRADUADA DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS


NORMATIVOS: ALGUNS PARAMETROS PARA A AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL.

R: O principio de Presunção de Constitucionalidade dos atos normativos concerne ao


relacionamento entre a interpretação das normas INFRACONSTITUCIONAIS e da CF. este
principio impõe que se presuma a CONFORMIDADE dos atos normativos com a CF.

É uma presunção RELATIVA de Constitucionalidade, que pode ser afastada pelo interprete,
mas que lhe IMPÕE UM ONUS MAIOR DE ARGUMENTAÇÃO a cada vez que pretenda afirmar a
incompatibilidade de um ato normativo com a CF. Assim, e um principio analisado e conjugado
com o CONTROLE JURISDICIONAL DE CC. Porem, ele não se dirige somente ao Judiciario, mas a
todos os poderes e interpretes que aplicam a normas jurídicas e a CF.

Fundamentos teóricos da presunção de constitucionalidade das leis: democracia (escolha do


povo através de seus representantes) e a separação dos poderes (repartição de funções
típicas).

A presunção de constitucionalidade das leis é uma DEFERENCIA aos atos emanados dos órgãos
eleitos pelo povo, impondo que se respeite a esfera de atuação própria de cada poder do
Estado, o que envolve a preservação do espaço das escolhas normativas feitas pelo poder
legislativo (conformidade/correção funcional).

É verdade que o nosso sistema de separação dos poderes envolve MECNISMOS de freios e
contrapesos, dos quais o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE é exemplo. No entanto, o
exercício do controle deve ser realizado com moderação, de forma a não subtrair do legislador
o seu espaço de LIVRE CONFORMAÇÃO, fundado na democracia e na separação poderes.

Assim, algumas são as consequência dessa presunção: quem tem o ônus argumentativo de
demosntrar a inconstitucionalidade é daquele que impugna a norma, com fortes argumentos
para que se invalide um ato normativo, sendo que a duvida milita a favor do legislador;
obrigação do interprete buscar sempre uma interpretação que compatibilize o ato à CF;
imposição aos juízes de que só reconheçam a inconstitucionalidade quando isso for
INDISPENSAVEL para o julgamento da lide.

Obs: a justificativa da “Clausula de Reserva de Plenario” é o principio em questão.

Só nos casos de EVIDENTE inconstitucionalidade de uma lei, em que o vicio possa ser afirmado
ALÉM DE QUALQUER DÚVIDA RAZOAVEL, é que podem os tribunais invalida-la.
Contemporânea Teoria Constituciinal: caminha em direção a uma posição com MAIS
NUANCES sobre a presunção e a AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL.

A tendencia atual é a de tratar da presunção de constitucionalidade de forma MAIS


GRADUADA E HETEROGENEA, de acordo com diversas variáveis. A PRESUNÇAO SERÁ MAIS
FORTE/INTENSA EM ALGUNS CASOS, DEMANDANDO UMA POSTURA JUDICIAL MAIS
DEFERENTE diante das escolhas feitas por OUTROS PODERES, e A PRESUNÇÃO SERÁ MAIS
SUAVE EM OUTRAS HIPOTESES, em que se aceitará uma atitude judicial mais ampla e rigorosa
sobre o ato normativo objeto de controle.

Nos EUA, a graduação da presunção de Constitucionalidade e do ativismo judicial legitimo é


característica central. A jurisprudência consolidou parâmetros diferentes para o exercício do
CC, que envolvem GRAUS VARIÁVEIS de DEFERENCIA em relação às decisões ADM e
Legislativas.

Existe o TESTE DE RACIONALIDADE, onde há extrema AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL, utilizado,


por exemplo, para o controle da REGULAÇÃO DE ATIVIDADES ECONOMICAS. ;; Há o TESTE
INTERMEDIÁRIO, mais rigoroso que o primeiro (media autocontenção judicial), utilizado, por
exemplo, para questões de discriminação de gênero; e o TESTE DE ESCRUTINIO ESTRITO,
extremamente rigoroso, em que ocorre praticamente uma INVERSAO na presunção de
constitucionalidade do ato normativo. Este é quase sempre fatal para o ato normativo
examinado, usado para controle de leis restriticas de algumas liberdades publicas, como as
liberdades de expressão e religião, e para analise de normas que instituem discriminações com
base em critérios suspeitos, como raça, religião ou origem nacional, que atingem interesses de
minorias tradicionalmente discriminadas.

Parâmetros que devem ser usados para calibrar a presunção de constitucionalidade e o grau
de ativismo do PJ:

a) Observar o grau de legitimidade democrática do ato normativo -> maneira como foi
elaborada. O CC envolve uma dificuldade contramajoritária, que vem do fato de os
juízes, não eleitos, poderem derrubar decisões dos representantes do povo.
Democracia. Ela deve ser levada em consideração na mensuração da deferência que o
Judiciário deve ter com as normas objeto: quanto mais democrática a elaboração do
ato normativo, mais AUTOCONTIDO deve ser o PJ no exame de sua
constitucionalidade.
Exemplo: é maior a presunção de CC dos atos aprovados por plebiscito e referendo;
das emendas constitucionais; depois vem as leis complementares e ordinárias; e atos
normativos de autoridade adminsitrativas tem menos presunção de
constitucionalidade do que dos agentes eleitos.
Verificar como se deu a confecção do ato, seu grau de consenso, quantidade de votos
a favor;
Normas de iniciativa popular, como a Lei da Ficha Limpa tem maior peso e presunção
de CC.

b) Poder Judiciário deve atuar de maneira mais ativa para proteger as condições de
funcionamento da democracia, que podem ser ameaçadas pelos grupos deterntores
do poder politico.
ha direitos e institutos diretamente relacionados ao funcionamento da democracia,
como os direitos políticos, liberdade expressão, acesso a informação... Aqui o ativismo
não opera contra a democracia, mas a seu favor, assegurando os pressupostos mínimo
necessários a seu funcionamento.
c) Proteção de minorias estigmatizadas. O processo politico majoritário, que ocorre no
parlamento e no governo, pode NÃO SER SUFICIENTEMENTE atento em relação aos
direitos e interesses dos integrantes de grupos vulneráveis. Judiciário deve proteger as
minorias impopulares. Isso justifica a adoção de uma POSTURA MAIS ATIVISTA DO STF
no histórico julgamento sobre a união homoafetiva.
Fundamenta-se, assim, uma relativização da presunção de constitucionalidade de atos
normativos que impactem negativamente os direitos de minorias estigmatizadas.

d) Relevancia material do direito fundamental em jogo – normas que restringem direitos


básicos merecem ATIVISMO MAIS RIGOROSO DO JUDICIÁRIO, tendo a presunção de
constitucionalidade relativizada.
Os DF devem prevalecer, como trunfos, sobre a vontade das maiorias. Isso vale para as
liberdades publicas e existências, e para os direitos sociais ligados ao atendimento do
mínimo existencial.

e) Considerar a comparação entre as capacidades institucionais do PJ e do órgão que


editou o ato normativo – é recomendável a autocontenção judicial diante da falta de
expertise do PJ para tomar decisões em áreas que demandem profundos
conhecimentos técnicos na área do direito, como na regulação de atividades
econômicas e técnicas. Quanto maior for o grau de tecnicidade da matéria, menos
intenso deve ser o controle judicial.

f) Considerar a época de edição do ato normativo – normas anteriores a CF não


desfrutam de presunção de CC equiparadas às posteriores. Não havia democracia, as
gerações eram outras; valores do passado não guardam necessariamente a mesma
harmônica com os da nova CF.

P: PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE, CONFORME HUMBERTO AVILA

R: decompôs a razoabilidade em 3 diferentes acepções: razoabilidade como EQUIDADE;


razoabilidade como CONGRUENCIA; razoabilidade como EQUIVALENCIA.

a) Razoabilidade como EQUIDADE: impõe a adaptação de regras gerais às peculiaridades


do caso concreto, sempre que este fugisse significativamente da normalidade,
tornando a incidência da regra injusta.
b) Razoabilidade como CONGRUENCIA: exige a presença de uma relação harmônica entre
as normas e as suas condições externas de aplicação. O legislador não pode basear-se
em realidade fática inexistente nem afastar-se da natureza das coisas.
c) Razoabilidade como EQUIVALENCIA: impõe certa proporção entre a medida adotada e
o critério que a dimensiona. Não pode haver, por exemplo, a imposição de pena
criminal pesada para um ato que não seja tao grave, nem tampouco a instituição de
taxa em valor exagerado, que não dimensione o custo do serviço prestado, pois tais
medidas afigurariam-se desarrazoadas.

P: REGRAS CONSTITUCIONAIS PODEM SER OBJETO DE PONDERAÇÃO?

R: Em algumas hipóteses, não previstas pelo Constituinte, as regras PODEM SER AFASTADAS
por PONDERAÇÃO, excepcionalmente.
Existem alguns PARAMETROS para que ocorra essa ponderação: as regras constitucionais tem
preferencia PRIMA FACIE sobre os princípios; Há uma preferencia prima facie das normas que
instituem direitos fundamentais quando colidem com outros que assegurem interesses e bens
jurídicos distintos; dentre os direitos fundamentais, existe aquele “prima facie” dos direitos e
liberdades existências, dos ligados à garantia dos pressupostos da democracia e das condições
existenciais de vida sobre aqueles de conteúdo patrimonial ou econômico.

P: O que é a RESERVA DE CONSTITUIÇÃO?

R: A CF é fragmentária, ou seja, não trata sobre todos os assuntos possíveis, deixando para o
povo tal tarefa, que deve escolher seu futuro de acordo com a evolução da sociedade e as
necessidades atuais, por meio de normas infraconstitucionais ou até mesmo emendas.

No entanto, em algumas hipóteses, é possível inferir, da consideração global da CF, que ela
reservou para si o tratamento de determinados temas. Temos aqui a chamada RESERVA DE
CONSTITUIÇÃO. Nos temas abarcados pela RESERVA DE CONSITUIÇÃO, a ausência de norma
constitucional pode significar a existência de LACUNA, tendo em vista a impossibilidade da sua
disciplina em sede infraconstitucional.

É a partir da analise de cada sistema constitucional em concreto que se pode inferir quais
foram os temas cuja regulação foi RESERVADA, com EXCLUSIVIDADE, à Constituição (não é
questão de caráter metafisico ou jusnaturalista). Neste sentido, a reserva de Constituição não
está necessariamente vinculada à relevância do tema. Existem temas jurídicos de enorme
importância que NÃO SÃO tratados em sede Constitucional.

No julgamento proferido sobre a VALIDADE DAS CÉLULAS TRONCO-EMBRIONARIAS, por


exemplo, consta no voto vencedor que “O MAGNO TEXTO FEDERAL NÃO DISPOE SOBRE O
INICIO DA VIDA HUMANA OU O PRECISO INSTANTE EM QUE ESTA COMEÇA”, o que, na ótica
do Ministro, caracterizaria “mutismo constitucional hermeneuticamente significativo de
transpasse de Poder Legislativo para a legislação Ordinária”.

Exemplo de RESERVA DE CONSTITUIÇÃO: a CF88, até o advento da EC 32/01, não definia um


elenco de limites temáticos para a elaboração de medida provisória. Concluía-se, à época, que
o tema dos limites à edição de M.P era matéria sujeita à reserva de Constituição.

Outro exemplo: quando ocorrem situações extraordinárias, não previstas pelo Constituinte,
diante das quais a aplicação das normas constitucionais a principio incidentes produziria
resultados absolutamente inadequados e incompatíveis com o espirito da própria
Constituição. Chaim Perelman narra um caso extremo, ocorrido na Belgica. Durante a I G.M, a
Belgica teve seu parlamento impedido de legislar. O rei editou decreto-leis, mesmo sem a
permissão da constituição. A Constituição não contemplava a possibilidade de suspensão das
suas normas em períodos de crise. Não obstante, a Corte de Cassação do pais considerou
VALIDAS as normas editadas pelo Rei. A decisão, aparentemente contra legem, pode ser
explicada pelo reconhecimento de que existia uma lacuna na Constituição Belga, que não
previra uma situação excepcional, como aquela com a qual o pais se deparara.

P: COSTUME CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?


R: O costume constitucional é dotado de SUPERIORIDADE HIERARQUICA em face do Direito
Infraconstitucional, podendo fundamentar o controle de constitucionalidade dos atos
normativos. A sua porosidade às dinâmicas sociais, e a ausência de regulação de seu processo
de formação e mudança, tornam o costume constitucional um dos principais INSTRUMENTOS
por meio dos quais se opera a MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL.

A rigidez e a força normativa da constituição não são compatíveis com o costume contra
legem (contra constitucionem). Assim, o costume jamais pode ser invocado como forma de
escusa para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais.
Atençao: o costume se situa acima das normas infraconstitucionais, mas não tem o condão de
alterar o texto da CF. na verdade o costume contra constitucionem é patologia constitucional a
ser combatida, não tendo qualquer valor jurídico.

Os costumes Constitucionais admissíveis são os costumes secundum legem (interpretativo), e


o praeter legem (integrativo). No primeiro caso, opta-se por uma determinada interpretação
da constituição, dentre as varias que o texto e sistema franqueiam, porque ela é endossada
por costume jurídico cristalizado.

Apenas o praeter legem diz respeito ao suprimento de lacunas. Trata-se de costume sobre
matéria constitucional, mas que não foi disciplinada pela CF.

Exemplo: O STF reconheceu a existência de costume constitucional no julgamento da ADI-MC


nº 644.35. Tratava-se de apreciar, em sede cautelar, a constitucionalidade de decreto estadual
do Estado do Amapá, que, enquanto a Assembleia Legislativa do Estado encontrava-se reunida
para elaboração da Constituição Estadual, determinara que o Vice-Governador só substituiria o
titular do Executivo no caso de afastamentos que perdurassem por mais de 15 dias. A Corte
suspendeu o ato normativo, afirmando que, além do vício formal, ele também apresentava
aparente inconstitucionalidade material: “à falta de Constituição Estadual, que disponha em
contrário, a fonte provisória de solução do problema há de ser o padrão federal, no qual a
imprecisão do texto constitucional foi precisada pela prática constitucional invariavelmente
observada”.

O texto constitucional federal em discussão era o art. 79, segundo o qual “substituirá o
Presidente, no caso de impedimento, e o sucederá, no de vaga, o Vice- Presidente”. Para o STF,
formara-se o costume constitucional na matéria, no sentido de que o seu afastamento do
cargo, mesmo que por um único dia, por motivos como viagem ao exterior e doença, já
ensejaria a posse do seu Vice.

P: O QUE SE ENTENDE POR CONVENÇÃO CONSTITUCIONAL?

R: Há no Direito Constitucional Comparado um instituto conhecido como convenção


constitucional, que corresponde a uma espécie de costume constitucional desprovido de
tutela judicial. A convenção constitucional é uma categoria que se desenvolveu no
constitucionalismo inglês, que corresponde às práticas reiteradamente seguidas por órgãos
estatais em questões de natureza eminentemente constitucional, que não são impostas por
nenhum texto escrito, mas que são consideradas obrigatórias. Exemplo naquele país: a
indicação como Primeiro-Ministro, pelo monarca, do líder do partido vencedor nas eleições
para a Câmara dos Comuns; a necessidade de que o Primeiro-Ministro seja sempre um
membro da Câmara dos Comuns, e de que todos os demais ministros do governo pertençam a
essa ou à Câmara dos Lordes; e a impossibilidade de veto real às leis, salvo quando a Rainha
tenha sido instruída a exercer tal prerrogativa pelo Primeiro-Ministro.

No Canadá, em que, como no Brasil, há Constituição escrita e rígida, adotou-se o


entendimento sobre a impossibilidade de proteção judicial das convenções constitucionais. A
Suprema Corte canadense foi provocada, e, apesar de ter reconhecido a existência de uma
convenção constitucional na hipótese, entendeu que não era suscetível de tutela judicial.

As convenções podem fazer é algo sutilmente diferente: elas impõem relevantes restrições ao
exercício de algum poder ou faculdade atribuída pela Constituição a algum órgão ou
autoridade.

Neste sentido, pode-se ver o surgimento do “parlamentarismo à brasileira” durante o 2º


Reinado como uma espécie de convenção constitucional. Na época, Pedro II passou,
sistematicamente, a nomear para o seu gabinete representantes do partido que obtivera
maioria nas últimas eleições parlamentares.

Um exemplo de convenção constitucional que se formou no Brasil sob a égide da Constituição


de 88 diz respeito à escolha do Presidente do STF. A Constituição Federal não tem regra
específica sobre a escolha do Chefe do Poder Judiciário brasileiro, mas prevê a competência
dos tribunais em geral para elegerem seus órgãos diretivos (art. 96, I, “a”). O Regimento
Interno do STF (art. 2º, Parágrafo único), por sua vez, estabelece que todos os ministros
participam da eleição, que escolhe o Presidente da Corte para mandato de dois anos. Contudo,
formou-se uma prática não escrita na Corte, extremamente salutar, no sentido de que a
escolha deve respeitar um rodízio entre os Ministros, no qual se aplica o critério da
antiguidade. Todas as “eleições” para o cargo realizadas desde a Carta de 88 tiveram natureza
meramente formal, homologando, na prática, o resultado decorrente da aplicação de tal
critério.

P: O QUE SE ENTENDE POR INTERPRETAÇÃO RETROSPECTIVA DA CONSTITUIÇÃO?

R: Trata-se de um fenômeno que caminha de braços dados com o também fenômeno da


Recepção das normas infraconstitucionais pela nova ordem constitucional.

Segundo Barroso, a Interpretação Retrospectiva da Constituição é uma das patologias


(doenças) crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, pelo qual se procura a
interpretar o texto novo de maneira que não se inove nada, mas, ao revés, fique tao parecido
quanto possível com o antigo. Esta tendencia inercial tende a ser mais intensa quando do
advento da nova Constituiçao e não é acompanhado de substituição dos agentes encarregados
de interpreta-la e aplica-la. Juizes nomeados sob a égide do regime antigo podem manter uma
indevida fidelidade em relação aos valores do passado, sabotando, ainda que nem sempre de
forma cosciente, a efetivação da nova Constituição, com a qual não mantém afinidade
ideológica.

P: O QUE SE ENTENDE POR RECALL NO DIREITO CONSTITUCIONAL? QUAL A DIFERENÇA


ENTRE recall e impeachmente?

R: O Recall é um instituto de direito POLITICO, de caráter Constitucional ou não, que possibilita


que uma parte do corpo eleitoral de um ente politico (Pais ou Uniao Federal, Provinciais,
Municipios) CONVOQUE uma consulta popular para revogar o MANDATO popular de um
político. No ordenamento jurídico brasileiro não há tal previsão.

No direito brasileiro há o Impeachment, que consiste na DESTITUIÇÃO do Chefe do Poder


Executivo por um ato do Poder Legislativo em razão da pratica de um CRIME DE
RESPONSABILIDADE. O processo de impeachment no Brasil é bifásico, composto por uma fase
preambular, denominada juízo de admissibilidade do processo, na Camara dos Deputados, e
por uma fase final, em que ocorrerão o processo propriamente dito e o julgamento, no Senado
Federal, que fará o julgamento.

Tanto o Impechment quanto o Recall são FORMAS DE CASSAÇÃO DE UMA AUTORIDADE


POLITICA. São parecidos, mas não se confundem.

Apesar de ambos servirem para pôr FIM AO MANDATO DE UM REPRESENTANE POLITICO, os


dois intitutos diferem quanto à MOTIVAÇÃO e a INICIATIVA (titularidade) do ato de cassação
do mandato.

Para que se desencadeie o processo de Impeachment, é necessário motivação, ou seja, é


preciso que se suspeite da pratica de um crime ou de uma conduta inadequada para o cargo.

Já no RECALL, tal exigência não existe, sendo que o procedimento de revogação do mandato
pode ocorrer sem nenhuma motivação especifica. Ou seja, o Recall é um instrumento
PURAMENTE POLITICO.

Outra diferença: no impeachmente o procedimento é geralmente desencadeado e decidido


por um ORGAO LEGISLATIVO, enquanto que, no Recall, é o POVO que toma diretamente a
decisão de casar ou não o mandato.

P: DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

R: É o tema que diz respeito à relação da Constituição com a ordem jurídica anterior, ou seja,
que a precede. O que ocorre com as leis anteriores quando uma nova Constituição é
Promulgada?

TEORIA DA RECEPÇÃO: Por essa teoria, as normas infraconstitucionais anteriores à nova


Constituição que com ela sejam compatíveis, serão recepcionadas, podendo, inclusive, adquirir
uma nova “roupagem”. Como exemplo, a doutrina destaca o CTN (Código Tributário Nacional),
que foi elaborada com quórum de Lei ordinária (Lei n. 5172/66), mas foi recepcionada pela
Constituição de 1988 como lei complementar, sendo que os ditames que tratam das matérias
previstas nos art. 146, I, II e III da CRFB/88 só poderão ser alterados por lei complementar.

As leis anteriores que forem incompatíveis com a Constituição serão revogadas! Destaque-se
que não se trata de situação de inconstitucionalidade dessas normas, mas de simples
revogação da lei anterior por falta de recepção.

Assim, para a doutrina, inadmite-se a realização do controle de constitucionalidade via ação


direta de inconstitucionalidade (ADI) genérica, por falta de previsão no art. 102, I da CRFB/88,
permitindo-se apenas alegar que a norma não foi recepcionada. Entretanto, é importante
ressaltar que é plenamente possível o uso da ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental), introduzida pela Lei n. 9882/99).
Por fim, destaque-se que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente do
ato produzido antes da nova constituição, segundo Pedro Lenza. Nesse caso, ou se fala em
compatibilidade e recepção, ou em revogação por falta de recepção. Vejam o princípio da
contemporaneidade!

TEORIA DA REPRESTINAÇÃO: Por essa teoria, as normas infraconstitucionais que não foram
recepcionadas por uma constituição anterior, com o surgimento de uma nova constituição,
não voltariam a viger no ordenamento jurídico e a produzir efeitos.

Exemplo:
Lei X que é Constitucional perante a Constituição de 1946
A Lei X não é recepcionada com a Constituição de 1967
Com a promulgação da Constituição de 1988, a Lei X que com ela é compatível, poderia voltar
à vigência no ordenamento? Voltar a produzir seus efeitos? O STF admite o fenômeno da
represtinação?

Não! O Brasil adotou como regra geral a impossibilidade do fenômeno da represtinação, salvo
se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. Esse é o entendimento do STF
(AGRAG 235.800/RS, DJ 25.06.1999)

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Trata-se de fenômeno pelo qual as normas da Constituição


anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com status de
lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior seriam recepcionadas com
status de norma infraconstitucional.

Na hipótese, teríamos a possibilidade de sobrevivência de normas da constituição anterior no


novo ordenamento jurídico, com status de normas infraconstitucionais. No Brasil, podemos
citar na doutrina José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda.
Mas essa teoria vem da França e era aceita por juristas como Carré de Malberg, Duguit,
Esmein, Jellinek e Carl Schmitt.

No Brasil esse fenômeno não é verificado, em regra! Mas a doutrina destaca que caso haja
uma nova constituição que expressamente estabeleça esse fenômeno para certas normas, tal
situação seria possível já que se trata de um mandamento do próprio poder constituinte
originário, ilimitado e autônomo. Entretanto, tal fenômeno deverá ser previsto de forma
inequívoca e expressa.

RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: Sobre o tema, a doutrina destaca 3 graus de


retroatividade das normas:

a) Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei
nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados.

b) Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados
antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas, mas não adimplidas.

c) Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos
anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.

Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.


O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, que são fruto da
manifestação do poder constituinte originário, por regra geral, possuem retroatividade
mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação.

Pedro Lenza menciona o art. 7º, IV, que ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer
fim, significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios
celebrados antes da sua vigência (prestações periódicas). Nesse sentido, também entendeu o
STF no julgamento do RE 140.499/GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 09.09.1994).

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE

P: Improbidade administrativa: discorra sobre o caráter sancionatório da Lei 8.429/92,


apontando se a overbreadth doctrine se aplica a seus dispositivos.

O gabarito dessa resposta, passa, necessariamente por dizer que a natureza dos dispositivos
da LIA é sancionatória, se aproximando da lógica e dos conceitos do direito penal, inclusive
exigindo elemento volitivo para configuração de uma das 4 modalidades de atos de
improbidade, havendo aproximação lógica da descrição desses atos com a técnica penal da
tipificação, tratando-se, no entanto, de modalidade de responsabilização civil.

Necessário que se diga, ainda, que há ação direta de inconstitucionalidade levada ao STF para
julgar a constitucionalidade da abertura dos conceitos dos dispositivos da LIA, com parecer do
MPF pela denegação de mérito, uma vez que a abertura dos conceitos transfere ao MP o
devido ônus de demonstrar concretamente a configuração do ato de improbidade e ao juiz o
argumentativo de reconhecer, não havendo em que se falar de abertura ao arbítrio judicial.

Explicar, por fim, que a overbreadth doctrine se trata da teoria da nulidade da norma pela
excessiva abertura do texto, mas que tal doutrina não se aplica aos dispositivos da LIA, que são
válidos e detém abertura necessária para o alargamento do seu âmbito normativo a fim de dar
efetividade aos seus dispositivos, uma vez que a LIA protege não só o patrimônio público como
também os princípios norteadores da atividade administrativa, principalmente a moralidade,
que são, por si, conceitos jurídicos abertos e, por vezes, indeterminados.

P: EXPLIQUE NO QUE CONSISTE A SUJEIÇÃO ESPECIAL, APRESENTANDO EXEMPLOS.

R: A administração pública está submetida ao princípio da legalidade, de forma que somente


pode exercer suas competências para restringir liberdade, propriedade e demais direitos dos
indivíduos com base em permissão legislativa. Tal é o regime de sujeição geral.
Há casos, no entanto, em que os indivíduos estabelecem vínculos especiais com a
Administração, como os servidores públicos, o concessionário de serviços públicos e
contratados pelo Estado. Esse tipo de relação permitiria que o Estado criasse obrigações ou
restringisse direitos por meio de atos administrativos, a partir de atos de consentimento do
particular.
Portanto, haveria aí casos de sujeição especial, em que os particulares não poderiam invocar o
princípio da legalidade.
Critica-se o instituto porque a Constituição não contempla exceções ao princípio da legalidade.
Assim, as competências da administração são criadas por lei, e eventuais regulações
concretizadas em atos administrativos consubstanciam apenas o exercício de competências
discricionárias, negando-se a existência de competência autônoma para criação e restrição de
obrigações.
Preliminarmente, a sujeição geral consiste em vínculos jurídicos comuns que ligam a
Administração Pública, marcadas por um distanciamento entre as partes, também entendida
como Administração Extroversa, onde o princípio da legalidade tem o comportamento
costumeiro, logo somente por meio de lei podem ser criadas obrigações de fazer ou de não
fazer (art. 5º, II, CF), incumbindo a função de execução de leis ao gestor público.
Nessa toada, a sujeição geral é comumente encontrada em situações de poder de polícia,
devido a presença do elemento tipicidade, a título de exemplificação, a sujeição geral está
presente nas infrações de trânsito no Código de Trânsito Brasileiro.
Lado outro, a sujeição especial apresenta como principal expositor brasileiro Celso Bandeira de
Mello, tal entendimento ocorre em situações de maior proximidade entre a Administração
Pública e os particulares – conhecido como Administração Introversa – o que permite abrandar
o princípio da legalidade. Tendo mais incidência na relação entra o Poder Públicos e seus
servidores.
Justifica-se na impossibilidade do agente legislador em prever todas as situações no átimo de
elaboração da lei.
Todavia, a doutrina majoritária brasileira afasta sua aplicação por denotar verdadeira afronta
aos direitos fundamentais.
Por fim, cabe citar como exemplo, a Administração adentra na esfera individual do servidor e
realizar descontos em sua remuneração devido à infração administrativa praticada por ele.
Assim sendo, a sujeição especial é voltada para o âmbito interno da Administração e
corresponde a um vínculo de maior proximidade entre Administração e Administrado,
permitindo a aplicação de sanções internas.
Tal vínculo está presente, por exemplo, nos contratos administrativos, de modo que aqueles
que os celebram ficam sujeitos às sanções previstas na Lei 8.666/93, como advertência, multa,
suspensão de contratar com o poder público ou declaração de inidoneidade da empresa.
Outro exemplo clássico de sujeição especial está nas relações entre a Administração e os
servidores públicos, e permite a aplicação das sanções previstas na Lei 8.112, tais como
advertência, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria nos casos de cometimento de
infrações disciplinares.

CONSTITUCIONAL

O que se entende por Reação Legislativa ou ativismo congressual?


O ativismo congressual seria a reação do Legislativo frente uma decisão de
inconstitucionalidade de determinada lei ou norma. Quando o STF declara em controle
concentrado a inconstitucionalidade de uma norma, estaria o legislativo vinculado à
esta decisão? Pode o Legislativo editar nova norma com mesmo ou similar conteúdo
daquela que foi declarada incompatível com a Constituição?
Esse tema foi tratado no INFO 801/STF, no julgamento da ADI 5105/DF. Vamos resumir
o caso:
O STF, no julgamento dos ADIs 4.430 e 4.795, julgou inconstitucional alguns
dispositivos da Lei das Eleições (Lei n. 9504/97).
Pouco tempo depois, o Legislativo aprovou a Lei 12.875/2013, que alterava a Lei das
Eleições e acrescentava dispositivos com conteúdo idêntico àqueles que foram
declarados inconstitucionais pelo STF.
E isso pode? Sim. Segue tabela que foi publicada no site do Dizer o Direito, que traz de
forma esquematizada quem se encontra vinculado às decisões do STF em controle
concentrado (http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-
jurisprudencia.html).
Eficácia SUBJETIVA das decisões proferidas pelo STF em ADI, ADC e
ADPF

Ficam vinculados.
Particulares
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.

Os órgãos e entidades do Poder Executivo ficam


vinculados.
Executivo
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.

Os demais juízes e Tribunais ficam vinculados.


Judiciário
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.

A decisão vincula os julgamentos futuros a serem


efetuados monocraticamente pelos Ministros ou
pelas Turmas do STF.

Essa decisão não vincula, contudo, o Plenário do STF.


Assim, se o STF decidiu, em controle abstrato, que
determinada lei é constitucional, a Corte poderá, mais
tarde, mudar seu entendimento e decidir que esta
mesma lei é inconstitucional por conta de mudanças
STF no cenário jurídico, político, econômico ou social do
país. Isso se justifica a fim de evitar a "fossilização da
Constituição".

Esta mudança de entendimento do STF sobre a


constitucionalidade de uma norma pode ser decidida,
inclusive, durante o julgamento de uma reclamação
constitucional. Nesse sentido: STF. Plenário. Rcl
4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013 (Info
702).

O Poder Legislativo, em sua função típica de legislar,


não fica vinculado.

Isso também tem como finalidade evitar a


"fossilização da Constituição".
Legislativo
Assim, o legislador, em tese, pode editar nova lei com
o mesmo conteúdo daquilo que foi declarado
inconstitucional pelo STF.

Se o legislador fizer isso, não é possível que o


interessado proponha uma reclamação ao STF
pedindo que essa lei seja automaticamente julgada
também inconstitucional (Rcl 13019 AgR, julgado em
19/02/2014).

Será necessária a propositura de uma nova ADI para


que o STF examine essa nova lei e a declare
inconstitucional. Vale ressaltar que o STF pode até
mesmo mudar de opinião no julgamento dessa
segunda ação.

Portanto, o Poder Legislativo não se encontra vinculado em sua função de legislar,


nada impedindo que o Congresso edite e aprove nova lei com dispositivos idênticos
ou de similar conteúdo em relação aos dispositivos já declarados inconstitucionais.

E a nova lei será julgada inconstitucional? Entende o Min. Fux que não
necessariamente. A nova lei, devido um novo contexto, alteração na realidade social,
econômica, do país, pode vir a ser declarada constitucional. Não há também
vinculação do STF, que estará livre para decidir o tema pelo seu órgão pleno.

Um exemplo é a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010). Antes da Lei Complementar o STF
possuía jurisprudência farta no sentido de considerar inelegível apenas o candidato
que tenha contra sim uma sentença condenatória com trânsito em julgado.
A LC 135/2010 trouxe outra disposição, afirmando que basta que a condenação tenha
sido proferida por órgão colegiado para que o candidato se torne inelegível, não sendo
necessário mais o trânsito em julgado.

Essa nova norma foi declarada constitucional pelo STF, sendo um exemplo de reação
legislativa exitosa.

Agora a novidade sobre o tema diz respeito à Vaquejada!


A Vaquejada é uma atividade tradicional no interior do nordeste que consiste em um
“jogo” onde dois vaqueiros correm com seus cavalos atrás do boi, procurando puxá-lo
pelo rabo e derrubá-lo dentro de um círculo.
No estado do Ceará a Vaquejada era considerada manifestação cultural, sendo
protegida e regulada pela Lei Estadual 15.299/2013.
Entretanto, por entender que tal atividade violaria o art. 225, §1º, VII da CRFB/88, já
que submete os animais à tratamento cruel, maus-tratos e tortura, o PGR ajuizou a ADI
4983, que foi julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei Estadual. Segue a
redação do artigo:
"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em
risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais
a crueldade."

Ressalte-se que havia no caso uma colisão de princípios. De um lado, tínhamos a


proteção da fauna e a vedação aos maus-tratos e tortura. Do outro, garante o pleno
exercício dos direitos culturais, das manifestações culturais e determina que o Estado
proteja as manifestações das culturas populares. Ou seja:
Art. 225, §1º, inciso VII versus Art. 215, caput e §1º
O STF entendeu que a proteção do meio ambiente prevalece sobre a proteção das
manifestações culturais. Portanto, a Lei foi declarada inconstitucional.
Rafael, e como isso tudo tem relação com o tema do presente post?
Simples caros leitores e concursandos! O Congresso acabou de aprovar a nova Lei
13.364 de 30 de novembro de 2016! Essa lei estabelece que a Vaquejada é
manifestação cultural popular e busca conferir legitimidade a essa atividade.
No meu entendimento, trata-se de uma reação legislativa ao que já foi decidido pelo
STF. Uma reação de setores ligados à bancada ruralista que deflagram Projeto de Lei
para ir de encontro ao que foi decidido pelo STF.
Fiquem atentos a esse assunto! Envolve não só constitucional mas igualmente Direito
Ambiental! Como a Lei 13.364/2016 é muito recente, pode ser um ótimo tema para os
próximos concursos da Defensoria, MP e Magistratura!
Um abraço a todos! Um bom carnaval e muito estudo!

O que é Relicitação?
R: Relicitação é a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo
ajuste
negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos
contratados,
mediante licitação promovida para esse fim.
A Lei nº 13.448/2017 autorizou que a União faça a relicitação dos contratos de
concessão dos
setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário nos casos em que a concessionária
esteja com
dificuldades de cumprir suas obrigações contratuais. Neste sentido, disciplina o artigo
13 da
Lei 13448/17: “Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços,
o
órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas
nesta Lei, a
relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e
aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos
contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou
financeiras
assumidas originalmente”.
P: DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA MPSP

R: Ela pode ser chamada de LIBERDADE CONCEDIDA ou Margem de Liberdade confiada


para o agente publico.

Não é desmedida, mas MEDIDA. Se fosse desmedida, seria arbítrio. Difere de


discricionariedade.

Porque a lei concede a discricionariedade? Isso porque é impossível o legislador prever


todas as hipóteses de atuação. Impossível antecipar. Também pelo fato de que a
Administração (gestão é dinâmica). E por ultimo, porque o MOTIVO do ato é um
pressuposto de fato, ou seja, algo que surge, que aparece.

Quando estará presente a DISCRICIONARIEDADE?

a) Quando a lei expressamente confere: “cabe ao prefeito avaliar quanto a contratação”


b) Quando a lei for omissa quanto ao MOMENTO da atuação: “quanto oportuno ou
convneicnete”.
c) Quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados: “ordem publica”, paz social,
bem-estar social.
O CJI pode ou não gerar a discricionariedade
1) Conceito de valor – só aqui existe a discricionariedade. Nos dois abaixo não, sendo
o ato vinculado dai. Ex: Bons costumes -> se a lei fala que alguém pode praticar ato
pra preservar bons costumes, tem que avaliar naquela localidade, naquele tempo
o que é bons costumes.
2) Conceito de experiência. Ex: bom comportamento -> todos sabem o que significa.
Não há discricionariedade.
3) Conceito técnico. Ex: Invalidez. O direito não conceitua, mas a ciência médica sim.
É vinculado, portanto. Não há discricionariedade quanto a isso.

Se todos elementos estão presentes na lei: ato vinculado.

Mas se a lei diz que cabe uma valoração do administrador quanto a oportunidade e
convenicnecia, este ato é discricionário. Valoração quanto a oportunidade e convenicneica do
ato.

Competencia Finalidade Forma Motivo e Objeto – vinculado pois decorre de lei ou ato
normativo/ forma é sempre vinculada, mas pode haver mais de uma forma (decreto, portaria)/
finalidade é sempre vinculada em sentido amplo, mas em sentido estrito caberia ao
administrador escolher/ Motivo pressuposto de fato e de direito, que é o fundamento legal.
Aqui incide a DISCRICIONARIDADE/Objeto – efeito jurídico pretendido. É o conteúdo jurídico.
Doutrina diz que pode ser discricionário, mas dentro da legalidade.
R: Há aqui um dano AMBIENTAL. Não é so o 37, §6 quando se fala em dano ambiental.

Em dano ambiental a responsabilidade civil é objetiva, não discutindo-se o 187 CC e 927 CC.

Essa matéria coloca em igualdade todo POLUIDOR ou causador de dano ambiental.

Não há prova da falta de serviço/monitoramento? Não concorreu com a falta do serviço?


Foram as chuvas? Caso Fortuito?

Nada a ver. O MUNICIPIO responde por danos a direitos difusos, ainda que beneficie o Fundo
de Reparação.

Isso porque o fundamento é a responsabilidade civil objetiva, prevista na CF e a lei 6.838/81 e,


ainda, o 225, §3 da CF.

Não se discute a falta do serviço/culpa administrativa, pois aqui há responsabilidade objetiva.

A obrigação ou a condenação poder derivar de ação civil publica movida pelo MP e nada exclui
a responsabilidade civil.

O Estado responde por danos pessoais, mas também por danos DIFUSOS. Qualquer um pode
ser POLUIDOR. Obrigação de fazer (restauração do bem ambiental atingido, ao status quo
ante), sempre haverá + responsabilidade civil pelo dano causado.

O dinheiro vai para o Fundo de Reparação de Direiitos Difusos, que em São Paulo é gerido pelo
Poder Executivo, sendo que o Conselho Deliberativa conta com a participação do MP,
magistratura. Fundação privada para gerir não pode, pois o MP não é titular do direito
defendido, havendo legitimação extraordinária.

Falta do Serviço – seria subjetiva, tendo de provar negligencia.

P:
R: A Uniao pode criar bancos. Nesses casos, é uma entidade empresarial (Empresa Publica ou
SEM que explora atividade econômica). Prestação de serviços bancários. Nesse caso, o 173 CF
diz que regime jurídico é SIMILAR AO DE DIREITO PRIVADO.

Se causar danos a terceiros, haverá responsabilidade da Uniao? A principio, a Uniao responde


SUBSIDIARIAMENTE, caso essa empresa publica/SEM não tenha bens próprios.

A Uniao é a instituidora e sua responsabilidade é subsidiária. O banco tem Personalidade


JJuridica de Direito Privada, assim, regime jurídico privado, respondendo por sua obrigações.

O 37,§3 exclui a responsabilidade objetiva das entidades que na prestam serviços públicos
(Estados e aqueles que prestam serviços públicos é que respondem objetivamente).

Se um banco qualquer responde de acordo com a lei civil, um Banco do estado também. NO
ENTANTO, como há uma RELAÇÃO DE CONSUMO, há responsabilidade objetiva.

Os bancos mantém uma relação de CONSUMO e a responsabilidade civil é OBJETIVA, sendo


que o Poder Publico pode ser equiparado a FORNECEDOR, nos termos do artigo 3, 12 e 22 do
CDC.

P:

R: Ele pode ordenar a revogação/revogar atos? Sim, essa revogação é forma de extinção do
ato por motivos de CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE, sendo uma faculdade que PRESERVA os
efeitos jurídicos produzidos. Se a revogação eterniza os efeitos jurídicos, pois não retroage, no
caso em tela nada adiantará. Se ele quer evitar danos ao patrimônio publico, o correto seria a
ANULAÇÃO/INVALIDAÇÃO dos atos praticados com ilicitude (graves irregularidades).

Atos enunciativos -> não podem ser revogados. É certidão, atestado, atos que dão fé. Estes
não são passíveis de revogação. Não se altera registros ou declarações. Enunciativo -> anuncia
algo. No entanto eles podem ser anulados por vicio de legalidade. No caso em tela é o que
ocorre.

Atos negociais -> PODEM ser objetio de invalidação, mas dependem de devido processo legal,
pois são atos bilaterais. Ex: Licença; Autorização; Alvara para edificação -> Municipio não pode
revogar. Ato negocial pode ser é ANULADO (TUDO PODE SER ANULADO).

Atos que geraram despesas públicas -> não pode revogar, mas INVALIDADE, anular. Eles
geraram efeitos JURIDICOS. Não é possível a revogação.

MP e Prefeito fazem o que?

a) Prefeito ao tomar conhecimento de atos que podem gerar improbidade administrativa


= deve instaurar procedimento adm com vista a anulação/invalidação dos atos.
Suspensão dos efeitos jurídicos do ato. Procedimento administrativa para verificar
Improbidade Adm. Cientificar o MP e o TCE. Para no final invalidar os atos,
representar ao MP para ação de IA ou ajuizar a Ação de IA, podendo requerer
sequestro e indisponibilidade de bens.
O prefeito, no caso em tela, não agiu corretamente, pois os atos são passiveis de
ANULAÇÃO e não de revogação.

b) MP deve instaurar um Inquerito Civil para apuração dos atos de improbidade, com
fundamento no 129, III da CF, requisitando informações da prefeitura e provas
documentais. Poderá ajuizar Ação IA.

É possível acordo, transação no IC por Improbidade? A lei de IA veda expressamente qualquer


forma de transação ou acordo. Vige o principio da INDISPONIBILIDADE do interesse publico,
manifestado pela necessidade de apuração de responsabilidade dos danos. Assim, havendo a
indisponibilidade da ação de improbidade, logo, não há possibilidade de acordo.

No entanto, o que se pode admitir é a obrigatoriedade MITIGADA da ação em razão da


prescrição o Ato de Improbidade, pois nessa hipótese remanesce o dano, obrigatoriamente
havendo a reparação integral do dano pelo agente improbo.

Entao, o acordo é possível quando RECONHECE O ATO + REPARA O DANO + A AÇAO É


PROPOSTA PARA O REMANESCENTE. Ex: excluindo a proibição de contratar ou a perda da
função publica. Razoabilidade e proporcionalidade.

P: Razoabilidade x Proporcionalidade

R: A Razoabilidade impõe sempre uma valoração pelo interprete. Valoração da situação fática
ou da situação judicia, sobretudo na hora de interpretar a lei ou o fato. Valorar para ver se é
razoável ou não. Qualquer analise que se faça, pode ser descritiva ou valorativa. Eu observo
algo e apenas o descreve. Ex: há um copo com agua (observação descritiva – logica fruto da
racionalidade). Ex: há o melhor copo com a melhor bebida (observação valorativa – logica
fruto da razoabilidade). O que importa ao Direito é o julgamento, a valoração. O que é razoável
que seja dito.
P:

R: Joao é agente público que sofreu interdição/incapaz para atos da vida civil, porem não é
incapaz para atos administrativos necessariamente.

Há presunção de veracidade, de legalidade dos atos administrativos.

Os atos devem ser convalidados ou ratificados? A vontade do agente não interfere na


produção de efeitos jurídicos. A competência não se refere ao sujeito capaz, mas ao cargo, e
não a pessoa física do agente.

O controle de legalidade só incide sobre o ato praticado e não sobre o sujeito.

Não há porque invalidar os atos administrativos.

P:

R: Agente de Fato -> Funcionário de Fato. Ambos os casos. Nessas hipóteses falta a
INVESTIDURA. Investidura é o modo pelo qual a pessoa física é ligada ao cargo/emprego
(convocação, eleição, por concurso).

É só a partir da investidura que se pode exercer função administrativa. Não pode ser condutor
de ambulância, nem servidor administrativo.
O primeiro caso, o sujeito quis atender uma EMERGENCIA, sendo um FUNCIONÁRIO DE FATO
NECESSÁRIO. Se ele causar dano, o Estado responde pelo dano causado.

No segundo caso, há o funcionário de fato PUTATIVO, pois há um erro quanto a investidura. O


Estado pode responder caso haja danos.

Os efeitos jurídicos destes atos podem ser mantidos? Sim. Incide a presunção de legalidade,
veracidade, podendo os efeitos ser mantidos em razão da segurança jurídica, da boa-fé
objetiva.

Obs: quem se faz passar por funcionário publico -> é usurpação publica, pois haverá um dolo.

P: O MP CONTROLA A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA? QUAL A FUNÇÃO ELE EXERCE NO


CONTEXTO DE DEFESA DO PATRIMONIO PUBLICO, SOCIAL?

R: é de FISCALIZAÇÃO e não de controle. É o que faz o TCU também. É uma fiscalização da


administração publica induzindo o controle dos atos.

ADMINISTRATIVO

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Dolo OU Culpa: enriquecimento ilícito; dano ao erário; violação de princípios. Só o artigo 10


permite expressamente conduta dolosa ou culposa. O 9 e 11 falam em dolo.

Mas se formos ao 11 há incisos que indicam condutas culposas, falando em “agir


negligentemente”, onde o legislador indica que aceitaria a culpa.

A LINDB, no artigo 28, diz que o agente sera responsabilizado quando agir com dolo ou erro
grosseiro (culpa grave). Quem viola princípios, atua com culpa grave, erro grosseiro.

Sendo os Rols exemplificativos, seria possível em tese condutas culposas.

Na Jurisprudência prevalece: culpa só na hipótese de dano ao erário. Tese do MP: tanto


enriquecimento ilícito, quanto violação princípios, caberia culpa.

10 -> é a culpa do Direito Administrativo, ou seja, aquela resultante de ERRO TECNICO, com
violação de deveres do cargo, emprego ou função.

Improbidade: ilegalidade + imoralidade. Violação da moralidade ou da ilegalidade qualificada


pela ma-fé. Ex: agente motorista que causa dano ao bater o carro. Não há improbidade, mas
há ilegalidade.

11 -> haveria no caso de culpa a violação de princípios também. Examinador admite CULPA nos
casos de violação dos princípios da Administração Publica, com base numa interpretação:
prepondera jurisprudencialmente que só no 10 há culpa, mas a doutrina admite nas hipóteses
do artigo 11, sobretudo após a alteração da LINDB, mesmo porque, não é RAZOÁVEL supor que
a violação de princípios a partir de erro ou culpa grave não importe em Responsabilização.
Enriquecimento Ilícito: auferir vantagem patrimonial indevida -> Se o bem auferido não tem
expressão econômica, não há enriquecimento ilícito. É preciso que repercuta no patrimônio do
agente. Precisa repercutir no patrimônio do agente. Precisa ter valor ECONOMICO. Ex: alguém
dá 1 real pro agente publico para deixar de fazer algo -> não há enriquecimento ilícito aqui.
Não há imunidade, pois comete VIOLAÇÃO DOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO.

Inversão do ônus da Prova -> inciso VII -> evolução patrimonial incompatível -> a regra autoriza
o MP a promover ação transferindo ao agente a responsabilidade de comprovar a origem
LICITA do seu patrimônio? Há ou não inversão do Ônus da prova?

a) 1ª C – Sim, o agente devera demonstrar a origem licita na sua defesa.


b) 2ª C – Não, o MP deve durante o Inquérito Civil fazer prova da origem ilícita dos bens.
Como o MP prova isso?
Tese: A lei de Improbidade exige que o agente público apresente declaração de bens
no artigo 13 para comprovar a evolução patrimonial. É um dever de conduta ética.
Por isso, indícios de Enriquecimento Ilícito autorizam o IC e a subsequente quebra do
sigilo fiscal (por meio do judiciário).

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE A TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL

R: A teoria do impacto desproporcional tem aplicabilidade no âmbito das AÇÕES AFIRMATIVAS


legislativas. É atrelada aos conceitos de discriminação indireta e DISCRIMINAÇÃO DE FATO.

A DISCRIMINAÇÃO DE FATO acontece quando uma norma jurídica é valida e poderia ser
aplicada de maneira não discriminatória, em tese, mas no mundo dos fatos ela acaba
discriminando determinado grupo de pessoas.

Já a discriminação INDIRETA existe uma norma aparentemente neutra e sua aplicação


efetivamente irá discriminar uma pessoa ou grupo, ou seja, a mera aplicação da norma leva à
discriminação -> correlata com a teoria do impacto desproporcional, citada por Joaquim
barbosa em ADI.

Para ele a teoria do impacto desproprorcional consiste na ideia de que toda e qualquer pratica
empresarial, politica, governamental ou semi-governamental, legislativa ou administrativa,
AINDA QUE NÃO TENHA INTENÇÃO DISCRIMINADORA quando concebida, deve ser condenada
por violação ao principio constitucional da IGUALDADE MATERIAL, quando em consequência
de sua aplicação resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional
sobre certas categorias de pessoas.

No âmbito das ações afirmativas, em algumas oportunidades, o Estado tem boas intenções ao
elaborar determinado diploma normativo. No entanto, o EXERCICIO COTIDIANO DA
LEGISLAÇÃO revela inconsistências em relação ao principio da igualdade substancial. Lei antes
aprovada acaba DISCRIMINANDO, INDIRETAMENTE, determinado grupo vulnerável ->
discriminação indireta.

Essa consequência, TAMBÉM REVELADORA DA TEORIA DO DUPLO EFEITO, foi chamada de


Teoria do Impacto desproporcional.
A TEORIA constou da ADI sobre a Lei Maria da Penha, cuja aplicação tal qual aprovada na
origem implicaria em discriminação indireta em relação as mulheres. Ex: constrangimento da
mulher em ter de fazer a representação pra inicio da ação penal, quando, na verdade, a ação
incondicionada seria melhor pra resguardar seus direitos.

O gestor da norma ou da ação deve sempre avaliar se aquela medida ocasionará mais
prejuízos do que benefícios para o segmente que deseja ver soerguido.

Então, mesmo tomado dos mais nobres sentimento, um diploma legal poderia gerar efeitos
colaterais jamais previstos pelo seu criador. Nem sempre o legislador tem noção exata do
impacto de sua obra legislativa. Hipoteticamente um projeto de lei pode ser super
humanitário, mas na pratica, algumas distorções e injustiças poderão ocorrer.

O STF aplicou a Teoria na ADIN sobre salario-maternidade. A depender das circunstancias, a


inserção da mulher no mercado de trabalho poderá ser turbada pelos encargos trabahistras.
Como se vê, A LEI TEVE A PRETENSAO DE PROTEGER A MULHER, INSTITUINDO O BENEFICIO DO
SALARIO MATERNIDADE, MAS NA PRATICA, A LEI PODE ACABAR VOLTANDO-SE CONTRA ELA. É
a discriminação INDIRETA.

Normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos prejudiciais a determinado


grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o principio da igualdade.

P: QUAIS AS TEORIAS QUE EXPLICAM QUAL SERIA O NUCLEO/CONTEUDO ESSENCIAL DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS?

R: Os Direitos fundamentais, embora tido por essenciais a pessoa humana podem sofrer
restrições em determinados casos concretos. Não há direito absoluto. Assim, surgiram teorias
acerca do núcleo essencial dos direitos fundamentais, que seriam intangíveis, não podendo
sofrer violação, sob pena de esvaziamento ou desnaturalização do núcleo essencial. Assim, o
legislador e o interprete do direito, ao se deparar com conflitos envolvendo direitos
fundamentais teria essa restrição. Mas qual é o núcleo/conteúdo essencial de um DF? Surgem
2 teorias.

a) TEORIA ABSOLUTA – o conteúdo essencial é uma parte do conteúdo total do DF. Seria
um NUCLEO DURO INTRANSPONIVEL AO LEGISLADOR. Esse núcleo seria absoluto, e não pode
ser relativizado. Assim há 1 parte do conteúdo total de um DF que pode sim sofrer restrições,
sendo a “periferia do direito”, disponível à regulamentação legislativa. Trata-se de uma teoria
mais abstrata. Os adeptos dessa teoria falam da TEORIA DO LIMITE DOS LIMITES quando
tentam justificar a possibilidade de restrições ao DF.

b) TEORIA RELATIVA – defende que a priori não há como definir um limite intransponível.
Há necessidade de justificar as restrições aos DF mediante o recurso da proporcionalidade. Se
a medida tomada for proporcional, não atingiu o núcleo essencial. Se for desproporcional,
atingiu. AQUI O CONTEUDO ESSENCIAL DEPENDE DO CASO CONCRETO, das circunstancias
fáticas e jurídicas. Depende de outros direitos e princípios colidentes no caso concreto. Ou
seja, é uma teoria mais dinâmica, concreta.

TEORIAS SOBRE AS RESTRIÇÕES AOS DF:

a) Teoria INTERNA -> compatível com Teoria ABSOLUTA – os limites são fixados a priori,
pela interpretação, em um processo interno ao próprio direito, sem influencia de outras
normas constitucionais. Tais direitos vao sempre ter a estrutura de regras – tudo ou nada. Ex:
lei biossegurança -> não viola direito a vida do feto, pois a CF não consagra direito a vida do
feto. Estabelece limites rígidos aos direitos. Sustenta que os direitos fundamentais são
direitos irrestringíveis, porque já dotados de limites imanentes.

Teoria EXTERNA -> compatível com a Teoria Relativa – usa a expressão RESTRIÇÃO. Há 2
objetos: o direito em si e suas restrições, que estão fora do direito. O conteúdo do direito
permitido vai depender da analise de outros direitos envolvidos no caso concreto. Fixação
limites: 1º identifica-se o conteúdo inicialmente protegido da forma mais ampla possível
(direito prima facie); 2º definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar
o direito com outros direitos (direito definitivo). A teoria externa diz que os direitos
fundamentais são RESTRINGÍVEIS, desde que observados o principio da proporcionalidade e
ou proteção do conteúdo essencial.

P: SOBRE A CONTRIBUIÇÃO NORTE AMERICANA NO PROCESSO DE INTERPETAÇÃO


CONSTITUCIONAL MODERNA, TRABALHE COM O INTERPRETATIVISMO E NÃO
INTERPRETATIVISMO; TEORIA DO REFORÇO DA DEMOCRACIA; MINIMALISMO E
MAXIMALISMO; PRAGMATISMO JURIDICO; LEITURA MORAL DA CF.

R: contribui com teorias mais sofisticadas. Baseada em diferentes visões sobre o papel dos
juízes e os limites de sua atividade interpretativa, tendo como foco central a postura a ser
adotada pelo interprete.

Interpretativismo -> adota visão mais conservadora da interpretação constitucional, pautada


pela vontade originaria dos formuladores da CF (originalismo) ou pelos elementos contidos no
texto CF (textualismo). Juizes devem seguir o entendimento original dos criadores da CF. Deve-
se atribuir a lei o sentido ordinariamente expresso por elas. Buscar o sentido originários das
palavras. A interpretação judicial deve ser conforme a lei, e não pautada pela teoria politica ou
moral do interprete. Respeito absoluto à vontade do constituinte histórico; utilização somente
de princípios neutros formulados pelo constituinte... isso seria Originalismo.

Parte dos interpretativistas defende o respeito absoluto ao texto constitucional.


Diferentemente dos Originalistas, preocupados em descobrir a intenção do legislador, os
textualistas perseguem o significado da lei. A intepretação deve usar apenas ingredientes
contidos na CF, sendo o papel dos juízes limitado à aplicação de seu texto, sem modifica-lo.
Não podem elaborar novas leis ou perseguir fins mais amplos que os textualmente
contemplados. Seria uma concepção formalista, um governo das leis e não do homem. Difere
do literalismo, pois abrang tudo o que razoavelmente pode ser retirado do significado das
palavras.

Já os Não-Interpretativistas adotam posições mais progressistas (não conservadoras).


Defendem o direito de cada geração viver a constituição a seu modo, descabendo ao legislador
constituinte do passado impor seus valores, de modo absoltuo, à sociedade atual. Para que
isso ocorra, os juízes têm a obrigação de desenvolver e atualizar o texto CF para serem
atendidas as exigências do presente, cabendo aos juízes descobrir os valores atuais e projeta-
los na interpretação. Isso da ao Poder Judiciario um papel de protagonismo nas mudanças
sociais e na incorporação de novos direitos à CF.

A teoria do reforço da democracia, de John Hart Ely enfatiza que cabe aos magistrados o
papel principal de proteger direitos indispensáveis ao bom funcionamento da democracia.
Proteger grupos em situação de risco resultante da insuficiência da processo democrático. A
jurisdição constitucional deve atuar apenas nos casos de mau funcionamento da democracia.
O judiciário deve agir para assegurar a regular participação política de todos, evitando
desvirtuamentos do processo democrático, mas sem interferir no mérito das escolhas feitas
pelos poderes públicos. Nos estados Democraticos, a escolha dos valores predominantes deve
ser feita por representantes eleitos, pois caso a maioria não concorde, tem a possibilidade de
eleger outros. Ou seja: analogicamente ao juiz de futebol, o papel do juiz é o de agir quando as
regras do jogo são violadas a fim de evitar vantagens indevidas, mas não pode interferir no
resultado da partida.

Minimalismo Judicial: decisões judiciais. Decisões devem ser desprovidas de formulação de


regras gerais e teorias abstratas. O juiz em suas decisões deve fundamentar apenas no
estritamente necessário para a resolução dos litígios particulares. Características:
superficialidade e estreiteza. Os tribunais devem decidir apenas as questões estritamente
necessárias à resolução da controvérsia; evitar decidir casos que ainda não estejam maduros;
evitar emitir opiniões consultivas; respeitar precedentes judiciais, mas não as opiniões
pessoais secundarias expressas na decisão; deixar ao máximo possível as questões
controvertidas em aberto, promovendo democracia por diminui a interferência judicial no
processo politico, permitindo a resolução desses temas na esfera democrática. Isso diminui o
risco de erro judicial.

O Maximalismo refere-se às decisões formuladoras de regras gerais para julgamentos futuros


e voltadas a fornecer justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados. Características:
profundidade e amplitude. É uma boa opção quando o processo democrático não funciona,
quando há DESCONFIANÇA nas demais instituições publicas. Quando proferidas pelos tribunais
constitucionais, as decisões maximalistas tornam o direito mais previsível e reduzem o risco de
decisões equivocadas em instancias inferiores. São desejáveis decisões maximalistas quando
forem capazes de promover os objetivos democráticos, seja criando condições para a
democracia, seja imposndo bons incentivos a serem correspondidos pelos políticos eleitos.

A leitura moral da constituição é uma abordagem contemporânea de RONALD DWORKIN,


que propoe um modelo de regras, princípios e leis em contraposição ao modelo de regras.

Aqui, os princípios desempenham papel fundamental na tomada de decisão, principalmente


nos caos difíceis envolvendo questões com fatos não previstos em regras especificas. Dworkin
não aceita a tese de que direito e politica são a mesma coisa, mas também entende que não
pertencem a mundos inteiramente distintos e independentes.

A leitura moral aceita as convicções pessoais de justiça na interpretação, desde que defendidas
de forma honesta. A leitura moral não serve para qualquer interpretação, apenas aos
dispositivos constitucionais formulados em linguagem abstrata ou na forma de principiops
morais de decência e justiça. Também na se destina à solução de todos tipos de casos, apenas
aqueles que contém questões constitucionais novas ou controversas.

A integridade do direito exige que as normas da comunidade sejam criadas e interpretadas de


modo a expressar “um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção”,
algo possível apenas em uma “comunidade de princípios”. A integridade possui 3 dimensoes: a
dimensão PRINCIPIOLOGICA exige decisões judicias determinadas por princípios, e não por
acordos, estratégias ou acomodações politicas. A dimensão VERTICAL impõe ao juiz o dever de
demonstrar a coerência de sua afirmação com os precedentes e com as principais estruturas
do arranjo constitucional ao qual pertence. A dimensão horizontal impõe ao juiz conferir ao
principio aplicado a devida importância em pleitos subsequentes. O romance em cadeia
corresponde ao ideal da “integridade do direito”, evidenciando a importância da vinculação
de legisladores e juízes à pratica revelada pela historia, sem deixar de lado a compreensão
adequada de sua projeção para outros casos futuros. Os juízes que aceitam o ideal
interpretativo da integridade, decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto
coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da
estrutura politica e da doutrina jurídica de sua comunidade. Na solução de controvérsias, não
se deve criar condições a partir do nada, nem simplesmente reproduzir decisões anteriores.
Deve ler os capítulos anteriores (cadeia de precedentes) e continuar de modo a dar unidade na
tarefa interpretativa.

O alvo principal da teoria são os casos difíceis, aqueles que se apresentam, para qualquer juiz,
quando sua analise preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretações de
uma lei ou de um julgado. O juiz deve escolher, dentre as interpretações aceitáveis, aquela que
apresenta a melhor luz, do ponto de vista da moral politica, decisões da comunidade, normas
publicas. Se não há uma norma explicita, os indivíduos ainda assim tem direito a uma decisão
judicial especifica baseada em regras, princípios e diretrizes politicas. Mesmo para os casos
dificieis, para Dworkin, não há uma discricionariedade, havendo sim uma única resposta
correta, aquela cuja teoria pode ser melhor jusiticada.

P: E O ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO, EM QUAL FASE SE INSERE? QUAIS SUAS


CARACTERISTICAS PREDOMINANTES?

R: Fim da Segunda Guerra Mundial (1948) surge um novo modelo de Estado que inova ao
introduzir novos mecanismos de SOBERANIA POPULAR, a garantia constitucional da
SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, a busca pela EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS e a
AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE DEMOCRACIA.

Busca-se a conexão entre Democracia e o Estado de Direito, a força normativa da Constituição,


sendo que o principio da SOBERANIA POPULAR se apresenta como um dos pilares deste novo
modelo, impondo que o Poder seja organizado e exercido democraticamente, ou seja,
legitimado pelo povo, seu verdadeiro detentor.

Universalização do sufrágio para todas as pessoas, como mulheres e analfabetos (mecanismos


da democracia representativa), consagração de instrumentos de participação direta do
cidadão na vida política do Estado, como plebiscito, referendo e inicitativa popular.

A democracia que era somente uma democracia formal (associado à premissa majoritária),
passa a ser uma democracia material/substancial, a fim de assegurar que os direitos
fundamentais sejam efetivamente usufruídos por todos, inclusive pelas MINORIAS perante a
vontade popular majoritária. Seria difícil adotar conceito de democracia puramente formal,
pois um conceito de democracia baseado somente no principio majoritário é incapaz de
assegurar de forma eficaz um governo realmente democrativo e também, porque a
democracia formal não obsta, não previne a maioria de abolir a regra da maioria. A
democracia, ainda que identificada com a regra da maioria, fica difícil de ser concebida sem
umas garantias adicionais para o funcionamento do processo democrático. Liberdade de
expressão e informação são as mais importantes. A proteção da minoria é outra garantia cuja
ausência diminuiria as chances de uma mudança democrática. Essas garantias adicionais,
quando atribuídas à noção de democracia, poderiam, obviamente, estar sujeitas ao escrutínio
judicial sem violar o principio democrático.

Neste contexto, o Estado antes associado à ideia de império da lei (Estado de Direito) passa a
ter na SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO sua característica nuclear (Estado Constitucional
Democrático). Aqui no Estado Constitucional, a CF é a norma mais elevada do sistema, não
apenas no ponto de vista formal, mas também substancial. Características:
a) Consagração de institutos de democracia direta e indireta que introduzem o povo no
governo d Estado, como plebiscito, referendo e iniciativa popular.
b) Preocupação com a efetividade e dimensão material dos direitos fundamentais,
assegurados mediante a jurisdição constitucional.
c) Limitação do Poder Legislativo, não apenas no aspecto formal (modo de produção das
leis), mas também no amnito material, fiscalizando a compatibilidade do conteúdo das
leis com os valores consagrados na CF
d) Imposição constitucional não apenas de limites ao Estado, mas também de DEVERES
ao legislador.
e) Aplicação direta da CF com o reconhecimento definitivo da sua força normativa.
f) Ampliação do conceito meramente formal de democracia (participação popular,
vontade da maioria, eleições periódicas, alternância de poder) para uma dimensão
substancial de democracia, como decorrência do reconhecimento da força normativa
e vinculante dos Direitos Fundamentais, os quais devem ser usufruídos por todos,
inclusive pelas minorias perante a vontade popular (pluralismo, proteção das minorias,
papel contramajoritário do Poder Judiciário).

P: DISSERTE SOBRE O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

R: A noção de Conteúdo Essencial surge na Europa a partir de sua introdução como garantia
dos Direitos Fundamentais na Lei Fundamental de Bonn, de 1949. A Lei de Bonn previa em seu
artigo 19 que “Em nenhum caso um direito fundamental poderá ser afetado em seu conteúdo
essencial”. Para HABERLE, esse dispositivo tem natureza MERAMENTE declaratória, pois
TODOS os DF estão protegidos de “modo absoluto”, independentemente de haver previsão
expressa.

No entanto, a proteção daquilo que está protegido envolve 2 grandes DICOTOMIAS: uma em
relação ao OBJETO (enfoque objetivo ou subjetivo) e outra no tocante à natureza (absoluta ou
relativa).

Quanto ao objeto de proteção, são adotados 2 enfoques Antagonicos.

1) Conteudo Essencial Quanto ao OBJETO DE PROTEÇÃO

a) Teoria Objetiva
A proteção do conteúdo essencial impede restrições que tornem os direitos
fundamentais sem significado para todos os indivíduos ou maior parte deles ou, ainda,
para a vida social.
O intuito é assegurar a proteção do direito em sua globalidade.
Ou seja: o objeto protegido é a garantia geral e abstrata prevista na norma (direito
fundamental objetivo), e não a posição jurídica concreta do particular (direito
fundamental subjetivo). A privação definitiva do direito subjetivo NÃO VIOLA o núcleo
essencial. A condenação à pena de morte, por exemplo, eliminaria por completo o
direito do condenado, mas não afetaria o núcleo essencial da dimensão institucional
do direito a vida.

b) Teoria Subjetiva
A análise da violação deve ser feita em cada situação concreta, individualmente
considerada. A garantia do conteúdo essencial teria por finalidade proteger os direitos
individuais de cada sujeito, evitando que seu exercício legitimo seja frustrado.
Pretende impedir o sacrifício do direito subjetivo a ponto de ele perder qualquer
significado para o titular.
Alexy: a natureza dos Direitos Fundamentais como direitos dos indivíduos milita a
favor de uma coexistência de uma teoria subjetiva e de uma teoria objetiva.

2) Conteúdo essencial quanto à Natureza da Proteção (forma de determinação do


conteúdo essencial – o que é esse conteúdo)

a) Teoria Absoluta
Há um núcleo no âmbito de proteção de cada direito fundamental, cujos limites são
INTRANSPONÍVEIS, embora outros fatores possam justificar sua restrição.
O conteúdo essencial se refere ao espaço de maior intensidade valorativa do
direito, sua parte intocável, delimitada em ABSTRATO. A proteção constitucional é
assegurada apenas para o NUCLEO DURO, considerado o coração do direito. A
parte periférica pode sofrer intervenções legislativas, restrições.

b) Teoria Relativa
O que deve ser definitivamente protegido DEPENDE DAS CIRCUNSTANCIAS DO
CASO CONCRETO (possibilidade fática) e das outras normas envolvidas
(possibilidade jurídica).
O conteúdo essencial será algo VARIÁVELL a depender do resultado da ponderação.
Não há definição fixa e preestabelecida do que é conteúdo essencial.
A restrição só será legitima se for imprescindível para realização de princípios ou de
bens jurídicos de maior valor, ocorrendo a violação do direito apenas nos casos em
que a restrição for desnecessária. Deve-se justificar as restrições mediante o
recurso do postulado da proporcionalidade.
Não existiria nenhuma barreira absoluta, mas deve-se justificar muito bem as
restrições.
Essa concepção é a ÚNICA QUE COMPATIVEL COM A TEORIA DOS PRINCIPIOS DE
ALEXY.
Foi adotada por alguns ministros do STF na ADI sobre o exame da OAB. O exame
seria comaptivel com o juízo de proporcionalidade e não alcanca o conteúdo
essencial da garantia CF de liberdade de oficio. Aplicando a proporcionalidade, não
violou o núcleo essencial da liberdade profissional, pois qualquer bacharel de
direito pode prestar o exame quantas vezes quiser.

HABERLE: para conciliar os objetivos e as teses das teorias absolutas e relativas, ele propõe
uma TEORIA COMBINADA PARA A DETERMINAÇÃO DO NUCLEO ESSENCIAL DOS DF. As 2
teorias, que são contrapostas, desenvolvem pontos de vista que podem sim chegar a um um
ponto de conciliação. Seriam não antagônicas, mas sim conciliáveis. A ponderação de bens é
usada como critério guia pra determinar o conteúdo essencial, que deve ser estabelecido com
referencia a cada direito, e não como uma medida fixa independente e desvinculada de outros
conteúdos essenciais de direitos fundamentais.
Para Haberle, a ponderação de bens permite proteger de um modo absoltuto o âmbito de
liberdade fundamental com base em valorações, sem que se faça um isolamento do direito
fundamental de outros bens jurídico-constitucionais.

P: QUAIS TEORIAS TRATAM DAS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTIS? EXPLIQUE-AS

R: As Restrições ou Limites a DF estão relacionadas à amplitude do suporte fático. Existem 2


perspectivas que analisam a possibilidade de restrições/limites aos DF, quais sejam, teoria
Interna e Teoria Externa.

Teoria Interna – os limites aos DF são fixados por meio de um processo interno ao próprio
direito, sem a influencia de outras normas. O direito e os seus limites formam uma só coisa. O
direito tem sempre caráter definitivo, nunca provisório (prima facie), isto é, possui sempre a
estrutura normativa de REGRAS, aplicando-se segundo a lógica do tudo ou nada. Ou seja:
como as normas que garantem direitos fundamentais são definidas aprioristicamente, serão
elas necessariamente aplicáveis e produzirão todos os seus efeitos sempre que ocorrer a
hipótese prevista em seu suporte fático. A teoria refuta a possibilidade de conflitos entre
direitos fundamentais, não admitindo sopesamentos de princípios. Os DF que não tenham
restrição expressa pela constituição não podem ser objeto de limitações/restrições legislativas,
mas apenas de DELIMITAÇÕES, que devem expor o conteúdo normativo constitucionalmente
previsto.

Os limites intrínsecos ou imanentes são fronteiras dos DF definidas pela PROPRIA


CONSTITUIÇÃO que os cria ou recria. A interpretação teria caráter meramente declaratório,
limitando-se a revelar limites constitucionais prefixados. A teoria relativa, ao concentrar todo o
procedimento na fase de delimitação do âmbito de proteção do direito, esvazia o conceito de
restrição e, por consequência, afasta a necessidade de justificação.

Teoria externa – as restrições não atingem o conteúdo abstrato, mas apenas o seu exercício
no caso concreto. É diferente da teoria interna, que exige a existência de apenas um objeto (o
direito com os seus limites imanentes), pois a Teoria externa diferencia o direito das restrições
(direito é uma coisa, restrições são outra), sendo que as RESTRIÇÕES ESTAO FORA DO DIREITO.
Para definir o conteúdo definitivamente protegido de um DF, utiliza-se de 2 etapas distintas:
primeiro identifica-se o conteúdo inicialmente protegido (âmbito de proteção), que deve ser
determinado da forma mais ampla possível; depois define os limites externos (restrições)
decorrentes da necessidade de conciliação com outros direitos e bens constitucionalmente
protegidos.

As ideias de restrição, de sopesamento e de proporcionalidade presentes na teoria dos


princípios de ALEXY tão ligadas à teoria externa e ao modelo do suporte fático amplo. A teoria
externa pressupõe a distinção entre direito provisório (prima facie) e definitivo, como a
adotada na teoria dos princípios. Para Alexy, os princípios, por serem mandamentos de
otimização, consagram um direito provisório que pode ser restringido por outras normas em
sentido oposto. Assim, a determinação de um direito definitivo somente é possível à luz das
circunstancias fáticas do caso concreto e após a PONDERAÇÃO ENTRE PRINCIPIOS COLIDENTES
ou pela aplicação das regras do postulado da proporcionalidade.

A teoria externa tem a vantagem de proporcionar maior controle das decisões, pois exige
exposição argumentativa mais profunda e clara dos motivos que levaram a exclusão de
determinadas condutas ou ações do âmbito de proteção do DF.
Na teoria externa, o método de analisa da legitimidade das restrições compreende 3 etapas.
Na 1ª etapa se faz um enquadramento de uma ação, fato no âmbito de proteção de um DF
(subsunção). 2ª etapa, caso exista uma verdadeira restrição ao conteúdo do direito, deve ser
averiguada a existência de uma justificação constitucional adequada para a restrição. 3ª etapa,
final, deve-se aputar se houve uma restrição legitima ou uma violação ao DF. O direito
definitivamente protegido por uma norma de direito fundamental só pode ser identificado
após a analise do âmbito de proteção da norma (o que ela protege a priori) e da restrição (qual
a restrição que ela admite): se uma ação, característica ou situação estiver contida no âmbito
de proteção e não for objeto de restrição, estará definitivamente protegida; agora, se
naoestiver contida no âmbito de proteção, ou caso esteja, seja abrangida também por uma
restrição, não estará protegida.

As restrições/limitações tem 3 caracteristicas: devem ser constitucionais, pois uma intervenção


no âmbito de proteção do DF só será considerada restrição se for compatível com o texto
constitucional (caso contrario será violação); as normas restritivas podem ser tipo REGRA
(dever de usar capacete é regra que restringe uma liberdade fundamental prima facie) ou tipo
PRINCIPIO (principio da defesa do meio ambiente restringe a atividade econômica); as
restrições só incidem sobre Principios de direito fundamental (as regras já são resultado de
uma ponderação legislativa constituinte, não admitindo restrições, embora seja possível o
afastamento no caso concreto (derrotabilidade) ou criação de uma exceção a ela). Assim, as
restrições podem ser definidas como normas (princípios ou regras) constitucionalmente
fundamentadas que intervêm no âmbito de proteção dos princípios jusfundamentais.

Os Direitos Fundamentais, por terem hierarquia constitucional, somente podem ser


restringidos por NORMAS CONSTITUCIONAIS (restrições diretamente constitucionais) ou em
virtude delas (restrições indiretamente constitucionais).

As restrições DIRETAMENTE CONSTITUCIONAIS são impostas por outras normas de hierarquia


constitucional e podem estar em clausulas escritas ou não escritas. As clausulas restritivas
escritas podem estar no mesmo dispositivo que consagra o direito fundamental (liberdade de
reunião, pacifica e sem armas, desde que não frustrem outra reunião) ou em outro dispositivo
da CF (o artigo 5 assegura o direito de propriedade, mas outros incisos impõe restrições, como
desapropriação, requisição e função social da propriedade). As clausulas restritivas NÃO
ESCRITAS são as restrições impostas por princípios que consagram direitos fundamentais
colidentes de terceiros (o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o
“direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em
salvaguarda de condutas ilícitas, como ocorre com os delitos contra honra) ou interesses da
coletividade.

A clausula restritiva nada mais é que uma decisão do constituinte a favor de determinadas
razoes contra a proteção constitucional, razoes que pertencem ao âmbito das restrições ao
direito fundamental.

As restrições INDIRETAMENTE CONSTITUCIONAIS são as autorizadas, expressamente ou


implicitamente, pela CF, como no caso das clausulas de reserva legal.

Na reserva legal SIMPLES, o artigo da CF consagra uma competência para estabelecer


restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei
restritiva infraconstitucional (Ex: é livre locomoção no território nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com os seus
bens). Na reserva legal qualificada, a constituição autoriza que a lei estabeleça restrições, MAS
LIMITA O CONTEUDO DESTAS RESTRIÇÕES, FIXANDO CONDIÇÕES ESPECIAIS, estabelecendo os
fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados (Ex: É inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal).

A reserva legal implícita tem como fundamento as clausuals restritivas não escritas. Há
ausência de previsão constitucional sobre uma restrição, o que não impede que haja restrição,
embora a margem de ação do legislador seja mais reduzida. Essa intervenção legislativa,
impondo restrições que a CF não previu, só ser alegitima se voltada à proteção de direitos
fundamentais de terceiros ou de interesses da coletividade.

P: ATIVISMO JUDICIAL

R: fundamento no brasil é a ausência de uma REAL REPRESENTATIVIDADE do Poder Legislativo


e do Executivo, pois atuam em desconformidade com a vontade popular e a essência da
constituição. Isso tem sido mitigado na atuação do PODER JUDICIÁRIO, que vem instituindo
mecanismos de abertura à participação do povo na construção de suas decisões.

Exemplo disso é o importante papel do judiciário impondo ao poder executivo o dever de


concretização de direitos fundamentais, respeito a normatividade.

Com o NEOCONSTITUCIONALISMO há uma modificação do centro do poder, que era ocupado


pelo PL e passa a ser do PJ. Critica: ausência de legitimidade democrática (não são eleitos)

Com as normas constitucionais trazendo textos abertos (abertura semântica), os interpretes


passaram a ter uma grande variedade de possibilidades e, até mesmo, a função de construir o
sentido das normas no caso concreto. Assim, as decisões fundamentais passaram dos
representantes do povo para o juiz. QUAL O LIMITE DO ATIVISMO?

Pra explicar o limite do ATIVISMO JUDICIAL, surgem as correntes dos INTERPRETATIVISTAS e


dos NÃO-INTERPRETATIVISTAS.

a) Interpretativistas – estabelece uma tensão entre a jurisdição constitucional e o


legislador, como uma força contramajoritária x uma vontade majoritária (lei).
Considera que os juízes devem se limitar a captar o sentido dos preceitos expressos na
CF, ou que pelo menos, estejam claramente implícitos. A atividade do juiz é restrita,
limitada, não pode contrariar os fins pensados pelo legislador (democrático e
majoritário). Embora não seja mero literalismo, fixa 2 parametros básicos a serem
levados em conta na aplicação da CF: a textura semântica e a vontade do legislador.
Procura evitar que juízes, a pretexto de defender a CF, suprimam a vontade do poder
politico democrativo. Ou seja, nega que o juiz ao interpretar a CF, crie o direito. Deve
se limitar a captar o sentido dos preceitos expressos da CF. Não se pode suprimir a
vontade do legislador. Juiz não cria direitos. Não pode o juiz ir além da mera
subsunção. Leitura literal CF. vontade do legislador.
b) Não-interpretativismo
Utiliza-se de expressões abertas, pois o direito não é a imposição de mortos sobre
vivos, trata-se de um projeto constituinte, consubstanciado em valores substantivos,
éticos, morais que aquela população adota em um dado momento, que deve ser
atualizado conforme a nova geração.
Defendem MAIOR AUTONOMIA do juiz ao interpretar a norma, podem e devem
aplicar valores e princípios substantivos – liberdade e justiça – contra atos de
responsabilidade do legislativo. Necessidade de juízes invocarem e aplicarem VALORES
E PRINCIPIOS SUBSTANTIVOS. Busca-se o sentido SUBSTANCIAL DA CONSTITUIÇÃO a
fim de uma atuação judicial baseada em valores, como a justiça, a igualdade e a
liberdade e não apenas no respeito ao principio democrático.
Por que “NÃO-INTERPRETATIVISTA”? Pois os resultados obtidos por ela não vem da
interpretação DIRETA do texto, mas de uma retorica que busca criar a imagem de que,
ao se recorrer a certos valores, está se aplicando a CF. defende um ativismo judicial na
interpretação da CF. autonomia do juiz ao interpretar a norma, não ligado só a
vontade do legislador. Importam mais os valores, a essência. Postura mais ativa do
juiz. Valores constitucionais.

P: PROCEDIMENTALISTAS X SUBSTANCIALISTAS?

R: que porra é essa?

a) SUBSTANCIALISTAS -> buscar respostas para um grande numero de controvérsias na


CF, interpretando de forma mais abrangente. Defendem uma CF mais analítica, mais
abrangente de conteúdo substancial, cabendo ao poder judiciário, nesse caso, garantir
não só o procedimento democrático, mas garantir o próprio conteúdo da CF. ex: tutela
das minorias.
b) PROCEDIMENTALISTAS -> é cauteloso, quer preservar um maior espaço para a politica
majoritária. Defende papel mais modesto da jurisdição constitucional, que deve adotar
uma postura de autocontenção, exceto se o que estiver em jogo for a defesa dos
pressupostos de funcionamento da própria democracia representativa. Nesse caso o
judiciário poderia atuar mais agressivamente. Defendendo atuação mais restrita do
judiciário, alega que cabe ao POVO AS DECISOES POLITICAS FUNDAMENTAIS e não a
uma classe restrita de pessoas que exercem a função de juiz.

Ex: discussão sobre ABORTO DE ANENCEFALOS -> os procedimentalistas defendem a não


intervenção judicial na matéria (respeitar a decisão do legislador, que é representante
democrático). Já os substancialistas se inclinariam pela atuação do judiciário na resolução
desse conflito moral.

Grande problema: o dia-dia vem mostrando a CRISE ATUAL DA REPRESENTATIVIDADE


POLITICA do poder EXECUTIVO e do PODER LEGISLATIVO, que já não representam mais a
vontade do povo. Inúmeros escândalos de corrupção, jogo de interesses políticos, busca
pelo poder.

MP -> adotar postura NÃO-INTERPRETATIVISTA E SUBSTANCIALISTA. Primar pela


EFETIVAÇÃO de DIREITOS FUNDAMENTAIS, DA ESSENCIA DE UMA CONSTITUIÇÃO,
concretização de direitos fundamentais, coletivos. Tutela social é função do MP.

A corrente procedimentalista dificulta o ativismo judicial ao defender que a CF deve se


limitar ao essencial, deixando decisões politicas para o povo, mediante o processo
democrativo participativo.

P: DIREITO COMO INTEGRIDADE – APROXIMAÇÃO DO DIREITO E DA MORAL –


INTERPRETAÇÃO E DECISAO JUDICIAL – JUSTIÇA
R: A mais conhecida TEORIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL aberta à MORAL é a
sustentada por DWORKIN.

Defende que cada CASO DIFICIL teria uma resposta correta, ou seja uma decisão
individualizada, que deve ser buscada pelo juiz por meio de um procedimento
interpretativo/hermenêutico que leve em consideração VARIOS ELEMENTOS, tais como: o
texto dos dispositivos legais e constitucionais incidentes, a historia desses textos, os
precendentes judiciais. Mas ao mesmo tempo, deve o juiz procurar, sem ignorar tais
elementos, TORNAR O DIREITO O MELHOR QUE ELE PODE SER, no sentido de promoção da
justiça.

Esta é a concepção do Direito como INTEGRIDADE. Traça-se um paralelo entre a interpretação


do Direito e a redação de um livro de Romance elaborado por vários autores, em que cada um
deles escreve um dos capítulos: teoria do ROMANCE EM CADEIA.

Quando um dos coautores do livro recebe o texto para elaborar o seu capitulo, ele não pode
ignorar tudo aquilo que já foi escrito pelos outros. Mas ao mesmo tempo, ele pode fazer o seu
melhor, para que seu capitulo, agregado aos demais, torne o romance (o direito) o melhor
possível.

Do mesmo jeito, o Juiz quando se depara com um caso difícil do Direito, não pode partir do
zero na busca da solução mais justa. Ele tem a obrigação de manter uma COERENCIA (IDEIA DE
INTEGRIDADE) com o direito (com a historia que já existe) já existente, ao qual está vinculado,
mas deve esforçar-se para interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para aproxima-lo ao
máximo de um IDEARIO DE JUSTIÇA, que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas
com o mesmo respeito e consideração.

Assim, a interpretação do Direito, e especialmente do Direito Constitucional é uma tarefa


MORAL. A correta interpretação da CF envolve a sua leitura moral (ordem de valores,
princípios essenciais, realidade cotidiana, acontecimentos presentes e passados, direção para
um futuro). Essa LEITURA MORAL não é anti-democratica, pois se volta à promoção do VALOR
CENTRAL DA DEMOCRACIA, que não é o predomínio da vontade das mariorias, mas sim a
IGUALDADE. É a igualdade que ´´e o valor central de uma democracia. Mesmas oportunidades,
mesmos direitos e posições.

P: ABORDE O POSITIVISMO EXCLUDENTE E INCLUDENTE, IDEOLOGICO E TEORICO E


METODOLÓGICO, INTERPRETATIVISMO E NÃO-INTERPRETATIVISMO, PROCEDIMENTALISMO
E SUBSTANCIALISMO

a) POSITIVISMO EXCLUDENTE E INCLUDENTE:


A palavra positivismo compreende varias posições teóricas. Bobbio classificou o
positivismo em 3 espécies:

a.1) Positivismo Ideológico -> independentemente do teor da norma jurídica,


ela deve ser cumprida. O direito positivo tem força obrigatória, devendo ser
aplicado pelos juízes independentemente de aferir os preceitos morais que o
envolvem. A lei deve ser cumprida pelo fato de ser valida, não importando-se é
justa.

a.2) Positivismo Teórico -> não tem significativa diferença. Única diferença é
que no IDELOLOGICO existe 1 componente moral: O apego à lei é tido como
um comando de índole moral; já no positivismo teórico, o apego a lei é uma
consequência natural da teoria adotada, na medida em que a lei é a única
fonte reconhecida pelo direito.

a.3) Positivismo Metodológico: o Positivista metodológico descreve o direito


como um fato REAL, não ideal.; o direito é descrito sem valorações (não
importa se o jurista concorda ou não com a norma); ele se limita a descrever o
estado das coisas. Quando uma norma possuir varias interpretações ou
quando não há norma clara pra um problema, a discricionariedade judicial é
inevitável; nesses casos, não há como antever como o juiz decidirá. Não
trabalham com a hipótese de única resposta correta. BOBBIO, KELSEN, HART

De acordo com o Positivismo EXCLUDENTE (OU EXCLUSIVO), o direito e a moral não se


misturam (o direito exclui a moral), pois o direito só permite a utilização das fontes formais do
direito: lei, jurisprudência, etc.. Os fatos morais não contribuem para o direito (tese da
separação entre direito e moral).

Já de acordo com o POSITIVISMO INCLUDENTE, inclusivo, até admite-se uma conexão


entre Direito e Moral, mas isso não necessariamente ocorrerá (tese da

separabilidade entre direito e moral). Essa modalidade de positivismo parece em tese ser
compatível com o Neoconstitucionalismo.

b) INTERPRETATIVISMO E NÃO-INTERPRETATIVISMO
Quando se fala em hermenêutica constitucional (interpretação), o que primeiro vem a
mente é o debate entre essas correntes.
Interpretativistas -> não curtem interpretar. Conservadores. O interprete e o juiz, ao
interpretar a CF, deve se limitar a captar o sentido dos preceiros expressos ou, pelo
menos, os claramente implícitos. Olhos só para o texto constitucional que se situa à
frente do leitor. Dar um passo além das molduras do texto seria CRIAR UM DIREITO; O
controle judicial dos atos legislativos deve ser limitado à moldura constitucional, para
que não se viole o PRINCIPIO DEMOCRATICO -> majoritário -> representante do povo
faz as leis. O papel dos juízes está adstrito ao que esta escrito na CF, sendo que
PRINCIPIOS E VALORES NÃO SÃO VINCULANTES – juiz não pode ampliar o rol de
direitos expressos na CF, pois acarretaria SUBJETIVISMO. Respeitar a vontade dos
criadores da lei.

Os não interpretativistas -> o que importa é a concretização dos direitos consagrados


na CF. nos problemas, buscam respostas nos VALORES E TRADIÇÕES da própria
sociedade. As cortes devem basear suas decisões em elementos que vão ALÉM DO
MERO TEXTO, vinculados aos aspectos morais e VALORATIVOS.

c) PROCEDIMENTALISTAS E SUBSTANCIALISTAS (ISMO)


Têm visões diferentes acerca do papel da CF e da jurisdição constitucional.
SUBSTANCIALISTAS – Barroso, Dworkin – defendem os valores que fundamentam (que
são a essência) da Constituição. Justiça, liberdade e igualdade. E admitem o controle
das deliberações politicas contrarias a tais valores. Defendem papel mais proeminente
da CF e da Jurisdição CF.
O substancialismo acredita na visão do modelo de CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE, do
Canotilho, segundo o qual cabe ao JUDICIÁRIO uma ampla judicialização, inclusive da
Política, de modo a concretizar, para o futuro, os projetos constitucionais. Acredita
num modelo onde o Judiciario exerce AMPLO PAPEL de consolidação dos direitos
fundamentais. Juizes podem determinar politicas publicas, previstas como principio na
CF, ainda que sem interposição do PL. Basta a inércia do EXECUTIVO em executar
aquela promessa constitucional.

PROCEDIMENTALISTAS – Habermas -> devem estar fora da CF os temas mais


controvertidos do ponto de vista moral, econômico, politico. Defendem jurisdição
constitucional (papel do juiz) mais contida, autorreferente, que não procura extrair da
CF direitos ou pretensões que não resultem da clara decisão politica do constituinte.
Não validam o papel do interprete como o de aplicador de princípios de justiça.
A CF é uma moldura de direitos que deve regular apenas o processo deliberativo da
sociedade, ou seja, deve preservar os canais democráticos de formação da vontade. A
sociedade deve escolher sobre a implementação de direitos previstos na CF.Essa
implementação não deve ser feita pelo Judiciário (rejeita o ativismo), mas, sim,
mediante deliberações da sociedade via O PODER LEGISLATIVO.

Exemplo: uma decisão procedimentalista não determina o ofernecimento de um


medicamento sem registro na Anvisa, ou mesmo tratamento medico experimental
(pois não houve decisão da sociedade via processo legislativo permitindo isso); já o
substancialista forneceria o medicamento de alto custo não regulado pela Anvisa, em
nome da realização MAXIMA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAUDE.

PROCEDIMENTALISMO X SUBSTANCIALISMO CONSTITUCIONAL

Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional contemporânea é a que distingue
as concepções procedimentalistas das substancialistas. Essa distinção é empregada em dois
contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para discutir:

- o papel da Constituição na sociedade;

- bem como para debater o espaço adequado da jurisdição constitucional.

No primeiro sentido (papel da CF na sociedade), as teorias procedimentais sustentam


que o papel da Constituição é definir as regras do jogo político, assegurando a sua natureza
democrática. Isso inclui também a defesa de determinados direitos, que são tidos como
pressupostos para o funcionamento da democracia, como as liberdades de expressão e de
associação política. O procedimentalismo defende que as decisões substantivas sobre temas
controvertidos no campo moral, econômico, político etc., não devem estar contidas na
Constituição, cabendo ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O principal
fundamento desta posição é o princípio democrático, pois se parte da premissa de que a
constitucionalização de uma decisão, por importar na supressão do espaço de deliberação das
maiorias políticas futuras, deve ser vista com muita cautela. Já o substancialismo adota posição
inversa, sustentando a legitimidade da adoção de decisões substantivas pelas constituições,
sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais — inclusive direitos que não estão
diretamente ligados ao funcionamento da democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da
constituição dirigente se situam claramente no campo do substancialismo, por conceberem
papéis bastante ambiciosos para as constituições, que vão muito além da garantia dos
pressupostos do funcionamento da democracia. O liberalismo igualitário, o libertarianismo e
comunitarismo também podem conduzir a teses substancialistas na esfera constitucional,
embora tendam a divergir significativamente sobre qual deve ser o conteúdo das
constituições.

Essa distinção entre posições procedimentalistas e substancialistas não é relevante


apenas no momento de elaboração das constituições. Ela assume importância também no
contexto de interpretação constitucional. No campo hermenêutico, um substancialista tende a
buscar respostas para um grande número de controvérsias na Constituição, interpretando-a de
forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posição mais cautelosa, no afã de
preservar um maior espaço para a política majoritária, a não ser no que se refira aos
pressupostos para funcionamento da própria democracia.

Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo também se manifestam no


debate sobre o papel da jurisdição constitucional. Aliás, pelo menos no cenário brasileiro, as
disputas entre procedimentalistas e substancialistas são geralmente travadas nesse front. Os
procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdição constitucional,
sustentando que ela deve adotar uma postura de autocontenção, a não ser quando estiver em
jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da própria democracia. Nessa hipótese,
estaria justificada uma atuação mais agressiva da jurisdição constitucional, que não poderia ser
tachada de antidemocrática por se voltar exatamente à garantia da própria democracia. Já os
substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdição constitucional mesmo em
casos que não envolvam os pressupostos da democracia. Numa questão altamente polêmica,
como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a não intervenção jurisdicional na
matéria, enquanto um substancialista se inclinaria pela atuação do Judiciário na resolução
desse complexo conflito moral.

O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime não
podem ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalização da
maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira está plenamente abrangida pela
liberdade de expressão. Uma decisão dessa natureza seria aplaudida por procedimentalistas,
pois não há como discutir democraticamente um tema controvertido, como a legalização das
drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que deve ter o direito de
tentar convencer a opinião pública em favor da sua causa. Proteger o direito de todos de
participarem, em igualdade, dos debates públicos, é assegurar o funcionamento da
democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a validade da criminalização do
próprio uso da maconha, impugnada sob alegação de violação ao direito à intimidade. Aqui, o
que está em jogo não são as condições para funcionamento da democracia, mas o próprio
conteúdo da decisão legislativa do Estado. A resolução desta questão por um tribunal
constitucional, em detrimento da decisão política do legislador, pode ser aceita por
substancialistas. Liberais, tanto igualitários como libertários, tenderiam, por exemplo, a se
insurgir contra o paternalismo estatal subjacente à proibição do uso de drogas leves por
adultos capazes. Porém, os procedimentalistas veriam essa intervenção da jurisdição
constitucional como excessiva e antidemocrática.

Dois dos mais importantes autores do procedimentalismo na teoria constitucional são:


o jurista norte-americano John Hart Ely e o filósofo alemão Jürgen Habermas.
DIREITO PENAL – PARTE GERAL + ESPECIAL
+ LEIS EXTRAVAGANTES

LAVAGEM DE DINHEIRO:

P: O QUE SE ENTENDE POR TORRES DE VIGIAS OU GATEKEEPERS?

R: A LEI DE LAVAGEM traz diversas obrigações aos órgãos responsáveis pela fiscalização do
sistema econômico quanto as diversas movimentações financeiras. Isso porque tal
movimentação, de bens, valores e direitos pode materializar o ilícito de lavagem de capitais,
caso a origem seja ilícita.

Para operacionalizar este sistema cooperativo de fiscalização contra crimes de lavagem, a lei
previu uma imposição de fiscalização e comunicação de movimentações financeiras
estranhas, suspeitas, atípicas, e estabeleceu mecanismos de controles que devem ser
comunicadas ao COAF, nos termos do artigo 9.

Tal previsão possibilita identificar movimentações suspeitas de pessoas físicas e jurídicas.


Assim os SUJEITOS OBRIGADOS A TAL OBRIGAÇÃO FUNCIONAM COMO UMA TORRE DE
VIGIA , responsáveis, também, pela higidez do sistema financeiro e da economia, de modo a
impedir a circulação de ativos ilícitos e a movimentação fraudulenta, negócios jurídicos
fraudulentos.

Caso descumpram tais obrigações, os gatekeepers podem ser responsabilizados e punidos.

A repressão à lavagem de capitais impõe a cooperação entre o setor publico (Policia, MP,
unidades de inteligência financeira) e também do setor privado (instituições financeiras...).
Neste sistema que a doutrina chama de twin track fight , pessoas físicas e jurídicas que
atuam em campos sensíveis à lavagem, que exercem atividades nos setores utilizados pelos
lavadores (bancos, corretoras de imóveis, contadores), são caracterizados como
gatekeepers, torres de vigia, pois atuam ou tem acesso aos caminhos e trilhas por meio dos
quais flui o dinheiro e bens ilicitamente conseguidos através de infrações penais.

DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

P: A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS O RECEBIMENTO DA DENUNCIA (INICIO


DA AÇÃO PENAL) RELATIVA A CRIMES TRIBUTÁRIOS MATERIAIS (SONEGAÇÃO) DO ARTIGO 1,
I A IV DA LEI 8137/90 TEM O CONDÃO DE CONVALIDAR A AÇÃO PENAL INICIADA EM
DESCONPASSO COM A SUMULA VINCULANTE 25, QUE EXIGE A CONSTITUIÇAO DEFINITIVA
DO CREDITO TRIBUTÁRIO PARA TIPIFICAÇÃO DESSES CRIMES?

R: STF e STJ decidiram que a constituição do credito tributário após inicio da ação penal NÃO
convalidam a referida ação penal. Assim, desde o nascedouro a ação penal é NULA porque
referente a atos DESPROVIDOS DE TIPICIDADE. Leia-se, quando do oferecimento e
recebimento da denúncia não havia fato típico. Há a falta de justa causa para a ação penal.
Vicio processual (justa causa ausente) não passível de convalidação.

Qual a solução do Parquet neste caso?

O MP poderá oferecer NOVA DENÚNCIA, caso já haja constituição do crédito tributário, desde
que não esteja prescrita a pretensão punitiva.

Só com o lançamento definitivo do tributa começa a correr a prescrição, ou seja, flui só a partir
da CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDIO TRIBUTÁRIO, que se dá com o lançamento, em suas
diversas espécies, encerramento do processo administrativo fiscal e lançamento definitivo.

Insta salientar que, antes da constituição definitiva do credito tributário NÃO EXISTE O CRIME
DE SONEGAÇÃO, assim, não é licito que a policia inicie investigação para apurar este fato e não
é possível que juiz decrete medidas cautelares penais, como busca e apreensão, quebra de
sigilo

P: aplica-se a sumula vinculante 24 à fatos anteriores a sua edição? Sim, não há retroatividade
in malan partem, pois o enunciado apenas consolidou interpretação reiterada do STF.

Sumula Vinculante não é lei e nem ato normativo, assim a SV24 não inovou no ordenamento
jurídico.

P: A SUMULA VINCULANTE 24 SE APLICA AO CRIME DE DESCAMINHO?

R: não, não se aplica. O crime de descaminho é crime FORMAL, não dependendo a instauração
da ação penal da respectiva constituição definitiva do credito tributário. O descaminho é
formal, prescinde da ocorrência do resultado naturalístico (supressão/diminuição tributo).
Basta iludir o Estado quanto ao pagamento de tributo devido.

DIREITO PENAL

P: DISSERTE SOBRE GARANTISMO PENAL


R: 5 caput da CF -> iguais perante lei, sem distinção... inviolabilidade vida....
Lendo esse artigo percebemos que a nossa CF é GARANTISTA.
O garantismo estabelece critérios de racionalidade, civilidade à intervenção penal. Deslegitima
normas ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias individuais.
O garantismo exercer função de estabelecer o objeto e os limites do Direito Penal nas
sociedades democráticas;
Porém, o Garantismo não pode apenas compreender a proibição do excesso estatal, o
gatanrismo não serve apenas para impedir a hipertrofia da punição.
Diante do plexo de direitos e garantias explicitados na CF tem o legislador e o juiz tb obrigação
de proteger os bens jurídicos de forma suficiente. Em outras palavras: é tao indesejado o
EXCESSO quanto a INSUFICIENCIA DA RESPOSTA DO ESTADO PUNITIVO. O STF já decidiu assim:
os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibição de intervenção,
expressando também um POSTULADO DE PROTEÇÃO. PODE-SE dizer que os DF expressam não
apenas uma proibição do excesso, mas também proibição de proteções insuficientes ou
imperativos de tutela.

P: É POSSIVEL A TORTURA NO DIREITO PENAL? O QUE SERIA O CENÁRIO DA BOMBA


RELÓGIO?
R: especialmente pós 2001, percebemos a crescente implementação de medidas preventivas e
repressivas de atos terroristas em todo mundo. Leis e medidas contra ataques.
Na prevenção de atos terroristas o emprego da tortura provoca acalorado debate. Na
Iminencia de um ataque, seria legitimo que o Estado empregasse técnicas de tortura para
obter informações e impedir a morte de inocentes? Se sim, qual seria a natureza jurídica dessa
medida? Porque não se responderia por crime (o agente).
Nesse tema, surge a TEORIA DO CENÁRIO DA BOMBA RELOGIO. Espelhando situação extrema
e emergencial, na qual um agente estatal, com o fim de conseguir informações especificas e
essenciais, tortura suspeitos de conhecer ou integrar planos de ataques terroristas iminentes,
a fim de que se possa prevenir a ocorrência de tais ataques.
Neste cenário, há quem admita a POSSIBILIDADE DO EMPREGO DA TORTURA, para impedir ato
terrorista iminente. No âmbito dos DF e garantias, nada pode ser mais importante que a vida.
Quando o Estado de direito se ve diante de 2 males, a solução será escolher aquele mau capaz
de produzir o menor dano e de proporcionar o maior beneficio às pessoas.

Outra corrente diz ser INADMISSIVEL SEMPRE A TORTURA, MESMO NESSE CENARIO. O sistema
de proteção aos Direitos Humanos não admite exceção para emprego de métodos cruéis de
investigação. A tortura poderia começar a ser autorizada para justificar informações sobre
planos de ataques, que embora não iminentes, aconteceriam num futuro próximo. Se estaria o
Estado BANALIZANDO A TORTURA, e isso não é adequado.
Para quem admite a tortura no terrorismo, o torturador não responderia por crime, podendo
alegar ESTADO DE NECESSIDADE ou então LEGITIMA DEFESA DE TERCEIRO. Teses para
legitimar tortura num cenário extremo como o relatado.

DIREITO PENAL
P: É CRIME O ABORTO ANTES DO TERCEIRO MÊS DE GRAVIDEZ?
R: Recentemente, em sede de controle difuso de constitucionalidade (HC 124.306), o STF
entendeu que a interrupção voluntária da gestação até o terceiro mês (período no qual não
está formado o córtex cerebral, fator que inviabiliza a vida extrauterina) não deve ser tipificada
como crime de aborto. Em outros termos, concluiu-se que a referida conduta não foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1998.
STF HC 124.306 – (...) A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais:
os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter
uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas
escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu
corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a 2 igualdade da mulher, já que homens não
engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da
mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as
mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que
estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público
de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se
os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o
princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de
duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por
não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas
impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de
abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação
sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se
encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar
custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-
se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata
a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados
Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha.

LEI DE DROGAS – PROCESSO PENAL – PENAL


P: A FIGURA DO TRAFICO PRIVILEGIADO DEMANDA UMA SÉRIE DE REQUISITOS, QUE ESTAO
PREISTOS NO TIPO PENAL INSERIDO NA LEI DE DROGAS. CASO O SUJEITO PREENCHE OS
REQUISITOS CONSTANTES DO ENUNCIADO, MAS A QUANTIDADE DE DROGAS SEJA MUITO
GRANDE, É POSSIVEL QUE SEJA CONCEDIDO O BENEFICIO?
R: DE acrodo com o STF, a quantidade de drogas, ISOLADAMENTE, não pode servir de
fundamento para negar o beneficio do “privilégio”. Sendo o réu primário, bons antecedentes e
não se dedique a atividades criminosas, mas quando da prisão carregava consigo muita droga,
o que acontece?
Para a 1ª TURMA DO STF: ha precedentes afirmando que grande quantidade de droga PODE
ser utilizada como circunstancia para afastar o beneficio. Ex: não é crível que o reu,
surpreendido com mais de 500 kg de maconha não esteja integrado, de alguma forma, a
organização criminosa, o que justifica afastar o privilegio. (2016).
Já a 2ª TURMA: quantidade de drogas, por si só ou isoladamente considerada não é
fundamento idôneo pra negar a redução da pena do trafico privilegiado.
Assim, há uma grande divergência. Deve-se aferir, no caso concreto, outras circunstancias a
evidenciar a integração do reu a organizações, associações que trafiquem.

P: QUANDO HAVERÁ O CONCURSO DE CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 33 E 34 DA LEI DE


DROGAS?
R: nem sempre haverá o concurso de crimes nesses casos. Dependendo da situação do caso
concreto poderá ser aplicado o critério da absorção/consunção do artigo 34 pelo artigo 33,
que tipifica o crime de trafico de drogas tradicional.
Para que o sujeito responda pelo artigo 34 sozinho não poderá haver nenhuma droga naquele
local, apenas o maquinário. Se houver maquinário + droga, o agente pode responder pelos 2
crimes em concurso ou então ter o 34 sendo absorvido pelo 33.
A pratica do crime do artigo 33 ABSORVE o artigo 34 desde que não fique caracterizada a
existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado
de forma distinta.
Quando haverá absorção? O agente além de preparar a droga para a venda, mantiver no
memso local, uma balança de precisao e um alicate para preparação. Nesse caso não há
autonomia dos objetos de produção. Para que haja concurso deve ficar demosntrada a real
lesividade dos objetos de preparação de drogas. Se os instrumentos integram a pratica do
delito de trafico, são apenas meios para se alcançar a conduta do trafico. Não havia autonomia
das condutas. Aplica-se a consunção quando um dos crimes for o meio normal para a
preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado. Tais objetos não eram
suficientes para produção ou transformação da droga, eram meros meios para realizar o
trafico.
Por outro lado, não haverá a consunção de um crime pelo outro, quando, os objetos para o
fabrico e preparação não forem meros meios necessários e nem fase normal de execução do
delito de trafico, possuindo lesividade autônoma. Ex: deposito de grande quantidade de
drogas e na casa tem inúmeros maquinários e utensílios que caracterizam um LABORATORIO.
Existe autonomia das condutas. As circunstancias fáticas mostram verdadeira autonomia das
condutas, o que inviabiliza a concunção. Há uma real lesividade dos instrumentos, visto que o
tipo penal visa coibir a produção de drogas, o que é perfeitamente possível com tantos
maquinários. Há condutas autônomas, mas não necessariamente coexistentes. Uma não é
parte mera parte da execução da outra. Neste caso, possível aplicar o concurso material de
crimes, entre o 33 e o 34 da lei de drogas. Não é fase normal de execução do trafico.
P: O QUE É UM TIPO PENAL PREVENTIVO? É o crime obstaculo
R: Trata-se de um tipo penal que antecipa a tutela penal para momento anterior a um crime.
Pune-se um ato preparatório. Pode ser tratado como um crime obstáculo. Ou seja, é um
tcrime que o legislador utiliza um ato preparatório de outro crime e o tipifica de froam
autônoma. Cria-se um tipo penal preventivo, antecipando-se a tutela penal.
Ex: Delito de Associação para o Trafico, artigo 35 da lei de drogas. Há doutrina defendendo que
este crime não admite tentativa.
Segundo Masson o crime do artigo 35 é falho ao dispensar a REITERAÇÃO, tendo em vista que
toda a associação reclama, como o próprio nome diz, um animo de permancencia. Ou seja, em
qualquer associação a reiteração seria um requisito essencial. Quando não esta presente, é
caso de concurso de pessoas.
STJ: é necessário o DOLO DE ASSOCIAÇÃO COM PERMANENCIA (não pode ser eventual). OU
SEJA, SÃO REQUISITOS para configurar associação para o trafico a permanência e a
estabilidade. É atípica a conduta se não tem animo associativo permanente (duradouro), mas
apenas esporádico, eventual.

PROCESSO PENAL/ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS


P: DISCORRA SOBRE AS LEIS QUE INTRODUZIRAM O CONCEITO DE ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS. COMO FICOU A SUCESSAO DE LEIS NO TEMPO? HOUVE REVOGAÇÃO TOTAL
DA LEI 12.694/12?
R: A primeira lei a tratar do conceito de organização criminosa veio em 2012. Embora
trouxesse o conceito do que viria a ser uma organização criminosa, não tipificou a conduta
como crime. Juntamente ao conceito, trouxe a possibilidade da formação do juízo colegiado.
Minoritária: existem 2 conceitos vigentes e distintos do que é organização criminosa. O da lei
12694 se aplica pra definir quando poderá ser formado o colegiado em primeiro grau. Já a
12850/13 traz o conceito de organização criminosa aplicável para as técnicas de investigação
especiais.
Outro entendimento diz que a lei de 2012 teria sido totalmente revogada.
Majoritário: a lei 12850/13 revogou TACITAMENTE o conceito de organização criminosa dado
pela lei de 2012, porém os demais artigos que tratam da formação do colegiado permanecem
vigentes e aplicáveis. As leis possuem objetos distintos. A lei de 2012 trata da formação do
colegiado para crimes de organizações, enquanto a nova lei traz o conceito, a tipificação como
crime e os meios de obtenção de prova especiais.

P: O QUE SÃO CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA E CRIME ORGANIZADO POR EXTENSÃO?
R: O crime organizado por natureza refere-se a punição pelo próprio crime do tipo penal
incriminador da Organização Criminosa. Ou seja, quem faz parte da organização criminosa
responde pelo crime da lei 12.850. Ou então, a punição pelo delito de Associação Criminosa
(quadrilha) do 288 CP, assim como Associação Para o Trafico. Por natureza.
Já a expressão crime organizado por extensão se refere às infrações penais praticadas pela
organização criminosa ou pelas associações criminosas. Quando roubam, furtam, corrompem,
estes crimes praticados são crime organizado por extensão.
Ex: organização criminosa especializada em cometer peculatos, os agentes serão denunciados
pelo crime de organização criminosa (crime organizado por natureza) em concurso MATERIAL
com os felitos de peculato (crime organizado por extensão).

P: O DIREITO PENAL MAXIMO, O MOVIMENTO LEI E ORDEM E A TEORIA DAS JANELAS


QUEBRADAS CONTRIBUIRAM OU FUNDAMENTARAM A CRIAÇAO DE QUAL LEI NO SISTEMA
PENAL BRASILEIRO?
R: A lei de CRIMES HEDIONDOS.
A lei de crimes hediondos é inspirada em um DIREITO PENAL MAXIMO, no movimento lei e
ordem e na teoria das janelas quebradas também. Implantar uma politica criminal com vistas a
reprimir a criminalidade.
Direito Penal MAXIMO – oposto ao DPMinimo, prega que a solução pra todos problemas da
sociedade é o Direito Penal, isso acarreta aumento excessivo da tutela penal, criação de
inúmeros crimes, hipertrofia do direito penal.
Movimento Lei e Ordem prega que somente as leis SEVERAS, que trazem longas penas
privativas de liberdade ou até mesmo a pena de morte, tem o condão de CONTROLAR E INIBIR
PRATICA DE CRIMES.
E a teoria das janelas quebradas, usando como exemplo uma janela quebrada que passa a ser
motivo para demais condutas lesivas, acredita que deve-se reprimir severamente os
PEQUENOS DELITOS para que o estado demonstre que não aceita qualquer tipo de ato
criminoso.

PENAL

P: DE ACORDO COM ZAFFARONI, VOCE SABE EXPLICAR NO QUE CONSISTE ERRO DE


PROIBIÇÃO CULTURALMENTE CONDICIONADO?

R: Zaffaroni trata do erro de proibição CULTURALMENTE CONDICIONADO EM 3 subespecies:


a) Erro de COMPREENSÃO: quando não pode ser exigido do agente a possibilidade de
entender a ilicitude dos fatos, numa perspectiva de internalização das normas. Resulta numa
proibição INVENCÍVEL. Ex: alguns casos de situação penal dos índios.
b) Consciência dissidente: em regra não afasta a culpabilidade. O agente tem
conhecimento da proibição e da ausência de permissão legal para a conduta, mas a ele não se
pode exigir a sua interiorização.
c) Justificativa putativa: consiste em caso de erro de tipo, como, por exemplo, um índio
acredita que um não índio seja seu inimigo e por isso pratica um tipo penal.
Delito putativo é quando o agente acredita que está praticando um crime, quando na verdade
aquela conduta não configura um tipo penal.
Erro de tipo, ao contrario do erro de proibição, recai sobre circunstancia que configura
elemento essencial do tipo, numa falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime.
Quando inevitável exclui dolo e culpa, excluindo a própria tipicidade. Quando evitável exclui so
dolo, que autoriza a punição a titulo de culpa.

DIREITO PENAL

P: O QUE É A TEORIA FUNCIONAL DA CULPABILIDADE?

R: é a teoria da culpabilidade adotada pelo Alemão Jackobs.

Para ele o que se deve buscar na culpabilidade é saber se a pena é ou não necessária. É uma
culpabilidade de politica criminal.

Há o tipo positivo da culpabilidade (injusto + imputabilidade)

Há o tipo negativo da culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa).

A soma dos dois forma o TIPO TOTAL DA CULPABILILIDADE (POSITIVO + NEGATIVO)

O que deve existir para se ter culpabilidade? Um injusto (fato típico e antijurídico) e
imputabilidade do sujeito

O que não pode estar presente para se ter culpabilidade? Não pode estar presente a
inexigibilidade de conduta diversa. Inexigibilidade de comportamento.

P: EXPLIQUE A TEORIA SOCIAL DA AÇAO

R: A teoria define AÇÃO como um fenômeno social. Causalismo + finalismo. Isso porque o dolo
da ação tem uma DUPLA POSIÇÃO (na conduta e no resultado/culpabilidade).

Dupla posição do dolo: o dolo como determinante da direção do comportamento constitui o


elemento central do injusto típico da ação.

Já enquanto ao resultado do processo de motivação do autor, o dolo pertence à culpabilidade.

Critica: impreciso no plano teórico e perigoso e inútil no plano pratico.

P: O QUE SERIA COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS? QUAL SEUS FUNDAMENTOS?


R: nasce no BR. Tem 2 perspectivas fundantes:

1ª Perspectiva é a SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE DO DIREITO PENAL: o direito penal é


preconceituoso, pois escolhe pessoas mais frágeis (seletivo) e mais vulneráveis ao
cometimento dos crimes. Ou seja, os marginalizados do poder. Isso é uma coculpabilidade
tradicional.

2ª Perspectiva: AS AVESSAS -> Dar maior REPROVAÇÃO para as pessoas dotadas de maior
poderio econômico, que abusam do poder para a pratica de crimes e por tal razão devem ser
mais RIGOROSAMENTE punidas.

Por isso seria uma coculpabilidade (teoria que se refere à seletividade do direito penal, onde o
direito penal acaba punindo os mais desprivilegiados da sociedade, que acabam sendo mais
propícios ao cometimento de crimes em razão de sua marginalização no sistema, o que é, de
certo modo, culpa da própria sociedade. Assim, mereceriam uma atenuação de sua
culpabilidade com a consequente redução de uma pena -> coculpabilidade).

Por isso seria AS AVESSAS, pois teoria destinada a punir com MAIOR RIGOR QUEM ESTÁ EM
CONDIÇÕES E POSIÇÕES MELHORES E MAIS IMPORTANTES NA SOCIEDADE. Assim, haveria que
se AGRAVAR AS PENAS DESSAS PESSOAS.

Ocorre que, a culpabilidade as avessas NÃO PODE SER agravante, ocasionamento um aumento
de pena (agravante genérica), pois isso seria uma analogia in malam partem. POdera,
entretanto, ser utilizado pelo juiz como circunstancia judicial desfavorável, atendendo ao grau
de culpabilidade.

P: QUAIS OS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA AFERIR A POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE


(entender o caráter ilícito do fato)?

R: existem 3 critérios: Formal, material e o INTERMEDIÁRIO.

Pelo critério FORMAL o agente deve saber que com sua conduta está violando um tipo penal.

Pelo critério MATERIAL o agente deve conhecer o caráter ilícito de sua conduta. Deve saber
que está fazendo algo errado.

Pelo critério INTERMEDIÁRIO -> é o utilizado. Basta que o agente possa conhecer que aquilo
que faz é errado. Para haver potencial consciência da ilicitude não se exige conhecimento da
norma (formal) e nem que a sua conduta é injusta (material). Basta que o agente na sua
CONDIÇÃO DE LEIGO, PROFANO, POSSA SABER QUE AQUILO É ILICITO, excluindo assim, a
potencial consciência da ilicitude. Erro de proibição. Valoração paralela na esfera do profano.

DIREITO PENAL

P: É ADMITIDA A ALEGAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE QUANDO O AGENTE COMETE


CRIMES HABITUAIS OU PERMANENTES?

R: Não. Não se admite Estado de Necessidade em crimes habituais e permanentes.

Exigindo a lei como requisitos o PERIGO ATUAL, A INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO


LESIVO E A NÃO RAZOABILIDADE DE EXIGENCIA DO SACRIFICIO DO DIREITO AMEAÇADO,
referindo-se às circunstancias do fato, NÃO SE TEM ADMITIDO Estado de necessidade nos
crimes habituais (que demandam reiteração de atos), nem nos permanentes (cuja consumação
se prolonga no tempo, perdurando enquanto não cessada a permanência).

Não pode alegar EN quem exercita ilegalmente a medicina (crime habitual), ainda que tenha
como fim suprir a falta de profissional em zona distante do centro urbano. OU a Mãe que
submete o filho ao cárcere privado (permanente) para impedi-lo de continuar usando drogas.
Tais comportamentos, porém, apesar de TIPICOS E ILÍCITOS, conforme caso concreto podem
ser inexigibilidade conduta diversa (normalidade x anormalidade das circunstnacias), excluindo
a culpabilidade do autor.

P: EXISTE LEGITIMA DEFESA EM FACE DE CONDUTAS CULPOSAS? E EM FACE DE UMA


AGRESSÃO DE UM INIMPUTÁVEL?

R: 2 são os fundamentos da legitima defesa: Principio da Reafirmação do direito em face do


injusto e; principio da proteção individual. O direito não recua em face do injusto. A legitima
defesa é a negação da negação do direito. Prevalecer um ato justo diante de ato injusto.

Legitima defesa exige agressão HUMANA. Essa agressão pode ser DOLOSA ou CULPOSA. Assim
cabe legitima defesa em face de agressão CULPOSA injusta. Assim, essa agressão injusta,
requisito da LD, não necessariamente é um fato típico, bastando ser um ato ilícito em sentido
estrito, ou seja, basta a contrariedade ao direito.

Já quanto a legitima defesa em face de agressão de inimputável, é possível. A legitima defesa é


uma EXCLUDENTE DA ILICITUDE. A Inimputabilidade é elemento da CULPABILIDADE. A legitima
defesa deve ser AFERIDA OBJETIVAMENTE, assim a injustiça da agressão não depende da
capacidade de entendimento ou autodeterminação do agressor, visto que a inimputabilidade é
elemento da culpabilidade, ou seja, não importa a consciência do agressor, bastando a
injustiça da conduta agressiva.

Então não há o COMODUS DISSESSUS NA LEGITIMA DEFESA? Em regra não. Ocorre que,
segundo ROXIN, não deve ser concedido a ninguém um DIREITO ILIMITADO de legitima defesa
em face de agressões de inimputáveis. Assim, é possível que não haja excludente de ilicitude
em TODAS as situações de agressão do inimputável. APENAS naquelas situações em que a
REAÇÃO/COMBATE se mostrarem INEVITAVEIS, poderia o agente agir em legitima defesa. Se
for evitável, deve ele optar pela a saída. Seriam limitações ético-sociais da legitima defesa,
refletindo na analise da proporcionalidade da reação.

P: É POSSIVEL A LEGITIMA DEFESA CONTRA BENS SUPRAINDIVIDUAIS (DIFUSOS, COLETIVOS,


INDIVIDUAIS HOMOGENEOS) (ORDEM ECONOMICA, DIREITO AMBIENTAL, SAUDE... ETC)?

R: o artigo que permite a LD não especifica taxativamente que direitos seriam tuteláveis pela
LD, se exclusivamente particulares ou supraindividuais.

Na dogmática tradicional alemã, a justificação só se destinava a proteger agressões ou lesões a


direitos ou bens jurídicos individuais, como vida, integridade física, saúde, dignidade sexual...
Entretanto, alguns autores iniciaram lineamentos que pudessem alertar PARA OFENSAS A
DELITOS PUBLICOS e não meramente privados, possibilitando a abertura da proteção de bens
jurídicos supraindividuais através da LD.

Ocorre que há varias razoes para não se admitir: roxin, por exemplo, diz que a primeira
objeção diz respeito a AGRESSAO: pois quem agride deve ser o mesmo titular do bem jurídico
sacrificado, situação em que, para ser aceito, o ataque deveria vir de uma pessoa vidente, ou
seja, uma pessoa FISICA e não Juridica (como o Estado ou Empresa). Assim, se alguma pessoa
que atue em algum órgão vinculado a uma pessoa jurídica e realiza a conduta antijurídica,
seria aquela a pessoa contra a qual se defenderia, e não me relação aos bens jurídicos de
quem estas pessoas representam.

Outro obstáculo: TEOR ANTIJURIDICO que a conduta agressiva deve conter e que, em tese,
nem as pessoas jurídicas e nem a coletividade poderiam ter capacidade em incorrer em
condutas típicas. Assim só pode ser usada pra defender bens jurídicos individuais, ainda que os
primeiros autores autorizem que o Estado tenha a possibilidade de ter resguardado direitos
individuais referentes a ele por meio da causa de justificação. Outros rechaçam a LD de bens
supraindividuais tendo em vista 3 fatores: primeiro, os CP só autorizam a defesa em caso de
direitos pessoais; segundo, o Estado já se vale da Policia e do Judiciario pra fazer valer direitos
coletivos ou supraindividuais dos mesmos ou de pessoas jurídicas; e terceiro: seria temerário
autorizar que um cidadão aja em nome da defesa da coletividade, pois isso seria invocar a
possibilidade de guerra de uns contra todos.

POR OUTRO LADO, LISZT, MEZGER, WELZEL dizem ser plenamente possível que o Estado e a
Coletividade sejam TERCEIROS SUSCETIVEIS DE SEREM RESGUARDADOS POR MEIO DE
LEGITIMA DEFESA. Na maioria das codificações, quando trata da LD, o ordenamento não faz
alusão apenas a bens jurídicos individuais e nem diferencia entre um e outro bem jurídico a
ser resguardado. O próprio CP alemão permite LD em proteção da ORDEM JURIDICO
CONSTITUCIONAL DO PAIS. Alias, quando se permite que alguém atua pra repelir agressão a
si próprio e a seus filhos (terceiros), ultrapassa-se a noção de que está a atuar apenas em
nome de um bem jurídico pessoal, pois obvio que defende a vida alheia.

Outro fator que rechaça a não possibilidade: o individuo deve ter sua parcela de contribuição
para evitar lesões a bens de fruição difusa, posto que imposições legais de solidariedade
humana reforçam a mudança do modo de atuar dos indivíduos numa sociedade de riscos
que devam ser evitáveis.

CABE LEGITIMA DEFESA CONTRA AGRESSÕES AO MEIO AMBIENTE?

R: conclui-se pela admissibilidade da legitima defesa em caso de AGRESSÃO ILICITA AO MEIO


AMBIENTE. O meio ambiente é um bem jurídico coletivo, difuso, merecedor de tutela penal
(inúmeros tipos penais o protegem), sendo um direito fundamental subjetivo publico a cada
individuo de fazer a valer a sua posição e garantir pelos meios ao seu dispor que o respeito ao
meio ambiente seja assegurado.

A conscientização dos cidadãos para a questão ambiental, para o respeito pelas noras penais e
constitucionais de proteção ao meio ambiente.

P: POSSIVEL APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA NO CASO DE CRIMES QUE


OFENDEM BENS JURIDICOS SUPRAINDIVIDUAIS?

R: A aplicação do principio da insignificância, mormente quando se trata de bens jurídicos


supraindividuais, que estão para além do individuo, alcançando interesses de grupos
determinados, determináveis ou indeterminados de pessoas, é tema gerador de debates
intensos.
Para alguns, a insignificância NÃO SE APLICA aos crimes supraindividuais, que tutelam bens
jurídicos coletivos, difusos e individuais homogêneos, tendo em vista a EXPRESSIVA
LESIVIDADE que estes delitos causam à sociedade como um todo, de modo que a punição do
agente se justifica no perigo social que a sua pratica representa. Nessas situações não se aplica
o principio porque não se deve considerar apenas o objeto material do crime, mas tambpem o
objeto jurídico, o tipo do injusto e o bem jurídico protegido atingido. Nos casos em que a
conduta do agente atinge bens supraindividuais, ainda que se considere o delito de pouco
gravidade, isoladamente, tal não se identifica como um indiferente penal, porquanto,
observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico tutelado, estará sempre presente efetiva
ofensa a este, que guarda extrema relevância, e por isso justifica a persecução penal
instaurada e a possível aplicação da pena.

Ex: trafico de drogas. Bem jurídico saúde publica. Expressiva lesividade que o trafico causa à
sociedade. Punição em razão do perigo social.

POR OUTRO lado, seria admitido a insignificância nesses crimes que ferem bens jurídicos
supraindividuais, quando não ocorrer efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados. Não haveria,
de acordo com o principio da ofensividade, razão para se tutelar penalmente a conduta, em
razão do desvalor de um resultado. É o caso dos crimes contra ordem tributaria e descaminho,
onde é uníssona a aplicação da insignificância quando o dano for de até 20 mil reais.

DIREITO PENAL

P: O QUE É FRAGMENTARIEDADE AS AVESSAS?

R: o principio da fragmentariedade decorre da INTERVENÇÃO MINIMA DO DIREITO PENAL, ao


lado da subsidiariedade. Vale dizer, um atua no campo abstrato e outro no plano concreto.

Fragmentariedade quer dizer que o direito penal deve se preocupar apenas com parcela das
condutas ilícitas, abrangendo somente as mais reprováveis. É um principio dirigido ao
legislador, atuando no campo abstrato, devendo aquele eleger alguns fragmentos.

Já o principio da subsidiariedade atua no campo concreto. O direito penal só ira agir quando os
outros ramos do direito não forem capazes de resolver o conflito.

Fragmentariedade às avessas, portanto, se refere ao campo abstrato, ou seja, a norma penal


em si. Significa que aquela conduta, antes criminalizada em abstrato, hoje não é mais,
perdendo seu caráter penal. Uma espécie de abolitio criminis. Razão: outros ramos do direito
são capazes de bem resolver ou até mesmo a sociedade já não ve como crime. O crime deixa
de existir, pois a incriminação abstrata se torna desnecessária em abstrato. Ex: adultério que
hoje não é mais um crime.

Difere-se portanto, da bagatela própria e da bagatela impropria, atinentes ao principio da


insignificância, intimamente ligado à subsidiariedade.

P: TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL. DIREITO CONSTITUCIONAL PENAL?

R: CF é o centro. Nem todo bem jurídico é um bem jurídico penal, assim a escolha dos bens
jurídicos penais é feita pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É ela quem elege, seleciona os bens
jurídicos de maior importância que merecem a tutela penal. Assim, o direito penal só será
legitimo quando proteger valores consagrados pela CF.
P: CLAUX ROXIN – ESPIRITUALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL? Liquefação. Espiritualização dos
bens jurídicos.

R: Se refere à proteção dos bens jurídicos. O direito penal inicialmente foi pensado e destinado
a proteção de bens jurídicos de cunho individual. Punia-se a efetiva lesão/dano aos bens
jurídicos. Com a evolução da sociedade veio a necessidade de se tutelar também condutas que
antecedem o dano efetivo.

Assim o Direito penal passa a se preocupar com crimes de PERIGO , chamado de DIREITO
PENAL DO RISCO/DO PERIGO e também com crimes que atentem contra bens jurídicos
supraindividuais e difusos.

Ocorreu a ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PENAL, com a punição de crimes de perigo, tanto


concreto quanto abstrato. O direito penal não mais espera que ocorra efetivamente um dano,
agindo antes que ele ocorra.

Essa ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PENAL E A PROTEÇÃO DE BENS JURIDICOS SUPRAINDIVIDUAIS,


ROXIN CATEGORIZOU COMO ESPIRITUALIZAÇÃO/LIQUEFAÇÃO/DESMATERIALIZAÇÃO DO
DIREITO PENAL OU DOS BENS JURIDICOS.

DIREITO PENAL

P: DISCORRA SOBRE A COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS.

R: A tese da Coculpabilidade, em sua visão tradicional, foi cunhada por Zaffaroni. Para ele,
existe uma responsabilidade social do Estado em razão da não inserção social do individuo,
devendo suportar parte do ônus do comportamento desviante por parte dos indivíduos
marginalizados ao poder, que possuem menor capacidade de autodeterminação diante das
concausas socioeconômicas da criminalidade.

Quanto a expressão Coculpabilidade às Avessas, a teoria critica a seletividade penal e a


incriminação da vulnerabilidade, onde o direito penal seleciona seu arsenal punitivo para
incidir nos mais frágeis, os excluídos da sociedade e das atividades estatais. Assim, propõe uma
MAIOR REPROVAÇÃO PENAL AOS CRIMES PRATICADOS POR PESSOAS QUE POSSUEM UMA
POSIÇÃO MAIS INTIMA COM O PODER POLITICO, PODER ECONOMICO, DO ESTADO EM SI, QUE
ABUSAM DE TAL CONDIÇÃO PARA A PRATICA DE CRIMES.

PENAL

P: QUAIS AS CARACTERISTICAS DO POSITIVISMO JURIDICO?

R: O positivismo jurídico é embasado na CIENTIFICIDADE. Afasta a ideia de juízo de valor da


norma. Trata-se do “SER”. O Direito deve aplicar as técnicas das ciências experimentais. Tal
ideia é ligado ao conceito clássico do delito, o causalismo é positivista. Causa e efeito. Conduta
sem ser valorada. Respeita a legalidade e a segurança jurídica de forma excessiva.

Difere-se do NEOKANTISMO PENAL: ciência do DEVER SER. Carga Axiológica (do juízo de valor)
e material. Deve-se graduar o injusto com a gravidade da lesão produzida. Conduta passa a ter
um significado social. Admite elementos subjetivos no tipo penal.
DIREITO PENAL

P: O QUE SÃO CRIMES DE OLVIDO, OU DE ESQUECIMENTO?

R: são os crimes omissivos IMPROPRIOS na modalidade CULPOSA. Só haverá o crime se da


referida abstenção (deixar de agir) decorrer um RESULTADO CONCRETO que poderia ter sido
evitado por determinado grupo de pessoas (garantidores). Há o dever de agir ESPECÍFICO +
agir para EVITAR o resultado. Nexo de impedimento, nexo de evitação, nexo normativo e até
hipotético.

Ocorre um crime material (de resultado naturalístico) -> de Olvido: a omissão do garantidor
decorreu de culpa (não do dolo). Ex: um salva vidas que estava mexendo no celular ao invés de
prestar atenção nos banhistas. Pai que deixa filho de tenra idade no carro dentro do
estacionamento do mercado.

P: DISCORRA SOBRE O DIREITO PENAL QUANTICO – exige além de um nexo físico, um NEXO
NORMATIVO e também exige a tipicidade material do fato, afastando condutas socialmente
aceitas.

R: Consiste no DP que não se contenta com a mera relação de causalidade (relação física de
causa e efeito – cientificismo, ciências naturais) adotada pela teoria dos Antecedentes Causais
(equivalência dos antecedentes) e da causalidade adequada. Isso porque, na analise do nexo
causal DEVE TAMBÉM ANALISAR OS ELEMENTOS INDETERMINADOS, o chamado NEXO
NORMATIVO e a tipicidade material, a serem aferidos na analise do caso.

Entao o Direito Penal Quantico diz que há uma IMPRECISAO NO DIREITO que se afasta da
dogmática penal e se aproxima da politica criminal.

Com isso há uma nítida exigência da tipicidade material, afastando da esfera penal CONDUTAS
SOCIALMENTE ACEITAS e que não tragam uma carga mínima de lesão ao bem jurídico. Liga-se
a teoria da IMPUTAÇÃO OBJETIVA.

Para a imputação objetiva, o Nexo Causal seria formado por 3 etapas de analise. Num primeiro
momento se analisa a EQUIVALENCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS, num segundo momento a
imputação objetiva do resultado e, somente num terceiro momento, o dolo ou a culpa.

Para isso, trabalha com a ideia de CRIAÇÃO/INCREMENTE DE RISCOS PROIBIDOS/NÃO


PERMITIDOS/NÃO TOLERADOS/NÃO INCENTIVADOS/NÃO SOCIALMENTE ACEITOS pela
sociedade.

Caso na conduta causadora de um resultado naturalístico (crimes materiais) seja diagnosticada


um risco tolerado, permitido, socialmente aceito, não haverá nexo causal por ausência de
imputação. Não haverá fato típico e, consequentemente, não haverá crime. Ex: lesões
causadas por Boxistas, artes marciais. Exige-se um NEXO NORMATIVO e não somente um nexo
causal (causa e efeito).

Nexo normativo constituído por: criação ou incremente de um risco + ocorrência/causação do


risco no resultado + resultado dentro do alcance do tipo. Esse nexo normativo complementa e
não substitui o equivalência dos antecedentes, a fim de que se evite o regresso ao infinito
daquela teoria.
Para a equivalência dos antecedentes primeiro faz uma analisa da imputação objetiva do
resultado, ou seja, se daquela conduta, adveio um resultado, para depois fazer uma imputação
subjetiva, ou seja, se aquela conduta que causou um resultado foi motivada por dolo ou culpa.

O que a Teoria da Imputação objetiva fez foi afirmar também que a responsabilidade também
decorre de uma imputação objetiva e subjetiva do resultado, MAS QUE A IMPUTAÇÃO
OBJETIVA AO SER AFERIDA É COMPOSTA NÃO SOMENTE POR UM NEXO FISICO, MAS TAMBÉM
POR UM NEXO NORMATIVO. Desta forma, após aferir a imputação objetiva (nexo físico + nexo
normativo) é que se passa a analise da imputação subjetiva (dolo ou culpa)

P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DO TIPO AVALORADO/TIPO MERAMENTE DESCRITIVO?

R: é a primeira fase da TIPICIDADE (fato típico). Fase da INDEPENDENCIA da tipicidade, do tipo.

Para a teoria do tipo avalorado/tipo neutro/tipo acromático, a tipicidade não indica coisa
alguma acerca da antijuridicidade. A finalidade do tipo penal é apenas descrever a conduta
criminosa de forma mais objetiva possível, ignora outros elementos como ilicitude e
culpabilidade.

Em 1915, Mayer desenvolve a TEORIA INDICIÁRIA (RATIO COGNOCENDI), tipicidade como


INDICIO DA ILICITUDE. Para ela, todo fato típico é presumidamente ILICITO, com presunção
RELATIVA de ilicitude, o que na pratica ocasiona a inversão do ônus da prova em relação às
EXCLUDENTES DE ILICITUDE. É a teoria DUALISTA DO ONUS DA PROVA, onde a acusação
prova que houve o fato típico e a defesa prova a excludente de ilicitude.

1931, Mezger traz a teoria da Ratio Essendi, onde a tipicidade não é um indicio da ilicitude,
mas sim a ESSENCIA DA ILICITUDE. Há uma dependência entre elas. Chama de ilicitude
tipificada. Injusto penal = fato típico + ilícito, analisados conjuntamente.

Weber cria então a TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, chamada de TIPO TOTAL
DO INJUSTO, onde as excludentes de ilicitude são elementos negativos do tipo penal, ou seja,
para que haja um fato tipo, um injusto penal, não podem estar presentes excludentes de
ilicitude. Caso haja alguma, não haverá nem fato típico, não haverá um injusto penal.

ZAFFARONI: traz a TIPICIDADE CONGLOBANTE. A tipicidade conglobante é a TIPICIDADE LEGAL


+ ANTINORMATIVIDADE. Para existir tipicidade não basta a violação da norma, a mera
subsunção da norma ao caso, é preciso também que tenha violado o ordenamento jurídico
como um todo. Assim ele antecipa a analisa da ilicitude. Não será um fato típico uma conduta
que é permitida ou tolerada ou incentivada por alguma lei (em sentido amplo).

DIREITO PENAL

P: O QUE É CRIME CONDICIONADO?

Os crimes CONDICIONADOS ao IMPLEMENTO DE UM RESULTADO (condição objetiva de


punibilidade) somente são puníveis se o resultado (condição) descrito na norma OCORRER. Ou
a condição (resultado) se opera e o crime será punível (houve o implemento da condição
objetiva de punibilidade), ou não se opera, e o crime, não será punível (nem mesmo na forma
tentada).
O artigo 122 do CP prescreve que só há punição do induzimento, instigação ou auxilio ao
suicídio se da conduta DECORRER o resultado morte ou lesão grave.

Logo, a participação em suicídio só é punível se ocorrer os resultados descritos no tipo.

Conclusão: se a vitima induzida, instigada ou auxiliada pratica o ato letal e morre, o crime é
consumado. Se a vitima realiza o ato fatal e sofre lesão grave, o crime é consumado, porem
com outra pena. Se a vitima sofre só lesão leve o fato não é punido nem mesmo na forma
tentada.

Assim, em tese, não cabe tentativa nos crimes condicionados.

R: É o caso dos crimes materiais contra a ordem tributária.

Ou seja, possuem a punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior a conduta


criminosa e consumação. Exige uma CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE -> constituição
definitiva do credito. Lançamento definitivo do tributo. Não se tipifica o crime material contra
a odem tributaria antes do lançamento definitivo do tributo.

O crime é condicionado a essa ação exterior do fisco.

DIREITO PENAL

P: ADMITE-SE A TENTATIVA NOS CRIMES PRETERDOLOSOS?

R: os crimes preterdolosos são aqueles em que a conduta do agente é voluntaria e o resultado


é involuntário, a titulo de culpa. Há dolo na conduta antecedente, mas culpa na consequente,
que agrava a pena.

Exemplo típico é a lesão corporal seguida de morte. O dolo do agente era de praticar uma
lesão corporal, mas por culpa acabou causando a morte. Ex: um soco na beira da calçada onde
a vitima acaba sendo arremessada para a via e morre atropelada. A culpa está no fato de que
era previsível (havia como prever) que com o soco a vitima poderia ser arremessada nos
lugares onde trafegam carros em alta velocidade.

Em regra, não admite-se tentativa nos crimes preterdolosos pelo fato de que não cabe
tentativa na culpa própria, onde o resultado em tese é involuntário.

Exceção: Resultado Culposo consumado, mas frustrada a conduta antecedente dolosa.


Exemplo: um estrupro, onde o sujeito quer estuprar (dolo antecedente) e usa da violência
contra a vitima. Ao usar a violência acaba por mata-lá antes mesmo de praticar os atos
libidinosos. Há uma tentativa de estupro (dolo) com resultado morte a titulo de culpa
consumado.

Ex: tentativa de manobra abortiva qualificada pela morte culposa da gestante. Caso em que o
feto não morre, mas a mae por ter ingerido substancia perigoda vem a óbito. Dolo no aborto,
culpa na morte. TENTATIVA DE ABORTO QUALIFICADO PELA MORTE.

P: CABE ARREPENDIMENTO POSTERIOR NOS CRIMES CULPOSOS VIOLENTOS?


R: Sim, pois nos crimes violentos culposos não houve violência na conduta, e sim no resultado.
Quando a norma exige a não violência ou grave ameaça, se refere a conduta (ação ou
omissão), e não ao resultado. Assim, mesmo quando houver violência nos crimes culposos,
haverá possibilidade de arrependimento posterior, causa de diminuição da pena.

P: ADMITE-SE ARREPENDIMENTO POSTERIOR NA EMISSAO DE CHEQUE SEM FUNDO?

R: Não. Trata-se de um caso que não se admite o arrependimento posterior mesmo que o
crime seja sem violência ou grave ameaça. Isso porque neste caso, se o agente se arrepende
ele será beneficiado pelo não oferecimento da denuncia (se arrependimento for anterior a
ela).

Não se admite arrependimento posterior no crime de moeda falsa, se o agente resolve


posteriormente pagar o que deve. Isso porque a consumação ocorre com a mera falsificação,
sendo a vitima a coletividade, bem jurídico fé publica, não passível de reparação.

Para que haja possibilidade do beneficio do ARREPENDIMENTO POSTERIOR é imprescindível


que o crime seja PATRIMONIAL ou DE EFEITOS PATRIMOMIAIS. Assim não cabível
arrependimento posterior no crime de HOMICIDIO CULPOSO NO TRANSITO. Reparar dano no
homicídio é impossível. Bem jurídico sem valor patrimonial.

DIREITO PENAL

P: DIFERENCIE ERRO DE TIPO ESSENCIAL X DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

R: Em ambos há a falsa percepção da realidade. Ou seja, o agente não sabe o que faz.

Diferem-se nos seguintes aspectos: No erro de tipo há a pratica de uma conduta típica sem
querer pratica-la, quando o agente erra sobre os elementos constitutivos do tipo penal. Entao
o sujeito acha que não está praticando o crime, quando na verdade está.

Já no Delito Putativo por ERRO DE TIPO, o agente deseja a pratica do crime e pensa em pratica-
lo, no entanto a conduta por ele praticada é ATIPICA. Ex: visitante do museu de cera atira na
reprodução humana achando que está matando ALGUEM. Ex 2: sujeito na posse de um talco
acha que o que carrega é cocaína (droga) e comercializa a substancia. Veja, o sujeito imagina
situação de fato que enseja a pratica de sua conduta, que imagina ser um crime que, no
entanto, é um fato atípico. Também há um erro sobre elementos constitutivos do tipo, mas ele
quer praticar o crime, acha que está cometendo.

Então ele imagina a pratica de um FATO TIPICO, ilicitamente. Mas pratica fato atípico sem
querer (crime imaginário). Se acha “o criminoso”, mas não se passa de um imoral. TRATA-SE
DE UM CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO.

P: ESPECIES DE ERRO

R:
a) Erro de tipo permissivo: é o erro que recai sobre as cisrcunstancias fáticas de uma
causa de justificação
b) Erro de permissão: é o erro de proibição indireto. Erro que recai sobre os LIMITES OU
EXISTENCIA de uma causa de justificação.
c) Erro culturalmente condicionado: quando o agente não compreende a norma ou o
valor da norma em razão de seu baixo nível de conhecimento cultural, haverá um erro
culturalmente condicionado. Ex: índio, seila, alguém não integrado.
d) Erro de vigência: desconhece existir a lei -> não isenta de pena – lindb.
e) Erro de EFICÁCIA: ACREDITA QUE a norma jurídica já não está produzindo seus efeitos.
f) Erro de Subsunçao: sabe que sua conduta é ilícita ou podia saber, mas supõe que seu
fato se amolda a outro tipo penal, distinto do que pensava cometer com sua conduta
voluntaria. Não há isenção de pena. É um erro de proibição evitável, talvez só diminua a pena.
Ex: falsifico cheque mas acho que cheque é documento particular, quando é publico e a ppena
é mais grave.

P: SOBRE A TENTATIVA, QUAIS OS MOMENTOS EM QUE ELA SE INICIA? É POSSIVEL A


TENTATIVA NO CRIME DE FURTO? QUAIS CRIMES NÃO ADMITEM TENTATIVA?

R: Conceito: tentativa é o inicio da execução de um crime que somente não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Assim, a tentativa PRESSUPÕE (EXIGE),
necessariamente, o INICIO DA EXECUÇÃO DE UM CRIME. Mas quando se inicia a execução de
um crime? Em qual momento se inicia a execução? Algumas teorias tentam distinguir atos
preparatórios dos atos executórios.

a) Teoria SUBJETIVA = não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios,
pois a vontade está presente em todos os momentos. Caberia ao juiz, no caso concreto, definir
se houve ou não inicio dos atos executórios para que se possa falar em tentativa.
b) Teoria OBJETIVO-FORMA = o ato executório é aquele em que se inicia a realização do
verbo núcleo do tipo. É a adotada no Brasil.
c) Teoria OBJETIVO-INDIVIDUAL (Objetivo- Subjetivo) = os atos executórios são os
relacionados ao inicio da conduta típica, do verbo do tipo E também os imediatamente
anteriores, de acordo com o plano concreto do autor. (MAIS TOP)
d) Teoria OBJETIVO-MATERIAL = atos executórios são aqueles em que se começa a
praticar o núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao inicio da conduta típica,
MAS DE ACORDO COM UM TERCEIRO OBSERVADOR.
e) Teoria DA HOSTILIDADE AO BEM JURIDICO = ato de execução é aquele que acarreta
efetivo ataque ao bem jurídico, já o ato preparatório é aquele que mantém o bem em estado
de paz.

Especies tentativa: cruenta (vermelha); incruenta (branca); perfeita (acabada, ou CRIME


FALHO) e imperfeita (INACABADA).

A REGRA É: admissibilidade da tentativa.

Não se admite tentativa = CCHUPAO ->


contravenções/culposos/habituais/unissubsistentes/preterdolosos/atentado; omissivos
próprios (geralmente são unissubsistentes) + crimes de perigo abstrato e crimes obstáculo
(que antecipa a tutela penal, geralmente formais).
a) Culposos: se resultado é involuntário, não há como se iniciar a execução de um crime e
ele não se consumar por circunstancias alheia a vontade do agente. Impossível que pessoa
tente matar a outra sem querer.
b) Preterdoloso: mesma coisa, pois o resultado mais grave é punido a titulo de culpa. Ou
seja, não há vontade de praticar o resultado.
c) Unissubsistentes: a execução é composta por único ato suficiente para a consumação.
(ex: injuria verbal, calunia), não admitindo fracionamento da conduta (incabível a tentativa –
ao iniciar a execução já consumou, com 1 ato).
d) Omissivos PROPRIOS – PUROS – omissão descrita no tipo, são unissubsistentes, ao
deixar de fazer já estará consumado. Já os omissivos impróprios ADMITEM tentativa, pois há
ação COMISSIVA (comissivo por omissão) que pode ser fracionada, admitindo-se portanto a
tentativa. Ex: mae que decide parar de amamentar o recém nasido -> devia agir para evitar o
resultado, por ser uma garante. Se alguém percebe e salva a criança, houve tentativa. (desde
que a omissão impropria tenha sido dolosa).
e) Atentado ou empreendimento: tentativa já é punida igual a consumação pelo próprio
tipo penal. Evadir-se ou tentar evadir-se.
f) Contravenção: lei diz que não é punível.

E a tentativa de furto, é possível? Aqui temos que lembrar das teorias que explicam o
momento CONSUMATIVO do furto.

Contrectatio; Apprehensio (Amotio); Ablatio; Ilatio.

a) Contrectatio = consuma-se furto pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia.
Tocou, consumou.
b) APPREHENSIO ou AMOTIO = consumação ocorre quando coisa passa para o poder do
agente, AINDA QUE POR BREVE ESPAÇO DE TEMPO, mesmo que perseguido e pego pela policia
ou vitima. Houve a INVERSAO DA POSSE. Teoria da inversão da posse. Consuma-se o furto
mesmo que não haja posse mansa e pacifica. Basta a coisa ser retirada da esfera de
disponibilidade da vitima, não precisando sair da sua vigilância (ou seja, pode estar vendo a
coisa na mao do bandido) (não exige posse pansa e pacifica e nem desvigiada do bem).
ENTAO, acho que caberia tentativa do furto caso o agente toque no bem e não consiga
inverter a posse dele. Ex: entra no carro pra levar embora, mas dono chega e ele ve e vaza.

c) ABLATIO = coisa além de apreendida, é transportada pra outro lugar.


d) Ilatio – consuma só quando coisa é levada ao local desejada pelo ladrão para te-la a
salvo.

STJ e STF: AMOTIO – APPREHENSIO. Cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de


fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em
virtude de perseguição imediata.

P: O QUE SIGNIFICAM DIREITO PENAL SIMBOLICO E DIREITO PENAL DA EMERGENCIA?

R: movido pela sensação de INSEGURANCA presente na sociedade, o Direito Penal de


Emergencia atendE a demandas sociais de criminalização (pedidos pra que criminalize),
criando-se NORMAS DE REPRESSAO, afastando-se, muitas vezes, do caráter SUBSIDIÁRIO E
FRAGMENTARIO (MINIMALISMO PENAL), assumindo feição nitidamente PUNITIVISTA,
ignorando as garantias do cidadão.
Já o direito penal SIMBOLICO o legislador atua pensando, quase que EXCLUSIVAMENE, na
opinião publica, querendo, com novos tipos penais e ou aumento de penas e restrições de
garantias, devolver para a sociedade uma ILUSÓRIA sensação de tranquilidade, permitindo a
edição de leis que cumprem função meramente representativa, afastando-se das finalidades
legitimas da pena (prevenção geral e especial, reprovação e ressocialização).

PENAL

P: É POSSIVEL A CONSUNÇÃO ENTRE O CRIME DE DESACATO E O DE RESISTENCIA?

R: Não raras vezes, abordagens policiais culminam não só em Resistencia à pratica do ato legal
como também em ofensas aos agentes executores (agentes públicos). Recusam-se a
submeter-se à ação policial e se voltam contra seus executores.

Na resistência, há oposição positiva à execução do ato legal mendiante violência (força física)
ou ameaça (constrangimento moral) contra a pessoa do executor, ao passo que o desacato se
limita ao menosprezo, à humilhação do servidor por meio de gestor, palavras, escritos, SEM,
poranto, ato tendente a atingir a integridade física do individuo.

Há quem fale que, uma vez cometida a ofensa verbal (um desacato) em conjunto com a
conduta positiva de resistir à execução do ato, a primeira conduta (ofensa – desacato) estaria
absorvida pela segunda (resistência – ainda que de pena menor), porque, afinal, tudo se insere
na finalidade de não ser submetido ao ato legal executado. Haveria uma ABSORÇÃO,
CONSUNÇÃO.

Em sentido oposto, GRECO acredita ser possivel o CONCURSO DE CRIMES, em virtude de o


desacato NÃO SER UM MEIO DE EXECUÇÃO DA RESISTENCIA. Um concurso real de crimes,
mais de uma conduta e mais de um resultado. Motivações diferentes do agente. Desacato com
finalidade de menosprezar a função publica e a resistência com finalidade de impedir ato legal.

STJ: não se aplica o principio da CONSUNÇÃO. No caso concreto, talvez poderá haver, mas
não a priori. O STJ até reconheceu a possibilidade do desacato ser absorvido pela resistência
quando as ofensas verbais são proferidas no EXATO contexto do ato de resistência. No mesmo
contexto fático, além de resistir ativamente, profere ofensa verbal na tentativa de evitar a sua
prisão. Ou seja, nem sempre haverá consunção. Se os atos são na sequencia, bem delimitados
quanto ao momento, não aplica. Haverá concurso material.

DIREITO PENAL

P: FALE SOBRE O NEOKANTISMO PENAL


R: Esse sistema tem BASES IDENTICAS às do POSITIVISMO, surgindo no fim do século XIX.
Representantes: Radbruch.
Porém, os positivistas atribuíam prioridade ao SER do delito (visão extremamente objetiva e
formal da norma), ao passo que os Neokantistas propunham um conceito que
SUPERVALORIZA o DEVER SER, mediante a introdução de considerações axiológicas e
materiais.
Assim, o Neokantismo SUBSTITUI o método puramente jurídico-formal do positivismo,
acolhendo como OBJETIVO FUNDAMENTAL a compreensão do conteúdo dos fenômenos e
categorias jurídicas, muito além de sua simples definição formal ou explicação causal (causa e
efeito – empirismo, ciências naturais, ser).
Ao lado das ciências naturais (preocupadas com as causas e não com os fins), mas
separadamente delas, o Direiro deve promover e construir uma ciência de FINS HUMANOS
(preocupado com os fins).

Consequentemente, a teoria neokantista permitiu GRADUAR o injusto de acordo com a


GRAVIDADE DA LESAO produzida. Conduta passa a ter significado SOCIAL, e já não mais era
mero movimento corporal.

Permite a introdução de elementos normativos e subjetivos nos tipos penais. Ilicitude passa a
ter concepção MATERIAL, sendo aceita como lesividade social. Adotou a teoria PSICOLÓGICO-
NORMATIVA da culpabilidade, revestindo a culpabilidade com o juízo de reprovabilidade.
Introduz elementos valorativos na causalidade (antes apenas física), introduz elementos
subjetivos no tipo (antes objetivo), introduz considerações materiais na ilicitude (antes
basicamente formal) e introduz elementos normativos na culpabilidade (antes entendida como
mera relação de causalidade psicológica).

Elaborou princípios materiais regulatórios da ilicitude, trazendo fundamento para ecplicação


de causas supralegais de justificação. Constrói o principio da inexigibilidade no âmbito da
culpabilidade.

P: DISSERTE SOBRE O GARANTISMO PENAL

R: É UMA doutrina defendida por Luigi Ferrajoli. Trata-se de um modelo universal, se


transformando em uma meta a ser alcançada pelos operadores do Direito. Destina-se a
contribuir com a crise que assola os sistemas penais, desde o nascer da lei até o final
cumprimento da sanção penal.
Engloba diversas fases: criação da lei penal, com eleição dos bens jurídicos tutelados, validade
das normas e princípios do direito e do processo penal, respeito pelas regras e garantias
inerentes à atividade jurisdicional, execução penal...
Ferrajoli assente seu sistema garantista (cognitivo ou de legalidade estrita) em 10 axiomas ou
princípios axiológicos fundamentais. São princípios de índole penal e processual que compõe
um modelo-limite, capazes de atender todos os direitos e garantias do ser humano.

A doutrina moderna divide o Garantismo penal em monocular e binocular (integral).


Monocular preocupa-se exclusivamente com interesses do acusado. Quando extremo e
exagerado, favorecendo os anseios do agente, é rotulado de hiperbólico monocular.
Obinocular ou integral volta a sua atenção igualmente as pretensões do acusado e da
sociedade.

Barroso assinala que: O garantismo é uma boa filosofia para lidar com o Direito Penal. Significa
respeitar o devido processo legal (contraditório, ampla defesa, duplo grau) e assegurar os
direitos fundamentais do acusado. Significa não querer salvar o mundo com tipificações
abundantes e penas exacerbadas, nem fazer juízes morais desqualificadores das pessoas, em
lugar de julgar FATOS objetivos. Garantismo, porém não significa tratar o Direito Penal sem
seriedade mínima, nem significa abdicar dos deveres de proteção atribuídos ao Estado. A
proteção dos direitos humanos, em qualquer sociedade civilizada, exige um grau moderado,
legitimo e proporcional de repressão estatal, para que o bem seja mais atraente do que o mal.
PENAL/PROCESSO PENAL/ORGANIZAÇOES CRIMINOSAS

P: DIFERENCIA CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA E CRIME ORGANIZADO POR EXTENSAO

R: O crime organizado por NATUREZA se refere ao crime de organização criminosa


PROPRIAMENTE DITO, previsto no artigo 2º da lei, também chamado de crime de organização.

Já o crime organizado por EXTENSAO diz respeito às infrações penais praticadas pela
organização, e são por isso denominados crimes da organização.

Ex: OC formada por fiscais do meio ambiente especializada na pratica de concussão. Exigem de
pequenos empresários o pagamento de propina, sobpena de interdição das atividades por eles
exercidas. Respondem pelo crime organizado por natureza + crimes de concussão (extensão),
em CONCURSO MATERIAL.

PROCESSO PENAL E PENAL

P: O QUE SE ENTENDE POR RECONFIGURAÇÃO COOPTADA DO ESTADO OU ENTAO, A


INFILTRAÇÃO ÀS AVESSAS?

R: Seria, a principio, uma infiltração criminosa de redes ilícitas junto a entes governamentais
(instituições públicas), como forma de DOMINIO sobre o poder do Estado, gestor da maquina
publica.

Essa infiltração às avessas (criminosos se infiltrando no Estado) tem como objeto central
possibilitar que os tentáculos (braços) de uma organização criminosa estejam transfixados nos
poderes públicos estatais, facilitando a pratica de atos de corrupção ou a própria impunidade
de eventuais delitos cometidos. Estando próximas do poder e inseridas no centro do poder,
essas redes ilícitas conseguem manter-se informadas e blindadas acerca de eventuais ações
preventivas ou até mesmo repressivas a serem articuladas pelos órgãos de persecução estatal.

Almeja-se a conquista de benefícios e lucros que determinarão o incremento de novas


atividades delitivas por parte do crime organizado. É uma penetração ilícita que, por exemplo,
pode consistir na forma pela qual criminosos conseguem através do financiamento de
campanhas politicas, inserirem pessoas pertencentes ao grupamento coletivo em posições
estratégicas dentro do cenário politico, através de eleições manipuladas pela compra de votos
e pelo uso de fraudes.

P: É POSSIVEL A TENTATIVA NO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA POR NATUREZA?

R: existem 2 correntes doutrinárias.

1ª C – não cabe tentativa, pois o delito é condicionado à existência de estabilidade e


durabilidade para se configurar. Enquanto não se vislumbrar tais elementos, é um irrelevante
penal. Já, se detectadas a estabilidade e durabilidade, por meio da estrutura ordenada de
tarefas, o crime já está consumado.

2ª C – Posição de Masson -> admite sim a tentativa em relação às condutas de PROMOVER E


FINANCIAR a OC se, cometido qualquer ato nesse sentido, a finalidade buscada não se
consumar por circ. Alheia.. (ex: interceptação de panfleto tendente à promoção da
organização ou de dinheiro remetido para fins de fiancnaiemtno). Porém na hipótese de
constituição e/ou integração, consuma-se com simples adesão de vontades, não se admitindo
forma tentada.

DIREITO PENAL

P: O QUE SERIA O DIREITO INTERVENCIONISTA OU DE INTERVENÇÃO?

R: ao contrario do que a analise gramatical pode induzir, o direito intervencionista não é


contrario ao principio da intervenção mínima. Na verdade, ele respeita o principio da
intervenção mínima mais, inclusive, do que o DP clássico.

Criador: Hassemer. Para ele o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a
criminalidade oriunda das sociedade modernas. O poder punitivo estatal deveria limitar-se ao
núcleo do Direito Penal, isto é, à estrutura clássica dessa disciplina, sendo que os problemas
resultantes dos riscos da modernidade devem ser resolvidos pelo DIREITO DE INTERVENÇÃO,
única solução pra enfrentamento da atual criminalidade.

O direito de intervenção é a eliminação de uma parte da atual modernidade do DP, mediante a


busca de uma dupla tarefa. Reduz o Direito Penal ao Direito Penal básico, que de procupa só
com as lesões a bens jurídicos individuais e sua colocação em concreta em perigo.

Em segundo plano, os bens jurídicos universais (objetos dos maiores riscos e ameaças da
atualidade, como os de natureza difusa) merecem um tratamento jurídico diverso do que bens
individuais. Entao bens jurídicos supraindividuais, coletivos e difusos receberiam não a tutela
do direito penal clássico, mas de um direito intervencionista.

Deve-se criar um Direito Intervencionista, pois o Direito Penal clássico não tem vocação para
lidar com as questões inerentes à modernidade. Seria um Direito que estaria situado ENTRE O
DIREITO PENAL E O CONTRAVENCIONAL, entre o DIREITO CIVIL E O DIREITO PUBLICO, com
garantias menos amplas e imposição de sanções menos drásticas.

Entao, no Direito Penal ficariam apenas as condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e
aquelas que causam perigo concreto. As demais condutas, difusas ou coletivas, e as
causadoras de perigo abstrato, por serem apenadas de maneira mais branda, seriam reguladas
por um sistema jurídico diverso, com garantias materiais e processuais mais flexíveis,
possibilitando mais celeridade e amplo, sob pena de se tornar o Direito Penal inócuo e
simbólico. Não seria tarefa do Poder Judiciário aplica-las, mas da ADM PUBLICA. Ex: ilícitos
econômicos e ambientais. Sanções como multa, suspensão, interdição de atividades.

P: O QUE É A TEORIA DO CENARIO DA BOMBA RELOGIO?

R: Teoria desenvolvida nos EUA, tendo correlação com a ideia de Direito Penal do Autor,
Direito Penal do Inimigo, de 3ª velocidade. Tal teoria nasce para justificar o uso da tortura em
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, em que não há outra maneira efixaz de CONTER UMA ATIVIDADE
CRIMINOSA. Ou seja, só pode ser usada para evitar graves crimes, como de terrorismo, por
exemplo. O raciocínio é o seguinte: uma ameaça de grande proporções está na iminência de
ser concretizada – a bomba vai explodir –, e somente a tortura contra um prisioneiro constitui-
se em meio idônea para preservar a vida ou outro bem jurídico de inúmeras pessoas de bem.
P: QUAL É A 4ª VELOCIDADE DO DIREITO PENAL?

R: É o Neopunitivismo. Relaciona-se com o DIREITO PENAL INTERNACIONAL, onde há um alto


nível de incidência politica e SELETIVIDADE (escolha de criminosos e tratamento dispensado a
estes), com elevado DESRESPEITO às regras básicas do poder punitivo, a exemplo dos
princípios da reserva legal, juiz natural e da irretroatividade da lei penal.

O neopunitivismo se destaca como um movimento do PANPENALISMO, que busca a todo custo


o aumento do arsenal punitivo do Estado, inclusive de forma mais arbitraria e abusiva que o
DPInimigo. Cria-se um DIREITO PENAL ABSOLUTO.

O panpenalismo promove a diminuição ou eliminação de garantias penais e processuais,


aumento das forças policiais e a inflação legislativa mediante o aumento das penas, com
finalidade altamente retributivas e intimidatórias.

P: O QUE É A LEI PENAL EM BRANCO AO QUADRADO?

R: é a norma penal em que o complemento TAMBÉM DEPENDE de complementação.


Complementação + complementação. O tipo penal é DUPLAMENTE complementado. Ex: 38 da
lei de crimes ambientais. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação
permanente, mesmo que em formação, ou utiliza-la com infringência das normas de proteção.
Este dispositivo é complementado pelo artigo 6 do código florestal, que apresenta uma relação
de áreas de preservação permanente, e reclama nova complementação por ato do chefe do
poder executivo.

P: A INTERPRETAÇÃO CHAMADA DE AUTENTICA PODE RETROAGIR PARA PREJUDICAR O


RÉU?

R: sim, poderá. Por se limitar à interpretação de uma norma, tem eficácia retroativa, ex tunc,
ainda que seja mais gravosa ao reu. Porém, em respeito a coisa julgada, não atinge fatos já
definitivamente julgados.

Exemplo: conceito de causa (artigo 13 CP) e conceito de funcionário publico (327).

É chamada de norma interpretativa. O próprio legislador esclarece seu alcance e conteúdo.

A interpretação extensiva é a que se destina a CORRIGIR uma formula legal excessivamente


estreita. A lei disse menos do que desejava. Assim, amplia-se o texto da lei, para amolda-la a
sua efetiva vontade (da lei e não do legislador).

Por ser mera atividade interpretativa, que busca o efetivo alcance da lei, é possível utiliza-la
até mesmo em relação as normas incriminadoras. Norma incriminadora pode ser alvo de
interpretação extensiva. Ex: 159 CP -> extorsão mediante sequestro, que também abrange a
extorsão mediante cárcere privado.

Difere da interpretação analógica (ou intra legem) que ocorre quando a lei possui uma
formula casuística seguida de uma formula genérica. Técnica usada pra possibilitar aplicação
da lei a inúmeros casos similares.
P: SOBRE O CONFLITO APARENTE DE NORMAS, NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA
SUBSIDIARIEDADE?

R: Estabelece que a lei primária tem prevalência sobre a lei subsidiária. A lei subsidiaria define
como crime um fato incluído por aquela na previsão de um delito mais grave, como
qualificadora, agravante, majorante ou, inclusice, modo de execução.

Há subsidiariedade entre 2 leis penais quando existem estágios ou graus diversos de ofensa a
um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior gravidade
descrita na lei primária, engloba a menos ampla, contida na norma subsidiaria, ficando a
aplicabilidade desta condicionada à não incidência da primária.

O crime da lei subsidiaria, além de ser menos grave que o da primária, dele também difere
quanto à forma de execução, já que corresponde a uma parte deste. A figura subsidiaria está
inserida na principal. Roubo contém em seu arquétipo o crime de furto + ameaça ou lesão
corporal.

Entao a lei subsidiaria exerce função complementar diante da principal. Só se aplica quando a
lei principal não puder incidir.

Além disso, na subsidiariedade não existem elementos especializantes, mas sim uma descrição
típica de fato MAIS ABRANGENTE e mais grave. A norma subsidiaria só sera utilizada na
impossibilidade de incidência da norma primária, atuando como um soldado de reserva.

No principio da especialidade, a lei especial pode ser aplicada mesmo no caso de ser mais
branda que a geral (aplica tanto se mais grave ou menos grave). Já na subsidiariedade não, a
lei subsidiaria, menos grave, sempre será excluída pela lei principal, mais grave.

A subsidiariedade pode ser EXPRESSA ou EXPLICITA, quando a própria lei declara formalmente.
Ex: se as circunstancias evidenciam que o agnt não quis o resultado nem assumiu o risco de
produzi-lo “se o fato não constitui crime mais grave” “se o fato não constitui elemento de
outro crime”...

Será subsidiariedade TACITA OU IMPLICITA quando a lei residual não condiciona,


taxativamente, a sua aplicação em caso de impossibilidade de incidência da primária. Ou seja,
conclui-se pela sua incidência diante da circunstancia de encontrar-se o fato implicado na lei
primaria como elemento constitutivo, qualificadora, causa de aumento da pena, agravante
genérica ou meio de execução. Ex¨constrangimento ilegal, subsidiário diante do estupro.

P: PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO

R: O fato mais amplo e grave consome ou absorve os demais fatos menos amplo e menos
graves, desde que estes (consumidos) sejam meio normal de preparação ou execução do fato
mais grave, ou que sejam mero exaurimento dos fatos mais graves (ante factum e pos factum
impunível).

A lei consuntiva (que absorve) prevalece sobre a lei consumida. Há uma relação de magis para
minus, de continente para conteúdo, de forma que a lei que prevê fato mais amplo consome
as demais.

Fundamento: o bem jurídico tutelado pela lei penal menos ampla já está protegido pela lei
penal consuntiva (mais ampla). Ou entao a natureza dos meios adotados ou dos efeitos
produzdos, ou bem de que aquela assuma como elemento constitutivo ou circunstancia
qualificadora de algum fato previsto por outra lei.

Trata-se de uma sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, na qual o fato mais amplo
consome o menos amplo, evitando-se dupla punição, pois um deles é parte de um todo. Por
isso o crime consumado consome o crime tentado, ocorrendo mesmo fenômeno entre delitos
de dano e os delitos de perigo.

Aqui NÃO há um fato único buscando amoldar-se em uma ou outra lei, mas uma SUCESSAO de
fatos em que o mais amplo e grave absorve os menos amplos e graves.

A concusnão pode ter origem por expressa previsão da lei ou de sua interpretação.

O principio da consunção se aplica nos casos de crime complexo, crime progressivo,


progressão criminosa e atos impuníveis.

Crime complexo ou composto é modalidade que resulta da fusão de dois ou mais crimes, como
roubo. Protege-se, pois, 2 ou mais bens jurídicos. Masson diz que não seria hipótese de
consunção aqui. O crime complexo não absorve os delitos autônomos, mas sim é um
verdadeiro concurso de crimes.

Já o crime progressivo se opera quando o agente querendo desde o inicio o resultado mais
grave, pratica, mediante a reiteração de atos, crescentes violações ao bem jurídico. Pressupõe
um crime plurissubissitente. Uma conduta fracionavel em vários atos. O ato final consome os
anteriores, que produziram violações mais brandas ao bem jurídico finalmente atacado,
DENOMINADOS DE CRIMES DE AÇÃO DE PASSAGEM. Há um único elemento subjetivo e de
conduta composta em vários atos, e a progressividade no dano ao bem jurídico. Desde o inicio
o crime mais grave é desejado pelo sujeito. Lesa gradativamente o bem jurídico que pretende
atacar.

Diferentemente, a Progressao Criminosa ocorre quando o agente tem inicialmente um dolo


de produzir determinado resultado e, após alcanca-lo, escolhe prosseguir na pratica ilícita e
reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave. Ex: agente após praticar vias de
fato, opta por produzie lesões corporais na vitima e, ainda não satisfeito, mata-o. responde só
por homicídio. Há uma pluralidade de designios, havendo alteração em seu dolo. Comete
vários crimes, vários tipos penais. Porém, absorvem-se os fatos anteriores.

P: PRINCIPIO DA ALTERNATIVIDADE NO CONTEXTO DO CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS,


DO QUE SE TRATA?

R: Existem 2 pontos de vista para seu conceito.

Inicialmente é quando 2 ou mais leis se repetem diante do mesmo fato. A aplicação de uma
norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra norma que também prevê esse mesmo fato
como crime. Ex: se no caso concreto for reconhecido que a conjunção carnal se enquadra na
figura da violação sexual mediante fraude, não será possível atribuir ao agente o crime de
estupro. Alternatividade imprópria) -> Quando o legislador disciplina o mesmo fato mediante
a previsão de 2 ou mais leis penais. No entanto, tal tese deve ser abandonada. Isso porque, o
que ocorre, na verdade, é um equivoco do legislador, um erro, solucionável pela revogação
tácita da norma, pois uma lei posterior estaria versando integralmente sobre matéria da lei
anterior, de igual natureza e hierarquia.
Alternatividade própria -> 2 ou mais tipos penais protetores de um único bem jurídico contra
diversas ofensas, não tem espaço por questão de lógica, é dizer, a ausência de um dos
requisistos basilares do instituto. Não existe conflito entre leis penais, mas sim um conflito
INTERNO na própria lei penal. Ademais, o critério da consunção resolve tais problemas acaso
surgidos nos tipos mistos alternativos.

Outros autores entendem a Aternatividade quando o tipo penal contém em se corpo VARIOS
FATOS, alternativamente, como modalidades de uma mesma infração penal. Sujeito
praticando um ou mais núcleos, sucessivamente, no mesmo contexto, haverá crime único. São
os tipos mistos alternativos, ação múltipla ou conteúdo variado. Podem ser quanto à conduta
(33 drogas), ao modo de execução (121, §2, IV), ao resultado naturalístico (129, §2, III), ao
objeto material (234 CP), aos meios de execução (121, §2, III), às circunstancias de tempo (123
CP), às circunstancias de lugar (233 CP), ou ainda perante outras situações apontadas pelo
legislador.

Tal principio não seria, para boa aprcela da doutrina, útil pra resolver conflito de leis, pois
nestes mesmos casos a consunção as resolve.

Entao, a alternatividade é a consunção que se instrumentaliza dentro de um mesmo tipo penal


entre condutas que integram leis (normas, tipos) de conteúdo variado. (tipos mistos
alternativos).

Por tal razão, o principio da alternatividade não é aceito pela doutrina majoritário como
solução para o conflito aparente.

P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DO DOMINIO DO FATO PELO DOMINIO SOCIAL?

R: O comandante de uma organização criminosa, quando não pratica atos executórios, pode
ser responsabilizado pelos delitos praticados pelo grupo sob sua regência não apenas por sua
participação na qualidade de AUTOR INTELECTUAL (PARTICIPE) ou por sua autoria quando
evidenciada a existência de um aparato organizado de poder (AUTOR DE ESCRITORIO –
HIERARQUIA), mas também quando atuar como autor MEDIATO à luz da teoria do domínio
do fato pelo domínio social (espécie de domínio do fato – teoria que tenta distinguir autor
de participe).

Aqui, para que o autor detrás do autor possa ser caracterizado como autor mediato especial,
que se vale de “instrumento punível” (seus comandados que integram a organização) para a
pratica de crime, “deve possuir o domínio (em razão do seu poder de condução) da produção
do resultado, enquanto ofensa ao bem jurídico. Tal domínio compreende a possibilidade de
controlar o instrumento punível (os comandados) em suas relações fático-sociais orientadas ao
resultado, em virtude da sua disposição condicionada ao fato, circunstancia que assegura ao
comandante a ocorrência do resultado.

Essa “disposição condicionada” em causar ofensao ao bem jurídico é o critério determinante


para a caracterização da autoria mediata com instrumento punível, de acordo com a TEORIA
DO FATO PELO DOMINIO SOCIAL. Ou seja, o executor daqueles crime está sempre dispostos
em se submeter ou se sujeitar ao homem de trás (comandante), de forma condicionada à
manitenção de um cargo, ascensão na carreira, o medo da perda de uma posição, ou, ainda, o
pagamento de uma quantia em dinheiro. Assim, por tal disposição do executor, agido por
aqueles interesses, submetendo-o ao autor mediato, elimina-se a insegurança em relação a
ocorrência do resultado, tornando CERTA para o comandante do fgrupo a ocorrência desses
crimes, de modo que o controle da realização dos crimes fica na mao do autor mediato e
acontece de acordo com suas ordens.

PENAL

P: HÁ BIS IN IDEM NO CASO DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA


MAJORADA PELA PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE E O CRIME DE CORRUPÇAO
DE MENORES?

R: Não. Como o delito de associação criminosa OU organização criminosa é um crime


autônomo, a condenação simultânea pelo crime do 288 (caput ou §único) (ou de OC) em
concurso MATERIAL com crimes qualificados (ou majorados) pelo concurso de agentes (ou
pelo emprego de arma) nao caracteriza bis in idem, seja porque não há relação de
dependência ou subordinação entre as condutas delituosas, ou porque visam à proteção de
bens jurídicos diversos, seja porque a pluralidade de pessoas (ou emprego de arma) é
aferida/valorada em momentos distintos.

Mesmo raciocínio será aplicado quanto a possibilidade do agente responder pelo crime d
eassociação criminosa envolvendo participação de criança ou adolescente (288 p único) em
concurso material com o delito de corrupção de menores, previsto no 244 B do ECA.

P: É POSSIVEL A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PUBLICO?


JUSTIFIQUE SUA RESPOSTA.

R: Existem 2 posições sobre o assunto.

Para uma primeira corrente, a pessoa jurídica de direito publico pode ser PENALMENTE
responsabilizada, pois a Constituição Federal e a lei 9605/98, que tratam da responsabilidade
por crimes ambientais, não fazem distinção entre a pessoa jurídica de direito privado e a
pessoa jurídica de direito publico.

Já para uma segunda corrente, NÃO É possível, pois a sanção penal acabaria prejudicando A
PROPRIA COLETIVIDADE, seja em face da lesão ao patrimônio publico (quando da aplicação das
penas de multa), seja com a suspensão ou extinção de serviço de interesse público (nas demais
penas).

P: DIFERENCIE OS CRIMES PROPRIOS PUROS E CRIMES PROPRIOS IMPUROS

R: os crimes próprios são aqueles crimes em que o tipo penal exige uma situação fática ou
jurídica diferenciada por parte do sujeito ativo. Exige uma qualidade especial do sujeito ativo.

São divididos em puros e impuros.

São próprios PUROS quando a ausência da condição imposta pelo tipo penal (a qualidade
especial) leva à ATIPICIDADE do fato. Ex: prevaricação -> excluída a elementar funcionário
publico, não subsiste crime algum – fato atípico).

São próprios IMPUROS quando a exclusão da especial posição do sujeito ativo acarreta na
desclassificação para OUTRO DELITO, como no peculato doloso, pois, afastando-se a elementar
funcionário publico, o fato passará a constituir crime de furto ou apropriação indébita ->
atipicidade relativa.

P: O QUE SÃO CRIMES PROPRIOS DE ESTRUTURA INVERSA?

R: TRATA-SE de uma classificação no âmbito dos crimes praticados por funcionários públicos
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO em geral (crimes funcionais).

Nos delitos funcionais, a qualificação subjetiva não precede ao fato, mas deriva do sujeito por
uma atividade que ele exercita no momento do fato. Ou seja: a lógica dos crimes funcionais é
que o sujeito, na situação concreta, esteja exercitando uma função publica. Desse dado de fato
deriva a qualificação de funcionário publico, necessária à configuração dos crimes. Logo, os
crimes funcionais são classificados com delitos próprios com estrutura inversa, pois é
necessário indagar sobre o fato antes de concluir que a qualificação subjetiva de funcionário
publivo subsista realmente.

P: OS CRIMES DE MAO PROPRIA ADMITEM COAUTORIA? HÁ EXCEÇÕES?

R: Crimes de conduta infungível ou atuação pessoal. Aqueles que so podem ser praticados pela
pessoa expressamente indicada no tipo penal. É o falso testemunho.

Por tal motivo, NÃO ADMITEM COAUTORIA, mas sim participação, eis que a lei não permite
que a execução seja delegada a terceira pessoa. Se no falso testemunho a testemunha mentir
em juízo por ter sido induzida, instigada ou auxiliada por seu advogado, este será participe e
não coautor, pois não poderá mentir em seu lugar nem juntamente com ela.

Exceção: admite-se COAUTORIA EM CRIMES DE MAO PROPRIA nos casos de FALSA PERICIA,
quando praticada em CONCURSO por 2 peritos, contadores, tradutores, interpretes. É um
crime de mao própria cometido em coautoria. Entretanto, para a teoria do domínio do fato os
crimes de mao própria admitiriam sim a coautoria> o sujeito pode ser autor do delito sem
realizar o verbo núcleo do tipo, bastando que tenha o controle final do fato.

P: O QUE É O CRIME COMPLEXO EM SENTIDO AMPLO?

R: Fala-se em crime complexo quando o crime é resultado da união de dois ou mais tipos
penais no mesmo dispositivo, tipo penal incriminador. É o crime complexo em sentido estrito.
Ex: roubo (furto + ameaça ou lesão corporal).

De seu turno, CRIME COMPLEXO EM SENTIDO AMPLO é o que deriva da FUSAO DE UM CRIME
COM UMA CONDUTA PENALMENTE IRRELEVANTE. Ou seja, o tipo penal incriminador descreve
uma conduta criminosa somada a uma conduta não criminosa. Denunciação caluniosa = junção
da calunia (crime) + noticiar à autoridade publica a pratica de uma infração penal e sua autoria
(não é crime).

DIFERENCIE OS CRIMES PLURISSUBJETIVOS DOS CRIMES DE PARTICIPAÇÃO NECESSARIA.

R: os crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário não se confundem com os crimes de


participação necessária.

Nos plurissubjetivos, o tipo penal tem como elementar a pluralidade de agentes.


Já os crimes de participação necessária podem ser praticados por UMA ÚNICA PESSOA, no
entanto, o tipo penal exige a PARTICIPAÇÃO NECESSARIA de outra pessoa, que atua como
SUJEITO PASSIVO e, por isso, não é punido. É o caso do crime de rufianismo.

P: O QUE SÃO CRIMES CONDICIONADOS E INCONDICIONADOS? DISTINGUE-OS.

R: É um critério que reside na liberdade ou não para o INICIO da persecução penal contra o
autor do delito.

Fala-se em crime CONDICIONADO quando a inauguração da persecução penal depende de


uma CONDIÇÃO OBJETIVA DE PROCEDIBILIDADE/ ou de punibilidade. É o caso da ameaça, de
ação publica condicionada à representação. Veja, a lei penal indica expressamente a condição
de procedibilidade, sem a qual não poderá haver inicio da persecução penal. Observe que, a
ausência de menção expressa da lei acarreta na conclusão de tratar-se o crime de ação penal
publica incondicionada. Um típico exemplo são os crimes materiais contra a ordem tributaria,
que só se consumam e permitem o inicio da persecução após o lançamento definitivo do
tributo no âmbito administrativo.

Já os crimes incondicionados são aqueles que a instauração da persecução penal é livre, não
depende de nenhuma condição de procedibilidade, especifica para ação. O Estado pode inicia-
la sem nenhuma autorização ou condição especial, como o homicídio.

P: O QUE SÃO CRIMES DE MERA SUSPEITA? CRIME SEM AÇÃO? CRIME DE MERA POSIÇÃO?

R: são crimes em que o agente NÃO REALIZA conduta penalmente relevante. Na verdade são
crimes em que o agente é punido em razão da suspeita despertada pelo seu modo de agir. Um
exemplo seria a contravenção penal relativa a “posse não justificada de instrumento de
emprego usual na pratica de furto”.

P: O QUE SÃO OS CRIMES DE EXPRESSAO?

R: É o caso do FALSO TESTEMUNHO. É o crime caracterizado pela existência de um PROCESSO


INTELECTIVO INTERNO DO AUTOR. Ex: falso testemunho. A conduta tipificada não está
fundamentada na veracidade ou na falsidade objetiva da informação, mas na desconformidade
entre a informação e a convicção pessoal do seu autor.

P: CRIMES DE INTENÇÃO/TENDENCIA INTERNA TRANSCENDENTE

R: O agente quer e persegue um resultado que não precisa ser alcançado para que o crime se
consuma, como no caso da extorsão mediante sequestro.

Crime de tendência ou atitude pessoal – crime em que a tendência afetiva do autor delimita a
ação típica, ou seja, a tipicidade pode ou não ocorrer em razão da atitude pessoal e interna do
agente. Ex: toque do ginecologista ao fazer diagnóstico, que pode configurar mero agir
profissional ou então crime sexual, dependendo da tendência (libidinosa ou não) ou então no
caso de alguém proferir palavras contra alguém, que podem ou não configurar injuria em
razão da intenção de ofender a honra ou apenas de criticar ou brincar.
Crime mutilado de dois atos ou tipos imperfeitos de dois atos – o sujeito pratica um delito,
com a finalidade de obter um benefício posterior. Ex: falsidade documental para cometer
estelionato. Juarez Cirino: o resultado pretendido exige uma ação complementar (a falsificação
do documento e a circulação do documento no trafego jurídico). A intenção, como
característica psíquica especial do tipo, aparece, geralmente, nas conjunções subordinativas
finais “para, a fim de, com o fim de..”, que indicam finalidades transcendentes do tipo, como
ocorre na maioria dos crimes patrimoniais.

PENAL

P: O QUE SÃO OS CRIMES DE AÇÃO DE PASSAGEM?

R: estes crimes possuem correlação com o CRIME PROGRESSIVO. O crime progressivo é aquele
que para ser cometido deve o agente violar OBRIGATORIAMENTE outra lei penal, a qual tipifica
crime menos grave. Este crime menos grave, de obrigatória caracterização, é chamado de
crime de ação de passagem. O agente, pretende desde o inicio produzir o resultado mais
grave, praticando sucessivas violações ao bem jurídico. Em razão do principio da consunção
(conflito aparente normas), o crime mais grave absorve o menos grave. Ex: relação entre
homicídio e lesão corporal.

Diferentemente, a progressão criminosa verifica-se quando ocorre a mutação/mudança do


dolo inicialmente querido. O agente inicialmente quer e realiza o crime menos grave, mas após
sua consumação, decide praticar outro delito de maior gravidade. Há dois crimes, mas
responde só por 2, o mais grave, em face da consunção também. Ex: A decide lesionar B, com
chutes e pontapés. Sem seguida, com B já ferifo, vem a mata-lo. Será punido pelo todo
(morte).

P: O QUE SÃO OS CRIMES DE IMPRESSAO? DIFERENCIE AS SUAS ESPECIES (CRIMES DE


INTELIGENCIA; CRIMES DE VONTADE; CRIMES DE SENTIMENTO)

R: são crimes que provocam um estado de ânimo na vitima. Dividem-se em:

a) Crimes de INTELIGENCIA: praticados mediante o engano, engodo do sujeito passivo.


Estelionato.
b) Crimes de VONTADE: recaem na vontade da vitima no tocante à sua esfera de
autodeterminação, ex: sequestro e cárcere privado.
c) Crimes de SENTIMENTO: que incidem nas faculdades emocionais do ofendidos, tal
como na injuria.

P: DISCORRA SOBRE OS DELITOS DE ACUMULAÇÃO OU CRIMES DE DANO CUMULATIVO

R: classificação origiem na Dinamarca, partindo da seguinte premissa: determinadas condutas


são incapazes, DE FORMA ISOLADA, de ofender o valor ou o interesse protegido pela norma
penal. No entanto, a REPETIÇÃO DESTAS CONDUTAS (conjunto de varias condutas similares),
cumulativamente consideradas, constitui CRIME, em razão da LESAO OU PERIGO DE LESAO AO
BEM JURIDICO. Ex: quem joga lixo uma única vez e em pequena quantidade às margens de um
riacho, embora pratique conduta imoral e ilícita, não comete o crime de poluição. Contude, se
esta conduta for reiterada, surgirá o delito tipificado no 54 da leis de crimes ambientais.
P: O QUE SÃO OS CRIMES DE OLVIDO?

R: olvido = olvidar = esquecer. ESQUECER = omissão, por culpa. São os delitos de


esquecimento.

É modalidade de CRIME OMISSIVO (não fazer) IMPRÓPRIO (dever legal), comissivo por
omissão, CULPOSO, mais especificamente, CULPA INCONSCIENTE (SEM PREVISAO).

Crime omissivo improprio CULPOSO (poderia prever, mas não previu). A omissão culposa do
agente gera o descumprimento do seu dever de agir. Ou seja, o sujeito tinha o dever legal de
agir (garantidor), mas, por imprudência, negligencia, imperícia (culpa) deixou de agir quando
devia e podia. Dessa omissão culposa, produziu-se o resultado naturalístico. Exemplo: pai
estaciona seu carro em cia publica, em dia de muito calor, e dirige-se ao mercado, porém
esquece seu filho de tenra idade no interior. Ao demorar para voltar, a criança falece por
insolação e asfixia.

Houve culpa inconsciente (o sujeito poderia prever que tal fato ocorreria, mas não previu).
Não há entao responsabilidade objetiva.

P: O QUE SE ENTENDE POR “CRIMINAL COMPLIANCE” NO AMBITO DAS ORGANIZAÇÕES


CRIMINOSAS E LAVAGAME DE DINHEIRO?

R: trata-se da adoção de políticas de PREVENÇÃO do crime organizado. Deve-se estimular a


implementação da criminal compliance, tal como já ocorre na LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO,
artigo 10, III, como reflexo da expansão do Direito Penal Economico e da criminalidade
empresarial. Tem sido como nos EUA e Europa o estabelecimento de departamentos internos
que teriam a missão especifica de avaliar constantemente os procedimentos da empresa com
vistas a garantir a conformidade de sua atuação com as exigências da lei, em especial quanto
ao cumprimento das obrigações de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro.

Os programas de COMPLIANCE nascem e se baseiam com fundamento em 3 pliares:


prevenção, reconhecimento e reação. A empresa cria seus próprios deveres e regras de
comportamento e passa a seus empregados, em uma cadeia de translados que começa no
Estado e termina nos trabalhadores. São pessoas que teriam o dever de prevenir crimes
relacionados a lavagem de dinheiro dentro de empresas. Caso não cumprissem bem o seu
mister, não evitando os resultados delitivos, poderiam ser por isso responsabilizados
penalmente por crimes cometidos na empresa.

No brasil é possível que a responsabilização criminal do compliance officer encontre


fundamentação no 13, §2, b, CP, que trata da omissão penalmente relevante do agente que,
mesmo tendo assumido a responsabilidade (dever obrigacional) de impedir o resultado, não
age quando lhe era possível faze-lo. Seria uma responsabilização por omissão impropria, acaso
conhecesse ou pudesse conhecer a pratica daqueles delitos.

P: O QUE SÃO OS WHISTEBLOWERS?

R: seria a proteção aos informantes confidenciais. Os tocadores de apito. Pessoas que prestam
informações acerca de crimes cometidos por organizações corruptoras. Os whistleblowers
nada têm a ganhar processualmente com as informações que prestam. Mas podem perder
muito se suas identidades dorem reveladas, pois fazem parte de uma estrutura qualquer da
ADM P. ou de uma empresa, na qual perceberam a pratica de crimes ou infrações não penais
por colegas, superiores hierárquicos, administradores. Aqui estão os whistleblowers, os
INFORMANTES. Podem ser remunerados ou não, em função da valia das informações que
prestam. Suas identidades em regra são mantidas em sigilo pra evitar retaliações.

Em suma é o INFORMANTE, pessoa que dá a dica para inicio de uma investigação


administrativa, criminal ou auditoria, ou o individuo que fornecerá elementos probatórios para
auxiliar numa apuração em andamento. Geralmente, não depõe em juízo ou na fase pré-
processual.

Estão inseridos em uma empresa ou órgão publico, geralmente. No entanto, é possível


enxerga-lo em uma posição social mais ampla, pois na maioria das vezes o informante
(reportante) é uma pessoa honesta que, não participou dos fatos que relata, mas deseja que a
autoridade publica conheça e apure as irregularidades.

O whistleblower, portanto, pode ser QUALLQUER PESSOA que, espontaneamente, venha a


noticiar às autoridades informações relevantes sobre ilícitos penais ou administrativos.

Na lei anticorrupção, por exemplo, há previsão da existência de mecanismos e procedimentos


internos de incentivo à denúncia de irregularidades no âmbito da pessoa jurídica.

Disque denuncia, colaboração popular com as investigações criminais e adm, mediante


garantia de anonimato, até mesmo, mediante recompensas, pagamentos de valores em
espécie.

Observe-se, não se confunde com o colaborador, pois não participa e nem é coautor de crime
algum. O colaborador sim, almeja conquista de prêmios processuais.

PENAL – OUSE – BITTENCOURT

P: UMA DAS QUESTOES A SER RESOLVIDA DIANTE DO FENOMENO DA COLIDENCIA É A DE


COMO DEVE SER VALORADO O FENOMENO DELITIVO QUANDO PARTICIPAM VÁRIOS
INDIVIDUOS. TEM-SE DISCUTIDO SE A CONDUTA DELITUOSA PRATICADA EM CONCURSO
CONSTITUI UM OU VARIOS CRIMES. AGLUMAS TEORIAS BUSCAM PROCURAR DEFINIR ESSE
COMPLEXO PROBLEMA DA CRIMINALIDADE COLETIVA.” DIANTE DISSO, RESPONDA: QUAIS
SÃO AS TEORIA E EXPLIQUE CADA UMA DELAS; QUAL A TEORIA ADOTADA, COMO REGRA,
PELO CP? EXPLIQUE DENTRO DESTA TEORIA, O SISTEMA “DIFERENCIADOR”, A TEOR DOS
PARAGRAFOS DO 29 CP; QUAL A TEORIA É EXCEÇÃO AO CP E INDIQUE EXEMPLOS.

R: São 3 teorias que explicam o concurso de agentes na pratica de delitos. A teoria Monistica,
dualística e pluralística.

Teoria Pluralística: Bittencourt diz: a cada participante corresponde uma conduta própria, um
elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. A pluralidade de agentes
corresponde à pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do
fato delituoso. Não é a adotada em regra pelo CP. No entanto, será aplicada excepcionalmente
nos seguintes casos: Aborto provocado por terceiro COM o consentimento da gestante: ao
terceiro executor imputa-se o crime do 126, enquanto para a gestante incide o crime previsto
no 124, in fine; Corrupção Passiva e Ativa: o funcionário publico pratica a corrupção passiva, e
o particular a corrupção ativa; Falso testemunho e falsa perícia: quem faz afirmação falsa, nega
ou cala a verdade, responde pelo 342 CP, já quem dá, oferece ou promote dinheiro ou
vantagem, responde pelo 343.

Teoria Dualistica: para tal teoria, há 2 crimes distintos. Um crime para os autores, ou seja,
aqueles que realizam a ATIVIDADE PRINCIPAL, a conduta típica descrita no tipo penal, e outro
crimes para os participantes, aqueles que desenvolvem uma atividade SECUNDARIA, que não
realizam a conduta nuclear do tipo. Para alguns autores, essa teoria aproxima-se dos
parágrafos do artigo 29 CP, que trata de maneira diversa os autores e os participes.

Bittencourt, porém, estabelece que os parágrafos do 29 incidem na teoria MONISTA, por meio
do SISTEMA DIFERENCIADOR, que distinfue a atuação de autores e participes, permitindo
uma adequada dosagem e individualização da pena de acordo com a EFETIVA PARTICIPAÇÃO
E EFICACIA CAUSAL da conduta de cada participante, na medida da culpabilidade,
perfeitamente individualizada.

Exemplo de exceção Dualista à teoria monista: a participação de menor importancia e a


cooperação dolosamente distinta.

Teoria Monista/unitária – o fenômeno da CODELINQUENCIA deve ser valorado como


constitutivo de UM ÚNICO CRIME, para o qual converge todo aquele que de forma voluntaria
adere à pratica da mesma infração penal. No concurso de pessoas todos os intervenientes do
fato respondem, em regra, pelo MESMO CRIME, existindo, portanto, unidade do titulo de
imputação. É a adotada pelo CP.

Ou seja, o CP adotou a teoria MONISTICA, em que todos os participantes (sejam autores ou


participes) de uma infração penal incidem nas sanções de um único e mesmo crime, e, quanto
à valoração das condutas dos que participaram do fato delituoso, adotou um SISTEMA
DIFERENCIADOR, DISTINGUINDO A ATUAÇÃO DE AUTORES E PARTICIPES, PERMITINDO UMA
ADEQUADADA dosagem de pena de acordo com a EFETIVA PARTICIPAÇÃO e eficácia causal
da conduta de cada participante, na medida de sua culpabilidade, perfeitamente
individualizada, a teor do disposto nos paragafos.

PENAL

P: DIFERENCIE os crimes de:

a) Crimes de Atitude
b) Crimes de tendencia.
c) Crimes de Tendencia Interna Transcendente (crime de intenção) e suas espécies;

R: inicialmente cumpre ressaltar que os Delitos de Intenção são chamados também de Delitos
de Tendencia Interna Transcendente. É um crime de intenção a mais. Portanto, são sinônimos
(delito de intenção é sinônimo de delito de tendencia interna transcendente).

Os crimes de ATITUDE são aqueles em que existem ESTADOS ANIMICOS que informam
a dimensão SUBJETIVA do tipo, intensificando ou agravando o conteúdo do injusto, mas que
não representam um desvalor social independente. É a classificação de Juarez Cirino: os tipos
penais de ATITUDES caracterizam-se pela existência de estados anímicos que informam a
dimensão subjetiva do tipo e intensificam ou agravam o conteúdo do injusto (crime), mas não
representam um desvalor social independente, como a crueldade, a má-fé, a traição. Exemplo:
as qualificadoras do §2, IV do 121, em especial o homicídio cometido à traição e mediante
dissimulação. Em ambos os casos há um estado anímico, ou seja, há uma intenção subjetiva
que impulsiona o crime no intelecto do agente, embora sua presença não mude, por si só, a
natureza do próprio crime, mas sim apenas o agrave (qualificadora ou causa de aumento).

Outra classificação que leva em consideração os elementos subjetivos ESPECIAIS do


tipo penal, os crimes de TENDENCIA INTERNA TRANSCENDENTE podem ser entendidos como
aqueles em que há uma intenção do agente que vai além do suficiente para a consumação do
crime. Isso porque a vontade (tendencia interna) do sujeito vai além (transcende) de algo, e
esse algo é o que o tipo penal exige para a consumação. Por isso é sinônimo de delito de
INTENÇÃO, pois depende daquilo que o agente visa. Ai que ocorrem os exaurimentos dos
crimes. Trata-se daquele crime que traz dentre seus elementos (elemento subjetivo especial
do tipo) uma FINALIDADE ESPECIAL buscada pelo agente, mas que NÃO PRECISA SER ATINGIDA
ou realizada para que o crime se consuma. A intenção do sujeito, ou seu objetivo com a pratica
da conduta NÃO FOI CONSIDERADA pela lei como importante para a consumação, assim, caso
ele atinja essa intenção especial a mais, isso será mero exaurimento, ou seja, esgotamento,
fase posterior à consumação (quando o bem jurídico tutelado já foi afetado), podendo ser
considerado para agravar a pena base ou entao majorando a pena. Exemplo: Extorsao, em que
o agente quer uma vantagem indevida, mas cuja consumação ocorre com o simples
constrangimento violento ou ameaçador, dispensando-se o locupletamento (enriquecimento)
ilícito visado, que será mero exaurimento. Entao, a realização da finalidade visada pelo agente
é desnecessaaria à consumação do crime.

Os crimes de tendencia interna transcendente (de intenção) são gênero, dos quais se
extraem subespécies. (resultado cortado x mutilado de dois atos).

a) Crimes de tendencia interna transcendente de RESULTADO CORTADO:


trazem entre suas elementares uma finalidade especial buscada pelo
agente, mas essa finalidade dependerá do comportamento de um terceiro
para sua realização. É o caso da extorsão, onde a consumação ocorre
quando exercida a coação violenta ou mediante grave ameaça, mas o
agente visa algo a mais com essa conduta, qual seja, uma vantagem
indevida. No entanto, essa vantagem não depende da conduta do agente,
mas da colaboração de um terceiro. O termo resultado cortado insere-se
nessa hipótese em que a finalidade especial visada pelo agente depende
de conduta alheia.
b) Crimes e tendencia interna transcendente MUTILADO DE DOIS ATOS: a
finalidade especial pretendida depende de NOVO ATO a ser praticado pelo
PROPRIO AGENTE, e por isso, mutilado de dois atos. Exemplo: moeda falsa,
onde a consumação ocorre com a própria pratica do ato de falsificar,
fabricando ou alterando a moeda, o agente tem a intenção de coloca-la em
circulação. Ou seja, sua finalidade, da qual não depende a consumação,
fica condicionada a NOVA AÇÃO SUA, que é a de colocar a moeda no
mercado.

Atenção: é diferente do CRIME DE TENDENCIA, pois estes caracterizam-se por uma tendencia
afetiva do autor que impregna a ação típica (fz parte do crime). Ex: crimes sexuais, onde a
ação é carregada pelo libido, lascívia, de modo que agarrar com violência os seios de mulher
pode ser crime sexual (se houver tendencia lasciva), crime de injuria (se com intenção de
ofender a honra) ou crime de lesões corporais (se com dolo de ferir).

Crimes de expressão: existe um processo intelectual interno do autor, como o falso


testemunho: a ação incriminadora não se funda na correção ou incorreção objetiva da
informação dada, mas na desconformidade entre a informação e a convicção interna do autor.
P: O QUE É O DOLO GERAL?

R: Para Cirino, o conceito de dolo geral tem por objeto acontecimentos típicos realizados em 2
ATOS: no primeiro ato, o agente supõe consumar o crime, no entanto o crime se consuma com
o segundo ato posterior, realizado para encobrir o ato.

Exemplo: agente visa matar alguém e, para tanto, desfere tiros contra a vitima, mas, sem que
ele saiba, tais tiros não foram suficientes para a morte, apenas desacordando a vitima. Aí,
visando esconder o homicídio que já pensou ter consumado, ele joga o copora no rio, quando
a vitima finalmente morre. Assim, o dolo geral sempre depende da pratica de 2 condutas. O
crime visado pela primeira conduta só se consuma após a segunda, sem o agente saber disso.

A doutrina costuma tratar o dolo geral como espécie de ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL. Isso
porque na segunda ação praticada o agente supõe já ter praticado o crime como resultado da
primeira ação. Ocorre que, por ausência de previsão legal, não há que se falar em exclusão de
qualquer elemento do crime, respondendo o agente pelo crime visado no inicio da pratica
delitiva.

Há divergência apenas sobre qual nexo causal será imputado ao agente, se é o pretendido ou o
ocorrido efetivamente. 3 correntes: a) nexo real, efetivo; b) nexo visado por ele, evitando
responsabilidade objetiva; c) responde pelo nexo mais favorável. A depender da corrente,
incidira qualificadoras ou aumentos de pena relativos ao modo de execução. Majoritário seria
a do nexo real, efetivamente ocorrido.

Dolo alternativo: agente prevê pluralidade de resultados, dirige conduta pra qualquer deles.
Lesão ou homicídio e dirige conduta pra praticar uma OU outra, não há preferencia, nem
assume o risco de nenhuma delas especificadamente. Será Objetivo quando se refere a
espécie de crime visado (dolo de matar ou de lesionar) ou Subjetivo quando pretender atingir
uma ou outra pessoa.

P: DISCORRA SOBRE O ERRO DE MANDADO

R: é o erro de mandamento, que ocorre nos crime omissivos PROPRIOS E IMPROPRIOS.

O conhecimento do injusto, como elemento central da cultabilidade, existe como


conhecimento do dever jurídico geral de agir, na omissão de ação própria, e como
conhecimento do dever jurídico especial de agir para eviar o resultado, na omissão de ação
impropria. O erro sobre o dever jurídico de realizar a ação mandada em ambas hipóteses de
omissão é erro sobre o dever jurídico de agir e, portanto erro de mandado – e não erro de
proibição, como ocorre nos crimes de ação.

Ex: medico que acredita piamente não estar mais obrigado a atender depois do plantão um
paciente fodido, incorre em erro mandamental, erro de mandado.

O medico deixa de prestar socorro aos pacientes que chegam ao hospital pq acreita não estar
obrigado a faze-lo. Desconhece seu dever de evitar o resultado, portanto. Erra sobre a
existência do próprio dever de prestar os cuidados, acreditando estar atuando de forma lícita.
P: DISCORRA SOBRE A TEORIAS EXTREMADA DO DOLO, TEORIA LIMITADA DO DOLO, TEORIA
EXTREMADA E TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE.

R: Segundo a teoria extremada do dolo, o elemento dolo situa-se no campo da culpabilidade,


e a consciência da ilicitude, que deve ser atual, está no dolo. Para essa teoria, portanto, o
erro sobre o conhecimento do injusto sempre excluiria o dolo. Ademais, o conhecimento do
injusto pelo agente, por sua vez, seria elemento do próprio dolo. E, por fim, o conhecimento
desse mesmo injusto deveria ser real ou atual, não havendo possibilidade de se presumir que
o agente conhecesse a ilicitude do fato que praticava. Com base em tudo isso, o erro sempre
excluiria o dolo, pois todos os fatos atrelados ao conhecimento ou elementos do injusto, sobre
os quais sempre recairá o erro, será parte do próprio dolo. Independentemente de o sujeito
ter uma falsa impressão sobre os elementos do tipo, ou sobre a própria injustiça da conduta
praticada, a falsa impressão sempre incidirá sobre um elemento componente do dolo, neste
caso.

A teoria limitada do dolo foi introduzida por Mezger, na tentativa de realizar pequenos ajustes
na questão do erro, por razoes propriamente de política criminal. Mantiveram-se os mesmos
elementos e suas mesmas localizações na estrutura analítica do crime, mas substitui-se o
conhecimento atual (portanto concreto) da ilicitude pelo conhecimento presumido da ilicitude.
Tal alteração tinha uma finalidade óbvia: a punição de delinquentes habituais.

Na teoria extremada da culpabilidade, separa-se o elemento dolo da consciência da ilicitude.


O dolo passa a fazer parte do tipo; já a consciência da ilicitude, que continua sendo potencial
ou presumido, passa para a culpabilidade.

A teoria limitada da culpabilidade distingue-se da extremada basicamente no tratamento do


erro sobre as causas de justificação. Assim, segundo a teoria limitada, se o erro recai sobre
pressuposto fático da causa de justificação, é erro de tipo permissivo; se recai sobre a exis-
tência ou abrangência da causa, é erro de proibição.

Como se sabe, no direito penal há basicamente duas espécies de erro: o erro que incide sobre
circunstâncias ou elementos do tipo objetivo, e o erro que recai sobre o conhecimento da
ilicitude do fato, ou erro de proibição. Ao longo do desenvolvimento das diferentes escolas e
teorias que trataram do conceito analítico de crime, diferentes teorias tentaram explicar a
relação do erro com os elementos do crime, sendo usualmente mencionadas as teorias do
dolo e as teorias da culpabilidade, ambas possuindo sua vertente limitada e extremada.

P: O que são delitos de ACUMULAÇÃO?

R: reflexo da chamada desmaterialização dos bens jurídicos penais, os crimes de acumulação


representam a punibilidade de condutas que, por si sós, não teriam potencial para lesar o bem
jurídico tutelado, mas dependeriam da soma de uma série daquelas mesmas condutas para
que haja a efetiva lesão. Assim, uma vez que a acumulação das condutas criminosas acarretará
na lesão, há sua punição desde o princípio pelo Direito Penal.

Essa tendência de punibilidade de condutas que isoladamente não acarretariam risco ao bem
jurídico é reflexo da chamada desmaterialização dos bens jurídicos porque os delitos de
acumulação referem-se a crimes contra bens imateriais, como aqueles praticados contra o
meio ambiente ou o consumidor.
A conduta lesiva de um pequeno fazendeiro em relação ao ambiente pode, pois, não danificar
significativamente o meio como um todo, mas o estímulo a tal criminalidade, por meio da não
punição das pequenas condutas, pode ter consequências catastróficas.

Tem relação com os crimes vagos, que são aqueles que o sujeito passivo é ente ou coletividade
destituídos de personalidade. São também chamados de multivitimários ou de vítimas difusas.
Assim, trata-se da penalização de condutas que afetam bens NÃO MATERIAIS, como o são a
integridade física ou patrimônio. A espiritualização dos bens (na linguagem de Claus Roxin) é
uma forma de precaução de crimes contra bens materiais pela punição antecipada em relação
a condutas que afetem bens de toda a coletividade, bens difusos, que ainda não sejam
palpáveis, propriamente.

DIREITO PENAL – ZAFFARONI (MPBA E MPPR)

P: O QUE É O ERRO DE TIPO PSIQUICAMENTE CONDICIONADO?

R: um sujeito que é capaz de conduta e que realiza uma conduta que preenche os requisitos de
um tipo objetivo, pode, sem embargo, carecer (não ter) de capacidade psíquica para conhecer
os elementos exigidos pelo tipo objetivo, isto é, não ter a capacidade psíquica de dolo, ou, o
que pe o mesmo, encontrar-se num estado de erro de tipo psiquicamente condicionado.

É bem conhecido que, em certos males psíquicos, são produzidos fenômenos psicopatológicos
conhecidos como alucinações ou ilusões. Ex: supõe-se que lenhador sofra uma ilusão ótica que
lhe faça perceber uma arvore em lugar de um homem, e decide corta-la, causará lesões ou
morte, isto é, realizará uma conduta objetivamente típica de lesões corporais ou homicídio,
mas não se poderá falar de dolo de lesões nem de dolo de homicídio, já que não se trata de
uma conduta final de lesionar ou matar e sim de cortar uma arvore. Neste caso estaremos
diante de uma incapacidade de conhecer os elementos do tipo objetivo, proveniente de uma
causa PSICOPATOLÓGICA, que não deve ser confundida com a incapacidade de culpabilidade
(imputabilidade).

Entao, o erro de tipo psiquicamente condicionado ocorre quando o sujeito sofre,


MOMENTANEAMENTE, de um distúrbio psíquico, o qual o faz agir sem nenhum dolo. O
individuio esta apenas diante de uma incapacidade por causas psicológicas produzidas diante
de algum quadro especifico, às quais não podem ser confundidas com a inimputabilidade.

As concepções tradicionais do erro e sua crítica – Zaffatoni: a exposição que divide o erro em
erro de tipo e erro de proibição, explica-se no marco de uma teoria do delito elaborada sobre a
base de um tipo complexo. Dentro do esquema que situa o dolo na CULPABILIDADE, esta
distinção (erro tipo x proibição) PERDE QUASE todo seu significado e torna-se coerente que aí
se sustente a teoria unitária do erro, ou seja, teoria que não distingue erro de tipo e de
proibição. Afirmando que todo problema do erro é um problema de culpabilidade e, como
dolo e culpa são por ela localizados na culpabilidade, qualque erro, seja sobre requisitos do
tipo, seja sobre a proibição da conduta, é resolvido da mesma maneira: quando invencivel
elimina a culpabilidade, já quando vencível dá lugar a culpa.

CULPABILIDADE PARA PAULO CESAR BUSATO:

a) Conceito normativo puro de culpabilidade


Na culpabilidade restavam apenas juízos normativos. A culpabilidade passou a ser
composta pela imputabilidade, como capacidade de culpabilidade, a potencial
consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa, reduzida a puro juízo de
valor. Com a culpabilidade normativa pura se visava censurar o homem em face de
suas características internas mais profundas – capacidade, liberdade e consciência –
que representam atributos presentes tão só nos seres humanos e que os diferenciam
dos outros seres. (Paulo César Busato)

b) Conceito de Culpabilidade no Funcionalismo Teleológico


Para Roxin, a culpabilidade também cumpre uma função essencial na estruturação do
conceito de delito, qual seja, a de expressar as funções da pena. A culpabilidade estará
funcionalizada em razão dos fins da pena. Somente a partir da existência de um
fundamento punitivo no caso concreto será possível afirmar a existência de
responsabilidade. (Paulo César Busato)

c) Conceito psicológico-normativo de culpabililidade


metodologia normativa originada no neokantismo deu origem a uma concepção de
culpabilidade que admitia em seu bojo elementos normativos, posto que se trata de
uma filosofia que prega a supervalorização do dever ser, o que, transportado para a
ciência jurídica de então, cristaliza-se na inserção de elementos axiológicos. Com isso,
o conceito deixou de ser admitido como apenas uma realidade psíquica que deve ser
constatada e passou a ser considerado um juízo jurídico, deixando de estar focado na
mente do autor e passando a figurar como um juízo pessoal de censura pela prática de
um ato ilícito. (Paulo César Busato

Ideia do conceito de coculpabilidade.

Certa. A ideia de coculpabilidade funda-se, pois, no reconhecimento da existência de uma


parcela – maior ou menor – da culpabilidade do indivíduo que pertence à sociedade, enquanto
fator condicionante e limitador das escolhas desse indivíduo. Segundo referem Zaffaroni e
Pierangeli, “há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado dessa
maneira por causas sociais.” Aqueles aos quais foram sonegadas as mínimas possibilidades de
inclusão social não podem ser medidos, em face de sua liberdade de atuar conforme o direito,
pelo mesmo metro daqueles cujas escolhas jamais foram condicionadas. Com isso, a
coculpabilidade faz sentar no banco dos réus, ao lado dos mesmos réus, a sociedade que os
produziu. (Paulo César Busato)

SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA – PAULO CESAR BUSATO

Trabalha com alguns tipos diferentes dos tradicionais.

SISTEMA DO CÚMULO MATERIAL - é a regra do nosso sistema, que consiste no somatório


simples das penas. A crítica a essa teoria, seria a possibilidade de se chegar a uma pena
demasiadamente longa/desproporcional, com evidente prejuízos que pode causar a
dessocialização própria do cárcere.
SISTEMA DO CÚMULO JURÍDICO - a pena aplicada as infrações em concurso não deve ser o
seu somatório, e sim deve corresponder ao a gravidade dos delitos envolvidos, para atingir
valores inferiores ao somatório de todas, porém, superior a de cada crime individualmente.
Crítica esse sistema transformaria o concurso de crimes em causa de diminuição, o que
estimularia a prática de de crimes em blocos. Aplica-se uma pena maior do que aquela
cominada a cada delito, mas não tão grave quanto a que decorreria do cúmulo material.

SISTEMA DE ABSORÇÃO - aqui a pena do crime mais grave absorve a menos grave dos crimes
em concorrência. Crítica a falha desse sistema é a impunidade dos crimes menos grave , uma
vez que depois da prática do crime mais grave todos os demais seriam desprezados.

SISTEMA DE EXASPERAÇÃO - nesse haverá uma única pena, sempre a mais grave aumentada
de um quantum variável fixado em lei. Crítica é a mesma d sistema do cúmulo jurídico, isto é, o
concurso de crimes redundaria numa causa de diminuição de pena.

P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE PONTE DE OURO, PONTE DE PRATA EM SENTIDO ESTRITO E


PONTE DE PRATA QUALIFICADA?

R: A ponte de Ouro é cunhada por Von Liszt e ocorre quando a lei, por politica criminal, dá
tratamento mais favorável para aquele que voluntariamente não produz um resultado,
evitando-se a consumação de um crime. Ex: DV e AE. Inicio da execução, mas não responde
pela tentativa, mas sim pelo que objetivamente praticou.

A ponte de prata em sentido estrito refere-se aos institutos que atuam APÓS a consumação
do crime, beneficiando o agente. Institutos penais que, após consumação do crime, pretende
suavizar ou diminuir a responsabilidade penal do agente. Ex: Arrependimento posterior, onde
há consumação mas antes do recebimento da denuncia o agente repara danos em crimes não
violentos.

Ponte de prata QUALIFICADA/ponte de diamante -> LFG -> instituos penais que, DEPOIS DA
CONSUMAÇÃO do crime, podem chegar até mesmo a eliminar a responsabilidade penal do
agente. Ex: delação premiada, que pode conduzir até o perdao judicial. O perdao judicial e o
não oferecimento da denuncia seriam hipóteses de ponte de ouro, pois eliminam a
responsabilidade penal do agente, mesmo pos consumar crime. Neste contexto, a redução da
pena em ate 2/3 e o regime prisional mais favorável seriam pontes de prata.

Ponte de Bronze: seria a confissão qualificada -> atenuando a pena.

P: O que são as CIFRAS DA CRIMINALIDADE?

R: expressão usada pra designar crimes que não chegam ao conhecimento das autoridades.
Atualmente existem varias cifras.
A cifra negra/oculta/escura -> zona obscura que abrange a quantidade de crimes que não
chegam ao conhecimento das autoridades. É um termo genérico que abrange todas as demais
cifras.

Cifra dourada: criminalidade do colarinho branco, crimes do alto escalão da sociedade, que
zelam toda a coletividade – sistema financeiro, ordem econômica e tributária que não chegam
ao conhecimento das autoridades. São crimes perpetrados por pessoas que desfrutam de
elevada condição socioeconômica, movimentando grande volume de recursos. Lavagem de
dinheiro.

Cifra cinza: designa as ocorrências registradas perante os órgãos policiais, mas que não
chegam a fase judicial, seja pela não elucidação da autoria ou pela possibilidade de
composição civil, transação, renuncia ou retratação.

Cifra amarela: por funcionários puvlicos que não chegam ao conhecimento dos órgãos estatais
pcausa do temor de represálias. Abuso autoridade, tortura, corrupção passiva, concussão.

DIREITO PENAL

Superquarta 19 -> 1 – AINDA SUBSISTE NO DIREITO PENAL A FIGURA DA PRESCRIÇÃO


RETROATIVA?

R: sim, ainda existe.

A prescrição retroativa foi limitada, restringida, mas não acabou não.

A estrutura da resposta: conceituar prescrição retroativa e explicar como os cálculos são


refeitos, após dizer que antes cabia desde o marco inicial (data do fato), o que não mais ocorre,
posto que hoje ela jamais terá início antes da denúncia ou da queixa.
Lembre-se, ainda, que a prescrição retroativa se insere no rol da prescrição da pretensão
punitiva, e não é modalidade de prescrição executória, ok?
Inicialmente, a prescrição retroativa, espécie da prescrição da pretensão punitiva estatal,
consiste em refazer os cálculos prescricionais, com base na pena em concreto aplicada na
sentença após o trânsito em julgado para a acusação, mas tendo em vista os marcos pretéritos
de interrupção do lapso prescricional. Em outras palavras, o cálculo entre os marcos
interruptivos anteriores à sentença, já feito previamente com base na pena em abstrato, será
refeito agora levando em consideração a pena concretizada na decisão condenatória.
Tal instituto, pela regulamentação original do Código Penal, existia de forma global, ou seja, o
cálculo prescricional poderia ser refeito entre todos os marcos interruptivos anteriores a
sentença, inclusive entre a data do fato e do recebimento da denúncia, o que gerava muitas
situações em que, ao final do processo, fatalmente era reconhecida a prescrição da pretensão
punitiva estatal.
Visando a diminuir a impunidade, alteração legislativa recente excluiu a possibilidade de
ocorrência da prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou
queixa, mas subsiste tal prescrição entre os marcos ocorridos após o recebimento da denuncia,
ou seja, a prescrição retroativa substiste, mas, em nenhuma hipótese, terá início antes do
recebimento da acusação.

DIREITO PENAL
SUPERQUARTA 9 - A EDIÇÃO DE NOVA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INCIDIRÁ A CRIMES
PERMANENTES E A TODA A CADEIA DE CRIMES COMETIDOS EM CONTINUIDADE DELITIVA?

Em regra, a lei penal mais gravosa não incide nos crimes consumados antes de sua edição, em
virtude do postulado da irretroatividade da lei penal, previsto no artigo 5º, XL, da CF, segundo
o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Os crimes permanentes são aqueles cuja consumação se protrai no tempo durante todo o
período que a ação típica é reiteradamente executada. Nestes casos, a lei penal mais grave
tem aplicabilidade, desde que sua vigência seja anterior à cessação da permanência, nos
termos da Súmula 711/STF.
Por sua vez, os crimes continuados são crime de consumação instantânea e independente entre
si. Trata-se de infrações penais que, por uma ficção legal (art. 71, CP), são consideradas como
uma unidade delitiva, para fins de aplicação da pena e em benefício do réu. Não obstante os
crimes continuados sejam consumados instantânea e autonomamente, por força da Súmula
711/STF, a lei penal mais grave também a eles se aplica, desde que sua vigência seja anterior à
cessão da continuidade delitiva. Neste ponto, o STF equiparou os crimes continuados aos
crimes permanentes.
Cabe ressaltar, contudo, a existência de posição no sentido de que a Súmula 711 do STF é
inconstitucional, por violação aos princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal,
bem como por conferir situação mais gravosa àquela atribuída ao réu que incorresse na prática
de crimes em concurso material.

DIREITO ELEITORAL
P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DA ATIPICIDADE ELEITORAL

R: Atipicidade Eleitoral, também chamado de VEDAÇÃO DA RESTRIÇÃO DOS DIREITOS


POLITICOS OU ESTRITA LEGALIDADE ELEITORAL.
Presente no Direito Eleitoral Brasileiro, consiste em proibir o interprete da lei (aplicador da lei)
de criar hipóteses NÃO descritas no texto normativo, que restrinjam direitos políticos.
É uma norma de aplicação geral, principio fundamental, que obriga o juiz, no caso de dúvida, a
decidir favoravelmente ao CANDIDATO ou ao ELEITOR, sendo denominado in dubio pro
candidato ou in dubio pro eleitor, como uma correlação direta ao in dubio pro reo do direito
penal.
Este principio justifica a taxatividade do rol do artigo 15 da CF, que tras hipóteses de perda ou
supensao dos direitos políticos APENAS naquelas hipóteses.
Não pode o juiz, ao se deparar com situação de duvida acerca da aplicação dessas normas
restritivas de direitos políticos, adotar solução extensiva a restringir, fora dos casos previstos
exaustivamente em lei, os direitos políticos.

DIREITO PENAL

P: EXPLIQUE O QUE SÃO OS CRIMES ACIDENTALMENTE/EVENTUALMENTE COLETIVOS

R: SÃO os tipos penais que, e regra, admite que 1 pessoa sozinha o pratique, mas, concorrendo
2 ou mais pessoas, incide outra modalidade do mesmo crime, vezes por inclusão de uma
QUALIFICADORA vezes por incidência de MAJORANTES. É o caso do roubo circunstanciado pelo
concurso de 2 ou mais pessoas e do furto qualificado. Modalidades mais graves do mesmo
delito básico.

Explicação do porque nos acidentalmente coletivos e nos tipos penais se considera que há um
CONCURSO DE PESSOAS mesmo que 1 deles não seja culpável (culpável é requisito para
conceito de concurso de pessoas) -> isso ocorre porque a norma INCRIMINADORA tem
natureza OBJETIVA, não havendo necessidade que todos sejam culpáveis e nem da
identificação dos coautores. Entao, num furto ou na quadrilha, a norma permitindo a
incidência da qualificadora pelo concurso ou a constituição da quadrilha por 4 agentes, mesmo
sendo eles não culpáveis, ocorrerá a qualificadora e a subsunção, respectivamente.

P: O QUE É A TEORIA DA CUMPLICIDADE DO CRIME DISTINTO?

R: é a teoria pluralista do concurso de crimes (regra: monista), que explica de que forma deve
ocorrer a punição no concurso de pessoas.

Agentes em concurso PODEM responder por CRIMES DIVERSOS, de acordo com os atos
praticados. Ex: aborto com consentimento da gestante. Corrupção ativa e corrupção passiva.
Bigamia. Facilitação de contrabando e contrabando. Incidirão em tipos penas diversos, mesmo
querendo o mesmo resultado.

P: A TEORIA DO DOMINIO DO FATO APLICA-SE PARA TODAS AS MODALIDADES DE CRIMES?

R: Não. A teoria do domínio do fato, construída por Welzel, aduz que o autor é aquele que
executa o núcleo do tipo penal (domina finalisticamente o fato) OU aquele que tem o
CONTROLE FINAL DO FATO DELITUOSO, de alguma forma. Terá o domínio do fato portanto
quem: a) executa o núcleo do tipo – autor; b) planeja para que outro execute (autor
intelectual); c) quem se vale de não culpável ou pessoa sem dolo ou culpa para executar o tipo
(autor mediato -> autor finalisticamente falando).

Assim, SÓ SE FALA EM DOMINIO DO FATO PARA CRIMES DOLOSOS, pois nos culposos não há
como ter um controle final de um fato que não é sequer desejado, que não se quer, um
resultado involuntário.

Participe EXISTE na teoria do domínio do fato, sendo aquele que concorre de qualquer modo
para o delito, SEM EXECUTAR O VERBO NUCLEO e SEM TER CONTROLE FINALISTICO.

P: É POSSÍVEL A AUTORIA MEDIATA EM CRIMES PROPRIOS?

R: sim, é possível. Basta que o autor mediato (aquele que utiliza de um agente sem dolo/culpa
ou sem culpabilidade como instrumento para cometer delito) TENHA A QUALIDADE ESPECIAL
DO AGENTE DESCRITO NO TIPO PENAL. Prevalece.

Ex: mulher que induz um doente mental a ESTUPRAR outra mulher. Seria um estupro na
condição de autor mediato.

MPMG já questionou: só admite caso o AUTOR IMEDIATO (o instrumento)TAMBEM possua a


qualidade exigida pelo tipo penal. Dessa forma, não sendo HOMEM o autor imediato (doente
mental no caso acima), a mulher que utilizou deste inimputável NÃO PODE SER AUTORA DO
ESTUPRO. Seria exigido duplamente essa condição especial do agente, ou seja, tanto do autor
mediato, quanto do imediato (instrumento).

Ex: um jogador de futebol (pessoa qualquer) hipnotiza um servidor publico, fazendo com que
este pratique fato descrito como peculato. Dessa forma, não sendo o autor MEDIATO um
funcionário publico, não há peculato, MAS FURTO -> porque exige-se que os dois tenham a
qualidade especial OU QUE O MEDIATO tenha. (das duas 1) (ou o mediato ou os 2). (se
mediato não tiver e imediato tiver, não é possível autoria mediata em crimes próprios).

P: AUTORIA MEDIATA EM CRIMES DE MÃO PROPRIA?

R: Em regra NÃO É POSSIVEL, em virtude da conduta ser infungível (só aquela pessoa com
qualidade especial pode praticar pessoalmente).

Exceção: no falso testemunho (mao própria – testemunha) -> exemplo pratico -> A jogador de
futebol, hipnotiza testemunha pra mentir em juízo.

P: O PARTICIPE POR AUXILIO (MATERIAL) (CUMPLICE) DEVE ATUAR EM QUAIS MOMENTOS


PARA ASSIM SER CONSIDERADO?

R: A regra é que a participação material – auxilio – deve ocorrer antes do inicio da execução ou
concomitante a ela, até a consumação do delito.

O auxilio POSTERIOR somente será considerado a titulo de PARTICIPAÇÃO no delito em


concurso no caso de existir AJUSTE PRÉVIO entre os comparsas, a exemplo dos casos em que o
participe aguarda a ação de seu comparsa para que juntos saiam do local, ou acobertando
para que a ação se desenvolva mais calmamente.

Quando o auxilio for posterior e SEM PREVIO AJUSTE, não há PARTICIPAÇÃO, mas poderá
configurar um outro crime, como por exemplo, favorecimento pessoal, real.

P: HAVENDO ÚNICA SUBTRAÇÃO DE PATRIMONIO, MAS COM 2 MORTES, COMO SERÁ A


RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE?

R: Há divergência jurisprudência e doutrinária.

Para o STF haverá crime único, qual seja, LATROCINIO CONSUMADO. Atingido 1 patrimonio,
como o crime é contra o patrimônio, haverá apenas um roubo seguido de morte, sendo que a
pluralidade de mortes será considerada apenas na pena-base, como circunstancias judiciais
desfavoraeis. Único patrimônio -> unidade de crime.

Já para o STJ, ocorrendo subtração de único patrimônio e pluralidade de mortes, haverá


DUPLO latrocínio, em concurso formal IMPROPRIO (uma conduta, mesmo que dividida em
vários atos, causando com designios autônomos 2 mortes). Isso em razão do bem jurídico
protegido pelo tipo penal em questão (delito complexo), que tutela patrimônio + vida.
CONCURSO FORMAL IMPROPRIO -> somam-se as penas.

P: HAVENDO UM ROUBO DE BENS PERTENCENTES A 8 VITIMAS NO MESMO CONTEXTO


FÁTICO, SENDO 2 DESSAS PESSOAS MARIDO E MULHER, COMO SERÁ A RESPONSABILIZAÇÃO
DO AGENTE?
R: Entende-se que neste caso haverá a incidência de 8 delitos de ROUBO, majorados pelo
emprego de arma de fogo, em CONCURSO FORMAL PROPRIO. Em razão de uma (1 conduta –
mesmo que dividida em diversos atos) o agente praticou 2 ou mais crimes (aqui 8 roubos).
Assim, não haverá um crime único, pois sendo o crime contra o patrimônio, atingiu-se 8
patrimonios distintos, pertencentes a 8 pessoas diferentes, mesmo que da mesma família.
Sendo mais de 7 crimes, o quantum deverá ficar em ½, ou seja, aumenta-se metade da pena.

Já a prescrição é contada em relação a pena de cada crime, isoladamente (não uso a regra do
concurso formal – que só serve para aplicação de pena), pois mais benéfico.

P: DO QUE SE TRATA A TEORIA AGNÓSTICA DA PENA?

R: É a teoria cunhada por Zaffaroni, que se utiliza dos conceitos de Estado de Policia e Estado
de Direito. A teoria tem como fundamento MODELOS IDEAIS do Estado de Polícia (que é o
exercício vertical e autoritário do poder – distribuição de justiça substancialista) e de ESTADO
DE DIREITO (exercício do poder horizontal/democrático e pela distribuição de justiça
procedimental da maioria).

A teoria Agnostica/NEGATIVA da pena é uma teoria CRITICA, humanista e democrática do


Direito Penal, que sustenta a negativa do Estado (o Estado se nega) quanto ao cumprimento
das FUNÇÕES DA PENA (aquelas declaradas oficialmente – que seriam a retribuição +
prevenção + ressocialização). A teoria critica o fato de a pena só está cumprindo a função
RETRIBUTIVA, ou seja, seu papel DEGENERADOR (através da neutralização do criminoso), já
que empiricamente está comprovada a IMPOSSIBILIDADE DE RESSOCIALIZAÇÃO DOS
APENADOS, em virtude da omissão estatal no tratamento DIGNO dos condenados a PPL.

É, assim, uma teoria AGNOSTICA das funções “reais” da pena (não acredita nessas funções,
porque nao se vê isso acontecer).

P: ABOLICIONISMO PENAL E TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA

R: Procuram, através de criticas e estudos sobre os crimes, DESLEGITIMAR a pena criminal.


Se baseam no fato de que a criminalidade só aumenta, a cada dias mais crimes são
cometidos, o que EVIDENCIA a falência da pena e consequentemente do SISTEMA PENAL.
Falência da pena para as finalidades que ela em tese possui (retribuição, coação psicológica,
evitar reincidência, ressocializar). Ou seja, se as penas não surtem o efeito por elas esperado,
é porque o Direito Penal não possui mais função.

Assim, o ABOLUCIONISMO PENAL e as teorias deslegitimadoras da pena pregam a


eliminação das penas e do sistema penal nos moldes hoje vistos.

Isso tudo é visto com as cifras negras (maioria crimes não chega ao conhecimento e nem
apurado é, o que evidencia desnecessidade do distema penal) ; teoria do etiquetamento -> o
crime não existe em si, é uma qualificação atribuída a uma conduta, em um processo de
ajuste social (seletividade); seletividade abitraria do DP – o sistema penal só reforça as
desigualdades sociai.

Defendem: DESCRIMINALIZAÇÃO E A DESPENALIZAÇÃO -> extinção do direito penal.


Primeiro deve haver a DESPENALIZAÇÃO das condutas, depois a descriminalização de
algumas condutas e, por fim, a extinção do direito penal.
Zaffaroni compactua com isso: “já que o Estado não é eficaz no combate ao crime, que
extinga com o Direito Penal, investindo os recursos estatais em politicas publicas que
formem melhores cidadãos, diminuem desigualdades e, assim, por conseguinte, diminua a
incidência dos crimes.

PENAL

P: O QUE É LAXISMO PENAL?

R: é toda e qualquer BENEVOLENCIA (beneficiar o réu) penal conferida pelo JUIZ em


descompasso com a gravidade do caso e com a periculosidade do agente, INGORANDO a
prevenção geral e especial da pena. É a tendencia em se propor SOLUÇÕES ABSOLUTÓRIAS
(ABSOLVER) mesmo quando as evidencias do processo apontem em direção oposta (apontem
para a condenação). Ou entao: aplicação de punições benevolentes, DESPROPORCIONAIS à
gravidade e circunstancias do fato criminoso e à periculosidade do agente, sob o pretexto de
que o agente seja VITIMA do ESGARÇAMENTO do tecido social ou de relações familiares
deterioradas, sujeitando-se à reprimenda simbólica ao desconsiderar o livre-arbitrio na
etiologia do fenômeno transgressivo.

Desconsidera a finalidade de prevenção geral e especial. Ex: audiência de custodia -> onde
homicidas, traficantes, latrocidas sendo colocados em liberdade sob as mais esdruxulas
fundamentações.

P: O QUE É NOMORREIA PENAL?

R: É A hipertrofia do direito penal. Monomania. PANPENALISMO -> proliferação de leis penais


como forma de controle social, visando atender a fins e interesses POLITICOS. Presenciamos
no BR. Para cada fato explorado e noticiado pela mídia o LEGISLADOR reage editando normas
penais, como se o direito penal fosse uma panaceia a todos os males.

DIREITO PENAL

O que é a 4ª Velocidade e a 5ª Velocidade do Direito Penal?

R: 1 – direito penal nuclear. Garantias + PPL, assegura DF e critérios clássicos de imputação. DP


é reduzido ao seu núcleo duro. 2 – contenção à criminalidade inerente à sociedade do risco,
permitindo flexibilização de garantias penais e processuais, mas com aplicação de penas
alternativas. 3 – dto penal do inimigo. Relativização direitos fundamentais, garantias penas e
processuais, admitindo uma rápida solução e aplicação de penas desproporcionalmente muito
altas. Supressão de garantias.

4ª Velocidade: NEOPUNITIVISMO – adotado em âmbito internacional, como por exemplo o


TPI, que visa processar e punir os crimes praticados por chefes de Estado que praticaram
graves violações contra os direitos humanos. Há uma supressão/restrição de garantias.

5ª Veloicidade: representa as transformações sociais, econômicas e tecnológicas e o


surgimento de uma NOVA MODALIDADE CRIMINOSA, DE CARATER SUPRAINDIVIDUAL,
caracterixada pela concentração de poder politico e econômico, especialização profissional...
P: CONCEITUE E EXEMPLIFIQUE O DOLO DIRETO DE TERCEIRO GRAU

R: É o dolo das consequências necessárias do efeito colateral da conduta típica.

É a consciência e a vontade de produzir um resultado como consequência necessária do efeito


colateral da conduta (efeito colateral da conduta -> um dolo de segundo grau). É a inevitável
violação de um bem jurídico em decorrência do resultado colateral doloso de 2º grau. Ex:
Quero matar meu desafeto. Para isso, instalo bomba no avião que ele utiliza para viajar com a
família. Em relação a este, há dolo direto de primeiro grau. Entretanto, sei que a família estará
no avião, e mesmo assim, mantenho o plano. Em relação a família, assumo um dolo direto de
2º grau (efeito colateral, consequência necessária do dolo direto, em razão dos meios
escolhidos). Entretando, sei que a esposa da vitima espera um bebê, e mesmo assim prossigo
no intento criminoso. Em relação a perda deste bebe, ou seja, ao aborto, eu tenho um dolo de
3º grau, que decorre do efeito colateral do dolo do primeiro grau.

Dolo normativo? É o dolo do causalismo, localizado na CULPABILIDADE. É a fusão do dolo


natural (consciência e vontade) com o normativo. Exige: vontade de praticar a conduta
descrita no tipo penal e de causar um resultado (elemento volitivo) + consciência das
elementares do tipo (elemento cognitivo) + CONSCIENCIA ATUAL DA ILICITUDE (elemento
normativo).

Já a teoria finalista retira o caráter normativo do dolo (trabalha só com a consciência +


vontade) no primeiro substrato, qual seja, no fato típico, mais precisamente no momento da
conduta. Conduta só com elemento cognitivo e volitivo (dolo natural), eis que a CONSCIENCIA
DA ILICITUDE, agora POTENCIA, é elemento da culpabilidade.

P: QUAIS SÃO AS 3 FORMAS DE OCORRER DOMINIO DO FATO?

R: Atualmente a teoria do domínio do fato pode ser explicada em 3 diferentes contextos.

a) Domínio da AÇÃO: está com o executor que tem o domínio do fato porque ele próprio
executa os elementos do tipo penal, sendo o autor propriamente dito, conforme
teoria finalista da ação.
b) Domínio FUNCIONAL do fato : é o coautor que realiza uma parte necessária do plano
global.
c) Domínio da vontade: aquele que, embora não realize o tipo em si mesmo (não executa
o núcleo do tipo), detém o controle da VONTADE de quem realiza esse núcleo do tipo,
sendo um autor intelectual, autor mediato ou autor de escritório.
Na autoria mediata, o executor é mero instrumento sem consciência do que faz ou
sem culpabilidade, utilizado pelo autor mediato, que detém o domínio da vontade.
Já o autor intelectual usa uma pessoa COM CONSCIENCIA, vontade e culpabilidade,
mas que age conforme as instruções daquele, que detém o domínio da vontade e
controle final sobre a ação, conseguindo determinar ou impedir a pratica do crime
pelo instrumento.
E na autoria de escritório, o agente comanda grupo e determina a realização de crimes
aos seus subordinados conscientes e culpáveis, como ocorre numa organização
criminiosa.
P: O QUE SÃO OS DELITOS DE ACUMULAÇÃO?

R: para LFG, os delitos de dano cumulativo OU delitos de acumulação, são aqueles cometidos
mediante condutas que, isoladamente, são inofensivas ao bem jurídico que a norma penal
tutela. Entretanto, a repetição delas (acumulação) ao longo de um período de tempo
(cumulativamente consideradas), é que pode caracterizar séria ofensa a um bem jurídico.
Exemplo: a pesca de 1 peixe em período de defeso, por uma pessoa, pode ser considerada
inofensiva ao bem jurídico, entretanto, a pesca de 1 peixe por dia em período de defeso, por
100 pescadores, lesiona gravemente o bem tutelado. É o caso também de pequenas infrações
a segurança viária que, se repetidas, podem constituir um fato ofensivo serio. Entao, se
consideradas isoladamente não é o caso de se utilizar o DP, mas sim o Direito Administrativo
sancionador.

O dano ambiental nem sempre é resultado de uma ação em um único período de tempo, mas
de uma sucessão de atos que integram uma cadeia complexa. A cumulatividade de atos pode
resultar em uma lesão maior do que a soma de cada um individualmente.

O conceito de crime de acumulação, uma vez aplicado, modifica a perspectiva pela qual a
insignificância deve ser analisada. Ao criar tipos penais, o legislador busca proteger interesses
supraindividuais – de caráter coletivo. Isso acontece nos crimes contra o MA. É possível que
não se compreenda como pode uma conduta isolada causar relevante dano ou perigo de dano
ao bem jurídico. De fato, alguém que corta uma arvore em APP, despeja pequena quantidade
de detritos em rio ou captura alguns peixes em período de defeso NÃO COMETE UM ATO DE
LESAO GRAVE AO MEIO AMBIENTE. No entanto, a lesão – ou o perigo de que ocorra tal lesão –
passa a ser compreendida quando se leva em conta NÃO APENAS A CONDUTA DE UM AGENTE,
mas o acumulo de condutas e resultados semelhantes CASO NÃO HAJA PUNIÇÕES
INDIVIDUAIS, isoladas.

1 pessoa que pesca sem autorização legal um peixei não viola expressivamente o bem jurídico
(MA), mas se considerarmos a SOMA DE VARIAS CONDUTAS ANALOGAS, percebe-se o dano
que ocorreria. Sustenta-se portanto a punição dessa conduta isolada, mesmo sem lesividade
aparente (mas projetada).

Percebe-se que a lesão relevante ao BJ so é considerada com A SOMA DE VARIAS CONDUTAS


HIPOTETICAS. Issosignifica pra parte da doutrina que a punição do agente ocorre sem
observância ao principio da lesividade (que exige lesão/perigo lesão ao bj). Tipicidade material
– só é típica a conduta que representa relevante lesão ou perigo lesão ao bj tutelado pela
norma penal (tipicidade penal deixa de ser mera subsunção e passa a abrigar também um juízo
de valor -> relevância da lesão).

Nos delitos de acumulação, no entanto, não se considera esse aspecto de lesão ou perigo de
lesão sobre condutas UNITÁRIAS, ISOLADAS, mas sobre a soma hipotética de condutas. Isso
acontece em razão da natureza dos bens juridisoc protegidos por essa espécie de delito,
modificando-se a perspectiva sob a qual o principio da lesividade pode limitar o poder
punitivo. Caso não haja a decida repressão, é muito provável que ocorram inúmeros casos de
corte de arvore em APP, despejo de lixo em rios, pesca ilegal... ve-se, portanto, que não
obstante as múltiplas condutas sejam consideradas por HIPOTESE, o grau de abstração não é
tao elevado assim. A possibilidade de que condutas pouco relevantes se multipliquem caso
sejam toleradas é ral e derivada dos dados da experiência.
Assim, o que legitima a punição dessas condutas isoladas, é a soma de pequenas lesões ao
bem jurídico coletivo. Soma de microlesoes.

E o principio da insignificância não pode ser aplicado nos delitos de acumulação? PODEM SIM:
à primeira vista, pode parecer que se a tipificação dos delitos de acumulação se baseia na
soma de condutas que, isoladas, não teriam relevância, não é possível considerar insignificante
uma conduta pouco lesiva ao bem jurídico coletivo, sob pena de contrariar o próprio
fundamento dessa espécie de delito. MAS NÃO É BEM ISSO. É possível insignificância, mas sua
análise deve ser adequada aos fundamentos do crime por acumulação. Não se examina a
pouca relevância da lesão/perigo baseando-se na conduta INDIVIDUAL, mas considerando o
RESULTADO DA PROVAVEL ACUMULAÇAO. EX: o produtor rural surpreendido despejando
lixo no rio pode estar cometendo uma conduta em si irrelevante, mas, se considerrmos a
provável repetição daquela conduta por outros produtores ao longo do mesmo rio, nota-se
aí uma alta probabilidade de um dano maior, o que afasta a insignificância. Por outro lado,
se alguém é visto numa área isolada pescando no período defeso com uma vara e linha,
pode-se imaginar que mesmo considerada a repetição da conduta por outras poucas pessoas
da região o dano ainda assim seria diminuto. Ai a bagatela incidiria.

P: O QUE SÃO OS CRIMES PROPRIOS COM ESTRUTURA INVERSA?

R: Os crimes próprios propriamente ditos são aqueles em que os seus tipos penais exigem uma
qualidade especial do sujeito ativo ou passivo. Exemplo tradicional são os crimes funcionais,
em que o tipo tem como elementar a figura do funcionário publico como sujeito ativo.

Os crimes próprios com estrutura inversa são os praticados por FUNCIONARIOS PUBLICOS
contra a administração publica em geral (os crimes funcionais, sendo assim chamados em
razão da necessidade de se indagar, primeiramente, sobre a qualificação subjetiva do
funcionário publico, para depois adentrar a analise dos fatos).

Os delitos funcionais dispõe, entretanto, entre os crimes próprios, de uma característica de


todo particular. Neles, a qualificação subjetiva não precede o fato, mas deriva do sujeito por
uma atividade que ele exercita no momento do fato. Em outras palavras, a logica dos crimes
funcionais é que o sujeito, na situação concreta, esteja exercitando uma função publica.

Desse dado de fato deriva a qualificação de funcionário publico, necessária à configuração dos
crimes. Logo, os crimes FUNCIONAIS podem ser classificados como delitos próprios de
natureza inersa, ou seja, é necessário indagar sobre o fato antes de concluir que a qualificação
subjetiva de funcionário publico subsista realmente.

PENAL/PROCESSO/LPE

P: Quais são as fases da lavagem de capitais?

R: as fases se subdividem em 3.
1) COLOCAÇÃO (PLACEMENT)/ OCULTAÇÃO/ CONVERSAO – coloca/introduz o
dinheiro/bem derivado de infração penal no sistema financeiro. Dificultando a
identificação da procedência dos valores, o que evita qualquer ligação entre o sujeito e
o resultado do crime antecedente. Varias técnicas fracionamento de grandes quantias
em pequenos valores, em contas diferentes, escapando do controle administrativo
(não gerando desconfianças no banco). É pulverizar. É a técnica do SMURFING –
pequenos doendes. Remessas ao exterior através de mulas, transferências eletrônicas
para paraísos fiscais, cambio por moeda estrangeira, utilização de estabelecimentos
comerciais que trabalham com dinheiro em espécie...
2) DISSIMULAÇÃO – MASCARAMENTO -> LAYERING
Realizados diversos negócios ou movimentações financeiras, para impedir o
rastreamento e encobrir origem ilícita dos valores. Vários negócios com intenção de
dificultar, ainda mais, o rastreamento.

3) INTEGRAÇÃO
Esses valores, agora aparência licita, são reintroduzidos no sistema financeiro. São
incorporados ao sistema econômico, geralmente por meio de investimentos em
imóveis, bens móveis, transações de importação/exportação com preços
subfaturados, aquisição de bens em geral como obras de arte, joias, ouro, carros,
barcos.

STF: essas 3 fases podem ocorrer, mas não são OBRIGATÓRIAS para a
configuração/consumação do crime de lavagem de capitais. Não são condição de punibilidade
do crime.

P: QUAL O BEM JURIDICO TUTELADO PELO CRIME DE LAVAGEM?

R: existem 4 posições:

1) Mesmo bem jurídico da infração antecedente.


2) Administração publica – pois semelhante ao favorecimento real. Torna mais difícil
recuperação do produto direto ou indireto da infração antecedente, dificultando ação
da justiça.
3) Ordem econômico-financeira *** - adotada BR.
Pois gera o abuso do poder econômico, concorrência desleal entre comerciantes,
desequilíbrio.
A lavagem é um OBSTACULO à atração do capital estrangeiro, afetando o equilíbrio
do mercado, a livre concorrência, as relações de consumo, turbando o
funcionamento da economia formal e o equilíbrio entre os seus operadores.
Representa elemento de desestabilização econômica.
4) Pluriofensividade -> ofende mais de um bem jurídico. Ordem econômico-financeira e
ADM da justiça e o bem tutelado pela infração antecedente.

Crime acessório, parasitário, diferido, remetido, sucedâneo, consequencial -> depende da


existência do crime antecedente. Mas atenção, basta que seja fato típico e ilícito, não precisa
que o fato tenha sido efetivamente punido. O agente não precisa ter sido condenado
judicialmente pelo crime previamente cometido. Basta um lastro mínimo do crime anterior.
Aplica-se a teoria da ACESSORIEDADE LIMITADA/MÉDIO -> basta que o fato anterior tenha sido
TIPICO E ILICITO, independentemente da analise da culpabilidade. Se a exclusão da conduta
antecedente se der em razão de uma causa exculpante isso não impede eventual
responsabilização pelo crime de lavagem. De igual modo, ocorrendo extinção punibilidade do
antecedente ao da lavagem, não há impedimento para processamento do crime de lavagem
de capitais -> exceção: abolitio criminis e Anistia -> apagam o fato criminoso.

Autolavagem -> possível. Não é mero desdobramento natural de um crime o ato de lavar os
valores provenientes de crime antecedente. Não é um pos factum impunível (exaurimento
impunível). Embora acessório, a lavagem tem sua autonomia em relação ao crime anterior.
Assim, a autolavagem é punível pelo fato de que o direito a não autoincriminação não lhe
assegura o direito de praticar outras atividades ilícitas. O delito de autolavagem não é mero
exaurimento da infração antecedente, já que a LEI não exclui a possibilidade de que o ilícito
penal antecedente e a lavagem subsequente tenham a MESMA AUTORIA, sendo aquele
independente em relação a esta. Lavagem é crime autônomo. Não há bis in idem ou
litispendência entre processos instaurados contra o mesmo acusado pelo branqueamento de
capitais e pela infração anterior. Os bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas penais
são diversos, assim como a autonomia dos delitos.

Advogado pode ser o autor da lavagem? Sim. Ele tem obrigação de comunicar operações
suspeitas? R: embora a lei não expressamente inclua a pessoa do advogado, entende-se que
no rol dos artigos 9, 10, 11, em decorrência das atividades por este prestada, PODER-SE-Á
VISUALIZAR A INTENÇÃO DO LEGISLADOR EM INSERI-LO nos deveres. Haveria, pois, uma
distinção: aos advogados que atuem na representação contenciosa, ou seja, na defesa de seus
clientes em juízo, não haverá a obrigação de comunicar operações suspeitas de seus clientes,
sob pena de violação do dever legal e constitucional do sigilo profissional advogado/cliente. Já
em relação aos advogados de “operação”, que atuam na consultoria jurídica, assessoria, não
processual, como empresarial e tributaria, nesse caso existiria a obrifação de comunicação de
operações suspeitas. OAB – entende que não tem obrigação.

O mero fato de USUFRUIR dos valores obtidos com crime não configura lavagem. Só há
lavagem quando o agente tentar da uma destinação ao dinheiro, com as finalidade do tipo
objetivo -> ocultar ou dissimular para dar aparência de licitude a grana. Caso contrario, é mero
exaurimento.

Crime instantâneo de efeitos permanentes ou PERMANENTE? EXISTEM as duas correntes. Tal


questão é importante para aferir sobre a prescrição do delito e também para aferição do crime
antecedente, que antes de 2012 era previsto em rol taxativo, não contemplando, por exemplo
jogo do bixo. Assim se em virtude de jogo do bixo praticado entre 2008 e 2011 o agente
levantou dinheiro e ocultou, praticando atos de lavagem, SERIA SIM POSSIVEL A IMPUTAÇÃO
DA LAVAGEM, POIS TRATA-SE DE CRIME PERMANENTE, ENQUANTO DURAR A OCULTAÇAO ELA
ESTARÁ OCORRENDO.

Lavagem em cadeia?

Ex: é a lavagem da lavagem. AASSIM , COM A LEI DE TERCEIRA GERAÇÃO (rol exemplificativo
de crimes) A PRÓPRIA LAVAGEM DE CAPITAIS (CRIME TIPIFICADO NA LEI) PODE SER O CRIME
ANTECEDENTE, infração penal produtora de outro crime de lavagem.
Justa causa duplicada: oferecimento da denuncia pelo crime de lavagem exige indícios de
autoria e materialidade do crime de lavagem + lastro probatório mínimo da ocorrência da
infração penal antecedente conexa.

P: HÁ TOTAL E ABSOLUTA INDEPENDENCIA ENTRE O DELITO DE LAVAGEM E O DELITO-BASE?

R: SEGUNDO MELHOR DOUTRINA NÃO. Há de se ter cudado ao interpretar o dispositivo da lei.

Na verdade, essa autonomia é RELATIVA. Isso porque a tipificação do crime acessório, diferido,
parasitário, remetido ou consequencial de lavagem está atrelada à pratica de uma infração
penal antecedente que produza o dinheiro, bem ou valor, que será objeto de ocultação.
Conclusão: a autonomia é em RELAÇÃO AOS PROCESSOS (não precisam obrigatoriamente
transitar simultaneamente, juntos), mas não a existência do delito em si, visto que o crime de
lavagem pressupõe o crime antecedente.

Não há absorção de um delito pelo outro, mas dupla imputação.

Fase da Layering ou dissimulação – é aquele que se busca dar aos recursos financeiros a
aparência de legítimos/lícitos, à qual suscede a fase de integração. É a realização, portanto, de
uma serie de negócios ou movimentações financeiras para multiplica/entrecruzar as operações
realizadas e apagar o rastro do dinheiro sujo.

Elemento subjetivo especial – dolo, direto ou indireto eventual, não se admitindo lavagem
culposa. Não precisa que o agente tenha conhecimento especifico da infração antecedente
praticada (por outra pessoa), bastanto para a reprovação que tenha conhecimento da origem
e natureza delituosa dos calors. Exige um especial fim de agir, vontade de reciclar o capital sujo
por meio de diversas operações comerciais/financeiras com o objetivo de conferir a ele uma
aparecia supostamente llícita.

O delito de lavagem, na moralidade OCULTAR é crime permanente -> a característica básica


dos crimes permanentes está na circunstancia de que a execução não se dá em momento
definido e especifico, mas um alongar temporal. Quem oculta e mantem oculto alguma coisa,
prolonga a ação até que o fato se torne conhecido. Assim, o prazo prescricional na modalidade
OCULTAR só inicia quando as AUTORIDADES TOMAM CONHECIMENTO DA CONDUTA DO
AGENTE.

P: É POSSIVEL A TENTATIVA DE CONSTITUIÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA?

R: Entende a doutrina que não. O crime é incompatível com o CONATUS (tentativa). O artigo 2
exige existência de uma organização criminosa, conclui-se que, presentes a estabilidade e
permanência do agrupamento, o delito estará consumado; CASO CONTRARIO, o fato e atípico.
Em síntese, os atos praticados com o objetivo de FORMAR A ASSOCIAÇÃO (anteriores à
execução de qualquer dos núcleos) são MERAMENTE PREPARATÓRIOS, portanto, impuníveis.

P: O QUE É CRIME ORGANIZADO POR EXTENSAO?


R: É simplesmente a figura equiparada, presente no §1 do artigo 2º, que consagra uma
hipótese de figura equiparada no tocante as consequências penais. “nas mesmas penas
incorre” -> quem impede OU embaraça a investigação que envolva OC. Pune a obstrução ou
embaraço da persecução penal. Impedir -> obstar, interromper, tolheri, consumando-se com a
efetiva cessação da investigação em virtude da conduta do agente ou EMBARAÇAR ->
complicar, perturbar. Consumado com pratica de qualquer conduta (ação/omissão) que causa
espécie de embaraço a investigação. Bem jurídico tutelado é a administração da justiça; sujeito
ativo é COMUM, é crime MONOSSUBJETIVO (obs: só poderia ser cometido por quem não
tenha concorrido pra formação da organização criminosa -> subsidiariedade.)

oBS: tipo penal não diz expressamente obstrução/embaraço do PROCESSO JUDICIAL (fala só
investigação). Pode o juiz considera-la? 1ª C – não, analogia malam partem. 2ª C – Sanches ->
“investigação” está no sentido amplo, pois durante o processo judicial não se para de
investigar.

P: AGRAVANTE REFERENTE AO COMANDA DA OC?

R: LEI ADOTOU a teoria do DOMINIO DO FATO para definir quem é o autor do crime. Assim,
prescreve a aplicação de uma agravante para quem agir no comanda da Organização. Essa
circunstancia agravante é aplicada conforme doutrina do AUTOR INTELECTUAL(na verdade é o
autor de escritório) que é a pessoa que tem em suas mãos o comando, individual ou coletivo,
da organização criminosa, mas não pratica o delito PESSOALMENTE.

ELEITORAL

Ministério publico -> atua em todas as fases e instancias do PROCESSO ELEITORAL. Não tem
previsão expressa na CF88. Isso não exclui sua existência e importância no direito eleitora, cuja
previsão de funcionamento encontra-se na lei complementar do MPU e residualmente no
CODIGO ELEITORAL.

A não observância por membro do MP da prioridade dos feitos eleitorais entre o registro das
candidaturas e 5 dias após segundo turno, ressalvado HC e MS, e o não cumprimento de prazo
fixado pela norma feral das eleições constituem crime de responsabilidade do promotor.

Principio da Federalização – a principio, compete ao MPF atribuição oficiar perante JE em


todas as fases do processo eleitoral, já que a JE é ramo do PJFedeeral. Contudo, diante da
quantidade de zonas eleitorais no BR, é impossível o pleno cumprimento do principio da
federalizaçõ, o que permite a ascensão do principio da DELEGAÇÃO.

O principio da delegalão: delega-se aos membros dos MPS a atribuição de oficiar junto aos
juízos eleitorais de 1grau -> é uma exceção ao principio da federalização. Cada zona, um órgão
ministerial oficiando, que acumula atribuições com aquelas inerentes ao cargo de origem. Obs:
na fase de diplomação das eleições gerais, não tem atuação, vez que sua atuação nessa fase se
restringe às eleições MUNICIPAIS.

PGJ indica o membro, mas quem DESIGNARÁ é o Procurador regional eleitoral.


Principais funções exercidas pelo PROMOTOR ELEITORAL:

1. Fase preparatória do pleito: deve opinar em todos os processos de pedidos de registro


de candidatura, PROMOVENDO IMPUGNAÇÕES AO REGISTRO DA CANDIDATURA;
fiscalizar a propagando eleitora; acompanhar processo de nomeação de mesários e
membros das juntas eleitorais; ajuizar AÇÃO INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL.
2. Fase da Eleição (dia da eleição) -> impugnar a atuação de mesário, fiscal ou delegado
de PP; fiscalizar a entrega das urnas; opinar, oralmente ou por escrito, em todos os
casos de sua esfera de atribuição surgisos nesse dia.
3. Fase de apuração -> fiscalizar instalação da junta eleitoral, acompanhar apuração
votos; zelar pelo direito de fiscalização dos PP; impugnar votos ou urnas; atuar como
custus legis.
4. Fase de DIPLOMAÇÃO = fiscalizar a expedição dos diplomas eleitorais; AJUIZAR Ação
IMPUGNAÇÃO MANDATO ELETIVO E RECURSO CONTRA A EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA.

Jurisprudência: o MP eleitoral não é parte legitima para promover a execução fiscal de multas
eleitorais. Procuradores da fazenda tem tal atribuição.

Vedado atividade politico partidária por membro do MP, RESSALVADO DIREITO ADQUIRIDO
pra quem entrou antes de 88 e optou pelo regime anterior -> licença. Não precisam se afastar
definitivamente.

O membro do MP que entrou após CF88, para concorrer a cargo eletivo, deve-se AFASTAR-SE
DEFINITIVAMENTE do cargo e se filiar a PP até 6 meses antes do pleito e desincompatibilizar.

Entrou pós EC 45/04 -> vedado atividade politico partidária.

Entrou depois CF e antes EC 04 -> pode filiar-se a partido, exercer atividade politico partidária
e candidatar-se, mas se eleitos DEVEM DEIXAR O CARGO pra sempre.

Entrou antes CF e optou regime anterior: não precisa deixar o MP, mas deve se licenciar.

Captação ilícita de sufrágio e abuso do poder econômico: não se confundem. Ambos são
ILICITOS eleitorais que acarretam na cassação do registro ou do diploma do canditato em
virtude do emprego de vantagens ou promessas a eleitores em troca de votos, apresentando,
todavia, cada qual as suas particularidades, seja na previsão legal, seja no objeto que visam
tutelar.

A compra de votos é ESPÉCIE DO GENERO ABUSO DO PODER ECONOMICO, está prevista no 41-
A da lei das eleições (9504/97) e busca reprimir: doação, oferecimento, promessa, entrega, ao
eleitor......... desde o REGISTRO DA CANDIDATURA até o DIA DA ELEIÇÃO, sob pena de MULTA
e CASAÇÃO DO REGISTRO ou do DIPLOMA. O beneficiário da ação do candidato deve ser
sempre o eleitor, caso contrario não há perigo ao bem tutelado, que é a liberdade do voto, não
sendo ilícito. Por visar a proteção do voto do cidadão, entendeu o TSE que o 41-A não abrange
um acordo mediante grana para certo CANDIDATO desistir da disputa. A compra de apoio
politico de candidato concorrente não é captação ilícita de voto, ainda que desista da
candidatura. O beneficio pro eleitor para que vote em determinado sentido pode ser direto (a
ele mesmo) ou indireto (pessoas com ele relacionadas – parentes).

Busca-se com esse dispositivo combater a compra de voto e, por conseguinte, o abuso do
poder político e econômico nas eleições.
Diferente do que ocorre com a AIJE e com a AIME, para a propositura da AÇÃO DE CAPTAÇÃO
ILICITA DE SUFRÁGIO não é necessária a demonstração da potencialidade lesiva, aquela capaz
de alterar significativamente o resultado das eleições. Basta comprovar a compra de ÚNICO
VOTO. Pode ainda, ser efetuada por interposta pessoa, a serviço do candidato beneficiado. Ou
seja, a participação do candidato não precisa ser direta.

Obs: Não é captação ilícita de voto: limitada distribuição gratuita de combustível para carreata
;

Abuso do poder econômico – previsto na CF, 14, §9 -> normalidade e legitimidade das eleições
contra a influencia do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo....

É prevista também na AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL – na lei de


inelegibilidades. MP com legitimidade ativa para a AIJE – diretamente ao corregedor-geral ou
corregedor-regional -> apurar uso indevido, desvio ou abuso do PODER ECONOMICO ou do
PODER DE AUTORIDADE, ou utilização invedida de veículos ou meios de comunicação social,
em beneficio de candidato ou de PP.

O abuso de poder econômico, ao contrario da captação ilícita de voto, é CONCEITO


INDETERMINADO, que, na realidade, pode assumir CONTORNOS DIVERSOS, a depender do
caso concreto. Apenas peculiaridades examinadas na SITUAÇÃO real permitirão ao julgador
afirmar se está diante da pratica do abuso ou não.

Abuso de poder econômico -> uma vantagem dada a uma coletividade de eleitores,
indeterminada ou determinável, beneficiando-os pessoalmente ou não, com a finalidade de
obter-lhe o voto. TSE assentou que se configura quando: o candidato despender de recursos
patrimoniais, públicos ou privados, dos quais detém o controle ou a gestão em contexto
revelador de excesso no emprego desses recursos em seu favorecimento eleitoral.

A condenação pela pratica de abuso do poder econômico, diferente da captação ilícita,


ACARRETA A INELEGIBILIDADE + cassação registro de candidatura ou cassação de diploma
(pós eleito), mas sem multa.

Diferente da compra de votos que tutela a liberdade de votar do eleitor, no abuso do poder
econômico, o bem tutelado é a LEGITIMIDADE DAS ELEIÇÕES. Entao, neste caso, ainda que
não haja a ANUENCIA DO CANDIDATO na pratica do ilícito, estará ele sujeito à perda do
mandato, ano gerando, todavia, a inelegibilidade, ante a sua natureza PERSONALISSIMA. (na
compra de voto exige ao menos a participação indireta do candidato).

Ainda, antes da lei da ficha limpa, exigia-se a aptidão da conduta para, ainda que
potencialmente, comprometer a LISURA das eleições. Era a chamada potencialidade lesiva.
HOJE NÃO EXIGE-SE MAIS A POTENCIALIDADE LESIVA PARA COMPROMETER A LISURA, pois a
norma atual acha suficiente pra configurar esse abuso, a gravidade das circunstancias que a
caracterizam... 22, XVI, 64/90.

Já a compra de votos deve ser fundada em provas ROBUSTAS e INCONTESTES, de acordo com
o TSE, dispensa o exame da gravidade da conduta ou mesma da sua repercussão no resultado
das eleições, bastanto, para a cassação do mandato, que haja compra de um único voto.
Exemplos: transporte dos eleitores; fornecimento de alimentação no dia da eleição (abuso do
poder econômico) (apenas a justiça eleitoral pode fornecer transporte a eleitores, desde que
residentes em zonas rurais... refeições também).

DIREITO PENAL

QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO FATO TIPICO (ELEMENTOS ESTRUTURANTES)?

R: TODOS possuem elementos estruturantes, que podem ser os seguintes.

Elementos Objetivos-Descritivos -> que não precisam de interpretação, observados pelos


sentidos, identificáveis pela simples percepção sensorial. Não reclamam um juízo de valor e
nem uma explicação da ciência.

Elementos Normativos -> elementos que para serem entendidos, precisam de um juízo de
valor. Ex: mulher honesta. Não se confunde com a norma penal em branco, já que naquele o
juiz busca o juízo de valor no significado da expressão do tipo penal, enquanto na norma penal
em branco faz-se uma complementação com base em outra regra jurídica.

Elementos Subjetivos do tipo -> são elementos internos do agente que vêm descritos no tipo,
como o especial fim de agir para obter um determinado resultado. Esse especial fim é a
vontade do agente. Ex: na prevaricação o elemento subjetivo do tipo é satisfazer interesse ou
sentimento pessoal. Ao colocar como elementar esse elemento, o legislador cria para a
acusa~~ao a obrigação de demsontrar em que consiste esse interess pessoal.

Elementos MODAIS -> ao lado os objetivos-descritivos, normativos e subjetivos, alguns autores


apontam esse quarto grupo. Seria os elementos que expressam no tipo penal condições
especificas de tempo, lugar ou modo de execução, INDISPENSAVEIS para a caracterização do
crime. Ex: durante o parto ou logo após – infanticídio.

Tipo anormal -> possui elementos além dos objetivos. Ou seja, normativos, subjetivos,
modais...

DIREITO PENAL

P: UM CRIME PODE SER ABSORVIDO POR UMA CONTRAVENÇÃO PENAL?

R: Não. Uma contravenção penal não tem o condão de absorver um fato previsto como crime.

O principio da consunção (absorção) é aplicável quando um delito de alcance menos


abrangente praticado pelo agente for MEIO necessário ou fase preparatória ou executória para
a pratica de um delito mais abrangente.

Assim, em geral, a consunção determina que a conduta mais GRAVE praticada pelo agente (o
crime-fim) absorva a conduta menos grave (crime-meio).

O STF decidiu que o agente que faz uso de carteira falsa da OAB pratica o crime de uso de
documento falso, não se podendo admitir que esse crime seja absorvido (principio da
consunção) pela contravenção de exercício ilegal da profissão.

Não pode um crime tipificado no CP ser absorvido por uma contravenção.


DIREITO PENAL

P: O QUE É A TEORIA UNIFICADORA DIALÉTICA DA PENA?

R: Bittencourt em sua obra, trata da teoria acima da seguinte forma:

No âmbito da teoria UNIFICADORA DIALÉTICA, Roxin defende que o fim da pena somente
pode ser de tipo preventivo, ou seja, a pena tem como fim único a de prevenir delitos, pois
dessa forma se alcançaria a proteção das liberdades individuais e do sistema social que
justificam as normas penais. Tanto a prevenção geral quanto a prevenção especial são os fins
da pena. A Pena aplicada na sentença deve ser adequada para alcançar esses 2 fins, ou seja, de
um lado deve atender ao fim de RESSOCIALIZAÇÃO quando for possível a cooperação do
condenado, isto é, não se admite a reeducação ou ressocialização forçada. Aqui Roxin adere a
prevenção especial positiva e rejeita medidas de prevenção especial negativa.

De outro lado, a pena deverá projetar seus efeitos sobre a sociedade, pois com a imposição
das penas se demonstra a eficácia das normas penais, o que motiva o cidadão a não infringí-
las. A pena teria, sob essa ótica, mais do que um fim intimadatório, mas o fim de reforçar a
confiança da sociedade no ordenamento jurídico através do cumprimento de normas,
produzindo a pacificação social.

Dessa forma, Roxin adere a uma compreensão mais moderna da prevenção geral, combinando
aspectos da prevenção geral negativa e da prevenção geral positiva. Nos casos de conflitos
entre ambas as finalidades (quando elas indicam quantidades diferentes de pena), ele defende
que deve prevalecer a finalidade preventivo-especial, de ressocialização, como garantia
individual indicativa da redução da quantidade da pena, frente às finalidades preventivo-
gerais, que normalmente conduzem a um aumento de pena.

Roxin renúncia a ideia de RETRIBUIÇÃO, não aceita a pena com o fim de retribuir o mal
causado pelo crime, o castigo. Assim, o principio da culpabilidade passa a ter função
secundária (não fundamentadora da pena) na teoria unitária dialética de Roxin. Ou seja, o
principio da culpabilidade (reprovação pessoal do comportamento) deixa de estar vinculado à
ideia de retribuição da culpabilidade, e passa a exercer somente o papel de LIMITE MÁXIMO
DA PENA aplicada ao caso concreto.

Segundo Roxin: “A pena serve para os fins de prevenção geral e prevenção especial. Limita-se
pela medida da culpabilidade, mas pode ser fixada abaixo desse limite quando seja necessário
por exigências preventivo-especiais, e a isso não se oponham as exigências mininmas
preventivo-gerais.

P: O QUE DIZ A TEORIA DA VERSARI IN RE ILLICITA?

R: A teoria da versari in re illicita pressupõe a responsabilização de um agente pelas


consequências da sua ação proibida, independentemente da existência de dolo ou
culpa da sua parte quanto ao resultado causado.

Referida teoria é bastante criticada, uma vez que incompatível com o direito penal
democrático, já que possibilita a responsabilidade penal objetiva, em ofensa ao artigo
18, p. ú. do CP. Para alguns, seria fundamento para a teoria da actio libera in causa,
que permite a imputabilidade penal de um agente pela prática de um injusto, mesmo
quando em estado de embriaguez completa, desde que ocasionado por dolo ou culpa.
Por outro lado, há quem reconheça a presença da teoria em comento no CP quando
versa sobre os crimes preterdolosos, que são qualificados pelo resultado, se o agente
o tiver causado ao menos culposamente (Art. 19). Exige-se, para tanto, que o
resultado mais grave seja consequência do risco criado pela ação dolosa ou culposa
do agente, além da sua previsibilidade.
Assim, embora de aplicação restrita, a teoria da versari in re illicita poderia ser base
para os crimes preterdolosos, observada a culpabilidade do agente, em respeito à CF.
A teoria da versari in re illicita é originária do Direito Canônico e sua
incidência estaria afeta ao Direito Penal, especificamente ao instituto dos crimes
preterdolosos.
Desta forma, segundo a mencionada teoria, todo aquele que deu causa a uma
ação/conduta seria, consequentemente, responsável pelo resultado dela advindo,
independente da análise do elemento subjetivo (dolo/culpa).
No campo do Direto Penal, a incidência da mencionada teoria resultaria na análise do
elemento subjetivo frente aos ditos crimes preterdolosos, mais especificamente diante
do resultado agravador posterior, de modo que seria responsável por ele, caso se
aplicasse a teoria em questão, aquele agente que praticou a conduta primeva
originaria.
No entanto, há severas críticas de que, ao se adotar tal teoria no Direito
Penal, haveria inevitável incidência da responsabilidade penal objetiva diante daquele
resultado posterior, a princípio não querido ou previsto pelo agente ativo do crime,
razão pela qual a doutrina entende inaplicável o seu acolhimento na análise de tais
situações.

P: DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO/ DIREITO DE INTERVENÇÃO

R: Pois bem, seu criador e principal defensor é o alemão Winfried Hassemer (Escola
de Frankfurt). Para ele, o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a
criminalidade oriunda das sociedades modernas. Além disso, o poder punitivo
estatal deveria limitar-se ao núcleo do DP, isto é, à estrutura clássica dessa
disciplina, sendo os problemas resultantes dos riscos da modernidade
resolvidos pelo direito de intervenção, única solução apta a enfrentar a atual
criminalidade.

O direito de intervenção consiste na manutenção, no âmbito do DP, somente das


condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e também daquelas que causam
perigo concreto. As demais, de índole difusa ou coletiva, e causadoras de perigo
abstrato, por serem apenadas de maneira mais branda, seriam reguladas por um
sistema jurídico diverso, com garantias materiais e processuais mais flexíveis,
possibilitando um tratamento mais célere e amplo dessas questões, sob pena de
tornar o DP inócuo e simbólico.

O Direito de Intervenção gravitaria entre o Direito Penal e o Direito


Administrativo. Para Hassemer o Direito Penal não pode abrir mão de sua estrutura
nuclear; o Direito Penal só se presta à tutela de bens individuais; para a tutela dos
bens coletivos é que serve o Direito de Intervenção. É contrário à extensão da
tutela penal a bens jurídicos supraindividuais, que vem sendo promovida diante da
sociedade dos riscos.
O Direito de Intervenção é mais flexível do que o Direito Penal, mas possui
sanções menos intensas para os indivíduos. Caracteriza-se pela aplicação de
sanção de natureza não penal e pela flexibilização de garantias processuais, mas com
julgamento afeto a uma autoridade judiciária e não a uma administrativa. Exemplo no
BR: Lei 8429/92.
Para Hassemer, enquanto o Direito Penal não se presta à tutela de bens penais
coletivos, no âmbito do Direito Administrativo as autoridades não possuem a
independência necessária para a aplicação das penalidades, por isso ele propõe o
Direito de Intervenção.
Essa construção recebe críticas. Figueiredo Dias alude que o direito à intervenção
seria uma inversão temerária dos princípios da subsidiariedade e da
proporcionalidade, uma vez que relegaria à seara mais suave do ordenamento jurídico
justamente as infrações que colocam em maior risco a estrutura da sociedade, ao
mesmo tempo em que, para elas, de grave repercussão difusa, estariam previstas
sanções muito brandas e insuficientes para a punição e ressocialização de seus
autores.

P: O QUE É A CULPABILIDADE FUNCIONALIZADA NORMATIVAMENTE (JAKOBS)

R: Jakobs propõe que a culpabilidade seja simplesmente a analise de uma MOTIVAÇÃO


CONTRARIA À FIDELIDADE A NORMA. O motivo do conflito é a quebra da lealdade à norma por
parte do autor de um fato típico e ilícito.

P: CRIMES DE CATALOGO?

R: são aqueles crimes compatíveis com a interceptação telefônica. Isso em Portugal.

P: O QUE SÃO OS DELITOS DE FUSÃO?

R: são os crimes em que a ação criminosa neles prevista é iniciada após a OCORRENCIA
NECESSARIA de um crime antecedente. Em regra só é autor ou participe dos crimes de fusão
quem não é autor, coautor ou participe do crime antecedente. Contudo, os crimes de lavagem
são EXCEÇÃO a essa regra, já que tutelam bens jurídicos diversos (autonomia) e abrangem
situações jurídicas extremamente danosas, além de possuírem conduta e punição autônoma
conforme opção do próprio legislador (lei de lavagem).

TEORIA DA PENA (DISSERTAÇÃO)

I - Conceito: diferença entre pena e medida de segurança. Definição de pena. Pena x Medida
de Segurança.

II – Penas permitidas e vedadas na CF e as previstas no código penal: 5, XLVI e XLVII. CP do 33 a


58 -> PPL, PRD e Multa. Falar cada uma delas.

III – Princípios da Pena: dignidade humana (1, III CF); legalidade (5, XXXIX = 1 CP);
Irretroatividade da pena (CF 5, XL e 2CP); Intranscendencia + Individualidade + individualização
da pena (5, XLV e XLVI) e Proporcionalidade da Pena (principio constitucional implícito).

IV – Teorias sobre a FINALIDADE DA PENA/FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR/PORQUE SE


PUNE

a) Teorias absolutas/retribuição
b) Teorias relativas/prevenção geral e especial (ROXIN)
c) Teoria Mista/Unificada/Conciliadoras – CP, 59.
d) Teoria da Prevenção Especial Positiva
e) Teoria da Prevenção Geral Positiva
f) Teoria Agnóstica da Pena (Zaffaroni)
g) Teoria Dialética da Pena

INICIO: Pena é a sanção penal de caráter aflitivo (supressão de algum direito) imposta ao autor
de um Injusto Culpável (Fato Tipico, Antijurídico).

Não se confunde com a Medida de Segurança, que é a Sanção Penal (espécie do gênero
Sanção Penal), mas que possui caráter CURATIVO e tem como fundamento a Periculosidade do
agente.

Quanto as penas previstas como possíveis pela Constituição Federal, é autorizada a imposição
das penas de (XLVI), vedando as penas previstas no XLVII).

Via de consequência, o CP disciplina a matéria nos artigos 32 a 58, estipulando como penas
criminais as PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, AS RESTRITIVAS DE DIREITO E A PENAL DE
MULTA. As PPL se subdividem em reclusão, detenção e prisão simples (esta aplicável para
contravenções penais). As PRD estão previstas no código penal e legislação esparsa,
consistindo em (artigo 43)...

Por fim, a multa, apresenta 2 MODALIDADES, quais sejam: aquela cominada no tipo penal E a
multa vicariante/substitutiva, com fundamento no 44, §2 do CP.

Em relação aos PRINCIPIOS aplicáveis a teoria da Pena, as penas criminais devem obedecer a
uma série de princípios constitucionais, dos quais se destacam o PRINCIPIO DA DIGNIDADE
HUMANA (que veda penas cruéis, vexatórias ou degradantes), o da LEGALIDADE (o qual proíbe
a cominação de penas senão em virtude de lei anterior ao fato), o da IRRETROATIVIDADE da
Pena (a lei que comina a pena não alcança fatos pretéritos a sua vigência, salvo quando
benéfica), o da INDIVIDUALIDADE ou INTRANSCENDENCIA ou PERSONALIDADE da pena (a pena
não passará da pessoa do condenado), o da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (observado no plano
legislativo, judicial e na execução) e PROPORCIONALIDADE (pelo qual o RIGOR DA PENA DEVE
SER PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO FATO).

Por fim, quanto as TEORIAS QUANTO A FINALIDADE DA PENA, temos:

a) Teoria ABSOLUTA/DA RETRIBUIÇÃO: A pena constitui um mal justo, que deve ser
imposto como contrapartida ao mal injusto do crime. Trata-se, portanto, de uma
forma de COMPENSAÇÃO, retribuir o mal causado pelo crime. Por isso a pena deveria
ser proporcional ao crime, a gravidade do crime. A retribuição, assim, deve observar a
proporcionalidade.

b) Teoria RELATIVA: de acordo com as teorias relativas a pena não pode ser MERO
CASTIGO, a pena não pode ser concebida como mero castigo, devendo BUSCAR O
atingimento de uma FINALIDADE ULTEORIOR E LEGITIMADORA, qual seja, PREVENIR A
PRATICA DE NOVAS INFRAÇÕES PENAIS E, com isso, PROTEGER OS BENS JURIDICOS
FUNDAMENTAIS AO DESENVOLVIMENTO DA SOCIEDADE NO ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DIREITO.

A prevenção pode ser Geral ou Especial (Negativas):


1) Prevenção Geral Negativa: a pena é um fator de intimidação coletiva,
dirigido a todo corpo social.
2) Prevenção Especial Negativa: a pena é um fator de contenção do
criminoso, de neutralização do criminoso, evitando a reincidência.

c) Teoria Mista -> permitem as duas finalidades acima, quais sejam: a Retribuição e a
Prevenção. O CP, no artigo 59 seguiu essa diretriz.

d) Teoria da Prevenção Especial Positiva – a pena deveria servir como instrumento de


RESSOCIALIZAÇÃO. Tal proposito foi acolhido pela Lei de Execuções Penais, em seu
artigo 1.

e) Teoria da Prevenção Geral Positiva – Atribui a pena a tarefa de assegurar expectativas


NORMATIVAS, e com isso, garantir a vigência da norma.

f) Teoria Agnóstica da Pena – Por fim, considera que a pena não cumpre finalidade
alguma. A pena não cumpre qualquer fim na sociedade atual. Ela consiste numa
NECESSIDADE IMPOSTA PELO CONVIVIO SOCIAL, mas não é apta a servir de
instrumento para o atingimento de um fim. Ela não consegue atingir um fim. Em
verdade, cabe ao sistema de justiça penal o dever de LIMITAR O EXERCICIO do Direito
de Punir, limitando-o e adaptando-o as garantias fundamentais previstas na CF. A pena
só esta cumprindo o papel degenerador da neutralização, já que está empiricamente
comprovada a impossibilidade de ressocialização do individuo. Fundamento: modelos
ideais de estado de polícia e estado de direito.

g) Teoria Dialética da Pena – não concorda com o emprego da pena para fins de
Retribuição, defendendo que o objetivo de castigar o sujeito deve ser eliminado.

Deve ser empregada uma Teoria UNIFICADORA DIALÉTICA, onde a FINALIDADE da


pena só pode ser a de PREVENÇÃO, já que a finalidade principal das normas penais é a
de proteger as liberdades individuais e a ordem social. O sistema punitivo é um
fenômeno social ligado ao processo de produção. A pena como retribuição decorre de
sociedades capitalistas. Ou seja, Nega retribuição, só admite prevenção.

CRIMES DO ECA

CORRUPÇÃO DE MENORES 244-B

Envolve criança e adolescente em qualquer infração penal.

2 possibilidades de conduta: corromper ou facilitar a corrupção de pessoa MENOR DE 18


ANOS. Proteção integral.

Como se corrompe ou se facilita? Crime de conduta vinculada -> com ele praticando infração
penal (juntamente – concurso de agentes) ou Induzir a criança ou adolescente a praticar (não
pratica junto, apenas induzindo – participação – só o menor que realiza, executa o núcleo).
Crime de conduta vinculada, e não de conduta livre.
Roubo junto com adolescente: Roubo com causa de aumento pelo concurso de agentes + 244-
B (concurso FORMAL). São crimes que protegem bens jurídicos distintos e autônomos. Não há
bis in idem.

OBS EXCEÇÃO: TRAFICO COM ADOLESCENTE -> deixa de ser corrupção de menores, pois em
razão do principio da especialidade aplicar-se-á a causa de aumento prevista no artigo 40 da
Lei de drogas, tão somente. Trafico Majorado.

Pratica de Infração penal com 2 adolescentes ou mais: 1 roubo majorado por concurso de
agentes + 1 corrupção de menor para cada adolescente. Há um concurso FORMAL PROPRIO na
corrupção de menores. 1 corrupção para cada menor envolvido, em concurso formal.

Momento consumativo: é crime FORMAL. Basta praticar a infração com ele ou induzir a
praticar. Não exige o resultado, a efetiva corrupção do menor. Se presume. Não é o ônus da
acusação provar a efetiva corrupção. Não faz diferença o adolescente já ser corrompido antes.
Consuma no exato instante que praticam juntos a infração penal. Pune-se porque não deixa o
adolescente sair do mundo do crime. Quer se evitar a manutenção da corrupção. Não há crime
impossível o fato de ter antecedentes criminais/de já ser corrompido. O fato de o menor de 18
anos ostentar antecedentes infracionais não enseja a figura do crime impossível, pois a
incriminação visa não apenas evitar a sua entrada no “mundo do crime”, mas também EVITAR
a sua Manutenção no mundo do crime. Sumula 500 STJ.

Elementar: “Infração Penal” -> é elemento do tipo. Por isso a conduta tem que ser definida
como infração penal. É um crime remetido ou parasitário, pois remete a outro, ou pois
depende de outro. Ele remete a outra infração penal. Se tiver abolitio criminis contra a
infração praticada, a corrupção de menores some, por faltará a elementar do tipo.

Prova da Menoridade de 18 anos: elementar também. Existe prova especifica: certidão de


nascimento (restrição a liberdade probatória quanto as restrições impostas a lei civil – 155, §
único do CPP). STJ: flexibiliza, podendo-se provar por outros meios qualquer.

Majorante do §2º: se prevista no artigo 1º da lei 8072/90. Problema: não estão os equiparados
aos hediondos, previstos no artigo 2º. Se praticar crime equiparado a hediondo (tortura,
terrorismo) não majora a pena.

INFILTRAÇÃO VIRTUAL DO ECA

190-A do ECA, se aplicando aos crimes do ECA e também aos crimes do Código Penal que
envolvam agressão sexual em face de menores de 18 anos.

É a chamada Infiltração VIRTUAL, agente incoberto. Undercover Agent.

Infrações penais que admitem (abrangência): Pornografia Infantil (240, 241 e 241 – A a D ECA);
154-A ECA; 217-A, 218, 218-A e 218-B.

Policial se infiltra se passando por criança ou por um pseudo-pedófilo.

Autorização Judicial: até 90 dias. Oitiva do MP se delegado pedir. Renovações sucessivas de até
720 dias.
Difere da Infiltração Real da Organização Criminosa: até 6 meses. Porém não há prazo máximo
para renovação. Há possibilidade de Renovações Sucessivas sem limite global.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Fundamento: Resolução 181/17 CNMP, artigo 18.

Medida DESPENALIZADORA de caráter BILATERAL, em que o autor do fato CONFESSA FORMAL


E CIRCUNSTANCIADAMENTE o delito a ele imputado e o MP lhe propõe o cumprimento
imediato de medida ALTERNATIVA a prisão, deixando de oferecer DENUNCIA (contrapartida).

É mais amplo que a transação penal.

Polemica: Por meio de Resolução poderia o CNMP excepcionar o PRINCIPIO DA AÇÃO PENAL
PUBLICA previsto em lei? Obrigatoriedade da ação Penal.

2 ADIN: alterou o texto, retirando possíveis excessos.

Posição do PGJ MPSP e CNProcuradores Gerais -> validade do acordo.

Juiz não homologou acordo: principio da obrigatoriedade. Aplicou 28 CPP -> validade do
acordo de não persecução penal pelo PGJ. Argumentos: STF reconheceu que o CNJ e o CNMP
tem poder de editar normas jurídicas primárias, ou seja, que estejam abaixo da CF e desta
retirem seu fundamento de validade. Exigência: conexão direta com a atividade dos membros.
Não há inconstitucionalidade formal.

- Não pode ser caso de arquivamento: cenário que daria base em tese para oferecimento de
denuncia. Prova materialidade e indícios de autoria ou participação.

- Não caiba transação penal (76 JECRIM).

- Dano não superior a 20 salários mínimos (em SP vale este critério).

- Não corra risco de prescrição (o acordo não interfere na fluência do prazo prescricional).

- Não hediondo nem equiparado, e nem Violencia contra Mulher.

- Crimes cuja pena seja inferior a 4 anos, desde que praticados SEM VIOLENCIA ou Grave
ameaça contra a pessoa. Furto simples, furto qualificado.

- Confissão Circunstanciada

Cabivel não só quando o fato for apurado por PIC, mas também no bojo de Inquéritos Policiais.

CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO (DISSERTAR)

Definição: é o conflito que se dá quando entra em vigor uma nova lei penal.

Premissas: CF 5, XL e 2CP.

Variantes: Lex Mitior

a) Abolitio criminis – descriminalização + extingue direito de punir do Estado em relação


aos fatos anteriores + lembrar do principio da continuidade normativo-tipico (não há
abolitio) + Abolitio Criminis no âmbito das Leis Penais em Branco na revogação do
complemento (se o complemento é da mesma hierarquia da lei penal – homogênea –
sim, há abolitio. Se de hierarquia diferente, não ocorrerá a abolitio quando o
complemento for excepcional ou temporário/ anormalidade.

b) Novatio Legis In Mellius – é a lei benéfica que mantém o caráter criminoso do fato,
mas que dá a ele tratamento mais benéfico (diminui pena, redução de prazos
prescricionais). Juiz da Execução Penal que a aplica após o transito julgado.

Lex Gravior:

a) Novatio legis incriminadora – incrimina condutas que antes não eram.


b) Novatio legis In Pejus – Mantém criminalização, mas dá ao fato tratamento mais
rigoroso.
OBS: superveniência lei gravosa no crime permanente e continuado.

Sucessão de Leis Penais no tempo

Combinação de leis penais: não é possível parte da nova e parte da velha. Não pode criar lex
tertia.

P: ANALISE A TEORIA DO DOMINIO DO FATO

R: As teorias objetivo-formais desenvolvidas por estudiososos do direito penal para conceituar


a IDEIA DE AUTOR DO DELITO se revelaram muitas vezes, apesar de seguras, muito
LIMITADORAS. Isso porque ao indicar que o autor seria quem efetivasse total ou parcialmente
o verbo núcleo do tipo penal, isso trazia alguns inconvenientes à luz dos casos concretos.

Um dos primeiros a pensar sobre a TEORIA DO DOMINIO DO FATO foi o pai do FINALISMO
PENAL, Welzel. Não seria autor APENAS AQUELE QUE DESEMPENHASSE A CONDUTA TIPICA –
praticar o verbo núcleo do tipo – mas também seria considerado AUTOR QUEM DETIVESSE O
DOMINIO FINAL DA AÇÃO DELITUOSA, ou seja, aquele que tivesse de todos os meios para
determinar o cometimento, o inicio, o fim e o modo do crime.

Na década de 60, ROXIN VOLTOU A TRABALHAR COM A IDEIA DE DOMINIO DO FATO, dando
uma desenvolvida na teoria. Avançando nos estudos, fez questão de apontar que NEM TODOS
OS CRIMES PODERIAM OBSERVAR A TEORIA DO DOMINIO DO FATO para se saber quem é o
autor do crime.

Exemplificava: os crimes omissivos IMPROPRIOS, quando aquele que estivesse na FUNÇÃO DE


GARANTE, com um dever de agir especifico, é que seria o autor -> TEORIA DA VIOLAÇÃO DO
DEVER. Todavia, para os crimes COMUNS, a teoria teria aplicação sem problema nenhum.

Mas quer dizer que nesses crimes comuns, basta a pessoa ter o domínio do fato pra ser autor?
Então se eu for executor de um homicídio, mas não tiver o domínio do fato, eu serei participe?

NÃO, NÃO É ISSO.


Quem exerce a conduta típica (verbo núcleo do tipo) será SEMPRE O AUTOR. SEGUNDO
ROXIN, nesses casos, há o DOMINIO PROPRIO DA AÇÃO. Aquele conceito restritivo das teoriais
objetivo-formais está atendido, mas o alemão vai além.

Aqueles que dominam alguma função da atividade criminosas seria um COAUTOR, em razão
do DOMINIO FUNCIONAL do fato. Por fim, visando explicar a autoria mediata, há aquelas
situações em que o agente mantém o completo controle sobre a vontade do agente que
executa diretamente o núcleo do tipo. Há um domínio do controle (vontade) do fato.

Esquematicamente, pois, podemos dividir a teoria do domínio do fato em:

a) DOMINIO DA AÇÃO – próprio autor é quem realiza a atividade criminosa.


b) DOMINIO FUNCIONAL – casos de coautoria, onde há uma repartição funcional do
crime.
c) DOMINIO DA VONTADE – uso de um instrumento para a pratica de crime.

Agora, por que disseram que a Teoria do Domínio do fato foi Desvirtuada na aplicação do
Mensalão? Sem entrar no mérito da existência ou não de provas para a condenação, as
principais criticas são as seguintes. Para muitos, a teoria foi usada como critério de imputação
do resultado (prova do envolvimento) para alguns réus, quando ela deve servir, única e
exclusivamente, para definir quem é AUTOR e quem é PARTICIPE.

A teoria do Domínio do fato não pode ser a responsável pela condenação deste ou daquele
réu. A condenação deve se pautar em procas de autoria e materialidade, não sendo possível
justifica-la a partir da teoria do domínio do fato. Convencido de que o acusado é autor ou
participe de determinado evento criminosos, ai sim deve ser utilizada a teoria para VERIFICAR
O GRAU DE PROTAGONISMO na empreitada.

O concurso de acusados em determinada empreitada criminosa, seja na qualidade de meros


participes (instigadores ou cumplices) ou na qualidade de autores, deve ser COMPROVADO
independentemente da interferência da Teoria do domínio do fato. E, uma vez comprovado, ai
sim podera se lançar mao do conceito de domínio do fato para que se conclua terem os
acusados atuado como autores ou simples participes.

Por fim, para entender bem a mensagem das criticas, para além do caso concreto da Ação
Penal do mensalão, a teoria do DOMINIO do fato NÃO PODE SER RESPONSAVEL PELA
CONDENAÇÃO de quem quer que seja. Após a identificação de elementos suficientes para a
condenação (existência de imputação objetiva, relação de causalidade, bem como a vinculação
subjetiva ao evento) sua utilização será IDONEA E CABIVEL para a DEFINIÇÃO DA AUTORIA OU
PARTICIPAÇÃO dos agentes envolvidos, com repercussões na dosimetria da pena, por
exemplo.

P: CONCEITUE E DIFERENCIE DELITOS DE TENDENCIA INTENSIFICADA ; DELITOS DE


INTENÇÃO.

R: Para lembrar melhor, lembrar que o Delito de Intenção pode também ser chmado de
DELITO DE INTENÇÃO ADICIONAL.

Lembrar também que o Delito de Intenção é também chamado de DELITO DE TENDENCIA


INTERNA TRANSCENDENTE. Porque? Porque um elemento subjetivo especial transcende a
descrição do tipo penal, ou seja, é um tipo assimétrico. O elemento subjetivo extrapola a
objetividade jurídica.
Os Delitos de Intenção (ADICIONAL)/ tendência interna transcendente são aqueles que que o
sujeito ativo quer um RESULTADO que é dispensável pra consumação. É um resultado
posterior a consumação. Há uma subdivisão: Tendencia Interna Transcendente de RESULTADO
CORTADO ou Tendencia Interna Transcendente Mutilado/atrofiado/INCOMPLETO de 2 atos.

a) De resultado CORTADO: o resultado naturalístico posterior ou a atividade posterior


depende do comportamento de um terceiro não criminoso. Ex: Extorsao mediante sequestro
onde a obtenção da vantagem pelo sequestro depende do ato de um familiar. Os atos são
realizados buscando outro que fica fora do tipo e além da intervenção do autor. Na corrupção
ativa também existe isso.
b) Multilado/incompleto de 2 atos: o resultado naturalístico (também dispensável)
depende de NOVO COMPORTAMENTO do próprio agente. 291 CP – modalidade adquirir
petrecho, precisa de um outro ato para falsificação da moeda, que vem do próprio agente. O
autor realiza um primeiro ato típico objetivando levar a cabo um segundo atp também típico,
mas diverso, por isso DOIS ATOS. Associação criminosa: a associação exige um especial fim de
agir (fim especifico de cometer crimes) que não precisa ser necessariamente alcançado pra
tipificação do 288, mas que se realizado na sequencia, será pelo autor. Moeda falsa.

Já os DELITOS DE TENDENCIA INTENSIFICADA/ DELITOS DE TENDENCIA são diferentes. Nestes o


elemento subjetivo especifico (um especial fim de agir) NÃO EXTRAPOLA A OBJETIVIDADE
TIPICA DESCRITIVA. Tipicidade é SIMÉTRICA. Não é a vontade do autor que determina o caráter
lesivo do acontecer externo, mas outros extratos específicos, inclusive INCONSCIENTES. Ex:
crimes contra a honra – há o proposito de ofender. Só podem ser compreendidos presente
uma especial finalidade, mas DIFERENTEMENTE DOS DELITOS DE INTENÇÃO que a LEI NARRA A
ESPECIAL FINALIDADE. Nos delitos de tendência a lei não narra a especial finalidade. Ex: crime
contra honra não basta atribuição de qualidade negativa, exige-se a intenção (tendencia) de
macular a honra -> o animus injuriandi, por exemplo.

P: O QUE SÃO OS CRIMES DE EXPRESSAO?

R: exemplo típico é o crime de falso testemunho. Há a existência de um processo intelectivo


interno do autor. A conduta tipificada (falsear ou omitir a verdade) não se fundamenta na
VERACIDADE OBJETIVA da informação prestada, mas na desconformidade entre a
INFORMAÇÃO e a CONVICÇÃO PESSOAL DO AUTOR.

DIREITO PENAL

P: O QUE É O FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, IDEALIZADO POR ZAFFARONI?

R: Inicio da década de 90. ZAffa desenvolve o FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, onde é


SOMADA um novo requisito à tipicidade: o RESULTADO JURIDICO. O resultado jurídico devera
ser valorado, como como verificada a possibilidade de imputação objetiva do resultado.

Ele defende que o conceito unitário de delito esta ultrapassado, pois, é demasiadamente
formal e não admite valoração, necessitando, por consequência, ser fracionado em níveis que,
analisados no caso concreto, correspondem a uma serie de perguntas que deverão ser
respondidas pelo aplicador da norma penal, buscando este a verificação da ocorrência do
delito. Ex: se a conduta devera ser considerada uma infração merecedora de pena.
Para a teoria do FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, devem ser excluídas da tipicidade material
as condutas causadoras de resultado jurídico insignificante.

Pra Zaffaroni, A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL, como instrumento que é do Estado de Direito, é a
de REDUZIR A VIOLENCIA DO ESTADO DE POLICIA (contenção do Estado de Policia). Quanto
mais criminalização se admite, mais arbitrário é o direito penal. O Estado de Direito significa a
CONTENÇÃO DO ESTADO DE POLICIA. Quanto maio é a contenção do Estado de Policia, mais o
Estado de Direito se aproxima do ideal.

No FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, trabalha-se com a TEORIA DA TIPICIDADE


CONGLOBANTE, criada por ZAFFARONI.

Para ele, para existir TIPICIDADE, não basta VIOLAR NORMA, é necessário violar o
ORDENAMENTO JURIDICO COMO UM TODO. O nome CONGLOBANTE deriva da necessidade
de que a conduta seja contraria ao ordenamento jurídico em geral, e não apenas ao DIREITO
PENAL. Assertiva: “se existe uma norma que autoriza, fomenta ou determina a conduta, o que
está autorizado por uma (norma) não pode estar proibido por outra”. Ex: se o oficial de justiça,
ao cumprir mandado busca, levar o carro do devedor para o fórum, embora sua conduta se
adeque a forma legal do tipo de furto, não possui ANTINORMATIVIDADE, na medida em que
ele age em cumprimento de um dever. ASSIM A TIPICIDADE CONGLOBANTE ANTECIPA A
ANALISE DO QUE SERIA UMA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PARA A PROPRIA TIPICIDADE.

SOB a ótica FUNCIONAL REDUTORA, a PRINCIPAL FUNÇÃO DO DRIETIO PENAL É: “ser o Direito
penal o ramo do saber jurídico que, mediante a interpreação das leis penais, propõe aos juízes
um sistema orientador de decisões que CONTÉM (SEGURAM) E REDUZ O PODER PUNITIVO,
para impulsionar (promover) o progresso do Estado Constitucional de Direito”.

Desta forma, o estado de direito, através de seus agentes (juiz, adv, promotor, defensor), deve
LUTAR PARA REDUZIR O PODER PUNITIVO e realizar uma operação CONTRASSELETIVA.

A teoria REDUTORA (REDUCIONISTA), portanto, contribui para fundamentar uma concepção


do DIREITO PENAL LIMITADOR DO PODER PUNITIVO e para limitar o INSTRUMENTALISMO
PENAL aos princípios democráticos.

O DP, fundado na ideia de ultima ratio e nos princípios da SUBSIDIARIEDADE ,


FRAGMENTARIEDADE, INTERVENÇAO MINIMA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, sempre foi, na
pratica, meio de Seleção e criminalização do MAIS FRACO. Nesse sentido, considerando a
desigualdade social e a seletividade intrínseca ao DP, foi necessário encontrar uma saída para
esse DESEQUILIBRIO SELETIVO, com objetivo de filtrar o poder criminalizantte das agencias
estatais e da grande mídia que manipula a opinião publica (e faz com que a maioria da
população clame pela punição em todo e qualquer caso, DISTANCIANDO-SE DO MODELO
FUNCIONAL REDUTOR DO DIREITO PENAL).

Nesse contexto, atualmente, a CULPABILIDADE pode ser concebida sob 3 aspectos: elemento
integrante do conceito analítico do crime; fundamento da pena; e limite da pena. Na base de
toda ideia de culpabilidade está a noção de livre-arbitrio. Entretanto, como se percebe na
realidade, NÃO HÁ UM AUTENTICO LIVRE ARBITRIO, POIS NÃO HÁ UMA LIBERDADE
IGUALITÁRIA DE ESCOLHAS ENTRE COMETER O CRIME OU NÃO E DE CONSCIENCIA DA
ILICITUDE DENTRE OS INTEGRANTES DA SOCIEDADE, ESPECIALMENTE OS MARGINALIZADOS.

Em uma sociedade ALTAMENTE DESIGUAL, onde os MAIS POBRES muitas vezes não tem
sequer acesso a escola, saúde, emprego, as possibilidades de cometer crimes, em especial os
patrimoniais, são distribuídas de maneira desigual na população. E isso afeta diretamente o
âmbito de liberdade dos cidadãos suburbanos, que se veem muitas vezes sem escolhas, e
acabam cometendo crimes.

Ex: sujeita há meses sem emprego, sem grana pra comprar até alimento pra sobrevivência,
com filho pequeno com fome e mulher gravida também desempregada. Morador de favela
dominada pelo trafico, recebe proposta de “trabalho” de um traficante, consistente em
entregar droga pra clientes e que receberia bom dinheiro. Já tendo procurado trabalho
diariamente, rejeitado por não tem escolaridade e ser semianalfabeto, se vê forçado a aceitar
a proposta.

Aí surge a TEORIA DA COCULPABILIDADE, CRIADA POR ZAFFARONI, e que aponta a parcela


da RESPONSABILIDADE SOCIAL DO ESTADO pela não inserção social. Consequência, deve o
Estado suportar o ônus do comportamento desviante por parte daqueles sem cidadania
plena.

No exemplo acima, pela Teoria da COCULPABILIDADE, se o cidadão fosse preso e condenado,


sua culpabilidade e em consequência sua pena deveriam ser ATENUADA ou até DISPENSADA
em razão de o Estado ter se OMITIDO e gerado toda a situação de miséria. Inadimpliu seu
dever constitucional. O Estado deveria assumir parcela da culpa no delito (COCULPABILIDADE –
CONCORRENCIA DE CULPA), pois foi o causador da marginalização do cidadão, na medida em
que não cumpriu com sua obrigação CF ao se omitir criou condições propicias a criminalidade.

CRITICA A TEORIA: associa o cometimento de delitos à pobreza, passando a ideia de um


DETERMINISMO SOCIAL EXACERBADO, que não reflete um dado empiricamente comprovado.

Ainda, a teoria falha por se aplicar apenas a delitos com FUNDO PATRIMONIAL. Outrossim,
muitos criticam a tese, afirmando que não é verdade que o Estado tem culpa pela pobreza
(não pode atribuir essa responsabilidade unicamente ao Estado ou à sociedade), bem como é
FALSA a afirmação de que a pobreza ocasiona automaticamente crimes. O próprio Zaffaroni,
posteriormente, já alertou: “ a coculpabilidade é INSUFICIENTE porque: invoca o preconceito
de que a pobreza é a causa de todos os crimes; ainda corrigindo esse preconceito, habilitaria
mais poder punitivo para as classes hegemônicas e menos para as subalternas, o que pode
conduzir a um direito penal classista em dois tempos;

Em razão das CRITICAS, surge a TEORIA DA CULPABILIDADE PELA VULNERABILIDADE: importa


aqui os conceitos de criminalização primária e secundária. Primaria é a criação de tipos penais
incriminadores de forma abstrato pelo legislador. Já a criminalização secundária remete ao
cometimento de crimes e se refere sempre a agentes concretos. Nela se ve a total seletividade
do sistema penal, sob vários aspectos (não só econômicos), visto que é impossível às agencias
de criminalização secundária (policial, MP) perseguir e punir todos os que cometem infrações
penais.

“ enquanto a criminalização primaria (elaboração leis penais) é uma declaração que, em geral,
se refere a condutas e atos, a criminalização SECUNDARIA, é a ação PUNITIVA exercida sobre
as pessoas concretas, que acontece quando as agencias policiais detectam uma pessoa que
supõe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns
casos privam-na de liberdade, submetem-na à agencia judicial, que legitima tais iniciaitvas e
admite um processo; no processo, discute-se pubicamente se o acusado praticou aquela ação
e, em caso afirmativo, autoriza-se a imposição de uma pena de certa magnitude que, no caso
de privação de liberdade de ir e vir, sera executada por uma agencia penitenciaria
(prisonização) “.

Nesse contexto, existem determinados crimes e agentes que são mais facilmente punidos, em
razão da SELETIVIDADE CRIMINALIZANTE. A sociedade, os meios de comunicação e agencias
estado de criminalização formam no senso comum verdadeiros esteriotipos criminais,
podendo esse estereotipo ser comprovado por uma breve analise da população carcerara
brasileita. Em geral, são jovens negros, pobres, baixa escolaridade e moradores da periferia.

Zaffaroni: a culpabilidade penal no Estado de Direito não pode ser a simples Culpabilidade pelo
ATO, também deve surgir da síntese desta (como limite máximo da reprovabilidade) e de outro
conceito de culpabilidade que incorpore o dado real da seletividade.

Esse dado real da seletividade é justamente a VULNERABILIDADE DO AGENTE.

Diferenças de ESTADO DE VULNERABILIDADE e de SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE: não se


confundem, tá.

O Estado de Vulnerabilidade se refere a um dado genérico sobre o sujeito, com base nas suas
condições concretas de vida, levando em conta aspectos sociais, de renda, de poder, de
moradia, de trabalho, de instrução formal. Ele não criminaliza ninguém, pois permanece
latente enquanto não se manifesta o crime. Entao o Estado de Vulnerabilidade não determina
o crime. Ex: um jovem preto da favela analfabeto e sem emprego tem um estado de
vulnerabilidade grande. Já um rico empresário, branco, instruído e mora bem, tem um baixo
estado de vulnerabilidade.

Já a situação de vulnerabilidade em relação ao poder criminalizante é um conceito AFERIDO


NO CASO CONCRETO, É ESPECIFICO E VARIA CONFORME AS CIRCUNSTNAICAS. E´A SITUAÇÃO
CONCRETA DE VULNERABILIDADE PROPORCIONADA PELO ILICITO QUE POSSIBILITA A SELEÇÃO
CRIMINALIZANTE. É UMA SITUAÇÃO FATICA CAPAZ DE GERAR A INCRIMINAÇÃO E PUNIÇÃO
DO AGENTE PELAS AGENCIAS DE REPRESSAO. É O RISCO DE SER PRESO PELO CRIME QUE
COMETEU.

Essa teoria da culpabilidade pela vulnerabilidade faz essa distinção pra concluir que a
culpabilidade pelo fato deve ser aferida e limitada pelo esforço que o agente fez no caso
concreeto para atingir uma situação de vulnerabilidade criminalizante.

“não se pode reprovar a ninguém seu estado de vulnerabilidade. Só é possível reprovar o


esforço pessoal realizado para alcançar a situação de vulnerabilidade em que o poder punitivo
concretiza-se. O esforço pode ser de diferentes magnitudes:

a) São excepcionais os casos de quem parte de um estado de vulnerabilidade muito baixo


e faz um esforço extraordinário até alcançar a situação concreta de vulnerabilidade. Não
sempre, mas em muitas oportinidades, os esforços obedecem a perda de cobertura precedidas
por lutas de poder.
b) Também são menos frequentes os casos de pessoas que, por partir de um estado alto,
custar-lhes-ia pouco alcançar a situação de vulnerabilidade, mas mesmo assim realizam um
esforço muito alto pra atingi-la. Em geral, tais casos tratam-se de fatos que estão perto da
patologia e constituem aberrações
c) A maioria dos criminalizados não leva ao fim importantes esforços para alcançar a
situação concreta de vulnerabilidade; partindo de um estado elevado, é preciso um esforço
insignificante para que seja concretizada a periculosidade do poder punitivo. É muito mais fácil
selecionar pessoas que circulam pelos espaços públicos com figurino social dos delinquentes
comentendo injustos de pequena ou media gravidade.

Para ilustrar, podemos citar diferentes situações acerca do Trafico drogas que, a depender das
circunstancias, o agente pode ser a culpabilidade pela vulnerabil