Instituto de Altos Estudios Diplomáticos Pedro Gual

Maestría en Relaciones Exteriores

Segundo Semestre – Grupo II
Derecho Internacional Privado
Prof. Raúl Sánchez U.

El Contrato Internacional

Chacón Maldonado, Oláguer Eduaniel

Sisco Marcano, Claudia Carolina

Caracas, 2003
 Tabla de Contenido

INTRODUCCIÓN 3

EL CONTRATO INTERNACIONAL. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS 5

EL CONTRATO Y LA EVOLUCIÓN DOCTRINAL. RESEÑA HISTÓRICA 8

FACTORES O CRITERIOS DE CONEXIÓN 10

TEORÍA DEL FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO 14

EL DERECHO APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL 15

EL CONTRATO INTERNACIONAL DENTRO DEL DERECHO INTERNACIONAL. 15

LA CODIFICACIÓN INTERNACIONAL Y LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT E INCOTERMS 16
LEX MERCATORIA: CONTRATOS MERCANTILES 16

EL CONTRATO INTERNACIONAL EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA 17

FORMACIÓN DEL CONTRATO. EXISTENCIA Y VALIDEZ. 17

LA FORMA DEL CONTRATO 19
CONTENIDO DEL CONTRATO. AUTONOMÍA DE LAS PARTES 22
DERECHO APLICABLE EN AUSENCIA DE LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES 24
DERECHO APLICABLE EN AUSENCIA DE LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES 24

CONCLUSIONES 27

REFERENCIAS 28
IINNTTRROODDUUCCCCIIÓÓNN
La internacionalización de las relaciones es parte fundamental de la dinámica
comercial actual. Los mercados internos son cada vez más restringidos y los
productores se ven en la necesidad de vender sus bienes en el exterior y los
importadores de adquirir productos inexistentes o insuficientes en sus plazas. Esto
además trae consigo alianzas entre empresas, contratación de servicios de transporte y
de aduanas, redes de distribución, etc.
Este flujo comercial, puede verse entorpecido por el desconocimiento o por el
conflicto entre diversas leyes internas. A pesar de los esfuerzos que se han hecho en el
ámbito mundial, regional y local, las divergencias entre las legislaciones contractuales
producen trabas al comercio internacional “pueden prohibir, impedir o hacer que dichas
transacciones sean poco ventajosas” (Comisión de las Comunidades Europeas, 2003:
11), en especial para la pequeña y mediana empresa que muchas veces no puede
asumir los altos costos de la asesoría jurídica. “Como consecuencia de ello, las PYME
renunciarán a las actividades en el extranjero o estarán en una posición de clara
desventaja competitiva con respecto a las empresas nacionales” (Pág. 12).
No obstante, la extensión y las dificultades que presenta la materia contractual,
se realizará una aproximación al tema haciendo especial énfasis en la legislación
vigente en Venezuela, tanto la de origen interno, como las fuentes internacionales. En
este sentido, se prestará especial atención a la Ley de Derecho Internacional Privado
[Ley de DIP] (1998) y a la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales [CIDIP-V], ratificada tanto por México como por Venezuela y
aprobada durante la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (OEA, 1994).
Ambos textos normativos han marcado un hito tan importante en materia
contractual, que se hace referencia a un régimen clásico y un régimen moderno, antes y
después de su entrada en vigencia (Giral Pimentel, J. A., 1999). Por lo tanto, se hará
especial hincapié en el actual sistema, tocando solo de manera referencial el extinto
régimen, que todavía rige aquellos contratos perfeccionados antes de la entrada en
vigencia de la Ley de DIP, ya que como afirma Hernández-Bretón (1998), con la Ley de
Derecho Internacional Privado “se cerrarán y abrirán nuevos capítulos en la historia del
derecho venezolano”.
La complejidad de la materia contractual, se ve reflejada en el desarrollo del Plan
de Acción de la Comisión de las Comunidades Europeas (2003) hacia Un derecho
contractual europeo más coherente. Entre las dificultades que se señalan para alcanzar
los objetivos están: las diferencias entre las legislaciones internas en la materia; la
vaguedad o falta de definición de términos básicos como contrato y daño: “Dada la
ausencia de definiciones comunes o la existencia de definiciones demasiado vagas en
las directivas, los legisladores nacionales disponen de un gran margen de libertad en la
aplicación” (Pág. 9); la situación de inseguridad jurídica que se ha generado, cuando en
el ámbito interno hay coexistencia de la ley nacional y la ley creada según las directivas
propuestas. Es decir, incluso, a partir de leyes modelo o directivas, se producen graves
conflictos de leyes, que son de difícil solución.
En Venezuela, antes de la entrada en vigencia de la CIDIP-V y la Ley de DIP, la
complejidad de la temática contractual, no era consecuencia solo del conflicto de leyes
entre los diferentes estados vinculados al contrato, sino de la dispersión e
incongruencia de las normas de derecho internacional privado en el ámbito interno; la
anacronía entre la legislación interna y los tratados internacionales ratificados por
Venezuela; así como el desconocimiento de sus formas de aplicación, sobre todo el uso
desmedido del artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, constantemente esgrimido
por los jueces como pretexto para no aplicar las leyes extrajeras en el territorio
venezolano:
La coexistencia de dos elementos antagónicos, esto es, un sistema
estatutario con factor de conexión nacionalidad, por una parte y la
vigencia de una disposición absolutamente territorialista, por la otra,
motivaron la aplicación abusiva de la lex fori por parte de los tribunales
venezolanos (De Maekelt, T. B., 2000).
La actual codificación venezolana de derecho internacional privado, marcó el fin
del llamado Hibridismo Antagónico y finalmente le confirió coherencia a la materia en la
legislación interna. Tal como se establece en la Exposición de Motivos de la Ley de DIP
(1998), los artículos 29, 30 y 31 trataron de condensar los principios de la CIDIP-V
(1994) y de la lex mercatoria, de tal forma de evitar las discrepancias entre la normativa
interna y la internacional, generando un entorno jurídico mucho más favorable para la
materia contractual y por lo tanto, para el comercio internacional.

E
ELL CCOONNTTRRAATTOO IINNTTEERRNNAACCIIOONNAALL.. D
DEEFFIINNIICCIIÓÓNN YY CCAARRAACCTTEERRÍÍSSTTIICCAASS
Uno de los primeros obstáculos con que nos encontramos al tratar el tema del
contrato internacional es justamente su definición. No simplemente porque haya
divergencias entre los doctrinarios o entre las legislaciones que lo regulan, sino porque
no existe un criterio único o al menos, ampliamente aceptado que pueda utilizarse en la
mayoría de los casos. Sin embargo, se dará un recorrido por algunas definiciones para
tratar de comprender cómo distinguir cuando se está frente a un contrato internacional.
Antes de profundizar en el contrato internacional, es importante aclarar algunas
nociones acerca del contrato en general. El término contrato, señala Silvia Contarino
(2000) posee cuatro acepciones: 1) documento, considerado como ente tangible de la
manifestación del acto jurídico; 2) acto jurídico, se refiere al contrato como institución, el
cual se realiza con un objetivo generalmente económico, 3) Fuente de derechos y
obligaciones, es decir “una declaración común de voluntad de los contratantes que tiene
por finalidad inmediata regir su relación estableciendo derechos y deberes” (p. 34); 4)
Medio de prueba o forma constitutiva, el contrato visto como norma jurídica que
establece un nexo entre los contratantes y regula su relación. Estas acepciones también
pueden interpretarse como elementos de un todo que desagregado no tendría sentido.
El contrato, que proviene del latín contractus que quiere decir unir, es un
“acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil, dirigido a crear obligaciones
civilmente exigibles” (Demarchi, G., s.f.), es decir, su objetivo es crear un derecho
propio solo para las partes que deciden aceptarlo de forma voluntaria. Es interesante
destacar que en el derecho estadounidense, el término contract no necesariamente
implica la voluntad de ambas partes, “sino también el acto unilateral que engendra
obligación sin necesidad de aceptación” (Romero, F., 2000: 215).
Silvia Contarino (2000) estable la división analítica del contrato en 4 etapas: 1)
Formación: negociación, acuerdo y redacción del contrato; 2) Celebración; 3) Ejecución:
Cumplimiento, incumplimiento, cumplimiento defectuoso, solución del conflicto; 4)
Extinción.
 Sin embargo, cuando al término contrato se le agrega el calificativo de
internacional, la definición entra en un terreno mucho más escabroso: “una definición
única aplicable, por igual, a todos los contratos no puede ser dada, sin incurrir en
imprecisión, debido a la variedad y complejidad de los contratos” (Romero, F., 2000:
211).
Según explica la profesora Fabiola Romero (2000), será la labor del juez definir
la internacionalidad o no de un contrato, siguiendo como pauta las normas contenidas
en las convenciones internacionales, la codificación interna del foro o los principios
generales de derecho. En el caso venezolano deberá seguirse la jerarquía establecida
en el primer artículo de la Ley de Derecho Internacional Privado (1998).
En este mismo sentido, explica Olga María Dos Santos (2000) que el solo hecho
de incluir elementos extranjeros, no siempre es suficiente para que un contrato sea
considerado internacional, es necesario que el elemento sea de relevancia, por esta
razón, en algunos textos legales se hace referencia a la necesidad del análisis en cada
caso específico.
No obstante, UNIDROIT (1994b), establece la definición de contrato internacional
en unos términos bastante amplios, tratando de abarcar todos los casos:
The international character of a contract may be defined in a great
variety of ways. The solutions adopted in both national and international
legislation range from a reference to the place of business or habitual
residence of the parties in different countries to the adoption of more
general criteria such as the contract having "significant connections with
more than one State", "involving a choice between the laws of different
States", or "affecting the interests of international trade".
The Principles do not expressly lay down any of these criteria. The
assumption, however, is that the concept of "international" contracts
should be given the broadest possible interpretation, so as ultimately to
exclude only those situations where no international element at all is
involved, i.e. where all the relevant elements of the contract in question
are connected with one country only.
Esta descripción acepta como criterio para la internacionalidad, tanto elementos
objetivos, como elementos subjetivos dentro del contrato, a diferencia de la CIDIP-V,
que se verá más adelante. Esta definición es tan extensa que atendiendo a sus
directrices, bien podría juzgarse un contrato interno, como internacional. Por ejemplo,
un contrato donde una de las partes sea de nacionalidad italiana, auque sea domiciliada
en Venezuela y el resto de los elementos pertenecieran al derecho interno venezolano,
la sola nacionalidad, le daría carácter internacional al contrato, cuando en realidad no
sería un elemento relevante, dado que todos los elementos objetivos se encuentran en
territorio venezolano.
Dada la complejidad de las definiciones, la doctrina venezolana evita la
elaboración del concepto de contrato internacional (Romero, F., 2000; Dos Santos P.,
O. M., 2000; Giral Pimentel, J. A., 1999), sin embargo la legislación no ha podido darse
ese lujo. Es de allí de donde se partirá para entender cuales criterios pueden utilizarse
para definir la internacionalidad o no de un contrato.
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, también conocida como Convención de Viena (1980:
Artículo primero), establece como criterio inicial para su aplicación que los contratos en
los cuales las partes “tengan sus establecimientos en Estados diferentes”, sin embargo
este criterio no se tomará en cuenta “cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos
entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la
celebración del contrato o en el momento de su celebración” y se aclara que no serán
criterios para su aplicación la nacionalidad de las partes, ni el carácter civil o comercial
de las partes o del contrato.
En el caso del Convenio de Roma sobre la ley Aplicable a las Obligaciones
Contractuales presentado en el seno de la entonces Comunidad Económica Europea
(1980), se establece el ámbito de acción del documento a los contratos que presenten
conflicto de leyes. Es decir, el conflicto de leyes será el criterio para definir la
internacionalidad en materia contractual. Inclusive, la elección de las partes de un
derecho extranjero para regir el contrato, le dará el carácter internacional, aunque el
resto de los elementos sean internos (A. L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González
en Dos Santos, O. M., 2000).
La CIDIP-V en su artículo primero establece que un contrato será considerado
internacional: “si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento
en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un
Estado Parte” (OEA, 1994: Artículo 1). Es decir, es la relevancia del elemento de
extranjería lo que lo hace internacional.1

1
Este último texto es el vigente dentro de la legislación venezolana. No así, los dos antes mencionados.
 Finalmente, como explica la profesora Dos Santos (2000), será frente a casos
específicos, que el juez venezolano tendrá la tarea de definir si un contrato es o no
internacional, de acuerdo al artículo primero de la Ley de DIP, con base en la legislación
vigente ya sean normas de Derecho Internacional Público, normas de Derecho
Internacional Privado, o a falta de estas se deberá guiar por la analogía “lo que podría
incluso conducir a la aplicación de criterios y definiciones contenidas en otras fuentes
internacionales” (Pág. 11) o, finalmente se recurrirá a los principios de Derecho
Internacional Privado generalmente aceptados.

E
ELL CCOONNTTRRAATTOO YY LLAA EEVVOOLLUUCCIIÓÓNN DDOOCCTTRRIINNAALL.. R
REESSEEÑÑAA HHIISSTTÓÓRRIICCAA
La evolución del contrato internacional, así como de su legislación aplicable,
están íntimamente ligados con el desarrollo del comercio internacional, pues en la
medida que el intercambio entre pueblos se fue haciendo más complejo y dinámico,
cada vez más se hacía necesaria la aplicación de soluciones práctica para la arreglo de
las controversias existentes.
Es en la Edad Media cuando comienza a surgir la preocupación por reglamentar
el comercio, pues a partir de entonces las relaciones comerciales salieron de la esfera
de los señoríos feudales, con la ampliación de los mercados y con la gestación de las
naciones como hoy las conocemos.
En la medida que fue creciendo el comercio internacional, aumentaban los
problemas jurídicos pues las transacciones internacionales se topaban con una
diversidad legislativa, en las que prevalecía el criterio de territorialidad de la ley,
destacándose en esta época el sistema de partidas español, según el cual, la ley era
obligatoria para todos los súbditos, incluso para aquellas personas que celebren
contratos en España, aun cuando fueren súbditos de otro estado (Rouvier, J. M., 1996).
Para Fabiola Romero (1996: 217), las primeras soluciones fueron aportadas por
los glosadores y postglosadores del siglo XII “quienes sometieron a los actos, en
general, al lugar de conclusión”.
Luego fueron los estatutarios italianos del siglo XIII, entre ellos R. Curtius, J.
Balduino, entre otros, buscando establecer seguridad jurídica a los acuerdos que se
alcanzaban entre partes de ciudades distintas, cada una con su propia legislación,
señalaron, señalaron que los contratos internacionales debían regularse por la ley del
país de su celebración. (Carrascosa González, J., 2000)
Luego, aparecen las propuestas de Guillermo de Cúneo, postglosador francés, y
Bártolus de Sassoferrato en el siglo XIV, diferenciaron la forma del contrato (sometido al
principio de locus regit actum) del fondo del mismo. Carlos Dumolín (S. XVI) quien
mantuvo la fórmula de regir la forma según el locus regit actum, pero señala que la
autonomía de las partes debe prevalecer (Ramos Rodríguez, S., 1998), ya que a su
juicio, el acto jurídico es obra de las personas:
“Ellas le dan nacimiento y establecen su contenido disponiendo de
antemano sus consecuencias futuras: cuando ha de cumplirse, cómo
ha de cumplirse, qué efectos producirá su incumplimiento, etc. De
modo que las personas pueden prever explícitamente todas las
consecuencias futuras del acto, pero pueden preverlas implícitamente
disponiendo que lo que no fue explícitamente previsto se regulará por
el estatuto de la ciudad” (Romero, F., 2000: 219)

Más adelante, Federico Carlos Von Savigny (S. XIX) aplicó para los contratos su
principio para la solución de conflictos, según el cual cualquier arreglo debe
determinarse por la aplicación que esté “más conforme con la relación jurídica. De
acuerdo con su sistema a cada relación jurídica se le debe aplicar la ley que esté más
de acuerdo con su naturaleza esencial y propia” (Rouvier, J. M., 1996: 192), es decir,
hay que precisar las circunstancias o factores de conexión a fin de poder establecer la
competencia jurídica, de la cual depende la aplicabilidad de la ley (Bonilla Alfaro, M. C.,
1994).
En consecuencia, como señala Rouvier (1996) las obligaciones contractuales
están sometidas a la ley del lugar de ejecución (lex loci executionis), en tanto que “los
conflictos jurídicos que surjan habrán de resolverse por los jueces del lugar” (Monroy
Cabra, M. G. 1999). Como ejemplo, las obligaciones contractuales establecidas en
Venezuela están sometidas a la legislación nacional, no así los efectos que se
producen en el exterior, que no están sujetos a las leyes venezolanas.
Igualmente, la voluntad de las partes es también un aspecto importante. Para
este caso, si las partes no establecen el lugar de ejecución de manera expresa o tácita,
entonces indica Savigny que el juez debe acudir a las presunciones para determinarlo,
pero, cuando no puede llegarse a tal presunción se fija como lugar de ejecución del
domicilio del deudor: “Todas las reglas descansan en la presunción de que el deudor se
halla sometido voluntariamente a un derecho local determinado” (Romero, F., 2000:
222).
Por último, se encuentra la teoría del jurista italiano Pascuale Stanislao Mancini
quien mantiene la autonomía de las partes como determinante para la aplicación de la
ley (da Silva Filho, A. A., 2000).
Mancini establece una distinción entre las leyes que regulan la libertad privada o
individual con la soberanía estatal. A esta última le corresponderían las leyes que
garantizan y vigilan el orden público, a la libertad individual le corresponden leyes de
carácter privado, entre las que existen las leyes necesarias, relacionadas al derecho de
familia y sucesiones, y leyes voluntarias, que norman los bienes y los contratos, por su
carácter de voluntarias, pueden ser adoptadas o rechazadas lo que refuerza la idea de
la autonomía de las partes, “el derecho internacional privado se limita a indagar la
intención de las partes y, en ocasiones, presumir la voluntad para aplicarla” (Romero,
F., 2000: 223).

FFAACCTTOORREESS OO CCRRIITTEERRIIOOSS DDEE C

COONNEEXXIIÓÓNN
Los criterios de conexión considerados clásicos en materia contractual son el
lugar de celebración, lugar de ejecución, lugar de ubicación del bien, nacionalidad,
domicilio, residencia de las partes o establecimiento en el caso de las personas
jurídicas.
La lex loci conclusionis o del lugar de celebración, solía ser determinante en el
establecimiento de la ley aplicable. Sin embargo, tal como explica Dos Santos (2000),
este elemento además de banal, también se ha vuelto anacrónico por la facilidad actual
para la contratación a distancia por medios electrónicos, mediante los cuales se hace
más complicado establecer cuál es el lugar de celebración.
Sin embargo, explica Dos Santos (2000), el factor locus regit formam actus, el
lugar rige la foma del acto sí ha sido adoptado por algunas legislaciones, “aun cuando
en el presente no de manera exclusiva ni predominante” (Pág. 14).
El lugar de ejecución del contrato es otro criterio utilizado en la materia, sin
embargo, dada la dinámica de las relaciones comerciales en la actualidad, se hace
cada vez más difícil definir cuál es el lugar donde se ejecuta el contrato, más aún si se
trata de un contrato que tenga múltiples lugares de ejecución, por lo que la
determinación de la ley aplicable sería terriblemente compleja.
El lugar se ubicación del bien, es un criterio de conexión cuya importancia
dependerá “de la naturaleza jurídica del mismo (inmueble o mueble) y del específico
objeto del contrato” (Dos Santos P, O. M., 2000: 15).
Al respecto de los factores subjetivos como la nacionalidad o el domicilio. La
nacionalidad ha ido perdiendo vigencia, frente al domicilio, por su permanencia y la
facilidad para su determinación. La residencia, aunque presenta algunas ventajas
similares al domicilio. Sin embargo, según explica Dos Santos (2000), en materia de
contratos, el uso de la residencia como factor de conexión, puede complicarse si existe
“una pluralidad de deudores con residencias en varios Estados, lo que dificulta la
aplicación de un solo derecho” (Pág. 15-16).
En el caso de las personas jurídicas, el factor clásico es el establecimiento, para
cuya determinación pueden tomarse en cuenta elementos como el lugar de registro del
acta constitutiva, el señalado en los estatutos o el lugar donde se desarrollan las
directrices de la empresa. Otro elemento tomado en cuenta por la Convención de las
Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías, es el lugar donde la
persona jurídica realice sus negocios más frecuentemente o el llamado place of
business (Oviedo Albán, J., 2001). La Ley venezolana de DIP (1998: Artículo 20) señala
que en aspectos tales como la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las
personas jurídicas, se regirán por la normativa de su lugar de constitución, el cual se
define como “aquel donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la
creación de dichas personas”.
No obstante, en la actualidad, existen criterios de conexión más flexibles, que le
otorgan mayor capacidad al juez para tomar la decisión en casos concretos. Entre estos
criterios está el de la relación más estrecha, que de acuerdo al artículo 10 de la
Convención de Viena (ONU, 1980), se determinará el establecimiento que esté en
“relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento”. Este mismo criterio es
utilizado prácticamente en los mismos términos en la Convención de UNIDROIT sobre
arrendamiento financiero internacional (1994a: Artículo 3, numeral 2). Asimismo, el
Convenio de Roma (CEE, 1980: Artículo 4, numeral primero) establece:
El contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos
más estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable
del resto del contrato y presenta una vinculación más estrecha con otro
país, podrá aplicarse, con carácter excepcional, a esta parte del contrato
la ley de este otro país.
El criterio de la relación más estrecha, derivó en el llamado Principio de
Proximidad, el cual explica Paul Lagarde (En Dos Santos P., O. M., 2000: 16-17) tiene
“las tres dimensiones indisociables del Derecho Internacional Privado, cuales son: los
conflictos de leyes, la competencia judicial internacional y los efectos extraterritoriales
de las sentencias”. Este principio es también adoptado por la Ley de Derecho
Internacional Privado venezolana (1998) en el artículo 30, donde se establece que “A
falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con
el cual se encuentran más directamente vinculadas”.
Según explica la Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil de la Unión
Europea (2003) en materia de conflicto de leyes, el legislador debe atender a elementos
como las legítimas expectativas de las partes y el principio de proximidad, por el cual
se una situación jurídica se debe ventilar de acuerdo al derecho del Estado más
estrechamente vinculado.
El principio de proximidad permite un análisis de todos los hechos en su conjunto
en cada caso concreto, y según expone Dos Santos (2000: 17) puede tener una
“función correctiva cuando la ley designada no coincide con la localización concreta de
la relación jurídica, conduciendo su aplicación a soluciones injustas o dudosas”.
La autonomía de las partes es el más factor de conexión dominante en la
contratación internacional, esta se establece en la llamada Cláusula de Ley Aplicable
del contrato o Lex Contractus , la cual es definida por Giral Pimentel (1999) como el
acuerdo de las partes en designar una o varias leyes para regir todo o parte del
contrato. Según explica Romero (2000: 230) el contrato genera un derecho propio y “el
principio de la autonomía de las partes está generalmente aceptado, como conexión
principal, para la determinación de la lex contractus”.
El criterio de la autonomía de las partes, se encuentra establecido en múltiples
convenios internacionales y legislaciones nacionales: En la CIDIP-V (1994), en los
Principios de Contratos Comerciales Internacionales de la UNIDROIT (1994b) y en el
Convenio de Roma (1980) entre otros. En la Ley de Derecho Internacional Privado
venezolana (1998), esto se encuentra dispuesto en el artículo 29: “Las obligaciones
convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”.
Carrascosa González (2000) expone tres razones que respaldan el uso de este
factor de conexión: 1) Seguridad jurídica preventiva, pues expresada la voluntad del
derecho a aplicar, las partes pueden adaptarse a esas normas, y no ser tomados por
sorpresa por la elección del juez o por extralimitación del uso de la lex fori, es una forma
de orientar la norma de conflicto; 2) Realización de los intereses materiales de las
partes, dado que son las partes las mejor capacitadas para saber cual es el derecho
más adecuado para la relación contractual: esto pude reducir costos, puede unificarse
el derecho aplicable a todos los contratos internacionales de una empresa, puede
elegirse un derecho neutral, entre otros; 3) “Es un criterio que permite individualizar la
ley aplicable en relación a una realidad no física, las obligaciones contractuales, cuyo
objeto no resulta localizable, de modo físico, en ningún país” (Pág. 12). El uso de este
criterio de conexión, hace que las soluciones tiendan a ser más justas de acuerdo a las
legítimas expectativas de las partes, lo que estimula las relaciones comerciales
internacionales.
No obstante, las recientes investigaciones de la Comisión de las Comunidades
Europeas (2003), han detectado algunos desaciertos del establecimiento de la Cláusula
de la Ley Aplicable, sobre todo de los sectores exportadores, que expresan que no
siempre es realista o deseable, ya que la parte contratante que se encuentra en
desventaja económica en las negociaciones, muchas veces no logra imponer la
legislación que más le conviene. Además, si una de las partes requiere de
asesoramiento jurídico, esto generará altos costos y riesgos, que pueden no verse
reflejados en el resultado final de las negociaciones. Por esta razón, frecuentemente la
pequeña y mediana empresa, que se encuentra en desventaja, debe abstenerse de
realizar transacciones económicas internacionales o realizarla en los términos de un
socio más poderoso.
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Como se muestra en los antecedentes doctrinarios, en la primera etapa, en los
siglos XII y XIII, se consideraba que todos los aspectos del contrato internacional
debían ser regulados en conjunto. Luego, a partir de las propuestas de Cúneo y
Sassoferrato, se distingue la forma del fondo del acto, hasta llegar, a la doctrina
contemporánea de la diferenciación de las soluciones para los mismos efectos.
Esto significa que es posible que varias leyes puedan ser aplicables a un mismo
contrato , lo que conoce con el vocablo francés depeçage, voz que es atribuida al Barón
de Nolde, quien fue el primero en utilizarla para referirse a este fenómeno (Carrascosa
González, J., 2000).
Agrega Fabiola Romero (2000) que la doctrina contemporánea “ha distinguido
entre el depeçage o fraccionamiento vertical del contrato y el horizontal” (p. 224).
Es un fraccionamiento vertical, o subjetivo, cuando el contrato “es dividido en
planos que rompen la unidad de tratamiento a las obligaciones de cada parte del
contrato bilateral (comprador-vendedor / arrendador-arrendatario)” (Romero, F., 2000:
224). En tanto que el horizontal es cuando “las soluciones se han dividido teniendo en
cuenta los elementos que integran al contrato (capacidad, forma, validez, del
consentimiento, licitud del objeto, efectos)” Romero, F., 2000: 224).
En Venezuela, la tendencias es someter los distintos aspectos del contrato a un
mismo ordenamiento jurídico las distintas partes del contrato, salvo aquellas partes que
por su naturaleza, puedan quedar sometido por un derecho diferente (Romero, F.,
2000). No obstante, es importante destacar que el Código Bustamante, establece, de
manera notable, el dépeçage del contrato:
Somete lo relativo a la naturaleza, interpretación, efectos, extinción,
admisión y eficacia de la prueba a un mismo derecho (arts. 169, 172,
184); dejando a la ‘ley local2’ la determinación de las condiciones de
pago y la moneda en que debe hacerse (art. 170); a la ‘ley territorial’ los
vicios del consentimiento (177), la rescisión –causas, forma y efectos-
que no se deba a incapacidad o ausencia (art. 182); rigiéndose esta
última por la ‘ley personal del ausente o incapacitado’; a la ‘ley personal’
de cada contratante las reglas que determinan la capacidad o

2
“El término ‘ley local’ parece estar referido al lugar de ejecución, no obstante que el mismo Código en el art 3 (II)
denomina leyes ‘territoriales, locales o de orden público internacional’ ‘a las que obligan por igual a cuantos
residentes en el territorio, sean o no nacionales”. (nota de la autora)
 incapacidad para prestar el consentimiento (art. 176) (Romero, F.,
2000:228)
Lo importante es que el dépeçage tiene como restricción las normas de
aplicación inmediata. Asimismo, Tatiana de Maekelt (en Romero, F., 2000) señala que
la continua aplicación de la institución del orden público el en Código de Bustamante
conduce a la aplicación del derecho del foro. Igualmente se produce confusión en el uso
de las expresiones: ley local, ley territorial, y ley del lugar.

E
ELL DDEERREECCHHOO AAPPLLIICCAABBLLEE AALL CCOONNTTRRAATTOO IINNTTEERRNNAACCIIOONNAALL
La descripción del derecho aplicable al contrato internacional en Venezuela es el
objeto central de esta investigación. Antes de la aprobación en nuestro país de la Ley
de Derecho Internacional Privado (1998) y de la CIDIP-V (1995), el contrato era
regulado por medio de una legislación dispersa y en algunos casos contradictoria (de
Maekelt, T., 2000).
Esta situación era la misma en el mundo hasta hace pocas décadas, cuando
comenzó a plantearse soluciones a los conflictos surgidos por legislaciones diferentes,
por medio de la búsqueda de uniformidad a través de convenciones, leyes modelos, etc.
(Romero, F., 2000)

El contrato internacional dentro del derecho internacional.

La dificultad de la normativa aplicable al contrato internacional no solo ha crecido
por el gran número de países que existen en el mundo, más de 190 en la actualidad, lo
que implica la presencia de una diversidad de legislaciones internas, muchas de ellas
contradictorias (Depine, A. I., 2003, abril), sino también por la multiplicidad de
novedosos tipos de contrato internacional. Igualmente, se suma el protagonismo, como
señala Romero (2000) de los contratos de adhesión, por la aumento de los formularios
preelaborados, contratos tipos, etc.
Desde los años 50 se han incrementado los esfuerzos por lograr una normativa
que sirva de encuentro para la regulación de los distintos aspectos fundamentales del
contrato, con el propósito es encontrar una uniformidad o armonización entre los
distintos derechos. Estas iniciativas han sido promovidas por organismos como las
Naciones Unidas, por medio de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación
del Derecho Mercantil, por ejemplo; la Organización de los Estados Americanos, el
Instituto Internacional para la Unificación de Derecho Privado (Unidroit), entre otros.

La Codificación Internacional y los principios de Unidroit e Incoterms

Varios estados han desarrollado numerosos convenios a fin de establecer un

derecho uniforme o, al menos, soluciones posibles a fin de disminuir los conflictos por
legislaciones diferentes. Junto a los estados existen otros organismos como las
Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos que generan reglas que
rigen ciertos aspectos de la contratación internacional (carrascosa González, J., 2000)
También, instituciones de carácter científico intervienen en la formación de
principios generales que buscan la unificación de las normas aplicables al contrato,
entre ellos esta el Unidroit es el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Internacional, el cual es una organización intergubernamental independiente cuya
finalidad es “el examen de las vías y los métodos para la modernización, la
armonización y la coordinación del derecho privado, en particular del derecho comercial,
entre los Estados y entre grupos de Estados” (Unidroit, n.d.).
Además está las normas Incoterms en las que se establecen reglas
internacionales que permiten interpretar y solucionar los problemas derivados de un
conocimiento impreciso de las prácticas comerciales utilizadas en los países del
comprador y vendedor, según las Reglas Oficiales de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI).

Lex mercatoria: Contratos mercantiles

Una de las fuentes importantes en el contrato internacional es la lex mercatoria,

pues e trata de un derecho basado en la costumbre en el comercio internacional. Su
valor está en que se trata de una serie de principios y valores constantes, que se
convierten en obligatorios por la convicción de que responde a una necesidad jurídica
(Guerra, V. H., 2000) en las relaciones mercantiles internacionales. “La Lex Mercatoria
convoca al conjunto de reglas materiales aptas a gobernar las relaciones económicas
internacionales” (Boutin L., G., 2002: 287).
El jurista panameño Gilberto Boutin (2002: 287) define lex mercatoria como “el
conjunto de usos de comercio internacional elevados a rango de ‘sistemas’ o bien a un
orden jurídico distinto y diferente al derecho nacional, bautizado sistema transnacional o
anacional”. Boutin agrega que según Schmitthoff existe una distinción entre costumbre
comercial y uso comercial establecida según la formalización de las normas hecha por
un organismo internacional. En consecuencia, es costumbre comercial internacional la
costumbre formulada por un organismo internacional, en tanto que uso o práctica es la
costumbre que no ha sido así formulada.
Continúa Boutin afirmando que Goldman está compuesta de fuentes
interestatales: “Convenios de leyes uniformes o estatales, así como aquellas sentencias
arbitrales que recaen sobre las relaciones de comercio internacional, siendo un derecho
experimental7 que surge como modo de intervención dentro de la solución de las
relaciones económicas internacionales”.
Concluye el Dr. Boutin señalando que ambos autores a los que hace referencia
“coinciden en el hecho que la Lex Mercatoria constituye un sistema de derecho aunque
incompleto pero en crecimiento” (p. 288).
El rasgo más característico de la Lex mercatoria es su condición de anacional, ya
que no surge del sistema jurídico de un Estado soberano, ni de una organización
gubernamental, como lo fija el derecho internacional público.

E
ELL C
COONNTTRRAATTOO IINNTTEERRNNAACCIIOONNAALL EENN LLAA LLEEGGIISSLLAACCIIÓÓNN V
VEENNEEZZOOLLAANNAA
Formación del Contrato. Existencia y validez.

La formación del contrato es definida habitualmente como el momento cuando se

llega a un acuerdo de voluntades, es decir desde el momento en que una de las partes
se ve en la necesidad de contratar hasta que se llega a un compromiso que representa
los intereses de ambas partes. La formación del contrato exige la presencia de tres
elementos, sin los cuales no existiría: el consentimiento de las partes, el objeto materia
del contrato y la causa lícita. Estos elementos son necesarios para la existencia del
contrato, sin ellos el contrato simplemente no existiría. La validez es otra cosa y
requiere otros elementos como “la capacidad y la ausencia de vicios de consentimiento
(error, violencia, dolo), cuya omisión podría motivar la declaratoria de nulidad del
mismo”, es decir el contrato existe, pero no es válido (Dos Santos P., O. M., 2000: 42).
 La CIDIP-V (1994: Artículo 12) establece que la existencia y validez del contrato
se regirán de acuerdo a lo dispuesto en el Capítulo Segundo, artículos 7 al 11, sobre la
Determinación del Derecho Aplicable, en el cual se considera en primer término la
cláusula Lex Contractus, luego a falta de esta o en caso de elección ineficaz, se
seleccionará el derecho con el que el contrato tenga los vínculos más estrechos,
pudiéndose fraccionar el contrato, en caso de que diversas partes se vinculen con
diversos ordenamientos jurídicos. También podrá aplicarse la lex mercatoria “con la
finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución
del caso concreto” (Artículo 10).
Según explica Dos Santos (2000), la parte final del artículo 12 de la CIDIP-V se
presenta confusa, dado que dispone “Sin embargo, para establecer que una parte no ha
consentido debidamente, el juez deberá determinar el derecho aplicable tomando en
consideración la residencia habitual o el establecimiento de dicha parte”, a pesar de que
en el artículo 5 de las misma Convención se advierte que no se determinará el derecho
aplicable a la capacidad de las personas para contratar. Con esto se presume, que el
artículo 12 podría referirse a la verificación de los vicios de consentimiento. Sin
embargo, también podría ser entendida como referida a la existencia y no a la validez
del contrato.
La capacidad para contratar sería determinada por el domicilio según la previsión
de la Ley de DIP (1998: Artículo 11) o por la ley personal, de acuerdo al Código
Bustamante (1928: Artículos 176 y 232), si el contrato fue perfeccionado antes del 6 de
febrero de 1999.
Es importante destacar que el juez venezolano debe considerar el uso de la
institución de la Lex in favore negotii o cláusula del interés nacional, que está
contenido en el artículo 17 de la Ley de DIP (1998) el cual establece que el cambio de
domicilio no restringe la capacidad adquirida; en este caso de toma la solución del
artículo 18 según el cual si la persona se considera incapaz debido a un cambio de
domicilio, se le aplicará el derecho que rija el contenido del acto (Dos Santos P., O. M.,
2000).
En lo referente a la capacidad de las personas jurídicas, para los contratos a
partir del 6 de febrero de 1999, se tomaría como factor de conexión el establecimiento,
según lo pautado en el artículo 20 de la Ley de DIP (1998), ya mencionado. Si el
contrato fue perfeccionado con anterioridad a esa fecha, el juez deberá determinar entre
diversos ordenamientos: Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles, el Código Bustamante o la Convención
Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho
Internacional Privado.
El proceso de formación del contrato presenta el inconveniente de que no
siempre se puede determinar con claridad la secuencia de oferta y aceptación, dadas
las complejas formas de contratación existentes en la actualidad, las cuales pueden
generar derechos y obligaciones denominadas precontractuales durante la negociación.
Estos aspectos carecen de regulaciones materiales en el Código Bustamante y el la
CIDIP-V: “Dada su naturaleza conflictual, no plantean por tanto definiciones en cuanto
al lugar y momento de formación del contrato, por lo que en todo caso habrán de ser
aplicadas las normas relativas a la existencia y validez del contrato” (Dos Santos, O. M.,
2000: 57).
Dado esto, en ausencia de una fuente internacional vigente en Venezuela, y si
resultase aplicable la legislación interna, si el contrato es civil, se toma como momento
del perfeccionamiento el momento en que el oferente recibe de la otra parte su
aceptación de la propuesta, según lo regulado por el artículo 1137 del Código Civil. Por
otro lado, si se trata de un contrato mercantil, se regirá por el Código de Comercio
venezolano, el cual se refiere a este tema en sus artículos 110 al 115. En ausencia de
elección de las partes del derecho aplicable, establece el artículo 9 de la CIDIP-V, “que
se tomen en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional
aceptados por organismos internacionales […] así como los usos y prácticas
comerciales de general aceptación” (Dos Santos, O. M., 2000: 59-60).

La forma del contrato

La CIDIP-V, en sus artículos 12 y 13, así como la Ley de DIP (1998) en el

artículo 37, establecen la validez formal o forma del contrato internacional,
entendiéndose esta como “las manifestaciones externas que se requieren para que una
persona exprese su voluntad de quedar obligado sin la cual, dicha expresión de
voluntad, no es efectiva” (Giral Pimentel, J. A., 1999: 121).
En el caso de la Convención Interamericana la regulación de la forma parte de
dos supuestos: cuando las partes se encuentran en el mismo Estado, o cuando se
encuentran en estados diferentes.
En el primer caso, la CIDIP-V indica que la forma del contrato será válido si
cumple: 1) si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige dicho
contrato según la Convención, 2) o con los fijados en el derecho del Estado en que se
celebre, 3) o con el derecho del lugar de su ejecución.
En el segundo supuesto, se indica que será valido si: 1) cumple con los
requisitos establecidos en el derecho que rige según esta Convención en cuanto al
fondo, 2) o con los del derecho de uno de los Estados en que se celebra, 3) o con el
derecho del lugar de su ejecución. A juicio de Giral Pimentel (1999), ambos supuestos
tienen como ventaja que el contrato adquiere validez si se cumplen los requisitos de
cada una de las leyes que conforman cada supuesto.
Por otra parte, la Ley de DIP (1998) señala que el contrato tiene validez formal si:
1) se cumplen los requisitos de la ley del lugar de celebración del acto, 2) de la ley que
rige el contenido del acto, o 3) de la ley del domicilio común de sus otorgantes.
Según Fabiola Romero (2000), el artículo Ley de DIP (1998) deroga la
obligatoriedad del principio de legis locus actus que había estado vigente en la
legislación venezolana desde 1862, y que mantenía en el llamado Código de
Bustamente3.
Esto se debe a que la determinación del derecho aplicable a la validez formal o
forma del contrato ha presentado nuevos problemas con el creciente desarrollo de las
tecnologías de la información, ya que a la regla tradicional locus regit actus es difícil de
determinar, pues en la actualidad se puede contratar a través de correo electrónico, fax,
Internet, etc., por lo cual un contrato puede celebrarse en lugares diferentes (Dos
Santos, O., 1999).

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Aunque el código de Bustamante mantuvo la regla de locus regit actum y locus regis formam actus, también realizó
la excepción de exigir “para ciertos casos la adopción de formas o solemnidades requeridas por la ley del lugar de la
ejecución...” (artículo 180 en Dos Santos, O., 1999:69)
 Este señalamiento es señalado también por Giral Pimentel (1999), quien dice
que la Ley de DIP (1998) no establece calificaciones sobre el lugar de celebración del
acto, como si se presenta en la CIDIP-V que indica los dos supuestos antes
mencionados, al igual que en el numeral 3º del artículo 37 el cual señala el domicilio
común de sus otorgantes, y no clarifica qué pasa cuando están ubicados en
jurisdicciones diferentes.
La CIDIP-V coincide con la Ley de DIP (1998) en cuanto a la no obligatoriedad
de aplicar la ley del lugar de ejecución del acto para que la forma del contrato adquiera
validez, pues reconoce el derecho del lugar de ejecución para los casos de que las
partes estén en el mismo o en diferentes estados.
Por otra parte, otro aspecto relevante en cuanto al domicilio como factor de
conexión, es que el artículo 15 de la Ley de DIP (1998) indica que: “Las disposiciones
de este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona
física y, en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el Derecho
aplicable o la jurisdicción de los tribunales”.
La posible solución podría hallarse en la analogía, si se considera el lugar de
constitución de la persona jurídica como su domicilio. Señala Giral Pimentel que esta
solución podría ser aplicable a todos los estados menos a los que ratificaron la
Convención Interamericana, ya que para esta el domicilio común no es un factor de
conexión, como ya se ha visto.
El Reenvío
El reenvío es una institución del Derecho Internacional Privado, según la cual el
derecho extranjero debe aplicarse como un todo, no solo el derecho material, sino
también el formal (Giral Pimentel, J. A., 1999).
Según explica la profesora Fabiola Romero (2000) el reenvío ha sido excluido en
la mayoría de las convenciones sobre derecho contractual, en el caso de ausencia de la
cláusula del derecho aplicable, esto se justifica “por la función localizadora que permite
determinar con cuál ordenamiento jurídico estatal se encuentra más vinculado el
contrato, la cual quedaría afectada si se acepta el reenvío” (p. 257). En presencia de la
autonomía de las partes, el reenvío estaría privando a las partes de su derecho de
escoger el derecho aplicable.
 El reenvío de primero y segundo grado quedó consagrado en la Ley de Derecho
Internacional Privado (1998) en el artículo 4:
Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho
de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá
aplicarse el Derecho interno de ese tercer Estado.
Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho
venezolano, deberá aplicarse ese Derecho.
En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá
aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la
norma venezolana de conflicto.
Romero (2000) explica que a pesar de que esta norma no contempla
excepciones, esta se puede rechazar en materia contractual, “teniendo en cuenta que
tal rechazo constituye un principio generalmente admitido en esta materia” (p. 258).
Dado que en la exposición de motivos de la Ley de DIP (1998) quedó establecido
que la materia contractual se inspiró en los principios de la CIDIP-V (OEA, 1994) Se
pueden recurrir a estos principios para establecer, en materia contractual, una
excepción al reenvío establecido en las disposiciones generales del la Ley de DIP
(1998).

Contenido del Contrato. Autonomía de las partes

En lo referido a la ley aplicable al contenido, entra en consideración en primer

término, el criterio de conexión de la cláusula de la ley aplicable al contrato o principio
de autonomía de las partes. Según explica Dos Santos (2000: 73) “existe un
reconocimiento general a la amplia libertad de que gozan las partes en un contrato
internacional en la selección del derecho aplicable al mismo […] lo cual les permite
anticipar los posible efectos de las reglas de conflictos en la relación contractual”.
La autonomía de las partes, puede tener diversos grados. Para algunas
legislaciones, esta libertad está restringida a que la ley seleccionada, tenga alguna
vinculación objetiva con alguna de las partes del contrato. Sin embargo, en otros
ordenamientos, existe plena libertad de escogencia de la ley gobernante, es decir, que
no se exige que tenga ningún otro nexo más, que la misma elección de ese derecho.
En la legislación vigente para Venezuela, se establece plena libertad de
escogencia del derecho aplicable, tanto en la Convención Interamericana (1994) en su
artículo 7, como en la Ley de Derecho Internacional Privado (1998: artículo 29) “Las
obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”
El principio de la autonomía de las partes, le permite a los contratantes la
utilización de un derecho que rija todo el contrato en general y también la utilización del
depeçage voluntario, es decir elección de diversos ordenamientos jurídicos a las
distintas partes del contrato. En el ordenamiento jurídico venezolano, este principio está
establecido en el artículo 7 de la CIDIP-V (OEA, 1994) “Dicha elección podrá referirse a
la totalidad del contrato o a una parte del mismo”.
Para realizar el depeçage se debe primero realizar un análisis del contrato y de
las diversas partes en las cuales se podría fracciona. Luego se construyen mentalmente
los escenarios probables, lo que requiere la asesoría con expertos foráneos en relación
a ordenamientos jurídicos extranjeros que puedan estar involucrados. Finalmente se
procede a la escogencia de la ley o leyes que se aplicarán a las distintas partes del
contrato (G. R. Delaume en Dos Santos, O. M., 2000).
Es importante destacar que el derecho aplicable, a pesar de estar establecido
inicialmente por las partes en el documento, puede modificarse de mutuo acuerdo en
las diversas etapas, incluso si la causa es conocida por un juez. A esto se la llama
modificación pactada de la elección. En la Convención Interamericana (OEA, 1994),
vigente para Venezuela, esto queda establecido en el artículo 8:
En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede
sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se
regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin
embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato
original ni los derechos de terceros.
A pesar de la plena libertad de las partes para la selección del derecho aplicable,
hay ciertas normas de obligatorio cumplimiento: las normas imperativas y las normas de
orden público.
El orden público en el Derecho Internacional Privado constituye una
excepción que impide el normal funcionamiento de la norma conflictual,
cuando ella atribuya competencia al derecho material extranjero que sea
incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico
del foro. Constituye un medio de defensa de los principios y valores de
cada ordenamiento jurídico que funciona, muy excepcionalmente,
limitando en cada caso concreto, la aplicación del derecho extranjero
(Romero, F., 2000: 299).
 Para Venezuela, la excepción de orden público está determinada tanto por la
fuente internacional en la CIDIP-V (OEA, 1994: artículo 18), como por la fuente nacional
(Ley de DIP, 1998: artículo 8): “Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser
aplicadas de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación
produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del
orden público venezolano”.
Las normas imperativas de ineludible consideración, son explicadas por Olga
Dos Santos como aquellas (2000: 75) “normas materiales que indican su ámbito de
aplicación y se imponen a la autonomía de las partes y al juego conflictual que se
despliega en su ausencia”.
La aplicación imperativa de estas normas que señalada tanto como por la CIDIP-
V (1994) en el artículo 11: “No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se
aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter
imperativo”, además agrega que el foro también podrá aplicar, cuando lo crea
necesario, normas imperativas de otro Estado con el que el contrato esté
estrechamente vinculado. También en el artículo 10 de la Ley de DIP (1998) aclara que
se emplearán las normas imperativas del Derecho venezolano, “que hayan sido
dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos
jurídicos”.
La diferencia entre las normas imperativas y las de orden público, en el momento
en que un juez, conozca la causa, radica en que las normas imperativas se aplicando
forma previa al mandato de las normas de conflicto, mientras que las normas de orden
público, deben emplearse como una excepción, una vez que las normas de conflicto
han guiado hacia la aplicación de la normativa extrajera (Romero, F., 2000).

Derecho aplicable en ausencia de la autonomía de las partes

Derecho aplicable en ausencia de la autonomía de las partes

Existen ocasiones en que las partes no acuerdan el derecho aplicable al

contrato, bien sea por ignorancia, negligencia o por conveniencia en el proceso de
negociación. En este caso las soluciones presentadas difieren de un ordenamiento
jurídico a otro. Existen diversos métodos para la determinación del derecho.
 .- Clásico o tradicional: Se establecen factores de conexión rígidos al régimen
contractual o para cada uno de los elementos, como el lugar de celebración del contrato
o su lugar de ejecución
.- Determinación de la voluntad hipotética
.- Estudio de cada caso a fin de encontrar el sistema jurídico con el cual la
situación tenga su vínculo más estrecho.
Para Olga Dos santos (2000:101) este último método es el que se está aplicando
en la actualidad: “Una corriente de pensamiento que ha adquirido mucha importancia,
es la que se orienta hacia el estudio del tipo de contrato a fin de determinar el sistema
legal con el cual aquel presenta la más significativa relación”.
En el derecho Venezolano, las soluciones adoptadas tienen como punto en
común el hecho que otorgan al juez la mayos discreción para decidir el derecho
aplicable que más se vincule al problema, como señala Fabiola Romero (2000:) por
través de:
.- La cláusula de escape, que se aplica cuando el contrato tiene manifestaciones
más estrechas con una ley distinta de la que resultase aplicable conforme a las
indicadas reglas, esa ley sería en todo caso la llamada a regirlo (Dos Santos, O., 2000).
Es importante señalar que la cláusula de escape tiene una estrecha vinculación
con las normas de aplicación inmediata y las normas de orden público, como lo señala
el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional
Artículo 10. No obstante lo previsto en esta ley, se aplicarán
necesariamente las disposiciones imperativas del Derecho venezolano
que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho
conectados con varios ordenamientos jurídicos.
En este sentido, se otorga al juez control para la protección de “ciertas
instituciones fundamentales ara el país” (Dos santos, O., 2000:124).
.- Considerando los elementos subjetivos (nacionalidad, domicilio o sede
principal) y objetivos (lugar de celebración, ejecución, ubicación del bien objeto del
contrato) que vinculan al contrato con más de un ordenamiento definitivo que es la
solución que adopta el CIDIP-V y la Ley de Derecho Internacional (1998)
.- Aplicando el dépeçage judicial, que es la potestad del juez de fraccionar el
contrato, cuando éste sea separable.
 En el caso específico del ordenamiento jurídico del contrato, las normas que
señalan el derecho aplicable son:
El Código de Bustamante, que en su artículo 185 establece que el derecho es el
de la ley del que ofrece o prepara en el caso de los contratos de adhesión, es decir la
ley personal del que ofrece (H. Barrios en Dos Santos, O. M., 2000). Así mismo, señala
que para otros tipos de contratos es la ley común de los contratantes la aplicable o, en
su defecto, el lugar de celebración.
En el caso de la CIDIP-V, el artículo 9 establece que el contrato se regirá por el
derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. También, indica que
el juez podrá tomar en cuenta los vínculos objetivos y subjetivos antes descritos, e
igualmente, podrá tomar en cuenta los principios generales del derecho comercial
internacionalmente aceptados por los organismos internacionales.
Estas soluciones son iguales a las establecidas en los artículos 30 y 31 de la Ley
de derecho Internacional Privado (1998):
Artículo 30. A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales
se rigen por el Derecho con el cual se encuentran más directamente
vinculadas. El Tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y
subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese derecho.
También tomará en cuenta los Principios Generales del Derecho
Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales.
Artículo 31. Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se
aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los
principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y
prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar
las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del
caso concreto.
Por último, también la CIDIP-V que podrá aplicarse el depeçage judicial, por lo
cual se puede separar el contrato y aplicar a cada parte la ley de otro estado.
C
COONNCCLLUUSSIIOONNEESS
Determinar las características y naturaleza de los contratos internacionales es
complejo en la actualidad, ya que los distintos elementos subjetivos y objetivos del
contrato pueden estar vinculados a más de un ordenamiento jurídico, por lo cual es
importante considerar las recomendaciones de la profesora Olga Dos Santos de que es
necesario analizar los elementos que de una manera relevante denoten al contrato
como de internacional.
Por ello, los jueces deben estudiar caso por caso a fin de determinar las
características más apropiadas, que luego puedan establecer cuál es la ley que podría
regir cada una de las partes.
En este sentido, es importante para Venezuela tener una legislación moderna
que ofrezca soluciones sencillas y adecuadas para el análisis del contrato internacional.
Por esta causa es importante destacar los avances que se alcanzaron con la aplicación
de la Ley de Derecho Internacional.
También hay que reconocer que no basta con la aplicación de la Ley de Derecho
Internacional, pues los conflictos se están haciendo cada vez más complejos en la
medida de que se va haciendo más complejo el mundo como resultado de la
globalización, por lo cual, el estudio de las soluciones basadas en la búsqueda de
legislaciones comunes como el caso de la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales o CIDIP-V, la cual está vigente para
Venezuela.
En este sentido, los juristas Venezolanos deben estar atentos a la constante
aparición de normas como las elaboradas por la Unidroit, la ONU, OEA, entre otros
organismos, así como la aparición de nuevas normas de uso común, conocidas también
como Lex Mercatoria.
El conocimiento y aplicación de estas consideraciones podría favorecer el
intercambio comercial para Venezuela, ya que dotaría al país de la seguridad jurídica
necesaria para el impulso del comercio.
R
REEFFEERREENNCCIIAASS
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