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As idéias de Peter Häberle e a abertura

da interpretação constitucional no direito


brasileiro

INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO

Dois fatos da maior importância para o


aprimoramento do modelo brasileiro de
controle jurisdicional de constitucionalidade
das leis acabaram de acontecer no País.
Referimo-nos à publicação da obra de Peter
Häberle, A Sociedade Aberta dos Intérpretes
da Constituição, traduzida e apresentada por
Gilmar Ferreira Mendes, e à remessa ao
Congresso Nacional do Projeto de Lei nº 2.960,
de 1997, de iniciativa do Poder Executivo, que
dispõe sobre o processo e julgamento da ação
direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal.
Intimamente relacionados, esses fatos
espelham o nosso amadurecimento no trato
dessa matéria, a qual envolve problemas da
maior relevância para toda a comunidade.
Embora, à primeira vista, possa parecer um
assunto técnico, merecedor de atenção exclu-
sivamente por parte de iniciados ou de
especialistas, a leitura da sua exposição de
motivos evidencia que essa proposta legislativa
interessa a toda sociedade e não apenas aos
profissionais do direito, como se comprovará
no curso desta exposição.
Constitucionalista dos mais renomados da
atualidade, com suas obras sendo objeto de
reflexão e debate nos mais importantes centros
universitários do mundo, Peter Häberle destaca-
se por uma visão republicana e democrática
da interpretação da Constituição, centrada na
idéia de que uma sociedade aberta exige uma
interpretação igualmente aberta de sua lei
fundamental, até porque
“no processo de interpretação constitu-
cional estão potencialmente vinculados
Inocêncio Mártires Coelho é Professor Titular todos os órgãos estatais, todas as
da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília potências públicas, todos os cidadãos e
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grupos, não sendo possível estabelecer- se dizer que, até certo ponto, essa abertura
se um elenco cerrado ou fixado com hermenêutica já existe entre nós e que ela se
numerus clausus de intérpretes da manifesta difusamente − pelo modo como os
Constituição”1. agentes políticos aplicam a Constituição nas
Nessa ordem de idéias, ele observa que a diversas instâncias de decisão −, do que resulta
teoria da interpretação constitucional, durante minimamente ampliado o círculo dos parti-
muito tempo, esteve vinculada a um modelo de cipantes da realização constitucional, assim
interpretação de uma sociedade fechada, como assegurada, embora também em grau
concentrando-se primariamente na inter- mínimo, a influência social sobre os funcio-
pretação constitucional dos juízes e nos nários da interpretação constitucional.
procedimentos formalizados, do que resultou Nesse contexto, o que se faz necessário,
empobrecido o seu âmbito de investigação. Por portanto, é institucionalizarmos procedimentos
isso, é chegada a hora de uma virada herme- que densifiquem a intervenção de terceiros no
nêutica radical para que a interpretação processo de interpretação e aplicação da lei
constitucional − que a todos interessa e a todos fundamental. Afinal de contas, indepen-
diz respeito − seja levada a cabo pela e para a dentemente das suas peculiaridades, nunca é
sociedade aberta e não apenas pelos operadores demais relembrar que, no âmbito da jurisdição
oficiais. constitucional, aqueles que não participarem
Em suma, no contexto de um Estado de da relação processual, que não assumirem
direito, que se pretende democrático e social, qualquer posição no processo ou que, até
torna-se imperioso que a leitura da Constituição mesmo, ignorarem a sua existência, poderão
se faça em voz alta e à luz do dia, no âmbito de considerar-se politicamente não alcançados
um processo verdadeiramente público e pelos efeitos da coisa julgada e, por via de
republicano, pelos diversos atores da cena conseqüência, autorizados a ignorar a força
institucional − agentes políticos ou não − normativa da Constituição.
porque, ao fim e ao cabo, todos os membros da Por isso, também sob esse ângulo, digamos,
sociedade política fundamentam na Consti- procedimental, afigura-se conveniente que
tuição, de forma direta e imediata, os seus todos possam participar do jogo interpretativo,
direitos e deveres2. quando mais não seja para que não se animem
Em tema de direitos fundamentais − e.g. a virar-lhe a mesa ou a contestar o seu resultado.
liberdade de cátedra, de criação artística, de Na medida em que são partículas da Consti-
imprensa e de organização sindical − é de todo tuição, como diria Lassalle, ou agentes
evidente que sem a participação dos seus conformadores da realidade constitucional e
destinatários, daqueles que vivenciam esses forças produtivas de interpretação, na
direitos, não se produz uma interpretação linguagem de Häberle, esses segmentos sociais
sequer razoável do texto constitucional. não podem ficar à margem do processo de
O mesmo se diga com relação àqueles revelação da vontade constitucional.
direitos cujo âmbito de proteção envolve Nessa perspectiva, a ampliação do número
conteúdos só revelados com a ajuda herme- dos tradutores constitucionais autorizados, ao
nêutica de intérpretes não-jurídicos, como é o mesmo tempo em que promove a integração
caso dos direitos das populações indígenas, nos das diferentes perspectivas hermenêuticas,
termos em que são reconhecidos pelo artigo 231 opera como instrumento de prevenção e solução
da Constituição do Brasil. Sem o apoio dos de conflitos. Noutras palavras, à medida que
próprios índios, de antropólogos e de indige- asseguram o dissenso hermenêutico e racio-
nistas − que, aliás, participaram do processo nalizam as divergências de interpretação em
constituinte − o juiz não conseguirá ler esse torno da Constituição, idéias como as de
dispositivo constitucional. Häberle colaboram, decisivamente, para
Com base na experiência, obviamente em preservar a unidade política e manter a ordem
razão do fato de vivermos numa sociedade jurídica, que são os objetivos fundamentais de
razoavelmente pluralista e democrática, pode- toda Constituição3.
Subjacente a essa compreensão ampliada e
enriquecida da interpretação constitucional −
1
A sociedade aberta dos intérpretes da Cons-
tituição : contribuição para a interpretação pluralista
3
e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre : HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Consti-
S. A. Fabris, 1997. p.13. tucional. Madrid : Centro de Estudios Constitu-
2
CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional. cionales, 1983. p. 8-9. Concepto y cualidad de la
Coimbra : Almedina, 1991. p. 208. Constitución.
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a que serve de fundamento e legitimação −, mesmo preservando a sua própria existência
existe uma concepção hermenêutica da maior no marco do Estado Democrático de Direito.
consistência, segundo a qual Constituição e Afinal de contas, embora situadas fora e
realidade constitucional se implicam com acima dos demais Poderes 5 − enquanto
tamanha intensidade, que a norma jurídica instâncias supremas cuja atividade herme-
deixa de ser vista como o pressuposto para ser nêutica não sofre qualquer limitação jurídica
encarada como o resultado da interpretação, −, essas cortes extraordinárias são, também elas,
resultado a que se chega no curso de um simples criaturas constitucionais e, nessa
processo no qual o programa normativo e o condição, não se acham imunes às reações
âmbito normativo, em permanente interação sociais, podendo vir a desaparecer na voragem
dialética, reciprocamente se exigem, escla- de qualquer processo constituinte.
recem-se, iluminam-se e revelam-se. Por isso mesmo, sem que precisem andar a
Daí, precisamente, a afirmação de Häberle, reboque das maiorias ocasionais, embora não
na linha de um pensamento de aceitação possam nem devam ignorar a sua existência,
crescente, a nos dizer que não existe norma se conseguirem preservar aquele equilíbrio
jurídica, senão norma jurídica interpretada4. instável entre norma e realidade constitu-
Do ponto de vista procedimental, para que cional − e à medida que o consigam −, os
essa abertura hermenêutica possa gerar frutos tribunais constitucionais continuarão a contar
segundo a sua espécie, faz-se necessário com o respaldo da opinião pública para
integrar a realidade no processo de inter- reescrever de fato a Constituição6, sem que a
pretação constitucional, o que só se alcançará ninguém ocorra sequer indagar sobre a
se forem criados mecanismos idôneos para legitimidade desse procedimento.
captar, filtrar e absorver os anseios de todos os Nessa visão, quanto mais aberto à partici-
atores da cena social. pação social se mostrar o processo de interpre-
É que, embora intérpretes não-oficiais da tação e aplicação da Carta Política, mais
Lei Fundamental, nem por isso os chamados consistentes e mais eficazes serão as decisões
grupos intermediários e o próprio cidadão da jurisdição constitucional enquanto respostas
deixam de ser legítimos interessados na sua hermenêuticas − temporalmente adequadas −
aplicação. Detentores permanentes da privi- às perguntas da Sociedade sobre o sentido, o
legiada condição de sujeitos do processo alcance e a própria necessidade da sua
constituinte e de realizadores e destinatários Constituição.
finais da Constituição, de nada lhes adiantaria 5
CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitu-
ostentar esse título de nobreza se lhes fosse cionalidade das leis no sistema das funções estatais.
vedado participar do processo de tradução da Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, v.
vontade constitucional. 3. p. 38, 1961.
6
Destarte, se a jurisdição constitucional, de A propósito do relevo institucional e do poder
forma natural e continuada, conseguir preservar criador da jurisdição constitucional, afirmou
a sintonia entre o programa normativo e o Francisco Campos, em 2.4.41, na solenidade de
âmbito normativo, vale dizer, entre a inter- abertura dos trabalhos do STF: “Juiz das atribuições
dos demais Poderes, sois o próprio juiz das vossas.
pretação constitucional e a realidade constitu- O domínio da vossa competência é a Constituição,
cional − tarefa que será tanto mais facilitada isto é, o instrumento em que se define e se especifica
quanto maior for a sua capacidade para o Governo. No poder de interpretá-la está o de
auscultar e compreender os anseios sociais −, traduzi-la nos vossos próprios conceitos. Se a
as cortes que exercem essa jurisdição política interpretação e particularmente a interpretação de
estarão legitimando os resultados da sua um texto que se distingue pela generalidade, a
atividade hermenêutica e, provavelmente, até amplitude e a compreensão dos conceitos, não é
operação puramente dedutiva mas atividade de
4
Entre nós, pioneiramente, Miguel Reale teve natureza plástica, construtiva e criadora, no poder
oportunidade de afirmar que “o direito é norma e de interpretar há de incluir-se, necessariamente, por
situação normada e que “a norma é a sua mais limitado que seja, o poder de formular. O poder
interpretação”. Filosofia do Direito. São Paulo : de especificar implica margem de opção tanto mais
Saraiva, 1982. p. 594; Teoria tridimensional do larga quanto mais lata, genérica, abstrata, amorfa
Direito – situação atual. São Paulo : Saraiva, 1986. ou indefinida a matéria de cuja condensação há de
p. 98; Fontes e modelos do Direito : Para um novo resultar a espécie”. Direito Constitucional. Rio de
paradigma hermenêutico. São Paulo : Saraiva, Janeiro : Forense, 1942. p. 367: O Poder Judiciário
1994. p. 33. na Constituição de 1937.
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À luz dessas premissas, ninguém teria número de interpretações e de intérpretes,
objeções, pelo menos em tese, às propostas de instaurando-se uma babel hermenêutica que,
Peter Häberle para a construção de uma inevitavelmente, comprometerá a unidade e a
sociedade aberta dos intérpretes da Consti- força normativo-agregadora da Constituição.
tuição, até porque − embora omitida qualquer Nessa linha de pensamento, não constituiria
relação de parentesco − elas se mostram exagero dizermos que, levada a extremos, essa
essencialmente idênticas às incômodas e dissolução hermenêutica daria ensejo a
sempre atuais reflexões de Fernando Lassalle conflitos entre a Carta Política e uma realidade
sobre a presença dos fatores reais de poder na inconstitucional, hipótese em que, via de regra,
vida das Constituições7. os fatores reais de poder acabam prevalecendo
Ocorre que uma simples leitura do extenso sobre o texto da Constituição folha de papel,
rol dos agentes que Peter Häberle reputa que se torna perempta e, por isso, deve ser
igualmente legitimados a interpretar a substituída por uma normatividade circuns-
Constituição aponta, desde logo, para a tancialmente adequada.
necessidade de se racionalizar o processo de Conhecedor dessa realidade e sinceramente
auscultação daquilo que têm a dizer esses novos empenhado em modernizar a ordem jurídica
protagonistas da interpretação constitucional8. do País − nesse propósito compreendida,
Caso contrário, isto é, se nos descuidarmos obviamente, a abertura racional da nossa
dessa exigência de racionalização, como o jurisdição constitucional −, o Ministro da
próprio Häberle reconhece − e a crítica tem Justiça constituiu uma grande comissão de
apontado com freqüência −, a exegese consti- juristas9, aos quais atribuiu a incumbência
tucional poderá dissolver-se num grande de formular estudos para a reforma das leis
7
que dispõem sobre ação popular, ação civil
Em estudo a ser publicado brevemente sob o pública, mandado de segurança e repre-
título Konrad Hesse/Peter Häberle : um retorno aos sentação interventiva, assim como para
fatores reais de poder, tentaremos demonstrar que,
a despeito de sua inegável importância, não são elaborar projetos de lei sobre o mandado de
originais as idéias desse jurista sobre a necessidade injunção, o habeas data, a ação direta de
de se abrir a interpretação da Constituição aos inconstitucionalidade e a ação declaratória
agentes conformadores da realidade constitucional de constitucionalidade.
ou às forças produtivas de interpretação. Na Como resultado inicial dos trabalhos dessa
essência, como na forma, achamos que elas são comissão, foi apresentado anteprojeto de lei,
descendentes hermenêuticas das reflexões de cuja versão inicial esteve a cargo do renomado
Lassalle sobre a essência da Constituição. constitucionalista Gilmar Ferreira Mendes,
8
Além dos intérpretes oficiais e à margem dos para regular o processo e julgamento da ação
procedimentos formalizados de interpretação direta de inconstitucionalidade e da ação
constitucional, Peter Häberle considera intérpretes
igualmente legítimos da Constituição os agentes declaratória de constitucionalidade perante o
conformadores da realidade constitucional, que Supremo Tribunal Federal.
representam forças produtivas de interpretação, a Embora inspirada por aquele propósito
saber: o recorrente e o recorrido, no recurso consti- modernizador, em cujo âmbito, insista-se, está
tucional (verfassungsbeschewerde), enquanto inserida a necessidade de se promover,
agentes que justificam a sua pretensão e obrigam o racionalmente, a abertura hermenêutica do
Tribunal Constitucional a tomar uma posição ou a modelo brasileiro de controle jurisdicional da
assumir um diálogo jurídico (Rechtsgespräch); constitucionalidade das leis, a proposta
outros participantes do processo, que têm direito de
se manifestar ou de integrar a lide, ou que são,
legislativa, nos termos em que foi enviada ao
eventualmente, convocados pela própria Corte; Congresso Nacional − Projeto de Lei nº 2.960,
pareceristas ou experts; peritos e representantes de de 1997, do Poder Executivo − acabou ficando
interesses; grupos de pressão organizados; a opinião aquém das expectativas, precisamente no que
pública democrática e pluralista e o processo político; se refere ao tamanho da pretendida abertura.
a imprensa; os partidos políticos fora do seu âmbito
9
de atuação organizada; as igrejas e as organizações Sob a presidência do professor Caio Tácito,
religiosas; as associações de pais; as escolas da integram essa Comissão os juristas Ada Pelegrini
comunidade; os meios universitário, científico e Grinover, Álvaro Villaça de Azevedo, Antonio
artístico; a doutrina constitucional, por si e por sua Herman Vasconcelos Benjamin, Carlos Alberto
atuação para tematizar a participação das outras Direito, Gilmar Ferreira Mendes, Jamyr Dall’Agnol,
forças produtoras de interpretação etc. Cf. Luiz Roberto Barroso, Manoel André da Rocha,
Hermenêutica Constitucional, p. 20-22. Roberto Rosas e Ruy Rosado de Aguiar Junior.
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É que, atentos ao peso da tradição 10 e Tendo em conta que esses autores, a rigor,
certamente contingenciados pela necessidade não podem ser considerados terceiros interes-
de obter o nihil obstat do STF, os redatores sados − até porque, por direito próprio, têm
finais do projeto, mesmo tendo facilitado a legitimidade para propor diretamente a mesma
consulta aos diferentes segmentos sociais ação ao invés de intervirem em demanda
interessados nas respostas da jurisdição constitucional alheia −, é que nós consideramos
constitucional, viram-se obrigados a limitar sem maior expressão essa porta de acesso à
essa tomada de opiniões e, por via de conse- relação processual constitucional. Pelo menos
qüência, também as perguntas destinadas a enquanto instrumento democratizador da
esclarecer o sentido da Constituição. leitura da Constituição.
Com efeito, em clara oposição às idéias de Contra esse nosso entendimento, sustenta
publicização do processo de controle da Gilmar Ferreira Mendes − com quem discuti-
constitucionalidade das leis − Peter Häberle, mos este e outros pontos do Projeto de Lei nº
como vimos, preconiza uma visão republicana 2.960/97 − que essa abertura é muito mais
e democrática de interpretação constitu- significativa do que imaginamos e que a sua
cional −, o projeto preferiu prestigiar juris- real dimensão somente será avaliada correta-
prudência regressiva incorporada a norma mente se tivermos presente o fato de que, sem
simplesmente regimental do STF para, sem a permissão criada pela citada proposta
razão aparente, vedar a intervenção de terceiros legislativa, os demais agentes indicados no art.
na ação direta de inconstitucionalidade, assim 103 da Constituição não teriam direito próprio
como na ação declaratória de constitu- para intentar aquelas demandas constitucionais.
cionalidade, muito embora tal restrição não É que − prossegue o consagrado constitu-
decorra da lei ou, mesmo indiretamente, do cionalista − sendo-lhes originariamente
texto da Constituição. alheias, essas ações não poderiam ser propostas
Ao contrário, à luz da história da ação por autores outros, os quais, precisamente em
direta no direito brasileiro, parece que o certo razão dessa estranheza, não preencheriam o
seria liberalizar-se a sua propositura, pelo requisito da relação de pertinência que a
menos a partir da Carta de 1988, que rompeu Excelsa Corte, a despeito do caráter impessoal
com a tradição de se concentrar numa só pes- e objetivo desse tipo de demanda, tem exigido
soa − o Procurador-Geral da República − a para conhecer da ação direta de inconsti-
prerrogativa de promover essa demanda tucionalidade11.
constitucional perante o STF. Mesmo assim, nada nos garante que o STF,
Pois bem, a despeito dessa opção conser- apesar ou por causa dessa abertura, não venha
vadora e não republicana da interpretação formular essa mesma exigência para que, nas
constitucional, a proposta contém várias ações diretas intentadas por terceiros, aqueles
aberturas hermenêuticas − umas bem signifi- outros autores possam manifestar-se, por
cativas, outras nem tanto − destinadas, todas, escrito, sobre o objeto da ação e pedir a
a conferir um caráter pluralista ao processo juntada de documentos reputados úteis para o
objetivo de controle abstrato de constitu- exame da matéria, bem como apresentar
cionalidade. memoriais. Afinal de contas, dado o caráter
Entre as aberturas, digamos, menores, o relativamente aberto e indeterminado do
projeto permite que os autores constitucio- conceito de relação de pertinência, parece não
nalmente legitimados a instaurar esse tipo de 11
A propósito dessa exigência criada pelo STF,
processo (CF − artigo 103 caput, e § 4º ) possam vale registrar a opinião do próprio Gilmar Ferreira
manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da Mendes: “Cuida-se de inequívoca restrição ao
ação, pedir a juntada de documentos que se direito ao direito de propositura, que, em se tratando
considerem úteis para o exame da matéria, de processo de natureza objetiva, dificilmente
assim como apresentar memoriais. poderia ser formulada até pelo legislador ordinário.
A relação de pertinência assemelha-se muito ao
10
A respeito da tradição, como categoria estabelecimento de de uma condição da ação −
hermenêutica, cumpre ter presente a advertência de análoga, talvez, ao interesse de agir −, que não
Gadamer no sentido de que, embora deva olhar para decorre dos expressos termos da Constituição e
o passado, o intérprete não pode ignorar-se a si mesmo, parece ser estranha à natureza do processo de
nem desprezar a concreta situação histórica em que controle de normas”. Jurisdição Constitucional: o
se encontra. Cf. Verdad y método. Salamanca : controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha.
Sígueme, 1993. v. 1, p. 396-401. São Paulo : Saraiva, 1996. p. 142.
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haver limites ao juízo de admissibilidade das De resto − como lembraram, com toda a
cortes constitucionais. pertinência, os próprios autores dessa proposta
Nossa experiência, no particular, não enseja legislativa − a controvérsia constitucional não
muito otimismo, até porque continua válida a configura uma simples questão jurídica de
lição de Rui Barbosa, ministrada nos primór- aferição da legitimidade da lei em face da
dios da República, de que o Supremo Tribunal Constituição. Muito mais complexa do que uma
Federal − como, de resto, todas as cortes asséptica comparação lei com lei, a questão
constitucionais12 − é o único juiz da sua própria constitucional, até mesmo pelas conseqüências
autoridade. do seu desfecho, exige um acurado cotejo entre
Bem mais significativa do que a mencio- a norma e a situação normatizada, porque sem
nada fenda hermenêutica, embora vocacionada o exame dos fatos nada nos dizem as forma-
para produzir resultados apenas por via lizações jurídicas14.
indireta, afigura-se a faculdade conferida ao Noutros termos, porque o programa
relator para, em caso de necessidade de normativo e o domínio normativo se implicam
esclarecimento de matéria ou circunstância de e se exigem reciprocramente, com intensidade
fato, ou de notória insuficiência das infor- tamanha que um só é o que é enquanto o é
mações existentes nos autos, requisitar para o outro − tal como se vinculam sujeito e
informações adicionais, designar peritos para objeto na relação do conhecimento −, a
emitirem parecer sobre a questão, ou fixar data correlação fato-norma é da própria essência do
para, em audiência pública, ouvir depoimentos direito, que só é o que é enquanto se manifesta
de pessoas com experiência e autoridade na como ordenação jurídica da vida social.
matéria. Igualmente significativa se mostra a
Nessa mesma linha, embora com um grau possibilidade de que − atento à relevância da
de importância bem mais elevado, é de se matéria e à representatividade dos postu-
considerar a permissão, igualmente concedida lantes −, o relator possa autorizar que qualquer
ao relator, para solicitar informações aos outro órgão ou entidade se manifeste no
Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e processo na condição de amicus curiae15 e, por
aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da
norma impugnada. essa forma, venha a contribuir para que o
Imaginando-se a riqueza das informações Tribunal decida as questões constitucionais com
que essas instâncias de decisão poderão pleno conheci-mento de todas as suas implica-
transmitir ao Supremo Tribunal Federal sobre ções ou repercussões.
a aplicação da norma questionada − não nos 14
A propósito, observa Karl Larenz, na linha do
esqueçamos de que interpretar é sempre pensamento de Martin Kriele, que não se pode
também aplicar13 −, devemos esperar que a interpretar nenhum texto jurídico senão confron-
nossa Corte Suprema, explorando todas as tando-o com problemas jurídicos concretos, reais ou
virtualidades dessas aberturas procedimentais, imaginários, isto é, com soluções que se procuram
venha a ampliar consideravelmente o seu para os casos ocorrentes, porque somente na sua
horizonte de compreensão e, por via de aplicação aos casos e na concretização, que assim
conseqüência, a decidir melhor as demandas necessariamente se processa, é que se revela,
constitucionais. completamente, o conteúdo significativo de uma
Noutras palavras, se tirar todo o proveito norma e esta cumpre a a sua função de regular
do quanto lhe poderão proporcionar esses situações concretas. Metodologia da Ciência do
privilegiados sensores sociais, o STF enrique- Direito. Lisboa : Gulbenkian, 1978. p. 396.
15
Conforme o Law Dictionary, de Steven H.
cerá a interpretação constitucional pela Gifis, Woodbury : Barron’s Educational Series, 1975.
reintegração entre fato e norma, entre domínio p. 11-12, Amicus Curiae é o amigo da corte, aquele
normativo e programa normativo, entre que lhe presta informações sobre matéria de direito,
realidade constitucional e texto constitucional, objeto da controvérsia. Sua função é chamar a
reintegração que se faz tanto mais necessária atenção da corte para alguma matéria que poderia,
quanto sabemos que esses elementos se de outra forma, escapar-lhe à atenção. Um memorial
implicam e se exigem reciprocramente, como de amicus curiae é a peça produzida por quem não
condição de possibilidade da compreensão, da é parte numa ação, com vistas a auxiliar a corte,
interpretação e da aplicação de qualquer com informações necessárias, para que ela possa
modelo jurídico. tomar uma decisão correta ou com vistas a advogar
um determinado resultado em nome de interesses
12
Vide Notas 5 e 6. públicos ou privados de terceiros, que serão
13
Gadamer, op. cit., p. 380. indiretamente afetados pela solução da disputa.
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Muito embora o projeto faça do relator o decidir que ela só tenha eficácia a partir
juiz exclusivo da conveniência e da oportu- de seu trânsito em julgado ou de outro
nidade dessas manifestações, só o fato de momento que venha a ser fixado”.
ensejá-las já representa significativo avanço, Com essa fórmula, inspirada imediatamente
sobretudo num contexto de restrições crescentes na Constituição Portuguesa de 1976, mas
e sistemáticas, em que sempre se proclamou o historicamente amadurecida na experiência da
caráter reconhecidamente objetivo do processo nossa jurisdição constitucional, tem-se em mira
de controle de constitucionalidade em abstrato atenuar as conseqüências das declarações de
para estreitar os limites das controvérsias inconstitucionalidade, em ordem a impedir que,
constitucionais e, por essa forma, descartar tudo por amor aos princípios, os juízes acabem
quanto, subjetivamente, pudesse dificultar a contrariando a natureza das coisas, desneces-
leitura oficial da Constituição. sariamente aliás, porque a Constituição nem
A propósito, registre-se que mesmo depois proíbe nem exige efeito retrotativo, como bem
de ampliado o número dos autores legitimados salientaram os autores do projeto.
a instaurar o contencioso de constitucionalidade Conscientes da gravidade e do risco de se
na via da ação direta − ou até mesmo por causa atribuir semelhante prerrogativa a um tribunal −
dessa ampliação −, embora sem apoio visível mesmo que essa corte seja o Supremo Tribunal
na Constituição, ou sequer em norma legal, o Federal −, gravidade e risco que se poten-
Supremo Tribunal Federal continuou restrin- cializam pelo caráter aberto e indeterminado
gindo o acesso da cidadania a esse modo dos conceitos de segurança jurídica e de
expedito de provocar a jurisdição consti- excepcional interesse social, cuidaram os
tucional16. idealizadores da proposta de justificá-la à
Admitida, pela forma indicada, a presença exaustão, certamente atentos à advertência de
do amicus curiae no processo de controle de que o abandono dos precedentes exige não
constitucionalidade, não apenas se reitera a apenas a explicação ordinária das razões de
impessoalidade da questão constitucional, fato e de direito que fundamentaram essa
como também se evidencia que o deslinde desse mudança de posição, como também uma
tipo de controvérsia interessa objetivamente a
todos os indivíduos e grupos sociais, até porque justificação adicional dos motivos que levaram
ao esclarecer o sentido da Carta Política, as o intérprete a se afastar do critério anterior17.
cortes constitucionais, de certa maneira, Afinal de contas, sempre se entendeu que
acabam reescrevendo as constituições. uma lei declarada inconstitucional não é lei de
Nessa perspectiva, se é verdade que os forma alguma e, por isso, há de ser tida como
autores ingleses consideram os statutes do seu nula e de nenhum efeito... Então, por que
Parlamento como erratas e adendas do common mudar? Por que abandonar esse velho e
law, não seria exagerado dizermos que, à luz confortável entendimento, que tem a seu favor
da experiência da jurisdição constitucional, os argumentos lógicos da maior consistência? Por
julgados das cortes que a exercem têm que, enfim, preservar situações que se criaram
funcionado como correções e acréscimos no ao abrigo de normas sabidamente incons-
texto das Constituições. titucionais?
Finalmente, o avanço mais significativo, Simplesmente porque assim o exige a
consubstanciado no artigo 27 do projeto: natureza das coisas e porque a vida do direito
“Ao declarar a inconstitucionalidade não tem sido lógica, tem sido experiência...
de lei ou ato normativo, tendo em vista Pela radical mudança de perspectiva
razões de segurança jurídica ou de consubstanciada nessa ousada proposta, é de
excepcional interesse social, poderá o se considerar que aí se encontra a maior e a
Supremo Tribunal Federal, por maioria mais importante abertura em nosso processo
de dois terços de seus membros, res- de controle abstrato de constitucionalidade,
tringir os efeitos dessa declaração ou porque dará ensejo a que o Supremo Tribunal
16 17
Sobre a jurisprudência de não-conhecimento ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación
das ações diretas de inconstitucionalidade de jurídica. Madrid, : Centro de Estudios Consti-
iniciativa das confederações sindicais e entidades tucionales, 1989. p. 265; AULIS, Aarnio. Lo racional
de classe de âmbito nacional (CF, art. 103, IX), na como razonable. Madrid : Centro de Estudios
mesma linha do comentário registrado anteriomente Constitucionales, 1991. p. 260; GASCÓN ABELLÁN,
(Nota 11), merece registro a avaliação crítica de Marina. La técnica del precedente y la argumen-
Gilmar Ferreira Mendes, op. cit., p. 138-145. tación racional. Madrid : Tecnos, 1993. p. 39-40.
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Federal − alertado sobre todas conseqüências Lei nº 2.960/97 já representa um significativo
das suas decisões − venha a adotar, sem avanço para a publicização e a democratização
contorcionismos, uma realística jurisprudência do modelo brasileiro de controle jurisdicional
de resultados, assumidamente inspirada nos de constitucionalidade das leis.
valores da segurança jurídica e do interesse Convertido em lei, depois de aperfeiçoado
social, que são congênitos à idéia de direito. pelo Congresso Nacional, não temos dúvida de
Concluindo, muito embora não tenhamos que abrirá caminho para a construção da nossa
ido tão longe quanto desejávamos, o Projeto de sociedade aberta de intérpretes da Constituição.

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