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MÓDULO: CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

ALUNO: PEDRO PAULO LULA XAVIER GARCIA

SEMINÁRIO II - CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE


INCONSTITUCIONALIDADE

QUESTÕES DE PLENÁRIO

1. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos


conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de
constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”,
da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?

2. O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente


vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se
determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADC,
poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada
inconstitucional em ADI? É cabível a modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão
levando-se em conta os princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art.
927, § 3o, do CPC/15.

3. Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue em


relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir, inconstitucional (porque violadora do
princípio da anterioridade). Paralelamente a isso, o STF, em ADI, declara constitucional a mesma
lei, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se:
a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar o mérito da ação ou extingui-la, sem
julgamento de mérito (sem análise do direito material), por força dos efeitos erga omnes da
decisão em controle de constitucionalidade abstrato?
b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória
(violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria adequada?
c) Se a referida ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada, poder-se-ia falar em
ação rescisória com base no julgamento do STF (art. 966 CPC/15)? E se o prazo para
propositura dessa ação (2 anos) houver exaurido? Haveria alguma outra medida a ser adotada
pelo Fisco objetivando desconstituir a coisa julgada, diante desse último cenário (exaurimento
do prazo de 2 anos da ação rescisória)? Vide art. 505, I do CPC/15.

O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por
pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização.
SEMINÁRIO DE CASA

SEMINÁRIO II – CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE


INCONSTITUCIONALIDADE

Leitura básica
• CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 10 ed. São
Paulo: Saraiva, 2015. Capítulo I, itens 15 (Validade como relação de pertencialidade da norma com o
sistema) e 16 (Vigência, eficácia técnica, eficácia jurídica e eficácia social).
• CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. Vol. I. 2 Ed. São Paulo:
Noeses, 2014. Tema VI (Controle da constitucionalidade: eficácia do crédito-prêmio de IPI em face da
Resolução do Senado n. 71/2005).

Leitura complementar
• ARAÚJO, Juliana Furtado Costa. Os efeitos da coisa julgada em matéria tributária sobre as relações
jurídicas de trato sucessivo sob a ótica do CPC/15 em face do novo posicionamento fixado pelo Supremo
Tribunal Federal. In: CONRADO, Paulo César. Processo tributário analítico. Vol. IV. São Paulo:
Noeses, 2019.
• CAMILOTTI, José Renato. Precedentes judiciais em matéria tributária no STF. São Paulo, Noeses, 2018.
Capítulo 2.
• DALLA PRIA, Rodrigo. Coisa julgada tributária e mudança de orientação na jurisprudência do STF: a
(in)constitucionalidade da CSLL e a controvérsia a ser dirimida nos recursos extraordinários
representativos da controvérsia – temas 881 e 885. In: CONRADO, Paulo César. Processo tributário
analítico. Vol. IV. São Paulo: Noeses, 2019.
• LINS, Robson Maia. Controle de constitucionalidade da norma tributária. São Paulo: Quartier Latin,
2005. Itens 4.1 a 4.3 e 7.1 a 7.3.
• MASSOUD, Rodrigo G .N. Coisa julgada, rescisória, súmula STF 343 e Parecer PGFN n. 492/2011:
impactos com o Código de Processo Civil de 2015. In: ARAUJO, Juliana Furtado Costa. CONRADO,
Paulo Cesar. O novo CPC e seu impacto no direito tributário. 2 ed. São Paulo: FISCOSOFT, 2016.
• MOUSSALLEM, Tárek Moysés; SILVA, Ricardo Álvares da. Hipóteses de fraudes à Jurisdição do STF
– Análise de leis já revogadas. In: VIII CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS DO
IBET. São Paulo: Noeses.
• PANDOLFO, Rafael. Jurisdição constitucional tributária – Reflexos nos processos administrativo e
judicial. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Noeses, 2019. Capítulos 6, 7 e 8.
• RIBEIRO, Diego Diniz. Coisa julgada, direito judicial e ação rescisória em matéria tributária. In:
CONRADO, Paulo César. Processo tributário analítico. Vol. II. São Paulo: Noeses, 2017.

Questões
1. Quais as espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico
brasileiro? Explicar as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de

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constitucionalidade (parcial com redução de texto, sem redução de texto, interpretação
conforme à Constituição). Explicar a modulação de efeitos prescrita no art. 27 da Lei n.
9.868/99. Quais os impactos da atribuição de efeitos erga omnes ao recurso extraordinário
repetitivos nos termos do CPC/15 sobre o controle de constitucionalidade?
Resposta. São 3 as espécies utilizadas pelo STF: a parcial com redução de texto, a sem
redução de texto, e a interpretação conforme a Constituição. A primeira traz que a diminuição
de parte do dispositivo, e a aplicação do resto. A segunda traz que uma situação onde haja
controle de constitucionalidade, haja também a possibilidade da retirada de algumas normas, e
sendo, que se extraia uma norma que seja compatível com a Carta Magna, o STF declararia tal
interpretação como possível de ser aplicada pelos órgãos competentes, sendo assim, válida. A
terceira doutrina que seja possível extrair diversas interpretações de um dispositivo,
declarando assim a interpretação feita de maneira errada, como sendo inconstitucional e as
demais constitucionais.
Entendia-se que apenas as ações de controle concentrado poderiam ter efeito erga omnes,
enquanto as decisões de controle difuso serviriam apenas efeitos inter partes. Hodiernamente,
os dispositivos julgados em recursos extraordinários também possuem efeito erga omnes,
tendo o STF a simples incumbência de comunicar o Senado para publicar a decisão. O artigo
27 da Lei nº 9868/99 traz à baila, a possibilidade de mitigação da teoria da nulidade, assim
como a mudança do efeito “ex tunc” para “ex nunc”, visando a segurança jurídica e o interesse
social, desde que por decisão de 2/3 dos ministros do STF.
No momento em que for declarada a inconstitucionalidade da lei, por meio de recurso
extraordinário, sendo esta decisão definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do
tribunal, como traz o art. 97 da CF/88, estabelece o art. 178 do Regimento Interno do STF
(RISTF) que a comunicação será feita.

2. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos


conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de
constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I,
“l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?
Resposta. Na verdade, não, tendo em vista que o controle concreto se dá quando o reconhecimento
da inconstitucionalidade é o meio para que se entregue ao autor uma última pretensão, num caso
concreto. Por sua vez, o controle abstrato visa declarar a inconstitucionalidade da norma como fim
em si mesmo, não possuindo qualquer outro intuito. O controle difuso possibilita qualquer juiz ou
tribunal, realizar o controle de constitucionalidade latu sensu. Enquanto o controle concentrado, há
um foco em um ou mais órgãos. Geralmente o sistema concentrado é realizado pela via principal
parlamentar visando o “derrubar” o de projeto de lei que viole o devido processo legislativo. A
reclamação, uma vez que possui o fito de garantir a autoridade da decisão prolatada pelo STF, em
sede de controle concentrado de constitucionalidade, consoante art. 102, I, “l”, CF e ainda para
salvaguardar aplicação precisa das súmulas vinculantes, consoante art. 103-A, § 3.º, CF/88,
realizando o controle concreto, já que não incide sobre um ato normativo, mas sobre um
descumprimento.
3. Que significa afirmar que as sentenças produzidas em ADI e ADC possuem “efeito dúplice”?
As decisões proferidas em ADI e ADC sempre vinculam os demais órgãos do Poder
Executivo e Judiciário? E os órgãos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da súmula
referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, é o mesmo da ADIN?

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Justifique sua resposta.
Resposta. Tal efeito, nada mais é do que a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
intrínseca à decisão de uma ADI ou ADC. Desse modo, quando o STF julga uma ADI
improcedente, estará assim afirmando e garantindo a constitucionalidade da referida lei, trazendo a
esta efeito erga omnes. Do mesmo modo que julgando uma ADC improcedente, estará decretando a
inconstitucionalidade desta lei. Por fim, quando julgar uma ou outra procedentes, garantirá a
constitucionalidade e inconstitucionalidade das respectivas leis
As decisões de ADC e ADI têm efeitos erga omnes em face à todos os órgãos do poder executivo e
judiciário, menos o STF, porém não se aplica ao legislativo. No caso deste, a decisão não o
vinculará, a fim de evitar que haja ativismo judicial e consequente engessamento da Careta Magna,
bloqueando uma possível mudança futura em determinada matéria.
Uma súmula vinculante tem sim o mesmo efeito de uma ADIN, tendo emm vista que possuem
efeitos erga omnes, acabando por vincular os órgãos do executivo e judiciário, menos o STF, como
no caso antes tratado, embora ambos permitam que haja mudança no entendimento prolatado pelo
poder legislativo e pelo STF.

4. O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente


vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se
determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADC,
poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada
inconstitucional em ADI? É cabível a modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão
levando-se em conta os princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art.
927, § 3o, do CPC/15.
Resposta. O STF tem sim a prerrogativa de rever, especialmente caso haja um novo entendimento
social acerca de qualquer que seja o tema. Visando prioritariamente não se engessar, e acompanhar
as mudanças hodiernas, a fim de o legislativo continuar podendo efetuar mudanças necessárias.
Dessa maneira, caso uma lei tributária, considerada constitucional em sede de ADC, poderá ser
descrita como inconstitucional em sede de ADI. Em caso de inconstitucionalidade ou não de lei ou
ato normativo, o Supremo terá a discricionariedade de modular os efeitos dessa decisão, sendo
necessário apenas que o tema diga respeito a segurança jurídica ou a atender o interesse público.
Dessa forma, a partir de um quórum de aprovação de 2/3 dos ministros do STF, a modulação de
efeitos será viável, oprimindo os efeitos da outra decisão.

5. O art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de impugnação
ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a
Constituição Federal em controle concentrado ou difuso. Pergunta-se: (i) É necessário que a
declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo? E se for
posterior, poderá ser alegada? Se sim, por qual meio? Há prazo para esta alegação?
Resposta. Não é preciso que a declaração de inconstitucionalidade preceda o título executivo.
Caso a declaração seja posterior à formação do referido título, será indispensável que se
interponha recurso próprio, para uma reforma, ou que haja uma ação rescisória, consoante
art.966, V do CPC 2015, atentando-se ao prazo decadencial de 2 anos art. 975 do CPC 2015)

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6. Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue em
relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir, inconstitucional (porque violadora do
princípio da anterioridade). Paralelamente a isso, o STF, em ADIN, declara constitucional a mesma
lei, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se:
a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar o mérito da ação ou extingui-la, sem
julgamento de mérito (sem análise do direito material), por força dos efeitos erga omnes da decisão em
controle de constitucionalidade abstrato?
Resposta. Dado o entendimento referente ao efeito vinculante e eficácia erga omnes da ADIN,
deve o julgador examinar o mérito, tendo em vista que a declaração de constitucionalidade
não possui condão de extinguir as demandas fundamentadas no sentido contrário de tais
decisões.
b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória
(violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria adequada?
c) Se a referida ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada, poder-se-ia falar em ação
rescisória com base no julgamento do STF (art. 966 CPC/15)? Qual o termo inicial do prazo para
ajuizamento da ação rescisória? E se o prazo para propositura dessa ação (2 anos) houver exaurido?
Haveria alguma outra medida a ser adotada pelo Fisco objetivando desconstituir a coisa julgada,
diante desse último cenário (exaurimento do prazo de 2 anos da ação rescisória)? Vide art. 505, I
do CPC/15.
Resposta. Não caberia ação rescisória, tendo em vista que não coaduna com as possibilidades
dadas pelo CPC, findando por mudificar a coisa julgada, e a segurança jurídica, po o referido
Acórdão não altera a denotação do fundamento da sentença à época.

7. Observados os mecanismos de controle de constitucionalidade existentes é possível admitir que


atualmente consagram-se duas formas (meios) de provocação do Supremo Tribunal Federal para
exercer o controle de constitucionalidade (controle e difuso), mas que a decisão proferida por esse
órgão é dotada dos mesmos efeitos independentemente do meio de sua provocação (erga omnes)?
Resposta. É possível sim, admitir tal afirmativa, tendo em vista que o STF começou a acolher a teoria
da abstrativização do controle difuso. Dessa forma, caso o Plenário do STF decida pela
constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, mesmo que em sede de controle difuso, tal
decisão trará efeitos semelhantes ao do controle concentrado, que seria a eficácia erga omnes e
vinculante. O art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional, onde sua nova interpretação
será: nos casos em que o STF julga uma referida lei como inconstitucional, ainda que em controle
difuso, tal decisão trará em seu corpo o supracitado efeito vinculante e validade erga omnes,
enquanto o STF informa o Senado, com fito de que este dê publicidade à decisão prolatada.

Sugestão para pesquisa suplementar


• Itens 2.4 (Sistema e norma: validade, vigência, eficácia e interpretação da legislação tributária) da segunda
parte do livro Direito tributário, linguagem e método, de Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses.
• Capítulo IV do livro Curso de direito tributário, de Paulo de Barros Carvalho. 30 ed. São Paulo: Saraiva,

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2019.
• Capítulo IV do livro Competência tributária – fundamentos para uma teoria da nulidade, de Tácio Lacerda
Gama. São Paulo: Noeses.
• Artigo: “Controle de constitucionalidade pelos tribunais administrativos”, de Paulo Cesar Conrado, Revista de Direito
Tributário n. 71.
• Artigo: “Aspectos procedimentais do controle difuso de constitucionalidade das leis”, de Paulo Roberto
Lyrio Pimenta, Revista Dialética de Direito Processual n. 03.

Anexo I
RE 730.462

DJe 08/09/2015

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE


PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFICÁCIA NORMATIVA E
EFICÁCIA EXECUTIVA DA DECISÃO: DISTINÇÕES. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS
SOBRE AS SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO CONTRÁRIO.
INDISPENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA
PARA SUA REFORMA OU DESFAZIMENTO. 1. A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a
consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. 2. Dessa
sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva
e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental),
que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I,
“l”, da Carta Constitucional. 3. A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma
examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei
9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a
essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada
inconstitucional. 4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal
Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a
automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal
ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória
própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-
se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos
futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. 5. No caso, mais de
dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a
constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41 (que acrescentou o artigo 29-C na Lei 8.036/90) e
a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito
normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6. Recurso extraordinário a que
se nega provimento.

(RE 730462, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015)

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pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização.