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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

NOTA n. 00085/2020/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00439.000117/2020-03
INTERESSADOS: COMANDO DA 1ª REGIÃO MILITAR - CMDO - 1ª RM - RIO DE JANEIRO
ASSUNTOS: TERCEIRIZAÇÃO. LICITAÇÃO. PREGÃO. DISPENSA.

Excelentíssimo Coordenador-Geral,

1. De acordo com os autos, há demanda encaminhada ao DECOR/CGU para fins de avaliar a


complementação do entendimento fixado na NOTA n. 00051/2020/DECOR/CGU/AGU, o que
eventualmente poderia ocorrer à luz do precedente firmado no PARECER n.
00090/2017/DECOR/CGU/AGU.
2. A CJU/SP argumenta, segundo o DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00123/2020/CJU-
SP/CGU/AGU, que há aparente dissidência entre as soluções aplicadas, tendo em mira a
necessidade de enfrentamento da emergência de saúde pública que assola o País (COVID-19).
3. Nessa linha, o PARECER n. 00474/2020/CJU-SP/CGU/AGU solicita c onstrução de alternativa
jurídica para permitir, de forma excepcional, nos limites admitidos no PARECER nº
90/2017/DECOR/CGU/AGU, a contratação de pessoa jurídica para prestar serviços de assistência à saúde
nas dependências do hospital militar.
4. Dessa forma, o objeto específico seria a alocação de profissionais de saúde em
regime de dedicação exclusiva de mão de obra, nos moldes clássicos da terceirização de serviços,
como solução emergencial e temporária para combater a pandemia (COVID-19).
5. Por outro lado, o órgão assessorado deveria apresentar robusta justificativa que
demonstre a insuficiência de seu quadro próprio de pessoal para fazer frente à referida emergência de
saúde pública. Além disso, a inviabilidade técnica ou administrativa de adotar tempestiva e/ou
eficientemente outras soluções hábeis, tais como a realização de concurso público ou a
contratação de pessoal por tempo determinado nos termos da Lei nº 8.745/93.
6. A NOTA n. 00051/2020/DECOR/CGU/AGU abordou a possibilidade de contratar pessoas
jurídicas (empresas ou cooperativas) para contratação de mão de obra exclusiva (profissionais de
saúde) aos hospitais e clínicas médicas militares no que pertine à COVID-19, com fulcro art. 4º da Lei nº
13.979/2020 (dispensa de licitação). Naquele contexto, a CJU/RJ havia respondido anteriormente
que a solução adequada seria a contratação de pessoal por tempo determinado, nos termos
da Lei nº 8.745/93, com as alterações da Medida Provisória nº 922/2020.
7. Na esteira do entendimento, o DECOR/CGU concluiu que em regra, é incompatível com a
Constituição da República (art. 37, II) a contratação de pessoas jurídicas prestadoras de
serviços ou profissionais autônomos da área de saúde para atuarem no interior das
instalações das organizações militares de saúde, tendo em vista a existência de carreira com
atribuições específicas a serem desempenhadas pelos por profissionais especializados das
Forças. Não obstante, excepcionalmente, seria possível a contratação temporária enquanto solução
emergencial para atender às necessidades durante o lapso temporal previsto pela MP nº 922/20, a
fim de se evitar a solução de continuidade na prestação desses serviços públicos essenciais.
8. Na fundamentação constou que “fora adequada a aplicação da Lei nº 8.745/93 para a
seleção de profissionais de saúde no caso, os quais fazem parte do rol das atividades regulares da
Força, em detrimento da excepcional hipótese de dispensa de licitação prevista na Lei nº
13.979, art. 4º, para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos”.
9. Nesse ponto cabe esclarecer, ainda que a CJU/SP não tenha abordado, que o objetivo deste
signatário no parágrafo anterior fora apenas destacar que a aplicação da Lei nº 8.745/93 sobre o caso
concreto apresentado seria adequada, e não o art. 4º da Lei nº 13.979. Em outras palavras, não havia
a pretensão de realizar algum juízo, não naquele momento, no sentido de que seria possível aplicar
a dispensa de licitação excepcionalmente a outras situações relacionadas à COVID-19, ou
seja, que o dispositivo poderia incidir direta e adequadamente sobre a contratação de pessoas
jurídicas para prestar o serviço com dedicação exclusiva de mão de obra.
10. Em virtude disso que o DESPACHO n. 189/2020/DECOR/CGU/AGU expôs que não seria
possível a contratação direta de fornecimento de mão de obra naquele contexto fático, pois
segundo o Decreto nº 9.507/2018 não serão objeto de execução indireta os serviços “que sejam
inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto
disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do
quadro geral de pessoal” (art. 3º, inciso IV), sendo vedada disposição no edital do certame que permita
“a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra”, assim como a “pessoalidade e a
subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante” (incisos II e IV do art.
7º).
11. O despacho acrescentou ainda que, como bem destacado na nota acolhida, caso
caracterizados os óbices jurídicos mencionados, não há respaldo legal para contratação de
profissionais de saúde mediante contrato de prestação de serviços com dedicação exclusiva
de mão de obra. Frisou, entretanto, a existência de previsão legal que, em tese, admite a contratação
de pessoal por tempo determinado diante da necessidade temporária de excepcional interesse público
de que cuida o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e a Lei nº 8.745, de 1993, com a redação
conferida pela Medida Provisória nº 922, de 2020.
12. Nesse cenário, a CJU/SP solicitou reavaliação, e eventualmente complementação da
manifestação exposta da NOTA n. 00051/2020/DECOR/CGU/AGU, porque este signatário elaborou o
PARECER nº 90/2017/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da União, o qual segundo a
unidade consultiva "admite excepcionalmente a possibilidade de contratação de pessoas
jurídicas em situação análoga, como solução emergencial".

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ATUAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS E


PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS DA ÁREA DE SAÚDE NAS INSTALAÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES
MILITARES DE SAÚDE. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO.
EXCEPCIONALIDADE DE CREDENCIAMENTO.
I – Em regra, é incompatível com a Constituição da República (art. 37, II) a
contratação de pessoas jurídicas prestadoras de serviço ou profissionais
autônomos da área de saúde para atuarem no interior das instalações das
organizações militares de saúde, tendo em vista a existência de carreira com
atribuições específicas a serem desempenhadas pelos por profissionais especializados
das Forças Armadas (art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.271/97).
II - Não obstante, excepcionalmente, é possível o credenciamento como solução
emergencial para atender as necessidades por um lapso temporal delimitado, à
luz dos direitos constitucionais à vida e à saúde , a fim de se evitar a solução de
continuidade na prestação desses serviços públicos essenciais. Portanto, essa
modalidade de contratação se encontra momentaneamente em conformidade com a
Constituição Federal.
III - O trâmite necessário à realização de concursos públicos e demais ações
destinadas a sanar a problemática analisada não ocasiona, em regra e nos termos
acima descritos, a responsabilização ao gestor, desde que se mantenha ativo na
resolução e sem morosidade excessiva nesse cenário de excepcionalidade.

13. Naquele caso concreto, o órgão militar assessorado relatou dificuldades quanto ao
preenchimento de cargos médicos por meio de concurso público, frente à falta de interesse
dos profissionais por conta de distorções remuneratórias e da submissão ao regime da
carreira militar. Por essa razão que se estipulou no parecer que o gestor deveria manter-se ativo e
sem morosidade na tentativa de resolver o problema perante os órgãos competentes para corrigir as
distorções.
14. É conhecida a complexidade da situação relativa aos intensivistas e anestesistas, tanto que
o TCU já contava com precedentes admitindo a contratação excepcional de determinados profissionais
para prestação de serviços médicos nas dependências dos hospitais militares, sempre como alternativa
transitória, enquanto pendente a solução definitiva, porquanto a tentativa de realização de
concurso público e a contratação temporária não estavam surtindo os efeitos esperados
tempestivamente.
15. O PARECER nº 90/2017/ DECOR/CGU/AGU concluiu que na hipótese de credenciamento,
com o desiderato de não ocasionar a interrupção imediata, a medida deveria ter por foco as
situações emergenciais (v.g. atendimento em UTI, com médicos intensivistas e anestesistas);
os pacientes graves e com risco de morte; a relevância da OMS (hospital estratégico, plantão
de urgência, etc.); e restrição relativa à obtenção apenas de quantitativo mínimo para as
necessidades emergenciais.
16. A CJU/SP, embora concorde com a NOTA n. 00051/2020/DECOR/CGU, entende que
as premissas estipuladas no parecer, ligadas às situações emergenciais relatadas, "parecem
perfeitamente replicáveis no cenário atual da pandemia internacional da COVID-19". Assim,
defende que exista mais um instrumento para lidar adequadamente com as intercorrências no âmbito
da pandemia.
17. Cabe realçar, desde já, que aquele parecer fora voltado para analisar o credenciamento e a
situação dos intensivistas, anestesistas e semelhantes, sendo que agora o desiderato é a contratação
direta (dispensa de licitação) de pessoas jurídicas para prestar os referidos serviços. É de bom
alvitre mencionar que a CJU/SP solicita a sua adoção como alternativa jurídica no que tange
aos profissionais de saúde, embora não se possa negar a existência de órgão assessorado
que se deparou com contratação de mão de obra para realização de atividades
administrativas, mediante licitação.
18. Em outras palavras, não se resumiria às carreiras ligadas diretamente aos
profissionais de saúde, pois englobaria outras envolvidas no combate à COVID-19. Ao
analisar o caso concreto, entenderam que a solução não passava pela realização de concurso
público, contratação temporária ou credenciamento.
19. Exemplificativamente, cita-se o seguinte parecer:

PARECER n. 00251/2020/CONJUR-MD/CGU/AGU

PREGÃO ELETRÔNICO. TIPO MENOR PREÇO GLOBAL. SERVIÇO CONTINUADO.


SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO TÉCNICO E ADMINISTRATIVO. NÃO CONTINUADO.
CONTRATO POR ESCOPO. COVID-19.
1. Procedimento licitatório, cujo objeto é o serviço de gerenciamento técnico,
administrativo, fornecimento de mão de obra, recursos materiais, insumos,
manutenção preventiva e corretiva de equipamentos, e outros necessários para o
funcionamento de até 50 (cinquenta) leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI)
do Hospital das Forças Armadas.
2. Estimativa de custo anual de R$ 38.250.000,00. Oportuna autorização da despesa, nos
termos do Decreto nº 10.193/2019.
3. Ampla participação, uma vez que o valor de referência do item excedeu o limite de R$ 80
mil.
4. Aplicação da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, alterada pelas Medida
Provisórias n o 926 e 927, de 2020, que " Dispõe sobre as medidas para
enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional
decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019".
5. Análise adstrita à legalidade do procedimento. Aprovação condicionada ao cumprimento
das recomendações. 6. Parecer de caráter meramente opinativo.

20. No parecer citado vislumbra-se que o serviço a ser contratado não é apenas de
dedicação de mão de obra exclusiva, englobando gerenciamento técnico, administrativo, recursos
materiais, insumos, manutenção preventiva e corretiva de equipamentos, e outros necessários para o
funcionamento de até 50 (cinquenta) leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) do Hospital das Forças
Armadas. Quanto aos últimos a Lei nº 13.979/20 serve de suporte jurídico, ao passo que a mão de obra
que conta com carreira regular no serviço público não encontra base jurídica exclusivamente no
referido diploma legislativo.
21. Sabe-se que a realização de concurso público emergencialmente não tem cabimento, sendo
assim a CJU/SP relata quais seriam os empecilhos administrativos que prejudicam a aplicação da
Lei nº 8.745/93 no cenário de crise, os quais podem ser resumidos da seguinte maneira, preservada
boa parte das palavras utilizadas pela CJU/SP (mutatis mutandis):

- Apesar da dispensa de realização de processo seletivo prevista pela MP nº 922/2020, que


alterou a Lei nº 8.745/93, ainda remanesce a observância de critérios objetivos (e.g.
isonomia e impessoalidade), o que ensejaria a análise de currículos, conferência de
diplomas e registros, eventuais exames, estabelecimento de ordem de
classificação, formalização de cada contratação individual, entre outros pontos.

- No âmbito da gestão de pessoal, há implementação de folha de pagamento,


gerenciamento de afastamentos, ausências, adicionais, indenizações,
gratificações etc.

- Baixa flexibilidade na condução da contratação em face da progressão e regressão da


crise (oscilação), o que prejudica a administração eficiente da demanda.

- Desvantagens jurídicas, como a extinção do contrato temporário por iniciativa do órgão


público que impõe o pagamento de indenização ao profissional, possivelmente em valor
vultoso, a depender do período faltante para encerrar a vigência originalmente fixada, sem
possibilidade de rescisão do contrato a qualquer tempo, sem ônus para a Administração (§
2º do art. 12 da Lei nº 8.745/93). Exemplifica a CJU/SP que a contratação de profissional
pelos prazos legais máximos – 6 meses, prorrogáveis pelo prazo necessário à superação da
emergência de saúde pública, até o total de 2 anos – poderá encarar prejuízo econômico
relevante com o pagamento, caso a necessidade se esvaia antecipadamente. Se, ao
contrário, contratá-lo por curtos períodos, a burocracia se multiplicaria frente aos
procedimentos de sucessivas prorrogações.

- Ainda na esfera das desvantagens jurídicas , cita-se o art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93
que veda a recontratação do mesmo profissional antes de decorridos 24 meses do
encerramento de seu contrato, exceto se aprovado em processo seletivo de provas ou de
provas e títulos – o que, a princípio, não ocorrerá no presente cenário de pandemia. Assim,
caso o contrato de curto período seja encerrado sem prorrogação tempestiva, o órgão
enfrentará ainda a burocracia adicional de buscar e contratar outro candidato.

- Eventual necessidade de contratação de centenas de profissionais pelos hospitais


militares de médio e grande porte, com grandes dificuldades de gerenciamento e
logística para destrinchar em tempo recorde, além de todos os desafios técnicos e
administrativos inerentes ao combate à própria pandemia. Dessa forma, retiraria da
Administração o ônus considerável de arcar com todos os complexos procedimentos de
gestão de mão de obra – os quais, aliás, integram a área de expertise das empresas
especializadas do ramo.

22. As alegações da CJU/SP não são improcedentes, porém é preciso ter em mente que são
desvantagens e características intrínsecas à própria contratação temporária, de modo que
acabaria por gerar uma presunção abstrata (não infundada) em desfavor da lei de contratação
temporária, o que poderia ocasionar o afastamento de sua incidência a priori em prol da
terceirização supostamente irregular, seja mediante a adoção de dispensa de licitação seja
por intermédio de licitação na modalidade pregão eletrônico.
23. Em outras palavras, uma uniformização baseada nesses fundamentos acabaria por
estimular o afastamento da lei de contratação de temporária, ainda que se diga que o órgão
assessorado deveria apresentar robusta justificativa que demonstre a insuficiência de seu quadro
próprio de pessoal para fazer frente à referida emergência de saúde pública, assim como a
inviabilidade técnica ou administrativa de adotar tempestiva e/ou eficientemente outras
soluções hábeis. Na prática, a lei seria afastada e os demais modos seriam adotadas como
verdadeiras alternativas sem que ocupem qualquer posição na ordem de preferência ou
subsidiariedade.
24. Isso não quer dizer que aquelas desvantagens e características devam ser ignoradas ou que
outros fatos adicionais - presentes na realidade de cada hospital - não possam corroborar a
inviabilidade da aplicação da lei de contratação temporária, porém generalizar o
entendimento com base nessas desvantagens em sede de parecer, ainda que para uso
excepcional, na prática haveria a criação via ato administrativo de verdadeira alternativa jurídica
abstrata, quando o ordenamento jurídico contextualmente, visualizado de forma conglobante, a proíbe.
25. A interpretação não pode ser realizada ignorando os contextos. Na realidade do
PARECER nº 90/2017/DECOR/CGU/AGU não havia ocorrido a promulgação de uma variedade de textos
legais que demonstrassem indícios de uniformização político-legislativa em sentido contrário.
Hodiernamente, não se pode ignorar que a Lei nº 13.979/2020 fora publicada recentemente
(além de outras sobre licitações) e tanto o Congresso Nacional quanto o Poder Executivo
Federal, mesmo cientes dos fatos no âmbito da saúde nacional e internacional, ainda não
uniformizaram (geral) uma flexibilização excepcional e concomitantemente das normas que
tratam de terceirização vedada. O Poder Executivo Federal no bojo dos decretos e portarias e o
Congresso Nacional na própria Lei nº 13.979/2020 e diplomas posteriores.
26. A recente Emenda Constitucional nº 106/2020 havia instituído o regime extraordinário fiscal,
financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de
pandemia. Nessa linha, previu que:

Art. 2º Com o propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e


de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo
federal, no âmbito de suas competências, poderá adotar processos simplificados
de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras,
serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições
a todos os concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169 da Constituição
Federal na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal,
limitada a dispensa às situações de que trata o referido inciso, sem prejuízo da tutela dos
órgãos de controle.
(...)

27. A Lei nº 11.350/06, que regulamenta o § 5º do art. 198 da Constituição, estatuiu no art. 16
que "é vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e
de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos epidêmicos, na
forma da lei aplicável".
28. Os dispositivos demonstram que as regras que impõem a realização de concurso público
não são absolutas em determinados contextos (e.g. calamidade, surtos epidêmicos) e quanto a
determinados profissionais e respectivas atribuições. As hipóteses que contam com previsão legal
específica não se confundem com aquelas em que não há. O fato de existir comando normativo para
algumas não implica a impossibilidade de analisar os demais casos excepcionais à luz da Constituição
Federal e demais instrumentos infraconstitucionais.
29. Os órgãos consultivos da Advocacia-Geral da União deverão avaliar os casos
concretos e urgentes submetidos, inclusive utilizar determinadas normas gerais
(fundamentação) fixadas na apreciação daquele constante do PARECER nº
90/2017/DECOR/CGU/AGU. O precedente pode ser aplicado em casos semelhantes àqueles, porém
naquela ocasião havia reiterada impossibilidade prática, não se tratava de uma alternativa com base
nas desvantagens da lei de contratação temporária.
30. Porém não é recomendável uniformizar a decisão política com implicações
constitucionais, infraconstitucionais e fiscalizatórias em um cenário em que há escassez de recursos,
claras divergências políticas sobre os melhores caminhos para enfrentar a crise, entre outros fatores.
Com efeito, serão necessários diálogos institucionais, no mínimo com pastas ministeriais e
outros segmentos, para que a Presidência da República possa avaliar a alteração das normas
mediante a utilização de seu poder regulamentar (e.g. decretos) ou regulador (medida
provisória).
31. Assim, a provocação da CJU/SP é importante e louvável, pois impulsionará o debate sobre o
tema, todavia não é salutar uniformizar de modo geral um elastecimento do que fora fixado no PARECER
nº 90/2017/DECOR/CGU/AGU. As unidades consultivas poderão, nesse ínterim, apreciar as demandas e,
junto ao órgão assessorado, inclusive entender pela não incidência da lei de contratação
temporária diante dos fatos relatados (e.g. hospitais que atingiram capacidade que
compromete sua desenvoltura).
32. A CONJUR/MD se deparou com determinada situação fática, oportunidade em que deu o
suporte jurídico para a realização de procedimento licitatório que incluiu o serviço com
dedicação de mão de obra, além de gerenciamento técnico, administrativo, recursos materiais,
insumos, manutenção preventiva e corretiva de equipamentos, e outros necessários para o
funcionamento de até 50 (cinquenta) leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) do Hospital das Forças
Armadas.
33. É imperioso repisar que a solução adotada pela CONJUR/MD não se confunde com a tese
de realização de contratação direta com dispensa de licitação, mas afastou os obstáculos jurídicos à
terceirização na hipótese de o órgão assessorado ter carreira estruturada que exerça as atribuições que
se pretende contratar. A unidade consultiva defendeu que o regime excepcional e temporário de
contratações públicas inaugurado pela Lei n.º 13.979, de 2020, insere-se no conteúdo do chamado
Direito Excepcional.
34. Em verdade, no que tange às regras que configuram impedimentos à terceirização, a Lei n
13.979/20 não trouxe enunciados excepcionais que configurassem exceções a elas. O que ocorreu no
parecer da CONJUR/MD fora a superação do conteúdo preliminar do sentido das regras sobre
terceirização. Sobre regras (e não princípios), é importante rememorar que nem mesmo elas são
dotadas de aplicabilidade absoluta, na lógica do tudo ou nada, como bem aponta o mestre
Humberto Ávila, baseado em Frederick Schauer:

Em segundo lugar, as regras também podem ter seu conteúdo preliminar de


sentido superado por razões contrárias, mediante um processo de ponderação e
razões. Ademais, isso ocorre nas hipóteses de relação entre a regra e suas
exceções. A exceção pode estar prevista no próprio ordenamento jurídico,
hipótese em que o aplicador deverá, mediante ponderação de razões, decidir se há mais
razões para a aplicação da hipótese normativa da regra ou, ao contrário, para a
de sua exceção. Por exemplo, a legislação de um Município, ao instituir regras de trânsito,
estabelece que a velocidade máxima no perímetro urbano é de 60 km/h. Se algum veículo
for fotografado, por mecanismos de medição eletrônica, trafegando acima dessa
velocidade, será obrigado a pagar uma multa. A mencionada norma, dentro da tipologia
aqui analisada, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigação absoluta que
independe de ponderação de razões a favor e contra sua utilização: se o veículo ultrapassar
a velocidade-limite e se a regra for válida, a penalidade deve ser imposta. Mesmo assim, o
Departamento de Trânsito pode deixar de impor a multa para os motoristas, especialmente
de táxi, que comprovem, mediante a apresentação de boletim de ocorrência, que no
momento da infração estavam acima da velocidade permitida porque conduziam
passageiro gravemente ferido para o hospital. Nesse caso, embora tenha sido
concretizada a hipótese normativa, o aplicador recorre a outras razões, baseadas
em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra ( overruling).
As outras razões, consideradas superiores a própria razão para cumprir a regra,
constituem fundamento para seu não-cumprimento. Isso significa, para o que se
está agora a examinar, que o modo de aplicação da regra, portanto, não está
totalmente condicionado pela descrição do comportamento, mas que depende do
sopesamento de circunstâncias e de argumentos.
E a exceção pode estar prevista no ordenamento jurídico, situação em que o
aplicador avaliará a importância das razões contrárias à aplicação da regra,
sopesando os argumentos favoráveis e os argumentos contrários à criação de
uma exceção diante do caso concreto.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios. 7ª ed. São
Paulo, Malheiros, 2007, p. 54/55.

35. Com efeito, em caso de vácuo normativo que regulamente perfeitamente a situação
posta, à luz dos fatos e da necessidade de solução do problema, serve como ilustração a ideia
lecionada por Konrad Hesse, segundo a qual a necessidade não conhece limite ( Not kennt kein Gebot),
em razão do poder dos fatos (Macht der Fakten). Além disso, os conhecidos pensamentos de Hart acerca
da derrotabilidade das regras estabelecidas corroboram os argumentos presentes neste parecer, na
linha de que os óbices legais (regras) à terceirização, seja para realizar dispensa de licitação (ainda mais
flexível), seja para contratar após licitação, somente poderiam ser superados diante das circunstâncias
fáticas comprovadas.
36. Nesse diapasão, a expressão alemã deve ser vista cum grano salis. Assim, saliente-se que
não se está a dizer que o país está em total estado de emergência (em face da Constituição, mas
sim da pandemia) a eventualmente justificar a incidência da ideia de Hesse, pano de fundo de sua
elaboração, mas auxilia a entender sobre situações fáticas excepcionais.
37. Ante os argumentos alinhavados, não é recomendável que a Advocacia-Geral da União
uniformize e estimule o afastamento das regras sobre terceirização no contexto da pandemia, a adoção
de dispensa de licitação (mais flexível) ou a realização de licitação na modalidade pregão (quando
couber e admitida a SRP), assim como é inviável proibir a priori, sem conhecimento da variedade de
circunstâncias fáticas que tem sido submetidas, as soluções referenciadas.

À consideração.

Brasília, 13 de maio de 2020.

JOAO PAULO CHAIM DA SILVA


ADVOGADO DA UNIÃO

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DESPACHO n.º 336/2020/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00439.000117/2020-03
INTERESSADA: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO
ASSUNTO: TERCEIRIZAÇÃO

Senhor Diretor,

Estou de acordo com a Nota n.º 85/2020/DECOR/CGU/AGU, da lavra do Exmo. Sr. Advogado
da União João Paulo Chaim da Silva

À consideração superior.

Brasília, 15 de maio de 2020.

ANTONIO DOS SANTOS NETO


ADVOGADO DA UNIÃO
COORDENADOR DE ORIENTAÇÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br


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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

DESPACHO n. 00337/2020/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00439.000117/2020-03
INTERESSADOS: Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo
ASSUNTOS: Serviços terceirizados e pandemia do novo coronavírus

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo a Nota nº 85/2020/DECOR/CGU/AGU, nos termos do Despacho nº


336/2020/DECOR/CGU/AGU.

2. Deve, por conseguinte, ser ratificado o entendimento posto no Despacho n.


189/2020/DECOR/CGU/AGU (seq. 6), aprovado pelo Despacho nº 253/2020/GAB/CGU/AGU (seq. 7), que
acolheu a Nota nº 51/2020/DECOR/CGU/AGU (seq. 4) e o Despacho nº 188/2020/DECOR/CGU/AGU (seq.
5), no sentido de que, na esteira do que dispõe o Decreto nº 9.507, de 2018, não serão objeto de
execução indireta os serviços “que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de
cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo
extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal” (art. 3º, inciso IV); e que é vedada
disposição no edital do certame que permita “a caracterização do objeto como fornecimento de mão de
obra”; e a “ pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da
contratante” (incisos II e IV do art. 7º).

3. Na espécie, também nos termos do Despacho referenciado, há previsão legal que, em tese,
admite a contratação de pessoal por tempo determinado diante da necessidade temporária de
excepcional interesse público de que cuida o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e a Lei nº
8.745, de 1993, com a redação conferida pela Medida Provisória nº 922, de 2020. O art. 2º da Lei nº
8.745, de 1993, com as posteriores alterações, considerou como necessidade temporária de excepcional
interesse público a assistência em caso de “calamidade pública” e de “ emergências de saúde pública ”,
bem como as atividades “preventivas temporárias com objetivo de conter situações de grave e iminente
risco à sociedade que possam ocasionar incidentes de calamidade pública ou danos e crimes
ambientais, humanitários ou à saúde pública”.

4. O § 1º do art. 3º da Lei nº 8.745, de 1993, com a redação conferida pela Medida Provisória
nº 922, de 2020, admite explicitamente que não é obrigatória a realização de procedimento simplificado
nos casos de calamidade pública e de emergência de saúde pública. Há, portanto, também em abstrato,
respaldo legal para contratação temporária sem prévia realização do aludido procedimento simplificado,
desde que se observem os preceitos constitucionais e legais que fundam a atuação da Administração
Pública, como a impessoalidade, a publicidade, e a isonomia.

5. Registre-se, por pertinente, que também foi explicitamente consignado no Despacho n.


189/2020/DECOR/CGU/AGU (seq. 6), aprovado pelo Despacho nº 253/2020/ GAB/CGU/AGU (seq. 7), que
"esta manifestação se dá em tese, de maneira que no âmbito de cada caso concreto cabe ao órgão
público competente avaliar a adequada medida administrativa para atendimento da demanda
decorrente do enfrentamento do coronavírus, com auxílio do órgão consultivo de execução competente".

6. Sobre a matéria, observa-se que a Corte de Contas, em precedente extraído da publicação


"Destinação e utilização de recursos públicos em situações emergenciais " (disponível em:
https://portal.tcu.gov.br/destinacao-e-utilizacao-de-recursos-publicos-em-situacoes-emergenciais-
levantamento-jurisprudencial.htm) consolidou que "É vedada a contratação temporária ou terceirizada
de Agentes Comunitários de Saúde, salvo na hipótese de combate a surtos endêmicos, na forma da lei
aplicável" (Acórdão 1188/2010-Plenário Relator: JOSÉ JORGE ÁREA: Pessoal TEMA: Admissão de pessoal
SUBTEMA: Contratação temporária Outros indexadores: Agente comunitário de saúde). Oportuno
consignar que o art. 16 da Lei nº 11.350, de 2006, com a redação conferida pela Lei nº 12.994, de 2014,
regulamenta o § 5º do art. 198 da Constituição Federal e dispõe que: " É vedada a contratação
temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde, salvo na hipótese de combate a surtos
endêmicos, na forma da lei aplicável".

7. O Superior Tribunal de Justiça, em precedente extraído de notícia publicada no seu sítio


eletrônico no dia 19 de abril de 2020, denominada "Muito além do novo coronavírus: a jurisprudência do
STJ em tempos de epidemia " (disponível
em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Muito-alem-do-novo-coronavirus-a-
jurisprudencia-do-STJ-em-tempos-de-epidemia.aspx), possui entendimento no sentido de que:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.


IMPROBIDADE.CONTRATAÇÃO IRREGULAR, SEM CONCURSO PÚBLICO. SURTO DE DENGUE.
DOLO AFASTADO. PRESCINDIBILIDADE DO DANO MATERIAL PARA A CARACTERIZAÇÃO DE
ATO DE IMPROBIDADE. REVISÃO DA CONSTATAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DOLO.SÚMULA 7/STJ.
1. Contratação irregular decorrente de surto de dengue em Visconde de Rio Branco/MG,
que teria acometido inclusive os servidores desta Municipalidade, justificando-se a
contratação imediata de pessoal tanto para o combate à doença quanto para substituição
dos servidores que adoeceram.
2. Constatado motivo plausível para a não realização do concurso público, não há espaço
para se cogitar de dolo, isto é, da consciência e vontade da autoridade pública de que atua
em descompasso com a Constituição Federal e a legislação.
3. A revisão do entendimento acolhido pelo Tribunal de origem no sentido da ausência de
dolo implica o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na via especial
- Súmula 7/STJ.4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1180311/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
24/04/2014, DJe 20/05/2014)

8. No caso, destacou o eminente Ministro relator em seu voto: " colhe-se do acórdão recorrido
que a contratação irregular decorre d e surto d e dengue e m Visconde d e R i o Branco/MG, q u e teria
acometido inclusive os servidores da municipalidade, justificando-se a contratação imediata de pessoal
tanto para o combate à doença, quanto para substituição d o s servidores que adoeceram. Daí ter
concluído o Tribunal de origem (e-STJ, fl. 1.725): 'Não houve, como se viu, prova da ocorrência d o fato
danoso; o u d e dolo o u culpa d o réu que, a o efetuar a s contratações denunciadas, tinha por objetivo
evitar u m a epidemia d e dengue e conseguir administrar a Prefeitura, q u e recebeu e m condições
precárias. Não h á como concluir, enfim que servidores concursados deixaram d e s e r nomeados em
detrimento de outros, contratados temporariamente para atender a o interesse público.' Constituído tal
quadro, tendo sido constatado motivo plausível para a não realização d o concurso público, n ã o há
espaço para s e cogitar d e dolo, o u seja, d e q u e teria havido consciência e vontade d a autoridade
pública de atuar em descompasso com a Constituição Federal e a legislação". Em seu voto, o eminente
Ministro reproduziu, ainda, o seguinte precedente da Corte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE
CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, INCISO II E § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE
MOTIVOS SUFICIENTES A LEGITIMAR A EXCEÇÃO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO.
1. A Constituição Federal, no art. 37, inciso II, impõe às autoridades públicas o dever de
realizar concurso público para a contratação de pessoal, prevendo, no § 2º desse mesmo
dispositivo, que sua não observância implica na punição da autoridade responsável.
2. Em razão da dinâmica dos fatos, deve-se ponderar que nem todas as hipóteses de
contratação de pessoal, sem concurso público, podem estar autorizadas pela lei. Por
exemplo, há casos em que existe a carência de pessoal qualificado, num determinado
momento e/ou para uma determinada tarefa. Outros, em que há ocorrência de um evento
imprevisto, ou cujos efeitos, por negligência, não foram devidamente dimensionados, nos
quais se têm necessidade urgente de atuação do Estado. Nesses casos, via de regra, não se
pode falar em atuação dolosa da autoridade pública, quando procede à contratação sem
realizar concurso público.
3. Não se constatando qualquer motivo plausível para a não realização do concurso público,
não há espaço para se falar em conduta culposa ou meramente irregular na contratação de
pessoal, porquanto a autoridade pública atua com a consciência de que o resultado de sua
conduta é contrário à lei e à Constituição Federal.Nessa linha, vide: REsp 1005801/PR, Rel.
Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 12/05/2011 AgRg no AREsp 70.899/SP,
Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/10/2012; REsp 1214605/SP, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13/06/2013; REsp 1307085/SP, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2013; AgRg no AREsp 122.682/MG, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/08/2012; AgRg no AREsp 149.558/SP, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/05/2012; AgRg no REsp 1107310/MT,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/03/2012.
4. Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp 1139361/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe
13/02/2014)

9. Sobre a terceirização no âmbito da Administração Pública, decidiu o Supremo Tribunal


Federal que, dentre as suas vantagens, pode-se enunciar: "economias de escala e de escopo"; "redução
da complexidade organizacional"; "redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão
de incentivos mais fortes a empregados"; "maior facilidade de adaptação a necessidades de
modificações estruturais"; "maior flexibilidade para adaptação ao mercado"; concluindo a Suprema
Corte que o órgão público "pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as
soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos
disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização
não importa precarização às condições dos trabalhadores":

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM


REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO
NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO
MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO
DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E
ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS
ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM
CASOS SEMELHANTES.
1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a
dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com
vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final
comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto,
sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a
necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a
doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo
de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e
terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais”
(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth.
Oxford: Oxford University Press, 2007).
2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito
fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da
Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública
por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos
consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa
ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico
científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue
16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a
distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido
a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso
não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes
denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam
de maior produção e menor desperdício.
4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo
organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance
por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente
providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades
em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou
“organizador da cadeia de valor”.
5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo
aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da
complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando
a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos
e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior
facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de
problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios
cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos
iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi)
superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor
alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de
balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao
mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores
estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a
outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e
estrutura, para setores e atividades distintas.
6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da
Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços
de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado,
pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às
condições dos trabalhadores.
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com
referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime
porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização
com referência a encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em
caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente
para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos
trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder
Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
(RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal
Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)
10. Portanto, não se está a vedar a possibilidade de contratação de serviços com dedicação
exclusiva de mão de obra, nos termos propostos pela Consultoria Jurídica da União no Estado de São
Paulo, não obstante, a uniformização, via manifestação jurídica e mediante delimitação de requisitos
gerais e manifestamente abstratos, não se revela adequada. Na espécie, apenas acurado exame jurídico
das circunstâncias que são próprias de cada caso concreto, confrontando as alternativas disponíveis
para o gestor, poderá revelar se há, excepcionalmente, respaldo jurídico para contratação de serviços
com dedicação exclusiva de mão de obra no âmbito das medidas administrativas estritamente
necessárias e temporárias destinadas para o enfrentamento da pandemia do novo coronavírus.

11. Isso porque, nos estritos termos da Nota ora acolhida, eventuais embaraços decorrentes da
aplicação da Lei nº 8.745, de 1993, "são desvantagens e características intrínsecas à própria
contratação temporária, de modo que acabaria por gerar uma presunção abstrata (não infundada)
em desfavor da lei de contratação temporária, o que poderia ocasionar o afastamento de sua
incidência a priori em prol da terceirização supostamente irregular, seja mediante a adoção
de dispensa de licitação seja por intermédio de licitação na modalidade pregão eletrônico.
23. Em outras palavras, uma uniformização baseada nesses fundamentos acabaria por estimular o
afastamento da lei de contratação de temporária, ainda que se diga que o órgão assessorado deveria
apresentar robusta justificativa que demonstre a insuficiência de seu quadro próprio de pessoal
para fazer frente à referida emergência de saúde pública, assim como a inviabilidade técnica ou
administrativa de adotar tempestiva e/ou eficientemente outras soluções hábeis. Na prática, a
lei seria afastada e os demais modos seriam adotadas como verdadeiras alternativas sem
que ocupem qualquer posição na ordem de preferência ou subsidiariedade. 24. Isso não quer
dizer que aquelas desvantagens e características devam ser ignoradas ou que outros fatos adicionais -
presentes na realidade de cada hospital - não possam corroborar a inviabilidade da aplicação
da lei de contratação temporária, porém generalizar o entendimento com base nessas
desvantagens em sede de parecer, ainda que para uso excepcional, na prática haveria a criação via
ato administrativo de verdadeira alternativa jurídica abstrata, quando o ordenamento jurídico
contextualmente, visualizado de forma conglobante, a proíbe.".

12. Os órgãos consultivos de execução, no exercício das competências que lhe são conferidas
pelo art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, e pelo art. 8º-F da Lei nº 9.028, de 1995, portanto,
deverão realizar a subsunção da realidade fática posta nos autos aos axiomas e preceitos constitucionais
e legais em vigor e prestar a devida orientação jurídica, que se revele adequada para o caso concreto,
que há de ser considerado em suas específicas peculiaridades.

13. Dessa maneira, na esteira da Nota nº 85/2020/ DECOR/CGU/AGU, a situação posta nestes
autos é distinta daquela que ensejou a aprovação do Parecer nº 90/2017/DECOR/CGU/AGU, referenciada
pela douta Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo, seja porque naquela oportunidade
havia divergência entre órgãos jurídicos sobre casos concretos subjacentes e homólogos; seja porque se
tratou de admitir credenciamento no estrito âmbito de organizações militares de saúde e apenas para
contratação de profissionais de saúde; bem como porque o enfrentamento da pandemia em curso vem
sendo objeto de medidas legislativas específicas, voltadas para disciplinar os atos e contratos
administrativos celebrados para seu enfrentamento.

14. Sobre esta última valência, não se olvide que a Emenda Constitucional nº 106, de 7 de maio
de 2020, ao instituir o "regime extraorçamentário fiscal, financeiro e de contratações para
enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia", admite que no curso da
emergência de saúde pública reconhecida pelo Congresso Nacional poderá a União adotar referenciado
regime diferenciado justamente "para atender às necessidades dele decorrentes " e " somente naquilo
em que a urgência for incompatível com o regime regular, nos termos definidos nesta Emenda
Constitucional" (Art. 1º da EC nº 106).

15. Em seu art. 2º, a Emenda Constitucional nº 106, " com o propósito exclusivo de
enfrentamento do contexto da calamidade e de seus efeitos sociais e econômicos", autoriza que o Poder
Executivo adote "processos simplificados de contratação de pessoal, em caráter temporário e
emergencial, e de obras, serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade
de condições a todos os concorrentes":

Art. 1º Durante a vigência de estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo


Congresso Nacional em razão de emergência de saúde pública de importância internacional
decorrente de pandemia, a União adotará regime extraordinário fiscal, financeiro e de
contratações para atender às necessidades dele decorrentes, somente naquilo em que a
urgência for incompatível com o regime regular, nos termos definidos nesta Emenda
Constitucional.
Art. 2º Com o propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e de seus
efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo federal, no
âmbito de suas competências, poderá adotar processos simplificados de contratação de
pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras, serviços e compras que
assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os
concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169 da Constituição Federal na
contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, limitada a
dispensa às situações de que trata o referido inciso, sem prejuízo da tutela dos órgãos de
controle.
Parágrafo único. Nas hipóteses de distribuição de equipamentos e insumos de saúde
imprescindíveis ao enfrentamento da calamidade, a União adotará critérios objetivos,
devidamente publicados, para a respectiva destinação a Estados e a Municípios.

16. Por conseguinte, neste cenário excepcional, e com respaldo no que dispõe o art. 19, 22 e 23
do Decreto nº 9.830, de 2019[1], que regulamenta a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro,
recomenda-se que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e o Ministério da Economia, notadamente
sua Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital (Secretaria de Gestão e
Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal), avaliem, no âmbito de suas competências, se dentre
as medidas de que cuida o art. 2º da EC nº 106, de 2020, há possibilidade de edição de orientação geral
ou ato normativo que se destine a disciplinar a terceirização no contexto da calamidade pública em
curso, incluindo disciplina (da forma mais exaustiva possível) da temática versada nestes autos,
conferindo, desta maneira, mais segurança jurídica para as medidas de atendimento às necessidades
decorrentes da pandemia do novo coronavírus, "somente naquilo em que a urgência for incompatível
com o regime regular, nos termos definidos" pelo art. 1º e art. 2º da Emenda Constitucional nº 106, de
2020.

17. Caso acolhido, restitua-se o feito à Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo,
cientificando as Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados, as Consultorias
Jurídicas da União nos Estados e no município de São José dos Campos, e oficiando-se à Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional para os fins do parágrafo precedente deste Despacho.

Brasília, 18 de maio de 2020.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA


ADVOGADO DA UNIÃO
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br


mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00439000117202003 e da chave de
acesso 392e9415

Notas

1. ^ Art. 19. As autoridades públicas atuarão com vistas a aumentar a segurança jurídica na
aplicação das normas, inclusive por meio de normas complementares, orientações normativas,
súmulas, enunciados e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no
caput terão caráter vinculante em relação ao órgão ou à entidade da administração pública a que
se destinarem, até ulterior revisão. (...) Art. 22. A autoridade que representa órgão central de
sistema poderá editar orientações normativas ou enunciados que vincularão os órgãos setoriais e
seccionais. § 1º As controvérsias jurídicas sobre a interpretação de norma, instrução ou
orientação de órgão central de sistema poderão ser submetidas à Advocacia-Geral da União. §
2º A submissão à Advocacia-Geral da União de que trata o § 1º será instruída com a posição do
órgão jurídico do órgão central de sistema, do órgão jurídico que divergiu e dos outros órgãos que
se pronunciaram sobre o caso. Art. 23. A autoridade máxima de órgão ou da entidade da
administração pública poderá editar enunciados que vinculem o próprio órgão ou a entidade e os
seus órgãos subordinados.

Documento assinado eletronicamente por VICTOR XIMENES NOGUEIRA, de acordo com os normativos
legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código
427990633 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a):
VICTOR XIMENES NOGUEIRA. Data e Hora: 18-05-2020 15:04. Número de Série: 1781977. Emissor:
Autoridade Certificadora SERPRORFBv5.
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
GABINETE
SAS, QUADRA 03, LOTE 5/6, 12 ANDAR - AGU SEDE I FONE (61) 2026-8557 BRASÍLIA/DF 70.070-030

DESPACHO n. 00430/2020/GAB/CGU/AGU

NUP: 00439.000117/2020-03
INTERESSADO: Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo
ASSUNTO: Serviços terceirizados e pandemia do novo coronavírus

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 337/2020/DECOR/CGU/AGU e do Despacho nº


336/2020/DECOR/CGU/AGU, a Nota nº 85/2020/DECOR/CGU/AGU.

2. Restitua-se o feito à Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo, cientificando, o


DEINF/CGU, as Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados, as Consultorias
Jurídicas da União nos estados e no Município de São José dos Campos. Outrossim, oficie-se à
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme sugerido.

Brasília, 18 de maio de 2020.

(assinado eletronicamente)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br


mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00439000117202003 e da chave de
acesso 392e9415

Documento assinado eletronicamente por ARTHUR CERQUEIRA VALERIO, de acordo com os normativos
legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código
428635411 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a):
ARTHUR CERQUEIRA VALERIO. Data e Hora: 18-05-2020 15:56. Número de Série: 17340791. Emissor:
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