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DA QUALIFICAÇÃO CRIMINAL DOS ACTOS JURÍDICOS DE

BURLA E ABUSO DE CONFIANÇA EM SEDE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Por: Domingos Francisco João “Mitto”

1. RAZÃO DE ORDEM

Em volta de nós nos dias correm muitos factos que se qualificam como tendo sido burlas ao Estado e,
disso, o curso de processos – crimes que seguem em instrução preparatória e outros por seguir em
neblina, termos que não queremos deixar de dar o nosso contributo sobre uma matéria que não é o
nosso metié.

De tudo que se tem feito em sede do que se pretende proceder para se atingir um dos efeitos da norma
incriminadora, no caso a prevenção geral, não podemos esquecer que vigora entre nós o princípio da
legalidade penal com um conjunto de corolários que lhe compõem e lhe fazem mover como vectores de
garantia da aplicação e respeito dos direitos fundamentais.

Esta nossa preocupação está também velado do facto de se estar a se fazer parecer correr uma certa
desigualidade de tratamento dos cidadãos envolvidos, pois contra uns há capacidade para se proceder e
para outros não há competências técnicas e para uns há medidas cautelares e para outros não. Sobre as
competências técnicas nós aqui na LNJ & Advogados desenvolvemos muitos nas áreas de COMPLIANCE
E CORPORATE e podemos ajudar...

O que fazemos no presente artigo é um esforço mínimo em sede da metodologia jurídica sobre os
assuntos juridico-penais que se nos coloca muito nestes dias entre nós, maxime, quanto às burlas
financeiras ao Estado Angolano, aonde se apela o verdadeiro ius puniendi.

2. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Não precisamos elencar aqui a mutação intencional do principio universal de direito acima aludido, por
quanto o este princípio visa limitar os poderes do julgar no momento da aplicação direito, maxime,
penal que deve estar fundamenta na prova material;

Eis: a) “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”, para afirmar a exclusividade da Lei a correlativa
inadminissibilidade de outras fontes ou modos normativamente constitutivos para os fundamentos
jurídicos da incriminação e da punição – só a lei é fonte político – juridicamente legítima da incriminação
punitiva;

b)“Nullum crimen, nulla poena sine lege certa”, isto é, lex certa será a lei determinada na sua
formulação prescritiva e no seu conteúdo normativo, em termos de poder impor-se já como critério
autónomo e suficiente da incriminação punitiva, já como fundamento verdadeiramente vinculante da
decisão concreta que impute essa incriminação – invoca-se aqui a necessidade da segurança e da
confiança jurídico-criminais gerais;

c) “Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”, para se excluir tanto a incriminação como a
determinação da pena por analogia, como está a correr, pois negamos a possibilidade de uma
incriminação e punição que ultrapasse a hipotética previsão da norma legal. O exacto sentido dessa
norma e previsão só pode determinar-se pela interpretação que seja um resultado dela, pois essa
determinação e esse resultado deveriam obter-se no quadro definido pelos limites prescritivos da
norma e com respeito por esses limites: não é isto que estamos a ver na qualificação jurídica dos factos
presentes.

Deste modo lex stricta implicaria a não aplicação da norma legal incriminadora e punitiva para além do
que haja de considerar-se uma sua aplicação directa e imediata, inferindo-se daí a recusa da sua
aplicação indirecta e mediatizada por um autónomo juízo normativo do julgador. Seria escusado para
nós afirmar que o princípio nullum criminem visa justamente prevenir os excessos da intenção
científico-político-social do direito criminal ou a defesa do direito criminal contra a política criminal: não
pode ser aplicado na perspectiva da não atendibilidade dos princípios e direito fundamentais
constitucionalmente consagrados na CRA e das convenções de que Angola seja parte;

Olhando para os aspectos dogmáticos indicados supra como resultado o previsto Cód. Penal em vigor,
art. 1..º, 28.º vide arts. 5.º, 6.º, e 84.º, principio valorativo do juiz, do C. P.), o crime mais não é do que o
facto voluntário declarado punível pela lei. O conceito formal de crime resulta destes dispositivos legais,
destina-se a garantir o princípio da absoluta legalidade quanto à qualificação dos factos humanos como
infracções criminais, de que os preceitos dos arts. 5.º e 15.º são meros corolários. Nem outro fim ou
valor é possível encontrar deste preceito.

Portanto se para os nossos aplicadores destes direito penal e deste preceito penal crime é o facto
humano, ilícito, correspondente a um certo tipo legal, quer dizer, se para que o crime possa existir como
tal, tem de reunir determinados elementos, por exigência legal e elaboração doutrinária, e ainda
corresponder a certos pressupostos, sem os quais o facto humano não merece ser contemplado à luz da
sujeição à lei penal? Então não se deve criminalizar o não criminalizado pela LEI.

3. O CRIME DE BURLA

O crime de burla desenha-se como sendo a forma evoluída de captação do alheio em que o agente se
serve do erro e do engano para que incauteladamente a vítima se deixe espoliar, e é integrado pelos
seguintes elementos:

• Intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo;

• Por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou;

• Determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outrem, prejuízo patrimonial.

É usada astúcia quando os factos invocados dão a uma falsidade a aparência de verdade, ou são
referidos pelo burlão factos falsos ou este altere ou dissimule factos verdadeiros, e actuando com
destreza pretende enganar e surpreender a boa fé do burlado, de forma a convencê-lo a praticar actos
em prejuízo do seu património ou de terceiro. Esses actos além de astuciosos, para serem qualificados
como crimes de burla, devem ser aptos a enganar, podendo o burlão utilizar expedientes constituídos
ou integrados também por contratos civis. Não está isto indicado no comportamento do R. que se quer
como sendo burlão.

A linha divisória entre a fraude, constitutiva da burla, e o simples ilícito civil, uma vez que dolo in
contrahendo cível determinante da nulidade do contrato se configura em termos muito idênticos ao
engano constitutivo da burla, inclusive quanto à eficácia causal para produzir e provocar o acto
dispositivo, deve ser encontrada em diversos índices indicados pela Doutrina e pela Jurisprudência,
tendo-se presente que o dolo in contrahendo não é facilmente criminalizável quando não concorram os
demais elementos estruturais do crime de burla.
A relação havida entre o Acusado ou o Arguido e a Vítima ou Ofendido, deve, com rigor, ser qualificado
como fraude penal se o Acusado ou o Arguido:

• Tivesse o propósito ab initio de não prestar o equivalente económico à relação jurídica;

• Tivesse provocado um dano social e não puramente individual, com a violação do mínimo ético e um
perigo social, mediato ou indirecto;

• Tivesse provocado uma violação da ordem jurídica que, por sua intensidade ou gravidade, exige como
única sanção adequada a pena;

• Tivesse provocado uma fraude capaz de iludir o diligente pai de família, evidente perversidade e
impostura, má fé, mise-en-scène para iludir;

• Tivesse promovido uma impossibilidade de se reparar o dano;

• Tivesse o provado intuito de um lucro ilícito e não do lucro do negócio.

Ora, nos negócios, em que estão presentes mecanismos de livre concorrência, o conhecimento de uns e
o erro ou ignorância de outros, determina o sucesso, apresentando-se o erro como um dos elementos
do normal funcionamento da economia de mercado, sem que se chegue a integrar um ilícito criminal.
Não havendo isso estará corporizada a irrealidade do crime de burla (por defraudação imputada ao
Acusado ou o Arguido), pois não tem como estar configurado o tipo legal previsto na Lei, pelo que
estaremos perante uma verdadeira violação do principio da Legalidade como escalpetizamos supra.

4. O CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA

O crime de Abuso de Confiança previsto no art. 451.º do Código Penal, inserido nos crime contra a
propriedade, qualifica este tipo legal de crime como apropriação ilegítima de coisa móvel alheia que o
agente detém ou possui em nome alheio.

É de realçar um outro elemento que também entra na conformação do bem jurídico tutelado pelo crime
de abuso de confiança: a relação de confiança existente entre o agente e o proprietário da coisa ou
entre o agente e a própria coisa, e que o agente viola com o crime. O abuso de confiança não protege
apenas a propriedade, mas também aquela relação de confiança. Aliás, a importância deste aspecto da
confiança foi considerada na escolha do nomen criminis.

Neste sentido, FIGUEIREDO DIAS chama a atenção para que "o abuso de confiança é um delito especial,
concretamente na forma de delito de dever, pelo que o autor só pode ser áquele que detém uma
qualificação determinada, resultante da relação de confiança (...) e que fundamenta o especial dever de
restituição".

O tipo objectivo de ilícito consiste em o agente "ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe
tenha sido entregue por título não translativo da propriedade". É esta a definição legal;

A conduta típica no crime de abuso de confiança consiste em o agente se apropriar ilegitimamente de


coisa que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade. O elemento característico
do crime de abuso de confiança é, sem dúvida, a existência de um acto de entrega da coisa (objecto da
acção) ao agente do crime.

Nos termos do art. 430º, nº 1, para haver abuso de confiança, é necessário que a coisa tenha sido
entregue ao agente "por título não translativo da propriedade", ou seja que lhe tenham sido entregues
por depósito, locação, mandato, comissão, administração, comodato, ou que haja recebido para um
trabalho, ou para uso ou emprego determinado ou por qualquer outro título, que produza obrigação de
restituir ou apresentar a mesma coisa recebida ou um valor equivalente.

Por qualquer via de hipótese jurídico-penal ou acadêmica, deve haver qualificação jurídica suficiente e
provada para se imputar o tipo legal dos crimes de abuso de confiança e burla por defraudação ao
Acusado ou ao Arguido, para que o seu cúmulo não configure uma verdadeira transposição jurídica
extravagante e resultante de analogia legis no direito penal.

5. A PREMEDITAÇÃO

O premeditação como tipo legal de crime está prevista e punível no C.P. em vigor.
A qualificação deste tipo legal de crime e do modo como se imputa ao Acusado ou o Arguido deve
resultar de uma verdadeira violação ao principio da legalidade e da presunção da inocência tal como
preconizado pelo Processo Penal na produção de provas. A ameaça com constitua esse tipo crimines, se
este for um facto provado deve, portanto, conter materia criminal bastante para servir de juízo de
probabilidade para fundamentar a pronúncia.

Ora, o princípio in dubio pro reo é um princípio geral do direito processual penal, sendo a expressão, em
matéria de prova, do princípio constitucional da presunção de inocência do arguido (art. 32.°, n.º 2, da
CRA), como tal objecto de controle por parte deste Tribunal.

Nesse plano, significa que, não existindo um verdadeiro ónus da prova que recaia em qualquer dos
sujeitos processuais, nomeadamente o Acusado ou o Arguido e o MP, e devendo o tribunal investigar
autonomamente toda a verdade, deverá este não desfavorecer o Acusado ou o Arguido sempre que não
logre prova do facto para além de toda a dúvida razoável. Haveria premeditação se o Acusado ou o
Arguido, no seu modo agir a quando ameaça (com arma de fogo), agisse com frieza de ânimo para com a
Vítima, - cf. FIGUEIREDO DIAS.

Quer dizer que para haver premeditação o Acusado ou o Arguido tem que poder ser merecedor de um
especial juízo de culpa ou de censura ético-jurídica em razão desse especial desvalor de que a prática do
facto se revestiu. Tanto é isto, porque “quando se entenda a culpa, materialmente, como resposta da
personalidade total do agente que se exprime no facto, este só pode aparecer como consequência
fundadora daquela personalidade, numa visão total da personalidade que fundamenta e se manifesta
no facto” (ibdem).

6. DA MATÉRIA CONSTITICIONAL DOS PROCESSOS - CRIME.

É preceito constitucional o facto de que é tarefa do Estado (dos Tribunais) “assegurar os direitos,
liberdades e garantias fundamentais e a todos é assegurado o acesso ao direito e aos Tribunais para a
defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”, art. 21.º, al. b) 29.º da CRA. Ademais,
“todos gozam dos direitos, das liberdades e das garantias constitucionalmente constitucionalmente
consagrados e estão sujeitos aos deveres estabelecidos na Constituição e na Lei” (art. 22.º, 56.º, 65.º da
CRA). Ora, “ninguém pode ser detido, preso ou submetido a julgamento senão nos termos da Lei …” (art.
67.º, n.º 1).
Não sendo assim, verifica-se que o fundamento de facto crimines e de todos os seus efeitos, resultam
como sendo todos inconstitucionais e ilegais, pelo que sendo inconstitucional, ilegal tudo o que se
imputa ao Acusado ou o Arguido, o processo não avança.

FINALMENTE:

O crime de burla e de abuso de confiança conta sempre com a participação do Ofendido...

CONTINUA

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