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ie-nos.
AS LICITAÇÕES NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA COM O ADVENTO DA EC
Nº 19/98.
Tarso Cabral Violin
1. INTRODUÇÃO
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998 , iniciaram-s
e discussões sobre a obrigatoriedade ou não de todas as empresas públicas e sociedades
de economia mista seguirem os ditames da Lei nº 8.666/93, com relação à realização de lici
ação para contratação de obras, serviços, compras e alienações.
A definição clássica de sociedades de economia mista, na doutrina brasileira, é a do sau
doso mestre HELY LOPES MEIRELLES, que as define como sendo pessoas jurídicas de Di
reito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na
sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coleti
o outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares,
admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações i
mpostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento. São espécies do gênero par
aestatal, porque dependem do Estado para sua criação, e ao lado do Estado e sob seu
controle desempenham as atribuições de interesse público que lhes forem cometidas. Int
egram a Administração indireta como instrumento de descentralização de serviços (em sentid
o amplo: serviços, obras, atividades) que antes competiam ao Poder Público . São exemp
los de sociedades de economia mista na esfera federal: Banco do Brasil S.A. e Pe
tróleo Brasileiro S.A.
Já as empresas públicas, segundo o autor acima citado, são pessoas jurídicas de Direito
Privado criadas por lei específica, com capital exclusivamente público, para realiza
r atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa par
ticular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial, e suas atividade
s se regem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por
excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público . Exemplos: Empres
a Brasileira de Correios e Telégrafos, Casa da Moeda do Brasil, Caixa Econômica Fede
ral e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).
Os fatores importantes que diferenciam as sociedades de economia mista e as empr
esas públicas são os seguintes, segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: a) enquanto
o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes
de pessoas de direito público ou de entidades de suas administrações indiretas, nas s
ociedades de economia mista há conjugações de recursos particulares com recursos prove
nientes de pessoas de direito público ou de entidades de suas administrações indiretas
, com prevalência acionária votante da esfera governamental; b) empresas públicas pode
m adotar qualquer forma societária dentre as em Direito admitidas (inclusive a for
ma de sociedade "unipessoal", prevista apenas para elas), ao passo que as socied
ades de economia mista terão obrigatoriamente a forma de sociedade anônima (art. 5º do
Decreto-lei nº 200); c) os feitos em que empresas públicas sejam parte, na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes (salvo algumas exceções), são processados e julga
dos perante a Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição), enquanto as ações relativas
a sociedades de economia mista são apreciáveis pela Justiça estadual nas mesmas hipótese
s em que lhe compete conhecer das lides concernentes a quaisquer outros sujeitos
; d) empresas públicas estão sujeitas à falência ao passo que algumas das sociedades de
economia mista, as prestadoras de serviços públicos, não estão.
A EC nº 19 modificou o art. 22, inc. XXVII, da Constituição da República do Brasil, cujo
o texto é o seguinte:
"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
...
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as admin
istração públicas, diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal
e Município, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e so
ciedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
..." (grifei)
O antigo texto deste dispositivo constitucional determinava que:
"XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a admin
istração pública direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo pode
lico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;".
O art. 173 da CR , que também foi alterado pela EC nº 19, dispõe o seguinte:
"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de ati
vidade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segu
rança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercializ
ação de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e forma de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos d
ireitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princ
da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a par
ticipação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
..." (grifei)
O texto anterior do § 1º dispunha:
"§ 1º. A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explore
m atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, in
clusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias."
2. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE EXPLORAM ATIVIDADES ECONÔMIC
AS
O art. 173 da Constituição trata das empresas públicas e sociedades de economia mista
que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
viços. O que se pretendeu foi possibilitar as entidades da Administração indireta, exe
rcentes de atividades econômicas, a sujeitação a um regime jurídico específico, com relação
icitações públicas, de modo a dar maior flexibilidade às suas relações.
Porém, parte da doutrina brasileira tem entendido que em razão do (novo) texto const
itucional aludir a exploração de "atividade econômica de produção ou comercialização de ben
u de prestação de serviços" (grifei), estariam incluídas na dicção da norma não apenas as e
esas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas; mas
, também, as que prestam serviços públicos. Essa assertiva tem como fundamento a expre
ssão "serviços", constante no preceito.
Com efeito, sob o ponto de vista doutrinário, pode-se enumerar duas posições distintas
adotadas pelos estudiosos, a saber:
a) as disposições do § 1º do art. 173 da CR aplicam-se às sociedades de economia mista e e
mpresas públicas que exploram atividades econômicas e prestam serviços públicos;
b) as disposições do § 1º do art. 173 da CR aplicam-se apenas às sociedades de economia mi
sta e empresas públicas que exploram atividades econômicas, posição esta que entende-se
ser a mais acertada.
Vejamos os argumentos utilizados para sustentar um e outro entendimento.
JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR aduz que a legislação federal sobre normas gerais não mais d
isciplinará as licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações das empre
licas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, quer explorem atividade
econômica, quer prestem serviços públicos, afastando-se a distinção, para esse fim, que a
ntes se vislumbrava entre as entidades referidas nos arts. 173 e 175 da CF/88 (e
mpresas e sociedades paraestatais que explorassem atividade econômica, e empresas
e sociedades paraestatais que prestassem serviços públicos).
ROSOLÉA MIRANDA FOLGOSI demonstra o entendimento de ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL
sobre o tema:
"... o art. 22, XXVII, da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 19, aplica-se
tanto às empresas que exploram atividade econômica quanto às que prestam serviço público.
Ou seja, para ele, a partir da EC nº 19, a Lei nº 8.666/93 não foi recepcionada em rel
ação às estatais; estas (tanto as que exploram atividade econômica quanto as que exercem
serviço público) deverão ter, por lei, seus próprios regulamentos, sem obediência às norma
gerais da Lei nº 8.666/93, apenas observando os princípios da administração pública (os d
o art. 37 da CF)." (grifei)
Embora se deva reconhecer que o legislador constituinte não tenha sido feliz ao ut
ilizar, na enunciação legal, a expressão "atividade econômica de produção ou comercializaçã
bens ou de prestação de serviços", não parece possível extrair a conclusão de que o comando
normativo apanha as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram
serviços públicos. Ora, a expressão "serviços" quer significar apenas que as entidades e
xploradoras de atividade econômica podem se dedicar a produção ou comercialização de bens
ou a prestação de "serviços", como qualquer empresa da iniciativa privada. Aliás, fato q
ue o constituinte não ignorou.
3. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE PRESTAM SERVIÇOS PÚBLICOS
É indispensável atentar para o regime jurídico das empresas que prestam serviços públicos.
Esse regime é diverso dos das que exploram atividade econômica. Aliás, a disciplina c
onstitucional também é diversa. As que exploram atividade econômica estão disciplinadas
no art. 173 e as que prestam serviços públicos no art. 175. Não haveria, sob o ponto d
e vista constitucional, razão para fixar-se previsões diversas para realidades jurídic
as idênticas.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, ao tratar das empresas públicas e sociedades de e
conomia mista que prestam serviços públicos ou coordenam a execução de obras públicas (amb
as atividades induvidosamente pertinentes à esfera do Estado), ensina que tais ent
idades, por terem sido concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quai
squer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públi
cas), sofrem o influxo mais acentuado de princípios e regras de direito público, aju
stados, portanto, ao resguardo de interesses desta índole.
O mesmo autor, com relação às exploradoras de atividades econômicas, explica que estas a
tividades, em princípio, competem às empresas privadas e apenas supletivamente, por
razões de subida importância, é que o Estado pode vir ser chamado a protagonizá-las, con
forme o art. 173 da CR, e entende ser compreensível que o regime jurídico de tais pe
ssoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de direi
to privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrut
em de situação vantajosa em relação às empresas privadas - as quais cabe a senhoria no cam
po econômico - , compreende-se que estejam, em suas atuações, submetidas a uma discipl
ina bastante avizinhada da que regula as entidades particulares de fins empresar
iais.
Algumas outras diferenças entre as empresas estatais que prestam serviços públicos e e
xercem atividades econômicas são as seguintes:
a) as duas espécies devem ser instituídas por lei específica (art. 37, inc. XIX, da CR
), sendo que as exploradoras de atividades econômicas só poderão ser criadas quando fo
rem necessárias aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletiv
o (caput do art. 173 da CR);
b) as sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica e todas as
empresas públicas podem falir, enquanto que as sociedades de economia mista que pr
estam serviços públicos não;
c) via de regra, as exploradoras de atividades econômicas, em suas relações com tercei
ros, serão sempre regidas pelo direito privado, sendo que seus contratos não serão con
tratos administrativos. Já nas que prestam serviços públicos, todos os seus atos conce
rnentes ao fim a que está preposta, ficarão sob o influxo do direito público, e seus c
ontratos serão contratos administrativos, nos mesmos termos e condições em que o seria
m os travados pela Administração direta.
HELY LOPES MEIRELLES ainda comenta sobre a sociedade de economia mista, cujo seu
objeto tanto pode ser um serviço público ou de utilidade pública como uma atividade e
conômica empresarial. Quando for serviço público ou de utilidade pública, sua liberdade
operacional é ampla e irrestrita; quando for atividade econômica, fica limitada aos
preceitos constitucionais da subsidiariedade e da não competitividade com a inicia
tiva privada, sujeitando-se às normas aplicáveis às empresas congêneres particulares e a
o regime tributário comum, pois é dever do Estado dar preferência, estímulo e apoio à inic
iativa privada para o desempenho da atividade econômica.
O art. 175 da Constituição de 1988 não foi modificado pela EC nº 19. Assim, todas as emp
resas de economia mista que prestam serviços públicos continuam obrigadas a realizar
em procedimento licitatório para contratar com particulares, seguindo a Lei nº 8.666
/93, já que não foram modificados os seus regimes jurídicos.
MARÇAL JUSTEN FILHO é bem claro neste sentido, quando afirma que a EC nº 19/98 não fez q
ualquer alusão à entidades de direito privado dedicadas à prestação de serviços públicos. A
estão prende-se a distinção que mereceu adesão da maioria da doutrina e que pode ser exa
minada mais minuciosamente em outros locais. Em termos sintéticos, trata-se de rec
onhecer a diferença de órbitas dos arts. 173 e 175 da CF/88. O primeiro alude à interv
enção do Estado no domínio econômico, atuando em condições de igualdade com os privados. O
egundo disciplina a prestação de serviços públicos, a qual pode ser atribuída a entidades
dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Essa segunda categoria abran
ge, ainda, as entidades de "suporte" à Administração Pública.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO ratifica este entendimento, quando aduz que seri
a rebarbativa a conclusão de que tanto entidades prestadoras de serviços públicos como
exploradoras de atividade econômica, conquanto profundamente diversas em seus pre
ssupostos de criação e em suas finalidades, devam ter suas licitações e contratos regula
dos ao § 1º do art. 173 da CR, sendo que de modo enfático, este dispositivo constituci
onal só são aplicadas às estatais exploradoras de atividade econômica.
Em face da EC nº 19, haverá de existir legislação que discipline os estatutos jurídicos so
bre licitações públicas e contratos administrativos das empresas públicas e sociedades d
e economia mista que exploram atividade econômica, que devem observar os princípios
básicos da Administração Pública. Assim, entendo que enquanto não for criado o estatuto ju
rídico, estas empresas continuarão a ser regidas, com relação às licitações e contratos, pe
Lei de Licitações atual.
É natural que não haja unanimidade em torno de questões como estas. Por exemplo, JOSÉ CA
LASANS JUNIOR, analisando as mudanças implementadas pela EC nº 19, produz a seguinte
intelecção:
"Dessas duas novas disposições [inc. XXVII do art. 22 e § 1º do art. 173] resulta clara
a intenção do constituinte derivado no sentido de que: a) a lei que estabelecer o es
tatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista deverá assegurar-lhes a
sujeição exclusiva 'ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto a
os direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários'; b) as normas
que essa lei estabelecer para a licitação e contratação das obras, serviços e alienações de
s empresas deverão levar em conta, apenas, 'os princípios da administração pública'.
Diante de termos tão claros e incisivos, não vejo como se possa sustentar, ainda, a
incidência da Lei nº 8.666/93 sobre as licitações das empresas estatais, sejam elas expl
oradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços..." (grifei)
Para arrematar estas reflexões sobre o palpitante tema, registre-se a posição de TOSHI
O MUKAI que adverte para o fato de que um regime especial, previsto numa lei esp
ecífica, deverá contemplar as regras para as licitações e contratos das empresas públicas
e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas [apenas estas],
nos termos do § 1º, inc. III, do art. 173, da CF (com a nova redação dada pela Emenda nº 1
9/98).
4. CONCLUSÃO
Está claro, enfim, que a Reforma Constitucional teve o condão, entre outras coisas,
de agilizar as contratações das sociedades de economia mista e empresas públicas que e
xercem atividades econômicas, pois essas atuam no mercado em concorrência com as emp
resas privadas, o que não é o caso das sociedades de economia mista e empresas pública
s que prestam serviços públicos.
Por fim, é importante observar que a Lei nº 8.666/93 abre a possibilidade, conforme
o caput do art. 115, dos órgãos da Administração expedirem normas internas com relação às l
tações:
"Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos o
peracionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, ob
ervadas as disposições desta Lei."
Entretanto, saliente-se que estas normas internas não poderão ser contrárias às disposições
da Lei de Licitações, conforme o art. 118 desta:
"Art. 118. Os Estados, O Distrito Federal, os Municípios e as entidades da Adminis
tração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta
Lei."
Diante de todo o exposto, concluí-se que:
a) com o advento da EC nº 19/98, as sociedades de economia mista e empresas públicas
prestadoras de serviços públicos continuam obrigadas, via de regra, a realizarem li
citações, em consonância aos ditames da Lei nº 8.666/93;
b) as sociedades de economia mista e empresas públicas que exploram atividades eco
nômicas também devem realizar licitações seguindo a Lei nº 8.666/93, até que seja promulgad
Lei específica que discipline as licitações e contratações destas entidades, através de es
atuto jurídico próprio.
O que saiu no ILC após correção
AS LICITAÇÕES NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA COM O ADVENTO DA EC
Nº 19/98.
*por TARSO CABRAL VIOLIN
1 INTRODUÇÃO.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998 , iniciaram-s
e discussões sobre a obrigatoriedade ou não de todas as empresas públicas e sociedades
de economia mista seguirem os ditames da Lei nº 8.666/93, relativamente à realização de
licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações.
A definição clássica de sociedades de economia mista, na doutrina brasileira, é a de Hel
y Lopes Meirelles, que as considera pessoas jurídicas de Direito Privado, com part
icipação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a
realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado
pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-
se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que
autorizarem sua criação e funcionamento. São espécies do gênero paraestatal, porque depend
em do Estado para sua criação, e, ao lado do Estado e sob seu controle, desempenham
as atribuições de interesse público que lhes forem cometidas. Integram a Administração ind
ireta como instrumento de descentralização de serviços (em sentido amplo: serviços, obra
s, atividades) que antes competiam ao Poder Público . São exemplos de sociedades de
economia mista na esfera federal: Banco do Brasil S.A. e Petróleo Brasileiro S.A.
Já as empresas públicas, segundo o autor acima citado, são pessoas jurídicas de Direito
Privado criadas por lei específica, com capital exclusivamente público, para realiza
r atividades de interesse da administração instituidora nos moldes da iniciativa par
ticular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial, e suas atividade
s se regem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por
excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público . Exemplos: Empres
a Brasileira de Correios e Telégrafos, Casa da Moeda do Brasil, Caixa Econômica Fede
ral e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).
Os fatores importantes que diferenciam as sociedades de economia mista e as empr
esas públicas são os seguintes, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello: a) enquanto
o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes
de pessoas de direito público ou de entidades de suas administrações indiretas, nas s
ociedades de economia mista há conjugações de recursos particulares com recursos prove
nientes de pessoas de direito público ou de entidades de suas administrações indiretas
, com prevalência acionária votante da esfera governamental; b) empresas públicas pode
m adotar qualquer forma societária dentre as em Direito admitidas (inclusive a for
ma de sociedade "unipessoal", prevista apenas para elas), ao passo que as socied
ades de economia mista terão obrigatoriamente a forma de sociedade anônima (art. 5º do
Decreto-Lei nº 200); c) os feitos em que empresas públicas sejam parte, na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes (salvo algumas exceções), são processados e julga
dos perante a Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição), enquanto as ações relativas
a sociedades de economia mista são apreciáveis pela Justiça estadual nas mesmas hipótese
s em que lhe compete conhecer das lides concernentes a quaisquer outros sujeitos
; d) empresas públicas estão sujeitas à falência, ao passo que algumas das sociedades de
economia mista, as prestadoras de serviços públicos, não estão.
A EC nº 19 modificou o art. 22, inc. XXVII, da Constituição da República do Brasil, cujo
texto é o seguinte:
"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
...
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as admin
istração públicas, diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal
e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e s
ociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
..." (Grifei.)
O antigo texto deste dispositivo constitucional determinava que:
"XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a admin
istração pública direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo pode
lico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;".
O art. 173 da CR , que também foi alterado pela EC nº 19, dispõe o seguinte:
"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de ati
vidade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segu
rança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercializ
ação de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e forma de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos d
ireitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princ
da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a par
ticipação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
..." (Grifei.)
O texto anterior do § 1º dispunha:
"§ 1º. A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explore
m atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, in
clusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias".
2 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE EXPLORAM ATIVIDADES ECONÔMICA
S.
O art. 173 da Constituição trata das empresas públicas e sociedades de economia mista
que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
viços. O que se pretendeu foi possibilitar às entidades da Administração indireta, exerc
entes de atividades econômicas, a sujeição a um regime jurídico específico, com relação às
ações públicas, de modo a dar maior flexibilidade às suas relações.
Porém parte da doutrina brasileira tem entendido que, em razão de o (novo) texto con
stitucional aludir à exploração de "atividade econômica de produção ou comercialização de b
u de prestação de serviços" (grifei), estariam incluídas na dicção da norma não apenas as e
esas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas, mas
também as que prestam serviços públicos. Essa assertiva tem como fundamento a expressão
"serviços", constante no preceito.
Com efeito, sob o ponto de vista doutrinário, pode-se enumerar duas posições distintas
adotadas pelos estudiosos, a saber:
a) as disposições do § 1º do art. 173 da CR aplicam-se às sociedades de economia mista e e
mpresas públicas que exploram atividades econômicas e prestam serviços públicos;
b) as disposições do § 1º do art. 173 da CR aplicam-se apenas às sociedades de economia mi
sta e empresas públicas que exploram atividades econômicas, posição esta que se entende
ser a mais acertada.
Vejamos os argumentos utilizados para sustentar um e outro entendimento.
Jessé Torres Pereira Junior aduz que a legislação federal sobre normas gerais não mais d
isciplinará as licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações das empre
licas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, quer explorem atividade
econômica, quer prestem serviços públicos, afastando-se a distinção, para esse fim, que a
ntes se vislumbrava entre as entidades referidas nos arts. 173 e 175 da CF/88 (e
mpresas e sociedades paraestatais que explorassem atividade econômica, e empresas
e sociedades paraestatais que prestassem serviços públicos).
Rosoléa Miranda Folgosi demonstra o entendimento de Antônio Carlos Cintra do Amaral
sobre o tema:
"... o art. 22, XXVII, da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 19, aplica-se
tanto às empresas que exploram atividade econômica quanto às que prestam serviço público.
Ou seja, para ele, a partir da EC nº 19, a Lei nº 8.666/93 não foi recepcionada em rel
ação às estatais; estas (tanto as que exploram atividade econômica quanto as que exercem
serviço público) deverão ter, por lei, seus próprios regulamentos, sem obediência às norma
gerais da Lei nº 8.666/93, apenas observando os princípios da administração pública (os d
o art. 37 da CF)." (Grifei.)
Embora se deva reconhecer que o legislador constituinte não tenha sido feliz ao ut
ilizar, na enunciação legal, a expressão "atividade econômica de produção ou comercializaçã
bens ou de prestação de serviços", não parece possível extrair a conclusão de que o comando
normativo apanha as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram
serviços públicos. Ora, a expressão "serviços" quer significar apenas que as entidades e
xploradoras de atividade econômica podem se dedicar à produção ou comercialização de bens o
à prestação de "serviços", como qualquer empresa da iniciativa privada. Aliás, fato que o
constituinte não ignorou.
3 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE PRESTAM SERVIÇOS PÚBLICOS.
É indispensável atentar para o regime jurídico das empresas que prestam serviços públicos.
Esse regime é diverso dos das que exploram atividade econômica. Aliás, a disciplina c
onstitucional também é diversa. As que exploram atividade econômica estão disciplinadas
no art. 173 e as que prestam serviços públicos, no art. 175. Não haveria, sob o ponto
de vista constitucional, razão para fixarem-se previsões diversas para realidades ju
rídicas idênticas.
Celso Antonio Bandeira de Mello, ao tratar das empresas públicas e sociedades de e
conomia mista que prestam serviços públicos ou coordenam a execução de obras públicas (amb
as atividades induvidosamente pertinentes à esfera do Estado), ensina que tais ent
idades, por terem sido concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quai
squer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públi
cas), sofrem o influxo mais acentuado de princípios e regras de direito público, aju
stados, portanto, ao resguardo de interesses dessa índole.
O mesmo autor, com relação às exploradoras de atividades econômicas, explica que essas a
tividades, em princípio, competem às empresas privadas e apenas supletivamente; por
razões de subida importância, é que o Estado pode vir a ser chamado a protagonizá-las, c
onforme o art. 173 da CR, e entende ser compreensível que o regime jurídico de tais
pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Dir
eito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfr
utem de situação vantajosa em relação às empresas privadas - às quais cabe a senhoria no ca
po econômico - , compreende-se que estejam, em suas atuações, submetidas a uma discipl
ina bastante avizinhada da que regula as entidades particulares de fins empresar
iais.
Outras diferenças entre as empresas estatais que prestam serviços públicos e exercem a
tividades econômicas são as seguintes:
a) as duas espécies devem ser instituídas por lei específica (art. 37, inc. XIX, da CR
), e as exploradoras de atividades econômicas só poderão ser criadas quando forem nece
ssárias aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo (caput
do art. 173 da CR);
b) as sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica e todas as
empresas públicas podem falir, enquanto as sociedades de economia mista que presta
m serviços públicos não;
c) via de regra, as exploradoras de atividades econômicas, em suas relações com tercei
ros, serão sempre regidas pelo direito privado, e seus contratos não serão contratos a
dministrativos. Já nas que prestam serviços públicos, todos os atos concernentes ao fi
m a que estão propostas, ficarão sob o influxo do direito público, e seus contratos se
rão contratos administrativos, nos mesmos termos e condições em que o seriam os travad
os pela Administração direta.
Hely Lopes Meirelles ainda comenta sobre a sociedade de economia mista, cujo obj
eto tanto pode ser um serviço público ou de utilidade pública como uma atividade econômi
ca empresarial. Quando for serviço público ou de utilidade pública, sua liberdade oper
acional é ampla e irrestrita; quando for atividade econômica, fica limitada aos prec
eitos constitucionais da subsidiariedade e da não-competitividade com a iniciativa
privada, sujeitando-se às normas aplicáveis às empresas congêneres particulares e ao re
gime tributário comum, pois é dever do Estado dar preferência, estímulo e apoio à iniciati
va privada para o desempenho da atividade econômica.
O art. 175 da Constituição de 1988 não foi modificado pela EC nº 19. Assim, todas as emp
resas de economia mista que prestam serviços públicos continuam obrigadas a realizar
procedimento licitatório para contratar com particulares, seguindo a Lei nº 8.666/9
3, já que não foram modificados os seus regimes jurídicos.
Marçal Justen Filho é bem claro nesse sentido, quando afirma que a EC nº 19/98 não fez q
ualquer alusão a entidades de direito privado dedicadas à prestação de serviços públicos. A
questão prende-se à distinção que mereceu adesão da maioria da doutrina e que pode ser exa
minada mais minuciosamente em outros locais. Em termos sintéticos, trata-se de rec
onhecer a diferença de órbitas dos arts. 173 e 175 da CF/88. O primeiro alude à interv
enção do Estado no domínio econômico, atuando em condições de igualdade com os privados. O
egundo disciplina a prestação de serviços públicos, a qual pode ser atribuída a entidades
dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Essa segunda categoria abran
ge, ainda, as entidades de "suporte" à Administração Pública.
Celso Antonio Bandeira de Mello ratifica esse entendimento, quando aduz que seri
a rebarbativa a conclusão de que tanto entidades prestadoras de serviços públicos como
exploradoras de atividade econômica, conquanto profundamente diversas em seus pre
ssupostos de criação e em suas finalidades, devam ter suas licitações e contratos regula
dos ao § 1º do art. 173 da CR e, de modo enfático, esse dispositivo constitucional só é ap
licado às estatais exploradoras de atividade econômica.
Em face da EC nº 19, haverá de existir legislação que discipline os estatutos jurídicos so
bre licitações públicas e contratos administrativos das empresas públicas e sociedades d
e economia mista que exploram atividade econômica, que devem observar os princípios
básicos da Administração Pública. Assim, entendo que enquanto não for criado o estatuto ju
rídico, essas empresas continuarão a ser regidas, com relação às licitações e contratos, pe
Lei de Licitações atual.
É natural que não haja unanimidade em torno de questões como essas. Por exemplo, José Ca
lasans Júnior, analisando as mudanças implementadas pela EC nº 19, produz a seguinte i
ntelecção:
"Dessas duas novas disposições [inc. XXVII do art. 22 e § 1º do art. 173] resulta clara
a intenção do constituinte derivado no sentido de que: a) a lei que estabelecer o es
tatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista deverá assegurar-lhes a
sujeição exclusiva 'ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto a
os direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários'; b) as normas
que essa lei estabelecer para a licitação e contratação das obras, serviços e alienações de
s empresas deverão levar em conta, apenas, 'os princípios da administração pública'.
Diante de termos tão claros e incisivos, não vejo como se possa sustentar, ainda, a
incidência da Lei nº 8.666/93 sobre as licitações das empresas estatais, sejam elas expl
oradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços..." (Grifei.)
Para arrematar estas reflexões sobre o palpitante tema, registre-se a posição de Toshi
o Mukai, que adverte para o fato de que um regime especial, previsto numa lei es
pecífica, deverá contemplar as regras para as licitações e contratos das empresas públicas
e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas [apenas estas],
nos termos do § 1º, inc. III, do art. 173 da CF (com a nova redação dada pela Emenda nº 1
9/98).
4 CONCLUSÃO.
Está claro, enfim, que a Reforma Constitucional teve o condão, entre outras coisas,
de agilizar as contratações das sociedades de economia mista e empresas públicas que e
xercem atividades econômicas, pois essas atuam no mercado em concorrência com as emp
resas privadas, o que não é o caso das sociedades de economia mista e empresas pública
s que prestam serviços públicos.
Por fim, é importante observar que a Lei nº 8.666/93 abre a possibilidade, conforme
o caput do art. 115, de os órgãos da Administração expedirem normas internas com relação às
citações:
"Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos o
peracionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, ob
ervadas as disposições desta Lei".
Entretanto, saliente-se que essas normas internas não poderão ser contrárias às disposições
da Lei de Licitações, conforme o art. 118 desta:
"Art. 118. Os Estados, O Distrito Federal, os Municípios e as entidades da Adminis
tração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta
Lei".
Diante de todo o exposto, conclui-se que:
a) com a promulgação da EC nº 19/98, as sociedades de economia mista e empresas públicas
prestadoras de serviços públicos continuam obrigadas, via de regra, a realizar lici
tações, em consonância com os ditames da Lei nº 8.666/93;
b) as sociedades de economia mista e empresas públicas que exploram atividades eco
nômicas também devem realizar licitações seguindo a Lei nº 8.666/93, até que seja promulgad
lei específica que discipline as licitações e contratações dessas entidades, através de es
atuto jurídico próprio.