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REVISTA DE DIREITO ELETRÔNICO – REDE 02

Publicação Oficial do IBDE - Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico

Meio de Divulgação: on line – Gratuito ISSN – 1679-1045 Acessível em http://www.ibde.org.br/revista

REDE Ano I – Nº 02

Periodicidade: Trimestral Setembro a Novembro de 2003

Produção do IBDE

Conselho Editorial da Revista de Direito Eletrônico

ISSN – 1679-1045

Prof. José Carlos de Araújo Almeida Filho – Coordenador e Presidente Prof. Aldemario Araujo Castro Prof. Cláudio Luiz Braga Dell´Ortto Prof. José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto Profa. Georgiana Portella Prof. Renato M. S. Opice Blum David Paterman Brasil INTERNACIONAL Manuel David Masseno – Portugal Verônica E. Melo – Argentina

REVISTA DE DIREITO ELETRÔNICO – REDE 02

Publicação Oficial do IBDE - Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico

SUMÁRIO

DOUTRINA NACIONAL

A INTERNET E OS TIPOS PENAIS QUE RECLAMAM AÇÃO CRIMINOSA EM

PÚBLICO – Prof. Aldemario Araujo Castro

04

IMPORTANTES ASPECTOS DA SEGURANÇA JURÍDICA NA INTERNET – Prof.

Jorge José Lawand

15

O NOVO CÓDIGO CIVIL E A INTERNET – Prof. Renato M. S. Opice Blum

24

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS PROVENIENTES DE

VEICULAÇÃO DE DADOS NOS SITES DOS TRIBUNAIS – Prof. Mário Antônio

28

Lobato de Paiva

O DIREITO PENAL E A INTERNET: O SURGIMENTO DE NOVOS CRIMES - Prof.

Jorge José Lawand

36

O E-PROCESSO - A INICIATIVA DA ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO

BRASIL EM BUSCA DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL - Prof.

Gilberto Marques Bruno 58

OS E-@RQUIVOS – INSTITUIÇÃO E OBRIGATORIEDADE NO ÂMBITO DA

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - Prof. Gilberto Marques Bruno

71

DOUTRINA INTERNACIONAL

ORDEN PUBLICO Y NUEVAS TECNOLOGIAS - Verónica E. Melo

80

EL CONTRATO DE OUTSOURCING INFORMATICO: POSIBILIDADES DE SU

ENCUADRE JURIDICO – Veronica E. Melo

89

PROJETOS DE LEI

COMISSÃO DE LEGISLAÇÃO PARTICIPATIVA - TEXTO FINAL DO

ANTEPROJETO DE LEI DA AJUFE- ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO

BRASIL

107

PARECERES

PARECER ELABORADO PELO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO

ELETRÔNICO PARA O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO,

ACERCA DE MEIOS PROCESSUAIS ELETRÔNICOS

118

ARTIGO REALIZADO PARA A COMUNIDADE INTERNACIONAL

THE USAGE OF ELECTRONIC MEANS IN THE JUDICIAL PROCEEDINGS IN

BRAZIL – Prof. José Carlos de Araújo Almeida Filho …………………………….….176

A INTERNET E OS TIPOS PENAIS QUE RECLAMAM AÇÃO CRIMINOSA EM PÚBLICO

Aldemario Araujo Castro Procurador da Fazenda Nacional Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional Ex-Coordenador-Geral da Dívida Ativa da União Professor da Universidade Católica de Brasília - UCB Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico - IBDE Brasília, 10 de agosto de 2003

I. INTRODUÇÃO. II. OS CRIMES DE INFORMÁTICA E SUAS CLASSIFICAÇÕES.

III. OS CRIMES DE INFORMÁTICA E A TIPICIDADE PENAL. IV. TIPOS PENAIS

QUE EXIGEM AÇÃO CRIMINOSA EM PÚBLICO. V. IMPORTÂNCIA DO TEMA.

VI. A INTERNET COMO ESPAÇO PÚBLICO OU ABERTO AO PÚBLICO E ONDE

É VIÁVEL A AÇÃO DE PUBLICAR. VII. A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIII. CONCLUSÕES

I. INTRODUÇÃO

Vivemos em plena “Sociedade da Informação” (1). Os inacreditáveis avanços tecnológicos atualmente observados apresentam duas facetas muito bem definidas. Temos um lado positivo ou construtivo, onde a vertiginosa velocidade da transmissão de informações e a enorme quantidade de dados processados geram as mais variadas comodidades. Por outro lado, como é a regra nos espaços humanos de interação, existe um campo negativo ou destrutivo ligado às modernas tecnologias da informação baseadas nos computadores eletrônicos. São vários os agentes, movidos por todo tipo de interesse, que utilizam os computadores e as redes por eles formadas, notadamente a Internet (2), para realizarem as condutas mais censuráveis ou

condenáveis.

II. OS CRIMES DE INFORMÁTICA E SUAS CLASSIFICAÇÕES

Apesar de alguma discrepância doutrinária, são denominados de “crimes de informática” as condutas descritas em tipos penais realizadas através de computadores ou voltadas contra computadores, sistemas de informática ou os dados e as informações neles utilizados (armazenados ou processados).

Os tais “crimes de informática” são classificados de diversas formas. Destacamos as duas mais utilizadas. Existiriam os crimes de informática próprios e os impróprios. Os primeiros são aqueles que somente podem ser efetivados por intermédio de computadores ou sistemas de informática, sendo impraticável a realização da conduta por outros meios. Já os qualificados como impróprios admitem a prática por diversos meios, inclusive os meios informáticos. A outra classificação mais freqüente é tripartida. Teríamos: a) os crimes de informática puros, onde o agente objetiva atingir o computador, o sistema de informática ou os dados e as informações neles utilizadas; b) os crimes de informática mistos, onde o agente não visa o sistema de informática e seus componentes, mas a informática é instrumento indispensável para consumação da ação criminosa e c) os crimes de informática comuns, onde o agente não visa o sistema de informática e seus componentes, mas usa a informática como instrumento (não essencial, poderia ser outro o meio) de realização da ação.

III. OS CRIMES DE INFORMÁTICA E A TIPICIDADE PENAL

A Constituição, no art. 5 o , inciso XXXIX, estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina. Nestes termos, o chamado tipo penal consiste numa conduta clara e nitidamente fixada em lei. A materialidade da conduta, os traços caracterizados da ação criminosa, necessitam estar estabelecidos com suficiente densidade e precisão.

A legalidade penal e a legalidade tributária, notadamente por representarem exceções aos direitos de liberdade e de propriedade, respectivamente, não admitem operacionalização ou construções abertas, viabilizando desvios, abusos e, em última instância, insegurança jurídica (3).

Constatamos, no campo do direito penal brasileiro, que a parte especial do Código foi elaborada na década de 40 do século passado, estando os tipos penais mais relevantes vinculados aos traços de materialidade e tangibilidade, completamente afastados do mundo eletrônico ou virtual trazido pelas modernas tecnologias da informação (4).

Advogamos, portanto, a imperiosa necessidade de adoção, pela via legislativa, única apropriada, de modernos tipos penais para permitir a repressão às ações realizadas nos meios eletrônicos tendo como alvos as novas realidades intangíveis. Entendemos, apesar de inúmeras vozes contrárias, que nestes últimos casos, à mingua de lei, as condutas flagradas não são (ainda) criminosas (5).

IV. TIPOS PENAIS QUE EXIGEM AÇÃO CRIMINOSA EM PÚBLICO

Por outro lado, são vários os tipos penais atualmente existentes que reclamam publicação, publicidade ou ação em local aberto ao público como elemento essencial para efetivação da ação criminosa ou contravencional (6). Vejamos, num rápido apanhado sem pretensão de esgotar as hipóteses, os crimes (ou contravenções) com esta característica:

“Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso” (art. 208 do Código Penal)

“Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público” (art. 233 do Código Penal)

“Incitar, publicamente, a prática de crime” (art. 286 do Código Penal)

“Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de seu autor” (art. 287 do Código Penal)

“Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele” (art. 50 da Lei de Contravenções Penais)

“Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

§2 o Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza” (art. 20 da Lei n o 7.716, de 1989)

“Comete crime de concorrência desleal quem:

I - publica, por qualquer meio, falsa informação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;” (art. 195 da Lei n o 9.279, de 1996)

“Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente” (art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente)

V. IMPORTÂNCIA DO TEMA

O debate aqui proposto reveste-se de importância fundamental. Afinal, se a veiculação de certos dados ou informações pela Internet (rede mundial de computadores) não puder ser caracterizada como publicação, estaremos afastando para o campo da atipicidade penal, para a ausência de conduta criminosa, uma série de ações altamente reprováveis e alvo de intensa condenação social.

Neste sentido, da caracterização de atipicidade penal, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Eis a parte mais significativa da ementa da decisão (7):

“A aplicação analógica de disposição penal atenta contra o princípio constitucional da legalidade ou reserva legal. ‘Divulgar’ não é ‘publicar’: quem publica, divulga, certamente; mas nem todo aquele que divulga, publica. A divulgação pode ser por qualquer forma, até oral, mas a publicação não prescinde da existência de objeto material corpóreo.”

VI. A INTERNET COMO ESPAÇO PÚBLICO OU ABERTO AO PÚBLICO E ONDE É VIÁVEL A AÇÃO DE PUBLICAR

A Internet (rede mundial de computadores) pode e deve ser vista como espaço público, aberto ao público e onde é viável a ação de publicar (8). Sustentamos a afirmação anterior com base em duas linhas de argumentação.

O primeiro argumento está assentado nos sentidos ou significados dos termos “público” e “publicar”. Não há, nas definições dos vocábulos, necessidade de meios ou formas específicos ou especiais. São termos abertos, dotados de significativa generalidade. Vejamos como aparecem os verbetes em alguns dos dicionários mais reconhecidos:

“Público. 3. Que é do uso de todos; comum: hospital público; passeio público. 4. Aberto a quaisquer pessoas:

exposição pública; conferência pública; concurso público. 5. Conhecido de todos; manifesto, notório: O escândalo tornou-se público. 6. Que se realiza em presença de testemunhas, em público; não secreto: sessão pública; votação pública.

Publicar. 1. Tornar público, manifesto, notório; vulgarizar:

publicar um segredo. 2. Divulgar, espalhar. Propalar. 3. Afirmar publicamente; proclamar, pregar.” (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Editora Nova Fronteira. 2 a Edição)

“Público. Que se refere ao povo em geral. Manifesto, conhecido por todos. A que todas as pessoas podem comparecer. Em público, em presença de muitas pessoas.

Publicar. Levar ao conhecimento do público: publicar uma lei. Divulgar, propagar: publicar uma notícia.” (Enciclopédia e Dicionário Koogan/Houaiss. Edições Delta.

1995)

O segundo argumento está assentado na idéia de uma interpretação evolutiva (9) da legislação em consonância com o contexto em que a norma será aplicada. Com efeito, o frenético surgimento de novas tecnologias impõe ao intérprete e ao aplicador do direito uma responsabilidade anterior a do legislador. A ampliação do campo de abrangência de atos ou atividades representadas por determinada fórmula lingüística (palavra ou expressão) deve ser vista com naturalidade e prontamente acatada quando é uma imposição inexorável da realidade, e não, um capricho do intérprete para o atendimento de interesses escusos ou mesquinhos (10).

Neste sentido, o ato de publicar possuía contornos mais limitados antes do surgimento dos meios eletrônicos de amplo acesso público, notadamente a Internet. Com as novas formas eletrônicas de propagação da informação é

irrecusável a ampliação do significado de publicar para abranger estas novas realidades.

.

Assim, o registro em sites ou home pages, o envio de informações por intermédio de listas de discussão ou distribuição de e-mails, a comunicação em chats ou salas de bate-papo abertas são situações que se enquadram perfeitamente na delimitação apresentada neste trabalho.

É preciso consignar que não é todo “local” na Internet que pode ser caracterizado como público ou viabilizador da ação de publicar. Com efeito, os sites, ou partes deles, com acesso restrito ou limitado, notadamente por conta da utilização de senhas, não permitem, à toda evidência, o enquadramento referido anteriormente (11).

VII. A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Em decisão, alçada à condição de paradigma, de enorme repercussão nas reflexões sobre o direito da informática, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento absolutamente consonante com aquele defendido neste trabalho. Eis a ementa da importante decisão (12):

“’Crime de Computador’: publicação de cena de sexo infanto-juvenil (E.C.A., art. 241), mediante inserção em rede BBS/Internet de computadores, atribuída a menores:

tipicidade: prova pericial necessária à demonstração da autoria: HC deferido em parte. 1. O tipo cogitado - na modalidade de ‘publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente’ - ao contrário do que sucede por exemplo aos da Lei de

Imprensa, no tocante ao processo da publicação incriminada é uma norma aberta: basta-lhe à realização do núcleo da ação punível a idoneidade técnica do veículo utilizado à difusão da imagem para número indeterminado de pessoas, que parece indiscutível na inserção de fotos obscenas em rede BBS/Internet de computador. 2. Não se trata no caso, pois, de colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia:

uma vez que se compreenda na decisão típica da conduta criminada, o meio técnico empregado para realizá-la pode até ser de invenção posterior à edição da lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada

a outrem mediante arma de fogo. 3. Se a solução da

controvérsia de fato sobre a autoria da inserção incriminada

pende de informações técnicas de telemática que ainda pairam acima do conhecimento do homem comum, impõe-

se a realização de prova pericial.”

VIII. CONCLUSÕES

Diante das considerações realizadas podemos concluir o

seguinte:

1. A Internet (rede mundial de computadores) pode e deve ser vista como espaço público, aberto ao público e onde é viável a ação de publicar.

1.1. O registro em sites ou home pages, o envio de

informações por intermédio de listas de discussão ou distribuição de e-mails, a

comunicação em chats ou salas de bate-papo abertas são situações com a marca da publicidade.

1.2. Não é todo “local” na Internet que pode ser

caracterizado como público ou viabilizador da ação de publicar. Os sites, ou partes deles,

com acesso restrito ou limitado, notadamente por conta da utilização de senhas, não

permitem, à toda evidência, o enquadramento referido anteriormente.

2. O frenético surgimento de novas tecnologias impõe ao

intérprete e ao aplicador do direito uma responsabilidade anterior a do legislador. Impõe-

se uma interpretação evolutiva da legislação em consonância com o contexto em que a

norma será aplicada. A ampliação do campo de abrangência de atos ou atividades

representadas por determinada fórmula lingüística (palavra ou expressão) deve ser vista

com naturalidade e prontamente acatada quando é uma imposição inexorável da

realidade.

NOTAS:

(1) “Hoje, a humanidade, atônita, se vê diante da incrível velocidade das mudanças. A primeira (Revolução Agrícola) levou um pouco mais de 9.000 anos; a segunda (Revolução Industrial) cerca de três séculos e agora pouco mais de 45 anos. Estamos frente a uma nova mudança, tão profunda, que arriscamos afirmar que nos encontramos diante de uma nova civilização. A civilização da Revolução Digital, tendo a América do Norte como o palco principal deste novo período, chamado, por muitos, de Sociedade Pós-Industrial./É importante frisar que estas três revoluções se caracterizaram, principalmente, por estarem embasadas num sistema distinto de geração de riquezas. Mas todas, indistintamente, produziram efeitos e conseqüências que interferiram de forma marcante, causando mudanças nos diferentes sistemas político, social, cultural, filosófico, jurídico, ético e institucionais, entre outros, como veremos a seguir” (Marco Antônio Machado Ferreira de Melo. A Tecnologia, Direito e a Solidariedade em Direito, Sociedade e Informática - Limites e perspectivas da vida digital. Fundação Boiteux. 2000. Págs. 22 e 23).

é um sistema mundial de redes de computadores - uma rede de redes em que os

usuários em qualquer computador podem, se tiverem permissão, obter informações de qualquer outro computador (e às vezes falar diretamente com usuários em outros

(2) “

computadores). (

sustentável acessível a milhões de pessoas em todo o mundo” (Dicionário de Tecnologia. Editora Futura. 2003. Pág. 436).

Hoje, a internet é uma facilidade pública, cooperativa e auto-

)

(3) Nesta linha, temos uma situação radicalmente distinta da proteção presente na legislação civil. Veja que os arts. 186 e 927 do Código Civil (Lei n o 10.406, de 2002)

fixam a obrigatoriedade de reparação do dano para qualquer ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência. Não existem condutas previamente descritas ou estabelecidas. Importa tão-somente a relação ou nexo entre a ação e o resultado.

(4) Neste sentido, a análise ou estudo do tipo penal do furto, consagrado no art. 155 do Código Penal, é riquíssima de significados. Com efeito, a ação ou conduta criminosa consiste em subtrair coisa alheia móvel. A marca da tangibilidade do bem sobre o qual recai a ação criminosa fica patente nos termos "subtrair", "coisa" e "móvel". Temos, para confirmar esta conclusão, o parágrafo terceiro do mesmo artigo estabelecendo taxativamente, porque não compreendido no caput, o furto de energia elétrica, algo desprovido de materialidade, consagrada como padrão.

(5) Importa, ainda, para não estender a conclusão anterior além do âmbito devido, fixar que não é o simples fato do uso do computador ou da presença dele que conduz a atipicidade penal. A conclusão decorre tão-somente das características não tangíveis dos bens afetados.

(6) “No Brasil, só há dois tipos de infrações penais: 1. Os crimes (também chamados

delitos). 2. As contravenções. Na verdade, inexiste um dado exato que sirva de divisor

A única distinção entre crimes e contravenções reside na

maior ou menor gravidade com que a lei vê tais condutas, denominado ‘contravenções’ às mais leves e ‘crimes’ às mais graves. Entretanto, dependendo da vontade do legislador, um corportamento que hoje é crime pode passar, amanhã, a contravenção e vice-versa” (Celso Delmanto. Código Penal Comentado. 2 a Edição. 1988. Editora Renovar. Pág. 20).

entre crime e contravenção. (

)

(7) Habeas Corpus. Processo n o 2000.059.01916. Sexta Câmara Criminal. Relator Desembargador Eduardo Mayr. Julgamento em 27 de julho de 2000.

(8) “Publicar é tornar público, divulgar. Quem insere fotos de crianças ou adolescentes em cena de sexo na Internet está publicando e, assim, cometendo a infração. O crime pode ser praticado através de sites ou homepages, muitas delas destinadas à pornografia. É importante salientar que não importa o número de internautas que acessem a página, ainda que ninguém conheça o seu conteúdo, as imagens estarão à disposição de todos, configurando a infração. Aliás, o crime se consuma quando as imagens estão à disposição do público” (Carla Rodrigues Araújo de Castro. Crimes de Informática e seus Aspectos Processuais. 2 a Edição. 2003. Editora Lumen Juris. Pág. 46).

(9) O direito constitucional conhece o fenômeno da interpretação evolutiva. Segundo Luís Roberto Barroso: “ A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma

constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes” (Interpretação e Aplicação da Constituição. 4 a Edição. 2002. Editora Saraiva. Pág. 145). O mesmo autor registra ainda: “As normas, ensina Miguel Reale, valem em razão da realidade de que participam, adquirindo novos sentidos ou significados, mesmo quando mantidas inalteradas as suas estruturas formais” (Idem. Pág. 144).

(10) “Pensamos, no entanto, que não violenta o valor segurança jurídica, nem diminui a força operacional da noção de conceito classificatório ou determinado, a adaptação de elementos tributários estruturantes a mudanças radicais de paradigmas sociais. Não advogamos a sensibilidade a qualquer mudança. Sustentamos a vinculação do conceito aos cânones de uma nova etapa histórica, condutora de fatos e situações novas, mas nele enquadráveis razoavelmente, porque apenas formas originais de efetivamente praticar os mesmos atos, ou, sob o ângulo do conteúdo, da essência, realizar as mesmas manifestações econômicas” (Aldemario Araujo Castro. Os meios eletrônicos e a tributação. Disponível em: http://www.aldemario.adv.br/meios.htm. Acesso em: 8 jul

2003).

(11) A menos que a senha seja distribuída indiscriminadamente ou para número significativo de pessoas.

(12) Habeas Corpus n o 76.689/PB. Primeira Turma. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Julgamento em 22 de setembro de 1998.

IMPORTANTES ASPECTOS DA SEGURANÇA JURÍDICA NA INTERNET

Jorge José Lawand

No Brasil tramitam centenas de projetos de leis que visam regulamentar a Internet

– Rede Mundial de Computadores, tendo sido inclusive alguns referidos por Newton de

Lucca 1 , tais como os de nº 4102/93, 1070/95, 1713/96, 3173/97, 3483/97, 234/96 e 84/99.

Tudo isto diz respeito ao direito eletrônico, o qual em última instância envolve a

utilização de todos os mecanismos tecnológicos existentes, sendo o mais expressivo a

Grande Rede, pelos impactos advindos com o seu surgimento, principalmente no tocante

a sua instantaneidade e rapidez de espraiamento dos mais vários tipos de informações,

sejam elas comerciais, financeiras, intelectuais etc.

Por isso, a necessidade de ser criado e estudado enquanto ramo autônomo, haja

vista não pertencer especificamente ao direito público ou privado, pois incide em todas as

esferas seja na penal, administrativa e civil.

Todo o arcabouço jurídico deverá ser focado para as relações estabelecidas na

Internet, já que os códigos, atualmente em vigor, dispõem sobre os instrumentos

eletrônicos tradicionais como o fax e telefone, este último amplamente explicitados no

Estatuto Civil, quando trata da formação dos contratos, tanto no anterior como o atual de

2002, que recentemente entrou em vigor, o qual no artigo 428, inciso I traz a expressão

meio de comunicação semelhante.

Todavia, não podemos olvidar o fato de que o grande entrave para uma maior

expansão deste meio de comunicação é a questão da segurança. Com efeito na

justificativa do projeto de lei 3891/2000 está exposto o seguinte: “Não podemos ainda

nos esquecer que uma das maiores marcas deste século tem sido a globalização das

1 LUCCA, Newton. Títulos e Contratos eletrônicos, p. 66 in LUCCA, Newton de e Simão Filho, Adalberto (coordenadores) e outros. Direito e Internet – aspectos jurídicos relevantes. Bauru, São Paulo: EDIPRO, 2000.

quadrilhas, que passaram a atuar em rede, quer para cometimento de crimes, como

extorsão, quer para comunicação e troca de informações, quer ainda para legitimar

valores resultantes de seus crimes, na denominada “lavagem de dinheiro”. E a Internet,

especialmente a gratuita, por dispensar no mais das vezes, informações cadastrais, passa a

criar um ambiente favorável ao desenvolvimento das atividades dessas quadrilhas”.

O legislador pátrio preocupado com esta realidade, pretende estipular uma

regulamentação para a questão, através do projeto de lei nº 3891, de 2000, que dispõe

sobre o registro de usuários pelos provedores de serviços de acesso a redes de

computadores, inclusive à Internet e mais recentemente o projeto de lei nº 6557/2002 que

estabelece obrigatoriedade de identificação para participantes com acesso a salas de

encontrados virtuais e troca de imagens na Rede Mundial de Computadores.

Isto visa num primeiro momento cercear a atuação de hackers e crackers, sendo

que estes últimos representam uma ameaça maior pois além de adentrarem aos sistemas

computacionais de empresas acabam por incidir em infrações penais, geradoras de

prejuízos enormes.

O órgão legislativo atentou para este fato, tanto que consta como uma das

A Internet potencializou os danos

causados pelos chamados crimes de informática, que têm, por objeto, sistemas e bases de

dados de computadores, cometidos, em geral, por hackers e crackers”.

justificativas do projeto 3891/2000, afirmando “

Haverá, sem dúvida alguma, os defensores da liberdade de expressão e da

liberdade na Internet, ou seja, o Estado não deveria intervir nas relações jurídicas que

nela se estabelecem, como inclusive denotado por Tércio Sampaio Ferraz 2 para quem:

“Nesses cenários, que muito têm de um “admirável mundo novo”, coloca-se o foco de

luz, vindo do futuro para o presente, sobre a necessidade atual de pensar (ou repensar) o

tema da liberdade, na medida em que a proteção da espontaneidade individual (livre

2 FERRAZ, Tércio Sampaio. A liberdade como autonomia recíproca, p. 242, in Direito e Internet.

iniciativa, sigilo) contrapõe-se ao interesse público (transparência, direito à informação,

repressão ao abuso de poder) de forma imprecisa, ora pendendo para o fechamento do

círculo protecionista em torno do indivíduo (sigilo bancário, sigilo de dados como

garantias radicais), ora para o devassamento por meio da autoridade burocrática

(legitimação de investigações administrativas sem acompanhamento ou mesmo

autorização judicial)”.

Percebemos, portanto, um nítido conflito entre uma ampla e irrestrita autonomia

privada frente a poder de fiscalização do Estado, tendo em vista que sopesá-los,

obviamente, com os direitos constitucionais referentes a liberdade do ser humano,

expostos na Constituição Federal 3 . Trata-se na realidade do exercício do poder de polícia,

que conforme Hely Lopes Meirelles 4 : “Através de restrições impostas às atividades do

indivíduo que afetem a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos

à

comunidade e o Estado lhe retribui em segurança, ordem, higiene, sossego, moralidade

e

outros benefícios públicos, propiciadores do conforto individual e do bem-estar geral.

Para efetivar essas restrições individuais em favor da coletividade o Estado utiliza-se

desse poder discricionário, que é o poder de polícia administrativa. Tratando-se de um

poder discricionário a norma legal que o confere não minudeia o modo e as condições da

prática do ato de polícia. Esses aspectos são confiados ao prudente critério do

administrador público. Mas, se a autoridade ultrapassar o permitido em lei, incidirá em

abuso de poder, corrigível via judicial. O ato de polícia, como ato administrativo que é,

fica sempre sujeito a invalidação pelo Poder Judiciário, quando praticado com excesso ou

desvio de poder”.

A tendência verificada é de controle, que para o Direito Penal é fundamental pois

é seu primado fundamental de que não há crime sem lei anterior que o comine, não sendo

outra a postura adotada por Júlio Fabrini Mirabete 5 , para o qual: “Exige o princípio ora

em estudo que a lei defina abstratamente um fato, ou seja, uma conduta determinada de

3 FERRAZ, Tércio Sampaio. A liberdade

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1992. p.119.

5 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1991. p. 56.

p.242.

modo que se possa reconhecer qual o comportamento considerado como ilícito. Infringe,

assim, o princípio da legalidade a descrição penal vaga e indeterminada que não

possibilita determinar qual a abrangência do preceito primário da lei penal e possibilita

com isso o arbítrio do julgador. Assim, é difícil, senão impossível, delimitar, por

exemplo, qual o fato incriminado pelo artigo 9º da Lei de segurança Nacional, como

definido: “Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania

de outro país””. Diante disto, Gustavo Testa Correa 6 afirma: “A tecnologia digital é uma

realidade, e justamente por isso estamos diante da criação de lacunas objetivas, as quais o

direito tem o dever de estudar, entender e, se necessário, preencher. Com a crescente

popularização da Grande Rede, evidenciamos a criação de novos conceitos sobre

tradicionais valores, tais como a liberdade, a privacidade e o surgimento dos “crimes

digitais”.

Nessa esteira vem o PL 3891/2002, o qual “obriga os provedores de serviço

adicionado de acesso a redes de computadores, inclusive à Internet, a manterem registro

dos usuários atendidos e dos acessos por eles realizados” 7 .

Com isto, será facilitado o rastreamento da pessoa que está acessando a rede,

possibilitando uma punição mais rápida e eficiente, o que no direito comparado já vem

sendo realizado com sucesso.

Deveras, podemos citar o recente caso de Peter Towshend o pop star do rock

inglês, que está sendo processado por praticas relacionadas com a pedofilia. Conforme

reportado pela BBC de Londres, em 14 de janeiro de 2003, está exposto o seguinte 8 :

“When rock star Pete Townshend gave his credit card details to view indecent images of

children, for what he claims was research, he left a trail found by the police months later.

The card number - which had been scrambled but was decoded by the US Postal

Information Service along with thousands of others - inevitably led back to him. Now

card companies are using the same method to track down those providing the

6 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet, p. 3.

7 PL 3891/2000, art.1º.

pornography. Visa has an internet monitoring programme costing hundreds of thousands

of pounds a year”.

Logo, a empresa de cartões de crédito está desenvolvendo uma forma tecnológica

no sentido de informar às autoridades competentes, aqueles indivíduos que acessam sites

com conteúdo relacionado à pornografia infantil, cuja pena na Inglaterra é severa, tendo

sido inclusive reportado que o simples fato de acessar a página, na rede mundial de

computadores, como inclusive tem alegado o referido cantor em prol de sua defesa, pode

levar o “curioso” às barras dos Tribunais. Perante o direito inglês, não configuraria, em

princípio, crime o fato de receber, uma única vez, um spam por e-mail, o que de regra

não acarretaria sérias conseqüências.

Outrossim, mesmo que a pessoa tenha acessado alguma coisa ilícita, e tendo

apagado os vestígios de seu computador, mesmo assim há possibilidade de ser detectado

o que foi acessado por meio de perícia técnica, que já vem sendo utilizada pela justiça

brasileira no combate ao crime organizado.

No Brasil não há ainda legislação adequada a respeito, devendo ser aplicado

analogicamente o Código Penal, promovendo assim a integração, que conforme André

Franco Montoro 9 : “Em síntese, podemos dizer que há “interpretação”, em sentido estrito,

quando existe uma norma prevendo o caso; recorre-se à “integração”, quando não existe

norma explícita”. E, não podemos deixar de lado, concomitantemente o Estatuto da

Criança e do Adolescente, dependendo de cada caso.

Ademais, ainda na linha do projeto em tela, mesmo tendo o usuário deixado de

utilizar determinado provedor, o prestador de serviços é obrigado a manter os registros

por no mínimo três anos, assim poderá ser por tempo superior nunca inferior.

8 http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/2656135.stm, acessado em 24 de janeiro de 2003.

9 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, p. 380.

O projeto é bastante detalhista no sentido de quais dados devem ser mantidos

dentre os quais estatui, em seu artigo 3º, os seguintes: a identificação do usuário atendido;

o horário de conexão – login; o horário de desconexão – logout; o endereço atribuído ao usuário na transação – IP Address Internet Protocol Address; o número de telefone ou identificação de ponto de rede utilizado para efetuar a conexão, salvo impossibilidade técnica.

Um ponto relevante é a defesa da intimidade, amplamente defendido no artigo 4º,

são confidenciais, não podendo ser

donde os “dados e informações referidos (

)

divulgados a terceiros, a qualquer título, salvo requisição judicial, na forma da lei”.

Aqui houve um certo paralelismo com a lei de interceptações telefônicas, Lei nº 9296/96, a fim de ser evitada a configuração da denominada prova ilícita, pois conforme o artigo 10: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou como objetivos não autorizados em lei”.

O nosso direito incorporou definitivamente a teoria dos direitos da personalidade,

como podemos perceber pelo Novo Código Civil, que entrou em vigor em meados deste ano. Dedicou um capítulo próprio, mais propriamente nos artigos 11 ao 21.

Inclusive, toda esta temática está proporcionado aos doutrinadores uma reestruturação de conceitos, pois de acordo com José Adércio Leite Sampaio 10 : “Ainda que não se aceite uma relação necessária e suficiente entre o problema da informática sobre os direitos fundamentais e a solução adotada por diversos países, com a promulgação de leis consagradoras de princípio de boas práticas de coleta e tratamento de dados, há de se registrar o impacto produzido pelas novas técnicas de informação não apenas no plano das políticas, sobretudo legislativas, que passaram a ser adotadas desde então, mas principalmente na redefinição do sentido de intimidade, de sua identificação

com posturas asséticas e isolacionistas, próprias do pensamento individualista reinante no

final do século passado”.

Com efeito, advém disto a inédita responsabilidade civil na Internet, a qual num

primeiro instante irá se perfazer dos conceitos já existentes quanto às áreas civil,criminal

e administrativa. E, Antonio Lago Junior 11 afirma não poder ser outro o posicionamento a

ser adotado, pois: “A interação de condutas humanas ocorrida por meio da Internet não

poderia receber um tratamento diferente. As ações recíprocas que ocorrem no espaço

virtual nada mais são do que condutas humanas que, em sua grande parte, são velhas

conhecidas do direito. É bem verdade que deixa de existir o convívio pessoal, e as

pessoas passam a ser reconhecidas por um login, seus endereços físicos passam a ser

substituídos por endereços lógicos etc., e é justamente por isso que causa tanta

perplexidade. Mas toda e qualquer evolução tecnológica, é preciso não descurar desse

importante detalhe, ocorre em razão do homem e deve para ele voltar-se. Não haveria

sentido se assim não o fosse”.

O projeto traz imposições de sanções pecuniárias para o descumprimento no

tocante a manutenção dos dados e respectivos registros conforme nela estipulado, além

de criar o crime de divulgação de dados e informações desconforme o artigo 4º, impondo

uma pena corporal de um a quatro anos de detenção, o que implica de acordo com a nossa

Lei de Execução Penal, o cumprimento inicial em regime semi-aberto, mais multa.

Mais recentemente, o projeto 3891/2000 foi apensado ao PL.6557/2002 tendo

sido determinada a mudança do regime de tramitação da matéria para Regime de

Prioridade.

10 SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 492 e 493. 11 LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo: LTr, 2001. p. 40.

O PL 6557/2002, tem por escopo estabelecer de modo compulsório a identificação para participantes com acesso a salas de encontros virtuais e troca de imagens na Rede Mundial de Computadores – Internet.

A intenção do legislador está focada, consoante a sua justificativa, no fato de que:

“As recentes denúncias de prática de pedofilia e violência contra menores têm importante foco nas salas de chat, bate-papo ou encontro virtual e troca de imagens disponibilizadas na Rede Mundial de Computadores”.

A base é a mesma do projeto anteriormente comentado, mas com vistas mais

específicas, ou seja, controlar os ambiente de comunicação virtual procedido através de chat, muito em voga para estabelecer por exemplo sala de conferências virtuais, para

troca de idéias e informações, e inclusive imagens.

Em suma, todos os esforços são válidos pois de acordo com Gustavo Testa

a Internet é um lugar propenso ao desenvolvimento de fraudes, devido,

sobretudo, ao anonimato que oferece aos seus usuários e à “imperfeição” dos programas de computadores utilizados para o acesso a ela e seu desenvolvimento”. E, a intenção do legislador é justamente desestimular práticas ofensivas, permitindo a quebra desta sistemática e proporcionado uma eficiente identificação daquele que perpetra atividades ilícitas num ambiente digital multifacetado, ou seja, que viabiliza o acesso a um mundo de informações a nível global, em qualquer parte do planeta.

Correa 12 : “

BIBLIOGRAFIA:

CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A liberdade como autonomia recíproca de acesso à informação. In: GRECO, Marco; SILVA MARTINS, Ives Gandra. Direito e Internet:

12 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos

p.44.

relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.

241-247.

LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo:

LTr, 2001.

LUCCA, Newton de. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da informática e seu impacto no mundo jurídico. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO Filho, Adalberto (coords.). Direito e Internet aspectos jurídicos relevantes. 1ª ed. São Paulo – Bauru: Edipro, 2000. p. 21-100.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros,

1992.

MIRABETE, Julio. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1991. v.1.

MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey,

1998.

INTERNET:

http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/2656135.stm, acessado em 24 de janeiro de 2003.

O NOVO CÓDIGO CIVIL E A INTERNET

RENATO M. S. OPICE BLUM

Ainda que o Novo Código Civil Brasileiro (NCC), já em vigor, não conte com um capítulo específico para as questões eletrônicas, algumas disposições são diretamente aplicadas às questões jurídicas da internet, de forma positiva, ampliando os mecanismos legais de proteção nesse novíssimo ramo do direito.

Inicialmente, destacamos o reforço legal 13 na responsabilidade do administrador, que, agora, ainda mais, deverá não só agir nas questões preventivas, mas também nas reparatórias. Vale dizer que os diretores, gerentes ou CSOs (Chief Security Officers – Chefes de Segurança - responsáveis por sistemas informáticos) tem o dever legal de não só “fechar” vulnerabilidades em sistemas eletrônicos, mas também processar os responsáveis por invasões, fraudes e outros ilícitos digitais, conforme dispõem os artigos 1.011 e 1.016 do NCC 14 .

Os negócios eletrônicos também foram privilegiados com as disposições da recente Lei exaltando a boa-fé, finalidade social, usos e costumes (art. 113) 15 . Significa dizer que houve uma preocupação em garantir a manifestação de vontade por qualquer meio, especialmente no eletrônico, já incorporado à nossa tradição tecnológica e que pode ser equiparado à contratação via telefone, nas situações em que efetivamente ocorra

a

transação “ao vivo”, configurando-se uma contratação entre presentes, como preceitua

o

art. 428, I 16 .

13 A Lei das S.A.s dispõe de forma semelhante. 14 Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

15 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

16 Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

A prova eletrônica foi, final e taxativamente reconhecida no art. 225 17 , o que deve

fomentar o comércio eletrônico com certificação digital nos termos da Medida Provisória

2.200-2/01. Anotamos, ainda, que o art. 889, § 3º 18 , admite a emissão de títulos de crédito

a partir de caracteres criados em computador.

Quanto à responsabilidade civil, importantes reflexos poderão afetar os mais diversos entes que transacionarem na internet. Dentre inúmeras questões trazidas pelo art. 927 19 , selecionamos duas: a responsabilidade do provedor e daquele que envia mensagens não solicitadas (spammer).

O primeiro deverá, preventivamente, rever e aditar os contratos celebrados com

seus respectivos clientes (hóspedes) de modo a garantir a possibilidade legal da participação conjunta em processos judiciais. Isso em função do instituto da responsabilidade objetiva (independente da culpa) trazida pelo citado artigo e que poderá gerar interpretações nesse sentido, ainda que contrária à nossa opinião, ou seja, de que o provedor seria o responsável direto pelas atividades dos clientes que hospedam seus sites em seus servidores. Exemplificando: identificado um site na internet de conteúdo difamatório, o magistrado poderá interpretar a norma como sendo o provedor o

responsável primário pelo ato ilegal, o que colocaria em risco tal atividade, caso não haja

a possibilidade da responsabilização do efetivo causador do prejuízo (hóspede) no mesmo

processo, exceções feitas às situações que envolverem o Código do Consumidor. Acrescente-se que, quanto ao registro de logs, acessos informações e cadastros, o provedor fica integralmente responsável pela preservação de tais dados por no mínimo três anos, sob pena de responsabilidade pela omissão (o que poderá gerar, sem qualquer

17 Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

Art. 889. § 3 o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

19 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

18

dúvida, impunidade aos ilícitos eletrônicos, e que jamais poderá subsistir na ordem legal nacional).

O segundo (spammer) encontrará mais dificuldades na sua atividade, repudiada

por grande parte da população mundial, que consiste no envio indiscriminado de mensagens eletrônicas com os mais criativos conteúdos, muitas vezes nocivos aos destinatários. O art. 187 20 abre a possibilidade de restrição na fonte, ou seja, impedir a conduta descrita em conjunto com indenizações contra o spammer que poderá sofrer óbices do Judiciário na respectiva prática. É uma grande inovação, vez que até a entrada em vigor do Novo Código as possibilidades de atuação eram restritas ao momento posterior ao envio. Dessa forma, apenas indenizações foram pleiteadas, sem a possibilidade legal de restrição da atividade em função do princípio constitucional da reserva legal. Agora o cenário é outro, inclusive quanto a atuação do Ministério Público.

A privacidade, igualmente, não foi esquecida. Pelo contrário, notamos uma

preocupação do legislador nessa proteção, ainda que de forma genérica e com ampliação do poder do magistrado, que formará sua convicção, caso a caso, com a possibilidade de adotar quaisquer providências necessárias à proteção, incluindo multas e outras restrições adequadas ao ambiente eletrônico. Os arts. 20 e 21 21 tratam do tema e destacam a proteção da divulgação de escritos, da transmissão da palavra, e da exposição ou utilização da imagem das pessoas físicas ou jurídicas que poderão ser proibidas de imediato, inclusive se o intuito for apenas comercial, sem falar em prejuízo no tocante à fama, honra e respeitabilidade, questões também protegidas pelas normas citadas. O art. 21 poderá ser aplicado em ocorrências relacionadas à coleta de dados, comercialização, cessão e compartilhamento de endereços eletrônicos, bem como utilização de recursos

20 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

21 Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

específicos para o registro e vinculação de informações de internautas, tais como cookies, webbugs e spywares.

Por fim, cabe destacar o instituto do enriquecimento sem causa, tratado pelos arts. 884, 885 e 886 22 , muito útil em situações relacionadas à proteção de idéias, sistemas, métodos, projetos, planos, esquemas, etc., que fogem da proteção autoral e industrial em determinadas características, mas que beiram a má-fé e a concorrência desleal, condutas ilícitas reiteradamente combatidas pelo Novo Código.

Não obstante serem positivas as inovações do Novo Diploma e suas repercussões no campo do direito eletrônico, o ideal seria contar com disposições mais específicas e adequadas ao ambiente digital, o que evitaria, inclusive, na discussão, muitas vezes isolada, dos mais de cento e cinqüenta projetos em tramitação no Congresso Nacional sobre o tema. Talvez fosse interessante o estudo conjunto dessas proposições visando incorporá-las às futuras alterações no Novo Código, já em discussão em projeto de lei específico.

RENATO M. S. OPICE BLUM: Advogado e economista; Professor coordenador de pós-graduação em Direito Eletrônico; Professor da Florida Christian University, Fundação Getúlio Vargas, PUC, Centro Técnico Aeroespacial, Fenasoft e outras; Pós-graduado pela PUC-SP, com extensão na Eastern Illinois University; MBA Essentials in Economics (University of Pittsburgh); Fundador e Conselheiro do Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática (IBDI); Presidente do Conselho de Comercio Eletrônico da Federação do Comércio do Estado de São Paulo; Ex-Presidente e Fundador do Comitê de Direito da Tecnologia da Câmara Americana de Comércio; Autor / Colaborador das Obras: "Direito Eletrônico - a Internet e os Tribunais", "Comércio Eletrônico", "Direito & Internet - aspectos jurídicos relevantes", "Direito da Informática - temas polêmicos", “Conflitos sobre Nomes de Domínios e outras questões jurídicas da internet”, "Responsabilidade Civil do Fabricante e Intermediários por Defeitos de Equipamentos e Programas de Informática", "O Bug do Ano 2000 - aspectos jurídicos e econômicos" e outras.

22 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir. Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS PROVENIENTES DE

VEICULAÇÃO DE DADOS NOS SITES DOS TRIBUNAIS

Mário Antônio Lobato de Paiva (*)

SUMÁRIO: I- INTRODUÇÃO; II- MARCO LATINO-AMERICANO; III- DANOS

CONCRETOS; IV-RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO; V- CONCLUSÃO.

I- Introdução

O mundo moderno e virtual tem proporcionado uma verdadeira revolução de

costumes no mundo real a medida em que os aparatos tecnológicos invadem todos os

setores de nossa sociedade.

A comunidade jurídica por estar inserida neste contexto não teve alternativa senão

a de adaptar-se as novas tecnologias sob pena de ser taxada de inerte e o que é pior,

ineficaz.

No entanto este “caminho sem volta” deve ser trilhado com o máximo de cuidado

para que não venha a transformar aquele benefício, facilidade ou utilidade trazida pela

tecnologia em sérios prejuízos ao cidadão que necessita do bem chamado Justiça.

Por isso, antes de qualquer implementação a nível institucional (OAB, Ministério

Público, Tribunais de Justiça, etc

de sistemas de informação, principalmente os que

possam ser acessados pelo público em geral, devem ser chamados especialistas na área de

)

(*) Mário Antônio Lobato de Paiva é advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Professor (pós-graduação em Direito de Informática) da Universidade Estácio de Sá em Minas Gerais; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática – IBDI; Membro do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico; Membro da Associação de Direito e Informática do Chile; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA; Conselheiro da Revista Jurídica Cajamarca no Peru; Conferencista; e-mail: malp@interconect.com.br.

informática e na área jurídico para a elaboração de pareceres bem como estudos que vislumbrem a menor agressão possível aos direitos constitucionalmente protegidos. Daí a necessidade da realização de congressos, seminários e encontros que reúnam os profissionais do direito para discutir as questões relacionadas ao chamado Direito Eletrônico possibilitando assim o avanço no estudo da matéria encontrando com isso soluções adequadas os problemas advindos da comunidade cibernética.

II- Marco Latino-americano

Recentemente participamos do seminário “Internet y Sistema Judicial em América Latina y el Caribe” (Home-page: http://www.iijusticia.edu.ar/Seminario_Taller/) realizado pelo Instituto de Investigación para la Justicia Argentina, Corte Suprema da

Costa Rica e International Development Research Centre do Canadá onde foram analisados por especialistas e ministros de cortes superiores de justiça de vários países da América Latina os benefícios e dificuldades advindas das home-pages dos Poderes Judiciais na rede, os programa de transparência e proteção de dados pessoais.

O evento foi considerado um marco latino-americano no estudo da difusão de

informação judicial na Internet. Nele foram expostas orientações imprescindíveis que

devem ser observadas por todos os dirigentes de tribunais que colocam a disposição da população informações institucionais e processuais, como por exemplo a participação da sociedade civil nos programas de transparência, regulamentação da proteção de dados e as sociedades de informação creditícia, acesso a informação judicial proteção de dados sobre a saúde dos envolvidos em processo judicial, dentre outros temas não menos importantes que encontram-se na sua íntegra no site (http://www.iijusticia.edu.ar/Seminario_Taller/programa.htm). Estas orientações foram chamadas de “Regras de Heredia” e encontram-se disponíveis no site (http://www.iijusticia.edu.ar/Reglas_de_Heredia.htm).

A parte que coube a nós explanar referiu-se a difusão de informações judiciais na

no

Internet

e

seus

efeitos

a

esfera

trabalhista

disponível

Expusemos em síntese que, infelizmente, as facilidades advindas do avanço da informática não estão sendo devidamente acompanhadas pelos lidadores do direito que insistem primeiro em aproveitar-se dos benefícios e depois discutir as questões jurídicas que envolvem seus atos. Alertamos para a busca livre disponibilizada pelo site dos Tribunais brasileiros. Esse recurso traz uma série de implicações negativas no que diz respeito à privacidade e intimidade das pessoas que podem ter seus dados devassados pelo simples acesso a home-page. No caso dos Tribunais do Trabalho o prejuízo é ainda muito maior para o trabalhador, pois põe em risco a conquista de um novo emprego, pois ao disponibilizar essas informações de forma irrestrita, os Tribunais armam maus empregadores de um banco de informação a respeito dos trabalhadores que possuíram ou possuem algum tipo de ação contra seu empregador ou ex-empregador, motivo pelo qual, poderá funcionar como empecilho para a obtenção por parte dos trabalhadores de novo emprego. Referida discriminação já existia antes desse banco de dados através de “listas negras” que circulavam e circulam em empresas, porém não com tamanha facilidade e poder de inibição. Assim qualquer empregador que deseje saber se o empregado já ajuizou alguma reclamação na Justiça do Trabalho bastará acessar a home-page do tribunal para constatar e ao mesmo tempo impedir o acesso do empregado ao quadro de funcionários da empresa. Mencionada discriminação ocorria todos os dias e a princípio não havia como ser exterminada totalmente, porém certos cuidados devem ser tomados para evitar essa atitude. A principal medida a ser tomada (nossa recomendação à época) é a de que o acesso fique restrito apenas aos advogados (de maneira livre pois exercemos uma função de essencialidade para a justiça conforme o artigo 133 da Constituição Federal) e às partes no processo em que estiverem envolvidos, evitando assim uma consulta geral e indiscriminada e portanto, dificultando esta prática abusiva por parte do empregador. Prática esta que dificilmente seria comprovada se viesse a ser suscitada perante a justiça. Nossa recomendação com absoluta certeza dificultaria de maneira decisiva esta prática abusiva por parte de empregadores mal intencionados dando maiores possibilidades ao trabalhador de conquistar seu tão almejado emprego. Nossa proposição

espelhou-se na Resolução do Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região que proibiu as consultas por busca livre pelo nome das partes. Discriminações que impeçam o acesso livre ao emprego com base em certidões expedidas pelo SERASA ou em virtude do empregado já ter ajuizado reclamação trabalhista contra seu antigo empregador são práticas abusivas e inconstitucionais que devem ser combatidas pela sociedade. A OAB/PA através da Comissão de Estudos de Direito da Informática apresentou projeto encaminhado aos tribunais no sentido de limitar o acesso livre em sites jurídicos apenas aos advogados, restringindo às partes e demais envolvidos o acesso apenas através do número do processo. Com isso, almejamos assegurar o direito constitucional à liberdade de trabalho estatuído no artigo 5 º inciso XIII- “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” Ressaltamos ainda que todos os direitos fundamentais têm aplicação na relação de trabalho, surgindo diante de nós um novo campo de estudo que é “a proteção dos trabalhadores no que diz respeito ao tratamento automatizado de dados pessoais”. Assim para não sermos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais devemos nos posicionar claramente sobre os fatos advindos do caso concreto, estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das partes. Por isso somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no equilíbrio de direitos que permitam resguardar o direito à publicidade das decisões e processos judiciais, bem como a proteção à privacidade e intimidade do trabalhador. Demonstramos que as autoridades brasileiras já vêm tomando medidas que coíbem a prática discriminatória ensejada pela veiculação de informações processuais por intermédio da internet. O próprio Poder Judiciário através da eliminação da pesquisa pelo nome do trabalhador nos processos em tramitação ou arquivados. O Poder Legislativo com projeto que prevê até mesmo a detenção dos empregadores que discriminem o acesso livre ao trabalho. O Poder Executivo através da Portaria acima mencionada. Medidas que visam resguardar o direito dos trabalhadores de acesso ao emprego assegurando o respeito à legislação constitucional e infra-constitucional que tem sido violada pelo avanço tecnológico.

Alertamos ainda a todos os presentes que passamos por uma revolução cibernética que atinge em cheio as relações de trabalho e que, portanto, devem ser estudados e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com esses tipos de relações, com vistas a criar um equilíbrio social entre princípio da publicidade que rege a atividade dos órgãos judiciais com os direitos de livre acesso do trabalhador ao emprego, sem que haja discriminações provenientes pela difusão de informações advindas do Poder Judiciário.

III- Danos concretos

Ao longo dos debates pudemos perceber que, em vários casos ocorridos em tribunais da América Latina, houve prejuízos efetivos com a vinculação indiscriminada de dados pessoais do cidadão que pode ter sua privacidade e intimidade devassadas por qualquer indivíduo que tenha acesso a rede mundial de computadores. No Brasil não poderia ser diferente, pois como relatados acima vários trabalhadores tiveram o seu direito a livre acesso ao emprego vetado pelo futuro empregador em virtude da disponibilização de consulta por nome dos reclamante nos sites dos tribunais. Tal procedimento trouxe reconhecidos e concretos prejuízos a milhares de trabalhadores tanto que foi admitido pelo próprios tribunais que alguns anos mais tarde resolveram abolir este tipo de pesquisa. Os tribunais de justiça comuns continuam a trazer prejuízos aos juridicionados ao veicularem em processos judiciais dados que invadem a esfera íntima do indivíduo como por exemplo, seu estado de saúde ou doenças que levam a pessoa a sofrer situações discriminatórias como AIDS. Sendo assim consideramos que este tipo de violação do direito à intimidade e privacidade daquele que procura a Justiça Estatal para solucionar suas inquietações gera o direito a pleitear uma indenização respectiva e proporcional ao dano causado por intermédio da teoria do risco administrativo que responsabiliza civilmente o Estado a ressarcir o lesado pelo danos ocasionados em virtude de sua conduta.

IV- Responsabilidade Civil do Estado

Teoria adotada atualmente pela grande maioria dos doutrinadores é a de que a responsabilidade Estatal é de natureza objetiva compreendendo atos omissivos ou comissivos que independem de prova de culpa. A Constituição Federal de 1988 não deixa dúvidas quanto a sua responsabilidade quando dispõe que:

“Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Em seu artigo 5º que prevê a indenização por dano moral que deverá ser fixada conforme o prudente arbítrio do juiz:

"Art.5. X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

José Cretella (1) ao abordar a questão da responsabilidade civil do Estado entende que: a) a responsabilidade do Estado por atos judiciais é espécie do gênero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do serviço público; b) as funções do Estado são funções públicas, exercendo-se pelos três poderes; c) o magistrado é órgão do Estado; ao agir, não age em seu nome, mas em nome do Estado, do qual é representante; d) o serviço público judiciário pode causar danos às partes que vão a juízo pleitear direitos, propondo ou contestando ações (cível); ou na qualidade de réus (crime); e) o julgamento, quer no crime, quer no cível, pode consubstanciar-se no erro judiciário, motivado pela falibilidade humana na decisão; f) por meio dos institutos

(1) JÚNIOR, José Cretella. Responsabilidade do Estado por Atos Judiciais, RF, 230:46.

rescisórios e revisionista é possível atacar-se o erro judiciário, de acordo com as formas e modos que alei prescrever, mas se o equívoco já produziu danos, cabe ao Estado o dever de repará-los; g) voluntário ou involuntário, o erro de conseqüências danosas exige reparação, respondendo o Estado civilmente pelos prejuízos causados; se o erro foi motivado por falta pessoal do órgão judicante, ainda assim o Estado responde, exercendo a seguir o direito de regresso sobre o causador do dano, por dolo ou culpa; h) provado o dano e o nexo causal entre este e o órgão judicante, o Estado responde patrimonialmente pelos prejuízos causados, fundamentando-se a responsabilidade do Poder Público, ora na culpa administrativa, o que envolve também a responsabilidade pessoal do juiz, ora no acidente administrativo o que exclui o julgador, mas empenha o Estado, por falha técnica do aparelhamento judiciário, ora no risco integral, o que empenha também o Estado, de acordo com o princípio solidarista dos ônus e encargos públicos Basicamente para a caracterização da responsabilidade deve existir e o nexo causal, ou seja, a relação entre o dano causado a ser reparado e a conduta do agente. A conduta lesiva no caso dos tribunais do trabalho é a disposição do nome do reclamante no site por intermédio do instrumento de pesquisa processual eletrônica e o dano é a vedação de acesso ao emprego em decorrência daquela disposição de dados. Nos tribunais comuns existem vários exemplos que trazem lesão ao cidadão por intermédio da busca processual pelo nome dos litigantes que vão desde o abalo ao crédito até situações vexatórias que expõe os litigantes como no caso do mesmo ter contraído doença grave que tenha sido ventilada ou discutida no mérito do processo. Além disso nos casos citados podemos observar uma clara violação da intimidade e privacidade dos juridicionados que tem em muitos casos sua vida invadida em questão de segundos por qualquer pessoa que tenha acesso ao site do Tribunal violando estes direitos assegurados na Constituição Federal, no título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5°. Portanto é plenamente viável a ação de indenização por danos morais e materiais contra o Estado que através dos sites oficiais dos tribunais divulgue indiscriminadamente informações judiciais pela internet que venham a lesar direitos constitucionalmente

assegurados ao cidadão como o direito à intimidade, privacidade e livre acesso ao emprego.

V- Conclusão

O novo universo de utilidades e facilidades propiciado pela inserção dos sistemas tecnológicos aos administradores do Poder Judiciário tem gerado avanços importantes que culminam na satisfação de muitos que procuram nesta instituição a solução de suas aflições. No entanto esta evolução não pode simplesmente ser implementada sem que haja estudos sobre o impacto ocasionado aos direitos de toda população. Portanto, assim da mesma forma com que um estabelecimento antes de abrir novas lojas necessita de um estudo detalhado do mercado, o judiciário necessita primeiramente de estudos que viabilizem a implantação de novas tecnologias sem que haja prejuízos a direitos fundamentais de cidadão assegurados constitucionalmente. No entanto como isto tem sido feito de forma precária e assim ocasionando todo o tipo de lesão ao direito como, por exemplo, o de livre acesso ao emprego, restrições de crédito, exposição do estado grave de saúde das partes, etc. Resta ao lesionado buscar as portas do próprio Poder Judiciário para pleitear indenização civil contra o Estado por danos materiais e morais causados pela difusão indiscriminada de informações das partes nos sites oficiais dos tribunais. Por fim cabe a nós alertar mais uma vez que a informática é um poderoso instrumento de efetivação de direitos que propicia grande celeridade na prestação jurisdicional, porém apresenta vícios que devem ser eliminados pelos profissionais do direito, se possível, antes de sua aplicação sob pena de que aquele benefício venha a tornar-se um problema tão grave que seria melhor que não tivesse ocorrido. Desejamos que o judiciário tome as devidas providências no sentido de resguardar os direitos fundamentais a privacidade e intimidade através de programas de proteção de dados daqueles que o procuram de forma preventiva sob pena de ser alvejado por uma enxurrada de ações de indenização provenientes de da difusão de informações judiciais discriminatórias.

O DIREITO PENAL E A INTERNET: O SURGIMENTO DE NOVOS CRIMES

JORGE JOSÉ LAWAND

DOUTORANDO PUC-SP, com todos os créditos concluídos.

MESTRE EM DIREITO PUC-SP

PROFESSORES NO CURSO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE SÃO FRANCISO - SP.

RESUMO

Neste nosso trabalho visamos fornecer uma visão geral da problemática envolvendo os crimes na internet e o despreparo da legislação brasileira, o que vem gerando insegurança jurídica, o que contraria inclusive o princípio da legalidade estampado na própria Constituição Federal de 1988 – a Constituição cidadã. Examinaremos os projetos de lei em tramitação, bem como a jurisprudência de nossos tribunais, ante a impossibilidade do juiz não julgar o caso que lhe é levado pelas partes em conflito.

Sumário: 1. O impacto da internet no direito penal. 2. O princípio da legalidade. 3. Projetos de lei acerca da temática. 4. Comportamento da jurisprudência – decisões dos tribunais brasileiros. 5. Conclusão

1. O impacto da internet no direito penal

A internet é uma inovação tecnológica que provocou inúmeras transformações nas relações jurídicas entendidas como sendo aquelas em que uma determinada pessoa pretende de outrem um bem anteriormente convencionado por meio de algum instrumento legal, como por exemplo, os contratos, sejam de que espécies forem: venda e compra, doação, mandato etc.

Todavia, não podemos afirmar que há apenas uma única esfera da ciência jurídica

envolvida, ou seja, conforme a doutrina clássica, costuma-se dividir o direito em vários

ramos a fim de ser mais bem estudado, haja vista as especificidades da relação jurídica

dominante, como fica evidente quando estamos diante de um direito público e outro

privado, que possuem peculiaridades próprias.

Mas isto não há de ocorrer com a internet que nas palavras de Maria Helena

Diniz 23 , quando entrevistada sobre o Novo Código Civil ponderou: “Não se poderá

decretar a sua velhice precoce. É verdade que nele não estão contidas questões sobre

contratos eletrônicos, parceria entre homossexuais, experiência científica em seres

humanos, direitos difusos, pesquisa com genoma humano, clonagem humana, efeitos

jurídicos decorrentes da reprodução assistida, medidas sócio-educativas aplicadas à

criança e ao adolescente, relações de consumo, entre outras. Essas e outras matérias não

são objetos de estudo do Direito Civil, por pertencerem a outros ramos jurídicos. Então,

em razão de suas peculiaridades, esses temas devem ser redigidos por normas especiais.

O novo Código é obra legislativa de grande importância, apesar de não ser perfeito, pois

nenhuma obra humana o será. Almejar isso seria uma utopia, ou melhor, pretender o

irrealizável”.

Deveras, o legislador do novo estatuto civil não poderia ser compelido a fazer a

regulamentação do micro sistema jurídico relativo aos tipos contratuais eletrônicos e a

suas respectivas implicações jurídicas, dentre outras matérias relevantes como o

biodireito e a reprodução assistida.

A cada novo fenômeno jurídico, haverá necessidade de uma nova lei a fim de

fixar os parâmetros essenciais, principalmente de justiça, para que o Poder Judiciário

possa solucionar o conflito.

23 DINIZ, Maria Helena. Código Civil: inovações. Jornal Tribuna da Magistratura. São Paulo, julho-agosto 2002. p.12 e 13. grifo nosso

Isto se deve, conforme exposto em minha obra 24 : “Diante da incessante evolução

da economia – e sua principal conseqüência a tecnologia – proporcionou o surgimento de

novos tipos de acordos de vontade, dentro da premissa de que as relações jurídicas

contratuais refletem a própria essência do direito, que é dinâmico, prospectivo, e aberto”.

Um dos veículos a serem mais utilizados na construção de uma dogmática

relacionada com o direito da internet será a analogia. Com efeito, conforme a lei de

introdução ao código civil, comumente intitulada como norma das normas, estipula que

em hipótese de lacuna da lei, esta deverá ser preenchida pelo juiz que se socorrerá na

analogia, costumes e princípios gerais de direito, preferencialmente nesta ordem, pois

consoante Silvio de Salvo Venosa 25 : “O juiz não pode, em hipótese alguma, deixar de

proferir decisão nas causas que lhe são apresentadas. Na falta de lei que regule a matéria ,

recorre às fontes subsidiárias, entre as quais podemos colocar a analogia. Na realidade, a

analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação, como a princípio possa

parecer, mas verdadeira fonte do Direito, ainda que subsidiária e assim tida pelo

legislador no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.”

E, de acordo com o que já explanei em meu livro, Teoria geral dos contratos

eletrônicos 26 : “Verificamos o impacto do comércio eletrônico no direito, e o

aparecimento de uma nova forma contratual, utilizadores de um novo meio de

comunicação, especificamente a Internet. Como sendo um novo instrumento de

comunicação, produz perplexidade no ser humano que possui medo do que não lhe é

conhecido, optando em inúmeros casos ignorar a realidade do que enfrentá-la. Tudo isto

traz impactos sobre a ordem jurídica vigente, vez que deverá adaptar-se a realidade que

exsurge, haja vista trazer questões que por ora não se encontram devidamente resolvidas,

quer a nível legal ou jurisprudencial” .

24 LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. p. 17.

25 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2003. p.48-49.

26 LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos….p. 35.

Mas e no direito penal qual o caminho a ser seguido, pois o tratamento é diferente do aplicado ao direito privado, onde os negócios jurídicos podem ser feitos seguindo a autonomia privada, a qual apenas encontra limites na ordem pública, moral e nos bons costumes.

Ao revés, na seara criminal prevalece a vontade do Estado, que prima pela indisponibilidade no tocante aos seus atos, atualmente mitigado pela lei dos juizados especiais criminais, sendo o detentor do direito de punir, por força inclusive da Constituição Federal que preconiza vários preceitos basilares estampados em seu artigo 5º, como quando diz no inciso XLV: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

No direito penal fica evidente o que Stammler 27 afirma: “Law presents itself as an external regulation of human conduct”. O crime é uma conduta que afronta a ordem dos valores de uma determinada sociedade em certo tempo e espaço, ou seja, os ilícitos podem surgir em decorrência de novas condutas, as quais ontologicamente representam perigo às liberdades individuais e coletivas, haja vista a importância dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos nos problemas advindos com a contaminação do meio ambiente por elementos poluentes, o que recebeu pronta resposta do Estado brasileiro, tendo providenciado um arquétipo legislativo tendente a estabelecer punições com reprimenda corporal, reclusão ou detenção, não sendo tratada como mera contravenção.

Um crime é a ofensa a determinado bem jurídico, como a internet, onde os direitos decorrentes de transações eletrônicas podem sofrer a intervenção, de pessoas mal intencionadas, que na gíria do e-commerce são designados de crackers, utilizando-se dos dados de outrem obtidos de modo fraudulento.

27 STAMMLER, Rudolf. The theory of justice. New York: Macmillan, 1925. p. 40.

Corroborando neste posicionamento Francisco de Assis Toledo 28 afirma: “A

tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como

tal, resume-se à proteção de bens jurídicos. Nisso aliás, está empenhado todo o

ordenamento jurídico. E aqui entremostra-se o caráter subsidiário do ordenamento penal:

onde a proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se

insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa

gravidade, até aí deve estender-se o manto da proteção penal, como ultima ratio regum.

Não além disso.”

Então como solucionar estar questões diante do direito penal vigente?

2. O princípio da legalidade.

É clássico no direito penal o princípio da legalidade, onde não há crime sem lei

anterior que o defina.

Foi alçado a princípio constitucional, esculpido no artigo 5º, inciso XXXIX.

Daí Celso Delmanto 29 ter afirmado: “Somente a lei, elaborada na forma que a

Constituição permite, pode determinar o que é crime e indicar a pena cabível. Deve,

portanto, ser lei federal, oriunda do Congresso Nacional”.

Logo, não há como penalizar determinada conduta anti-social sem estar previsto

especificamente em lei devidamente aprovada segundo a regulamentação do processo

legislativo constitucionalmente estipulado.

Afirmei em artigo recentemente publicado 30 : “A tendência verificada é de

controle, que para o Direito Penal é fundamental pois é seu primado fundamental de que

28 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p 13-14.

não há crime sem lei anterior que o comine, não sendo outra a postura adotada por Júlio

Fabrini Mirabete 31 , para o qual: “Exige o princípio ora em estudo que a lei defina

abstratamente um fato, ou seja, uma conduta determinada de modo que se possa

reconhecer qual o comportamento considerado como ilícito. Infringe, assim, o princípio

da legalidade a descrição penal vaga e indeterminada que não possibilita determinar qual

a abrangência do preceito primário da lei penal e possibilita com isso o arbítrio do

julgador. Assim, é difícil, senão impossível, delimitar, por exemplo, qual o fato

incriminado pelo artigo 9º da Lei de segurança Nacional, como definido: “Tentar

submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país”.

Diante disto, Gustavo Testa Correa 32 afirma: “A tecnologia digital é uma realidade, e

justamente por isso estamos diante da criação de lacunas objetivas, as quais o direito tem

o dever de estudar, entender e, se necessário, preencher. Com a crescente popularização

da Grande Rede, evidenciamos a criação de novos conceitos sobre tradicionais valores,

tais como a liberdade, a privacidade e o surgimento dos “crimes digitais”.

Outrossim, não podemos olvidar o fato de que a legalidade gera inúmeras

conseqüências dentre as quais: não se pode aplicar a lei retroativamente a não ser em

benefício do réu, e, também quanto a analogia, anteriormente mencionada, esta sofre

sérias restrições, pois no crime apenas poderá ser utilizada quando for in bonam partem.

Com efeito, a analogia que é uma fonte do direito imprescindível para o

magistrado colmatar as lacunas porventura existentes, mas não pode ser livre e

largamente empregada no direito penal, pois conforme Júlio Fabrini Mirabete 33 : “Diante

do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal

a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais

ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às

normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação

29 DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.4.

30 LAWAND, Jorge José. Importantes aspectos de segurança jurídica na internet. Revista Electrónica de Derecho Informático 2003.02 nº 55

31 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1991. p. 56.

32 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet, p. 3.

do réu por um principio de equidade. Há, no caso, a chamada “analogia in bonam

partem”, que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do

disposto no já citado artigo 4º da LICC. Ressalte-se, porém, que só podem ser supridas as

lacunas legais involuntárias: onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar

para a analogia, ou seja não há possibilidade de sua aplicação contra-legem.”

Assim sendo fica evidente que haverá a necessidade de serem criadas normas

incriminadoras daquelas condutas contrárias ao direito vigente, que aliás represente a

forma mais elementar de se fazer justiça, pois conforme Stammler 34 : “And just law is

positive law, the content os which possesses the quality of justice”.

Todavia, não se trata de posição unânime, como na ciência jurídica não podia

deixar de ser, haja vista a sua natureza equívoca, ou seja, há várias formas de

interpretação de determinado contexto dependendo do ponto de vista a ser tomado.

Nesta esteira, Vicente Greco Filho 35 afirma: “A Internet não passa de mais uma

pequena faceta da criatividade do espírito humano e como tal deve ser tratada pelo

direito, especialmente o penal. Evoluir, sim, mas sem querer "correr atrás", sem se

precipitar e, desde logo, afastando a errônea idéia de que a ordem jurídica desconhece ou

não está apta a disciplinar o novo aspecto da realidade. E pode fazê-lo no maior número

de aspectos, independentemente de qualquer modificação.”, e mais adiante sumarizando

seu pensamento: “A conclusão, portanto, salvo demonstração em contrário, é a de que

devemos deixar o direito penal em paz, porque está ele perfeitamente apto a atender à

proteção dos direitos básicos das pessoas e se houver alguma modificação a fazer deve

ser feita dentro de uma perspectiva de proteção genérica de um bem jurídico e não porque

eu tenho um Pentium II de 300 Mh, disco rígido de 4 Gb, 64 Mb de memória RAM, 4 Mb

de memória de vídeo e monitor de 20". (Esqueci: e modem de 56 K, CD-ROM de 32x e

scanner de 1.200 dpi, além de outros cacarecos)”.

33 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito

34 STAMMLER, Rudolf. The theory … p. 18. 35 GRECO FILHO, Vicente. Algumas observações sobre o direito penal e a internet. Revista Direito Mackenzie nº 1/2000. p.35 e seguintes.

p.48.

Entrementes, a tendência atualmente é no sentido da construção de arquétipos legais que abarcam a problemática, pois, conforme pudemos verificar em nossa obra, já citada anteriormente 36 : “A tendência mundial é no sentido de regulamentar, e, além disso, controlar o acesso e utilização da grande Rede, diante de uma intervenção legislativa com base na publicização do direito”.

O legislador brasileiro já iniciou, doravante, com a Lei do Software – Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 – que em seus artigos 12 usque 14 punem aquele que violar direito de autor de programa de computador, mas que se demonstra insuficiente.

3. Projetos de lei acerca da temática

Há inúmeros projetos de leis tramitando no Congresso Nacional, todos tendentes a proporcionar a devida e necessária segurança jurídica de lege ferenda, pois muito ainda será discutido até o ato final da tramitação – promulgação e publicação.

Na seara penal podemos elencar os seguintes projetos em tramitação na seguinte ordem cronológica:

1)

PL 1070/1995 - Dispõe sobre crimes oriundos da divulgação de material pornográfico através de computadores.

2) PL 3258/1997 - Dispõe sobre crimes perpetrados por meio de redes de informação, caracterizando como crime a divulgação pela internet e demais redes de computadores material pornográfico, instruções para fabricação de bombas caseiras e textos que incitam e facilitam o acesso a drogas ilegais.

3)

PL 3383/1997 - Acrescenta parágrafo único ao art. 241 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente incluindo dentre os crimes

36 LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos…p.39.

em espécie, com pena de reclusão e multa, quem colocar a disposição da criança e do adolescente, ou do público em geral, através de redes de computadores, incluindo a internet, sem método de controle de acesso, material que contenha descrição ou ilustração de sexo explícito, pornografia, pedofilia ou violência.

4) PL 3493/1997 - Acrescenta artigos no Código Penal, incluindo no capítulo – dos crimes contra a privacidade, a violação da intimidade, mediante processo tecnológico, e o abuso da informática, com a divulgação de dados pessoais alheios, fichário automatizado ou banco de dados.

5) PL 4412/1998 - Acrescenta arts. à Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, (Estatuto da Criança e do Adolescente), para dispor sobre crimes de abuso sexual, incluindo a pena de reclusão para quem pratica conjunção carnal, atentado violento ao pudor, ato libidinoso, incluindo na mesma pena quem persuade, induz, atrai ou coage criança e adolescente a praticar o crime.

6) PL 84/1999 - Dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, suas penalidades e dá outras providências.Caracterizando como crime os ataques praticados por "hackers" e "crackers", em especial as alterações de "home pages" e a utilização indevida de senhas.

7) PL 3891/2000 - Dispõe sobre o registro de usuários pelos provedores de serviços de acesso a redes de computadores, inclusive à Internet, obrigando os provedores de serviços da internet a manterem registros de seus usuários, e dados referentes a cada transação atendida pelo provedor, para solucionar o problema da identificação do usuário em caso de utilização ilícita da rede, cometidas, em geral, por hackers ou crackers.

8) PL 5460/2001 - Altera os arts. 240 e 241 da Lei 8069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, incluindo como crime a produção de atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de

adolescente em cena de sexo explícito ou simulado; agravando a pena se o crime tem como vítima a criança.

9) PL 6384/2002 - Acrescenta artigo 232-A e parágrafo único ao artigo 239; modifica os artigos 236,241,242 e 243 da Lei 8069/90,de 13 de julho de 1990, e dá outras providências.Agravando a penas para os crimes praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, incluindo a exploração do menor para obtenção de vantagem patrimonial a prática de pedofilia.

4.Comportamento da jurisprudência – decisões dos tribunais brasileiros

A jurisprudência brasileira tem proferido decisões, quando surgem casos relativos

a crimes da internet, orientado-se pela base legal existente atualmente.

O magistrado em qualquer área da ciência do direito, não pode deixar de julgar,

não se aplica o non liquet.

Aliás, Vicente Greco Filho 37 explicita a questão do seguinte modo: “Assim, se se questiona a pornografia, adulta ou infantil, na Rede, a discussão não é diferente da que se discute em função da televisão, revistas e, até, simples outdoors. Pode ocorrer uma maior, ou menor, dificuldade de coibi-las (se for o caso), dependendo do meio, mas como se disse com relação ao homicídio, a pornografia com abuso de crianças ou adolescentes merece incriminação, qualquer que seja o instrumento utilizado para praticá-la.” “Isso mostra que o direito penal, em geral, está perfeitamente aparelhado na missão de coibir condutas lesivas, seja, ou não, o instrumento utilizado, a informática ou a Internet ou a "peixeira".”

37 GRECO FILHO, Vicente. Algums observações sobre

p.35 e seguintes.

Deveras, enquanto não houver lei própria aplicar-se-á o direito posto, com a observância e respeito aos ditames e princípios próprios da ciência criminal.

A seguir colacionamos alguns acórdãos, podendo ser denotado os seguintes bens jurídicos transgredidos: concorrência desleal, fraude e estelionato, crimes relacionados ao estatuto da criança e adolescente.

“PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – FRAUDES A INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS E A SEUS CLIENTES – UTILIZAÇÃO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES – INTERNET – REQUISITOS DO ART. 312 – ATENDIDO – 1. Paciente em liberdade provisória. Ocorrência de novas fraudes contra instituições financeiras. Prisão Preventiva decretada. 2. Prisão Preventiva. Necessidade. Garantia da ordem pública. Conveniência da instrução criminal. 3. Ordem denegada. (TRF 1ª R. – HC 01000105586 – PA – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Olavo – DJU 07.11.2002 – p. 90)”.

“ PROCESSUAL CIVIL – CIVIL – NOME DE DOMÍNIO NA INTERNET – REGISTRO – ATRIBUIÇÃO DA FAPESP – FUNDAÇÃO DE AMPARO À PESQUISA DO ESTADO DE SÃO PAULO, POR DELEGAÇÃO DO COMITÊ GESTOR INTERNET DO BRASIL – PRIMAZIA DO DIREITO DO PRIMEIRO REQUERENTE – INEXISTÊNCIA DE PRÁTICA DE CONCORRÊNCIA DESLEAL – SENTENÇA CONFIRMADA – I – O registro de nome de domínio ou concessão de endereço ip na rede internet é função atribuída à fapesp – Fundação de amparo à pesquisa do Estado de São Paulo, por delegação do comitê gestor internet do Brasil, órgão a quem incumbe coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços internet no país, consoante os termos da portaria interministerial mct/mc nº 147/95. II – Dessa forma, diante da especificidade da matéria que encontra fundamento na Resolução nº 001, de 15.04.1998, do comitê gestor internet do Brasil, à Resolução da lide é indiferente as disposições da legislação que cuida da propriedade industrial e do registro público de empresas

mercantis e atividades afins, respectivamente, Leis ns. 9.279/96 e 8.934/94. III – Assim, é de se conferir proteção judicial a quem primeiramente registrou o nome de domínio no referido órgão, que na hipótese foi a apelada. IV – Sem comprovação a alegação de prática de ilícito penal, qual seja, concorrência desleal, é de rigor a rejeição de tal pretensão. V – Recurso improvido. (TJDF – APC 20010110139208 – DF – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Jeronymo de Souza – DJU 11.09.2002 – p. 52)”

“HABEAS CORPUS DELITOS PRATICADOS VIA INTERNET CARTÕES DE CRÉDITO CLONADOS – MATÉRIA DE PROVA IMPOSSÍVEL EXAME NOS ESTREITOS LIMITES DO WRIT – Se a verificação da ocorrência, ou não, do flagrante preparado, em face da prisão de agentes, a quem são imputados vários delitos, praticados pela internet, através de cartões de crédito clonados, depende do exame das provas colhidas na instrução criminal, isso não pode ser objeto de apreciação nos estreitos limites do Habeas Corpus. Ordem denegada. (TJRJ – HC 2542/2001 – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Índio Brasileiro Rocha – J. 30.10.2001)”

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS – APELAÇÃO CRIMINAL – PUBLICAÇÃO DA FICHA NA INTERNET – DIVERGÊNCIA COM O ACÓRDÃO PUBLICADO NO DJMT – ERRO MATERIAL – CORREÇÃO QUE PODE E JÁ FOI FEITA PELO PRÓPRIO SERVIDOR – CONTRADIÇÃO INEXISTENTE – RECURSO NÃO CONHECIDO – O resultado do julgamento, divulgado na Internet logo após a sessão, não é ato processual, e a divergência por acaso ocorrida com o que consta do acórdão publicado no DJMT, pode ser corrigida pelo próprio servidor que se equivocou, razão pela qual não devem ser conhecidos os embargos de declaração, propostos para esse fim, por ausência dos requisitos de admissibilidade. (TJMT – RED 3.746/00 – Paranatinga – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Manoel Ornellas de Almeida – J. 10.10.2001)”

“CRIME DE COMPUTADOR” – PUBLICAÇÃO DE CENA DE SEXO INFANTO- JUVENIL (E.C.A., ART. 241), MEDIANTE INSERÇÃO EM REDE BBS/INTERNET DE COMPUTADORES, ATRIBUÍDA A MENORES – TIPICIDADE – PROVA PERICIAL NECESSÁRIA À DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIA – HC DEFERIDO

EM PARTE – 1. O tipo cogitado – na modalidade de “publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente” – ao contrário do que sucede por exemplo aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicação incriminada é uma norma aberta: basta-lhe à realização do núcleo da ação punível a idoneidade técnica do veículo utilizado à difusão da imagem para número indeterminado de pessoas, que parece indiscutível na inserção de fotos obscenas em rede BBS/Internet de computador. 2. Não se trata no caso, pois, de colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia: uma vez que se compreenda na decisão típica da conduta criminada, o meio técnico empregado para realizá-la pode até ser de invenção posterior à edição da lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo. 3. Se a solução da controvérsia de fato sobre a autoria da inserção incriminada pende de informações técnicas de telemática que ainda pairam acima do conhecimento do homem comum, impõe-se a realização de prova pericial. (STF – HC 76.689 – PB – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 06.11.1”

4.

Conclusões

No Brasil tramitam centenas de projetos de leis que visam regulamentar a Internet

– Rede Mundial de Computadores, tendo sido inclusive alguns referidos por Newton de

Lucca 38 , tais como os de nº 4102/93, 1070/95, 1713/96, 3173/97, 3483/97, 234/96 e

84/99, além daqueles citados acima referente propriamente ao direito penal.

Tudo isto diz respeito ao direito eletrônico, o qual em última instância envolve a utilização de todos os mecanismos tecnológicos existentes, sendo o mais expressivo a

Grande Rede, pelos impactos advindos com o seu surgimento, principalmente no tocante

a sua instantaneidade e rapidez de espraiamento dos mais vários tipos de informações, sejam elas comerciais, financeiras, intelectuais etc.

Por isso, a necessidade de ser criado e estudado enquanto ramo autônomo, haja

vista não pertencer especificamente ao direito público ou privado, pois incide em todas as

esferas seja na penal, administrativa e civil.

Todo o arcabouço jurídico deverá ser focado para as relações estabelecidas na

Internet, já que os códigos, atualmente em vigor, dispõem sobre os instrumentos

eletrônicos tradicionais como o fax e telefone, este último amplamente explicitados no

Estatuto Civil, quando trata da formação dos contratos, tanto no anterior como o atual de

2002, que recentemente entrou em vigor, o qual no artigo 428, inciso I traz a expressão

meio de comunicação semelhante.

Todavia, não podemos olvidar o fato de que o grande entrave para uma maior

expansão deste meio de comunicação é a questão da segurança. Com efeito na

justificativa do projeto de lei 3891/2000 está exposto o seguinte: “Não podemos ainda

nos esquecer que uma das maiores marcas deste século tem sido a globalização das

quadrilhas, que passaram a atuar em rede, quer para cometimento de crimes, como

extorsão, quer para comunicação e troca de informações, quer ainda para legitimar

valores resultantes de seus crimes, na denominada “lavagem de dinheiro”. E a Internet,

especialmente a gratuita, por dispensar no mais das vezes, informações cadastrais, passa a

criar um ambiente favorável ao desenvolvimento das atividades dessas quadrilhas”.

O legislador pátrio preocupado com esta realidade, pretende estipular uma

regulamentação para a questão, através do projeto de lei nº 3891, de 2000, que dispõe

sobre o registro de usuários pelos provedores de serviços de acesso a redes de

computadores, inclusive à Internet e mais recentemente o projeto de lei nº 6557/2002 que

estabelece obrigatoriedade de identificação para participantes com acesso a salas de

encontrados virtuais e troca de imagens na Rede Mundial de Computadores.

Isto visa num primeiro momento cercear a atuação de hackers e crackers, sendo

que estes últimos representam uma ameaça maior pois além de adentrarem aos sistemas

computacionais de empresas acabam por incidir em infrações penais, geradoras de

prejuízos enormes.

O órgão legislativo atentou para este fato, tanto que consta como uma das

A Internet potencializou os danos

causados pelos chamados crimes de informática, que têm, por objeto, sistemas e bases de

dados de computadores, cometidos, em geral, por hackers e crackers”.

justificativas do projeto 3891/2000, afirmando “

Haverá, sem dúvida alguma, os defensores da liberdade de expressão e da

liberdade na Internet, ou seja, o Estado não deveria intervir nas relações jurídicas que

nela se estabelecem, como inclusive denotado por Tércio Sampaio Ferraz 39 para quem:

“Nesses cenários, que muito têm de um “admirável mundo novo”, coloca-se o foco de

luz, vindo do futuro para o presente, sobre a necessidade atual de pensar (ou repensar) o

tema da liberdade, na medida em que a proteção da espontaneidade individual (livre

iniciativa, sigilo) contrapõe-se ao interesse público (transparência, direito à informação,

repressão ao abuso de poder) de forma imprecisa, ora pendendo para o fechamento do

círculo protecionista em torno do indivíduo (sigilo bancário, sigilo de dados como

garantias radicais), ora para o devassamento por meio da autoridade burocrática

(legitimação de investigações administrativas sem acompanhamento ou mesmo

autorização judicial)”.

Percebemos, portanto, um nítido conflito entre uma ampla e irrestrita autonomia

privada frente a poder de fiscalização do Estado, tendo em vista que sopesá-los,

obviamente, com os direitos constitucionais referentes a liberdade do ser humano,

expostos na Constituição Federal 40 . Trata-se na realidade do exercício do poder de

relevantes. Bauru, São Paulo: EDIPRO, 2000.

39 FERRAZ, Tércio Sampaio. A liberdade como autonomia recíproca, p. 242, in Direito e Internet.

40 FERRAZ, Tércio Sampaio. A liberdade

p.242.

polícia, que conforme Hely Lopes Meirelles 41 : “Através de restrições impostas às

atividades do indivíduo que afetem a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas

de seus direitos à comunidade e o Estado lhe retribui em segurança, ordem, higiene,

sossego, moralidade e outros benefícios públicos, propiciadores do conforto individual e

do bem-estar geral. Para efetivar essas restrições individuais em favor da coletividade o

Estado utiliza-se desse poder discricionário, que é o poder de polícia administrativa.

Tratando-se de um poder discricionário a norma legal que o confere não minudeia o

modo e as condições da prática do ato de polícia. Esses aspectos são confiados ao

prudente critério do administrador público. Mas, se a autoridade ultrapassar o permitido

em lei, incidirá em abuso de poder, corrigível via judicial. O ato de polícia, como ato

administrativo que é, fica sempre sujeito a invalidação pelo Poder Judiciário, quando

praticado com excesso ou desvio de poder”.

Nessa esteira vem o PL 3891/2002, o qual “obriga os provedores de serviço

adicionado de acesso a redes de computadores, inclusive à Internet, a manterem registro

dos usuários atendidos e dos acessos por eles realizados” 42 .

Com isto, será facilitado o rastreamento da pessoa que está acessando a rede,

possibilitando uma punição mais rápida e eficiente, o que no direito comparado já vem

sendo realizado com sucesso.

Deveras, podemos citar o recente caso de Peter Towshend o pop star do rock

inglês, que está sendo processado por praticas relacionadas com a pedofilia. Conforme

reportado pela BBC de Londres, em 14 de janeiro de 2003, está exposto o seguinte 43 :

“When rock star Pete Townshend gave his credit card details to view indecent images of

children, for what he claims was research, he left a trail found by the police months later.

The card number - which had been scrambled but was decoded by the US Postal

Information Service along with thousands of others - inevitably led back to him. Now

41 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1992. p.119.

42 PL 3891/2000, art.1º.

43 http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/2656135.stm, acessado em 24 de janeiro de 2003.

card companies are using the same method to track down those providing the pornography. Visa has an internet monitoring programme costing hundreds of thousands of pounds a year”.

Logo, a empresa de cartões de crédito está desenvolvendo uma forma tecnológica no sentido de informar às autoridades competentes, aqueles indivíduos que acessam sites com conteúdo relacionado à pornografia infantil, cuja pena na Inglaterra é severa, tendo sido inclusive reportado que o simples fato de acessar a página, na rede mundial de computadores, como inclusive tem alegado o referido cantor em prol de sua defesa, pode levar o “curioso” às barras dos Tribunais. Perante o direito inglês, não configuraria, em princípio, crime o fato de receber, uma única vez, um spam por e-mail, o que de regra não acarretaria sérias conseqüências.

Outrossim, mesmo que a pessoa tenha acessado alguma coisa ilícita, e tendo apagado os vestígios de seu computador, mesmo assim há possibilidade de ser detectado o que foi acessado por meio de perícia técnica, que já vem sendo utilizada pela justiça brasileira no combate ao crime organizado.

No Brasil não há ainda legislação adequada a respeito, devendo ser aplicado analogicamente o Código Penal, promovendo assim a integração, que conforme André Franco Montoro 44 : “Em síntese, podemos dizer que há “interpretação”, em sentido estrito, quando existe uma norma prevendo o caso; recorre-se à “integração”, quando não existe norma explícita”. E, não podemos deixar de lado, concomitantemente o Estatuto da Criança e do Adolescente, dependendo de cada caso.

Ademais, ainda na linha do projeto em tela, mesmo tendo o usuário deixado de utilizar determinado provedor, o prestador de serviços é obrigado a manter os registros por no mínimo três anos, assim poderá ser por tempo superior nunca inferior.

44 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, p. 380.

O projeto é bastante detalhista no sentido de quais dados devem ser mantidos

dentre os quais estatui, em seu artigo 3º, os seguintes: a identificação do usuário atendido;

o horário de conexão – login; o horário de desconexão – logout; o endereço atribuído ao usuário na transação – IP Address Internet Protocol Address; o número de telefone ou identificação de ponto de rede utilizado para efetuar a conexão, salvo impossibilidade técnica.

Um ponto relevante é a defesa da intimidade, amplamente defendido no artigo 4º,

são confidenciais, não podendo ser

donde os “dados e informações referidos (

)

divulgados a terceiros, a qualquer título, salvo requisição judicial, na forma da lei”.

Aqui houve um certo paralelismo com a lei de interceptações telefônicas, Lei nº 9296/96, a fim de ser evitada a configuração da denominada prova ilícita, pois conforme o artigo 10: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou como objetivos não autorizados em lei”.

O nosso direito incorporou definitivamente a teoria dos direitos da personalidade,

como podemos perceber pelo Novo Código Civil, que entrou em vigor em meados deste ano. Dedicou um capítulo próprio, mais propriamente nos artigos 11 ao 21.

Inclusive, toda esta temática está proporcionado aos doutrinadores uma reestruturação de conceitos, pois de acordo com José Adércio Leite Sampaio 45 : “Ainda que não se aceite uma relação necessária e suficiente entre o problema da informática sobre os direitos fundamentais e a solução adotada por diversos países, com a promulgação de leis consagradoras de princípio de boas práticas de coleta e tratamento de dados, há de se registrar o impacto produzido pelas novas técnicas de informação não apenas no plano das políticas, sobretudo legislativas, que passaram a ser adotadas desde então, mas principalmente na redefinição do sentido de intimidade, de sua identificação

com posturas asséticas e isolacionistas, próprias do pensamento individualista reinante no

final do século passado”.

Com efeito, advém disto a inédita responsabilidade civil na Internet, a qual num

primeiro instante irá se perfazer dos conceitos já existentes quanto às áreas civil,criminal

e administrativa. E, Antonio Lago Junior 46 afirma não poder ser outro o posicionamento a

ser adotado, pois: “A interação de condutas humanas ocorrida por meio da Internet não

poderia receber um tratamento diferente. As ações recíprocas que ocorrem no espaço

virtual nada mais são do que condutas humanas que, em sua grande parte, são velhas

conhecidas do direito. É bem verdade que deixa de existir o convívio pessoal, e as

pessoas passam a ser reconhecidas por um login, seus endereços físicos passam a ser

substituídos por endereços lógicos etc., e é justamente por isso que causa tanta

perplexidade. Mas toda e qualquer evolução tecnológica, é preciso não descurar desse

importante detalhe, ocorre em razão do homem e deve para ele voltar-se. Não haveria

sentido se assim não o fosse”.

O projeto traz imposições de sanções pecuniárias para o descumprimento no

tocante a manutenção dos dados e respectivos registros conforme nela estipulado, além

de criar o crime de divulgação de dados e informações desconforme o artigo 4º, impondo

uma pena corporal de um a quatro anos de detenção, o que implica de acordo com a nossa

Lei de Execução Penal, o cumprimento inicial em regime semi-aberto, mais multa.

Mais recentemente, o projeto 3891/2000 foi apensado ao PL.6557/2002 tendo

sido determinada a mudança do regime de tramitação da matéria para Regime de

Prioridade.

45 SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 492 e 493. 46 LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo: LTr, 2001. p. 40.

O PL 6557/2002, tem por escopo estabelecer de modo compulsório a identificação para participantes com acesso a salas de encontros virtuais e troca de imagens na Rede Mundial de Computadores – Internet.

A intenção do legislador está focada, consoante a sua justificativa, no fato de que:

“As recentes denúncias de prática de pedofilia e violência contra menores têm importante foco nas salas de chat, bate-papo ou encontro virtual e troca de imagens disponibilizadas na Rede Mundial de Computadores”.

A base é a mesma do projeto anteriormente comentado, mas com vistas mais

específicas, ou seja, controlar os ambiente de comunicação virtual procedido através de chat, muito em voga para estabelecer por exemplo sala de conferências virtuais, para

troca de idéias e informações, e inclusive imagens.

Em suma, todos os esforços são válidos pois de acordo com Gustavo Testa

a Internet é um lugar propenso ao desenvolvimento de fraudes, devido,

sobretudo, ao anonimato que oferece aos seus usuários e à “imperfeição” dos programas de computadores utilizados para o acesso a ela e seu desenvolvimento”. E, a intenção do legislador é justamente desestimular práticas ofensivas, permitindo a quebra desta sistemática e proporcionado uma eficiente identificação daquele que perpetra atividades ilícitas num ambiente digital multifacetado, ou seja, que viabiliza o acesso a um mundo de informações a nível global, em qualquer parte do planeta.

Correa 47 : “

BIBLIOGRAFIA:

CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000.

DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

47 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos

p.44.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil: inovações. Jornal Tribuna da Magistratura. São Paulo, julho-agosto 2002.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A liberdade como autonomia recíproca de acesso à informação. In: GRECO, Marco; SILVA MARTINS, Ives Gandra. Direito e Internet:

relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.

241-247.

GRECO FILHO, Vicente. Algumas observações sobre o direito penal e a internet. Revista Direito Mackenzie nº 1/2000.

LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo:

LTr, 2001.

LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003.

Importantes aspectos de segurança jurídica na internet. Revista Electrónica de Derecho Informático 2003.02 nº 55

LUCCA, Newton de. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da informática e seu impacto no mundo jurídico. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO Filho, Adalberto (coords.). Direito e Internet aspectos jurídicos relevantes. 1ª ed. São Paulo – Bauru: Edipro, 2000. p. 21-100.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros,

1992.

MIRABETE, Julio. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1991. v.1.

MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey,

1998.

STAMMLER, Rudolf. The theory of justice. New York: Macmillan, 1925.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva,

1994.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2003.

INTERNET:

http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/2656135.stm, acessado em 24 de janeiro de 2003.

O E-PROCESSO - A INICIATIVA DA ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL EM BUSCA DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL

Gilberto Marques Bruno

(i) Considerações Iniciais:

Antigamente, quando se falava em serviço de natureza pública, imediatamente nascia o pensamento clássico de uma repartição com funcionários atolados em papéis, dezenas de carimbos, máquinas de escrever manuais, processos infindáveis e enormes dificuldades em solução dos problemas em face da excessiva burocracia. Obter uma certidão por exemplo, consistia em tarefa árdua, obrigando os contribuintes a realizarem várias diligências, atendendo exigências das mais diversas, configurando-se verdadeiro “ martírio “ a todos aqueles que dependiam da administração para dar sequência aos seus negócios e atividades.

Com o advento da Internet, esta nova forma de comunicação “ revolucionária “, as coisas começaram a tomar novos rumos, trazendo grandes esperanças para que em um futuro não muito distante, a administração pública passe por um verdadeiro processo de transformação, tornando-se mais célere quanto a prestação do serviço e, menos custosa para os cofres da administração, reduzindo pois, o déficit dos orgãos governamentais em seus diferentes níveis de governo.

Em março deste ano tive oportunidade de escrever um estudo sobre a “ Justiça e

o Processo Virtual “, onde foram traçadas considerações sobre qual seria o futuro do

Poder Judiciário frente a utilização das ferramentas disponibilizadas no mundo da “ world wide web “, e cujo tema vou tratar mais abaixo, procurando comentar a respeito do

“ ANTEPROJETO DE LEI SOBRE A INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO

JUDICIAL “, de autoria da Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE, de relatoria do Deputado Federal Ney Lopes.

De lá para cá, não foram poucas as novas iniciativas governamentais sob a ótica da administração pública, voltadas a prestação de um serviço de natureza pública, através da grande rede, especialmente se tivermos em conta que os benefícios colocados a disposição na Internet, tanto em pról dos contribuintes, quanto em favor da própria administração, além de gerarem a celeridade e racionalidade de procedimentos, poderão contribuir sobremaneira para a redução dos custos gerados nesta modalidade de serviço público.

O que vale dizer, a “ grande rede ” está começando a ocupar um papel de fundamental importância junto a administração pública, que no atendimento da sua função precípua, qual seja, a prestação do serviço, vem trazendo uma série de benefícios aos contribuintes, dentre os quais destacam-se os seguintes serviços:

a emissão de certidões “ on line “, junto aos sites da Secretaria da Receita Federal e do Ministério da Previdência Social, comprovando a regularidade jurídico fiscal de pessoas físicas e/ou jurídicas; as declarações de imposto sobre a renda enviadas via Internet; os atos decorrentes do Programa de Recuperação Fiscal (Refis), por meio dos quais, os contribuintes podem efetuar o acompanhamento dos processos de parcelamento, tendo inclusive acesso aos saldos de suas contas, identificando os débitos de forma discriminada e os respectivos pagamentos e, os consequentes abatimentos; os casos dos tributos inscritos na Dívida Ativa da União, podem ser pagos diretamente por meio do site da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, e tantas outras situações, nas quais, a presença física dos contribuintes é dispensada, evitando que os mesmos, tenham que se deslocar dos seus escritórios até a repartição pública, perdendo horas preciosas no dia a dia !

Em suma, os entes governamentais estão caminhando a passos largos, buscando o aprimoramento dessa nova ferramenta que se incorpora cada vez mais na vida das pessoas, porém há que se ter em mente, que não são poucos os desafios que se

apresentam para que seja implementada essa nova concepção de administração, que levará a criação do " serviço público virtual "!

(ii) Aspectos Fundamentais para a criação de um serviço público virtual:

Cumpre aqui repetir algumas considerações de minha lavra, constantes no artigo publicado em 17 de março p.p., e denominado “ A Justiça e o Processo Virtual “, assim transcritas:

” Entendo que 02 (dois) são os principais aspectos que deverão ser observados pelos agentes da administração pública, para ingressarem definitivamente no mundo do "w.w.w.", quais sejam:

O primeiro deles, reside na necessidade de grandes investimentos em tecnologia de informação, com a implementação de sistemas de altíssima segurança para assegurar o sigilo de dados e informações dentro da rede mundial.

O

segundo

por

seu

turno,

reside

na

adoção

de

políticas

voltadas

a

implementação de mudanças de ordem estrutural, de sorte que os integrantes da administração, sejam conscientizados e capacitados por meio de treinamentos, para adaptação a este novo sistema, cuja prestação do serviço público, dar-se-á essencialmente, dentro de um "ambiente virtual ".

Tenho que a prestação do serviço público em um " ambiente virtual ", enseja, rapidez, qualidade e eficiência na prestação do serviço, refletindo por consequência na elevação dos níveis de satisfação emanados pelos usuários (cidadãos), que são aqueles

que contribuem através da elevada carga tributária, para compor a receita destinada a suprir as necessidades financeiras da Administração Pública. “

48

(iii) O Poder Judiciário e o Processo Virtual:

É cediço que o Poder Judiciário em todos os seus níveis, sofre com o crescente número de demandas que são submetidas à sua apreciação, pois, se de um lado as Instituições Democráticas e o Estado de Direito se fortalecem com o exercício da cidadania, de outro, faltam recursos materiais e humanos, tanto na magistratura, quanto no funcionalismo público, para que os clamores da sociedade, sejam cristalizados na função precípua das Côrtes de Justiça, e se traduzam na célere prestação jurisdicional !

Em um passado não muito distante, o simples acompanhamento preventivo de um processo, implicava na necessidade do profissional do direito, se deslocar do seu escritório, para a sede do Foro ou do Tribunal, para verificar o seu andamento, e muitas das vezes, a diligência restava infrutífera, pois os autos não se encontravam disponíveis para exame no balcão (hipóteses de conclusão, vista a parte contrária etc), onerando o mister profissional frente o gasto de tempo, de dinheiro e até impossibilitando o profissional de realizar outros negócios.

Embora as dificuldades sejam das mais diversas, a revolução que a Internet vem causando nos diferentes segmentos sociais do nosso país, está sendo observada com bons olhos, por algumas das mais importantes lideranças do Poder Judiciário no Brasil.

Especialmente pelo fato de que na atualidade, os operadores do direito, encontram no " campo do ciberespaço ", a possibilidade de utilização " on line ", de uma elevada gama de ferramentas, que servem para racionalizar o " time " no dia a dia profissional, quer seja na pesquisa, na elaboração e conclusão dos seus trabalhos, bastando para tanto,

48

http//www.direitonaweb.adv.br/doutrina/dinfo/Gilberto_Marques-

possuir um microcomputador, uma linha telefônica e um software que lhe assegure o acesso a um provedor de internet !

Tratando especificamente do âmbito dos Tribunais Federais, nos sites do Supremo Tribunal Federal; do Superior Tribunal de Justiça; dos Tribunais Regionais Federais e da Justiça Federal em todo o país, o " internauta do direito " poderá buscar informações das mais diversas, tais como: composição dos Tribunais; notícias; julgamentos, andamentos

processuais,

de

visualização

e

impressão

de

relatórios,

votos,

acordãos,

certidões

publicação, links para outros sites etc, e o mais importante, sem a necessidade de sair do seu escritório ou de sua residência !

Como exemplo, convém citar o caso do Tribunal Regional Federal da Terceira Região – SP, atualmente sob a presidência do Desembargador Federal Márcio Moraes, que instituiu o sistema “ push “, pelo qual o usuário efetiva o cadastramento de seus processos, junto ao sistema informatizado e disponibilizado junto ao site www.trf3.gov.br, e a cada nova alteração lançada sobre o andamento processual, recebe via e-mail um extrato atualizado, identificando o curso do feito.

Este e tantos outros sinais de evidente evolução, adicionados as possibilidades de racionalização e otimização de tempo, estão nos levando para o surgimento de um novo instituto, qual seja, o " Processo Virtual ", e nesta linha é que veio o Anteprojeto de Lei objetivando regulamentar a Informatização do Processo Judicial, elaborado pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE).

Lastreado nos problemas decorrentes da morosidade da justiça, que via de regra caracterizam o principal fato gerador de insatisfação da sociedade para com o serviço judiciário, a AJUFE entendeu que a falta de informatização, tem sido um dos pontos de maior entreve para a celeridade da prestação jurisdicional.

Conforme consta do relatório elaborado pelo Deputado Ney Lopes, a justificativa da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), é traduzida nos seguintes termos:

Como justificativa para a proposição,

realçamos que - quando se trata da questão judiciária no Brasil - é consenso que os mais graves problemas se situam no terreno da velocidade com que o cidadão recebe a resposta final à sua demanda.

A morosidade é, sem dúvida, o principal fato gerador de insatisfação com o serviço judiciário, como revelam todas as pesquisas realizadas sobre o assunto.( )

Como se constata, a soma dos juízes que consideram a falta de INFORMATIZAÇÃO [Grifos da autora] um fator "muito importante" ou "importante" alcança 92%. Evidentemente, a informatização aqui não se refere somente à aquisição de computadores para utilização como substitutos mais eficientes das velhas máquinas de datilografia. Aliás, este processo de substituição já se encontra concluído na imensa maioria das unidades jurisdicionais existentes no país. É necessário agora - simultaneamente ao término desta fase de aquisição de equipamentos nas unidades restantes - avançar em direção à integração de todos os atores que intervêm em um processo judicial (Varas, Ministério Público, Advocacia Pública, escritórios de Advocacia), de modo a que crescentemente os procedimentos judiciais utilizem ao máximo os

avanços tecnológicos disponíveis. “

(grifos

e destaques nossos)

Ou seja, a vontade externada pelos integrantes do Poder Judiciário, reside única e exclusivamente no sentido de efetivar a regulamentação dos meios de informatização do

processo judicial, de sorte a permitir a prática de envio e recebimento de documentos, valendo-se para tanto do meio eletrônico.

(iv) O Anteprojeto de Lei de Informatização do Processo Judicial:

Como bem relatou o ilustre Deputado Ney Lopes, “ o procedimento a ser seguido seria a transmissão e o recebimento por meio de um computador específico, a ser distribuído a quem se credenciar junto aos orgãos do Poder Judiciário. Cada credenciado faria uso de um registro e uma senha para acesso. ”.

Esta inovação constante no disciplinamento do processo judicial, configura-se como uma relevante contribuição, para modificar de vez o alcance e a eficácia dos procedimentos judiciais, especialmente se levada em conta a grande possibilidade de racionalização dos procedimentos voltados a prestação jurisdicional, com sensíveis reduções nos gastos existentes para a manutenção e funcionamento da estrutura do aparelho judiciário beneficiando de forma direta o Poder Público, e também os jurisdicionados (a sociedade), que poderá ver a solução dos conflitos de interesse com celeridade e com menores gastos na manutenção dos feitos.

Traçadas estas considerações, cumpre cuidar da essência do Anteprojeto de Lei que em boa técnica legislativa, procurou abordar aspectos de grande importância, tanto na questão de segurança do sistema eletrônico a ser utilizado, quanto na questão do direito processual processual propriamente dito.

(a) Da admissibilidade do uso de meios eletrônicos de comunicação (art. 1.º):

De acordo com o previsto no artigo 1.º do Anteprojeto de Lei de Informatização do Processo Judicial, será admitido o uso de meio eletrônico, destinado a comunicação de atos e a transmissão de peças processuais, cuja abrangência de aplicabilidade, alcançará aos processos civil, penal e trabalhista em todos os graus de jurisdição (§1), e dispensará em casos do uso do meio eletrônico, a apresentação dos documentos originais (§ 2.º).

O que vale dizer, em todos os âmbitos do Poder Judiciário, em todos os níveis de prestação jurisdicional, será permitida a utilização do meio eletrônico voltado a prática de

atos processuais, ficando pois definido o caráter de abrangência, de sorte a universalizar e dinfundir o ” e-processo ” !

(b) Da forma de credenciamento (art. 2.º):

Só será permitido o envio de petições, recursos e demais peças processuais por meio eletrônico, para aqueles que se credenciarem junto aos orgãos do Poder Judiciário. Mas para que se perfectibilize o credenciamento, mister se faz que seja assegurada a adequada identificação do interessado. Feito isto, ao credenciado (interessado) será atribuído registro e meio de acesso ao sistema, preservando o sigilo, a identificação e autenticidade de suas comunicações.

Evidentemente trata-se de uma forma de preservar a segurança do sistema, dos usuários e especialmente os aspectos de confidencialidade dos dados veiculados, que como se sabe, são processos, os quais, independentemente de serem públicos (excetuados os que correm por segredo de justiça), devem ser preservados com todas as cautelas de estilo.

Hoje já existem sistemas em funcionamento nos Tribunais Federais, onde as autorizações para lançamento de dados relativos aos andamentos processuais, são objeto de restrição, na medida em que os funcionários ocupam posições hierarquicamente inferiores. Geralmente o servidor que ocupa o maior cargo na hierarquia de um determinado orgão, é que tem confiada a missão de autorizar os seus funcionários a praticar ou não determinados atos no sistema informatizado.

(c) Da identificação da data de remessa e da publicação dos atos e termos processuais (art. 3.º ao 5.º):

Situação que sempre é tomada como um tormento entre os operadores do direito, a questão de disciplinamento dos prazos processuais, foi muito bem elaborada no Anteprojeto de Lei de Informatização do Processo Judicial nos termos dos artigos 3.º a 5.º, pelos quais tem-se que:

As peças processuais transmitidas e enviadas através de sistemas eletrônicos, considerar-se-á realizado no dia e hora de seu recebimento pelo provedor de acesso do Poder Judiciário (art. 3.º). De igual forma, as publicações poderão ser efetuadas com a utilização de meios eletrônicos, oportunidade em que será tida como data da publicação a mesma havida quando da liberação dos dados no sistema eletrônico para consulta externa (art.4.º), e cuja fluência, terá como termo inicial, o 1.º (primeiro) dia útil seguinte ao da publicação disponibilizada para acesso e consulta do público externo.

Neste caso, é de se imaginar que a eventual disponibilização por meio do texto integral de um ato judicial, terá o condão de perfectibilizar uma série de benefícios, como por exemplo: o advogado não mais necessitará comparecer a sede do Foro ou Tribunal, para ter vista aos autos, para efetuar carga e trasladar cópias reprográficas do ato judicial para posterior manifestação, configurando-se verdadeira economia de tempo e sensível redução de custos. De igual sorte, os serventuários da justiça, que acabarão se livrando das excessivas filas nos balcões dos fóruns, e das sucessivas interrupções havidas no dia a dia para atendimento ao público, sobrando-lhes mais tempo para trabalhar internamente na movimentação procedimental dos feitos.

Outra inovação constante no Anteprojeto, que entendo como uma grande forma de racionalização, reside na possibilidade de intimação pessoal das partes e/ou seus procuradores (para os casos previstos na lei processual), por meio de correio eletrônico (e-mail) com aviso de recebimento eletrônico, nasce aqui, a figura do ” e-mandado “ (mandado eletrônico), conforme o disposto no artigo 5.º. Mas para tanto, necessário se faz que as partes e seus procuradores estejam previamente cadastrados e credenciados nos termos do artigo 2.º.

Com o recebimento do ” e-mandado “, os prazos processuais constantes, terão termo inicial no 1.º (primeiro) dia útil seguinte ao retorno do aviso de recebimento do mandado eletrônico (§ 1.º). Consta ainda, que transcorridos 05 (cinco) dias do envio do mandado eletrônico, sem a efetiva confirmação do recebimento, operar-se-á a publicação eletrônica do ato (§ 2.º).

(d) Das comunicações oficiais e a obrigatoriedade de disponibilização do sistema eletrônico de envio e recebimento de documentos (arts. 6.º e 7.º):

Sabiamente a Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), fez constar nos termos do artigo 6.º, que todas as comunicações de cunho oficial, cujo trânsito se dá entre orgãos do Poder Judiciário e entre outros setores da administração, deverão ser preferencialmente efetivadas através do meio eletrônico.

Entendo como acertada a colocação desta disposição, tomando como exemplo a menção expressa das cartas precatórias e das cartas ordinatórias no texto do Anteprojeto, basta para tanto imaginar que a remessa de um destes atos judiciais, poderá se efetivar em segundos, o que certamente agilizará sobremaneira o seu cumprimento, racionalizando o curso do processo, circunstância esta, que na atualidade infelizmente não ocorre.

De outra parte, prevê o Anteprojeto de Lei, que as pessoas de direito público, os orgãos da administração direta e indireta e suas respectivas representações judiciais, disponibilizem serviço de envio e recebimento de comunicações de atos judiciais por meio eletrônico, no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da publicação da lei, ressalvados os casos do municípios, enquanto não detiverem condições técnicas de implementação de sistemas eletrônicos (§ único do art. 7.º).

(e) Do sistemas de comunicação de dados e seus requisitos (art. 8.º):

O Anteprojeto de Lei, faculta aos orgãos do Poder Judiciário, a possibilidade de desenvolvimento dos sistemas de comunicação de dados, com a distribuição de programas de acesso aos usuários que se cadastrarem para a prática de atos no “ e- processo “, sendo que tais programas serão obrigatórios nas comunicações eletrônicas (art. 8.º), mas para tanto, o sistema deverá possuir os seguintes requisitos (Incisos I a VI, do § único do artigo 8.º):

aviso automático de recebimento e abertura das mensagens; numeração automática ou outro mecanismo que assegure a integridade do texto; protocolo eletrônico das mensagens transmitidas, especificando data e horário; visualização do arquivo para confirmação de seu teor e forma antes do envio; proteção dos textos transmitidos,

obstando alterações dos arquivos recebidos; armazenamento por meio eletrônico dos atos praticados, bem como dos acessos efetuados na forma da lei.

(f) Das outras disposições complementares (arts. 9º ao 12.º):

Os atos processuais praticados sob a forma de sistemas eletrônicos, poderão ser reduzidos a termo, com o emprego de tecnologias de gravação de som, de imagem e/ou reconhecimento de voz, ficando ao crivo do magistrado a forma de adoção (art. 9.º).

Outra inovação encontrada, é a questão da conservação dos autos do processo, que poderá ser efetuada no todo ou em parte através do meio eletrônico (art. 10.º). Daí se imaginar que no futuro, ao invés de arquivos físicos para a guarda dos autos, os mesmos serão acondicionados em bancos de dados, tornando-se disponíveis em um verdadeiro piscar de olhos “, e poderão ser enviados aos interessados por e-mail ou entregues através de um disquete.

A figura da requisição judicial, na qual o juiz oficia determinado orgão de

natureza pública ou mesmo entidade de cunho privado, começa a sair de cena, para dar lugar a ” e-requisição “, por meio da qual, Juizos e/ou Tribunais, terão assegurado o direito de efetivarem mediante despacho nos autos, requisições eletrônicas, objetivando a obtenção de dados constantes em cadastros públicos fundamentais ao desempenho de suas atividades, sempre que necessários para o embasamento de uma decisão judicial (art. 11 e §§ 1.º ao 3.º).

(v) Das diversas iniciativas:

Já tive oportunidade de asseverar no início deste ano, a questão da origem do “

Processo Virtual “, quando relatei que o Governo Federal, havia decidido intensificar os investimentos financeiros e tecnológicos voltados a informatização das Varas das Execuções Fiscais Federais, objetivando a recuperação mais rápida dos créditos existentes em favor da União Federal, decorrentes de tributos e contribuições administrados no âmbito da Secretaria da Receita Federal (S.R.F.) e do Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS).

Ainda

discorrendo

sobre

o

tema,

expressei

manifestação

que

me

permito

transcrever, vez que correlata ao assunto e extremamente pertinente, no seguinte sentido:

” Nesse diapasão, penso que o aproveitamento das vertentes do sistema, poderão ser

ampliadas para outros Juízos Federais Especializados (Varas Federais Cíveis, Previdenciárias, Criminais e do Meio Ambiente), para que assim, as demais ações judiciais em curso perante a Seção Judiciária de São Paulo e as Subseções Judiciárias de São Paulo e Mato Grosso do Sul, possam ter maior fluência, melhorando sobremaneira os trabalhos voltados a prestação jurisdicional .

E digo mais, essa nova realidade, certamente será abraçada pelos outros Tribunais Federais do país, pois se encontra intimamente vinculada ao " Projeto de Interiorização e Especialização da Justiça Federal ", e na prática, traça os primeiros contornos de uma figura que em futuro próximo, será definida como o " processo virtual " !

Instrumento esse, que faz renascer o consagrado " Princípio da Brevidade do Processo ", pelo qual, o processo deve ter o seu desenvolvimento e o seu encerramento, dentro do menor prazo possível, e, sem prejuízo ao Princípio da Veracidade, cujo lastro encontra supedâneo nas disposições consubstanciadas no Estatuto Processual Civil Pátrio. Tenho como factível, imaginar que dentro em breve, todos os atos e termos do processo, sejam eles judiciais, das partes e das Secretarias, venham a ser praticados " on line " através da rede mundial de computadores, ampliando o acesso a justiça das diferentes camadas da população, com redução de custos operacionais para administração pública, e celeridade nas decisões, para que assim, possa o Judiciário dizer o direito com eficiência, rapidez e qualidade ! “

Em suma, não são poucas as movimentações no sentido de assegurar maior celeridade ao Poder Judiciário, colocando-o definitivamente no universo da “ world wide web “, e assim, agregando-se a todas as iniciativas já existentes, veio o trabalho desenvolvido pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), pelo qual, por

tudo o explanado, pretende em apertada síntese, disciplinar a informatização do processo judicial, assegurando o envio e a remessa de documento, através do meio eletrônico, inclusive com a transmissão de peças processuais, de sorte a dispensar no futuro a apresentação e exibição dos documentos originais. Racionalizar, dinamizar, modernizar e prestar a tutela jurisdicional com qualidade, atendendo assim aos anseios da própria sociedade.

(vi) Das Conclusões:

É fato que o presente estudo procura retratar os aspectos positivos de um Anteprojeto de Lei que se apresenta como um instrumento de grande valia para adicionais o desencadeamento do processo de modificação dos procedimentos judiciais inerentes a movimentação dos feitos e suas respectivas tramitações perante os diferentes orgãos do Poder Judiciário.

Contudo este entusiasmo, não pode gerar expectativa no sentido de que uma vez convertido em lei, o anteprojeto voltado a informatização do processo judicial, terá o condão especial de solver imediatamente os problemas que assolam o Poder Judiciário e a própria sociedade civil brasileira, pois muito ainda se tem por fazer !

Tenho que está sendo dado mais um grande passo, voltado a somatória de esforços dos diferentes setores do direito, para que em um futuro não muito distante, os magistrados, os advogados, as partes e demais operadores do direito, possam atuar com presteza e celeridade valendo-se para tanto do ” e-processo “ !

OS E-@RQUIVOS – INSTITUIÇÃO E OBRIGATORIEDADE NO ÂMBITO DA

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

Gilberto Marques Bruno

(i) Considerações Iniciais:

Em oportunidades pretéritas, me manifestei no sentido de que a tecnologia de

informações no mundo da “ grande rede “, tem como lastro sistemáticas modernas de

transmissão de dados e informações, conectando o internauta com o mundo inteiro de

forma rápida e cômoda.

Tomando como referência os aspectos tecnológicos, o elo de ligação entre o

usuário e o mundo da “ world wide web “, está intimamente vinculado aos provedores de

acesso à Internet.

Estes por seu turno, apresentam meios de transmissão amparados nas mais

diversas formas de conexão até hoje desenvolvidas, que partem desde o sistema via

modem (dispositivo destinado a conversão de sinais digitais de telefonia, gerados pela

porta serial em sinais analógicos modulados), até os sistemas de transmissão de serviços

digitais de telefonia (conhecidos mundialmente como os IDN s), contudo a evolução é

constante e novos meios estão surgindo e certamente, muitos outros ainda estão por vir !

Não há como negar que a Internet como modalidade de comunicação, carrega uma série de benefícios no mundo moderno, relações comerciais, negociais, permuta de informações, pesquisas e tantas outras formas de aproximação de pessoas e culturas mundialmente difundidas. Entretanto, a sua utilização em caráter universal ainda tem muito por crescer dentro do contexto mundial.

De outra parte, há que se ter em mente que o crescimento dos sistemas de conexão para a transmissão de dados, denota exclusivamente grandes investimentos, com aportes de capital de elevada monta, de sorte que a denominada " tecnologia de ponta ", possa ser utilizada nos diferentes setores da sociedade, quer seja no setor público, quer no setor privado.

Para que se tenha uma idéia, se o crescimento da utilização da Internet como meio de comunicação e os investimentos havidos, fossem objeto de comparação entre os setores público e privado, sem dúvida alguma a iniciativa privada estaria muito mais a frente que a administração pública.

Mesmo assim, no que pertine ao nosso país, o que se verifica é que o setor público vem tentando se adaptar a esta nova realidade, com iniciativas que passo a passo levarão sem sombra de dúvidas a formação de uma nova concepção de prestação de serviço, qual seja, a do “ serviço público virtual “ !

(ii) As iniciativas da administração voltadas a prestação de um serviço público de natureza virtual:

Quando tive a oportunidade de discorrer sobre “ O E-RECEIT@ - E A CRIAÇÃO DOS CERTIFICADOS ELETRÔNICOS DA RECEITA FEDERAL “, comentei que não são poucas as iniciativas governamentais e dos demais poderes constituídos em seus diferentes níveis de atuação, voltadas à prestação de um serviço público através da “ world wide web “.

Sempre é bom lembrar que o Fisco, vem nos últimos ano intensificando investimentos nas áreas de tecnologia de informação, de sorte a colocar à disposição dos contribuintes uma série de serviços via Internet, com o intuito de fornecer a prestação de um serviço rápido, seguro e a baixo custo. Destacando-se entre eles os seguintes:

emissão " on line ", junto aos “ websites “ da Secretaria da Receita Federal e do Ministério da Previdência e Assistência Social, de diferentes modalidades de serviços, tais como certidões negativas de débitos, destinadas a comprovação da regularidade jurídico fiscal para os fins previstos em lei (habilitação em concorrências públicas, exibição para a lavratura de escrituras públicas nas hipóteses de venda de bens imóveis etc.);

a transmissão " on line " e entrega via grande rede, das declarações de imposto sobre a renda pessoa física e/ou jurídica, o cadastramento de CPF's e CNPJ's; o pagamento de tributos e/ou contribuições que tenham sido objeto de inscrição junto a dívida ativa da União, diretamente junto ao “ website ” da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional;

De um lado, resta evidente que se trata de uma grande evolução, pois os serviços prestados via Internet, asseguram infindáveis benefícios aos contribuintes, eliminado perda de tempo, longas filas e outros desgastes naturais existentes nas grandes cidades, sempre que o cidadão necessita da providência emanada da administração pública.

O que vale dizer, as pessoas jurídicas de direito público interno, cientes dos infindáveis benefícios oferecidos pela grande rede, estão caminhando à passos largos em busca do aprimoramento e da utilização desta nova ferramenta, que a cada dia, está se incorporando na vida das pessoas.

Tome-se como exemplo, nosso ensaio publicado na edição n.º 37, de agosto de 2001, na Revista Electrónica de Derecho Informático - R.E.D.I, onde comentamos sobre a " Justiça Federal no ciberespaço e o nascimento da figura do processo virtual "

(http://vlex.com/rediNo Oportunidade em que procurei

discorrer sobre a informatização no Poder Judiciário e sua interligação com as Procuradorias da Fazenda Nacional (PFN) e do Instituto Nacional da Seguridade Social

(INSS), objetivando das maior celeridade nos procedimentos de cobranças judiciais para

a recuperação dos créditos tributários e/ou previdenciários devidos á União Federal.

Também é de bom tom comentar recente estudo de nossa lavra, que cuida do “ E- Processo – A Iniciativa da Associação dos Juízes Federais (AJUFE) em busca da informatização do processo judicial “, onde os magistrados federais, elaboraram um anteprojeto de lei voltado ao disciplinamento de determinados atos judiciais sob a ótica da ” world wide web “.

Contudo, é necessário que se tenha em mente, que a elevada gama de desafios que estão sendo apresentados na construção deste novo modelo de administração pública, se encontram respaldados em duas grandes premissas, quais sejam:

1.ª) políticas de investimentos – disponiblização de elevadas quantias em dinheiro, com aportes progressivos de capital, voltados a aquisição de novas tecnologias de informação

e implantação de sistemas de segurança, voltados principalmente para a preservação do sigilo de dados e informações dentro da ” grande rede “;

2.ª) políticas de modificações culturais e estruturais – implementação de mudanças estruturais e culturais na essência da administração pública, de sorte que os agentes da administração, possam por meio de cursos e treinamentos, adquirir a familiarização necessária para a prestação de um serviço público de caráter eminentemente “ virtual “.

Assim, penso que com a adoção de tais premissas, a prestação do serviço público em um " ambiente virtual ", ensejará rapidez, qualidade e eficiência na prestação do serviço, refletindo via de conseqüência, na elevação dos níveis de satisfação emanados pelos usuários (cidadãos), os quais, afinal de contas, tem o direito previsto na Carta Constitucional, de receber da administração pública a prestação de um serviço adequado, moderno e com qualidade !

(iii) O E-@rquivo - instituição e obrigatoriedade:

Com os olhos voltados para o futuro, a Secretaria da Receita Federal, vem dando sinais de que está a caminhar a passos largos, valendo-se da “ grande rede “, como uma forma de racionalizar os trabalhos voltados a prestação de um “serviço público virtual “.

Evidentemente, tais iniciativas constituem um avanço no que pertine a prestação de serviços em favor dos contribuintes. Contudo, na medida em que os usuários (contribuintes), passam a se utilizar dos benefícios inseridos nesta nova modalidade de comunicação, cresce a sua dependência aos sistemas informatizados.

O que vale dizer, penso que as posturas adotadas pelo Fisco, estão a constituir

um verdadeiro e valioso banco de dados, armazenando todas as informações atinentes a vida fiscal dos contribuintes, sejam eles pessoas físicas e/ou jurídicas, circunstância esta, que poderá brevemente coibir sobremaneira as iniciativas voltadas a sonegação fiscal. Justifico esta linha de pensamento, com base no que tenho estudado nos últimos tempos sobre direito de Internet, e também pelos normativos que estão sendo editados no sentido de regulamentar e disciplinar os aspectos fiscais e tributários no âmbito da “ world wide web “.

E nesta linha, tem-se a Instrução Normativa SRF n.º 86, de 22 de outubro de

2001, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 23 de outubro p.p., que dispõe exclusivamente sobre informações, formas e prazos para apresentação de arquivos digitais e sistemas a serem utilizados pelas pessoas jurídicas, ou seja o “ e-@rquivo “, e cuja aplicabilidade se operou à partir do dia 1.º de janeiro do corrente ano.

Assim, de acordo com o ato baixado pelo Senhor Secretário da Receita Federal, e nos exatos termos do seu artigo 1.º, todas as pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades de cunho econômico e/ou financeiro, que escriturarem livros ou elaborarem documentos de natureza contábil e/ou fiscal, estão obrigadas a manter os arquivos digitais e sistemas, à disposição do Fisco, observando o prazo decadencial previsto na legislação tributária.

Evidentemente esta regra geral, suporta nos termos do § único do artigo 1.º, uma exceção no tocante as pessoas jurídicas optantes ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), de sorte que as empresas enquadradas neste sistema diferenciado de pagamento de tributos, ficam dispensadas da preservação e exibição de arquivos digitais.

No exato entendimento do artigo 2.º, os Auditores Fiscais da Receita Federal, pelas vias administrativas, intimarão os contribuintes descritos no artigo 1.º (pessoas jurídicas), para que apresentem no prazo de 20 (vinte) dias, os arquivos digitais e

respectivos sistemas que tenham armazenadas as informações relativas aos seus negócios e atividades econômicas e financeiras.

É de se ressaltar que opcionalmente, os arquivos relativos aos períodos anteriores a 1.º de janeiro de 2002, poderão ser apresentados sob a forma de arquivos digitais, caso os contribuintes sejam intimados pelos Auditores Fiscais da Receita Federal (§ 1.º, do art. 3.º, da IN SRF n.º 86/2001).

(iv) Da forma de apresentação dos arquivos digitais e dos sistemas instituídos pela IN SRF n.º 86, de 22 de outubro de 2001:

Objetivando regulamentar a questão do e-@rquivo, a Coordenação Geral de Fiscalização (COFIS), orgão pertencente a Secretaria da Receita Federal, baixou o Ato Declaratório COFIS n.º 15 de 23 de outubro de 2001, que em apertada síntese, estabelece a forma de apresentação, a documentação de acompanhamento e as especificações técnicas dos arquivos digitais e sistemas, cuja obrigatoriedade foi objeto de imposição pela IN SRF n.º 86/2001.

Nos termos do normativo em comento, deverão ser apresentados arquivos padronizados no que se refere: a) registros contábeis; b) fornecedores e clientes; c) documentos fiscais; d) comércio exterior; e) controle de estoque e registro de

inventário;

f) relação

insumo/produto;

g) controle patrimonial

e,

h)

folha de

pagamento

(Incisos

I

a

VIII,

do

§

1.º,

do

artigo

1.º).

As

especificações

mais

pormenorizadas, deverão ser balizadas nas orientações contidas no Anexo Único do ato

declaratório, que identifica as “ Especificações Técnicas dos Sistemas e Arquivos e Documentação de Acompanhamento”.

1.

Especificações

Técnicas

dos

Sistemas

e

Arquivos

-

os

arquivos

digitais

solicitados por Auditor Fiscal da Receita Federal deverão obedecer às regras de armazenamento e formatação estabelecidas no ato declaratório, citando-se dentre elas, as seguintes:

a) Codificação de Dados e Organização dos Arquivos

 

Codificação

Texto codificado em ASCII - ISO 8859-1 (Latin-1). Não se aceitam campos compactados (packed decimal), zonados, binários, ponto flutuante (float point), etc., ou quaisquer outras codificações de texto, tais como EBCDIC.

Organização

Seqüencial.

Tipo de registro

LINHA terminando com os caracteres especiais CR/LF (carriage return / line feed = retorno do carro / alimentação de linha = hexa 0D0A).

b) Regras de Formatação:

Cada registro deve estar contido em uma linha e todas as linhas devem ter o mesmo tamanho.

TIPO DE

 

CONTEÚDO

 

OBSERVAÇÕES

CAMPO

 

Numérico

Alinhado à direita, suprimidos vírgulas e pontos, com posições não significativas zeradas. Se comportar sinal, este deve estar em campo próprio e preenchido com "+" (hexa 2B) ou "-" (hexa 2D) .

N

Na ausência de informação, os campos deverão ser preenchidos com zeros (hexa 30).

Alfanumérico

Alinhado

à

esquerda,

com

C

Na ausência de informação, os campos deverão ser preenchidos com brancos (hexa 20).

posições

não

utilizadas

preenchidas com brancos .

 

c) Os Meios Físicos de Entrega: - Os e-@rquivos poderão ser entregues na Secretaria da Receita Federal pelos contribuintes, observando-se a adoção dos seguintes meios físicos:

a. Disquete de 3½", padrão PC-IBM, FAT-12, (1,44 MB);

b. CD, padrão de gravação ISO-9660, (600 MB);

c. Conexão em rede local (LAN): desde que haja compatibilidade de protocolos, utilitários e recursos tecnológicos.

d. Transmissão direta entre computadores: desde que haja compatibilidade de protocolos, utilitários e recursos tecnológicos.

e. Em outro meio físico, desde que aceito pelos Auditores Fiscais da Receita Federal.

d) Sistemas - A pessoa jurídica usuária de sistema de processamento de dados deverá manter documentação técnica completa e atualizada do sistema, suficiente para possibilitar a sua auditoria, facultada a manutenção em meio magnético, sem prejuízo da sua emissão gráfica, quando solicitada (art. 38 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996).

e) Documentação de Acompanhamento - Os documentos mencionados abaixo,

devem ser autenticados pelo contribuinte, mediante aposição de "visto" em todas as suas páginas. Sendo que a descrição detalhada do arquivo e o relatório de acompanhamento, deverão também ser gravados como arquivo texto denominado LEIAME.TXT e entregues com os arquivos a que se referem. e.1) Descrição Detalhada do Arquivo: - Descrição completa dos campos de cada registro do arquivo, incluindo sua seqüência e formato (tipo, posição inicial, tamanho e quantidade de casas decimais), seu significado, valores possíveis, com a descrição dos conceitos envolvidos na especificação deste valor, definição de seus componentes, incluindo fórmulas de cálculo e eventual relação com o conteúdo de outros campos.

Quando, para manter a integridade e correção da informação, for necessária a apresentação de dados não previstos nos arquivos padronizados, eles deverão ser incluídos nos arquivos correspondentes, mediante acréscimo de campos ao final do registro. Caso qualquer campo seja de tamanho superior ao previsto neste Ato, prevalecerá o tamanho utilizado pela pessoa jurídica. Em ambas as situações, exige-se, como parte da documentação de acompanhamento, a apresentação do leiaute correspondente aos arquivos.

e.2)

registros de cada arquivo.

" DUMP " - Cópia impressa do conteúdo dos trinta primeiros e trinta últimos

e.3) Etiqueta de Identificação - A etiqueta de identificação externa de cada volume deverá conter as seguintes informações: a) CNPJ; b) Nome Empresarial; c) Nome do(s) arquivo(s); d) Volume (A/B), onde "B" significa a quantidade total de volumes do arquivo e "A" significa a seqüência da numeração em relação a esse total.

de

acompanhamento para cada arquivo, onde obrigatoriamente constarão as seguintes especificações: CNPJ; Nome Empresarial; Nome do Arquivo; Data da Geração; Conteúdo do Arquivo (*); meio físico de entrega (CD; Disquete; Conexão em rede local (LAN); Transmissão direta; outro meio físico aceito pela autoridade requisitante; DUMP DOS 30 PRIMEIROS REGISTROS (quantidade de páginas); DUMP DOS 30 ÚLTIMOS REGISTROS (quantidade de páginas); DESCRIÇÃO DETALHADA DO

e.4)

Relatório

de

Acompanhamento

Deverá

ser

entregue

um

relatório

-

ARQUIVO (quantidade de páginas); QUANTIDADE DE VOLUMES; QUANTIDADE DE REGISTROS; TAMANHO DO ARQUIVO (EM BYTES) (**); OUTROS PARÂMETROS (***); Local, data; nome do contribuinte/responsável ou preposto; assinatura; CPF; telefone, fac-símile, e-mail; responsável técnico pela geração do arquivo, bem como nome, assinatura, CPF, telefone, fac-símile e e-mail; [(*) Descrição sucinta do conteúdo do arquivo. (**) Se compactado, informar o tamanho do arquivo resultante da compactação. (***) Parâmetros técnicos necessários à leitura do arquivo, quando entregue em outros meios físicos.]

f) Outras espécies de documentos que deverão ser apresentados – constam ainda nos termos do Anexo Único do Ato Declaratório em comento, as regras para apresentação sob a forma de arquivos digitais, as seguintes informações: dos registros

analíticas

os

contábeis

e

respectivos

lançamentos;

saldos

mensais

da

contas

movimentadas e respectivos saldos; indicação das operações efetuadas com clientes e fornecedores, nas quais deverão ser apresentados registros e/ou arquivos distintos; das notas fiscais de saída e/ou de entrada de mercadorias emitidas pela pessoa jurídica; de itens de mercadorias/serviços (entradas) emitidas por terceiros e/ou por

pessoas

de

jurídicas;

controle

de

estoque

e

registro

de

inventário;

relação

insumos/produtos; controle patrimonial com o arquivo do cadastro de bens; folha de pagamento; cadastro de empregados e outros.

Em suma, o Anexo Único do Ato Declaratório COFINS n.º 15/2001 estabelece a metodologia e os critérios que deverão ser adotados pelos contribuintes, sempre que os Auditores Fiscais da Receita Federal exigirem a exibição dos arquivos digitais e respectivos sistemas.

(v) Conclusões:

EVIDENTEMENTE, DE TODAS AS INICIATIVAS GOVERNAMENTAIS NO ÂMBITO DA " GRANDE REDE ", DEPREENDE-SE QUE O MAIOR VOLUME DE INVESTIMENTOS, ESTÁ DIRECIONADO PARA OS SETORES DE ARRECADAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, POIS COMO SE SABE, EM FUNÇÃO DA ELEVADA CARGA TRIBUTÁRIA EXISTENTE EM NOSSO SISTEMA, O PODER PÚBLICO VEM BUSCANDO FORMAS CADA VEZ MAIS PRECISAS, DE AFASTAR AS POSSIBILIDADES DE SONEGAÇÃO FISCAL, PROTEGENDO O QUE TEM DE MAIS PRECIOSO, OU SEJA, A RECEITA DESTINADA A SUPRIR AS NECESSIDADES FINANCEIRAS DO ESTADO !

BASTA QUE TOMEMOS COMO REFERÊNCIA, MAIS DE 90 (NOVENTA) PROGRAMAS DIFERENTES, EXISTENTES NO WEBSITE DA RECEITA

FEDERAL, NOS QUAIS OS CONTRIBUINTES PODERÃO COPIÁ-LOS GRATUITAMENTE E VIA DOWNLOAD, PARA OS SEUS COMPUTADORES, DE SORTE A FICAREM CONECTADOS COM O FISCO,

E VIA DE CONSEQÜÊNCIA, PRATICAREM INÚMEROS ATOS DE

NATUREZA FISCAL, TAIS COMO: O CÁLCULO E PREENCHIMENTO DO DO DARF (SICALC - AUTO ATENDIMENTO); CPMF - DECLARAÇÕES

DE CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA; DIPJ - DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICOS FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA; PAR - PROGRAMA DE AUTO- REGULARIZAÇÃO DE SITUAÇÃO FISCAL; REFIS - PROGRAMA GERADOR DA DECLARAÇÃO; RECEITANET E TANTOS OUTROS QUE PODERÃO A QUALQUER SER BAIXADOS PARA OS SEUS COMPUTADORES PARA A PRÁTICA DE ATOS RELACIONADOS AO FISCO.

E CERTO QUE NO CASO DAS DISPOSIÇÕES CONSTANTES NA

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N.º 86/2001 E DO ATO DECLARATÓRIO COFIS N.º 15/2001 E SEU RESPECTIVO ANEXO ÚNICO, O QUE SE OBSERVA É A OBRIGATORIEDADE DO CONTRIBUINTE (PESSOA JURÍDICA), EM PRESTAR AS INFORMAÇÕES RELATIVAS AS SUAS ATIVIDADES À PARTIR DE 1.º DE JANEIRO DE 2002, SEMPRE QUE NOTIFICADO PELOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL, POR MEIO DOSE-@ARQUIVOS “ (ARQUIVOS

DIGITAIS), E RESPECTIVOS SISTEMAS, APRESENTANDO POIS, A IMAGEM DE QUE NOS CASOS DE FISCALIZAÇÃO, OS CONTRIBUINTES EFETIVAMENTE ESTARÃO ABRINDO NA TOTALIDADE TODAS AS INFORMAÇÕES DAS SUAS EMPRESAS PARA O FISCO.

TAL CIRCUNSTÂNCIA POR TENDÊNCIA ACABARÁ SE TRANSFORMANDO EM UM INSTRUMENTO DE GRANDE VALIA PARA O FISCO NO SENTIDO DE COIBIR DEFINITIVAMENTE A SONEGAÇÃO FISCAL, VEZ QUE AS INFORMAÇÕES COLHIDAS DOS CONTRIBUINTES, ENSEJARÃO A CRIAÇÃO DE UM BANCO DE DADOS EXTREMAMENTE ATUALIZADO, E TODOS OS DADOS E INFORMAÇÕES PODERÃO SER CRUZADOS DAS MAIS DIFERENTES FORMAS DE SORTE A IDENTIFICAR SE OS TRIBUTOS ESTÃO SENDO PAGOS CORRETAMENTE OU NÃO.

PORÉM, OUTRO ASPECTO DEVE SER OBSERVADO COM CERTA CAUTELA, POIS NA MEDIDA EM QUE O FISCO PASSA A TER TODAS AS INFORMAÇÕES, NADA OBSTA A ELABORAÇÃO DE ESTUDOS VOLTADOS A AVALIAÇÃO PRECISA DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DAQUELES QUE ENTREGARAM OS ARQUIVOS DIGITAIS, ASSEGURANDO O ARRIMO DOCUMENTAL NECESSÁRIO PARA A INSTITUIÇÃO DE NOVOS TRIBUTOS E/OU ALÍQUOTAS DAS EXAÇÕES TRIBUTÁRIAS, EFETIVANDO ASSIM, O DILARGAMENTO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO QUE HEROICAMENTE, VÊM SENDO SUPORTADO DESDE MUITO, POR TODOS OS BRASILEIROS !

ORDEN PUBLICO Y NUEVAS TECNOLOGIAS

Por Verónica E. Melo ( )

INTRODUCCIÓN

Impacto social de la evolución tecnológica

Reflexionando acerca de la necesidad de instaurar un orden público tecnológico,

será menester que abordemos la problemática desde un enfoque sistémico, es decir,

concibiendo todo objeto como una totalidad compleja o como un componente de tal

totalidad.

Aplicado a la sociedad, el enfoque sistémico nos la presenta como un sistema de alta complejidad compuesto por subsistemas interactuantes e interdependientes y no se limita al estudio de las cosas, sino también al intento por modificarlas. Un postulado básico de la sociología sistémica 49 es que en toda sociedad humana

pueden distinguirse cuatro subsistemas: biológico (relaciones de parentesco), económico

(trabajo e intercambio), político (administración y poder), cultural (creación e

intercambio de información). Todos los miembros de la sociedad, de una manera u otra,

forman parte de más de uno de estos subsistemas.

Desde esta perspectiva, no se trata de reducir los sistemas a agregados de

individuos, ni tampoco tomar creencias, actitudes y accionas individuales y rotularlas de

procesos sistémicos.

Más bien se impone distinguir y relacionar los niveles microsocial y macrosocial

y mostrar cómo los individuos se combinan entre sí y cómo se comportan inhibidos o

estimulados por el entorno.

No se discute que toda innovación tecnológica apareja un impacto social. Sin

embargo, no hay consenso acerca de la manera de valorar y controlar esta innovación en

miras al bien de todos.

De todas las técnicas científicas, las que más han repercutido en las relaciones

sociales son las tecnologías de la comunicación: esto es así porque la comunicación, por

cualquier vía, es el principal vehículo de las relaciones humanas.

Abogada, Universidad Católica Argentina. Master en Asesoramiento Jurídico de Empresas, Universidad Austral. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, P.U.C.A. 49 Bunge, Mario: “Sistemas sociales y filosofía”, Editorial Sudamericana, 1999

A primera vista, una innovación técnica puede ser intrínsecamente benéfica (ejemplo: la calculadora), maléfica (ejemplo: la silla eléctrica) o ambivalente (ejemplo: la televisión), pero nunca puede considerarse como neutral. La tecnología confiere poder económico y político, y éste puede ejercerse para bien o para mal. Entonces, insistimos, la tecnología nunca será socialmente neutral, puesto que tiene repercusiones sociales positivas y negativas. Pero parecería que toda medida tendiente a controlar la innovación técnica atentara contra el progreso. Sin embargo, dado que hablamos de progreso humano, la tecnología debería supeditarse a fines superiores tales como el bien público; o al menos, no tendría que ordenarse a fines antisociales. Así, ponderando que la tecnología incide sobre el resto del sistema así como éste gravita sobre ella, resulta poco prudente permitir que sea monopolizada por ciertos sectores que frecuentemente ignoran su posición y finalidad dentro del sistema social. Es en este sentido que proponemos que la innovación tecnológica sea controlada de manera inteligente por todos los interesados y para el bien de todos. Consideramos que resultaría un avance la instauración de un mínimo de normas de calificada imperatividad que involucre no solamente a los técnicos, sino también a las empresas y a los consumidores. La participación ordenada de los grupos de técnicos, empresas y consumidores, encauzados por un mínimo de normas, iría edificando una sociedad tecnodemocrática 50 . Entendemos que, en todos los casos, los controles no deberían ser autoritarios, sino que tendrían que contar con la participación de los técnicos, para así asumir ellos su compromiso y su responsabilidad social. En este sentido, ¿es posible predicar la existencia de una normativa superior que, protegiendo a una especial categoría de consumidores –aquellos de productos con moderna tecnología aplicada- pueda ser considerada por la doctrina como un principio orgánico y general, y que se denominaría “orden público tecnológico”?

50 Bunge, Mario, op. cit.

ORDEN PUBLICO

Nociones generales Parece necesario señalar, a priori, que el Orden Público tiene manifestación en dos

esferas diferenciadas: el derecho interno de los estados, y el derecho internacional.

En el ámbito del derecho interno de los estados, el rol del orden público importa

la restricción de la voluntad particular en el interés general. En cambio, en el derecho

internacional, se comporta como regulador y jerarquizador de ordenamientos jurídicos

diferentes, determinando los límites de su actuación recíproca.

La doctrina ha expresado que la noción de orden público pasa, a justo título, por

ser una de las más oscuras tanto del derecho interno como del derecho internacional

privado, no siendo exagerado decir que todo lo que le concierne es aún objeto de las más

vivas controversias. El acuerdo unánime sobre el principio del orden público cesa en

cuanto hay que precisarlo 51 .

Couture definió al orden público como el “conjunto de valoraciones de carácter

político, social, económico o moral, propias de una comunidad determinada, en un

momento histórico determinado, que fundamentan su derecho positivo y que este tiende a

tutelar. 52

La Corte de Justicia mexicana, aseveró que “el orden público que tiene en cuenta

la ley y la jurisprudencia para establecer una norma sobre nulidades radicales, no puede

estar constituido por una suma de intereses meramente privados. Para que el orden

público esté interesado, es preciso que los intereses de que se trate sean de tal manera

importantes que, el acto prohibido pueda causar un daño a la colectividad, al estado o a la

nación” 53 .

En Derecho anglosajón, se ha definido al orden público en sus

dos acepciones: “Public order” y “public policy” 54 , expresando: “In domestic law, public

51 Pillet y Niboyet:” Manual de derecho internacional privado”, París, 1924, pag. 406

52 Couture, E.: “Vocabulario Jurídico”,

53 http://www.mexicolegal.com.mx

54 Traducción de la autora: En derecho interno, orden público (public order) (término propio del derecho

civil) se refiere a las reglas internas y principios legales que reflejan standards de moralidad y de conducta

order (a civil law term) refers to domestic rules and legal principles reflecting lofty standards of morality and social conduct in a civilized society; while public policy (a common law term) refers to fundamental principles of natural justice found in a state's constitution, bill of rights, laws, regulations, precedents and accepted customs. See. In the conflict of laws, international public order/public policy refers to the general principle whereby courts may refuse to enforce contracts or foreign judgments or foreign arbitral awards which they deem to be repugnant to the forum's essential principles of morality and justice, or, in some cases, to the basic policies and interests of the forum State. In the United States, the concept of public policy in conflicts theory and practice has been subsumed, at least partially, by the American theory of interest analysis and quest for equity. International public order/public policy is found in both the codes and jurisprudence of civilian jurisdictions and the case law of common law jurisdictions. It is also to be found in international conflict of laws conventions and instruments, such as the Rome Convention 1980 at art. 16, the Brussels Convention 1968 and Lugano Convention 1988 at art. 27, the New York Convention 1958 at art. V, and the UNCITRAL Model Law 1985 at art. 36, as well as in national statutes giving effect to them” 55 .

social en una sociedad civilizada; mientras que orden público (public policy) (término propio del common law) alude a principios fundamentales de justicia natural que se encuentran en las constituciones de los estados, declaraciones de derechos, leyes, precedentes, y costumbres. En el conflicto de leyes, orden público internacional alude al principio general en cuya virtud los tribunales pueden negarse a conferir fuerza obligatoria a contratos de extraña jurisdicción o a laudos arbitrales extranjeros que repugnen a los principios de moralidad y justicia esenciales del foro, o en ciertos casos, a las políticas e intereses básicos del Estado. En EEUU, el conflicto de orden público, tanto en la teoría como en la práctica, se subsumen, al menos parcialmente, por la teoría americana del análisis del interés y búsqueda de equidad. El orden público internacional se encuentra tanto en los códigos y jurisprudencia de jurisdicciones civiles como en el derecho jurisprudencial del common law. También puede encontrarse en las convenciones sobre conflictos de leyes, tales como Convención de Roma de 1980 (art. 16), Convención de Bruselas de 1968 y Convención de Lugano de 1988 (art. 27), Convención de New York de 1958 (art. V), y la ley modelo UNCITRAL de 1985 (art. 36), así como en las leyes nacionales que incorpora dichas convenciones.

55 Tetley, International Code of Law, 1994, p. 100

Algún autor 56 ha considerado que exclusivamente de la voluntad del Estado, y comprende: