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Direito Constitucional e

Garantias Constitucionais

Brasília-DF.
Elaboração

Gustavo Rabay
Georges Carlos F. M. Seigner
Coordenação do Curso de Direito

Produção

Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração


Sumário

Apresentação.................................................................................................................................. 4

Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa..................................................................... 5

Introdução.................................................................................................................................... 7

Unidade i
Introdução à Teoria da Constituição.......................................................................................... 13

Capítulo 1
Constitucionalismo e Constituição................................................................................ 13

Capítulo 2
Poder Constituinte e Poder de Reforma.......................................................................... 30

Capítulo 3
Evolução Histórica do Pensamento Constitucional.................................................... 47

Capítulo 4
Constituições Brasileiras................................................................................................... 56

Unidade iI
Interpretação e Aplicação da Constituição............................................................................... 67

Capítulo 1
Constituição de 1988: Princípios Fundamentais.............................................................. 67

Capítulo 2
Teoria das Normas Constitucionais................................................................................. 83

Capítulo 3
Interpretação Constitucional.......................................................................................... 97

Unidade iII
Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais.................... 105

Capítulo 1
Garantias Sociais, Jurisdicionais, Materiais e Processuais.......................................... 105

CAPÍTULO 2
A QUESTÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.................................... 114

Referências................................................................................................................................. 127
Apresentação
Caro aluno

A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se entendem
necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade. Caracteriza-se pela
atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela interatividade e modernidade
de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da Educação a Distância – EaD.

Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade dos conhecimentos
a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos específicos da área e atuar de forma
competente e conscienciosa, como convém ao profissional que busca a formação continuada para
vencer os desafios que a evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo.

Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo a facilitar
sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a
como instrumento para seu sucesso na carreira.

Conselho Editorial

4
organização do Caderno
de Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em capítulos, de
forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões
para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradável. Ao
final, serão indicadas, também, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e
pesquisas complementares.

A seguir, uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de Estudos
e Pesquisa.

Provocação

Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes
mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor
conteudista.

Para refletir

Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita
sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante
que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As
reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões.

Sugestão de estudo complementar

Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo,


discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso.

Praticando

Sugestão de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didático de fortalecer


o processo de aprendizagem do aluno.

Atenção

Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a


síntese/conclusão do assunto abordado.

5
Saiba mais

Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões


sobre o assunto abordado.

Sintetizando

Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o


entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos.

Exercício de fixação

Atividades que buscam reforçar a assimilação e fixação dos períodos que o autor/
conteudista achar mais relevante em relação a aprendizagem de seu módulo (não
há registro de menção).

Avaliação Final

Questionário com 10 questões objetivas, baseadas nos objetivos do curso,


que visam verificar a aprendizagem do curso (há registro de menção). É a única
atividade do curso que vale nota, ou seja, é a atividade que o aluno fará para saber
se pode ou não receber a certificação.

Para (não) finalizar

Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem


ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado.

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Introdução
A presente Apostila de Direito Constitucional e Garantias Constitucionais fará um estudo inicial do
Direito Constitucional, bem como sobre a Teoria Geral das Garantias Constitucionais.

Na perspectiva em que se busca dotar os direitos fundamentais de múltiplas garantias, reconhecendo-


se a proeminência do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento norteador do
Estado Democrático de Direito, o estudo do constitucionalismo assume uma posição privilegiada no
conjunto de saberes que orientam o praticante da área jurídica.

A leitura anterior de que a Constituição nada mais é do que uma “carta de intenções”, calcada nas
estruturas políticas do Estado, deve ceder espaço à pré-compreensão de que o Texto Constitucional
possui força normativa e conteúdo irradiador das normas de decisão projetadas em cada caso
concreto, no seio da vida social.

Desde a teoria kelseniana da norma hipotética fundamental, que coloca a constituição como
fundamento de validade do próprio sistema jurídico, e da contribuição de Konrad Hesse, acerca da
vontade constitucional e sua potencialidade jurídico-normativa, os estudiosos do Direito Público
(e muito recentemente do Direito Privado) redescobrem os horizontes esquecidos da teoria do
Estado, da carga de positividade que encerram os princípios de uma constituição e do feixe de
possibilidades que as normas constitucionais podem representar no cotidiano dos direitos. Se antes
se falava em Era dos Códigos, hoje se está presenciando a Era da Constituição (é a reflexão de Paulo
Bonavides) e, consequentemente, dos Direitos Fundamentais (análoga à Era dos Direitos propalada
por Norberto Bobbio). Afinal, as normas do Estatuto Político Fundamental do Estado comportam
preceitos de conteúdo absoluto e que, em virtude de sua natureza principiológica e dialética relação
com a moral, devem constituir o ponto de partida para a realização do primado democrático que
norteia os Estados ocidentais.

A evolução do constitucionalismo acompanha a evolução das gerações de direitos consagradas em


um Estado. Dos albores da modernidade, com a decretação de um Estado absolutista, cuja resposta
histórica foi o liberalismo político e econômico vindicado pela burguesia (constitucionalismo
clássico), passando pelo erigir do Estado de bem-estar social (welfare state), e a instituição de
prerrogativas jurídicas endereçadas à coletividade, vislumbrou-se, na segunda metade do século
XX, a possibilidade de se retomar o projeto de paz perpétua aludida por Kant, com a construção
do discurso de fraternalismo absoluto, a partir da pauta de garantias consignada nos textos
constitucionais do Segundo Pós-Guerra. Direitos fundamentais foram alardeados como direitos
inerentes a toda a humanidade, não mais associados a indivíduos ou a grupos de indivíduos. Assim,
cogita-se a existência de três planos ou dimensões de direitos fundamentais: a primeira, ligada aos
direitos de liberdade (ou de defesa), dos indivíduos face ao Estado; a segunda, que invoca direitos
de igualdade (ou sociais), e envolvem aspectos econômicos, culturais e de afirmação social; e a
terceira, que caracteriza direitos de fraternidade (ou humanos propriamente ditos), calcados na
solidariedade e na busca pela realização plena dos direitos de toda a humanidade.

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No século XXI, o grande desafio é dar vida aos preceitos inscritos na Constituição, assegurando
uma expansiva concretude aos direitos fundamentais e humanos salvaguardados pelo Texto Maior.
Não há espaço para sonhos dogmáticos. Mas também não é mais possível se conceber a passividade
daqueles que interpretam algumas normas constitucionais e lhes atestam a inoperância em virtude
da suposta baixa densidade de seus conteúdos (identificadas como normas constitucionais de
eficácia limitada, tais como as normas programáticas). Ao praticante do Direito, não se pode mais
(so)negar uma visão hermeneuticamente engajada, construtiva e possibilista.

O estudo da Teoria da Constituição, do constitucionalismo, do Direito Constitucional Comparado e


da própria dogmática constitucional (direito constitucional positivo) nunca esteve tão evidente no
Brasil quanto no atual quadrante histórico.

O constitucionalismo, com sua riqueza histórica e sofisticada evolução ao longo dos últimos dois
séculos, jamais foi sondado com a profundidade que hoje dedicam estudiosos do mundo todo
(Maurizio Fioravanti, Peter Häberle, Horst Dippel) e, em especial, do Brasil (Paulo Bonavides, José
Afonso da Silva, Menelick de Carvalho Netto, entre outros). A contextual transição de paradigmas
do Estado pós-moderno, em que avulta o signo do multiculturalismo, desencadeado pela integração
de países e o surgimento de mercados comuns, fenômenos assinalados de forma reducionista pela
expressão “globalização”, exige rupturas interpretativas do modelo de Estado moderno, posto que
a soberania não mais se reveste de força absoluta no cenário internacional, nem se pode entender
o poder constituinte como a ocorrência da força política, social e/ou econômica de uma nação,
dissociado do próprio contexto planetário. Daí a emergência do estudo do Direito Constitucional
sob a ótica do Direito Internacional e a necessária formulação de análises comparativas.

Ao lado de todas essas novas perspectivas que auxiliam na própria resignificação dos direitos postos
a salvo pelo paradigma do constitucionalismo, exsurge a necessidade de se interpretar a Constituição
como uma tarefa cotidiana do jurista, em especial no caso brasileiro, em que se reconhece a existência
de uma Constituição expansiva e de alta densidade analítica.

No paradigma do pós-positivismo e do que vem sendo denominado neoconstitucionalismo, a


hermenêutica constitucional se torna uma ferramenta básica para o método de interpretação do
direito, pois, como afirma Friedrich Muller, é a própria dinâmica do trabalho jurídico que enseja
a necessária compreensão estruturante do Direito vigente a partir da própria Constituição, sem
descurar da análise dos fatos da vida que vivificam o sentido do Texto Fundamental. Estudaremos
os princípios e métodos da Interpretação Constitucional, ao lado do exame do conteúdo das normas
constitucionais.

Nessa busca por uma melhor sintonia entre a teoria e a práxis jurídica, verdadeira e necessariamente
compatibilizadas com os novos marcos teóricos identificados, a disciplina será desenvolvida em duas
unidades temáticas. Na primeira, estudaremos as bases do constitucionalismo e os fundamentos
do Direito Constitucional, enquanto teoria e dogmática, englobando, ainda, a questão da teoria do
poder constituinte e da mudança constitucional. Compreende a primeira parte, ainda, o estudo
da evolução histórica do pensamento constitucional e das constituições brasileiras. Na segunda,
trataremos dos princípios fundamentais identificados no horizonte da Constituição de 1988, da
Teoria das Normas Constitucionais e do problema da Interpretação Constitucional.

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Para uma melhor aprendizagem do Direito Constitucional, faz-se extremamente necessário que
o aluno tenha o domínio sobre a Teoria Geral das Garantias Constitucionais, visto que tal ramo
incide sobre todo o ordenamento jurídico, principalmente por abordar: i) as Garantias e Princípios
Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais; ii) Garantias Sociais, Jurisdicionais,
Materiais e Processuais; e iii) a questão dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Há certo desconforto em se definir direitos fundamentais, pois, assim como ocorre com a expressão
“direitos do homem”, a maior parte das tentativas resulta em definições tautológicas.

Costuma-se referir, dogmaticamente, aos direitos fundamentais como questão essencial que
se confunde com a própria noção de Estado Constitucional, na medida em que assim assinala a
disposição da Declaração Francesa de 1789: “toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é
assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não possui Constituição”.

Nessa dimensão, tais direitos cumprem o papel de legitimação do poder estatal, e se traduzem em
“funções estruturais de suma importância para os princípios conformadores da Constituição”, como
salienta Segado, após se remeter à opinião de Hans-Peter Schneider, para quem constituem conditio
sine qua non do Estado Constitucional Democrático. Gilmar Mendes, referindo-se ao pensamento
de Konrad Hesse, afirma que pelos direitos fundamentais não são apenas assegurados direitos
subjetivos, mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática.

Esse pensamento se coaduna com a observação de que, no caso do nosso Direito (Constitucional)
Positivo, os princípios e as normas constantes do Título II da Constituição Federal de 1988 (Dos
Direitos e Garantias Fundamentais) apresentam uma interdependência para com aqueles princípios
estruturantes do Título I do texto constitucional (Dos Princípios Fundamentais).

Como conteúdo, os direitos fundamentais expressam os valores considerados principais da nossa


cultura, significando a própria dignidade humana. Assim correspondem ao continuum de direitos
às condições mínimas de existência humana digna, que não podem ser objeto de intervenção do
Estado, mas que, simultaneamente, demandam prestações estatais positivas. Nessa perspectiva,
os direitos fundamentais possuem a característica de direitos públicos subjetivos, ou seja, posições
jurídicas ocupadas por seu titular perante o Estado.

A concepção de uma área intangível de direitos, que caracteriza as liberdades públicas negativas de
limitação da atuação do Estado, provém, solenemente (e, de maneira prospectiva, constitucionalizada)
da citada declaração de direitos e corresponde a uma primeira vertente de direitos fundamentais.
São os chamados direitos de defesa.

Por seu turno, a segunda concepção diz respeito ao clamor da intervenção estatal, por meio de
prestações assistenciais fulcradas nas necessidades da coletividade, com apoio nos ventos socialistas
do século XIX.

São, por assim dizer, mecanismos de imposição de prestação, por parte do Poder Público, de
providências de índole social.

9
Na segunda metade do século XX, cunhou-se uma terceira etapa de desenvolvimento na concepção
dos direitos fundamentais, associando-os aos direitos humanos, como atributos inerentes a toda
humanidade.

Dessa maneira, são identificadas três dimensões de direitos fundamentais, confiadas de acordo com
a etapa de positivação nas esferas constitucional e internacional:

a. direitos de primeira dimensão, correspondentes aos direitos de defesa do


indivíduo perante o Estado, de cunho negativo, pois demarcam uma zona de não
intervenção estatal;

b. direitos de segunda dimensão, atinentes aos direitos econômicos, sociais e culturais,


vertidos a prestações assistenciais positivas outorgadas ao indivíduo, por parte do
Estado, caracterizando liberdades positivas e, também, “liberdades sociais”, como,
por exemplo, a liberdade de sindicalização e o direito de greve, entre outros;

c. direitos de terceira dimensão, formulados como direitos de solidariedade e


fraternidade, que se depreendem da figura do homem-indivíduo como seu titular.

Transferindo essa titularidade à proteção de grupos humanos, enquadram-se como direitos coletivos
e difusos (meio ambiente, relações de consumo etc.) e vinculam-se à proteção da dignidade humana.

Pode ser referida, ainda, uma quarta dimensão de direitos fundamentais, ainda não consagrada
definitivamente, que, no dizer de Ingo Sarlet, corresponde à ideia de direitos fundamentais
globalizados, tendenciais à democracia direta, à informação e ao pluralismo, defendida por Paulo
Bonavides. Inclui-se na pauta de discussão dessa nova visão o chamado biodireito, em que se
destacam as posições de direitos relacionados à manipulação genética, à mudança de sexo, entre
outros.

Em um só esforço, os direitos fundamentais podem ser conceituados como normas jurídicas


legitimadoras da ordem constitucional e como sublevação de direitos subjetivos, cujo escopo maior
é a preservação da dignidade humana.

Esse é, no entanto, o paradigma básico de uma abordagem teorética dos direitos fundamentais. Um
approach mais amplo e qualificado demanda a adoção de certos modelos referenciais formulados pela
doutrina, em que várias perspectivas de focalização tem espaço, entre elas a filosófica, a histórica, a
ética, a jurídica e a política, como aponta Bobbio. Apesar de a opção pela visão da dogmática jurídica
ser a solução mais funcional para a abordagem do assunto, decerto, outros pormenores, oriundos
de campos de formulação diversos, serão empregados na busca de uma contextualização que torne
aptos os resultados, ao final, pretendidos.

Com efeito, alerta-se, ainda, para o fato de que os limites objetivos do estudo não comportam
um cabedal de informações suficientemente profundo para esgotar os pontos e contrapontos
aqui centrados, não raras vezes, afeiçoados de imensa complexidade, que inviabilizaria, inclusive
fisicamente, o seu exaurimento temático, até mesmo em obras que cuidam, exclusivamente, do
assunto, como é o caso confessional do magistral e multicitado trabalho de Ingo Wolfgang Sarlet.

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Como sabemos, os direitos e garantias funcionam como freios e limitadores ao poder do Estado ante
as pessoas e entre elas, umas com as outras.

Se dividem em “direitos” propriamente ditos e garantias:

»» direitos: são prerrogativas legais que visam concretizar a convivência digna,


livre e igual de todas as pessoas. Representam, por si só, certos bens e vantagens
prescritos na norma constitucional. Ex.: art 5º, III e IV. São também conhecidas
como disposições meramente declaratórias, pois apenas imprimem existência legal
aos direitos reconhecidos;

»» garantias: destinam-se a assegurar a fruição desses bens. Os direitos são principais,


as garantias são acessórias. Ex.: art. 5º, VI e XXXVII (direito: juízo natural; garantia:
veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção). São disposições assecuratórias,
pois se colocam em defesa dos direitos, limitando o poder do Estado ou de outra
pessoa. Em síntese, os direitos identificam-se pelo caráter declaratório e enunciativo,
ao passo que as garantias caracterizam-se pelo seu caráter instrumental.

O rol de direitos e garantias inserido nesse tópico baliza e estrutura o convívio social, além de,
ao mesmo tempo, por ser consagrado constitucionalmente, apresentar-se como marco perene a
obstacular injusta investida do Estado ou de outro particular contra a liberdade, a segurança
ou o patrimônio de outrem. O rol é constituído de direitos explícitos e implícitos. Estes últimos
são “decorrentes do regime e dos princípios por ela [a constituição] adotados ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Os explícitos, por sua vez, são
de cinco categorias, cujos objetivos imediatos são a vida, a igualdade, a liberdade, a segurança e a
propriedade, já que o objeto mediato de todas é sempre a liberdade.

Assim dispostos, temos a proibição da pena de morte (inciso XLVII); a proteção à dignidade
humana (inciso III), direitos que se referem à proteção do direito à vida. Por seu turno, o princípio
da isonomia (art. 5o, caput e inciso I) constitui proteção ao direito à igualdade.

Há que se destacar, também, os direitos que visam assegurar a liberdade, tais como a liberdade de
locomoção (incisos XV e LXVIII); de pensamento (incisos IV, VI, VII, VIII e IX); de reunião (inciso
XVI); de associação (incisos XVII a XXI); de profissão (inciso XIII) e de ação (inciso II).

Além desses, entre diversos outros, há os direitos à segurança e à propriedade.

Não obstante tais considerações, por uma questão de didática, sistematizaremos o nosso estudo
na sequência apresentada, a fim de permitir que o aluno tenha um melhor entendimento sobre o
estudo do Direito Constitucional e da Teoria Geral das Garantias Constitucionais.

Bons estudos!

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Objetivos
»» Compreender Direito Constitucional como disciplina que ultrapassa a simples carga
dogmática da Constituição vigente, a partir de modulações sobre o constitucionalismo,
seu sentido na história e seus limites e possibilidades contemporâneos.

»» Analisar os temas centrais do constitucionalismo, integrados às noções assimiladas


de outros saberes extrajurídicos, tal como a Ciência Política e a História.

»» Apreender o necessário conhecimento teórico prévio às questões dogmáticas do


direito constitucional.

»» Articular melhor a compreensão do direito constitucional positivo brasileiro com


as diferentes perspectivas teóricas pátrias e estrangeiras, contribuindo para a
formação de uma consciência crítica em torno do fenômeno constitucional.

»» Avaliar o contemporâneo Estado da Arte do pensamento constitucional mundial e


nacional, compaginando as principais teorias a respeito da normatividade de um
texto constitucional e o grau de eficácia social da ordem jurídico-política.

»» Debater sobre os princípios fundamentais da atual Constituição brasileira, com um


enfoque crítico.

»» Ter uma visão contextualizada dos métodos e princípios de interpretação


constitucional.

»» Compreender o estudo das Garantias Constitucionais materiais, institucionais e


processuais, bem como a aplicação dos Princípios constitucionais processuais.

»» Conhecer as garantias jurisdicionais, sociais, criminais e tributárias.

12
Introdução
à Teoria da Unidade i
Constituição

Capítulo 1
Constitucionalismo e Constituição

Razão de Ordem: O Direito Constitucional


“tout court”
Ao tempo em que o direito é um fenômeno histórico-cultural, realidade ordenada, ou ordenação
normativa da conduta, segundo uma conexão de sentido, o direito constitucional é, segundo Afonso
da Silva (2005), o “ramo que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais
do Estado”.

Na definição precisa de Jorge Miranda (1990, p.138):

O Direito constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado


enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições
e princípios) que recortam o contexto jurídico correspondente à comunidade
política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos
outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade
do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos
de que esta carece e os actos em que se concretiza.

Seu primordial objeto de análise é a constituição de um determinado Estado, e todos os demais fatos
correlacionados à ordem constitucional de um ordenamento jurídico.

Tendo-se firmado como disciplina acadêmica autônoma, em 1834, na Faculdade de Direito de Paris,
o Direito Constitucional é o principal ramo do Direito Público Interno e estuda a lei definidora
e regulamentadora da estrutura jurídico-política de um Estado; essa norma fundacional do Estado
recebe o nome genérico de Constituição (BESTER, 2005).

O objeto de estudo do Direito Constitucional é a Constituição e todos os seus fenômenos correlatos.


Repetindo a advertência de Konrad Hesse, Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Gonet (2008,
p.5), “em termos de conceito e peculiaridade da Constituição, o direito constitucional ainda está
engatinhando, sem ter chegado sequer a uma opinião dominante”. Hodiernamente, a Constituição
já não é mais vista como um corpo de normas. É um corpo de princípios, de alcance ilimitado. E
há não apenas princípios explícitos, há também os implícitos, que são, em suma, aqueles que, na

13
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

visão subjetiva dos intérpretes, nela objetivamente se encontram (BARROSO, 2001). Sobre esse
tema, estudaremos na última unidade, a Teoria das normas constitucionais e os princípios
e métodos da Interpretação Constitucional.

O Direito Constitucional e os Demais Ramos do


Direito
É habitual atribuir-se ao direito constitucional o status de disciplina fundamental do ramo público.
Mas, conceitualmente, vai além da dicotomia público x privado: abrange larga área da “política”
– as instituições do Estado, em cujo âmbito, como se sabe, costumam se desenrolar os principais
fenômenos do poder político constitucionalmente organizado.

O Direito Constitucional determina o rumo a ser seguido pelo Direito Administrativo e pelo Direito
Processual, ramos que regem a estrutura e ação dos órgãos do Estado, em especial sua porção
designada como jurisdição.

Por outro lado, dispõe sobre importantes normas de Direito Penal (presunção de inocência, princípio
da legalidade) e de Direito Tributário (capacidade contributiva, vedação ao confisco).

Enquanto o Direito Civil recebe da Constituição as normas fundamentais sobre a propriedade e a


família, por exemplo, o Direito do Trabalho encontra no texto constitucional a substância de suas
leis básicas (proteção ao pleno emprego).

Outros ramos alcançados pela Constituição Federal de 1988: Direito Eleitoral, Direito Previdenciário
(Seguridade Social), Direito Ambiental, Direito do Consumidor, Direito Econômico, Direito da
Infância e da Adolescência, Direito das Telecomunições, Direito Sanitário, entre outros.

Diversos Métodos de Abordagem dos


Problemas Constitucionais
O direito constitucional apresenta três métodos fundamentais de abordagem: (i) o direito
constitucional positivo; (ii) o direito constitucional geral; e (iii) o direito constitucional comparado.

O primeiro focaliza o conteúdo exato de uma determinada constituição. Ao se analisar quais as


normas contidas em um texto constitucional em particular, o estudo será bem mais dirigido e,
portanto, há de configurar o direito positivo de um dado ordenamento estatal.

Na linha de raciocínio de Hermann Heller (s/d), o direito constitucional é o ramo dogmático que se
dedica ao estudo da Constituição do Estado “juridicamente normada”. Trata-se, portanto, de focalizar
o direito constitucional positivo de um Estado, ou seja, o estudo de uma constituição peculiar.

No que toca ao direito constitucional geral, emerge a perspectiva eminentemente teórica.


Corresponde à teoria da constituição, ao desafio de pensar, na inteligência de Carlos Britto

14
introdução à tEoriA dA ConStituição │ unidAdE i

(2003, p.1) “não esta ou aquela Constituição em separado, mas enquanto fenômeno jurídico-positivo
comum à experiência dos povos que a exercitaram, com êxito, a própria soberania”.

Com relação a essa perspectiva, é preciso ter em conta que o direito constitucional pertence à
teoria jurídica, mas não se restringe a ela. Percorre, também, o ambiente da política, da sociologia
e da antropologia. Há espaço, ainda, para conjugações econômicas do fenômeno constitucional,
conduzindo, assim, à reflexão de que o objeto primordial do direito constitucional – a constituição
– tem múltiplas significações para o estudioso. E para racionalizar o estudo, faz-se mister uma
adequada pré-compreensão do contexto histórico em que uma determinada ordem jurídica está
envolvida, seus precedentes, outros modelos que a inspiram etc. É o que o Professor Gomes
Canotilho (2007, p.40-48) denomina de o “mundo ambiente circundante/estruturante do político
e da constituição”.

“...a constituição não deve ser estudada isoladamente. Pelo contrário, ela
conexiona-se com outras categorias políticas e conjuntos sociais (Estado,
sistema político, sistema jurídico, ordenamento, instituição), de relevante
significado para a captação do mundo circundante/estruturante do político.
Isto aponta para imprescindibilidade de algumas ideias básicas sob essas
categorias e conjuntos”.

Resta-nos, ainda, o direito constitucional comparado. Generalizando os modelos


constitucionais existentes, é possível captar-se um conjunto de características comuns a alguns deles,
possibilitando, assim, fixar princípios basilares daquilo que vem a ser considerado “constitucional”.
Mas até aí não há distinção com a teoria da constituição; a doutrina constitucionalista se utiliza
do método comparativo de modelos jurídicos, assumindo o direito constitucional comparado
dimensão e importância próprias, cujos desdobramentos são essenciais para o desenvolvimento da
teoria constitucional.

O método comparativo compreende o cotejo entre as constituições de um mesmo Estado, usando-se


o critério de confrontação temporal para, conforme leciona BESTER (2005, p.7), “verificar as
evoluções ou os retrocessos constitucionais, assim como realizar estudos comparativos do Direito
Constitucional no espaço, com a análise das Constituições de vários Estados”.

A autora refere-se, ainda, à existência do Direito Processual Constitucional ou, simplesmente,


Processo Constitucional, que se relaciona à parte do direito constitucional positivo de cada país,
especificamente associada a todas as “ações constitucionais típicas e à jurisdição constitucional
como função de defesa e guarda da Constituição”.

Relacione os diferentes campos de estudo do saber constitucional de acordo com as


seguintes perguntas:

» Sondar acerca do modelo mais adequado de constituição e especular


quais os problemas políticos que preocupam o direito constitucional é
tarefa de que perspectiva do saber constitucional?

15
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

»» Refletir o que é uma Constituição e por que a constituição assumiu a


centralidade política e jurídica nos modernos estados do Ocidente é
papel de que abordagem?

»» Quais são as normas vigentes em um panorama constitucional peculiar?

»» Estudar os diversos ordenamentos jurídicos e perceber suas semelhanças


e diferenças ocupa que nuança do campo constitucional?

»» Com relação aos princípios constitucionais de caráter judicial e aos


denominados remédios constitucionais, é possível se empreender uma
análise privilegiada e específica?

»» Que abordagem permite analisar a constituição e seus pontos de contato


com outros domínios, como, por exemplo, a filosofia, a ciência política e
a sociologia?

Constitucionalismo
Antes mesmo de estudarmos o que vem a ser constituição, faz-se necessário a compreensão da
Teoria da Constituição. Enquanto antecâmara do saber propriamente jurídico, o tratamento teórico
dos problemas constitucionais representa um olhar multidisciplinar sobre os diversos fatores que
concorreram para o surgimento do pensamento constitucional.

Assim, estudaremos, em primeiro lugar, o fenômeno denominado constitucionalismo, para, em


seguida, vermos o objeto do Direito Constitucional – a Constituição.

O Constitucionalismo, assim como a própria constituição, surgiu como instrumento de limitação do


poder e de garantia dos direitos dos indivíduos. Desde sua formulação mais remota até o período
das revoluções liberais, o fenômeno constitucional se inscreve como forma de limitação do poder e
de organização legítima do poder, na busca pela preservação dos direitos individuais.

Mas, como veremos, a compreensão do fenômeno é recente, do ponto de vista conceitual e histórico,
e as transformações pelas quais passou o constitucionalismo demonstram que não se pode falar
hoje em um só constitucionalismo, mas em modelos e etapas do constitucionalismo.

O traço comum é o surgimento do fenômeno constitucional, em que a ideia de Estado de Direito,


sobretudo assinalado pelo governo das leis (rule of law), e o primado da divisão do poder caracterizam
um novo modelo de Estado: o Estado-Nação, que surge como resposta ao Estado absolutista, no qual
o governante é infalível (como atesta a usual expressão medieval “the King can´t do no wrong”).

Se considerarmos sua base conceitual em etapas, é possível refletir que o constitucionalismo surgiu
do ponto de vista prático, com a experiência inglesa dos séculos XVII e XVIII, mas só foi devidamente
depurado teoricamente no final do século XVIII, com a Revolução Francesa, e a partir da instituição
da Constituição Norte-Americana (1787), considerada a primeira constituição escrita do mundo.
Trata-se do período das experiências clássicas, em que brota o constitucionalismo liberal.

16
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

Consideramos esse período da história como a fase do surgimento do constitucionalismo, pois só


a partir da existência de Estados nacionais, fenômeno tipicamente moderno (século XVI), é que
puderam se formar as experiências liberais clássicas. Segundo Bruno Galindo (2001, p.106), a Idade
Moderna foi o período histórico em que se delineou o conceito corrente de Estado, consubstanciado
na ideia de Estado nacional, que surge como forma de combate ao despotismo e sublevação dos
atributos jurídicos do cidadão. A relação do indivíduo com o Estado pode ser representada na célebre
dicotomia proveniente do pensamento escolástico: nominalismo x realismo. A primeira porção
defende a supremacia do indivíduo face ao Estado, ao passo que os adeptos do realismo afirmavam
que o Estado posiciona-se acima dos indivíduos, como atestara Hegel, alguns séculos depois . No
sentir de Wolkmer (2000), a ligação entre Estado e ordem jurídica surge com as Constituições
modernas, germinadas pelo pensamento liberal: “soberania popular, governo representativo,
subordinação do poder à lei, divisão dos Poderes, reserva de lei e legalidade da administração,
proteção da propriedade e da liberdade dos cidadãos – eis as bases do Constitucionalismo, tal como
ele emergiu das revoluções liberais”.

O constitucionalismo está claramente associado à ideia de poder político limitado e legitimamente


ordenado. Apesar de sua origem apontar para a Idade Média, em que muitos autores celebram a
Magna Charta Libertatum (1215), como primeira “constituição”, o desenvolvimento do sentido
real de limitação jurídica do poder estatal só se torna palpável na modernidade. Assim é a lição de
Matteuci (1998, v.1, p. 246-258):

O princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo poder político tem


de ser legalmente limitado, é a maior contribuição da Idade Média para a
história do constitucionalismo. Contudo, na Idade Média, ele foi um simples
princípio, muitas vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto legítimo que
controlasse, baseando-se no direito, o exercício do poder político e garantisse
aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do Governo.

E assim arremata o professor italiano:

A descoberta e a aplicação concreta desses meios são próprias, pelo contrário,


do constitucionalismo moderno: devem-se particularmente aos ingleses, em
um século de transição como foi o século XVII, quando as Cortes judiciárias
proclamaram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento, e
aos norte-americanos, em fins do século XVIII, quando iniciaram a codificação
do direito constitucional e instituíram aquela moderna forma de Governo
democrático sob a qual ainda vivem.

O constitucionalismo assume, assim, a forma de teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do
governo limitado, indispensável à garantia dos direitos, em dimensão estruturante da organização
político-social de uma comunidade. Nas palavras de Matteuci: “uma técnica específica de limitação
do poder com fins garantísticos”.

O constitucionalismo clássico e a própria constituição conquistam novas dimensões históricas e maior


relevo na vida de uma sociedade politicamente organizada. Já no século XX, o constitucionalismo
passa por uma nova reviravolta semântica, em que a ideia de limitação do poder não é suficiente para

17
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

a legitimação da ordem política: surge o constitucionalismo de cunho social, em que o Estado não
apenas deve se abster de violar as liberdades individuais fundamentais, mas prover possibilidades
de equalização econômica e cultural para todos os membros da sociedade.

O constitucionalismo, nesse segundo ciclo, passa por uma resignificação que remete ao princípio da
igualdade, em que todos devem ter assegurado o mínimo de dignidade. O bem-estar social passa
a ser meta do Estado constitucional e suas normas devem assegurar direitos sociais, econômicos
e culturais a todos os cidadãos. O foco de proteção sai do indivíduo e passa para os grupos sociais
menos favorecidos.

Atualmente, o constitucionalismo verte-se à proteção de todo o conjunto de direitos humanos,


fundado na premissa da fraternidade, em que o escopo é a proteção solidária a todos os cidadãos,
de forma a construir um modelo de paz social perene. Essa concepção surge como resposta do
pensamento constitucional às atrocidades cometidas pelo Estado alemão durante a 2ª Guerra
Mundial, como uma nova ideologia que os estados constitucionais assimilam a partir da Declaração
de Direitos do Homem, da ONU (1948).

Assim, é possível perceber que o fenômeno constitucional não se resume à perspectiva jurídica
apenas, posto que o constitucionalismo é um movimento pela instalação e permanência do Estado
constitucional, reconhecido como “ordenação sistemática e racional da comunidade política através
[sic] de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites
do poder político”. (CANOTILHO, 2007, p.46).

No próximo capítulo, serão enfocadas as experiências clássicas que permitiram a evolução


do pensamento constitucional, fazendo despontar, assim, diferentes modelos e etapas de
constitucionalismo.

Constituição – Implicações Conceituais,


Tipologias e Elementos

Concepção primordial

Em uma primeira digressão, é preciso referir que a essência conceitual da constituição associa-
se à sua função e ao que preconiza o constitucionalismo: trata-se de um sistema de normas que
consubstancia a forma jurídico-política do Estado, conferindo-lhe a estrutura, definindo seus limites
de ação e fazendo-o assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos.

É a norma incumbida de individualizar os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas,


legislativas ou administrativas. Ou seja, para assegurar o bom funcionamento do Estado, a
Constituição define as competências dos diversos órgãos constituídos. (CANOTILHO; MOREIRA,
1991, p.41).

Para a Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal – STF (1997, p.14), a “Constituição é o
ato normativo jurídico primário e fundamental de uma sociedade, que forma e conforma um Estado
segundo uma idéia de Justiça posta à realização”.

18
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

O conteúdo afirmado por uma constituição traduz essa relevância política, que estrutura o Estado e
assegura os direitos dos indivíduos, desde a Revolução Francesa. É o que anuncia a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, in litteris: “Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia
dos Direitos não é assegurada nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição”.

Assim, a constituição, é, em síntese, o Estatuto jurídico-político fundamental do Estado, pois contém


os princípios basilares da ordem social, política, econômica e jurídica de uma sociedade regida pelas
leis do Direito dogmaticamente organizado.

Como tal, a constituição é norma aberta ao futuro,

em íntimo vínculo dialético com o meio circundante, com as forças de


transformação da sociedade, com as crenças, com as convicções, as aspirações,
os anseios populares, a burocracia, a economia, a política, o esporte, o lazer,
a religião, a cultura, a educação, a saúde, o meio ambiente etc. (BULOS,
2007, p.28).

Constituição, supremacia constitucional e teoria da


(in)constitucionalidade das normas
Tal como lembra Gisela Bester (2005, p.59), o conceito de constituição “é construído a partir da
noção de hierarquia existente entre as normas jurídicas, sendo ela a norma básica, a norma principal
dentro da pirâmide de um ordenamento jurídico, que confere o fundamento de validade a todas as
demais normas que dela derivam”. Eis a sua supremacia, razão pela qual é também chamada de Lei
Fundamental, Carta Magna, Norma Ápice, Norma Cume, Lex Legum e Norma Normarum.

Não se deve, entretanto, confundi-la com a Norma Fundamental de que fala Kelsen (1999). Essa
é a norma hipotética fundamental, que estudaremos a partir da concepção eminentemente
jurídica formulada pelo citado jusfilósofo austríaco.

Voltando à ideia de supremacia, as normas em uma constituição, à vista de seu conteúdo


jusfundamental, disciplinam a conduta dos governantes e dos cidadãos em geral. A elas se
subordinam necessariamente as leis e os atos de governo.

Muito antes da formulação da teoria pura de Kelsen, a ideia de superioridade hierárquica da


constituição já havia sido elaborada pela jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, a
partir da doutrina de Marshall, cuja decisão no caso Marbury vs Madison, de 1803, assentou as
bases para o fenômeno do judicial review (prática do controle judicial de constitucionalidade dos
atos normativos).

A noção de supremacia constitucional tem uma dupla perspectiva: material e formal.

A supremacia material parte da distinção hierárquica entre normas constitucionais e normas


infraconstitucionais (as leis ordinárias, complementares, decretos legislativos, medidas provisórias e atos
da Administração Pública em geral), oriunda, por sua vez, da teoria da dinâmica normativa de Kelsen,
que estudaremos destacadamente. À conta da dignidade de seu conteúdo, as normas constitucionais
possuem um quilate maior e se posicionam em um escalão mais elevado da pirâmide normativa.

19
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

A supremacia formal resulta dessa hierarquia superior consagrada à constituição e a ela fortalece
ainda mais, pois conduz ao princípio implícito da rigidez. A rigidez constitucional decorre da maior
dificuldade para a modificação da Constituição (pela via da produção de emendas) do que as demais
normas jurídicas. Por isso não podem ser alteradas como leis ordinárias ou qualquer outra norma
infraconstitucional.

Vejamos as regras previstas no art. 60 da Constituição de 1988 (CF/88):

Trata-se do processo formal e solene para a deliberação de proposta de emenda à Constituição


que, para ser aprovada, deverá passar por dois turnos de votação, com quórum qualificado de 3/5
dos membros do Congresso Nacional. Como é sabido, o processo legislativo ordinário exige apenas
votação em um turno com maioria simples dos membros do Parlamento.

Assim, o princípio da supremacia constitucional é reforçada pelo princípio da rigidez, que se afigura
à face formal da própria noção de supremacia da Constituição.

Surge, então, o princípio central que é o da constitucionalidade das normas (leis e atos
administrativos). Em uma relação de compatibilidade vertical, as normas infraconstitucionais
devem se ajustar à letra e ao espírito da constituição, como condição sine qua non de validade. De
tal sorte, a lei ordinária ou o ato administrativo que colidir, no todo ou em parte, com um preceito
constitucional expresso ou implícito poderá se declarado inconstitucional.

Estrutura hierárquica com relação à espécie normativa1

CONSTITUIÇÃO
Leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas,
decretos legislativos e resoluções, medidas provisórias

Outras atos de hierarquias inferior, tais


como portarias, circulares etc.
A figura corresponde à estrutura escalonada ou hierarquizada dos atos normativos na esfera federal: a pirâmide representa
a hierarquia das normas dentro do ordenamento jurídico – essa estrutura exige que o ato inferior guarde hierarquia com
o ato hierarquicamente superior e, todos eles, com a Constituição, sob pena de ser ilegal e inconstitucional – (relação de
compatibilidade vertical). A supremacia da Constituição se verifica pela sua posição na cumeeira normativa, e pela rigidez
enquanto critério formal de modificação.

Constituição em sentido material e o aspecto formal


Até aqui vimos que as constituições têm como objeto a fundação do Estado, a limitação do poder
estatal e a afirmação da prevalência dos direitos fundamentais. Isso não quer dizer, no entanto, que
as constituições só possuem normas que sejam exclusivamente estruturantes do mundo político.

Há uma distinção clássica da doutrina e que aqui merece nossa atenção, que classifica as normas
entre materialmente constitucionais e formalmente constitucionais.

Assim, a constituição será material quando revela os princípios básicos da formação e conformação
de uma sociedade politicamente organizada (Estado), assegurando os direitos dos cidadãos. Mas,

1 Como previsto na CF/88, Art. 59. “O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis
complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções.

20
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

no caso de se apresentar como um documento escrito, essa constituição poderá ser conhecida por
todos por um ângulo formal, tendo em vista que se está diante de um diploma normativo, com força
de vincular sua observância a todos.

Note-se que, ao tempo em que podem existir normas constitucionais materiais (reconhecidas pela
dignidade de seu conteúdo político-estruturante) sem que haja um texto jurídico formal, como é o
caso notório do Reino Unido, por outro lado, pode ocorrer de se inscreverem em uma constituição
formal (texto normativo escrito) diversas normas jurídicas sem a dignidade temática de uma
constituição eminentemente material. É exemplo disso é o art. 93, I, da CF/88, com a redação que
lhe conferiu a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que afirma: “O ingresso na carreira, cujo cargo
inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo,
três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação”.

A alteração promovida pela citada Emenda nº 45 se processou no sentido de afastar a possibilidade


de candidatos serem aprovados para a magistratura, antes do exercício, por três anos, no mínimo,
de atividade privativa de bacharel em Direito. Note-se que essa matéria poderia ter sido regulada
em normas infraconstitucionais, como a Lei Orgânica da Magistratura (LOMAN) e a Lei Orgânica
do Ministério Público (LOMP). Essa última, a propósito, já previa a exigência de 2 (dois) anos de
prática jurídico-profissional para o ingresso nas carreiras de promotor e procurador da república. A
opção de inserir tal norma na Constituição teve o caráter apenas de dar mais autoridade e dignidade
à política de recrutamento de magistrados de 1º grau, pela via dos concursos públicos.

Mas esse exemplo é apenas um entre tantos, que comprovam a existência de diversas normas nas
constituições que apresentam atributos estranhos àqueles relacionados ao Estado e sua formação.
Já é recorrente entre os doutrinadores fazer menção ao art. 242, § 2º, da CF/1988, relacionada à
localização do Colégio Dom Pedro II no Rio de Janeiro, embora permaneça na órbita federal.

Sobre o tema, leciona Bonavides (2003, p.367):

as Constituições não raro inserem matéria de aparência constitucional.


Assim se designa exclusivamente por haver sido introduzida na Constituição,
enxertada no seu corpo normativo e não porque se refira aos elementos básicos
ou institucionais da organização política. Entra essa matéria pois a gozar da
garantia e do valor superior que lhe confere o texto constitucional. De certo tal
não aconteceria se ela houvesse sido deferida a legislação ordinária.

Concepções sobre a Constituição


Podemos falar em três concepções tradicionais sobre a constituição: (i) a jurídico-positiva, atribuída
a Kelsen e resignificada por Hesse; (ii) a eminentemente sociológica, defendida por Ferdinand
Lassale; e (iii) a político-decisional, formulada por Carl Schmitt.

21
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

Concepção jurídico-positiva
Deve-se a concepção jurídico-positiva de constituição a Hans Kelsen (1998), jurista austríaco que
elaborou a Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre) e que apresentou graficamente a ordem
jurídica como uma pirâmide (estrutura escalonada de normas), em cujo ápice situa-se a constituição.
Na verdade, essa pirâmide normativa foi elaborada por Adolf Merkel.

Segundo Kelsen, a constituição é norma jurídica suprema e, como tal, possibilita a experiência
jurídica, pois se torna o fundamento de validade de todas as outras normas ou outros atos
normativos. Ou seja, os atos normativos têm direta e indiretamente seu substrato na Constituição.
Enquanto lex legum, a constituição dita o modo de produção das outras normas e impõe regras
processuais ou substanciais a serem seguidas na elaboração de normas e na prática de atos do
direito dogmaticamente organizado.

E qual é o fundamento de validade da constituição? Kelsen afirma ser uma norma hipotética, a
chamada norma fundamental (Grundnorm), pressuposta enquanto elemento factual anterior à
criação do sistema jurídico.

Eis a lição de Lourival Vilanova (1997, p.165):

A norma fundamental, como condição da possibilidade do conhecimento


dogmático do Direito (sua função gnoseológica) é, sintaticamente, proposição
situada fora do sistema de Direito positivo. Quando Kelsen diz, repetidamente,
que não é norma posta (estatuída por uma autoridade ou pelo costume), mas
pressuposta, podemos traduzir isso em termos de Lógica moderna: a norma
fundamental é uma proposição de metalinguagem; não está ao lado das outras
proposições do Direito positivo, não proveio de nenhuma fonte técnica; carece
de conteúdo concreto e, relativamente à matéria das normas positivas, é forma
condicionante delas (forma cognoscente, hipótese epistemológica).

Kelsen (apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.2) acabou admitindo que essa norma é
uma ficção, um artifício da teoria jurídica, que serve como regra de clausura, “de natureza lógico-
transcendental, para fundamentar não apenas a validade da primeira constituição, mas também,
a partir desta, a validade de todas as normas que integram o ordenamento jurídico, normas que,
de resto, se entrelaçam precisamente pelo conceito de validade, formal e derivativa, que cada uma
recebe da que lhe é superior”.

Apesar das ferrenhas críticas quanto à neutralidade do conteúdo determinante de uma constituição,
é possível verificar a simetria entre a norma hipotética fundamental (como fundamento
extradogmático) e o exercício do poder constituinte. Esse raciocínio será mais aprofundado por
ocasião do estudo do conceito de poder constituinte.

Décadas após a teoria de Kelsen, o professor alemão Konrad Hesse (1991) passou a ser a principal
referência no que toca à concepção jurídico-positiva da constituição, com seu célebre livro “A força
normativa da constituição”, que discutiremos em seguida.

22
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

Concepção sociológica
Em 1862, Ferdinand Lassale proferiu, numa associação de Berlim, sua conferência sobre a essência
da Constituição. Sofrendo grande influência de Karl Marx, Lassale (1998) afirma que o direito
integrava a superestrutura e a superestrutura é integralmente condicionada pela infraestrutura.
Na sua ótica, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim políticas, uma vez que
a constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes (de ordem militar, social,
econômica, intelectual etc.).

Lassale afirma que tais relações de poder constituem os chamados fatores reais do poder, que
consubstanciam a constituição real. Uma constituição escrita, se identificada em dessincronia com a
realidade social, não é nada mais que uma folha de papel (Stuck Papier) e que sucumbirá sempre
à constituição real. Eis a lição básica do jurista:

Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no


seu tronco um papel que diga: ´Esta árvore é uma figueira´. Bastará esse
papel para transformar em figueira o que é macieira? Não, naturalmente.
E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma
razão de solidariedade, confirmassem a inscrição existente na árvore de que
o pé plantado era uma figueira, a planta continuaria sendo o que realmente
era e, quando desse fruto, estes destruiriam a fábula, produzindo maçãs e
não figos. O mesmo acontece com as Constituições. De nada servirá o que se
escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do
poder. (LASSALE, 1998, p.110).

Trata-se de, como aduz Honrad Hesse (1991), uma visão reducionista e maniqueísta porque se é
fato indiscutível que a realidade social influi sobre o direito, por outro lado o direito também influi
e condiciona a realidade social, operando comandos normativos com força de concretização plena
em situações específicas. Esse autor revisita a obra de Lassale para contestar-lhe e dizer que, ao
reconhecer a vontade constitucional de uma nação, é exigível ao Estado dotar a ordem jurídica de
mecanismos que assegurem concreta aplicação dos preceitos constitucionais.

O contraponto de Hesse não contraria, no entanto, o pensamento de Lassale. No diálogo entre os dois
constitucionalistas, podemos extrair que a constituição não configura apenas a expressão do modo
de ser do Estado, mas também um dever ser dirigido à sociedade como um todo. Ao lado da força
condicionante da realidade, encontramos a normatividade da constituição. A “Constituição real” e
a “Constituição jurídica” condicionam-se mutuamente, mas não guardam relação de dependência
uma com a outra (COELHO, 1998).

Apesar das ressalvas importantes à concepção sociológica, certo é que prossegue muito útil a leitura
de Lassale quanto aos fatores múltiplos que determinam o avanço (ou retrocesso) da realidade
institucional de um Estado.

23
unidAdE i │ introdução à tEoriA dA ConStituição

Concepção política
Por último, temos a concepção política ou decisionista. Para Carl Schmitt, a constituição não é outra
coisa senão uma decisão política fundamental. Em outras palavras, “uma decisão de conjunto sobre
o modo e a forma da unidade política” (BULOS, 2007, p.31).

Essa tendência ao decisionismo político ficou bem remarcada na obra Teoria da Constituição
(Verfassungslehre), de 1928, em que Schmitt radica todo o substrato do ordenamento constitucional
no sentido “positivo” de constituição, cuja característica mais acentuada seria o reconhecimento
de que constituição emerge do poder constituinte como uma decisão. Assim, a constituição tem,
conforme Carl Schmitt (1996, p.104), “a determinação consciente da concreta forma de conjunto
pela qual se pronuncia ou decide a unidade política”, sendo assim substancialmente uma decisão
política do titular do poder constituinte.

Toda a teoria constitucional de Schmitt repousa nesses signos de “ordem total”, “ordem concreta”,
“direito-situação”, “constituição-decisão”, como forma de dar suporte à ideologia nacional-
socialista do nazismo. O Estado não detém mais o monopólio político, ele é “apenas um órgão do
líder comandante [Fuhrer] do movimento” (SCHMITT, apud MACEDO JUNIOR, 2001, p.216).

Consoante os ensinamentos de Walber Agra (2007, p.33), Schmitt não se preocupa com o teor
dessa decisão política, a valoração desse conteúdo jusfundamental; o “que interessa é se as normas
infraconstitucionais são compatíveis com a decisão política tomada pela Constituição”.

Em tempos recentes, a teoria de Schmitt passou a ser de fundamental interpretação, sobretudo para
os estudiosos do Direito Constitucional e da Filosofia Política contemporâneos. Não são poucos os
grandes embates doutrinários realizados à luz da polêmica discussão de Schmitt com Hans Kelsen
sobre quem deveria ser o guardião da constituição, enquanto titular do exercício da jurisdição
constitucional. Para o autor da Teoria Pura do Direito, não restam dúvidas que o papel de
guarda da Constituição incumbe ao Tribunal Constitucional (KELSEN, 1999). Para Schmitt (1983,
p. 83), no entanto, o legítimo defensor e, por conseguinte, detentor do poder último de controle de
constitucionalidade das normas, seria o Fuhrer, que detém a “competência das competências”. Esse
possui o “direito e a força para fundar um novo Estado e uma nova ordem”, “O Fuhrer protege o
direito, pois ele cria o direito sem medições, por força da sua liderança como Juiz Supremo”.

A partir das obras de Ferdinand Lassale e Konrad Hesse, estabeleça paralelos


com relação à atual ordem constitucional brasileira e o problema da efetividade
de suas normas.

Referências:
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1998.
[Há uma versão eletrônica da obra, que é de domínio público, disponível em: <http://
www.ebooksbrasil.org/eLibris/constituicaol.html>].

24
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

Tipologia das Constituições


Invocando Roberto Lyra Filho, Mendes, Coelho e Branco afirmam que qualquer classificação, “para
ter alguma valia [...] deve ser lógica e possuir certa utilidade”. Atribuímos importância meramente
didática a essa classificação, que assume relevância nos cursos de graduação, posto que o contato
com a teoria constitucional se dá numa fase muito prematura do ensino jurídico, quando o aluno
ainda está distante de uma compreensão dos fenômenos jurídico-sociais que transcendem fórmulas
teóricas esquemáticas.

A tipologia tradicional que se apresenta na doutrina é mais um desses esquemas, posto à disposição
do neófito para facilitar-lhe a percepção das diversas formas de constituição eventualmente
existentes. Em uma visão aprofundada, a classificação das constituições cumpre a função específica
de introduzir elementos complexos na teoria da constituição, apresentando modelos e paradigmas
que possam conduzir a novos modos de pensar o fenômeno constitucional.

As constituições podem ser classificadas de acordo com diversos fatores e critérios. Estabelecemos
prioritariamente o estudo tipológico da:

»» Forma como a constituição se apresenta.

»» Origem da constituição.

»» Função da constituição.

»» Estabilidade ou consistência da constituição.

»» Real aplicabilidade da constituição.

Quanto à forma, as constituições são escritas ou não escritas. Escritas são aquelas que
consolidadas em um texto formal e solene, inspiram a proteção jurídica direta do Estado. As não
escritas se baseiam em usos e costumes, convenções e textos esparsos, e são assim consideradas
por alguns como consuetudinárias ou costumeiras. Vale lembrar, no entanto, que a existência
de documentos jurídicos esparsos e construções jurisprudenciais fazem com que, no mosaico de
normas constitucionais de um Estado, uma parte da normativa constitucional ostente forma escrita.
É o caso bem conhecido do Reino Unido (GALINDO, 2003).

Aliás, parece que essa classificação tem, como disciplina Gilmar Mendes, Coelho e Branco (2008,
p.15), utilidade de divulgar “a singularidade da experiência constitucional inglesa”. Apesar disso, há
registros, conforme Gisela Bester (2005, p.81), de outros países que possuiriam uma estrutura não
escrita similar: Hungria e Nova Zelândia.

Quanto à origem, podem ser promulgadas ou outorgadas. As primeiras são os textos


constitucionais elaborados mediante a participação democrática do povo, geralmente em uma
Assembleia Nacional Constituinte. Por esse fator, alguns autores empregam os termos popular
ou democrática como sinonímia para promulgada. Não podemos nos esquecer, contudo,
que, na experiência constitucional brasileira, tivemos uma constituição dita promulgada que foi,
em verdade, imposta sem a participação popular – a de 1967. A atual Constituição, apesar de

25
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

promulgada em uma Assembleia Nacional Constituinte, composta por membros eleitos pelo voto
direto da população, possui arranhões de práticas antidemocráticas. É que havia senadores eleitos
em 1982 – ainda no período de exceção, portanto –, cujos mandatos só expiraram em 1990 e que
participaram do processo constituinte como se tivessem sido eleitos pelo povo.

Em que pese esse eventual “déficit” de legitimidade popular, as constituições promulgadas são bem
diferentes das constituições outorgadas. Estas são impostas arbitrariamente por um ditador,
por um monarca ou mesmo por um grupo político que se encontra no poder. Aqui não há que se falar
em participação popular. Mas há quem defenda um subtipo originário com segundas intenções: as
chamadas constituições cesaristas. Em invocação à figura imperial do César, na Roma Antiga,
essas constituições são outorgadas, mas teriam sua validade condicionada à aprovação do povo, por
meio de plebiscito ou referendo.

Não precisamos ir muito longe para saber que se trata de uma fraude ao poder constituinte do povo:
no Chile, Pinochet impôs uma constituição de modo autoritário e a submeteu à vontade popular que
logicamente a aprovou, para não colidir com a força militar que respaldava o ditador sul-americano.
Em síntese, como afirma ironicamente Inocêncio Mártires Coelho (2008, p.15), são “constituições
outorgadas as decorrentes do arbítrio de governantes iluminados...”

Com relação à função, temos três tipos: a constituição-garantia, a constituição-balanço e a


constituição-dirigente. Poucos doutrinadores tecem comentários a esse critério. Julgamos
de fundamental importância analisar essa classificação. Com grande poder de síntese, esclarece
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2006, p.14):

É frequente designar a Constituição de tipo clássico de Constituição-garantia,


pois esta visa a garantir a liberdade, limitando o poder. Tal referência se
desenvolveu pela necessidade de contrapô-la à Constituição-balanço. Esta,
conforme a doutrina soviética que se inspira em Lassale, é a Constituição que
descreve e registra a organização política estabelecida.

Foi exatamente isso que aconteceu com a antiga União Soviética: a cada novo momento político-
institucional, uma nova constituição foi elaborada.

Por fim, merece registro a constituição dirigente, noção extremamente franca ao pensamento
constitucional contemporâneo e ardorosamente defendida por Canotilho. É o texto constitucional
que se projeta a dirigir a ação governamental do Estado, traçando-lhe metas e compromissos para
a consecução futura de toda a máquina de Estado. Tem a marca indelével da ideologia socialista,
pois estabelece programas de ação futura voltados à conformação da sociedade política em face a
necessárias transformações de ordem social. (CANOTILHO).

A classificação quanto à estabilidade ou quanto ao processo de mudança, permite antecipar uma


noção sobre como se colocam os princípios da supremacia e da rigidez da constituição em termos
práticos. De acordo com esse critério, existem constituições rígidas, flexíveis e semirrígidas.

As constituições rígidas apresentam um processo dificultoso para sua reforma, em que rituais
específicos tomam lugar para que o poder político possa cogitar a modificação do seu texto. Assim,

26
introdução à tEoriA dA ConStituição │ unidAdE i

distancia-se do processo legislativo comum, pois exigem iniciativa reservada a alguns atores
políticos e procedimentos solenes para a aprovação do texto modificativo. No caso do Brasil, em
que é possível a alteração da Constituição via emendas, tal como previsto no seu art. 60, apenas os
parlamentares, o presidente da República e os Estados-membros podem apresentar proposta de
modificação da Norma Ápice, tendo em conta limitações procedimentais formais, tais como votação
em dois turnos no Congresso Nacional, por maioria qualificada de 3/5 dos membros do Parlamento.

As constituições ditas flexíveis, ao contrário, são aquelas que podem ser modificadas ordinariamente,
tal como se mudam as leis em geral, ou cujo texto se altera quando são promulgadas disposições
legais em contrário.

Por seu turno, as constituições semirrígidas apresentam uma parte rígida e outra “flexível”. O setor
rígido da constituição exigiria o processo formal e solene de modificação via emenda constitucional,
ao passo em que o segmento flexível encerraria menos rigor para modificação, uma vez que se trata
de matéria meramente formal posta na constituição. Tal ocorreu com a Constituição brasileira
de 1824, para a qual se estabeleceu rito especial de revisão para a parte dita constitucional (que
dizia respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e
individuais dos cidadãos) e “que tudo o mais, ou seja, aquilo que não fosse constitucional, poderia
ser alterado pelas legislaturas ordinárias”. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.16).

Outra classificação relevante é a que toma em consideração a essência da constituição, ou, como
afirmou Karl Loewestein, sua real aplicabilidade face às necessidade de uma sociedade. Trata-se
de uma análise ontológica da constituição, em que esse autor identifica três tipos de constituições
conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade
do processo do poder: as normativas, as nominalistas e as semânticas.

As constituições normativas, como explica Uadi Lammego Bulos (2007, p.39), seriam “aquelas
perfeitamente adaptadas ao fato social. Além de juridicamente válidas, estariam em total consonância
com o processo político”. Em linguagem clara e objetiva: o que está na constituição é cumprido.

Em sentido contrário, as constituições semânticas identificam-se como cartas políticas que


apenas refletem as subjacentes relações de poder, não passando de meros simulacros de constituição,
de disfarce de um regime autoritário.

As constituições nominais, por fim, são aquelas que revelam princípios e intenções de
conformação político-constitucional legítimas, mas cuja força normativa é débil e, por isso, não
corresponde ao plano político real. Ou seja, está em dessincronia com a realidade social.

Em síntese, com base em Jorge Miranda (1983, p.21), enquanto as constituições normativas limitam
efetivamente o poder e as nominais, embora não o façam, ainda têm essa finalidade, as constituições
ditas semânticas apenas servem para estabilizar e eternizar a intervenção dos dominadores de fato.

Com base em todas as tipologias apresentadas, como podemos classificar a


Constituição de 1988?

27
unidAdE i │ introdução à tEoriA dA ConStituição

A Constituição real
Ferdinand Lassale

Colhem-se estes fatores reais de poder, registram-se em uma folha de papel, se lhes
dá a expressão escrita e, a partir desse momento, incorporados a um papel, já não
são simples fatores reais do poder, mas que se erigiram em direito, em instituições
jurídicas, e quem atentar contra eles atentará contra a lei e será castigado.

[...]

Tenho demonstrado a relação que guardam entre si as duas Constituições de um país:


essa Constituição real e efetiva, integralizada pelos fatores reais e efetivos que regem
a sociedade, e essa outra Constituição escrita, à qual, para distingui-la da primeira,
vamos denominar de folha de papel [Alusão à célebre frase de Frederico Guilherme
IV que disse: “Julgo-me obrigado a fazer agora, solenemente, a declaração de que
nem no presente nem para o futuro permitirei que entre Deus do céu e o meu país
se interponha uma folha de papel escrita como se fosse uma segunda Providência”...]

[...]

De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos
fatores reais e efetivos do poder.

[...]

Quando podemos dizer que uma Constituição escrita é boa e duradoura? A resposta
é clara é parte logicamente de quanto temos exposto: Quando essa Constituição
escrita corresponder à Constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder
que regem o país. Onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe
inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos
dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a
Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.

[...]

Quando os meus ouvintes saibam que um partido político tem por lema o grito
angustioso “de cerrar fileiras em torno da Constituição!”, que devemos pensar?
Fazendo essa pergunta, não faço um apelo aos vossos desejos, não me dirijo à vossa
vontade. Pergunto, simplesmente, como a homens conscientes: Que devemos
pensar de um fato desses? Estou certo de que sem serdes profetas respondereis
prontamente: essa Constituição está nas últimas; podemos considerá-la morta, sem
existência; mais uns anos e terá deixado de existir. Os motivos são muito simples.
Quando uma Constituição escrita responde aos fatores reais do poder que regem
um país, não podemos ouvir esse grito de angústia. Ninguém seria capaz de fazê-lo,

28
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

ninguém poderia se aproximar à Constituição sem respeitá-la; com uma Constituição


destas ninguém brinca se não quer passar mal. Onde a Constituição reflete os fatores
reais e efetivos do poder, não pode existir um partido político que tenha por lema o
respeito à Constituição, porque ela já é respeitada, é invulnerável. Mau sinal quando
esse grito repercute no país, pois isto demonstra que na Constituição escrita há
qualquer coisa que não reflete a Constituição real, os fatores reais do poder.

E se isto acontecer, se esse divórcio existir a Constituição escrita está liquidada; não
existe Deus nem força capaz de salvá-la. Essa Constituição poderá ser reformada
radicalmente, virando-a da direita para a esquerda, porém mantida integralmente,
nunca. Somente o fato de existir o grito de alarme que incite a conservá-la é uma
prova evidente da sua caducidade para aqueles que saibam ver com clareza. Poderão
encaminhá-la para a direita, se o Governo julgar necessária essa transformação para
opô-la à Constituição escrita, adaptando-a aos fatores reais do poder, isto é, ao poder
organizado da sociedade. Outras vezes, é o poder inorgânico desta que se levanta
para demonstrar que é superior ao poder organizado. Neste caso, a Constituição
se transforma virando para a esquerda, como anteriormente o tinha feito para a
direita; mas, num como noutro caso, a Constituição perece, está irremediavelmente
perdida, não pode salvar-se.

FONTE: Fragmentos de LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição. Trad. Walter Stönner. São
Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1933. [Versão digital gratuita disponível em:
<http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/constituicaol.html>].

29
Capítulo 2
Poder Constituinte e Poder de Reforma

Poder Constituinte: Conceito e Principais


Características
Poder constituinte é o poder que constitui o conjunto normativo que rege um Estado ou, se preferir,
o poder que detém a atribuição de criar ou modificar uma Constituição.

Para Carlos Ayres Britto (2003, p.1), o poder constituinte é a própria soberania de um povo, que
se manifesta de modo inicial ou primário: “Se falamos assim de primariedade expressional da
soberania, é porque o povo-nação, já imerso no seu Estado, atua em outros momentos em que o
Direito Positivo costuma etiquetar como expressão de ‘soberania popular’”. É, assim, o poder que
tudo pode, pois emana da soberania do povo, substrato de uma nação.

É o caso da Constituição brasileira de 1988, cujo art. 14 faz dos institutos do sufrágio universal,
do voto, do plebiscito, do referendo e da iniciativa das leis pelos cidadãos uma forma de exercício,
justamente, da soberania (BRITTO, 2003, p.1).

Segundo Bruno Galindo (2000, p.53-82), essa a essência do poder constituinte:

Existindo uma Constituição deverá também existir um poder que a estabeleça.


Com o advento dos movimentos constitucionalistas, tal poder não poderia ser o
poder que o soberano detinha, pois no Estado absolutista a vontade estatal era
fundamentalmente a vontade pessoal do monarca e não a vontade dos cidadãos
que compunham a sociedade e que sustentavam o Estado. Esse poder teria que
ser essencialmente um poder de fato, rompendo com os paradigmas legais do
absolutismo para implementar uma nova ordem jurídica fundamentada não
mais na vontade do monarca absoluta, mas na volonté générale de que nos
fala Rousseau.

A doutrina surge na França pré-revolucionária com a obra do abade Emmanuel-Joseph Sièyes,


denominada “O que é o 3º Estado?” (Qu´est-ce que le Tiers État?), contemporânea da
Revolução Francesa2. Teve como principal objetivo substituir o dogma de obediência às leis
com base na vontade divina, portanto, de natureza teocrática, por um dogma terreno, no qual a
obediência estaria calcada na vontade da nação, expressão do Poder Constituinte. Sièyes afirmava
que o objetivo de uma Assembleia político-representativa de uma nação não pode ser outro
senão o resultado da deliberação tomada pelo povo, enquanto substrato da própria nação. Assim,
é o povo que detém a titularidade do poder constituinte, podendo esse ser exercido por seus
representantes, sem, contudo, frustrar a vontade geral (volonté générale). Para Sièyes (1988,
p.117-118), a “nação existe antes de tudo – é a origem de tudo. Sua vontade é invariavelmente legal
2 Na verdade, Sieyès estava envolvido nos acontecimentos da Revolução Francesa, quando escreveu Qu’est-ce que le Tiers
État?, e os seus propósitos foram reivindicar ao Terceiro Estado (a burguesia) os seus legítimos direitos, enquanto direitos
do povo, representantes da “vontade geral”. Na verdade, a obra é um manifesto político, para conseguir apoio dessa classe na
representação dos Estados Gerais, buscando, assim, privilégios.

30
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

– é a própria lei”. Em sua visão, a nação é um corpo de associados que vivem sob uma lei comum
e representados pela mesma legislatura.

A doutrina atual prefere empregar o termo poder constituinte no lugar da tradicional


expressão “poder constituinte originário”, pois seria um pleonasmo, uma vez que constitui de
forma primeva o contexto jurídico-constitucional. Eis suas principais características – que,
não se afastam muito daquelas que a doutrina constitucionalista geralmente apresenta: (i) é
inicial, pois não se funda em outro; (ii) é soberano, pois não se subordina a outro princípio;
(iii) é incondicional, eis que não está adstrito a condição ou forma, salvo sob o ponto de vista
sociológico-ético (está fora do Estado constituído); (iv) é permanente e inalienável, pois seu
exercício o exterioriza acima da ordem que o cria.

Walber Agra (2007, p.33) examina da seguinte maneira tais características: “Inicial porque,
teoricamente, seria a primeira lei do ordenamento jurídico”. Eis que (...) “a Constituição irá
representar ou a base da legitimação do ordenamento, em uma perspectiva sociológica, ou a fonte
de validade de todas as demais normas, em uma perspectiva normativista”. De outra sorte, é
autônomo porque “inexiste norma que possa influenciá-lo. Como marco zero da produção jurídica,
não há norma que o legitime – muito pelo contrário, ele é que serve de base de validade para as
demais leis”. E, por fim, ilimitado, “porque seu conteúdo não padece de impedimentos jurídicos”.
Ou seja, a Lei Fundamental do Estado pode dispor sobre qualquer assunto, de forma normativa,
sem nenhuma limitação.

A doutrina se divide entr e a natureza política e a natureza jurídica: a primeira doutrina assevera
que a constituição foi criada pela ingerência de um emaranhado de fatores sociais, expressando
uma decisão política, ou seja, a base da Lei Maior estaria radicada em fatos sociais. Para a segunda
doutrina, a base da Constituição estaria calcada em outra norma – a norma hipotética fundamental
–, inexistindo qualquer interferência de fatores sociológicos.

Para alguns autores como George Burdeau, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e o próprio Sièyes, o
poder constituinte decorre do direito natural.

Em outra linha, Carl Schmitt (1996, p.104) acentua que o poder constituinte é poder de fato,
transcendendo ao direito positivo. Pelo que até estudamos (vide capítulo 1), é compreensível que
ele adote esse posicionamento.

Paulo Bonavides (2003) defende a natureza política do poder constituinte. Esse poder precede o
processo de criação das normas do Estado, sendo correspondente ao momento de materialização da
norma hipotética fundamental de Kelsen.

Assim, é lícito crer em uma preponderância da perspectiva política, uma vez que, apenas sob a lente
de Kelsen, calcado no pressuposto de validade do sistema jurídico, caríssimo à sua Teoria Pura do
Direito, poder-se-ia atestar a natureza essencialmente jurídica do poder constituinte.

31
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

A doutrina menciona, ainda, a existência de um poder constituinte derivado, em detrimento


ao poder constituinte originário. Para defini-lo, melhor seria empregar a expressão poder de
reforma.

Quanto à titularidade do poder constituinte, Pinto Ferreira (1993) afirma que somente o povo tem a
competência para exercer os poderes de soberania. A Assembleia Constituinte, quando reunida para
a promulgação de constituições em um contexto de variável conformação popular/democrática,
é apenas o corpo representativo escolhido a fim de criar o texto constitucional. A titularidade é
sempre do povo, daí o termo soberania popular.

Poder de Reforma Constitucional


O poder de reforma ou poder reformador tem por titular aquele ou aqueles que o poder
constituinte designar, é o poder estabelecido pela própria constituição, sendo subordinado, limitado
e condicionado por esta. É instituído pelo Poder Constituinte em decorrência das necessidades de se
modificar preceitos da Lei Maior para uma adaptação desta às novas condições sociais surgidas ou
alteradas após a feitura do texto constitucional primevo.

A concepção de um poder de reforma surge com a consagração da possibilidade de mudança


da constituição, fenômeno conhecido como mutabilidade constitucional. Sem a possibilidade de
mudança constitucional só existiria uma manifestação do poder constituinte, e o produto deste
seria eterno e imutável.

Aqui vale reprisar a advertência heraclitiana de Gomes Canotilho (2007, p.46): “Nenhuma
Constituição pode parar o vento com as mãos, nenhuma lei constitucional evita o ruir dos muros
dos processos históricos”. A partir da aceitação das mudanças na constituição, pôde a doutrina
desenvolver concepções acerca do poder de reforma, sua atuação, suas limitações, sua oportunidade
e exercício.

A titularidade do poder reformador pertence ao parlamento, que exerce então duas funções: a
função legislativa e a função reformadora, ambas com sede constitucional. A função legislativa
deriva do Poder Legislativo, porquanto a função reformadora resulta do Poder de Reforma, no
exercício excepcionalíssimo do poder constitucional atribuído ao Congresso Nacional. Cada poder
tem uma função e um fundamento jurídico distinto, necessitando também de diferentes graus de
legitimidade. Ao contrário do poder constituinte, o poder de reforma constitucional é derivado,
pois corresponde a um 2º grau do poder de criação constitucional, é condicionado e é limitado
juridicamente pelo próprio poder constituinte, como veremos a seguir. Trata-se mais propriamente
de um poder constituído.

Ao passo que o poder constituinte tem natureza política, o poder reformador possui essência
eminentemente jurídica, formulada dentro dos moldes legais da própria Constituição. Para
modificar a norma estruturante do Estado, dentro de parâmetros jurídicos traçados no próprio
texto da constituição, sua natureza, inexoravelmente, tem de ser jurídica3. (SAMPAIO, 1954)

3 Cf., nesse sentido, o insuperável texto de SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de Reforma Constitucional. Bahia: Livraria
Progresso, 1954.

32
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

O poder de reforma se manifesta por meio das emendas à Constituição. No nosso modelo
constitucional, a emenda é prevista no art. 60, da CF/1988.

Enquanto poder condicionado e derivado do poder constituinte, o poder reformado está sujeito a
diversos limites. Na hipótese de ser apresentada Proposta de Emenda Constitucional (PEC) e uma
comissão de parlamentares que a estude conclua que ela é contrária à Federação, ou à República, essa
PEC pode ser declarada inconstitucional. Esse limite é jurídico, pois assim expressa a Constituição
(art. 60, IV). Trata-se de um limite material explícito, comumente denominado de cláusula pétrea.

Vejamos, pois, quais são os limites jurídico-constitucionais ao poder de reforma. São quatro
categorias: (i) os limites materiais (explícitos e implícitos); (ii) os limites formais; (iii) os limites
temporais; e (iv) os limites circunstanciais.

Os limites materiais explícitos são as chamadas cláusulas pétreas. Como de geral conhecimento,
recebem esse nome os dispositivos que legislador constituinte elege como de magna dignidade, para
restarem imodificáveis por qualquer eventual mudança do texto constitucional. Assim, tornam-
se vedadas as propostas de emendas constitucionais tendentes a abolir qualquer um dos valores
expressamente consignados no Texto Maior, consoante a dicção do art. 60, § 4º, incisos I a IV
da Carta Maior. São eles: (i) a forma federativa do Estado; (ii) o voto direto, secreto, universal e
periódico; (iii) a separação dos poderes; e (iv) os direitos fundamentais.

Nessa altura, cabe destacar que não é toda matéria associada a algum dos valores identificados
como cláusulas pétreas que lhes arranha seu conteúdo. Só aquelas tendentes a abolir ou a subverter
a extensão dos bens constitucionais salvaguardados é que devem ser configuradas como propostas
tendentes a desfigurar a substância constitucional intangível. Como exemplo, a Associação dos
Magistrados do Brasil (AMB) se insurgiu contra a proposta de criação do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), no bojo da denominada Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional nº 45, de
2004). Alegava a AMB que a instituição do denominado “controle externo do Poder Judiciário”
malferiria a cláusula da divisão do poder do Estado. Em que pese o órgão de controle resultar
em alguma mitigação da margem de liberdade da magistratura nacional, em momento algum a
instituição do CNJ significou desvirtuamento da cláusula pétrea ventilada.

Na mesma senda, ao prever as medidas provisórias, o texto constitucional possibilitou o exercício


de função atípica ao Poder Executivo, consistente na edição de atos normativos com força de lei,
mas que precisam ser convolados em lei ordinária por meio da deliberação legiferante do Congresso
Nacional. Não há aí mácula alguma ao primado da independência e harmonia entre as funções do
Estado.

Outra questão que assume grande relevância diz respeito ao inciso IV do § 4º, do art. 60, cujo
dispositivo inscreve apenas os direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas. Será que essa
dicção exclui os direitos sociais e econômicos, restringindo-se, assim, a proteção àqueles direitos
clássicos de 1ª dimensão, que encerram um dever de abstenção do Estado e não um dever de o
Estado assegurar condições de vida por meio de prestações positivas?

Respondemos negativa e felizmente: se as cláusulas pétreas significam as decisões essenciais de


uma ordem constitucional, não seria razoável excluir do seu feixe de proteção uma das marcas

33
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

fundamentais da ordem vigente, que é a construção do Estado do Bem-Estar Social, do Estado


democrático que se preocupa com a justiça e com a solidariedade social. De tal sorte, não se cogita
excluir, do manto das cláusulas pétreas, a proteção total dos direitos sociais e econômicos, pelo
menos os indispensáveis à dignidade da pessoa humana (saúde, educação, trabalho etc.).

Tal entendimento é sustentado pela construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que
pode ser considerada uma mutação constitucional, como veremos a seguir. O STF (1999) já decidiu
no seguinte sentido: “a proposta de emenda tendente a abolir a licença maternidade a que se refere
o art. 7º, inc. XVIII, da CF não será objeto de deliberação”. Trata-se, portanto, da extensão da
proteção constitucional máxima a um direito social das trabalhadoras.

Em síntese, apesar do conservadorismo, o texto constitucional alberga os direitos fundamentais


como cláusulas pétreas, não devendo se admitir emenda tendente a supressão das prerrogativas
jurídicas essenciais conferidas aos cidadãos.

Devemos mencionar, também, a existência de limites materiais implícitos. Será que além das
cláusulas pétreas elencadas pelo próprio constituinte, seria possível descobrir-se outras limitações
de ordem material ao poder de reforma?

A dogmática constitucional reconhece a existência de tais limites implícitos, referindo-se


invariavelmente à essência do próprio poder de reforma. De tal modo, surge, como decorrência
lógica do sistema adotado, o princípio implícito do respeito integral às regras constitucionais que
regem o processo de mudança formal do Texto Fundamental – ou seja, todo o arcabouço normativo
do art. 60, da Constituição, para exemplificar o texto nacional.

Segundo Nelson de Souza Sampaio (1995), há que se concordar que algumas normas constitucionais
estão fora do alcance do poder revisor: (i) as relativas aos direitos fundamentais – como já se entendeu
a partir da própria interpretação conforme do art. 60, § 4º, IV; (ii) as concernentes ao titular do
poder constituinte (art. 1º, parágrafo único); (iii) as referentes ao titular do poder reformador; e (iv)
as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional.

A nossa Constituição impõe, também, limites formais. São aqueles relacionados à própria
forma, ao próprio processo de alteração da Constituição. Podem ser chamadas, também, de limites
procedimentais. Toda constituição rígida necessariamente deve conter limites formais ao poder
de modificação dos seus dispositivos. Se ela não contiver limites formais não é rígida e pode ser
alterada da mesma forma como se edita uma lei infraconstitucional. Então, os limites formais são
relacionados ao processo de mudança da Constituição.

De acordo com § 2º do art. 60 da CF/88, a PEC “será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos
dos respectivos membros”. Como condição procedimental, deve se observar a deliberação bicameral,
nas duas casas separadamente e, em cada uma delas, duas votações, sempre atingindo o quórum de
3/5 dos membros. Na Ordem Constitucional anterior (1967-69) o quorum era de 2/3.

Vejamos alguns exemplos comparativos: na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, o


quorum para reforma constitucional é de 2/3, assim como na Constituição dos Estados Unidos que

34
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

prevê 2/3 do Poder Legislativo Federal, em primeiro plano e, depois, a submissão à aprovação por
4/5 das Assembleias Legislativas dos Estados ou por plebiscito nos Estados.

Enfim, apesar da suposta rigidez trazida com a ideia de um processo solene com quorum especial e
dois turnos de votação, o Brasil já conta com 56 emendas constitucionais e 6 emendas constitucionais
revisionais, desde 1988. Daí a recorrente brincadeira que contam alguns constitucionalistas de
que, ao solicitarem um exemplar da CF/88 nas livrarias, recebem uma negativa do vendedor: “Não
trabalhamos com periódicos”.

Mudar a Constituição é o mesmo que promover a reforma do Estado e de suas fundações políticas,
tanto maior o abalo se a matéria modificada tiver viés sociopolítico e conteúdo jusfundamental. O
pior é que as emendas sequer são aprovadas com o consenso relativo entre as forças políticas mais
relevantes presentes num determinado momento, pois a maioria exigida não é tão difícil de ser
conseguida, ao passo em que a oposição resta desarticulada.

Não obstante, assistimos recentemente a um episódio paradigmático na história política brasileira:


a rejeição da PEC que prorrogava a CPMF, em dezembro de 2007.

Outro ponto relevante é a questão da iniciativa para a PEC. Os incisos do caput do art. 60, da
CF/88, estabelecem que só os seguintes atores podem apresentar proposta de emenda: (i) um terço,
no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; (ii) o Presidente da
República; e (iii) o consórcio da maioria simples dos Estados-membros, manifestando-se, cada um
deles, pela maioria relativa de seus deputados estaduais.

Ou seja, apesar de o poder constituinte ser legitimamente emanado do povo, em virtude dos
contornos procedimentais do art. 60, não existe a possibilidade de PEC de iniciativa popular, o que
é duramente criticado por Paulo Bonavides (2007):

Urge, pois, colocar a iniciativa popular também na esfera da legislação


constitucional, conferindo ao povo a alta capacidade política de atuar
diretamente na elaboração de leis que reformem a Constituição, ou seja, em
atos participativos de natureza constituinte. Com a cidadania copartícipe
direta no exercício do poder constituinte de segundo grau, nos aproximaremos
da mais elevada forma de expressão jurídica na atividade normal, regular,
constante e profunda da soberania tocante à reforma e revisão da organização
institucional do sistema. É a legitimidade consagrada, pois, em toda a
sua latitude fortalecendo o funcionamento dos mecanismos e elementos
democráticos e representativos do regime. 4

Os denominados limites temporais ao poder de reforma são aqueles que instituem um lapso
temporal durante o qual a constituição não poderá ser emendada. Ela pode estipular, por exemplo,
que alguns dos seus dispositivos ou todos eles só poderiam ser modificados a partir de uma
4 No ano passado, o constitucionalista paraibano, radicado no Ceará e professor doutor honoris causae pela Universidade de
Lisboa, deflagrou uma campanha de âmbito nacional, com o objetivo de ampliar a democracia participativa na vida política do
País. Ele considera que um dos mais significativos passos da campanha, segundo ele, é a necessidade de introdução de um inciso
(o IV) ao art. 60 da CF/88, fixando a possibilidade de o texto constitucional ser emendado também mediante iniciativa popular.
A OAB nacional já criou, inclusive, Comissão Especial de Apoio à Emenda Constitucional de Iniciativa Popular, cujo presidente
é o próprio Bonavides. A Comissão é integrada, ainda, pelos constitucionalistas Paulo Lopo Saraiva, Ruy Samuel Espíndola,
Flavia Cristina Piovesan e Luiz Alberto David Araújo.

35
unidAdE i │ introdução à tEoriA dA ConStituição

determinado interregno, a partir de uma determinada data. Foi o caso da Constituição Política do
Império do Brasil (1824), a única da história constitucional pátria a prever algo do gênero: o art.
174 demarcava vedação expressa a qualquer modificação do texto constitucional no período de 4
(quatro) anos após a outorga do Estatuto Político do Império. Eis o teor do citado dispositivo: “Se
passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus
artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Câmara dos
Deputados, e ser apoiada por terça parte delles”.

Uma constituição pode, também, estabelecer limites de cunho circunstancial, determinando


que em certas ocasiões não será possível alterar os seus ditames. Tratam-se da ocorrência eventuais
fenômenos que geram insegurança jurídica e, durante a vigência de tais fenômenos, o Congresso
Nacional fica desautorizado a deliberar sobre propostas de emenda à constituição. A CF/88, por
exemplo, contém limites circunstanciais, na medida em que ela proíbe a tramitação de Emenda
durante estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal (art. 60, § 1º.).

Elabore um sucinto preparo teórico sobre a proteção das cláusulas pétreas e a


extensão dos limites materiais aos chamados direitos adquiridos.

revisão Constitucional
O art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da Constituição de 1988,
determinou a realização de uma revisão constitucional após cinco anos da promulgação do texto em
destaque, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta.

Trata-se de instituto decorrente do poder reformador, mas que guarda características próprias. Do
que se extrai do teor do dispositivo e do que efetivamente ocorreu em 1993 (de forma açodada e
desprestigiada), trata-se de um fenômeno que possibilita a mudança do texto constitucional com
muito menos rigor do que seria se provocado pelo processo convencional previsto no art. 60 da
CF/88.

A revisão constitucional estava prevista para corrigir eventuais mudanças no cenário institucional do
Estado brasileiro, tendo em conta o plebiscito sobre o sistema de governo e o regime político adotados,
nos termos do art. 2º do ADCT. Concluída com apenas seis modificações no texto constitucional
(emendas constitucionais de revisão), não há que se falar mais em revisão constitucional no Brasil.

Mas tramita silenciosamente uma proposta de emenda à Constituição que desencadeou o debate
em torno de uma nova revisão da Constituição de 1988. Trata-se da PEC 157/2003, apresentada
pelo Deputado Luiz Carlos Santos (DEM-SP), com substitutivo redigido pelo Deputado Michel
Temer (PMDB-SP), já aprovada na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e
aguardando votação em Plenário desde 2006.

36
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

Consoante explicam Menelick de Carvalho Netto e Cristiano Paixão (apud MOLINARO et al., 2007),
a PEC 157/03 propõe a

realização de um procedimento de revisão constitucional, que seria composto


pelas seguintes etapas: (1) o Congresso eleito em 2006 seria o responsável
pela revisão da Carta de 1988, preservando-se as cláusulas que não podem ser
alteradas por emenda constitucional, os instrumentos de participação popular
previstos no art. 14, I e II, e 61, § 2º, da Constituição e os direitos sociais;
(2) as discussões ocorreriam em sessão unicameral, porém as votações seriam
procedidas separadamente nas duas Casas, sendo necessária maioria absoluta
para aprovação, em ato único, da revisão; (3) a regular promulgação da revisão
ficaria condicionada ao resultado de referendo popular a ser realizado no
primeiro domingo de abril de 2008; (4) a assembléia revisora decidiria sobre
a possibilidade de autorização de revisões periódicas da Constituição, com
intervalos não inferiores a cinco anos.

Na senda crítica desses dois autores, que são professores da Universidade de Brasília, nota-se que
movimentos como a citada PEC transformam a Carta em “um obstáculo a ser removido”– e com
isso fica subaproveitada a riquíssima experiência do processo constituinte”. Em outra passagem
provocam:

Num admirável exercício argumentativo, o substitutivo aprovado pela CCJ


aborda o problema do núcleo imodificável da Constituição (ou, como se costuma
designar, as ‘cláusulas pétreas’). Em várias passagens do texto, o relator
preocupa-se em deixar claro que as disposições intangíveis da Constituição
não serão atingidas pela revisão constitucional. E, numa determinada parte
do substitutivo, a questão até então evitada acaba por ser enunciada: a revisão
constitucional não seria, ela mesma, inconstitucional, na medida em que
modifica procedimentos estabelecidos, com nitidez e detalhamento, pelo
poder constituinte originário? A resposta é engenhosa: para o relator, o que
torna lícito, válido e legítimo o processo de revisão constitucional é o exercício
do poder pelo povo, tal como permitido pelo art. 1o da Constituição. Segundo o
texto aprovado, a realização do referendo popular em 2008 teria a propriedade
de equilibrar as duas formas de democracia contempladas na Carta de 1988: a
tradicional, propiciada pelos representantes eleitos periodicamente e a direta,
exercida pelo próprio povo, por meio de referendo, plebiscito ou iniciativa na
apresentação de projetos de lei. A democracia participativa constitucionalmente
instituída, na qual se inserem os mecanismos de participação direta, sempre
a requerer mediações institucionais que fomentem o debate público de alto
nível e a consequente formação do fluxo comunicativo intergeracional acerca
de nós mesmos e dos direitos que reciprocamente nos reconhecemos, continua
a ser cindida em dois modelos opostos e antagônicos, e que são igualmente
perigosos. É a relação necessariamente complementar e equiprimordial entre
representação política e participação direta (também essa vista como uma
forma de representação, no mínimo das gerações passadas e das futuras) o que
pode assegurar que não se permita o uso icônico da palavra “povo”.

37
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

O que pretendem agora os parlamentares é um golpe à ordem constitucional, contrariando o próprio


Poder Constituinte (que pertence única e exclusivamente ao povo), sob a alegação de que a revisão
ajudaria a “enxugar” os excessos da Carta Política de 1988. Como se a extensão, a prolixidade ou
caráter analítico de uma constituição conduzisse necessariamente à conclusão de que ela não se
efetivará por sua própria condição. É o que Karl Loewenstein denominou de erosão da consciência
constitucional; desiste-se de cumprir e conferir aplicabilidade à Constituição, esvaziando sua força
jurídica. Entre outras ameaças concretas à estabilidade constitucional, a PEC 157 abre espaço para
futuras revisões periódicas, que seriam convocadas a cada período entre 5 (cinco) e 10 (dez) anos
(RABAY, 2008).

A Constituição de Portugal de 1976, por exemplo, instituiu a possibilidade de revisão decorridos


cinco anos sobre a data da publicação de qualquer lei de revisão (art. 284).

A Constituição de Portugal enquadrava a soberania como cláusula pétrea. A Nação portuguesa,


contudo, queria entrar para a Comunidade Europeia, de modo que, após a confirmação popular pela
via plebiscitária, foi aprovada uma emenda suprimindo o caráter pétreo do princípio da soberania.
E uma outra emenda constitucional posterior permitiu a integração de Portugal na Comunidade
Europeia. Trata-se do Duplo Poder de Revisão ou Teoria da Dupla Revisão, consistente na realização
de uma primeira revisão, que subtrai um determinado limite ao poder de reforma, e, depois,
consuma-se uma nova revisão para efetivamente alterar-se o que se objetivava com a supressão do
limite antes existente.

Alguns juristas portugueses, como Jorge Miranda, defendem essa possibilidade, partindo da
premissa de que o titular do poder constituinte é o povo e a vontade popular é transbordante a ponto
de se preferir a dupla revisão a uma radical ruptura com a ordem institucional.

Edmund Burke costumava dizer que a constituição não é receita de pudim. Vale dizer, nem tudo o que
é válido num contexto cultural diverso pode ser transferido acriticamente para nosso ordenamento.
No País do “jeitinho” e do “mensalão”, temos que ter cuidado com propostas como a PEC 157/2003,
que, silenciosamente, podem emplacar argumentos como o utilizado pelo então Ministro do STF e
ex-parlamentar constituinte Nelson Jobim, de que a revisão seria como “uma lipoaspiração” para
retirar as gorduras do Texto Constitucional; e conduzir, quem sabe, a expedientes deletérios como
o duplo poder de revisão.

Em nossa opinião, propostas de revisão constitucional como a PEC 157 e, até piores, como a de uma
constituinte exclusiva, são fraudes visíveis ao momento constitucional vivido, que podemos assinalar
como experiência única. Por isso, concordamos com Lenio Streck, quando afirma que, em quase 18
anos, “passamos por crises econômicas, uma revisão constitucional, reformas constitucionais e um
impeachment. E na mais plena normalidade. Como agora. E tudo isto acontece – com transmissão
ao vivo – exatamente porque existe democracia”.

Não devemos desperdiçar a experiência constitucional que vivenciamos: é preciso dar aplicabilidade
à Constituição, promover sua evolução, não retalhá-la, conforme interesses setoriais ilegítimos, que
surgem exatamente em meio a crises éticas. (RABAY, 2008).

38
introdução à tEoriA dA ConStituição │ unidAdE i

Você concorda com a revisão constitucional, nos termos propostos pela PEC 157?
Opine com fundamento na teoria constitucional.

Poder Constituinte decorrente


Existe uma última forma de poder constitucional, conhecida como poder decorrente. É o poder
constituinte dos entes federados. No caso do Brasil, dos estados-membros e dos municípios. Trata-
se de um dever jurídico imposto pelo sistema federado, para que os entes regionais e locais também
estabeleçam regras de ordem constitucional.

Consoante explica Walber Agra (2007, p.14-15), o poder decorrente é “legatário” da forma de Estado
federativa e existe em nossa tradição constitucional desde os albores da República. “A Constituição
de 1988 determinou que cada Assembléia Legislativa, com poderes plenipotenciários, elaborasse as
respectivas Constituições estaduais, no prazo de um ano, contada da data da promulgação da Lex
Mater, respeitando as prerrogativas de repetição obrigatória desta”.

Para os doutrinadores tradicionais, trata-se de uma espécie do gênero “poder constituinte derivado”.
Mas preferimos denominá-lo espécie do gênero poder constituinte de 2º grau, do qual também é
espécie o poder reformador e a revisão constitucional.

Mutação Constitucional
Ao lado da reforma constitucional, existe o que se chama mudança constitucional. Pode a Constituição,
sem uma reforma solene, sofrer mudanças graduais constantemente. São os chamados processos
informais de mudança da constituição, sintetizados na expressão mutação constitucional
(verfassungsaenderung). Alguns doutrinadores denominam esses processos informais de
vicissitudes constitucionais tácitas, transições constitucionais ou processos oblíquos.

Reputa-se a Alemanha como o berço do fenômeno, tendo a doutrina germânica identificado


modificações invisíveis no conjunto normativo da Constituição do Império. Foi Hsu Dau-Lin um
dos pioneiros na análise do instituto, reconhecendo no panorama do direito alemão a ocorrência
de mudanças normativas sem a presença do poder reformador. Para ele, a mutação constitucional
seria a simbiose entre a constituição e a realidade social (BULOS, 2007).

As mutações constitucionais são modificações semânticas do texto constitucional. Sua ocorrência


deve se dar sem contrariar a constituição, como forma de ampliar, alterar ou remarcar o significado
ou o alcance da suas normas. Em caso de violação aos princípios estruturais da constituição, há que se
falar em mutações inconstitucionais (FERRAZ, 1986, p.10).

Uadi Lammêgo Bulos (1997), autor de uma tese de doutorado sobre o tema, sob a orientação da
Professora Anna Cândida Ferraz, identifica a mutação constitucional como uma outra “etapa” do
poder constituinte. Seria fruto de um poder constituinte “difuso”, noção peculiar que merece atenção

39
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

por parte dos estudiosos do Direito Constitucional: “enquanto o poder originário é a potência, que
faz a constituição, e o poder derivado, a competência, que a reformula, o poder difuso é a força
invisível que a altera, mas sem mudar-lhe uma vírgula sequer” (BULOS, 2007).

Em seu voto-vista no julgamento da Reclamação 4.335-5-AC, o Min. Eros Grau sintetiza importantes
lições sobre o tema:

mutação constitucional é transformação de sentido do enunciado da


Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer,
na sua dimensão constitucional textual. Quando ela se dá, o intérprete extrai
do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente
involucradas, em estado de potência. Há, então, mais do que interpretação,
esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma.
Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma,
porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro. Daí que a mutação
constitucional não se dá simplesmente pelo fato de um intérprete extrair de
um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intérprete. Isso se
verifica diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a interpretação, uma
prudência. Na mutação constitucional há mais. Nela não apenas a norma é
outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado.

Algumas interações jurídico-constitucionais podem precipitar mutações constitucionais. Com


base na doutrina de Bulos (2007, p.318-320), identificamos as seguintes modalidades de mutação:
(i) interpretação constitucional; (ii) construção constitucional; (iii) convenções, usos e costumes
constitucionais; e (iv) atuação dos grupos de pressão. Aqui nos interessa mais de perto comentar as
três primeiras formas.

A mutação por meio da interpretação constitucional é o reconhecimento da possibilidade de se


conferir novos sentidos às normas constitucionais, tarefa que recai sobre o Judiciário. Como
exemplo, cita o julgamento do STF em que o vocábulo casa, inserto no inc. XI do art. 5º, teve seu
significado alargado para abranger não apenas a residência, mas todo local que alguém ocupa com
exclusividade, a qualquer título, inclusive o local de trabalho5. A mutação constitucional consistiu
na ampliação do sentido do referido preceito.

A construção constitucional que gera mutação é inspirada na prática conhecida como construction,
oriunda da Suprema Corte dos EUA. Trata-se, na inteligência de BULOS (2007, p.320), de
“expediente supletivo que permite ao Poder Judiciário elaborar e, até, recompor o direito a ser aplicado
no caso concreto”. Na já mencionada Reclamação Constitucional 4.335-5/AC, o Min. Gilmar Mendes,
relator, sugere a ocorrência de mutação do art. 52, inc. X, da Constituição, atribuindo ao Senado
Federal competência privativa para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada
inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A dicção
normativa textual é a seguinte: “compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução,
no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal”. Segundo o Min. Gilmar Mendes, a própria decisão do Supremo conteria força normativa

5 Assim, “o conceito de casa estende-se ao escritório de empresa comercial” (STF, RE 331.303 AgRg-PR, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, publicado no Diário da Justiça de 10 fev. 2004).

40
introdução à tEoriA dA ConStituição │ unidAdE i

bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional. Trata-se de uma construção
constitucional a gerar autêntica modificação informal no Texto de 1988.

Por fim, resta mencionar as convenções, usos e costumes constitucionais: “no Brasil tivemos as
práticas parlamentaristas do Segundo Império, inteiramente à margem e até mesmo contra
dispositivos da Carta Política de 1824, que dava ao Imperador o poder de nomear e demitir
livremente seus ministros. Na França [...] a atrofia do direito de dissolução do Presidente diante do
Parlamento, anulando norma expressa na Constituição, provocou uma mudança difusa, através de
um uso constitucional”.

Disserte sobre o conceito de mutação constitucional, estabelecendo exemplos de


ocorrência do fenômeno em nossa ordem constitucional.

A gênese do Poder Constituinte?


Emmanuel Joseph Sièyes

A Nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é
a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural. Se quisermos ter uma
idéia exata da série de leis positivas que só podem emanar de sua vontade, vemos,
em primeira linha, as leis constitucionais que se dividem em duas partes: umas
regulam a organização e as funções do corpo legislativo; as outras determinam a
organização e as funções dos diferentes corpos ativos. Essas leis são chamadas de
fundamentais não no sentido de que se podem tornar independentes da vontade
nacional, mas porque os corpos que existem e agem por elas não podem tocá-
las. Em cada parte a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder
constituinte. Nenhuma espécie de poder delegado pode mudar nada nas condições
de sua delegação. É neste sentido que as leis constitucionais são fundamentais. As
primeiras, as que estabelecem a legislatura, são fundadas pela vontade nacional
antes de qualquer constituição; formam seu primeiro grau. As segundas devem ser
estabelecidas por uma vontade representativa especial. Deste modo todas as partes
do governo dependem em última análise da Nação.

FONTE: Fragmento de SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte burguesa. [O que é o Terceiro


Estado?]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1988, p. 117-118.

41
unidAdE i │ introdução à tEoriA dA ConStituição

Poder Constituinte e democracia: um debate


necessário
Alexandre Bernardino Costa

A temática do poder constituinte tem sido objeto de reflexão por parte de cientistas
políticos, juristas e sociólogos desde a sua concepção, esboçada na prática constituinte
norte-americana e elaborada por Sièyes no século XVIII no curso da Revolução
Francesa. Teoria de cunho claramente iluminista, afirma a possibilidade de se criar uma
ordem jurídico-política do novo, rompendo totalmente com o passado, inaugurando
o futuro pelo próprio ato presente da ruptura política. Embora diretamente tributário
dessa pretensão racional iluminista excessiva, foi precisamente esse o cerne da teoria
mantido intacto ao longo de mais de dois séculos de experiência constitucional.

Porém, ao mesmo tempo em que era preservado o cerne da teoria do poder


constituinte originário, ela sofreu ao longo da história do constitucionalismo
profundas alterações de significação no que toca ao sentido atribuído ao “direito”
a ser constituído e, portanto, no que se refere à matização de suas características
distintivas específicas: a ilimitação, a incondicionalidade, a originariedade.

A teoria brasileira sobre o poder constituinte originário ainda contempla a


possibilidade de um poder constituinte autoritário. É urgente tratar do tema à luz de
um marco teórico atual. É necessário incorporar as mais recentes lições que a teoria
foi capaz de extrair da própria vivência constitucional.

E isso não reside apenas na demonstração da ilegitimidade do emprego da


terminologia constitucional contra o constitucionalismo: na verdade, a ausência
de reflexão teórica e prática adequadas ao constitucionalismo possibilitam abusos
e desrespeito a direitos dos cidadãos gerando a descrença na democracia e no
constitucionalismo. Um caso recente sobre direito adquirido, julgado no Supremo
Tribunal Federal, suscitou observações sobre o poder constituinte por parte de seus
membros, e é possível identificar uma visão segundo a qual o conceito poderia ser
associado a uma abordagem autoritária do direito.

As principais questões relativas à origem, exercício, limites, formas de manifestação,


poder originário, poder derivado, emendas, reformas, continuam sendo pautadas
por duas visões básicas que de certa forma se completam: a primeira que traz o
conceito de poder constituinte para dentro do sistema normativo estatal, buscando
operacionalizá-lo através de instituições do próprio Estado, estabelecendo limites
e formas predeterminados para o seu exercício; e a segunda, que entende o poder
constituinte como uma manifestação de caráter político que não integra o próprio
direito, sendo caracterizado como meta-jurídico, uma força social que cria o direito,
mas a partir desse conceito recolhe-se para que a organização normativa da
sociedade seja feita no âmbito estatal sem sua participação.

42
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

A teoria do direito, notadamente do direito constitucional, tem passado por


significativas modificações nos tempos recentes. Isto se deve a vários fatores, em
especial às profundas transformações ocorridas na sociedade contemporânea, que
conduziram os teóricos do direito a modificar suas visões sobre o fenômeno jurídico
e sobre seu próprio saber. Em todos os campos do direito essas transformações se
fizeram sentir por meio de uma mudança radical de supostos teóricos, categorias,
conceitos e métodos de trabalho.

Contudo, apesar de uma mudança radical nas concepções de Estado e de direito,


o conceito de poder constituinte tem sido majoritariamente ignorado nessa nova
visão teórica.

Os manuais de introdução ao direito e de direito constitucional ainda tratam do


tema da mesma forma como era feito no período pós-guerra, ou então reproduzem
teorias do início do século XX. Com um viés marcadamente semântico de direito,
chega-se a afirmar que o poder constituinte tem sua manifestação irrestrita e
incondicionada, mas ao mesmo tempo só existe na deliberação representativa da
Assembléia Nacional Constituinte.

Essa linha de pensamento está muito vinculada à idéia de representação política e


ao paradigma do Estado social. Embora contenha uma retórica do poder popular,
essa concepção reforça a autoridade do Estado, sem democracia. Há ainda um
determinado tipo de interpretação da Constituição que busca a vontade do
legislador, no caso a vontade do constituinte, como se fosse possível voltar no
tempo e ali identificar a manifestação originária do poder constituinte para aplicar
a constituição.

A tarefa do poder constituinte torna-se um desafio permanente que deve ser


enfrentado na perspectiva do sujeito constitucional, que é encarnado coletivamente
na figura do povo, como autor e destinatário da Constituição.

A sociedade contemporânea revela-se hiper-complexa e plural e o aumento da


complexidade exige do direito instrumentos capazes de lidar com ela. Trata-se,
portanto, de desenvolver um conceito de poder constituinte que seja capaz de
operacionalizar a autoconstituição de uma sociedade plural e multicultural. Observe-
se, porém: a abordagem do pluralismo cultural também pode ser utilizada para
reforçar diferenças que indicam relações de subordinação, dependência e hierarquia.

A necessidade de trabalhar o poder constituinte e o direito constitucional como


mecanismos básicos da autoconstituição da sociedade é decorrente de uma perspectiva
de igualdade na diversidade, e não de reforço da desigualdade pela diversidade.

A formação da cidadania requer autonomia privada de indivíduos livres e iguais, ao


mesmo tempo em que requer a possibilidade de reconhecimento e participação
pública desses indivíduos nos processos decisórios sobre seus próprios destinos,
como autores e destinatários do direito. Para isso, a livre associação de indivíduos sob
a forma de movimentos sociais é indispensável ao direito e à política democrática
e, sobretudo, ao exercício do poder constituinte. O conceito de poder constituinte

43
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

somente tem sentido se for pensado em articulação com o conceito de democracia.


A democracia sem constitucionalismo é a pior das ditaduras, tal como provado
pelos regimes totalitários do século XX, e o constitucionalismo sem democracia
é o seu oposto, o governo arbitrário, totalitário. Essas idéias são co-originárias e
complementares. Enfim, é necessária uma práxis constitucional que também seja
democrática e tenha como referência o poder constituinte do ato fundador.

A perspectiva teórico-prática do direito achado na rua, compreendida


procedimentalmente, possibilita essa ligação.

Para que uma sociedade seja de fato democrática, seus membros devem levar a
sério o direito. A práxis constitucional que atualiza o direito não se faz somente por
meio das instituições estatais.

O direito se constrói e reconstrói no seio da sociedade, nas lutas dos movimentos


sociais, nos espaços públicos onde cidadãos dotados de autonomia pública e
privada vivem sua autolegislação: na rua.

A formulação originária do conceito feita por Sièyes e os revolucionários franceses,


bem como a dinâmica da revolução e do constitucionalismo norte-americanos já
nos sinalizam, desde o início, a tensão democrática que é inerente ao tema. Com
eles aprendemos que a aquisição evolutiva da constituição somente dá início ao
processo contínuo de sua atualização pela nossa prática, que tem como referência
constante o projeto do ato fundador.

A estagnação da doutrina brasileira, mantendo as dicotomias clássicas como opostos


excludentes, possibilita a manutenção de uma teoria puramente instrumental
do poder constituinte capaz de servir aos regimes ditatoriais ainda hoje. Torna-se
possível, então, uma apropriação da teoria do poder constituinte por parte dos
tribunais, sobretudo do STF, marcada profundamente por um pobre viés empiricista
e pretensamente descritivo que se associou a uma ampla divulgação de teorias
antidemocráticas sobre o tema, o que corrói o sentimento constitucional necessário
à consolidação da democracia e fundamental para a identidade constitucional.

Sabemos hoje que a prática constitucional democrática é tarefa de toda a sociedade,


e não podemos nos restringir à análise institucional em sentido estrito do direito.

Sabemos também que a legalidade do direito pressupõe procedimentalmente


a plausibilidade da crença em sua legitimidade, portanto, para que a crença na
democracia seja viável é necessária a compreensão do direito como permanente
vir-a-ser, aberto para o futuro, que se constrói na vida cotidiana de homens livres
e iguais, dotados de autonomia pública e privada, que legislam eles próprios na
construção e reconfiguração de uma comunidade de princípios.

Publicado em Constituição & Democracia [Jornal mensal editado pelo grupo de


pesquisa Sociedade, Tempo e Direito – Projeto Observatório da Constituição e da
Democracia, da Faculdade de Direito da UnB]. Brasília, n. 1, jan. 2006.

44
introdução à tEoriA dA ConStituição │ unidAdE i

revisão é golpe! Porque Ser Contra a


Proposta de revisão Constitucional
Lenio Streck, Marcelo Cattoni, Martônio Barreto Lima e Menelick de Carvalho Netto

Tramita na Câmara Federal Proposta de Emenda Constitucional que pretende


transformar o próximo Congresso a ser eleito em outubro de 2006 em Assembléia
Constituinte Revisora, que poderá alterar a Constituição com quorum absolutamente
facilitado (metade mais um). A par do Manifesto que firmamos, ao qual pedimos a
adesão de todos os republicanos (www.ihj.org.br), cremos que temos o dever de
denunciar à sociedade essa clara tentativa de golpe nas instituições democráticas.

Se a proposta vingar, seremos a primeira democracia a fazer um haraquiri institucional.


Seremos motivo de chacota no mundo todo. Afinal, como explicar à comunidade
jurídica mundial que um dos fundamentos da convocação da Assembléia Revisora,
para usar as palavras do Relator da Comissão de Constituição e Justiça, da Câmara
Federal, Dep. Michel Temer, é o de que “o poder constituinte é uma ficção”?

Por isso, há que se defender a Constituição Democrática como centro de


mobilização e de integração política de uma sociedade democrática, no sentido
do desenvolvimento de um patriotismo constitucional. Para tanto, é mais que
necessário abandonar de uma vez por todas um dos grandes equívocos em que
não se pode mais insistir, sob pena de minarmos a própria legitimidade jurídico-
política: aquele equívoco, justamente, gerado pela incapacidade de se compreender
que textos jurídicos não são capazes por si sós de transformar a realidade ou de
transformar o mundo.

Mais do que isso, é preciso denunciar: maiorias políticas, no governo ou fora


dele – que, frise-se, são sempre conjunturais –, têm insistido em novas emendas
constitucionais, até mesmo em revisões facilitadas, como é o caso da PEC 157, que
recebeu a adesão do Presidente do STF, que falou da necessidade de se “lipoaspirar”
(sic) a Constituição, na expectativa excessiva de que desse modo seriam resolvidos
todos os problema sociais, econômicos, políticos, para não dizer dos problemas de
efetividade do Direito ou mesmo “morais”.

Instaura-se, no mínimo, uma situação paradoxal: todos os problemas de


governabilidade (sic) e mesmo as supostas crises políticas e morais (sic) seriam culpa
do texto da Constituição, como se o texto fosse o responsável pelo descumprimento
constitucional, bastando, pois, mudar o texto para se resolver todos os problemas
sociais, políticos, mesmo éticos. É como se o furto fosse motivado pela existência do
Código Penal...! (...)

O que estamos presenciando no Brasil de hoje são verdadeiras tentativas de golpe


de Estado, de fraude à Constituição, que devem ser denunciadas publicamente e a
elas resistidas, até mesmo pela via da desobediência civil, se for o caso, posto que
configuram uma grave ameaça ao Estado Democrático de Direito. (...)

45
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

Em síntese, essa proposta de revisão prevista na PEC 157 é apenas mais uma
manobra escusa para encobrir a ausência de enfrentamento sério que reforçasse a
crença em instituições vigorosas neste país. O desvio proposto encobre o aspecto
parcial e insuficiente das condenações havidas no Conselho de Ética, por exemplo,
deslocando o foco das atenções para um suposto problema de texto normativo. Na
verdade, não há nada que possa ser abertamente apresentado ao debate público
como uma justificativa para a ruptura institucional que se propõe, seja através de
uma assembléia constituinte exclusiva, seja mediante uma revisão não autorizada
pela própria Constituição. O outro do constitucionalismo foi historicamente o Ancien
Régime, a sociedade de castas, o absolutismo; e hoje nos revisita sob a capa do
argumento da governabilidade, expressando o saudosismo dos governos absolutos
monocráticos e unitários. Aliás, usar o ícone povo contra a democracia é hoje uma
prática constitucionalmente inadmissível, até pelo saber acumulado a partir das
experiências históricas que já vivenciamos. Buscando novamente socorro em Marx:
os eventos históricos se dão como tragédia, mas se repetem como farsa. Com as
tragédias, podemos e devemos aprender; com as farsas, apenas nos iludir.

Numa palavra: não se dissolve um regime democrático porque ser quer fazer outro
(como seria esse “outro”?). A Constituição é coisa séria, fruto de uma repactuação
(“we the people...”). E nela colocamos cláusulas pétreas e forma especial de elaborar
emendas. Portanto, alto lá! Paremos de brincadeiras. Não se pode fazer política
e vender falsas ilusões em cima daquilo que é a substância das democracias
contemporâneas: o constitucionalismo.

Por isso, os republicanos brasileiros estão convocados para a defesa da Constituição.


Se acabarmos com a Constituição – tão festejada como a Constituição cidadã – não
poderemos mais falar em direito constitucional. Nunca mais. E, no resto do mundo,
quando alguém perguntar a respeito, teremos que ficar calados. E envergonhados.
Sim, porque, entre outras coisas, destruímos a tese do poder constituinte. E os
estrangeiros dirão: lá vem mais um brasileiro falar de ficções. Afinal, “vêm de país
que não é sério”. Provavelmente já na alfândega dos aeroportos seremos barrados,
para que não contaminemos a teoria constitucional do restante do mundo. Serão
construídas barreiras acadêmico-sanitárias para impedir a entrada de juristas
brasileiros. E nos restará escrever livros e teses sobre as velhas Ordenações Filipinas
ou sobre os decretos leis do regime militar. É o que nos restará a fazer, além de
estocar comida!

FONTE: Fragmentos de STRECK, Lenio Luiz, et al. de. Revisão é golpe! Porque ser contra a
proposta de revisão constitucional. Jus Navigandi.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8093>. Acesso em: 22 fev. 2008.

46
Capítulo 3
Evolução Histórica do Pensamento
Constitucional

Antecedentes Históricos da Constituição e do


Constitucionalismo
O constitucionalismo é um fenômeno da modernidade. Não faltam, porém, exemplos doutrinários
que identificam o gérmen da ideia de constituição nos mais remotos ordenamentos.

Esse tópico promove uma breve revisitação desses movimentos precursores.

Como já referiu Bäumlin (apud CANOTILHO, 1993, p.248): “A história das constituições é a história
apaixonada dos homens”.

Os antecedentes históricos do constitucionalismo remontam a 30 séculos antes de Cristo: Loewestein


(2005, p.31) cita os hebreus como o primeiro povo a pensar no paradigma constitucional. Em sua
sociedade teocrática, já estava previsto o elemento de limitação do poder. O patriarca, naquela
sociedade antiga, estava limitado pela Lei do Senhor.

Aristóteles descreveu, em A Constituição de Atenas, o funcionamento da pólis, o papel dos seus


órgãos, a disciplina da democracia exercida na, agora, praça pública onde se deliberavam as
questões principais e a função dos sábios. O sentido de constituição na Antiguidade era um sentido
eminentemente descritivo, mas sem força normativa. A ideia de constituição se referia à realidade
ontológica dos fatos, como aquilo que constitui a pólis.

Esclarece Gisela Bester (2005, p.32-33) os horizontes da democracia constitucional grega, a partir
da lição de Karl Loewestein:

Durante dois breves séculos (V e IV a.C.) existiu na Grécia um regime político


absolutamente constitucional, chegando a nação grega a ter alcançado o
mais avançado tipo de governo constitucional: a democracia constitucional.
(...) Segundo Loewestein, ´todas as instituições políticas gregas refletiam
uma profunda aversão a todo tipo de poder concentrado e arbitrário´, tendo
devoção quase fanática pelos princípios do ´Estado de direito´, de uma ordem
que era regulada democrática e constitucionalmente e também pela igualdade
e pela justiça igualitária.

O sentido que identifica a constituição como norma jurídica começa a surgir na Inglaterra e em outros
países da Europa na Baixa Idade Média. Nos reinos de Leão e Castela, havia a prática dos chamados
juras et libertatis – juramento que no momento da coroação os reis faziam, comprometendo-se a
respeito de certos direitos de seus súditos. A partir dessa prática, começou a se formar o conceito
de limitação do poder estatal e a ideia em torno da qual a constituição e o constitucionalismo vão
gravitar.

47
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

Esse conceito vai assumir um contorno mais definido na Inglaterra depois da Magna Charta
Libertatum, em 1215. Essa Magna Carta, em verdade, não corresponde a uma constituição, posto
que ela foi apenas um pacto foral que o rei John Lackland (João Sem Terra) celebrou com os nobres
e com o clero. Ele propôs esse pacto visando obter o apoio dos nobres, para que eles aceitassem a sua
soberania prestando-lhe vassalagem em troca de benefícios que ele lhes daria, durante seu reinado.

A Primeira Experiência Clássica: o


Constitucionalismo Inglês
A Magna Carta possuía, tão somente, caráter estamental, não esse foro de generalidade que caracteriza
as constituições contemporâneas. Ela era um pacto entre o rei e uma determinada classe social.

Com o passar dos anos, a Magna Carta começou a ser usada pelos outros cidadãos ingleses que
não pertenciam ao alto clero e a nobreza. Em meados do século XVII, por influência de Sir Edward
Coke, intérprete do célebre Pacto, surgiu uma nova visão do significado político liberal da proto-
constituição, qual seja, a de ampliação das garantias preconizadas a todos os cidadãos da Grã
Bretanha. Ainda no século XVII, uma série de outros documentos constitucionais ingleses foi
elaborada com essa inspiração:

»» a Petition of Rights, de 1628;

»» o Habeas Corpus Amendment Act, de 1679; e

»» a Bill of Rights, de 1689.

Contudo, não havia nesses documentos ingleses algo visceral ao conceito de constituição, a ideia
de que por meio daquele documento está se fundando o Estado, constituindo-se uma organização
sociopolítica regrada na lei. Nelson Saldanha (2000, p.52-53) ressalta, entretanto, que, com a
edição da Bill of Rights e do Act of Settlement, a Inglaterra insculpiu em definitivo o paradigma
constitucional: “Com a revolução de 1688, sobretudo através do Bill of Rights e do Act of Settlement,
a Inglaterra revelou ao mundo ocidental o parlamentarismo (tão difícil de ser imitado) e deu o
modelo das listas-de-direitos que estadeiam reivindicações e restruturam o Estado”

Os britânicos davam aos seus documentos constitucionais uma natureza declaratória, a cristalização
de certos valores anteriores. A ideia era restabelecer direitos anteriores que o monarca atual estava
descumprindo, porém não se criava nada. Além das liberdades eclesiásticas, das regras do Tribunal
do Júri e do esboço de um sistema de responsabilização dos reis perante os súditos, a Inglaterra legou
também o brocardo no taxation without representation – “nenhuma taxação sem representação
parlamentar”. (BESTER, 2005, p.40)

Para Nelson Saldanha (2000, p.54), a singularidade do constitucionalismo inglês deve-se ao fato de
que, diferente do que se passou na França, não houve no Reino Unido

uma tentativa de recomeço, nem rompeu propriamente com os hábitos e o


passado, o modelo constitucional britânico ficou sendo em grande medida

48
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

o mesmo que na Idade Média: o parlamento comanda, integrado pelo rei e


pelas duas casas, e a ‘constituição’ é a própria ordem vigente, em seu todo e em
seu sentido político. Consequentemente ignora-se, na problemática britânica,
a questão do ‘poder constituinte’, tão crucial na experiência francesa, e na
dos povos onde há uma constituição escrita, promulgada, votada, discutida.
A própria distinção clássica entre direito público e direito privado, cara dos
sistemas ‘continentais’ e à linguagem majoritária da teoria jurídica entre os
diversos povos, não tem maior cabimento entre os juristas ingleses.

Apesar de não possuir até os dias atuais uma constituição escrita, em razão da precedência histórica
da Magna Carta e da Bill of Rights¸ que continua sendo a mais importante lei constitucional da
Inglaterra, diz-se que “o constitucionalismo é um invento britânico, ou mais concretamente inglês”
(CLAVERO, 1997 apud BESTER, 2005).

Desse modo, sedimenta Gisela Bester (2005, p.46): “Já no século XVIII transcendia a notícia de que
uma ilha guardava o apreciado tesouro da Happy Constitution: da Constituição afortunada!”

Uma coisa é certa: foi a experiência constitucional inglesa que permitiu o surgimento da proteção
aos direitos fundamentais com garantias processuais e a tendência de necessária tutela judicial
efetiva.

A Constituição dos Estados Unidos da América


O constitucionalismo norte-americano tem origem no movimento revolucionário que consagrou
a independência dos Estados Unidos, em 1776. As motivações históricas e políticas do movimento
também remontam à luta contra o absolutismo inglês.

Esse movimento, segundo Karnal (2003, p.135-137), contemplou duas etapas: a Convenção
e Declaração da Colônia da Virgínia, proclamada em 20 de julho de 1776 – que consagrou
os direitos individuais fundamentais nos moldes do que chamamos hoje de direitos civis – e a
Declaração da Independência das Colônias Norte-Americanas, ocorrida aos quatro dias de
julho do mesmo ano.

A Declaração de Independência das referidas colônias e a criação dos Estados Unidos da


América fizeram avançar o processo histórico a partir do resgate e do alargamento das ideias
clássicas de cidadania e de sua adequação àquele período.

Nesse sentido, as circunstâncias históricas nas quais o movimento aconteceu fizeram com que
a noção de participação popular fosse instaurada na consciência da sociedade norte-americana.
Assim, em razão da inexistência de um Parlamento ou mesmo de uma nobreza que fizesse oposição
ao absolutismo, o governo era exercido pelo próprio povo, na figura de um homem comum, simples
e honesto. A situação era, pois, propícia à instauração de um governo democrático, inspirado na
igualdade natural entre os homens e na ideia de governo cujo poder é consentido pelos governados.

49
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

A Constituição dos Estados Unidos data de 1787. É, ao menos em termos formais, a primeira
constituição escrita do mundo, portanto. E o mais surpreendente: continua em vigor com seus
apenas sete artigos originais e suas 27 emendas.

A riqueza dessa Carta Política é incontestável: “Nela, pela primeira vez, se via a superação do Estado
pela sociedade civil, operando-se a afirmação do princípio da soberania popular, eis que em sua
célebre frase de abertura se vê: We the people (‘nós, o povo’)” (BESTER, 2005, p.47).

Sobre sua proeminência e singularidade anota Jorge Miranda (1990, p.143):

A noção de Constituição e do seu valor superior a todos os demais actos da


Federação e dos Estados federados e, em especial, a autoridade reconhecida
aos tribunais na sua interpretação e na sua concretização são notas tão
profundas do sistema e tão específicas que, com o mesmo sentido ou com
a mesma intensidade, não poderiam passar para qualquer outra parte.
Transplantáveis, embora ainda com restrições, viriam a ser a fiscalização
judicial da constitucionalidade, o federalismo e o presidencialismo; e, nessa
medida, quando os três elementos juntos, viria a poder falar-se, nos países de
recepção, em sistemas de matriz norte-americana.

O reconhecimento da Constituição como Paramount Law (supremacia constitucional), a afirmação


dos direitos fundamentais (que veio na forma das 10 primeiras emendas, elaboradas entre 1789 e
1791) e o bem acentuado sistema de divisão do poder do Estado, com a nítida primazia do Judiciário
e seu papel fiscalizador da constitucionalidade das normas (Judicial Review), são fatores que
realçam o espesso perfil constitucional dos Estados Unidos da América.

Aliadas ao traço federalista adotado, essas características do modelo norte-americano influenciaram


profundamente o constitucionalismo brasileiro, sobretudo no que toca à Constituição de 1891,
primeira da nossa história republicana.

O Constitucionalismo Liberal e a Revolução


Francesa
O constitucionalismo é um fenômeno moderno. Caracteriza-se como um movimento que, segundo
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2006, p.7), é a chave motriz do jurídico e do político e visa
estabelecer regimes constitucionais em todo o mundo. “Confunde-se, no plano político, com o
liberalismo e, com este, sua marcha no século XIX e nos primeiros três lustros do século XX foi
triunfal. Ou pela derrubada dos tronos, ou pela ‘outorga’ dos monarcas, um a um, todos os Estados
europeus adotaram Constituição”.

Com a eclosão da Revolução Francesa, em 1789, passou-se a se viver dentro de um estado


constitucional, pois ela representou a consagração dos ideais políticos do Iluminismo – movimento
filosófico que tinha como principal aspiração fundar o conhecimento na razão e não mais na tradição,
libertar o homem do jugo do irracional e fundar uma sociedade antropocêntrica. A projeção das ideias
iluministas no Direito corresponde simetricamente ao constitucionalismo, ensejando, conforme

50
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

explica Silva Neto (2006, p.39) o “surgimento da rationalization du pouvoir (a racionalização do


poder), que significava simplesmente a necessidade de consolidação dos direitos individuais e da
tripartição das funções estatais nas constituições”.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu art. 16, deixa clara a presença
ineliminável do constitucionalismo: “Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia dos Direitos não é
assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição”.

A sociedade civil e o Estado passaram a buscar limites jurídicos para dirigir a atuação do governo.
Condicionar o Estado ao Direito passa a ser a grande revolução copernicana da sociedade burguesa.
O lema revolucionário francês (“liberdade, fraternidade e igualdade”) serviu de “esteio
à configuração de Estado não-interventor nos negócios individuais; sociedade política mera
espectadora do que se sucedia no torvelinho das relações sociais”.

Por um lado, o constitucionalismo liberal vai criar uma determinada arquitetura de organização do
poder que é erigida com finalidade específica de moldar a mínima intervenção do Estado e com isso
impedir que ele conspurque os direitos do homem.

Por outro, as Constituições vão passar a garantir certas liberdades públicas, certas barreiras
que protegem a autonomia privada do indivíduo, impedindo uma intervenção estatal em certos
domínios. Esses diretos, via de regra, vão se traduzir na exigência de abstenção do poder estatal,
como, por exemplo, a liberdade de religião, na medida em que o Estado se abstém de impor uma
religião oficial e obrigatória ou de perseguir quem professe um determinado credo contrário ao
dominante. Daí o termo liberdades negativas, cunhado para caracterizar os chamados direitos de
defesa, correspondentes ao constitucionalismo liberal clássico (CANOTILHO, p.536).

Como lembra Curi (2008, p.89), o constitucionalismo francês teve a

importante missão de dar início à ideia de poder constituinte, como o poder


originário, pertencente ao povo, de elaborar a lei maior que regerá toda a
nação. A concepção do conceito de poder constituinte é fruto do trabalho de
Sieyès, que no dizer de Nelson Saldanha, foi o verdadeiro complemento de
Rousseau e de Montesquieu [...].

Deve-se, entretanto, a John Locke (1998), a pioneira ideia de limitação do poder político estatal.
O governo, dizia Locke, deve apenas regular e preservar a propriedade privada, sendo ainda
dividido em poder legislativo, poder executivo e poder federativo, que, posteriormente, veio a
ser denominado de legislativo, executivo e judiciário por Montesquieu no livro O espírito das leis
(MONTESQUIEU, 1979).

A Revolução Francesa, promovida por uma população descontente, capitaneada pela burguesia – e
sob a inspiração das Revoluções Inglesa e Americana –, apresentou ao mundo não uma constituição,
mas uma declaração jusnaturalista.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão tinha caráter universal e consagrava


princípios baseados na razão humana. A referida Declaração representou o primeiro momento em

51
unidAdE i │ introdução à tEoriA dA ConStituição

que os Direitos Humanos foram positivados em forma de documento legal. Apesar de seu caráter
restritivo, posto que contemplava sobremaneira os interesses dos cidadãos, ela se constitui como
um marco decisivo para a expansão e consolidação dos direitos fundamentais. Ela reinstaura a
figura do cidadão e de seus direitos de uma maneira clara e inalienável. Além de contemplar os
direitos naturais, próprios à condição humana, a Declaração francesa estabeleceu os direitos civis e
a exigência de o Estado os respeitar, bem como os direitos políticos que asseguravam a participação
dos cidadãos nas decisões do governo.

Com efeito, a figura do cidadão está presente tanto nos preceitos referentes aos direitos civis quanto
no que diz respeito aos direitos políticos. Nesse sentido, a ideia de cidadania está consignada na
relação do indivíduo com o Estado, exigindo que este garanta a fruição das liberdades civis e assegure
o exercício das prerrogativas políticas de participação popular na condução do governo. O Estado de
que se trata é o Estado-Nação do qual o indivíduo faz parte como membro, tornando-se, a partir de tal
reconhecimento, portador do estatuto de cidadania.

o Constitucionalismo Social
Essa etapa do pensamento constitucional, caracterizada pelo surgimento das primeiras
constitucionais socialistas do mundo – a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã
de 1919 –, corresponde a uma nova viragem no papel da constituição, consistente na proteção dos
direitos sociais.

O absenteísmo do laisser faire laisser passer não mais se justificava. O constitucionalismo social é,
assim, marcado pela consagração das chamadas liberdades positivas e não meramente negativas.
Em outras palavras, o Estado adota uma nova postura com relação aos cidadãos, passando a intervir
nos domínios da economia e demais relações sociais, de modo a equalizar desigualdades, em
reconhecimento àquilo que Ricardo Lobo Torres denominou mínimo existencial.

Tal qual orienta Patrícia Curi (2005. p.86), “percebeu-se que não bastava a não-interferência nas
liberdades individuais dos jurisdicionados, sendo necessária, também, a atitude positiva do Estado,
no sentido de garantir, por meio de ações, os direitos mínimos e imprescindíveis à existência digna
do ser humano”.

Os direitos sociais, econômicos e culturais correspondem a essa nova concepção de


constitucionalismo, fundado na ideia de Estado de bem-estar social (Welfare State), na ideia
de Estado providência. Encerrando uma nova função aos direitos fundamentais, esses direitos são
conhecidos pela doutrina constitucional como “direitos de segunda dimensão”. São os direitos de
índole prestacional, que exigem uma ação do Estado, no sentido de preservar os valores político-
constitucionais caros à República, tais como a cidadania e a dignidade humana.

Elabore um preparo teórico abordando os principais aspectos da transição do


modelo constitucional clássico para o chamado constitucionalismo social.

52
introdução à tEoriA dA ConStituição │ unidAdE i

o neoconstitucionalismo
Vivendo a condição pós-moderna, marcada por aceleradas transições de paradigmas, a
sociedade hipercomplexa busca no Direito uma ferramenta para neutralização das crises e
indefinições da nova Era. Reconhecidamente inoperante, a dogmática jurídica tradicional
não consegue apresentar as alternativas necessárias para o tão almejado equilíbrio societal.

No epicentro das aceleradas reformatações do modelo de se pensar o Direito, o fenômeno


constitucional assume a centralidade, tanto no plano teorético quanto no plano jurídico-dogmático.
A Constitucionalização do Direito – ou, como preferem alguns pensadores, o movimento
denominado neoconstitucionalismo – assinalam uma viragem copernicana no modo de
desenvolvimento do direito judicial e da concretização dos direitos fundamentais.

Os novos horizontes do constitucionalismo se baseiam no incremento da força normativa da


Constituição (Hesse), enquanto sistema aberto de normas e princípios, que irradia valores para
todos os demais ramos do Direito, renovando-o por completo, no fortalecimento da jurisdição
constitucional e da interpenetração antes dilemática e paradoxal entre constituição e democracia.

Ao lado de todos os novos influxos apontados, ressalte a grande relevância do desenvolvimento


de uma nova dogmática de interpretação constitucional, como bem explicado por Luís Roberto
Barroso, Gustavo Ferreira Santos e tantos outros.

A nova era da constituição corresponde, como demonstra Streck (2003), ao momento metodológico
da chamada “Nova Crítica do Direito”, de um novo horizonte argumentativo e hermenêutico em
que se busca compatibilizar a eticidade, o humanismo, o principio democrático e a segurança das
relações sociais. No dizer de Barroso (2005):

Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios


e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as
normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalização
repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas
relações com os particulares. Porém, mais original ainda: repercute, também,
nas relações entre particulares.

Com isso, avulta o papel da denominada jurisdição em matéria constitucional, abrindo sendas
para uma maior concretização da vontade expressa na Carta Política, farol inobliterável das
garantias cidadãs. E o desenvolvimento dessa passa pelo estudo comparado de outros sistemas
constitucionais de nosso tempo e do passado.

Elabore um resumo do artigo de Luís Roberto Barroso: Neoconstitucionalismo e


constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.

O texto está disponível on-line no Portal Jus Navigandi

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547

53
unidAdE i │ introdução à tEoriA dA ConStituição

ontem, os Códigos; Hoje, as Constituições


André Karam Trindade e Roberta Magalhães Gubert

Ultrapassados quinze anos desde a promulgação da Constituição Federal e o


surgimento daquilo que se entende, contemporaneamente, por Estado Democrático
de Direito, resta indiscutível que o Direito Constitucional ainda não assumiu o
papel de destaque que merece perante o ensino jurídico e a prática dos foros e
tribunais, em especial, nos dias de hoje, cujo cenário tem no “controle externo” e na
“redemocratização” do Poder Judiciário seus principais protagonistas.

Com efeito, permanecem raras as ocasiões em que se presencia na academia, com


exceção de alguns cursos de pós-graduação do país, discussões como, por exemplo,
a “judicialização da política” e a “politização do jurídico”. No mesmo sentido,
mostra-se evidente a dificuldade que os operadores do direito, mergulhados no
sentido comum teórico, têm em lidar com o alcance da jurisdição constitucional, a
dimensão que tem adquirido a jurisprudencialização da Constituição e a função da
consolidação da democracia na efetivação dos direitos fundamentais assegurados
no texto constitucional.

Assim sendo, muito embora todos os avanços ocorridos nas últimas décadas,
é inegável que o paradigma do Estado Democrático de Direito ainda não foi
devidamente compreendido e a Constituição ainda está por se concretizar. Dito de
outro modo, o próprio constitucionalismo brasileiro encontra-se em um estado de
incertezas, haja vista a atual dicotomia verificada entre o estático discurso sustentado
pela doutrina e a vertiginosa velocidade com que se transformam as relações sociais
no mundo pós-moderno.

Preocupado com tal contexto, o Instituto de Hermenêutica Jurídica, após


desenvolver suas principais atividades – núcleos de estudos avançados e pesquisas
–, em 2003, dando ênfase a questões como, por exemplo, “A filtragem hermenêutico-
constitucional do(s) direito(s)” e “(Neo)constitucionalismo em terra brasilis”, lança
agora o segundo número de sua revista.

As sugestivas palavras de Paulo Bonavides – “Ontem, os códigos; hoje, as


Constituições”, escolhidas para o título desta Apresentação, demandam a realização
de um debate teórico acerca da necessidade da construção de uma Teoria da
Constituição que corresponda às expectativas criadas com a acelerada e incessante
evolução do Estado Constitucional.

No mesmo sentido, não se pode deixar de mencionar a recente e instigante


obra “Neoconstitucionalismo(s)”, a qual aborda questões relacionadas a mesma
problemática e, portanto, serviu como ponto de partida e referência para as reflexões
ocorridas durante o último ano.

54
introdução à tEoriA dA ConStituição │ unidAdE i

Realizar a presente edição só foi possível graças à disponibilidade e colaboração


de cada um dos autores – professores marcados não só por suas posturas críticas,
mas também pela autenticidade de seus trabalhos científicos. Tais características
mostram-se evidentes nos artigos ora publicados.

Todavia, seria ingênuo pretender, com esta edição, esgotar todas as variantes e
peculiariedades que envolvem a temática a que nos propomos trazer a público.
Trata-se, na verdade, apenas de uma estratégia que visa incitar a reflexão e o debate,
tendo em vista o novo paradigma constitucional que se impõe – e mostra-se
inevitável – à atual realidade jurídica.

A intenção de abrir caminhos para que se descubram as implicações da


temática aqui apresentada resta cumprida. Caberá, agora, aos leitores a tarefa
de, através da compreensão reflexiva, construir uma visão crítica a respeito do
neoconstitucionalismo, tema que se vislumbra, em suas origens, tão controverso,
uma vez que, muito embora haja consenso sobre a importância da Constituição,
inumeras são as divergências em relação ao papel do Direito na implementação do
Estado Democrático.

Trecho extraído da Apresentação da Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Brasília, n.


2, 2005.

PARA APROFUNDAR A LEITURA:

» BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. Edição


Comemorativa de 50 anos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

» SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. 2. ed. Rio de


Janeiro: Renovar, 2000

FILMES:

» DANTON – O Processo da Revolução (Danton, França/Polônia, 1982).


Direção: Andrzej Wajda. Elenco: Gérard Depardieu, Wojciech Pszniak. 131
min.

55
Capítulo 4
Constituições Brasileiras

Razão de Ordem
Constituições, como diria Barroso (1996), “não nos faltaram”; “nesta matéria teremos pecado mais
pelo excesso do que pela escassez”, complementa. Como habitualmente se estuda, em 180 anos
de Independência e 100 anos de República, oito Constituições foram editadas: (i) em 1824, com a
primeira Carta, ainda no Império; (ii) em 1891, a primeira da República; (iii) em 1934, a incursão
social-populista de Getúlio Vargas; (iv) em 1937, uma Constituição antidemocrática, que veio a
lume com o golpe perpetrado pelo próprio Vargas; (v) em 1946, um avanço para o exercício dos
direitos políticos; (vi) em 1967, o retrocesso de uma nova ditadura (golpe militar de 1964); e (vii)
em 1988, com a Constituição dita cidadã, como cediço, em vigor. A oitava constituição que se pode
referir concerne ao texto com que passou a vigorar na Constituição de 1967, após 17/10/1969, que,
embora formalmente alterado pela Emenda Constitucional nº 1, traduz-se, materialmente, em uma
nova Constituição, como frequentemente assinala a doutrina mais autorizada.

No presente capítulo, apresentaremos um bosquejo acerca da História constitucional brasileira.


Optamos por adotar uma sucinta análise dos principais aspectos de cada constituição, calcados no
pensamento de um dos mais importantes constitucionalistas brasileiros da nova geração, o professor
carioca Luís Roberto Barroso, de modo a privilegiar o enfoque crítico dos momentos constitucionais
enfrentados pelo bravo povo brasileiro.

A Carta de 1824
Como pondera Barroso, a “história constitucional brasileira inicia-se sob o símbolo da outorga. A
ulterior submissão da Carta de 1824 à ratificação das províncias, ao contrário da indulgente avaliação
de autores ilustres, não permite se lhe aponha o selo da aprovação popular, por mais estreitos que
sejam os critérios utilizados para identificá-la”.

Após a dissolução da Assembleia Nacional Constituinte, convocada em 1823, o Imperador D. Pedro


I outorgou a Carta Imperial, que tinha como principais características:

»» a forma unitária e monárquica de governo;

»» o catolicismo como a religião oficial do Império, apesar de todas as outras religiões


ter seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma
alguma exterior do Templo;

»» a fundamentação nas teorias de Benjamin Constant sobre a separação entre os


poderes, que estabeleceu quatro funções do Poder Político: o Poder Legislativo, o
Poder Executivo, o Poder Judicial e o Poder Moderador;

56
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

»» a existência de sufrágio censitário, sendo vedado o direito de voto àqueles que não
tiverem renda líquida anual de cem mil réis por bens de raiz, indústria, comércio,
ou empregos e, em relação à capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser
eleito para ocupar algum cargo político também havia necessidade de comprovação
de renda mínima proporcional ao cargo pretendido;

»» o Tribunal do Júri instituído com atribuições penais e civis.

Sobre o autoritarismo marcante da primeira experiência constitucional brasileira, discorre Barroso


(1996, p.7):

Discreta ou agudamente desvirtuado, conforme o momento, o sistema sempre


dependeu mais do Imperador que do Parlamento, tendo pouca correspondência
com a matriz britânica, na qual colheu mais as aparências que o espírito.
Sem romper com a tradição lusitana, a Carta de 1824 institucionaliza, por
instrumentos diversos, o modelo oligárquico. (...) A inautenticidade eleitoral,
pela fórmula constitucional censitária e pela manipulação do oficialismo,
neutraliza, em intensidade quase absoluta, o sistema representativo de
participação popular.

A figura do Poder Moderador, concentrado na pessoa do Imperador, constitui a grande característica


da organização política daquela etapa histórica (VIANNA, 1956).

Sobre algumas peculiaridades relacionadas à estabilidade da Carta (sua ímpar característica de


constituição semirrígida), e sobre os limites temporais ao poder reformador, jamais repetidos
em nossa História, já estudamos nos capítulos precedentes.

A Constituição Republicana de 1891


Com a proclamação da República, aos 15 de novembro de 1889, o Estado brasileiro passou por
uma grande transformação política. Os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso
Constituinte, para organizar um regime livre e democrático, promulgaram a Constituição
republicana, com nítida inspiração na Constituição norte-americana de 1787.

Entre suas principais características, destacam-se as seguintes.

»» A forma federativa de estado e a forma republicana de governo.

»» O aperfeiçoamento do primado da separação dos poderes, com a repartição do Poder


do Estado em três funções: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário,
independentes e harmônicos.

»» O sufrágio, embora tendente a ser universal, ainda encontrava restrições censitárias,


pois impedia o voto àqueles que eram considerados mendigos e aos analfabetos.

57
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

»» O habeas corpus previsto, no art. 72, § 22: “dar-se-á o habeas corpus, sempre que
o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por
ilegalidade ou abuso de poder”.

»» A separação entre a Igreja e o Estado, não sendo mais assegurada à religião católica
o status de religião oficial. Desse modo, foi estabelecido o direito de culto externo a
todas as religiões.

Ainda na opinião de Barroso,

a República se inicia de forma melancólica, densamente autoritária, omissa na


questão social, elitista no seu desprezo à conscientização popular. Prenunciava-
se, desde que promulgada a nova Carta, a convulsiva instabilidade das
instituições, golpeadas logo à primeira hora pelo Marechal Deodoro, que em
gesto de força decretou a dissolução das Casas Legislativas.

Além da reengenharia institucional que promoveu, transformando drasticamente a paisagem da


organização política nacional, a Constituição da República foi importante para acentuar o caráter
laico do Estado brasileiro, introduzindo-se, inclusive, o casamento civil, como alternativa ao arcaico
modelo de união católica.

Foram instituídos o Tribunal de Contas e o Supremo Tribunal Federal, nos moldes do sistema
americano de judicial review.

Consequência nefasta da descentralização do poder, a República sucumbiu diante das oligarquias


regionais, que se aproveitaram da boa nova representada pela instituição da Federação, com as
características de autonomia política e administrativa que o federalismo consagrou aos Estados-
membros. Essa é a conclusão de Barroso a partir do legado de Victor Nunes Leal:

Em obra clássica e justamente celebrada, Victor Nunes Leal analisa a questão


das oligarquias e do coronelismo. Em estudo de profundo corte sociológico,
conclui que aqueles fenômenos decorrem da superposição do regime
representativo, em base ampla, a uma inadequada estrutura econômica e
social. Por esta via, incorporou-se à cidadania ativa um volumoso contingente
de eleitores incapacitados para o consciente desempenho de sua missão
política, vinculando-se os detentores do poder público, em larga medida, aos
condutores daquele ´rebanho eleitoral’.

A Constituição de 1934
Para compreender a exata dimensão do que representou a Constituição de 1934 no cenário político-
institucional brasileiro, mister se faz a análise de seu contexto histórico. Os fatos que antecederam
essa Constituição ajudam a entender o seu surgimento, como narra, em acertada síntese, Alkimim
Pimenta (2007, p.37)):

Em razão da realidade política dominante no País nas primeiras décadas do


século XX, de domínio das lideranças regionais, a Constituição de 1891 foi

58
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

emendada em 1926 com vistas à adequação da Constituição formal à realidade


social e política, o que efetivamente não foi conseguido e, nem tampouco, foi
impedido que prosperasse a luta contra o regime oligárquico dominante.

A Revolução de 1930 trouxe abaixo a primeira República. Com a tomada do Poder realizada por
Getúlio Vargas, o qual tinha como ideológica política as questões socioeconômicas, em confronto
com a política liberal, promulga-se uma Constituição com diretrizes sociais, que apresenta as
principais características em questão:

»» Constitucionalização dos direitos sociais, com a criação de um Título referente à


ordem econômica e social (Titulo IV) e a instituição do salário mínimo.

»» Criação do mandado de segurança e da ação popular no capítulo relativo aos direitos


e garantias individuais.

»» Estabelecimento de dois mecanismos de reforma constitucional – a revisão e


a emenda –, estabelecendo que a Constituição poderá ser emendada, quando as
alterações propostas não modificarem a estrutura política do Estado, a organização ou
a competência dos poderes da soberania e revista, em caso contrário, estabelecendo
que o processo de revisão seria mais rígido do que o processo de emenda.

»» Proibição de voto aos mendigos e analfabetos.

Sobre essa Carta Política escreveu Barroso (1996, p.7):

A Constituição de 1934, influenciada pela Constituição de Weimar, de 1919,


e pelo corporativismo, continha inovações e virtudes. Dedicou um Título à
Ordem Econômica e Social, iniciando a era da intervenção estatal. Criou a
Justiça do Trabalho e o salário-mínimo, instituiu o mandado de segurança,
acolheu expressamente a ação popular e manteve a Justiça Eleitoral, criada
em 1932. Em uma fórmula de compromisso entre capital e trabalho, delineou
o arcabouço formal de uma democracia social, que não se consumou.

Apesar das conquistas que representou, em especial no que toca aos direitos sociais, a Constituição
de 1934 teve curtíssima consistência, como explica Alkimim Pimenta (2007, p.238):

Ao mesmo tempo em que tentou estabelecer uma ordem liberal e moderna,


buscou também fortalecer o Estado e seu papel diretor na esfera econômica
e social. O resultado não agradou a Vargas, que se sentiu tolhido em seu raio
de ação pela nova Carta. Vargas chegou a afirmar que estava disposto a ser o
primeiro revisor da Constituição o que de fato ocorreu.

A Constituição do Estado Novo


Em 10 de novembro de 1937, com um golpe de Estado liderado pelo Presidente Getúlio Vargas,
uma nova Constituição defenestra a Carta de 1934. Na intenção de perpetuar-se no poder, às portas

59
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

das eleições marcadas para 1938, Vargas institui uma ditadura constitucional, engenhosamente
denominada de Estado Novo, que iria durar até 1945. Pedra angular do regime ditatorial, a
Constituição de 1937, denominada Constituição Polaca, em alusão às pretensas semelhanças com
a Carta ditatorial polonesa de 1935, foi elaborada pelo jurista e então Ministro da Justiça Francisco
Campos, o famoso “Chico Ciência”.

A marca autoritária é patente na Carta outorgada de 1937:

»» Permissão ao Presidente da República para interferir nas decisões do Judiciário,


pois lhe possibilitava submeter à apreciação do Parlamento as leis declaradas
inconstitucionais, podendo o Parlamento desconstituir essa declaração e
inconstitucionalidade com dois terços de seus membros.

»» Redução da esfera dos direitos individuais, desconstitucionalizando o mandado de


segurança e a ação popular.

»» Nomeação dos Prefeitos Municipais pelo Governador de Estado.

Em sua análise, Barroso (1996, p.22-23) destaca que se trata de uma anticonstituição e que sequer
teria existido, pois Francisco Campos previu um plebiscito popular, condicionante da vigência do
Texto, que nunca ocorreu:

Não merece maior reverência a Carta de 1937, cognominada de ‘Polaca’, pela


influência sofrida de sua congênere polonesa de 1935, imposta pelo Marechal
Josef Pilsudski. Há mesmo quem lhe negue existência jurídica, por não haver
sido submetida ao plebiscito previsto em seu art. 187. O Texto mantinha o
regime federativo, que teve, no entanto, caráter meramente ‘nominal’, vez
que, na prática, restabeleceu-se o unitarismo do Império, com interventores
designados pelo Poder Central. O Poder Legislativo, bicameral, a ser exercido
com a do Conselho da Economia Nacional — que lhe daria o toque corporativista
— jamais chegou a se instalar. Foi rompida a independência e harmonia dos
Poderes pela atribuição de supremacia ao Executivo. Com base no art. 180, o
Ditador, por não se haver reunido o Parlamento Nacional, legislou durante
todo o período de sua permanência no Poder por via de decreto-lei. O enorme
passivo polêmico do Estado Novo — no qual avulta a violência institucional
como instrumento de combate ideológico — empana, mas não elimina, algumas
realizações no campo econômico e social.

Durante todo o período, Vargas esteve à frente da ditadura constitucional que instalou, legislando e
promovendo desmandos irrefletidos na sua imperial forma de governar.

Após a II Guerra Mundial, no entanto, era visível o desgaste do sistema de exceção vigente,
incompatível com a nova onda principiológica que aportou na Europa e no mundo, em que a
Constituição voltava a ser o documento máximo da liberdade. Não havia mais espaço para a ditadura
e Vargas sabia disso. Sob forte pressão, o próprio ditador institui, por meio da Lei Constitucional nº

60
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

9, de 1945, o processo de redemocratização, consistente na convocação de eleições para Presidente


da República e para deputados federais.

Em outubro de 1945, antes mesmo das eleições, previstas para dezembro daquele ano, Vargas foi
deposto.

O desfecho melancólico dessa ditadura constitucional é captado por Barroso (1996, p.25):

A Assembléia Constituinte foi convocada em 12 de novembro de 1945 e eleita


em 2 de dezembro seguinte, mesma data em que sufragado o novo Presidente:
General Eurico Gaspar Dutra. Encerrava-se o ciclo da Carta de 1937, que
jamais teve vigência regular e efetiva, desfazendo-se o sonho de seu artífice,
o jurista Francisco Campos, de institucionalizar no Brasil um governo forte e
corporativista.

A Constituição de 1946 e a Redemocratização


do País
A entrada do Brasil na guerra ao lado dos aliados teve efeitos irreversíveis para o Estado Novo, pois,
ao lutar contra o regime ditatorial nazi-fascista, pôs-se em conflito a própria conservação de uma
ditadura no País.

Após a queda de Getúlio Vargas e o fim do Estado Novo, incide um período de redemocratização
que irá culminar na promulgação da Constituição de 1946, que apresentava como principais
características:

»» retorno à doutrina de divisão do poder estatal, com a necessária redução das


atribuições do Poder Executivo, que na Constituição precedente o tornaram um
verdadeiro ditador, com a interferência nos outros Poderes;

»» constitucionalização do mandado de segurança para proteger direito líquido e certo


não amparado por habeas corpus e ação popular;

»» instituição do princípio da função social da propriedade privada, com possibilidade


de desapropriação por interesse social.

Sobre esse importante Texto Constitucional pátrio, destaca Barroso (1996, p.26):

Externamente, três foram as principais fontes de influência na elaboração


da nova Carta: a Constituição norte-americana, ainda uma vez, serviu de
estampa para a moldagem do federalismo; na Constituição francesa, de
1848, procurou-se colher uma certa atenuação para a rigidez do sistema
presidencialista, notadamente quanto ao comparecimento de Ministros
de Estado ao Congresso; por fim, a Constituição de Weimar, que inspirou a
inclusão de princípios afetos – ordem econômica e social. No plano interno,
decalcou-se ela, em múltiplos pontos, na Constituição de 1934. Politicamente, a

61
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

nova ordem timbrava-se pelo liberalismo, em coloração conservadora, ‘tingida


de social’, para usar a expressão de Nelson Saldanha. Na estrutura típica do
constitucionalismo burguês, buscava-se um pacto social apto a conciliar, numa
fórmula de compromisso, os interesses dominantes do capital e da propriedade
com as aspirações emergentes de um proletariado que se organizava.

A partir do golpe de 1964, a Constituição de 1946 sofreu múltiplas emendas e suspensão de vigência
de muitos de seus artigos, em virtude da edição dos Atos Institucionais do governo militar, que se
instaurou com a nova revolução.

A Constituição de 1967 e a Emenda de 1969


Com a deflagração do golpe militar de 31 de março de 1964, o nosso modelo constitucional sofre
profundas reorientações e alcança o período atual. Daí a importância de uma análise mais profunda
do período.

A imaturidade do ambiente político brasileiro e a instabilidade generalizada que se agravou no início


da década de 1960, após a renúncia do Presidente Jânio Quadros, demarcam, em limitadíssima
síntese, as motivações da ditadura que se investe das rédeas do poder6.

Para Carvalho (2001), o golpe pode ser divido em três fases: (i) de 1964 a 1968, durante o governo do
general Castelo Branco e o primeiro ano de presidência do general Costa e Silva; (ii) de 1968 a 1974,
compreendendo os anos mais truculentos da ditadura, sob o governo do general Garrastazu Médici,
escolhido presidente após o impedimento do general Costa e Silva, por motivo de doença; e (iii) de
1974 a 1985, iniciando essa fase com a posse do general Ernesto Geisel, passando pelo governo do
general João Batista de Figueiredo (1979-1985), e, enfim, alcançando o processo de redemocratização.

Na primeira fase, os direitos civis e políticos sofreram profundas restrições, especialmente em razão
dos Atos Institucionais editados pelos presidentes militares. O primeiro, editado em 09/04/1964,
determinou a cassação dos direitos políticos, pelo período de 10 (dez) anos, de grandes lideranças
políticas e sindicais e de inúmeros intelectuais e militares. Outro mecanismo utilizado foi o da
aposentadoria compulsória de funcionários públicos civis e militares, ao passo que diversos
sindicatos, associações de classe e entidades representativas da sociedade civil foram invadidas e
até proibidas de atuar, tal como ocorreu com a União Nacional dos Estudantes (UNE).

Em 27/10/1965 foi promulgado o Ato Institucional nº 2, que, entre outras medidas, ampliou, direta
ou indiretamente os poderes dos militares, aboliu a eleição direta para presidente da República e
dissolveu os partidos políticos criados a partir de 1945, estabelecendo, assim, o bipartidarismo.
Com a Emenda Constitucional nº 9, em 27/07/1964, o mandato do Presidente Castelo Branco foi
prorrogado até 15/03/1967. Após a edição de tão “farta legislação revolucionária”, na expressão
de Luís Roberto Barroso (1996, p.35), “a manutenção da Constituição de 1946, desfigurada e
irreconhecível, já não tinha razão de ser”. Com o Decreto nº 58.198, de 15/04/1966, o governo
6 Para uma melhor compreensão crítica do turbulento período que antecedeu o golpe, cf. CARVALHO, José Murilo de. Cidadania
no Brasil: o longo caminho. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004, p. 126-153; e 157-170.

62
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

constitui uma Comissão Especial integrada pelos juristas Levi Fagundes, Themístocles Cavalcanti e
Seabra Fagundes para elaborar um anteprojeto de Constituição. O trabalho preliminar foi rejeitado
e outro anteprojeto foi apresentado em seu lugar, desta feita, pelas mãos do então Ministro da
Justiça, Carlos Medeiros Silva.

Ato contínuo, com a proximidade do término da legislatura, em 31/01/1967, e desejoso por aprovar
o novo texto constitucional antes do fim de seu mandato como presidente, Castelo Branco procedeu,
por força do Ato Institucional nº 4, de 07/12/1966, a convocação extraordinária do Congresso
Nacional para votar, até 24/01/1967, o anteprojeto de Constituição remetido por aquele Governo.

Estava consumado o retrocesso constitucional, como bem delimita o professor Luís Roberto Barroso
(1996, p.36), in litteris:

Submetido a esta convocação autoritária e premido pela exiguidade de um


prazo fatal, o Congresso, antes homologou do que elaborou o novo Texto. A
rigor técnico, foi Carta outorgada, ainda que pela via oblíqua da imposição
do Executivo ao Legislativo, que, de resto, não havia sido investido de poder
constituinte originário pela soberania popular.

A concentração do poder político nas mãos do governo militar – como se é de esperar do perfil
histórico aqui enfrentado – é o traço marcante da Constituição de 1967. Ao passo que os Estados-
membros e Municípios tiveram suas competências e receitas profundamente esvaziadas face
à hipertrofia da União Federal, esta tinha toda sua primazia deslocada para o âmbito do poder
executivo, especialmente pela subtração da iniciativa do processo legislativo ao Congresso em todas
as matérias de relevância.

Os pequenos avanços sentidos foram tão somente de ordem formal, como, em caráter meramente
ilustrativo, autorizou a Carta de 1967 o processo de desapropriação, para fins de reforma agrária,
mediante pagamento de indenização por títulos da dívida pública, ao tempo em que “definiu com
maior amplitude os direitos dos trabalhadores”(BARROSO, 1996).

Com a posse de Costa e Silva, o regime continuou firme e inabalável. Nas eleições para o Congresso
Nacional, em 1966 (como também em 1970), houve uma exemplar manifestação de descontentamento
popular, com grandes índices de abstenção (cerca de 23%) ou anulação dos votos, apesar de ser o
voto obrigatório e a legislação eleitoral prever punições aos faltosos (CARVALHO). No entanto,
as tímidas esperanças de que “o movimento militar tivesse esgotado o ciclo discricionário para
institucionalizar-se em um estado de direito frustrou-se em seguida” (BARROSO, 1996). O Ato
Institucional nº. 5 veio a lume para radicalizar a estrutura ditatorial instalada no país, em 13/12/1968.

O AI-5 tornou-se o arquétipo da antidemocracia:

»» o Presidente da República decretou o recesso do Congresso Nacional, passando ele


próprio a governar ditatorialmente, inclusive nos três níveis de governo, quando do
recesso dos demais órgãos legislativos;

»» sem as limitações previstas na Constituição, abriu-se a possibilidade de intervenção


federal nos Estados e Municípios;

63
UNIDADE I │ Introdução à Teoria da Constituição

»» diversos direitos civis foram suprimidos, como a proibição do confisco de bens e o


habeas corpus nos casos de crimes políticos, os tão famigerados atos ‘subversivos’
ou simplesmente atentatórios à segurança nacional;

»» ao Presidente foi confiado o poder de suspender direitos políticos e cassar mandatos


eletivos de todos os níveis;

»» diversas garantias dos magistrados foram suprimidas, e excluídas da apreciação


judicial quaisquer controvérsias que tivessem por base os atos praticados em
conformidade com o AI-5, bem como seus Atos Complementares.

O cenário dantesco tornou-se ainda mais aterrorizante com a chegada do General Emílio Garrastazu
Médici ao poder, em 30/10/1969. Em meio à resistência armada ao golpe, conclamada por diversos
segmentos indigitados subversivos, em especial a classe estudantil universitária, bem como das
disputas internas do próprio militarismo, fruto da politização das Forças Armadas, Médici ascende
amparado por duros golpes contra as migalhas que restavam do jogo democrático.

O Presidente Costa e Silva sofrera um infarte, em 1969, sendo o seu substituto legal o Vice-Presidente
Pedro Aleixo, um civil da extinta União Democrática Nacional (UDN). Só que uma Junta Militar,
composta por três Ministros, edita o Ato Institucional nº 12, de 31/08/1969 e impede que Aleixo
assuma o governo, investindo-se, de forma inobliteravelmente ilegítima, nas funções governativas.

Mais outro golpe militar é perpetrado. O General Médici é escolhido sucessor do Presidente
Costa e Silva e seu nome é referendado pelo Congresso Nacional, que até então estava de recesso,
convocado pela Junta governativa, com o exclusivo fito de referendar a escolha do novo Presidente
(CARVALHO, 1996).

Momentos antes, em 17/10/1969, os Ministros militares que compunham a Junta governativa


outorgam a Emenda Constitucional nº 1 à Constituição de 1967, incorporando os atos institucionais
da ditadura. “Materialmente, era uma nova Constituição”, como bem frisado por Barroso (1996).

O Governo Médici, sob os nebulosos auspícios do Texto Constitucional vigente – a EC nº 1/1969,


levou as medidas repressivas ao seu ápice, como narra José Murilo de Carvalho (2001), em eloquente
relato do período.

Nova lei se segurança nacional foi introduzida, incluindo a pena de morte por fuzilamento. A pena
de morte tinha sido abolida após a proclamação da República, e mesmo no Império já não era mais
aplicada.

No início de 1970, como bem esclarece Carvalho (1996), foi introduzida a censura prévia em jornais,
livros e outros meios de comunicação. Isso significava que qualquer publicação ou programa de
rádio e televisão tinha que ser submetido aos censores do governo, antes de ser levado ao público.
Jornais, rádios e televisões foram obrigados a conviver com a presença do censor. Com frequência,
o governo mandava instruções sobre assuntos que não podiam ser comentados e nomes de pessoas
que não podiam ser mencionados.

64
Introdução à Teoria da Constituição │ UNIDADE I

O fim do Governo Médici se dá com a eleição do General Ernesto Geisel, em 15/01/1974, e marca o
início do “processo ´lento e gradual´ de refluxo do poder ditatorial”(BARROSO, 1996).

Com a Emenda Constitucional nº 11, em 13/10/1978, o Presidente Geisel revoga os Atos Institucionais
e Atos Complementares, no que contrariavam a Constituição Federal. Foi por seu intermédio,
de igual quilate, o combate à tortura pelos organismos militares, cujo ponto culminante foi a
exoneração do Comandante do II Exército, em São Paulo, apontado como o responsável pela morte
do jornalista Wladimir Herzog, nas dependências daquela unidade militar. Também foi exonerado o
então Ministro do Exército, em desdobramento à crise gerada pelo caso Herzog (BARROSO, 1996).

A Constituição de 1988: Entre Avanços e


Retrocessos
Comprometendo-se a restaurar a legalidade democrática, assume, em 15 de março de 1979, o
presidente João Batista de Oliveira Figueiredo, que havia sido indicado por Geisel. Durante o seu
governo foi votada pelo Congresso Nacional a lei de anistia que, apesar de seus benefícios, possuía
um caráter paradoxal, pois estendia a anistia aos dois lados, ou seja, aos acusados de crime contra
a ordem e a segurança nacional e aos agentes do governo que haviam praticado atrocidades e até
mesmo assassinado vários suspeitos de subverter a ordem. Ainda no seu governo, foi abolido o
bipartidarismo e, em 1982, ocorreram eleições diretas para governadores de Estado e para o
Congresso, em que ficou nítido o desagrado popular em relação ao regime militar, pois nas grandes
cidades, onde a população é mais esclarecida e politizada, foram eleitos candidatos de oposição
(CARVALHO, 2001).

Dentro desse cenário de transição, a população mobilizou-se nas ruas pela luta por eleições diretas
para a escolha do presidente da República, em 1985, entretanto, o Congresso rejeitou a emenda
constitucional que restabelecia esse sistema, frustrando, em parte, o empenho popular. Nesse
momento, sem a indicação de um militar para ocupar o cargo, firmou-se como vitorioso o candidato
oposicionista Tancredo Neves. Este, porém, faleceu antes que pudesse assumir o mandato, sendo
substituído por seu vice José Sarney, que também era civil (BARROSO, 1996).

Nesse panorama, como observa José Murilo de Carvalho, podemos afirmar que “a avaliação dos
governos militares, sob o ponto de vista da cidadania, tem, assim, que levar em conta a manutenção
do direito do voto combinada com esvaziamento de seu sentido e expansão dos direitos sociais em
momento de restrição de direitos civis e políticos”.

Sob esse novo cenário ocorreu o processo de redemocratização no Brasil, a partir da instalação
da Assembleia Nacional Constituinte, em 1987, que veio pôr fim à antiga Constituição autoritária,
demasiadamente presa aos ideais do capitalismo, e que centralizava o poder político por meio de
instrumentos de repressão, os quais tornavam meras formalidades as práticas que deveriam ser
garantias democráticas. À essa época, os grandes constitucionalistas brasileiros bradavam pela
necessidade de uma convocação popular da Assembleia Nacional Constituinte livre e representativa,
cujos membros seriam eleitos essencialmente para essa missão, fazendo surgir uma Constituição
autêntica, legítima, bem elaborada e eficaz. (DALLARI, apud SADER, 1986).

65
unidAdE i │ introdução à tEoriA dA ConStituição

Todavia, como bem observa Barroso (1996), “optou-se pela fórmula insatisfatória de delegação dos
poderes constituintes ao Congresso Nacional, a funcionar, temporariamente, como constituinte,
inclusive com a participação da esdrúxula figura dos Senadores acunhados de biônicos”. Mesmo
assim, a promulgação da Constituição de 1988 por essa Assembleia representou uma reconquista
dos direitos fundamentais, notadamente no que diz respeito ao exercício da cidadania.

Nossa atual Carta Constitucional devolveu ao povo um poder que já lhe pertencia, mas que lhe fora
extirpado durante décadas.

Ao afirmar que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, que tem como
fundamentos: (i) a soberania, (ii) a cidadania, (iii) a dignidade da pessoa humana, (iv) os valores
sociais do trabalho e livre iniciativa, e que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos, há um resgate dos princípios fundamentais que nortearam as ideias de
cidadania e democracia, os quais, como descrevemos, foram se constituindo ao longo do processo
histórico.

Sobre os seus Princípios Fundamentais, desenvolveremos um capítulo à parte.

PARA APROFUNDAR A LEITURA:

» BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil.


8. ed. Brasília: OAB, 2006.

» CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 5. ed.


Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004.

66
Interpretação
e Aplicação da Unidade iI
Constituição

Capítulo 1
Constituição de 1988: Princípios
Fundamentais

Razão de Ordem: O Direito Constitucional


definindo os novos rumos da Teoria Jurídica
O atual momento metodológico da teoria jurídica fundamental e, sobretudo, do Direito Constitucional
acentua, sobremaneira, a importância dos princípios no ambiente dogmático. Chega-se a especular
a ocorrência da euforia de um “Estado Principiológico”7.

Em verdade, as grandes promessas de uma etapa posterior ao positivismo normativista e à


hermenêutica jurídica tradicional impulsionaram corações e mentes para os domínios da
principiologia jurídica, um estágio teórico em que a dogmática jurídica pudesse ter rediviva em suas
entranhas a racionalidade argumentativa e valorativa que vinha sendo sistematicamente expungida
da aplicação normativa por mecanismos reducionistas do direito à interpretação silogística e banal
de textos legais.

Os sinais dessa nova etapa do pensamento, que alguns chamam simplesmente de pós-positivismo,
investem contra o padrão estratificado da dogmática jurídica, em especial nos planos epistemológico
e interpretativo, inspirando, assim, diversas vertentes de revigoramento da Filosofia e da Teoria
Geral do Direito:

»» as teses da argumentação jurídica, que revolvem a discussão da força lógico-


legitimante dos fundamentos que sustentam as decisões jurídicas e, via reflexa,
da moralidade do direito, apresentando-se em inúmeras variações teoréticas, tais
como a retórica de Chaïm Perelman, a tópica de Theodor Viehweg e a teoria que
se convencionou chamar de “padrão”, formulada por Robert Alexy8;

7 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2004, p. 15; Fábio Corrêa Souza de Oliveira assinala o emprego de outras designações congêneres, tais como “Estado
principialista” (Paulo Bonavides), “Hermenêutica de Princípios” (Inocêncio Mártires Coelho), “Compreensão principial
da Constituição” (Gomes Canotilho), “principiologia jurídico-constitucional” (Willis Santiago Guerra Filho), “dogmática
principialista” (Clèmerson Merlin Clève) e “jurisprudência de princípios” (García de Enterría). OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza
de. Por uma teoria dos princípios – o princípio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 10.
8 Para uma visão introdutória do tema, cf. RABAY, Gustavo. O direito racional e o retorno ao argumento: as teses do direito
argumentativo (Tópica, Retórica e Discurso Racional Procedimental) como canais para um pós-positivismo jurídico factível.
Revista da Faculdade de Direito de Caruaru. Caruaru, n. 34, p. 165-190, 2003.

67
UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

»» a concretização jurídica ou metódica estruturante, de Friedrich Muller, que


propõe, em síntese, uma configuração procedimental-interpretativa de produção da
norma jurídica, que não preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmáticos
(seu correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que são os
elementos naturais e sociais constantes do caso concreto; e

»» a Teoria Crítica do Direito, que promove, como reflete Barroso, a contestação


do saber jurídico tradicional, já denunciada por Warat, como o senso comum
teórico dos juristas9, posta a sugerir, de forma estrutural, perspectivas
emancipatórias à epistemologia, hermenêutica e ideologia do direito, em que
despontam Miaille e Lenio Streck.

Como recurso lógico de suporte comum a todas essas inflexões por que passam a filosofia e a teoria
jurídicas contemporâneas, exsurge o primado da normatividade e hermenêutica dos princípios.

Conceito de Princípio Constitucional


O princípio, na visão de Espíndola (1998), pode ser focalizado como a estruturação de um sistema
de ideias, pensamentos ou normas, propiciado por uma ideia orientadora primeva, da qual as
demais noções partem, se reconduzem ou a ela se subordinam. Na Ciência Jurídica, têm função de
grande relevo, com destaque na teoria dos direitos fundamentais e, pela crescente complexidade das
relações jurídicas dos dias atuais, o que enseja, não raras vezes, antagonismos de difícil solução, os
chamados casos difíceis (hard cases), que terminam sendo examinados no exercício da jurisdição
constitucional e cuja viabilização interpretativa depende de elementos de subsunção inexistentes em
prescrições normativas de âmbito reduzido, as quais poderíamos qualificar como regras jurídicas.

De ordem a apresentar-se uma contemporânea definição de princípio (Grundsatz), faz-se necessário


remontar a 1956, com Josef Esser. Para ele, os princípios, ao contrário dos outros tipos de normas
(regras), não explicitam uma ordem, mas apenas fundamentos, critérios para justificação de uma
ordem (ESSER, 1990 apud ÁVILA, 2001).

Com um artigo publicado em 1967, denominado The model of rules10, Ronald Dworkin (2002), provoca
uma ampla discussão internacional acerca da qualidade de norma jurídica aludida aos princípios,
suscitando, assim, um “ataque geral contra o positivismo” (general attack on positivism), como bem
lembra Luís Afonso Heck (apud LEITE, 2003). Nas palavras do autor norte-americano, os princípios
desempenham um papel fundamental na argumentação de sustentação das decisões judiciais.

No sentir de Ruy Samuel Espíndola (1998), os princípios contêm o caráter mesmo de norma
jurídica, possuindo, assim, “positividade, vinculatividade, caráter obrigatório” e que comportam
“eficácia positiva e negativa sobre comportamentos”, contribuindo, assim, para a “interpretação
e a aplicação de outras normas, como as regras e outros princípios derivados de princípios de
generalizações mais abstratas”.
9 Esta expressão designa, no intento de uma Crítica Jurídica, o conjunto de pressupostos conceituais (princípios, dogmas,
verdades, crenças, valores) sobre o qual se assenta a cultura e a epistemologia jurídica predominantes/tradicionais, sendo
tal conjunto desprovido de legitimidade ideológico-social Cf. WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao Direito: o direito não
estudado pela teoria jurídica moderna. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
10 O texto foi republicado como capítulo de destaque da obra Taking rights seriously, sob o título The model of rules I (“O modelo de
regras I”). Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 23-72.

68
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Partindo da teoria atualmente considerada padrão acerca dos princípios jurídicos, consubstanciada
nas teses conjugadas de Alexy e Dworkin, chegou-se à firme convicção de que os princípios, assim
como as regras, possuem a natureza de norma jurídica, posição também defendida por Bobbio
(1999, p.160), para quem os “princípios gerais são normas como todas as outras”.

Todo sistema jurídico compõe-se, portanto, de regras e princípios, conquanto não se pode crer
na existência de um ordenamento composto exclusivamente por regras de direta aplicação, como
elucida Eros Grau (2002). Os princípios, como se verá, cumprem a essencial função de fecundar,
fundamentar e articular outras diretrizes normativas do ordenamento, sejam elas regras ou, até
mesmo, outros princípios.

Cabe esclarecer que a noção em construção encontra eco na remota concepção dos princípios
gerais do direito, até hoje difundida nas academias jurídicas e na tradição jurídica moderna11,
mas que deve ser devidamente esclarecida.

A expressão “princípios gerais do direito” ora equivale a uma concepção axiomática, de valores
absolutos e universais, derivados do jusnaturalismo racionalista, ora deduz-se ponto de vista positivista,
porquanto valores subjacentes à norma escrita (aqui como noção reducionista de regra jurídica), com
função meramente supletiva das lacunas jurídicas (TAVARES, apud LEITE, 2003, p.28).

Esse segundo entendimento é francamente explorado pela tradição jurídica romanista, à vista da
formação do direito europeu continental, em que se privilegiou a codificação do direito. Assim,
erigiu-se uma definição contemporânea do que seriam os princípios gerais do direito, identificando-
os como regras de direito positivo, “expressas ou não nos textos mas aplicadas pela jurisprudência
e dotadas de um caráter suficiente de generalidade” (BELGEL, 2001).

Na evolução do pensamento jurídico, portanto, constata-se, a implicação de uma nova base


compreensiva dos princípios, tomando-os como normas jurídicas (princípios jurídico-
positivos), concebidos, inclusive, dentro de um texto constitucional (princípios jurídico-
constitucionais), comportando função deontológica, ao passo em que os princípios gerais do
direito representam, ainda, a crença em valores ínsitos à ordem jurídica, que, não raras vezes,
limitam-se ao ângulo axiológico do direito, indicando máximas da conduta jurídica e alardeando a
existência de bens e ideais absolutos.

Para alguns autores, esses valores absolutos (princípios gerais) ligam-se a alguns ramos dogmáticos
e permitem, tão somente, a colmatação de eventuais lacunas da ordenação legal.

De modo contrário, a concepção mais sofisticada de princípios jurídicos conduz a outra forma
de pensar sua aplicação, não os restringindo à mera função de integrar a ordem jurídica, mas,
essencialmente, guiar toda e qualquer argumentação normativa, assumindo, assim, plúrima
funcionalidade: (i) condensar valores, à conta de seu nítido viés axiológico; (ii) dar unidade ao sistema,
enquanto elemento agregador de interpretação; e (iii) condicionar e possibilitar a racionalidade
da interpretação. Ademais, surgem hodiernamente diversas classificações dos princípios jurídico-
positivos, as quais especulam a existência de princípios, subprincípios, sobreprincípios, princípios
setoriais, princípios na ordem infraconstitucional etc., de sorte a ensejarem extensa funcionalidade.

11 Também estampada na legislação em vigor, diga-se de passagem. É o caso do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

69
UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

A distinção entre regras e princípios pode ser entelada partindo-se da noção de que esses últimos
constituem a “expressão primeira” dos valores fundamentais do ordenamento e que informam
as demais normas (diferenciação material) e, ainda, com respeito à forma de apresentação
(diferenciação formal) e consequente densidade semântico-normativa, de acordo com o alto grau
de abstração ou generalidade ao qual adere o princípio, em detrimento da especificidade em relação
ao caso concreto que flexiona a regra.

Se uma determinada regra jurídica, textualmente construída, choca-se com outra, de igual grau
hierárquico, temporalização ou endereçamento, tem-se que uma delas não pode ser válida, trata-
se, pois de uma antinomia, a ser solucionada mediante emprego dos critérios solucionadores da
Teoria Geral do Direito (hierárquico, cronológico e especial). As regras jurídicas ou são aplicáveis
por completo ou são totalmente inaplicáveis, desempenhando a função de “tudo ou nada” (all-
or-nothing-fashion), na concepção de Dworkin (1977). No caso de existência de duas regras que
dispõem sobre a mesma situação, de maneira diversa, verifica-se uma antinomia jurídica, que
deverá ser resolvida a partir de critérios previstos no próprio ordenamento.

O princípio, em contraponto, não se visualiza como conectivo de uma só realidade, mas como uma
orientação geral e abstrata que vincula a compreensão da norma, ao qual Dworkin atribui o significado
de standard (padrão). Com isso, esclareceu Alexy (1998), se um princípio mostra-se incompatível
com outro, ambos continuarão válidos, pois haverá apenas a ponderação de funcionalidade dos
valores contrapostos, no sentido de equalizar o referencial normativo a ser empregado, de modo que
toda colisão entre princípios pode expressar-se como uma colisão de valores, ao passo em que o
choque de valores antagônicos também redunda em um choque de princípios. No dizer de Gomes
Canotilho (2007), “princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se”.

O sopesamento de princípios reclamaria, assim, a utilização de um princípio peculiar, o denominado


princípio da proporcionalidade, o qual será perfunctoriamente analisado mais adiante.

Tratando-se a Constituição do ambiente natural dos princípios jurídicos , estes constituem a síntese
dos valores principais da ordem jurídica.

Assim, os princípios constitucionais, além de refletirem a própria essência do regime


político adotado e os exatos valores supremos da ordem jurídica, enquanto normas superiores
e axiologicamente orientadas (função fundamentadora), exprimem, também, a função mesma
de disposição efetiva, subsumível ao caso concreto, ainda que, prefacialmente, não possuam
endereçamento definitivo.

Veremos a seguir quais os princípios fundamentais presentes na ordem constitucional de 1988.

Princípios Constitucionais Fundamentais


A base normativa dos Princípios Fundamentais encontra-se no Título I da Constituição de 1988,
compreendidos entre os arts. 1º a 4º.

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Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Manoel Jorge e Silva Neto (2006) destaca a importância do estudo dos Princípios Fundamentais,
vez que no Brasil a cultura constitucional ainda não está sedimentada, pois a sociedade infelizmente
prescinde ações vitais que visem a preservação da vontade constitucional, a efetivação das normas
da Constituição e disseminem o conhecimento a respeito do texto constitucional.

Além disso, a despeito de sua posição privilegiada no início da Constituição, decorrente da dignidade
de seu conteúdo e da relevância que assumem face à ordem jurídica, os princípios político-
constitucionais têm sido cada vez mais empregados como artifícios retóricos.

Esses princípios são, em verdade, valores supremos previstos em todas as Constituições,


correspondendo às dimensões normativo-materiais da Constituição, a ensejar a vinculação dos
Poderes Públicos (posição clara do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha).

Segundo Gilmar Mendes et al. (2008), são os próprios Fundamentos do Estado de Direito – embora
ultrapassem a singela noção de Rechtstaat e assumam a dimensão de Estado Democrático de
Direito, como veremos –, porquanto princípios estruturantes da ordem política.

Princípio Republicano
Trata-se de forma de governo contraposta à monarquia e termo designativo de coletividade política.
Para José Afonso da Silva, república e monarquia são formas institucionais do Estado.

Aristóteles assinalou como formas puras de governo a monarquia, a aristocracia e democracia,


porquanto o interesse dos governantes seria o bem comum da coletividade. Já as impuras seriam
a tirania, a oligarquia e a demagogia, em que o interesse governamental se restringe aos interesses
setoriais e pessoais dos que detêm o poder.12

Para Maquiavel, existem duas formas básicas: o principado e a república. Na primeira forma, o
príncipe ou o monarca possuem total ascendência sobre as decisões políticas fundamentais,
podendo lançar todo e qualquer expediente que o perpetue no poder. Na república, ao contrário,
não há confusão entre o público e o privado, devendo o representante político fazer tudo aquilo que
o aproxime da coletividade, em detrimento de seus interesses particulares.

Com o sepultamento da monarquia absoluta, ficou bastante tênue a


diferenciação entre essa forma de governo e a república. Monarquia absoluta
era a forma de governo em que o rei estava acima da lei, sendo irresponsável
pelos seus atos. Era um regime político autoritário, em que não havia divisão
de poder, pois ele estava concentrado nas mãos do monarca (AGRA, 2007).

A erosão do sentido republicano não pode desfigurar, no entanto, seu primado básico que é a ideia
da imprescindibilidade da alternância do poder político e, fundamentalmente, a possibilidade de
responsabilização dos atores políticos e sociais. São valores francos ao pensamento republicano a
soberania popular e a submissão do administrador à vontade da lei.

12 Cf. BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. 10. ed. Brasília: UnB, 1998, p. 55.

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UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

Em nossa história constitucional, a República foi instaurada em 1889, com a proclamação pelos
militares, ato sintetizado na figura do Marechal Deodoro da Fonseca, sendo a Constituição de 1891 a
primeira formatação jurídica do princípio. Em mais de um século de desenvolvimento institucional,
o princípio republicano passou por altos e baixos em nossa dramática história institucional.

Ao pensamento republicano correspondem, também, o ideal democrático e o primado da divisão


das funções do Estado, que iremos abordar em seguida.

A violação ao republicanismo em nosso atual ordenamento pode ter como consectários:

»» A declaração de intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII, a, CF/88).

»» A caracterização de crime de responsabilidade (art. 85, CF/88).

»» A declaração de inconstitucionalidade de todo e qualquer ato da Administração


Pública que venha a confrontar o ideal republicano.

Estado Democrático de Direito


A democracia é um conceito dinâmico, inerente a uma sociedade aberta e ativa, na qual são garantidos
aos cidadãos os direitos de liberdade de participação crítica no processo político e condições de
igualdade econômica, política e social.

Existem três tipos de democracia, segundo a forma pela qual o povo participa do poder:

»» Direta

»» Indireta (ou representativa)

»» Semidireta (ou participativa)

A Democracia direta é aquela na qual o povo exerce, por si, os poderes governamentais, fazendo leis,
administrando e julgando.

Na democracia indireta, o povo, fonte primária do poder, outorga as funções de governo aos seus
representantes, eleitos periodicamente. O povo assim o faz porque não possui condições de dirigir
as ações do Estado de modo direto, face à complexidade do desenho institucional do Estado e de
problemas de ordem geográfica, espacial e prático-racional.

A Democracia semidireta ou participativa é uma mescla da democracia representativa mesclada


com alguns institutos de participação direta do povo nas funções governamentais.

No Brasil, a Constituição da República contempla diversos mecanismos de democracia participativa


– art. 10; art. 14, inc. I a III; art. 29, inc. XII e XIII; art. 31, § 3º; art. 61, § 2º; art. 198, inc. III; e art.
204, inc. II – e da pluralidade típica de um Estado democrático – art. 1º, inc. V; art. 5º, inc. VIIII e
IX; art. 17; e art. 206, inc. III.

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Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Vamos mencionar, de forma geral e panorâmica, algumas manifestações democráticas tipicamente


participativas, em função da grande relevância que assumem no plano do Estado que se afirma
democrático: a iniciativa popular, o referendo popular, o plebiscito e a ação popular.

A iniciativa popular concretiza-se mediante a possibilidade de o povo apresentar projetos de lei ao


legislativo.

O referendo popular consiste na submissão à vontade popular de projeto(s) de lei aprovado(s)


pelo Poder Legislativo, atendidas certas exigências, para que o povo ratifique ou rejeite o(s)
projeto(s) aprovado(s). Tal condicionamento à manifestação popular ocorre de modo similar nas
chamadas consultas plebiscitárias. O plebiscito, assim, é uma consulta popular realizada antes da
elaboração da lei.

A ação popular é um outro instrumento de democracia participativa, em que se consagra a


legitimidade de o cidadão pleitear ao Poder Judiciário a anulação de ato que viole os interesses da
coletividade.

Em termos jurídico-constitucionais, ao se analisar a noção do que vem a ser o Estado Democrático


estamos diante de dois valores inerentes ao constitucionalismo: o princípio democrático e o primado
do Estado de Direito.

Como advertem Canotilho e Vital Moreira (1984, v.1, p.73), há grande complexidade nesse terreno:

as suas duas componentes – ou seja, a componente do Estado de direito e do


Estado democrático – não podem ser separadas uma da outra. O Estado de
direito é democrático e só sendo-o é que é de direito; o Estado democrático é
Estado de direito e só o sendo é que é Estado de direito. Esta ligação material
das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma
delas, mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em
função do sentido da outra.

O Estado de Direito, mais do que um conceito jurídico, é um conceito político que vem à tona no
curso das revoluções liberais em oposição ao Estado de Polícia, conforme estudamos no capítulo 3.
Trata-se do primado do rule of law e a ideia do Rechstaat alemão.

Com a instituição dos governos civis, o Estado de Direito tornou-se sinônimo de segurança jurídica,
embora apenas os mais influentes pudessem usufruir das prerrogativas jurídicas que marcaram a
passagem do mundo feudal para uma sociedade politicamente organizada.

Os movimentos políticos do final do século XIX, início do XX, transformam o velho e formal
Estado de Direito num Estado Democrático, no qual, além da mera submissão à lei, deveria haver a
submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos.

A democracia, como já dito, é algo dinâmico, em constante aperfeiçoamento, nunca plenamente


alcançada. Diferentemente do Estado de Direito que corresponde a uma noção de sociedade
subjugada à estrutura administrativa do Estado.

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UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

Assim, o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de


todos e de cada uma das pessoas na vida política do país.

O princípio do Estado Democrático de Direito enseja na atual ordem constitucional; traduz-se nos
seguintes valores:

»» A previsão de eleições livres, periódicas e pelo povo, com a garantia do voto secreto.

»» Os mecanismos de representação política participativa, tais como o plebiscito, a


ação popular e a presença nos debates sobre as decisões sobre orçamento público.

»» A prevalência dos direitos fundamentais, incluindo aí a liberdade de locomoção, a


propriedade privada, a livre manifestação do pensamento e a tolerância religiosa.

»» A garantia de que não existirão discriminações de qualquer ordem.

Princípio Federativo
Sem dúvida, o federalismo é o mais importante elemento político-constitucional do Estado
brasileiro, podendo ser suas consequências práticas notadas no cotidiano.

O federalismo ou “pacto federativo” é uma cooperação entre membros que participam de uma
estrutura político-organizativa, dando uma feição descentralizada ao Estado, que, embora reconheça
as autonomias regionais e locais dos demais membros dessa “união”, não se destitui do elemento
denominado soberania. Daí porque Dalmo de Abreu Dallari afirmar que “os Estados que ingressam
na federação perdem sua soberania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma
autonomia política limitada”.

A ideia de federação surgiu nos Estados Unidos da América, como forma antagônica do modelo de
Estado Unitário, que constitui radical aparato de centralização administrativa e política.

Explica Moraes (2003, p.266) que, a

adoção da espécie federal de Estado gravita em torno do princípio da


autonomia e da participação política e pressupõe a consagração de certas regras
constitucionais, tendentes não somente à sua configuração, mas também à
sua manutenção e indissolubilidade, pois como aponta José Roberto Dromi,
analisando a federação argentina, ‘a simples federação pura é tão irrealizável
quanto um sistema unitário, pois é uma aliança e as alianças não perduram’.

A etimologia de “federal” decorre das expressões latinas foedus e foederis, que designam uma
estrutura central (feudo). A indissolubilidade do laço federativo é expressamente aludido pelo art.
1º da Norma Política, inspirada no direito de secessão norte-americano. Aliás, o sistema federal
brasileiro foi diretamente inspirado na Constituição dos EUA, de 1787.

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Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Celina Souza (2005, p.106) situa historicamente a forma federativa do Estado brasileiro:

O sistema federal foi introduzido em 1889 e detalhado na Constituição de 1891.


Como sabemos, e diferentemente de muitas federações, a brasileira nunca foi
uma resposta às clivagens sociais decorrentes de conflitos étnicos, linguísticos
ou religiosos. Movimentos separatistas ocorreram apenas durante o período
colonial e no início do século XIX a unidade do país não era questionada. Por
isso, as constituições brasileiras não prevêem regras para a secessão e a de 1988
ainda estabelece que nenhuma emenda constitucional pode abolir a ‘forma
federativa de Estado’. Dado que a unidade do país não se constitui em ameaça,
as constituições sempre declararam que “todo o poder emana do povo” e não
da nação, do Estado ou das unidades constitutivas da federação, como ocorre
em muitos países federais, sinalizando que o sistema federativo brasileiro está
assentado no princípio do individualismo e não no das instituições coletivas.
Nesse sentido, o constitucionalismo brasileiro aproxima-se da tradição norte-
americana, em que, baseada na concepção lockeana, os direitos fundamentais
têm sua origem nos indivíduos, distanciando-se da tradição da Europa
continental, onde o Estado é a fonte dos direitos fundamentais.

São corolários da estrutura federal do Estado os seguintes princípios, conforme a valiosa enumeração
de Alexandre de Moraes (2003), à qual acrescentamos uma última consideração:

»» Nacionalidade única.

»» Repartição constitucional de competências entre os entes federados.

»» Necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competência


tributária que lhe garanta renda própria.

»» Poder de auto-organização dos entes federativos, atribuindo-lhes autonomia


constitucional.

»» Possibilidade constitucional excepcional e taxativa de intervenção federal (exceção).

»» Participação dos Estados no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a


ingerência de sua vontade na formação da legislação federal (art. 60, III, CF/88).

»» Existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário para interpretação e proteção


da Constituição Federal.

»» Previsão de normativa constitucional própria nos níveis estadual (constituições


estaduais) e municipal (leis orgânicas), fruto do poder constituinte decorrente de
2º e 3º graus, respectivamente.

O princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades componentes do


Estado Federal é o da predominância do interesse, que assim se manifesta:

ENTE FEDERADO União Estados-membros Municípios Distrito Federal


INTERESSE Geral Regional Local Regional + Local

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UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

Separação de Poderes
Como aponta Walber Agra (2007), a terminologia adotada pelo art. 2º da Constituição da República
foi errônea, pois o poder estatal é uno, sendo divisíveis apenas suas funções. Correto seria falar-se
em “divisão do poder” ou “separação das funções do Estado”. De igual sorte, a expressão “tripartição
dos poderes” não se encontra atual, tornando-se, na prática, bastante imprecisa.

Trata-se, portanto, de uma divisão segundo o critério funcional, que, como explica Moraes (2003,
p.266),

consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação,


administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos
entre si, que as exercerão com exclusividade. Foi esboçada pela primeira
vez por Aristóteles, na obra ´Política´, detalhada, posteriormente, por John
Locke, no Segundo tratado do governo civil, que também reconheceu três
funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública
no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em
manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E,
finalmente, consagrada na obra de Montesquieu, O espírito das leis, a quem
devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental
da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16
da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é
prevista no art. 2° da nossa Constituição Federal.

A consagração da “separação dos poderes” é a prova inconteste do triunfo do constitucionalismo,


conquanto objetiva impedir a concentração de poderes e, com isso, tutelar a liberdade individual e
evitar o despotismo.

No Brasil, a noção de separação das funções segue o modelo norte-americano dos “freios e
contrapesos” (checks and balances), por meio do qual órgãos político-administrativos têm
mecanismos de intervenção e controle recíproco sobre os outros. A CF/88 prevê vários desses
mecanismos, como, por exemplo, a nomeação direta dos ministros dos Tribunais Superiores pelo
Presidente da República, com a sabatina e aprovação, em Plenário, das indicações no Senado
Federal, além da necessidade de aprovação do orçamento do Poder Judiciário pelo Legislativo e
pelo Presidente da República.

A divisão dá-se em razão de funções precípuas, porém não absolutas. Assim, é tradicionalmente
desenhada a divisão das funções estatais: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.
Cada um dos poderes exercendo uma função precípua. O que não significa que um deles não possa
exercer atos relacionados às outras funções.

Ocorre que ao lado das funções primordiais de cada parcela de atuação estatal, coexistem outras
funções, ditas atípicas, como, por exemplo, o papel administrativo tipicamente associado ao
Executivo, que também faz parte das atribuições do Legislativo e do Judiciário. O Executivo, por
sua vez, pode – excepcionalmente – legislar; daí a faculdade conferida ao Presidente da República
de editar medidas provisórias e decretos, entre tantos outros conhecidos exemplos.

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Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

O Judiciário não é apenas o poder que se limita a aplicar a lei, “dizendo o Direito”. Como vimos no
Capítulo 2, deste Caderno, se o STF tem poderes interpretativos tão amplos que chegam ao ponto
de declarar a existência de mutações constitucionais, não seria estranho falar-se, também, em juízes
legisladores. A primazia do Judiciário surge ao lado da própria doutrina dos freios e contrapesos,
nos Estados Unidos, a partir do trabalho O Federalista, em que se reconhece à função judicial o
papel de revisar sob a lente da Constituição, os atos dos demais poderes.

Fundamentos e Objetivos do Estado


Republicano Brasileiro
Também correspondem ao que o constituinte denominou Princípios Fundamentais, temos nos
incisos do art. 1º, da CF/88, os seguintes Fundamentos do Estado Brasileiro:

»» a soberania;

»» a cidadania;

»» a dignidade da pessoa humana;

»» os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e

»» o pluralismo político.

Por seu turno, o art. 3º, também integrante desse núcleo de princípios estruturantes do Estado
brasileiro, apresenta os Objetivos Fundamentais da República. São eles:

»» construir uma sociedade livre, justa e solidária;

»» garantir o desenvolvimento nacional;

»» erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

»» promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.

Tanto em um caso como em outro, são consideradas normas programáticas, típicas do


constitucionalismo dirigente. Vejamos separadamente esses princípios.

Soberania
A soberania constitui um dos atributos inerentes à ideia de Estado. Todo Estado-nação é soberano.
Esse atributo corresponde ao poder incontrastável de impor a vontade nacional no plano interno e
internacional. Aliás, essa é a doutrina de Jean Bodin, pioneiro na fundamentação do fenômeno Estado:
“A soberania é o poder absoluto da República”. Para Bodin, o termo absoluto não remete ao governo
ilimitado (do absolutismo), mas ao poder incondicionado da Nação, cujo substrato é o povo. A soberania
popular, no espírito do constitucionalismo, é o fator de progresso e pedra de toque da liberdade.

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UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

À vista do fenômeno globalizante e do surgimento do constitucionalismo no plano internacional,


Liziane Oliveira (2006, p.86) leciona:

Aceitar a soberania como poder ilimitado e absoluto do Estado no seu território


é não vislumbrar as mudanças sofridas pelo conceito para adaptar-se à
realidade jurídica e social. A soberania será um conceito contemporaneamente
válido se por ela entender-se a qualidade ou o atributo da ordem estatal, que,
embora exercida com limitações, não foi igualada a nenhuma outra no âmbito
interno e nem superada no externo.

Muito embora seja intuitivamente fácil perceber o respeito ao primado da soberania, ainda estamos
distantes de um verdadeiro contexto de salvaguarda da integridade nacional, pois, como lembra Gisela
Bester (2005), a soberania é violada toda vez que se comercializam espécies de fauna, flora e florestas
brasileiras, “em que são cedidos por ninharias recursos estratégicos da nossa biodiversidade”.

Cidadania
Cidadania é outro fundamento do Estado. Deve ser entendida em sentido amplo, não abarcando
o mero conceito político, que identifica o detentor dos direitos de votar e de ser votado (direitos
políticos ativos e passivos). Aqui, é preciso, sobremaneira, deslocar a ideia de cidadania para a
fruição de todos os direitos inerentes à pessoa que convive em sociedade. Conforme explica Bester
(2005), ela (a cidadania) “é filha do Iluminismo e das revoluções burguesas, tendo sido instituída
pela primeira vez no seio da Constituição norte-americana de 1787, mais especificamente no seu
Preâmbulo, sob a seguinte fórmula: ´Nós, o povo dos Estados Unidos...’”

Atualmente buscamos integrar a cidadania ao campo dos direitos sociais, pois, como já defendeu T. H.
Marshall (Citizenship and Social Class), só por meio da proteção dessa categoria de direitos, ao lado
dos direitos individuais e dos direitos políticos, é que a democracia poderá se efetivar de modo pleno.

Dignidade da pessoa humana


Outro fundamento do Estado constitucional brasileiro recebe a designação de dignidade da pessoa
humana. Trata-se de uma expressão demasiado abrangente para ser definida. Sua expansividade
decorre do fato de estar vinculada a critérios culturais, temporais, religiosos, estruturais e
institucionais que inviabilizam uma definição que seja universal sem ser ampla demais e, por isso,
de pouca utilidade para o presente enfoque.

A Constituição eleva a dignidade da pessoa humana a Princípio Fundamental inscrito no


artigo 1º, III. Tomemos como ideia central do princípio a submissão do indivíduo e do Estado a
normas que objetivam assegurar a necessidade de observância e respeito, nas relações horizontais
indivíduo-indivíduo, das prerrogativas individuais que levam ao equilíbrio nas relações e, em se
tratando de relação vertical, indivíduo-Estado, um dever de prestações negativas e positivas, a fim
de assegurar o bem-estar do individuo, por meio da satisfação de suas necessidades pessoais e busca
da igualdade, sem olvidar os limites de atuação do Estado.

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Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

A dignidade da pessoa humana pode e deve ser vista sob uma ótica instrumental-axiológica, como
uma lente, por meio da qual enxergamos os Direitos Fundamentais. A dignidade humana, portanto,
não é um fim em si, não é um direito ou um objetivo, mas um meio, um instrumento que nos
permitirá interpretar os Direitos Fundamentais. Ela existe como qualidade inerente de um indivíduo
– cidadão. Ao entendermos dessa forma, atribuímos ao significado jurídico da dignidade um viés
histórico e cultural, que são inegáveis.

Nessa linha, Gisela Bester (2005) esclarece que, para a efetividade do princípio da dignidade
humana, é preciso fiel observância ao seguinte:

»» Respeito à vida.

»» Limites ao desenvolvimento da ciência.

»» Uma ordem econômica que assegure a todos a existência digna.

»» Uma ordem social que vise a realização da justiça social.

»» A função social da propriedade fundiária, urbana e das cidades e até da empresa.

»» A função social do contrato.

»» A garantia da impenhorabilidade do bem de família.

»» Educação e preparo da pessoa para o exercício da cidadania.

O Judiciário brasileiro constrói, pouco a pouco, uma compreensão constitucionalmente adequada


do que vem a ser a dignidade humana e a extensão de sua relação com os direitos fundamentais.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, destaque-se a ementa do REsp 249026/PR:

FGTS. LEVANTAMENTO, TRATAMENTODE FAMILIAR PORTADOR DO


VÍRUS HIV. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. É
possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus
HIV, ainda que tal moléstia não se encontre elencada no art. 20, XI, da Lei
8036/90, pois não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim
considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador,
mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal
garantidor do direito à saúde, à vida e a dignidade humana e, levando-se em
conta o caráter social do Fundo, que é, justamente, assegurar ao trabalhador o
atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares.

No Supremo Tribunal Federal (1994), a preservação da dignidade da pessoa humana foi um dos
fundamentos invocados para liberar réu em ação de investigação de paternidade da condução
forçada para submeter-se a exame de DNA:

Investigação de paternidade – Exame DNA – Condução do réu ‘debaixo de


vara’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas –
preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo
humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de

79
UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade,


implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório,
‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame
DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a
dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das
questões ligadas à prova dos fatos”. Ficaram vencidos os Ministros Francisco
Rezek, Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.

Princípio do valor social do trabalho e da livre


iniciativa
Ao identificar a livre iniciativa como Fundamento do Estado, o constituinte pátrio revela sua opção
pelo modelo capitalista, acenando para a concentração dos meios de produção no âmbito privado.

Paralelamente, buscando evitar a espoliação do trabalho pelo capital, a Constituição consagra, no


mesmo dispositivo, a noção de valorização do trabalho, buscando, assim, a harmonia entre capital
e trabalho (PIMENTA, 2007).

Esclarece Manoel Jorge e Silva Neto (2006) que a expressão “valores sociais” é aplicável tanto ao
trabalho quanto à livre iniciativa, devendo-se observância ao postulado da concordância prática, em
busca ao equilíbrio dos bens constitucionais postos no dispositivo.

Pluralismo político
Trata-se da chancela oficial do Estado à livre opção político-ideológica do cidadão. Mas não radica
apenas na ideia de uma liberdade “político-partidária”. Lembrando que a Constituição é estatuto
político do Estado, há que se considerar o espectro político circundante de toda e qualquer atividade
humana.

Por essa razão, esclarecem Mendes et al. (2008, p.146),:

Embora a Constituição brasileira, assim como tantas outras, utilize a expressão


pluralismo agregando-lhe o adjetivo político, fato que à primeira vista poderia
sugerir tratar-se de um princípio que se refere apenas a preferências políticas
e/ou ideológicas, em verdade a sua abrangência é muito maior, significando
o pluralismo na pólis, ou seja, um direito fundamental à diferença, em todos
os âmbitos da convivência humana – tanto nas escolhas de natureza política,
quanto nas de caráter religioso, econômico, social e cultural, entre outras –, um
valor fundamental, portanto, cuja essência Arthur Kaufmann logrou traduzir
em frase de rara felicidade: não só, mas também.

80
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Objetivos fundamentais
A doutrina constitucional costuma distinguir os objetivos fundamentais da República (art. 3º da
CF/88) dos Fundamentos previstos no seu art. 1º que seriam prospecções de conquistas progressivas
às quais a ordem política se projeta.

Para Walber Agra (2007, p.109), os objetivos são

princípios de conteúdo polissêmico, que impedem definições precisas acerca


de sua essência. Eles formam as normas do welfare state brasileiro, isto é,
são normas programáticas que têm o objetivo de criar um Estado de bem-
estar social. Possuem eficácia jurídica mediata, no sentido de que o legislador
infraconstitucional não pode afrontar o conteúdo de suas disposições.

Parte desse conteúdo plasmado no art. 3º pode ser mesmo chamado de horizonte utópico das
promessas constitucionais. Em um país sem tradição de respeito à cidadania, alguns objetivos
se reduzem à mera intenção programática, cuja concretude demandará gerações de juristas e
pensadores sociais.

Como lembra Alexandre de Moraes (2003), a edição da Emenda Constitucional n° 31, em 2000,
atende ao objetivo insculpido no inc. III do art. 3º, pois criou o Fundo de Combate e Erradicação da
Pobreza, com vigência pelo período de 10 anos.

No mesmo espírito dessa Emenda, os programas governamentais “Bolsa Família”, “Bolsa Salário” e
“Fome Zero” são exemplos de políticas públicas orientadas à consecução do programa de erradicação
da pobreza/mitigação das desigualdades (PIMENTA, 2007).

Outro objetivo que cumpre ressaltar é o consignado no inc. IV do art. 3º. Trata-se da determinação
de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação. Esse conteúdo articula-se claramente com o disposto no art. 5º, caput e
incisos XLI e XLII, inspirando uma das mais relevantes funções dos direitos fundamentais: a função
de não discriminação.

Princípios de Regência do Estado Brasileiro nas


suas Relações Internacionais
Como sintetiza Alexandre de Moraes (2003, p.266), o Estado brasileiro rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios (art. 4° da CF/88):

»» independência nacional;

»» prevalência dos direitos humanos;

»» autodeterminação dos povos;

»» não intervenção;

81
unidAdE ii │ intErPrEtAção E APliCAção dA ConStituição

» igualdade entre os Estados;

» defesa da paz;

» solução pacífica dos conflitos;

» repúdio ao terrorismo e ao racismo;

» cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

» concessão de asilo político.

No parágrafo único do art. 4º, a Constituição estabelece que a “República Federativa do Brasil buscará
a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação
de uma comunidade latino-americana de nações”.

Destacamos aqui a ideia de cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. O


constituinte igualou os povos em geral aos Estados-nações formalmente constituídos. A atuação
cooperativa em prol da humanidade é, de fato, marca indelével do comportamento constitucional
que deve nortear o Brasil em suas relações internacionais. Assim, ressalta Silva Neto (2006, p.214):

No particular, compreendeu – e bem – o constituinte originário que, dada


a multifacetada organização da comunidade internacional, seria autêntico
despropósito desconhecer a realidade de povos que, malgrado não constituídos
em sociedade políticas, têm importância crucial para o desenvolvimento de
todas as nações.

Outro princípio importante é o relativo ao asilo político. Consoante explica Alexandre de Morais
(2003, p.53), a concessão de asilo político a estrangeiro é ato de soberania estatal, de competência
do Presidente da República. Esse autor ressalta, ainda, que

a concessão anterior de asilo político não é fator impeditivo de posterior


análise, e consequente concessão, de pedido extradicional, desde que o fato
ensejador do pedido não apresente características de crime político ou de
opinião, pois nestes casos existirá expressa vedação constitucional (CF, art.
5°, inc. LII).

Elabore um preparo teórico sobre os limites e possibilidades de aplicação do


princípio constitucional da dignidade humana.

PARA APROFUNDAR A LEITURA

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo


Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo-Brasília: Saraiva-IDP,
2008.

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Capítulo 2
Teoria das Normas Constitucionais

Panoramas da Teoria das Normas


Constitucionais
Estudamos no Capítulo anterior a dimensão principiológica das normas constitucionais. Na presente
etapa, iremos aprofundar os conceitos relacionados à aplicação dessas normas, com o intuito de
permitir uma preparação para melhor compreender os problemas de interpretação constitucional
propriamente dita, para a qual reservamos o último capítulo.

Embora seja uma lei (em sentido lato, é claro), e como tal deva ser interpretada, a Constituição
merece uma apreciação destacada dentro do sistema, à vista do conjunto de peculiaridades
que singularizam suas normas. Quatro delas merecem referência expressa: a) a superioridade
hierárquica; b) a natureza da linguagem; c) o conteúdo específico; d) o caráter político13.

As normas constitucionais possuem uma estrutura complexa à conta de suas características genéticas.
Afinal, elas nascem do fato político-social (o exercício do poder constituinte e da soberania popular)
e para regulamentá-lo existem e se transformam.

Cabe, assim, assinalar, que são normas que dão suporte aos direitos fundamentais e, como vimos no
item “principiologia constitucional”, ora correspondem a simples regras jurídicas, ora se revestem
da natureza de princípios, isto é, normas de textura aberta e voltadas para uma função de integração
do sistema constitucional, com maiores possibilidades de resignificação e aplicação prática.

Assim, uma das inovações positivas da contemporânea teoria constitucional foi a renovação dos
paradigmas de interpretação constitucional, apoiada na reformulação conceitual da estrutura
normativa de uma norma jurídica, gênero cujas espécies podem ser regras e princípios.

Grande parte das normas de direitos fundamentais são, de fato, princípios.

Nos atuais desvãos e descaminhos da contemporânea teoria constitucional, questão de grande


relevo toca às possibilidades de aplicação das normas constitucionais, em especial daquelas
recorrentemente referidas como normas programáticas, que dependem da posterior atuação do
legislador infraconstitucional e da Administração como um todo.

Como lembra Regina Ferrari (2001, p. 239), quando a Constituição Federal afirma que todos devem
ter direito ao bem social correspondente à moradia, é preciso enxergar que tal não investe o seu
titular numa condição de exigibilidade plena, pois “seria impossível admitir (...) que a todo indivíduo
que demonstrasse não possuir moradia caberia ação contra o Poder Público para recebê-la (...)”.

13 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional
transformadora. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

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UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

Na visão tradicional, o ambiente constitucional encerra a existência de três tipos de normas, com
diferentes graus de eficácia e aplicabilidade, como refere-se Barroso (2001, p.91), remetendo à lição
de José Afonso da Silva:

»» Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

»» Normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passíveis


de restrição.

»» Normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, que dependem de


integração infraconstitucional para

»» terem aplicabilidade, normalmente referidas como normas programáticas.

As normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata independem, em


tese, de qualquer regulamentação posterior para sua aplicação14. Assim, todos os direitos inseridos
no art. 5º comportariam essa aplicabilidade total, conforme preceitua o § 2o do referido dispositivo.

Por seu turno, as normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade passível


de restrição, da mesma forma que as normas de eficácia plena, têm aplicação imediata, integral e
plena, entretanto, diferenciam-se da primeira classificação, uma vez que o constituinte permitiu que
o legislador ordinário restringisse a aplicação da norma constitucional.

Daí, a classificação utilizada por Michel Temer de normas de eficácia restringível e redutível, pois a
regra posta na Lei Maior poderá ter seu campo de atuação reduzido ou restringido pela lei comum.

Frise-se, por oportuno, que enquanto não sobrevier a legislação ordinária regulamentando ou
restringido a norma de eficácia contida, ela terá eficácia plena e total, já que, nesses casos, as normas
de eficácia restringível apenas admitem norma infraconstitucional regulamentado-as.

Como exemplo de norma de eficácia contida temos o art. 5º, incisos VII, VIII, XV, XXIV, XXV,
XXVII, XXXIII; art. 15, IV; art. 37, I.

Finalmente, vamos analisar as chamadas normas constitucionais de eficácia limitada e


aplicabilidade limitada. São normas que, quando da elaboração da Constituição, têm apenas
eficácia jurídica, ou seja, não possuem aplicabilidade na seara fática. Os autores asseveram que
as normas de eficácia limitada têm aplicabilidade mediata ou reduzida, pois é cediço que, no caso
das normas de eficácia limitada, as normas constitucionais dependem de norma infraconstitucional
para produzir efeito.

A eficácia jurídica das regras de efeito limitado está em impedir que o legislador ordinário elabore
leis que contrariem o disposto em corpo, mesmo que esse corpo dependa de regra ordinária.

14 Maria Helena Diniz traz, ainda, outra classificação que são as normas de eficácia absoluta, ou seja, intocáveis, a não ser pelo
poder constituinte originário, pois no caso das normas de eficácia absoluta, não há possibilidade de modificação, nem mesmo
por Emenda Constitucional, como é o caso do artigo 60, § 4º da Carta Magna, que prescreve as denominadas cláusulas pétreas.

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Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Maria Helena Diniz denomina tais regras de normas de eficácia relativa complementável ou dependente
de complementação legislativa. Tais regras são subdivididas em normas de princípio institutivo e
normas de princípio programático:

»» Normas de princípio institutivo: são aquelas que a Constituição traça como esquemas
gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos para que o
legislador ordinário determine “como” serão implementados em definitivo, por meio
de atuação futura (ex.: arts. 18, § 2º; 22, parágrafo único; 25, § 3º; 33; 37, inciso XI).

»» Normas de princípio programático: são as normas constitucionais que implementam


política de governo a ser seguido pelo legislador ordinário, ou seja, traçam diretrizes
e fins colimados pelo Estado na consecução dos fins sociais, como o previsto, por
exemplo, nos artigos 196; 205; 215; e 218.

Essa teoria, baseada na clássica lição de José Afonso da Silva, ainda é dominante. Mas muitas
críticas podem ser oferecidas a ela.

Esse tema recebeu diversas manifestações doutrinárias que, ante uma grande variação classificatória,
oscilou do tradicional ensinamento de Rui Barbosa acerca da carga de autoexecutoriedade15 das
normas constitucionais até o modelo proposto por Celso Antonio Bandeira de Melo, que se refere à
eficácia jurídico-constitucional com vista à justiça social. 16

Após breve contextualização dessas classificações, Barroso (2001, p.93-94) propõe uma nova
forma de sistematização, com o intuito de reduzir a “discricionariedade dos poderes públicos” na
aplicação da Constituição e fomentar um “critério mais científico à interpretação constitucional pelo
Judiciário”, em especial no que pertine à manifesta omissão do Executivo e do Legislativo, quanto à
concretização das normas desprovidas de autoaplicabilidade.

A pré-falada sistematização consiste no enquadramento da seguinte tipologia:

»» Normas constitucionais de organização ou normas constitucionais que têm por


objeto organizar o exercício do poder político.

»» Normas constitucionais definidoras de direito ou normas constitucionais que têm


por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivíduos.

»» Normas constitucionais programáticas ou normas constitucionais que têm por


objeto traçar os fins públicos a serem alcançados pelo Estado.

15 “Segundo o magistério de Rui Barbosa, as disposições constitucionais, em sua maioria, não são auto-aplicáveis, porque a
Constituição não se executa a si mesma, antes impõe ou requer a ação legislativa, para lhe tornar efetivos os preceitos, o que
não quer dizer, entretanto, que a Lei Maior possua cláusulas ou preceitos a que se deva atribuir o valor moral de simples
conselhos, avisos ou lições, até porque todos têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos
seus órgãos”. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 2. ed. São Paulo-Brasília: Saraiva-IDP, 2008, p. 21.
16 Esse modelo triparte as normas constitucionais em três categorias: (i) Normas concessivas de poderes jurídicos; (ii) Normas
concessivas de direitos; e (iii) Normas meramente indicadoras de uma finalidade de ser atingida. MELLO, Celso Antonio
Bandeira. Eficácia das normas constitucionais sobre a justiça social. IX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do
Brasil. Florianópolis, 1982 apud BARROSO, Luís Roberto.O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 92-93.

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UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

Alguns autores reduzem seu campo de visão à classificação conforme o grau de executoriedade das
normas constitucionais. Assim, existiram dois tipos básicos apenas: (i) as normas constitucionais
operativas; e (ii) as normas constitucionais programáticas. Essa é a lição de Mendes, Coelho e
Branco (2008, p.20):

À luz desta classificação, das mais conhecidas no direito constitucional, e que


sempre teve grande prestígio, menos por seu intrínseco valor do que pelos
propósitos a que, vez por outra, tem servido − via de regra, quando se quer
negar eficácia a um preceito constitucional, diz-se ele que não pode ser aplicado
porque se trata de norma simplesmente programática −, à luz dessa tradicional
classificação, que se baseia na executoriedade das normas constitucionais,
dizem-se operativos os preceitos que são dotados de eficácia imediata ou, pelo
menos, de eficácia não dependente de condições institucionais ou de fato;
e programáticos, a seu turno, os que definem objetivos cuja concretização
depende de providências situadas fora ou além do texto constitucional.

Crítica à Teoria da Eficácia das Normas


Constitucionais
Propomos o corte epistemológico aqui necessário, no sentido de aclarar melhor a necessidade
de uma tipologia das normas constitucionais, em que algumas delas exprimem baixa densidade
aplicativa, mas, ao mesmo tempo, traduzem alta densidade principiológica, necessária à fecundação
das demais normas, cuja aplicabilidade é mais factível. Utilizemos o exemplo da norma constante
no art. 196 da Constituição, quando afirma ser a saúde um “direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.

Como explicita Barroso, apesar da “dicção ambígua” do dispositivo em comento, que faz referência
ao direito à saúde e ao dever do Estado, mas configura-se como norma programática, “fala em
políticas sociais e econômicas que não estão especificadas”, não podendo ser entendida como norma
autoaplicável.

A constatação de Barroso é intrigante:

O Estado, apropriado pelo estamento dominante, é o provedor de garantias


múltiplas para os ricos e de promessas para os pobres. Em um País sem tradição
de respeito aos direitos, a constituinte termina sendo uma caça aos privilégios.
Criam-se diferentes castas dos que são mais iguais. Alguns conseguem um
lugar sob o sol da proteção constitucional direta. Outros ficam no mormaço das
normas que sinalizam o status, mas precisarão ser integradas pelo legislador
infraconstitucional. A maioria fica sob o sereno das normas programáticas, as
que prometem saúde, cultura e terceira idade tranquila. Mas só quando for
possível.

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Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Tais ideias deveriam servir de baliza aos legisladores, antes que eles, movidos por devaneios ou por
motivações inefáveis, passassem a criar normas de alcance universal, mas de efeito concreto nulo.
Com isso, a realidade salta aos olhos: muitos dos direitos de cidadania amplamente garantidos por
nossa Lei Maior não são realmente efetivados.

São os abismos gnoseológicos que pululam o cotidiano político-jurídico e que impedem o diálogo
da experiência social com as normas de cidadania orientadas pelo Texto Superior; desconectam o
sentido “real-racional” perseguido pelo legislador constituinte e o relegam ao discurso dos “limites
e possibilidades”, objetificando o “real” como “limite” e o “racional” como “aquilo que é possível”.
Ou seja, antes mesmo de se pré-compreender, já se interpreta e se alcança a compreensão de
ultima ratio, qual seja, as normas definidoras de direitos sociais encerram eficácia
limitada, carecedoras que são de uma atuação futura (eventual e incerta) do legislador
infraconstitucional e do sistema político!

Nessa senda, Lenio Streck (2004, p.30) lembra que os magistrados “costumam-se jactar-se do fato de
que, primeiro decidem (chegam à conclusão), e só depois justificam/fundamentam o que “antes foi
decidido” [sic]. Com isto, pensam ter encontrado uma espécie de atalho no processo de conhecimento,
por meio do qual imaginam poder ultrapassar o abismo gnoseológico que tem angustiado a humanidade
desde que o logos suplantou o mito. Assim, acreditam – e esse pensamento e ainda dominante no seio
da comunidade jurídica – na possibilidade de alcançar uma cognição livre de (inter)mediações. É
como se fosse possível alcançar a outra margem desse “abismo” e só depois “construir” a ponte que
possibilitou essa travessia...!

João Maurício Adeodato (2002, p.288) oferece uma depuração filosófica do que vem a ser o tal
abismo gnoseológico, reduzindo-o a incompatibilidades recíprocas entre: (i) evento real; (ii) ideia
(ou “conceito”, “pensamento”); e (iii) expressão linguística (ou “simbólica”), porquanto essas
“são as três unidades componentes do conhecimento humano, as quais não podem ser reduzidas
uma à outra”.

Aqui, interessa de perto referir à incompatibilidade entre os dois primeiros dados e a linguagem,
que ficaria desempenhando – no terreno da interpretação jurídica tradicional – um papel
secundário, “como se fosse apenas um veículo de conceitos que carregam o sentido das coisas (...)
que se interpõe entre um sujeito (o intérprete do direito) e um objeto (a ´realidade´)”, ou, se preferir,
invertendo a equação, o dado linguístico-expressivo projeta-se como um algo entre o evento real e
a ideia ou conceito (STRECK, 2004).

O abismo gnoseológico, conforme Adeodato (2002, p.288), conduz a outros, tal como o axiológico.
E algumas estratégias poderiam ser estabelecidas para evitar esse problema original, como aponta
o autor, à vista dos predicados compreensivos da realidade em Max Weber:

(...) tipos ideais constituem generalizações que, através de abstrações


controladas, pretendem reunir unidades reais, em si mesmas incognoscíveis, em
conceitos ideais aproximativos. Exatamente porque uma separação precisa não
é possível na realidade, os conceitos claros e precisos são mais necessários ainda.
Com efeito, o método weberiano imuniza contra a ingenuidade da concepção

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UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

ontológica, ‘realista’, da língua e ajuda a reduzir pretensões de verdade e a


enfrentar com mais segurança o abismo gnoseológico.

Mas essa breve sugestão (como denominada pelo autor do trecho acima transcrito) comporta outros
desenvolvimentos que serão objeto de outro esforço, mais associado à perspectiva etnometodológica
para uma sociologia do direito 17.

Com o que até aqui foi exposto, merece reprodução o pensamento de Lenio Streck (2003), para
quem é preciso romper com a “hermé(nêu)tica jurídica tradicional-objetifivante prisioneira do
(idealista) paradigma epistemológico da filosofia da consciência”, com o que se recuperaria o
“sentido-possível-de-um-determinado-texto e não a re-construção do texto advindo
de um significante-primordial-fundante. Assim, por exemplo, não há um dispositivo
constitucional que seja, em si e por si mesmo, de eficácia contida, de eficácia limitada
ou de eficácia plena”.

Vale lembrar que o sentido e o alcance de uma determinada norma constitucional (e também
infraconstitucional) terão que ser delimitados pelo intérprete, em cada situação concreta a ser
apreciada pelo aparato decisional do direito dogmaticamente organizado. Alguém já disse que não
é a norma que dá interpretação, mas a interpretação que dá a norma e, nesse sentido, válida é
a investigação da metódica estruturante de Friedrich Muller, uma possibilidade interpretativa de
concretização do direito18. Assim, também, diz Lenio Streck (2004): “evidente que não há só textos;
o que há são normas (porque a norma é o resultado da interpretação do texto). Mas também não há
somente normas, porque nelas está contida a normatividade que abrange a realização concreta do
direito”.

É preciso reconhecer, com Kaufmann (2004, p.172-183), no contexto da atividade jurídica, a


importância da função de comunicação e entendimento e a inerente função social, ambas
atribuídas à linguagem:

Se a norma jurídica (regra de direito) se deve tornar realidade concreta, então


os conceitos abstratos da norma têm que estar abertos às situações da vida. Isto
acontece na concreta decisão de direito, no juízo jurídico. No juízo, o direito
ganha forma, aumenta a sua dimensão linguística vertical, transcendental,
intuitiva, os conceitos classificatórios delimitadores convertem-se em
conceitos ordenadores plenos de conteúdo (conceitos funcionais, tipos [...]).
Estes conceitos concretizados já não são unidimensionais, unívocos (...), nem o
17 Como esclarece o próprio João Maurício Adeodato, citando a lição de Werner Patzelt (Grundlagen der Ethnomethodologie.
Theorie, Empirie und politikwissenschaftlicher Nutzen einer Soziologie des Alltags. Munchen: Wilhelm Fink, 1987, p. 9-14
e 25), etnometodologia “deve ser entendida como uma perspectiva da sociologia do conhecimento a qual se interessa pelas
obviedades que, por isso mesmo, passam despercebidas, aquelas significações e pontos de acordo localizados que ficam
subentendidos no relacionamento social. O casuísmo da perspectiva etnometodológica procura responder aos novos tempos,
nos quais as verdades longa e tradicionalmente aceitas passam a ser questionadas, levando a problemas de “falta de orientação,
desorganização e anomia” e tornando fundamental a construção de um novo entendimento sobre temas que pareciam resolvidos,
a construção de uma nova realidade e de uma aproximação científica adequada, pois “A confiança naquilo que ‘todos sabem’ ou
‘ninguém faz’ começa a desaparecer” . ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica, cit., p. 297.
18 A concretização jurídica ou metódica estruturante, de Friedrich Muller, professor da Universidade de Heidelberg, propõe,
em síntese, uma configuração procedimental interpretativa de produção da norma jurídica, que não preexiste antes de vir ao
encontro de dados dogmáticos (seu correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que são os elementos
naturais e sociais constantes do caso concreto. Cf. MULLER, Friedrich. Direito, linguagem, violência: elementos de uma
teoria constitucional, I. Trad. Peter Neuman. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 42 ss; GALINDO, Bruno. Direitos
Fundamentais – Concretização jurídica. Curitiba: Juruá, 2003; ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica, cit., p. 221-259; e
RABAY, Gustavo. Direito Processual Constitucional. Recife: Nossa Livraria, 2005, cap. 5 (parte final).

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Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

devem ser; de outro modo não poderiam cumprir a sua função de equilíbrio das
tensões, no interior da idéia de direito, entre igualdade, segurança jurídica e
equidade. (...) Assim, a linguagem jurídica cria direito por dois modos: através
do acto de aprovação de normas e através do acto de decisão jurídica.

Uma maior adjudicação de sentido e real penetração nas situações da vida, por parte do mundo
do direito conduz ao problema de um maior ativismo judicial ou de um fenômeno nomeado
“judicialização da política”, fator argumentativo que vem despertando crescente interesse de
pesquisa.

Se na concretização dos direitos sociais, superando-se o estágio interpretativo quanto à sua eficácia
diferida e quase sempre limitada, o Poder Judiciário reconhece sua exigibilidade e declara a
obrigação de um determinado órgão à prestação, como, por exemplo, a entrega de medicamentos
a pacientes com o vírus da Aids, como no caso a seguir apresentado: uma criança com Aids que
precisava de remédio, no Rio Grande do Sul. Foi impetrado em seu favor mandado de segurança
contra denegação do serviço de saúde. Deferida a segurança, interpôs o Estado recurso para impedir
a entrega do remédio, alegando periculum in mora (do Estado!). Na segunda instância, o relator
da matéria deferiu o pedido do Estado, sustando o fornecimento do remédio, vez que, em seu
entendimento, o art. 196 da Constituição Federal indica a saúde como dever do Estado, mas não se
pode inferir com isso que o Estado tem a obrigação de prestá-la!

Embora o próprio STJ na Resolução no 57614-RS considere o referido dispositivo constitucional


como não autoaplicável, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem decidido pela concessão
de remédios e assistência médica. Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p.219) é da mesma opinião, quando
propõe:

[...] há que destacar a crítica que atribui às concepções clássicas uma natureza
anacrônica, desvinculada da realidade vigente, na medida em que cunhada
e aplicável apenas sob a égide das Constituições de matriz liberal, sendo,
portanto, incompatível com o constitucionalismo social, dominante em nosso
século, no qual assume relevo o caráter programático de parte das normas
constitucionais, estabelecendo uma atuação positiva aos poderes públicos
na esfera socioeconômica, além de revelar, também sob este aspecto, que
a doutrina clássica de longe não fornece a melhor e única solução para o
problema da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais.

O problema da efetividade das normas constitucionais (e infraconstitucionais, de igual sorte) tem


sido um dos mais graves constatados no ordenamento jurídico brasileiro. É um problema crônico,
que sofre da paralisia multidisciplinar. Novo gênero de patologia que recrudesce em meio a um
ambiente acrítico e desprovido de proposições lúcidas; parece que há muito diagnóstico, mas pouco
prognóstico. Não obstante, o problema acerca de uma gradação máxima de acionabilidade dos
direitos sociais ainda está longe de um deslinde teórico e prático-dogmático.

A questão primordial é a de reconhecer, a certas normas constitucionais, mínimos graus de


acionabilidade. Não raro, identificamos nas normas definidoras de direitos sociais o grande
problema da efetividade constitucional. Na visão de Böckenförde (1993), os direitos sociais não

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UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

exprimem, por si mesmo, um conteúdo fixo quanto à extensão de sua eficácia, se de mínima, média
ou máxima gradação, de sorte que os direitos fundamentais se cingem a – nada mais que – tarefas
constitucionais (Verfassungsaufträge).

A tarefa dos direitos sociais, esclarece Peter da Silva (2005, p.102), é “de elemento de realização
da igualdade e liberdade reais, podendo ser consideradas como fatores de consecução da justiça
social, na medida em que se encontram ligados à obrigação da comunidade para com o bem-estar
da pessoa humana”.

A dimensão jurídico-concretizante dos direitos sociais “se afirma de acordo com a situação econômica
conjuntural, isto é, sob a ´reserva do possível´, ou na conformidade de autorização orçamentária”,
segundo a sempre escorreita análise de Ricardo Lobo Torres (1989, p.41).

Os direitos sociais estariam, portanto, “reféns” de opções de política econômica do aparato estatal,
eis que a reserva do possível traduz-se em uma chancela orçamentária; trata-se de um princípio
(implícito) decorrente da atividade financeira do Estado alusivo à impossibilidade de um magistrado,
no exercício da função jurisdicional, ou, até mesmo, o próprio Poder Público, de efetivar ou desenvolver
direitos, sem que existam meios materiais para tanto, o que consequentemente resultaria despesa
orçamentária oficial. “A aferição desta disponibilidade é feita em função do orçamento. Justifica-se
que a concessão de determinadas prestações, ou seja, a realização de determinados direitos, pode
implicar a inviabilização da consecução de outros”. (THEODORO, 2002, p.120).

Segundo Bester (2005), a questão se põe como uma “desculpa” que é dada pelos governantes,
para se eximirem de cumprir o desiderato social plasmado na constituição; “Ora, se a Constituição
diz ser direito de todos um dado direito social, o Estado há de virar-se para prever tal rubrica no
orçamento, conforme as competências federal, estadual e municipal, eis que isto é um mandamento,
uma ordem, que deve ser providenciada”.

Os direitos sociais mínimos, de fato, têm consideráveis efeitos financeiros, “quando são muitos
os que o fazem valer” – adverte Robert Alexy – “Mas só isso não justifica inferir a não existência
desses direitos. A força do princípio da competência privativa do legislador não é ilimitada. Não é um
princípio absoluto. Direitos individuais podem ter mais pesos que as razões da política financeira”.
[Tradução livre]

Diante da inoperatividade do legislativo, a via judiciária apresenta-se como forma de dialógica


democrática entre o cidadão e o Estado. Mas em que medida poderia o Judiciário determinar o
atendimento da pretensão posta em face da ausência de mecanismos suficientes para o amparo
habitacional sob a responsabilidade das autoridades representativas? E como resolver as implicações
financeiras da implementação da medida judicial concretizadora?

Para alcançar as bases teóricas sustentáveis para uma resposta adequada ao caso brasileiro é
necessário, sobretudo, romper com as teses subdesenvolvidas de um direito constitucional de baixa
eficácia e com a falácia da “reserva do possível”, esta última, segundo Andreas Krell (2002), “fruto
de um direito constitucional comparado equivocado”.

90
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Otimizando a Intensidade das Normas


Constitucionais
Em nosso país, os entraves que impedem a concretização dos dispositivos jurídicos (ou seria melhor
jurígenos?) decorrem não apenas do caráter de idealidade presente em seu conteúdo, mas também
da ausência de vontade do poder público. Há, ainda, casos em que a inefetividade decorre dos
interesses particulares de classe ou do poder de veto de alguns grupos hegemônicos. No Brasil, há,
por conseguinte, um fosso que separa a expectativa gerada pela expansão dos direitos formais de
cidadania e sua realização no cotidiano dos indivíduos.

Esse desconforto gera nas pessoas a crença segundo a qual os direitos não existem para serem
realizados, sendo, tão-somente, adereços ou formulações abstratas inexequíveis. Esse hiato
demonstra bem que o Direito é um instrumento social que não escapa à esfera do político, ou ainda,
que “a Constituição, sem prejuízo da sua vocação prospectiva e transformadora, deve conter-se em
limites de razoabilidade no regramento das relações de que cuida, para não comprometer o seu
caráter de instrumento normativo da realidade social”. (BARROSO, 2001, p.89).

Na esteira da manifestação de Ingo Sarlet (2002, p.13), in litteris, há de se concordar que não há
mais espaço para essa resignação da escassez – o lamentacionismo constitucional, com o qual
respeitáveis estudiosos se conciliaram:

Embora tenhamos que reconhecer a existência destes limites fáticos (reserva


do possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária)
implicam certa relativização no âmbito da eficácia e efetividade dos direitos
sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se
considera que os recursos públicos deverão ser distribuídos para atendimento
de todos os direitos fundamentais sociais básicos (...) em se tendo em conta
que a nossa ordem constitucional (acertadamente, diga-se de passagem) veda
expressamente a pena de morte, a tortura e a imposição de penas desumanas
e degradantes mesmo aos condenados por crime hediondo, razão pela qual
não se poderá sustentar – pena de ofensa aos mais elementares requisitos da
razoabilidade e do próprio senso de justiça – que, com base numa alegada
(e mesmo comprovada) insuficiência de recursos – se acabe virtualmente
condenando à morte a pessoa cujo único crime foi o de ser vítima de um dano
à saúde e não ter condições de arcar com o custo do tratamento.

Em outra passagem, esclarece o mesmo autor (2001, p.210):

[...] em todas as situações em que o argumento da reserva de competência do


Legislativo (assim como o da separação dos poderes e demais objeções aos
direitos sociais na condição de direitos subjetivos a prestações) esbarrar no
valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipóteses em que,
da análise dos bens constitucionais colidentes (fundamentais, ou não) resultar
a prevalência do direito social prestacional, poder-se-á sustentar, na esteira
de Alexy e Canotilho, que, na esfera de um padrão mínimo existencial, haverá
como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestações, admitindo-se,

91
UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

onde tal mínimo é ultrapassado, tão-somente um direito subjetivo prima facie,


já que – nesta seara – não há como resolver a problemática em termos de um
tudo ou nada.

Mister lembrar que todas modalidades de direitos subjetivos representam dispêndio econômico,
inclusive os direitos cunhados pelo constitucionalismo liberal clássico: os direitos civis em geral,
que demandam a tutela judicial custam muito dinheiro (verba para segurança pública, órgãos
administrativos, a estrutura do Judiciário), assim como os direitos políticos (verba para realização
das eleições, com as urnas eletrônicas disponibilizadas no referendo do último outubro etc.).
Essa perspectiva foi desenvolvida pioneiramente pelos norte-americanos Stephen Holmes e Cass
Sunstein, na obra The Cost of Rights19.

De outra sorte, lembra Ricardo Lobo Torres que, embora o STF tenha decidido que o Executivo
não está obrigado a pagar precatório judicial, se não houver recursos disponíveis esse
entendimento não deve se estender para os casos em que se discute a garantia do “mínimo
existencial”, “que tem prevalência sobre eventuais sobras de caixa” (TORRES, apud NUNES).

O debate tem evoluído substancialmente: prova disso é que o STF já decidira, em outra ocasião,
acerca da possibilidade de controle judicial das políticas públicas, mesmo que sua formulação e
execução se presumam reservadas aos demais Poderes:

“Não obstante a formulação e execução de políticas públicas dependam de


opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam
investidura em mandato coletivo, cumpre reconhecer que não se revela
absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de
atuação do Poder Executivo”.20

Como pondera Freire Junior (2005, p.74), como é possível suscitar a falta de recursos para a saúde
quando existem, no mesmo orçamento, recursos com propaganda de governo? “Antes de os finitos
recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em áreas
não prioritárias do ponto de vista constitucional e não do detentor do poder”.

É preciso alargar a compreensão dessa noção acerca da reserva do possível, reconhecendo, em


primeiro lugar que tudo o que foi dito e redigido sobre o tema remete ao abismo gnoseológico
referido nesse texto, isto é, no processo de falseamentos da atitude de conhecimento (“jurídico”)
que ocorre silenciosa e até inconscientemente. A reserva do possível é um terceiro dado (limitações
orçamentárias?) que se coloca entre o Texto Constitucional e os cidadãos, que demandam prestações

19 Nesse sentido, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio constitucional
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 236 ss; e GALDINO, Flávio. O Custo dos Direitos.
In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimação dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 186 ss.
20 Medida Cautelar em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Decisão
de 29/04/2004. Informativo do STF nº 345/2004. Permite-se transcrever a ementa do julgado: Ementa: Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder
judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental.
Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à
efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações
em torno da cláusula da “reserva do possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da
intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento
no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).

92
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

positivas porque – como foi estampado na ordenação constitucional – estas representam “direito de
todos” e “dever do Estado”?21

Citando como exemplo o descaso dos poderes públicos para com os direitos dos deficientes físicos,
Luciano Maia (1999) questiona a inefetividade da Constituição e da legislação infraconstitucional
que contempla diversas garantias aos portadores de necessidades especiais físicas, auditivas e
visuais. A Constituição de 1988 institui, em seu art. 203, V, regulamentado pela Lei nº 8.742/93
e pelo Decreto 1.744/95, o direito à concessão de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de
tê-la provida por sua família.

Ainda na Carta vigente, encontramos, no art. 227, § 1º, II, a obrigatoriedade do Estado brasileiro
na criação de uma gama de mecanismos de integração dos portadores de alguma deficiência:
“criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência
física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência,
mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e
serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos”. Mais adiante,
a Constituição estabelece norma programática que constitui importante diretriz para a integração
dos portadores de necessidades especiais, a qual se permite transcrever: “Art. 244. A lei disporá
sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo
atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência,
conforme o disposto no art. 227, § 2º.”

Por seu turno, a legislação federal já contemplou inúmeros avanços na proteção dos direitos dos
deficientes, como é o caso da Lei nº 7.853, de 24/10/1989 (Lei de apoio às pessoas portadoras de
deficiência), da Lei nº 8.899, de 29/06/1994 (concessão de passe livre às pessoas portadoras de
deficiência no sistema de transporte coletivo interestadual), entre diversas outras.

Apesar de todo esse aparato técnico-legal e dos preceitos constitucionais irradiadores de direitos,
acima vistos, é possível, ainda, deparar-se com situações iníquas e injustificáveis como a narrada por
Luciano Maia (1999): em recente pleito eleitoral, uma eleitora que, impossibilitada de se locomover
e, por conseguinte, municiada de sua consentânea cadeira de rodas, foi impedida de ter acesso à sua
seção eleitoral, localizada no 1º andar de um prédio público sem rampa e sem elevador. A princípio,
quiseram os servidores da Justiça Eleitoral convencê-la a desistir de votar, recomendando-lhe
que justificasse sua ausência. Impedida de votar, demonstrou sua irresignação aos prantos, o que,
comovendo outros eleitores, fez com que esses a conduzissem nos braços, para que, enfim, votasse.

A questão conduz a refletir sobre quantos logradouros e prédios públicos estão devidamente
adaptados para o usuário portador de deficiência. Muito pouco se fez, em verdade, para minimizar
as dificuldades enfrentadas por esse segmento de cidadãos. A norma não opera a realidade por si
21 E mais uma vez a lucidez de Lenio Streck: “(...) a pretensão é que os mecanismos constitucionais postos à disposição do cidadão e
das instituições sejam utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os poderes públicos disponham livremente
da Constituição. A Constituição não é simples ferramenta; não é uma terceira coisa que se ´interpõe´ entre o Estado e a
Sociedade. A Constituição dirige; constitui. A força normativa da Constituição não pode significar a opção pelo cumprimento ad
hoc de dispositivos “menos significativos” da Lei Maior e o descumprimento sistemático daquilo que é mais importante – o seu
núcleo essencial-fundamental. É o mínimo a exigir-se, pois!”. STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade e a inefetividade
dos direitos fundamentais-sociais em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional. São Paulo, jul-dez. 2004, p.
280.

93
UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

própria. Em muitos momentos, a Constituição vincula a Administração Pública e os demais setores


do organismo social a providências imprescindíveis, que se protraem em nome do bem-estar
coletivo.

A democracia instituída pelo povo brasileiro é mais ambiciosa que aquela


democracia formal, burguesa. Quis o povo, no seu ato instituidor de um Estado
Democrático de Direito, fazê-lo um estado democrático social de direito. Como
em poucas constituições no mundo, a constituição brasileira tem disposições
contendo direitos sociais, que têm plena eficácia e força vinculante, e obrigam
os órgãos do Estado, e todos os particulares. (MAIA, 1999, p.106-107).

No contexto do exemplo suscitado, a própria democracia e, por conseguinte, a cidadania plena, são
portadoras de deficiência. Como diria O´Donnell (apud MENDEZ et al., 2000), é tão constante
a violação de direitos e, por conseguinte, ineficaz a ordem jurídica, nos países latino-americanos,
que vários autores chegam a questionar se é adequado denominá-los democráticos.

Sob a ótica de um Direito Constitucional de luta e resistência, Paulo Bonavides (apud BONAVIDES,
2003) sentencia que só será possível institucionalizar um efetivo poder democrático no Brasil
se houver, sobretudo, correspondência da Constituição com a realidade social. Em seu preclaro
entendimento, a “Constituinte e a Constituição são componentes de um todo indissociável – a
sociedade brasileira [...]”.

Um Exemplo Clássico de Desrespeito à Força


Normativa da Constituição
Em nosso atual estágio de democratização, o único óbice à satisfação de um constitucionalismo
comprometido com a estrutura social é o conjunto de fatores externos, em especial os que revelam
interesses econômicos associados à lógica do mercado. O primado do capitalismo e os grandes
grupos de pressão constituem, sem sombra de dúvida, óbice à realização da Constituição. Veja-se,
por exemplo, o caso da omissão legislativa referente ao § 3º, do art. 192, da Carta Política vigente.

O referido dispositivo, antes de ser revogado pela Emenda Constitucional nº 40, de 29/5/2003,
estipulava que a proibição do anatocismo22, isto é, a proibição de cobrança de taxas de juros
reais superiores a doze por cento ao ano, caso em que a cobrança acima deste limite configuraria
crime de usura23. Ocorre que a citada norma, assim como o seu próprio caput, eram desprovidas
de autoaplicabilidade, vez que sugeriam futura regulamentação via ulterior lei complementar.
Transcorridos quase 15 anos da Constituição de 1988, a norma continuava sem a prometida
regulação infraconstitucional, até que todo o dispositivo foi revogado, com a promulgação da

22 Expressão que designa a cobrança de juros sobre juros. Nesse tipo de operação, corriqueiramente praticada pelas instituições
de crédito, aplica-se o fator compensatório várias vezes sobre um único valor, de forma que o valor inicial sofra uma excessiva
onerosidade.
23 Eis a redação da referida cláusula constitucional, antes do novo teor inserido com a EC nº 40/2003, in litteris: “Art. 192. O
sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses
da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (..) § 3º - As taxas de juros reais, nelas
incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser
superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as
suas modalidades, nos termos que a lei determinar.”

94
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

supracitada Emenda Constitucional, em maio de 2003, e o dispositivo passou a apresentar a


seguinte redação: “Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes
que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que
disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”.
Simples assim.

Ao tempo em que se fala de democracia e participação efetiva dos cidadãos na tomada das decisões
políticas e iniciativas legiferantes – inclusive nesse caso expressamente determinado pela Carta –, os
bancos e demais instituições financeiras operam silenciosamente, exercendo grande pressão junto
aos setores que efetivamente definem os rumos do ambiente social em que todos estão inseridos e,
portanto, legitimados a opinar. Nessa mesma senda, enquanto milhões de pessoas não têm o mínimo
atendimento médico, como no caso aqui exposto, uma vez que o art. 196 da “Constituição Cidadã”
não vincula o Estado ao dever de pronta prestação social, consoante entendimento jurisprudencial
do Superior Tribunal de Justiça e realçado por inúmeros “constitucionalistas” pátrios, “o governo
gastou, para salvar o Banco Bamerindus, o montante de 6 bilhões de reais, afora outros 20 bilhões
gastos com outras instituições bancárias”. (STRECK, 2003).

Como efetivar normas constitucionais?


Com efeito, a realidade dantesca em que vivem milhões de brasileiros destituídos de seus direitos
fundamentais é mais do que suficiente para comprovar essa inobservância das metas constitucionais.
A marginalização, o desemprego, a miséria, a degradação humana a que grande parte do nosso povo
é reduzida, demonstram que a lei, embora exista para todos, não os atinge igualmente.

Ademais, se a cidadania é um dos fundamentos do nosso Estado de Direito, como pode o próprio Estado
desrespeitá-la e não a realizar a contento? O fato é que os atores sociais se sentem vilipendiados
em seus direitos fundamentais e continuam a percorrer a estrada ressequida do desencanto, sem
saber se o que dispõe a nossa Constituição é uma simples emanação de um ideal irrealizável ou
se, ao contrário, é o acesso e o usufruto de seus direitos de cidadania que têm sido deliberado e
sistematicamente conspurcados.

Talvez, esteja faltando uma peça no tabuleiro: informação. O desperdício da experiência


constitucional tupiniquim atinge o universo dos “operadores jurídicos”, dos “operadores lógicos”,
dos “operadores epistemológicos” e dos “operados”: nem o jurista constitucional, nem o ator prático
do Direito, tampouco o cidadão comum estão falando a mesma língua... É preciso se enxergar isso,
sob pena dessa miopia levá-los ao emudecer precoce e, quem sabe, à cegueira completa... Ou como
diria Lenio Streck, sufocar-se com a angústia por saber que se sabe24.

24 Em palestra proferida no VI Simpósio Brasileiro de Direito Constitucional, em Curitiba-PR, aos 8 out. 2004, o prof. Lenio Streck
trouxe reflexão colhida a partir do filme “Amém”, de Costa Gravas, acerca dos dilemas e inquietudes daquele que sabe que
sabe... Em suas palavras: “Paz para poucos não é paz. Não há paz sem justiça social, assim como não há paz sem justiça (legal).
Sei que você já sabia de tudo isto. Sei, sei. Mas, como no filme mais recente de Costa Gravas, a mais angustiante angústia é estar
diante do seguinte problema: o que fazer quando se sabe que sabe...!”

95
unidAdE ii │ intErPrEtAção E APliCAção dA ConStituição

Gisela Bester aponta para a existência de certos mecanismos jurídicos “disponíveis para o caso de
não efetivação das normas constitucionais”. São elas as seguintes:

» o mandado de injunção;

» a ação direta de inconstitucionalidade por omissão; e

» a iniciativa legislativa popular;

O recente julgamento do mandado de injunção do STF atinente à regulamentação do direito de greve


dos servidores públicos é um exemplo da necessidade de mudança de paradigmas. O Sindicato dos
Trabalhadores em Educação do município de João Pessoa (Paraíba) ajuizou o Mandado de Injunção-
MI 708, com o intuito de assegurar aos filiados o exercício do direito de greve de servidores públicos
civis municipais, previsto no artigo 37, VII, da Constituição Federal, tendo em vista a ausência de
norma jurídica que regulamente a matéria.

A propósito, confira a entrevista do Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, sobre o papel do STF
na efetivação da constituição, em que ele afirma:

Os senhores podem me dizer: mas há casos que o Legislativo fica inerte por
anos a fio! Um tema que foi objeto de decisão recente do STF: o Mandado de
Injunção sobre a greve. Aí parece-me razoável que o Tribunal decida esse tema.
O Tribunal optou por um modelo minimalista. O que o Tribunal fez: mandou
aplicar a lei de greve existente. Portanto, respeitou a decisão do Congresso
Nacional e confiou ao judiciário a adaptação dessa lei para casos concretos. O
Tribunal não fez, ele próprio, uma lei, mas aproveitou o trabalho já existente. E
disse: até que venha a lei do Congresso Nacional, vingue a lei que era aplicável
à greve dos serviços privados.

Mais grave do que as omissões do Congresso, são as omissões judiciais e as da cidadania.

Sem a dosagem correta de metas constitucionais, complementadas por debates multidisciplinares


acerca do seu conteúdo e sua implementação e, por fim, consecutadas pelos reais fatores de
estabilização social, não haverá campo para “operar” o “milagre constitucional”. É que tudo dá no
Texto (dignidade, mínimo existencial, saúde, educação, moradia etc.). O difícil é dar no factual...
Daí porque se falar em milagre. O caráter cabalístico da Carta se revela em seu papel de difundir
promessas de um melhor existir social, e que deverão aportar a qualquer momento, para a felicidade
geral da Nação.

Os primeiros anos do paradigma constitucional democrático não devem ser desperdiçados. Incumbe
manobrar, agora, o novo eixo reflexivo de combate à inação. Esperou-se demais. Mas sempre é
tempo, quando se espera com esperança!

PARA APROFUNDAR A LEITURA:

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: why liberty fepends on
taxes. Nova Iorque: Norton & Co, 1999.

96
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Capítulo 3
Interpretação Constitucional

Hermenêutica Constitucional: Aporte Inicial


A palavra hermenêutica na sua origem etimológica vem de Hermes, o Deus Mensageiro na Mitologia
Grega que transportava as mensagens dos deuses para os humanos.

Então, quando pensamos em hermenêutica, estamos sempre cogitando a transmissão de mensagens.


No caso da hermenêutica jurídica qual é a mensagem? É a norma que tem, de alguma maneira, de
ser aplicada a um caso concreto.

A Constituição é uma norma jurídica. Mas enquanto norma jurídica, a Constituição tem uma série de
peculiaridades, pois, como já estudamos, ela regulamenta o fenômeno político. Então, é inevitável
que a interpretação constitucional, de alguma maneira, acabe permeada por política.

Um outro aspecto que, de alguma maneira, torna peculiar a interpretação constitucional, é o fato de
que as constituições, pela sua própria natureza, são compostas de normas que são expressas numa
linguagem muito aberta, muito abstrata, muito vaga, e que, por isso mesmo, franqueiam um amplo
espaço para valorações subjetivas de parte daquele que as aplica. Por exemplo, uma Constituição
como a brasileira, que contém normas que empregam conceitos como “moralidade administrativa”,
“dignidade da pessoa humana”, “cidadania”, “devido processo legal”, entre inúmeras outras, permite
uma grande abertura interpretativa para a aplicação dos casos concretos.

Uma outra característica importante das constituições, que, também, se reflete na sua
hermenêutica, é o fato de serem norma suprema. Como norma jurídica, é superior a todas as
demais. Ora, quando interpretamos um decreto, podemos colher subsídios da lei, da qual aquele
decreto decorre; quando interpretamos uma lei, temos a Constituição para apontar certos
parâmetros. Agora, quando interpretamos a Constituição, do ponto de vista jurídico-formal, não
podemos recorrer a nada mais. Isso amplia, indubitavelmente, essa margem de subjetivismo que
caracteriza a posição e a obra do intérprete.

Nesse sentido, importante a lição de Barroso (1999):

O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais,


que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição,
seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios
constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos
ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de
interpretação da Constituição deve começar pela identificação do princípio
maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais
específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie.
É importante assinalar, logo de início, que já se encontra superada a distinção
que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática moderna avaliza o

97
UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais,


em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-
princípio e as normas-disposição. As normas-disposição, também referidas
como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem.
Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior
teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.

É preciso se ter em mente que, na verdade, a Constituição não é pura norma. É texto normativo. E
como tal, precisa ser concretizado, transformando-se em norma sustentável para um determinado
problema concreto.

Nesse sentido, veja-se o caso da metódica hermenêutica de Friedrich Muller: o professor de


Heidelberg defende o emprego combinado dos velhos cânones de Savigny, os seus meios clássicos
de interpretação (o gramatical, o histórico, o genético e o sistemático), com as modernas técnicas e
procedimentos interpretativos da Nova Hermenêutica constitucional.

Em síntese, a proposta de Muller propõe uma configuração procedimental interpretativa de


produção da norma jurídica, que não preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmáticos (seu
correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que são os elementos naturais e
sociais constantes do caso concreto.25

Infelizmente, ainda persiste na tradição brasileira a ideia praxiológica de direito positivo calcado no
primado da lei. A dificuldade de dissociação entre norma x lei ou mesmo norma x texto é injustificável
na “era cibernética”.

Mas quando mencionamos um determinado artigo da Constituição, não estamos diante de uma
norma constitucional, mas de um dispositivo textual da Constituição, que só se tomará a acepção
de norma após a interpretação de sua manifestação literal ou factual diante de um determinado
contexto, determinado pelo caso concreto. O dispositivo constitucional invocado seria, na linguagem
de Müller, uma “norma-texto” (preferimos “texto da norma”) e a melhor solução para o caso, de
acordo com o sistema jurídico e a finalidade que ele guarda ao caso, seria a “norma-decisão”.

Vejamos, a seguir, quais os princípios da interpretação especificamente constitucional.

Princípios de Interpretação Constitucional


A doutrina atual, partindo sempre do português Gomes Canotilho, enumera como principais os
seguintes princípios de interpretação constitucional:

»» princípio da unidade da constituição: a interpretação constitucional dever ser


realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas;

25 Cf. MULLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; MULLER,
Friedrich. Direito, linguagem, violência: elementos de uma teoria constitucional, I. Trad. Peter Neuman. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1995, p. 42 ss; GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais – Concretização jurídica. Curitiba: Juruá, 2003;
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 221-259;
Em um contexto paralelo ao aqui desenvolvido, cf. BISOL, Jairo. O mito das três heurísticas. Revista de Direito UPIS. Brasília,
n. 1, p. 189-200, 2003.

98
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

»» princípio do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-


constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da
integração política e social, bem como ao reforço da unidade política;

»» princípio da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional


deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda;

»» princípio da justeza ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados


da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que
subverta, altere ou perturbe o esquema constitucionalmente estabelecido pelo
legislador constituinte;

»» princípio da concordância prática ou da harmonização: exige-se a


coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o
sacrifício total de uns em relação aos outros;

»» princípio da força normativa da constituição: entre as interpretações


possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e
permanência das normas constitucionais.

Acerca do princípio da unidade, explicam Mendes, Coelho e Branco (2008):

Segundo essa regra de interpretação, as normas constitucionais devem ser


vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema
unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela própria constituição.
Em consequência, a constituição só pode ser compreendida e interpretada
corretamente se nós a entendermos como unidade, do que resulta, por outro
lado, que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do conjunto em
que ela se integra, até porque − relembre-se o círculo hermenêutico − o sentido
da parte e o sentido do todo são interdependentes.

Por força desse princípio,

inexiste hierarquia entre normas da Constituição, cabendo ao intérprete a


busca da harmonização possível, in concreto, entre comandos que tutelam
valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderação
e concordância prática são instrumentos de preservação do princípio da
unidade, também conhecido como princípio da unidade hierárquico-normativa
da Constituição. (BARCELLOS; BARROSO, 2003)

Quanto ao princípio da concordância prática, aduzem Mendes, Coelho e Branco (2008):

Intimamente ligado ao princípio da unidade da constituição, que nele se


concretiza, o princípio da harmonização ou da concordância prática consiste,
essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas
constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens
constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de
todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum.

99
UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

Derivado, igualmente, do cânone hermenêutico da unidade da constituição – como apontam os


citados autores,

o princípio da correção funcional tem por finalidade orientar os intérpretes


da constituição no sentido de que, instituindo a norma fundamental um
sistema coerente e previamente ponderado de repartição de competências,
não podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema
organizatório-funcional nela estabelecido, como é o caso da separação dos
poderes, cuja observância é consubstancial à própria ideia de Estado de Direito.

O princípio do efeito integrador, por seu turno,

orienta o aplicador da constituição no sentido de que, ao construir soluções


para os problemas jurídico-constitucionais, procure dar preferência àqueles
critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração social e a unidade
política, porque além de criar uma certa ordem jurídica, toda constituição
necessita produzir e manter a coesão sociopolítica, enquanto pré-requisito
ou condição de possibilidade de qualquer sistema jurídico. Em que pese
a indispensabilidade dessa integração para a normalidade constitucional,
nem por isso é dado aos aplicadores da constituição subverter-lhe a letra e
o espírito para alcançar esse objetivo a qualquer custo, até porque, à partida,
ela se mostra submissa a outros valores, desde logo reputados fundamentais
− como a dignidade humana, a democracia e o pluralismo, por exemplo − que
precedem a sua elaboração, nela se incorporam e, afinal, seguem dirigindo a
sua interpretação.

A noção principiológica de força normativa da constituição, de que tanto nos fala Konrad Hesse,
transmuta-se em princípio de interpretação, “para que os aplicadores da constituição, na solução
dos problemas jurídico-constitucionais, procurem dar preferência àqueles pontos de vista que,
ajustando historicamente o sentido das suas normas, lhes confiram maior eficácia”.

Associado à ideia de força normativa, o princípio da máxima efetividade

orienta os aplicadores da lei maior para que interpretem as suas normas em


ordem a otimizar-lhes a eficácia, mas sem alterar o seu conteúdo. De igual
modo, veicula um apelo aos realizadores da constituição para que em toda
situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem
densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, são predispostas
a interpretações expansivas. Tendo em vista, por outro lado, que em situações
concretas a otimização de qualquer dos direitos fundamentais, em favor de
determinado titular, poderá implicar a simultânea compressão, ou mesmo
o sacrifício, de iguais direitos de outrem, direitos que constitucionalmente
também exigem otimização (...) em face disso impõe-se harmonizar a máxima
efetividade com essas e outras regras de interpretação, assim como se devem
conciliar, quando em estado de conflito, quaisquer bens ou valores protegidos
pela constituição (MENDES, COELHO, BRANCO, 2008).

100
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

Aponta, igualmente, com Vital Moreira e Canotilho (1991, P.73), a necessidade de delimitação do
âmbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razão de existência, finalidade
e extensão. Os dois autores citados dão o seguinte exemplo: “não há conflito entre a liberdade de
expressão e o direito ao bom nome em caso de difamação, dado que não está coberto pelo âmbito
normativo-constitucional da liberdade de expressão o direito à difamação, calúnia ou injúria”.

Sobre esse importante princípio metodológico, assim como faremos com o princípio da interpretação
conforme a constituição, empreenderemos análise separada.

Juízo de Ponderação e Princípio da


Proporcionalidade
A adoção desses princípios de interpretação é complementar ao emprego do princípio da
proporcionalidade, que além de princípio constitucional também se verifica como princípio
interpretativo, possibilitando que eventual colisão de direitos, decorrente de contradição entre
princípios, possa ser superada, ou por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um
dos princípios, ou, em alguns casos, mediante a prevalência de um sobre outro, a depender do caso.

O princípio da razoabilidade também tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido
processo legal, em especial, de cunho substantivo. Sobremaneira, a doutrina mais autorizada
credita ao art. 5º, LIV, da Constituição de 1988, a sedes materiae do princípio da proporcionalidade
no direito positivo vigente, constituindo-se, portanto, previsão implícita, decorrente do próprio due
process of law (BUECHELE, 1999).

Contemporaneamente, é franca sua difusão, enquanto base principiológica, no âmbito do exame de


constitucionalidade das leis, pois, como ressalta Luís Roberto Barroso (1999), é por seu intermédio
que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das
normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral.

Sobre os termos “proporcionalidade” e “razoabilidade”, geralmente aplicados para identificar a


mesma realidade objetiva, cumpre esclarecer a fungibilidade das duas palavras. Como nos diz Suzana
de Toledo Barros (2000), a doutrina alemã utiliza, indiscriminadamente, o primeiro vocábulo, ou,
em seu lugar, “proibição de excessos” (Übermassverbot), para designar o princípio que os
americanos tratam por razoabilidade26.

De outra parte, Willis Santiago (2001) lembra a sinonímia e origem comum, na matemática, dos
termos “razão” e “proporção”, radicados nas formas latinas ratio e proportio, respectivamente. E
reforça, na mesma linha, de forma magistral, Luís Roberto Barroso: “[...] a jurisprudência, assim
na Europa continental como no Brasil, costumam [sic] fazer referência, igualmente, ao princípio
da proporcionalidade, conceito que em linhas gerais mantém uma relação de fungibilidade com o
princípio da razoabilidade”.

26 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 72; “Nos Estados Unidos, onde é denominado Princípio da
Razoabilidade, o Princípio da Proporcionalidade foi fruto da grande liberdade de criação do Direito que o sistema federal-
republicano norte-americano concede, até hoje, aos seus juízes”. Cf. BUECHELE, Paulo Armínio Tavares. op. cit., p. 137.

101
UNIDADE II │ Interpretação e Aplicação da Constituição

Gomes Canotilho (s/d) destaca sua aplicabilidade dogmática em dois sentidos: (i) princípio da
proporcionalidade em sentido amplo, equivalente ao princípio da proibição de excessos
(Übermassverbot), consagrada na Constituição Portuguesa de 1976; e (ii) princípio da
proporcionalidade em sentido restrito (Verhältnismässigkeit), que seria um dos subprincípios
do princípio da proibição de excessos ou princípio da proporcionalidade em sentido amplo.

Acentua Buechele (1999, P.146), com relação ao princípio em sentido estrito: “[...] o aspecto-chave
é a ponderação, a relação ‘custo-benefício’, ou seja a verificação das vantagens e desvantagens
resultantes para o cidadão, a partir dos meios utilizados pelo legislador com vistas à obtenção dos
fins perseguidos pela norma constitucional”.

Nesse subprincípio, meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação,
com o objetivo de avaliar se o meio empregado é ou não proporcional à finalidade última da medida
em questão ou, em um só esforço, trata-se do princípio da “justa medida” (CANOTILHO). Nesse
diapasão, proporcionalidade em sentido estrito é um parâmetro de valoração dos atos do Poder
Público, aplicável para aferir se eles estão informados pelo critério de justiça, que deveria ser o valor
superior a todo o ordenamento jurídico (BARROSO).

Guerra Filho (2001), baseado no direito alemão, alude que essa perspectiva de proporcionalidade, em
sentido estrito, também denomina-se “máxima de sopesamento” (Abwägungsgebot), e integra,
ao lado de outros dois subprincípios, quais sejam, o “princípio da adequação” e o “princípio da
exigibilidade” ou da “máxima do meio mais suave” (Gebot des mildesten Mittels), o conteúdo do
próprio princípio da proporcionalidade em sentido lato (“proibição de excessos”).

O segundo subprincípio, o da “adequação”, radica na verificação de que o meio eleito para a


consecução do objetivo almejado tenha condições para materializar-se, no sentir de Buechele (1999)
“que seja apto, capaz de lograr o desiderato pretendido”. É o que Canotilho (...) refere como
“princípio da conformidade ou adequação” (Geeignetheit), que consiste na imposição de que
a medida tomada para a realização do interesse público deve ser apropriada à finalidade suscitada.
“Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim”, como decifra o autor
lusitano.

Por sua vez, o subprincípio da “exigibilidade”, também designado por “máxima do meio mais
suave”, e ainda, princípio da “necessidade”, parte do exame de ser o meio eleito para a consecução
do fim proposto o mais aconselhável, não se esquecendo, pois, que o princípio da proporcionalidade
em sentido lato, “contempla o exame da norma legal no plano intrínseco, ou seja, sob a
ótica da sua conexão material entre meios e fins,” como salientado por Barros (2000, p.79).

Em síntese, pode ser focalizado como o princípio que avalia se a medida adotada seria mesmo exigível
ou necessária, face à sua repercussão real. É como se houvesse a necessidade de se ministrar uma
vacina e se constatasse que os efeitos colaterais seriam nocivos e até mesmo perigosos, em certas
circunstâncias. Aqui, a colateralidade reside no perigo de desrespeito aos direitos fundamentais dos
cidadãos.

Complementando essa ideia, enfatiza Gomes Canotilho que o referido subprincípio “coloca a
tônica na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível”, na qual se

102
Interpretação e Aplicação da Constituição │ UNIDADE II

conclui que se deve exigir, sempre, a comprovação de que não era possível a adoção de outros meios
menos onerosos para o cidadão, senão aquele escolhido.

Enfim, a junção desses três subprincípios compõem o conteúdo do princípio da proporcionalidade


lato sensu que, assim como seu correspondente norte americano (rule of reasonableness), é o entorno
da valoração de diversas medidas e finalidades postas no jogo da decidibilidade democrática do
direito, que encerra potencializado viés interpretativo, ínsito ao sopesamento de eventuais conflitos
de princípios jurídicos e, portanto, ao controle de constitucionalidade das leis.

Em caso que contrapôs a Igreja Universal do Reino de Deus e a Prefeitura de Diadema, decidiu a 1ª
Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo: “A liberdade de exercício de culto religioso assegurada
pelo art. 5º, VI, da Constituição Federal, não autoriza o abuso na utilização de instrumentos sonoros
a desrespeitar o repouso da coletividade e normas municipais. [...] Os vizinhos têm também o direito
à intimidade (art. 5º, X, da CF) e, também, à liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI, da
CF), prejudicados estes direitos fundamentais pelo som da apelante”.

O surgimento do pós-positivismo evidenciou a insuficiência do método subsuntivo para a decisão


jurídica. Segundo Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2003, p.51-80), a

ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável


a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente,
especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas
de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas. A estrutura interna
do raciocínio ponderativo ainda não é bem conhecida, embora esteja sempre
associada às noções difusas de balanceamento e sopesamento de interesses,
bens, valores ou normas (...) É interessante observar que alguns dos principais
temas da atualidade constitucional no Brasil tem seu equacionamento posto
em termos de ponderação de valores, podendo-se destacar: (i) o debate acerca
da relativização da coisa julgada, onde se contrapõem o princípio da segurança
jurídica e outros valores socialmente relevantes, como a justiça, a proteção
dos direitos da personalidade e outros; (ii) o debate acerca da denominada
´eficácia horizontal dos direitos fundamentais´, envolvendo a aplicação das
normas constitucionais às relações privadas, onde se contrapõem a autonomia
da vontade e a efetivação dos direitos fundamentais; (iii) o debate acerca do
papel da imprensa, liberdade de expressão e direito à informação em contraste
com o direito à honra, à imagem e à vida privada.

Interpretação Conforme a Constituição


A interpretação conforme a constituição, assim como o princípio da proporcionalidade, traduz-se em
verdadeiro método de interpretação eminentemente constitucional. Esse princípio “consubstancia
essencialmente uma diretriz de prudência política ou, se quisermos, de política constitucional, além
de reforçar outros cânones interpretativos, como o princípio da unidade da constituição e o da
correção funcional”.

103
unidAdE ii │ intErPrEtAção E APliCAção dA ConStituição

Sua importância consiste na recomendação para

que os aplicadores da constituição, em face de normas infraconstitucionais


de múltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais
e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade, esse
cânone interpretativo ao mesmo tempo em que valoriza o trabalho legislativo,
aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que
se tornariam crescentemente perigosos caso os juízes, sem o devido cuidado,
se pusessem a invalidar os atos legislativos (MENDES, COELHO, BRANCO,
2008).

Como bem advertem Barroso e Ana Paula Barcellos (2003), o princípio tem aspecto dúplice:

» Princípio instrumental de interpretação constitucional:

“Como princípio de interpretação, decorre ele da confluência dos dois


princípios anteriores: o da supremacia da Constituição e o da presunção de
constitucionalidade. Com base na interpretação conforme a Constituição, o
aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação
possível, deverá buscar aquela que a compatibilize com a Constituição, ainda
que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto”.

» Método de jurisdição constitucional:

“Como técnica de controle de constitucionalidade, a interpretação


conforme a Constituição consiste na expressa exclusão de uma determinada
interpretação da norma, uma ação ‘corretiva’ que importa em declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto. Em qualquer de suas aplicações,
o princípio tem por limite as possibilidades semânticas do texto, para que o
intérprete não se converta indevidamente em um legislador positivo”.

Sobre esse último aspecto, remarque-se Mendes, Coelho e Branco (2008):

Não por acaso, os clássicos do controle de constitucionalidade sempre


apontaram, entre as regras de bom aviso ou preceitos sábios, que devem
presidir, no particular, as relações entre os juízes e a legislatura, o princípio da
presunção de constitucionalidade das leis, a significar que toda lei, à partida,
é compatível com a constituição e assim deve ser considerada, até judiciosa
conclusão em contrário; ou, mais precisamente, que a inconstitucionalidade
não pode ser presumida, antes deve ser provada, de modo cabal, irrecusável e
incontroverso.

Realize um mapeamento de pelo menos 3 decisões emblemáticas do STF e


identifique nelas a aplicação dos princípios/métodos de hermenêutica constitucional
estudados.

104
Garantias e
Princípios
Constitucionais, Unidade iII
Materiais,
Institucionais e
Processuais

Capítulo 1
Garantias Sociais, Jurisdicionais,
Materiais e Processuais

Direito à vida (caput)


O caráter jusfundamental da menção à vida resta intuitivo. Não bastasse a consagração de tal
norma-princípio insculpida no caput do art. 5o da CF, o inciso XLVII do mesmo artigo ainda reafirma
que “não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”.

À luz da interpretação sistêmica que se confere ao art. 5o e ao próprio princípio da dignidade humana,
seria inconcebível que uma lei viesse admitir a prática de eutanásia ou a instituição de pena de morte
no Brasil.

“O aborto também é vedado pelo ordenamento jurídico, salvo nos casos escetuados pela legislação penal
– abortos terapêuticos (quando a gravidez gera risco à saúde da gestante) e humanitário ou sentimental
(quando a gestação é decorrente de violência sexual), e no caso de fetos anencefálicos, conforme recente
decisão do STF, na ADPF 54.”

Princípio da igualdade (caput e inciso I)


Preconiza o art. 5o que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...] e que
“homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. É certo que
a igualdade pretendida não é sob o aspecto físico, econômico, social ou ideológico, pois assim somos
todos diferentes. A igualdade pretendida pela Constituição visa assegurar a todos iguais possibilidades
de manifestação de seus interesses. Nesse sentido, podemos diferençar a igualdade em:

»» formal: na aplicação da lei, deve o magistrado ou intérprete esforçar-se em dar


tratamento igualitário a todos de forma indistinta;

105
UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

»» material: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de


suas desigualdades, com o objetivo de atingir a igualdade formal. Ex.: a diferença no
tratamento dos incisos XVIII e XIX do art. 7o da CF ou o estabelecimento de cotas
nas faculdades para negros.

Princípio da legalidade (inciso II)


Surge como princípio basilar do Estado de Direito para opor-se a toda e qualquer forma de poder
arbitrário do Estado, sujeitando todos ao “império da lei”. Mais se aproxima de uma garantia
constitucional do que propriamente de um direito individual.

Proibição de tortura, tratamento desumano ou


degradante (inciso III)
Visa assegurar a incolumidade física e mental das pessoas, proibindo, sob qualquer pretexto, a
prática de tortura, seja pelo Estado ou por particular. Essa disposição é considerada pelo inciso
LXIII desse mesmo artigo, crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Tortura é o sofrimento ou a dor provocada por maus-tratos físicos ou morais, já tratamento


desumano ou degradante é o rebaixamento de alguém, em geral o preso, a uma condição aviltante,
desprezível, infame, sem, contudo, causar diretamente a dor insustentável. Nesse sentido, o inciso
XLIX garante ao preso o direito à integridade física e moral.

Princípio da liberdade de expressão (inciso IX)


A liberdade de expressão não pode sofrer tipo algum de limitação prévia, no tocante à censura de
natureza política, ideológica ou artística. Em verdade, trata-se de mero desdobramento do direito à
livre liberdade de pensamento, só que agora voltado para a atividade intelectual, artística, científica
e de comunicação.

Da mesma forma que aquela, não está sujeita à censura prévia, porém se sujeitam algumas delas
à regulamentação por lei específica, nos termos do art. 220, § 3o, que prevê o estabelecimento de
critérios para espetáculos e diversões públicas, bem como para programação de rádio e televisão.

Liberdade profissional (inciso XIII)


Apesar da aparente liberalidade da norma, uma lei poderá restringir a sua aplicabilidade. Este
dispositivo é exemplo clássico de norma de eficácia contida (ou redutível ou restringível).

Significa que a CF autoriza (ou determina) o legislador infraconstitucional a regulamentar as


atividades profissionais, estabelecendo exigências convenientes ao exercício de cada uma. Com isso,
apenas as pessoas que preencherem os requisitos instituídos para dada profissão estarão aptas a
exercê-la.

106
Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

A título de exemplo, para se exercer a profissão de advogado, exige a lei que o candidato possua
graduação no curso de Direito, aprovação no Exame de Ordem da OAB, inscrição naquela instituição
como advogado, tenha efetuado o pagamento de taxas à instituição etc. Já para a profissão de
engraxate, como não há lei a instituir regras para o exercício da atividade, nenhuma qualificação
se exige de alguém que queira praticar tal ofício. Com isso, é possível exercê-la de forma irrestrita,
pautando-se, basicamente, na liberalidade da Norma Ápice.

Liberdade de informação (incisos XIV e XXXIII)


Visa o primeiro dispositivo assegurar a todos o acesso à informação e o direito a se informar, além
de dar proteção ao profissional que tem por ofício o trato com a comunicação. Destarte, o jornalista
fica desobrigado de declarar a origem da informação prestada em dada matéria jornalística.
Também pelo mesmo dispositivo encontram-se resguardados outros profissionais que tratam com
informações, a exemplo do advogado, que tem o direito-dever de manter sigilo sobre o conteúdo dos
documentos e da conversa com seus clientes.

Já o segundo assegura o direito à informação constante em órgãos públicos. Salientamos que a CF


instituiu tal obrigação apenas aos órgãos públicos, excluindo, por consequência, os organismos
privados. Portanto, o Poder Público tem a obrigação de manter o cidadão constante e integralmente
informado, municiando-o com todas as informações acerca das atividades públicas, bastando, para
tanto, apenas a solicitação.

Liberdade de locomoção (incisos XV e LXI)


Num primeiro plano, o direito de locomoção dentro do território nacional, que se insere no direito à
liberdade, é a prerrogativa que qualquer pessoa tem de não ser presa ou detida arbitrariamente. As
hipóteses que a própria Constituição estabelece para o cerceio da liberdade, em tempos de paz, são:
flagrante delito ou decisão judicial. Nesse rumo, medidas como a chamada “detenção para averiguação”
são claramente inconstitucionais.

Noutro plano, há que se considerar o direito de entrar ou sair do território nacional com os seus
bens. Nessa hipótese há a possibilidade de outras restrições de natureza infraconstitucional, como a
concessão ou não de visto de entrada e permanência, além da tributação desses bens.

Conveniente ressalvar, no entanto, que a Administração Pública pode limitar temporariamente ou


restringir o direito de locomoção: impedindo temporariamente, com barreiras policiais, a passagem
de veículos numa rodovia ou proibindo o trânsito para caminhões em outras.

Direito de propriedade (incisos XXII a XXVI)


David Araújo e Nunes Júnior definem o direito de propriedade como “o direito subjetivo que
assegura ao indivíduo o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra
todos que eventualmente queiram a ela se opor”.

107
UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

Já mencionamos que os princípios constitucionais se articulam num sistema que se limita


reciprocamente. O direito de propriedade, por excelência, sofre, além dessas, outras limitações
estabelecidas pela própria Constituição, na medida em que esta encara a propriedade como utensílio
alavancador de bem-estar social.

Por isso, se observa que, enquanto o inciso XXII dispõe que “é garantido o direito de propriedade”, o
inciso imediatamente seguinte o restringe, estabelecendo que “a propriedade atenderá a sua função
social”. O conceito de função social está insculpido nos art. 182, § 2o e 186 da Norma Maior.

Outra limitação a tal direito é a possibilidade de desapropriação por interesse público. Nesse
caso, a propriedade particular é transferida, por ato de exclusiva vontade do Estado, ou para ele
próprio, ou para entidade de caráter público, sempre que haja necessidade ou interesse público ou
social. Essa transferência, porém, há de ser indenizada pelo justo valor, caso contrário configura
confisco. Apresenta natureza mais identificada com os princípios da ordem econômica do que de
direito individual.

No inciso XXV, prevê-se a possibilidade de requisição pelo Estado de propriedade imobiliária


particular, alheia à concordância do proprietário, em caso de iminente perigo público (enchentes,
desastres etc.), assegurada ulterior indenização, caso ocorra dano ao imóvel. Nesse caso não
há desapropriação, logo não há que se pagar pelo imóvel. A requisição tem caráter temporário,
retornando o bem às mãos do proprietário logo que cessar a necessidade.

Direito de petição e certidão (inciso XXXIV)

A Constituição isenta do pagamento de taxas o direito de petição e certidão. Trata-se de direito


líquido e certo de se obter certidões expedidas pelas repartições públicas, seja para a defesa de
direitos, seja para esclarecimentos de situações de interesse próprio ou de terceiros. Como exemplo
tem-se o direito de o servidor público obter certidão perante a autoridade administrativa com fins
de requerer a sua aposentadoria.

O direito de petição, mais específico, pode ser utilizado tanto para reclamar providências da
Administração quanto para denunciar ilegalidade ou abuso de poder. Assim, por exemplo, pode
prestar-se para denunciar uma atividade poluente praticada por dada indústria ou para cobrar o
conserto de uma rede de esgoto que transborda.

Princípio da inafastabilidade da jurisdição (inciso


XXXV)

É o “direito a ter direitos”. Coroamento do Estado Democrático de Direito, a possibilidade de exercer


amplamente o chamado direito de ação é assegurada pela prévia existência da jurisdição estatal.

Liebman define jurisdição como “a atividade dos órgãos do Estado destinada a formular e atuar
praticamente a regra jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada

108
Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

situação jurídica”. Significa isso que o Estado chamou para si, como atividade privativa do Poder
Judiciário, a atribuição de dizer o direito, com vistas à solução dos conflitos. Por esse motivo, não
poderá lei restringir ou dificultar o acesso ao Poder Judiciário porque assim agindo estaria o Estado
furtando-se ao cumprimento de um dever que é manifestação da sua própria soberania.

Exceção parcial a essa regra é a hipótese contida no art. 217, que prevê que as matérias de natureza
desportiva, antes de chegarem ao Judiciário, deverão ser apreciadas pela Justiça Desportiva.

Não se confunde com o direito de petição, pois enquanto este está voltado para o exercício da
cidadania, em que não é necessário demonstrar lesão ou ameaça a direito, o direito de ação antevê,
de pronto, a lesão ou ameaça ao direito praticada por pessoa certa e determinada.

Segurança jurídica e proteção da confiança dos


cidadãos (inciso XXXVI)
Inscrevendo limitações à retroatividade da lei, reza a Constituição que “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Tanto as relações jurídicas quanto as decisões judiciais necessitam da garantia de que não serão
modificadas no futuro, a despeito de uma das partes, para prejudicá-la, afinal, o que foi acertado
ou decidido deve ter caráter definitivo. Balizada nesse ideal, estabeleceu a Constituição o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Quanto à coisa julgada, não há necessidade de maiores questionamentos, pois seu conceito é
simples: trata-se de decisão judicial da qual não caiba mais recurso. As dúvidas permeiam o campo
conceitual do que seria direito adquirido e ato jurídico perfeito.

Assim, direito adquirido é o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua


propriedade, já constitui um bem que deve ser judicialmente protegido contra qualquer ataque
exterior que ouse ofendê-lo ou turbá-lo. Esse conceito decorre da Teoria de Gabba.

Há ainda outro conceito que advém da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro trazido
pelo art. 6o, § 2o, que considera adquiridos “os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, exercer,
como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição estabelecida inalterável,
a arbítrio de outrem”.

Ato jurídico perfeito, por sua vez, é o ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. Não se trata aqui de direito consumado, situação consumada, que, segundo José Afonso da
Silva, também é inatingível pela lei nova, por ser “direito mais do que adquirido, direito esgotado”.

A diferença do direito adquirido para o ato jurídico perfeito é que, no caso do primeiro, o direito é
gerado pela lei, enquanto no segundo o direito deriva de um negócio jurídico formado de acordo
com a lei. Assim, o ato jurídico perfeito é aquele ato jurídico que preencheu todos os seus requisitos
de existência.

109
UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

Princípio do juiz natural (incisos XXXVI e LIII)


Tais dispositivos pretendem evitar que, por alguma razão circunstancial, se crie instituição com
atribuição jurisdicional alheia à estrutura judiciária existente, objetivando julgar pessoas em
detrimento da justiça instituída, ou que se utilize algum procedimento extravagante em um tribunal
já existente, de forma a criar privilégio não previsto em lei.

Ambos os incisos visam caracterizar o denominado juízo natural ou, em outras palavras, o juízo
ou tribunal pré-constituído, há tempos já consubstanciado na Declaração Universal dos Direitos
Humanos como garantia da independência e imparcialidade das decisões. Com isso, pretende-se
afastar oportunismos ou conveniências políticas de mau agouro a pretender decisões convenientes,
seja pela severidade seja pela benevolência do julgamento.

Princípio da legalidade e da anterioridade


da lei (incisos XXXIX e XL)
O primeiro inciso diz respeito à regra nullun crimen nulla poena sine praevia lege. Intrinsecamente
ligado aos princípios da legalidade e da anterioridade da lei, encontramos o princípio da irretroatividade
da lei penal, que impede a aplicação de lei de forma a retroagir para alcançar fatos anteriores à sua
vigência. Entretanto, quando for para beneficiar o réu, a lei mais branda terá efeito retroativo, seja
para descriminalizar a conduta, seja para atenuar a pena ou o regime de cumprimento.

Garantias contra práticas discriminatórias, crimes


inafiançáveis e imprescritíveis ou insuscetíveis de
graça ou anistia (incisos XLI a XLIV)
Bloco de garantias constitucionais atinentes à função de não discriminação que exercem os direitos
fundamentais, dos quais destacamos:

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades


fundamentais;

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,


sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou


anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Vedação à pena de morte e às penas degradantes


e desumanas (inciso XLVII)
Considerados desdobramentos dos princípios da dignidade humana e do direito à vida, os
dispositivos indicam que não “não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada [...];

110
Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis”, em sintonia como o sistema


internacional de proteção dos direitos humanos.

Princípio do devido processo legal (incisos LIV, LV e LVI)


É uma base principiológica derivada do clássico primado do due process of law, calcada na garantia
básica da “igualdade de armas” em um processo conduzido pelo Poder Público, seja jurisdicional,
seja administrativo. De sua noção básica derivam outras importantes garantias processuais
constitucionais.

Visa, sobretudo, assegurar às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais na defesa
dos seus direitos em juízo, bem como o regular exercício da jurisdição estatal. É o direito a um
procedimento adequado e inerente a todas as pessoas, indistintamente.

Princípios intimamente relacionados com o princípio do devido processo legal são os da ampla
defesa e do contraditório, insculpidos no inciso LV. Visam assegurar às partes o direito de opor-se
(contraditar) aos argumentos apresentados pelo ex-adverso, bem como a oportunidade de apresentar
a sua versão dos fatos para a adequada avaliação (julgamento) pelo Judiciário. O exercício da ampla
defesa está relacionado à plena produção probatória, ou seja, à utilização de todos os meios de prova
em direito admitidos.

Em tese, não será admitida no processo a prova obtida por vias ilícitas (inciso LVI). Em outras
palavras, há provas que são tidas como ilícitas para o processo em geral, todavia, em se tratando de
ação penal, a plenitude do direito de defesa admitirá tais provas como lícitas, segundo jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.

Garantias contra a prisão ilegal (incisos LXV a LXVII)


Pelo espírito norteador da Constituição Federal em matéria penal, alguém só será considerado
culpado após todo o trâmite processual, respeitados o contraditório e a ampla defesa, a culminar
com a condenação transitada em julgado.

Determina a CF que deve ser posto em liberdade aquele que, mesmo preso em flagrante, ainda não
foi julgado pelo crime do qual é acusado, desde que atenda a algumas prerrogativas estabelecidas
em lei. Genericamente falando, essas prerrogativas levam em conta a primariedade do acusado
e a potencialidade ofensiva do delito praticado. Assim sendo, verifica-se que o encarceramento é
pretendido como resultado de pena pela prática de delito. Esse é o motivo de não se admitir a prisão
por dívida, que tem natureza civil.

Previu, entretanto, a CF a prisão civil em duas hipóteses: pelo descumprimento voluntário de


obrigação alimentícia ou pela infidelidade depositária. No primeiro caso, busca-se resguardar outro
bem mais significativo: a subsistência do alimentando. Em relação à prisão do depositário infiel,
não mais existe, conforme o enunciado da Súmula 25 do STF e 419 do STJ, razão pela qual hoje
há, apenas, a prisão civil daquele que descumpre voluntariamente a obrigação de pagar pensão
alimentícia.

111
UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

Direitos fundamentais de caráter processual


As implicações do primado da rule of law e da noção do devido processo encerram a necessidade
de proteção judicial a um leque de direitos que não se restringem, apenas, a proclamar direitos
subjetivos, que mas dirigem, outrossim, a efetivá-los.

No sentir de Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocêncio Mártires Coelho, esses direitos seriam
designados como direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais
processuais, expressões análogas àquela empregada pela doutrina alemã (Justizgrundrechte).

É preferível, no entanto, falar em direitos fundamentais de caráter processual ou em garantias


constitucionais processuais, por serem aplicáveis, de igual sorte, no processo administrativo, como
bem ressalvam os autores citados.

Certo é que o sistema de garantias constitucionais consagrado pela Constituição de 1988 transcende
o âmbito de proteção judicial e engloba quatro grandes grupos: I) as garantias materiais; II) as
garantias jurisdicionais; III) as garantias processuais e IV) as garantias tributárias. Interessa-nos
mais de perto os três primeiros grupos, que serão identificados por exemplos.

Direitos fundamentais consistentes em garantias


materiais
Entre as garantias materiais podemos articular os princípios da anterioridade e da reserva da lei
penal, corolários do próprio primado da segurança jurídica. Nesse grupo de garantias, inscrevem-
se, ainda, o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, o princípio da personalização da
pena e o princípio da individualização da pena.

Constitui, também, garantia constitucional material a proibição das seguintes penas: de morte,
salvo em caso de guerra declarada; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e as
consideradas cruéis.

Também, em matéria de pena, constituem garantias os princípios relativos à execução da pena


privativa de liberdade, em que o Estado deve zelar pela elaboração de políticas penitenciárias que
visem, além do caráter retributivo da pena, à ressocialização do preso. Podemos apontar as seguintes
garantias decorrentes: o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; o respeito à integridade física e moral e o direito das
presidiárias de permanecerem com os seus filhos durante o período de amamentação. Por fim, as
restrições à extradição de nacionais e estrangeiros e a proibição da prisão civil por dívidas, salvo no
caso de devedor de pensão alimentícia, são outros exemplos de garantias materiais constitucionais.

Direitos fundamentais consistentes em garantias


jurisdicionais
A proteção judicial efetiva corresponde à base principiológica da atuação do Judiciário independente.
São exemplos de garantias constitucionais jurisdicionais: o princípio da inafastabilidade ou do

112
Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

controle do Poder Judiciário; a proibição dos tribunais de exceção; o julgamento pelo tribunal do
júri em crimes dolosos contra a vida; o princípio do juiz natural ou do juiz competente; o princípio
do promotor natural e o dever de motivação das decisões judiciais.

Direitos fundamentais consistentes em garantias


tipicamente processuais
Esse grupo de garantias abrange não apenas o processo judicial, mas também os atos da Administração
Pública. Em sentido genérico, estão diretamente associados ao princípio do devido processo legal
e podem ser elencados como princípios do contraditório e da ampla defesa; da proibição de prova
ilícita; da presunção de não culpabilidade; da publicidade dos atos processuais e da legalidade e da
comunicabilidade das prisões.

113
CAPÍTULO 2
A QUESTÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAÇÕES PRIVADAS

Historicamente, sempre foi de extrema relevância a separação entre o Direito Privado e o Direito
Público. A ideia de propriedade no Direito Romano chegava a ser absoluta, incluindo o domínio
do pater familiae tanto sobres os objetos como sobre as pessoas sujeitas ao seu corpo familiar. Em
uma visão mais clara, o destinatário das normas constitucionais, restritas às matérias atinentes
à estruturação do Estado, seria o legislador ordinário, a quem incumbiria disciplinar as relações
privadas por meio do Código Civil27.

Esta visão de direito começa a ser alterada no início do século XX, na Europa, e após os anos 30,
no Brasil, com maior intervenção do Estado na economia e a restrição à autonomia privada, que se
associa ao fenômeno do dirigismo contratual28.

Tal raciocínio também poderia ser incorporado à questão dos direitos fundamentais. Segundo Carl
Schmitt, os direitos fundamentais são vistos, inicialmente, como direitos do homem livre e isolado
em face do Estado29. Tal concepção, apoiada na visão liberal predominante dos séculos XVIII e XIX,
também sofre com a intervenção estatal acima mencionada, cujo principal marco foi a Constituição
de Weimar, de 1919.

No Brasil, a primeira Constituição a tratar de direitos sociais, também conhecidos como de segunda
geração, é a de 1934. Entretanto, a Constituição que mais trouxe avanços na questão dos direitos
fundamentais e suas relações privadas foi a de 1988.

Para se ter uma noção de como as relações privadas tiveram uma forte influência na questão relativa
aos direitos fundamentais, apenas para se ater no art. 5o, o constituinte tratou da matéria nos seguintes
incisos:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da


indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,


assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
[...]

XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;


[...]

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

27 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 2.


28 TEPEDINO, op. cit., p. 3.
29 SCHMITT apud BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, p. 561.

114
Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

[...]

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que


trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos
decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de
financiar o seu desenvolvimento;
[...]

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela


lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não
lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;


[...]

O rol acima mencionado não inclui os direitos e garantias originários da liberdade individual ou os
relativos aos direitos do cidadão contra o Estado nem os chamados direitos sociais, cuja intervenção
passou a determinar a tendência de intersecção entre direito público e privado, mais especialmente
no direito de trabalho, hoje entendido com uma terceira via entre a dicotomia acima apontada.

Nesses incisos, percebe-se que o constituinte passa a se preocupar com determinadas consequências
advindas exclusivamente das relações privadas; consequências estas que serão abordadas de
forma mais detalhada.

Liberdade de pensamento
É livre a liberdade de pensamento, não sendo admitida censura prévia em diversões ou espetáculos
públicos. Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação de pensamento
sujeitam os autores à responsabilização civil e até penal.

É um dos típicos casos de colisão entre princípios o fato de a liberdade invadir a honra, a intimidade
e a privacidade, bens jurídicos igualmente assegurados constitucionalmente.

Direito de resposta
A Carta Magna em seu art. 5o, inciso V, previu um remédio contra o abuso praticado por particulares,
garantindo o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material,
moral ou à imagem. Na verdade, o constituinte evoluiu do pensamento existente na Constituição
anterior, que, no §8o do art. 153, garantia apenas o direito de resposta30.

A imprensa acabou tornando-se a maior destinatária da regra prevista no inciso mencionado. A Lei
de Imprensa (no5.250/67) teve dois artigos não recepcionados pela Constituição, conforme decisões
30 § 8o É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica, bem como a prestação de informação
independentemente de censura, salvo quanto a diversões e espetáculos públicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos
abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos não depende de licença da
autoridade. Não serão, porém, toleradas a propaganda de guerra, de subversão a ordem ou preconceitos de religião, de raça ou
de classe, e as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes.

115
UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

do Supremo Tribunal Federal. Tanto o art. 5231, que tratava da limitação da indenização, como o
5632, que versava sobre o curto prazo decadencial para ajuizamento da ação, não foram recebidos
pela Constituição sob o argumento de que o dano moral, inovação constitucional, é incompatível
com qualquer limite tarifado, segundo o que determina a Lei de Imprensa, interpretando-se, ainda,
que o disposto no inciso V não pode sujeitar-se ao prazo decadencial de três meses, conforme dispôs
o Ministro Carlos Velloso em seu voto como relator no leading case sobre a questão33.

No tocante ao direito de resposta, o Supremo Tribunal Federal entendeu que é parte ilegítima no polo
passivo o jornalista que escreve a matéria, devendo ser preenchido pela empresa de informação ou
divulgação34.

A Constituição Federal de 1988 inovou ao trazer o texto do inciso X. Nenhuma outra Constituição
brasileira versou sobre a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o
direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação. Mais do que mencionar
tais temas e elevá-los ao status de direito fundamental, o inciso X reformula a noção de dano moral,
assim como o inciso V.

Antes de 1988, o dano moral possuía previsão infraconstitucional, todavia circunscrito à questão da
indenização por algum dano causado conforme regulamentado no art. 53 da Lei de Imprensa35. Com
o dispositivo constitucional, os tribunais passaram a disciplinar o dano moral, haja vista que o Código
Civil de 1916 não tratava do assunto, que só veio a aparecer no Códex de 2002, em seu art. 186.

Um voto marcante na conceituação do dano moral foi o do relator, à época desembargador do TJRJ,
Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento da Apelação Cível no 3.059/1991, que recolhe vários
exemplos doutrinários sobre o dano moral:

31 “Indenização. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicação de notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa
fama da vítima. Ato ilícito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalística. Limitação da verba devida nos termos do
art. 52 da Lei no 5.250/1967. Inadmissibilidade. Norma não recebida pelo ordenamento jurídico vigente. Interpretação do art.
5o, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e § 1o, da CF de 1988. Recurso extraordinário improvido. Toda limitação, prévia e
abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade
irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual
não foi recebido pelo ordenamento jurídico vigente” (RE no 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28.11.2006, DJ de 16 mar.
2007).
32 “Dano moral: ofensa praticada pela imprensa. Decadência: Lei no 5.250, de 9-2-67 — Lei de Imprensa — art. 56: não recepção
pela CF/88, art. 5o, V e X. O art. 56 da Lei no 5.250/1967 — Lei de Imprensa — não foi recebido pela Constituição de 1988, art.
5o, incisos V e X” (RE no 420.784, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25 jun. 2004). No mesmo sentido, RE no 348.827, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. em 1o. 6. 2004, DJ de 6 ago. 2004.
33 RE no 348.827, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 1o. 6. 2004, DJ de 6 ago. 2004. Inteiro teor do julgamento em: <http://www.stf.
jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=348827&classe=RE>.
34 “[...] O pedido judicial de direito de resposta previsto na lei de impressa deve ter no polo passivo a empresa de informação
ou divulgação, a quem compete cumprir a decisão judicial no sentido de satisfazer o referido direito, citado o responsável
nos termos do § 3o do art. 32 da Lei no 5.250/1967, sendo parte ilegítima o jornalista ou o radialista envolvido no fato. Falta
interesse recursal ao requerido pessoa física, já que, no caso concreto, o juiz de Direito proferiu decisão condenatória apenas no
tocante à empresa de radiodifusão. O não conhecimento da apelação do requerido pessoa física, hoje deputado federal, implica
a devolução dos autos ao tribunal de origem para que julgue a apelação da pessoa jurídica que não tem foro privilegiado no
Supremo Tribunal Federal. [...]” (Pet. no 3.645, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 20.2.2008, DJE de 2 de maio 2008).
35 Art . 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do
ofendido;
II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal
ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;
III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta
ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação
por esse meio obtida pelo ofendido.

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Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

Dano moral. Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da
lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de
Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda
pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera ética da pessoa
é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser
humano, não lhe atinge o patrimônio36.

A questão se apontava com tal novidade no Direito brasileiro que o Superior Tribunal de Justiça
sumulou a possibilidade de cumulação entre dano moral e dano material decorrentes do mesmo fato37.

José de Aguiar Dias distingue o dano moral do patrimonial informando que a diferença não decorre
da natureza do direito, bem, ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter de sua repercussão
sobre o lesado38. Ressalte-se que o dano material nunca é irreparável, pois se pode restaurar a situação
anterior, ou se pagar o equivalente pelo desfalque, enquanto no dano moral ocorre uma diversidade de
prejuízos que o envolvem e que de comum só têm a característica negativa de não serem patrimoniais,
resultando em uma confusão entre a pena a ser aplicada e a indenização a ser recebida39.

Álvaro Villaça Azevedo arrola como exemplos de bens materiais o imóvel, o animal, a soma em
dinheiro, enquanto a honra, a vida e a liberdade podem ser tachados de bens imateriais40. Assim,
se o dano se dirigir ao bem material, o dano será material, se ao bem imaterial, o dano será moral41.

Uma discussão levantada com o inciso X do art. 5o, é a de que só caberia dano moral nas hipóteses
taxativas da Constituição. A experiência jurisprudencial tem derrubado essa ideia e permitido
a aplicação de indenização por dano moral a situações além das meramente trazidas no inciso.
Entretanto, as indenizações por dano moral não se transformaram em uma possibilidade irrestrita
de aplicação, tendo os tribunais limitado a sua interpretação de acordo com o caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, entende que o dano moral é o que atinge a esfera
legítima de afeição da vítima, que agrede seus valores, que humilha ou causa dor, não se incluindo
aí meras situações desagradáveis42. Tal entendimento também está presente no Superior Tribunal
de Justiça43, que não admite a condenação por dano moral quando há simples incômodo comum,
decorrente da vida cotidiana44.

36 TJRJ, RDA 185/198, AC no 3.059/1991, Rel. Des. Carlos Alberto Direito.


37 Súmula 37: são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
38 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 992.
39 DIAS, op. cit., p. 993.
40 Código Civil comentado: negócio jurídico. Atos jurídicos lícitos. Atos ilícitos: artigos 104 a 188, volume II, coordenador Álvaro
Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2003, p. 357.
41 Idem, ibidem.
42 “O dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que
causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objetos pessoais, geralmente objetos de maquiagem da mulher, não obstante
desagradável, não produz dano moral indenizável” (RE no 387.014-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 8.6.2004, DJ de 25 jun.
2004).
43 “Dano moral. Extravio de bagagem. Retorno ao local de residência. Precedentes da Terceira Turma. 1. Já decidiu a Corte que não
se justifica a ‘reparação por dano moral apenas porque a passageira, que viajara para a cidade em que reside, teve o incômodo
de adquirir roupas e objetos pessoais’ (REsp no 158.535/PB, Rel. para o acórdão o Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 9 out. 2000; no
mesmo sentido: REsp no 488.087/RJ, da minha relatoria, DJ de 17 nov. 2003). 2. Recurso especial conhecido e provido (Resp
no 740.073/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3a Turma, j. em 25.10.2005, DJ de 6 mar. 2006, p. 385).
44 “RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. BANCO. SAQUE FRAUDULENTO NA CONTA DE
CORRENTISTA. DANO MORAL. O saque fraudulento feito em conta bancária pode autorizar a condenação do banco por
omissão de vigilância. Todavia, por maior que seja o incômodo causado ao correntista ou poupador, o fato, por si só, não
justifica reparação por dano moral. Recurso não conhecido. (REsp no 540.681/RJ, Rel. Min. Castro Filho, 3a Turma, j. em
13.9.2005, DJ de 10 out. 2005, p. 357).

117
UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

Uma das maiores dificuldades na configuração do dano moral está no quantum debeatur, ou seja,
na definição do valor a ser indenizado, haja vista a falta de materialização do dano. Muitas dessas
ações acabam sendo resolvidas no Superior Tribunal de Justiça, que tem-se manifestado no sentido
de que os tribunais de segunda instância são livres para definir o valor da indenização, havendo o
cabimento de recurso especial ao STJ apenas na hipótese de o valor do dano ser determinado como
ínfimo ou excessivo45, o que impede que o dano moral seja uma força motriz para o enriquecimento
ilícito daquele que sofreu o dano46, e respeita o disposto no Código Civil, que faz essa previsão em
seu art. 94447.

“Com o julgamento da ADPF 130, em abril de 2009, o STF declarou que a lei de
imprensa (5.250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional”.

Intimidade e vida privada


O constituinte expressamente previu a proteção da intimidade como garantia fundamental,
trazendo de forma antecipada na Carta Magna um conceito que não havia, à época, na legislação
infraconstitucional.

Com a intimidade, o constituinte tratou da vida privada. Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma
que:

Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande


interligação, podendo, porém, ser diferenciados por meio da menor amplitude
do primeiro, que se encontra no âmbito de incidência do segundo. Assim, o
conceito de intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da
pessoa humana, suas relações familiares e de amizade, enquanto o conceito de
vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos,
tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc48.

A delimitação do direito à vida privada possui uma característica complexa, haja vista a diversidade de
povos, crenças, sendo alguns comportamentos tolerados por uns e repudiados por outros. Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que a vida privada é o refúgio impenetrável pela

45 “DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. DANO
MORAL. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NO STJ. 1. A revisão de indenização por danos morais só é possível
em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. 2. Agravo regimental desprovido”.
(RCDESP no Ag. no 1.028.443/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4a Turma, j. em 18.12.2008, DJe de 2 fev. 2009).
46 “CIVIL E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DISPOSITIVOS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA. APOSENTADO. VEDAÇÃO DE ACESSO A EDIFÍCIO QUE ABRIGA ENTIDADE BANCÁRIA. DANO MORAL. ATO
ILÍCITO SUFICIENTE PARA GERAR INDENIZAÇÃO. REEXAME DOS FATOS. QUANTUM RESSARCITÓRIO EXCESSIVO.
REDUÇÃO. SÚMULAS N. 282 E 356-STF E 7-STJ. I. As questões federais não enfrentadas pelo tribunal estadual recebem o
óbice das Súmulas n. 282 e 356 do C. STF, não podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no âmbito do recurso
especial. II. A conclusão de que o ato lesivo é suficiente para consubstanciar dano moral indenizável depende do reexame do
conteúdo fático da causa, vedado pela Súmula n. 7-STJ. III. Constatado flagrante excesso na fixação do valor da indenização
concedida a título de reparação, impõe-se a sua redução a patamar razoável, afastado o enriquecimento sem causa. IV. Recurso
especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido”. (REsp no 628.490/PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
4o Turma, j. em 7.8.2007, DJ de 8 out. 2007, p. 287).
47 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente,
a indenização.
48 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997,
p. 35.

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Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

coletividade, é o direito de viver a própria vida em isolamento, não sendo submetido à publicidade
que não provocou, nem desejou49.

Com esse pensamento, o Superior Tribunal de Justiça condenou empresa jornalística ao pagamento
de dano moral por ter divulgado o nome completo e o bairro onde morava uma determinada vítima
de estupro50. Da mesma forma, o STJ entendeu cabível indenização contra empresa telefônica
por divulgação, sem autorização, de anúncio comercial de serviços de massagem em suas páginas
amarelas51.

No esteio do raciocínio do conceito acima mencionado, não há ofensa ao direito à intimidade quando
a própria pessoa provocou ou desejou a situação. Se alguém se coloca de topless em uma praia, não
pode pedir indenização por danos morais em razão de divulgação de sua foto na imprensa52.

Todavia, a vida privada não se resume ao direito à intimidade, podendo ser entendida como gênero
composto pelas espécies direito à intimidade e direito ao sigilo.

O direito ao sigilo é, sem dúvida, um dos grandes desafios constitucionais. O constituinte apenas
tratou expressamente dos sigilos de correspondência, dados, telegráfico e telefônico no inciso XII
do art. 5o. Todavia, como esses sigilos são mais relacionados ao direito público, não será feita a
devida abordagem no presente estudo. Ressalte-se que o inciso disciplina a quebra instantânea e
não meramente eventuais registros telefônicos, com as informações das ligações efetuadas, cujo
tratamento também fica adstrito ao inciso X53.

Além dos sigilos acima mencionados, estão presentes outros segredos implícitos, que ganharam
corpo com a evolução da interpretação constitucional, entre eles o sigilo bancário e o sigilo fiscal.

49 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
147.
50 “DANO MORAL. DIVULGAÇÃO. NOME. NOTICIÁRIO. Trata-se de ação de indenização por dano moral pela divulgação, em
noticiário de rádio, do nome completo e do bairro onde residia a vítima de crime de estupro. Ressalta a Min. Relatora que há
limites ao direito da imprensa de informar, isso não se sobrepõe nem elimina quaisquer outras garantias individuais, entre
as quais se destacam a honra e a intimidade. Afirma que, no caso dos autos, a conduta dos recorrentes não reside na simples
divulgação de um fato verídico criminoso e de interesse público, vai muito além, ao divulgar o nome da autora: sua intimidade
e sua honra foram violadas. Por isso, foram condenados a compensá-la pelos danos morais no valor de R$ 40.000,00.
Outrossim, o prazo prescricional em curso quando diminuído pelo novo Código Civil só sofre a incidência de sua redução a
partir de sua entrada em vigor. Assim, a decisão a quo está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Com essas
considerações, entre outras, a Turma não conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp no 717.457-PR, DJ 21 de maio 2007;
REsp no 822.914-RS, DJ de 19 jun. 2006; REsp. no 818.764-ES, DJ de 12 mar. 2007; REsp no 295.175-RJ, DJ de 2 abr. 2001, e
REsp no 213.811-SP, DJ 7/2/2000. REsp no 896.635-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26.2.2008.
51 “RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VIOLAÇÃO. DIREITOS DA PERSONALIDADE. INTIMIDADE. VEICULAÇÃO.
LISTA TELEFÔNICA. ANÚNCIO COMERCIAL EQUIVOCADO. SERVIÇOS DE MASSAGEM. 1. A conduta da prestadora de
serviços telefônicos caracterizada pela veiculação não autorizada e equivocada de anúncio comercial na seção de serviços de
massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereço residenciais. 2. No sistema jurídico atual, não
se cogita da prova acerca da existência de dano decorrente da violação aos direitos da personalidade, entre eles a intimidade,
imagem, honra e reputação, já que, na espécie, o dano é presumido pela simples violação ao bem jurídico tutelado. 3. Recurso
especial parcialmente conhecido e provido”. (REsp 506.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4a Turma, j. em 16.09.2003, DJ
de 6 out 2003, p. 280).
52 “DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio
de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de
qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida
sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso
especial não conhecido”. (REsp no 595.600/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4a Turma, j. em 18.03.2004, DJ de 13 set. 2004,
p. 259).
53 “[...] VII - A quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e o números das linha chamadas e
recebidas não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela Lei no 9.296/1996 (que regulamentou o inciso
XII do art. 5o da Constituição Federal) e ressalvadas constitucionalmente tão somente na investigação criminal ou instrução
processual penal. [...]”(RMS no 17.732/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, j. em 28.6.2005, DJ de 01 ago. 2005, p. 477).

119
UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

A primeira discussão acerca desses sigilos está na sua limitação. O Supremo Tribunal Federal já
decidiu que tais sigilos não são absolutos, devendo ceder aos interesses público, social e da Justiça,
sendo observados os ditames legais e as regras de razoabilidade54.

A Suprema Corte também decidiu que tanto o sigilo bancário como o fiscal só podem ser quebrados
por via judicial, o que impossibilita a atuação meramente administrativa55. O juiz, no momento
da decretação deve estipular claramente os limites da quebra, a fim de que não haja invasão à
privacidade do indivíduo56.

A última questão polêmica acerca do direito à intimidade e à vida privada está na possibilidade
de serem realizadas gravações ambientais, sejam elas de áudio ou de vídeo. Discute-se a hipótese
de tais gravações estarem invadindo a privacidade do indivíduo e, com isso, ofende o art. 5o, X,
da Constituição Federal. As câmeras são exemplos disso. Elas são cada vez mais comuns em
estabelecimentos comerciais e começam a ser utilizadas pelas autoridades públicas, seja para coibir
infrações de trânsito, seja para prevenir e reprimir a prática de crimes. Com acessibilidade cada
vez maior aos meios de gravação, mais e mais pessoas se utilizam de tais métodos para comprovar
determinadas situações ou, até mesmo, para se defender de eventuais ameaças.

A pergunta que se faz é: isso é legal? O STF entende plenamente constitucional a gravação ambiental
realizada por um dos interlocutores, podendo ser usada como meio de prova57. Do mesmo modo,
não há ilegalidade nas gravações clandestinas, tão comumente mostradas nos telejornais58, podendo
ser feitas tranquilamente em lugares de frequentação comum, não sendo possível a gravação dentro
da residência do indivíduo sem sua autorização59.
54 “O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante
dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com
respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes” (AI no 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 4.9.2007, DJ de 28 set.
2007).
55 “Possibilidade de quebra de sigilo bancário pela autoridade administrativa sem prévia autorização do Judiciário. Recurso
extraordinário provido monocraticamente para afastar a aplicação do art. 8o da Lei no 8.021/1990 (‘Iniciado o procedimento
fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras,
inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei no 4.595, de 31 de dezembro
de 1964’) e restabelecer a sentença de primeira instância. A aplicação de dispositivo anterior em detrimento de norma
superveniente, por fundamentos extraídos da Constituição, equivale à declaração de sua inconstitucionalidade” (RE no 261.278-
AgR, Rel. para o acordão Min. Gilmar Mendes, j. em 1o. 4.2008, DJE de 1o ago. 2008).
56 “A quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. É que, se assim não
fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada
da esfera de intimidade das pessoas, o que daria ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime
democrático, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitações, registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. Para
que a medida excepcional da quebra de sigilo bancário não se descaracterize em sua finalidade legítima, torna-se imprescindível
que o ato estatal que a decrete, além de adequadamente fundamentado, também indique, de modo preciso, entre outros dados
essenciais, os elementos de identificação do correntista (notadamente o número de sua inscrição no CPF) e o lapso temporal
abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituição financeira. Precedentes” (HC no 84.758, Rel.
Min. Celso de Mello, j. em 25.5.2006, DJ de 16 jun. 2006).
57 “É lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela
maioria do Plenário em ação penal movida contra ex-prefeito, atual deputado federal, e outra, pela suposta prática do delito
de prevaricação (CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei no 201/1967, art. 1o, XIV) [...]. Asseverou-se que a
gravação ambiental, feita por um dos fiscais municipais de trânsito, de uma reunião realizada com a ex-secretária municipal,
seria prova extremamente deficiente, porque cheia de imprecisões, e que, dos depoimentos colhidos pelas testemunhas, não se
poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por parte do ex-prefeito [...]. Vencidos, no que tange
à licitude da gravação ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio, que a reputavam ilícita” (AP 447, Rel. Min.
Carlos Britto, j. em 18.2.2009, Plenário, Informativo no 536).
58 “Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de
excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada pelo alistando, a pedido de
emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico.
[...] A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não
constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público” (HC no 87.341, Rel. Min. Eros Grau, j. em 7.2.2006, DJ
de 3 mar. 2006).
59 “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS
INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. INVESTIDA CRIMINOSA NÃO CONFIGURADA. ILICITUDE

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Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

Honra
A honra tem estreita ligação com a privacidade. Enquanto esta resguarda o que compõe a intimidade,
aquela protege a pessoa humana contra falsos ataques que podem macular sua boa fama social.
Dessa forma, a honra é a soma dos conceitos positivos que cada pessoa goza na vida em sociedade60.

A honra se divide em honra objetiva e a honra subjetiva. Enquanto a objetiva diz respeito à reputação
que a coletividade dedica a alguém, a subjetiva trata do próprio juízo valorativo que determinada
pessoa faz de si mesmo61.

Ambas as formas de violação da honra são admitidas, ensejando eventual indenização pelo fato.
Ressalte-se que a ofensa à honra pode ensejar, inclusive, a persecução criminal pela prática da injúria.

A proteção à honra fez com que o legislador, na edição do Código Civil, previsse em seu art. 20 o que
segue:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou


à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da
palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa
poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que
couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.

Assim, a permisão do legislador, conforme disposto no artigo transcrito, se restringe à autorização


do indivíduo, à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Desse modo, a lei
ordinária limita expressamente o caráter absoluto do direito à proteção da honra.

O direito à proteção da honra também entra em conflito ao ser analisado com a liberdade de
imprensa, também elevada ao status de garantia constitucional. O Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que a crítica a uma pessoa pública não significa ataque à honra62.
DA PROVA. AFRONTA À PRIVACIDADE (ART. 5o, X, CF). INVESTIGAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO CIVIL E
CRIMINAL. ART. 33, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LOMAN. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O
RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. ART. 6o DA LEI NO 8.038/1990. I – A análise da licitude ou não da gravação
de conversa por um dos interlocutores sem a ciência do outro deve ser verificada caso a caso. II – Quando a gravação se refere
a fato pretérito, consumado e sem exaurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante, tem-se, normalmente
e em princípio, a hipótese de violação à privacidade. Todavia, demonstrada a investida criminosa contra o autor da gravação,
a atuação deste – em razão, inclusive, do teor daquilo que foi gravado – pode, às vezes, indicar a ocorrência de excludente de
ilicitude (a par da quaestio do princípio da proporcionalidade). A investida, uma vez caracterizada, tornaria, daí, lícita a gravação
(precedente do Pretório Excelso, inclusive, do c. Plenário). Por outro lado, realizada a gravação às escondidas, na residência do
acusado, e sendo inviável a verificação suficiente do conteúdo das degravações efetuadas, dada a imprestabilidade do material,
sem o exato delineamento da hipotética investida, tal prova não pode ser admitida, porquanto violadora da privacidade de
participante do diálogo (art. 5o, X, CF). III – A atuação do Ministério Público no inquérito civil tem previsão legal (art. 8o, § 1o,
Lei no 7.347/1985). Tal não se confunde com a situação do inquérito criminal envolvendo magistrado de segundo grau (art. 33,
parágrafo único, LOMAN). IV – No processo penal, a exordial acusatória deve vir acompanhada de um fundamento probatório
mínimo apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte do denunciado. Se não
houver uma base empírica mínima a respaldar a peça vestibular, de modo a torná-la plausível, inexistirá justa causa a autorizar
a persecutio criminis in iudicio. Tal acontece, como in casu, quando a situação fática não está suficientemente reconstituída.
V – Acolhida a primeira preliminar relativa à ilicitude da prova obtida mediante gravação clandestina. Rejeitada a segunda
preliminar referente à alegada usurpação da função da polícia judiciária pelo Ministério Público. Denúncia rejeitada por falta
de justa causa” (Apn no 479/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. em 29.6.2007, DJ de 1o out. 2007, p. 198).
60 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 149.
61 Idem, ibidem.
62 “RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENTREVISTA DE ADVOGADO.
REFERÊNCIA A JULGADOS. 1. O dano moral deve ser visto como violação do direito à dignidade, estando nela inseridos a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Dessa forma, havendo agressão à honra da vítima, é
cabível indenização. 2. Críticas à atividade desenvolvida pelo homem público, in casu, o magistrado, são decorrência natural
da atividade por ele desenvolvida e não ensejam indenização por danos morais quando baseadas em fatos reais, aferíveis

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UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

Entretanto, quando a notícia divulgada extrapola o limite da informação, ofendendo a honra do


indivíduo 63, ou é mentirosa64, surge o direito à indenização pelo dano moral causado.

Até mesmo as imunidades previstas em lei e pela Constituição não são absolutas se ofendem a
honra do indivíduo. Advogado que ofende juiz ou promotor de Justiça responde pelos seus atos65,
tanto civil como criminalmente, mesmo com a imunidade prevista no Estatuto dos Advogados
e a inviolabilidade constitucional do art. 133.66 A mesma regra se dá aos deputados e senadores,
concretamente. 3. Respaldado nas disposições do § 2o do art. 7o da Lei no 8.906/1994, pode o advogado manifestar-se, quando
no exercício profissional, sobre decisões judiciais, mesmo que seja para criticá-las. O que não se permite, até porque nenhum
proveito advém para as partes representadas pelo advogado, é crítica pessoal ao juiz. 4. Recurso especial de Sérgio Bermudes
conhecido e provido. Recurso especial da empresa CRBS S/A Cuiabana conhecido em parte e provido”. (REsp no 531.335/MT,
Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, 3a Turma, j. em 2.9.2008, DJe de 19 dez. 2008).
63 “RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – PUBLICAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA
OFENSIVA À HONRA DE ADVOGADO – LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E DE INFORMAÇÃO – DIREITOS RELATIVIZADOS
PELA PROTEÇÃO À HONRA, À IMAGEM E À DIGNIDADE DOS INDIVÍDUOS – VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES E
EXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA EMPRESA JORNALÍSTICA – REEXAME DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE
– APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REVISÃO PELO STJ –
POSSIBILIDADE – VALOR EXORBITANTE – EXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO. I – A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constituem direitos absolutos, sendo
relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana. II – A revisão do entendimento do tribunal a quo acerca da não veracidade
das informações publicadas e da existência de dolo na conduta da empresa jornalística, obviamente, demandaria revolvimento
dessas provas, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7/STJ. III – É certo que esta Corte
Superior de Justiça pode rever o valor fixado a título de reparação por danos morais, quando se tratar de valor exorbitante
ou ínfimo. IV – Recurso especial parcialmente provido” (REsp no 783.139/ES, Rel. Min. Massami Uyeda, 4a Turma, j. em
11.12.2007, DJ de 18 fev. 2008, p. 33).
64 “Civil. Recurso especial. Compensação por danos morais. Ofensa à honra. Político de grande destaque nacional que, durante
CPI relacionada a atos praticados durante sua administração, é acusado de manter relação extraconjugal com adolescente, da
qual teria resultado uma gravidez. Posterior procedência de ação declaratória de inexistência de relação de parentesco, quando
demonstrado, por exame de DNA, a falsidade da imputação. Acórdão que afasta a pretensão, sob entendimento de que pessoas
públicas têm diminuída a sua esfera de proteção à honra. Inaplicabilidade de tal tese ao caso, pois comprovada a inverdade da
acusação.
– A imputação de um relacionamento extraconjugal com uma adolescente, que teria culminado na geração de uma criança –
fato posteriormente desmentido pelo exame de DNA – foi realizada em ambiente público e no contexto de uma investigação
relacionada à atividade política do autor.
– A redução do âmbito de proteção aos direitos de personalidade, no caso dos políticos, pode em tese ser aceitável quando a
informação, ainda que de conteúdo familiar, diga algo sobre o caráter do homem público, pois existe interesse relevante na
divulgação de dados que permitam a formação de juízo crítico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais daquele que
se candidata a cargo eletivo.
– Porém, nesta hipótese, não se está a discutir eventuais danos morais decorrentes da suposta invasão de privacidade do
político a partir da publicação de reportagens sobre aspectos íntimos verdadeiros de sua vida, quando, então, teria integral
pertinência a discussão relativa ao suposto abrandamento do campo de proteção à intimidade daquele. O objeto da ação é,
ao contrário, a pretensão de condenação por danos morais em vista de uma alegação comprovadamente falsa, ou seja, de
uma mentira perpetrada pelo réu, consubstanciada na atribuição errônea de paternidade – erro esse comprovado em ação
declaratória já transitada em julgado.
– Nesse contexto, não é possível aceitar-se a aplicação da tese segundo a qual as figuras públicas devem suportar, como ônus de
seu próprio sucesso, a divulgação de dados íntimos, já que o ponto central da controvérsia reside na falsidade das acusações
e não na relação destas com o direito à intimidade do autor. Precedente. Recurso especial conhecido e provido” (REsp no
1.025.047/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 26.6.2008, DJe de 05 ago. 2008).
65 “Direito civil e processual civil. Indenização por danos morais. Correição parcial. Ofensa a juiz. Imunidade profissional do
advogado. Caráter não absoluto. Valor dos danos morais. A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da
Advocacia, não é de caráter absoluto, não tolerando os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de quaisquer
das pessoas envolvidas no processo, seja o juiz, a parte, o membro do Ministério Público, o serventuário ou o advogado da
parte contrária. Precedentes. A indenização por dano moral dispensa a prática de crime, sendo bastante a demonstração do ato
ilícito praticado. O advogado que, atuando de forma livre e independente, lesa terceiros no exercício de sua profissão responde
diretamente pelos danos causados. O valor dos danos morais não deve ser fixado em valor ínfimo, mas em patamar que
compense de forma adequada o lesado, proporcionando-lhe bem da vida que aquiete as dores na alma que lhe foram infligidas.
Recurso especial provido. Ônus sucumbenciais invertidos” (REsp no 1.022.103/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em
17.4.2008, DJe de 16 maio 2008).
66 “EMENTA: Advogado: imunidade judiciária (CF, art. 133; C. Penal, art. 142, I; EAOAB, art. 7o, § 2o): não compreensão do crime
de calúnia. 1. O art. 133 da Constituição Federal, ao estabelecer que o advogado é ‘inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão’, possibilitou fosse contida a eficácia desta imunidade judiciária aos ‘termos da lei’. 2. Essa vinculação
expressa aos ‘termos da lei’ faz de todo ocioso, no caso, o reconhecimento pelo acórdão impugnado de que as expressões contra
terceiro sejam conexas ao tema em discussão na causa, se elas configuram, em tese, o delito de calúnia: é que o art. 142, I, do
C. Penal, ao dispor que ‘não constituem injúria ou difamação punível [...] a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa,
pela parte ou por seu procurador’, criara causa de ‘exclusão do crime’ apenas com relação aos delitos que menciona – injúria e
difamação –, mas não quanto à calúnia, que omitira: a imunidade do advogado, por fim, não foi estendida à calúnia nem com
a superveniência da L. 8.906/1994, – o Estatuto da Advocacia e da OAB –, cujo art. 7o, § 2o, só lhe estendeu o âmbito material

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Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

cuja imunidade material não permite que a ofensa ultrapasse os limites naturais de seu trabalho
parlamentar67.

Assim, sendo, a honra, cuja proteção já existia antes da Constituição Federal, por meio da Lei de
Imprensa, conforme visto anteriormente, continua tendo a proteção dos tribunais, que cada vez
mais delimitam a forma de como ela deve ser tratada no meio jurídico.

Imagem
De todos os direitos de personalidade tratados pela Constituição, o direito à imagem foi aquele
que mais evoluiu, principalmente em face dos avanços tecnológicos, seja pelos novos meios de
comunicação, seja pelo exponencial crescimento da televisão.

O direito à imagem corresponde à reprodução fisionômica do indivíduo e as sensações, bem assim


como as características comportamentais que o tornam particular, destacado nas relações sociais.
Sendo assim, a imagem pode ser caracterizada por uma fotografia, por uma pintura, um desenho,
um filme, uma caricatura ou até por um atributo específico68.

A proteção a esse direito adentrou também no tratamento dos direitos autorais, haja vista que o
artista depende muitas vezes da sua imagem para manter-se ligado ao sucesso. Paralelo ao direito
de imagem, tem-se o chamado direito de arena, que é o direito de transmissão e retransmissão de
evento esportivo, não se confundindo com o direito de imagem69. A separação pela jurisprudência
determina, inclusive, que o titular de direitos de arena não pode utilizá-los para divulgação da
imagem de jogador, haja vista a diferença entre as situações70.

– além da injúria e da difamação, nele já compreendidos conforme o C. Penal –, ao desacato (tópico, contudo, em que teve a
sua vigência suspensa pelo tribunal na ADInMC no 1.127, 5.10.94, Brossard, RTJ 178/67)” (HC no 84.446, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 1a Turma, j. em 23.11.2004, DJ de 25 fev. 2005, PP-00029, EMENT. VOL-02181-01, PP-00130, RTJ VOL-00192-03,
PP-00974, LEXSTF, v. 27, n. 316, 2005, p. 439-449, RMDPPP, v. 1, n. 4, 2005, p. 124-131).
67 “EMENTA: I. Imunidade parlamentar material: extensão. 1. Malgrado a inviolabilidade alcance hoje ‘quaisquer opiniões,
palavras e votos’ do congressista, ainda quando proferidas fora do exercício formal do mandato, não cobre as ofensas que,
pelo conteúdo e o contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias à condição de deputado ou senador do agente (Inq.
no 1.710, Sanches; Inq. no 1.344, Pertence). 2. Não cobre, pois, a inviolabilidade parlamentar a alegada ofensa a propósito
de quizílias intrapartidárias endereçadas pelo presidente da agremiação – que não é necessariamente um congressista –
contra correligionário seu. II. Crime contra a honra: inexistência em entrevista que não ultrapassa as raias da crítica à atuação
partidária de alguém” (Inq. no 1.905, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 29. 4.2004, DJ de 21 maio 2004, PP-
00033, EMENT. VOL-02152-01, PP-00011, RTJ VOL 00192-01, PP-00050).
68 FARIAS, de; ROSENVALD, op. cit., p. 140.
69 “INDENIZAÇÃO. DIREITO À IMAGEM. JOGADOR DE FUTEBOL. ÁLBUM DE FIGURINHAS. ATO ILÍCITO. DIREITO DE
ARENA. É inadmissível o recurso especial quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada (Súmula
no 282-STF). A exploração indevida da imagem de jogadores de futebol em álbum de figurinhas, com intuito de lucro, sem
o consentimento dos atletas, constitui prática ilícita a ensejar a cabal reparação do dano. O direito de arena, que a lei atribui
às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da
imagem havido por meio da edição de ‘álbum de figurinhas’. Precedentes da Quarta Turma. Recursos especiais não conhecidos”
(REsp no 67.292/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4a Turma, j. em 3.12.1998, DJ de 12 abr. 1999, p. 153).
70 “DIREITO À IMAGEM. DIREITO DE ARENA. JOGADOR DE FUTEBOL. ÁLBUM DE FIGURINHAS. O DIREITO DE ARENA
QUE A LEI ATRIBUI ÀS ENTIDADES ESPORTIVAS LIMITA-SE À FIXAÇÃO, TRANSMISSÃO E RETRANSMISSÃO DO
ESPETÁCULO DESPORTIVO PÚBLICO, MAS NÃO COMPREENDE O USO DA IMAGEM DOS JOGADORES FORA DA
SITUAÇÃO ESPECÍFICA DO ESPETÁCULO, COMO NA REPRODUÇÃO DE FOTOGRAFIAS PARA COMPOR ‘ÁLBUM DE
FIGURINHAS’. LEI No 5.989/1973, ARTIGO 100; LEI No 8.672/1993” (REsp no 46.420/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4a
Turma, j. em 12.9.1994, DJ de 5 dez. 1994, p. 3.3565).

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UNIDADE III │ Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

O dano à imagem também protege a pessoa jurídica no que diz respeito aos seus atributos, sendo
passível indenização para reparação do dano71. Nesse caso, a imagem não tem caráter pessoal,
analisa-se a imagem que aquela empresa possui diante de seus sócios ou consumidores.

O direito ao uso da imagem pode, sem qualquer problema, ser autorizado pelo seu titular, seja de
forma expressa, seja de forma implícita. Esta última se dá, por exemplo, quando uma pessoa se deixa
fotografar ou filmar em evento, sabendo que a câmera é de uma rede de televisão pela logomarca
estampada ou pela identificação do fotógrafo de uma revista qualquer72. Todavia, tal imagem não
pode ser desvirtuada, quando, por exemplo, um artista posa para uma determinada revista e sua
imagem é utilizada para outro fins, como propaganda73.

Até mesmo fotos de pessoas comuns utilizadas sem autorização para fins comerciais ensejam direito
à indenização por dano moral74. Fotos de multidão, seja em passeata, eventos esportivos, festas,
desfiles, mesmo que permitam identificar o indivíduo, não ensejam indenização, salvo se o foco da
imagem está centralizado no indivíduo75.

O último aspecto relevante ao direito de imagem está no tratamento dado às pessoas públicas, mais
conhecidas como celebridades. Nesse ponto, o art. 20 do Código Civil, já mencionado, estabelece
alguns limites, aplicáveis tanto à honra, como ao direito à imagem. Seria um absurdo que uma
autoridade ou uma celebridade viesse a ter indenização por ter seu nome e sua imagem expostos
pela mídia, haja vista a condição pública da pessoa e a própria liberdade de imprensa. É óbvio que
tal situação deve ser vista sem abuso de direito, como, por exemplo, os papparazzi que invadem a
intimidade da celebridade, que, mesmo sendo uma pessoa pública, tem direito, em sua residência,
a manter um grau mínimo de privacidade.

A regra do art. 20 abre exceção ao direito de imagem no caso de interesse público e da administração
da justiça, como, por exemplo, a revelação da foto de um foragido da justiça, uma vez que há
interesse social na sua captura. Entretanto, caso haja divulgação equivocada da imagem ou a própria
investigação chegue à conclusão de que o indivíduo não foi o autor do fato, tem-se direito claro à
indenização, como foi o conhecido caso da Escola Base em São Paulo76.

71 “Direito empresarial. Dano moral. Divulgação ao mercado, por pessoa jurídica, de informações desabonadoras a respeito de
sua concorrente. Comprovados danos de imagem causados à empresa lesada. Dano moral configurado. Fixação em patamar
adequado pelo tribunal a quo. Manutenção. Para estabelecer a indenização por dano moral, deve o julgador atender a certos
critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição socioeconômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo
ou grau da culpa do autor da ofensa; efeitos do dano, inclusive no que diz respeito às repercussões do fato. Na hipótese em que se
divulga ao mercado informação desabonadora a respeito de empresa-concorrente, gerando-se desconfiança geral da clientela,
agrava-se a culpa do causador do dano, que resta beneficiado pela lesão que ele próprio provocou. Isso justifica o aumento da
indenização fixada, de modo a incrementar o seu caráter pedagógico, prevenindo-se a repetição da conduta. O montante fixado
pelo tribunal a quo, em R$ 400.000,00, mostra-se adequado e não merece revisão” (REsp no 883.630/RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, 3a turma, j. em 16.12.2008, DJe de 18 fev. 2009).
72 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 143.
73 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144.
74 “Dano moral: fotografia: publicação não consentida: indenização: cumulação com o dano material: possibilidade. Constituição
Federal, art. 5o, X. Para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. O que acontece
é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou
constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que
ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5o, X” (RE no 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
em 4.6.2002, DJ de 28 jun. 2002).
75 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144.
76 Ver: <http://www.conjur.com.br/2002-set-03/stj_rever_indenizacao_escola_base>.

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Garantias e Princípios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais │ UNIDADE III

Direito de reunião e de associação


A Constituição Federal dispôs, nos incisos XVI a XXI do art. 5o, acerca do direito de livre reunião e
do de livre associação.

O Direito Constitucional de livre reunião teve sua origem no art. 16 da Declaração da Pensilvânia,
de 1776. A Constituição brasileira de 1891 foi a primeira a versar sobre esse direito, ainda, à época,
mesclado com o direito de livre associação, só havendo a separação dos conceitos na Constituição
de 193477.

Ressalte-se que a liberdade de reunião pacífica não necessita de autorização, exigindo-se apenas
prévio aviso à autoridade competente, a fim de que se impeça eventual frustração de outra reunião
na mesma localidade.

O livre direito de associação previsto na Constituição garante ao cidadão a liberdade de escolha de


acordo com os seus interesses. A questão ganha um contorno mais relevante quando comparada
com o art. 8o, V, da Carta Magna, que permite a plena liberdade de associação aos sindicatos, não
obrigando ninguém a ficar associado.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a favor da liberdade de associação quando questionado


acerca da Lei no 10.779/2003, que determinava a concessão de seguro-desemprego a pescador desde
que estivesse filiado à colônia de pescadores da região78.

A liberdade de associação não se estende às pessoas jurídicas, principalmente quando lei ordinária
determina a necessidade de filiação79. Tanto é assim que as confederações, formadas pelo conjunto
de associações, não possuem os mesmos direitos destas, sendo, por exemplo, parte ilegítima para
a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, haja vista serem meros organismos de

77 “A primeira Constituição política do Brasil a dispor sobre a liberdade de associação foi, precisamente, a Constituição republicana
de 1891, e, desde então, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais
brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituição de 1934, a liberdade de associação ganhou contornos
próprios, dissociando-se do direito fundamental de reunião, consoante se depreende do art. 113, § 12, daquela Carta Política.
Com efeito, a liberdade de associação não se confunde com o direito de reunião, possuindo, em relação a este, plena autonomia
jurídica [...]. Diria, até, que, sob a égide da vigente Carta Política, intensificou-se o grau de proteção jurídica em torno da liberdade
de associação, na medida em que, ao contrário do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigência do estado de
sítio se torna lícito suspender o exercício concreto dessa prerrogativa. [...] Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a
liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e
de formar associações. Também possui uma dimensão negativa, pois garante, a qualquer pessoa, o direito de não se associar, nem
de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui
função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Público, a possibilidade
de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-las, compulsoriamente, a não ser mediante regular processo
judicial” (ADI no 3.045, voto do Min. Celso de Mello, j. em 10.8.2005, Plenário, DJ de 1º jun. 2007).
78 “Art. 2o, IV, ‘a’, ‘b’ e ‘c’, da Lei no 10.779/2003. Filiação à colônia de pescadores para habilitação ao seguro-desemprego [...].
Viola os princípios constitucionais da liberdade de associação (art. 5o, XX) e da liberdade sindical (art. 8o, V), ambos em sua
dimensão negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o recebimento do benefício do seguro-desemprego
à filiação do interessado à colônia de pescadores de sua região” (ADI no 3.464, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 29.10.2008,
Plenário, DJe de 6 mar. 2009).
79 “Liberdade negativa de associação: sua existência, nos textos constitucionais anteriores, como corolário da liberdade positiva
de associação e seu alcance e inteligência, na Constituição, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gestão coletiva
de arrecadação e distribuição de direitos autorais e conexos, cuja forma e organização se remeteram à lei. Direitos autorais e
conexos: sistema de gestão coletiva de arrecadação e distribuição por meio do ECAD (Lei no 9.610/1998, art. 99), sem ofensa do
art. 5o, XVII e XX, da Constituição, cuja aplicação, na esfera dos direitos autorais e conexos, hão de conciliar-se com o disposto
no art. 5o, XXVIII, ‘b’, da própria Lei Fundamental. Liberdade de associação: garantia constitucional de duvidosa extensão às
pessoas jurídicas” (ADI no 2.054, Rel. para o acórdão. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 2.4.2003, Plenário, DJ de 17 out. 2003).

125
unidAdE iii │ gArAntiAS E PrinCíPioS ConStituCionAiS, MAtEriAiS, inStituCionAiS E ProCESSuAiS

coordenação de entidades sindicais, não podendo ser admitidas como hierarquicamente superiores
às associações80.

As associações, como instrumentos de interesses comum entre seus participantes, não podem
nem devem sofrer interferência estatal, sendo essa admitida apenas em casos extremos, quando a
finalidade das associações for ilícita81, situação que autoriza a sua suspensão ou até a sua dissolução
compulsória, nos moldes do inciso XIX do art. 5o da Constituição Federal.

Como é a relação do direito civil com o direito constitucional? Houve alguma


mudança nos paradigmas de direito público e direito privado?

80 “Confederações como a presente são meros organismos de coordenação de entidades sindicais ou não [...], que não integram
a hierarquia das entidades sindicais, e que têm sido admitidas em nosso sistema jurídico tão só pelo princípio da liberdade de
associação” (ADI no 444, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 14.6.1991, Plenário, DJ de 25 out. 1991).
81 “Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5o incisos XVII a XXI da atual Constituição Federal, protegem as
associações, inclusive as sociedades, da atuação eventualmente arbitrária do legislador e do administrador, uma vez que somente
o Poder Judiciário, por meio de processo regular, poderá decretar a suspensão ou a dissolução compulsória das associações.
Mesmo a atuação judicial encontra uma limitação constitucional: apenas as associações que persigam fins ilícitos poderão
ser compulsoriamente disolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do legislativo que provoquem a compulsória
suspensão ou dissolução de asssociações, mesmo as que possuam fins ilícitos, serão inconstitucionais” (ADI no 3.045, voto do
Min. Celso de Mello, j. em 10.8.2005, plenário, DJ de 1o de jun. 2007).

126
Referências

ACKERMAN, Bruce. We the people: foundations. Massachussets: Harvard University, 1990.

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: por uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 288.

AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 33-34.

AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribunal Federal:


densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

_____. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

ALBUQUERQUE, Mário Pimentel. Órgão jurisdicional e sua função: estudos sobre a ideologia,
aspectos críticos e o controle do Poder Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzon Valdés. Madrid:
Centro de Estúdios Politicos y Constitucionales, 2002.

ALEXY, Robert. Derecho y razón prática. Trad. Wistano Orozco. México: Distribuciones
Fontamara, 1998, p. 14.

ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. Democracia com juízes. Revista do Ministério Público, Lisboa, a.
24, n. 94, p. 31-47, abr./jun. 2003.

APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2005.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil comentado: negócio jurídico. Atos jurídicos lícitos. Atos
ilícitos: artigos 104 a 188. São Paulo: atlas, 2003. 2 v.

BARCELLOS, Ana Paula de; e BARROSO, Luís Roberto. O Começo da história: a nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Interesse público, v. 5, n.
19, p. 51-80, 2003.

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de


constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília
Jurídica, 2000, p. 79.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e


possibilidades da constituição brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

127
Referências

_____. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática


constitucional transformadora. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

_____. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do


direito constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 851, 01/11/2005.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 01 mar. 2008.

_____. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro


(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ - Centro
de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.
com.br>. Acesso em: 20 abr. 2002

_____. Princípios constitucionais brasileiros. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo,
n. 1, 1993, p. 171.

_____. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da


constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

_____. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. In: SAMPAIO, José Adércio Leite


(Coord.). Constituição e crise política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

BAUM, Lawrence. A Suprema Corte americana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1985.

______. The puzzle of judicial behavior. Ann Arbor: University of Michigan, 1997.

BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo:
Martins Fontes, 2001, p. 109.

BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional: fundamentos teóricos, v. 1. São Paulo: Manole,
2005.

BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Trad. Cláudio de Cicco e Maria
Celeste C.J Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.

_____. Locke e o direito natural. 2. ed. Trad. Sérgio Bath. Brasília: UnB, 1998.

BÖCKENFÖRDE, Ernest W. Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo
Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos, 1993.

BONAVIDES, Paulo. Constituição e normatividade. In: BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional


da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência. Por uma Nova
Hermenêutica. Por uma repolitização da legitimidade. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 367.

_____. Emenda à Constituição por iniciativa popular. O Povo. Fortaleza, 14 de maio de 2007.

128
Referências

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federal do Brasil: promulgada. em 5 de


outubro de 1988. São Paulo: Saraivo, 1990.

BUECHELE, Paulo Armínio Tavares. O princípio da proporcionalidade e a interpretação


da constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

_____. Mutação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao


estudo do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 6.ed. Coimbra: Almedina, 1993.

_____. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2007.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra


Editora, 1991.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada.


2. ed. Coimbra: Coimbra, 1984, v.1.

CARVALHO NETTO, Menelick de. Controle de constitucionalidade e democracia. In: MAUÉS,


Antônio G. Moreira (Org.). Constituição e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001.

CARVALHO, Ernani Rodrigues de. A judicialização da política no Brasil: apontamentos para


uma nova abordagem. In: ENCONTRO NACIONAL DA ABCP – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE
CIÊNCIA POLÍTICA, 4., Rio de Janeiro: Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 2004.

______. Em busca da judicialização da política no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem.
Revista de Sociologia e Política, Curitiba, n. 23, p. 115-126, nov. 2004.

CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho, Nº ed. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira.

CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política. Revista
Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo, v. 12, n. 34, p. 147-156, 1997.

CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de


poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo
Horizonte, UFMG; Rio de Janeiro: JUPERJ, FAPERJ, 2002.

CLAVERO, Bartolomé. Happy constitution: cultura y lengua constitucionales. Madrid: Trotta,


1997, p. 9 In: BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional: fundamentos teóricos. São Paulo:
Manole, 2005.

129
Referências

CONSULTOR JURIDICO. STJ pode rever valor da indenização no caso da escola base. Consultor
Jurídico, São Paulo, 3 set. 2002. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2002-set-03/stj_
rever_indenização _escola_base>. Acesso em: 8 fev. 2011.

CURI, Patrícia de Oliveira França. Constituição e direitos humanos. Opinio Verbis. Porto
Velho, v.2, n.1, p. 83-96, jan.-jun. 2005.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição para o Brasil novo. In: SADER, Emir (Org.). Constituinte
e democracia no Brasil hoje. 4. ed. São Paulo: Brasiliense, 1986.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002.

DWORKIN, R.M. Is law a system of rules?. In: DWORKIN, R.M. (editor). The philosophy of
Law. Londres-Nova Iorque-Toronto: Oxford University, 1977.

EISENBERG, José. Pragmatismo, direito reflexivo e judicialização da política. In: VIANNA, Luiz
Werneck (Org.) A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG; Rio de
Janeiro: IUPERJ, FAPERJ, 2002.

EPSTEIN, Lee; KNIGHT, Jack. The choices Justices make. Washington, DC: Congressional
Quarterly, 1998.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma
formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

ESSER, Josef. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tubingen,
1990, p. 51. In: ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do
dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, a. 1, n. 4, jul. 2001. Disponível
em: <http://www.direitopublico.com.br/ pdf_4/dialogo-juridico-04-julho-2001-humberto-avila.
pdf>. Acesso em: 10 mar. 2003.

FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e Justiça: a função social do Judiciário. São Paulo: Ática,
1989.

FAVETTI, Rafael Thomaz. Judiciário: novo objeto de análise em ciência política. Vitrais: Revista
do Mestrado em Ciência Política Universidade de Brasília, Brasília, n. 2, 2002.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas: normatividade,


operatividade e efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da constituição. São


Paulo: Max Limonad, 1986.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 32. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.

130
Referências

_____. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

FEREJOHN, John. Judicializando a política, politizando o direito. Tradução de Thiago


Nasser; José Eisenberg. Rio de Janeiro: CEDES/IUPERJ-ENM/AMB, 2005. Originalmente
publicado em Hoover Digest, n. 1, inverno 2003.

FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 74.

FRIED, Charles. Saying what the law is: the Constitution in the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, 2004.

FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, v. 84, n. 2, Dez. 2005.

GALINDO, Bruno. Poder de reforma e revisão constitucional. Revista da Faculdade de Direito


de Caruaru. Caruaru, n. 22, 2000, p. 53-82.

_____. O estado do século XXI: coexistência ou substituição pelas insurgentes organizações


políticas? Revista da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Recife, v. 6, n. 14,
jul./dez. 2001.

_____. Tem o Reino Unido uma Constituição? Limites e possibilidades de uma teoria da constituição
britânica. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru. Caruaru, v. 34, p. 91-110, 2003.

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião de promessas. Tradução de Maria Luiza


de Caravalho. Prefácio de Paul Ricouer. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e crítica.


7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed.


São Paulo: Celso Bastos, 2001.

GUERRA, Gustavo Rabay. A concretização judicial dos direitos sociais, seus abismos gnoseológicos
e a reserva do possível: por uma dinâmica teórico-dogmática do constitucionalismo social.
Consilium, Brasília, a. 1, n. 1, 2006.

HABERMAS, Jurgen. O Estado democrático de direito: uma amarração paradoxal de princípios


contraditórios? In: HABERMAS, Jurgen. Era das transições. Trad. Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.

_____. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2.

_____. O Estado democrático de direito – uma amarração paradoxal de princípios contraditórios?


In: HABERMAS, Jürgen. Era das transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

HART ELY, John. Democracy and distrust – a theory of judicial review. Cambridge: Harvard
University Press, 1995.

131
Referências

HECK, Luis Afonso. Regras, princípios jurídicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy.
In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das
normas principiológicas da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.

HELD, David. Modelos de democracia. Belo Horizonte: Paideia, 1987.

HELLER, Hermann. Teoria do estado. Trad. Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Mestre Jou,
s.d.

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sérgio Fabris, 1991.

HORA NETO, João. Os princípais do novo Código Civil e o direito das obrigações. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10. n. 681, de 17 maio 2005. Disponível em: <http://juez. vol.com.br/doutrina/texto.
asp? id= 6737>. Acesso em: 8 fev. 2011.

KARNAL, Leandro. Estados Unidos, liberdade e cidadania. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla
Bassanezi (Org.). A história da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Trad. António Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2004.

KELSEN, Hans. Quien debe ser el defensor de la constitución? Trad. Roberto J. Brie. 2. ed.
Madrid: Tecnos, 1999.

KOERNER, Andrei. Judiciário e cidadania na Constituição da República brasileira. São


Paulo: Hucitec-USP, 1998.

_____. Qual Judiciário para a democracia brasileira? Direito federal. Revista da Associação
dos Juízes Federais do Brasil, Brasília, v. 21, n. 75-76, p. 65-84, jan./jun. 2004.

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)


caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.

LASSALE, Ferdinand. O que é uma constituição? 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

LEGAL INFORMATION INTITUTE. Marbury v. Madison. Cornell University Law School.


Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0005_0137_
ZS.html>. Acesso em: 8 fev. 2011.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución, p. 154 In: BESTER, Gisela Maria. Direito
constitucional. São Paulo: Manole, 2005.

LOPES, José Reinaldo de Lima. A função política do Poder Judiciário. In: FARIA, José Eduardo
(Org.). Direito e justiça: a função social do Judiciário. 3. ed. São Paulo: Ática, 1997.

LOPES, Júlio Aurélio Vianna. A invasão do Direito: a expansão jurídica sobre o Estado, o mercado
e a moral. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2005.

132
Referências

MAIA, Luciano. O cotidiano dos direitos humanos. João Pessoa: Universitária, 1999, p. 106-
107.

MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola;


PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política.11. ed. Trad. João Ferreira. Brasília: UnB, 1998.

MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na


“sociedade órfã”. Revista Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002.

MELO, Manuel Palácios Cunha. A Suprema Corte dos EUA e a judicialização da política: notas sobre
um itinerário difícil. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no
Brasil. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, FAPERJ, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo-Brasília: Saraiva-IDP, 2008.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra, 1990.

MONTESQUIEU. Do espírito das leis [Os Pensadores]. Trad. Fernando Henrique Cardoso e
Leôncio Martins Rodrigues. São Paulo: Abril Cultural, 1979.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MOREIRA, Vital. O futuro da Constituição. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis
Santiago (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo:
Malheiros, 2001, p. 314.

MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.

NINO, Carlos Santiago. The constitution of deliberative democracy. New Haven: Yale
University, 1996.

O’DONNELL, Guillermo. Poliarquias e a (in)efetividade da lei na América Latina: uma conclusão


parcial. In: MÈNDEZ, Juan E.; O’DONNELL, Guillermo; PINHEIRO, Paulo Sérgio (Org.)
Democracia, violência e injustiça: o não-estado de direito na América Latina. Trad. Ana Luiza
Pinheiro. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 337.

OLIVEIRA, Liziane Paixão Silva. O conceito de soberania perante a globalização. Revista CEJ.
Brasília, n. 32, p. 80-88, jan./mar. 2006, p. 86.

OLIVEIRA, Marcelo A. Cattoni de. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000.

PAIXÃO, Cristiano; CARVALHO NETTO, Menelick de. Entre permanência e mudança: reflexões
sobre o conceito de constituição. In: MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Mariângela
Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto. Constituição, jurisdição e processo [Estudos em
Homenagem aos 55 anos da Revista Jurídica). Porto Alegre: Notadez, 2007.

PETER DA SILVA, Christine Oliveira. Hermenêutica de direitos fundamentais: uma proposta


constitucionalmente adequada. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.

133
Referências

PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkimim. Teoria da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

PINTO FERREIRA, Luis. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 1993.

POSNER, Richard A. Law, pragmatism and democracy. Cambridge-London: Harvard


University, 2003.

RABAY, Gustavo. A concretização judicial dos direitos sociais, seus abismos gnoseológicos
e a reserva do possível: por uma dinâmica teórico-dogmática do constitucionalismo social.
Consilium. Brasília, a. 1, n. 1, 2005.

_____. Revisão x evolução da constituição: armadilhas na paisagem democrática. Escola


Superior Paulo Martins. Disponível em: <http://www.espam.edu.br/index.php?menu=nucleo&nu
cleo=8&edicao=33&materia=188&retranca=190>. Acesso em: 12 fev. 2008.

RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Discurso jurídico e prática política: contribuição à análise
do direito a partir de uma perspectiva interdisciplinar. Florianópolis: Obra Jurídica, 1997.

RECK, Janriê Rodrigues. Espaços públicos de comunicação e controle judicial: uma discussão
necessária. Revista do Direito, Universidade de Santa Cruz do Sul, n. 17, p. 95-128, jan./jun.
2002.

REALE, Miguel. Função social do contato. Reale Advofados Associados, 20 nov. 2003.
Disponivél em <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm> Acesso em: 8 fev. 2011.

RICHARDSON, Henry S. Em defesa de uma democracia qualificada. In: MERLE, Jean-Christophe;


MOREIRA, Luiz (Org.). Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte: Lê, 1991.

ROSENFELD, Michel. O Direito enquanto discurso: reduzindo as diferenças entre direitos e


democracia: notas sobre faticidade e validade. Contributos para uma teoria discursiva do direito e
para democracia. Revista do Ministério Público do Estado do Maranhão, São Luís, n. 10, p.
9-44, jan./dez. 2003.

SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

SADEK, Maria Tereza. O Judiciário em debate. São Paulo: Sumaré, 1995.

______. Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: FGV, 2006.

SAMPAIO, José Adércio Leite. O Conselho Nacional de Justiça e a independência do


Judiciário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional, 3 ed. São Paulo: Nova
Alvorada, 1995.

134
Referências

SANTOS, Gustavo Ferreira . Neoconstitucionalismo e democracia. Revista de Informação


Legislativa. Brasília, v. 172, p. 45-55, 2006.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001, p. 219.

_____. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à


saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, n. 10, jan. 2002.

_____ (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen


Juris, 2004.

SCHMITT, Carl. Teoria de la constitución. Madrid: Alianza, 1996.

_____. O Fuhrer protege o direito. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a
fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad, 2001.

_____. Sobre os três tipos do pensamento jurídico. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl
Schmitt e a fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad, 2001.

SCHMITT apud BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros.

SCHUBERT, Glendon A. Constitutional politics: the political behavior of Supreme Court Justices
and the constitutional policies that they make. New York: Holt, Rinehart and Winston, 1960.

SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966.

SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte burguesa. [O que é o Terceiro Estado?]. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 1988.

SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.

SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenêutica de direitos fundamentais. Brasília: Brasília
Jurídica, 2005.

SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo, Malheiros,
1999.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade


prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

SOUZA, Celina. Federalismo, desenho constitucional e instituições federativas no Brasil pós 1988.
Revista de Sociologia e Política. Curitiba, 24, p. 105-121, jun. 2005, p. 106.

STF, ADI 1946, Rel. Min. Sydney Sanches, publicado no Diário da Justiça de 29 abr. 1999.

135
Referências

STF, HC 71.373–RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça de 10 nov. 1994.

STJ, REsp 249026/PR, Rel. Min. José Delgado, Diário da Justiça de 26 jun. 2000.

STJ, RE nº 57.614–RS

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica (jurídica): compreendemos porque interpretamos ou


interpretamos poque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Estudos
Jurídicos. Revista da Unidade de Ciências Jurídicas da universidade do Vale dos Sinos.
São Leopoldo, v.37, n. 101, set-dez. 2004.

_____. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção


do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

_____. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais-sociais


em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional. São Paulo, jul-dez. 2004.

_____. Jurisdição constitucional e hermenêutica: a nova crítica do Direito. 2. ed. Rio de


Janeiro: Forense, 2003.

_____. A Concretização de direitos e a validade da tese da constituição dirigente em países de


modernidade tardia. In: NUNES, António José Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda.
Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

TAVARES, André Ramos. Elementos para uma Teoria Geral dos Princípios na perspectiva
constitucional. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações
em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.

TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,


2000.

THEODORO, Marcelo Antonio. Direitos fundamentais e sua concretização. Curitiba: Juruá,


2002.

TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito


Administrativo. Rio de Janeiro, n. 177, jul-set. 1989, p. 41.

TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possível. In: NUNES,
Antônio José Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Diálogos constitucionais:
Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

TRIBE, Lawrence; WALDRON, Jeremy; TUSHNET, Mark. On judicial review. Dissent, New Yourk
v. 51, n. 3, Summer 2005.

TUSHNET, Mark. Democracy versus judicial review: is it time to amend the constitution? Dissent,
New York, v. 2, n. 52, p. 59-63, Spring 2005.

UNGER, Roberto Mangabeira. Libertar os juízes. Folha de S. Paulo, São Paulo, 6 abr. 2004.

136
Referências

VIANNA, Luiz Werneck et al. Corpo e alma da magistratura brasileira. Rio de Janeiro:
Revan,1997.

______. A judicialização da política e das relações sociais no brasil. Rio de Janeiro:


Revan, 1999.

VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 2. ed. São Paulo:
Max Limoned, 1997.

WALDRON, Jeremy. On law and disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999.

WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. Tradução de Juarez
Tavares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

137

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