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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR 2º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA


DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Ref. Processo n. 0008566-71.2016.8.19.0001

- Ausência de fundamentação do decreto prisional

A decisão atacada não demonstra como a liberdade


LUCAS DA Assinado de forma digital por
LUCAS DA SILVEIRA SADA do acusado poderá ofender a ordem pública ou

TJRJ 201700289597 07/06/2017 01:26:17 EOJT Petição Inicial Eletrônica


SILVEIRA SADA Dados: 2017.06.07 01:03:57 -03'00'
prejudicar o julgamento do recurso.

- Inexistência de perigo na liberdade

O paciente foi preso sozinho e sem portar armas.


Não há periculosidade social. A reincidência (não
específica) não pode ser utilizada como único
elemento para a decretação automática da custódia
cautelar.

Os advogados, LUCAS DA SILVEIRA SADA, CARLOS EDUARDO CUNHA MARTINS,


EDNARDO MOTA DE OLIVEIRA SANTOS e JOÃO HENRIQUE DE CASTRO TRISTÃO, regularmente
inscritos na OAB/RJ, respectivamente, sob os números 178.408, 145.531, 187.838 e 179.996, in
fine assinados, com escritório profissional à Av. Presidente Vargas, nº 446, Sala 1205, Centro,
nesta cidade, os quais, desde já, pugnam para serem intimados da data de julgamento do
presente writ, vêm, com fundamento nos artigos 1º, III; 5º, incisos LIV e LXVIII da Constituição
da República do Brasil de 1988, e nos artigos 647, 648, I, e 651 do Código de Processo Penal,
impetrar ordem de:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO LIMINAR

em favor de RAFAEL BRAGA VIEIRA, brasileiro, solteiro, auxiliar de serviços gerais, portador da
cédula de identidade nº 24.859.453-3, expedida pelo IFP, residente e domiciliado na Rua
Ministro Moreira de Abreu, número 602, Fundos, Olaria, nesta comarca, apontando-se como
autoridade coatora, para fins de direito, o Juízo da 39a Vara Criminal da Comarca da Capital do
Rio de Janeiro, em razão dos fatos e fundamentos a seguir expostos.
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BREVÍSSIMO RESUMO DOS FATOS

a) Síntese Processual

O paciente foi denunciado pela alegada prática dos crimes tipificados nos arts. 33,
caput, e 35, caput, da Lei federal nº 11.343/2006.

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A inicial acusatória veicula que, no dia 12 de janeiro de 2016, por volta das 9h, policiais
militares da Unidade de Polícia Pacificadora (UPP) da Vila Cruzeiro faziam patrulhamento na
favela, que é parte do Complexo da Penha, nesta comarca, mais precisamente na Rua 29, em
localidade conhecida como “Sem Terra”, nas proximidades da residência do paciente, quando
supostamente receberam notícia de um “morador não identificado” de que, a poucos metros
do local, havia um indivíduo que “portava material entorpecente a fim de comercializá-lo”. Os
milicianos afirmam que abordaram o ora paciente, tendo encontrado em seu poder um saco
plástico contendo 0,6 (zero vírgula seis) gramas de maconha e 9,3 (nove vírgula três) gramas de
cocaína.

Segundo o douto Ministério Público, nas mesmas condições de tempo e lugar, o


paciente estaria associado a outros indivíduos não identificados, todos subordinados à facção
criminosa que domina o tráfico na localidade em que foi preso, com o fim de praticar
reiteradamente o crime de tráfico de entorpecentes.

No curso da instrução, foram colhidos os depoimentos da testemunha de


defesa, Evelyn Barbara Pinto Silva, bem como das testemunhas de acusação, os policiais
militares Pablo Vinicius Cabral, Victor Hugo Lago, Farley Alves de Figueiredo, Fernando de Souza
Pimentel e Luiz Renato Faustino da Silva, tendo, ao final, o acusado sido interrogado.

A despeito da prova produzida nos autos, a sentença julgou procedente a


pretensão acusatória para condenar o paciente pelos crimes de tráfico de drogas e associação
para o tráfico, em concurso material, às penas de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão
e ao pagamento de 1.687 (um mil seiscentos e oitenta e sete) dias-multa, à razão unitária
mínima.

b) Fatos que não exigem revolvimento probatório e interessam ao julgamento do


habeas corpus
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Não se desconhece que a via estreita do writ não comporta maior dilação acerca da
veracidade dos fatos e da qualificação jurídica a eles atribuída, no entanto, o caso em análise
requer que alguns elementos sejam pontuados a fim de se aferir a inexistência de fundamento
cautelar para a subsistência da prisão do paciente.

i) Quando de sua prisão em flagrante o paciente possuía ocupação lícita e


residência fixa comprovadas.

O paciente trabalhava como auxiliar de serviços gerais no “João Tancredo Escritório de


Advocacia” desde outubro de 2014, percebendo cerca de R$ 1.330,00 mensais, possui família
estável e residência fixa nesta comarca, residindo com suas irmãs e sua genitora, Adriana Braga

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de Oliveira, no endereço indicado nesta petição.

Ressalte-se que, em caso de deferimento do presente writ, o paciente voltará a exercer


a atividade laborativa indicada, bem como regressará ao domicílio já citado.

ii) Desde o início do processo em epígrafe o paciente sustenta com veemência e


retidão ter sido vítima da odiosa prática de “flagrante forjado”.

iii) A despeito de ter sido condenado pela prática de associação para o tráfico, o
paciente foi preso sozinho.

Essa assertiva é extraída da narrativa que os próprios policiais responsáveis por sua
prisão-captura fizeram constar em seus termos de declaração na Delegacia de Polícia. Disseram
os milicianos:

“um morador não identificado informou que havia um indivíduo a


poucos metros do local onde se encontravam com material
entorpecente, a fim de comercializá-lo. Ato contínuo, foram até o local
informado e encontraram Rafael Braga Vieira”. (fls. 03/04 do
processo físico e 06/08 do arquivo digital)

Ainda que, em audiência, os militares tenham alterado sua versão e afirmado que
viram um grupo correndo e que o paciente foi o único que permaneceu parado é importante,
em juízo de cognição sumária, que se considere a contradição entre as narrativas dos policiais.

iv) O paciente foi preso sem portar quaisquer armas e não ofereceu nenhuma
resistência à ação policial.
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Não há nos autos qualquer indicação de que o paciente portasse armas ou tenha
praticado qualquer conduta com violência ou grave ameaça contra a pessoa.

v) Existe uma testemunha do fato que contraria a versão dos policiais.

Evelyn Barbara Pinto Silva relatou em juízo que presenciou a abordagem policial
sofrida pelo paciente, quando pode constar que o mesmo estava com os braços soltos e não
carregava qualquer saco plástico em suas mãos que pudesse conter o material ilícito cuja posse
lhe foi atribuída.

vi) A quantidade de drogas ilícitas cuja posse é atribuída ao paciente é diminuta.

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Trata-se de 9,3 g de cocaína e 0,6 g de maconha. De tal circunstância defluem duas
conclusões: I) a reduzida quantidade indica não se tratar de venda de droga, sendo, em especial,
a quantidade de maconha insignificante para o comércio; II) ainda que se entenda pela
ocorrência de traficância, ela é de pequena monta, o que poderia ensejar a fixação da pena em
regime menos gravoso do que o fechado (onde hoje o paciente se encontra).

vii) Inexiste qualquer investigação que afirme com quem o paciente seria associado,
por quanto tempo e de que forma.

Com a devida vênia ao juízo de piso, a condenação do paciente pelo crime do art. 35
da Lei 11.343/2006 se deu exclusivamente através de um questionável raciocínio dedutivo.
Primeiro se afirmou a ocorrência do crime de tráfico, apesar da declaração da testemunha
defensiva, das contradições nos depoimentos dos policiais e da reduzida quantidade de drogas
ilícitas cuja posse é atribuída ao paciente. Na sequência, considerando que a localidade onde o
paciente reside (e onde ocorreu sua prisão) é “dominada” por uma facção criminosa que realiza
comércio de drogas ilícitas, se conclui que necessariamente ele estaria associado de forma
estável e permanente com pessoas não identificadas para prática reiterada do crime de tráfico
de drogas.

Nesse sentido, a defesa insiste que não quer antecipar o julgamento de mérito, mas
que traz tais elementos para que os eminentes desembargadores possam aferir, em cognição
sumária, pela inexistência de especial gravidade na conduta imputada ao paciente ou de
qualquer outro elemento do caso concreto que recomende seu encarceramento provisório.
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SÍNTESE DO PEDIDO LIBERATÓRIO

A defesa se insurge contra a manutenção da prisão preventiva do paciente por (a)


ausência de fundamentação idônea do decisum; e (b) inexistência do periculum in libertatis.

O paciente está cautelarmente preso desde o dia 12 de janeiro de 2016, portanto há

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mais de 1 (um) ano e 4 (meses).

Ao proferir o decreto condenatório, o juízo da 39ª Vara Criminal restringiu


indevidamente o direito do paciente de recorrer em liberdade ao manter sua já desnecessária
custódia cautelar. Sua prisão, neste momento, configura inaceitável antecipação de pena que
poderá ser inteiramente afastada no recurso de apelação.

Ser presumido inocente até o esgotamento das vias recursais é conquista histórica da
cidadania que deflui diretamente do texto constitucional (art. 5º, LVII da CRFB/88). Não se pode
admitir que sem fundamentação idônea, em nome dos valores da “segurança” e “ordem
pública”, sejam afastados direitos individuais conquistados em séculos de luta democrática.

Nessa linha, e conforme entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal


Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, só é viável a execução
provisória de pena após a publicação do acórdão condenatório.

Inexistindo qualquer fundamento cautelar para a manutenção da segregação


provisória do paciente, como se demonstrará a seguir, sua prisão se configura como
constrangimento ilegal que enseja a impetração do presente writ.

(a) A prisão do paciente é ilegal ante a insuficiência de fundamentação esposada no


trecho da sentença condenatória que manteve sua custódia cautelar.

Faz-se tão somente referência à decisão que impôs, de início, a medida constritiva,
sem que se explicite quais são estes fundamentos e por que eles permanecem hígidos. Ainda
que se entenda como válida a remissão a anterior decreto de prisão preventiva, no caso em
tela, há dois problemas a serem enfrentados.

Em primeiro plano, a decisão anterior que negou a revogação preventiva do paciente


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não se encontra devidamente fundamentada. De um lado, suscita base legal já declarada


inconstitucional, a chamada vedação de concessão de liberdade provisória ao crime de tráfico
de drogas. De outra banda, aponta para a gravidade abstrata do crime sem descrever quais
circunstâncias da conduta imputada ao paciente inviabilizariam a utilização de medidas
cautelares diversas da prisão.

Vale dizer, há um vácuo argumentativo entre a conduta imputada e a explicação


sobre por que o paciente colocaria em risco a ordem pública. Insistimos: o juízo se furtou ao
dever de apresentar os motivos pelos quais a utilização das medidas previstas no art. 319 do
CPP seriam insuficientes para a contenção do alegado perigo na liberdade. Inexiste, ainda,
qualquer pormenorização da citada “descrição fática do delito imputado”, de modo que resta

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inviável a compreensão das razões de decidir.

Ademais, ainda que o decreto prisional ao qual se fez remissão estivesse


perfeitamente fundamentado (o que, insistimos, não é o caso), tal fato seria insuficiente para
negar ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Como se sabe, as medidas cautelares no
processo penal são regidas pelo “Princípio da Provisionalidade”, isto é, só deverão persistir
enquanto a situação de fato que as ensejou se protrair no tempo (§§ 4º e 5º do artigo 282 do
CPP).

Nesse sentido, não basta argumentar que o “réu passou toda a instrução preso”
para se que torne lícita a manutenção de sua prisão, eis que esta, mesmo com a condenação
em primeiro grau, tem natureza meramente cautelar e não pode se prestar a funcionar como
antecipação de pena.

(b) A prisão do paciente é igualmente ilegal, eis que inexiste perigo da liberdade do
paciente. Não só isso: ainda que tal perigo existisse, poderia ser mitigado com a adoção de
medidas cautelares não-prisionais.

Embora a defesa se mantenha firme no intento de demonstrar, em recurso de


apelação, que o paciente foi vítima de conduta criminosa dos policiais, que lhe atribuíram a
posse do material ilícito em razão do não fornecimento de informações sobre o tráfico de drogas
na localidade da prisão, compreende-se que a via estreita do habeas corpus não comporta tal
discussão.

Nesse sentido, é possível dizer que a sentença condenatória é suficiente para a


configuração do fumus comissi delicti.

Entretanto, não existe o periculum in libertatis, eis que o paciente não oferece
qualquer risco ao julgamento do recurso, bem como à sociedade em geral. Como já afirmado:
foi preso sozinho, sem portar armas, supostamente na posse de pequena quantidade de drogas
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ilícitas, além de possuir atividade laborativa lícita e residência fixa comprovadas nos autos do
processo em epígrafe.

Todavia, ainda que se reconheça perigo na liberdade do paciente, é importante


salientar que o Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF) vem solidificando seu entendimento
sobre a necessidade de contenção do uso abusivo do encarceramento preventivo mesmo
quando há gravidade concreta da imputação e estando presente o risco de reiteração criminal.

Em recentes julgamentos dos processos oriundos da denominada “Operação Lava


Jato”, o STF substituiu a prisão provisória de acusados condenados em primeiro grau de
jurisdição por outras medidas cautelares previstas no rol do art. 319 do CPP. Essa tendência foi

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confirmada na decisão oriunda do Habeas Corpus 136.728/PR1 onde o paciente, além de ter
contra si sentença condenatória recorrível, já havia sido condenado pelo próprio STF pelos
crimes de corrupção passiva e formação de quadrilha.

Dito de outro modo, a jurisprudência da mais alta corte de justiça do país reconhece,
com absoluta razão, que pessoas pertencentes a poderosos grupos políticos ou econômicos,
acusadas do cometimento de infrações penais “econômicas” que teriam lesado o patrimônio
público na ordem de milhões, mesmo quando reincidentes, devem ser presumidas inocentes e
ter resguardado o direito constitucional de recorrer em liberdade.

Sendo assim, por qual razão, o paciente, pobre, semianalfabeto, morador de favela,
acusado de praticar, sem violência, o comércio de uma quantidade pequena de drogas ilícitas
deve ser privado de sua liberdade antes da formação definitiva de culpa?

O Estado de Direito se caracteriza pela sujeição de todos, de modo igualitário, à Lei.


No tema do encarceramento preventivo, a Lei Maior determina que a regra é a liberdade, sendo
a prisão cautelar a mais absoluta exceção. Nesse sentido, a defesa pleiteia que o mesmo respeito
com o qual são tratados os direitos individuais dos acusados por “crimes de colarinho branco”
seja aplicado ao paciente.

FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO

Cotejando os elementos fáticos apresentados acima com os requisitos que autorizam


a segregação cautelar, a defesa pretende comprovar que, não apenas a decisão atacada

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HC 137728/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 02 de maio de
2017.
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apresenta fundamentação insuficiente, mas que, em uma análise rigorosa dos elementos de
informação, se impõe a conclusão da inexistência de perigo na liberdade do paciente.

De plano, para melhor compreensão da ilegalidade do encarceramento preventivo


do paciente, cumpre realizar a cronologia dos decretos que determinaram sua segregação
cautelar. Isto pois, nenhuma das decisões às quais, de modo tautológico, se faz referência, está
suficientemente fundamentada de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Quando da comunicação da prisão em flagrante, o juízo plantonista reconheceu a


legalidade do ato e decretou a prisão cautelar do paciente. A seu turno, o juízo da audiência
de custódia manteve a prisão preventiva:

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“A descrição fática dos delitos imputados ao indiciado, bem como a gravidade dos
crimes, salientando a natureza hedionda do crime de tráfico, além da vida pregressa
do mesmo, denotam que as demais medidas cautelares diversas da prisão se
revelam inadequadas ou insuficientes. Pelo que a prisão em flagrante delito deve ser
convertida em prisão preventiva. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXI,
contempla a prisão preventiva, dispondo que: ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei. Tal mandamento constitucional encontra correspondente no art. 283 do CPP em
sua redação atual, conferida pela Lei nº 12.403/2011, que prescreve: ¿Ninguém
poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva. Os requisitos da prisão cautelar estão
presentes: O fumus comissi delictii se afere com a comprovação da materialidade do
crime, através dos autos de apreensão das drogas e do artefato explosivo apreendidos
em poder do indiciado. Os indícios de autoria se extraem da situação flagrancial em si,
além do que, tratam-se de crimes dolosos atribuídos ao indiciado com pena privativa
de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, de forma a demonstrar a adequação
e razoabilidade da medida extrema de restrição da liberdade de forma cautelar. O
indiciado possui antecedentes criminais sendo duplamente reincidente, ressalvando
que ainda se encontrava em cumprimento de prisão albergue domiciliar. O periculum
in libertatis se extrai da própria periculosidade do indiciado, o que se afere com as
circunstâncias fáticas do crime, além de ter a sua vida pregressa a apontar que o
indiciado tem a personalidade voltada para a prática delitiva. A prisão cautelar deve
ser fixada para garantia da ordem pública ao contrário da manifestação da defesa,
já que esta está atrelada diretamente à plausibilidade do indiciado voltar a delinquir.
Deve-se também fixar a prisão preventiva do indiciado com alicerce na necessidade
de assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista que o indiciado em PAD voltou
a delinquir. Por tudo dito, converte-se a prisão em flagrante delito em prisão
preventiva que, pelo caráter provisório da medida cautelar, poderá vir a ser reavaliada
pelo juiz natural, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei
penal.”

Em 02 de fevereiro de 2016, a autoridade coatora indeferiu o pedido defensivo de


relaxamento da prisão ou, subsidiariamente, a revogação da prisão preventiva do ora paciente.
No tocante ao segundo pleito, o douto juízo de piso aduziu que:
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“(...) Não se pode perder de vista que a infração tratada neste processo é grave,
equiparada a infração hedionda, na forma da Lei nº 8.072/90, insuscetível de
liberdade provisória, como estabelece a Lei nº 11.343/06. A descrição fática do delito
imputado ao indiciado, bem como a gravidade do crime, denotam que as demais
medidas cautelares diversas da prisão se revelam inadequadas ou insuficientes. Tanto
é assim que a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva. Sendo assim,
INDEFIRO o pedido formulado pela douta Defesa, às fls. 35/49.” (grifamos)

Na primeira audiência de instrução e julgamento, em 12 de abril de 2016, a defesa


novamente postulou a revogação da prisão preventiva do paciente. O pedido formulado foi
novamente indeferido pelo juízo de primeira instância:

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“Mantenho a decisão de fls. 111/112 e 167/168, por seus próprios fundamentos. Ao
contrário do que alega a aguerrida Defesa, há indícios de autoria, aptos a respaldar a
custódia cautelar. O Policial Militar inquirido em Juízo na última audiência foi firme
em confirmar os fatos tais como delineados na denúncia. A tese de mérito defensiva
poderá ser analisada apenas por ocasião da sentença. Mesmo porque, ainda não se
encontra finda a instrução probatória, de forma justificada, já que o Policial Militar
ausente encontrava-se no regular gozo de licença para tratamento de sua saúde (fls.
188). Assim, o funcionamento da AIJ deu-se de forma justificada. Incorporo a esta
decisão, ademais, os argumentos do autor (parecer de fls. 201/202). Por outro lado, o
Réu é multirreincidente (FAC de fls. 114/120), possuindo duas anotações por roubo,
delito de alta gravidade. Considerando a reinciência e a pena máxima cominada ao
tráfico, a prisão preventiva é autorizada. Indefiro, pois, o pedido de liberdade. “

Quando da prolação da sentença condenatória, em 20 de abril de 2017, a autoridade


coatora rejeitou o pedido da defesa para que o ora paciente pudesse aguardar o julgamento do
recurso em liberdade:

“No tocante ao recurso em liberdade, a decisão contida na sentença não se baseou no


art. 59 da lei repressiva, tida pela nobre defesa de inconstitucional, mas sim na
necessidade de manutenção da custódia pela persistência dos motivos que a
ensejaram, decorrendo daí o despropósito da arguição de inconstitucionalidade, que
nem faz sentido em razão de reiterados julgados do STF sobre a não recepção pela Carta
Federal do art. 594 do CPP, que versa dispositivo idêntico. Recurso improvido.
Permanecem hígidos os motivos ensejadores da custódia cautelar do réu, ora
reforçados pela presente condenação. Ademais, permaneceu preso durante toda a
instrução criminal, e não há qualquer motivo ensejador da alteração processual no que
se refere à prisão cautelar. Inexiste constrangimento. Portanto, considerando a
presença dos pressupostos da prisão preventiva, mantenho a custódia cautelar do
acusado.”

A última decisão colacionada, que ora se ataca, menciona “a permanência da higidez


dos fundamentos ensejadores da custódia cautelar do réu”. Ocorre que esses fundamentos
jamais foram hígidos e, ainda que fossem, haveria necessidade de demonstrar sua
permanência para que fosse possível negar ao paciente o direito de recorrer em liberdade.
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Note-se que nenhuma das decisões que molestaram a liberdade ambulatorial do


paciente se utilizou de elementos específicos de sua imputação para demonstrar qualquer
gravidade concreta apta, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a ensejar a
decretação ou manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

Há, outrossim, quatro inidôneos fundamentos delineados: i) a suposta


impossibilidade de concessão de liberdade provisória do crime de tráfico de drogas; ii) a
gravidade abstrata, bem como a hediondez do delito imputado; iii) a suposta periculosidade
do paciente que seria determinada exclusivamente pela existência de condenações criminais
pretéritas; e iv) a permanência do réu preso durante a instrução processual.

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A SUPOSTA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS

Quanto ao primeiro elemento não há necessidade de maior esforço argumentativo,


posto que na sentença o próprio juízo de piso refutou a tese anteriormente utilizada para negar
o primeiro pedido da defesa de revogação da prisão preventiva. Isto é, reconheceu a
inconstitucionalidade da vedação de concessão de liberdade provisória no tráfico de drogas.

Nesse ponto, é importante salientar que embora conste da decisão atacada que ”a
decisão contida na sentença não se baseou no art. 59 da lei repressiva, tida pela nobre defesa
de inconstitucional, mas sim na necessidade de manutenção da custódia pela persistência dos
motivos que a ensejaram”, tal fundamento foi expressamente utilizado pelo juízo coator ao
rejeitar o pleito defensivo em 02 de fevereiro de 2016, conforme já demonstrado acima.

GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO

No que se refere à gravidade abstrata dos delitos imputados e, especificamente à


hediondez do crime de tráfico de drogas, também não há que se ir muito além do que já está
sedimento na jurisprudência pátria2, em especial pelo Supremo Tribunal Federal e pelo

2
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM FUNDAMENTO NA SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DO
MEIO DE PROVA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DUPLA SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
(...) 3. Segundo o art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver
12

Superior Tribunal de Justiça. Tais elementos não autorizam em hipótese alguma a decretação
da prisão preventiva, sendo absolutamente indispensável a existência de fatos do caso
concreto que reivindiquem a utilização da medida estatal mais gravosa contra a liberdade
individual.

Ou seja, não basta alegar que o delito de tráfico é grave, atormenta a sociedade e
gera abalo na ordem pública. É preciso explicitar como a conduta imputada ao acusado se
reveste de especial gravidade ante seu modus operandi. Nessa toada, grande quantidade de
drogas ilícitas apreendidas, o emprego de violência armada, a demonstração de uma enorme
cadeia de comércio ilegal são exemplos de elementos que eventualmente podem servir para
configurar a gravidade concreta.

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Todavia, não há absolutamente nada nos autos do processo que indique especial
gravidade na conduta atribuída ao paciente: a quantidade de drogas cuja posse lhe é atribuída
é reduzidíssima, foi preso sozinho, sem quaisquer armas e toda a instrução processual foi
incapaz de apontar uma única pessoa com que estivesse associado para a prática do varejo de
psicoativos – muito menos que houvesse uma grande rede de distribuição da qual fizesse parte.

Ademais, ainda que fosse inteiramente verdadeira a imputação acolhida na sentença


condenatória, o paciente deveria ser tomado com uma simples peça descartável na estrutura
do comércio ilícito de drogas. Fossem verdadeiras as acusações que lhe fazem, na
interpretação mais severa possível, o paciente ostentaria a condição de “mula”, posto que não
lhe foi atribuída a posse de arma de fogo – item indispensável para os denominados “soldados
do tráfico”.

prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um


elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por
conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para qualquer dessas
hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na
espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do
art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da
impossibilidade de decretação da prisão preventiva com base (a) na gravidade abstrata do crime de
tráfico de drogas, e (b) em presunção de fuga. Precedentes. 5. Ordem concedida, em parte. (grifamos)
(STF - HC: 126003 SP, 2ª Turma Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 30.06.2015)
13

A SUPOSTA PERICULOSIDADE DO PACIENTE QUE SERIA DETERMINADA EXCLUSIVAMENTE


PELA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS PRETÉRITAS

Em relação à utilização da reincidência como argumento apto a ensejar a prisão


cautelar do paciente, é preciso esclarecer algumas questões de fato e de direito.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu3 que a circunstância de o acusado ser


reincidente, ainda que específico, não autoriza, por si só, a decretação de sua prisão
preventiva. Isto é, sob pena de violar o princípio da presunção de inocência, em sua dimensão

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de tratamento, e criar inaceitável espécie de prisão automática, o cometimento anterior de
delitos não pode ser usado de forma isolada para determinar o encarceramento provisório
durante o curso de todo o processo.

Ter sido condenado criminalmente não suprime do indivíduo seu status constitucional
de inocente sobre futuras acusações que lhe sejam feitas. Mais do que isso: se um dos objetivos
declarados da pena privativa de liberdade é a ressocialização, não se pode estigmatizar um
egresso do sistema prisional lhe impondo um tratamento diferenciado e discriminatório em
razão de sanção criminal anteriormente imposta.

O paciente, embora ostente condenações criminais pretéritas, não é reincidente


específico. Mais do que isso: até a deflagração da ação penal que deu origem ao presente
processo jamais havia sido sequer investigado por tráfico de drogas, associação para o tráfico
ou qualquer outro crime da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, o histórico criminal do paciente
não indica que ele se dedique à traficância, razão pela qual deve ser afastada a hipótese de
“reiteração criminal”.

Nesse particular, embora se trate de matéria extra autos, a defesa pugna pela
consideração da situação concreta em julgamento. Por evidente, não se pretendente usar essa
via estreita do habeas corpus para discutir fatos que serão objeto de revisão criminal. Contudo,

3
1. AÇÂO PENAL. Prisão preventiva. Réu citado por edital. Revelia. Decreto ilegal. Não ocorrência de
nenhuma das causas do art. 312 do CPP. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Inteligência
do art. 366 do CPP. A só revelia do acusado citado por edital não lhe autoriza decreto de prisão preventiva.
2. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado em conveniência da instrução criminal.
Encerramento desta. Desnecessidade daquela. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes.
Inteligência do art. 312 do CPP. Se a custódia cautelar foi decretada com fundamento na conveniência da
instrução criminal, o encerramento desta torna desnecessária aquela. 3. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva.
Réu já condenado pela prática de igual delito. Reincidência ou periculosidade presumida do agente.
Decreto ilegal. Constrangimento ilegal caracterizado. Ofensa à garantia da presunção de inocência. Art.
5º, LVII, da Constituição Federal. O fato de o réu já ter sido condenado pela a prática do mesmo delito
não lhe autoriza decreto de prisão preventiva. (STF - HC: 86140 SP, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de
Julgamento: 03/04/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-032 DIVULG 06-06-2007 PUBLIC 08-
06-2007 DJ 08-06-2007 PP-00046 EMENT VOL-02279-02 PP-00277 RMDPPP v. 3, n. 18, 2007, p. 115-121)
14

é preciso relatar de maneira pormenorizada o histórico do paciente com a Justiça Criminal.

O paciente possui duas condenações transitadas em julgado por tentativa de roubo


simples – sem o emprego de arma. Ocorre que sua última condenação criminal nada tem a ver
com esses delitos. Ao contrário, se refere a um caso que ganhou enorme repercussão social e
virou destaque na imprensa, nacional e internacional4, pelo descabimento do tratamento
recebido pelo ora paciente.

Trata-se de uma injusta condenação pela prática do crime de porte de artefato


explosivo ou incendiário (art. 16 da Lei 10.826/2003), onde o paciente foi acusado de carregar
consigo um coquetel molotov próximo a uma enorme manifestação ocorrida no dia 20 de junho

TJRJ 201700289597 07/06/2017 01:26:17 EOJT Petição Inicial Eletrônica


de 2013. Ocorre que o material consistia em duas garrafas plásticas: uma de água sanitária e
outra de desinfetante “Pinho Sol” preenchida com solução que continha etanol e vedada com
pano. Segundo o próprio laudo pericial, os referidos objetos possuíam “mínima aptidão para
funcionar como coquetel molotov”.

A despeito disso, com base exclusiva no potencial inflamável de pequena quantidade


de álcool contido em uma das garrafas, o acusado foi condenado à pena de reclusão de 5
(cinco) anos em regime inicialmente fechado, que posteriormente foi reduzida em 4 (quatro)
meses no julgamento da apelação. Quando foi vítima do flagrante forjado que originou a
acusação por tráfico e associação, o paciente cumpria, de forma digna e honesta, o restante
de sua pena em regime aberto com monitoramento eletrônico.

Ademais, o paciente é um homem profundamente humilde, semianalfabeto, de


complexão física diminuta, que jamais, nesse processo ou em qualquer outro, foi acusado de
portar armas ou de praticar ato de violência contra pessoa. Não possui poder econômico,
bélico ou de qualquer outra natureza, de tal sorte que somente uma análise abstrata dos
elementos à disposição da Câmara conduziria à equivocada conclusão de que RAFAEL BRAGA
VIEIRA (paciente) representa um risco à sociedade carioca.

4
Nesse sentido há reportagem da “Al Jazeera”. Disponível em:
<http://www.aljazeera.com/indepth/opinion/2017/05/justice-poor-brazil-170511102159339.html>
acesso em: 19 de maio de 2017.
Da gigante inglesa, BBC. Disponível em: <http://www.bbc.com/news/world-latin-america-35578395>
acesso em 19 de maio de 2017
Do “El País”: <http://brasil.elpais.com/brasil/2013/12/05/politica/1386204702_079082.html> acesso
em: 19 de maio de 2017.
15

A PERMANÊNCIA DO RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL NÃO


JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DE SUA CUSTÓDIA CAUTELAR

Por fim, o último argumento trazido pela r. decisão que se impugna, sugere que a
manutenção da prisão durante a instrução justificaria a negativa do direito a recorrer em
liberdade, posto que não haveria alteração na situação fática.

Em princípio, é preciso dizer que esta é a primeira vez que a defesa traz ao
conhecimento da Câmara a ilegalidade do encarceramento provisório do paciente. Deste

TJRJ 201700289597 07/06/2017 01:26:17 EOJT Petição Inicial Eletrônica


modo, conforme se busca demonstrar ao longo de toda esta petição: não estão presentes os
elementos que fundamentaram a medida constritiva. Espera-se, portanto, que os doutos
desembargadores possam restituir a liberdade ambulatorial do paciente, eis que essa jamais
deveria ter sido retirada.

Como já salientado em momento anterior, as medidas cautelares no âmbito do


processo penal guardam estrita vinculação com a situação de fato que lhes deu ensejo, isto é,
só se sustentam enquanto perdurar circunstância que justificou sua decretação. Na hipótese
dos autos, não há explicitação sobre os motivos que fundamentam o receio de que o paciente,
em liberdade, poderia ofender a ordem pública, tão pouco de que forma o faria. Nessa toada,
igualmente inexiste argumentação sobre a permanência indefinida desse suposto periculum in
libertatis.

Sob pena de transformar a prisão preventiva em instrumento de vingança social,


aplicando uma pena antecipada, não se pode admitir que o paciente seja rotulado como
perigoso, sem qualquer demonstração concreta dessa alegada periculosidade e que, a partir
desse etiquetamento, tenha seu direito constitucional de responder ao processo criminal em
liberdade suprimido durante o julgamento do recurso.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBSISTÊNCIA DE DECRETO PRISIONAL CARENTE DE


FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA

Conforme demonstrado nos tópicos anteriores, a decisão que se ataca está


fundamentada de modo insuficiente, razão pela qual não pode subsistir.

A exigência de fundamentação em qualquer decisão judicial é componente da


racionalidade do exercício da jurisdição. No entanto, trata-se, na hipótese, da intervenção mais
gravosa em matéria de direitos fundamentais que o Estado pode realizar: a privação da
16

liberdade antes de sentença penal condenatória irrecorrível. Neste cenário, tal requisito ganha
especial relevo, devendo ser estritamente observado pela autoridade judiciária.

Não encontram amparo no texto constitucional decisões de caráter genérico, na qual


não se desenvolve um mínimo de raciocínio descritivo que permita ao jurisdicionado conhecer
as razões que motivam o agir do julgador. In casu, insista-se, a decisão é omissa em apontar
elementos concretos que evidenciem a necessidade de manter o ora paciente privado de
liberdade.

Ante a ausência de fundamentação idônea, o decisum perde sua forma democrática


e passa a ser simples ato de arbítrio. No Estado Democrático de Direito, o poder deve ser

TJRJ 201700289597 07/06/2017 01:26:17 EOJT Petição Inicial Eletrônica


exercido de maneira racional em rígida obediência aos parâmetros constitucionais e legais.
Desse modo, ainda que por outros percursos fosse possível se concluir pela necessidade da
prisão, a que foi decretada pelo juízo coator deve ser imediatamente relaxada.

A NECESSIDADE IMPERIOSA DE CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR

No caso em análise estão presentes os dois clássicos requisitos que autorizam a


concessão do pleito liminar, isto é, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Por tudo que foi exposto, está perfeitamente demonstrada a verossimilhança das
alegações trazidas pelos impetrantes. Vale dizer, a decisão que mantém a custódia do paciente
apresenta fundamentação insuficiente, inexiste perigo em sua liberdade e, por fim, outras
medidas cautelares diversas da prisão se mostram adequadas ao presente caso.

Como regra, há “perigo na demora” em toda situação que envolva privação de


liberdade em estabelecimento prisional. Mesmo em condições minimamente adequadas, o
recolhimento ao cárcere gera, por si só, danos irreparáveis ou de difícil reparação a qualquer ser
humano, conforme fartamente comprovado por pesquisas empíricas. O efeito nocivo da prisão
sobre a saúde física5 e mental6 das pessoas é uma realidade mundial que ganha contornos ainda
mais dramáticos na lamentável situação em que se encontra o sistema prisional brasileiro.

5
Basta citar o terrível surto de tuberculose que assola a população carcerária nacional. Disponível
em:<https://nacoesunidas.org/tuberculose-nos-presidios-brasileiros-e-emergencia-de-saude-e-de-
direitos-humanos-dizem-especialistas/ >. Acesso em 01 de junho de 2017.
6
Especificamente sobre saúde mental, há inúmeras pesquisas realizadas nos EUA, por todos, citamos
“James, D. J., & Glaze, L. E. (2006, December 14). Mental health problems of prison and jail inmates.
Washington, D.C.: U.S. Department of Justice Bureau of Justice Statistics”. Disponível em: <
https://www.bjs.gov/content/pub/pdf/mhppji.pdf> Acesso em 01 de junho de 2017.
17

No Estado do Rio de Janeiro, superlotação7, falta de atendimento médico, terríveis


condições de higiene, ventilação e alimentação8 são responsáveis por transformar os presídios
fluminenses em verdadeiras casas de tortura. Não se trata aqui de retórica defensiva ou de um
posicionamento “ideológico”: o paciente, assim como as cerca de 51 mil pessoas presas no
Estado, está sob perigo constante de morrer9 ou de sofrer graves lesões devido às condições
desumanas a que está submetido.

Não se pode deixar de frisar que o cenário acima descrito vai ao encontro do Estado
de coisas inconstitucional do sistema prisional nacional – assim reconhecido pelo Supremo
Tribunal Federal no bojo de medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito

TJRJ 201700289597 07/06/2017 01:26:17 EOJT Petição Inicial Eletrônica


Fundamental 347. A mais alta corte brasileira admite a existência de um “quadro de violação
massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de
políticas públicas.”10

Há evidente ofensa a diversos dispositivos constitucionais e legais que asseguram,


genérica ou especificamente, que pessoas em privação de liberdade sejam tratadas com
dignidade (art. 1º, III). Ora, o constituinte originário determinou que se respeite a integridade
física e moral dos presos (art. 5º XLIX) e vedou a aplicação de penas cruéis (art. 5º, XLVII, “e”).

Agride-se, também, o estabelecido pela Organização das Nações Unidas (ONU) como
regras mínimas para o tratamento de presos (“Regras de Mandela”). O documento firma os
padrões necessários para garantir o cumprimento de pena, sem a ocorrência de violações de
direitos humanos. Cite-se, por exemplo, a regra de número 13 que determina que “todos os
ambientes de uso dos presos e, em particular, todos os quartos, celas e dormitórios, devem
satisfazer as exigências de higiene e saúde, levando‑se em conta as condições climáticas e,

7
Não por acaso foi criado um comitê estadual de emergência para lidar com o problema. “O sistema
penitenciário fluminense possui, atualmente, de acordo com dados do Instituto de Segurança Pública
(ISP) e da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária (SEAP), cerca de 51 mil encarcerados
ocupando as 43 unidades prisionais do estado, 23.871 presos a mais do que o sistema comporta (27.242
vagas oficiais). Dessas 43, 33 estão superlotadas e 13 operam com mais de 100% de excesso de presos,
ou seja, têm mais de dois presos por vaga. Seis delas estão no Complexo Penitenciário de Gericinó, em
Bangu, na Zona Oeste”. Disponível em <http://www.mprj.mp.br/home/-/detalhe-
noticia/visualizar/901>. Acesso em: 01 de junho de 2017.
8
Que inclusive corre risco de interrupção devido ao não pagamento de fornecedores pelo governo do
Estado. Disponível em <https://oglobo.globo.com/rio/mp-pede-liminar-para-garantir-alimentacao-de-
presos-no-rio-21297970>. Acesso em: 01 de junho de 2017.
9
Tanto é verdade que, segundo dados levantados pela Defensoria Pública, apenas esse ano, quase 100
(cem) detentos morreram no sistema prisional do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em:
<http://odia.ig.com.br/rio-de-janeiro/2017-05-31/quase-cem-detentos-morreram-em-presidios-do-rio-
em-2017.html>. Acesso em: 01 de junho de 2017.
10
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665>.
Acesso em: 01 de junho de 2017.
18

particularmente, o conteúdo volumétrico de ar, o espaço mínimo, a iluminação, o aquecimento


e a ventilação”11.

Definitivamente, nada disso é respeitado no Complexo Penitenciário de Gericinó, onde


o paciente está custodiado.

Desse modo, não servindo para relaxar a prisão do paciente ante a


inconstitucionalidade das condições de custódia, que o quadro relatado se preste, ao menos,
para demonstrar o indubitável perigo de dano irreversível representado pela demora em fazer
cessar o ilegal encarceramento provisório ora combatido.

TJRJ 201700289597 07/06/2017 01:26:17 EOJT Petição Inicial Eletrônica


O PEDIDO

Pelo exposto, o paciente requer à Vossa Excelência que lhe seja concedida
liminarmente a presente ordem de Habeas Corpus a fim de que ocorra a revogação de sua prisão
preventiva com base nos arts. 5º, LXVI, da CRFB/88, e 312, 313, I, 321, 325, § 1º, I, e 350, caput,
do CPP.

Concedidas quaisquer das medidas aqui postuladas pelo paciente, o mesmo requer a
imediata expedição de seu alvará de soltura e a confirmação da ordem quando do julgamento
de mérito.

P. Deferimento.
Rio de Janeiro, 06 de junho de 2017.

Lucas da Silveira Sada Carlos Eduardo Cunha Martins

OAB/RJ 178.408 OAB/RJ 145.531

Ednardo Mota de Oliveira Santos João Henrique de Castro Tristão

OAB/RJ 187.838 OAB/RJ 179.999

11
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/05/39ae8bd2085fdbc4a1b02fa6e3944ba2.pdf>.
Acesso em: 01 de junho de 2017