01 - 02 - 2010  2ª aula do Intensivo I de Processo Civil  Fredie Didier

O processo devido legal é um conjunto de garantias mínimas que devem ser observadas;
é um processo que se constrói historicamente, por meio um acúmulo que não pode mais
ser apagado, não se pode mais retroceder com o que foi conquistado.

O devido processo legal tem duas dimensões:

a) Dimensão formal ou processual: é o conjunto de garantias processuais, como o

contraditório, proibição de prova ilícita, etc.; e

b) Dimensão substancial ou material ou substantiva: para o duo process of law norte-

americano, tudo se extrai desta dimensão. Para que um ato de poder seja devido (lei,
sentença, etc.), basta que ele preencha o devido processo legal formal? Os norte-
americanos entendem que não, pois não basta a observância das regras processuais,
mas também que seja devida em si mesma. Ou seja, não é porque o legislador respeitou
o processo legislativo que a lei é devida. É preciso que seja substancialmente devido,
devendo controlar o abuso do poder, pois às vezes o poder é exercido de maneira
correta, mas com conteúdo incorreto. Desse modo, o devido processo legal garante
também que as DECISÕES devem ser ponderadas e razoáveis. Processo que gera
desgraça não é um processo devido, ainda que respeitados o devido processo formal.
Processo devido é aquele que gera decisões devidas, não bastando a observância da
dimensão formal.

Tem de observar as exigências formais, bem como deve garantir decisões

substancialmente devidas. Frisa-se que foram os norte-americanos que criaram a última
dimensão, isto é, não basta seguir formalidades, mas sim controlar as opções do Estado.
Não só controlar a forma, mas também das decisões. Não é qualquer decisão que é
devida. A decisão precisa ser justa, razoável e, por fim, equilibrada. Não basta que a
decisão seja formalmente devida; é necessário que seja justa.

O STF encampou tal idéia. Deu a tal criação americana outro sentido, a saber: passou a
entender que o devido processo legal é em sua dimensão substancial o fundamento da
máxima da proporcionalidade e da razoabilidade. DPL, proporcionalidade e razoabilidade
se confundem. Esse entendimento é brasileiro, trata-se da construção do pensamento
jurídico brasileiro (doutrina e jurisprudência).

Deu um sentido ≠ dos norte-americanos, um sentido peculiar, contudo isso não quer dizer
que a posição brasileira esteja errada. Trata-se de uma construção brasileira bem
fundamentada e muito bem compreendida. Produto da nossa cultura.

Ressalta-se que há vozes contrárias a tal construção do STF, porque entendem que este
tribunal entendeu mal o que os americanos quiseram estabelecer. Todavia, este
argumento é pífio para negar o entendimento nacional dado ao devido processo legal
substancial.

É certo que os americanos deram ao DP substancial o seguinte sentido  serve para

proteger todos direitos fundamentais; trata-se cláusula de proteção pra todos os dir.
fundamentais não previstos expressamente. Contudo, o Brasil não seguiu este
entendimento, tendo em vista que os direitos fundamentais estão num rol não taxativo.

Ademais, há outro argumento para embasar o entendimento nacional: razoabilidade e

proporcionalidade são extraídos de outros instituídos (a igualdade e o Estado de Direito –
“verdadeiras fontes da razoabilidade e proporcionalidade“). E, ainda, afirma que na
Alemanha, onde a ideia de proporcionalidade surgiu, não se trabalha com o DPL. Não é
algo com o que se opera. A proporcionalidade veio da igualdade, bem como do Estado de
Direito. A jurisprudência brasileira reconstruir o significado do devido processo legal e é
certo que isso não pode ser tido como “errado”. Trata-se de um produto cultural. Ok falar
se uma decisão é certa ou errada.
Em suma:

Formal

Substancial *

__________________________________Tal divisão é aplicada no Brasil.

*É o fundamento da razoabilidade e da proporcionalidade.

 Há “n” críticas acerca do entendimento brazuca  argumentos:

1º entendimento errado da criação norte-americana; e

2º desnecessidade, pois ok extrair o DPL de outros institutos.

O professor é partidário da opção do entendimento brasileiro. Pode perceber por meio da

crítica que o que o STF fez foi muito interessante, produto intelectual positivo.

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OBSERVAÇÕES FINAIS:

1ª A doutrina da Teoria do Direito fica brigando quanto à natureza da proporcionalidade e

da razoabilidade. Por quê? Porque uns afirmam que se trata de princípios (é a maioria).
Outra parte entende que se trata de regras e não princípios (entendimento de Virgilio
Afonso da Silva – filho de José Afonsa da Silva). Por fim, destaca que o jurista Humberto
Ávila entende que é um Postulado, ou seja, não é princípio nem regra, mas sim uma
norma que determinada como outras normas devem ser aplicadas. Concurso: citar os
três (princípio, regra, postulado, conforme entendimento doutrinário). Apenas opinar /
se posicionar / se pedir (se perguntarem) e, segundo, o professor, o Humberto Ávila traz a
idéia mais interessante (encontramos tal entendimento no Livro chamado Teoria dos
Princípios – Ed. Malheiros  importante para Procurador da República.

2ª LER TEXTO – Humberto Ávila – a fim de entender seu posicionamento contra o

entendimento brasileiro denominado “O que é o devido processo legal” – se não tiver na
net – procurar em leituras complementares. Leitura para aprofundar.

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Agora veremos outros princípios constitucionais do processo. Frisa-se que o rol que
estudaremos em aula não é exaustivo. Vamos ver outros princípios ao longo do curso.
Estudaremos os princípios expressos, os quais estão consagrados na CF (contraditório,
ampla defesa, duração razoável do processo e publicidade), bem como os princípios
constitucionais implícitos, ou seja, sem texto expresso, mas estão previstos na
constituição como conteúdo do devido processo legal (são eles, o da efetividade,
adequação e boa-fé processual). Enfim, veremos um total de sete princípios. Vejamos:

1) Contraditório: processo é procedimento organizado em contraditório, ou seja,

processo é um conjunto de atos tendentes a uma decisão final em que os sujeitos desses
atos participam e podem influenciar nesta decisão. O contraditório tem uma dupla
dimensão (formal e substancial): em 1º lugar  é garantia de participação, de ser ouvido.
A formal. Dimensão formal do princípio do contraditório é a que garante as partes o direito
de participar do processo; é o direito de ser ouvido (de participar). Esta garantia é
puramente formal, isto é, basta participar para preencher o requisito. Ex: da faceta formal:
“democracia conjugal”.

Em suma: P. do Contraditório é = participação + poder de influência * . Já em 2º lugar 

* o poder de influência é a dimensão substancial, a qual garante às partes o tal “poder de
influência”. A parte tem o direito intervir no conteúdo da decisão, não basta mera
participação. É preciso que esta participação permita o convencimento do juiz, como por
exemplo, o direito à produção de provas, de constituir um advogado, etc.
Algumas questões no processo são questões que podem ser conhecidas ex officio (o juiz
age sem ser provocado a falar sobre o tema; significa agir em seu ofício), como por
exemplo, a decadência, a inconstitucionalidade da lei (pelo controle difuso)**, etc.
**mesmo que ninguém suscite isso. Ele pode ao analisar o processo para julgá-lo. Não aplicá-la.

Pode o juiz decidir ex officio, mas cadê a manifestação das partes? O juiz surpreenderá
uma das partes que perdeu a demanda, pois a sentença irá se sustentar em matéria que
não foi analisada pela parte, ficando a parte inibida de influenciar nesta decisão. Se,
surpreendeu a parte com a decisão, o juiz incorrerá na violação a ampla defesa. Neste
caso, deveria ouvir as partes para se manifestarem sobre o assunto e assim decidir
acerca do assunto. Logo, o juiz pode atuar de ofício, mas deve intimar as partes para se
manifestarem sobre a matéria.

Ex: ver parágrafo 4º, art. 40, LEF.

Ex2: cita questão de um concurso – dissertativa – fazer uma análise da congruência VS o

p. do contraditório, ou seja, dissertar sobre a necessidade do juiz decidir de acordo com o
que foi pedido pelo autor, logo, respeitará o contraditório, pois o réu só se manifestou até
então sobre o que foi pedido pelo autor, sob pena do réu ser condenado em razão de um
pedido do qual não teve oportunidade de se manifestar.

2) Ampla defesa: aspecto substancial do princípio do contraditório, a qual traz meios para
influenciar na decisão. Antes se separava a ampla defesa do contraditório, mas hoje com
a mudança do entendimento, não se fala mais em contraditório e em ampla defesa. O
contraditório tem dupla dimensão.

3) Duração razoável do processo: não significa dizer que é o princípio da rapidez.

Processo rápido é processo tirano (autoritário). Processo demora por opção própria, pois
isso garante uma melhor decisão. Existe um direito fundamental a uma demora mínima;
um processo com o mínimo de atos para que a decisão seja justa. Porém, a demora deve
ser razoável. Inexiste prazo certo e determinado para o processo. É a casuística que
definirá, o caso concreto que definirá. Não há notícia histórica de que os processos da
Santa Inquisição demoravam. O que é uma duração razoável? Não há como definir a
priori um processo sem analisar o caso concreto. Há quatro critérios de aferição para
saber sobre a razoável duração:

1º) Complexidade da causa;

2º) Estrutura do Judiciário: tem que analisar a estrutura do Judiciário para saber se há possibilidade de
dar vazão aos processos;

3º) Comportamento do juiz: precisa saber qual foi o papel do juiz no processo; e

4º) Comportamento das partes: é preciso saber se houve atos procrastinatórios das partes (ex: será que a
oitiva da testemunha arrolada pela parte é essencial?)

OBS.: tais critérios são definidos pelo tribunal europeu de direitos humanos. Eles têm uma
jurisprudência definida há muitos anos sobre o tema.

4) Publicidade: a fim de controlar o exercício do poder. No Brasil, os julgamentos são

públicos. Os constitucionalistas questionam se os julgamentos televisionados são
positivos? A impressão de cidadão é positiva. Destaca que nos EUA os julgamentos são
fechados. Aqui até os procedimentos adm. são públicos. Talvez isso seja resquício da
ditadura militar e talvez esse excesso de “publicidade” tenha sido reflexo de tal período.
Contudo, há restrições pontuais a tal princípio, as quais são garantidas na CF
(fundamento: interesse público ou em razão da preservação da intimidade*).

*proteger a intimidade é um interesse público (e não privado), pois equilibra as relações

as sociais. Caso contrário ... seria um caos. Ex: psicólogo, padre, advogado, médico –
todos têm o dever de sigilo. Daí permite a confiança, bem como afasta a mentira.
Agora vejamos os princípios implícitos – são extraídos do DPL:

5) Efetividade: um processo para ser devido tem de ser efetivo, ou seja, tem de realizar,
efetivar os direitos. Não basta um processo que reconheça os direitos, mas os realize, os
efetive. Todos têm o direito fundamental de ver os seus direitos efetivados e não somente
reconhecidos. Este princípio não está consagrado de forma expressa; é corolário
(extraído) do devido processo legal. Nem toda doutrina aborda tal tema. É novo.

Historicamente, os direitos do réu foram sendo construídos para evitar abusos por parte
do autor e do Estado. Porém, não se falava em direito do credor. O direito privado
brasileiro, por exemplo, é fundamentado na proteção do devedor. O discurso pró-
efetividade é discurso pró-credor. Não comove as pessoas. Não é simpático. Vemos o
devedor como alguém que merece proteção.

Nosso direito privado sofreu influencia do dir. romano  este último sofreu influencias do
Cristianismo (perdão, misericórdia, piedade, clemência)  daí se falar em credor com “n”
deveres “morais”. Tudo isso humanizou o direito privado, mas gerou tal situação (proteção
excessiva ao credor). No nosso, direito temos o princípio do favor debitoris (em que
devedor precisa ser favorecido – e é favorecido por meio do ordenamento jurídico). Fica
clarividente que não se falava em direito fundamental do credor, mas hoje já se fala,
porém ainda não é bem aceito. Reunidos sobre a rubrica da dignidade de pessoa
humana. A partir do momento que reconhece o p. da efetividade e se fala em direitos
fundamentais em confronto  a solução de tal problema deixa de ser uma solução
somente a favor do executado, mas sim uma solução mais justa.

Ex1: impossibilidade de penhorar um cão-guia (natureza jurídica de olho). Não há uma

regra expressa em tal sentido, mas parte do p. da dignidade da pessoa humana. Frisa
que tal cão é um bem valoroso (cerca de oito mil reais).

Ex2: salário VS impenhorabilidade x penhorar parcela de um salário de um grande

jogador de futebol. Ok  justo. Só se pode chegar a tal conclusão se partir da premissa
que existe o p. da efetividade. Daí surge os argumentos para penhorar tal parcela salarial.

Ex3: a regra é que o bem de família é impenhorável, para a proteção da dignidade do

executado. Ao tornar o bem impenhorável, o direito do credor fica mitigado. No conflito
entre efetividade e dignidade (dois direitos fundamentais), é preciso ponderá-los no caso
concreto. A solução cabível seria a arrematação do bem, para o pagamento do credor, e a
devolução do restante para que o devedor compre um novo bem. Há 10 anos, o que
importava era o adimplemento dos direitos do autor, sendo a efetividade o direito por
excelência. Deve-se escolher a solução mais ponderada ao caso concreto.

6) Adequação: processo devido é processo adequado também. As regras-normas

processuais têm de ser adequadas. Frisa que há três fatores de adequação:

 1º critério - objetivo: o processo tem de ser adequado ao direito que por

ele será tutela, isto é, ao objeto do processo. Um processo de alimentos pode ser igual a
um processo de anulação de um contrato?! O processo deverá ser adequado as lides
civis. O judiciário tem que dar um processo adequado ao direito que será tutelado.
Peculiaridades do direito material discutido impõem regras processuais adequadas a isso.
A exigência de adequação objetiva é uma imposição da instrumentalidade do processo.

2º fator - subjetivo: o processo deve ser adequado em relação aos

sujeitos que vão participar do processo. A adequação subjetiva do processo é uma
imposição do p. da igualdade. As normas processuais precisam observas as diferenças.
Não se pode dar o mesmo tratamento ao incapaz e ao capaz. Deve-se dar prioridade aos
processos onde litigam os idosos, por exemplo. Os prazos diferenciados também devem
se adaptar aos sujeitos envolvidos. Ex: casos x processos x com a Fazenda Pública.

3º fator - teleológico: é preciso que as normas processos sejam

adequadas aos fins do processo. O processo deve ser adequado em relação aos seus
fins, aos seus propósitos. Isso quer dizer, se a parte quer um processo para executar, não
se pode criar um processo que tumultue a execução; não se pode permitir ampla
discussão neste processo – tendo em vista que não é esta a finalidade de uma execução.
Isso é o básico.
Tradicionalmente, o p. da adequação era estudado como se ele fosse dirigido ao
legislador, ou seja, é tarefa do legislador criar normas processuais adequadas. Ocorre
que, atualmente, tal princípio também é dirigido ao juiz, não é somente aquele previsto em
lei, é necessário que o juiz também prossiga na adequação das regras processuais. Mas
aqui com uma diferença: legislador cria regras processuais adequadas gerais, o juiz teria
de criar uma regra processual adequada ao caso concreto.

O direito a um processo adequado é aquele que esteja em sintonia com o caso concreto.
A adequação, além de ser legislativa, também deveria ser também jurisdicional. Fala-se,
então, num sub - princípio da adequação, a saber: p. da adaptabilidade do
procedimento (tb chamado de p. da elasticidade ou ainda p. da flexibilidade do
procedimento).

É certo que nenhum dos três critérios prevalece, pois deve ser adequado a todos os
critérios. O critério subjetivo nada mais é do que uma exigência do princípio da igualdade
no processo. Ou seja, deve-se perceber a diferença entre os litigantes e aplicar regras
diferentes aos mesmos, para que se tornem iguais. A adequação também é um corolário
(conseqüência) do devido processo legal. A visão tradicional da adequação diz que este
princípio é dirigido ao legislador, ou seja, cabe ao legislador criar regras processuais
adequadas abstratamente.

 Ex1: O CPC diz que o prazo para contestação é de 15 dias. Porém,

se for defensor público o prazo é de 30 dias. Suponha que o autor junte 10 mil
documentos, o réu terá prazo de 15 dias. Porém, se tivesse juntado apenas 1 documento,
teria o mesmo prazo. Isso quer dizer que, no primeiro caso concreto, o prazo não é
adequado. Seria necessário ampliar o caso para tornar viável a defesa. Pode o juiz,
diante do caso concreto, adequar a regra para tornar o processo adequado ao caso
concreto? O legislador não tem esta aptidão para flagrar tudo que acontece no mundo.

 Ex2: petição danos morais de 800 páginas. Aí mandou emendar para

três páginas, pois não havia necessidade. Fez uma adequação ao caso concreto, haja
vista que não há lei que diga o n. de folhas.

 Ex3: agravo de instrumento x autos desaparecidos x não tinha como

juntar os docs. necessários. Caso peculiar, teve de dar efeito suspensivo para poder
juntar o fosse necessários posteriormente.

Enfim, atualmente, fala-se na adequação jurisdicional do processo. Ou seja, cabe ao juiz,

no caso concreto, se deparar com uma regra inadequada a este caso, afastar uma regra,
criando uma regra processual ao caso concreto. Para tanto, o juiz deverá fundamentar na
inadequação da norma abstrata ao caso concreto. Frisa-nos que no código português isso
é trazido de forma expressamente.

Marinone entende que é direito fundamental da parte um processo legal adequado para o
caso concreto. Esta adequação jurisdicional do processo é chamada por alguns autores
de princípio da adaptabilidade do processo. O processo deve ser adaptável as
peculiaridades do caso concreto.

7)Boa- fé objetiva no processo: boa-fé objetiva é uma expressão criada pela doutrina
como norma de conduta (é uma cláusula geral ou princípio). É a boa-fé objetiva no
processo. Não tem nada a ver com a acepção de boa-fé subjetiva, que significa boa
intenção (elemento psicológico que nada tem a ver com a norma), se contrapondo a má-
fé. A boa-fé como fato é levada em algumas situações de direito (ex: posse de boa-fé)

A segunda acepção é da boa- fé objetiva  o princípio em tela  como norma de

conduta que impõe a parte o dever de respeitar ao outro, agindo com lealdade, ética, de
modo a proteger a confiança que o outro tem em suas atitudes. Deve estar presente em
todos os casos, o comportamento estar em conformidade com os padrões. Pouco importa
a intenção do sujeito (boa ou má). É irrelevante o que o sujeito pensa.
Ex: de afronta ao p. da boa-fé objetiva  BBB  mulher dá bola para um cara, mas
depois sai fora de forma maliciosa.
Esta boa-fé objetiva surgiu no direito civil, onde os contratantes deveriam respeitá-la.
Segundo o art. 242 do CC Alemão, os contratantes devem agir de boa-fé. Com base nela,
a jurisprudência entendeu que esta se aplica a qualquer relação jurídica, mesmo nas
relações jurídicas de direito público, inclusive nos processos. Vincula todos (juiz,
advogados, auxiliares da justiça).

Houve, portanto, a expansão da boa-fé objetiva. Até mesmo a Administração Pública deve
respeitar a boa-fé objetiva. Embora, os livros doutrinários indiquem apenas a boa-fé
subjetiva (dolo ou culpa), é necessário se atentar a boa-fé objetiva. Esta boa-fé objetiva é
instituto novo como conteúdo no devido processo legal brasileiro. De onde se extrai a
boa-fé objetiva? Da cláusula geral do devido processo legal. Segundo Menezes
Cordeiro, o dever de comportar-se conforme a boa-fé decorre do princípio da
igualdade.Para os civilistas brasileiros, em regra, o fundamento constitucional do
princípio da boa-fé objetiva é a dignidade da pessoa humana.

Conforme decisão do STF, é possível se extrair este princípio do fundamento

constitucional do devido processo legal, que previu o fair trial (processo leal), no sentido
de garantir uma participação justa e leal. Segundo este julgado, o fair trial (boa-fé objetiva)
não recai somente sobre o autor ou réu, mas sobre todos os sujeitos do processo como o
juiz, serventuários, peritos, etc. (RE 464.963). Processo devido é processo LEAL (dentre
outros adjetivos que fazem um processo devido). Trata-se de mais um adjetivo que torna
o processo DEVIDO.

Frisa-nos que há uma expressão em alemão muito difundida, utilizada nas provas
“Treu und Glauben” (falar  troi um glau) lealdade e confiança. Mas na tradução
x significa p. da boa-fé objetiva. Que é este padrão de conduta a ser observado.
Está num texto, no CC alemão.

Há uma regra expressa no CPC que trata deste assunto. Segundo o art. 14, inc. II, do
CPC, são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo proceder com lealdade e boa-fé. A Lei 10.358/01 alterou este caput, que exigia
a boa-fé objetiva apenas das partes. Em 1.973, o texto do inc. II era um texto que
impunha a todos atuar no processo com boas intenções (boa-fé subjetiva). Atualmente, o
texto é o mesmo, porém, se extrai dele muito mais do que a mera boa-fé subjetiva,
exigindo-se uma boa-fé objetiva.

Quais são as conseqüências do p. da boa-fé processual? Ou seja, impõe o quê?

Listará quatro (mas não são exaustivas!). São exemplos de concretização do p. da boa-fé:

1ª conseqüência do p. da boa-fé processual: é o de proibir

comportamentos dolosos;

2ª conseqüência do p. da boa-fé processual: veda o abuso dos

direitos processuais (abuso do direito é exercitar um direito contrário a boa-fé). Ex: sujeito
que se defende contra texto expresso de lei  abusa do dir. de defesa. E é certo que o
abuso de direito é ato ILÍCITO, porque é uma conduta contrária ao direito e ponto.

3ª conseqüência do p. da boa-fé processual: a proibição “do venire

contra factum proprium”. Para explicar tal princípio basta entender os exemplos abaixo:

EX1: Ou seja, comportar-se contra as próprias atitudes. Se uma atitude minha gera no
outro uma expectativa de que eu me comportarei de uma outra maneira. Em um x sentido.
Se eu me comportar num outro sentido, sentido y, aí trata-se de traição.

Ex2: Pense em uma guerra, onde um soldado poderá matar seu inimigo. Porém, se o
inimigo acenar bandeira branca, como forma de rendição, não poderá atacar o inimigo de
forma dissimulada, sob pena de incorrer em crime de guerra. Não existe traição, mesmo
diante da guerra. TRATADO DE ROMA – ART. 8.

Ex3: da putaria de indicar x bem para penhorar e depois falar que é bem de família.

Do venire contra factum proprium  é espécie de abuso. Contudo, abuso é uma

expressão é tão genérica que prefere parafrasear de tal forma.
 4ª conseqüência do p. da boa-fé processual: dos deveres de
cooperação (VER ADIANTE – será tratado até o final do mês de fevereiro noutras aulas).

NOVO TÓPICO – TEMA:

PRECLUSÃO

Conceito: perda de um poder jurídico processual. Fala-se em preclusão das partes (ex: do
direito de recorrer) e do juiz (ex: decidir novamente o que já foi decidido).

Obs.: preclusão pro judicato não é sinônimo de preclusão do juiz. CUIDADO. Irá também
dizer o que é depois.

Pra que serve a preclusão? A preclusão tem duas grandes funções no processo:

1º - a preclusão serve como uma técnica para dar segurança às partes; estabiliza as
situações. Toda vez q se perde um direito. Estabiliza a situação.

2ª – também serve como uma técnica de aceleração do processo. Segue, impulsiona o

processo para a frente. Não volta atrás.

Razão pela qual não há processo sem preclusão.