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Pró-Reitoria Acadêmica

Escola de Direito
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito

MULTICULTURALISMO E DIREITOS DOS ÍNDIOS:


O CASO DO POVO KAINGANG DO OESTE DE SANTA
CATARINA

Autor: Carlos Humberto Prola Júnior


Orientadora: Profa. Dra. Leila Bijos

Brasília – DF
2016
CARLOS HUMBERTO PROLA JÚNIOR

MULTICULTURALISMO E DIREITOS DOS ÍNDIOS:


O CASO DO POVO KAINGANG DO OESTE DE SANTA CATARINA

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-


Graduação Strictu Sensu em Direito da
Universidade Católica de Brasília, como
requisito parcial para obtenção do Título de
Mestre em Direito

Orientadora: Prof. Dra. Leila Bijos

Brasília
2016
P964p Prola Júnior, Carlos Humberto.
Multiculturalismo e direitos dos índios: o caso do povo Kaingang do
oeste de Santa Catarina / Carlos Humberto Prola Júnior. – 2016.
209 f. : 30 cm.

Dissertação (Mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2016.


Orientação: Profa. Dra. Leila Bijos.

1. Antropologia. 2. Multiculturalismo. 3. Liberalismo. 4.


Comunitarismo. 5. Liberalismo multicultural. 6. Direitos dos índios. I.
Bijos, Leila, orient. II. Título.

CDU 342.7

Ficha elaborada pelo Sistema de Bibliotecas da Universidade Católica de Brasília (SIBI/UCB)

1. Antropologia. 2. Multiculturalismo. 3. Liberalismo. 4.


Comunitarismo. 5. Liberalismo multicultural. 6. Direitos dos índios. I. Bijos,
Leila, orient. II. Título.
Dissertação de autoria de CARLOS HUMBERTO PROLA JÚNIOR, intitulada
“MULTICULTURALISMO E DIREITOS DOS ÍNDIOS: O CASO DO POVO KAINGANG
DO OESTE DE SANTA CATARINA”, apresentada como requisito parcial para obtenção do
grau de Mestre em Direito da Universidade Católica de Brasília, em 24 de novembro de 2016,
defendida e aprovada pela banca abaixo assinada:

Profa. Doutora Leila Bijos


Orientadora

Prof. Doutor José Eduardo Sabo Paes

Prof. Doutor Luciano Mariz Maia

Brasília
2016
À minha amada Aline, meu porto seguro e
meu farol, em todas as jornadas, e aos meus
filhos, Pedro e Theo, meus maiores tesouros.
RESUMO

Referência: PROLA JÚNIOR, Carlos Humberto. Multiculturalismo e direitos dos índios: o


caso do povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina. 2016. 209p. Dissertação (Mestrado
em Direito) – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2016.

O presente estudo demonstra que a história dos povos indígenas em nosso país é marcada por
genocídios, escravagismo, expulsões e assimilações forçadas. A partir de ideias
evolucionistas, a aposta do estado brasileiro sempre foi de que os índios iriam desaparecer.
Contudo, teorias antropológicas mais adequadas às realidades empíricas – e que permeiam o
novo paradigma estabelecido pela Constituição Federal de 1988, que consagra um estado
pluriétnico e o direito à diferenciação social –, demonstram a impropriedade das ideias de
aculturação, de supremacia entre sociedades humanas e de que o isolamento seria
imprescindível à preservação da identidade étnica. Em Santa Catarina, com a consolidação do
domínio do Oeste, inicia-se um novo movimento de colonização da região, recrudescendo as
investidas sobre o território do povo Kaingang. Porém, demonstrando sua condição de
protagonistas de sua própria história, os Kaingang promovem, na década de 1970, um
movimento de retomada de suas terras tradicionais, passando a articular suas demandas por
direitos perante os órgãos estatais. O estudo estabelece um referencial teórico para uma
adequada reflexão sobre essas questões, buscando evitar os extremos, tanto do relativismo
cultural, quanto das universalidades homogeneizantes. A análise denota que a neutralidade
estatal em relação a qualquer concepção de vida boa defendida pelo liberalismo – a partir de
uma visão atomística do ser humano, artificial e desconectada da realidade, desconsiderando
os laços de pertença com a comunidade, conforme aponta a cítica comunitarista – tem sido
sinônimo de invisibilidade e extermínio para os povos indígenas. Enfoca, então, as demandas
por políticas de reconhecimento, que exigem que as instituições públicas não mais ignorem,
mas sim admitam as especificidades culturais, implementando uma política de diferença que
reconheça a identidade peculiar de cada indivíduo ou grupo. Analisa, ainda, o liberalismo
multicultural, que defende ser necessário suplementar o liberalismo e sua pauta universal de
direitos humanos, atribuindo às minorias etnoculturais um conjunto específico de direitos. A
partir desse arcabouço teórico, são discutidas diversas situações concretas vivenciadas na
realidade atual do Povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina, desde o direito à
autodeterminação, autonomia e autogoverno; exercício da jurisdição especificamente indígena
e aplicação de penas tradicionais; impropriedades e incompreensões que permeiam a atuação
da Justiça Criminal nos casos envolvendo direitos dos índios; pressões enfrentadas pelos
Kaingang em relação à posse permanente de seus territórios; até questões envolvendo a
educação escolar indígena e o desafio de preservação de sua língua materna.

Palavras-chave: antropologia; multiculturalismo; liberalismo; comunitarismo; liberalismo


multicultural; política de reconhecimento; direitos dos índios; povo Kaingang.
ABSTRACT

This study aims at demonstrating that the history of indigenous peoples in our country is set
by genocide, slavery, expulsions and forced assimilation. From evolutionary ideas, the
Brazilian state bet that the indians would always disappear. However, anthropological theories
more appropriate to empirical realities – that permeate the new paradigm established by the
Constitution of 1988, which devotes a multiethnic state and the right to social differentiation–,
demonstrate that the ideas of acculturation, supremacy among human societies and that the
isolation would be essential to the preservation of ethnic identity are inappropriate. In Santa
Catarina, with the consolidation of the West area from the state, a new movement of
colonization of the region begins, aggravating the raids on Kaingang people’s territory.
However, in the late 1970’s, showing their status as protagonists of their own history, the
Kaingang people promoted a revival movement from their traditional lands, starting to
articulate their rights claims towards the state agencies. This study establishes a theoretical
framework for a proper consideration of these issues, trying to avoid the extremes of cultural
relativism, on one hand, and the homogenizing universalities on the other. The analysis
indicates that state neutrality in relation to any conception of good life advocated by
liberalism – from an atomistic conception of the human being, artificial and disconnected
from reality, ignoring the membership ties to the community, as shown by the communitarian
critique – has been synonymous with invisibility and death for indigenous peoples. Thus, the
study focuses on the demands for recognition policies, which requires that public institutions
no longer ignore it, but admit the cultural specificities, implementing politics of difference
that recognizes the unique identity of each individual or group. In addition, this study also
analyzes the multicultural liberalism that advocates the need to supplement liberalism and its
universal human rights, attributing to ethnocultural minorities a specific set of rights. From
this theoretical framework, several concrete situations related to the Kaingang People from
the West of Santa Catarina are discussed, such as ranging from the right to self-determination,
autonomy and self-government; exercise of specifically indigenous jurisdiction and
enforcement of traditional punishments; inaccuracies and misunderstandings that permeate the
operation of criminal justice in our country in cases involving indigenous rights; pressure
faced by Kaingang in relation to permanent possession of their territories; issues involving
indigenous education and the challenge of preserving their mother tongue.

Keywords: antropology; multiculturalism; liberalism; comunitarism; multicultural liberalism;


recognition policy; indigenous rights; Kaingang people.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
CAPÍTULO 1 – ACULTURAÇÃO E O NOVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ... 16
1.1 O PARADIGMA DA ACULTURAÇÃO ...................................................................... 16
1.2 ANTROPOLOGIA, MULTICULTURALISMO E IDENTIDADE ÉTNICA ............. 20
1.3 ESTADO PLURIÉTNICO: O NOVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL .............. 33
1.4 O PAPEL DO LAUDO ANTROPOLÓGICO .............................................................. 37
1.5 OS KAINGANG DO OESTE CATARINENSE .......................................................... 42
CAPÍTULO 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS E MULTICULTURALISMO............... 52
2.1 DIREITOS HUMANOS UNIVERSAIS E RELATIVISMO CULTURAL ................. 52
2.2 LIBERALISMO POLÍTICO E CRÍTICA COMUNITARISTA................................... 62
2.3 POLÍTICA DO RECONHECIMENTO ........................................................................ 81
2.4 LIBERALISMO MULTICULTURAL ....................................................................... 103
CAPÍTULO 3 – DIREITOS DO POVO KAINGANG DO OESTE DE SANTA
CATARINA ........................................................................................................................... 117
3.1 AUTODETERMINAÇÃO ......................................................................................... 117
3.1.1 Autonomia e autogoverno ........................................................................................ 121
3.1.2 Direitos das minorias internas e questões de gênero ............................................. 126
3.1.3 Jurisdição indígena e penas tradicionais Kaingang .............................................. 132
3.1.4 Direito de consulta .................................................................................................... 137
3.2 DIREITO PENAL E DIREITOS DOS ÍNDIOS ......................................................... 142
3.2.1 Redução de pena e regime de semi-liberdade ........................................................ 145
3.2.2 Fatos formalmente típicos praticados por índios ................................................... 149
3.2.3 Competência, júri popular indígena e necessidade de punição ............................ 155
3.3 POSSE PERMANENTE DE TERRAS TRADICIONAIS ........................................ 159
3.3.1 Arrendamento e desenvolvimento sustentável ....................................................... 161
3.3.2 Empreendimentos hidrelétricos ............................................................................... 168
3.4 EDUCAÇÃO ESCOLAR INDÍGENA E LÍNGUA MATERNA ............................... 171
3.4.1 Língua Kaingang ...................................................................................................... 174
3.4.2 Cargo de professor indígena .................................................................................... 178
3.5 VENDA DE ARTESANATO E TRABALHO INFANTIL ........................................ 180
3.6 APRESENTAÇÃO DO TRABALHO AO POVO KAINGANG ............................... 183
CONCLUSÕES..................................................................................................................... 186
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 193
8

INTRODUÇÃO

Este não é um trabalho de antropologia, ou de filosofia política, ou de história


indígena, mas um estudo jurídico que pretende articular algumas teorias dessas áreas do
conhecimento, buscando uma compreensão sobre a vida e os direitos dos índios Kaingang do
Oeste de Santa Catarina. A escolha desse tema guarda estreita relação com minha atuação
como Procurador da República, lotado desde o final de 2013 na Procuradoria da República em
Chapecó/SC.
Apesar de já atuar há alguns anos no Ministério Público e ter vivido por mais de doze
anos no Estado de Santa Catarina, tive naquele momento o primeiro contato com a
denominada “temática indígena”. A primeira impressão foi de surpresa e um certo
estranhamento. Surpresa, porque nunca antes ficara sabendo que havia índios em Santa
Catarina. Estranhamento, porque não havia penas, arcos ou flechas; os índios usavam calça
jeans, tênis e camiseta; dirigiam veículos e usavam telefones celulares; e muitos falavam o
português perfeitamente. Na verdade, muitos falavam somente o português. “Mas, afinal, que
índios eram aqueles?”, lá no fundo eu me perguntava. Para alguém que até então havia atuado
preponderantemente no combate ao crime e à corrupção, tudo era muito estranho.
Mas o estranhamento foi cedendo espaço para a descoberta da diferença. Aqueles
grupos possuíam cacique, por eles eleito em pleitos muitas vezes tumultuados; possuíam
escolas e unidades de saúde diferenciadas, localizadas em suas terras indígenas e aldeias, das
quais reclamavam bastante, quanto às más condições; muitos falavam a língua Kaingang e
outros até desconheciam o português; fabricavam cestos e ornamentos e se deslocavam com
os filhos, os netos e outros familiares para a venda desse artesanato no centro da cidade, o que
às vezes gerava conflito com autoridades locais; cursavam licenciatura intercultural na
universidade, visando ingressar como professor indígena em suas escolas; puniam seus
membros com o “tronco” e a “transferência”, mas alguns não aceitavam essas punições e
buscavam o Judiciário e o Ministério Público Federal, para a defesa de seus direitos;
promoviam manifestações e faziam frequentes representações pleiteando a conclusão da
demarcação de suas áreas, conclusão de escolas ou reformas de unidades de saúde, ou
noticiando a falta de médicos ou medicamentos, cestas básicas ou de recursos para atividades
produtivas; e eram sempre muito firmes, às vezes enérgicos até, em suas manifestações.
Diante daquele “eu diferente”, e não dispondo de formação em áreas correlatas nem
experiência anterior nessa matéria, procurei ouvir e tentar compreender seus conflitos e suas
9

demandas, que muitas vezes apresentavam contradições entre aspectos da sua cultura e
algumas normas constitucionais, em especial os direitos fundamentais assegurados pela Carta
de 1988. Nessa atuação como membro do Ministério Público Federal, nas questões trazidas
pelos Kaingang ou naquelas identificadas nas visitas às terras indígenas, verificava que atuar
somente sob uma ótica técnico-jurídica, segundo uma pauta de direitos humanos universais,
poderia gerar (e às vezes realmente gerava) males até piores do que aqueles que se pretendia
solucionar. Surgiu aí a vontade de cursar este Mestrado em Direito, para estudar e tentar
entender melhor essa temática, buscando produzir conhecimento para uma melhor
compreensão e uma atuação mais bem situada diante dessa imensa diversidade cultural que
caracteriza os povos indígenas do nosso país e dos enormes problemas por eles enfrentados,
nas mais variadas matérias.
Hoje, entre todos os países latino-americanos, o Brasil ocupa uma posição singular,
com uma multiplicidade única de povos indígenas, grupos descendentes de populações pré-
colombianas que, desde épocas imemoriais, habitavam o litoral, a Região Amazônica e o
interior do país. Uma miríade de nações e tribos, que sofreu drástica redução no âmbito de um
processo de colonização imbuída de escravismo, extermínio e ausência de direitos jurídicos.
Os colonizadores europeus não trouxeram desenvolvimento nem meios para o bem-
estar dos índios. Após o período colonial, marcado por genocídio, pacificação forçada,
escravagismo e expulsão sucessiva desses povos tradicionais, segue a história nacional do
Brasil, iniciada com a independência, em 1822, e de continuidade dessa dominação dos povos
indígenas, mesmo que por formas mais amenas de coerção administrativa, situação pouco
alterada com a proclamação da República, em 1889.1
Os dados demográficos não deixam dúvidas quanto a esse quadro de verdadeiro
extermínio desses povos tradicionais. De uma população entre 2 e 5 milhões e de um total de
cerca de 1400 povos indígenas no ano de 1500, com aproximadamente 1300 línguas faladas 2,
atualmente, segundo dados do Censo Demográfico de 2010, tem-se em torno de 900 mil
indígenas e 305 diferentes povos no Brasil, com 274 línguas indígenas registradas e poucas
etnias com uma população acima de 20 mil habitantes.3

_______________________
1
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desenvolvimento histórico e estágio
atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 31.
2
KAYSER, Harmut-Emanuel. Op. cit. p. 46-51.
3
IBGE. O Brasil indígena. Disponível em: <http://www.funai.gov.br/arquivos/conteudo/ascom/2013/img/12-
Dez/pdf-brasil-ind.pdf>. Acesso em: 29 nov. 2015.
10

Essa triste realidade decorre do colonialismo e de políticas assimilacionistas, que têm


predominado no país desde a edição do Diretório dos Índios, em 1757, pelo Marques de
Pombal, que em sua gestão estimulava o casamento entre portugueses e índias, como
estratégia política de povoamento e desenvolvimento do então Brasil Colônia, consolidando a
ideia de integração à sociedade nacional e de “evolução” dos índios, com seu casamento com
brancos.4
Esse processo de “aculturação”, realizado num primeiro momento pelas missões
jesuíticas, encarregadas da evangelização dos “selvagens”, passa depois ao monopólio laico-
estatal, por meio do antigo Serviço de Proteção ao Índio (SPI), órgão antecessor da atual
Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O objetivo, em ambos os casos, era um só: “civilizar”
os índios.
Essas ideias de assimilação e integração dos índios à sociedade nacional estão
associadas às ideias positivistas de progresso e evolução permanente das sociedades e na
crença absoluta na capacidade da ciência, princípios iluministas incorporados pelo
pensamento moderno, que se sustentam na crença de que a sociedade ocidental é mais
desenvolvida, melhor e hierarquicamente superior às dos grupos étnicos minoritários.5
Esse processo de extermínio – físico e identitário – dos povos indígenas segue na
esteira da ocupação do interior do Brasil, com a expansão da sociedade nacional através das
denominadas fronteiras extrativista, pastoril e agrícola do país.6
No século XIX, com o avanço da cultura do café – localizada inicialmente nas matas
próximas ao Rio de Janeiro –, alcançando o vale do Paraíba e, depois, São Paulo,
intensificam-se os contatos com os índios Kaingang7, conhecidos como “Coroados”, que
ocupavam as matas que se estendiam do vale do Tietê ao vale do Paranapanema, chegando até
o Paraná.8
Esses índios, “que viviam no recesso das matas, em São Paulo, Paraná e Santa
Catarina, eram conhecidos como Guaianás, Coroados, Bugres ou Botocudos”, falantes da
língua Kaingang, da família Jê, pertencente ao tronco Macro-Jê.9 Tratava-se de grupos

_______________________
4
LOUREIRO, Violeta Refkalefsky. Desenvolvimento, meio ambiente e direitos dos índios: da necessidade de
um novo ethos jurídico. Revista Direito GV, São Paulo, v. 6, n. 2, p. 503-526, jul./dez. 2010.
5
LOUREIRO, Violeta Refkalefsky. Op. cit.
6
RIBEIRO, Darcy. Os índios e a civilização. São Paulo: Círculo do Livro, 1985. p. 21.
7
Conforme Cid Fernandes e Piovezana, a etimologia da palavra “Kaingang” é “homem do mato” (CID
FERNANDES, Ricardo; PIOVEZANA, Leonel. Perspectivas Kaingang sobre o direito territorial e ambiental
no Sul do brasil. Ambiente & Sociedade, v. 18, n. 2, São Paulo, abr./jun. 2015. p. 126).
8
RIBEIRO, Darcy. Op. cit. p. 93-94.
9
RIBEIRO, Darcy. Op. cit. p. 94.
11

“reconhecidamente belicosos”10, que até então não haviam despertado o interesse dos
bandeirantes como mão de obra escrava, por serem mais aguerridos e pouco numerosos em
relação a outros grupos “mais dóceis” que existiam mais a oeste, e por tratar-se de gente de
“língua travada” e que praticava uma agricultura muito primitiva, que não daria “escravos de
qualidade”. 11
Em São Paulo, os conflitos com os “civilizados” se intensificaram com o avanço das
ferrovias sobre os territórios Kaingang. No Sul, alguns grupos já haviam sido subjugados
anteriormente por criadores de gado e sobreviviam nos capões de mata, desde os campos de
Guarapuava, Ivaí e Palmas, até o Rio Grande do Sul.12
Em Santa Catarina, os Kaingang foram expulsos no processo de ocupação do Oeste do
Estado pela “sociedade nacional”, para exploração de madeira das extensas florestas de
araucárias então existentes, assentamento de colonos descendentes de europeus e, mais
recentemente, implantação de lavouras de soja e milho. Contudo, a partir da década de 70, os
indígenas promovem um movimento de retomada de suas terras tradicionais, resultando em
conflituosos processos de demarcação de suas áreas na região.
Embora tenham sofrido um intenso processo de sucessivos genocídios, expulsões e
assimilações forçadas, ver os povos indígenas apenas como vítimas, ou objeto do sistema
colonial europeu, pode acabar por retirar-lhes seu papel de sujeitos históricos, de
protagonistas no curso e no resultado de sua própria história, correndo-se o risco de cair na
armadilha paternalista, uma outra face de sua eliminação.13 Conforme destaca Lisboa,14
“saber fazer as alianças certas foi fundamental tanto para o sucesso das empresas coloniais
como para a sobrevivência dos diferentes grupos indígenas”, o que resta particularmente
verdadeiro para o índios Kaingang, que não são meros objetos, mas atores importantes da
história do Oeste catarinense.
Trata-se, assim, de um povo indígena em intenso contato com a sociedade
envolvente15 e que, especialmente com o advento da Constituição de 1988, reivindica a
promoção de seus direitos e a tutela estatal com relação a seus costumes e tradições, a partir
_______________________
10
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desenvolvimento histórico e estágio
atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 64.
11
RIBEIRO, Darcy. Os índios e a civilização. São Paulo: Círculo do Livro, 1985. p. 94.
12
RIBEIRO, Darcy. Op. cit. p. 94-98.
13
LISBOA, João Francisco Kleba. O direito entre os Kaingang no Oeste de Santa Catarina: um olhar a
partir da antropologia jurídica. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina,
2010. p. 92-93.
14
LISBOA, João Francisco Kleba. Op. cit. p. 93.
15
Neste trabalho, sociedade envolvente é sinônimo de sociedade majoritária e de sociedade nacional,
representando o grupo majoritário do estado brasileiro.
12

de suas cosmovisões. A luta pelo reconhecimento de sua identidade étnica, em especial, ganha
relevo no caso dos Kaingang, que não apresentam os sinais diacríticos do índio “puro” que
ainda permeia o imaginário nacional, sendo apontados como índios “aculturados” – não
índios, portanto – e sofrendo forte preconceito da sociedade envolvente. Assegurar os direitos
desse povo, enquanto Kaingang e não apesar de Kaingang, é o grande desafio.
Esse tensionamento, aliado ao ethos guerreiro característico da etnia, tem gerado
conflitos, internos e externos – estes últimos envolvendo não-índios, em especial agricultores
e produtores rurais da região –, que, juntamente com questões relativas às deficiências na
prestação de serviços públicos, disputas pelo uso da terra, aplicação de penas tradicionais,
entre outros variados temas, são levados rotineiramente para apreciação da Procuradoria da
República em Chapecó/SC,16 que precisa enfrentá-los, adotando medidas ou apontando
caminhos para a solução dos impasses – que, em muitos casos, pode passar pela não
intervenção da Instituição.
Este trabalho objetiva estabelecer um referencial teórico para uma reflexão sobre essas
questões que envolvem realidades socioculturais tão diversas quanto complexas, em que
liberdades e direitos fundamentais, de um lado, e culturas e identidades, de outro, muitas
vezes se apresentam em aparente contradição.
Buscar um equilíbrio adequado na atuação em defesa dos direitos dos índios, na
proteção e promoção de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, dos
direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, garantindo condições que
assegurem sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições – como
determina a Constituição –, sem cair em um relativismo cultural vazio nem condenando esses
povos a um “essencialismo” e um isolacionismo que somente existem no estereótipo ainda
presente nos livros escolares e nas comemorações do dia 19 de abril – segundo o senso
comum de que seria possível congelar uma cultura na história e que vê nos povos indígenas
espécies naturais a serem preservadas –, eis a empreitada que se apresenta.
Embora focado e, ao final, problematizado na realidade do povo Kaingang do Oeste de
Santa Catarina, o trabalho pretende construir um arcabouço teórico que seja, em alguma
medida, adequado também à realidade de cada um dos demais povos e comunidades
tradicionais do país. Para isso, contudo, é necessário não perder de vista que “as respostas a

_______________________
16
Nos termos do art. 129 da Constituição Federal:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
13

nossas indagações mais gerais […] devem ser buscadas, se é que existem, nos pequenos
detalhes da vida vivida”.17
Além disso, o presente estudo pretende construir um instrumento de reflexão, que
possa fomentar uma melhor compreensão acerca da realidade de opressão, miséria,
preconceito e, muitas vezes, de extermínio a que estão submetidos esses povos tradicionais.
A abordagem escolhida e o referencial teórico utilizado refletem esses objetivos,
buscando-se teorias que, reconhecidas em sua área de conhecimento, sejam também
adequadas às realidades empíricas observáveis e aos parâmetros estabelecidos pela
Constituição Federal. A inevitável perda de amplitude, de um lado, é contrabalançada, de
outro, pelo ganho em concretude, se não para apresentar respostas acabadas, ao menos para
apontar caminhos possíveis de serem trilhados. O desafio, também aí, não se mostra pequeno.
A raiz dos problemas e paradoxos que afetam os povos tradicionais do país parece ser
tão profunda que, parafraseando Geertz18, “não raro, a pesquisa social de pouco serve senão
para demonstrar sua exata profundidade”. Ou seja, o desequilíbrio entre a capacidade de
descobrir o problema – ou pelo menos uma pista dele – e a capacidade de descobrir o que
deve ser feito para aliviá-lo, muitas vezes é enorme. Contudo, por mais ineficiente que seja a
abordagem científica, será ela mais eficaz do que, por exemplo, “acender velas para Nossa
Senhora”.19
O trabalho foi estruturado em três capítulos, além desta Introdução e das Conclusões
finais.
No Capítulo 1, apresenta-se inicialmente um histórico do processo de aculturação dos
povos indígenas, primeiro por assimilação, depois com o fito de integração, e os reflexos
dessa concepção na legislação e na jurisprudência de nossos tribunais. A seguir, a partir de
teorias antropológicas que se apresentam mais adequadas às realidades empíricas observadas,
discorre-se sobre o relativismo cultural e a impossibilidade de comparação das culturas entre
si, classificando-as em mais ou menos desenvolvidas. O texto também desconstrói o
pressuposto do isolamento como elemento constituidor das identidades, enfocando os grupos
étnicos como uma forma de organização social, categorias atributivas e identificadoras
empregadas pelos próprios atores envolvidos, passando o ponto central da investigação a ser a
fronteira étnica que define o grupo, não o conteúdo cultural por ela delimitado. Após,
debruça-se sobre a análise do novo paradigma estabelecido pela Constituição de 1988, que,
_______________________
17
GEERTZ, Clifford. Nova luz sobre a antropologia. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 9.
18
GEERTZ, Clifford. Op. cit. p. 32.
19
GEERTZ, Clifford. Op. cit. p. 36-37.
14

rompendo com o paradigma anterior de aculturação, reconhece o Estado brasileiro como


pluriétnico e multicultural, consagrando o direito à diferenciação social. A seguir, é realizada
uma análise do papel e das peculiaridades dos laudos antropológicos na abordagem dos casos
concretos envolvendo os direitos dos índios, apresentando ao final uma breve reconstrução da
história do Povo Kaingang no Oeste de Santa Catarina, visando melhor situar o objeto
principal deste estudo.
O Capítulo 2 inicia abordando as questões que envolvem essa aparente oposição, entre
direitos fundamentais e multiculturalismo, enfatizando a preocupação em não cair nos
extremos do relativismo cultural, do subjetivismo, de um lado; ou do racionalismo, das
universalidades homogeneizantes, de outro. Trata-se da preocupação de que a ênfase na
diferença, na diversidade, na estranheza, na descontinuidade, “possa acabar nos deixando com
pouco a dizer senão que nos outros lugares as coisas são diferentes e que a cultura é o que a
cultura faz”. Ou, ao contrário, que a moral seja posta acima da cultura e o conhecimento
acima de ambas20. Busca-se, portanto, estabelecer pautas de distribuição de bens e direitos
num determinado estado, indagando se devemos resguardar a esfera privada de qualquer
opção substantiva ou impregnar o Estado de concepções moralmente situadas; se ainda é
possível pensar na universalidade dos direitos humanos ou se é inevitável particularizar as
concepções de bem e de vida boa.21
O trabalho analisa a teoria liberal, em especial o liberalismo político de John Rawls,
referencial inicial numa tentativa de harmonizar liberdades e direitos fundamentais – de
caráter universalizante –, de um lado; e culturas e identidades, moralmente situadas, de outro.
Conforme destaca aquele autor, o liberalismo político propõe-se a formular uma concepção de
justiça para um regime democrático constitucional liberal que uma pluralidade de doutrinas,
religiosas e não religiosas, liberais ou não, possam sobrescrever pelas razões certas, uma
concepção que se sustente por si própria, cuja formulação não deriva – ou é parte – de
nenhuma doutrina abrangente.
Segue abordando a crítica comunitarista ao liberalismo político e sua concepção
atomística e individualista do ser humano, que seria artificial, desconectado da realidade,
desconsiderando os laços de pertença com a comunidade, que dão sentido à vida do indivíduo
e onde a sua identidade também é forjada. É analisada em especial a crítica de Michael Sandel

_______________________
20
GEERTZ, Clifford. Nova luz sobre a antropologia. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 52-67.
21
LOIS, Cecília Caballero. A filosofia constitucional de John Rawls e Jürgen Habermas: um debate sobre as
relações entre sistemas de justiça e sistemas de direitos. Revista Seqüência, Florianópolis, n. 50, p. 121-141,
jul. 2005.
15

ao liberalismo e a política de reconhecimento, na visão de Charles Taylor e, também, de


Boaventura de Souza Santos, e sua importância para a identidade dos indivíduos e dos grupos
étnicos e culturais diferenciados.
O capítulo encerra analisando o liberalismo multicultural, de Will Kynlicka,
perspectiva que defende que a cultura é um bem que a comunidade política deve proteger e
que, para esse fim, é necessário suplementar o liberalismo e sua pauta universal de direitos
humanos, atribuindo às minorias etnoculturais um conjunto específico de direitos.
No Capítulo 3 são enfrentadas situações concretas vivenciadas na realidade atual do
Povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina. A análise parte do arcabouço teórico construído
nas seções anteriores do trabalho, visando apontar caminhos para uma abordagem pelo Direito
de questões que vão desde a autodeterminação dos povos indígenas e os direitos de suas
minorias internas, passando pelo arrendamento de terras indígenas para o plantio de soja
transgênica e a participação de crianças na venda de artesanato na área urbana das cidades da
região, chegando até a imputação de crimes aos índios que praticam condutas tipificadas em
lei e a aplicação de penas tradicionais pelas lideranças indígenas. Em que pese muitas dessas
questões já tenham até sido efetivamente enfrentadas pela Procuradoria da República em
Chapecó, a análise realizada busca estar comprometida unicamente com o referencial teórico
que fundamenta este trabalho, e não com as posições que tenham sido adotadas nos processos
e procedimentos específicos – embora sejam eles uma referência importante do trabalho.
O capítulo encerra apresentando as principais ponderações dos próprios Kaingang
acerca deste trabalho, colhidas em apresentação realizada para eles antes do fechamento deste
texto.
16

CAPÍTULO 1 – ACULTURAÇÃO E O NOVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL

1.1 O PARADIGMA DA ACULTURAÇÃO

Nossa história evidencia que, desde o período colonial até os dias atuais, o Estado e
parte expressiva da sociedade brasileira jamais aceitaram conviver, com tranquilidade, com
diferentes culturas e grupos étnicos minoritários dentro do território nacional, respeitando-os
em sua autonomia e dignidade próprias.22
Num primeiro momento, escravidão e guerra justa foram os fundamentos das ações
levadas a cabo por Portugal e Espanha na conquista e colonização da América.23 Nesse
processo de dominação, e pela necessidade econômica de mão de obra intensiva para a
administração dos latifúndios, a exploração do trabalho escravo indígena foi praticada durante
todo o período colonial e imperial do Brasil, vindo a ser proibida por lei, de modo irrestrito e
permanente, somente em 1831.24
Ressalte-se que essa necessidade econômica da escravidão permitida e estimulada pela
Coroa portuguesa contrastava com a Bula Sublimis Deus, de 1537, editada pelo papa Paulo
III, que havia declarado os índios como “verdadeiras pessoas” e com capacidade para aceitar a
fé cristã, proibindo a escravidão e a privação de todos os índios, tanto dos convertidos, como
dos gentios.25 O período colonial do Brasil é, assim, marcado por sucessivas medidas que ora
libertam ora escravizam os índios.26
Em consequência das discussões entre jesuítas e colonos sobre as práticas da
escravidão, levadas ao conhecimento da Coroa portuguesa, o rei Dom Sebastião promulgou
uma lei, em 1570, que permitia a escravidão apenas sob os pressupostos da guerra justa ou da
existência de antropofagia. Essa norma sofreu forte resistência por parte dos colonos, que
argumentavam que não conseguiriam obter mão de obra suficiente para as fazendas e
engenhos. Assim, em 1574 foi editada uma norma que previa, como hipótese de aquisição

_______________________
22
LOUREIRO, Violeta Refkalefsky. Desenvolvimento, meio ambiente e direitos dos índios: da necessidade de
um novo ethos jurídico. Revista Direito GV, São Paulo, v. 6, n. 2, p. 503-526, jul./dez. 2010.
23
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 35.
24
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desenvolvimento histórico e estágio
atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 96-97.
25
KAYSER, Harmut-Emanuel. Op. cit. p. 105.
26
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Op. cit. p. 36.
17

permitida de escravos, a autovenda voluntária de um índio maior de 21 anos a um


fazendeiro.27
Esse processo de transformação dos índios em escravos ocorreu, portanto, sob uma
ordem legal que, formalmente, os considerava livres. Essa injusta e ilegal conversão dos
índios – sujeitos livres – em escravos foi possível por meio do instituto denominado
administração particular, em que os colonos assumiam o papel de administradores particulares
dos índios, considerados incapazes. No desempenho desse papel, exerciam controle pleno
sobre a pessoa e sua propriedade, sem que isso caracterizasse escravidão. Essa forma de
escravizar os índios é apontada como o germe da tutela, positivada pela primeira vez no
período imperial, em 1831, por lei que classificava os índios libertados como órfãos e os
colocava sob a tutela dos Juízes de Órfãos, que passavam a administrar os bens de sua
propriedade.28
Embora o objetivo dessa norma pudesse ter sido o de proteger o índio, acabou por
produzir resultados pouco animadores, gerando, no nível normativo, a incapacidade relativa
positivada no Código Civil de 191629 e, ao nível interpretativo, o seu infantilismo social,30
espécie de política de aculturação, que conformou todo o paradigma normativo em relação
aos povos indígenas até a promulgação da Constituição de 1988.
Durante o período colonial, os índios brasileiros foram objeto de um trabalho
missionário agressivo, por meio da Companhia de Jesus, encarregada de sua evangelização e
“civilização”, imposta inclusive por meio de coação e violência, quando não houvesse
desistência incondicional de seu modo de vida tradicional.31 No império, a “civilização” e a
“catequese” dos índios continuaram sendo objetivos a serem alcançados pelo Estado do
Brasil, embora com redução drástica, tanto da abrangência, como do êxito da atividade
missionária.32
Com a promulgação da República e a separação entre Estado e Igreja, a catequese
passa a ser assunto somente da Igreja, não mais incentivada pelo Estado. Ocorre, então, a
_______________________
27
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desenvolvimento histórico e estágio
atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 106-107.
28
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 42.
29
Art. 6. São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou à maneira de os exercer:
(…)
IV. Os silvícolas.
Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos
especiais, e que cessará à medida de sua adaptação.
30
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Op. cit. p. 43.
31
KAYSER, Harmut-Emanuel. Op. cit. p. 134.
32
KAYSER, Harmut-Emanuel. Op. cit. p. 146-150.
18

substituição da catequese incentivada pelo Estado pela proteção laico-estatal dos indígenas,
institucionalizada com a criação do Serviço de Proteção aos Índios (SPI).33
Nesse período, sob a influência da filosofia positivista e de princípios evolucionistas,
afirmava-se que as sociedades indígenas seriam exemplos de um estágio anterior e primitivo
da evolução humana, ocorrida sempre de forma linear, constituindo um estágio de transição
que desapareceria na medida em que ocorresse sua incorporação, física e cultural, à sociedade
nacional, mais desenvolvida. Os índios eram vistos como um fenômeno prestes a se extinguir,
sem possibilidade de continuidade ou reprodução. Enquanto estivessem a caminho dessa
“incorporação”, os “silvícolas” deveriam ser educados pelo SPI. Incorporação e integração
dos índios à sociedade nacional foi, portanto, o objetivo principal da política indigenista do
período republicano até 1988.34
Nesse contexto, foi editado o Estatuto do Índio, Lei nº 6.001/73, que estabelecia, em
seu artigo 1º, como objetivo da política indigenista, a manutenção da cultura indígena e, ao
mesmo tempo e de forma paradoxal, a integração progressiva e harmônica dos índios na
sociedade nacional.35 O artigo 50 dessa norma autorizava a continuidade da prática exercida
pelo SPI na educação e instrução dos índios, preparados para sua integração na sociedade
nacional “por meio de um processo de compreensão gradual dos problemas gerais e dos
valores da sociedade, com o aproveitamento de suas capacidades individuais”.36
Conforme esclarece Vitorelli37, a pretensão da norma era fazer com que os índios
deixassem de existir enquanto tais, passando a integrar a sociedade não indígena, olvidando
que eles, enquanto indígenas, já faziam parte dessa “comunhão nacional”.
Em seu artigo 4º38, o Estatuto adota, de forma condensada, a classificação
desenvolvida por Darcy Ribeiro39, com quatro categorias referentes “aos graus de contato com

_______________________
33
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desenvolvimento histórico e estágio
atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 152-160.
34
KAYSER, Harmut-Emanuel. Op. cit. p. 160-165.
35
Art. 1º Esta Lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o
propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional.
36
KAYSER, Harmut-Emanuel. Op. cit. p. 164-165.
37
VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 31.
38
Art 4º Os índios são considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através
de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;
II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos,
conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de
existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o
próprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos
civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.
19

a sociedade nacional, a saber: isolados, contato intermitente, contato permanente e


integrados”, que representam “etapas sucessivas e necessárias da integração das populações
indígenas na sociedade nacional”.
Nessa mesma linha, a Exposição de Motivos do Código de 1940 denota a pretensão de
excluir os índios da imposição de penas pela aplicação do atual art. 2640, que assim dispõe:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento


mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Com isso, tem sido afastada a responsabilidade penal dos índios ditos “não
integrados”, “inadaptados”, enquadrando-os na categoria de pessoas com desenvolvimento
mental incompleto ou retardado.
Esse entendimento permeia a Jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores, que
têm afirmado até mesmo a desnecessidade de elaboração de laudo pericial para aferir essa
“indianidade”, esse “primitivismo” dos índios, desde que presentes sinais de “aculturação”
como “certo grau de escolaridade”, “fluência na língua portuguesa”, “habilidade para
conduzir motocicleta”41.
Portanto, políticas de aculturação conformaram o paradigma normativo vigente até a
promulgação da Constituição de 1988: assimilação, do período colonial até o final do século
XIX; integração, do início do século XIX até o seu final. Aculturação é o gênero cujas
espécies seriam a assimilação – alienação da cultura de origem e assimilação da cultura de
acolhimento – e a integração – que supõe a aceitação dos valores culturais da sociedade de
acolhimento, mas com preservação da identidade de origem. A primeira seria uma forma
imposta de aculturação; a segunda, uma forma espontânea42. Na primeira, não sobraria espaço
para manutenção de qualquer traço da cultura originária; na segunda, restaria uma esperança
de permanência de indícios da sociedade tradicional43.

39
RIBEIRO, Darcy. Os índios e a civilização. São Paulo: Círculo do Livro, 1985. p. 386-388.
40
VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 340-341.
41
Nesse sentido, entre outros: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Habeas Corpus nº 85198. Relator:
Ministro Eros Grau. Julgado em 17 nov 2005. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 25 out 2016; BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. Relator: Ministro Gilson Dipp. Habeas Corpus nº 30.113/MA. Julgado
em 05 out 2004. Jurisprudência do STJ. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 25 out
2016.
42
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 34-35.
43
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Op. cit. p. 41.
20

Essa ideia de integração do índio à sociedade nacional funda-se em princípios ético-


valorativos de origem mais secular, que pregam a assimilação cultural do índio à sociedade
envolvente como algo necessário, inevitável e como “resultado do inexorável progresso das
sociedades ocidentais”.44
Portanto, embora a modernidade ocidental tenha reconhecido a igualdade, a liberdade
e a cidadania como princípios emancipatórios da vida social, devendo a desigualdade e a
exclusão serem justificadas como ilegítimas exceções, nada disso valeu para as sociedades
sujeitas ao colonialismo. Nestas, a desigualdade e a exclusão vigoraram como princípios, que
tinham como “opção”, quando muito, a violência da coerção ou a violência da assimilação.45
Nesse contexto, a aposta do Estado Brasileiro sempre foi que os índios iriam
desaparecer – e quanto mais rapidamente melhor. Fez-se “o possível e o impossível, o
inominável e o abominável para tanto”, desde exterminá-los fisicamente, “desindianizá-los”,
transformá-los em “trabalhadores nacionais”, cristianizá-los, “vesti-los”, ou até mesmo
proibir-lhes as línguas que falam ou falavam.46
Contudo, por razões várias, as políticas oficiais de assimilação e integração não foram
atingidas e os indígenas não foram assimilados ou integrados 47. Ou seja, os povos indígenas
não foram exterminados, a denotar que a assimilação e a integração eram e são historicamente
evitáveis.

1.2 ANTROPOLOGIA, MULTICULTURALISMO E IDENTIDADE ÉTNICA

Conforme esclarece Lisboa48, a Antropologia surge, como área autônoma do


conhecimento, na segunda metade do século 19, como fruto do colonialismo europeu na
África, na Oceania e em parte da Ásia, que levou à publicação de estudos sobre dados
coletados acerca dos povos encontrados nesses continentes.

_______________________
44
LOUREIRO, Violeta Refkalefsky. Desenvolvimento, meio ambiente e direitos dos índios: da necessidade de
um novo ethos jurídico. Revista Direito GV, São Paulo, v. 6, n. 2, p. 503-526, jul./dez. 2010.
45
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 280.
46
VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo. Povos indígenas. Os involuntários da pátria. Disponível em:
<http://www.ihu.unisinos.br/noticias/554056-povos-indigenas-os-involuntarios-da-patria>. Acesso em: 15
maio 2016.
47
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 44.
48
LISBOA, João Francisco Kleba. O direito entre os Kaingang no Oeste de Santa Catarina: um olhar a
partir da antropologia jurídica. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina,
2010. p. 68.
21

O estudo da antropologia está intimamente ligado à noção de cultura, que se refere


“àquela parte do ambiente produzida por homens e por eles apreendida e utilizada no processo
contínuo de adaptação e transformação da sociedade e dos indivíduos”49. Segundo esclarece
Colaço, “a cultura está inserida no processo de socialização de cada ser, que se constitui no
convívio comunitário, no qual são assimiladas as normas, os padrões, a conduta, a religião, a
língua, enfim, o conjunto que compõe o estilo de vida”, sendo por meio dela que um povo
constrói sua identidade e mantém viva a sua história50.
A antropologia, assim – e conforme se depreende da etimologia da própria palavra –,
poderia ser definida como “o estudo do homem como ser biológico, social e cultural”, o que,
contudo, não explica muita coisa. Colaço, contudo, argumenta que, qualquer que seja a
definição adotada, seria possível51:

[...] entender a Antropologia como a reposta para conhecermos o que somos a partir
do espelho fornecido pelo “outro”; uma maneira de se situar na fronteira de vários
mundos sociais e culturais, abrindo janelas entre eles, através das quais pode-se
ampliar nossas possibilidades de sentir, agir e refletir sobre o que, afinal de contas,
nos torna seres singulares, humanos.

No que concerne mais diretamente ao objeto deste trabalho – que não pretende nem
deseja ser um estudo antropológico – Veiga52 esclarece que equívocos da antropologia na
década de 70 levaram a considerar que os Kaingang, inseridos nas regiões ditas mais
desenvolvidas do país – Sul e Sudeste –, teriam perdido sua forma própria de viver e dados
como “aculturados”, termo que ainda pesa sobre os povos indígenas como um estigma, em
que pese o novo paradigma com que os antropólogos brasileiros vêm trabalhando desde a
década de 90. Nesse sentido, em quadro no qual apresenta a “situação dos grupos indígenas
brasileiros em 1957, quanto ao grau de integração na sociedade nacional”, Darcy Ribeiro 53 já
classificava os Kaingang como índios “integrados”.
Destaca-se, sobre esse ponto, as contundentes palavras de Cid Fernandes e
Piovezana54:
[...] o senso comum revela a razão etnocêntrica e preconceituosa que cerca a
realidade indígena brasileira. Dois extremos: de um lado, a sensação, sempre

_______________________
49
RATTNER, 2005 apud COLAÇO, Thais Luzia. Elementos de antropologia jurídica. 2. ed. São Paulo:
Conceito Editorial, 2011. p. 14.
50
COLAÇO, Thais Luzia. Op. cit. p. 14.
51
COLAÇO, Thais Luzia. Op. cit. p. 14-15.
52
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 6-7.
53
RIBEIRO, Darcy. Os índios e a civilização. São Paulo: Círculo do Livro, 1985. p. 213-214.
54
CID FERNANDES, Ricardo; PIOVEZANA, Leonel. Perspectivas Kaingang sobre o direito territorial e
ambiental no sul do Brasil. Ambiente & Sociedade, v. 18, n. 2, São Paulo, abr./jun. 2015. p. 115.
22

presente, de que os índios do sul não são mais índios; de outro, a convicção de que
esses índios são aproveitadores, indigentes do social e exploradores do natural.
O bom selvagem, por estas bandas, é mito que não se atualizou. Ser índio no sul é,
na versão hardcore do senso comum, ser vagabundo; é contar com a tutela generosa
da FUNAI; é poder dispor de terras e os recursos naturais à vontade. Em sua versão
light, o senso comum, vê os índios como excluídos genéricos; credores de uma
dívida histórica que, como outras tantas, jamais será paga.

Portanto, em processo semelhante ao dos denominados “índios misturados” do


Nordeste, os Kaingang do Oeste de Santa Catarina têm sido tachados de índios “aculturados”,
que apresentariam traços que os desqualificariam como tais e os colocariam em oposição aos
índios “puros” do passado, idealizados e apresentados como antepassados míticos55. Nessa
visão, usar calça jeans, portar carteira de motorista, possuir uma antena parabólica em sua
residência, ou até mesmo utilizar telefone celular seria um indicativo da perda de sua
“indianidade” e a demonstração patente de sua “aculturação”.
A noção de “aculturação” envolvida neste trabalho é a de perda cultural (e identitária,
portanto), ideia que, no Brasil, permeia e alimenta o “senso comum”, de que um grupo, em
contato com outro, tenderia progressivamente a se “aculturar”, a adquirir sempre mais
elementos culturais por ele não produzidos. É a visão leiga de separar o joio do trigo: quem é
“realmente” indígena, o que se dá com apoio no art. 4º do Estatuto do Índio, já referido56.
O laudo antropológico, nessa visão, seria o instrumento para a definição do grau de
integração, a medida da conservação “de sua vida nativa”, relacionada a um passado pré-
colombiano, em que grupos (supostamente) isolados iriam progressivamente entrando em
contato com grupos da sociedade europeia57.
Essa visão de isolamento e “pureza” cultural contrasta com uma perspectiva de
interação e interconexões, mais adequada à realidade empírica observada em estudos
etnográficos e que, como se verá adiante, melhor se coaduna ao novo paradigma estabelecido
pela Constituição de 1988.
Embora muitas das constatações e teorias apresentadas neste trabalho não representem
novidades no âmbito da antropologia, sendo amplamente aceitas já há algum tempo naquela
ciência, trata-se de temas que ainda causam surpresa e conflitam com muitas certezas que

_______________________
55
OLIVEIRA FILHO, João Pacheco de. Uma etnologia dos “índios misturados”? Situação colonial,
territorialização e fluxos culturais. Revista Mana, Rio de Janeiro, v. 4, n. 1, 1998. p. 52.
56
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
57
SILVA, Alexandra Barbosa da. Op. cit.
23

perfazem o senso comum dos denominados “operadores do Direito”, motivo pelo qual sua
abordagem neste trabalho resta perfeitamente justificada.
Dessa forma, cabe esclarecer inicialmente que descobertas arqueológicas relativas a
fósseis do Australopitecíneos indicam que o surgimento da capacidade cultural não foi uma
ocorrência abrupta – da espécie do congelamento da água –, mas um desenvolvimento lento e
contínuo, em que o padrão cultural, o corpo e o cérebro criaram um sistema de realimentação
positiva, em que cada um modelava o progresso do outro. A cultura, portanto, não foi
acrescentada a um animal acabado, mas sim um ingrediente essencial na produção desse
mesmo animal58.
Esses fatos denotam que, como nosso sistema nervoso central cresceu em interação
com a cultura, “ele é incapaz de dirigir nosso comportamento ou de organizar nossa
experiência sem a orientação fornecida por sistemas de símbolos significantes”. Ou seja, se é
certo que sem os homens não haveria cultura, também o é que sem cultura não haveria
homens. Não existe natureza humana independente de cultura, pois, sem ela, os homens
“seriam monstruosidades incontroláveis, com muito poucos instintos úteis, menos
sentimentos reconhecíveis e nenhum intelecto: verdadeiros casos psiquiátricos”. Em
conclusão: os homens são artefatos culturais59.
Portanto, resta evidente, primeiro, a impropriedade de conceitos do tipo “índio
aculturado”, por estar a cultura ligada de forma indissociável à condição humana. Além disso,
“no que concerne a sua (nata) capacidade de apreender, manter, transmitir e transformar a
cultura” verifica-se que “os diferentes grupos de Homo sapiens devem ser vistos como
igualmente competentes”60, o que afasta qualquer tentativa de afirmação de superioridade por
parte de um grupo étnico humano.
Segundo Lisboa61, já em 1920, Franz Boaz, antropólogo judeu-alemão, refutava as
bases do evolucionismo e as teorias racistas, argumentando serem insustentáveis essas
posições diante das evidências empíricas por ele observadas. Destaca que, além do intenso
combate ao preconceito existente na sociedade de sua época – diante do crescimento do
nazismo e do fascismo, com suas teorias de superioridade racial –, Boaz também contribuiu
para o desenvolvimento do “relativismo cultural”.
_______________________
58
GEERTZ, Clifford. A interpretação das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 2014. p. 34-35.
59
GEERTZ, Clifford. Op. cit. p. 35-37.
60
GEERTZ, Clifford. Op. cit. p. 51.
61
LISBOA, João Francisco Kleba. O direito entre os Kaingang no Oeste de Santa Catarina: um olhar a
partir da antropologia jurídica. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina,
2010. p. 72-73.
24

Após o fim da Segunda Guerra Mundial, em um ensaio de 1952, intitulado “Raça e


História”62, o antropólogo francês Claude Lévi-Strauss63 apresenta uma forte crítica à visão
evolucionista das sociedades, que considera os diferentes estados em que se encontram as
sociedades humanas como estágios ou etapas de um desenvolvimento único, que, partindo do
mesmo ponto, deve convergir para o mesmo fim. Assim, primitivos bandos de coletores-
caçadores passariam ao estágio das culturas agrícolas do neolítico, a seguir, ao dos impérios
da antiguidade, chegando então ao ápice dessa evolução: a civilização europeia – ou, ainda,
do bando, passando pela tribo, a chefatura, e chegando ao estado64.
Lévi-Strauss65, contudo, esclarece que a humanidade não se desenvolve sob o regime
de uma uniforme monotonia, mas através de modos extraordinariamente diversificados de
sociedades e de civilizações. Segundo afirma, estamos na presença de sociedades justapostas
no espaço, umas ao lado das outras, umas próximas, outras mais afastadas, mas todas
contemporâneas.
Em suas obras “Totemismo Hoje”66 e “O Pensamento Selvagem”67, Lévi-Strauss
demonstra, analisando estudos etnográficos de todos os continentes – inclusive do Brasil –,
que o denominado pensamento selvagem não é o pensamento dos selvagens nem o de uma
humanidade primitiva e arcaica, mas o pensamento em estado selvagem, diferente do
pensamento cultivado ou domesticado com vistas a obter um rendimento, do homem dito
civilizado68. Trata-se de modos diferentes de pensamento científico, que não constituem
estágios desiguais do desenvolvimento do espírito humano, mas dois níveis estratégicos em
que a natureza se deixa abordar: um aproximadamente ajustado ao da percepção e ao da
imaginação, e outro deslocado; um muito próximo da intuição sensível, outro mais
distanciado69.

_______________________
62
LÉVI-STRAUSS, Claude. Raça e história. 1952. Disponível em: <http://charlezine.com.br/wp-
content/uploads/Ra%C3%A7a-e-Hist%C3%B3ria-L%C3%A9vi-Strauss.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2015.
63
Juracilda da Veiga destaca que a iniciação de Lévi-Strauss como etnógrafo ocorreu em 1935, entre os
Kaingang, em São Jerônimo/PR (Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) –
Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 90).
64
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
65
LÉVI-STRAUSS, Claude. Raça e história. 1952. Disponível em: <http://charlezine.com.br/wp-
content/uploads/Ra%C3%A7a-e-Hist%C3%B3ria-L%C3%A9vi-Strauss.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2015.
66
LÉVI-STRAUSS, Claude. Totemismo hoje. Petrópolis: Vozes, 1975.
67
LÉVI-STRAUSS, Claude. O pensamento selvagem. 12. ed. Campinas: Papirus, 2012.
68
LÉVI-STRAUSS, Claude. Op. cit. p. 257.
69
LÉVI-STRAUSS, Claude. Op. cit. p. 31.
25

Na mesma linha, Oliveira Filho70 afirma que, em que pese as concepções mais antigas
do evolucionismo e do funcionalismo pensarem as unidades sociais em que vivem os povos
indígenas de um modo naturalizado, nada se passa conforme essas expectativas, pois as
formas culturais não revelam a mesma homogeneidade e regularidade que a transmissão
genética. As unidades sociais não são tão claramente recortadas, descontínuas e permanentes
como os gêneros e espécies naturais, mudando com uma velocidade e uma radicalidade sem
precedentes no âmbito do processo de evolução natural.
Lévi-Strauss71 também esclarece que a noção de diversidade das culturas humanas não
deve ser concebida de uma maneira estática e que as sociedades nunca se encontram isoladas.
Mesmo as culturas americanas, separadas do contato com o resto do mundo por um período
de 10 a 25 mil anos, constituíam uma multidão de sociedades que mantinham entre si contatos
muito estreitos. Conclui, então, que a diversidade é menos função do isolamento dos grupos
que das relações que os unem – desejo de oposição, de se distinguirem, de serem elas
próprias.
Afirma aquele autor que a atitude de expulsar o selvagem para fora da humanidade, de
repudiar pura e simplesmente as formas culturais, morais, religiosas, sociais e estéticas mais
afastadas daquelas com que nos identificamos, é justamente a atitude mais marcante e a mais
distintiva destes mesmos selvagens (aqueles que escolhemos considerar como tais). É o que
denomina paradoxo do relativismo cultural: “é na própria medida em que pretendemos
estabelecer uma discriminação entre as culturas e os costumes, que nos identificamos mais
completamente com aqueles que tentamos negar”.
Para reputar determinadas sociedades humanas como “etapas” do desenvolvimento de
outras, seria preciso admitir que – considerando que todas têm atrás delas um passado
(desconhecido) de mesma ordem de grandeza –, enquanto nestas se passava qualquer coisa,
com aquelas nada acontecia, desconsiderando que por dezenas ou centenas de milênios
também nelas existiram homens que amaram, odiaram, sofreram, inventaram, combateram, o
que leva à conclusão de que “não existem povos crianças, todos são adultos, mesmo aqueles
que não tiveram diário de infância e de adolescência” 72.

_______________________
70
OLIVEIRA FILHO, João Pacheco de. Os instrumentos de bordo: Expectativas e possibilidades do trabalho do
antropólogo em laudos periciais. In: SILVA, Orlando Sampaio; LUZ, Lídia; HELM, Cecília Maria Vieira. A
perícia antropológica em processos judiciais. Florianópolis: Editora da UFSC, 1994.
71
LÉVI-STRAUSS, Claude. Raça e história. 1952. Disponível em: <http://charlezine.com.br/wp-
content/uploads/Ra%C3%A7a-e-Hist%C3%B3ria-L%C3%A9vi-Strauss.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2015.
72
LÉVI-STRAUSS, Claude. Op. cit.
26

Oliveira Filho73 afirma que os povos indígenas estão atualmente tão distantes das
culturas neolíticas pré-colombianas quanto a sociedade brasileira atual está da sociedade
portuguesa do século XV. Além disso, relatos etnográficos evidenciam que as sociedades
indígenas são complexas, com culturas heterogêneas e diversificadas, não sendo possível
descrever fatos relativos a uma cultura a partir de uma temporalidade única e
homogeneizadora.
Segundo demonstra a antropologia, portanto, os chamados “povos primitivos”
dispõem de culturas completas e funcionais, que em nada ficam atrás das chamadas “culturas
dos civilizados”. Segundo essa teoria da relatividade cultural, as sociedades e as culturas não
podem ser comparadas entre si – mais ou menos elevadas ou significativas –, devendo ser
reconhecidas como realidades culturalmente diferentes, que não representam um estágio
inicial de evolução, mas, sim, possuidoras de formas próprias de organização74.
Nesse contexto, cabe destacar a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas
as Formas de Discriminação Racial, aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU) de
1965, internalizada no país pelo Decreto nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969, que já em seu
preâmbulo afirma que “qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é
cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, em que, não
existe justificação para a discriminação racial, em teoria ou na prática, em lugar algum”.
Lévi-Strauss75 apresenta, ainda, uma crítica à ideia de Progresso, como algo linear,
afirmando que ele não é necessário nem contínuo, ocorre aos saltos, acompanhado por
mudanças de direção, e é sempre o máximo num sentido pré-determinado pelo gosto de cada
um. Esclarece que as culturas aparecem sempre coligadas a outras e é isso que lhes permite
edificar séries cumulativas. A história cumulativa não é propriedade de determinada raça ou
cultura, mas sim exprime certa modalidade de existência das culturas, uma maneira de estar
em conjunto.
Nesse sentido, Santos76 afirma que a concepção de progresso exprime uma das ideias
em que está assentado a modelo de racionalidade ocidental ainda dominante, de que a história
teria sentido e direção únicos e conhecidos, de que o tempo é linear e que na frente do tempo
_______________________
73
OLIVEIRA FILHO, João Pacheco de. Uma etnologia dos “índios misturados”? Situação colonial,
territorialização e fluxos culturais. Revista Mana, Rio de Janeiro, v. 4, n. 1, p. 47-77, 1998. p. 68.
74
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desenvolvimento histórico e estágio
atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 210-11.
75
LÉVI-STRAUSS, Claude. Raça e história. 1952. Disponível em: <http://charlezine.com.br/wp-
content/uploads/Ra%C3%A7a-e-Hist%C3%B3ria-L%C3%A9vi-Strauss.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2015.
76
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 103.
27

seguem os países centrais do sistema mundial, com seus conhecimentos, instituições e formas
de sociabilidade, declarando atrasado tudo que, segundo essas normas temporais, mostra-se
assimétrico em relação ao que é declarado avançado.
Afirma, contudo, ser paradoxal que a irracionalidade e inferioridade dos povos não-
europeus tenha sido deduzida, em parte, da irracionalidade e inferioridade dos seus
conhecimentos quando comparados com o conhecimento científico, quando, na atualidade,
aqueles conhecimentos assumem importância crucial para a resolução dos problemas da
biodiversidade. Da mesma fora, mostra-se contraditório que a propriedade industrial proteja o
conhecimento produzido pelas empresas multinacionais, mas não reconheça igual proteção ao
conhecimento indígena a partir do qual é obtido grande parte do saber apresentado como
conhecimento científico77.
Assim, Lévi-Strauss78 afirma que, para progredir, é necessário que os homens
colaborem, e é justamente no decurso dessa colaboração que eles veem gradualmente
identificarem-se os contributos cuja diversidade inicial era o que tornava a sua colaboração
fecunda e necessária, o que implica a “necessidade de preservar a diversidade das culturas
num mundo ameaçado pela monotonia e pela uniformidade”.
Esse ensaio de Lévi-Strauss, juntamente com os estudos antropológicos que o
embasaram e aqueles que a ele se seguiram, ao tempo em que desconstrói as ideias
evolucionistas, traz a lume o relativismo cultural.
As ideias evolucionistas também permeiam a noção de aculturação em antropologia,
que também aponta para um processo de gradação, de passagem entre estágios que definiriam
uma identidade como indígena ou não. Nas Américas, o ponto de partida desse processo seria
o momento pré-Colombo, a partir do qual os grupos (supostamente) isolados iriam
progressivamente entrando em contato com outros grupos homogêneos, provenientes do
continente europeu, produzindo-se a alteração das conformações sociais e das identidades
nativas79.

_______________________
77
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 302-304.
78
LÉVI-STRAUSS, Claude. Raça e história. 1952. Disponível em: <http://charlezine.com.br/wp-
content/uploads/Ra%C3%A7a-e-Hist%C3%B3ria-L%C3%A9vi-Strauss.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2015.
79
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
28

Conforme Silva80, “nada é mais equivocado do que propor que um grupo possa sofrer
uma assimilação pelo simples fato de estar em contato com outro”. Primeiro, porque a
suposição de um ponto zero de tempo em que haveria um total isolamento é, em termos
empíricos e por tudo o que foi afirmado no início desta seção, extremamente frágil, afinal, o
isolamento é uma condição extremamente rara – para não dizer impossível –, pois o contato
interétnico não implica apenas aquele entre grupos nativos e grupos dominadores em
processos coloniais, mas também entre os próprios grupos nativos, em todo o globo terrestre.
Ademais, Veiga81 explica que o conceito de “aculturação” está relacionado ao ramo
culturalista da antropologia, surgido na década de 30 nos Estados Unidos da América do
Norte, que definia grupo étnico como o agrupamento humano que partilhava de mesmas
cultura e língua, entendendo a cultura como o conjunto de traços – costumes, crenças, artes,
técnicas – apresentados por um povo. A “aculturação” seria justamente a mudança nesses
traços culturais apresentados pelo grupo, alterados ou substituídos por aqueles da sociedade
envolvente.
O paradigma culturalista, ao tempo que representou um avanço, deslocando a
discussão sobre a definição de povo do conceito de raça para o de cultura, passou a entender
esta como algo estático, imutável, e não como algo dinâmico, em constante processo de
mudança, resultando, no Brasil, no entendimento de que o contato com a sociedade nacional
seria catastrófico para os índios, que estariam condenados a perder sua identidade cultural e
ser assimilados pela sociedade envolvente82.
Contudo, em texto publicado no fim da década de 60, Barth83 desconstrói o
pressuposto do isolamento geográfico e sociocultural como elemento constituidor das
identidades, enfatizando, ao contrário, a necessidade de interação para que especificidades e
distinções pudessem vir a fazer sentido e ser construídas e remarcadas, o que torna
fundamental a construção e a manutenção de fronteiras, também geográficas, mas
especialmente sociais. Estabelecendo a distinção entre cultura e organização social, afirma

_______________________
80
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
81
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 7.
82
VEIGA, Juracilda. Op. cit. p. 7.
83
BARTH, Fredrik. Los grupos étnicos y sus fronteras: la organización social de las diferencias culturales.
México: Fondo de Cultura Econômica, 1976.
29

que os grupos podem variar seus conteúdos ao longo do tempo, não obstante ele continue
existindo como grupo com suas especificidades84.
O estudo de Barth85 contrapõe-se à visão simplista de que os isolamentos social e
geográfico seriam os fatores para a manutenção da diversidade cultural. O questionamento
parte de duas constatações empíricas: a primeira, o fato de as fronteiras étnicas permanecerem
apesar do fluxo de pessoas que as atravessam, ou seja, as distinções entre categorias étnicas
não dependem da ausência de mobilidade, contato e informação, mas, ao contrário, implicam
efetivamente processos de exclusão e de incorporação; em segundo lugar, a existência de
relações sociais estáveis, persistentes e frequentemente vitais, que atravessam as fronteiras e
muitas vezes estão baseadas na existência de status étnicos dicotomizados – membro e não-
membro, “nós” e “eles” –, ou seja, as distinções étnicas não dependem da ausência de
interação e aceitação sociais, mas, ao contrário, constituem frequentemente a base sobre a
qual esses sistemas sociais são construídos.
Enfatiza que grupos étnicos são categorias atributivas e identificadoras empregadas
pelos próprios atores envolvidos, sendo equivocado o ponto de vista que considera grupos
étnicos como unidades portadoras de cultura, pois isso leva a identificar e distinguir os grupos
étnicos pelas características morfológicas das culturas de que são portadores, fazendo com
que a classificação como membro do grupo dependa da presença de traços culturais
particulares e as diferenças entre grupos tornem-se diferenças entre inventários de traços
culturais, concentrando a atenção sobre a análise das culturas, em detrimento da organização
étnica. A relação dinâmica entre grupos será então descrita por estudos de aculturação,
abrindo espaço ainda para uma “etnohistória” de aquisições e mudanças culturais, que tenta
explicar a causa de empréstimos de certos itens, mas que apresenta dificuldades em
estabelecer qual a unidade cuja continuidade no tempo é efetivamente representada nesses
estudos, por serem incluídas culturas existentes no passado que, no presente, seriam
evidentemente excluídas devido as diferenças entre suas formas – seus inventários de traços
culturais86.
Considera, ainda, os grupos étnicos como uma forma de organização social, utilizada
por pessoas e grupos para qualificarem a si mesmos, distinguindo-se de outros (auto-
_______________________
84
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
85
BARTH, Fredrik. Os grupos étnicos e suas fronteiras. In: BARTH, Fredrik. O guru, o iniciador e outras
variações antropológicas. Rio de Janeiro: Contra Capa, 2000. p. 26.
86
BARTH, Fredrik. Op. cit. p. 27-30.
30

atribuição e atribuição por outros). Assim, quando os atores, tendo como finalidade a
interação, usam identidades étnicas para se categorizar e categorizar os outros, passam a
formar grupos étnicos. As características culturais levadas em conta nessa categorização não
correspondem ao somatório das diferenças “objetivas” entre as unidades étnicas, mas tão-
somente àquelas que os próprios atores consideram significativas. Esse conteúdo cultural das
dicotomias étnicas é de duas naturezas: sinais diacríticos (vestimenta, língua, estilo de vida
etc.) e orientações valorativas básicas (padrões de moralidade e excelência pelos quais as
performances são julgadas)87. Isso reforça o caráter político da etnicidade, pois, ao nomear
algum elemento cultural como sinal diacrítico em relação aos demais, o grupo étnico o faz
para afirmar-se enquanto tal, potencializando também a relação entre os conceitos de cultura e
identidade, que passam a refletir-se mutuamente88.
Segundo Sahlins, da mesma forma que as pessoas organizam seus projetos e dão
sentido aos objetos a partir das compreensões pré-existentes na ordem cultural, os homens
criativamente repensam seus esquemas convencionais, pois as circunstâncias contingentes da
ação não se conformam necessariamente aos significados que lhes são atribuídos por grupos
específicos. Ou seja, ao mesmo tempo em que a cultura é historicamente reproduzida na ação,
ela também é alterada historicamente na ação. Para ele, a ordem cultural é um objeto
histórico, reproduzindo-se na mudança, em resposta às condições mutáveis de sua existência,
desfazendo-se as dicotomias cultura e história, passado e presente, estático e dinâmico89.
Nesse enfoque, podem mudar as características culturais que assinalam a fronteira, as
características culturais dos membros e até mesmo a forma de organização do grupo,
permanecendo a contínua dicotomização entre membro e não-membro, que possibilita
especificar a natureza da continuidade e investigar a forma e o conteúdo cultural em mudança.
Além disso, apenas os fatores socialmente relevantes tornam-se importantes para diagnosticar
o pertencimento ou não ao grupo90, tornando-se eventualmente irrelevante o fato de o
indivíduo usar celular, vestir calça jeans ou até mesmo falar ou não sua língua materna.
O foco central da investigação passa a ser a fronteira étnica que define o grupo, não o
conteúdo por ela delimitado, fronteira essa fundamentalmente social, embora possa ter
contrapartida territorial (geográfica). A fronteira étnica canaliza a vida social: de um lado, nas
_______________________
87
BARTH, Fredrik. Os grupos étnicos e suas fronteiras. In: BARTH, Fredrik. O guru, o iniciador e outras
variações antropológicas. Rio de Janeiro: Contra Capa, 2000. p. 31-32.
88
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 9.
89
SAHLINS, Marshall. Ilhas de história. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997. p. 7-13.
90
BARTH, Fredrik. Op. cit. p. 32.
31

relações intragrupo, implica um compartilhamento de critérios de avaliação e de julgamento,


havendo um potencial para diversificação e expansão das relações sociais; de outro, nas
relações intergrupos, a dicotomização implica o reconhecimento de limitações quanto às
formas de compreensão compartilhadas, diferenças nos critérios para julgamento de valor e
performance e restrição das interações aos setores em que há compreensão comum e
interesses mútuos91.
Viveiros de Castro92 apresenta uma crítica instigante à essa “etnologia do contato
interétnico” – ou teoria do contato –, segundo ele, voltada somente para o estudo das
interações com a sociedade nacional. Afirma que a grande diferença existente entre aquela
teoria e a “teoria clássica”, à qual se alinha, é que a primeira adota uma perspectiva centrada
no polo colonial, que toma os índios como parte do Brasil – uma sociologia do Brasil
indígena –, enquanto a segunda parte de uma perspectiva centrada no polo nativo, voltada
para a construção de uma antropologia dos índios situados no Brasil – uma verdadeira
sociologia indígena. Para ele, o problema daquela etnologia “contatualista” reside em ela estar
voltada para as sociedades indígenas a partir do Estado nacional e afirma que a crítica de que
a teoria clássica privilegiaria as dimensões internas dos coletivos indígenas não procede,
porque, primeiro, associar as dimensões externas dos povos indígenas à sociedade nacional
seria uma presunção etnocêntrica; segundo, uma vez estabelecida a perspectiva centrada no
polo indígena, tudo lhe é interno, inclusive a sociedade envolvente. Ou seja, “a antropologia
indígena toma o ‘exterior’ e o ‘interior’ como dimensões simultaneamente constituídas por
um processo indígena de constituição que não tem nem ‘dentro’ nem ‘fora’”93.
Ambas as perspectivas, contudo, não parecem divergir quanto à conclusão de que,
mesmo quando assimilam objetos culturais alienígenas, anteriores ou posteriores ao contato,
os povos indígenas não perdem a sua identidade étnica – “os Kaingang continuam
essencialmente Kaingang”94.

_______________________
91
BARTH, Fredrik. Os grupos étnicos e suas fronteiras. In: BARTH, Fredrik. O guru, o iniciador e outras
variações antropológicas. Rio de Janeiro: Contra Capa, 2000. p. 33-34.
92
VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo. Etnologia brasileira. Disponível em:
<http://portal.anpocs.org/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=331&Itemid=325>. Acesso
em: 27 maio 2016
93
VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo. Op. cit.
94
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 10.
32

Conforme mencionam Mura e Silva95, Barth, em trabalho mais recente, chama a


atenção para as diferenças entre cultura e organização social utilizando a metáfora da
correnteza, em que o fenômeno cultural é visto como um fluxo, que tende a se difundir
livremente entre todos os indivíduos com que entra em contato. A organização social, ao
contrário, produz diferenças, impondo barreiras e fronteiras, canalizando o fluxo cultural e
permitindo que modelos culturais contrastantes sejam gerados. A rigor, segundo ele, cada
indivíduo é portador de uma cultura singular, sendo os modelos mais abrangentes sínteses
baseadas em compromissos intersubjetivos.
Nesse aspecto, Geertz96 esclarece que, na perspectiva iluminista, haveria “uma
natureza humana tão regularmente organizada, tão perfeitamente invariante e tão
maravilhosamente simples como o universo de Newton”. Instiga, contudo, que essa imagem,
de uma natureza humana constante, independente de tempo, lugar e circunstância, pode ser
uma ilusão, pois o que é o homem pode estar envolvido com onde ele está, quem ele é e no
que ele acredita, aspectos que lhe são inseparáveis. Afirma, então, que é firme a convicção da
antropologia moderna de que não existem de fato homens não modificados pelos costumes de
lugares particulares, nunca existiram nem o poderiam, pela própria natureza de seu ser97,
conforme acima descrito.
A antropologia vem tentando encontrar seu caminho para um conceito mais viável
sobre o homem, no qual a cultura e a variabilidade cultural possam ser mais levadas em conta,
e não concebidas como caprichos ou preconceito, mas que, ao mesmo tempo, não transforme
a “unidade básica da humanidade”, princípio dominante nessa área do conhecimento, numa
expressão vazia. Considerar que a diversidade de costumes no tempo e no espaço não é
simplesmente uma questão de indumentária ou aparência é também reconhecer que a
humanidade é tão variada em sua essência como em sua expressão, buscando evitar os
extremos, de um lado, do relativismo cultural; de outro, do evolucionismo98.
Essas teorias antropológicas, mais adequadas à realidade empírica observada em
diferentes culturas e variadas regiões do planeta, que refutam ideais de aculturação, evolução
ou supremacia de sociedades e culturas, necessitam permear os debates e discussões que
envolvem os direitos dos índios em nosso país, para uma melhor compreensão dessa realidade
_______________________
95
MURA, Fábio; SILVA, Alexandra Barbosa da. Organização doméstica, tradição de conhecimento e jogos
identitários: algumas reflexões sobre os povos ditos tradicionais. Revista Raízes, Campina Grande, v. 33, n.
1, jan./jun. 2011.p. 103-104.
96
GEERTZ, Clifford. A interpretação das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 2014. p. 25.
97
GEERTZ, Clifford. Op. cit. p. 26.
98
GEERTZ, Clifford. Op. cit. p. 27.
33

diversificada e multifacetada e uma adequada implementação do novo paradigma pluriétnico


traçado pelo constituinte de 1988.

1.3 ESTADO PLURIÉTNICO: O NOVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL

Esse enfoque antropológico permeia o novo paradigma estabelecido pela Constituição


Federal de 1988, que representou uma ruptura com as ideias de aculturação dos índios, a
obstar que o Estado lance mão de políticas públicas que desrespeitem suas formas específicas
de viver. Esse direito à diferenciação social está consubstanciado pelas normas dos artigos
210, 215, 216 e 231 da Constituição Federal99, que se inserem em um “direito da igualdade
das diferenças”, em que o diferente também é possuidor de direitos, ideia que pode ser
resumida na expressão “iguais, mas diferentes”.100
Portanto, a Constituição não assegura um simples direito à cultura, mas sim um direito
à diferenciação social, que engloba o território, a organização social e a cultura. Hoje se
apregoa a não aculturação como política de concretização dos direitos fundamentais, pela qual
direitos existenciais e culturais são preservados, e não mais violados101.
Numa primeira fase, a proteção dos direitos humanos foi marcada pela tônica na
igualdade formal. Contudo, mostrava-se insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica,
geral e abstrata, sendo necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto
em sua peculiaridade e particularidade, a exigir respostas específicas e diferenciadas para a
tutela de seus direitos. Assim, ao lado do direito à igualdade, surge o direito à diferença,
também com status de direito fundamental. A igualdade material, assim, além do viés
distributivo, que corresponde ao ideal de justiça social, passa a demandar também o
reconhecimento de identidades, ou seja, uma igualdade orientada também por critérios de
gênero, raça, etnia, orientação sexual, entre outros.102

_______________________
99
A primeira, a respeito da educação indígena, as duas subsequentes tratam dos direitos culturais e a última dos
direitos gerais dos índios (GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade,
paradoxos e colonialidades externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 47).
100
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 47-54.
101
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Op. cit. p. 47-54.
102
PIOVESAN, Flávia. Direito internacional dos direitos humanos e igualdade étnico-racial. In: ______;
SOUZA, Douglas de. Brasil (Coord.). Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da
Presidência da República – SEPPIR. Ordem jurídica e igualdade étnico-racial. Brasília: SEPPIR, 2006. p.
30-31.
34

Santos103 afirma que não pode haver reconhecimento sem distribuição, ou seja, o
multiculturalismo pressupõe que o princípio da igualdade seja perseguido paralelamente com
o princípio do reconhecimento da diferença: “temos o direito a ser iguais sempre que a
diferença nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes sempre que a igualdade nos
descaracteriza”.
Em sentindo semelhante, afirma Deborah Duprah104:

A Constituição de 1988 representa uma clivagem em relação ao sistema


constitucional pretérito, uma vez que reconhece o Estado brasileiro como
pluriétnico, e não mais pautado em pretendidas homogeneidades, garantidas ora por
uma perspectiva de assimilação, mediante a qual sub-repticiamente se instalam entre
os diferentes grupos étnicos novos gostos e hábitos, corrompendo-os e levando-os a
renegarem a si próprios ao eliminar o específico de sua identidade, ora submetendo-
os forçadamente à invisibilidade.

Trata-se de uma conquista dos povos indígenas, que, embora não contassem com
nenhum representante entre os parlamentares eleitos, atuaram de forma articulada durante os
trabalhos da Assembleia Constituinte, por meio de diversas entidades, como a União das
Nações Indígenas, o Conselho Indigenista Missionário e a Associação Brasileira de
Antropologia. Apesar das fortes reações em contrário105 – em especial setores interessados na
exploração de matérias-primas em áreas indígenas e aqueles preocupados em uma suposta
ameaça à segurança nacional –, o programa mínimo acordado previamente entre as
organizações (indígenas ou não) ligadas à questão dos direitos indígenas – centrado na
garantia do direito à terra e às riquezas do solo e do subsolo e no reconhecimento de sua
cultura e organizações sociais – acabou sendo em grande medida vitorioso na Constituinte,
resultado dos trabalhos parlamentares conduzidos em “diálogo constante, forte e direto com a
sociedade brasileira” 106.
Dessa forma, para o correto dimensionamento da mudança de perspectiva ocorrida no
campo jurídico, necessário compreender que ela não é resultado de um ativismo de
legisladores altruístas, mas decorrência de “uma relação circular entre movimentos

_______________________
103
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 462.
104
DUPRAT, Deborah. O estado pluriétnico. Disponível em: <http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-
publicacoes/artigos/docs_artigos/estado_plurietnico.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2015.
105
A partir de 9 de agosto de 1987, o jornal “O Estado de São Paulo” publicou, diariamente, por uma semana,
reportagens de várias páginas, introduzidos por editoriais, sobre o tema: “Os índios na nova Constituição –
Conspiração contra o Brasil” (KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil:
desenvolvimento histórico e estágio atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 197).
106
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desenvolvimento histórico e
estágio atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 182-202.
35

reivindicatórios, elaboração teórica e alterações legislativas, de início tímidos, que se vão


reforçando mutuamente, até se chegar ao ponto em que estamos”.107
Nesse processo, os paradigmas do conhecimento científico da modernidade entraram
em crise dentro de seu próprio espaço epistemológico. Ao mesmo tempo, desfez-se a
cumplicidade do Direito com as ciências naturais. Por último, tornou-se obsoleta a visão do
Estado-nação orientado por uma lógica unitária e “legiscentrista”, confrontada com os
problemas gerados por uma nova noção de nação, conformada pelo fenômeno da pluralidade
do corpo social. Como resultado, “o que o direito recobra, e a Constituição brasileira, a
exemplo dos demais campos do saber, revela, é o espaço ontológico do outro, do diferente,
antes destituído de qualquer conteúdo porque subsumido ao universal”108.
Conclui, então, Deborah Duprat109:

Corolário do mesmo preceito constitucional é o banimento definitivo das categorias,


positivadas no ordenamento jurídico pretérito no trato da questão indígena, de
aculturados ou civilizados, seja porque a noção de cultura como totalidade, como
perfeita coerência de crenças unívocas e homogeneamente partilhadas, é
ultrapassada, seja porque, nas relações interétnicas, as situações de contato não
significam o abandono dos códigos e valores que orientam cada grupo, verificando-
se antes a possibilidade de articulação em alguns setores ou domínios específicos de
atividades, mantidas as proscrições de interações tendentes a proteger partes de sua
cultura da confrontação e da modificação.
Assim, a atuação do Estado em relação a esses grupos, de modo a garantir seu
direito à identidade, pressupõe a compreensão de suas formas de ver e conhecer o
mundo.

Nesse novo paradigma normativo, a relação que se constitui entre dois seres distintos
deve ser de não assimilação das características de um pelo outro, de respeito à distinção que
marca cada um deles, permitindo que se manifeste na sociedade o respeito mútuo pelas
diferenças. A não aculturação, assim, constitui um “elemento decisivo no surgimento da
alteridade” 110.
A ordem constitucional inaugurada em 1988, portanto, “é pluriétnica e multicultural,
acolhendo a diversidade como valor a ser preservado” 111, quadro esse reforçado pela edição e

_______________________
107
DUPRAT, Deborah. O Direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade. Disponível em:
<http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-e-
publicacoes/artigos/docs_artigos/o_direito_sob_o_marco_da_plurietnicidade_multiculturalidade.pdf> Acesso
em: 27 nov. 2015.
108
DUPRAT, Deborah. O estado pluriétnico. Disponível em: <http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-
publicacoes/artigos/docs_artigos/estado_plurietnico.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2015.
109
DUPRAT, Deborah. Op. cit.
110
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 61.
111
VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 35.
36

internalização no país da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho


(OIT)112.
Ao contrário da anterior Convenção 107113, que explicitamente adotava o princípio
integracionista (artigo 2º), o novo documento da OIT rompe com o paradigma da aculturação,
desde o seu preâmbulo114, estabelecendo em seu artigo 2º, 2, “b”, a obrigação de os governos
dos estados signatários desenvolverem ações que promovam a plena efetividade dos direitos
sociais, econômicos e culturais dos povos indígenas e tribais, “respeitando a sua identidade
social e cultural, os seus costumes e tradições, e as suas instituições”.
Segundo Gomes da Silva115, a Convenção representa uma viragem na abordagem dos
direitos dos índios, fruto da crise do indigenismo, embalada pelo discurso de
etnodesenvolvimento do ambientalismo, e da intensa mobilização do movimento indígena
internacional. Representa uma transição – ao menos parcial116 – de um regime em que os
índios eram objeto de políticas de integração, para uma abordagem em que eles surgem como
sujeitos de direitos, com alteração da “cooperação” dos índios exigidas no primeiro
documento, para a “participação” exigida na convenção atual.
A Convenção ainda dispõe que “a consciência de sua identidade indígena ou tribal
deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se
aplicam as disposições da presente Convenção” (art. 1º, 2). Positiva, assim, como direito, o
autorreconhecimento da pessoa como índia, o que, talvez, nem fosse necessário, pois ínsito à
sua condição humana, antecedente à titularidade de qualquer direito.117
O Estado, então, deverá respeitar o fato de que “os grupos étnicos são categorias
atributivas e identificadoras empregadas pelos próprios atores envolvidos”, o que obsta que o
legislador, o administrador, o juiz e qualquer outro ator estranho ao grupo diga o que este é de
fato.118
_______________________
112
Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho, de 27 de junho de 1989. Convenção Sobre os
Povos Indígenas e Tribais. Internalizada no Brasil pelo Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004.
113
DHNET. Convenção nº 107 da OIT, de 05 de junho de 1957. Concernente à proteção e integração das
populações indígenas e outras populações tribais e semitribais de países independentes. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/indios/lex130a.htm>. Acesso em: 25 out. 2016.
114
Considerando que a evolução do direito internacional desde 1957 e as mudanças sobrevindas na situação dos
povos indígenas e tribais em todas as regiões do mundo fazem com que seja aconselhável adotar novas
normas internacionais nesse assunto, a fim de se eliminar a orientação para a assimilação das normas
anteriores; [...].
115
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 143-144.
116
Segundo o autor, haveria resquícios da presença de um certo paternalismo.
117
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Op. cit. p. 144-145.
118
DUPRAT, Deborah. O estado pluriétnico. Disponível em: <http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-
publicacoes/artigos/docs_artigos/estado_plurietnico.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2015.
37

Para a efetivação e adequada aplicação dos direitos dos povos indígenas, segundo o
novo paradigma estabelecido pela Constituição, mostra-se fundamental a perfeita
compreensão da importância, do papel e das peculiaridades do trabalho antropológico, de
interpretação e verdadeira tradução nesse diálogo intercultural.

1.4 O PAPEL DO LAUDO ANTROPOLÓGICO

Taylor119 argumenta que talvez a ciência seja o nosso “mito” e que tudo o que fazemos
talvez seja simplesmente codificar os mitos dos outros por meio dos nossos. Segundo ele, a
autocompreensão que temos acerca de nossa própria cultura está profundamente arraigada em
nossa vida e nós a utilizamos não apenas para compreender nossas próprias motivações e
ações, mas também as das pessoas com quem nos relacionamos, de maneira inarticulada, na
forma de uma pré-compreensão. Assim, para superar o etnocentrismo, “o discurso sóbrio e
racional que tenta compreender outras culturas tem de tomar consciência de si como uma
entre muitas possibilidades a fim de compreender adequadamente outros discursos”, o que se
mostra muito difícil na prática, pois essa exigência para a compreensão do outro requer que
relativizemos características de nossa própria autocompreensão e que nos são muito caras.
Essa compreensão do outro será sempre, em alguma medida, comparativa, pois
tornamos o outro inteligível por meio de nossa própria compreensão humana. A meta nesse
processo de compreensão do outro é chegar a uma linguagem comum, uma compreensão
humana comum, fundindo horizontes de significado, mas sem esquecer que o resultado estará
sempre vinculado ao ponto de vista de alguém. Nesse processo, o único ideal possível de
objetividade é o da inclusividade, por meio de comparações e contrastes que “deixem o outro
ser”, situando a estranheza do outro “em oposição a algum pedaço de nossa vida” 120.
Diante disso, na avaliação de situações que envolvem uma pluralidade sociocultural –
como as que serão analisadas na parte final deste trabalho –, será muitas vezes imprescindível
e fundamental a elaboração de laudo antropológico, estudo realizado visando chegar a
interpretações e a uma compreensão do objeto analisado, produzindo explicações sobre fatos
que envolvem a diversidade cultural dos povos indígenas.121

_______________________
119
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 163-166.
120
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 166-169.
121
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
38

Nesse processo, contudo, Silva122 aponta diversas dificuldades e incompreensões em


relação ao trabalho desenvolvido pelos antropólogos, marcado e impulsionado por conflitos, a
partir de pontos de vista distintos e opostos.
Fundamental, assim, o perfeito entendimento acerca das premissas da metodologia
antropológica, que envolve a vivência prolongada com o grupo estudado, a empatia por outros
valores e modos de vida e a necessária identificação para apreender “de dentro” as categorias
culturais alheias.123
Defendendo um conceito essencialmente semiótico de cultura e destacando que o
homem é um animal amarrado a teias de significado que ele mesmo teceu, Geertz124 assume a
cultura como sendo essas teias e sua análise, não uma ciência experimental em busca de leis,
mas uma ciência interpretativa, à procura do significado.
Afirma aquele autor que, em antropologia, o que seus praticantes fazem é a etnografia.
Portanto, somente compreendendo o que é a etnografia, ou mais exatamente a sua prática, é
que se pode começar a entender o que representa a análise antropológica como forma de
conhecimento. Destaca que o objeto da etnografia é uma hierarquia estratificada de estruturas
significantes em termos dos quais um acontecimento particular, um ritual, um costume, uma
ideia ou o que quer que seja é produzido, percebido e interpretado – e sem as quais sequer
existiriam.125
Questionando a visão da pesquisa antropológica como uma atividade mais
observadora e menos interpretativa, Geertz126 afirma que, “no fundo da base factual, a rocha
dura, se é que existe uma, de todo o empreendimento, nós [os antropólogos] já estamos
explicando e, o que é pior, explicando explicações”. Para ele, a etnografia é uma “descrição
densa”, pois o que o antropólogo enfrenta, em todos os níveis de seu trabalho de campo,
mesmo os mais rotineiros, é uma multiplicidade de estruturas conceptuais complexas,
sobrepostas ou amarradas umas às outras, simultaneamente estranhas, irregulares e
inexplícitas, tendo ele que, de alguma forma, primeiro apreender e depois apresentar.

_______________________
122
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
123
DAL POZ NETO, João. Antropólogos, peritos e suspeitos: questões sobre a produção da verdade judicial. In:
SILVA, Orlando Sampaio; LUZ, Lídia; HELM, Cecília Maria Vieira. A perícia antropológica em processos
judiciais. Florianópolis: Editora da UFSC, 1994. p. 57.
124
GEERTZ, Clifford. A interpretação das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 2014. p. 4.
125
GEERTZ, Clifford. Op. cit. p. 5-7.
126
GEERTZ, Clifford. Op. cit. p. 7.
39

Empregando conceitos inclusive do behaviorismo127, conclui que:

Fazer a etnografia é como tentar ler (no sentido de “construir uma leitura de”) um
manuscrito estranho, desbotado, cheio de elipses, incoerências, emendas suspeitas e
comentários tendenciosos, escrito não com os sinais convencionais do som, mas
com exemplos transitórios de comportamentos modelados.

Como afirma Silva128, o instrumental analítico dos antropólogos é resultado de visões


de mundo particulares – de povos indígenas, por exemplo –, formulados a partir de um
mergulho nesses universos de vida, buscando explicar sentidos, desses universos e das
categorias nativas que os veiculam. O trabalho por eles desenvolvido será sempre uma
compreensão a partir do ponto de vista dos sujeitos com que terão que conviver, para entendê-
los.
A cultura, entendida como sistemas entrelaçados de signos interpretáveis, não é poder,
algo a que poderiam ser atribuídos, de maneira causal, os acontecimentos sociais, os
comportamentos, as instituições ou os processos, mas um contexto, dentro do qual essas
categorias podem ser descritas de forma inteligível, ou seja, descritas com densidade.129
De forma semelhante, Taylor130 destaca que “as pessoas somente podem ser
compreendidas contra o pano de fundo de seu mundo”. Portanto, embora a compreensão dos
outros ocorra a partir de nossa concepção de realidade – a nossa autocompreensão –, devemos
estar abertos a reconhecer diferentes propósitos humanos essenciais, nos dando conta da
importância que tem para os outros seres humanos atribuir um sentido ao seu mundo,
encontrar algum significado nas coisas que vivenciam. Ou seja, compreender os outros sem
distorção consiste em “chegar aos significados que as coisas tinham para eles numa
linguagem que os torna acessíveis a nós”131. Nesse processo de compreensão:132

A meta do exercício comparativo é precisamente nos capacitar a compreender os


outros sem distorções e, portanto, a ver o bem em sua vida, mesmo que percebamos
ao mesmo tempo que esse seu bem conflita com o nosso. O que importa é que isso
nos faça ir além de vê-los simplesmente como transgressores de meus limites, deixe-
os ser da maneira como nossa compreensão original não pode permitir que sejam,
_______________________
127
Sobre behaviorismo e análise comportamental, ver: BAUM, William M. Compreender o behaviorismo.
Porto Alegre: Artmed, 2006; SKINNER, Burrhus Frederic. Sobre o behaviorismo. São Paulo: Cultrix, 2006.
128
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
129
GEERTZ, Clifford. A interpretação das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 2014. p. 10.
130
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. 2 ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 169-172.
131
Segundo ele, contudo, isso não impede que ao final compreendamos que, em importantes aspectos, os outros
estejam equivocados sobre seu mundo. Ou seja, compreender os outros sem distorção não implica
necessariamente reconhecer que eles não tenham errado em nenhum aspecto relevante acerca de seu mundo
(TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 171-172).
132
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 179.
40

dado que não consegue acomodar os significados que produzem; permitir-nos ver
dois bens onde antes só víamos um bem e sua negação.

Embora registre o grande avanço na etnografia dos povos indígenas que habitam o
território nacional, com importantes teorias explicativas da dinâmica do contato interétnico,
das formas de organização e do simbolismo dessas sociedades, Oliveira Filho133 externa
preocupação com o conjunto de tarefas e expectativas que estão sendo atribuídas aos
antropólogos, tendo em conta as demandas que lhe são dirigidas no contexto judicial, com
questões bastante específicas, exigindo conhecimento aplicado, com conclusões bem
circunscritas e repostas exatas. Indaga inclusive se, apesar de o antropólogo dispor de
competência técnica específica para discorrer e analisar tais assuntos, o seu pronunciamento
estaria sendo interpretado como lhe permite o conhecimento antropológico, ou se, ao
contrário, as injunções e expectativas presentes no contexto de um laudo judicial o
transformam em algo estranho à própria antropologia.
Ha que se ter em mente, portanto, que os laudos antropológicos são estudos
absolutamente distintos, por exemplo, daqueles elaborados em um exame balístico ou de
DNA, reconhecidos como meios de trazer elementos de verdade de modo inconteste.
Necessário destacar, contudo, que esse reconhecimento não está na própria “natureza” ou
“essência” desses outros trabalhos periciais. Trata-se, antes, de um reconhecimento social,
fruto de um processo de caráter histórico, social e político.134
Segundo Geertz135, a antropologia impõe uma vida seriamente vivida. Além disso, o
estudo das culturas de outros povos implica descrever quem eles pensam que são, o que
pensam que estão fazendo e com que finalidade pensam que o estão fazendo. Para isso, “é
necessário adquirir uma familiaridade operacional com os conjuntos de significado em meio
aos quais eles levam suas vidas”, o que não implica sentir ou pensar como eles – o que seria
impossível –, nem virar nativo, mas requer “aprender como viver com eles, sendo de outro
lugar e tendo um mundo próprio diferente”.

_______________________
133
OLIVEIRA FILHO, João Pacheco de. Os instrumentos de bordo: Expectativas e possibilidades do trabalho
do antropólogo em laudos periciais. In: SILVA, Orlando Sampaio; LUZ, Lídia; HELM, Cecília Maria Vieira.
A perícia antropológica em processos judiciais. Florianópolis: Editora da UFSC, 1994. p. 116.
134
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
135
GEERTZ, Clifford. Nova luz sobre a antropologia. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 26.
41

Nesse sentido, Foucault136 afirma que a verdade não existe fora do poder ou sem
poder, não sendo – em que pese o mito – “a recompensa dos espíritos livres, o filho das longas
solidões, o privilégio daqueles que souberam se libertar”, e conclui:

A verdade é deste mundo; ela é produzida nele graças a múltiplas coerções e nele
produz efeitos regulamentados de poder. Cada sociedade tem seu regime de verdade,
sua "política geral" de verdade: isto é, os tipos de discurso que ela acolhe e faz
funcionar como verdadeiros; os mecanismos e as instâncias que permitem distinguir
os enunciados verdadeiros dos falsos, a maneira como se sanciona uns e outros; as
técnicas e os procedimentos que são valorizados para a obtenção da verdade; o
estatuto daqueles que têm o encargo de dizer o que funciona como verdadeiro.

Nesse ponto, importante abordar as exceções de suspeição que têm sido arguidas em
processos judiciais sob a alegação de que, a despeito da competência do profissional, o perito
nomeado já possuiria uma posição formada sobre a questão “sub judice” 137.
Além da incompreensão do contexto acima delineado, essas alegações parecem
olvidar que o exercício da antropologia é balizado por peculiaridades que a distinguem das
demais profissões científicas, destacando-se a função do trabalho de campo do antropólogo,
uma observação participante, “que possibilita o conhecimento paulatino do modo de vida de
uma sociedade diferente da nossa” 138.
Segundo Geertz139, deve o antropólogo atentar-se para o comportamento, pois é
através do fluxo do comportamento, mais precisamente, da ação social, que as formas
culturais encontram articulação.
Além disso, não se pode desconsiderar que o antropólogo, em particular, enfrenta
dificuldades para localizar documentos referentes ao grupo analisado. Conforme esclarece
Paraíso140, “não sendo o índio objeto central da nossa história oficial, a sua passagem por ela é
meteórica”, restringindo-se a “referências a sua existência num determinado momento e local,
aos conflitos estabelecidos e, às vezes, ao seu aldeamento”. Assim, “antes e depois são
mistérios não resolvidos e, muitas vezes, transformam-se num quebra-cabeça de difícil
solução”.
Esse caráter ideológico da produção histórica – eivada de estereótipos e sem
preocupação de eliminá-los, que resulta em uma visão distorcida da realidade, que acaba por
_______________________
136
FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015. p. 51-52.
137
DAL POZ NETO, João. Antropólogos, peritos e suspeitos: questões sobre a produção da verdade judicial. In:
SILVA, Orlando Sampaio; LUZ, Lídia; HELM, Cecília Maria Vieira. A perícia antropológica em processos
judiciais. Florianópolis: Editora da UFSC, 1994. p. 57.
138
DAL POZ NETO, João. Op. cit. p. 57
139
GEERTZ, Clifford. A interpretação das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 2014. p. 11-12.
140
PARAÍSO, Maria Hilda B. Reflexões sobre fontes orais e escritas na elaboração de laudos periciais. A
perícia antropológica em processos judiciais. Florianópolis: Editora da UFSC, 1994. p. 42.
42

justificar o “direito à conquista e à dominação” –, alia-se ao “desprezo pela História Oral”,


fundado na crença de que as fontes documentais escritas reduziriam as distorções devidas às
interpretações pessoais, supostamente contaminadas pela subjetividade e por falhas na
memorização dos fatos. Essa posição, contudo, parece ignorar que “as mesmas falhas e
incorreções podem ser atribuídas às fontes escritas, já que o autor não está isento de
semelhantes problemas na produção do documento”. Parece denotar, em verdade, uma maior
valorização do alfabetizado, legítimo representante da sociedade envolvente, em detrimento
do relato oral, característico dos povos indígenas, “inferiores e poucos confiáveis”. Para nossa
sociedade, então, as fontes escritas, produzidas por seus representantes, seriam as verídicas,
sendo considerada dispensável a análise crítica da ideologia e interesses do autor em fornecer
tal versão, “como se o fato de ter sido escrita e, por 'brancos', lhes garantisse a sonhada
neutralidade axiológica”.141
Necessário, portanto, uma melhor compreensão acerca da natureza e da metodologia
empregada na elaboração dos laudos antropológicos em processos judiciais, inclusive em
relação ao tempo necessário para desenvolvimento dos imprescindíveis trabalhos de campo,
que demandam prazos mais elásticos para sua conclusão do que as perícias em geral, sob pena
de comprometimento do perfeito entendimento da realidade que dele foi objeto.
Embora os textos antropológicos sejam eles mesmos interpretações – em verdade, em
segunda e terceira mão, pois, por definição, apenas um “nativo” faz a interpretação em
primeira mão –, não sendo possível traçar, tanto na análise cultural quanto na pintura, a linha
entre o modo de representação e o conteúdo substantivo, é possível realizar uma boa
etnografia, uma descrição densa, que leve ao cerne do que se propõe interpretar, traçando a
curva de um discurso social, fixando-o numa forma “inspecionável” 142.
Conforme conclui Silva143, é perfeitamente possível produzir o convencimento
racional do juiz, a partir de uma boa perícia antropológica, desde que haja interesse dos
profissionais do Direito em atuar de boa-fé.

1.5 OS KAINGANG DO OESTE CATARINENSE

_______________________
141
PARAÍSO, Maria Hilda B. Reflexões sobre fontes orais e escritas na elaboração de laudos periciais. A
perícia antropológica em processos judiciais. Florianópolis: Editora da UFSC, 1994. p. 43-46.
142
GEERTZ, Clifford. A interpretação das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 2014. p. 11-13.
143
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
43

No processo de alargamento da colonização das regiões litorâneas do Brasil


meridional em direção ao Oeste, em busca dos rios Paraná, Uruguai e Paraguai, que se
intensificaram a partir da segunda metade do século XVIII, as expedições dos brancos
encontraram em seu caminho grupos numerosos de Kaingang, que habitavam extensas regiões
dos atuais estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.144
Veiga145 afirma que pouco se sabe sobre a história do Povo Kaingang durante o
primeiro século da conquista do território brasileiro. Os primeiros relatos estão relacionados
às reduções jesuíticas do Guairá, região que, pelo Tratado de Tordesilhas, estava sob o
controle dos espanhóis. A partir de 1609, jesuítas da Província espanhola do Paraguai
fundaram as missões/Reduções de Loreto (na atual divisa entre Paraná e Santa Catarina) e
Guairá (no atual território do Paraná). Nas reduções do Guairá, os jesuítas mantiveram missão
também entre os índios “Gualachos” – grupos Jê da família Kaingang.146
Entre 1628 e 1630 essas missões foram atacadas por Bandeirantes paulistas, que
escravizaram milhares de indígenas, levados para serem comercializados em São Paulo. Os
jesuítas deslocaram para o Sul as populações restantes, estabelecendo novas Reduções no
médio rio Uruguai – região atualmente do Sudeste paraguaio, Missiones argentina e Noroeste
do Rio Grande do Sul – e os portugueses de São Paulo terminaram sua ação destruindo as
povoações espanholas de Guairá e Vila Rica (também no território do Paraná).147
D´Angelis148 esclarece que, nesse processo, os Bandeirantes não molestavam os
Kaingang, que não representariam escravos “de valor”. Primeiro, porque falavam uma língua
desconhecida dos Bandeirantes, falantes apenas do tupi; segundo, porque não eram, como os
Guarani, tradicionais agricultores de hábitos sedentários.
Contudo, a destruição das Reduções jesuíticas no Rio Grande do Sul, em 1756, pelos
exércitos de Portugal e Espanha, interessados em se apropriar da grande criação de gado das
missões, passa a expor os Kaingang à ocupação de suas terras 149. Com a conquista das
Missões rio-grandenses, era necessário consolidar o domínio sobre esses territórios,

_______________________
144
MONTEIRO, Maria Elizabeth Brêa. Relatório de identificação e delimitação da Terra Indígena Toldo Imbu.
In: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos nº
2007.72.02.003793-5. Ação Anulatória de Ato Administrativo. Autores: Abramo Tedesco e outros. Réus:
FUNAI e outro. Chapecó, 28 de junho de 2007. p. 8-9.
145
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 39.
146
D’ANGELIS, Wilmar da Rocha. Para uma história dos índios do oeste catarinense. Cadernos do CEOM,
Chapecó, Ano 19, n. 23, 1989. p. 269-271.
147
D’ANGELIS, Wilmar da Rocha. Op. cit. p. 269-271.
148
D’ANGELIS, Wilmar da Rocha. Op. cit. p. 272.
149
VEIGA, Juracilda. Op. cit. p. 39.
44

estabelecendo um acesso mais direto até São Paulo, para o transporte do gado até Sorocaba,
tornando imperiosa a ocupação dos Campos de Guarapuava, no Paraná.150
Com a transferência da família real portuguesa para o Rio de Janeiro, em 1808, ocorre
uma expansão do mercado de gado e da lavoura cafeeira, que demanda uma ampliação dos
campos de criação. Nesse mesmo ano é assinada Carta Régia mandando “suspender os efeitos
de humanidade” e “considerar como principiada a guerra contra os ‘índios bugres’, habitantes
dos campos de Curitiba e os de Guarapuava”. Nesse movimento em direção ao interior do
país, após a conquista de Guarapuava, iniciada em 1810, segue-se a ocupação pastoril nos
Campos de Palmas, a partir de 1838, onde se incluem os campos ao norte do rio Chapecó, que
constituem, atualmente, o território Oeste catarinense.151
Essa ocupação do Oeste catarinense também foi motivada pela disputa de limites entre
o Império brasileiro e o governo argentino, em virtude da pouca clareza na definição da linha
demarcatória dos domínios de Portugal e Espanha na região, estabelecida pelo Tratado de
Santo Idelfonso, de 1777. Isso fez com que o governo implantasse colônias militares na região
– entre elas, a Colônia Militar de Chapecó, instalada em 1882 –, evitando a ocupação do
território por argentinos.152
Monteiro153 afirma que, nessas expedições, além da violência direta contra os grupos
indígenas, a conquista dos territórios ocorreu também pela manipulação de líderes Kaingang –
“caciques”154 e “capitães” indígenas – engajados ao serviço de dominação colonial e
auxiliares eficazes na posterior escravização de grupos ainda autônomos, hostis ou não, com
sua submissão ao domínio da sociedade nacional.

_______________________
150
D’ANGELIS, Wilmar da Rocha. Para uma história dos índios do oeste catarinense. Cadernos do CEOM,
Chapecó, Ano 19, n. 23, 1989. p. 272.
151
MONTEIRO, Maria Elizabeth Brêa. Relatório de identificação e delimitação da Terra Indígena Toldo Imbu.
In: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos nº
2007.72.02.003793-5. Ação Anulatória de Ato Administrativo. Autores: Abramo Tedesco e outros. Réus:
FUNAI e outro. Chapecó, 28 de junho de 2007. p. 10.
152
MONTEIRO, Maria Elizabeth Brêa. Op. cit. p. 14.
153
MONTEIRO, Maria Elizabeth Brêa. Op. cit. p. 9-10.
154
Um desses caciques foi Vitorino Condá, uma das figuras mais importantes da colonização do Oeste de Santa
Catarina, homem que se transformou em lenda, misto de herói e vilão. “Um colaborador dos opressores? Ou
um visionário sabendo que a resistência era o caminho para o massacre e a adaptação a única chance de
sobrevivência para os índios?” (NEDEL, Marco Aurélio. Condá – O Imperador do Oeste. Chapeco: Ed.
autor, 2015). “Vitorino Conda, originário de Palmas, teve desempenho relevante na dominação de grupos
kaingang do Rio Grande do Sul, a exemplo de Nonoai, em colaboração com as forças coloniais e os
empreendedores das atividades econômicas. Conda constituiu-se numa peça-chave da permanência brasileira
nos Campos de Palmas” (MONTEIRO, Maria Elizabeth Brêa. Op. cit. p. 10-11). Atualmente, além de
logradouros e estabelecimentos comerciais de Chapecó, até mesmo o estádio da Associação Chapecoense de
Futebol – “Arena Condá” – recebeu o nome desse polêmico e instigante personagem da história da região.
45

Veiga155, contudo, esclarece que os Kaingang, conhecidos por seu ethos guerreiro, se
viram diante da opção de apoiar os invasores – vistos como poderosos – ou lutar para derrotá-
los. Alguns Kaingang entenderam que seria vantajoso para eles ter esses invasores como
aliados, pois vislumbravam nessas alianças a possibilidade de acesso a armas de fogo e outros
bens, que os colocariam em condições de vantagem para submeter seus tradicionais inimigos,
tornando-se ainda mais temidos e respeitados.
Esse quadro denota que os Kaingang não podem ser caracterizados apenas como
vítimas de um processo histórico alheio a suas ações e decisões, mas devem ser entendidos
também como atores políticos de uma história de interferências, cooptações e divisões, em
que brancos e índios nem sempre estiveram em lados opostos.156
Na época da conquista dos Campos de Palmas, iniciou-se a exploração das extensas
florestas de araucárias da região, de abundância tal, que pareciam inesgotáveis. A exploração
de madeira em terras indígenas iria se aprofundar nos períodos subsequentes, com a
construção de ferrovias e o processo de ocupação da região pelas empresas colonizadoras,
passando essa atividade econômica posteriormente a fazer parte inclusive da política oficial
do antigo SPI157. Como decorrência desse processo, o povo Kaingang, ao retomar, muitos
anos depois, algumas áreas de suas terras tradicionais na região – reconhecidas e demarcadas
pelo Estado nas últimas décadas –, vai encontrá-las quase que totalmente devastadas, com
poucas áreas remanescentes das “inesgotáveis” florestas nativas antes existentes.
Na primeira década do século passado, inicia-se a construção, pela empresa Brazil
Railway Company, de uma ferrovia com o objetivo de promover uma ligação estratégica da
Região Sul com os centros de São Paulo e Rio de Janeiro. Com ela, a modernidade e a figura
do Estado-nação chegam ao território Kaingang, trazendo com eles o desmatamento intensivo,
a expulsão de posseiros, as empresas colonizadoras e os imigrantes158.

_______________________
155
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 14.
156
LISBOA, João Francisco Kleba. O direito entre os Kaingang no Oeste de Santa Catarina: um olhar a
partir da antropologia jurídica. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina,
2010. p. 51.
157
MONTEIRO, Maria Elizabeth Brêa. Relatório de identificação e delimitação da Terra Indígena Toldo Imbu.
In: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos nº
2007.72.02.003793-5. Ação Anulatória de Ato Administrativo. Autores: Abramo Tedesco e outros. Réus:
FUNAI e outro. Chapecó, 28 de junho de 2007. p. 15-17 e 28.
158
LISBOA, João Francisco Kleba. Op. cit. p. 55.
46

Posteriormente, com a definição jurídica do domínio do Oeste do estado, após a


Guerra do Contestado159, a intenção do governo estadual passa a ser a colonização dessa
região, pois na sua ótica era necessário ocupar o território “vazio” para incorporá-lo
definitivamente, ignorando os caboclos e índios que viviam na região.160
A região Oeste era vista como em estado de “barbárie”, sendo necessário fazê-la
passar para a “civilização”, favorecendo a “vocação agrícola inerente ao país”. Isso seria
possível com a vinda de colonos descendentes de europeus, denominados “colonos de
origem”. Novamente, o “ideal tipo” é a família europeia, agricultora, o agente capaz de levar a
cabo o “progresso”, a “civilização” para a região, trabalhando em regime de agricultura
familiar, com “braços laboriosos”. E a resposta para essa empreitada foram as companhias de
colonização particulares, que tiveram a seu encargo a “limpeza da área” ocupada por
posseiros – caboclos e índios –, para não prejudicar os colonos.161
Atraídos pela propaganda oficial (que ao final se mostrou enganosa) e por diversos
fatores econômicos enfrentados em suas regiões de origem, vieram para a região os colonos
descendentes de alemães e italianos, oriundos de colônias velhas do Rio Grande do Sul, em
uma onda migratória que se inicia entre 1910 e 1920, indo até a década de 1960, em um
processo de ocupação no sentido Sul-Norte162. A chegada desses novos ocupantes representou,
entre outras, mudanças no modo de relação com a terra, passando-se a exigir o registro dos
títulos das propriedades.163
Esses “colonos de origem” elegiam como valores o trabalho metódico, sistemático, a
poupança e o investimento. Nessa concepção de trabalho voltado para a compulsão e a
organização, a pobreza representa (até hoje) “a falta de vontade de trabalhar”. Nesse processo,
_______________________
159
Conflito entre “sertanejos”, “colonos” e ex-trabalhadores da empresa Brazil Railway Company, que
habitavam áreas de terras, então sob o domínio do Estado do Paraná, cuja venda, pela companhia ferroviária
às companhias colonizadoras, fora autorizada pelo Governo Federal. O Governo do Paraná, auxiliado por
tropas federais, ataca os “contestadores”, deflagrando conflito que se estende de 1912 a 1915 – ano em que o
último reduto dos “contestadores” foi destruído. Após o conflito, o Estado de Santa Catarina tem o seu
domínio sobre a região reconhecido pelo Judiciário, criando a seguir os municípios de Mafra, Porto União,
Cruzeiro e Chapecó, consolidando sua atual delimitação geográfica (TOMMASINO, Kimiye. Relatório de
Identificação e Delimitação da Terra Indígena Guarani de Araça´i. In: BRASIL. Tribunal Regional Federal da
4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos º 2007.72.02.003663-3. Autor: Movimento de Defesa da
Propriedade e Dignidade e outros. Réus: FUNAI e outro. Chapecó, 6 de junho de 2007. p. 98-99).
160
TOMMASINO, Kimiye. Relatório de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Guarani de Araça´i. In:
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos º 2007.72.02.003663-
3. Autor: Movimento de Defesa da Propriedade e Dignidade e outros. Réus: FUNAI e outro. Chapecó, 6 de
junho de 2007. p. 106-109.
161
TOMMASINO, Kimiye. Op. cit. p. 106-109.
162
TOMMASINO, Kimiye. Op. cit. p. 112.
163
LISBOA, João Francisco Kleba. O direito entre os Kaingang no Oeste de Santa Catarina: um olhar a
partir da antropologia jurídica. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina,
2010. p. 57-58.
47

os nativos (caboclos e índios) são transformados em estrangeiros. Essa condição de


alienígenas é extremada pela representação: “não são filhos de italianos”164. Trata-se,
portanto, de curioso processo de transformação dos indígenas em alienígenas, dos índios em
invasores.
Castro165 esclarece que as palavras “índio” e “indígena” não são sinônimos. A primeira
não é uma abreviação de “indígena”, refere-se aos “membros de povos e comunidades que
têm consciência — seja porque nunca a perderam, seja porque a recobraram — de sua relação
histórica com os indígenas que viviam nesta terra antes da chegada dos europeus”, e tem
origem bastante conhecida, no equívoco dos invasores que, ao aportarem na América,
imaginavam terem chegado à Índia. “Indígena”, por outro lado, tem origem latina, não
possuindo nada de “indiana”, significando “gerado dentro da terra que lhe é própria,
originário da terra em que vive”. Há, portanto, povos indígenas em variadas partes do mundo,
inclusive na Europa.
Afirma que o antônimo de “indígena” é “alienígena”, enquanto o de “índio” é
“branco”, ou melhor, uma das muitas palavras empregadas pelas centenas de línguas índias
faladas no território brasileiro, que expressam a ideia de não índio e cujo significado pode
muitas vezes ser traduzido por “inimigo”, o que não causa qualquer surpresa diante da história
dos povos indígenas no país, desde a chegada dos colonizadores europeus.
A repercussão internacional da violência contra os índios – em especial os massacres
da atividade dos “bugreiros”, caçadores de índios – levou o Governo brasileiro a criar, em
1910, o Serviço de Proteção ao Índio (SPI)166. Contudo, somente em 1920 a região Oeste
passa a receber assistência do órgão.
A política oficial adotada pelo SPI na região, para que seus postos se
autofinanciassem, gerando renda através dos recursos existentes – erva-mate, pinhão, madeira
– e arrendamentos de áreas para o plantio por agricultores não índios, levou a perdas

_______________________
164
TOMMASINO, Kimiye. Relatório de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Guarani de Araça´i. In:
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos º 2007.72.02.003663-
3. Autor: Movimento de Defesa da Propriedade e Dignidade e outros. Réus: FUNAI e outro. Chapecó, 6 de
junho de 2007. p. 122-123.
165
VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo. Povos indígenas. Os involuntários da pátria. Disponível em:
<http://www.ihu.unisinos.br/noticias/554056-povos-indigenas-os-involuntarios-da-patria>. Acesso em: 15
maio 2016.
166
LISBOA, João Francisco Kleba. O direito entre os Kaingang no Oeste de Santa Catarina: um olhar a
partir da antropologia jurídica. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina,
2010. p. 61.
48

irreparáveis para o povo Kaingang167, com reflexos até os dias atuais, por exemplo, com a
manutenção, pelas lideranças indígenas, da prática do arrendamento de extensas áreas de suas
terras tradicionais, atualmente, para o plantio de soja transgênica de forma mecanizada, por
produtores rurais não indígenas.
Embora o objetivo da criação do SPI não fosse estabelecer os índios em novas aldeias,
nem de governar as tribos, mas sim permitir-lhes conservar seus usos, costumes e modos de
vida, o órgão teve uma história cheia de vicissitudes168. Mudanças administrativas frequentes,
recorrentes dificuldades orçamentárias e falta de apoio do governo federal para fazer frentes
aos poderes locais, tornaram impossível, mesmo antes de 1964, que o SPI cumprisse suas
principais funções. Sob o comando do Marechal Cândido Rondon, o órgão indigenista
incorporou em sua atuação as ideias positivistas, com seus princípios evolucionistas, que
partiam do pressuposto de que os índios seriam exemplos de um estágio anterior e primitivo
de uma evolução humana ocorrida sempre de forma linear, um estágio de transição que
desapareceria na medida em que fossem incorporados, de maneira gradual e progressiva, à
sociedade nacional169. Em diversos momentos, portanto, a atuação do SPI se afastou bastante
de sua missão inicial de proteção dos povos indígenas.
Na região Oeste de Santa Catarina, ao longo das décadas de 40 e 50, recrudescem as
investidas sobre o patrimônio do povo Kaingang, com o fim da 2ª Guerra Mundial e a
consequente valorização da madeira e a expansão da atividade agrícola no Sul do país,
intensificando-se os processos de expulsão dos índios – inclusive com o uso da força – e de
ocupação de suas terras tradicionais, com o apoio de autoridades locais e, em muitos casos, de
agentes do próprio SPI170.
Nesse contexto, os Kaingang foram submetidos, por uma intervenção arbitrária da
esfera política, a um processo de “territorialização”, a espaços geográficos limitados e
reduzidos171. A partir da atuação do SPI, foi implementado o “aldeamento” dos povos
indígenas, por meio de constituição de reservas, buscando liberar terras para a colonização,

_______________________
167
MONTEIRO, Maria Elizabeth Brêa. Relatório de identificação e delimitação da Terra Indígena Toldo Imbu.
In: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos nº
2007.72.02.003793-5. Ação Anulatória de Ato Administrativo. Autores: Abramo Tedesco e outros. Réus:
FUNAI e outro. Chapecó, 28 de junho de 2007. p. 24-25.
168
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indígenas do Brasil: desenvolvimento histórico e
estágio atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 155-159.
169
KAYSER, Harmut-Emanuel. Op. cit. p. 161; RIBEIRO, Darcy. Os índios e a civilização. São Paulo: Círculo
do Livro, 1985. p. 126-135.
170
MONTEIRO, Maria Elizabeth Brêa. Op. cit. p. 39.
171
OLIVEIRA FILHO, João Pacheco de. Uma etnologia dos “índios misturados”? Situação colonial,
territorialização e fluxos culturais. Revista Mana, Rio de Janeiro, v. 4, n. 1, p. 47-77, 1998. p. 56.
49

bem como tutelar os índios, num projeto de assimilação172. Conforme destacam Cid
Fernandes e Piovezana173, essa política de demarcação de terras, iniciada ainda no século
XIX, teve como objetivo explícito a concentração das populações indígenas e a consequente
liberação de terras etnicamente limpas para a colonização. Os Kaingang, antes articulados em
amplas redes de sociabilidade localizadas nas principais bacias hidrográficas da região,
passaram ao confinamento nas reduzidas áreas demarcadas.
Nesse processo de aldeamento, os Kaingang eram colocados num duro sistema de
trabalho na agricultura, em obras de interesse público – como a construção de estradas –, ou,
ainda, como soldados dos batalhões de fronteira174. Esse processo de aldeamento, que
contribuiu para a exploração madeireira das florestas de araucárias, transformou as terras
indígenas em reservas de mão de obra e de recursos naturais a serem explorados175.
Lisboa176 aponta um caráter contraditório nessa política de demarcação de terras
indígenas, pois, se de um lado era fruto da imposição de um órgão indigenista oficial; de
outro, impediu um massacre aos povos indígenas de dimensões ainda maiores. Afirma, ainda,
que a extinção do SPI, em virtude das denúncias de corrupção e má-gestão das áreas
indígenas, e a criação da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), em 1967, não foi suficiente
para pôr fim a muitas das práticas anteriormente praticadas pelo órgão extinto.
Os Kaingang, expulsos nesse processo de colonização do Oeste de Santa Catarina,
promovem, em meados da década de 1970, um movimento de retomada de suas terras
tradicionais. Cid Fernandes e Piovezana177 apontam como marco inicial desse processo,
“verdadeiro mito de origem da ‘luta indígena’ no sul do Brasil”, a expulsão de centenas de
agricultores da Terra Indígena (TI) de Nonoai/RS. Esse movimento de retomada se estende a
seguir às Terra Indígenas Xapecó/SC e Manguerinha/PR, com a expulsão dos agricultores que
ocupavam aquelas áreas. A pressão acaba levando à deflagração de processos de demarcação
de terras indígenas no Oeste de Santa Catarina. Assim, onde até 1986 havia somente a TI

_______________________
172
MURA, Fábio; SILVA, Alexandra Barbosa da. Organização doméstica, tradição de conhecimento e jogos
identitários: algumas reflexões sobre os povos ditos tradicionais. Revista Raízes, Campina Grande, v. 33, n.
1, p. 96-117, jan./jun. 2011. p. 112.
173
CID FERNANDES, Ricardo; PIOVEZANA, Leonel. Perspectivas Kaingang sobre o direito territorial e
ambiental no sul do Brasil. Ambiente & Sociedade, v. 18, n. 2, São Paulo, abr./jun. 2015. p. 115-116.
174
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 59-60.
175
CID FERNANDES, Ricardo; PIOVEZANA, Leonel. Op. cit. p. 116.
176
LISBOA, João Francisco Kleba. O direito entre os Kaingang no Oeste de Santa Catarina: um olhar a
partir da antropologia jurídica. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina,
2010. p. 64-65.
177
CID FERNANDES, Ricardo; PIOVEZANA, Leonel. Op. cit. p. 118-119.
50

Xapecó, surgem as terras indígenas Toldo Chimbangue178, em 1986; Toldo Pinhal, em 1996;
Toldo Imbu, em 1999; além da Aldeia Condá, em 2001.
Atualmente, o população Kaingang do Oeste catarinense é de aproximadamente 7 mil
pessoas179, distribuídas nessas quatro terras indígenas tradicionais – demarcadas ou em
processo de demarcação – e na Aldeia Condá – que pode ser definida como uma reserva
indígena, pois localizada em área adquirida para alocar o grupo Kaingang que
tradicionalmente ocupava região do atual núcleo urbano do município de Chapecó.180
A extensão das terras indígenas Kaingang com processos de
demarcação∕desapropriação já concluído perfaz pouco mais de 20 mil hectares, representando
somente 0,22% do território do Estado de Santa Catarina, o que denota a impropriedade do
argumento de que os índios pretendem ocupar todo o território brasileiro.181
Para os Kaingang, o princípio formador do mundo, perfeitamente simétrico, formado
de pares antitéticos e complementares, está personificado nos heróis míticos Kamé e Kairú,
fundadores da sociedade Kaingang182. Sua estrutura sócio-simbólica, assim, é norteada pela
divisão social dos integrantes do grupo nessas duas metades, Kamé e Kairú, vistos como clãs
transmitidos patrilinearmente e que determinam idealmente a exogamia, permitindo o
casamento somente entre pessoas pertencentes a metades distintas.183

_______________________
178
As Terras Indígenas Xapecó e Toldo Pinhal abrigam, cada uma delas, um pequeno grupo Guarani.
179
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Povos Indígenas no Brasil. Kaingang. Disponível em:
<https://pib.socioambiental.org/pt/povo/kaingang/286>. Acesso em 29 out 2016.
180
“Diferentemente dos Kaingang do Toldo Chimbangue e do Toldo Pinhal que tiveram suas terras ocupadas
pela expansão rural no oeste do estado, os Kaingang da Reserva Indígena Aldeia Condá sofreram diretamente
com a expansão urbana da cidade de Chapecó. Mesmo com o crescimento da cidade, eles ali permaneceram,
acompanhando, ‘invisíveis’, a transformação de seu território tradicional. Por paradoxal que pareça, o núcleo
urbano da cidade de Chapecó permaneceu sendo considerado por estes indígenas como seu território
tradicional. Não obstante o convívio constante com a cidade, estes indígenas mantiveram crenças e práticas
estreitamente relacionadas à ‘tradição indígena’ - todos falam a língua indígena, por exemplo. Esta condição
muito particular, de índios que, ao mesmo tempo, valorizam tradição e convivem intensamente com a
sociedade dos ‘brancos’, fez com que o centro da cidade de Chapecó fosse identificado no relatório da
FUNAI, em 1998, como terra indígena tradicional. Diante da impossibilidade de retomar este ‘território
tradicional’, a FUNAI optou por eleger uma área para a instalação da Reserva Indígena Aldeia Condá. A área
eleita, 2300 hectares, está localizada na confluência dos rios Uruguai e Irani” (FERNANDES, Ricardo Cid;
PIOVEZANA, Leonel. Perspectivas Kaingang sobre o direito territorial e ambiental no Sul do brasil.
Ambiente & Sociedade, v. 18, n. 2, São Paulo, abr./jun. 2015. p. 120).
181
FUNAI. Índios do Brasil. Terra Indígenas. Disponível em: < http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-
brasil/terras-indigenas>. Acesso em: 29 out. 2016.
182
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 78.
183
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 119.
51

Segundo Lisboa184, essa divisão, que tem origem no mito de origem daquele povo, não
apenas define sua estrutura social em duas metades, mas também é atribuída aos animais, às
plantas e a todas as formas conhecidas – por exemplo, o sol é Kamé, enquanto a lua é
Kairu185. Ao contrário, contudo, do que ocorre com outros povos indígenas, essas duas
metades não implicam uma efetiva divisão espacial ou geográfica.
Os Kaingang são conhecidos por seu ethos guerreiro. Respeitam os fortes e valentes,
sendo a violência vista como sinal de força, poder e virilidade. Contudo, nas relações internas,
valorizam a paciência e a serenidade, qualidades apontadas como as de um bom cacique186.
Na atualidade, trata-se de grupos em intenso contato com a sociedade envolvente, que,
de um lado, também sofrem os influxos do processo de globalização homogeneizante, e, de
outro, especialmente com o advento da Constituição de 1988, reivindicam a promoção de seus
direitos e o reconhecimento de sua identidade, buscando muitas vezes a tutela estatal,
diretamente ou por meio de suas lideranças, especialmente acerca das graves dificuldades que
enfrentam com relação à prestação de serviços públicos adequados, em especial de saúde e
educação, e de alternativas de fontes de renda.
Nessas situações, como já destacado, muitas dúvidas e perplexidades se apresentam,
em especial diante de aparentes incongruências entre uma pauta de direitos humanos de
caráter universal e homogeneizante, de um lado; e o necessário respeito aos costumes, crenças
e tradições do Povo Kaingang, suas cosmovisões e específicas concepções de vida boa, de
outro. A implementação de seus direitos, enquanto Kaingangs, e não apesar de Kaingangs, é o
desafio a ser enfrentado.
No capítulo final deste trabalho são abordadas as principais questões vivenciadas no
âmbito da Procuradoria da República em Chapecó envolvendo os direitos do povo Kaingang
da região, para as quais não se ambiciona respostas definitivas, mas um início de
compreensão e entendimento, um começo de caminho a ser trilhado. A análise será realizada a
partir do referencial teórico construído neste capítulo e no seguinte, que discorre sobre
algumas perspectivas para a abordagem das contradições envolvendo direitos humanos
universais e diversidade étnico-cultural.

_______________________
184
LISBOA, João Francisco Kleba. O direito entre os Kaingang no Oeste de Santa Catarina: um olhar a
partir da antropologia jurídica. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina,
2010. p. 25-26.
185
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 78.
186
VEIGA, Juracilda. Op. cit. p. 102.
52

CAPÍTULO 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS E MULTICULTURALISMO

2.1 DIREITOS HUMANOS UNIVERSAIS E RELATIVISMO CULTURAL

No capítulo anterior, procurou-se demonstrar, de um lado, a impropriedade empírica


das ideias assimilacionistas e de aculturação, fundadas em pretensas hierarquização e
supremacia entre sociedades e culturas; de outro, que as teorias antropológicas mais
adequadas à realidade observada nas diversas regiões do planeta e que trazem à tona o
relativismo cultural permeiam o novo paradigma estabelecido pela Constituição Federal de
1988, que consagra um estado pluriétnico e o direito à diferenciação social.
Nesse contexto que se apresenta o desafio de evitar os extremos, de um lado, de um
relativismo cultural radical e, de outro, de um evolucionismo social –, buscando conciliar
universalidades potencialmente homogeneizantes – em especial a pauta contemporânea de
direitos humanos universais – com o respeito e a promoção da diversidade étnico-racial,
cultural, religiosa, de gênero, de orientação sexual, ou de qualquer outra ordem assegurada
pela Constituição Federal.
Conforme esclarece Norberto Bobbio187, a universalização dos direitos fundamentais
e, também, do respeito à dignidade da pessoa humana foi uma lenta conquista que se
desenvolveu em três fases. Num primeiro momento, as declarações nascem como teorias
filosóficas nas obras de seus defensores, como John Locke. A seguir, essas teorias inserem-se
em textos de âmbito nacional, como as Declarações de Direitos dos Estados Norte-
Americanos e da Revolução Francesa, não sendo mais expressão de uma nobre exigência, mas
ponto de partida para a instituição de um autêntico sistema de direitos. Por derradeiro, com a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, tem início a última fase, na qual a
afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva. Universal, pois os
destinatários não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens;
positiva, porque põe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão
ser não mais apenas proclamados ou idealmente reconhecidos, mas efetivamente
protegidos.188
A dinâmica desse processo é a síntese de um movimento dialético, que começa pela
universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta de

_______________________
187
Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 28-31.
188
PROLA JR, Carlos Humberto. Improbidade administrativa e dano moral coletivo. Boletim Científico
ESMPU, Brasília, ano 8, n. 30/31, p. 194-195, jan./dez. 2009.
53

direitos positivos e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta,
dos direitos positivos universais189.
Essa atual primazia jurídica do valor da dignidade humana é a resposta à profunda
crise do positivismo jurídico no final da Segunda Guerra Mundial, com a derrota dos regimes
político-militares fascistas e nazistas, que ascenderam ao poder dentro de um quadro de
legalidade, promovendo a barbárie “em nome da lei”.190
Nesse quadro de reconstrução dos direitos humanos emergem o chamado Direito
Internacional dos Direitos Humanos – de caráter universalizante – e a nova feição do Direito
Constitucional ocidental, com textos constitucionais abertos a princípios, dotados de elevada
carga axiológica, com destaque para o valor da dignidade humana, intentando uma
reaproximação da ética e do direito.191
No Brasil, a Carta de 1988 – fruto de ampla participação popular em sua elaboração e
voltada à plena realização da cidadania192 – fez com que o tema dos direitos humanos se
impusesse de forma fundamental na agenda internacional do país, com uma abertura à
internacionalização da proteção desses direitos, mas provocando também mudanças no plano
interno e em nosso ordenamento jurídico.193
A atual Constituição alargou significativamente o campo dos direitos e garantias
fundamentais, avançando ainda na proteção de setores vulneráveis da sociedade, colocando-se
entre as mais avançadas no mundo que diz respeito a esse tema. Consagra a Carta de 1988 a
dignidade da pessoa humana como valor essencial, que lhe dá unidade de sentido.194
Segundo Tepedino195, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da
República, associada ao objetivo fundamental estabelecido pela Constituição, de erradicação
da pobreza e da marginalização e de redução das desigualdades sociais (art. 3º, I e III), e
aliado à previsão do § 2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e
garantias – mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo
texto constitucional –, configura verdadeira “cláusula geral de tutela e promoção da pessoa
humana”, tomada como valor máximo por nosso ordenamento jurídico. A dignidade da pessoa

_______________________
189
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 153.
190
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 90.
191
PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 91.
192
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 90.
193
PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 86-87.
194
PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 86-90.
195
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 50.
54

humana, assim, constituiria o “núcleo básico e informador de todo o ordenamento jurídico,


como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema
constitucional”.196
Essa preocupação do constituinte em resguardar o valor da dignidade humana,
privilegiando a temática dos direitos fundamentais, manifesta-se inclusive na nova topografia
da Constituição de 1988 – bastante distinta das anteriores –, que, logo após um título sobre os
princípios fundamentais, introduz o “Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais”,
apresentando extenso rol de direitos e garantias197, elevados a cláusula pétrea, nos termos do
art. 60, § 4º, IV. Ou seja, passa-se de um Direito inspirado pela ótica do Estado, para um
Direito inspirado pelo ótica da cidadania, em que o Estado afirma-se sob a perspectiva dos
direitos, não mais o contrário198.
Embora registre que se revela no mínimo difícil a obtenção de uma conceituação clara
de dignidade da pessoa humana – em que pese não haver maior dificuldade em identificar
claramente muitas das situações em que é espezinhada e agredida –, mas partindo da ideia
nuclear de dignidade como qualidade intrínseca da pessoa humana, à luz do que dispõe a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e na esteira da doutrina majoritária,
Sarlet199 conclui que a noção desse conceito parece continuar sendo reconduzida
primordialmente à matriz kantiana, centrada na autonomia e no direito de autodeterminação
de cada pessoa, ou seja, no indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu
próprio projeto espiritual.
Segundo Taylor200, a ideia de dignidade, de que todos os seres humanos são
igualmente dignos de respeito, encontra uma de suas primeiras evocações influentes em Kant.
Para aquele pensador, o que demanda respeito é o nosso igual status de agentes racionais,
capazes de dirigir as próprias vidas por meio de princípios. Desde então, essa concepção tem
sido a base de nossas intuições acerca da igual dignidade, embora a definição detalhada desse
conceito tenha se alterado ao longo do tempo.
Dessa forma, tem-se entendido que, com a consagração da dignidade humana como
vetor interpretativo fundamental da Constituição, haveria “um reencontro com o pensamento
_______________________
196
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 89.
197
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.
170-171.
198
PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 95-96.
199
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal
de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 46-47.
200
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 252-253.
55

kantiano, com as ideias de moralidade, dignidade, direito cosmopolita e paz perpétua”, em


que cada pessoa é vista como um fim em si mesma, com um valor intrínseco absoluto, e
jamais como um meio, sejam quais forem os propósitos que se almeje.201
Essa vertente kantiana, com a importância que atribui à dignidade humana, definiu
nossas concepções atuais dos direitos humanos universais202, concretizadas, no plano
internacional, com a emergência do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, no âmbito
dos constitucionalismos locais, com a abertura das constituições à força normativa dos
princípios, além da interação entre essas duas esferas, em que a primeira passa a ser parâmetro
e referência ética a inspirar o direito constitucional de cada país203.
Contudo, a dignidade da pessoa humana também possui um sentido cultural, sendo
fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade como um todo, ou seja, não é algo
apriorístico, mas que necessariamente tem de concretizar-se histórico-culturalmente, sendo
permanente objeto de reconstrução e repactuação quanto ao seu conteúdo e significado. Nesse
sentido, assume relevo a constatação de que a dignidade da pessoa humana é simultaneamente
limite e tarefa dos poderes estatais, mas também da comunidade em geral, de todos e de cada
um, que aponta para uma paralela e conexa dimensão defensiva e prestacional da
dignidade.204
Conforme destaca Taylor205, a gênese do espírito humano não é monológica, não é
algo que cada pessoa realiza por si mesma, mas dialógica, ocorre mediante a aquisição de
ricas linguagens humanas de expressão. Nossa identidade, o “pano de fundo contra o qual
nossos gostos, desejos, opiniões e aspirações fazem sentido”, é em grande medida
determinado por nosso lugar na sociedade e pelos papéis e atividades vinculados a essa
posição.
Essa dimensão cultural e comunitária da dignidade, que também dá sentido e
conforma a existência da pessoa humana, é expressamente acolhida em diversos dispositivos
da Constituição de 1988. Já no preâmbulo, a Carta destaca os valores supremos que deverão
informar uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”,
estabelecendo no art. 3º, IV, como um dos objetivos fundamentais de nossa República,
_______________________
201
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 91-92.
202
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.
p. 136-137.
203
PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 92.
204
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal
de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 48-49.
205
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 246-247.
56

“promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação”.
Na seção reservada à cultura, afirma que o Estado “protegerá as manifestações das
culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatório nacional”, e que o Plano Nacional de Cultura, estabelecido em lei,
deverá promover a “valorização da diversidade étnica e regional” do país (art. 215, §1º e §3º,
IV). No art. 215 e seguintes apresenta um rol de preceitos voltados à proteção do patrimônio
cultural e da diversidade étnico-racial do Estado brasileiro.
Em relação aos índios, a Constituição também inova, apresentando uma seção
específica em que reconhece extenso rol de direitos desses povos tradicionais – desde aqueles
relativos à sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, até os direitos
originários e imprescritíveis às suas terras tradicionais (art. 231) –, “incorporando a mais
moderna concepção de igualdade e indicando novos parâmetros para a relação do Estado e da
sociedade brasileira para com os índios”, afastando definitivamente a perspectiva
assimilacionista, assegurando a eles o direito à diferença.206
Trata-se, portanto, da já discutida consagração de um estado pluriétnico e
multicultural, não mais pautado em pretendidas homogeneidades, que acolhe a diversidade
como valor que também há que ser preservado para a tutela da dignidade da pessoa humana,
com suas variadas concepções de bem e de vida boa, todas vistas – ou, ao menos, presumidas
– como de igual valor e merecedoras de proteção estatal.
A interpretação desses preceitos, à luz da concepção universal dos direitos humanos,
consagrada em nossa Constituição Federal, traz à tona em nosso ordenamento jurídico o
debate entre universalismo e relativismo cultural, centrado no dilema sobre o alcance das
normas de direitos humanos, se podem elas ter um sentido universal ou se seriam
culturalmente relativas. Esse debate restou ainda mais revigorado pelo movimento de
internacionalização dos direitos humanos, que flexibiliza as noções de soberania nacional e
jurisdição doméstica, consagrando um parâmetro mínimo de proteção desses direitos, aos
quais os Estados devem se conformar.207
Para os relativistas, a noção de direito seria culturalmente condicionada, estritamente
relacionada aos sistemas político, econômico, cultural, social e moral vigente em determinada

_______________________
206
ARAÚJO, Ana Valéria. Povos indígenas e igualdade étnico-racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA, Douglas
de. (Coord.). Ordem jurídica e igualdade étnico-racial. Brasília: SEPPIR, 2006. p. 222-223.
207
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 221.
57

sociedade, às específicas circunstâncias culturais e históricas de cada grupo, devendo ser


respeitadas as diferenças culturais e os peculiares sistemas morais de cada sociedade.
Enquanto na ótica universalista haveria o primado do individualismo, na perspectiva do
relativismo cultural o ponto de partida seria a coletividade. O relativismo considera que as
regras morais variam de lugar para lugar e derivam de um contexto cultural, que é sua fonte
de validade. Assim, para a perfeita compreensão dessa diversidade, necessário colocar-se no
contexto cultural em que elas se apresentam.208
Conforme Habermas209, as constituições modernas tem uma base contratualista,
fundada na ideia de que todos os cidadãos formam voluntariamente uma comunidade legal de
associados livres e iguais, estabelecendo os direitos que estes indivíduos devem garantir uns
aos outros a fim de ordenar a sua vida juntos. Destaca, contudo, que, na arena política, os que
se deparam uns com os outros são atores coletivos, lutando por objetivos coletivos, pela
distribuição de bens coletivos. Trata-se da luta pela satisfação das reivindicações
historicamente não cumpridas, em que os atores coletivos estão cada vez mais envolvidos,
combatendo a falta de respeito pela sua dignidade. Questiona, então, se uma teoria de direitos,
construída tão individualisticamente, pode lidar adequadamente com as lutas pelo
reconhecimento, em que estão em jogo a articulação e a asserção de identidades coletivas.
Essas questões nos remetem, então, a outro embate que tangencia essa discussão,
agora no âmbito da teoria social, em particular na teoria da justiça, acerca das diferenças entre
liberais e os denominados “comunitários”. As questões ontológicas envolvidas nessa
discussão referem-se ao que cada uma dessas posições reconhece como os fatores a invocar a
fim de explicar a vida social, separando “atomistas”, individualistas metodológicos, de
“holistas”. Esses diferentes modelos de vida em sociedade – atomista e holista – vinculam-se
a diferentes concepções do “eu” (self) e da identidade: selves libertos, de um lado, selves
situados, de outro.210
Contudo, necessário destacar que as concepções envolvidas nessas discussões não se
concentram apenas nos extremos de uma ou outra posição. As teorias relativistas variam,
assim, desde correntes que defendem um relativismo cultural radical, que identifica a cultura
como a única fonte de validade de um direito ou de uma regra moral, até formas mais brandas
_______________________
208
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 221-223.
209
HABERMAS, Jürgen. Lutas pelo reconhecimento no estado democrático constitucional. In: TAYLOR,
Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 125-
126.
210
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 197-199.
58

– “relativismo fraco” –, em que a cultura seria uma entre outras importantes fontes de
validade de direitos ou regras morais. Da mesma forma, pode ser sustentada a existência de
diversos graus de universalismo – “radical, forte ou fraco” –, segundo o alcance que seja
atribuído ao denominado “mínimo ético irredutível”, cuja violação comprometeria a
dignidade da pessoa humana.211
O debate liberal-comunitário, da mesma forma, apresenta uma ampla gama de
posições relativas à posição moral ou à política adotada, indo da absoluta primazia aos
direitos individuais e à liberdade, em que situados os denominados libertários, até o outro
extremo, que dá a máxima prioridade à vida comunitária ou ao bem das coletividades, em que
situada, por exemplo, a Guarda Vermelha da revolução cultural chinesa. A maior parte das
posições, naturalmente, não se veem presas a ideologias resistentes, posicionando-se próximas
a esses dois extremos. Mesmo assim, há importantes diferenças entre, de um lado, liberais
como Ronald Dworkin212, que acreditam que o Estado deve ser neutro em relação às
diferentes concepções de bem ou de vida boa esposadas pelos indivíduos; de outro, aqueles
denominados “comunitaristas”, como Charles Taylor213, que acreditam que uma sociedade
democrática precisa de alguma definição aceita em comum sobre o que é uma vida boa.
Em suas posições mais radicais, os relativistas identificam a pretensão de
universalidade dos instrumentos internacionais como símbolo de arrogância do imperialismo
cultural do mundo ocidental hegemônico, que visa universalizar suas próprias crenças,
induzindo a destruição da diversidade cultural. Já os universalistas afirmam que a posição
relativista constituiria um esforço para justificar graves violações dos direitos humanos,
ficando imunes ao controle da comunidade internacional214.
Nessa linha, Boaventura de Sousa Santos215 vê com perplexidade a forma como os
direitos humanos se transformaram na linguagem da política progressista e em quase
sinônimo de emancipação social. Identifica, durante a guerra-fria, uma ambiguidade na
avaliação das violações dos direitos humanos: complacência com ditadores amigos do
Ocidente; defesa do sacrifício desses direitos em nome de projetos de desenvolvimento, o que
tornou os direitos humanos suspeitos como bandeira emancipatória. Destaca que, com a crise

_______________________
211
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 221-223.
212
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 269-317.
213
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 197-220.
214
PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 223-224.
215
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 433.
59

dos projetos socialistas, as forças de esquerda passaram a recorrer aos direitos humanos para
preencher o vazio existente, buscando reinventar a linguagem da emancipação, o que, na
visão daquele autor, somente será possível “se for adotada uma política de direitos humanos
radicalmente diferente da liberal hegemônica, e se tal política for concebida como parte de
uma constelação mais ampla de lutas pela emancipação social”.
Para ele, os direitos humanos, concebidos como universais, tenderão sempre a ser um
instrumento de “choque de civilizações”, pois mostram-se universais apenas a partir de um
ponto de vista ocidental hegemônico. Nessa perspectiva, constituiriam “uma arma do
Ocidente contra o resto do mundo [...], prevalecendo contra quaisquer concepções alternativas
de dignidade humana” 216.
Kymlicka, por outro lado, destaca que, desde o fim da Guerra Fria, conflitos
etnoculturais tornaram-se a fonte mais comum de violência política no mundo, não havendo
sinais de que haverá uma redução dos conflitos dessa natureza.217
Portanto, essa discussão sobre direitos humanos e multiculturalismo não envolve
“questões bizantinas sobre o reconhecimento dos outros”218, ou prosaicas indagações sobre
diferenças culturais, apresentando uma complexidade muito mais ampla. Uma reflexão sobre
o tema, a partir do reconhecimento das especificidades dos outros, não pode olvidar que os
problemas culturais estão intimamente relacionados com a desigualdade e com os
desequilíbrios econômicos entre os países – e também com aqueles internos a cada país. Essas
questões estão estritamente interconectadas com os problemas políticos e socioeconômicos,
pois “a cultura não é uma entidade alheia ou separada das estratégias de ação social; ao
contrário, é uma resposta, uma reação à forma como se constituem e se desenvolvem as
relações sociais, econômicas e políticas em um tempo e um espaço determinados”.219
Embora afirme tratar-se de fenômeno distinto, a demandar uma análise específica,
Kymlicka220 também destaca que a exclusão cultural está frequentemente relacionada à
exclusão econômica e social, sendo comum andarem juntas ou sobrepostas. Afirma que,
embora na grande maioria dos países o problema esteja relacionado a minorias, a exclusão

_______________________
216
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 442-443.
217
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 1.
218
FLORES, Joaquin Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência. Seqüência:
Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 9-30, jan. 2002. ISSN 2177-7055. Disponível em:
<https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15330/13921>. Acesso em: 16 set. 2016. p. 12.
219
FLORES, Joaquin Herrera. Op. cit. p. 9-12.
220
KYMLICKA, Will. Culturally responsive policies. p. 1-5. Disponível em:
<http://hdr.undp.org/en/content/culturally-responsive-policies>. Acesso em: 7 set. 2016.
60

cultural não está limitada a grupos minoritários. Em países como Guatemala e Bolívia,
embora a maioria dos cidadãos seja formada por indígenas, o Estado tem suprimido desses
povos suas línguas, religiões e costumes em favor das elites minoritárias daqueles países.
O quadro já complexo mostra-se ainda mais intrincado quando se analisa o tratamento
dispensado aos fluxos migratórios, em especial aqueles em direção às potências econômicas
da Europa e aos Estados Unidos da América do Norte, e aos grupos de imigrantes já radicados
nesses países. Embora essas potências geralmente se apresentem na órbita internacional como
os maiores defensores das cartas de direitos humanos – argumento muitas vezes empregado
para justificar intervenções militares nos denominados países periféricos –, a universalidade
dos direitos fundamentais do homem não parece mais tão universal assim quando envolvidas
as hordas de refugiados que lá aportam, cada vez com mais intensidade, fugindo de conflitos
armados em seus “países periféricos” de origem.
Habermas afirma que, especialmente desde o crescimento explosivo da imigração no
século XVIII, a grande maioria dos imigrantes são pessoas que querem trabalhar e refugiados
que fogem da pobreza, buscando escapar de uma existência miserável em sua terra natal.
Destaca que, no período de 1800 a 1960, os europeus representavam 80% do movimento
migratório, tirando proveito disso, melhorando suas condições de vida, em comparação com
outros migrantes e com os que não migravam. Além disso, a situação econômica dos países de
origem desses emigrantes também foi beneficiada pelos fluxos de imigração para a Europa,
durante o período de reconstrução, após o fim da Segunda Guerra Mundial.221
Mostra-se, assim, no mínimo paradoxal o atual tratamento que diversos países
europeus têm dispensado aos refugiados que a cada dia aportam naquele continente,
levantando enormes barreiras – físicas, inclusive222 – à entrada desses imigrantes. Essa
posição xenófoba chama ainda mais a atenção quando, a partir de uma perspectiva
universalista de direitos humanos, identificam-se boas razões morais a fundamentar um
direito individual de imigrar, pois, “normalmente, as pessoas não deixam a sua terra natal
exceto em graves situações; em regra, o simples facto de terem fugido é evidência suficiente
da necessidade de serem ajudadas”.223

_______________________
221
HABERMAS, Jürgen. Lutas pelo reconhecimento no estado democrático constitucional. In: TAYLOR,
Charles et al. Multiculturalismo. Examinando a política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 157-
158.
222
BBC BRASIL. Hungria ergue cerca de arame farpado para conter imigrantes. 18 set. 2015. Disponível
em: <http://www.bbc.com/portuguese/videos_e_fotos/2015/09/150918_aprenda_lingo>. Acesso em: 29 out
2016.
223
HABERMAS, Jürgen. Op. cit. p. 158.
61

Um ingrediente adicional, ainda, foi trazido pelos acontecimentos de 11 de setembro


de 2010, passando a “realidade” da imigração e da multiculturalidade a ser vista como a
principal geradora dos problemas sociais da época em que vivemos.224
No Brasil, a abordagem desse tema, sob o viés dos direitos dos índios, não pode
desconsiderar todo o histórico de genocídio e de atrocidades sofridas por esses povos
tradicionais, nem o contexto atual de preconceito, discriminação, opressão e violência a que
continuam submetidos. Recente relatório divulgado pelo Conselho Indigenista Missionário
(CIMI) apresenta dados do ano de 2015 sobre violência contra os povos indígenas no país225.
O documento destaca a permanência do quadro de omissão dos poderes públicos em relação
aos direitos dos povos indígenas, especialmente em relação às suas terras tradicionais, o que
impacta drasticamente no direito de eles viverem de acordo com seus cânones culturais. O
relatório também registra que continuam as invasões e devastações das áreas já demarcadas e
que permanece “a realidade de agressões às pessoas que lutam por seus legítimos direitos, tais
como assassinatos, espancamentos, ameaças de morte; agravam-se os ataques contra
comunidades, especialmente aquelas mais fragilizadas e que vivem em acampamentos”.
Visa o presente estudo, assim, analisar como algumas das principais teorias da
filosofia política abordam esse virtual embate entre a inegável necessidade de uma pauta
internacional de direitos humanos, de elevado potencial emancipatório, e a enorme
diversidade que caracteriza e conforma a humanidade, em especial no atual cenário de
intolerância nas relações internacionais e de imensas desigualdades e assimetrias
socioeconômicas entre países e também nas relações entre os grupos nacionais.
Ao desenvolver o argumento deste trabalho, três abordagens acerca do tema serão
desenvolvidas: a perspectiva do liberalismo, especialmente em seu viés igualitário; a crítica
comunitarista, em especial a política de reconhecimento; e ainda o denominado liberalismo
multicultural, que defende que o liberalismo necessita de uma complementação, com o
reconhecimento de direitos às minorias culturais. A intenção, contudo, não é vincular o estudo
à nenhuma dessas abordagens especificamente. A estratégia é buscar as vantagens da
articulação dessas três robustas abordagens acerca dos direitos humanos, para a análise das
questões envolvendo os direitos dos índios Kaingang no Oeste de Santa Catarina.
_______________________
224
FLORES, Joaquin Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência. Seqüência:
Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 9-30, jan. 2002. ISSN 2177-7055. Disponível em:
<https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15330/13921>. Acesso em: 16 set. 2016.
doi:http://dx.doi.org/10.5007/15330. p. 25.
225
CIMI. Violência contra os povos indígenas no Brasil. Dados de 2015. Disponível em:
<http://www.cimi.org.br/pub/relatorio2015/relatoriodados2015.pdf>. Acesso em: 18 set. 2016.
62

Não se almeja, com essa análise, exaurir as possibilidades de enfoque desse tema e,
menos ainda, apontar esta ou aquela teoria como correta ou equivocada, mas sim buscar
compreensões com maior possibilidade de promover – na maior medida em que possível226 –
todos os valores envolvidos e que se apresentam mais adequadas para uma abordagem dos
casos concretos relativos aos direitos indígenas em nosso país – em especial do povo
Kaingang do Oeste de Santa Catarina –, situações constantemente levadas às instâncias da
burocracia estatal encarregadas pelas normas constitucionais e legais de atuar nessa matéria e
que constituem, afinal, o cerne deste estudo.

2.2 LIBERALISMO POLÍTICO E CRÍTICA COMUNITARISTA

Conforme afirma Sandel227, uma sociedade justa distribui os bens que valoriza – renda
e riqueza, deveres e direitos, poderes e oportunidades, cargos e honrarias – de maneira
correta, dando a cada indivíduo o que lhe é devido. Contudo, ao refletir sobre o que é devido a
cada pessoa – ou seja, o que é justo – três perspectivas se apresentam: uma que leva em
consideração a maximização do bem-estar, cujo maior expoente é o utilitarismo; outra que
aborda a questão pela perspectiva da liberdade; e uma terceira que baseia a análise no
conceito de virtude, abrangendo teorias que veem a justiça intimamente associada às
concepções de bem e de vida boa.
A teoria liberal, que liga a justiça à liberdade, apresenta uma variedade de visões
concorrentes, com uma acalorada disputa entre os libertários do livre mercado, que acreditam
que a justiça consiste em respeitar e preservar as escolhas feitas por adultos conscientes, e os
teóricos de tendência mais igualitária, que argumentam que mercados sem restrições não são
justos nem livres e que a justiça requer diretrizes que corrijam as desvantagens
socioeconômicas, dando a todos oportunidades justas de sucesso 228. Os primeiros afirmam
que o governo deve respeitar as liberdades civis e políticas básicas e o direito aos frutos de
nosso labor, conforme conferido por uma economia de mercado, sendo as políticas
redistributivas de taxação dos ricos para ajudar os pobres uma violação aos nossos direitos. Já
os últimos alegam que não podemos exercer efetivamente nossas liberdades civis e políticas

_______________________
226
Tomo aqui emprestada a noção de “mandados de otimização” de Robert Alexy (Teoria dos direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90-91), contudo, sem qualquer compromisso com a ideia de
ponderação de princípios ou com a aplicação da máxima da proporcionalidade.
227
SANDEL, Michael J. Justiça: O que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2016. p. 28-29.
228
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 28-29.
63

sem que sejam providas nossas necessidades sociais e econômicas básicas, devendo o governo
assegurar a cada pessoa um nível mínimo de tais bens, como educação, renda, habitação,
assistência à saúde, entre outros.229
Essas teorias liberais igualitárias, atualmente majoritárias nos países de língua inglesa,
veem a sociedade como uma associação de indivíduos, cada um com uma concepção de bem
e de vida boa, sendo a função da sociedade facilitar ao máximo esses planos de vida, sem
discriminação ou privilégios e segundo algum princípio de igualdade – de resultados, de
recursos, de oportunidades, de capacidades, ou outros. A maioria dos teóricos dessa
perspectiva do liberalismo entende que, na moderna sociedade pluralista, em que há uma
ampla gama de concepções de vida boa, o princípio da igualdade seria violado se a sociedade
esposasse uma determinada noção de bem, pois isso representaria uma discriminação para
com aqueles cidadãos que não compartilham a concepção adotada, que, dessa forma, não
estariam sendo tratados com igual respeito.230
Essa é a posição de Dworkin231, que afirma que “a igualdade supõe que as decisões
políticas devem ser, tanto quanto possível, independentes de qualquer concepção particular do
que é viver bem, ou do que dá valor à vida”. Para ele, como os cidadãos divergem em suas
concepções de bem e de vida boa, um governo não os tratará como iguais se adotar uma
concepção em detrimento das demais, mesmo que essa concepção seja a sustentada pelo
grupo mais numeroso ou poderoso da sociedade, ou que os governantes acreditem que essa
concepção seja intrinsicamente superior às demais. Uma sociedade liberal, portanto, não adota
nenhuma visão substantiva particular sobre os objetivos da vida, estando unida em torno de
um forte compromisso procedimental, de tratar todas as pessoas com igual respeito.232
John Rawls apresenta uma importante formulação teórica do liberalismo, que parte do
“fato do pluralismo razoável”, ou seja, a constatação de que a diversidade de concepções de
bem e de vida boa em uma sociedade – a diversidade de doutrinas religiosas, filosóficas e
morais – é um traço permanente da cultura pública das democracias e não uma mera
contingência histórica fadada a desaparecer. Destaca, então, que uma sociedade que se
mantenha unida pela afirmação de uma única doutrina abrangente somente poderia ser
preservada pelo uso opressivo do poder estatal.233
_______________________
229
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 184-185.
230
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 202.
231
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 286.
232
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 263.
233
RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 43-44.
64

Procura encontrar resposta para a seguinte indagação: “como é possível existir, ao


longo do tempo, uma sociedade justa e estável de cidadãos livres e iguais que permanecem
profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosóficas e morais razoáveis”? Disso
decorre uma primeira questão, acerca de qual a concepção de justiça adequada para
estabelecer os termos equitativos de cooperação entre cidadãos, considerados livres e iguais; e
uma outra, relativa aos fundamentos da tolerância entre as diversas doutrinas razoáveis.234
A resposta que apresenta à primeira indagação é a sua teoria de justiça como equidade,
que estabelece os princípios de justiça a nortear a forma como as instituições básicas da
sociedade irão realizar os valores da liberdade e da igualdade, da forma mais adequada à ideia
de cidadãos, vistos como pessoas livres e iguais. Essa teoria concebe a sociedade como um
sistema equitativo de cooperação social entre os cidadãos. Tem como objetivo estabelecer
uma concepção política de justiça, que proporcione um ponto de vista publicamente
reconhecido, a que todos possam apelar para inquirir se as instituições políticas e sociais são
justas, sejam quais forem suas concepções acerca do bem e da vida boa. Almeja, com isso,
uma concepção de justiça que possa ser partilhada pelos cidadãos como a base de um acordo
político refletido, independente das doutrinas religiosas, filosóficas e morais que os cidadãos
professem. Trata-se de uma concepção política – e não metafísica – de justiça, que se sustenta
por si própria e se aplica à estrutura básica da sociedade; que não nega a existência de outros
valores, que se aplicam aos âmbitos pessoal, familiar ou associativo dos cidadãos; e que é
capaz de alcançar o apoio de um consenso sobreposto, por parte de todas essas doutrinas
religiosas, filosóficas e morais razoáveis.235
Rawls afirma que, nas questões políticas e na discussão dessas questões, os cidadãos
não veem a sociedade como uma ordem social fixa, como uma hierarquia institucional
justificada por valores religiosos ou aristocráticos. Afirma estar implícita na cultura pública de
uma democracia a ideia de sociedade como um sistema equitativo de cooperação, que não se
confunde com uma mera atividade socialmente coordenada236. Nessa acepção, cooperação
envolve as ideias de termos equitativos, que cada participante pode razoavelmente aceitar, e
de vantagem racional ou do bem de cada participante. A cooperação em termos equitativos
traz ínsita a ideia de reciprocidade, que se situa entre a imparcialidade – de natureza altruísta,

_______________________
234
RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 3-4.
235
RAWLS, John. Op. cit. p. 4-17.
236
Destaca que uma sociedade bem ordenada não é uma mera associação nem uma comunidade, entendida esta
como uma sociedade que é governada por uma doutrina religiosa, filosófica ou moral abrangente e
compartilhada por todos seus membros (RAWLS, John. Op. cit. p. 48-51).
65

de ser motivado pelo bem geral –, e o benefício mútuo – em que cada um pretende se
beneficiar em relação à situação atual ou em relação à situação futura esperada. A pessoa,
nessa concepção, é alguém capaz de ser cidadão, um membro plenamente cooperativo da
sociedade ao longo da vida inteira, e que, como pessoa livre, apresenta faculdades morais –
capacidades de ter um senso de justiça e uma concepção do bem – e faculdades da razão – de
julgamento, pensamento e inferência237. Como cidadãos que se veem como livres, podem
formular demandas às instituições de modo a promover suas concepções do bem – desde que
empregando argumentos permitidos no âmbito da razão pública e não aqueles de suas
respectivas doutrinas abrangentes – e sua identidade pública não é alterada por mudanças que
possam ocorrer ao longo do tempo em suas concepções do bem – por exemplo, quando não
mais professam uma fé religiosa.238
Para Rawls, a maneira pela qual podemos descobrir qual concepção de justiça
especifica os princípios mais adequados para realizar os valores de liberdade e igualdade, em
uma sociedade entendida como um sistema equitativo de cooperação entre cidadãos,
entendidos como pessoas livres e iguais, é perguntando a nós mesmos com quais princípios de
justiça concordaríamos em uma situação inicial de equidade. Em uma sociedade marcada pelo
pluralismo, caso todos decidissem se reunir, para elaborar um contrato social e definir os
princípios que iriam governar suas vidas, dificilmente se chegaria a um consenso, pois,
pessoas diferentes apresentam interesses distintos: umas são ricas, outras, pobres; algumas
tem poder e bons relacionamentos, outras não; algumas fazem parte de minorias étnicas ou
religiosas, outras, de grupos majoritários239. Nessas condições, o consenso obtido não passaria
de um modus vivendi, algo fundado em interesses próprios ou de grupos, ou o produto de
barganhas políticas. A unidade social, nessas condições, seria apenas aparente, pois sua
estabilidade dependeria de as circunstâncias que estabeleceram o consenso não se alterarem
de modo a perturbar aquela convergência ocasional de interesses240.
Para contornar essa situação, buscando “encontrar um ponto de vista apartado dessa
estrutura de fundo abrangente que não seja distorcido por suas características particulares”,
Rawls introduz as ideias de posição original e de “véu da ignorância”, este último, o “ponto
de vista” a partir do qual serão definidos os princípios de justiça. Segundo ele241:
_______________________
237
RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 18-26.
238
RAWLS, John. Op. cit. p. 34-41.
239
SANDEL, Michael J. Justiça: O que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2016. p. 177-178.
240
RAWLS, John. Op. cit. p. 173.
241
RAWLS, John. Op. cit. p. 27.
66

A razão pela qual essa posição deve abstrair as contingências do mundo social e não
ser afetada por elas é que as condições de um acordo equitativo sobre princípios de
justiça política entre pessoas livres e iguais deve eliminar as vantagens de barganha
que inevitavelmente surgem sob as instituições de fundo de qualquer sociedade, em
virtude de tendências sociais, históricas e naturais cumulativas. Tais vantagens e
influências contingentes que se acumularam no passado não devem afetar um acordo
sobre os princípios que deverão regular as instituições da própria estrutura básica do
presente para o futuro.

Dessa forma, na posição original, todos são imaginados como cobertos por um “véu da
ignorância”, que os impede de saber quem realmente são, temporariamente desconhecendo a
classe social ou o gênero a que pertencem; sua raça ou etnia; suas opiniões políticas ou
crenças religiosas. Encobertos pelo véu da ignorância, também desconhecem suas vantagens
ou desvantagens: se são saudáveis ou frágeis; se possuem elevado ou baixo grau de
escolaridade; se nasceram em uma família estruturada ou não. Sem essas informações,
ninguém estaria em uma posição superior de barganha e os princípios acordados seriam
justos, pois deliberados em uma posição original de equidade.242
Para que a sociedade seja o resultado de um acordo voluntário, não se pode
fundamentá-la simplesmente no consentimento. Passa-se a indagar, então, quais princípios de
justiça norteariam esse contrato social243, quais princípios pessoas racionais e com interesses
próprios escolheriam ao firmar esse acordo hipotético na posição originária de equidade, ou
seja, com quais princípios de justiça concordaríamos, a despeito de nosso interesses ou
vantagens particulares, tomando nossas decisões sem saber quem delas se beneficiaria244. Para
Rawls, considerando que, por trás do véu da ignorância, não saberíamos se pertencemos ao
grupo majoritário, ou a uma minoria oprimida; se somos um empresário bem sucedido, ou um
sem-teto; refutaríamos tanto a teoria utilitarista quanto a libertária245. Conclui, então, que
seriam adotados princípios de justiça que se expressam da seguinte forma246:

a. Cada pessoa tem um direito igual a um sistema plenamente adequado de


liberdades fundamentais que seja compatível com um sistema similar de liberdades
para todos.

_______________________
242
SANDEL, Michael J. Justiça: O que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2016. p. 178.
243
O hipotético contrato social de Rawls, portanto, é ainda mais imaginário que a maioria, pois não apenas esse
contrato nunca realmente aconteceu, mas também é imaginado como tendo ocorrido entre seres que nunca
realmente existiram (SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge:
Cambridge University Press, 1998. p. 105).
244
SANDEL, Michael J. Justiça: O que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2016. p. 266.
245
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 178-179.
246
RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 345.
67

b. As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições. A


primeira é que devem estar vinculadas a cargos e posições abertos a todos, em
condições de igualdade equitativa de oportunidades; a segunda é que devem
redundar no maior benefício possível para os membros menos privilegiados da
sociedade.

O primeiro princípio assegura as mesmas liberdades básicas para todos os cidadãos:


liberdade de expressão, de pensamento e de consciência; liberdade religiosa; liberdades
políticas e de associação; liberdade e integridade da pessoa; direitos e liberdades abarcados
pela noção de Estado de direito247.
Já o segundo princípio refere-se à equidade social e econômica. Leva em conta que, na
posição originária, sob o “véu da ignorância”, embora não saibamos qual será nossa posição
na sociedade, sabemos que iremos buscar nossos objetivos e vamos querer ser tratados com
igual respeito. Assim, embora não requeira uma distribuição igualitária de renda e riqueza,
esse denominado “princípio da diferença” estabelece que somente serão permitidas
desigualdades sociais e econômicas que visem ao benefício dos membros menos favorecidos
da sociedade.
Segundo Rawls, pela afirmação dos princípios políticos de justiça e pela proteção
assegurada pelos direitos e liberdades fundamentais, bem como pela participação nos assuntos
públicos da sociedade e pelo compartilhamento de sua autodeterminação coletiva ao longo do
tempo, os cidadãos alcançam sua autonomia plena, que constitui um valor político, não ético.
A justiça como equidade afirma a autonomia política para todos os cidadãos, mas deixa que
cada um decida, separadamente e à luz de suas respectivas doutrinas abrangentes, qual peso
deve ser conferido à autonomia ética – valores éticos da autonomia e da individualidade, que
podem aplicar-se à vida como um todo, da forma expressa, por exemplo, no liberalismo
abrangente de Kant248.
Estabelecidos os princípios de justiça que especificam os termos equitativos de
cooperação e quando são justas as instituições básicas de uma sociedade, volta-se ao segundo
aspecto de seu questionamento inicial, analisando, então, “como uma sociedade democrática
bem-ordenada de justiça como equidade pode estabelecer e preservar a unidade e a
estabilidade, considerando o pluralismo razoável que é inerente a essa sociedade”. Para isso,
Rawls introduz a ideia de consenso sobreposto de doutrinas abrangentes razoáveis, em que
cada uma delas subscreve a concepção política de justiça, a partir de seu ponto de vista
específico. A unidade social, assim, fundamenta-se em um consenso acerca da concepção
_______________________
247
RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 345-346.
248
RAWLS, John. Op. cit. p. 92-96.
68

política e não em torno de uma determinada doutrina abrangente. Dessa forma, “as
controvérsias acerca de elementos constitucionais essenciais e questões de justiça básica,
devem, tanto quanto possível, ser resolvidas recorrendo-se somente a valores políticos”. Ou
seja, em uma sociedade em que há uma pluralidade de doutrinas abrangentes razoáveis, não
podemos querer empregar o poder político para impor a nossa concepção de bem ou de vida
boa, fazendo uso das sanções do poder do Estado para corrigir ou punir aqueles que pensam
diferente de nós. A estabilidade desse consenso decorre justamente da forma e do conteúdo da
concepção política de justiça, que não são influenciados pelo equilíbrio de poder existente
entre doutrinas abrangentes e também não refletem um compromisso entre as doutrinas que
têm maior peso.249
Ao assumir, a partir de uma perspectiva filosófica, haver uma única concepção correta
de justiça, à qual todos devem aderir, não haveria comparativamente nenhuma correta
concepção de bem e cada um seria livre para formular suas escolhas. Assim, desde que as
convicções da maioria refletem meras concepções particulares do bem, não poderiam elas
anular legítimas reivindicações de direitos individuais.250
Rawls, portanto, afirma a prioridade do justo sobre o bem, ou seja, de que concepções
acerca do bem somente são admissíveis, ou podem ser promovidas na sociedade, se a sua
busca se faz em conformidade com a concepção política de justiça, ou seja, se não viola seus
princípios de justiça. Assim como Dworkin, Rawls também defende a neutralidade estatal em
relação à qualquer concepção de bem e de vida boa, afirmando, portanto, a prevalência dos
direitos fundamentais em relação à diversidade cultural.
Essa reivindicação liberal de prioridade do justo em relação ao bem, no sentido de que
os princípios de justiça que especificam nossos direitos não dependem para sua justificação de
nenhuma concepção particular de vida boa, tem ensejado indagações por parte de filósofos
políticos, que questionam a noção de que a justiça possa estar dissociada de considerações
sobre o bem, no que têm sido denominado de “debate liberal-comunitário”. A crítica
comunitarista não questiona se os direitos devem ser respeitados, mas sim se os direitos
podem ser identificados e justificados de uma maneira que não pressuponha nenhuma
particular concepção de bem251, o que apresenta especial interesse na análise conduzida neste
trabalho sobre universalismo e relativismo cultural.

_______________________
249
RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 157-177.
250
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 154-155.
251
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 185-186.
69

Aqueles que questionam essa prioridade do direito alegam que a justiça não é
independente do bem: primeiro, em um enfoque filosófico, porque nossas reflexões sobre
justiça não podem ser razoavelmente dissociadas de nossas reflexões sobre a natureza de uma
vida boa e às finalidades humanas mais elevadas; segundo, sob um aspecto político, pois
nossas deliberações sobre justiça e direitos não podem ocorrer sem referência às concepções
de bem que encontram expressão em várias culturas e tradições nas quais essas deliberações
acontecem. Muito desse debate está focado na concepção de pessoa, em como nós podemos
entender nossa relação com nossos fins: como um agente moral, limitado apenas pelos fins e
papéis que nós escolhemos para nós mesmos; ou como alguém que algumas vezes é obrigado
a preencher certos fins que não escolheu, mas que foram dados pela natureza, ou por nossa
identidade como membros de uma família, cultura, povo ou tradição252.
Michael Sandel apresenta uma importante crítica ao liberalismo deontológico – ao
liberalismo baseado em direitos (“rights-oriented liberalism”) –, em que as noções de justiça,
equidade e direitos individuais desempenham um papel central e que debita a Kant muito de
seus fundamentos filosóficos, afirmando a prioridade do direito sobre o bem253. Essa visão do
liberalismo não associa a dignidade a alguma compreensão particular do bem, mas sim
entende que a dignidade reside na autonomia, na capacidade de cada pessoa determinar por si
uma concepção de vida boa. Assim, o afastamento dessa particular concepção acerca do bem
não depõe contra a própria dignidade.254
A tese central desse liberalismo afirma que a sociedade, sendo composta de uma
pluralidade de pessoas, cada uma com seus próprios objetivos, interesses e concepções de
bem, é melhor organizada quando governada por princípios que não pressupõem nenhuma
particular concepção moral, filosófica ou religiosa255. Uma sociedade liberal deve, então,
manter-se neutra com relação às várias concepções do bem e da vida boa, restringindo-se a
assegurar que todos os cidadãos, independentemente das crenças que professem, ajam entre si
com lealdade e que sejam tratados de maneira igualitária pelo estado.256
Na visão deontológica, a primazia da justiça não implica apenas uma prioridade moral,
mas também uma forma privilegiada de justificação, que não depende de qualquer concepção

_______________________
252
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2 ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 186-187.
253
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 1.
254
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2 ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 263.
255
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2 ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 1.
256
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 263.
70

valorativa, qualquer acepção particular de bem. Ou seja, a concepção de bem e mal não é
definida antes da lei moral, mas após e por meio dela. A virtude da lei moral não está no fato
de ela promover algum objetivo ou fim que se presume bom, sendo um fim em si mesma,
estabelecido previamente e regulando todos os outros fins257.
Essa prioridade do direito é derivada da concepção de liberdade de Kant, segundo a
qual somente quando governado por princípios que não pressupõem nenhum fim particular é
que sou livre para perseguir meu próprio fim, compatível com uma igual liberdade para
todos258. Para agir livremente, deve-se agir com autonomia, ou seja, de acordo com a lei que
imponho a mim mesmo e não de acordo com os ditames da natureza ou das convenções
sociais. Só serei livre se minha vontade for determinada de maneira autônoma, comandada
por uma lei que eu mesmo me imponho, e não de forma heterônoma, quando minha vontade é
determinada externamente, fora de mim259. Na visão deontológica, o que importa acima de
tudo não são os fins que escolhemos, mas nossa capacidade de escolhê-los, que é anterior a
qualquer fim e reside no sujeito. Da mesma forma que o direito é anterior ao bem, o sujeito é
anterior a seus fins260.
Sandel afirma que essa concepção deontológica é encontrada em muitas teorias
liberais contemporâneas, como os liberalismos de Dworkin e Rawls acima descritos, que não
residem em nenhuma teoria especial da personalidade e não envolvem nenhuma teoria
particular da motivação humana – ou seja, que evitam a dependência a qualquer particular
teoria da pessoa –, sendo também indiferentes às maneiras de vida que os indivíduos
escolhem perseguir. Nesse cenário, para que a justiça tenha prioridade, teríamos que ser
criaturas de um certo tipo, relacionadas à circunstância humana de uma determinada maneira:
deveríamos permanecer sempre a uma certa distância de nosso contexto, com uma parte de
nós sempre antecedente a quaisquer condições. Somente assim podemos nos ver como
sujeitos e como objetos da experiência humana, como agentes e não somente instrumentos
dos propósitos que perseguimos. Argumenta, contudo, que não podemos ser assim e que é

_______________________
257
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 2-3.
258
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 5-6.
259
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.
p. 141-149
260
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 6-7.
71

justamente na parcialidade dessa nossa auto-imagem que os limites da justiça podem ser
encontrados.261
Em contraste com essa concepção de indivíduo do liberalismo – visto como um ser
desapegado, isolado e auto-interessado –, que “empobrece drasticamente nossa apreciação da
natureza e das potencialidades do homem”, a crítica comunitarista busca, então, oferecer uma
visão mais generosa e otimista da pessoa, resgatando o indivíduo do “árido universo
deontológico” da teoria liberal, por meio de uma concepção constitutiva de comunidade,
reconhecendo que a identidade de uma pessoa é em grande medida definida pelas ligações e
compromissos que ela mantém.262
Segundo destaca Sandel263, Rawls busca desenvolver uma concepção kantiana de
justiça que seja viável. Para isso, pretende dissociar a força e o conteúdo da doutrina de Kant
do pano de fundo de um idealismo transcendental, que apresenta obscuridade e arbitrariedade,
pois não deixa claro como um sujeito abstrato (“desencarnado”) poderia, de forma não
arbitrária, produzir determinados princípios de justiça, ou, ainda, como a legislação de tal
sujeito abstrato seria aplicável aos seres humanos reais do mundo fenomênico. Intenta, dessa
forma, reformular a teoria kantiana em cânones de um empirismo razoável, a partir das ideias
de posição original e véu da ignorância, em que os princípios primeiros derivam de uma
situação hipotética de escolha, caracterizada por condições que destinam-se a proporcionar
resultados que se ajustam aos seres humanos reais.
Contudo, afirma que Rawls fracassa nesse intento, pois sua deontologia com “rosto
humano” acaba recriando, na posição original, o sujeito abstrato (“desencarnado”) que
pretendia evitar. Assim, a justiça não pode ter a prioridade afirmada no sentido deontológico –
não pode ser “a primeira virtude das instituições sociais”, pois não podemos coerentemente
nos enxergar como o tipo de seres que aquela ética requer, o que nos leva para além da
deontologia, a uma concepção de comunidade que marca os limites da justiça e situa a
incompletude do ideal liberal.264
A justiça como equidade de Rawls concebe o sujeito humano (self) como algo
estabelecido previamente, formado antes das escolhas que ele faz no curso de sua experiência,
como um agente de escolha soberano, uma criatura cujos fins são escolhidos e não recebidos,
_______________________
261
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 9-13.
262
JOHNSTON, Darlene M. Native rights as collective rights: a question of group self-preservation. In:
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 180.
263
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 13-14.
264
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 14-15.
72

que chega a suas metas e propósitos por meio de atos de vontade, não por atos de cognição,
por meio de compreensão. O homem, por natureza, seria então um ser que escolhe e não que
descobre seus fins.265
Essa conexão, na teoria de Rawls, entre a primazia da justiça, a prioridade do direito, a
deontologia meta-ética e a antecedente unidade do sujeito humano (self), demanda, de um
lado, um padrão de avaliação descompromissado com qualquer outro existente, mas que não
seja estabelecido de forma arbitrária; de outro, uma descrição do self que não seja nem
radicalmente situado – ou seja, indistinguível de seu meio – nem radicalmente abstrato
(“desencarnado”) – ou seja, puramente formal. Nesse ponto, a solução proposta por Rawls
afasta-se daquela apresentada por Kant, denotando sua preocupação com as necessárias
prioridades deontológicas, contudo, sem recorrer – ao menos em tese – a sujeitos abstratos ou
transcendentais.266
Isso é feito por meio da ideia de posição original, que nos permite encarar nosso
objetivo de longe, mas não tão de longe que nos leve ao “reino da transcendência”,
descrevendo uma situação inicial de equidade e definindo como justos aqueles princípios que
partes racionais, sujeitas a suas condições, iriam concordar. Essa concepção gera
questionamentos de duas ordens: primeiro, se a posição original alcança um distanciamento
genuíno das vontades e desejos existentes; segundo, se alcança tanto distanciamento das
circunstâncias humanas a ponto de a situação inicial que descreve ser tão abstrata para
produzir os princípios que a teoria afirma que iria fornecer. As objeções do primeiro tipo estão
centradas na descrição dos bens primários, com alegações de que a teoria estreita ou fraca dos
bens primários é tendenciosa, enviesada em favor de particulares concepções de bem e que ela
introduz premissas não compartilhadas universalmente. Já as objeções do segundo tipo
direcionam-se ao véu da ignorância, afirmando que ele exclui informações moralmente
relevantes, necessárias para gerar qualquer resultado significativo, e argumentando que a
noção de pessoa incorporada na posição original é muito formal e abstrata.267
Sandel, considerando que seu questionamento está voltado à teoria deontológica como
um todo, não analisa especificamente nenhuma dessas objeções, indagando de forma mais
geral se a ideia da posição original é uma solução adequada na tentativa de reformular as
reivindicações políticas e morais kantianas. Para isso, procura reconstruir a concepção da

_______________________
265
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 21-22.
266
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 23.
267
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 24-27.
73

pessoa na teoria de Rawls, que conclui como sendo a de um sujeito individualizado


antecipadamente e considerado anterior a seus fins, que permanece sempre a uma certa
distância de seus interesses, além do alcance da experiência, o que o torna invulnerável e fixa
sua identidade de uma vez por todas. Nessa concepção de self, nenhum compromisso pode
incorporar-se a mim tão profundamente que eu não possa compreender-me sem ele; nenhuma
transformação de propósitos e planos de vida pode ser tão inquietante a ponto de romper os
contornos de minha identidade. Considerada a minha independência em relação aos meus
valores, eu sempre posso estar distante deles, e minha identidade como pessoa moral não é
afetada pelas mudanças em minhas concepções de bem ao longo do tempo. Como os valores e
fins das pessoas são sempre atributos e nunca constituintes do self, um senso de comunidade é
apenas mais um atributo e nunca um constituinte de uma sociedade bem ordenada, definida
pela justiça – a primeira virtude das instituições sociais. Questiona, então, se essa concepção
de pessoa de Rawls pode suportar sua teoria de justiça e considerar de maneira plausível
nossas capacidades de agentes de escolhas e auto-reflexão. Conclui que a justiça não pode ser
primária na maneira que a deontologia requer, pois não podemos nos ver coerentemente como
o tipo de seres que aquela ética requer que sejamos268.
Taylor269 esclarece que o principal ponto abordado por Sandel em sua crítica ao
liberalismo é ontológico, buscando mostrar que os diferentes modelos da maneira como
vivemos juntos em sociedade – atomista e holista – vinculam-se com diferentes concepções
do self e da identidade: selves libertos, de um lado; selves situados, de outro. E isso é
importante porque traz à luz “questões que um liberalismo adequadamente consciente tem que
enfrentar”. Um liberalismo ontologicamente desinteressado, que afirme que introduzir
questões sobre identidade e comunidade no debate sobre a justiça seja irrelevante, inclina-se à
cegueira quanto a interrogações importantes.270
A análise da ideia da posição original e do véu da ignorância, também denota o caráter
procedimental da teoria de justiça de Rawls. Como decorrência da maneira como as partes
estão situadas nessa posição inicial hipotética, não se concebe que alguma iniquidade possa
resultar de qualquer acordo que ali seja alcançado. O resultado, seja ele qual for, seria então
sempre justo, pelo simples fato de ter sido acordado. Assim, se os princípios acordados são
justos somente porque apenas princípios justos podem ser acordados, o aspecto voluntarista

_______________________
268
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 28-65.
269
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 197-198.
270
TAYLOR, Charles. Op. cit. p. 197-202.
74

não é assim tão amplo quanto aparentava no início, o que torna obscuro se o procedimento
transfere sua justiça para o resultado, ou se a justiça do procedimento é dada pelo fato de que
ele necessariamente conduz ao resultado justo.271
Dessa forma, a ideia de uma justiça procedimental pura – em que não há nenhum
critério independente para decidir qual resultado é justo – enfraquece ao se considerar que as
partes, na posição original, não são apenas similarmente situadas, mas identicamente situadas,
uma vez que todas suas características individualizadoras são excluídas. Assim, não são
pessoas, mas apenas um único sujeito que é encontrado atrás do véu da ignorância, indicando
que nenhuma barganha ou discussão ocorre na posição originária, não podendo haver
qualquer contrato ou acordo num sentido voluntarista. O que alegadamente seria uma ética de
escolha e consentimento, em verdade se mostra uma ética da introspecção e do
autoconhecimento. O resultado da posição original, portanto, não seria fruto de escolha e
vontade, mas sim da autoconsciência de um ser intersubjetivo.272
Como visto, em sua versão revisada do liberalismo, Rawls continua defendendo a
prioridade do direito em relação ao bem, mas agora procurando dissociar sua teoria de uma
concepção kantiana de pessoa. Passa a aceitar a possibilidade de um “eu” fortemente
constituído e moralmente comprometido, reconhecendo que as pessoas, em sua vida privada,
frequentemente têm afetos, devoções e lealdades das quais acreditam não podem e não devem
se afastar, sendo inimaginável viverem sem determinadas convicções religiosas, filosóficas ou
morais, ou sem determinados apegos ou lealdades duradouras. Contudo, continua insistindo
que tais lealdades e apegos não deveriam ser a base de nossa identidade como cidadãos.
Assim, afirma que a discussão sobre justiça e direitos deve ocorrer a partir de uma concepção
política do indivíduo, deixando de lado nossas convicções morais e religiosas e quaisquer
concepções particulares da vida boa. A neutralidade liberal decorreria da necessidade de haver
tolerância em relação às diferentes concepções morais e religiosas, em virtude do pluralismo
razoável sobre a vida boa que prevalece no mundo moderno, não podendo o governo endossar
uma concepção particular do bem nem os cidadãos introduzir suas convicções morais ou
religiosas no debate público sobre justiça e direitos, devendo se ater aos limites da razão
pública liberal nesse debate. Assim, na condição de cidadãos, devemos deixar de lado nossas
convicções morais e religiosas e nos ater aos argumentos que se espera razoavelmente que

_______________________
271
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 126-127.
272
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 127-132.
75

todos os cidadãos devam aceitar273. Contudo, segundo Sandel, esse resgate da prioridade do
direito das controvérsias sobre a natureza do self somente ocorre ao custo de tornar a teoria
vulnerável sob outros fundamentos.274
Aponta, assim, como primeira incongruência, o fato de o liberalismo político afirmar
que a prioridade do direito é baseada no “fato do pluralismo razoável” acerca do bem, do que
é uma vida boa, pois, ao mesmo tempo em que assume que o exercício da razão humana em
condições de liberdade irá produzir desacordos sobre a vida boa, afirma que o exercício da
razão, nessas mesmas condições, não produz desacordos sobre justiça. Segundo Sandel,
porém, tal afirmação não se coaduna com a realidade das sociedades democráticas modernas,
repletas de desacordos dessa natureza, de que são exemplos os debates contemporâneos sobre
ações afirmativas, distribuição de renda e justiça tributária, assistência à saúde e imigração,
direitos dos homossexuais e liberdade de expressão. Ainda que se levantem questionamentos
de que muitas dessas discussões não envolveriam desacordos sobre princípios de justiça, mas
sobre como esses princípios devem ser aplicados – contraste que suscita discussões, diante da
evidente dificuldade em estabelecer que o desacordo reside na aplicação de um princípio e
não no princípio em si –, mesmo assim identificam-se situações em que claramente o
desacordo está no nível do princípio e não de sua aplicação. É o que ocorre com o debate
entre liberais igualitários e libertários, em que a discussão reside em o que consiste
exatamente o princípio da justiça distributiva e não em como esse princípio deve ser
aplicado.275
Em segundo lugar, argumenta que, quando graves questões morais estão envolvidas –
como direito ao aborto, na atualidade, e escravidão, no passado – não se mostra razoável
excluir do debate alegações oriundas de doutrinas morais ou religiosas abrangentes 276. Assim,
afirma que o argumento para permitir o aborto não se mostra mais neutro do que o argumento
para proibi-lo, pois ambos pressupõem uma resposta à controvérsia moral e religiosa
implícita. Também o argumento favorável às pesquisas com células-tronco embrionárias não
seria neutro ao desacordo moral e religioso acerca do momento em que tem início a vida
humana, pressupondo uma resposta a essa controvérsia: que o embrião não implantado,

_______________________
273
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.
p. 308-310.
274
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 193-196.
275
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 202-210.
276
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 193-202.
76

destruído durante as pesquisas, ainda não era um ser humano277. Da mesma forma, um
liberalismo que refuta invocar qualquer doutrina abrangente e que conta apenas com a noção
de cidadão implícita na cultura política teria muita dificuldade em defender a justiça do fim da
escravidão perante a sociedade liberal daquele momento da história278.
Portanto, embora seja tentador procurar princípios ou um procedimento capaz de
justificar, de uma vez por todas, a distribuição de riqueza, direitos, poder e oportunidade deles
resultante, não se pode alcançar uma sociedade justa simplesmente garantindo a liberdade de
escolha – e, menos ainda, maximizando a utilidade, como pretendem os utilitaristas. Se
pretendemos alcançar uma sociedade justa, “precisamos raciocinar sobre o significado da vida
boa e criar uma cultura pública que aceite as divergências que inevitavelmente ocorrerão”.
Nas questões de justiça não se pode evitar discussões sobre a vida boa, sobre as concepções
divergentes de honra e virtude, orgulho e reconhecimento. Conforme afirma Sandel, “justiça
não é apenas a forma certa de distribuir as coisas”, diz respeito também “à forma certa de
avaliar as coisas”.279
Segundo Taylor280, toda sociedade política exige alguns sacrifícios e requer algumas
disciplinas de seus membros. Em regimes despóticos, as disciplinas exigidas são mantidas
pela coerção. Já nas sociedades livres, é preciso substituir a coerção por alguma outra coisa: a
identificação voluntária com a comunidade por parte dos cidadãos, a identificação em um
empreendimento comum específico. Nesse aspecto, o liberalismo procedimental, em que o
fundamental são os procedimentos de decisão, apresentaria graves problemas, que somente
podem ser articulados adequadamente abordando questões ontológicas de identidade e
comunidade.
Destaca, então, o crescente poder de modalidades atomistas de pensamento, para as
quais há somente indivíduos, com inclinações, metas e planos de vida. A sociedade, nessa
perspectiva, é vista como um conjunto de indivíduos que, por meio da ação comum, visam
obter benefícios que não conseguiriam individualmente. O bem comum é constituído de bens
individuais. Argumenta, contudo, que, apesar de algumas coisas terem valor individualmente
– para mim ou para você –, há outras que essencialmente têm valor para a coletividade como

_______________________
277
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.
p. 312-314.
278
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 198-202.
279
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.
p. 321-323.
280
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 202-203.
77

um todo – para nós. Esses últimos bens, partilhados em comum pelos cidadãos, são
justamente o sentido que anima e é essencial a uma verdadeira república. Assim, “a
identificação do cidadão com a república como empreendimento comum é essencialmente o
reconhecimento de um bem comum”.281
Essa concepção de república, contudo, requer uma ontologia distinta do atomismo, em
que a liberdade seja pensada como a liberdade do cidadão, do participante ativo nos negócios
públicos, livre no sentido de ter voz nas decisões do domínio político, que molda a vida de
todos. A solidariedade republicana, assim, está na base da liberdade, de um regime livre (não
despótico), pois é ela que proporciona a motivação para a disciplina auto-imposta. Conclui,
então, que o liberalismo procedimental – centrado na prevalência do direito, que concebe a
sociedade como composta de indivíduos com planos de vida baseados em suas particulares
concepções do bem, mas sem uma concepção comumente partilhada pela comunidade –, não
oferece uma fórmula viável para um regime livre. Uma sociedade livre, segundo Taylor,
precisa se apoiar numa forte lealdade espontânea por parte de seus membros, o que demanda
uma profunda identificação dos cidadãos em torno de um sentido de bem comum, o que
justamente é negado pelo liberalismo procedimental282. Conforme será visto adiante, esse
modelo de república, mais procedimental e menos participativo, convida os cidadãos a litigar
como adversários a fim de conseguirem o que querem, resultando na fragmentação política da
sociedade.
Por fim, uma terceira vulnerabilidade dessa reformulação do liberalismo político,
argumenta Sandel, diz respeito às razões que podem ser levadas ao debate público. Segundo o
ideal de razão pública, o discurso político somente pode ser conduzido em termos de valores
políticos que todos os cidadãos razoavelmente possam aceitar. Isso impede que os cidadãos
possam legitimamente discutir questões políticas e constitucionais fundamentais com
referência a seus ideais morais e religiosos. Essa restrição, contudo, mostra-se excessivamente
severa, empobrece o discurso político e exclui dimensões importantes de deliberação política.
Aqui vale lembrar uma vez mais que os argumentos abolicionistas contra a escravatura eram
explicitamente baseados em uma doutrina moral e religiosa abrangente. Ademais, se uma
controvérsia política ou moral reflete uma concepção razoável do bem, mas incompatível, ou

_______________________
281
TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 204-208.
282
TAYLOR, Charles. Op. cit. p. 208-211.
78

se essa controvérsia pode ser resolvida pela devida reflexão e deliberação, isso somente pode
ser determinado pela reflexão e pela deliberação.283
Deve haver, assim, uma ponderação entre os valores políticos que as regras restritivas
de razão pública alegam promover – como civilidade e respeito mútuo –, com os custos
morais e políticos que estas restrições impõe. Os custos morais serão altos, por exemplo,
quando a concepção política de justiça acabar por sancionar um grave erro moral, como a
escravidão, por exemplo – ou, talvez, o extermínio de povos indígenas. De outro lado, a
carência de ressonância moral do discurso político, em virtude da neutralidade adotada pelo
governo em questões morais e religiosas, possibilita que os anseios por uma vida pública de
maiores significados acabem encontrando expressões indesejadas em moralismos mais
estreitos e intolerantes. Esse vazio moral abre espaço para intolerância e fundamentalismos.284
A concepção liberal nos leva a acreditar que respeitar as convicções morais e
religiosas de nossos concidadãos significa ignorá-las, conduzindo o debate político sem
referência a elas. Mas isso corresponde a um respeito espúrio, pois significa, com frequência,
suprimir as divergências morais em vez de evita-las, podendo ainda provocar retrocessos e
ressentimentos. Resulta, ainda, num discurso político empobrecido, “preocupado apenas com
o que é escandaloso, sensacionalista e trivial”.285
Contudo, um comprometimento público maior com nossas divergências morais pode
propiciar uma base mais forte para o respeito mútuo. Nessa concepção, em vez de ignorar as
convicções morais e religiosas de nossos concidadãos, nos envolvemos e nos dedicamos a
elas mais diretamente – algumas vezes desafiando-as e contestando-as, outras, ouvindo e
aprendendo com elas –, em especial quando essas convicções suportam questões políticas
importantes. Embora não haja qualquer garantia de que isso possa levar, em qualquer
situação, a um acordo sobre questões morais complexas – “pois é sempre possível que
aprender mais sobre uma doutrina moral ou religiosa nos leve a gostar menos dela” –, essa
forma deliberativa e engajada de respeito possibilita uma razão pública mais ampla, mais

_______________________
283
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 210-213.
284
SANDEL, Michael J. Op. cit. p. 214-217.
285
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.
p. 329-330.
79

adequada a uma sociedade pluralista286, além de constituir uma base mais promissora para
uma sociedade mais justa.287
Nesse sentido, Taylor288 questiona a afirmação, feita algumas vezes, de que o
liberalismo cego às diferenças pode oferecer um terreno neutro em que pessoas de todas as
culturas podem encontrar-se e coexistir. Em sua visão, isso não é possível, porque o
liberalismo ocidental é a expressão política de uma gama de culturas, sobremaneira
incompatível com outras. Não é tanto a expressão de uma perspectiva secular pós-religiosa,
como costuma ser apontado, mas “um desenvolvimento mais orgânico do cristianismo”.
Assim, não pode nem deve alegar que tem completa neutralidade cultural, pois “também é um
credo em luta”.
Nesse sentido, Carens289 afirma que a enorme popularidade intelectual das teorias de
Rawls decorrem de sua habilidade em comunicar entendimentos contemporâneos e
significados compartilhados, em uma linguagem que tem legitimidade e poder em nossa
cultura. Argumenta, contudo, que essas teorias não fariam tanto sentido, por exemplo, para
um monge budista no Japão Medieval. Ou seja, as premissas individualistas e a linguagem de
razões universais e a-históricas dessas teorias fazem sentido para nós por causa de nossa
tradição, nossa cultura, nossa comunidade. Pessoas em outras tradições morais provavelmente
teriam uma receptividade diferente a essas ideias.
Por outro lado, a teoria de Rawls ignora o problema da justiça para grupos. Sua teoria
está completamente preocupada com a questão de justiça para indivíduos. Não trata dos
problemas das comunidade étnicas; não leva em conta as diferenças de línguas existentes
entre os grupos. A sociedade em que sua teoria se aplica é uma sociedade de indivíduos, não
de grupos, assumindo que todas as sociedades são assim.290
Embora estabeleça que as pessoas, na posição original, deveriam se preocupar com o
bem estar das próximas gerações, não estabelece qualquer consideração acerca dos grupos
minoritários que se mostram fracos e em desvantagem, ou que desejam preservar suas
características distintivas e sua identidade. Por exemplo, ao falar de religião, Rawls tem em

_______________________
286
SANDEL, Michael J. Liberalism and the limits of justice. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1998. p. 217-218.
287
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.
p. 330.
288
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 266-267.
289
CARENS, Joseph H. Aliens and citizens: the case for open borders. In: KYMLICKA, Will. The rights of
minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 345.
290
VAN DIKE, Vernon. The individual, the state, and ethnic communities in political theory. In: KYMLICKA,
Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 48.
80

mente o “crente individual”, não a comunidade de fiéis. Ignora, portanto, que religião não
envolve somente uma escolha individual, mas, na grande maioria dos casos – como ocorre
com a cor da pele e a língua materna –, é determinada pelo nascimento291.
Portanto, o liberalismo político, mesmo em suas versões denominadas igualitárias, não
parece apresentar uma resposta adequada para as demandas de nosso estado pluriétnico,
promovendo os direitos assegurados aos povos indígenas de uma forma efetiva. A absoluta
prioridade atribuída à pauta de direitos humanos e a neutralidade estatal adotada em questões
morais, religiosas e também de diversidade etnocultural não representam caminhos hábeis a
alterar o quadro de extermínio a que têm sido submetidos os povos indígenas no país.
Neutralidade, neste caso, tem sido sinônimo de permanência da invisibilidade desses povos
tradicionais.
Contudo, mesmo sob uma perspectiva liberal não se pode conceber o quadro de
imensa desigualdade socioeconômica a que são submetidos os povos indígenas no país.
Recente relatório da missão ao Brasil da Relatora Especial sobre os direitos dos povos
indígenas, do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas292, registra a ausência de
avanços na resolução de antigas questões de vital importância para os índios. Aponta a
situação de “marginalização” em que se encontram esses povos e afirma que “sérias violações
de seus direitos” não têm sido adequadamente investigadas ou remediadas”. Destaca, assim, a
necessidade urgente de ser enfrentada a violência e a “contínua discriminação estrutural” em
relação aos índios. Conclui por recomendar o início de um inquérito nacional independente e
transparente sobre a violação dos direitos dos povos indígenas no país.
Frente a tamanhas desigualdades, vê-se que o próprio liberalismo político, de matriz
notadamente individualista, fundamenta e determina – ao menos em sua versão igualitária –, a
necessidade de adoção de medidas para a alteração desse quadro. O princípio da diferença,
acima analisado, possibilita a adoção de medidas sociais e econômicas favoravelmente
desiguais em relação aos povos indígenas, cujos membros são provavelmente os menos
favorecidos de nossa sociedade. Políticas específicas de geração de renda e formas de sustento
para as famílias indígenas e prioridade para melhorias na infraestrutura dos serviços públicos
prestados aos povos indígenas – especialmente de saúde educação – são medidas
_______________________
291
GLAZER, Nathan. Individual rights against group rights. In: KYMLICKA, Will. The rights of minority
cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 125-126.
292
Conselho de Direitos Humanos. Nações Unidas. Assembleia Geral. Relatório da missão ao Brasil da
Relatora Especial sobre os direitos dos povos indígenas do Conselho de Direitos Humanos da ONU.
Disponível em: <http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/images/docs/country/2016-brazil-a-hrc-33-42-add-1-
portugues.pdf>. Acesso em: 26 set. 2016.
81

imprescindíveis para a promoção da igualdade em nossa sociedade, mesmo sob uma


perspectiva liberal, de prevalência absoluta dos direitos humanos.
Por outro lado, o comunitarismo também não se mostra imune a críticas. Suas falhas
estariam na dificuldade em abordar questões concretas, em sua inclinação romântica, que
tenderia a olhar para o futuro com nostalgia, resultando numa propensão para a
intolerância.293
Apesar disso, a importância dos valores comunitários tem sido reconhecida,
sugerindo-se que seja possível buscar maneiras com que as comunidades locais e a
democracia possam ser revitalizadas, sem violações aos direitos humanos. Numa dessas
perspectivas, essa acomodação é articulada a partir de uma teoria dos direitos de grupos294 –
conforme analisado no final deste capítulo.
Outras abordagens acerca desse embate entre direitos humanos universais e
diversidade cultural envolvem demandas pelo reconhecimento de identidades, analisadas
abaixo. Trata-se de perspectivas que se mostram aptas a lidar de maneira mais adequada com
as legítimas demandas das minorias etnoculturais e promover justiça aos povos indígenas em
nosso país.

2.3 POLÍTICA DO RECONHECIMENTO

Correntes políticas da atualidade, ligadas a movimentos nacionalistas, de grupos


minoritários e subalternos e também de modalidades de feminismo, têm demandado uma
política de reconhecimento295. Essa reivindicação está ligada à questão de como, nas
democracias modernas, cidadãos com diferentes identidades culturais, muitas vezes
fundamentadas na etnia, na raça, no sexo, ou na religião podem se reconhecer como iguais na
maneira como são tratados na esfera política.296
Segundo Taylor297, essa exigência de reconhecimento decorre dos vínculos entre
reconhecimento e identidade, entendida esta como “uma compreensão de quem somos, de
nossas características fundamentais como seres humanos”. Nossa identidade, sendo moldada
em parte pelo reconhecimento – ou por sua ausência –, pode sofrer graves danos se as pessoas
_______________________
293
JOHNSTON, Darlene M. Native rights as collective rights: a question of group self-preservation. In:
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 179-181.
294
JOHNSTON, Darlene M. Op. cit. p. 181-182.
295
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 241.
296
GUTMANN, Amy. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de
reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 21-22.
297
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 241.
82

ou sociedades ao nosso redor nos devolverem uma imagem de nós mesmos redutora, de
inferioridade ou de desprezo. O não-reconhecimento ou o reconhecimento incorreto não
significam apenas uma falta de respeito, podem configurar uma forma de opressão,
aprisionando a pessoa numa modalidade de ser falsa, distorcida ou redutora.
Grupos de mulheres passam, então, a afirmar que, nas sociedades patriarcais, eram
induzidas a adotar uma imagem tão depreciativa de si mesmas, interiorizando de tal forma
uma imagem de inferioridade que, mesmo quando os obstáculos reais à sua prosperidade eram
removidos, elas permaneciam incapazes de aproveitar as novas oportunidades. Argumentos
semelhantes têm sido articulados em relação aos negros e também aos povos indígenas. Em
relação a estes últimos, tem-se sustentado que, desde o início da colonização, os europeus lhes
projetaram uma imagem de inferiores, “incivilizados”, “primitivos”, que, pela força,
conseguiram impor muitas vezes aos colonizados.298
Contudo, como visto, o liberalismo na atualidade prega a neutralidade na esfera
pública. A despersonalização dos cidadãos, com as identidades sendo ignoradas pelas
instituições públicas, seria o preço a pagar por viver em uma sociedade em que todos são
tratados como iguais, independentemente de suas próprias identidades étnicas, religiosas,
raciais ou sexuais. Dessa forma, na sociedade liberal, nossas liberdade e igualdade como
cidadãos referem-se apenas às nossas características comuns, universais, independentes das
nossas identidades culturais próprias.299
Nessa perspectiva, a base do reconhecimento do igual valor e da correlata ideia de
direitos iguais não reside em nossa identidade particular – seja ela uma questão de origem,
sexo, etnia ou raça –, mas em nossa identidade humana universal e potencial. Da mesma
forma, o igual respeito e as iguais oportunidades para a plena realização que merecem todos
os povos não decorre da importância dos vínculos comunitários e de pertencimento ao grupo
para a formação de nossa identidade, mas por serem esses povos formados por seres humanos
possuidores de uma mesma natureza universal e que, por isso, apresentam igual valor. Elevar
a identidade étnica – vista como secundária – a uma posição de igual importância a essa
identidade “universal” da pessoa humana seria, então, “enfraquecer as bases do liberalismo e
abrir a porta à intolerância”.300

_______________________
298
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 241-242.
299
GUTMANN, Amy. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de
reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 22.
300
ROCKFELLER, Steven C. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de
reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 106.
83

Mostra-se necessário, contudo, avaliar melhor os requisitos para que as pessoas sejam
tratadas como cidadãos efetivamente livres e iguais, em especial nas situações em que elas
têm necessidade de um contexto cultural seguro que lhes permita dar significado e orientação
para as suas opções na vida, contexto esse que também deverá constar dos bens primários
essenciais, necessários para que as pessoas satisfaçam o seu desejo de uma vida boa. Exige-se,
então, que as instituições públicas não mais ignorem, mas sim admitam as especificidades
culturais, especialmente em relação às pessoas cuja capacidade de compreensão depende da
vitalidade da respectiva cultura. Segundo Amy Gutmann, essa exigência de reconhecimento
político das especificidades culturais “é compatível com uma forma de universalismo que
considera a cultura e o contexto cultural valorizado pelos indivíduos como fazendo parte dos
seus interesses fundamentais”.301
Habermas afirma que a exigência de respeito aos cidadãos visa não apenas a igualdade
das condições de vida, mas também “a proteção da integridade das tradições e formas de vida
que os membros de grupos que foram discriminados podem reconhecer-se a si próprios”.
Levanta, contudo, a questão de saber se essa segunda exigência resulta da primeira, ou se, ao
menos em alguns casos, elas entrarão em conflito, uma contra a outra.302
Segundo Taylor, duas mudanças fizeram com que o discurso do reconhecimento e da
autenticidade passasse a fazer parte de nossas vidas. A primeira delas é o colapso das
hierarquias sociais, que costumavam ser a base da honra, intrinsecamente relacionada a
desigualdades – para que alguns tenham honra, era essencial que nem todos a tivessem. Em
oposição à noção de honra está a moderna noção de dignidade, de sentido universalista e
igualitário, inerente a todos os seres humanos. A democracia, assim, introduziu uma política
de igual reconhecimento, que assumiu várias formas ao longo dos anos e que agora voltou na
forma de exigências de igual status de culturas e gêneros.303
A importância do reconhecimento foi se modificando e se intensificou a partir de uma
nova compreensão de uma identidade individualizada, particular a mim e que descubro em
mim mesmo. Essa noção surge conjugada com o ideal de autenticidade, de ser fiel a mim
mesmo e à minha própria maneira particular de ser. Tem seu ponto de partida na noção
vigente no século XVIII, de que os seres humanos são dotados de um sentido moral, de um

_______________________
301
GUTMANN, Amy. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de
reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 23.
302
HABERMAS, Jürgen. Lutas pelo reconhecimento no estado democrático constitucional. In: TAYLOR,
Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 128.
303
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 242-243.
84

sentimento intuitivo do que é certo ou errado. Assume caráter crucial com o desenvolvimento
do conceito no período pós-Rousseau, com a ideia de que “cada um de nós tem um modo
original de ser humano: cada pessoa tem sua própria ‘medida’”. Assim, há um certo modo de
ser humano que é só meu e sou chamado a levar minha vida assim, devendo ser fiel a mim
mesmo, sob pena de perder o sentido de minha existência. Não apenas não devo moldar
minha vida de acordo com exigências externas, como somente posso encontrar dentro de mim
o modelo pelo qual devo viver.304
Esse ideal, que me conclama a descobrir minha própria maneira original de ser, não
pode, por definição, ser derivado de termos sociais, devendo ser gerado interiormente.
Contudo, a perfeita compreensão desse estreito vínculo entre identidade e reconhecimento
deve levar em conta uma característica crucial da condição humana, mas praticamente
invisível por conta da tendência esmagadoramente monológica que caracteriza a filosofia
moderna: o caráter fundamentalmente dialógico da vida humana.305
A visão monológica da vida humana está na base do pensamento e da cultura
modernos, em especial em nossa cultura científica e na epistemologia a ela associada, que
moldaram nosso sentido contemporâneo do “eu”. Esse ideal conclama cada um de nós a
tornar-se uma mente pensante, responsável e autoconfiante de seus julgamentos. Embora
admirável em alguns aspectos, tem sido entendido como algo já estabelecido na constituição
humana, nos deixando cegos a importantes facetas de nossa humanidade.306
Nessa “reificação” do “eu”, o agente humano é visto primordialmente como um
sujeito de representações, sobre o mundo exterior e de descrições sobre os fins almejados.
Trata-se de um sujeito monológico, em contato com um mundo exterior – que inclui os outros
agentes, os objetos com que eu e esses outros lidamos, meu corpo e os corpos desses outros –
por meio das representações que tenho “dentro de mim”. Aquilo que “eu” sou é definível
independentemente de meu próprio corpo e dos outros. O sujeito é antes de tudo “um espaço
interior”, uma “mente”, um centro de consciência monológica. Essa visão desencarnada do
sujeito – que “mergulhou profundamente na ciência social” e originou várias formas de
individualismos metodológicos – tem impedido uma compreensão mais rica e adequada do
ser humano.307

_______________________
304
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 243-245.
305
TAYLOR. Charles. A política do reconhecimento. In: ______ (Org.). Multiculturalismo. Examinando a
política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 52.
306
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 184-185.
307
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 185.
85

Contudo, correntes filosóficas dos últimos dois séculos têm buscado romper essa
barreira epistemológica, buscando ver o agente não mais primariamente como o locus de
representações, mas como agente engajado em práticas, “como um ser que age num mundo e
sobre um mundo”. Parte da constatação de que, embora formulemos algumas representações
sobre o mundo e sobre nossas metas, grande parte de nossa ação no mundo é levada a efeito
sem ser formulada, advindo de uma compreensão que é em larga medida inarticulada. As
representações são como “ilhas no mar de nossa apreensão não formulada do mundo”.308
As pessoas são indivíduos únicos, auto-formantes e criativos, portadoras de uma
cultura conformada por suas identificações passadas e presentes. Uma parte de nossa
unicidade resulta dos modos como integramos, meditamos e modificamos a nossa própria
herança cultural e a daqueles com quem nos relacionamos. Dessa forma, nossa identidade
humana é criada dialogicamente, como reação às nossas relações, aos diálogos que mantemos
com os outros.309
Nosso corpo passa a ser visto não como simples executor de metas que concebemos ou
mero receptáculo de fatores causais que moldam nossas representações, pois “nosso
conhecimento corporal e a maneira como agimos e nos movemos pode codificar componentes
de nossa compreensão do self e do mundo”. Nossa compreensão, assim, é corporificada.
Minha compreensão corporificada existe não apenas em mim, como agente individual, mas
também como o coagente de ações comuns.310
Uma característica comum da vida humana, então, é o seu caráter dialógico. Somente
nos tornamos agentes humanos completos, capazes de entender a nós mesmos e definir uma
identidade através da aquisição de linguagens humanas ricas de expressão. Contudo, não
adquirimos sozinhos essas linguagens necessárias à autodefinição. Somos introduzidos a elas
pela interação com os outros. A gênese do espírito humano, portanto, não é monológica, não é
algo que se conquista sozinho, mas dialógica.311
Conforme Appiah312, a retórica da autenticidade propõe não apenas que eu tenho um
modo próprio de ser, que é único, mas também que, ao desenvolver esse modo próprio, eu
tenho que lutar contra “todas as formas de convenção” – família, religião, sociedade, escola,
_______________________
308
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 185-186.
309
GUTMANN, Amy. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de
reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 25.
310
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 186-189.
311
TAYLOR. Charles. A ética da autenticidade. São Paulo: Realizações, 2011. p. 42-43.
312
APPIAH, K. Anthony. Identidade, autenticidade e sobrevivência. Sociedades multiculturais e reprodução
social. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de reconhecimento. Lisboa:
Piaget, 1998. p. 170.
86

estado. Segundo ele, contudo, isso seria um “erro de antropologia filosófica” – associado à
concepção monológica da autenticidade –, pois, é no diálogo com o entendimento das outras
pessoas sobre quem eu sou que eu desenvolvo uma concepção da minha própria identidade.
Além disso, afirma que a minha identidade é primordialmente constituída de conceitos e
práticas disponíveis através da religião, da sociedade, da escola e do estado, mediados a vários
graus pela família. Dessa forma, “o dialogo molda a identidade que eu desenvolvo enquanto
cresço, mas o material do qual me formo é fornecido, em parte, pela minha sociedade, pelo
que Taylor chama a sua linguagem num ‘sentido amplo’”.
Aponta, assim, um equívoco em que podem incorrer os próprios ativistas que lutam
pelo reconhecimento, ao afirmar que a sua identidade como integrante de um determinado
grupo minoritário ou oprimido – comunidade afro-americana, por exemplo – seria moldada
pelas sociedade, cultura e religião daquele grupo, e não pela sociedade, pela cultura do grupo
majoritário – “sociedade branca”, no mesmo exemplo –, pois essa identidade é moldada por
toda a sociedade; não pode ser vista como construída sozinha dentro do grupo minoritário.313
Appiah314também chama atenção para um outro equívoco, inerente ao modo como
normalmente se colocam as questões de autenticidade, que denomina de “essencialismo”,
segundo o qual a autenticidade falaria do eu real enterrado em mim, que tenho que desenterrar
e expressar. Afirma, contudo, que a forma como devemos reconhecer a autenticidade não deve
ser nem essencialista, nem monológica: nem uma pepita autêntica do ser à espera de ser
desenterrada; nem a noção de que posso simplesmente inventar um “eu” que eu escolha.
Esse ponto tangencia uma importante questão relativa aos povos indígenas,
relacionada aos estereótipos que permeiam o imaginário de nossa sociedade, uma visão
idealizada de um pretenso “índio de verdade”, que leva muitos a pretender aprisioná-los no
passado, condenando-os a um “essencialismo”, um “primitivismo” que só existe em nossa
imaginação.
Dessa forma, como esclarece Taylor, não podemos compreender a vida humana
simplesmente em termos de sujeitos individuais que criam representações por aí e respondem
aos outros, pois grande parte da ação humana só ocorre na medida em que o agente se
compreende como integrante de um “nós” e assim constitui a si mesmo. A identidade,
portanto, não pode ser definida tão-somente em termos de nossas propriedades individuais,

_______________________
313
APPIAH, K. Anthony. Identidade, autenticidade e sobrevivência. Sociedades multiculturais e reprodução
social. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de reconhecimento. Lisboa:
Piaget, 1998. p. 170-171.
314
APPIAH, K. Anthony. Op. cit. p. 171.
87

pois ela também se situa em algum espaço social315. A identidade – quem somos, de onde
viemos – é o “pano de fundo contra o qual nossos gostos e desejos, opiniões e aspirações
fazem sentido”.316
A constatação de que minha identidade depende, decisivamente, de minhas reações
dialógicas com os outros, confere uma nova importância ao reconhecimento igual na esfera
pública, pois sua recusa, conforme já destacado, pode infligir danos àqueles a quem é negado
o reconhecimento. Assim, na atualidade, não apenas o feminismo, mas também as relações
étnico-raciais e as discussões do multiculturalismo são movidas pela premissa de que negar
reconhecimento pode configurar uma forma de opressão.317
Num primeiro momento, então, uma política de reconhecimento igualitário na esfera
pública, com a passagem da honra à dignidade, implicou uma política do universalismo, que
enfatiza a igual dignidade de todos os cidadãos. Busca a equalização de direitos e privilégios,
evitando a todo custo a existência de cidadãos de primeira e segunda classes. Há frequente
controvérsia quanto às medidas justificadas pelo princípio, alguns entendendo que a
equalização está restrita aos direitos civis e de voto; outros, que se estende à esfera
socioeconômica. Apesar dessas diferentes interpretações, obteve aceitação universal e, hoje,
toda posição, por mais reacionária que seja, é defendida sob a bandeira da igual dignidade
humana.318
Por outro lado, o desenvolvimento da moderna noção de identidade originou uma
política de diferença, que também apresenta uma base universalista, pois afirma que todos
devem ter reconhecida sua identidade peculiar. Contudo, ao contrário da política da dignidade
igual – que pretende estabelecer uma mesma identidade, com uma idêntica cesta de direitos e
garantias –, a política da diferença busca reconhecer a identidade peculiar de cada indivíduo
ou grupo, aquilo que o distingue de todas as outras pessoas, aquele “elemento distintivo que
foi ignorado, distorcido, assimilado a uma identidade dominante ou majoritária”, assimilação
essa que fulmina o ideal de autenticidade319.
A política da diferença apresenta um caráter universal, de reconhecimento àquilo que
está universalmente presente: a constatação de que todos tem uma identidade peculiar. Assim,

_______________________
315
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 188-189.
316
TAYLOR. Charles. A ética da autenticidade. São Paulo: Realizações, 2011. P. 42-43.
317
TAYLOR. Charles. A política do reconhecimento. In: ______ (Org.). Multiculturalismo. Examinando a
política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 54-57.
318
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 250-251.
319
TAYLOR. Charles. A política do reconhecimento. In: ______ (Org.). Multiculturalismo. Examinando a
política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 58-59.
88

de forma semelhante com que a situação de desigualdade socioeconômica modificou a


compreensão da cidadania de segunda classe, justificando a adoção de programas sociais para
equalizar essas diferenças; a negativa do devido reconhecimento introduz uma nova forma de
status de segunda classe, a justificar a adoção de certos direitos e poderes aos indivíduos ou
grupos oprimidos, não extensíveis aos demais cidadãos. Assim, enquanto a política da
dignidade universal buscava a não discriminação por formas “cegas” – neutras – às maneiras
como os indivíduos diferem, a política da diferença redefine a não discriminação, requerendo
que façamos dessas distinções o fundamento de tratamentos diferenciados320.
Conforme Santos321, a desigualdade e a exclusão na sociedade liberal do Ocidente
operam por meio do universalismo, que pode assumir duas formas aparentemente
contraditórias: a negação das diferenças, que só permite comparações simples,
unidimensionais – por exemplo, entre cidadãos –, impedindo comparações mais densas ou
contextuais – por exemplo, acerca de diferenças culturais –; e a absolutização das diferenças,
que torna incomparáveis as diferenças, em virtude da inexistência de critérios transculturais.
Segundo ele, a teoria política liberal sempre privilegiou o universalismo que nega as
diferenças, articulado politicamente através das ideias de cidadania e direitos humanos, que
têm sido concebidos como justificativa para a negação dos particularismos, das
especificidades culturais, das aspirações dos grupos étnicos. Essa política de homogeneização
cultural que, por meio do Estado, fez com que a identidade nacional sobrepujasse todas as
demais identidades, impôs, no lugar do direito à diferença, o direito à indiferença. Entre os
maiores afetados por esse processo de homogeneização cultural estariam justamente os povos
indígenas.
Argumenta aquele autor que esse universalismo não apenas falhou em seu objetivo
igualitário, mas também teve o efeito de desqualificar e descaracterizar todas as diferenças
culturais, étnicas, raciais e sexuais que sustentavam, pela negação, a identidade do estado-
nação. Dessa forma, afirma que se deve buscar uma nova articulação entre políticas de
igualdade e políticas de diferença, reconhecendo que nem toda diferença é inferiorizadora e
que, portanto, a política de igualdade não se resume a uma norma identitária única. Ao
contrário, uma política de igualdade que desconhece uma diferença não inferiorizadora acaba
convertendo-se numa política de desigualdade322.

_______________________
320
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 251.
321
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 283-295.
322
SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit. p. 312-313.
89

Diante disso, conclui que um “meta-direito intercultural” – acima já mencionado –


deve presidir uma articulação pós-colonial e multicultural das políticas de igualdade e de
identidade: “temos o direito a ser iguais sempre que a diferença nos inferioriza; temos o
direito de ser diferentes sempre que a igualdade nos descaracteriza”.323
Nesse ponto, cabe destacar que, conforme demonstrado no capítulo anterior, a
Constituição de 1988, ao reconhecer o Estado brasileiro como pluriétnico, consagrou um
verdadeiro direito à diferenciação social, que apregoa a não aculturação como política de
concretização dos direitos fundamentais, pela qual direitos existenciais e culturais são
preservados, e não mais violados.324
Embora ambas sejam baseadas na noção de igual respeito, a política da igual
dignidade e a política da diferença acabam entrando em conflito, pois, enquanto a primeira
concentra-se naquilo que é o mesmo para todos, a segunda afirma que temos que não apenas
reconhecer, mas mesmo promover a particularidade. A reprovação da primeira à segunda é
que esta violaria o princípio da não-discriminação. Já a reprovação da segunda quanto à
primeira é que aquela nega a identidade, ao impor às pessoas uma forma homogênea que é
infiel ao seu verdadeiro “eu”. Esse último aspecto resta ainda mais grave quando a suposta
neutralidade da ideia de igual dignidade, que ignora a diferença, é vista como reflexo de uma
cultura hegemônica. Em tal contexto, em que somente as minorias e culturas subjugadas são
forçadas a se alienarem, evidencia-se que a sociedade, supostamente justa e neutra às
diferenças, é não apenas desumana – porque suprime identidades –, mas também, de maneira
sutil e inconsciente, altamente discriminatória. Dessa forma, a crítica das correntes mais
radicais de política de diferença às teorias de liberalismo neutro é que elas seriam reflexos de
culturas específicas: “um particularismo disfarçado de universalismo”.325
Essa carga axiológica do liberalismo – supostamente fundado na neutralidade –
aparece evidenciada inclusive na voz de alguns de seus defensores, ao afirmarem que ele é a
expressão de uma fé moral distinta e um modo de vida, de interação com o mundo e de
resolução de problemas, que conduz ao crescimento individual e à transformação social.
Antes de um mecanismo político, a democracia liberal é entendida como um modo de vida
individual, que se mantém forte e saudável apenas quando toda a sociedade – na família, na
_______________________
323
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 313.
324
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 47-54.
325
TAYLOR. Charles. A política do reconhecimento. In: ______ (Org.). Multiculturalismo. Examinando a
política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 63-64.
90

escola, nos negócios e na indústria, nas instituições religiosas e na política – está imbuída de
um espírito de cooperação.326
Taylor327 questiona, contudo, se a visão dos próprios proponentes do liberalismo, de
que ele somente pode comportar um reconhecimento restrito de identidades culturais, seria a
única interpretação possível, o que daria fundamento à acusação de homogeneização
formulada pelas correntes mais radicais. Ou, então, se seria aceitável a noção de que pautas-
padrão de direitos podem ser aplicadas num contexto cultural de maneira diferente da que se
aplica em outro, de que sua aplicação pode levar em conta diferentes metas coletivas.
Analisando detidamente as reivindicações de distintividade formuladas pelos canadenses
franceses, em especial os de Québec, acaba por concluir favoravelmente à segunda opção.328
Afirma que a força atual daquela primeira visão acerca do liberalismo – de absoluta
neutralidade estatal em relação às diferentes concepções de vida boa – não decorre apenas de
estar ela atrelada à ideia popular do agente humano primariamente como sujeito de uma
escolha autodeterminadora – um agente de escolha soberano, que chega a suas metas e
propósitos por meio de atos de vontade. A disseminação da ideia de que uma sociedade liberal
não pode acomodar publicamente diferentes noções esposadas do bem também se deve ao
fato de ter sido apresentada com grande vigor e inteligência por pensadores liberais nos
Estados Unidos, no contexto de doutrinas constitucionais de revisão judicial, uma concepção
de “república procedimental” que põe uma crescente ênfase na revisão judicial, a expensas
dos processos políticos comuns de obtenção de maiorias, com vista à ação legislativa.329
Porém, conforme Taylor330, uma sociedade de metas coletivas, como o Québec, no
Canadá – e os povos indígenas, no Brasil – violam esse modelo. Nessas situações, segundo
ele, a sociedade política não se mostra neutra entre aqueles que prezam permanecer
verdadeiros à cultura dos seus antepassados e aqueles que desejam afastar-se em nome de
uma meta individual de autodesenvolvimento. Nesses casos, a sobrevivência e a prosperidade
de uma particular cultura em seu espaço constitui um bem. Não se trata apenas de preservar
um ou outro traço cultural, mas de assegurar que no futuro existirá ali uma comunidade de
pessoas que deseje desfrutar daquela cultura.
_______________________
326
ROCKFELLER, Steven C. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de
reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 109.
327
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 260.
328
TAYLOR. Charles. A política do reconhecimento. In: ______ (Org.). Multiculturalismo. Examinando a
política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 71-82.
329
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 263-264.
330
TAYLOR. Charles. A política do reconhecimento. In: ______ (Org.). Multiculturalismo. Examinando a
política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 78-79.
91

Assim, as pessoas que atribuem importância a esse tipo de meta coletiva tendem,
então, a optar por um outro modelo de sociedade liberal, uma sociedade com fortes metas
coletivas, mas que seja capaz de respeitar a diversidade, especialmente em suas relações com
aqueles que não partilham suas metas comuns, e que possa fornecer salvaguardas adequadas
às liberdades fundamentais – aquelas que “nunca poderiam ser feridas” e que “devem ser
incessantemente protegidas”. Essas sociedades estariam dispostas, assim, a sopesar a
importância de certas formas de tratamento uniforme – ampla gama de imunidades e
pressupostos de tratamento uniforme surgidos nas culturas modernas de revisão judicial, mas
que não configuram liberdades fundamentais – em face de sua sobrevivência cultural, optando
por vezes por esta última.331
Nesse sentido, Johnston332, fazendo referência à análise de Pentney333, afirma que, na
ponderação entre as categorias de direitos – individuais, sociais e coletivos (de grupos) –,
aqueles direitos coletivos necessários para a sobrevivência do grupo deverão ter primazia.
Assim, se um direito coletivo, vital para a continuidade do grupo, não puder ser protegido de
maneira menos gravosa, entende-se que deverá ele prevalecer em face de outros direitos
individuais envolvidos.
Segundo Taylor, essa visão mais tolerante do liberalismo pode se liberar da acusação
de homogeneizar a diferença. Afirma que, na efetivação dessa variante da política do respeito
igual, certamente haverá tensões e dúvidas, contudo, não maiores do que aquelas com que se
depara a sociedade liberal ao lidar com liberdade e igualdade, ou prosperidade e justiça. Além
disso, considerando que um número cada vez maior de sociedades se mostram hoje mais
multiculturais, incluindo grupos distintos que desejam sobreviver culturalmente, “a rigidez do
liberalismo procedimental pode tornar-se rapidamente impraticável no mundo de amanhã”. 334
Taylor335 afirma que “o liberalismo também é um credo em luta”, não podendo alegar
completa neutralidade cultural, pois é a expressão política de uma gama de culturas,
sobremaneira incompatível com outras. Destaca, então, que a variante mais tolerante que
propõe deve estar pronta a aceitar esses limites, ao tratar da aplicação da pauta de direitos,
_______________________
331
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 264-266.
332
JOHNSTON, Darlene M. Native rights as collective rights: a question of group self-preservation. In:
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 188-189.
333
Sua análise é realizada considerando as previsões do Constitucional Act canadense de 1982, que estabelece,
entre outros direitos de grupo, direitos linguísticos e de educação aos canadenses francófanos e direitos aos
povos indígenas. (CANADA. Constitution Act, 1982. Disponível em: <http://laws-
lois.justice.gc.ca/PDF/CONST_E.pdf>. Acesso em: 16 out. 2016).
334
TAYLOR. Charles. A política do reconhecimento. In: ______ (Org.). Multiculturalismo. Examinando a
política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 80-82.
335
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 266-268.
92

estando ciente que haverá situações em que essa pauta não admitirá variações. A ideia é deixar
as culturas se defenderem, dentro de limites razoáveis.
Michael Walzer336 identifica nessas ideias de Taylor a descrição de dois tipos de
liberalismos. O primeiro, comprometido da maneira mais forte possível com os direitos
individuais e com um estado rigorosamente neutral, sem projetos culturais ou religiosos e sem
qualquer tipo de objetivos coletivos além da liberdade pessoal, do bem-estar e da segurança
dos seus cidadãos. Já o segundo tipo de liberalismo possibilita um estado comprometido com
a sobrevivência e o florescimento de uma determinada nação, cultura ou religião, ou com um
grupo (limitado) de nações, culturas e religiões – desde que os direitos básicos dos cidadãos
que têm diferentes compromissos estejam protegidos. Destaca, contudo, que o liberalismo do
segundo tipo é “permissivo”, não determinado, pois os liberais daquele tipo irão às vezes
optar pela primeira formulação. E isso ocorre porque não fazemos escolhas singulares ou
definitivas, mas adaptamos a nossa política para que ela se enquadre em nossas
circunstâncias, mesmo quando queremos modificá-las ou transformá-las.
Afirma que a neutralidade do estado é frequentemente hipócrita e sempre incompleta e
que algumas nacionalidades, uniões sociais e comunidades correm um maior risco de extinção
do que outras. Nesse contexto, destaca que a política contemporânea do multiculturalismo –
numa de suas formulações, compatível com o liberalismo do primeiro tipo –, é uma exigência
de desafiar o bem-estar e o poder do grupo majoritário e igualar os riscos. Em outra
formulação, num liberalismo do segundo tipo, o multiculturalismo é uma exigência para
minimizar os riscos de todas as nacionalidades, uniões sociais e comunidades culturais, sendo
o estado chamado a tomar responsabilidade pela sobrevivência cultural de todas as pessoas.
Ao analisar o contexto da sociedade norte-americana – uma sociedade de imigrantes, uma
nação de nacionalidades – a opção de Walzer acaba sendo por um liberalismo do primeiro
tipo, mas formulado, segundo ele, “de dentro” de um liberalismo do segundo tipo, o que
significa que essa escolha não é governada por um compromisso absoluto com um estado de
neutralidade e direitos individuais nem pelo profundo desagrado com identidades
particularistas, que são comuns entre os liberais do primeiro tipo.337

_______________________
336
WALZER, Michael. Comentário. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política
de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 117-118.
337
WALZER, Michael. Op. cit. p. 117-118.
93

Habermas338, ao analisar esse aspecto da teoria de Taylor, também indaga se o


reconhecimento das culturas marginalizadas – seja num contexto de cultura majoritária, seja
numa sociedade eurocêntrica global – não exigiria garantias de estatuto e sobrevivência, ou
seja, um tipo de direito coletivo que entraria em conflito com o auto-entendimento do estado
liberal, fundado nos direitos individuais. Questiona, contudo, o modelo proposto por Taylor,
em que dois tipos de política – uma política de consideração pelas diferentes culturas, por um
lado, e uma política para universalizar os direitos individuais, por outro – vão um de encontro
ao outro. Um modelo que supõe que a proteção das identidades coletivas entra em competição
com as liberdades individuais, e que, sob determinadas condições, os direitos básicos podem
ser restringidos visando a promoção da sobrevivência de culturas em perigo.
Afirma que essa oposição teria sido falsamente construída, em virtude de compreender
o liberalismo do primeiro tipo acima descrito como uma teoria que garante a todos liberdades
individuais iguais de escolha e ação na forma de direitos básicos, ou seja, apenas na forma de
uma autonomia legalmente protegida. Essa interpretação não consideraria que, no sentido
kantiano, aqueles a quem a lei se dirige, somente adquirem autonomia na medida em que
podem compreender a si próprios como autores das leis. A falha estaria, então, em não
reconhecer que as autonomias privada e pública são ambas primordiais, que os direitos
individuais somente podem ser formulados adequadamente se as pessoas afetadas afirmem e
justifiquem numa discussão pública o que é relevante para o tratamento igual ou desigual em
casos típicos. Dessa forma, ao se incluir um entendimento democrático de atualização dos
direitos básicos à leitura seletiva da teoria dos direitos, não haveria qualquer necessidade de
contrastar um liberalismo incompleto – do primeiro tipo antes descrito – com um modelo que
introduz a noção de direitos coletivos, estranha ao estado liberal339.
Ao final de sua análise, Habermas conclui:

Se uma esfera pública que funciona bem abrir estruturas de comunicação que
permitam e promovam discussões orientadas para o auto-entendimento que se
possam desenvolver em semelhantes sociedades multiculturais contra o background
da cultura liberal e à base de associações voluntárias, então o processo democrático
da actualização dos direitos individuais iguais também se estendera à garantia de
direitos de coexistência iguais para os diferentes grupos étnicos e para as suas
formas de vida culturais.

_______________________
338
HABERMAS, Jürgen. Lutas pelo reconhecimento no estado democrático constitucional. In: TAYLOR,
Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998. p. 127-
130.
339
HABERMAS, Jürgen. Op. cit. p. 130-134.
94

Não esclarece, contudo, como se poderia estabelecer essas “estruturas de comunicação


que permitam e promovam discussões orientadas para o auto-entendimento”, num caso como
o dos povos indígenas de nosso país. A história de genocídio, extermínio e opressão desses
povos, que em grande medida se mantém na atualidade – ainda que sob formas mais
silenciosas –; a representatividade quase inexistente dos indígenas no parlamento e em todas
as esferas da burocracia estatal340; as imensas dificuldades e deficiências na prestação de
serviços públicos básicos aos índios – em especial na educação escolar, conforme abordado
em tópico específico deste trabalho –; a falta de alternativas de desenvolvimento econômico e
de geração de renda; entre outros fatores, tornam muito difícil vislumbrar de que forma seria
possível trazê-los para o debate na esfera pública, promovendo sua autonomia nesse
importante aspecto, conforme apontado por Habermas.
O atual ambiente político do país – não apenas, mas em especial com relação à
denominada temática indígena – não parece apresentar um espaço adequado para esse debate.
Em verdade, o que se vê são adversários ferrenhos, posicionados em lados opostos, buscando
a aniquilação de seu oponente. No caso daqueles que são contrários aos direitos dos povos
indígenas – principalmente ao direito às suas terras tradicionais –, e que detém grande poder
político-partidário e econômico, essa intensão de aniquilamento manifesta-se, em muitos
momentos, de forma literal, como denota recente estudo divulgado pelo CIMI acerca da
violência contra os povos indígenas341. Dois exemplos – ao menos nos parece – ilustram bem
esse atual cenário de intolerância no âmbito do Parlamento brasileiro.
O primeiro deles, é o fôlego apresentado nos últimos anos pela Proposta de Emenda à
Constituição (PEC) 215/2000, em sua tramitação na Câmara dos Deputados. Essa proposta
tem o indisfarçado objetivo de obstar novas demarcações – e também rediscutir aquelas já
realizadas –, pois pretende atribuir ao Congresso Nacional a competência exclusiva, não
apenas para a aprovação das demarcações das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios,
mas também para a ratificação das demarcações já homologadas342. A tramitação tem ocorrido

_______________________
340
Não se tem notícia sequer de que algum indígena já tenha ocupado a presidência da FUNAI, autarquia
responsável pela implementação da política indigenista no país.
341
CIMI. Violência contra os povos indígenas no Brasil. Dados de 2015. Disponível em:
<http://www.cimi.org.br/pub/relatorio2015/relatoriodados2015.pdf>. Acesso em: 18 set. 2016.
342
Nesse sentido, o “Relatório da missão ao Brasil da Relatora Especial sobre os direitos dos povos indígenas”,
do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas – ONU, regista “a oposição do
governo [da então presidente Dilma Roussef] à Proposta de Emenda à Constituição, PEC 215, que colocaria
em risco a demarcação de terras e o quadro de proteção de direitos” (ONU. Situação dos povos indígenas
no Brasil é a mais grave desde 1988, diz relatora da ONU. Disponível em:
<https://nacoesunidas.org/situacao-dos-povos-indigenas-no-brasil-e-a-mais-grave-desde-1988-diz-relatora-
da-onu/>. Acesso em: 26 set. 2016).
95

sem qualquer diálogo efetivo, sem a necessária e imprescindível consulta informada aos
povos indígenas – em descumprimento, inclusive, ao que determina a Convenção nº 169 do
OIT, conforme adiante será visto.
O outro exemplo é a instauração, na Câmara dos Deputados, de uma Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI) destinada a “investigar a atuação da Fundação Nacional do
Índio (FUNAI) e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) na
demarcação de terras indígenas”. O objetivo dessa CPI, ao menos até o momento, não parece
ser o de identificar falhas e apontar soluções para os graves problemas enfrentados pelas
autarquias investigadas, mas sim desacreditar, de forma ampla, o trabalho realizado por
aqueles dois entes públicos, articulando um discurso que crie o ambiente político favorável ao
andamento de projetos legislativos que cerceiam os direitos dos índios às suas terras
tradicionais. Não tem sido foco da CPI, por exemplo, o descumprimento do prazo de cinco
anos para conclusão das demarcações de terras indígenas previsto inicialmente no vetusto
Estatuto do Índio – Lei nº 6.001/73 – e renovado em 1988 pela atual Constituição Federal343.
O desvirtuamento da CPI resta claramente evidenciado no parecer ofertado pelo Procurador-
Geral da República (PGR), em Mandado de Segurança ajuizado por parlamentar federal,
questionando a constitucionalidade da referida Comissão. Em sua manifestação, o PGR
manifesta-se pelo deferimento do pedido de anulação de instauração daquela Comissão e de
todos os atos por ela praticados, em virtude da ausência de fato específico a ser investigado.344
O cenário atual, portanto, parece denotar um esvaziamento da esfera pública, do
espaço de discussão comum que engaja potencialmente todos, que possibilita à sociedade
chegar a uma ideia comum acerca de questões importantes – quando isso for possível –, por
meio da troca de ideias, sem a mediação da esfera política, mas que é normativo para o poder
político. O liberalismo não tem como única preocupação limitar o poder, tem de se ocupar
também do autogoverno, ou seja, tem que se empenhar para tornar o poder “responsivo às
decisões coletivas”. O autogoverno é vital para a liberdade e a saúde da democracia, para a
aspiração democrática de que as decisões devem ser determinadas pelo povo. A dimensão
democrática de uma sociedade não pode ser resumida à ideia simplista de decisões tomadas
por maiorias ocasionais. Envolve a autocompreensão, a ideia de que as pessoas soberanas
formam algum tipo de unidade, não podendo haver uma comunidade em nenhum sentido

_______________________
343
Art. 67 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias.
344
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 33882/DF. Relator: Min. Edson Fachin.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4881466>.
Acesso em: 29 set. 2016.
96

significativo que não se compreenda como tal. Ou seja, não parece possível que agentes
verdadeiramente desinteressados, cada qual voltado para seu próprio plano de vida, deem
muito sentido à ideia de ouvir o ponto de vista do outro.345
Uma democracia genuína, portanto, requer muito além de meras decisões tomadas por
maioria. Demanda que as pessoas compreendam a si mesmas como pertencentes a uma
comunidade que partilha alguns propósitos comuns e que reconhece que seus membros
partilham esses propósitos e, ainda, que os vários grupos, tipos e classes de cidadãos sejam
efetivamente ouvidos e possam impactar, influir no debate público. Conforme afirma Taylor,
na sociedade moderna, o sistema político estritamente definido – dos partidos políticos,
legislaturas e governos – não pode promover sozinho um debate adequado, pois deixaria de
fora grande número de cidadãos e grupos. Dessa forma, o debate sobre as questões
importantes também deve ser travado na esfera pública, o espaço público de discussão
dispersa que circula através de meios neutros do sistema político, mas que é cogente ao poder.
Essa esfera pública, cuja florescência é essencial à democracia, como dito, parece hoje
apagada na sociedade brasileira. Os possíveis motivos do enfraquecimento da capacidade de
tomar decisões genuinamente democráticas, então, seriam dois: o estreitamento da
participação ou uma ruptura na comunidade política.346
A primeira possibilidade pode advir quando um grupo ou comunidade cultural não se
sente reconhecido pela sociedade ampla, tornando-se assim menos disposto a funcionar na
base da compreensão comum com a maioria. Isso cria um sentido de mágoa e exclusão, de
que é impossível o grupo ser ouvido, um clima de “exclusão presumida”, onde ser ouvido
somente pode significar o atendimento de todas suas exigências347. Essa parece ser hoje a
situação a que submetidos e a forma como se veem todos os povos indígenas em nosso país.
A segunda causa de enfraquecimento da esfera pública é o que Taylor descreve como
sendo a “fragmentação política”, a ruptura da possibilidade de coalizões majoritárias,
fundadas em programas multifacetados, destinados a tratar dos principais problemas da
sociedade como um todo, resultando na mobilização dos grupos determinados para a defesa
exclusiva de seus interesses específicos, a qualquer custo348. Nesse processo, as pessoas
passam a ver a si mesmas cada vez mais atomisticamente, cada vez menos ligadas a seus
compatriotas em projetos e compromissos comuns – em que pese possam sentir-se ligadas a

_______________________
345
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 280-294.
346
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 294-296.
347
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 298.
348
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 299.
97

agrupamentos parciais da sociedade, como uma minoria étnica ou os adeptos de alguma


religião. Nesse processo de fragmentação, o povo se vê cada vez menos capaz de formular um
propósito comum e de buscar leva-lo a efeito. Assim, a simpatia já decadente com relação aos
outros é reforçada pela ausência de uma experiência comum de ação, e essa sensação de
impotência faz parecer uma perda de tempo tentar promover essa experiência, o que se torna
praticamente impossível, fechando o círculo vicioso.349
Em uma abordagem similar, Michael Sandel350 afirma que a desigualdade crescente,
com ricos e pobres levando vidas cada vez mais distintas, enfraquece a solidariedade que a
democracia requer. Em tal contexto, deterioram-se os serviços públicos, porque aqueles que
não mais precisam deles não tem mais tanto interesse em apoiá-los com seus impostos. Além
disso, as instituições públicas – escolas, parques, centros comunitários – deixam de ser locais
onde cidadãos de diferentes classes econômicas se encontram. Esse esvaziamento do domínio
público dificulta o cultivo do hábito da solidariedade e do senso de comunidade, fundamentais
à cidadania democrática, corroendo a virtude cívica. A reconstrução da infraestrutura da vida
cívica deve ser, portanto, um dos principais objetivos de uma política do bem comum.
Esse processo de enfraquecimento da esfera pública, de atrofia dos espaços de
formação de maiorias democráticas em torno de programas dotados de sentido e que possam
ser levados a cabo, implica, de um lado, um direcionamento para a política dos grupos de
interesse e de defesa, com as pessoas lançando-se em campanhas de tema único, em que
passam a agir obstinadamente em favor de sua causa, como ocorre com a batalha sobre o
aborto351. No parlamento brasileiro, as denominadas bancadas ruralista, evangélica, “da bala”,
entre outras, bem como os debates sobre pena de morte, maioridade penal e, também, direitos
dos índios, parecem confirmar essa tendência.
De outro lado, as pessoas passam a promover batalhas judiciais, ocorrendo o que se
tem denominado de “judicialização da política”, da “política-como-revisão judicial”. Esse
processo, além de outras disfuncionalidades, tende inclusive a dificultar a resolução dos
problemas, pois as decisões judiciais costumam ser absolutas, do tipo “tudo ou nada”: ou se
perde ou se ganha352.

_______________________
349
TAYLOR. Charles. A ética da autenticidade. São Paulo: Realizações, 2011. p. 112.
350
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.
p. 327-329.
351
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 300.
352
TAYLOR. Charles. A ética da autenticidade. São Paulo: Realizações, 2011. p. 115.
98

Embora a complexa questão da demarcação de terras indígenas não seja objeto


específico deste trabalho, creio que recentes decisões exaradas por uma das Turmas do
Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar ações que questionam portarias demarcatórias de
terras tradicionais indígenas, parecem corroborar o aspecto acima destacado. Nessas ações, o
STF tem adotado entendimento de que a data de promulgação da Constituição Federal de
1988 “é referencial insubstituível do marco temporal para verificação da existência da
comunidade indígena, bem como da efetiva e formal ocupação fundiária pelos índios” 353
.
Esses julgados, a par de homogeneizar o conceito de ocupação tradicional indígena, a partir
de um conceito civilista de posse, que ignora a diversidade dos padrões culturais das centenas
de povos indígenas do país; desconsiderar o histórico de expulsões forçadas desses povos e o
regime de exceção da história recente do país, com evidentes reflexos nessas ocupações
tradicionais; adotar posições a partir de uma racionalidade procedimental sem apoio em
estudos antropológicos que pudessem propiciar uma compreensão mais adequada dos fatos –
questões não diretamente relacionada a este trabalho, mas facilmente extraídas dos acórdãos
exarados pela Corte Suprema –, exemplificam a lógica do “tudo ou nada” das decisões
judiciais. Ao julgar pela improcedência do reconhecimento da tradicionalidade da terra
indígena, a Corte, por consequência, acaba por negar qualquer proteção ao povo indígena
envolvido, como se, a partir desse momento, ele deixasse de existir como grupo étnico
diferenciado. Por outro lado, algumas dessas ações acabam se arrastando por décadas nos
Tribunais até seu trânsito em julgado354, período em que o grupo indígena permanece numa
espécie de limbo, em que a efetivação de direitos fundamentais mostra-se bastante dificultosa.
O que se verifica, portanto, na atual realidade nacional, é um processo de
invisibilidade e de exclusão dos povos indígenas, barrados do debate político e ignorados
quanto à implantação de empreendimentos e de políticas públicas que impactam diretamente
seus interesses. Nesse contexto, de uma esfera pública enfraquecida, em que a tutela dos
direitos dos índios não encontra outro espaço de defesa que não a roleta judicial do “tudo ou
nada” – que, para os indígenas, em geral, implica em “nada” –, não se mostra factível – ao
menos nos parece – a formulação apresentada por Habermas em sua crítica à Política do

_______________________
353
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 29087/DF.
Relator p/ Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Julgado em 16 set 2014. Pesquisa de Jurisprudência.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 26
out. 2016.
354
Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Cível Originária nº 312/BA.
Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 2 maio 2012. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 26 out. 2016.
99

Reconhecimento. A situação de muitos povos indígenas do Brasil – e no capítulo seguinte


pretende-se demonstrar que isso ocorre de forma muito intensa com o Povo Kaingang do
Oeste de Santa Catarina – é de concreto e efetivo risco à sua sobrevivência cultural,
justificando a adoção do modelo de liberalismo proposto por Taylor, que possibilitaria sopesar
direitos humanos, que não configurem liberdades fundamentais inafastáveis, em face da
sobrevivência cultural do grupo envolvido, optando por vezes por esta última.
Da mesma forma que as liberdades formais não foram suficientes para assegurar uma
igualdade substancial, demandando o reconhecimento de direitos sociais e econômicos, a
garantia da atual pauta de direitos humanos fundamentais não parece suficiente para assegurar
a sobrevivência dos povos indígenas em nosso país. Essa constatação implica o necessário
estabelecimento de garantias que possibilitem a reprodução cultural desse povos, mesmo que
em contradição com as liberdades individuais, mas desde que estas não tenham inafastável
caráter fundamental.
Um dos pontos da crítica de Habermas, contudo, que denota bastante pertinência, diz
respeito ao questionamento se a sobrevivência cultural poderia ser imposta pelo estado aos
integrantes do grupo minoritário, como um tipo de preservação de espécies (em extinção),
através de recursos administrativos. Nisso, razão parece assistir ao autor alemão, ao afirmar
que “o estado constitucional pode tornar possível este feito hermenêutico da reprodução de
mundos de vida culturais, mas não pode garanti-lo”, pois, se assim o fizesse, estaria
necessariamente subtraindo de seus membros a liberdade de afirmarem ou não sua
concordância em se apropriar e preservar a sua herança cultural.
Sobre esse aspecto, Kymlicka355 apresenta importantes ponderações. Esclarece que,
quando se afirma que as minorias têm um direito de preservar e desfrutar sua própria cultura,
não se poderia cometer o equívoco de igualar “cultura” com “tradição”, vinculando “inclusão
cultural” com “preservação cultural” ou com a manutenção de “formas tradicionais de vida”.
Segundo ele, essa seria uma abordagem “conservadora” da diversidade cultural, fundada em
ideias de “autenticidade cultural” e “pureza cultural”, que, além de antropologicamente
ingênuas, seriam também politicamente perigosas. Afirma que estudos tem repetidamente
demonstrado que práticas denominadas “tradicionais” são muitas vezes bastante recentes,
produtos de intercâmbios culturais, e, em alguns casos, “invenções” de elites para legitimar
sua posição. Além disso, argumenta que as alegações de que certas práticas são “autênticas”,

_______________________
355
KYMLICKA, Will. Culturally responsive policies. Disponível em:
<http://hdr.undp.org/en/content/culturally-responsive-policies>. Acesso em: 7 set. 2016. p. 5-8.
100

ou essenciais para a identidade do grupo, raramente são neutras, pois muitas vezes são as
elites conservadoras do grupo que reivindicam a autoridade para julgar o que é “autêntico” e
“tradicional”, justamente para suprimir exigências por mudança por parte de membros do
próprio grupo. Assim, interpretar o direito à cultura necessariamente como a proteção a
práticas autênticas e tradicionais pode ter o efeito de recompensar as elites conservadoras,
transformando esse direito em um verdadeiro “dever de manter uma cultura”,
independentemente de que se queira ou não mantê-la. Por último, afirma que falar sobre
preservação de uma cultura poderia resultar em negar a reponsabilidade de se aperfeiçoar as
práticas culturais, em conformidade com os direitos humanos universais. Segundo ele, nos
estados multiculturais, com diferentes e concorrentes práticas culturais, deve-se buscar uma
forma de se discutir seus custos e benefícios, pensando em compromissos justos onde essas
práticas se apresentem conflitantes.
Além desse aspecto relativo à sobrevivência cultural, a controvérsia aqui discutida
também envolve o fato de todas as sociedades estarem se tornando cada vez mais
multiculturais e, ao mesmo tempo, mais porosas – mais receptivas à migração internacional,
com um número maior de seus membros levando uma vida de diáspora. Nesse contexto, em
que um número substancial de cidadãos também pertence à cultura que põe em questão as
fronteiras filosóficas das sociedades ocidentais, o desafio está em lidar com o sentido de
marginalização desses segmentos sem comprometer princípios políticos básicos dessas
sociedades, o que nos leva mais uma vez à questão do reconhecimento.356
Assim, a par do reconhecimento da sobrevivência cultural como meta legítima,
permitindo que fins coletivos sejam considerados na revisão judicial e para propósitos de
macropolítica social, tem-se aqui uma exigência adicional: que não apenas deixemos as
diferentes culturas sobreviver, mas que reconheçamos seu igual valor. O reconhecimento forja
a identidade e por isso é muitas vezes negado pelos grupos majoritários, que tendem a
consolidar sua hegemonia inculcando no subjugado uma imagem de inferioridade. A luta pela
liberdade e pela igualdade passa, assim, por uma revisão dessas imagens, o que depende da
premissa de que devemos igual respeito a todas as culturas357.
Para Taylor, contudo, esse é um pressuposto, uma hipótese inicial com que se pode
abordar o estudo de qualquer outra cultura. Sua validade, porém, tem que ser demonstrada
concretamente no estudo real da cultura. Diante de uma cultura suficientemente distinta, a

_______________________
356
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 117-121.
357
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 268-269.
101

própria compreensão do que significa valor nos será estranha e desconhecida. Temos que
aprender a nos movimentar num horizonte mais amplo, onde nossa base de valoração, que
antes tínhamos como certa, passa a ser uma possibilidade ao lado daquela da cultura
desconhecida. O juízo a que chegamos ao final é resultado em parte da transformação de
nosso padrão de valoração.358
Contudo, embora faça sentido, como uma questão de direito, insistir que abordemos as
diferentes culturas com o pressuposto de seu igual valor, não pode fazer sentido insistir que
temos que chegar ao final a um juízo concludente de seu igual valor. Primeiro, porque um
juízo favorável dado por exigência é um ato de condescendência, não um genuíno ato de
respeito. Abandonamos o respeito e passamos a escolher um lado, por solidariedade. Ademais,
de forma paradoxal, um juízo favorável prematuro também é etnocêntrico e homogeneizante,
pois para isso já teríamos que dispor dos padrões para fazer esses juízos, quando os padrões
de que dispomos são apenas aqueles da sociedade ocidental hegemônica.359
Assim, o meio-termo entre a exigência inautêntica e homogeneizante de
reconhecimento de igual valor, de um lado, e o autofechamento em padrões etnocêntricos, de
outro, é o pressuposto de igual valor: uma posição que adotamos quando empreendemos o
estudo do outro. O que esse pressuposto requer, então, não são juízos peremptórios e
inautênticos de igual valor, mas a propensão a ser receptivo ao estudo cultural comparativo,
estabelecendo novos vocabulários de comparação voltados a articular os diferentes horizontes
de significado envolvidos.360
Essa perspectiva remete à discussão de Boaventura de Sousa Santos 361 acerca da
racionalidade ocidental hegemônica, de uma concepção intercultural dos direitos humanos e
da ideia de tradução. Parte da constatação de que “a compreensão do mundo excede em muito
a compreensão ocidental do mundo”. Argumenta, contudo, que a concepção ocidental
hegemônica de racionalidade está centrada na ideia de totalidade, reivindicando ser a única
forma de racionalidade. Muito embora seja apenas uma das racionalidades existentes no
mundo, apenas dominante nos estratos de compreensão da modernidade ocidental
hegemônica, afirma ser “uma razão exaustiva, exclusiva e completa”. Dessa forma, nenhuma
das partes pode ser pensada fora da relação com a totalidade: o conhecimento tradicional, por

_______________________
358
TAYLOR. Charles. Argumentos filosóficos. 2. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2014. p. 268.
359
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 271-273.
360
TAYLOR. Charles. Op. cit. p. 270-274.
361
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 93-101.
102

exemplo, não é inteligível sem a relação com o conhecimento científico. Essa racionalidade
acaba por criar “ausências”, ao subtrair “a maior parte da riqueza inesgotável das experiências
sociais do mundo, não por uma carência, mas em virtude da arrogância, de não querer ver e
valorizar a experiência que nos cerca”, apenas por esta não estar de acordo com a sua razão.
Propõe um procedimento “para pensar os termos das dicotomias fora das articulações
e relações de poder que os unem, como primeiro passo para os libertar dessas relações, e para
revelar outas relações alternativas que têm estado ofuscadas pelas dicotomias hegemônicas”,
pensando o Sul como se não houvesse o Norte, ou a mulher como se não houvesse o homem,
ou o escravo como se não houvesse o senhor, imaginando os dominados como livres da
dominação362. Transformar essas ausências em presenças significa considera-las alternativas
às experiências hegemônicas, ampliando “o campo das experiências credíveis neste mundo e
neste tempo”363.
Nesse processo, como alternativa à teoria geral, propõe um trabalho de tradução, que
permita criar inteligibilidade recíproca entre as experiências disponíveis e possíveis do
mundo, vistas como totalidades e partes, que não se esgotam em si mesmas, possibilitando,
por exemplo, ver o subalterno tanto dentro quanto fora da relação de subalternidade 364. Parte
da ideia de que365:

[...] todas as culturas são incompletas e, portanto, podem ser enriquecidas pelo
diálogo e pelo confronto com outras culturas. Admitir a relatividade das culturas não
implica adotar sem mais o relativismo como atitude filosófica. Implica, sim,
conceber o universalismo como uma particularidade ocidental cuja supremacia como
ideia não reside em si mesma, mas antes na supremacia dos interesses que a
sustentam. A crítica do universalismo decorre da crítica da possibilidade da teoria
geral. A hermenêutica diatópica pressupõe, pelo contrário, o que designo por
universalismo negativo, a ideia da impossibilidade da completude cultural.

Esse verdadeiro trabalho de tradução proposto por Boaventura de Sousa Santos


envolverá, entre outros aspectos, a intermediação antropológica, aproximando os
interlocutores e possibilitando de fato o diálogo366, permitindo uma compreensão da
diversidade que envolve os povos indígenas em nosso país.

_______________________
362
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. (Coleção para um novo senso comum. v. 4). p. 101.
363
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Processo civil e igualdade étnico-racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas de (Coord.). Brasil. Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência
da República – SEPPIR. Ordem jurídica e igualdade étnico-racial. Brasília: SEPPIR, 2006. p. 285.
364
SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit. p. 123-124.
365
SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit. p. 126.
366
DUPRAT, Deborah. A Convenção n. 169 da OIT e o direito de consulta prévia, livre e informada. In: ______
(Org.). Convenção n. 169 da OIT e os Estados Nacionais. Brasília: ESMPU, 2015. p. 70.
103

2.4 LIBERALISMO MULTICULTURAL

Conforme destaca Kymlicka367, minorias etnoculturais em todo o mundo estão


demandando por reconhecimento de suas identidades e práticas culturais. As demandas dos
povos indígenas por autodeterminação e reconhecimento de suas normas costumeiras são
exemplos dessas aspirações. Trata-se de pleitos para que a diversidade etnocultural seja
respeitada, em vez de suprimida ou ignorada pelo Estado, demandas que não são apenas
reivindicadas, mas em muitos casos aceitas e implementadas. Com isso, novos e genuínos
modelos de estados multiculturais têm surgido, com novas maneiras de acomodar a
diversidade através de políticas culturais inclusivas, em especial com relação ao papel das
políticas linguísticas e do pluralismo jurídico.
Destaca que a maioria dos países na atualidade apresenta-se cada vez mais
multicultural. Esclarece, contudo, que o adjetivo “multicultural” abarca formas distintas de
pluralismo, cada uma delas comportando seus próprios desafios368. Distingue, então, dois
amplos padrões de diversidade: “multinacional” e “pluriétnico”369.
No primeiro caso, tem-se a coexistência de mais de uma nação no mesmo estado,
entendendo-se por “nação” uma comunidade histórica, que forma uma sociedade mais ou
menos funcional, com suas próprias instituições, cultura e língua, concentrada em um
território particular ou pátria. Esse conceito de “nação” está intimamente ligado à ideia de um
“povo” ou de um “cultura”. Essa incorporação de uma nação a um estado maior, embora
possa se dar de forma voluntária – quando duas sociedade distintas concordam em formar
uma federação em benefício mútuo –, geralmente ocorre de forma involuntária, como
resultado de colonização, conquista ou cessão de territórios entre potências imperiais 370. Os
povos indígenas de nosso país constituem, nessa perspectiva, uma minoria nacional situada no

_______________________
367
KYMLICKA, Will. Culturally responsive policies. p. 1. Disponível em:
<http://hdr.undp.org/en/content/culturally-responsive-policies>. Acesso em: 7 set. 2016.
368
KYMLICKA. Will. Federalismo, nacionalismo e multiculturalismo. Revista Internacional de Filosofía
Política, n. 7, 1996. p. 21.
369
Destaca, contudo, que muitos utilizam a expressão “multicultural” abrangendo uma vasta gama de outros
grupos excluídos ou marginalizados da sociedade, sendo esse emprego particularmente comum nos Estados
Unidos, nos esforços para reverter as discriminações históricas contra mulheres, pessoas com deficiência,
gays e lésbicas, ateus e comunistas, entre outros (KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford:
Clarendon Press, 1995. p. 17-18).
370
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 217.
104

estado brasileiro. Por esse motivo, a análise realizada neste tópico está centrada nesse padrão
de pluralismo cultural – das minorias nacionais371.
A segunda fonte de pluralismo cultural decorre da imigração. Os grupos de imigrantes,
contudo, não constituem “nações” e não ocupam territórios próprios, manifestando suas
diferenças fundamentalmente em suas vidas familiares e em suas associações voluntárias. Não
buscam criar uma sociedade institucionalmente completa, mas sim integrar-se à uma
sociedade preexistente. Até a década de 1960, esperava-se que os imigrantes abandonassem
suas tradições e passassem a adotar as normas culturais do país de acolhida. Esse processo de
assimilação era visto como necessário para a estabilidade política daquele país. Nos anos 70,
contudo, a partir da pressão dos grupos de imigrantes, Canadá, Estados Unidos e Austrália
abandonam o modelo assimilacionista e passam a adotar uma política mais pluralista e
tolerante, que não apenas permite, mas até mesmo incentiva os imigrantes a preservar
diversos aspectos de suas heranças étnicas.372
Assim, pode-se afirmar que praticamente todas as democracias liberais da atualidade
são multinacionais ou pluriétnicas. Contudo, um país pode ainda ser multinacional – como
resultado da colonização, da conquista, ou da formação de uma confederação de comunidades
nacionais – e também pluriétnico – como resultado da imigração. Canadá e Estados Unidos
são exemplos de estados multinacionais e pluriétnicos373, assim como o Brasil, que apresenta,
além de centenas de povos indígenas, imigrantes oriundos dos mais variados países.
Essa diversidade cultural encontrada na imensa maioria dos países tem suscitado uma
série de questões importantes e polêmicas, relativas a direito à língua, autonomia regional,
representação política, currículo escolar, demandas territoriais, política de imigração e
naturalização e até mesmo quanto a símbolos nacionais. Kymlicka afirma que “encontrar
soluções moralmente defensáveis e politicamente viáveis é o grande desafio enfrentado pelas
democracias atualmente”. Para ele, “não há respostas simples e fórmulas mágicas para
resolver essas questões”, pois cada disputa envolve uma história e circunstâncias únicas a
serem consideradas na elaboração de uma solução justa e factível. Além disso, alguns

_______________________
371
Em trabalho mais recente, Kymlicka passa a adotar a expressão “grupos nacionais”, para se referir às
minorias nacionais, categoria que abrange os “povos indígenas” e demais “grupos etnoculturais”. Passa
também a incluir os imigrantes na categoria dos “grupos minoritários”, que também abrange formas de
escravidão e "seitas religiosas" que emergem de cismas religiosos (KYMLICKA, Will. Culturally
responsive policies. Disponível em: <http://hdr.undp.org/en/content/culturally-responsive-policies>. Acesso
em: 7 set. 2016. p. 16-17).
372
KYMLICKA. Will. Federalismo, nacionalismo e multiculturalismo. Revista Internacional de Filosofía
Política, n. 7, 1996. p. 23-24.
373
KYMLICKA. Will. Op. cit. p. 25-26.
105

conflitos se mostrarão mesmo intratáveis, ainda que as partes envolvidas estejam imbuídas de
um senso de justiça e tolerância – condição que, por si, já se mostra pouco frequente.374
Destaca aquele autor que a tradição política do Ocidente tem sido surpreendentemente
silente à inerente diversidade cultural das sociedades, operando a partir de modelos teóricos
idealizados, nos quais todos os concidadãos partilhariam de uma descendência, de uma língua
e de uma cultura comuns375. Essa visão liberal centrada no indivíduo e no princípio do igual
tratamento tende a considerar inadequada qualquer postura do estado em relação às diferenças
de raça, sexo, língua ou religião, que não o combate à discriminação baseada nessas
características. Nessa concepção, os grupos de interesse são tratados como agregados de
indivíduos, todos integrantes da sociedade e destinados a assim permanecer, desconsiderando
a existência de grupos etnoculturais, com reinvindicações corporativas quanto a direitos e
status político diferenciados. Em que pese os indivíduos efetivamente demandarem liberdade
e igualdade, há ainda uma “busca por comunidade”, para a qual o liberalismo não apresenta
uma base adequada376.
Necessário destacar que, na busca desse ideal de homogeneidade política, os vários
governos, ao longo da história, adotaram medidas que levaram à eliminação das minorias
culturais – por meio de expulsão ou genocídio –; ou à sua assimilação forçada, obrigando-as a
adotar a língua, a religião ou os costumes da maioria – situação vivenciada pelos povos
indígenas em nosso país –; ou, ainda, ao seu tratamento como estrangeiros residentes, sujeitos
à segregação física e à discriminação econômica, sendo-lhes ainda negados os direitos
políticos.377
Verifica-se, contudo, nas últimas décadas, mudanças significativas na maneira como as
democracias ocidentais têm lidado com a diversidade etnocultural, tanto em relação aos
nacionalismos minoritários, quanto ao tratamento dispensado aos povos indígenas 378. Em
relação a estes últimos, os vários países tinham no passado o mesmo objetivo e a mesma
expectativa, de que os povos indígenas acabariam por desaparecer como comunidades
distintas, como resultado de expulsão, casamentos mistos ou assimilação. Várias políticas

_______________________
374
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 1.
375
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 1.
376
VAN DYKE, Vernon. The individuals, the state, and ethic comunities in polithical theory. In: KYMLICKA,
Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 46-49.
377
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 1.
378
São exemplo: os Inuítes no Canadá, os povos aborígenes da Austrália, os Maori da Nova Zelândia, os Sami
da Escandinávia, os Inuítes da Gronelândia, e as tribos indígenas nos Estados Unidos (KYMLICKA, Will.
Multiculturalism and Minority Rights: West and East. Journal on Ethnopolitics and Minority Issues in
Europe, v. 14, n. 4, 2015. p. 7).
106

foram adotadas para acelerar esse processo, como a retirada dos povos indígenas de suas
terras tradicionais, imposição de restrições à prática de suas cultura, língua e religião, bem
como pelo enfraquecimento de suas instituições de autogoverno379.
Desde o início da década de 1970, porém, tem havido uma reversão desse processo,
passando todos os estados a aceitar – ao menos formalmente – a ideia de que os povos
indígenas – e também as minorias nacionais – continuarão existindo no futuro como
sociedades distintas dentro de seus países. Trata-se de um processo gradual de
descolonização, em que os povos indígenas retomam suas terras, seu direito tradicional e seu
autogoverno. Nesse processo, virtualmente todos os países do Ocidente tornaram-se estados
plurinacionais, reconhecendo a existência de povos e nações dentro de suas fronteiras.380
Kymlicka381 aponta três fatores centrais que tornaram essa tendência possível, talvez
até inevitável nas democracias do Ocidente: primeiro, dados demográficos, que mostram o
crescimento das populações indígenas e do percentual de imigrantes no conjunto da
população, demonstrando claramente que as minorias étnicas não irão desaparecer; segundo,
as declarações de direitos humanos, que resultaram no desenvolvimento de uma “consciência
de direitos”, com os membros dos grupos historicamente oprimidos passando a demandar por
igualdade, de imediato, não em um futuro distante; terceiro, a consolidação do regime
democrático, que possibilita aos grupos minoritários mobilizaram-se politicamente,
formulando suas reivindicações na esfera pública.382
Segundo ele, a maior parte das minorias nacionais foi incorporada de forma
involuntária no estado em que atualmente situadas, muitas vezes como resultado de
colonização ou conquista. Afirma, então, que poucas, talvez nenhuma dessas minorias esteja
satisfeita simplesmente com o respeito a seus direitos humanos individuais, apresentando três
exemplos em que os direitos individuais falham em proteger adequadamente os interesses
minoritários.383
O primeiro deles – e que parece melhor ilustrar a questão – refere-se à migração
interna e às políticas de assentamento em larga escala promovidas pelos governos, usadas

_______________________
379
KYMLICKA, Will. Multiculturalism and Minority Rights: West and East. Journal on Ethnopolitics and
Minority Issues in Europe, v. 14, n. 4, 2015. p. 4-7.
380
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 7-8.
381
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 9-11.
382
Em outro estudo, o mesmo autor apresenta ainda dois outros fatores: o consenso liberal-democrático e a
“desecuritização” das relações entre os grupos étnicos (KYMLICKA, Will. Culturally responsive policies.
Disponível em: <http://hdr.undp.org/en/content/culturally-responsive-policies>. Acesso em: 7 set. 2016).
383
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 217-218.
107

deliberadamente como uma arma contra as minorias nacionais. Os objetivos dessas estratégias
eram, por um lado, acessar os recursos naturais dos territórios dessas minorias; de outro,
enfraquecer politicamente o grupo, tornando-o minoritário dentro de seu próprio território384.
Esse processo continua ocorrendo em todo o mundo, inclusive no Brasil – e também em
relação ao povo Kaingang, conforme descrito no primeiro capítulo deste trabalho.
Trata-se de uma das causas mais comuns de conflitos violentos no mundo, pois os
povos indígenas e as outras minorias nacionais resistem a essas políticas de assentamento,
inclusive com uso da força, se necessário. A doutrina dos direitos humanos, contudo, não
apenas se apresenta silente em relação a essa questão, como pode vir a exacerbar essas
injustas ocupações dos territórios de grupos minoritários, ao assegurar a liberdade de
locomoção dentro do território de um estado. Assim, para proteção contra essas injustas
políticas de assentamento, as minorias nacionais necessitam e demandam uma variedade de
medidas, como, por exemplo, que suas terras sejam reservadas para seu uso e benefício
exclusivo, restrições às imigrações e quanto ao uso de sua língua materna no âmbito de seu
território.385
Porém, enquanto essas demandas têm sido consideradas como direitos de grupo que
conflitariam com o individualismo ocidental, as sociedades “individualistas” do Ocidente
buscam cada vez mais proteção contra a imigração. Ou seja, enquanto as maiorias nacionais
defendem a ampla mobilidade por todo o país, rejeitam o direito de indivíduos de outros
estados entrarem e se estabelecerem em seu território. Curiosamente, as restrições
estabelecidas à imigração nesses países apresentam a mesma razão que as minorias invocam
para restringir a ocupação de seus territórios: extensos assentamentos ameaçam suas
sociedades e culturas.386
O segundo exemplo refere-se à usurpação do poder político interno, que enfraquece a
autonomia do grupo minoritário. Essas decisões da maioria, de ignorar as lideranças
tradicionais dos grupos minoritários e de destruir suas instituições políticas tradicionais, têm
sido justificadas ao argumento de que essas instâncias de poder não seriam democráticas.
Assim, a retórica dos direitos humanos tem servido de desculpa para subjugar uma minoria
antes autogovernada. Para evitar essas violações, as minorias nacionais necessitam de direitos
que lhes assegurem, entre outros, prerrogativas de autogoverno, de representação na política

_______________________
384
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 218.
385
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 219-220.
386
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 220.
108

nacional e direitos de veto sobre questões que afetem diretamente a sua sobrevivência
cultural.387
O último exemplo apresentado está relacionado à adoção da língua do grupo
majoritário como o idioma oficial do estado, utilizado de forma exclusiva pelo governo, na
burocracia oficial, nos tribunais, nas escolas e demais instâncias. Kymlicka, contudo, destaca
haver robustas evidências de que as línguas somente podem sobreviver no mundo moderno se
forem utilizadas na vida pública. Assim, as decisões do governo sobre línguas oficiais são, em
verdade, decisões sobre quais irão perecer e quais irão sobreviver. As doutrinas de direitos
humanos, contudo, são silentes a esse respeito. Dessa forma, as minorias nacionais também
necessitam de uma ampla gama de políticas com relação ao uso da língua, de forma a que seja
numericamente dominante e constitua a “língua de oportunidade” em seu território. Não se
mostra suficiente, para isso, que as minorias simplesmente tenham o direito de usar sua língua
em público, podendo ser necessário também que a língua do grupo minoritário seja a única
oficial em seu território.388
Esses exemplos – entre outros – denotam não apenas que os direitos humanos são
insuficientes para assegurar a justiça etnocultural389, mas também que eles podem
indiretamente servir de instrumento de colonização e opressão, ao serem invocados como
fundamento para demandas de acesso a territórios de minorias, para desfazer mecanismos
tradicionais de consulta e rejeitar políticas linguísticas. Assim, para que os direitos humanos
não sejam instrumentos de injusta opressão, devem eles ser suplementados com vários
direitos das minorias, que não podem também ser vistos de nenhuma forma como secundários
aos direitos humanos tradicionais390. Contudo, com visto, o liberalismo contemporâneo
mostra-se indiferente a essas demandas.
Conforme esclarece Kymlicka, a tradição liberal clássica não endossava a ideia
defendida por muitos liberais contemporâneos, de que o estado deve tratar as minorias
culturais como uma questão eminentemente privada. Ao contrário, afirma que os direitos das
minorias representaram uma importante parte da teoria e da prática liberal no período entre as
duas guerras mundiais. Destaca, por outro lado, que as posições contrárias aos direitos das

_______________________
387
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 221-223.
388
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 223-225.
389
Conceituada de modo sucinto como “a ausência de relações de opressão e humilhação entre os diferentes
grupos etnoculturais” (KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional
Studies, v. 4, n. 2, 1998. p. 217).
390
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 226-227.
109

minorias não decorriam da adoção da posição contemporânea de “neutralidade benigna”, mas


de sua preocupação com a estabilidade política, vista como dificilmente alcançável em um
estado multinacional. A democracia era vista como o governo de um (único) povo, de uma
nação, cujo membros deveriam compartilhar um sentido de lealdade política, da qual a
nacionalidade comum era pré-condição. Dessa forma, desde que um estado livre é um estado-
nação, as minorias nacionais deviam ser tratadas por meio de uma assimilação coerciva ou
pela redefinição de suas fronteiras, não através da garantia de direitos das minorias.391
Alguns fatores, contudo, fizeram com que esse intenso debate sobre minorias
nacionais entre os liberais do pré-guerra desse lugar a um virtual silêncio sobre o tema entre
os liberais contemporâneos.392
A primeira mudança importante na visão liberal veio com o fracasso do esquema de
proteção de minorias da Liga das Nações. No início do século passado, tratados bilaterais
buscaram regular os potenciais conflitos entre as culturas majoritárias e minoritárias, com os
países concedendo, reciprocamente, direitos e privilégios para os cidadãos dos outros países
que residissem dentro de suas fronteiras. Esses tratados, contudo, mostraram-se inadequados,
porque somente asseguravam proteção às minorias quando seus estados de origem estavam
próximos. Além disso, eram desestabilizadores, pois as previsões dos tratados eram
empregadas como fundamento pelo país de origem para invadir o estado mais fraco,
supostamente para proteção da minoria daquele país que neste residisse. Foi essa a
justificativa apresentada pela Alemanha Nazista para a invasão da Polônia e da
Checoslováquia, que estariam violando os direitos assegurados em tratados à etnia alemã
residente em seus territórios.393
Outro importante fator que levou à rejeição dos direitos dos grupos minoritários pelas
teorias liberais contemporâneas foi sua vinculação com o modelo de justiça racial resultante
do processo de luta contra a segregação racial nos Estados Unidos. Em Brown v Board of
Education, a Suprema Corte norte-americana derrubou o sistema de segregação educacional
para crianças brancas e negras no Sul dos Estados Unidos. A partir daquele julgamento e do
movimento dos direitos civil, estabeleceu-se um novo modelo de justiça racial naquele país, o
qual afirma que a lei deve ser cega em relação à cor da pele (“color-blind laws”). A influência
daquele julgamento, contudo, não ficou restrito às relações raciais, pois entendeu-se que ele

_______________________
391
KYMLICKA, Will. Liberalism and the politicization of ethnicity. Canadian Journal of Law and
Jurisprudence, v. 4, n. 2, p. 243-244, 1991.
392
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 56-57.
393
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 57-58.
110

estabeleceu um princípio a ser aplicado, por exemplo, em questões de etnicidade. Justiça,


assim, passou a constituir uma questão de não-discriminação e de igual oportunidade de
participar nas instituições dominantes da sociedade. Nessa perspectiva, legislações que
proporcionassem diferentes instituições para minorias culturais não seriam diferentes das que
estabeleciam a segregação dos negros. Contudo, nada naquele julgamento autoriza afirmar
que os direitos das minorias seriam incompatíveis com a igualdade liberal.394
Nesse sentido, tanto quanto uma educação segregada para os negros, uma educação
integrada para os índios também representa um sinal de inferioridade, por não reconhecer a
importância e a validade da comunidade indígena. Ou seja, a integração de uma criança índia
em uma escola dominada por brancos tem os mesmos efeitos negativos que a segregação
tratada em Brown. Em resumo, enquanto o racismo contra os negros decorre da negativa pelos
brancos de que os negros também são membros plenos da comunidade, o racismo contra os
índios decorre principalmente da negativa pelos brancos de que os índios são povos distintos,
com suas próprias culturas e comunidades.395
Além disso, baseado em parte no sucesso das liberdades de consciência e de crença em
promover uma grande variedade de grupos religiosos, muitos têm afirmado que os direitos
individuais propiciariam uma base sólida para promover a justiça para todos os grupos,
inclusive para as minorias etnoculturais. Embora em grande medida isso esteja correto – pois
as liberdades religiosa, de associação e de expressão possibilitam aos indivíduos estabelecer e
preservar os diversos grupos e associações que constituem a sociedade civil396 –, os direitos
das minorias não podem ser resumidos à categoria dos direitos humanos, que não se mostram
hábeis a assegurar justiça etnocultural, resolvendo algumas das mais importantes e
controversas questões relacionadas às minorias culturais 397. Além disso, conforme já
destacado, onde não há justiça etnocultural, a retórica e a prática dos direitos humanos
universais pode acabar agravando a situação, contribuindo para a injusta colonização de
minorias e sociedades não-ocidentais.398
Para Kymlicka, porém, a raiz do problema acerca das minorias culturais não está nas
diferentes concepções de “individualismo”: de um lado, críticos que afirmam que a teoria dos
_______________________
394
KYMLICKA, Will. Liberalism and the politicization of ethnicity. Canadian Journal of Law and
Jurisprudence, v. 4, n. 2, 1991. p. 246-247.
395
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 247-248.
396
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 216-217.
397
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 3-4.
398
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 214.
111

direitos humanos apresenta uma visão “atomística”, “abstrata” dos seres humanos,
inapropriada para as sociedade não-ocidentais de perfil mais comunitário; de outro,
defensores dessa teoria, que afirmam que as noções ocidentais de individualismo não seriam
“atomísticas”, pois haveria importantes similaridades de necessidades e vulnerabilidades entre
as pessoas ao redor do mundo, que justificam princípios comuns de direitos humanos. Ou
seja, a origem da oposição não estaria em algum conflito entre práticas locais comunitárias,
estabelecidas por razões religiosas, culturais ou linguísticas, e normas de direitos humanos
individualistas. Para ele, a questão central reside no “contexto mais amplo das relações
etnoculturais, dentro da qual questões de direitos humanos são debatidas”.399
Afirma, então, que os direitos das minorias não são apenas consistentes como a
liberdade individual, como podem efetivamente promovê-la. Destaca que uma sociedade
liberal não apenas possibilita às pessoas perseguirem seus atuais modos de vida, mas também
lhes permite revisar radicalmente seus próprios fins. A liberdade, portanto, envolve fazer
escolhas entre as várias opções de modos de vida, que não apenas são fornecidas pela cultura,
mas somente pelo acesso à cultura podem ter significado para nós. Destaca, ainda, que a
maioria dos liberais tem aceitado, ao menos implicitamente, a ideia de que as pessoas têm
uma legítima expectativa de permanecer em suas culturas, como decorrência dos fortes laços
que com elas mantêm, não lhes sendo exigível que façam o sacrifício de ter que abandoná-las
– mesmo que alguns, em determinadas situações, voluntariamente o façam.400
O grupo – nacional, étnico – apresenta características e culturas comuns que envolvem
diversos e importantes aspectos de nossa existência, definindo uma variedade de formas de
vida, tipos de atividade, ocupações e relacionamentos, caracteres que marcam as pessoas que
crescem entre os membros do grupo. Essa relação entre o indivíduo e a coletividade é de
fundamental importância para a auto-identidade da pessoa, pois a participação como membro
de um grupo envolve uma questão de reconhecimento mútuo: alguém somente pode pertencer
a um grupo se for reconhecido pelos outros membros como integrante daquele grupo. Além
disso, adesão a um grupo não é uma questão de conquista, mas de pertencimento. Ninguém
necessita provar nada para si mesmo nem se destacar em algo para pertencer ou ser aceito
como membro pleno de um grupo, pois o reconhecimento pelos outros não é condicional. Não
escolhemos pertencer a um grupo; pertencemos em virtude de quem somos. A condição de

_______________________
399
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 214-215.
400
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 80-82.
112

membro de um grupo, portanto, nos fornece um referencial seguro para nossa auto-identidade,
servindo como nosso primeiro foco de identificação.401
A cultura, em grande medida, molda nossos gostos e oportunidades, representando
uma âncora para nossa auto-identidade. O bem-estar dos indivíduos depende da busca bem
sucedida de metas e relacionamentos, que são culturalmente determinados. Assim, a
familiaridade com uma cultura proporciona as opções significativas de escolha, estabelece “as
fronteiras do imaginável”. Compartilhar uma cultura, ser parte dela, determina os “limites do
factível”. Dessa forma, a continuidade, a prosperidade de uma cultura mostra-se importante
para o bem-estar de seus membros.402
Portanto, a cultura nos fornece um contexto inteligível de escolha e um sentido seguro
de identidade e pertencimento, a justificar o interesse em mantermos nossa própria cultura.
Dessa forma, a viabilidade das minorias culturais, às quais as pessoas estão profundamente
conectadas e que contribuem para a autonomia dessas pessoas, também deve ser uma
preocupação dos liberais. Considerando que o acesso à nossa própria cultura é fundamental
para a liberdade individual, assegurar direitos diferenciados de grupo que garantam e
promovam esse acesso desempenha um papel legítimo e fundamental numa teoria liberal de
justiça403. O liberalismo necessita, portanto, de uma complementação, com o reconhecimento
de direitos às minorias culturais.404
A teoria liberal dos direitos humanos seria predisposta a reconhecer somente o
indivíduo e a sociedade como detentores de direitos, havendo pouco espaço para o
reconhecimento de direitos de grupos minoritários. Estes seriam acomodados em uma
daquelas categorias – indivíduo ou sociedade –, o que, em verdade, significa negar a
existência de qualquer direito de grupo genuíno.
Johnston405, ao analisar três faces da existência humana – a pessoa, a comunidade e a
sociedade – e a extensão em que o bem-estar das pessoas está ligado aos grupos aos quais
pertencem, afirma a existência de alguns direitos de grupo, que não podem ser reduzidos a
direitos individuais. Entre esses, destaca o direito de autopreservação, que vem ganhando
reconhecimento na esfera doméstica e no direito internacional. Compreende o direito à
_______________________
401
MARGALIT, Avishai; RAZ, Joseph. National self-determination. In: KYMLICKA, Will. The rights of
minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 81-85.
402
MARGALIT, Avishai; RAZ, Joseph. Op. cit. p. 85-88.
403
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 80-84.
404
VAN DYKE, Vernon. The individuals, the state, and ethic comunities in polithical theory. In: KYMLICKA,
Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 1-56.
405
JOHNSTON, Darlene M. Native rights as collective rights: a question of group self-preservation. In:
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 185-188.
113

existência física e o direito de preservar uma identidade distinta. Segundo ele, a ânsia
individualista em repudiar as reinvindicações de grupos deve ser temperada com o registro
das atrocidades cometidas na era moderna, como o apartheid e os genocídios, que
demonstram a necessidade de direitos de grupos. Não se intenta, com isso, subjugar a
individualidade, mas simplesmente emancipar a coletividade.
Embora afirme que uma tipologia dos direitos de grupos permanece pouco explorada,
apresenta alguns princípios e ponderações pertinentes à coexistência das várias categorias de
direitos. Contudo, destaca que as prescrições necessárias para a sobrevivência de um grupo
são necessariamente específicas, mostrando-se temerário estabelecer uma estrutura prévia
para a ponderação das categorias de direitos, em virtude dos perigos do reducionismo, da
subordinação e do etnocentrismo. Enfatiza, porém, um ponto importante: os juízes devem ser
conhecedores dos valores do grupo específico quando necessitarem sopesar as reivindicações
conflitantes, devendo confrontar, com as premissas etnocêntricas que correspondem aos
valores e interesses da sua narrativa, aqueles do grupo que formulou a demanda a ser
julgada406. Nessa tarefa, conforme já destacado, ganha relevo o papel do laudo antropológico,
como instrumento para compreensão dessa “narrativa” do grupo minoritário envolvido.
Kukathas apresenta forte crítica às teorias de Kymlicka, questionando a ideia de que
minorias culturais tenham direitos coletivos e destaca a necessidade de reafirmar a
importância dos direitos individuais. Esclarece não questionar a importância dos grupos, mas
sim a necessidade de se afastar da linguagem liberal dos direitos individuais para fazer justiça
a esses grupos. Afirma que a teoria liberal efetivamente subordina as reinvindicações da
comunidade àquelas dos indivíduos, mas isso, segundo ele, não significaria negligenciá-las.
Argumenta, a seguir, que os grupos estariam constantemente se formando e dissolvendo, e
tendendo a deslocar suas fronteiras, em resposta às circunstâncias políticas e institucionais, o
que denotaria sua natureza de associações de indivíduos com diferentes interesses. Alega,
ainda, que, além de a composição do grupo mudar, a maioria dos grupos não se mostra sequer
homogêneo em todo momento. Essas afirmações, contudo, mostram-se inconsistentes e
contrárias às teorias antropológicas acerca das fronteiras dos grupos étnicos analisadas no
capítulo anterior, que esclarecem que a questão central não é o conteúdo ou os integrantes do
grupo – que podem mudar e efetivamente se alteram constantemente –, mas a fronteiras,
também geográficas, mas eminentemente sociais que identificam o grupo. Quanto ao
_______________________
406
JOHNSTON, Darlene M. Native rights as collective rights: a question of group self-preservation. In:
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 188-190.
114

enquadramento dos grupos étnicos ou culturais como associações, remete-se a tudo o quanto
discutido nas seções anteriores deste capítulo acerca da crítica comunitarista ao liberalismo.
Questiona o mesmo autor, ainda, dois pontos centrais da teoria de Kymlicka: primeiro,
que a cultura é importante porque provê nosso “contexto de escolha”; segundo, que as
minorias culturais sofrem desvantagens em virtude das desigualdades a que estão submetidas,
sendo frequentemente enfraquecidas pelas decisões tomadas pela cultura majoritária. Afirma,
assim, que aquela teoria seria indefensável, tanto de um ponto de vista liberal, quanto na
perspectiva de alguém preocupado com os interesses das minorias culturais. Sobre o primeiro
ponto, alega que, ao contrário do defendido por Kymlicka, direitos culturais não protegeriam
a autonomia, pois muitas culturas não atribuem tanta importância às escolhas, à autonomia
dos indivíduos. Assim, se escolha e reflexão crítica são os aspectos a serem valorizados,
requer-se interferência cultural e não proteção das culturas minoritárias. Argumenta, ainda,
que buscar uma maneira de liberalizar uma comunidade cultural sem destruí-la é falhar em
considerar aquela cultura seriamente, pois tentar remodela-la de acordo com os ideais da
escolha individual seria atingir a sua essência. Quanto ao segundo ponto, afirma não ser
necessário abandonar ou modificar a teoria liberal para fazer justiça às minorias culturais,
sendo suficiente assegurar o direito de associação e seu corolário, o direito de abandonar sua
comunidade.
Esses questionamentos – ao menos nos parece – não se mostram convincentes.
Primeiro, porque não apenas algumas minorias culturais podem ser apontadas como
intolerantes – segundo a perspectiva do autor referido –, pois muitos países também
apresentam características semelhantes. Poderia se questionar, então, se por esse motivo não
deveriam esses países ver reconhecida a sua soberania na esfera internacional.
Conforme destaca Green407, essas afirmações são especulativas e permeadas de vieses
que suspeitam que todas as minorais são intolerantes, quando a capacidade para a intolerância
é largamente difundida. Esclarece, contudo, que nem todos pensam que essa tendência à
intolerância seria mais provável em minorias culturais coesas, havendo inclusive quem afirme
que ela poderia florescer mais onde as formas de vida estão deslocadas e as tradições
desfeitas, como ocorre na sociedade liberal.
Por outro lado, as questões levantadas parecem fundadas em uma concepção que
associa a proteção de uma minoria cultural com a imutabilidade de seus traços culturais.

_______________________
407
GREEN, Leslie. Internal minorities and their rights. In: KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures.
Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 267.
115

Como já referido, essa concepção, que conflita com as teorias antropológicas analisadas neste
trabalho, ignora que o fenômeno cultural é algo dinâmico, em constante transformação.
Preservar uma minoria cultural – em verdade, um grupo etnocultural –, não implica congelá-la
no tempo, como uma fotografia de um passado distante que não existe mais.
Sobre a alegação de que o modelo liberal seria suficiente para uma adequada proteção
das minorias culturais, todo o quanto apresentado neste trabalho sobre extermínio, genocídio,
expulsões e assimilações forçadas a que foram submetidos esses grupos – em grande parte,
sob o império liberal –, não apenas em nosso país, mas em todo o mundo, parece não deixar
dúvidas de que algo mais se mostra necessário.
Quanto ao ponto relativo às minorias internas a uma minoria cultural e o direito de
abandono, essa questão é abordada mais adiante, ao se analisar o direito de auto-determinação
do grupo, quando se pretende demonstrar que apenas a possibilidade de se desligar de uma
comunidade não se mostra suficiente para a adequada proteção da autonomia e da identidade
de seus membros.
Gomes da Silva408, embora destaque a pertinência do tema dos direitos genuinamente
coletivos na discussão sobre os direitos dos índios – especialmente diante do reconhecimento
normativo desse tipo de direito nas constituições de alguns países da América Latina – aponta
uma inadequação na teoria de Kymlicka, relativa ao argumento de que os direitos
diferenciados conferidos aos povos indígenas decorreriam de sua condição de minoria
nacional, quando, em sua visão, a titularidade desses direitos coletivos reside em sua
qualidade de sociedades indígenas e não apenas de uma minoria. Segundo ele, essa
identificação automática das sociedades indígenas com as minorias seria um traço marcante
de uma argumentação ainda impregnada de ocidentalização, que coloca em campos opostos
sociedades tradicionais e sociedade ocidental, decorrência da insuficiência teórica do
liberalismo e de sua noção de cultura.
Em relação a esse último aspecto, todo o quanto analisado na primeira parte deste
capítulo parece corroborar a apontada insuficiência teórica do liberalismo, que, em sua versão
tradicional – e mesmo sob o viés igualitário –, não se mostra adequada a enfrentar grande
parte das questões atinentes aos direitos dos índios. Mas isso é justamente o que leva
Kymlicka a buscar suplementar a teoria liberal, com o reconhecimento de direitos
diferenciados aos povos indígenas, abrindo novas perspectivas para a análise de diversas

_______________________
408
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 123.
116

situações, para as quais o liberalismo não teria outra resposta que não a neutralidade, que,
para esses povos, tem sido sinônimo de invisibilidade e extermínio.
Por outro lado, conforme o próprio Kymlicka409 esclarece, não há um concordância
universal sobre uma tipologia para categorizar os grupos etnoculturais. Sua opção, portanto,
em incluir o povos indígenas entre os “grupos nacionais” – na denominação mais recente por
ele empregada – decorre de importantes características comuns apresentada por esses povos e
os demais “grupos etnoculturais”, que também fazem parte daquela categoria, pois ambos
compartilham a aspiração de autogoverno em sua pátria histórica, e que os apartam dos
denominados “grupos minoritários”, em que incluídos os imigrantes, por exemplo. Contudo,
ele próprio reconhece que os povos indígenas e os demais grupos etnoculturais diferem em
outros importantes aspectos, analisados em trabalhos daquele autor, alguns dos quais referidos
neste estudo.
Assim, erguida sob as bases liberais, certamente a teoria de Kymlicka não se mostrará
imune a críticas relacionadas, principalmente, a possíveis atomismos e etnocentrismos.
Contudo, essa constatação não retira – ao menos nos parece – a potencialidade dessa teoria
para enfrentar diversas situações conflituosas acerca dos direitos dos índios, conforme se
passa a expor.
Além disso, conforme analisado ao longo deste estudo, diversas constituições, tratados
internacionais e decisões de cortes internacionais e de tribunais nacionais denotam clara e
expressamente o reconhecimento de direitos às minorias culturais – aos grupos etnoculturais –
, em especial aos povos indígenas, reforçando a potencialidade da teoria de Kymlicka à
análise das questões envolvendo os direitos desses povos.

_______________________
409
KYMLICKA, Will. Culturally responsive policies. p. 16-17. Disponível em:
<http://hdr.undp.org/en/content/culturally-responsive-policies>. Acesso em: 7 set. 2016.
117

CAPÍTULO 3 – DIREITOS DO POVO KAINGANG DO OESTE DE SANTA


CATARINA

3.1 AUTODETERMINAÇÃO

Conforme esclarece Anaya410, as reinvindicações formuladas por grupos étnicos e


minorias nacionais podem ser agrupadas em duas categorias. Numa delas, incluem-se as
demandas relativas a não-discriminação e igual tratamento para os membros do grupo no
âmbito da sociedade abrangente. Trata-se de questões ampla e profundamente inseridas, já há
muitas décadas, em diversas declarações e convenções internacionais411 – e também
internalizadas no ordenamento jurídico da grande maioria dos países –, sendo uma das
preocupações centrais da pauta dos direitos humanos universais.
Em outra categoria encontram-se as reinvindicações desses grupos por algum grau de
separação ou autonomia do restante da população do estado em que inseridos, questões que
guardam relação direta com a necessidade de atribuição de direitos a grupos étnicos e
minorias nacionais412 – conforme discutido no capítulo anterior deste trabalho – e que têm
recebido grande atenção do direito internacional nas últimas décadas.413
Com relação a essa segunda categoria de reivindicações, as demandas por autonomia
têm sido formuladas a partir de duas abordagens. Uma primeira, em que a autodeterminação é
invocada para restaurar a soberania de uma comunidade histórica, que corresponde
aproximadamente ao atual grupo requerente. Destaca, contudo, que essa abordagem não tem
recebido acolhida do direito internacional414. Além disso, no caso dos povos indígenas, a
reivindicação está mais voltada a um rearranjo de suas relações com os estados existentes, a
partir de uma concepção de autodeterminação que estabeleça limites à soberania estatal, e não
de redefinição de fronteiras, quando então seria apropriada uma demanda baseada em
soberania histórica.415

_______________________
410
ANAYA, James. The capacity of international law to advance ethnic or nationality rights claims. Iowa Law
Review, n. 75, 1990. p. 837.
411
Entre outros: Declaração Universal dos Direitos Humanos (Disponível em: < http://www.dudh.org.br/wp-
content/uploads/2014/12/dudh.pdf>. Acesso em: 25 out. 2016), Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos (internalizado no país pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992) e Convenção Internacional sobre
a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (internalizado no país pelo Decreto nº 65.810, de 8
de dezembro de 1969).
412
ANAYA, James. Op. cit. p. 838.
413
KYMLICKA, Will. Theorizing indigenous rights. Universiy of Toronto Law Journal, n. 49, 1999. p. 283.
414
ANAYA, James. Op. cit. p. 838-841.
415
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 286.
118

Numa outra abordagem, a autodeterminação surge no direito internacional a partir de


uma expansão das preocupações dos direitos humanos, posicionando-a como um direito
fundamental que se liga coletivamente a grupos étnicos ou minorias culturais. No contexto
das reivindicações contemporâneas dos grupos étnicos por autonomia, em especial no caso
dos povos indígenas, a autodeterminação apresenta-se vinculada à ideia de integridade
cultural, vista como fundamental para preservar a cultura e o modo de vida desses grupos.
Nesse sentido, a autodeterminação não é vista como um direito a formar um estado
independente, mas entendida como o direito dos grupos étnicos e das minorias culturais às
instituições políticas necessárias a sua existência e desenvolvimento, de acordo com suas
distintas características.416
A questão central da autodeterminação, contudo, não é preservar um suposto
isolamento cultural ou um modo estático de vida, mas sim assegurar termos justos de
interação com o estado e permitir que os povos indígenas decidam, por eles próprios, quando
e como irão tomar emprestados elementos de outras culturas.417
Um novo modelo, assim, estaria emergindo da interação das demandas indígenas e das
respostas dos governos a essas demandas. Um modelo que vê os povos indígenas como
distintos, mas simultaneamente fazendo parte dos tecidos sociais dos estados em que vivem.
Nesse modelo, a autodeterminação não é alcançada necessariamente pela criação de um
estado indígena soberano, mas pelo desenvolvimento consensual de arranjos específicos que
assegurem para os povos indígenas ambas as esferas: uma, de autogoverno adequado a seus
padrões históricos relevantes; outra, relativa a direitos de participação nos processos políticos
dos estados em que eles vivem.418
Embora o direito internacional historicamente tenha sido cúmplice nos processos de
colonização, sustentando a soberania dos estados colonizadores em relação aos povos
indígenas e a supressão dos sistemas jurídicos indígenas, mudanças significativas ocorreram
nas últimas décadas no regramento internacional dessa matéria.419

_______________________
416
ANAYA, James. The capacity of international law to advance ethnic or nationality rights claims. Iowa Law
Review, n. 75, 1990. p. 841-842.
417
KYMLICKA, Will. Theorizing indigenous rights. Universiy of Toronto Law Journal, n. 49, 1999. p. 287.
418
ANAYA, James. Indigenous Law and Its Contribution to Global Pluralism. Indigenous Law Journal, v. 6, n.
1, 2007. p. 9.
419
ANAYA, James. Op. cit. p. 4-5.
119

Como esclarece Kymlicka, apesar de a própria Carta das Nações Unidas de 1948
estabelecer, já em seu artigo 1º, o princípio da autodeterminação dos povos420, tal previsão
vinha sendo entendida como aplicável apenas às colônias ultramarinas, não às minorias
nacionais internas, mesmo quando estas estavam submetidas ao mesmo tipo de colonização e
conquista que aquelas colônias.421
Com a promulgação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de
1966422, o artigo 27 daquela convenção423 passou a ser empregado como instrumento para
preservação da integridade cultural dos povos indígenas, que envolve garantias relativas a
autogoverno, suas terras tradicionais e suas instituições culturais424. Conforme destaca Anaya,
as normas de não-discriminação, no caso dos indígenas, vão muito além de assegurar as
mesmas liberdades civis e políticas ou o mesmo acesso a programas de assistência social do
Estado concedidos aos demais cidadãos, devendo assegurar também o direito dos grupos
indígenas de manter e desenvolver livremente sua identidade cultural, em coexistência com
outros segmentos da humanidade. Esses direitos foram reafirmados e aprofundados em 1992,
na Declaração sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas,
Religiosas e Linguísticas425. Posteriormente, em 2002, a Organização das Nações Unidas para
a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) adotou a Declaração Universal sobre a
Diversidade Cultural426, proclamando, em seu artigo 4º:

Artigo 4 – Os direitos humanos, garantias da diversidade cultural


A defesa da diversidade cultural é um imperativo ético, inseparável do respeito à
dignidade humana. Ela implica o compromisso de respeitar os direitos humanos e as
liberdades fundamentais, em particular os direitos das pessoas que pertencem a
minorias e os dos povos autóctones. Ninguém pode invocar a diversidade cultural
para violar os direitos humanos garantidos pelo direito internacional, nem para
limitar seu alcance.

_______________________
420
NAÇÕES UNIDAS. Carta das Nações Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Disponível
em: <http://unicrio.org.br/img/CartadaONU_VersoInternet.pdf>. Acesso em: 7 out. 2016.
421
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 27.
422
Internalizado no Brasil pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992.
423
ARTIGO 27 - Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas, as pessoas pertencentes a
essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo,
sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua.
424
KYMLICKA, Will. Theorizing indigenous rights. Universiy of Toronto Law Journal, n. 49, 1999. p. 283-
285.
425
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 19-21.
426
UNESCO. Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural. 2002. Disponível em:
<http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001271/127160por.pdf>. Acesso em: 7 out. 2016.
120

Contudo, foi com a edição da Convenção nº 169 da Organização Internacional do


Trabalho (OIT)427 que se obteve a afirmação internacional mais importante e específica acerca
da integridade cultural indígena e da identidade de grupo. Já em seu preâmbulo, a convenção
reconhece “as aspirações desses povos a assumir o controle de suas próprias instituições e
formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e manter e fortalecer suas identidades,
línguas e religiões, dentro do âmbito dos Estados onde moram”. A convenção apresenta
diversos dispositivos que visam promover a integridade cultural indígena, reconhecendo
expressamente o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, regulando seu
direito à terra e aos recursos naturais ali existentes, vedando quaisquer formas de
discriminação, além de determinar, de forma geral, o respeito às aspirações dos indígenas em
todas as decisões que os afetem.428
Em sentido semelhante, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos
Indígenas429, de 2007, afirma “a importância fundamental do direito de todos os povos à
autodeterminação, em virtude do qual estes determinam livremente sua condição política e
buscam livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural”. Assegura
expressamente o direito dos povos indígenas “à autonomia ou ao autogoverno nas questões
relacionadas a seus assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios para
financiar suas funções autônomas”, estabelecendo, no mesmo sentido da Convenção nº 169 da
OIT, diversos dispositivos que visam assegurar a integridade cultural desses povos.
Disposições semelhantes constam, ainda, da recente Declaração Americana sobre os Direitos
dos Povos Indígenas, aprovada em junho deste ano pela Organização dos Estados Americanos
(OEA)430.
No âmbito interno, além das normas internacionais acima referidas já internalizadas
em nosso país, a Constituição Federal de 1988 assegura, por meio do art. 210, § 2º, e do art.
209, §1º, a proteção da integridade cultural dos povos indígenas, reconhecendo, no art. 231, o
direito à sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos
originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, aspectos fundamentais para
assegurar a autodeterminação desse povos.
_______________________
427
Internalizada no Brasil pelo Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004.
428
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 23-24.
429
NAÇÕES UNIDAS. Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Rio de
Janeiro, 2008. Disponível em: <http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em:
6 out. 2016.
430
OEA. Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Disponível em:
<http://www.oas.org/es/council/AG/regular/46RGA/documents.asp>. Acesso em: 6 out. 2016.
121

Há, assim, um amplo reconhecimento, não apenas por parte de teorias da filosofia
política, mas principalmente pelo Direito Internacional, pela Constituição Federal de 1988 e
por tratados internalizados no país, quanto à autodeterminação dos povos indígenas – com
seus subsequentes lógicos de autonomia e autogoverno nas questões relacionadas a seus
assuntos internos e locais –, necessária à proteção da integridade cultural desses povos. Trata-
se de aspecto fundamental para assegurar a identidade desses grupos étnicos e a própria auto-
identidade de seus membros, segundo seus horizontes de significado, preservando seus
contextos inteligíveis de escolha, de forma a possibilitar o pleno exercício de sua autonomia.

3.1.1 Autonomia e autogoverno

No caso do povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina, com o processo de retomada e


demarcação de suas terras tradicionais – ou pela aquisição de área para alocar um grupo
indígena, como é o caso da Aldeia Condá –, essa prerrogativa de autogoverno tem sido
exercida em grande medida por meio das lideranças Kaingang de cada uma das áreas
indígenas localizadas nesta região, em uma grande variedade de questões relacionadas aos
assuntos internos dessas comunidades.
Parte significativa das questões administrativas e jurídicas nas terras indígenas passam
pelo Cacique, que soluciona os conflitos auxiliado por seu vice e pelo grupo de lideranças, por
ele indicadas. O apoio das lideranças, em especial do “capitão” e daqueles que compõem uma
espécie de “polícia do cacique”, é fundamental nas questões que demandam a aplicação de
penas tradicionais431, mais adiante examinadas
Conforme esclarece D´Angelis432, essa figura do “capitão”, como uma das lideranças
dos grupos Kaingang do Oeste de Santa Catarina, tem sua origem na política do Serviço de
Proteção ao Índio (SPI), a partir da década de 1950, de exploração da madeira das terras
indígenas da região, vendida para madeireiras. Para a repressão dos índios que se opusessem
ou questionassem as vantagens dessa exploração de suas florestas nativas, o SPI passou a
formar “guardas indígenas”, com hierarquia militar e, às vezes, até com o uso de uniformes.
Esses grupos, compostos por “soldados”, “cabos”, “sargentos” e “capitães”, garantiam a

_______________________
431
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 164.
432
D’ANGELIS, Wilmar da Rocha. Para uma história dos índios do oeste catarinense. Cadernos do CEOM,
Chapecó, Ano 19, n. 23, 1989. p. 327.
122

obediência dos demais índios, tanto em relação a esse verdadeiro “roubo” de madeira das
terras indígenas, quanto para o trabalho na “roça do Posto”.433
Nesse período, a própria representatividade do termo “Cacique” foi de certa forma
transfigurada em virtude dessas “patentes militares”, cujo emprego se perpetuou entre os
Kaingang ao longo do século XX, pois, ainda que exercessem alguma influência entre os
indígenas, estavam os caciques diretamente subordinados ao poder do encarregado do posto
do SPI434. Atualmente, contudo, percebe-se uma influência cada vez menos expressiva das
coordenações da FUNAI nos assuntos internos dos Kaingang – inclusive pela falta de
recursos e deficiências de pessoal daquela autarquia –, assumindo os caciques e suas
lideranças, em grande medida, o efetivo comando das questões internas de suas comunidades.
Segundo Ramos435, embora os Kaingang possuam um poder centralizado, este não é
hereditário nem vitalício, “mas variável de acordo com as capacidades de cada líder, sendo,
portanto, uma forma de poder circunstancial”, marcado pela segmentariedade e pelo
“faccionalismo”. Esclarece que, no passado, eram constantes as rivalidades surgidas entre
grupos e também dentro de um mesmo grupo político, de modo que a guerra estava presente
no cotidiano e no próprio modo de vida dos Kaingang. Nesse período, quando ainda havia
grande disponibilidade de territórios, as disputas pelo poder entre grupos ou no interior do
mesmo grupo – quando não levavam à incorporação ou ao extermínio dos adversários –
resultavam na expulsão dos derrotados, que se uniam a outros grupos políticos, ou então se
distribuíam pelo território, formando novos grupos ou parcialidades. Essas características, de
segmentariedade e faccionalismo, foram potencializadas em diversos momentos pela presença
dos colonizadores, que muitas vezes estimularam as guerras inter-tribais, buscando utilizá-las
em seu favor.
Na atualidade, com o processo de territorialização – aldeamento e demarcação de
áreas reduzidas para os Kaingang –, não havendo mais disponibilidade de extensos territórios
que possam acomodar as rivalidades surgidas, tornaram-se frequentes os conflitos por
disputas de poder dentro das terras indígenas, resultando muitas vezes em violência e até na

_______________________
433
D’ANGELIS, Wilmar da Rocha. Para uma história dos índios do oeste catarinense. Cadernos do CEOM,
Chapecó, Ano 19, n. 23, 1989. p. 327.
434
BRINGMAN, Sandor Fernando. Entre os índios do Sul: Uma análise da atuação indigenista do SPI e de
suas propostas de desenvolvimento educacional e agropecuário nos Postos Indígenas Nonoai/RS e
Xapecó/SC (1941-1967). Tese (Doutorado em História) – Universidade Federal da Santa Catarina,
Florianópolis, 2015.
435
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008.
123

morte de índios. Em algumas dessas situações, as denominadas penas de “transferência” –


analisadas mais adiante – têm sido empregadas pelos Caciques visando o afastamento de seus
adversários ou de lideranças derrotadas nessas disputas pelo poder.
Sob o argumento de assegurar maior estabilidade política ao grupo, prevenindo
conflitos e violência, os Kaingang têm promovido eleições para a escolha de seus
representantes. Segundo Ramos436, trata-se de influência dos agentes governamentais que
atuavam junto a esses grupos indígenas, sobretudo do extinto SPI e da FUNAI, que levou
muitas dessas comunidades a se apresentarem “como organizadas nos mesmos termos que a
sociedade nacional e como exímias cumpridoras das leis brasileiras”, procurando em tudo se
equiparar à sociedade envolvente. Destaca, contudo, que as diferenças entre esse novo modelo
e as formas passadas de acesso ao poder entre os Kaingang – em que caciques se projetavam
por suas características guerreiras, sua rede de parentesco, sua capacidade de tramar e de
encontrar adeptos – residem mais nas aparências, pois a legitimidade de um cacique continua
sendo construída no cotidiano das relações comunitárias.
Assim, já há alguns anos os Kaingang do Oeste catarinense vêm realizando eleições
para a escolha de seus caciques, em geral para mandatos de quatro anos. Embora o cacique e
suas lideranças, uma vez no poder, sejam considerados por suas comunidades como
autoridades, devendo ser respeitados como tal, se as atitudes do cacique passam a desagradar
a comunidade, até mesmo seus correligionários começam a criticá-lo, não sendo as
fidelidades estanques, incondicionais, podendo inclusive levar à destituição das lideranças 437.
Situação dessa natureza ocorreu no início deste ano na Aldeia Condá, em que a insatisfação de
grande parte da comunidade em relação à atuação do cacique gerou conflitos, violência e
questionamentos quanto à legitimidade das lideranças, resultando na realização de uma nova
eleição, em que houve a escolha de um novo cacique.438
Em outra eleição, agora para cacique da Terra Indígena Toldo Chimbangue, realizada
também neste ano, houve uma inovação no processo de votação, com o uso de urnas
eletrônicas cedidas pelo Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina. A utilização do
equipamento eletrônico, no lugar dos tradicionais grãos de feijão e milho associados a cada
um dos candidatos, visou assegurar maior segurança e lisura ao pleito, evitando também
_______________________
436
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília.
p. 172-173.
437
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Op. cit. p. 171-172.
438
BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000409/2015-02. Instaurado em: 26/11/2015.
124

questionamentos acerca do processo de apuração. Cabe destacar que os indígenas da região já


há algum tempo participam intensamente dos pleitos conduzidos pela Justiça Eleitoral, não
apenas como eleitores, mas também concorrendo a mandatos eletivos. A iniciativa, realizada
com o apoio da FUNAI, teve ampla aceitação por parte da comunidade – alguns poucos
anciões questionaram a inovação – e manifestação favorável do perito em antropologia da
Procuradoria da República em Santa Catarina, transcorrendo sem registro de qualquer
incidente. Na ocasião, o então cacique foi reeleito com cerca de 60 % dos votos válidos.439
Trata-se de mais um exemplo da apropriação, por parte do povo indígena, de
elementos culturais da sociedade envolvente, resignificados segundo seus cânones culturais, e
que não compromete sua identidade como grupo étnico diferenciado: os Kaingang continuam
sendo Kaingang, mesmo quando escolhem seus caciques utilizando-se de urnas eletrônicas.
Os caciques eleitos têm sido reconhecidos como lideranças e efetivos representantes
desses grupos, não apenas por seus membros, mas também por todos os órgãos do estado com
que mantém relação, sendo a posição do cacique, em regra, vista como representativa do
conjunto da comunidade indígena. Nesse sentido, como legítimo representante de seu grupo,
ao cacique têm sido direcionadas as intimações da Justiça Federal e as notificações e
recomendações do Ministério Público Federal. Também tem o cacique discutido e assinado
termos de ajustamento de conduta firmados pelo Ministério Público Federal na defesa dos
direitos dos índios, formulando ainda diversos pleitos de sua comunidade perante variados
órgãos das três esferas do Executivo.
Contudo, algumas decisões tomadas pelos Caciques, relativas a questões internas do
grupo, têm sido objeto de representações ao Ministério Público Federal ou questionadas
perante o Judiciário, ao fundamento justamente de violação aos direitos humanos. São
exemplos, a aplicação de penas de “transferência” e a negativa, por parte do cacique, de
ingresso de determinados membros do grupo na função de professor em escolas indígenas.
Em muitas dessas situações, as decisões dos caciques apresentam clara motivação política,
envolvendo disputas pelo poder, conforme analisado mais adiante.
Contudo, a par da legitimidade ou não das decisões tomadas pelo Cacique, muitas
dessas intervenções judiciais acabam resultando em maior fragmentação do grupo indígena,
enfraquecendo o poder interno das lideranças e fomentando ainda mais o já característico
faccionalismo Kaingang, gerando algumas vezes conflitos bastante violentos e que já levaram

_______________________
439
BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000281/2015-79. Instaurado em: 15/07/2015.
125

inclusive à morte de indígenas440. Acabam, assim, gerando efeitos mais danosos do que os
males que pretendiam combater.
Tal quadro mostra a importância do respeito à autodeterminação do povo Kaingang,
denotando a necessidade de se buscar restringir as intervenções estatais – seja por parte do
Judiciário, do Ministério Público, de órgãos policiais, ou até mesmo por parte da FUNAI – ao
mínimo estritamente necessário nas questões internas dos grupos Kaingang. E mesmo quando
essa intervenção mostre-se imprescindível, deverá preferencialmente ser precedida de estudo
antropológico que permita uma adequada compreensão do caso, possibilitando que a atuação
estatal se dê de forma respeitosa e dialógica, desprovida, na maior medida possível, de
etnocentrismos e preconceitos em relação aos índios, e pressupondo o igual valor de sua
cultura.
Essas intervenções do sistema jurídico nacional têm ensejado também a elaboração de
“regimentos internos”, espécie de leis orgânicas das comunidades indígenas, como forma de
responder aos questionamentos das autoridades do estado brasileiro, buscando os caciques e
lideranças, por meio desses instrumentos, escapar de eventual responsabilização por atos que
tenham praticado. Esses documentos regulamentam desde as eleições para cacique, passando
por regras sobre os direitos das mulheres, normas de conduta dos membros da comunidade,
atribuições do cacique e das lideranças, até a disciplina das penalidades tradicionais441. Há,
contudo, questionamentos acerca do efetivo debate interno pelas comunidades envolvidas na
elaboração desses documentos, bem como quanto a eles refletirem adequadamente os
costumes e tradições Kaingang442.
Com relação à autodeterminação e à garantia dos direitos dos grupos étnicos e das
minorias culturais, Kymlicka443 aborda outro importante aspecto. Destaca a impossibilidade
de se estabelecer uma fórmula única para definir quais direitos de autogoverno devem ser

_______________________
440
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos eletrônicos nº
5001470-37.2012.4.04.7202. Ação Cível. Autores: Adilson Jorge Ferreira e outros. Réus: FUNAI e outros.
Chapecó, 27 de fevereiro de 2012.
441
Nesse sentido: o Regimento Interno da Comunidade Indígena Toldo Chimbangue (BRASIL. Tribunal
Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Autos eletrônicos nº 5001470-
37.2012.404.7202. Ação Cível. Autores: Adilson Jorge Ferreira e outros. Réus: FUNAI e outros. Chapecó, 27
de fevereiro de 2012. Evento 85 – OUT4) e o Regimento Interno da Terra Indígena Xapecó. (BRASIL.
Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 1ª Vara Federal de Chapecó. Autos eletrônicos nº 5002762-
52.2015.404.7202. Ação Cível. Autor: Ministério Público Federal. Réus: Alexandre Barbosa e outros.
Chapecó, 13 de abril de 2015. Evento 35 – OUT3).
442
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 190.
443
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 131-151.
126

conferidos a quais grupos, como decorrência da própria diversidade desses grupos, seus
diferentes contextos históricos e variadas vulnerabilidades e desvantagens por eles
enfrentadas. Dessa forma, muitas questões conflitantes terão que ser resolvidas no caso
concreto, por meio de negociações de boa-fé, no jogo político democrático, o que traz à tona o
processo de tomada de decisões, por meio do qual os direitos desses grupos são definidos e
interpretados. Para que esse sistema seja considerado justo, pressupõe-se, entre outras coisas,
que os interesses e as perspectivas das minorias sejam ouvidas e levadas em consideração. Ou
seja, devem existir instrumentos que assegurem voz aos grupos minoritários, o que leva à
discussão quanto à representação desses grupos no Legislativo e as possibilidades efetivas de
questionamento de legislações a eles desfavoráveis perante os tribunais.
Nesse aspecto, considerando a situação específica dos povos indígenas em nosso país
e, em especial, o contexto do povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina, uma outra
perspectiva precisa ser analisada, relativa à participação de representantes desses povos nas
instâncias da burocracia estatal diretamente relacionadas aos seus interesses. Dessa forma,
parece fundamental que se comece a pensar em uma efetiva e relevante participação dos
índios nas esferas de decisão e na gestão, por exemplo, da educação escolar e do sistema de
saúde indígenas, bem como na própria autarquia incumbida da implementação da política
indigenista no país. Até hoje, ao que se evidencia, todas as políticas públicas acerca dos
direitos dos povos indígenas têm sido definidas e planejadas por não-indígenas e, portanto,
sem considerar adequadamente os interesses e as perspectivas desses povos.444
Nesse sentido, o artigo 14 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indígenas prevê o direito desses povos de “estabelecer e controlar seus sistemas e
instituições educativos, que ofereçam educação em seus próprios idiomas, em consonância
com seus métodos culturais de ensino e de aprendizagem”.

3.1.2 Direitos das minorias internas e questões de gênero

Os direitos das minorias – étnicas, culturais, religiosas, entre outras – asseguram


prerrogativas desses grupos em relação à maioria. Contudo, essas minorias raramente são
perfeitamente homogêneas, contendo elas próprias outras minorias, as minorias internas ao
próprio grupo. Assim, a autodeterminação, em especial a autonomia e o autogoverno

_______________________
444
Não se tem conhecimento, por exemplo, que nenhum indígena tenha, em algum momento, assumido a
presidência ou algum dos cargos de maior importância da FUNAI.
127

assegurados aos grupos minoritários, pode acabar resultando em perseguições a dissidências e


minorias internas, de forma semelhante com que a soberania dos estados e o princípio de não
intervenção em suas questões internas muitas vezes constituem uma blindagem às violações
de direitos humanos intentadas pelos governos nacionais445.
Conforme destaca Green446, a teoria e a prática liberal tem protegido a família de
interferências do estado, mas raramente protege as mulheres e as crianças das agressões da
própria família; assegura a liberdade religiosa, mas permite que as religiões muitas vezes
oprimam seus membros. Muitos liberais ignoram os riscos da tirania social, supondo que a
questão central seja propiciar condições de liberdade em que os diversos grupos poderão
florescer, não interferindo nas questões internas a esses grupos. Contudo, argumenta que, se
grupos minoritários detêm direitos específicos em relação à maioria, então, idênticos direitos
também devem ser reconhecidos às minorias internas a esses grupos.
Segundo Kymlicka447, essa discussão envolve duas concepções sobre o valor
fundamental na teoria liberal. Uma primeira, para a qual a tolerância é vista como o maior
valor, incluída aí a tolerância em relação a grupos não-liberais, desde que assegurado o direito
de saída, de abandonar o grupo; e outra, que afirma ser a autonomia o valor liberal básico.
Nessa última perspectiva, um estado liberal deve assegurar que todos os cidadãos tenham as
liberdades e recursos necessários a tomar decisões informadas acerca da boa vida, incluindo aí
o direito a questionar e revisar práticas culturais tradicionais.
Dois são os argumentos pelos quais se pretende negar os direitos das minorias internas
frente ao seu grupo: um primeiro, afirma que, se os membros de uma minoria interna não
consideram adequada a forma como estão sendo tratados pelo grupo, eles podem exercer seu
poder de saída e simplesmente abandonar esse grupo; outro, alega que a relação entre a
minoria interna e o grupo difere daquela entre o grupo e a maioria. O grupo seria
relativamente impotente perante a maioria, o que não aconteceria no caso das minorias
internas, que, assim, não deteriam direitos em relação ao seu próprio grupo448.
Sobre o primeiro argumento, Green449 afirma que é arriscado, doloroso e desorientador
arrancar alguém de sua religião ou cultura. A mera existência da possibilidade de saída não é
suficiente para tornar essa opção razoável nem para fulminar os direitos dessas minorias
_______________________
445
GREEN, Leslie. Internal minorities and their rights. In: KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures.
Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 257.
446
GREEN, Leslie. Op. cit. p. 258-262.
447
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 15.
448
GREEN, Leslie. Op. cit. p. 262-264.
449
GREEN, Leslie. Op. cit. p. 264-267.
128

internas. Ou seja, se uma determinada estrutura social é injusta, ela não pode se tornar justa
simplesmente por se tornar evitável.
Conforme analisado no capítulo anterior, o reconhecimento como membro de um
grupo é fundamental para a identidade. Essa exigência de reconhecimento decorre dos
vínculos entre reconhecimento e identidade, entendida esta como “uma compreensão de quem
somos, de nossas características fundamentais como seres humanos”. Como visto, nossa
identidade é moldada em grande parte pelo reconhecimento – muitas vezes pela ausência do
devido reconhecimento. Portanto, propiciar às dissidências e às minorias internas apenas a
prerrogativa de se retirar do grupo que as oprime pode configurar uma profunda violação à
dignidade dos integrantes desses subgrupos, causando-lhes graves danos. A saída do grupo,
em decorrência de uma situação de opressão, impacta negativamente na auto-identidade do
indivíduo, em seus contextos inteligíveis de escolha, comprometendo o pleno exercício da
autonomia da pessoa.
Em relação à segunda alegação, afirma Green que os grupos minoritários se fazem
ouvir mais claramente e tornam-se mais fortes quando mostram-se organizados e
disciplinados frente à maioria. Contudo, ao fazerem isso, geralmente acabam por silenciar e
enfraquecer suas minorias internas. Em decorrência desse processo, as minorias internas
posicionam-se entre os grupos mais vulneráveis da sociedade. Se a situação dos grupos
minoritários é ruim, a de suas minorias internas é ainda pior, pois não têm que se defender
apenas da maioria que oprime seu grupo minoritário, mas também da opressão por parte dos
membros de seu próprio grupo450.
Nessa perspectiva, os direitos dos grupos minoritários podem conflitar muitas vezes
com os direitos de seus membros como integrantes de uma minoria interna. Nessas situações,
assegurar os primeiros pode significar a opressão da minoria interna. Por outro lado, dar
prevalência aos direitos da minoria interna pode significar o enfraquecimento de sua
comunidade perante a maioria.451
Essa discussão acerca dos direitos das minorias internas se insere em um debate mais
amplo no âmbito da filosofia política, acerca de a autonomia ou a tolerância ocupar o lugar de
destaque na teoria liberal. Ao basear o liberalismo na autonomia, corre-se o risco de alienar os
grupos minoritários e minar a sua lealdade às instituições liberais, enquanto um liberalismo
centrado na tolerância pode proporcionar uma base mais ampla e segura para a legitimidade
_______________________
450
GREEN, Leslie. Internal minorities and their rights. In: KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures.
Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 267-268.
451
GREEN, Leslie. Op. cit. p. 269.
129

do governo. Por outro lado, a ênfase na tolerância acaba por abandonar a preocupação liberal
tradicional com a liberdade de escolha individual, ameaçando condenar os indivíduos ou as
minorias internas a seus papéis tradicionais, com os quais eles podem não mais estar
satisfeitos ou que podem até mesmo configurar uma situação de opressão.452
Não há, portanto, respostas simples para esses conflitos, que deverão ser avaliados no
caso concreto e segundo as circunstâncias envolvidas. Nessa análise, deverá ser considerada a
necessidade de preservar a estrutura cultural do grupo do efeito desintegrador das escolhas
formuladas pelas pessoas de fora, mas também a importância de propiciar que cada um de
seus membros seja livre para formular suas escolhas, a menos que restrições sejam
necessárias, em situações excepcionais de vulnerabilidade cultural, quando a sobrevivência do
grupo poderá se mostrar preponderante.453
Embora não envolvam exatamente uma minoria – pois as mulheres hoje representam o
grupo majoritário da população –, algumas questões de gênero no âmbito do povo Kaingang
do Oeste de Santa Catarina se inserem nessa análise dos direitos das minorias internas,
enquanto segmentos submetidos a alguma forma de opressão.
Uma primeira questão, frequentemente debatida entre os Kaingang da região, diz
respeito à situação da mulher que se casa com um “branco” e os reflexos em seu status como
membro da comunidade. Segundo a tradição Kaingang, enquanto os homens podem
permanecer na aldeia quando se casam com “brancas”, as mulheres devem se retirar da terra
indígena ao se casarem com “brancos”454. Contudo, embora aquela seja a regra, são
frequentes os comentários sobre situações em que mulheres Kaingang e seus cônjuges
“brancos” foram autorizados a permanecer residindo na terra indígena. Em algumas dessas
situações, os comentários são de que haveria uma parentesco entre lideranças e a mulher
Kaingang que é autorizada a permanecer na área indígena. Esse tratamento distinto entre
homens e mulheres tem sido questionado por muitas índias que se casam com “brancos” e
querem continuar morando na terra indígena.
Fato semelhante foi analisado pelo Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas,
em que uma mulher índia – Sandra Lovelace –, nascida e crescida em uma aldeia do Canadá,
foi impedida de voltar a residir na área indígena, por ter se casado com um homem não-índio.
_______________________
452
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 15.
453
GREEN, Leslie. Internal minorities and their rights. In: KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures.
Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 269.
454
ALMEIDA, Ledson Kurtz. Análise antropológica das igrejas cristãs entre os Kaingang baseada na
etnografia, na cosmologia e dualismo. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade Federal de Santa
Catarina, Florianópolis, 2004. p. 55.
130

Em sua demanda, ela questionava a lei canadense que negava o status de índia e diversos
benefícios a qualquer mulher que se casasse com um não-índio, alegando violação a vários
dispositivos da constituição canadense, entre eles os artigos que vedam a discriminação
sexual, pois semelhante previsão não havia em relação aos indígenas homens. A decisão,
embora favorável à demandante, não se baseou na alegada discriminação, mas no argumento
de que seu direito de acesso à cultura e à língua nativa somente poderia ocorrer naquela
comunidade.455
Outra questão de gênero envolve a posição de cacique que, segundo a tradição
Kaingang, somente pode ser ocupada por homens. Ramos afirma que, quanto a esse aspecto,
os Kaingang não são igualitários, apresentando o homem um status superior e mais direitos
que as mulheres. Além disso, “tratando-se de uma sociedade cujo ethos é guerreiro e,
portanto, masculino, as mulheres tem acesso restrito às esferas formais do poder político”456.
Veiga, assim, afirma acreditar que “as mulheres Kaingang jamais desempenharão o papel de
cacique, embora percebam muito mais rapidamente os problemas da comunidade e as
soluções possíveis para os impasses”.457
Embora esse quadro esteja passando por mudanças, em virtude de muitas mulheres
Kaingang serem hoje estudantes universitárias, várias delas já tendo concluído esses cursos,
passando a olhar para suas realidades a partir de outros pontos de vista, não se vislumbra que
possam as esferas burocráticas do estado – Justiça, Ministério Público, FUNAI, entre outros –
promover intervenções nas questões internar visando alterar esse quadro de desigualdade nas
relações de gênero, salvo nas situações em que o tratamento não igualitário em relação a
alguma mulher Kaingang decorra de arbitrariedade ou perseguição por parte do cacique ou de
outras lideranças, ou, especialmente, nos casos que envolvam violência ou risco à integridade
física ou à própria vida de mulheres Kaingang. Ademais, intervenções açodadas, sem um
necessário esforço de compreensão da outra cultura, têm levado – conforme já destacado – a
situações que potencializam ainda mais o faccionalismo Kaingang, agravando muitas vezes os
conflitos que se pretendia aplacar.

_______________________
455
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 22.
456
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 161.
457
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 99.
131

Cabe ainda destacar que, apesar de não participarem das esferas formais de poder, as
mulheres Kaingang exercem forte influência nas decisões e rumos de suas comunidades, pois,
entre outros fatores, os homens Kaingang tem grande preocupação com a opinião e a reação
de suas mulheres em relação às atitudes e decisões por eles tomadas458. Assim – ao menos nos
parece –, as mudanças nas relações de gênero entre os Kaingang devem ocorrer segundo o
que os próprios indígenas forem estabelecendo, segundo seus padrões culturais específicos – e
não exatamente segundo a perspectiva de igualdade de gênero da sociedade envolvente –, em
especial a partir das reinvindicações e dos movimentos que as mulheres Kaingang começam a
formular e protagonizar.
Um último aspecto a ser destacado e que guarda relação com questões de gênero diz
respeito às concepções dos Kaingang acerca da descendência. Para eles, o filho é percebido
substancialmente como vinculado ao pai, gerado a partir do corpo e do sêmen do homem,
apenas gestado pela mulher. Assim, em caso de separação, os filhos ficam com o marido, pois
integram a metade dele459. Apenas se o pai não os reivindicar, continuam na casa e são criados
pelos avós maternos460, que considerariam estar fazendo um favor para o genro.461
Nesse contexto, Ramos462 relata caso ocorrido em uma terra indígena do Paraná, de
uma mulher Kaingang que se separou do marido – o qual discordava da separação – e que,
pretendendo mudar-se da terra indígena, informou ao ex-marido que desejava levar com ela
os filhos do casal. Diante da negativa do ex-marido, levou o caso às lideranças locais, que lhe
negaram o direito, sob a alegação de que os filhos pertencem ao pai e à família originária
deste. O caso foi levado ao juízo estadual, que, ao final do processo, concedeu a guarda do
filho à sua mãe, segundo as normas do direito civil. Houve manifestações contrárias no
Fórum, que ficou lotado de Kaingang que questionavam o que fora decidido pelo Judiciário. A
decisão judicial, contudo, nunca pôde ser cumprida, diante da forte resistência da família do
pai, que foi apoiado pela liderança. A mulher deixou a terra indígena sem levar seus filhos,
que ficaram com seus avós paternos, pois seu ex-marido já estava casado novamente e

_______________________
458
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 163.
459
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Op. cit. p. 158.
460
Com o casamento, os homens Kaingang passam a residir na casa de seus sogros (VEIGA, Juracilda.
Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Estadual de
Campinas, Campinas, 2000. p. 94-95).
461
VEIGA, Juracilda. Cosmologia e práticas rituais Kaingang. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2000. p. 99.
462
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Op. cit. p. 158-159.
132

vivendo na casa de seu novo sogro. Essa situação denota a importância do trabalho de
tradução e de compreensão do outro no diálogo entre culturas.

3.1.3 Jurisdição indígena e penas tradicionais Kaingang

Questão importante relativa à autodeterminação dos Kaingang do Oeste de Santa


Catarina diz respeito à aplicação de métodos próprios de solução de controvérsia nas terras
indígenas, por meio do exercício da jurisdição especificamente indígena, em especial quanto à
aplicação de penas tradicionais.
Segundo Gomes da Silva463, o exercício da jurisdição indígena em seus territórios
ocorre muitas vezes sem a ciência da sociedade envolvente, sendo tolerada pelo Estado
brasileiro, como decorrência do direito à organização social desse povos.
Marcelo Neves464 destaca que as constituições de Bolívia, Colômbia e Peru
apresentam critérios de articulação entre o direito estatal e as ordens normativas dos povos
indígenas daqueles países. A primeira, por exemplo, estabeleceu o Estado como
“plurinacional comunitário”, incluindo os grupos indígenas como unidades políticas, com
poder e direito de autonomia e autogoverno. Já a Carta peruana, além de assegurar autonomia
e autogoverno, reconheceu a jurisdição própria dos povos indígenas, baseada em seus direitos
consuetudinários, desde que seu exercício não resulte na violação dos direitos fundamentais
da pessoa humana. Contudo, ao analisar nossa Constituição Federal – em especial seus arts.
231 e 232 –, afirma aquele autor que “o modelo brasileiro de integração constitucional dos
indígenas dirige-se basicamente ao reconhecimento e proteção dos ‘direitos originários sobre
as terras’”, não estabelecendo “um regime de autonomia institucional, com determinação de
jurisdições ou unidades organizacionais próprias”. Conclui, então, por um
“transconstitucionalismo unilateral” de tolerância, que possibilite “um diálogo construtivo
com essas ordens dos antropológico-culturamente ‘diferentes’”, pois a simples outorga
unilateral de direitos humanos aos seus membros pode ter consequências destrutivas para os
povos indígenas.
Essa interpretação nos parece equivocada. Primeiro, porque desconsidera as demais
previsões constitucionais e também aquelas de normas internacionais que expressamente
consagram o direito à integridade cultural das sociedades indígenas e à sua autodeterminação,
_______________________
463
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 50.
464
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 216-219.
133

acima já analisadas. Por outro lado, a preocupação do Constituinte em detalhar o direito à


terra decorre da importância desse elemento no âmbito da cultura e das cosmovisões dos
povos indígenas e dos conflitos que essa questão envolve, conforme adiante discutido.
Nesse sentido, Anaya, após analisar alguns casos julgados pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos, afirma que os costumes e o direito consuetudinário indígenas são
aspectos importantes do regime contemporânea dos direitos humanos acerca dos povos
indígenas. Constituem elementos críticos da cultura indígena e, como tais, devem ser
protegidos pelas normas que tutelam a integridade cultural desse povos, sendo também
importantes no processo de interpretação de outras normas de direitos humanos nos contextos
particulares da cultura desses povos. Existem como parte integrante das instituições próprias
de autogoverno dos povos indígenas, que são, ao menos parcialmente, enraizadas nos padrões
históricos de interação social e política e de controle desses povos.465
Segundo aquele mesmo autor, esses sistemas geralmente incluem, além de padrões
habituais de conduta, procedimentos para resolução de conflitos e mecanismos de decisão,
que foram desenvolvidos ao longo dos séculos. Destaca, de um lado, a existência de sistemas
de justiça indígena autônomos, que aplicam a lei costumeira juntamente com códigos escritos,
cuja existência é formalmente reconhecida pelos sistemas jurídicos estatais, como ocorre nos
Estados Unidos da América do Norte. De outro, sistemas indígenas de autogoverno que,
embora não sejam formalmente reconhecidos pelo ordenamento jurídico do estado dominante,
existem de fato e permanecem regulando a vida de seus membros, dando continuidade e
coesão para essas comunidades466.
Gomes da Silva467 insere a discussão acerca de sistemas jurídicos indígenas no âmbito
do que denomina pluralismo jurídico-antropológico, em que “à pluralidade dos grupos sociais
correspondem sistemas jurídicos múltiplos ou compostos que seguem relações de
colaboração, coexistência, competição ou negação”. Assim, diferentemente do pluralismo que
envolve, por exemplo, as ordens jurídicas nacional e internacional, o que informa o sistema
jurídico do povos indígenas não envolve qualquer disputa de uma posição de primazia em
relação àquele da sociedade nacional. Trata-se, ao contrário, da coexistência de diferentes
direitos a regular a organização social desses povos, devendo haver uma harmonização entre

_______________________
465
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 49.
466
ANAYA, James. Op. cit. p. 49.
467
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 173-181.
134

as diferentes ordens jurídicas envolvidas, quando da análise dos casos concretos. Ao analisar o
ordenamento constitucional brasileiro, em especial os artigos 215, 216 e 231, conclui aquele
autor pela admissibilidade de uma pluralidade de ordenamentos jurídicos em nosso estado,
que “reconhece e permite a possibilidade de resolução dos conflitos de interesses indígenas
pelas próprias comunidades”.468
Portanto, a existência de sistemas próprios de resolução de conflitos, baseados nos
costumes e no direito consuetudinário do grupo, constitui aspecto importante da
autodeterminação dos povos indígenas, entendimento que encontra amparo em diversas
normas internacionais. A Convenção nº 169 da OIT, em seu artigo 8º, assegura o direito
desses povos conservarem seus costumes e instituições próprias, determinando ainda que, ao
aplicar-se a legislação nacional aos povos indígenas, deverão ser levados em consideração
seus costumes e seu direito consuetudinário. A Declaração das Nações Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indígenas também garante a esses povos a prerrogativa de conservarem
suas próprias instituições jurídicas (artigo 5º), bem como o direito de promover, desenvolver e
manter seus próprios costumes e sistemas jurídicos (artigo 34). No mesmo sentido, também, a
recente Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas assegura o direito
coletivo aos costumes e sistemas ou instituições jurídicas desse povos, que deverão ser
reconhecidos e respeitados pela ordem jurídica nacional, regional e internacional (Artigo VI e
Artigo XXII).
No âmbito interno, mesmo o vetusto Estatuto do Índio – Lei nº 6.001/73 –, em seu art.
57, contém dispositivo que reconhece, de forma expressa, as instituições próprias dos povos
indígenas, afirmando que “será tolerada a aplicação [...] de sanções penais ou disciplinares
contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em
qualquer caso a pena de morte”.
Conforme Ramos469, não existe entre os Kaingang um sistema jurisdicional
formalmente estruturado, codificado e coerente. Como outros sistemas de direitos
tradicionais, o sistema jurídico Kaigang é informal, contextual e relacional, apresentando
grande flexibilidade. Nesse sistema, tudo se mistura. Ele somente existe e opera imerso na
organização sócio-política e cultural mais ampla, ou seja, em conexão com o sistema de

_______________________
468
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 184.
469
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 150.
135

parentesco, com as formas de atuação das lideranças, com os status pessoal e familiar dos
envolvidos, entre outros aspectos. Conforme destaca Gomes da Silva, essa ausência de
diferenciação funcional nas sociedades indígenas, com a combinação de regras jurídicas com
regras morais e religiosas, “não é bom nem ruim, é apenas assim”.470
Com relação às penas tradicionais, Ramos471 esclarece que o sistema sancionatório
Kaingang também não apresenta regras claras e pré-estabelecidas, não havendo “tipificação”
específica de condutas a serem sancionadas e penalidades aplicáveis, pois as características
dos atos, vistos como “crimes”, dependem de uma série de fatores. Além disso, o grau de
reprovabilidade da conduta é situacional e contextual, levando em considerando a comoção
gerada junto à coletividade. Assim, o clamor público e um senso de justiça circunstancial são
os elementos principais a serem considerados pela comunidade, o cacique e as lideranças ao
avaliarem se um fato deve ou não ser punido e de que forma. As punições, de modo geral, são
executadas pela “polícia do cacique”, mas somente se a pessoa for denunciada ao cacique ou
às lideranças472.
Entre outros, são considerados atos puníveis pelos Kaingang: agressões físicas entre
índios; agressões morais; desrespeito às autoridades indígenas; consumo de álcool; sedução
de mulheres casadas; sexo forçado sem ser com a esposa; prostituição das mulheres fora da
aldeia; desentendimentos familiares não solucionados internamente ao grupo doméstico;
separação de casais; traições políticas; tentativas de tomada do poder. As sanções aplicáveis
visam principalmente “ao controle da agressividade, da sexualidade e do desejo de poder”.473
No âmbito do povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina, duas penalidades
tradicionais têm sido frequentemente aplicadas: a pena de “expulsão” ou “transferência” de
área indígena e a pena do “tronco”, atualmente substituída pela pena de “cadeia”.
A punição do “tronco”, em sua versão tradicional, consiste em amarrar o tornozelo do
apenado em duas estacas fixadas no chão. O apenado é deitado de costas e sua perna é
amarrada às duas madeiras, a uma altura de 50 cm do chão. A duração do castigo varia de
acordo com a falta cometida. Há relatos de fraturas de tíbia e de que muitos índios morreram
ou ficaram mutilados em decorrência dessa punição. Uma nova modalidade dessa penalidade

_______________________
470
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 181.
471
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 181-182.
472
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Op. cit. p. 183.
473
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Op. cit. p. 183-184.
136

consiste em amarrar o apenado ao tronco de uma árvore, ficando ele completamente


imobilizado, em alguns casos, inclusive com os pulsos amarrados.474
Posteriormente, por sugestão do SPI, que a considerava cruel e desumana, essa
penalidade foi substituída pela “cadeia”, consistente em pequenos cômodos de alvenaria, sem
abertura de janelas, onde o apenado é segregado, em regra, por no máximo cinco dias,
independentemente da conduta que tenha praticado. A responsabilidade de alimentar e
fornecer cobertores e agasalhos ao apenado é de sua família. Embora tenha havido um período
em que os chefes dos Postos Indígenas decidiam quem deveria ser preso e por quanto tempo,
utilizando as lideranças indígenas apenas para legitimar seus atos, atualmente as decisões são
tomadas pelo cacique e suas lideranças.475
A penalidade de “expulsão” ou “transferência”, segundo Ramos476, é uma clara
expressão do faccionalismo característico da organização política Kaingang. Algumas das
atuais características dessa penalidade decorrem de sua aplicação, em determinado período,
por agentes do SPI, chefes dos Postos Indígenas, quando assumiu a forma de uma
“transferência compulsória”. Com o enfraquecimento do poder do órgão tutelar, as
“transferências” continuaram ocorrendo, agora dentro de um modelo faccional adaptado aos
espaços territoriais bem mais restritos de que dispõem os Kaingang. Atualmente, os caciques
que expulsam famílias indígenas geralmente lhes garantem a acolhida em outra terra indígena.
Embora seja uma penalidade vista na maioria das vezes como legítima pelas comunidades
Kaingang, verifica-se a ocorrência de alguns abusos em sua aplicação por parte de caciques,
especialmente com o intuito de afastar ou retaliar adversários políticos.
Situações envolvendo a aplicação dessas penalidades têm sido levadas a conhecimento
do Poder Judiciário e do Ministério Público Federal, em geral, por parentes próximos aos
indígenas apenados. Umas das preocupações é que as decisões tomadas nesses casos não
acabem produzindo efeitos ainda mais nocivos às comunidades envolvidas, conforme acima
analisado. Dessa forma, devem aquelas instâncias do Estado procurar sopesar o necessário
respeito à autodeterminação do povo Kaingang, em especial sua autonomia e autogoverno,
com a garantia das liberdades fundamentais de seus membros, buscando ainda evitar que, sob
o manto de suposta tradicionalidade, perseguições e arbitrariedades sejam praticas por

_______________________
474
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 186-187.
475
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Op. cit. p. 186-187.
476
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Op. cit. p. 188-189.
137

caciques e lideranças, impondo punições que não encontram respaldo nas tradições e nos
costumes do grupo.
Nessa atuação, o auxílio da antropologia tem se mostrado fundamental. Quanto à pena
de “transferência”, a perícia em antropologia da Procuradoria da República em Santa Catarina
reconheceu-a como uma sanção tradicional da cultura Kaingang, destacando que “a recusa à
aceitação das determinações das lideranças é interpretada como uma forma de não aceitação
da tradicionalidade e consequentemente um distanciamento da identidade indígena”,
ensejando a punição.477
Com relação à “cadeia”, o mesmo órgão pericial considerou que ela não constituiria
um elemento tradicional da cultura Kaingang, mas um instrumento incorporado de nossa
cultura, com todas as suas contradições e problemas, com o qual pretende-se fazer fortalecer
as referências tradicionais, pressionadas pela judicialização das questões internas, elaboração
de regimentos internos e morosidade da Justiça não-indígena, que desafiam as lideranças a
realizarem a autoridade que detém478. Contudo, conforme acima descrito, outros trabalhos de
antropologia descrevem a “cadeia” como instrumento empregado pelos Kaingang há muitos
anos nas terras indígenas do Paraná – Bacia do Tibagi –, como sucedâneo da pena tradicional
do “tronco”, que, em princípio, mostrava-se mais atroz, resultando, muitas vezes, em
mutilações e mortes.
Dessa forma, a atuação dos órgãos estatais em relação a esses casos – em especial,
Ministério Público, Judiciário e FUNAI – deve estar pautada, de um lado, pelo
reconhecimento da jurisdição indígena na aplicação dessas penas tradicionais; de outro, pela
adoção de medidas visando assegurar um imprescindível conjunto de liberdades fundamentais
aos índios apenados e seus familiares, bem como que a aplicação e a duração dessas
penalidades restrinja-se aos casos em que a sanção mostre-se imprescindível e pelo tempo
estritamente necessário, segundo os padrões estabelecidos pelos Kaingang479.

3.1.4 Direito de consulta

_______________________
477
BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000209/2014-61. Instaurado em: 08/04/2014.
478
BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000399/2014-16. Instaurado em: 02/09/2014.
479
Nesse sentido: BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito
Civil nº 1.33.002.000209/2014-61. Instaurado em: 08/04/2014; BRASIL. Ministério Público Federal.
Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº 1.33.002.000399/2014-16. Instaurado em:
02/09/2014.
138

As garantias de integridade cultural e autodeterminação dos povos indígenas também


asseguram o direito de efetiva participação desses povos em todas as decisões que afetem seus
interesses. Considerando que os povos indígenas mantém importantes ligações com a
sociedade abrangente, como parte de um estado construído ao seu redor, uma efetiva
autodeterminação significa não apenas manter instituições autônomas e um direito costumeiro
local, mas também assegurar a participação na ordem política estatal. Um instrumento
fundamental para isso é o direito de consulta – prévia, livre e informada – assegurada aos
povos indígenas.480
Trata-se de direito previsto em diversas normas internacionais481, que assegura aos
povos indígenas a prerrogativa de participar das tomadas de decisão sobre questões que
afetem seus interesses. Tal prerrogativa não se restringe às decisões tomadas no âmbito
doméstico de um estado, mas se estende também àquelas no âmbito internacional, o que tem
levado as Nações Unidas e outros organismos internacionais a possibilitarem cada vez mais a
participação de representantes dos povos indígenas na elaboração de políticas e normas
relacionadas aos seus interesses.482
Importante previsão reside no item 1 do artigo 6º da Convenção nº 169 da OIT, que
determina que as consultas realizadas na aplicação daquele documento “deverão ser efetuadas
com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um
acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas”. Essa determinação, de
que um acordo seja ao menos um objetivo da consulta, evidencia que não se trata apenas de
uma questão de informar os povos indígenas sobre medidas que irão afetá-los, mas que o
processo de consulta deve ser conduzido de forma a permitir que os povos indígenas tenham a
efetiva oportunidade de influenciar as decisões que afetam seus interesses. Para isso, deverão
os governos engajar efetivamente os povos indígenas nas discussões, assegurando ainda que
eles tenham acesso a todas as informações e competências relevantes que sejam necessárias
para sua avaliação.483
Embora as normas internacionais não estabeleçam um modelo padrão para a condução
do processo de participação e consulta para todos povos indígenas – o que sequer seria

_______________________
480
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 52.
481
Artigos 15.2, 17.2, 18, 19, 30.2, 32.2, 36,2 e 38 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indígenas; artigos 6, 15.2, 17.2, 22.3, 27.3 e 28.1 da Convenção nº 169 da OIT; e artigos XVIII.4,
XX.4, XXIII.2, XXVIII.3 e XXIX.4 da Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas
482
ANAYA, James. Op. cit. p. 53.
483
ANAYA, James. Op. cit. p. 55.
139

possível, em virtude da diversidade das culturas indígenas e das circunstâncias envolvidas –,


qualquer opção adotada deverá promover o objetivo subjacente a esse processo, que é
possibilitar que os povos indígenas efetivamente estejam vinculados a todas decisões
governamentais que os afetem através de instituições e arranjos que reflitam seus padrões
culturais específicos. Por outro lado, a autodeterminação requer que essas instituições e
arranjos não sejam uma imposição, mas o resultado de procedimentos que, dentre as opções
justificáveis, considerem as preferências manifestadas pelos povos indígenas.484
Esse processo, portanto, deverá ser culturalmente situado, desenvolvendo-se de acordo
com a peculiaridade de cada grupo, não sendo possível o estabelecimento de um
procedimento único nem uma fórmula única de tomada de decisões. Para que esses objetivos
sejam alcançados, mostra-se necessária a intermediação antropológica, de forma a “aproximar
os interlocutores e possibilitar de fato o diálogo”.485
Embora concorde que dificilmente a Convenção nº 169 da OIT poderia apresentar
mais detalhes sobre o processo de consulta, em virtude da variedade e heterogeneidade de
casos e a diversidade de condições que envolvem os povos indígenas nos diversos países,
Clavero486 argumenta que alguns procedimentos estão suficientemente caracterizados na
Convenção, possibilitando colocar em marcha o processo de consulta. Assim, afirma que a
consulta deverá ser prévia às medidas a serem adotadas pelo Estado; realizada diretamente
com as instituições representativas dos povos indígenas diretamente afetados – o que impede
a mediação de outras entidades, mesmo que se trate de organizações indígenas, a menos que
contem com a confiança expressa dos povos diretamente interessados –; mediante
procedimentos apropriados; e de boa-fé, com vistas a que se obtenha um acordo.487
Deverão as partes, portanto, colocar-se em diálogo prévio, que possibilite, por meio da
revisão de suas opiniões, chegar-se à decisão que melhor atenda aos interesses envolvidos.
Dessa forma, aquilo que já estiver decidido pelo Estado não pode ser objeto de consulta, pois
esta, por óbvio, não poderia gerar qualquer reflexo numa decisão já tomada 488. Por outro lado,

_______________________
484
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 60.
485
DUPRAT, Deborah. A Convenção n. 169 da OIT e o direito de consulta prévia, livre e informada. In: ______
(Org.). Convenção n. 169 da OIT e os Estados Nacionais. Brasília: ESMPU, 2015. p. 68.
486
CLAVERO, Bartolomé. Consulta indígena: Colombia (y España) entre derecho constitucional y derechos
humanos. In: DUPRAT, Deborah (Org.). Convenção n. 169 da OIT e os Estados Nacionais. Brasília:
ESMPU, 2015. p. 15.
487
CLAVERO, Bartolomé. Op. cit. p. 15.
488
DUPRAT, Deborah. Op. cit. p. 68.
140

não pode haver por parte do Estado práticas de cooptação dos povos indígenas 489 – por
exemplo, com o oferecimento de vantagens a lideranças –, o que claramente afastaria a boa-fé
do procedimento.
Argumenta-se, ainda, que a racionalidade do sistema impõe que, no caso de medidas
que se desdobram em vários atos – como, por exemplo, o licenciamento ambiental de
empreendimentos –, a consulta prévia seja renovada a cada geração de novas informações,
especialmente aquelas que denotem impactos a serem suportados pelos povos indígenas.490
Outro aspecto importante diz respeito ao direito de consulta estender-se não apenas às
medidas administrativas adotadas pelo Governo, mas também à edição de normas pelo
Parlamento que afetem diretamente direitos dos povos indígenas. Sobre esse ponto, Gomes da
Silva491 menciona julgado da Corte Constitucional da Colômbia, que declarou a
inconstitucionalidade do Código Florestal daquele país, pela falta de consulta prévia aos
povos indígenas e comunidades afro-descendentes quando da tramitação do projeto de lei no
Parlamento colombiano. Contudo, destaca que, no Brasil, em sendo aceita a posição de
supralegalidade ocupada pela Convenção nº 169 da OIT, um caso similar a esse analisado pela
Corte colombiana não ensejaria a instauração de controle de constitucionalidade, mas sim um
controle de convencionalidade.
Ponto relevante acerca do direito de consulta reside na possibilidade de os povos
indígenas terem poder de veto em relação às questões básicas que afetam seus interesses
vitais492. Ao analisar essa questão, Duprat493 afirma refutar tanto a tese de que a consulta seria
mera formalidade, sem aptidão para interferir no processo decisório do Estado, pois isso faria
letra morta do texto da Convenção; quanto a afirmação de possibilidade incondicional de veto
por parte dos povos indígenas afetados, porque isso significaria desconsiderar que, “numa
sociedade plural, nenhum grupo pode ter o controle exclusivo das decisões que escapam ao
seu exclusivo interesse”.
Analisando as possibilidades entre esses dois extremos, afirma aquela autora que,
como decorrência de seu direito à autodeterminação, a decisão dos povos indígenas será

_______________________
489
CLAVERO, Bartolomé. Consulta indígena: Colombia (y España) entre derecho constitucional y derechos
humanos. In: DUPRAT, Deborah (Org.). Convenção n. 169 da OIT e os Estados Nacionais. Brasília:
ESMPU, 2015. p. 15.
490
DUPRAT, Deborah. A Convenção n. 169 da OIT e o direito de consulta prévia, livre e informada. In: ______
(Org.). Convenção n. 169 da OIT e os Estados Nacionais. Brasília: ESMPU, 2015. p. 68.
491
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 149.
492
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 16.
493
DUPRAT, Deborah. Op. cit. p. 72-73.
141

definitiva em relação às medidas que lhes digam respeito com exclusividade, como aquelas
implementadas dentro de seu território. Em outras situações, argumenta que a consulta deve
ser vinculante, devendo eventuais objeções oferecidas pelos povos indígenas serem “levadas a
sério e superadas com razões melhores”.494
Nesse ponto, Anaya495 destaca que o processo de consulta deve levar a decisões que
sejam consistentes com os direitos dos povos indígenas. Dessa forma, sempre que decidir em
sentido contrário às preferências manifestadas pelos povos indígenas afetados, impõe-se um
encargo argumentativo adicional ao governo, que deverá justificar sua decisão em termos
consistentes com a ampla gama de normas internacionais aplicáveis, relativas aos direitos dos
povos indígenas.
Os elementos básicos do processo de consulta estabelecidos pela Convenção nº 169 da
OIT – reforçados e complementados pelas demais normas – têm sido amplamente aceitos em
diversas esferas, no âmbito internacional e doméstico, mesmo sem a existência de tratados
específicos496. Nesse sentido, a título de exemplo, a Política Operacional OP 4.10 do Banco
Mundial497 estabelece que “em todas as propostas de financiamento de projetos apresentadas
ao Banco que afetem os Povos Indígenas, o Banco exigirá que o mutuário realize um processo
de consulta livre, prévia e informada”.
Apesar de todo esse arcabouço normativo e teórico e da jurisprudência constitucional
de outros países, e de forma semelhante ao que ocorre com os demais povos indígenas de
nosso país, os processos de consulta ao povo Kaingang do Oeste catarinense – quando não
simplesmente ignorados, por exemplo, nos licenciamentos conduzidos pelo órgão ambiental
estadual – mostram-se quase que exclusivamente informativos, apenas noticiando aos povos
indígenas medidas administrativas já definidas – inclusive aquelas adotadas pela própria
FUNAI498 – ou empreendimentos que serão iniciados – em alguns casos, que já estão em

_______________________
494
DUPRAT, Deborah. A Convenção n. 169 da OIT e o direito de consulta prévia, livre e informada. In: ______
(Org.). Convenção n. 169 da OIT e os Estados Nacionais. Brasília: ESMPU, 2015. p. 72-73.
495
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 56.
496
ANAYA, James. Op. cit. p. 57.
497
BANCO MUNDIAL. OP 4.10. Políticas Operacionais. Manual Operacional do Banco Mundial. Julho 2005.
Disponível em: http://siteresources.worldbank.org/OPSMANUAL/Resources/210384-
1170795590012/OP410_portugues.pdf. Acesso: em 4 out 2016.
498
Como exemplo, cita-se decisão da FUNAI tomada em 2014, de transferência de sua Coordenação Regional,
então sediada em Chapecó, para o município de Guarapuava/PR, em que o processo de consulta configurou
uma mera comunicação aos povos Kaingang de Santa Catarina e do Paraná diretamente impactados,
ensejando o ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público Federal questionando essa medida
administrativa (BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil
nº 1.33.002.000498/2013-17. Instaurado em: 25/10/2013).
142

andamento, ou até mesmo concluídos499. No caso de empreendimentos que impactam terras


indígenas, o que se percebe – inclusive por parte da FUNAI – é a preocupação quanto às
medidas mitigatórias e compensatórios a serem definidas, não havendo qualquer diálogo
efetivo com os povos indígenas acerca de alternativas, sobre as quais eles pudessem refletir e
contra-argumentar, posicionando-se e formulando escolhas adequadas a seus interesses e
padrões culturais.

3.2 DIREITO PENAL E DIREITOS DOS ÍNDIOS

Conforme já discutido neste estudo, as ideias de aculturação – que associam um


suposto isolamento à “pureza cultural” dos povos indígenas – e de supremacia de algumas
sociedades humanas em face de outras, embora refutadas pela antropologia e não acolhidas
pela Constituição de 1988, têm se refletido em nosso ordenamento jurídico e também na
Jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores, que têm decido quem é ou não índio
“verdadeiro” a partir de estereótipos que habitam o senso comum da nossa sociedade,
influenciando diretamente no regramento da responsabilidade dos índios nos estatutos penais.
Vitorelli500 registra que a Consolidação das Leis Penais de 1932 continha dispositivo
que equiparava aos menores os índios “nômades, os arranchados ou aldeados e os que tenham
menos de cinco anos de estabelecimento em povoação indígena”. Destaca ainda que, apesar
de o Código Penal de 1940, de forma intencional, nada dispor sobre a responsabilidade do
índio, o que foi mantido pela reforma de 1982, sua Exposição de Motivos denota a pretensão
de excluir os índios de imposição de penas através do atual art. 26, que assim dispõe:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento


mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

A doutrina penalista tradicional tem afirmado, então, que “Silvícolas inadaptados: são
inimputáveis; Índio aculturado: é imputável; Índio em fase de integração: só por isso não é

_______________________
499
Nesse sentido, a construção de uma estação de tratamento de esgoto no município de Abelardo Luz, com
recursos da Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), que, próximo à sua conclusão, paralisou as obras, a
partir de atuação do Ministério Público Federal, para que fosse realizado o estudo dos impactos sócio-
culturais e ambientais na comunidade indígena, negligenciados durante todo o processo de licenciamento do
empreendimento (BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito
Civil nº 1.33.002.000219/2013-15. Instaurado em: 23/05/2013).
500
VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 340-341.
143

inimputável, exigindo-se laudo pericial a respeito da imputabilidade”501. Mesmo autores que –


ao menos nos parece – se possa denominar mais progressistas apresentam interpretação
semelhante, no sentido da aplicação desse dispositivo aos índios (ao menos aos “não
integrados”, “inadaptados”), enquadrando-os na categoria de “pessoas com desenvolvimento
mental incompleto ou retardado”.502
Esse entendimento também permeia a Jurisprudência, inclusive dos Tribunais
Superiores, conforme denotam os seguintes julgados:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES,


ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA
PRATICADOS POR ÍNDIO. LAUDO ANTROPOLÓGICO. DESNECESSIDADE.
ATENUAÇÃO DA PENA E REGIME DE SEMILIBERDADE. 1. Índio condenado
pelos crimes de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e porte ilegal de
arma de fogo. É dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de
integração do paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena
com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, da fluência na língua
portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros
elementos de convicção. Precedente. 2. Atenuação da pena (artigo 56 do Estatuto
do Índio). Pretensão atendida na sentença. Prejudicialidade. 3. Regime de
semiliberdade previsto no parágrafo único do artigo 56 da Lei n. 6.001/73. Direito
conferido pela simples condição de se tratar de indígena. Ordem concedida, em
parte.503

CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE


ARMA. ÍNDIO.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE PERÍCIA
ANTROPOLÓGICA.
DISPENSABILIDADE. RÉU INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE. PLEITO
DE CONCESSÃO DO REGIME DE SEMILIBERDADE. ART. 56, PARÁGRAFO
ÚNICO DA LEI N.º 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR
CRIME HEDIONDO.
ORDEM DENEGADA.
I. Hipótese em que o paciente, índio Guajajara, foi condenado, juntamente com
outros três co-réus, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, em associação, e
porte ilegal de arma de fogo, pois mantinha plantio de maconha na reserva indígena
Piçarra Preta, do qual era morador.
II. Não é indispensável a realização de perícia antropológica, se evidenciado que
o paciente, não obstante ser índio, está integrado à sociedade e aos costumes da
civilização.
III. Se os elementos dos autos são suficientes para afastar quaisquer dúvidas a
respeito da inimputabilidade do paciente, tais como a fluência na língua
portuguesa, certo grau de escolaridade, habilidade para conduzir motocicleta e
desenvoltura para a prática criminosa, como a participação em reuniões de

_______________________
501
JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 108-109.
502
Nesse sentido: “Sob o título do desenvolvimento mental incompleto ou retardado se agrupam, ainda nas
lições de Hungria, ‘não só os deficitários congênitos do desenvolvimento psíquico ou oligofrênicos (idiotas,
imbecis, débeis mentais), como os que o são por carência de certos sentidos (surdos-mudos) e até mesmo os
silvícolas inadaptados’” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus,
2005. p. 446).
503
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Habeas Corpus nº 85198. Relator: Ministro Eros Grau.
Julgado em 17 nov. 2005. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 25 out. 2016
144

traficantes, não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente da falta de


laudo antropológico.
IV. Precedentes do STJ e do STF.
V. Para a aplicação do art. 56, parágrafo único, da Lei n.º 6.001/76, o qual se destina
à proteção dos silvícolas, é necessária a verificação do grau de integração do índio à
comunhão nacional.
VI. Evidenciado, no caso dos autos, que paciente encontra-se integrado à sociedade,
não há que se falar na concessão do regime especial de semiliberdade previsto no
Estatuto do Índio, o qual é inaplicável, inclusive, aos condenados pela prática de
crime hediondo ou equiparado, como ocorrido in casu. Precedentes.
VII. Ordem denegada.504

Evidente, portanto, que o paradigma da aculturação ainda se apresenta preponderante,


tanto na doutrina quanto na jurisprudência em matéria criminal. Contudo, trata-se de ideia
refutada pela antropologia e incompatível com o novo paradigma estabelecido pela
Constituição de 1988, conforme acima descrito. Portanto, a impropriedade dessas decisões
judiciais, que pretendem aferir a imputabilidade de índios autores de condutas tipificadas
como crime a partir de uma escala de gradação de aculturação, nos parece bastante clara.
Dessa forma, salvo em casos em que o índio seja efetivamente portador de alguma
doença mental ou apresente desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a imputação ou
não a ele da prática de um crime não consiste em um problema de imputabilidade, mas –
como ocorre com qualquer pessoa humana – de uma avaliação quanto à configuração ou não
dos elementos do delito: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
A imputabilidade da pessoa humana, portanto, não guarda qualquer relação com o fato
de ela ser ou não índio, a menos que se acredite que ser índio implique ser portador de alguma
doença mental ou ter um desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o que – espera-se
– mesmo as posições mais preconceituosas não estarão dispostas a sustentar.
Esse é claramente o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli505:

De maneira alguma se pode sustentar que o silvícola, ou aquele que comparte de


regras de qualquer outro grupo cultural diferenciado, seja um inimputável, ou uma
pessoa com a imputabilidade diminuída, como se sustenta com frequência. Trata-se
de pessoas que podem ser, ou não, inimputáveis, mas pelas mesmas razões que
podemos nós também o ser, e não por pertencerem a um grupo culturalmente
diferenciado. A psiquiatria ideológica – biologista e racista – já produziu
freqüentíssimas destruições de grupos culturais originários e de perseguição
religiosa, falando em delírios coletivos frente a atos e cerimônias que jamais
compreenderam, e de relações culturais diferenciadas como simples e primitivas,
quando a antropologia comparada mostra, hoje, a sua enorme complexidade. O
homem da civilização industrial inventou, em seu gabinete de elocubração, uma
_______________________
504
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. Relator: Ministro Gilson Dipp. Habeas Corpus nº
30.113/MA. Julgado em 05 out. 2004. Jurisprudência do STJ. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 25 out. 2016.
505
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 647.
145

“mentalidade primitiva”, que foi desmentida por todas as investigações de campo


contemporâneas.

Portanto, a classificação como “índio de verdade” ou índio “puro”, de um lado, e


“aculturado” ou “integrado”, de outro, além de contrária às teorias antropológicas mais
adequadas à realidade empírica observável em variadas sociedades e diversas regiões do
planeta, não denota qualquer relação com a existência ou não de doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, sendo absolutamente inadequada para
avaliar a imputabilidade ou não da pessoa humana indígena autora de uma conduta
formalmente típica.
Assim, salvo em casos em que o índio seja efetivamente portador de alguma doença
mental ou apresente desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a imputação ou não a
ele da prática de um crime não consiste em um problema de imputabilidade, mas,
eventualmente, de tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade, conforme analisado mais
adiante.

3.2.1 Redução de pena e regime de semi-liberdade

A par da avaliação da imputabilidade dos índios, o denominado “grau de aculturação”


também tem sido (indevidamente) empregado pelos Tribunais para aferir a incidência ou não
do disposto no art. 56, caput e parágrafo único, do Estatuto do Índio506, que estabelece a
condição de indígena como circunstância atenuante da pena e prevê o regime de
semiliberdade para o cumprimento das penas de reclusão ou detenção para o índio condenado
pela prática de infração penal, previsão esta que visa possibilitar a preservação dos laços
comunitários do índio com seu povo durante o cumprimento da sanção criminal que lhe tenha
sido imposta.
Essa norma deve ser interpretada segundo a garantia constitucional de
individualização da pena (art. 5º, XLIV) e o disposto no artigo 10 da Convenção nº 169 da
OIT, o qual estabelece que, quando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a
membros dos povos indígenas, deverão ser levadas em conta as suas características

_______________________
506
Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o
Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.
Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de
semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da
habitação do condenado.
146

econômicas, sociais e culturais, dando-se preferência a tipos de punição outros que o


encarceramento.
Pelos argumentos já analisados, resta evidente a impossibilidade de definição da
aplicação ou não de atenuante ou regime de cumprimento de pena a partir da mera observação
de alguns traços culturais, que denotariam suposto grau de “aculturação”. Todo o exposto no
primeiro capítulo mostra ser incabível tentar estabelecer uma medida de “indianidade” – mais
ou menos “aculturado”, “integrado” – a partir de circunstâncias como uso de celular, domínio
da língua, grau de escolaridade, habilitação para conduzir veículo, entre outras que têm sido
empregadas pelos Tribunais.
Conforme já demonstrado, os grupos étnicos são categorias atributivas e
identificadoras empregadas pelos próprios atores envolvidos, impedindo que o legislador, o
administrador, o juiz e qualquer outro ator estranho ao grupo diga quem é ou não índio.
Ademais, diante da enorme diversidade dos povos indígenas que habitam o território
nacional, com variados níveis de interação e trocas culturais, entre si e com a sociedade
envolvente, resta clara a falácia de que um (único) estereótipo – de um imaginário “índio de
verdade” – possa ser representativo dessa realidade multifacetada dos povos indígenas em
nosso país e capaz de estabelecer quem é ou não indígena, o que somente pode se dar a partir
do autorreconhecimento e do reconhecimento pelo grupo.
Assim, em que pese decisão do Supremo Tribunal Federal acima referida corretamente
afirmar que o regime de semiliberdade constitui “direito conferido pela simples condição de
se tratar de indígena” – que deverá ser estabelecida na perspectiva do autoreconhecimento,
segundo estabelecem a Constituição Federal e a Convenção nº 169 da OIT –, a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça parece firme quanto a tal dispositivo não ser aplicado ao
“índio integrado à sociedade”. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO


ESPECIAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. CONSELHO DE
SENTENÇA.
ENTREGA DE CÓPIA DA PRONÚNCIA AOS JURADOS. ARTIGO 478, INCISO
I, DO CPP. ARGUMENTO DE AUTORIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA DE NULIDADE.
ART. 56 DA LEI N. 6.001/1973. INAPLICABILIDADE. CUMPRIMENTO DA
PENA EM REGIME ESPECIAL DE SEMILIBERDADE.
IMPOSSIBILIDADE. ÍNDIO INTEGRADO À SOCIEDADE.
[...]
3. "Este Tribunal Superior possui entendimento firmado de que o art. 56,
parágrafo único, da Lei nº 6.001/76 (Estatuto do Índio), a embasar a
pretensão de atenuação da reprimenda, somente se destina à proteção do
silvícola não integrado à comunhão nacional; ou seja, esse dispositivo legal não
147

pode ser aplicado em favor do indígena já adaptado à sociedade brasileira"


(AgRg no REsp n. 1.361.948/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 10/09/2013, DJe 16/09/2013).
4. No presente caso, a Corte de origem concluiu que, "pelas provas coligidas nos
autos, verifica-se que o apelante, embora de origem indígena, encontra-se
plenamente integrado á sociedade, já que possui documentação civil,
carteira profissional, possui título de eleitor (fls. 142 e 173) o que o torna
cidadão nacional, fala a língua portuguesa, possui veículo automotor, inclusive
dirigindo, na forma dos depoimentos testemunhais, bem como participa de
jogos de futebol na comunidade" (e-STJ fls. 331), o que afasta a atenuação da
reprimenda prevista no artigo 56, parágrafo único, da Lei nº 6.001/1976
(Estatuto do Índio).
5. Agravo regimental improvido.507

Na mesma linha dessa jurisprudência da Corte Superior, em recente decisão, índios


Kaingang da Aldeia Toldo Imbú, condenados por homicídio pela morte de um produtor rural,
ocorrida em uma situação de conflito pela demarcação de sua terra tradicional no município
de Abelardo Luz/SC, tiveram negado o direito ao cumprimento da pena de reclusão em
regime de semiliberdade por serem considerados índios “aculturados” – ou seja, não-índios.508
Contudo, uma análise do acórdão da Corte Regional que julgou improcedente o apelo
dos acusados quanto a esse ponto mostra claramente a contradição daquele julgado, pois,
apesar de reconhecer um dos acusados como “cacique da Tribo”, inclusive utilizando tal
qualidade para imputar-lhe “condições de definir os rumos da empreitada criminosa”, nega-
lhe a condição de índio, afirmando que ele seria “aculturado”.
A construção do julgador é paradoxal. De um lado, atesta a condição de cacique de um
dos condenados e sua posição de comando em relação aos demais índios em virtude dessa
condição, o que, por óbvio, só guarda sentido no âmbito da cultura indígena. De outro, nega-
lhe a condição de índio, em virtude de suposta aculturação. Ou seja: para fins de
responsabilização criminal, o condenado é índio – cacique de uma comunidade indígena –; já
para efeitos de atenuação e regime de cumprimento de pena, deixa de ser índio, passando à
condição de “aculturado”.
Em outra passagem, embora o próprio acórdão reconheça que o laudo antropológico
afirma que o fato de os índios utilizarem-se de instrumentos produzidos por eles próprios,
assim como instrumentos produzidos pela evolução do homem, “não depõe contra a cultura
indígena nem os afasta de sua identidade étnica”, confirmando que “os Kaingang são índios”,

_______________________
507
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Agravo
Regimental no Recurso Especial nº 1373007/BA. Julgado em 24 maio 2016. Jurisprudência do STJ.
Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 25 out. 2016.
508
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de Chapecó. Processo nº
2004.72.02.000942-2. Procedimento Especial dos Crimes de Competência do Júri. Autor: Ministério Público
Federal. Réus: Albari José Oliveira Santos e outros. Chapecó, 18 de março de 2004.
148

conclui que os condenados não teriam direito ao cumprimento da pena no regime de


semiliberdade, por tratar-se de índios “aculturados” (portanto, não-índios), em virtude de o
laudo afirmar tratar-se de grupo indígena inserido na sociedade envolvente, com a qual
mantém inter-relações. Ou seja, o acordão ignora por completo as claras conclusões do perito
em antropologia e, baseando-se exclusivamente em seus estereótipos do que seria um “índio
de verdade”, continua a sustentar tratar-se de índios “aculturados”, portanto, de não-índios.
Decisões como as acima descritas – muitas vezes chanceladas por nossa Corte
Superior, mas flagrantemente contrárias às teorias antropológicas e ao paradigma estabelecido
pela Constituição de 1988 – mostram-se permeadas por estereótipos509 e fundadas em
paradigmas etnocêntricos que impedem a perfeita compreensão dos fatos e circunstâncias em
julgamento. Denotam a necessidade de os juízes reconhecerem que também eles podem ter
preconceitos inconscientes e vieses cognitivos, que podem influenciar seus julgamentos e
decisões, devendo trabalhar preventivamente para alcançar imparcialidade em um nível
subconsciente, ou, até mesmo, declarar-se suspeitos em determinadas circunstâncias.510
Conforme já destacado, os juízes devem ser conhecedores dos valores do grupo
específico quando necessitarem sopesar as reivindicações conflitantes, devendo confrontar,
com as premissas etnocêntricas que correspondem aos valores e interesses da sua narrativa,
aqueles do povo indígena envolvido no caso a ser julgado511. Nessa tarefa, ganha relevo o
papel do laudo antropológico, como instrumento para uma adequada compreensão dessa
“narrativa” do grupo minoritário envolvido.

_______________________
509
Esses estereótipos são frutos de vieses e heurísticas que têm sido objeto de estudo pela Análise Econômico-
Comportamental do Direito – AED Comportamental. Nessa perspectiva, seriam resultado da operação
inconsciente da heurística da representatividade, em que as probabilidades são avaliadas segundo o grau em
que um indivíduo é representativo de um grupo. Por exemplo, a probabilidade de que uma pessoa seja um
bibliotecário conforme essa heurística é avaliada segundo o grau em que ele é representativo de, ou similar ao
estereótipo de um bibliotecário. Em especial, é decorrência do viés da ilusão de validade, pois, quando as
pessoas fazem previsões selecionando o resultado (por exemplo, uma ocupação) mais representativo do input
(a descrição de uma pessoa), a confiança que depositam em sua previsão depende primordialmente do grau
de representatividade, ou seja, da qualidade da equiparação entre o resultado selecionado e o input, com
pouco ou nenhum interesse pelos fatores que limitam a precisão preditiva. Assim, “as pessoas manifestam
grande confiança na previsão de que uma pessoa é uma bibliotecária quando veem uma descrição de sua
personalidade que combine com o estereótipo de bibliotecários”, mesmo que essa descrição seja escassa e
não confiável, o que leva a graves erros, pois a (suposta) similaridade, representatividade não é influenciada
por diversos fatores que decerto afetariam esses julgamentos. Nesse sentido: KAHNEMAN, Daniel. Rápido
e devagar: duas formas de pensar. Trad. Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2011; JOLLS,
Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard. A behavioral approach to Law and Economics. Stanford
Law Review, v. 50, n. 5, p. 1471-1550, 1998; TVERSKY, Amos; KAHNEMAN, Daniel. Judgment under
uncertainty: heuristics and biases. Science, New Series, v. 185, n. 4157, p. 1124-1131, 1974.
510
PARKS, Gregory S. Judicial recusal: cognitive biases and racial stereotyping. New York University
Journal of Legislation and Public Policy, v. 18.3, p. 681-698, 2015.
511
JOHNSTON, Darlene M. Native rights as collective rights: a question of group self-preservation. In:
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 188-190.
149

3.2.2 Fatos formalmente típicos praticados por índios

Segundo entendimento majoritário, para que se possa falar em crime é preciso que o
agente tenha praticado uma conduta típica, ilícita e culpável512. Conforme Zaffaroni e
Pierangeli513, “o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza
predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas
penalmente relevantes”, por estarem penalmente proibidas. A tipicidade representa a
subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal,
o tipo penal incriminador.514
O juízo de tipicidade, contudo, não é um mero juízo de tipicidade legal, exigindo um
outro passo, a comprovação da tipicidade conglobante, “consistente na averiguação da
proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente,
e sim conglobada na ordem normativa”.515
A ordem jurídica, porém, não se esgota na ordem normativa – conjunto ordenado de
normas proibitivas –, estando integrada com preceitos permissivos – causas de justificação –,
permissões que a ordem jurídica outorga em certas situações conflitivas, como nas hipóteses
de legitima defesa e estado de necessidade. Nessas situações conflitivas a ordem jurídica não
incentiva suas práticas, mas apenas resigna-se, limitando-se a permitir a conduta, excluindo-
as, portanto, do campo da ilicitude.
A atipicidade conglobante, por outro lado, não surge em função das permissões que a
ordem jurídica resignadamente concede, mas sim em razão de mandatos ou fomentos
normativos ou de indiferença (por insignificância) da lei penal516. Em resumo, não é possível
que no ordenamento jurídico uma norma proíba aquilo que outra imponha ou fomente.517
A culpabilidade, por outro lado, é definida como a reprovabilidade do injusto ao autor.
O injusto – conduta típica e antijurídica – é culpável quando é reprovável ao autor a
realização dessa conduta, porque não se motivou na norma quando podia e lhe era exigível

_______________________
512
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 158.
513
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 443.
514
GRECO, Rogério. Op. cit. p. 175.
515
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit. p. 459.
516
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit. p. 459-461.
517
GRECO, Rogério. Op. cit. p. 177.
150

que o fizesse, mostrando uma disposição interna contrária ao direito 518. É composta pelos
seguintes elementos normativos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e
exigibilidade de conduta diversa.519
As causas de ausência de culpabilidade – e não configuração de crime, portanto –, são
hipóteses em que “não se pode exigir do autor uma conduta conforme ao direito, seja porque
não lhe era exigível a compreensão da antijuridicidade, seja porque, embora tivesse esta
compreensão, não se podia dele exigir a adequação de sua conduta a ela”.520
Estudos antropológicos demonstram que os índios podem não entender as condutas
por eles praticadas como ilícitos não por uma incapacidade interpretativa, conforme visto na
seção anterior, mas pelo fato de, segundo seus cânones culturais, essas condutas serem
entendidas como moral e normativamente lícitas, portanto, legítimas. Além disso, em muitos
casos conhecem eles as leis e normas jurídicas dos “brancos” – o que não implica de modo
algum a integração à sociedade nacional –, porém, não as reconhecem como legítimas para
regular as ações dos índios em dados casos concretos, inclusive em situações de embate
interétnico.521
No caso de condutas formalmente típicas praticadas por índios, duas situações
parecem se apresentar. Primeiro, condutas que, no olhar da sociedade envolvente preenchem
os requisitos formais do tipo penal, mas que, sob o marco da plurietnicidade e da
multiculturalidade, ocorrem segundo a organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições de um dado povo indígena, reconhecidos pela Constituição Federal e por tratados de
que o país é signatário.
Nessa situação, em que a conduta é praticada segundo os cânones culturais daquela
etnia, cuja defesa e promoção é fomentada pelo ordenamento jurídico, acreditamos tratar-se
de hipótese de atipicidade conglobante, pois, na lição de Zaffaroni, o Direito não pode proibir
o que ele próprio fomenta.522

_______________________
518
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 601.
519
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 444.
520
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit. p. 650.
521
MURA, Fabio; SILVA, Alexandra Barbosa da; ALMEIDA, Rubem R. Thomaz de. Laudo antropológico
pericial para esclarecimento do grau de imputabilidade de indígenas envolvidos em crime de homicídio
contra policiais civis na Comarca de Dourados, Mato Grosso do Sul. Dezembro de 2006. In: MATO
GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça. 1ª Vara Criminal. Processo nº 0003857-34.2006.8.12.0002. Ação
Penal de Competência do Júri. Autor: Ministério Público. Réus: Valmir Junior Savala e outro. Dourados, 3 de
abril de 2006.
522
Nesse sentido: VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 342.
151

Considerando o novo paradigma estabelecido pela Constituição de 1988, que consagra


um direito da igualdade das diferenças, passando a fomentar a organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições dos povos indígenas, a não responsabilização dos índios nas
situações acima descritas decorreria – ao menos nos parece – não de uma causa de exclusão
da antijuridicidade523 ou da culpabilidade524, mas sim da atipicidade conglobante da conduta
praticada. Um exemplo pode elucidar melhor o que aqui se expõe.
Para o povo Kaingang da região Sul do país, a classificação das pessoas, considerando
gênero, idade, relações de poder, estado civil e outros, abrange quatro categorias principais
que, por analogia com nossa sociedade, pode-se denominar como crianças, jovens, adultos e
velhos. Todavia, para os Kaingang, essas categorias não são fixadas pela idade cronológica,
mas definidas mais por fatores relacionais e comportamentais. Nesse contexto, a categoria gῖr
se refere a todas as crianças até por volta dos 10 anos – mas que pode se estender até
aproximadamente os 15 anos ou mais, a depender da aparência, do comportamento e dos
status da pessoa –, quando então as meninas e os meninos passam, respectivamente, às
categorias tá tãg e kyrũ, de moças e moços “casáveis”, que dispõem de certa liberdade sexual
até que se casem.525
Assim, a conduta de um índio Kaingang que mantém conjunção carnal ou pratica
outro ato libidinoso com um moço ou uma moça “casável”, mesmo que de idade inferior a 14
anos, pode não configurar o tipo de estupro do art. 213 do Código Penal, por tratar-se de um
agir segundo os usos, costumes e tradições daquele povo, fomentado por nosso ordenamento
jurídico. Nessa situação, o índio não estaria mantendo relação sexual com uma “criança” –
categoria equivalente da nossa sociedade –, mas com pessoa que, segundo as categorias
daquela sociedade, já detém certa liberdade sexual, conforme sua condição na comunidade em
que inserida, não se perfectibilizando o tipo penal, a partir de uma análise conglobada da
ordem normativa.
Exemplo ainda mais delicado, que suscita discussões acaloradas, envolve as alegações
de prática de infanticídio por alguns povos indígenas. A polêmica está centrada na categoria
vida, em especial o momento em que ela iniciaria. Trata-se de discussão em alguma medida
_______________________
523
FACCIONI, Eloi Francisco Zatti. O tratamento jurídico-penal do indígena em face do direito fundamental à
diversidade cultural. In: VITORELLI, Edilson (org.). Temas aprofundados do Ministério Público Federal.
2. ed. Salvador: Juspodivm, 2013.
524
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 48-49.
525
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 151-153.
152

semelhante àquela travada quando do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos casos
relativos ao aborto de fetos anencefálicos e ao uso de células tronco embrionárias em
pesquisas científicas526.
Sobre esse tema, Deborah Duprat527 esclarece:

Fala-se que alguns grupos indígenas praticam infanticídio, dentre eles os yanomami.
Mais uma vez, a questão nuclear é a definição de vida.
A mulher yanomami, quando sente que é chegada a hora do parto, vai sozinha para
local ermo na floresta, fica de cócoras, e a criança cai ao chão. Nessa hora, ela
decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos braços, dá-se, nesse
momento, o nascimento. Se a abandona, não houve, na concepção do grupo,
infanticídio, pela singela razão de que a vida não se iniciou.

Ainda segundo aquela autora, as diferentes concepções desses povos sobre o momento
em que se inicia a vida “são visões que, goste-se ou não, não podem ser descartadas, sob pena
de, em afronta à Constituição e a outros tantos documentos internacionais, se negar qualquer
valor às asserções de verdade do outro”.528
Analisando situação semelhante envolvendo os Suruawha – povo indígena da
Amazônia, que entende obrigatória a morte dos recém-nascidos que apresentem alguma
deficiência física ou de saúde em geral –, Neves afirma que, para aquele povo indígena, “a
vida só tem sentido se não for marcada por excessivo sofrimento para o indivíduos e a
comunidade, se for um vida tranquila e amena”. Segundo aquele autor, trata-se de uma visão
complexa, sofisticada e de grande dignidade filosófica, que nada deve à concepção cristã
ocidental sobre a vida. Para ele, embora essas concepções bem diversas sobre a vida humana
importem um delicado problema, mostram-se, contudo, incompatíveis com uma mera
imposição de concepções externas sobre a vida e a morte, mediante o que denominada
“imperialismo dos direitos humanos”. Nessas situações, entende que “a proposta que se
afigura mais adequada [...] reside em garantir ‘jurisdição ou foro étnico’, para que cada
comunidade indígena ‘resolva seus conflitos e elabore seu dissenso interno por um caminho

_______________________
526
BARROSO, Luis Roberto. Direitos fundamentais em espécie: pesquisa com células-tronco embrionárias e
interrupção da gestação de fetos anencefálicos: vida, dignidade e direito de escolha. In: SARMENTO, daniel;
SARLET, Ingo Wolfgang, (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e
crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
527
DUPRAT, Deborah. O Direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade. Disponível em:
<http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-e-
publicacoes/artigos/docs_artigos/o_direito_sob_o_marco_da_plurietnicidade_multiculturalidade.pdf>.
Acesso em: 27 nov. 2015.
528
DUPRAT, Deborah. Op. cit.
153

próprio’”. Destaca que isso não implica simplesmente “tolerância do mais poderoso” ou
“tolerância perante o intolerante”, mas “capacidade de admitir a autonomia do outro”.529
Por outro lado, conforme destaca Vitorelli530, “é preciso lembrar que mesmo o direito à
vida não é tão absoluto quanto se costuma pensar que seja”, como se observa na controvérsia
acerca da legalização do aborto, decorrente do dissenso sobre a vida iniciar com a concepção;
sobre o conceito de vida abranger ou não o período intrauterino.
Recentemente – na esteira de outros países531 –, a Colômbia autorizou a realização de
eutanásia – “muerte anticipada con alto sentido humanitario” – em paciente que padecia de
um raro câncer que carcomia seu rosto, lhe provocando dor constante e insuportável.532
Vê-se, portanto, que nas próprias democracias liberais os contornos da intangibilidade
do direito à vida não se mostram tão rígidos e estanques como muitas vezes se afirma. Da
mesma forma, tanto o conteúdo do conceito de “vida digna”, quanto a concepção da categoria
“vida” nas diferentes cosmovisões dos povos indígenas devem conformar a ponderação dos
tipos criminais que envolvem a tutela desse bem jurídico.
Assim, na situação inicialmente descrita, em especial no Sul do país, é possível e até
provável que o índio saiba perfeitamente que nossa legislação penal veda, de maneira
expressa, práticas sexuais com menores de 14 anos de idade, não havendo que se falar sequer
em potencial consciência da ilicitude, pois em muitos casos essa consciência é efetiva, em
relação às práticas da sociedade envolvente.
Contudo, considerado o paradigma da plurietnicidade e da multiculturalidade, não
pode o direito penal almejar a internalização dessa norma por parte dos povos indígenas,
posição de evidente caráter integracionista, resquício de paradigma já superado em nosso
ordenamento, conforme antes se expôs.
Assim, não nos parece adequado afirmar – como o fazem respeitáveis autores533 – que
as situações acima descritas configurariam erro de proibição culturalmente condicionado, pois
não é a consciência da ilicitude estabelecida pela sociedade envolvente que seria inexigível
_______________________
529
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 222-227.
530
VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 292.
531
MOLINARI, Mario. Eutanásia: análise dos países que permitem. Disponível em:
<http://mariomolinari.jusbrasil.com.br/artigos/116714018/eutanasia-analise-dos-paises-que-permitem>.
Acesso em: 4 dez. 2015.
532
BBC MUNDO. Colombia finalmente aprueba primera eutanasia a paciente con cáncer terminal.
Disponível em:
<http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/07/150703_colombia_eutanasia_ovidio_gonzalez_aprobacion_w
bm>. Acesso em: 4 dez. 2015.
533
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 48-49; VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. 3. ed.
Salvador: Juspodivm, 2015. p. 341-343.
154

aos indígenas, mas sim a imposição aos indígenas da consciência dessa ilicitude é que não
poderia sequer ser exigida por parte do Estado, em uma nação que se afirma expressamente
pluriétnica e multicultural.534
Portanto, não labora em erro o indígena que, mesmo com efetiva ou potencial
consciência de uma dada ilicitude estabelecida pelo direito penal da sociedade envolvente,
pratica conduta adequada e legítima segundo seus padrões culturais. O erro, o equívoco, ao
contrário, parece residir na conduta de quem imagina que essa ilicitude deveria ser assimilada
pelos povos indígenas, resignando-se apenas o Estado que, em alguns casos concretos, essa
internalização da potencial ou efetiva consciência da antijuridicidade da conduta ainda não
tenha ocorrido. O erro parece ser de compreensão, mas não dos índios, e sim do Direito em
relação a essa realidade multifacetada que envolve a pluralidade étnica e cultural de nosso
país.
Diferenciada, por outro lado, parece ser a situação em que a conduta praticada pelo
índio, em regra, é entendida também como ilícita segundo a organização social, os usos,
costumes, crenças e tradições daquele povo, mas que, consideradas as circunstâncias do caso
concreto e segundo esses mesmos paradigmas, é entendida como legítima. Nessa situação –
ao menos nos parece –, estaríamos diante de uma causa de exclusão da ilicitude ou da
culpabilidade.
Em caso de ingresso de policiais à paisana, em área ocupada e reivindicada por
comunidade indígena Guarani-Kaiowa como terra tradicional, na região de Dourados/MS –
palco de diversos conflitos envolvendo povos indígenas e produtores rurais, com histórico de
conflitos e ameaças anteriores –, o laudo pericial antropológico produzido no curso da
instrução processual penal salientou que, em contextos que implicam um embate étnico, os
índios fazem plena referência e exaltam os próprios ditames culturais, embora possam
entender que, em outros contextos, que não envolvem indígenas, no mundo dos “brancos”, a
conduta de “matar alguém” é submetida às normas jurídicas e ao sistema punitivo da
sociedade brasileira. No caso concreto, então, os atos praticados pelos índios – morte daqueles
entendidos como invasores – não foram entendidos como crimes, não por uma incapacidade
interpretativa, mas em virtude de as condutas praticadas terem sido entendidas como moral e
_______________________
534
No sentido de atipicidade da conduta em situações similares, Torres menciona caso envolvendo o
infanticídio-ritual na Guiné-Bissau, “em que ficou constatado que a representação que as mães faziam de
seus filhos recém-nascidos como se fossem um ucó, espécie de espírito maligno, afastando a tipicidade da
conduta pela falta de realização do tipo objetivo matar alguém” (TORRES, Márcio Andrade. O lugar da
cultura na culpabilidade dos índios. Boletim Científicio ESMPU, Brasília, ano 14, n. 46, p. 97-117 – Edição
Especial 2015).
155

normativamente lícitas, portanto, legítimas, pela sociedade indígena535. Aqui, sim, parece que
se estaria diante de hipótese de exclusão da ilicitude – culturalmente condicionada.
Na avaliação das situações como as acima apontadas – atipicidade conglobante ou
causas excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade – fundamental a elaboração de
laudo antropológico, estudo realizado visando chegar a interpretações e a uma compreensão
do objeto analisado, produzindo explicações sobre fatos que envolvem a diversidade cultural
dos povos indígenas, conforme acima já se discorreu.536

3.2.3 Competência, júri popular indígena e necessidade de punição

O artigo 109, XI, da Constituição Federal estabelece a competência da Justiça Federal


para “processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas”. Por outro lado, entendimento
consolidado no enunciado 140 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
estabelece que: “compete a justiça comum estadual processar e julgar crime em que o
indígena figure como autor ou vítima”. Esse enunciado denota que nossa Corte Superior
parece reduzir a expressão “direitos indígenas” a questões envolvendo conflitos sobre direitos
de uma dada coletividade indígena. Essa interpretação, contudo, mostra-se restritiva e
incompatível com o regramento constitucional dispensado aos povos indígenas.
A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, em diversas
decisões de caráter revisional537, ao destacar que a Constituição de 1988 preordenou um
sistema de normas para efetivamente proteger os direitos e interesses dos índios, aponta que a
jurisprudência de nossos tribunais tem restringido o alcance da norma do inciso XI do art.

_______________________
535
MURA, Fabio; SILVA, Alexandra Barbosa da; ALMEIDA, Rubem R. Thomaz de. Laudo antropológico
pericial para esclarecimento do grau de imputabilidade de indígenas envolvidos em crime de homicídio
contra policiais civis na Comarca de Dourados, Mato Grosso do Sul. Dezembro de 2006. In: MATO
GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça. 1ª Vara Criminal. Processo nº 0003857-34.2006.8.12.0002. Ação
Penal de Competência do Júri. Autor: Ministério Público. Réus: Valmir Junior Savala e outro. Dourados, 3 de
abril de 2006.
536
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
537
BRASIL. Ministério Público Federal. 2ª Câmara de Coordenação e Revisão. Voto nº 648/2013. Disponível
em: <http://2ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-publicacoes/boletins/boletins-2013/boletim-
42/Indio%20comp%20federal%200193.pdf/view?searchterm=direitos%20ind%C3%ADgenas>. Acesso em:
6 dez. 2015; BRASIL. Ministério Público Federal. 2ª Câmara de Coordenação e Revisão. Voto nº 363/2013,
Disponível em: <http://2ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-publicacoes/boletins/boletins-2013/boletim-
42/Indio%20comp%20federal%201140.pdf/view?searchterm=direitos%20ind%C3%ADgenas>; BRASIL.
Ministério Público Federal. 2ª Câmara de Coordenação e Revisão. Voto nº 2406/2014. Disponível em:
<http://2ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e-publicacoes/boletins/boletins-2014/boletim-no-55/VOTO-2406-
2014.pdf/view?searchterm=direitos%20ind%C3%ADgenas>. Acesso em: 6 dez. 2015.
156

109, afirmando que a competência se dará apenas nos casos em que ocorrer ofensa direta a
direito do povo indígena coletivamente considerado ou que tiverem por motivação a disputa
pelo direito coletivo.
Afirma-se, nessas decisões, contudo, que as bases dos direitos indígenas estão
estabelecidas nos arts. 231 e 232 da Constituição. Assim, todas as disputas relacionadas a
direitos indígenas devem ser compreendidas em sua acepção menos restritiva, de disputas
relacionadas aos direitos dos índios. Portanto, na acepção constitucional, direitos indígenas
são direitos dos índios, sendo da competência da Justiça Federal toda e qualquer questão
relacionada aos direitos dos índios e dos povos indígenas, inclusive aqueles descritos no art.
231: organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre
as terras que tradicionalmente ocupam. Ou seja, sempre que se enfrentar questões envolvendo
direitos dos índios, individuais ou coletivos, estaremos diante de direitos indígenas, a ensejar
a competência da Justiça Federal.
Por outro lado, no julgamento de crimes dolosos contra a vida imputados a índios,
incidirá o artigo 5º, XXXVIII, “d”, da Constituição Federal, que atribuiu competência
privativa ao tribunal do júri. Trata-se de julgamento atribuído não a juízes togados, mas aos
“pares do acusado”.
As raízes desse instituto, na Inglaterra, são anteriores à Magna Carta. No tempo de
Henrique I, anterior a João Sem Terra, o julgamento era realizado por pessoas do local,
convocadas para apreciar a matéria de fato nos processos criminais, que representava uma
garantia de justiça, uma evolução em relação às ordálias ou juízos divinos.538
Com a Magna Carta, o Júri é mantido e reafirmado, constituindo garantia do
indivíduo, nos seguintes termos: “Nenhum homem livre será encarcerado ou exilado, ou de
qualquer forma destruído, a não ser pelo julgamento legal de seus pares e por lei do país”. No
Brasil, foi previsto em todas as Constituições.539
Interessante questão surge quando o índio aparece na condição de autor do fato
apontado como criminoso. Nessas situações, quem seriam os pares a proceder ao julgamento?
Considerando as origens desse instituto, acima brevemente delineadas, conclui-se que um
julgamento “pelos pares” somente ocorrerá nesses casos se o júri for integralmente composto
por índios integrantes da etnia do autor do fato.

_______________________
538
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 177-178.
539
FERNANDES, Antonio Scarance. Op. cit. p. 177-178.
157

Foi o que decidiu o juízo criminal da Comarca de Pacaraima540, em Roraima, ao


determinar que o julgamento de uma alegada tentativa de homicídio, ocorrida no interior da
Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em que todos os envolvidos eram índios, fosse realizado
na área indígena e que o júri fosse composto exclusivamente por índios da etnia dos réus
(Macuxi). A legalidade do júri indígena foi mantida pelo Tribunal de Justiça daquele
estado541. No julgamento, todos os réus foram absolvidos da acusação de homicídio. Segundo
noticiado, a alegação dos acusados, de que a vítima estava dominada pela entidade indígena
Canaimé, foi compreendida e aceita pelos “pares” que procederam ao julgamento.542
Interessante destacar que, nesse caso, os Macuxi classificaram a arguição da defesa e
dos promotores como “desrespeitosa” e “brutal” 543, o que denota uma percepção do processo
penal, especialmente aquele conduzido perante o júri popular, distante de um procedimento
para se chegar a uma compreensão sobre o caso, mas sim de uma contenda, um duelo, em que
as performances das partes irão definir que tem mais razão, e não onde e com quem está a
verdade.544
Ainda com relação aos julgamentos pelo tribunal do júri, o art. 427 do Código de
Processo Penal estabelece que, se algum interesse de ordem pública o reclamar ou se houver
dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, poderá ser
determinado o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não
subsistam tais motivos, com preferência daquela mais próxima.
Tal dispositivo, aplicado ao júri popular indígena, ensejaria o desaforamento para outra
comunidade, preferencialmente da mesma etnia, localizada na área de competência da Seção
ou Subseção da Justiça Federal competente para o caso – ou daquela mais próxima.

_______________________
540
RORAIMA. Tribunal de Justiça. Comarca de Paraima. Processo nº 0000166-27.2013.8.23.0045. Ação Penal.
Autor: Ministério Público. Réus: Elcio da Silva Lopes. Pacaraima, 5 de fevereiro de 2013. Disponível em:
<http://www.tjrr.jus.br/tjrr-siscom-
webapp/pages/proc_movimentacoes.jsp?comrCodigo=45&numero=1&listaProcessos=004513000166>.
Aceso em: 30 out. 2016.
541
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RORAIMA. TJRR mantém legalidade de júri indígena.
Disponível em: <http://www.tjrr.jus.br/index.php/noticias/654-tjrr-mantem-legalidade-de-juri-indigena>.
Acesso em: 30 out. 2016.
542
G1. Júri indígena em Roraima absolve réu de tentativa de homicídio. Disponível em:
<http://g1.globo.com/rr/roraima/noticia/2015/04/juri-indigena-absolve-reu-de-tentativa-de-homicidio-e-
condena-outro-em-rr.html>. Acesso em: 30 ago. 2015.
543
VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 352.
544
SILVA, Alexandra Barbosa da. A antropologia na berlinda do Direito: uma reflexão sobre a produção de
verdade. Texto a ser publicado em: FRANCH, Mônica; ANDRADE, Maristela; AMORIM, Lara (Org.).
Antropologia em novos campos de atuação: debates e tensões. João Pessoa: PPGA-UFPB, no prelo 2015.
158

Ademais, em caso de condenação criminal de índio pela prática de crime, importante


ponto a merecer especial atenção refere-se à necessidade de aplicação da pena. Sobre o tema,
Queiroz545, citando Luigi Ferrajoli, afirma:

O direito penal, concebido como instrumento de defesa dos direitos fundamentais, e


orientado para tutela desses direitos contra a violência arbitrária do mais forte,
serviria, assim, à proteção dos mais débeis. Seria o código ou a lei do mais débil.
Seria um mal menor diante do mal do delito, um mal menor diante de reações
públicas ou privadas arbitrárias.
Daí justificar a intervenção do sistema penal por meio de uma equação: “um sistema
penal está justificado só se a soma das violências – delitos, vinganças e castigos
arbitrários – que está em condições de prevenir é superior às violências constituídas
por delitos não prevenidos e pelas penas estabelecidas para estas. Naturalmente um
cálculo deste tipo é impossível. Pode-se dizer, porém, que a pena está justificada
como mal menor – o que é tanto como dizer só se é menor, ou seja, menos aflitivo e
menos arbitrário – face a outras reações não jurídicas que é lícito supor que se
produziram em sua ausência; e que, em geral, o monopólio estatal da potestade
punitiva está tanto mais justificado quanto mais baixos sejam os custos do direito
penal frente aos custos da anarquia punitiva”.

Além, então, da comprovação da presença de todos os elementos configuradores do


crime, seria ainda imprescindível demonstrar a efetiva necessidade de aplicação da pena no
caso concreto.
Nas condenações de índios a penas privativas de liberdade, ganha relevo uma
ponderação das funções da pena criminal (retributiva/reprovação e preventiva/utilitária) frente
à finalidade do Direito, de pacificação social, e à demora do sistema de justiça em decretar em
definitivo uma condenação, com o trânsito em julgado da sentença criminal condenatória.
Na realidade vivenciada pelos povos indígenas do Oeste de Santa Catarina, por
exemplo – em que as comunidades estão confinadas nas reduzidas áreas em que concluídos os
processos de demarcação –, são frequentes conflitos intra e interétnicos, muitas vezes com
violência e, em alguns casos, até mesmo com a morte de algum dos envolvidos.
Não é incomum nessas situações que, muitos anos após os fatos e quando já pacificada
a comunidade, com a perfeita reintegração do índio autor do fato criminoso – algumas vezes
até alçado à condição de Cacique –, sobrevenha o trânsito em julgado de uma decisão
condenatória, determinando o encarceramento do condenado.
Nesses casos, a par da adequada aplicação do regime especial de semiliberdade
previsto no Estatuto do Índio, acima já referido, mostra-se importante também uma
ponderação acerca da efetiva necessidade de aplicação da pena privativa de liberdade, que
leve em consideração a realidade sociocultural atual do apenado e de sua comunidade.

_______________________
545
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 430-431.
159

3.3 POSSE PERMANENTE DE TERRAS TRADICIONAIS

Embora a demarcação de terras tradicionais seja uma questão central relacionada aos
povos indígenas, pois aspecto fundamental para assegurar sua autodeterminação e integridade
cultural – conforme visto a seguir –, além de fonte de variados e violentos conflitos no país546,
trata-se de tema cuja complexidade, em especial no caso brasileiro, demanda um estudo
exclusivo. Ademais, trata-se de matéria que, atualmente, não mais constitui motivo das
frequentes demandas do povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina – foco central deste
trabalho –, pois todos os processos de demarcação da região já se encontram concluídos ou
judicializados, em ações que tramitam nas instâncias extraordinárias, em que produtores rurais
ou associações de agricultores buscam anular as portarias de demarcação expedidas pela
União. Também por essas razões, esse tema não será objeto de análise neste estudo.
Contudo, outras questões relativas à terra também impactam diretamente na cultura e
na vida dos povos indígenas. Duas delas, mais diretamente relacionadas à realidade do povo
Kaingang do Oeste de Santa Catarina – arrendamento de áreas para o agronegócio e
empreendimentos hidrelétricos que impactam terras indígenas – serão analisados nos tópicos
seguintes. Antes, contudo, necessário analisar alguns aspectos da relação dos povos indígenas
com as terras que tradicionalmente ocupam.
Segundo Anaya547, enquanto as características particulares das culturas indígenas
variam entre os diferentes grupos, um traço comum tende a ser uma forte conexão com suas
terras e recursos naturais. Nesse sentido, Johnston548 afirma que os povos indígenas veem sua
relação com a terra como central a sua identidade coletiva e seu bem-estar. Além disso, essa
relação especial com a terra parece ser universalmente compartilhada por todos os povos
indígenas. Nessa perspectiva, povo, terra e cultura são elementos indissociavelmente
interligados. A terra não é vista como um simples meio de produção, ou uma commodity a ser
adquirida ou vendida, mas um elemento com valor intrínseco, relacionado a uma forma de
vida.

_______________________
546
Segundo Kymlicka, as lutas dos indígenas por suas terras são a maior causa de conflitos étnicos no mundo
(KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 43).
547
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 35.
548
JOHNSTON, Darlene M. Native rights as collective rights: a question of group self-preservation. In:
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 193-194.
160

Por outro lado, a história demonstra haver uma forte correlação entre a perda da terra
tradicional e a marginalização dos povos indígenas. Desalojados de suas terras tradicionais,
que possibilitam sua sobrevivência física e cultural, os povos indígenas tornam-se vulneráveis
às pressões desintegradoras da cultura dominante. Sem a terra, a vida desses povos é privada
de coerência e distintividade.549
Portanto, a sobrevivência dos povos indígenas, não apenas no Brasil, mas em todo o
mundo, depende profundamente da manutenção de sua base territorial, bastante vulnerável ao
poder político e econômico da sociedade abrangente.
Em virtude disso, todas as normas internacionais acerca dos povos indígenas destacam
a importância de seu direito à terra. Nesse sentido, a Convenção nº 169 da OIT, em seu artigo
13 estabelece que “os governos deverão respeitar a importância especial que para as culturas e
valores espirituais dos povos interessados possui a sua relação com as terras ou territórios” 550.
Além disso, mesmo o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos551 e o Pacto
Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais552, ao reafirmarem, em seus
artigos 1º, que “todos os povos tem direito à autodeterminação”, prevendo que, “em caso
algum, poderá um povo ser privado de seus próprios meios de subsistência”, constituem
fundamento a assegurar o direito dos povos indígenas às suas terras e aos recursos naturais de
que necessitam553.
Todos esses documentos destacam o caráter sui generis do direito dos povos indígenas
às suas terras, cuja natureza é totalmente distinta de um direito de propriedade civilista,
apresentando um caráter coletivo, incluindo uma combinação de direito de posse, uso e gestão
da terra e dos recursos naturais554.
A Constituição Federal de 1988, também preocupada com esse aspecto, dedicou seu
art. 231 quase que integralmente à regulamentação do direito às terras tradicionais dos povos
indígenas, destacando sua natureza coletiva, de um direito conferido em comum ao conjunto
dos seus membros e não individualmente aos membros do grupo555. Nesse dispositivo,
assegura aos povos indígenas a posse permanente de suas terras tradicionais, cuja propriedade

_______________________
549
JOHNSTON, Darlene M. Native rights as collective rights: a question of group self-preservation. In:
KYMLICKA, Will. The rights of minority cultures. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 194.
550
KYMLICKA, Will. Multicultural citzenship. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 43.
551
Internalizado no país pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992.
552
Internalizado no país pelo Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992.
553
ANAYA, James. International human rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural state.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 21, n. 1, 2004. p. 36.
554
ANAYA, James. Op. cit. p. 37-39.
555
JOHNSTON, Darlene M. Op. cit. p. 195.
161

continua com a União, conforme art. 20, XI, da Constituição. Estabelece, ainda, a
inalienabilidade e a indisponibilidade dessas terras, bem como a imprescritibilidade dos
direitos a elas inerentes.
Essa conformação, se de um lado assegura maior proteção à base territorial ocupada
pelos povos indígenas, de outro, gera um efeito indesejável, pois torna praticamente
impossível, por exemplo, a obtenção de empréstimo por parte dos índios, que não dispõem de
nenhum bem para oferecer em garantia. Diante da impossibilidade de obtenção de
financiamento para atividades produtivas e da ausência de políticas de desenvolvimento
sustentável para esses povos, surge um dos principais problemas envolvendo as terras
indígenas do Oeste catarinense: o arrendamento de extensas áreas aos produtores rurais não-
indígenas para o plantio de soja transgênica.

3.3.1 Arrendamento e desenvolvimento sustentável

O arrendamento de áreas para produtores rurais não-indígenas no Oeste de Santa


Catarina tem ocorrido principalmente na Terra Indígena (TI) Xapecó, a mais populosa do
estado, com cerca de 5,5 mil índios556. Sua demarcação administrativa foi homologada pelo
Decreto nº 297/91, assegurando ao povo Kaingang uma área de 15,6 mil hectares557,
localizada atualmente nos municípios de Ipuaçu e Entre Rios, no Estado de Santa Catarina.
Trata-se de grupo Kaingang em intenso contato com a sociedade envolvente, que, de
um lado, sofre os influxos do processo de globalização homogeneizante – principalmente em
virtude do interesse do agronegócio e de empreendimentos hidrelétricos no uso de suas terras
tradicionais –, e, de outro, especialmente com o advento da Constituição de 1988, reivindica a
promoção de seus direitos e a tutela estatal com relação a seus usos, costumes e tradições, a
partir de suas cosmovisões, suas específicas concepções de bem.
No centro de muitos dos conflitos ocorridos naquela área indígena está a questão da
terra, objeto de interesse do agronegócio – produtores rurais vizinhos –, que veem na TI
Xapecó uma oportunidade para ampliação de suas lavouras de soja transgênica e obtenção de
lucro, sem qualquer preocupação com a preservação da cultura e das tradições do povo
Kaingang nem com a preservação ambiental das áreas exploradas. Curiosamente, o grupo que
_______________________
556
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Povos Indígenas no Brasil. Kaingang. Disponível em:
<https://pib.socioambiental.org/pt/povo/kaingang/286>. Acesso em: 29 out. 2016.
557
BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 297, de 29 de outubro de 1991. Homologa a demarcação
administrativa da Área Indígena Xapecó, no Estado de Santa Catarina. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D297.htm>. Acesso em: 27 out. 2016.
162

mais intensamente se opõe à demarcação de terra indígenas tradicionais é justamente aquele


que mais tem se beneficiado da exploração dessas áreas.
Premidos pela falta de alternativas para obtenção de renda, desprovidos de qualquer
fonte de financiamento ou projetos de desenvolvimento, os indígenas acabam não tendo outra
opção que não perpetuar a prática de arrendamento, cuja origem remonta ao período tutelar do
extinto SPI.
Nesse processo, lideranças indígenas são cooptadas, mediante o pagamento de parcela
do resultado da produção obtida, e os benefícios acabam sendo usufruídos por uma minoria
dos índios, aquelas famílias que, em decorrência do processo histórico interno, acabaram
sendo agraciadas com áreas da terra tradicional, denominadas pelos Kaingang como “sítios”.
Esses detentores de “sítios”, em regra, são as famílias mais tradicionais da terra indígena,
relacionadas as atuais e antigas lideranças558.
A imensa maioria dos indígenas, contudo, permanece alijada desse processo e, não
dispondo de áreas nem mesmo para uma atividade agropecuária de subsistência, tem que
buscar fontes de renda trabalhando nos serviços públicos de educação e saúde dentro da terra
indígena, ou nas agroindústrias da região, ou, ainda, como empregados dos produtores rurais
vizinhos.
Por outro lado, o interesse econômico em se tornar detentor de sítios com áreas cada
vez maiores, para o arrendamento, fomenta o conflito interno, com a retirada forçada de
famílias de seus “sítios” – às vezes, com expulsão até mesmo da própria terra indígena –,
especialmente quando há mudança de cacique, alterando as relações internas de poder.
O povo Kaingang, já vítima de um longo processo histórico de assimilação pela
sociedade nacional, se vê agora também submetida à avalanche homogeneizante da
globalização – através do agronegócio –, que ignora as peculiaridades locais, a diversidade
cultural e até mesmo as fronteiras nacionais, impondo unicamente os valores neoliberais do
lucro econômico e da eficiência alocativa.
A partir de representação formulada perante a Procuradoria da República em
Chapecó/SC, foi instaurado Inquérito Civil559 para apurar o arrendamento de áreas da TI
Xapecó, promovido pelos caciques (antigos e atuais) daquela terra indígena. A representação

_______________________
558
Conforme apurado em Inquérito Civil instaurado na Procuradoria da República em Chapecó/SC. (BRASIL.
Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000297/2014-09. Instaurado em: 24/06/2014).
559
BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000297/2014-09. Instaurado em: 24/06/2014.
163

trazia um relato histórico sobre o processo de expulsão dos indígenas Kaingang do Oeste de
Santa Catarina e de ocupação de suas terras tradicionais por empresas madeireiras e
colonizadoras; a atuação do SPI em benefício desse processo expropriatório e de opressão aos
indígenas; chegando ao processo de cooptação e corrupção das lideranças indígenas;
concluindo por afirmar que todos os caciques daquela terra indígena, sem exceção, praticaram
o arrendamento de áreas da comunidade em benefício próprio.
O representante também discorria sobre a constituição de uma “cooperativa indígena”,
que teve como resultado, segundo ele, o enriquecimento de caciques e seu pequeno círculo de
poder, os “brancos” associados e os “consultores” do empreendimento, fazendo ainda avançar
ao extremo um processo de concentração de terras dentro da área indígena, pois os índios que
moravam ou produziam em terrenos de médio e grande porte, adequados ao plantio
mecanizado, foram obrigados a liberar a terra para exploração direta pela Cooperativa e se
mudarem para a Aldeia Sede, recebendo em troca quantias irrisórias a título de “pagamento”
pelas terras ou benfeitorias. Assim, segundo ele, a Sede do Posto Chapecó tornou-se o que é
hoje: “uma imensa vila, quase uma imensa favela”, e as terras foram concentradas nas mãos
das famílias dos caciques.
Todo esse quadro, conforme o representante, seria consequência de uma prática usual,
pela qual os caciques eram “presenteados” para colaborar com a exploração de riquezas das
terras indígenas, perpetrado por órgãos do governo e particulares interessados ou beneficiados
por esse processo.
Esse relato – que se coaduna perfeitamente com todo o processo histórico do povo
Kaingang no Oeste de Santa Catarina, conforme exposto no início deste trabalho – restou
amplamente comprovado no curso das investigações, tendo sido constatada a prática de
arrendamento de um área entre 3.500 e 4.000 hectares da TI Xapecó nas safras de verão, em
sua quase totalidade, para o plantio de soja transgênica – em algumas poucas áreas, houve o
plantio de milho –, sem qualquer preocupação com os impactos socioambientais e culturais
dessas práticas.
Em 2013, houve inclusive uma tentativa de buscar dar ares de legalidade a essa
prática, formalizando-a através do que se denominou “Plano de Gestão Territorial”,
documento elaborado por um ex-cacique e seus “consultores”. Esse documento, apesar de não
afirmar isso de forma explícita, tinha por única e exclusiva finalidade fixar os percentuais que
cada um dos atores envolvidos – cacique, famílias “detentoras” de sítios, “consultores” e
produtores rurais – receberia do resultado da produção agrícola das áreas arrendadas. Nada de
164

concreto havia nesse documento quanto à implantação de um plano de desenvolvimento


socioeconômico para o conjunto da comunidade indígena, que permaneceria à margem de
todo esse processo.
A licitude dessa prática do arrendamento tem sido muito discutida, havendo uma forte
corrente que afirma que ela não encontraria guarida em nosso ordenamento jurídico. Nesse
sentido, é vedada expressamente pelo art. 18 do vetusto Estatuto do Índio – Lei nº 6.001/73560
– e também não encontraria acolhida no art. 231 da Constituição Federal561, que assegura o
direito dos índios às suas terras tradicionais. Da mesma forma, não estaria em consonância
com a Convenção nº 169 da OIT, que também estabelece o direito exclusivo dos indígenas à
posse de suas terras tradicionais.562

_______________________
560
Art. 18. As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico
que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas.
§ 1º Nessas áreas, é vedada a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a prática
da caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa.
561
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os
direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as
utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
[…]
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o
domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios
e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei
complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na
forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
562
Artigo 14
1. Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que
tradicionalmente ocupam. Além disso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para
salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam exclusivamente ocupadas por
eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência.
Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores
itinerantes.
2. Os governos deverão adotar as medidas que sejam necessárias para determinar as terras que os povos
interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteção efetiva dos seus direitos de propriedade e posse.
[...]
Artigo 17
[...]
2. Os povos interessados deverão ser consultados sempre que for considerada sua capacidade para alienarem
suas terras ou transmitirem de outra forma os seus direitos sobre essas terras para fora de sua comunidade.
3. Dever-se-á impedir que pessoas alheias a esses povos possam se aproveitar dos costumes dos mesmos ou
do desconhecimento das leis por parte dos seus membros para se arrogarem a propriedade, a posse ou o uso
das terras a eles pertencentes.
Artigo 18
A lei deverá prever sanções apropriadas contra toda intrusão não autorizada nas terras dos povos interessados
ou contra todo uso não autorizado das mesmas por pessoas alheias a eles, e os governos deverão adotar
medidas para impedirem tais infrações.
165

Ademais, no julgamento do caso Raposa Serra do Sol563, o Supremo Tribunal Federal


estabeleceu, como uma das condicionantes da declaração de constitucionalidade daquela
demarcação, que as terras indígenas não podem ser objeto de arrendamento.
O arrendamento de terras indígenas também já foi levado à deliberação do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, que reconheceu a ilicitude dessa prática, inclusive sob o viés
criminal dessa conduta.564
Contudo, essa vedação taxativa da possibilidade de arrendamento pelo índios de
parcela de suas terras tradicionais parece denotar uma certa visão “essencialista”, permeada
por estereótipos do que seja um índio “puro”, um “índio de verdade”, que pretende aprisionar
os povos indígenas a um passado que não existe mais. Essa perspectiva, contudo, não se
mostra a mais adequada à autodeterminação desses povos, assegurada pela Constituição
Federal e pelos tratados internacionais já analisados, configurando interferência indevida em
questões internas desses grupos, na esfera de sua autonomia e autogoverno.
Nessa linha, pode-se argumentar que o arrendamento encontraria fundamento no
próprio art. 231 da Constituição Federal, que confere aos indígenas a posse permanente de
suas terras tradicionais – cuja titularidade permanece com a União, conforme art. 20, XI –,
bem como o usufruto exclusivo das riquezas do solo. Nos termos do art. 1.394 do Código
Civil, “o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos”, sendo
pacífico o entendimento quanto à possibilidade de locação do bem por parte do
usufrutuário.565
Por outro lado, a previsão constitucional de posse permanente pelos índios de suas
terras tradicionais (art. 231, §2º) parece conflitar com o arrendamento dessas áreas, mesmo
que parcial, para os agricultores. Contudo, talvez possa ser concebido um modelo em que o
povo indígena, mesmo cedendo algumas áreas para produtores rurais não-indígenas,
mantenha o controle de todo o seu território e das atividades produtivas nele realizadas,
mantendo incólume a sua autodeterminação.
_______________________
563
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Petição nº 3388. Relator: Ministro Carlos Britto.
Julgado em 19 mar 2009. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 27 out. 2016.
564
Nesse sentido: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 8ª Turma. Apelação Criminal nº
2001.04.01.080440-0. Relator: Volkmer de Castilho. Julgado em 24 jul 2002. Pesquisa de Jurisprudência.
Disponível em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/pesquisa.php>. Acesso em: 25 out. 2016; BRASIL.
Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 7ª Turma. Apelação Criminal nº 2004.71.04.001937-6. Relator: José
Luiz Borges Germano da Silva. Julgado em 29 jun 2004. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em:
<http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/pesquisa.php>. Acesso em: 25 out. 2016.
565
Venosa afirma que, “podendo usufruir da coisa, aufere seus frutos naturais e civis. O usufrutuário pode,
portanto, ceder a coisa a terceiros, dá-la em locação e comodato, ou qualquer outro negócio atípico para essa
finalidade” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 426).
166

Tal discussão, contudo, perde sentido no caso específico da TI Xapecó, onde foi
constatada uma clara situação de dominação e opressão, em que a ampla maioria da
comunidade vê seu direito à terra solapado por parte de lideranças, produtores rurais,
consultores e alguns poucos indígenas beneficiados. Nesse sentido, as diversas
representações, relatos e demandas, de índios e de associações indígenas criadas na busca de
acesso à terra e melhores condições de vida na TI Xapecó, que aportaram no curso das
investigações do referido inquérito civil.
Diante desse cenário, o Ministério Público Federal ingressou com ação civil pública,
visando condenar o ex-cacique e os consultores envolvidos a devolverem os valores auferidos
com o arrendamento566. Também foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com
os produtos rurais envolvidos na prática de arrendamento, em que estes assumiram o
compromisso de pôr fim a essa prática, bem como de efetuar o pagamento de valor
correspondente a um percentual da produção agrícola, como ressarcimento à comunidade
indígena pela exploração indevida de sua terra tradicional. Esses valores estão sendo
depositados em uma conta judicial, para aplicação em um projeto de desenvolvimento
sustentável para aquela comunidade, a ser desenvolvido pelos próprios indígenas, sob a
coordenação da FUNAI e com apoio de técnicos daquela fundação e de outros órgãos
públicos.
Em outra ação567, as atuais lideranças da TI Xapecó e o produtores rurais firmaram
acordo – após exaustivas tratativas –, acolhendo proposta de transição568 para pôr fim à
prática de arrendamento. No desenrolar desse processo, verificou-se que o fim abrupto dessa
prática poderia gerar uma grande tensão na comunidade, podendo levar a conflitos e
_______________________
566
Em sentença prolatada em 28/09/2016 (Evento 151 dos autos eletrônicos), o pedido formulado pelo
Ministério Público Federal foi julgado parcialmente procedente, decretando a perda em favor da Terra
Indígena Xapecó de uma caminhonete, um arado e um trator agrícola, que haviam sido adquiridos pelo ex-
cacique com os recursos do arrendamento, e, ainda, condenando o ex-cacique ao ressarcimento de R$
27.500,00 e os consultores e sua empresa ao ressarcimento de R$ 119.012,00, relativos aos valores auferidos
ilicitamente pela prática ilegal de arrendamento de terras indígenas, a serem monetariamente atualizados e
acrescidos de juros de mora, desde a indevida apropriação pelos réus, até o efetivo pagamento, e destinados à
Terra Indígena Xapecó (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 1ª Vara Federal de Chapecó.
Autos eletrônicos nº 5004146-50.2015.4.04.7202. Ação Civil Pública. Autor: Ministério Público Federal.
Réus: Gentil Belino e outros. Chapecó, 26 de maio de 2015).
567
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 1ª Vara Federal de Chapecó. Autos eletrônicos nº
5002762-52.2015.4.04.7202. Ação Civil Pública. Autor: Ministério Público Federal. Réus: Osmar Barbosa e
outros. Chapecó, 13 de abril de 2015.
568
Essa transição prevê a extensão dos termos do TAC firmado com os produtores rurais para as safras
2015/2016 e 2016/2017, com o incremento, nessa última safra, do percentual do resultado da produção
destinado à conta judicial e redução de 50% da área cultivada pelos produtores rurais não-indígenas.
Atualmente, os valores depositados nessa conta judicial, a ser destinado à implementação de um projeto de
desenvolvimento sustentável para a TI Xapecó perfaz o montante de R$ 889.714,41 (Oitocentos e oitenta e
nove mil, setecentos e catorze reais e quarenta e um centavos).
167

violência, especialmente quando considerado o faccionalismo e o notório ethos guerreiro do


povo Kaingang e as relações de dominação existentes naquela terra indígena. A solução
construída com indígenas e produtores rurais foi chancelada pela Justiça Federal, que
determinou à FUNAI a sua implementação.
Vê-se, portanto, que o povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina também sofre
pressão do denominado agronegócio e do processo de globalização, que – ao contrário do
prometido – não resultou em uma economia unificada em escala mundial, homogênea e
totalmente integrada, tratando-se, em verdade, de um processo de desenvolvimento
assimétrico e desigual, em que as economias centrais participam de um modo muito mais
ativo que as economias menos desenvolvidas, que tendem a ficar marginalizadas.569
Nesse processo, foram retomadas ideias do liberalismo clássico, quando se
desenvolveu a tese da preguiça natural das classes trabalhadoras: os trabalhadores são
pobres porque seriam preguiçosos, não fazem poupança e não seriam inteligentes 570. A
pobreza, assim, era vista como fruto da preguiça. Com o neoliberalismo, a falta de emprego
também é encarada como responsabilidade do trabalhador, que necessita buscar qualificação
para melhorar sua “empregabilidade”. Tudo passa a ser uma questão de empreendedorismo e
vontades571, desconsiderando-se por completo as desigualdades estruturais de nossa
sociedade. Essas ideias, como visto no início deste trabalho, se coadunam perfeitamente com
a visão etnocêntrica e preconceituosa em relação aos povos indígenas, que ainda permeia o
imaginário nacional e vê os índios – especialmente aqueles que não se enquadram no
estereótipo do “índio de verdade”, como os Kaingang – como “preguiçosos”, pouco afeitos ao
trabalho.
As desigualdades geradas nesse processo têm levado à busca de novos modelos, que
levem à superação das assimetrias econômico-espaciais e tecnológico-espaciais, gerando
reflexões sobre a nova relação simbiótica entre o espaço global e os âmbitos local e regional,
vistos como estratégicos na configuração do processo de globalização 572 (FERNÁNDEZ,
2003, p. 15-21).

_______________________
569
SORENSEN, Georg. La transformación del estado. Más allá del mito del repliegue. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2010. p. 51-52.
570
NUNES, António José Avelãs. O estado capitalista e suas máscaras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p.
67.
571
BRANDÃO, Carlos. Território & desenvolvimento. As múltiplas escalas entre o local e o global.
Campinas: Editora Unicamp, 2014. p. 46.
572
FERNÁNDEZ, Víctor Ramiro. Desarrollo regional, espacios nacionales y capacidades estatales.
Redefiniendo el escenario global-local. Santa Fe: Ediciones UNL, 2003. p. 15-21.
168

Essa reflexão ganha relevo quando envolve povos tradicionais, que já vivenciaram um
processo de opressão e territorialização (artificial) – atualmente confinados em reduzidas
áreas das terras que tradicionalmente ocupavam – e agora se veem expostos também ao
processo de globalização, pela pressão do agronegócio 573 em relação às suas áreas
demarcadas, vistas como uma oportunidade de obtenção de elevados lucros, com o plantio de
soja transgênica. Nesse panorama, a busca por alternativas viáveis de desenvolvimento para
os povos indígenas apresenta enorme importância.
O desafio, no caso da TI Xapecó, é propiciar condições para que os Kaingang possam
definir e implementar um modelo de desenvolvimento sustentável adequado aos seus
paradigmas culturais, canalizando os diminutos recursos disponíveis – basicamente aqueles
oriundos do TAC e das ações judiciais acima referidas, pois não há no país qualquer política
oficial de fomento para os povos indígenas – em uma alternativa que se mostre viável e
atrativa para aquele povo indígena, evitando a repetição das práticas de arrendamento – ao
menos, não reproduzindo o atual modelo de dominação e opressão, que exclui a grande
maioria da comunidade. Necessário destacar que a invisibilidade desses povos, desprovidos
de políticas públicas de desenvolvimento, aliada às deficiências estruturais da FUNAI –
autarquia incumbida da implementação da política indigenista no país –, são fatores que
tornam o desafio ainda maior.
Esse desafio, contudo, também representa uma oportunidade de início de mudança de
paradigma, que busque resgatar a relação dos Kaingang com sua terra tradicional, elemento
fundamental à autodeterminação daquele povo indígena, apartando-se da lógica do
agronegócio e dos influxos de uma globalização assimétrica, que só têm agravado a
desigualdade e a miséria que há décadas impera na TI Xapecó.

3.3.2 Empreendimentos hidrelétricos

Diversos empreendimentos hidrelétricos têm sido instalados nos últimos anos no Oeste
de Santa Catarina, tanto ao longo do Rio Uruguai, quanto nos cursos d´água das demais
bacias da região. Muitos desses empreendimentos que se pretende implantar, principalmente
aqueles relativos a Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCHs), impactam terras indígenas do
povo Kaingang. As promessas aos índios, especialmente às lideranças, são sempre tentadoras:
muito dinheiro e desenvolvimento para as comunidades impactadas.
_______________________
573
E também empreendimentos hidrelétricos e de mineração, os primeiros, abaixo examinados.
169

Nessa matéria, algumas questões merecem especial atenção. A primeira, diz respeito à
viabilidade legal desses projetos. Conforme determina a Constituição Federal, ao estabelecer
no art. 231 um amplo conjunto de proteção às terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, o
aproveitamento dos potenciais energéticos dos recursos hídricos em áreas indígenas está
condicionado à autorização do Congresso Nacional e à prévia consulta às comunidades
indígenas afetadas (art. 231, § 3º). Além dessas condições, a Constituição também determina
que eventual exploração desses potenciais energéticos somente poderá ocorrer em casos de
relevante interesse público da União e segundo o que dispuser lei complementar, conforme o
disposto no parágrafo 6º do mesmo art. 231.574
Passados mais de 25 anos da promulgação da Constituição Federal de 1998, ainda não
foi editada a lei complementar prevista no parágrafo 6º do art. 231, não havendo parâmetros
legais – normas gerais –, portanto, para que se possa aferir a existência ou não de relevante
interesse público que autorizaria, excepcionalmente, a exploração dos potenciais energéticos
dos recursos hídricos localizados em terras indígenas – ou que importem em supressão,
mesmo que parcial, dessas áreas.
Importante destacar uma vez mais que o regramento constitucional estabelece a tutela
das terras indígenas não sob um enfoque civilista, mas como o espaço em que se desenvolvem
seus modos de vida tradicional, onde se reproduzem e preservam seus usos, costumes e
tradições, colocando-as a salvo de qualquer exploração econômica de suas riquezas naturais
por não-índios, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição, cuja
aplicabilidade está condicionada à edição de lei complementar, ainda inexistente em nosso
ordenamento.
Alguns grupos econômicos interessados nesses empreendimentos, contudo, têm
afirmado que seria suficiente apenas o atendimento ao disposto no parágrafo 3º do artigo 231
da Constituição Federal – autorização do Parlamento e consulta prévia aos povos indígenas –,
afirmando que a exigência de edição de lei complementar do parágrafo 6º não abrangeria as
situações regradas naquele outro parágrafo.
A Procuradoria Federal Especializada junto à FUNAI, provocada a se manifestar sobre
o tema, elaborou a Informação nº 39/2013/PFE-FUNAI/PGF/AGU-COMAF, de 28 de junho
_______________________
574
Art. 231 [...]
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o
domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios
e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei
complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na
forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
170

de 2013575, onde interpreta os dispositivos constitucionais que tratam da exploração dos rios e
potenciais energéticos em áreas indígenas, concluindo de forma semelhante que:

Destarte, verifica-se que o §6º do artigo 231 da Constituição refere-se


expressamente, como norma geral, à nulidade e extinção dos atos, dentre outros, que
envolvam a exploração das riquezas naturais, dos rios e dos lagos existentes nas
terras indígena (sic) – ou seja, obsta a prática dos atos a que se refere, ressalvando a
existência de relevante interesse público da União, condicionada ao que dispuser lei
complementar.
Uma vez que, após mais de vinte anos decorridos da promulgação da Carta Magna,
ainda inexiste a citada lei complementar, não há como ser atendido o pressuposto
básico de configuração do relevante interesse público, o que inviabiliza legalmente o
empreendimento em tela, impossibilitando ademais que esta Fundação proceda a
qualquer medida administrativa pertinente ao caso.

Assim, enquanto não editada a referida lei complementar, incabível sequer dar início a
projeto que tenha como objeto a exploração de potenciais energéticos de recursos hídricos em
terras indígenas. Em vindo a ser editada essa norma, outras questões ganham relevo, inclusive
quanto aos termos dessa normatização. Uma delas, relativa à necessidade de consulta aos
povos indígenas impactados pelo empreendimento que se pretende implantar.
Trata-se de imposição não apenas das normas internacionais já referidas, mas da
própria Constituição Federal, nos claros termos do art. 231. Na condução desse processo,
deverão ser observados todos os aspectos envolvendo o direito de consulta dos povos
indígenas, conforme analisado neste trabalho. A matéria, já bastante complexa em virtude da
diversidade cultural envolvida, resta ainda mais delicada em razão dos aspectos ambientais
que também devem ser considerados, em especial quanto aos reflexos para os povos
indígenas.
A outra questão, também relevante, diz respeito à participação dos povos indígenas no
resultado da exploração dessas fontes energéticas, de significativo valor econômico em nossa
sociedade. Nesse sentido, o artigo 15 da Convenção nº 169 da OIT assegura aos povos
indígenas o direito de participar da utilização, administração e conservação dos recursos
naturais existentes nas suas terras. Sobre a exploração dos recursos do subsolo, mesmo
quando de propriedade do Estado, garante o direito de consulta aos povos indígenas e também
a participação nos benefícios dessa atividade.
Em sentido semelhante, a Constituição Federal, embora atribua a propriedade dos
recursos do subsolo à União (art. 20, IX), assegura expressamente no art. 231 a participação
dos povos indígenas no resultado da lavra. Apesar de silente em relação à participação na
_______________________
575
BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000192/2008-01. Instaurado em: 18/09/2008.
171

exploração dos potenciais energéticos, trata-se de decorrência da autodeterminação dos povos


indígenas, que não podem ser alijados dos resultados da exploração de quaisquer recursos
naturais existentes em suas terras, conforme assegurado pela Convenção nº 169 da OIT.
Importante destacar, ainda, que qualquer previsão acerca da participação, pelo
proprietário, na exploração de recursos naturais em propriedades reguladas pelo direito civil,
deve ser estendida também aos povos indígenas, sob pena de se incorrer em flagrante
discriminação576. Essa participação nos resultados da atividade, contudo, não exime a adoção
das necessárias medidas mitigatórias e compensatórias dos impactos sofridos pelos povos
indígenas, que também devem ser implementadas, segundo o que for apurado em competente
estudo.577

3.4 EDUCAÇÃO ESCOLAR INDÍGENA E LÍNGUA MATERNA

Conforme já analisado, a identidade das pessoas não é formada de maneira


monológica, não havendo “uma pepita individual à espera de cada criança para se expressar”,
pois somente a família e a sociedade permitem seu desenvolvimento livre. Portanto, à família
e à sociedade incumbe a tarefa de, de acordo com seus valores, auxiliar as crianças a
formarem sua identidade, pois estas não começam a vida com valores próprios. Dessa forma,
a educação, em um sentido amplo, associado à noção de reprodução social, tem
necessariamente de apelar a valores e transmiti-los mais intensamente do que simplesmente
fomentar um respeito pelos procedimentos e ideais de neutralidade da teoria liberal. Ensinar
às crianças que elas apenas devem aceitar uma concepção política, em que as concepções
morais, religiosas ou filosóficas das outras pessoas não sejam reprimidas e discriminadas,
significa riscar a possibilidade de situações em que existam concepções do bem incompatíveis
com o liberalismo, ou mesmo entre si. Embora o liberalismo afirme que o estado deve ser
indiferente às variadas concepções do bem, a variedade de concepções existentes irá depender
do que acontece na educação578. Cabe lembrar uma vez mais que o liberalismo, como já
destacado, também é um credo em luta, reafirmando-se constantemente, no confronto com
outras concepções de bem e de vida boa.
_______________________
576
ANAYA, James. Indigenous peoples' participatory rights in relation to decisions about natural resource
extraction: the more fundamental issue of what rights indigenous peoples have in lands and resources.
Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 22, n. 1, 2005. p. 10.
577
ANAYA, James. Op. cit. p. 39.
578
APPIAH, K. Anthony. Identidade, autenticidade e sobrevivência. Sociedades multiculturais e reprodução
social. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de reconhecimento. Lisboa:
Piaget, 1998. p. 174.
172

Dessa forma, a educação escolar, conduzida por instituições dirigidas pelo Estado e
situada, por isso, no domínio político, tem dois papéis importantes a desempenhar. Primeiro,
na reprodução social, com a propagação de valores, que inclui objetivos coletivos. Depois, a
partir do momento em que as crianças se desenvolvem e acabam por formar sua identidade,
sua autonomia deve ser respeitada, e o estado liberal – e a educação escolar – tem um papel
importante ao proteger a autonomia das crianças contra os pais, as religiões e as próprias
comunidades.579
Esse papel central da educação escolar no respeito e na promoção da diversidade
étnica e cultural tem sido destacado em diversas normas internacionais. Nesse sentido, a
Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas 580, em seu artigo 14,
estabelece que esses povos “têm o direito de estabelecer e controlar seus sistemas e
instituições educativos, que ofereçam educação em seus próprios idiomas, em consonância
com seus métodos culturais de ensino e de aprendizagem”. De forma semelhante, o artigo 27
da Convenção nº 169 da OIT afirma que os programas e os serviços de educação destinados
aos povos indígenas “deverão ser desenvolvidos e aplicados em cooperação com eles”, de
forma a responder às suas necessidades particulares, e “deverão abranger a sua história, seus
conhecimentos e técnicas, seus sistemas de valores e todas suas demais aspirações sociais,
econômicas e culturais”.
A Constituição Federal também denota clara preocupação com as especificidades da
educação escolar indígena. Além dos dispositivos já comentados acerca da proteção à cultura
e à identidade dos povos indígenas, estabelece, no parágrafo 2º do seu artigo 210, que “o
ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades
indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de
aprendizagem”. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, Lei nº 9.394/96, além de
replicar esse dispositivo da Constituição (art. 32, § 3º), também determina o estudo da história
dos povos indígenas em todos os estabelecimentos de ensino fundamental e do ensino médio,
públicos e privados (art. 26-A), apresentando ainda um amplo conjunto de medidas a serem
desenvolvidas pela União para oferta de educação escolar bilíngue e intercultural aos povos
indígenas.
_______________________
579
APPIAH, K. Anthony. Identidade, autenticidade e sobrevivência. Sociedades multiculturais e reprodução
social. In: TAYLOR, Charles (Org.). Multiculturalismo. Examinando a política de reconhecimento. Lisboa:
Piaget, 1998. p. 175.
580
Nações Unidas. Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Rio de Janeiro,
2008. Disponível em: <http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em: 6 out.
2016.
173

Esse amplo conjunto de normas, contudo, não têm garantido a efetiva prestação de
uma educação diferenciada e de qualidade ao povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina. Em
verdade, a única peculiaridade da educação escolar indígena na região parece residir em ela
estar sendo prestada com qualidade ainda inferior àquela do restante da rede pública de
ensino. Dados do Índice de Desenvolvimento da Educação Básica (IDEB)581, do ano de 2013,
relacionam duas escolas da Terra Indígena Xapecó – Cacique Vanhkre e Pinhalzinho – entre
os três piores índices daquele ano, entre todas as escolas do estado de Santa Catarina. Essas
escolas, com índices de 2,9 e 3,2, respectivamente, apresentam resultado muito inferior à
média do estado naquele ano – índice de 6,0.582
Embora não sendo o IDEB um instrumento de avaliação perfeitamente adequado às
peculiaridades da educação escolar indígena, trata-se de um indicador que não pode ser
totalmente desprezado, pois, no mínimo, mostra que as condições e a qualidade do ensino
escolar dispensado aos Kaingang – a par de qualquer consideração acerca do efetivo caráter
intercultural desse ensino – são ainda inferiores àquelas das demais escolas, frequentadas por
estudantes não-índios.
Além disso, nas visitas realizadas às terras indígenas, em decorrência da atuação na
Procuradoria da República em Chapecó/SC, são constatados frequentes problemas na
prestação do serviço de educação e na infraestrutura das escolas indígenas, que vão desde a
falta de alimentos e inexistência de um cardápio efetivamente diferenciado para os estudantes
indígenas, adequado à sua cultura; falta ou baixa velocidade de acesso à internet; até
condições precárias das edificações dessas escolas.583
Assim, medidas necessitam ser implementadas pelo poder público, concentrando
esforços e recursos nas escolas indígenas da região, para que esse quadro de extrema
desigualdade possa ser modificado. Tal tratamento favoravelmente diferenciado em relação às
escolas indígenas encontra fundamento no âmbito do próprio liberalismo político – em seu
viés igualitário –, pela aplicação do princípio da diferença, que permite desigualdades sociais
e econômicas que visem ao benefício dos membros menos favorecidos da sociedade,
conforme analisado no capítulo anterior.
_______________________
581
BRASIL. INEP. Estatísticas do Ideb 2015. Disponível em: <http://portal.inep.gov.br/web/portal-
ideb/planilhas-para-download>. Acesso em: 12 out. 2016.
582
BRASIL. INEP. IDEB - Resultados e Metas. Disponível em: <http://ideb.inep.gov.br/resultado/>. Acesso
em: 12 out. 2016.
583
Nesse sentido, os fatos apurados nos seguintes procedimentos: BRASIL. Ministério Público Federal.
Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº 1.33.002.000337/2013-23. Instaurado em:
29/07/2013; BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil
nº 1.33.002.000527/2013-41. Instaurado em: 19/11/2013.
174

Com relação ao aspecto intercultural da educação escolar do povo Kaingang no Oeste


catarinense, duas questões, analisadas nos tópicos seguintes, apresentam especial interesse: o
ensino na língua materna e a função de professor indígena.

3.4.1 Língua Kaingang

Os estados modernos historicamente suprimiram a diversidade cultural em nome da


unidade nacional, visando a construção dos estados-nação. Para atingir esse objetivo, uma das
políticas empregadas foi a adoção da língua do grupo dominante como o idioma oficial do
estado, a única possível de ser utilizada na burocracia estatal, nos tribunais, nos serviços
públicos, no exército e no ensino superior. A difusão de uma única língua era vista como
favorável à democracia, por possibilitar aos cidadãos comunicarem-se uns com os outros, bem
como à promoção de igualdade de oportunidades, pois os grupos minoritários não estariam
mais em desvantagem na competição pelo ensino superior e na economia.584
Na longa história de assimilação, expulsão e exclusão dos povos indígenas no
continente americano, muitas línguas desapareceram ou estão em vias de desaparecer, em
virtude do reduzido número de falantes que restaram. Nesse contexto, políticas relativas às
línguas indígenas têm em grande parte um caráter simbólico. Aprender e usar algumas frases
na língua materna torna-se um sinal de pertencimento ao grupo e, quando usado em público,
uma marca de reconhecimento cultural, embora não haja expectativas concretas de que aquela
língua se torne sua linguagem de comunicação do dia a dia, ou a utilizada pelas instituições
públicas.585
Os Kaingang no Oeste de Santa Catarina vivem em grande medida esse dilema.
Enquanto na Aldeia Condá a língua Kaingang efetivamente é o idioma dominante, com a
totalidade de seus membros falantes da língua materna, muitos tendo inclusive dificuldades
com o português ou até mesmo não conseguindo se expressar nesse idioma, nas demais terras
indígenas, segundo estimativas da Coordenação Regional da FUNAI e dos próprios indígenas,
menos de 30% são falantes do Kaingang, sendo o português a língua amplamente dominante.

_______________________
584
KYMLICKA, Will. Culturally responsive policies. p. 10-13. Disponível em:
<http://hdr.undp.org/en/content/culturally-responsive-policies>. Acesso em: 7 set. 2016.
585
KYMLICKA, Will. Op. cit. p. 24-25.
175

Em visita realizada em setembro deste ano à Aldeia Condá586, os índios falaram sobre
suas dificuldades em conseguir se comunicar em vários espaços públicos, como, por exemplo,
quando necessitam de atendimento em hospitais. Disseram que, em sua visão, a língua é
fundamental para preservação da cultura e que, por isso, entendiam que a maioria daqueles
que hoje residem nas demais terras indígenas da região não eram índios “puros”, pois sequer
falam a língua Kaingang. Curiosamente, ao mesmo tempo em que afirmavam que os demais
grupos da região não seriam mais formados por índios, manifestavam indignação com relação
às afirmações de povos indígenas da Amazônia, de que no Sul não haveria mais índios.
Um aspecto bastante enfatizado pelos índios da Aldeia Condá diz respeito às aulas nas
escolas indígenas serem efetivamente ministradas em sua língua materna, permanecendo o
português como um segundo idioma para os estudantes daquela Aldeia. Em virtude disso,
manifestaram preocupação com a seleção de professores para as escolas indígenas que,
mesmo que reconhecidos como índios, não dominam a língua Kaingang. Esse é realmente um
problema do atual modelo de processo seletivo para professores indígenas, conforme
discutido no tópico seguinte.
Da mesma forma, então, que as minorias nacionais, os Kaingang também necessitam
de uma ampla gama de políticas com relação ao uso de sua língua materna, de forma que ela
seja numericamente dominante e constitua a “língua de oportunidade” em seu território. A
educação escolar indígena bilíngue certamente desempenha um papel fundamental nessas
políticas. Contudo, não se mostra suficiente que simplesmente sejam ministradas aulas de
Kaingang aos estudantes indígenas, ou que os índios tenham o direito de usar sua língua em
público, impondo-se outras medidas para a preservação desse aspecto fundamental da
identidade desse povo.
Pode ser necessário, por exemplo, que o Kaingang seja a única língua oficial em seus
territórios587, inclusive no âmbito dos órgãos públicos que atuam dentro das terras indígenas –
FUNAI, serviços de saúde e, em especial, na educação escolar indígena. Talvez possa ser
avaliada, também, a necessidade de a fluência no Kaingang ser um requisito – ou um aspecto
especialmente valorado – para se ocupar as funções das áreas de saúde e educação nas terras
indígenas.

_______________________
586
A visita foi realizada em 30 de setembro de 2016, no período da tarde, na companhia da Profa. Dra. Leila
Bijos.
587
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 225.
176

Além disso, as esferas do poder público que, mesmo fora das terras indígenas, mantêm
intensa relação com os Kaingang – prefeituras, hospitais, órgãos policiais, Ministério Público
e Judiciário, por exemplo – deveriam aparelhar-se de forma a possibilitar aos Kaingang
comunicarem-se em sua língua materna. Nesse sentido, e em que pese o art. 192 do Código de
Processo Civil estabelecer que “em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da
língua portuguesa”, deve o Poder Judiciário, em especial em localidades com grande presença
de povos indígenas, possibilitar que os índios possam demandar e ser demandados em sua
própria língua, dispondo de tradutores culturais, preferencialmente antropólogos, que
detenham conhecimento sobre o grupo que integra a lide.588
Questão atinente aos processos em geral e aos processos criminais perante o tribunal
do júri em especial, refere-se à oitiva dos índios envolvidos – testemunhas e acusados – em
suas línguas maternas, o que por certo permitiria uma melhor expressão dos índios segundo
sua cosmologia, visão de mundo, valores e símbolos próprios, sem necessidade de recorrer, a
todo instante, a símbolos e categorias da sociedade envolvente.
Sobre esse aspecto, Gomes da Silva589 afirma que haverá uma maior eficácia social
dos direitos dos índios a partir do momento em que ocorra “uma descolonização das formas
de autorreprodução sistêmica da sociedade majoritária”, podendo ser tomadas algumas
medidas nesse sentido no interior dos próprios sistemas dessa sociedade. No sistema jurídico,
exemplifica, não seria medida dificultosa ofertar a possibilidade aos índios de se expressarem
em suas próprias línguas.
Nesse sentido, Castilho590 relata estudos realizados na Austrália, que denotam que os
povos aborígenes daquele país “recorrem a um conjunto específico de práticas e estratégias
para estabelecer uma interação ocasional com os europeus de forma segura e bem-sucedida”.
Dessa forma, descobriram que “o método mais fácil de lidar com os povos brancos é
concordar com tudo que eles desejam e depois continuarem a fazer as coisas a seu modo”.
Isso, contudo, mostra-se inadequado para uma boa defesa perante um tribunal, por exemplo,
pois os brancos, ao formularem as perguntas, receberão respostas visando evitar problemas ou
para satisfazer o desejo de quem interroga. As conclusões desse estudo, contudo, extrapolam
do caso australiano, havendo semelhanças com as estratégias de sobrevivência de todos os
_______________________
588
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Processo civil e igualdade étnico-racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas de (Coord.). Brasil. Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência
da República – SEPPIR. Ordem jurídica e igualdade étnico-racial. Brasília: SEPPIR, 2006. p. 299-300.
589
GOMES DA SILVA, Paulo Thadeu. Os direitos dos índios: fundamentalidade, paradoxos e colonialidades
externas. São Paulo: Café com Lei, 2015. p. 205.
590
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Op. cit. p. 285.
177

povos tradicionais do mundo. Portanto, mostra-se fundamental que os juízes, nessas situações
envolvendo diversidade cultural, requisitem o auxílio de intérprete (efetivo tradutor cultural)
para colher o depoimento pessoal e testemunhal, proceder a interrogatório e avaliar eventual
confissão por parte de índios.
Esse, contudo, não foi o entendimento da Justiça Federal de São Paulo, em
julgamento, perante o tribunal do júri – após o desaforamento do caso para a capital paulista –
, dos “brancos” acusados de matar liderança indígena Guarani-Kaiowa da região de
Dourados/MS591, posição que se mostra contrária a todo o acima exposto e que foi objeto de
crítica por violação do direito à diversidade linguística.592
Conforme já destacado no capítulo anterior, há robustas evidências de que as línguas
somente podem sobreviver no mundo moderno se forem utilizadas na vida pública. Ou seja,
as decisões sobre as línguas a serem utilizadas nos espaços públicos são, em verdade, decisões

_______________________
591
PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TESTEMUNHAS INDÍGENAS. IDIOMA.
INQUIRIÇÃO EM PORTUGUÊS OU EM GUARANI. INTÉRPRETE. ATO PRATICADO EM SESSÃO
DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. NECESSIDADE DE JUNTADA DA ATA DE
JULGAMENTO. IMPETRAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E PELA ASSISTÊNCIA DE
ACUSAÇÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS RÉUS DA AÇÃO PENAL. 1. Tratando-se de
mandado de segurança impetrado com o objetivo de ver declarada a nulidade de ato praticado durante sessão
do Tribunal do Júri, é essencial a juntada de cópia da respectiva ata. 2. A melhor forma de proceder-se a uma
inquirição é aquela que possibilita a mais perfeita compreensão do que o depoente deseja expressar. Isso não
se dá, necessariamente, com a utilização do idioma de origem da testemunha e a intermediação de intérprete;
assim, se a testemunha indígena, cuja língua materna é o guarani, souber expressar-se também em português,
não há ilegalidade em que a oitiva seja feita nesse segundo idioma, máxime se o juiz mantiver um intérprete
para auxiliar os trabalhos, elucidando alguma dúvida ou o sentido de alguma expressão. 3. Especialmente se
a instrução probatória realizada anteriormente à pronúncia foi feita em português, sem a intervenção de
intérprete, não há ilegalidade no procedimento adotado pelo julgador, em sessão do Júri, no sentido de, ao
início da oitiva, indagar ao indígena se ele sabe se expressar em português e, em caso afirmativo, proceder à
inquirição nesse idioma, mantendo o intérprete para elucidar alguma questão ou dúvida. Inteligência do
artigo 223 do Código de Processo Penal. 4. Da Constituição Federal, das convenções internacionais e das
demais normas indicadas pela acusação não resulta direito líquido e certo em que, ao início do depoimento de
indígena, se indague deste "em qual idioma ele se expressa melhor", colhendo-se o depoimento
necessariamente no idioma indicado. Indagar dessa maneira não significa o mesmo que perguntar ao indígena
em qual idioma ele prefere depor. 5. Do fato de o juiz instrutor da causa ter deferido a nomeação de intérprete
para atuar durante a sessão de julgamento não significa que seu presidente, ao proceder a inquirição das
testemunhas, esteja jungido a realizar a inquirição necessariamente com o auxílio de intérprete; as questões
atinentes à instrução em plenário devem ser analisadas pelo Juiz Presidente da sessão. 6. Se, durante sessão
de julgamento do Tribunal do Júri, as partes controverterem a respeito de determinada forma de inquirição; e
se, tomada a decisão pelo juiz, alguma delas impetrar mandado de segurança junto ao tribunal, é de rigor a
citação da parte contrária, para atuar na qualidade de litisconsorte passivo necessário. 7. Pedido de liminar
indeferido. Agravo interno desprovido. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 1ª Seção.
Mandado de Segurança nº 0027550-96.2010.4.03.0000. Relator: Nelton dos Santos. Julgado em 20 jan 2011.
Jurisprudência do TRF3. Disponível em: <http://web.trf3.jus.br/base-textual>. Acesso em: 27 out. 2016).
592
ARAS, Vladimir. O caso Verón e o direito à diversidade linguística: ao lado das vítimas. Disponível em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2010/05/06/o-caso-veron-e-o-direito-a-diversidade-linguistica-ao-
lado-das-vitimas/>. Acesso em: 8 dez. 2015.
178

sobre quais irão perecer e quais irão sobreviver593. Dessa forma, a atual política pública em
relação à língua Kaingang na região, em especial no âmbito escolar, parece colocar em risco a
manutenção dessa língua na quase totalidade das terras indígenas do Oeste catarinense, que
não veem mais sua língua materna como o idioma de oportunidades em suas comunidades e
perante a sociedade envolvente.

3.4.2 Cargo de professor indígena

Atualmente, na região Oeste de Santa Catarina, a imensa maioria dos professores que
atuam nas escolas das terras Kaingang são índios, grande parte formados nos cursos de
licenciatura intercultural indígena existentes em duas universidades do Estado. Em sua quase
totalidade, são contratados em caráter temporário pelo Estado de Santa Catarina, por meio de
processo seletivo, por um período de um a dois anos594. Os candidatos indígenas tem
preferência nas contratações, sendo chamados candidatos não-indígenas somente em caso de
não serem preenchidas as vagas disponíveis com os indígenas classificados no processo
seletivo.
Em virtude da falta de alternativas de desenvolvimento socioeconômico nas terras
indígenas, as funções de professor são bastante disputadas, pois representam uma
possibilidade de renda para os Kaingang. Até pouco tempo, havia ampla discricionariedade
por parte do cacique, que podia vetar livremente quem entendesse inadequado para ocupar a
função de professor. O que, em princípio, atenderia à autodeterminação dos Kaingang, na
verdade passou a constituir um instrumento de perseguição a adversários e, até mesmo, de
barganha política nas eleições para cacique.
Diante disso, alguns professores indígenas que, embora classificados nas primeira
posições nos processos seletivos realizados pelas secretarias de educação 595, acabavam sendo
vetados pelo cacique, passaram a ingressar com ações judiciais pleiteando que lhes fosse
assegurado o direito de assumir a função de professor nas escolas indígenas. Em algumas
dessas ações, o próprio cacique acabava voltando atrás na audiência de conciliação, aceitando

_______________________
593
KYMLICKA, Will. Human rights and ethnocultural justice. Review of Constitutional Studies, v. 4, n. 2,
1998. p. 224.
594
Estado de Santa Catarina. Secretaria de Estado da Educação. EDITAL Nº 2.264/2016/SED. Disponível em:
<file:///C:/Users/Carlos/Downloads/Edital_Indigena_n_2264_2016_SED_oficial.pdf>. Acesso em: 12 out.
2016.
595
Processos seletivos também são realizados pelas Secretarias Municipais de Educação, para a contratação de
professores para a educação infantil.
179

que o professor demandante assumisse a função de professor596, o que acabava configurando


uma confissão da arbitrariedade por ele praticada.
Esse contexto mostrava-se prejudicial não apenas aos professores arbitrariamente
excluídos, mas à própria qualidade do serviço público de educação prestado aos estudantes
indígenas, pois professores mais qualificados acabavam sendo impedidos de ser contratados
ou de continuar trabalhando nas escolas. Além disso, configurava uma importante causa de
conflitos nas terras indígenas, agravando o faccionalismo já característico dos Kaingang e,
algumas vezes, resultando em violência.
Diante desse quadro, o Ministério Público Federal expediu recomendação à Secretaria
Estadual de Educação, para que a contratação dos professores ocorresse rigorosamente
segundo a ordem de classificação do processo seletivo, e aos caciques, para que se
abstivessem de impedir a contratação dos professores melhor classificados no processo
seletivo. Nos termos da recomendação, a atuação dos caciques nos processos seletivos ficou
restrita a atestar a condição de indígena dos candidatos. Contudo, continuaram os caciques
com a prerrogativa de acompanhar a atuação dos professores nas escolas indígenas,
representando às autoridades administrativas eventuais faltas por eles cometidas, inclusive sob
a perspectiva dos costumes e tradições Kaingang.597
A recomendação, fruto de extensa discussão com os caciques, lideranças, professores
indígenas, pais de estudantes e órgãos públicos envolvidos, e objeto ainda de posteriores
aperfeiçoamentos, tem sido amplamente acolhida pelos indígenas, que noticiam alguns
avanços na qualidade no ensino prestado nas escolas em decorrências dessas alterações.
Alguns caciques, contudo, reclamam algumas vezes de um certo esvaziamento de suas
prerrogativas de liderança. Não fica claro, contudo, se isso reflete uma verdadeira
preocupação com eventual enfraquecimento da autodeterminação do grupo ou se representa
uma insatisfação com a impossibilidade de continuar manipulando a seleção de professores
em benefício de seus interesses pessoais.598

_______________________
596
Nesse sentido, a título exemplificativo: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Vara Federal de
Chapecó. Autos eletrônicos nº 5001529-88.2013.4.04.7202. Mandado de Segurança. Autora: Ana Paula
Narsizo. Réu: Gentil Belino. Chapecó, 01 de março de 2013.
597
BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000339/2013-12. Instaurado em: 29/07/2013.
598
Posteriormente, no mesmo inquérito civil, foi expedida outra recomendação, para que o próprio edital do
processo seletivo para contratação de professores indígenas fosse elaborado por uma comissão que contasse
com a participação dos caciques, diretores e representantes das associações de pais e professores das escolas
indígenas.
180

Embora tenha havido avanços no processo seletivo, as reiteradas contratações


temporárias dos professores indígenas geram uma situação de instabilidade, que prejudica a
capacitação e a qualificação dos quadros da educação e a própria qualidade do ensino. Há
situações de professores indígenas contratados há mais de 10 ou 15 anos, sempre em caráter
supostamente “temporário”, o que se mostra flagrantemente contrário aos princípios que
regem a Administração Pública, em especial ao disposto no art. 37 da Constituição Federal.
Diante desse quadro de precarização, iniciou-se discussão para criação do cargo efetivo de
professor indígena, por meio de lei estadual, seguindo modelo bem sucedido do Estado de
Rondônia599. Trata-se de cargo a ser preenchido em caráter permanente, mediante concurso
público, exclusivamente por indígenas que detenham a necessária habilitação.
Uma outra questão importante com relação à seleção dos professores indígenas – seja
por meio de processo seletivo, seja através de concurso público – diz respeito à fluência da
língua Kaingang. Atualmente, muitos dos indígenas que frequentam os cursos de licenciatura
intercultural não dominam o Kaingang e esses cursos – evidentemente – não contemplam uma
formação aprofundada nesse idioma. Por outro lado, os processos seletivos não contemplam
uma avaliação de proficiência na língua Kaingang, inclusive para a função de professor da
própria língua materna, requerendo apenas uma comprovação da condição de indígena do
candidato – por meio de declaração do cacique ou do órgão local da FUNAI –, pressupondo
que a condição de índio implica a fluência no Kaingang. Com isso, acaba por se estabelecer
um ciclo vicioso que compromete o futuro dessa língua, a demandar a adoção de uma política
pública em relação à língua Kaingang, elemento da maior importância para a identidade
daquele povo indígena.

3.5 VENDA DE ARTESANATO E TRABALHO INFANTIL

A produção de artesanato – principalmente cestos, balaios, brincos e outros adereços –


e sua comercialização nas cidades é uma importante manifestação cultural dos Kaingang600.
No caso das terras indígenas do Oeste de Santa Catarina, trata-se de atividade desenvolvida

_______________________
599
RONDÔNIA. Lei Estadual nº 578, de 1º de junho de 2010. Dispõe sobre a criação do Quadro de Magistério
Público Indígena do Estado de Rondônia, da carreira de Professor Indígena e da carreira de Técnico
Administrativo Educacional Nível 1 e Técnico Administrativo Educacional Nível 3, na forma que indica.
Disponível em: <http://sapl.al.ro.leg.br/sapl_documentos/norma_juridica/4997_texto_integral>. Acesso em:
12 out. 2016.
600
RAMOS, Luciana Maria de Moura. Vénh Jykré e Ke Ha Han Ke: permanência e mudança do sistema
jurídico dos Kaingang no Tibagi. Tese (Doutorado em Antropologia) – Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 64.
181

principalmente na Aldeia Condá, onde representa uma das principais fontes de renda daquela
comunidade. É bastante comum famílias inteiras, inclusive com as crianças, se deslocarem
daquela aldeia para o centro de Chapecó para a venda do artesanato, especialmente nas datas
festivas. No período de férias escolares, o deslocamento ocorre principalmente para as cidades
litorâneas.
Nesses deslocamentos para os centros urbanos, os Kaingang procuram locais de
grande fluxo de pessoas para a venda de seu artesanato e muitas vezes acabam se
posicionando em esquinas e canteiros de ruas e avenidas movimentadas, utilizando as crianças
para a venda de seus produtos. Em algumas ocasiões, as crianças indígenas, quando não têm
sucesso na venda do artesanato, acabam solicitando “uma moeda” ou “um trocado” –
provavelmente por orientação de seus pais601. Se a própria presença dos Kaingang na cidade
já provoca “desconforto” em parte da população não-indígena – desejo de “expulsar o
selvagem” –, a presença de crianças em situação de vulnerabilidade e pedindo esmolas no
centro da cidade potencializa o preconceito e as reações contrárias de diversos órgãos
públicos, que passam a contatar a FUNAI e o Ministério Público Federal, para “resolver o
problema”. Agravando ainda mais o quadro, o entendimento do órgão do Ministério Público
do Trabalho na região parece ser no sentido de que a situação ainda envolveria situação
irregular de trabalho infantil.602
Se, por um lado, medidas são necessárias para tutelar os direitos das crianças
Kaingang, que não podem estar em situação de vulnerabilidade ou risco nem ser objeto de
exploração por parte de adultos; de outro, deve-se ter extremo cuidado em não intervir de
maneira indevida nessa prática cultural e, mais ainda, em não adotar, de forma precipitada,
medidas drásticas em relação às crianças, como o acolhimento institucional ou familiar e a
colocação em família substituta, especialmente em instituições e famílias não-indígenas. Um
afastamento açodado de uma criança indígena de seu núcleo familiar, de sua comunidade,
pode vir a configurar uma violência maior do que aquela se imaginava ela estaria exposta num
semáforo ou num canteiro de uma movimentada avenida.
Nessas situações, a elaboração de um laudo antropológico – salvo em casos de risco
flagrante e evidente, que demandem uma atuação urgente – mostra-se fundamental para a
_______________________
601
Essa situação é objeto de apuração em inquérito civil instaurado na Procuradoria da República em Chapecó
(BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó. Inquérito Civil nº
1.33.002.000287/2016-27. Instaurado em: 22/07/2016).
602
Conforme registrado em ata de reunião realizada no âmbito de inquérito civil instaurado na Procuradoria da
República em Santa Catarina (BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria da República em Chapecó.
Inquérito Civil nº 1.33.002.000287/2016-27. Instaurado em: 22/07/2016).
182

perfeita compreensão dos fatos, a partir de um trabalho de tradução, que traga ao debate a
perspectiva dos Kaingang. Caso a conclusão seja pela necessidade de uma intervenção, esta
não poderá olvidar as diferenças culturais envolvidas. Assim, caso seja necessário adotar
algumas das medidas acima referidas, deverão ser envidados todos os esforços para que a
criança permaneça em sua comunidade, ou então em uma outra terra indígena Kaingang da
região. Um eventual acolhimento em famílias ou instituições não-indígenas, justamente pela
peculiar condição da criança, de pessoa em desenvolvimento, deverá ser a última opção a ser
empregada e somente quando as anteriores não tiverem sido bem sucedidas.
Além disso, o significado da participação das crianças Kaingang na confecção e
comercialização do artesanato juntamente com suas famílias também deve ser objeto de
investigação antropológica. Não se mostra adequada – ao menos nos parece – a afirmação
peremptória de existência de ilegal trabalho infantil nessas situações, quando formulada a
partir de uma visão etnocêntrica, fundada apenas em um leitura isolada de normas trabalhistas
e de dispositivos da Constituição Federal que vedam qualquer trabalho para crianças com
idade inferior a 16 anos. O significado dessas atividades na perspectiva dos Kaingang deve
necessariamente nortear a discussão e as medidas que venham a ser adotadas.
Por fim, importante registrar que esses conflitos envolvendo a venda de artesanato
Kaingang na verdade constituem uma consequência da situação socioeconômica dos
indígenas da Aldeia Condá. Ocupando uma área reduzida, com poucas alternativas de geração
de renda, muitos deles têm no artesanato a única forma de sustento de suas famílias. A
inexistência de qualquer política ou apoio governamental para essa atividade gera a situação
que se constatou na visita realizada àquela área indígena: uma produção desarticulada, com
vendas posteriormente realizadas de maneira informal e marginalizada. A solução para a
situação de vulnerabilidade das crianças que participam da venda do artesanato
provavelmente não esteja na repressão por parte dos órgãos do estado nos semáforos e
esquinas das cidades, mas sim no apoio à estruturação dessa atividade na Aldeia Condá,
articulando a produção desse artesanato – talvez com a criação de uma cooperativa – e à
organização de sua comercialização, de forma a que seja agregado valor a esses produtos e
não mais necessitem os Kaingang perambular pelos centros das cidades em busca de “uma
moeda” ou de “um trocado”.
183

3.6 APRESENTAÇÃO DO TRABALHO AO POVO KAINGANG

Antes de sua conclusão, este trabalho foi apresentado a um grupo de índios Kaingang
da região603. O grupo era formado por caciques, lideranças, professores e funcionários da
FUNAI, de ambos os sexos, oriundos das diversas terras indígenas e da Aldeia Condá, além
de alguns que vivem na cidade. Apenas a TI Xapecó não se fez representada nesse encontro.
Houve debates acalorados quando foram abordadas as ideias de aculturação e de perda
de identidade, em especial quando mencionados os percentuais de falantes da língua
Kaingang nas terras indígenas da região, com discussão especialmente entre os índios da
Aldeia Condá – em sua totalidade, falantes da língua materna – e aqueles das outras terras
indígenas e os que vivem na cidade, cuja maioria não é mais falante do Kaingang. Os
membros da Aldeia Condá questionaram aqueles que resolvem sair das aldeias, enquanto os
demais argumentaram que muitas vezes os índios se veem obrigados a buscar opções de
trabalho e renda fora das terras indígenas. Também argumentaram que o índios da Aldeia
Condá vieram do Rio Grande do Sul, onde todos falavam o Kaingang, enquanto os demais
sempre viveram na região, tendo sido oprimidos e impedidos de falar sua própria língua,
inclusive pelo SPI, o que resultou, atualmente, em um pequeno percentual de falantes do
Kaingang. Ao final dessa discussão, os índios da Aldeia Condá manifestaram uma
preocupação, afirmando não saber até quando conseguirão manter a sua cultura.
Nas discussões sobre processo seletivo para professor indígena, houve
questionamentos quanto a não-índios – segundo o que os presentes afirmaram – que vivem
dentro das terras indígenas e que têm mais direitos que aqueles que são “verdadeiramente”
índios, que mantém sua identidade, mas que atualmente vivem fora, residindo na cidade.
Todos confirmaram que continuam existindo em todas as terras indígenas e na Aldeia
Condá as figuras de “capitão”, “major”, “tenente” e “sargento” e concordaram com a natureza
militarizada dessas posições, em sua origem. Afirmaram, contudo, que elas têm hoje
significados e funções distintas e específicas no âmbito de cada comunidade indígena. Houve
menção à necessidade de se repensar essas estruturas, tornando-as mais adequadas às
tradições históricas dos Kaingang.

_______________________
603
A apresentação foi realizada em 24 de outubro deste ano, entre 14:30 e 17:45, na sede da Procuradoria da
República em Chapecó. Não houve alteração no conteúdo do restante do trabalho em decorrência desta
apresentação aos Kaingang, havendo apenas a inclusão desta seção, com o registro dos principais aspectos
levantados pelos indígenas.
184

Quando mencionado o processo de retomada das terras tradicionais dos Kaingang na


região, percebeu-se entre os presentes um sentimento de orgulho desse processo, com vários
deles enfatizando terem participado da retomada da Terra Indígena Mangueirinha, localizada
no Paraná, na divisa com Santa Catarina.
Sobre a autodeterminação, houve questionamentos quanto a influências da política
externa dentro das terras indígenas. Alguns, contudo, afirmaram que os índios têm que
aprender a utilizar a política externa em seu benefício. Questionaram a falta de índios
ocupando postos de comando e gestão na própria FUNAI e nas estruturas públicas das áreas
de saúde e educação. Informaram que, na Coordenação Regional da FUNAI em Chapecó, de
um total de 13 servidores, apenas 4 são índios, alguns desses não falantes da língua Kaingang.
Quando abordadas as questões de gênero, houve manifestações bastante enfáticas das
mulheres Kaingang presentes, que questionaram acerca de seu espaço dentro das terras
indígenas, afirmando que muitas restrições não são culturais. Disseram que, no passado,
afirmava-se que a mulher não tinha força física para poder ser cacique, mas que hoje isso está
superado. Os homens presentes – talvez pressionados pela situação – afirmaram que
atualmente aceitariam uma mulher cacique e que elas podem se candidatar nas eleições.
Fizeram questão de mencionar dois casos em que mulheres foram escolhidas vice-caciques de
terras indígenas da região.
Sobre os casamentos, disseram que, no Rio Grande do Sul, no Paraná e na Aldeia
Condá, eles ainda ocorrem entre membros de diferentes metades – Kamé e Kairú. Contudo,
informara que, nas demais terras indígenas do Oeste de Santa Catarina, isso não é mais
seguido à risca, havendo hoje uma certa “flexibilização”. Ainda, sobre a situação dos filhos
em caso de separação dos pais, afirmaram que atualmente, em regra, eles ficam com a mãe,
salvo se esta não desejar.
Sobre a educação escolar intercultural, afirmaram que ela, de fato, não existe.
Disseram que estão sendo puladas etapas na educação intercultural e fizeram muitos
questionamentos sobre a qualidade da educação escolar. Afirmaram que todas as crianças
teriam que apreender a ler – em português – já no 1º ano, o que hoje não ocorre. Noticiaram
casos de crianças que somente vão aprender a ler no 8º ano do ensino fundamental.
Afirmaram, ainda, que o maior problema está na gestão das escolas. Disseram que,
atualmente, todos os diretores de escola são não-índios, mas que seria possível que
professores indígenas ocupassem esses cargos. Também mencionaram outros cargos da
185

Administração Pública que deveriam ser ocupados por índios, mas que são preenchidos
somente por “brancos”.
Sobre a venda do artesanato, uma das professoras presentes afirmou ter crescido
vendendo esses produtos e que, às vezes, ia sozinha fazer as vendas na cidade e que nunca lhe
aconteceu nada de mau nessas ocasiões. Todos os presentes veem essa atividade como algo
perfeitamente natural e adequado à sua cultura, não discordando, contudo, quanto à
necessidade de evitar que crianças estejam em situação de vulnerabilidade ou perigo em
semáforos e canteiros de avenidas.
Com relação às penas tradicionais, confirmaram que houve uma redução na aplicação
dessas penalidades nos últimos anos.
186

CONCLUSÕES

O presente estudo procurou demonstrar que a história do povo Kaingang do Oeste de


Santa Catarina se assemelha em grande medida à história dos demais povos indígenas em
nosso país, marcada por genocídios, escravagismo, expulsões e assimilações forçadas, que se
iniciam na era colonial e se estendem até o período republicano. A partir de ideias
evolucionistas, de supremacia de sociedades e de culturas, a aposta do estado brasileiro
sempre foi de que os índios iriam desaparecer. Políticas de aculturação, que visavam a
integração dos índios à civilização nacional, entendida como algo necessário e inevitável,
conformaram o paradigma normativo vigente até a promulgação da Constituição de 1988. A
realidade, contudo, mostra que os povos indígenas não foram exterminados, comprovando
que a assimilação e a integração eram e são historicamente evitáveis.
A partir da análise de teorias antropológicas mais adequadas às realidades empíricas
observadas em estudos etnográficos realizados em vários países e em diversas regiões do
planeta, demonstrou-se a impropriedade das ideias de aculturação e de supremacia entre
culturas e sociedades humanas, que não podem ser comparadas entre si, classificando-as em
mais ou menos desenvolvidas. Essas teorias, que trazem à tona o relativismo cultural,
comprovam que os povos indígenas dispõem de culturas completas e funcionais, possuidoras
de formas próprias de organização, que devem ser reconhecidas como realidades
culturalmente diferentes e não como estágios iniciais de um pretenso processo evolutivo. O
estudo também buscou desconstruir o pressuposto do isolamento como elemento constituidor
das identidades, a partir de teorias que enfocam os grupos étnicos como uma forma de
organização social, categorias atributivas e identificadoras empregadas pelos próprios atores
envolvidos. Nessa perspectiva, o ponto central da investigação passa a ser a fronteira étnica
que define o grupo, não o conteúdo cultural por ela delimitado, tornando-se eventualmente
irrelevante o fato de o indivíduo usar celular, vestir calça jeans ou até mesmo falar ou não sua
língua materna para a definição de sua identidade como índio.
Essas teorias permeiam o novo paradigma estabelecido pela Constituição Federal de
1988, que representou uma ruptura com as ideias de aculturação dos índios, consagrando um
estado pluriétnico e o direito à diferenciação social, em que a igualdade material passa a
demandar também o reconhecimento de identidades, representando uma transição, de um
regime em que os índios eram objeto de políticas de integração, para uma abordagem em que
eles surgem como sujeitos de direitos. É ressaltado, contudo, que esse novo modelo não foi
187

resultado de um ativismo de legisladores altruístas, mas de uma conquista dos povos


indígenas, fruto de sua mobilização e atuação articulada, especialmente durante os trabalhos
da Assembleia Constituinte.
O estudo também descreve que esse processo de extermínio e de assimilação dos
povos indígenas seguiu na esteira da ocupação do interior do Brasil, com a expansão da
sociedade nacional através das fronteiras extrativista, pastoril e agrícola do país. No Oeste
catarinense, essa ocupação ocorreu, em um primeiro momento, motivada pela disputa de
limites entre o Império brasileiro e o governo argentino. Após, com a consolidação do
domínio da região pelo Estado de Santa Catarina, iniciou-se um novo movimento de
colonização, com a vinda de imigrantes descendentes de alemães e italianos oriundos do Rio
Grande do Sul. Nesse movimento, recrudesceram as investidas sobre o território do povo
Kaingang e a exploração de suas riquezas naturais – em especial, as extensas florestas de
araucárias então existentes –, intensificando-se o processo de expulsão dos índios, que contou
com a atuação do próprio SPI, que promoveu o “aldeamento” do povo Kaingang, buscando
implementar a política assimilacionista do Estado brasileiro e liberar terras para a
colonização.
Demonstrando sua condição de protagonistas no curso e no resultado de sua própria
história – e não de meras vítimas desse processo de consolidação do estado-nação e de
colonização do Oeste catarinense –, os Kaingang promoveram, em meados da década de
1970, um movimento de retomada de suas terras tradicionais, que levou à deflagração de
processos de demarcação de algumas dessas áreas. A partir dessa retomada de parcela de seus
territórios e dos direitos assegurados aos povos indígenas pela Constituição de 1988, os
Kaingang passam a articular suas demandas perante os órgãos estatais incumbidos por nosso
ordenamento jurídico de atuar na defesa de seus direitos. O estudo procurou, então,
estabelecer um referencial teórico para uma adequada reflexão sobre essas questões, que, por
envolver uma rica diversidade cultural, muitas vezes apresenta um embate entre liberdades
fundamentais, de um lado, e cultura e identidade, de outro. Para isso, foram analisadas
algumas teorias acerca dessa relação entre direitos fundamentais e multiculturalismo,
buscando sempre evitar os extremos do relativismo cultural, do subjetivismo, de um lado; ou
do racionalismo, das universalidades homogeneizantes, de outro.
A análise realizada denota que a teoria liberal, que defende a neutralidade estatal em
relação à qualquer concepção de bem e de vida boa, afirmando, portanto, a prevalência dos
direitos fundamentais em relação à diversidade cultural, não se mostra adequada à promoção
188

dos direitos dos índios. Conforme demonstra a crítica comunitarista, a concepção atomística e
individualista do ser humano da teoria liberal, artificial e desconectada da realidade,
desconsiderando os laços de pertença com a comunidade, que dão sentido à vida do indivíduo
e onde a sua identidade também é forjada, ignora aspectos fundamentais para a sobrevivência
física e cultural dos povos indígenas. A concepção liberal nos leva a acreditar que respeitar as
convicções morais, filosóficas e religiosas de nossos concidadãos significa ignorá-las,
conduzindo o debate político sem referência a elas, o que ao final corresponde a um respeito
espúrio, pois significa, com frequência, suprimir as divergências morais em vez de evitá-las.
No caso dos povos indígenas, conforme demonstra a história, essa apregoada neutralidade
estatal do liberalismo tem significado, em verdade, a invisibilidade e o extermínio desses
povos. Ademais, conforme destacado, o próprio liberalismo não pode alegar uma completa
neutralidade cultural, pois ele também é a expressão política de uma gama de culturas,
sobremaneira incompatível com outras, ou seja, o liberalismo “também é um credo em luta”.
Outra perspectiva abordada pelo estudo enfocou as demandas de grupos minoritários e
subalternos por políticas de reconhecimento, ligadas às questões de como cidadãos com
diferentes identidades culturais podem se reconhecer como iguais na maneira como são
tratados na esfera política. Na perspectiva liberal, a base do reconhecimento do igual valor e
da correlata ideia de direitos iguais não reside em nossa identidade particular – seja ela uma
questão de origem, sexo, etnia ou raça –, mas em nossa identidade humana universal e
potencial. Contudo, para que as pessoas sejam tratadas como cidadãos efetivamente livres e
iguais, em especial nas situações em que elas têm necessidade de um contexto cultural seguro
que lhes permita dar significado e orientação para as suas opções na vida, esse contexto
também deverá constar dos bens primários essenciais, necessários para que as pessoas
satisfaçam o seu desejo de uma vida boa. Nessa perspectiva, exige-se que as instituições
públicas não mais ignorem, mas sim admitam as especificidades culturais, especialmente em
relação às pessoas cuja capacidade de compreensão depende da vitalidade da respectiva
cultura. Isso decorre do caráter dialógico da vida humana, pois somente nos tornamos agentes
humanos completos, capazes de entender a nós mesmos e de definir uma identidade, através
da interação com os outros.
O desenvolvimento dessa moderna noção de identidade originou uma política de
diferença, que também apresenta uma base universalista, reconhecendo que todos tem uma
identidade peculiar. Contudo, ao contrário da política da dignidade igual – que pretende
estabelecer uma mesma identidade, com uma idêntica cesta de direitos e garantias –, a política
189

da diferença busca reconhecer a identidade peculiar de cada indivíduo ou grupo, aquilo que o
distingue de todas as outras pessoas, aquele “elemento distintivo que foi ignorado, distorcido,
assimilado a uma identidade dominante ou majoritária”, assimilação essa que fulmina o ideal
de autenticidade. Nessa perspectiva, uma sociedade com fortes metas coletivas – como os
povos indígenas, por exemplo – poderia estar disposta a sopesar a importância de certas
formas de tratamento uniforme, a partir de uma pauta universal de direitos humanos, em face
de sua sobrevivência cultural, optando por vezes por esta última.
Assim, da mesma maneira que as liberdades formais não foram suficientes para
assegurar uma igualdade substancial, demandando o reconhecimento de direitos sociais e
econômicos, a garantia de direitos humanos universais não parece suficiente para assegurar a
sobrevivência dos povos indígenas em nosso país. Essa constatação implica o necessário
estabelecimento de direitos que possibilitem a reprodução cultural desses povos, mesmo que
em contradição com as liberdades individuais, mas desde que estas não tenham inafastável
caráter fundamental. Não se mostra suficiente, contudo, que apenas deixemos as diferentes
culturas sobreviver, sendo necessário pressupor o seu igual valor. A meta nesse processo de
compreensão do outro é chegar a uma linguagem comum, uma compreensão humana comum,
fundindo horizontes de significado, mas sem esquecer que o resultado estará sempre
vinculado ao ponto de vista de alguém. Fundamental, nesse contexto, o perfeito entendimento
da importância, do papel e das peculiaridades do trabalho antropológico, de interpretação e
verdadeira tradução nesse diálogo intercultural.
Em uma terceira abordagem desse embate entre direitos humanos universais e
diversidade cultural, o estudo analisou o que se tem denominado liberalismo multicultural,
que demonstra que a teoria liberal não se mostra adequada, por exemplo, para assegurar a
autodeterminação dos grupos minoritários e seus direitos ao território e à sua língua materna.
Essa teoria destaca que a cultura nos fornece um contexto inteligível de escolha e um sentido
seguro de identidade e pertencimento, a justificar o interesse em mantermos nossa própria
cultura. Conclui, assim, que a viabilidade das minorias culturais, às quais as pessoas estão
profundamente conectadas e que contribuem para a autonomia dessas pessoas, também deve
ser uma preocupação dos liberais, a ensejar a atribuição aos grupos minoritários de genuínos
direitos coletivos. Defende, portanto, que a cultura é um bem que a comunidade política deve
proteger e que, para esse fim, é necessário suplementar o liberalismo e sua pauta universal de
direitos humanos, atribuindo às minorias etnoculturais um conjunto específico de direitos.
Conforme se demonstrou, esse tem sido o caminho trilhado por muitos países e também na
190

esfera internacional, com diversos tratados e constituições – inclusive a nossa Carta de 1988 –
assegurando um rol específico de direitos aos grupos etnoculturais, em especial aos povos
indígenas, suplementares à pauta universal de direitos humanos de caráter individual.
A partir desse arcabouço teórico, foram enfrentadas diversas situações concretas
vivenciadas na realidade atual do Povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina. Inicialmente,
foi analisado o direito à autodeterminação – com seus subsequentes lógicos de autonomia e
autogoverno nas questões relacionadas aos assuntos internos do grupo –, que não visa
preservar um suposto isolamento cultural ou um modo estático de vida, mas sim assegurar
termos justos de interação com o estado e permitir que os povos indígenas decidam, por eles
próprios, quando e como irão tomar emprestados elementos de outras culturas. Destacou-se,
assim, a autonomia e o autogoverno que vem sendo exercido em grande medida através das
lideranças Kaingang nas terras indígenas da região, inclusive por meio do exercício da
jurisdição especificamente indígena e pela aplicação de penas tradicionais, enfatizando o risco
de interferências das esferas estatais nas questões internas aos grupos potencializarem o
faccionalismo característico dos Kaigang, resultando em graves conflitos. Foi ressaltada,
também, a importância de se assegurar o direito de consulta aos povos indígenas, como
garantia à sua autodeterminação. Demonstrou-se, ainda, a necessidade de serem assegurados
os direitos das minorias internas ao grupo – e também de segmentos submetidos a alguma
forma de opressão –, contexto em que se inserem importantes e delicadas questões de gênero,
relativas ao papel das mulheres na sociedade Kaingang.
O estudo também buscou demonstrar as diversas impropriedades e incompreensões
que permeiam a atuação da Justiça Criminal em nosso país, em especial com relação às
condutas formalmente típicas praticadas por índios, com decisões baseadas em estereótipos,
preconceitos e vieses cognitivos, e que acabam por desconsiderar direitos assegurados aos
povos indígenas em nosso ordenamento jurídico. Abordou, também, as pressões que ainda
hoje os Kaingang enfrentam em relação à posse permanente de seus territórios, por parte do
agronegócio e de grupos econômicos que pretendem explorar os potenciais energéticos dos
recursos hídricos em áreas indígenas. Ainda, foram analisadas questões que envolvem a
educação escolar do povo Kaingang e o enorme desafio de preservação de sua língua materna.
Ao final, discorreu-se sobre a produção e a venda de artesanato, aspecto relevante da cultura
Kaingang na região Oeste catarinense e que tem sido alvo de preconceitos e incompreensões,
não apenas por parte da população local, mas também dos órgãos públicos incumbidos de
atuar em alguns aspectos dessa matéria.
191

Como afirmado, o presente estudo não tem a ambição de apresentar respostas


definitivas ou estabelecer uma teoria geral sobre os direitos dos povos indígenas, ou sequer
sobre as questões específicas que envolvem o povo Kaingang do Oeste de Santa Catarina. O
objetivo sempre foi o de buscar alguns caminhos que se mostrem hábeis a abordar essa
realidade, tão fascinante quanto delicada, que envolve a diversidade cultural dos índios em
nosso país e do povo Kaingang do Oeste catarinense, em especial.
Todas as teorias analisadas, embora certamente não esgotem o tema, apresentam
potencialidade – maior ou menor – para abordar aspectos relevantes dessa relação entre os
direitos humanos de caráter universal das democracias liberais, de um lado; e a garantia de
direitos e o respeito à cultura e à identidade dos povos indígenas como grupo étnico
diferenciado, de outro. Para isso, um trabalho de compreensão do povo indígena envolvido –
de sua história, de suas relações sociais e das transformações por ele experimentadas –, a
partir de uma postura de respeito em relação à diferença e pressupondo o igual valor de todas
as culturas, mostra-se fundamental. É o que, em alguma medida, pretendeu-se realizar com
este estudo voltado ao povo Kaingang do Oeste catarinense.
Como decorrência de sua inevitável incompletude – em virtude das inerentes
limitações de tempo e espaço –, algumas questões não abordadas neste trabalho, a demandar
um estudo específico, podem ser apontadas desde já. Primeiro, destaca-se uma pesquisa
abrangente da jurisprudência, não apenas de organismos internacionais, mas também de
tribunais constitucionais, em especial de países sul-americanos, acerca dos temas discutidos
no último capítulo deste trabalho, buscando paradigmas para a resolução dessas controvérsias.
Também deve ser mencionada a possibilidade de uma análise mais ampla e profunda do
pluralismo jurídico decorrente do exercício de uma jurisdição especificamente indígena,
enfocando, entre outros aspectos, seus reflexos em relação à jurisdição criminal do Estado
brasileiro.
Há que se destacar que, no atual cenário em nosso país, de enfraquecimento da esfera
pública e de fragmentação política, com seu direcionamento para a defesa dos interesses de
grupos determinados, o desafio de assegurar condições para a sobrevivência física e cultural
dos povos indígenas, garantindo a implementação e o respeito aos seus direitos já consagrados
em nosso ordenamento jurídico, não se mostra uma tarefa simples.
Nessa missão, traçada pelo Constituinte de 1988 e reforçada em diversas normas
internacionais, além da articulação e luta dos povos indígenas – protagonistas dos rumos e
192

destinos de sua própria história –, destaca-se a atuação do Ministério Público Federal, a quem
foi incumbida a defesa dos direitos e interesses desses povos.
No curso desse processo, certamente serão enfrentadas dificuldades que permeiam, há
muito tempo, a denominada temática indígena. Afinal, “uma história de exclusão não pode ser
desfeita da noite para o dia”.604 Contudo, é na própria realidade atual, que mostra toda a
vitalidade dos povos indígenas em nosso país, que reside a esperança de avanços na
concretização dos direitos desses povos.

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