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HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

COMENTÁRIOS
, AO NOVO
CODIGO CIVIL
Dos Defeitos do Negócio Jurídico
ao Final do Livro III
VolumeIlI

TomaI
(Arls. 138 a 184)

Coordenador
sÁVIJO DE FlGUEIREDO TEIXEIRA

EDITORA
FORENSE
Rio de Janeiro
2003
BIBLIOTECA FCH~FUMEC
Rag:45299
Origam:OoBcao
Praco:RS0.0e
Ex"l O GO
COMENTARIOS AO NOVO CD 1 IA edição - 2003
THEODORO JUNtOR. HUMBERTO.
34?(Bl)(094"4)/T38BC/2ee 31
@Copyrigllf

III 1m II II I11IBI I111\I11\I\\III~I\I\I\II\\ Hllmberto Theodoro JlÍnior

CIP - Brasil Catalogação-nu-fonte


Sindicato Nacional dos Editores de L.ivros. RJ SUMÁRIO

T355c
Theodoro Júnior, Humberto, 1938-
VIl
Comentários ao novo Código civil, volume 3, tI: dos defeitos do negá- Abreviatu/aS e Siglas Usada',;
ciojurfdico nO final do livro I1I I Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janei- XI
ro: Forense, 2003 Apresentação
Conteúdo: Arts 138 a 184
Inclui bibliografia Livro ln - Dos Fatos Jurídicos
ISBN 853091756-1
I Brasil [Código civil (2002)] 2 Direito civil J Título 3
02-0057 CDU 347 (81) (09446) Título I - Do Neg6cío Jurídico,
3
Capítulo IV - Dos Defeitos do Negócio Jurídico
34
o tilular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida. divulgada ou de qualquer fol'~ Seção I - Do Erro ou Ignorância,
mu utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da 113
divulgação. sem prejuízo da indenização cabível Cart 102 da Lei n" 9 610. de 19,,02 1998) Seç50 II - Do Dolo
164
Quem vender, expuser à venda, ocultar. ndquirir. distribuir, tiver em depósito ou uti- Seção III - Da Coação,
lizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finaJidude de vender. obter ganho, 203
Seção IV - Do Estado de Perigo
vantagem, proveito. lucro direto ou indireto, para si ou pura outrem, serú solidariamente 220
responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como Seç50 V - Da Lesão,
250
contrilfatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Seç50 VI - Da Fraude contra Credores
Lei n" 9610/98) 405
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ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

Ac. Acórdão
ADCOAS Série - Jurisprudência ADeOAS
Ag. Agravo
AgRg Agravo Regimental
AI Agravo de Instrumento
Ap Apelaçl!o
Ar! Artigo
BGB BUergerlichs Gesetzbuch
Boi Boletim
C DPriv Câmara de Direito Privado
C.Esp Câmara Especial
CCBC Cade Civil du Bns Canada (Código Civil do Baixo
Canadá)
CCQ Código Civil de Quebec
CE Constituição Federal
Câm,Cív. Câmara Cível
Câm. Civ. Dir:, Privo Câmara Civil de Direito Privado
Cap. Capítulo
CC Código Civil
Cf Conforme
Cil Citado
C6d C6digo
CPC Código de Processo Civil
CPP Código de Processo Penal
Dec, Decreto
Des. Desembargador
DETRAN Departamento Estadual de Trânsito
DJDF Diário de Justiça do Distrito Federal
DJMG Diário de Justiça de Minas Gerais
ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DJU Diário de Justiça da União RAnfG Ges" betr Die Anfechtung von Rechtshandlungen
DNA Ácido Desoxirribonucléico eines Schuldners ausserhalb des Konkurses (Ley
DOU Diário Oficial da União sobre impugnación de actos jurídicos dei deu dor fuem
Ed Editora dei concurso)
Edcl Embargo de Declafilção RE Recurso Extraordinário
EI Embargo Infringente Rec Recurso
Fr. Fragmento Reimp Reimpressão
('''' Grupo Rei Relator
Gr.Câm.Esp Grupo de Câmaras Especiais Resp . Recurso Especial
HC Habeas Corpus Rev, Revista
inco inciso RF Revista Forense
J Julgndo RGBI Reichsgesetzblatt (Boletín legislativo dei Reich)
m Joma! do Brasil RHC Recurso em Habeas Corpus
JSTJ Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça RJM Revista Jurídica Mineira
JIAMG Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas Gerais RJIAMG Revista de Julgados do Tribunal de Alçada do Estado
JIARS Jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio de Minas Gerais
Grande do Sul RJlJESP Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do
JIJ-LEX Jurisprudência do Tribunal de Justjça de São Paulo Estado de São Paulo
JIJRGS Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do
RJTJRGS
Grande de Sul Rio Grande do Sul
Jurisp, Jurisprudência Recurso em Mandado de Segurança
RMS
LF Lei Federal Revista do Superior Tribunal de Justiça
RSTJ
Liv. Livro
RT Revista dos Tribunais
Loc, cit Local Citado
RTJ Revista do Tribuna! de Justiça
Med. Prov" Medida Provisória
SIF Supremo Tribunal Federal
Mille Ministro
STJ Superior Tribunal de Justiça
MP Ministério Público
MS T Turma
Mandado de Segurança
n" IACivRJ Tribunal de Alçada Civil do Rio de Janeiro
número
OAB IACivSP Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo
Ordem dos Advogados do Brasil
Oh. cito Obra citada IACRimSP Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
Ord . Ordenação TAMG Tribunal de Alçada de Minas Gerais
OTN Obrigação do Tesouro Nacional TAPR Tribunal de Alçada do Paraná
P. Página TARGS Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul
Parág Parágrafo TARJ Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro

VIlI IX
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Tit Título
TJES Tribunal de Justiça do Espírito Santo APRESENTAÇÃO
TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TJMT Tribunal de Justiça do Mato Grosso Entre o começo e o fim do século XX, a humanidade experimentou as maiores
TJPR Tribunal de Justiça do Paraná transformações sociais e políticas registradas na marcha da civilização, a que a
TJRJ Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ordem jurídica, obviamente, não poderia ficar indiferente
TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul A Codificação de 1916, elaborada num momento de predomínio exacerbado
use Tribunal de Justiça de Santa Catarina do individualismo, sob influência de uma economia singela acentuadamente rural,
TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo e de uma família de feitio patriarcal, tornou~se totalmente inadequada para as
Trad . Tradução exigências e valores que vieram a se implantar nos ultimas anos do milênio recém-
TST Tribunal Superior do Trabalho findo, numa nova sociedade de consumo, quase que urbana por completo,
y vide envolvida num processo econômico sofisticado e complexo, onde a família se
v. g verbi gratia libertou do autoritarismo do patriarcado e de todos os preconceitos que lhe eram
inerentes.
Um novo Código Civil tinha de fato que se elaborar, sob pena de o centro da
organização civil se afastar da codificação para esparramar-se, de forma
predominante e sistemática, por um grande número de leis extravagantes, nem
sempre redigidas com o desejável apuro técnico
O Estatuto que se incorporou na Lei n" 10 . 406, de 10 01.2002, embora tenha
permanecido adormecido no Congresso por mais de vinte anos, contém a mudança
de rumos que se exigia e esperava, Sua grande virtude foi a da flexibilidade. de modo
a permitir aos aplicadores o constante aperfeiçoamento e a pennanente atualização
para acompanhar a marcha evolutiva dos costumes e anseios da sociedade moderna
O novo Código é, acima de tudo, um estatuto comprometido com as
tendências sociais do direito de nosso tempo, com o que procura superar. em
profundidade, o velho e intolerável individualismo forjado nos costumes do século
XX . Graças ao mecanismo das cláusulas gerais, que se valorizou mais do que as
tipificações rígidas das figuras estáticas do direito clássico, foi que se intentou
acentuar as linhas mestras da inovação legislativa. 1

ALVES. José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de Código Civil brasileim São
Paulo: Saraiva. 1986. p 27

x
APRESENTAÇÃO
COMENTÃR10S AO NOVO CÓDIGO CIVIL

para suprir Incunas inevitáveis do corpo da legjsJaçã~ e c~~o recurso de que se


Como ressalta a doutrina recentíssima. a moderna técnica de cláusulas gerais vale a própria lei para completar e aperfeiçoaI' seus diSpOSItivOS
i ' '( "vado Miguel Renle. um dos
'I de que se valeu o Código de 2002, possui nptidão pnra recolher os casos que a Coerente com esses novos rumos do d Irei o p u , .' ,
;1 experiência social contínua e inovadoramente propõe a uma adequada regulação. grandes responsáveis pela revisão do Pl'Ojeto que se transformou no CÓ~lgo Civil
com vistas a ensejar a formação de modelos jurídicos inovadores, abertos e flexíveis 2 de 2002, explica e demonstra que a obra normativn funúame~l~a~se em tres grandes
Do rigor positivista dos conceitos rfgidos e dns formas acabadas, passou~se n princípios: o da rocialidade, o da eticidade e o da operabllldade , ..
um diploma normativo dinâmico, cuja virtude maior é a aptidão para adquirir, O homem urbano de nossOS dias não pode se contentar com geJl~flcas
progressivnmente, a dimensão que os Códigos do passado pretendiam encerrar, de abstrações voltadas para a postura individualista do homem rural dos secuJo~
pronto, em enunciados universnis e frios. Reconhece~se, de antemão, que não se tem passados A população aglomerada em grandes cidades viV~ ~roblemas ~~e ~:
o propósito de obra perfeita e absoluta. Toma~se como ponto de partida a idéia de uma visão social pode enfrentar e equacionar Daí o ne:es~n~1O ~redomllllo
que o direito privado deve ser visto como um "sistema em construção", onde as socialidade, voltada para os valores coletivos. ncima dos IIldlvlduals. sem perder,
cláusulas gerais constituem disposições que utilizam, intencionalmente, uma ",
é claro, o "valor fundante da pessoa IlUmaJla . ~. ,,' •. .. o
linguagem de tessitura "aberta", "fluida" ou "vaga", com o propósito de conferir ao O princípio da elide/ade, por sua vez. impõe a observancla de crttenos etlc "
jujz um mandato para que. à vista dos casos concretos, possa criar, complementar ou jurídkos fundados no valOl da pessoa humana como fonte do direito" l •

desenvolver normas jurídicas. medinnte o reenvio para elementos cuja concretização O princípio da eticidade valoriza o trabalho do juiz, tornando~o. um parceiro
pode estar fora do sistema, É um estímulo constante à convivência com os princípios do legislador. Recol1hece~lhe o poder não só de suprir lacunas da lei, con~o o d:
e regras constitucionais,3 que durante a maior parte do século XX permaneceram à resolver, sempre que por estn autorizado, os problenws concle,tos da v.lda. dI:
margem das indagnções dos civilistas e operadores do direito civil conformidade com \!aIOler éticos Estimulando sempre o recurSO a analogia ~ .~os
O ideal insistentemente persegUido é, sem dúvida, o dajusliçu concreta, como princípios gerais, a codificação se ocupa da tarefa de ressaltar seu eSpirita,
adverte Miguel Reale, não em função de individualidades concebidas iII abstracto, apreseJ1lalldo~se como um conjunto de idéim fUlldamellf{/is, que se entrelaçaJ~. se
mas de pessoas consideradas no contexto de suas peculiaridades circul1stanciais . ~ ordenam e se sistematizam A conseqUência é o af<lstal1~eJlto da. cr~,nça n~ ~IeJlH,UÚe
Fugindo da antiga perspectiva hostil à eqUidade e da submissão aos princípios Ilelmética do Dileito Positivo e o reconhecimento da llllprescllldlvel eflcu!(/ch do
éticos, o novo Código confessndamente reconhece a impossibilidade da plenitude 01 denamel/lo ,x . _ .' d
do Direito escrito, pois o que há, na verdade, na nova ética normativa, é, sim, "a Por fim a opellI!Jilidadc é o princípio que busca a rehzaçao do direito e e
plenitude ético~jurídica do ordenamento",. Dessa maneira, "o Código é um sistema, condições pa;a sua efetiva operação A norma deve ser elaborada, _de,.modo a ser
um conjunto harmômico de preceitos que exigem a todo instante recurso à analogia ' d P . o o Códi!!o procura ser nao uma norma
facilmente compreendida e ap IIca a. or ISS . ~ . .'
e a princípios como esse da equidade, de boa~fé, de correção".·~ teórica elaborada pam complementação científica, mas um conjunto de pleceltOS
Daí que a eqUidade não é vista apenas como um critério valioso de
interpretação da lei, mas também como um instrumento constantemente empregado

'I' C" 'I S~o Paulo' Saraiva 1999, pr 7.. 11:


REAlE Mi,·ue! O lJ/ojclO do I/(}\"(/ Cm ISO /1'1 il , . " '. " . . ., ~
ó
2 FILHO, MilIon Paulo de Carvalho Indenizarão p()r eqiiidade 110 I/OVO Ctídigo Civil. São Milton raul~ ue Carvalho Filho 1/II/nli::'f/~ii() 1'01 rqiiíd(/t/( 1111 1101 II Codlgo Cml SilO
Paulo: Atlas, 2003, n° 3 2, P 49 Atlas 'J003 n" 3 2 1 L r 53.
Pilulo' . C' r C' .'/ !Fo
MARTINS COSTA. Judith O direito privado como um 'sistema em constituição': as diu~ FIl.HO Mil(O~ Pm;lo de Carvalho !tu!flli::.nvio por (fI/iidmle 1/0 /1/1)'0 (J{ /gO 1\ I U
3 7
sulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revisla dos Tribul/aú, v 753, P 26 Pauto: Atlas. 2003, n" 3 2.12. r 54 São Paulo: Saraiva. (991). pr H-9
4 REALE, Miguel O projeto do I/(MI CMigo Civil São Paulo: Saraiva, 1999. p 41 REALE. Miguel. O pl"ojt'lo do 11/11'0 Cúdigo Cidl
5 REALE. Miguel. O projew do J/ovo CMigo Civil São Paulo: Saraiva, 1999. p 178

XIII
XII
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL APRESENTAÇÃO

que devem ser construídos de forma clara e de fácil utilização"Y Envolve o princípio o princípio da eticidade está presente em toda a Parte Especial, e de maneira
da operabilidade, necessariamente, a preocupação com a concretude normativa, particular se revela no teor do ar! 113 onde se determina que "os negócios jurídicos
que se traduz na obrigação do legislador de "não legislar em abstrato", para um devem ser interpretados conforme a boaMfé e os usos do lugar de sua celebração";
indivíduo perdido na estratosfera, mas sempre que possível, "legislar para o e nO disposto no art 187 que qualifica como "ato ilícito" o exercício abusivo do
indivíduo situado", ou seja, legislar para alcançar o direito subjetivo como uma direito.,
sifltação individual, e não como um direito subjetivo abstrato, mas como uma O ponto alto de aplicação do princípio da operabilidade se situa na distinção
situação subjetiva concreta, 10
que se intentou fazer, com êxito, entre as figuras da prescrição e decadência,
Na Parte Geral, e especialmente nos temas de que se ocupam nossos adotando~se a enumeração das hipóteses de prescrição em casos típicos que se
comentários, os três princípios básicos do novo Código se manifestam de maneira agrupam em IIlll1lemS c1auslls (arts 205 e 206) e, por exclusão, se identificam as
mais acentuada, em razão de sua natural função de traçar os fundamentos e os hipóteses de decadência., II
critérios de harmonização de todo o corpo normativo do direito privado Decorre do princípio da socialidade a redução dos prazos prescricionais (art
Vale a pena registrar, por exemplo, a sensível mudança de perspectiva do 205), e têm nítida conotação com os princípios da eticidade e operabilidade as
tratamento dispensado aos defeitos do negócio jurídico - o princípio da socialidade novas regras sobre exame pericial médico e as presunções que decorrem de recusa
levou à valorização maior da teoria da confiança, em Jugar do posicionamento do da parte de se submeter a essa modalidade de prova técnica (arts 231 e 232),
Código velho mais voltado para as teorias da vOlllade e da responsabilidade, ambas Enfim, o aplicador do novo Código, para não trair-lhe o espírito, terá de atentar
de cunho individualista. Agora, os vícios de consentimento são todos enfocados sempre para os seus pontos vitais, quais sejam:
sobretudo a partir de sua repercussão social e, antes de serem acolhidos para
benefício do contratante prejudicado, se submetem à preocupação de preservar a "1) sentido mais operacional do que conceituai da norma, desapegada
segurança das relações jurídicas e de tutelar a boa~fé de quem contratou confiando de meros valores formais abstratos;
nos termos da declaração de vontade que lhe foi endereçada, Sem, pois, que o co~ 2) preferência por modelos jurídicos abertos', permitindo a ação
contratante tenha de alguma forma concorrido para o vício de consentimento da jurisprudencial construtiva;
outra parte, não se deverá abalar a validade do negócio jurídico (arts. 138, 148, 154, 3) atendimento do princípio da razoabilidade em razão das forças so-
156,157,159,160,161). ciais operantes no País;
Ainda dentro do mesmo objetivo de evitar os reflexos negativos da conduta 4) apelo a conceitos integradores da compreensão ética: boaMfé, eqUidade,
anti~ética no meio das relações obrigacionais, o Código de 2002 cuidou de ampliar probidade, finalidade social do direito, equivalência de prestações, etc".ll
o elenco dos vícios invalidantes do negócio jurídico, sistematizando figuras de
repressão à usura real, como o estado de perigo (arto 156) e a lesão (art. 157)., A A adoção de um sistema normativo inspirado em conceitos abertos e cláusu-
nova sistematização dos defeitos do negócio jurídico está toda assentada sobre as las gerais tem, é certo, suas virtudes, mas apresenta, também, riscos e perigos que
bases da socialidade,
não são poucos nem pequenos.. Uma norma legal em branco evidentemente permi~

9 Fll,HO, Millon Paulo de Carvalho IlIdelliw(ã(} por eqUidade IW //()I'() Ctidigo Cil'iI. São
Paulo: AlIas, 2003, nU 3 2 1 3, P 56; Miguel Reale O projeto do I/())'(J Cridigo Civil. São II REALE, Miguel. O projeto do /I()VO Cddigo CML São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 10·11
Paulo: Saraiva, 1999, p II
12 OLIVEIRA, Moacyr de A estrutura das obrigações e do negócio jurídico no Projeto do
10 REAtE. Miguel. O projeto do IUJVO Código CiI'U São Paulo: Saraiva, J999. p 12 Novo Código Civil. Revista de Direito Civil, v. 36, pp. 39-49. abr/jun 1986

XIV XV
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL APRESENTAÇÃO

te ao juiz preencher o claro legislativo de modo a aproximar-se mais da justiça do Nunca é demais lembrar que foi uma visão exageradamente livre e ideológica
cnso concreto O aplicado r da lei, contudo, sofJe a constante tentação de fazer pre- do Direito que serviu de sustentação e legitimação às duas maiores hecatombes
valecer seus valores pessoais sobre os que a ordem jurídica adotou como indis- político-institucionias do século XX: o nazismo e o comunismo. As atrocidades
pensáveis ao sistema geral de organização social legislada Nos ordenamentos que que mancharam a civilização européia não foram produto apenas de puro
adolam tipos rígidos para sua conceituaç50 normativa, os valores e princípios fUIl- autoritarismo, Ao contrário, a doutrina do Estado Alemão e das Repúblicas Sovi~
damentais são levados em conta pelo legislador, de maneira que o Juiz tem sua ati- éticas se respaldava em posições filosóficas e seus ordenamentos jurídicos eram
vidade exegética e axiológica bastante reduzida e simplificada. Já num regime de justificados por valores ideológicos muito bem declarados Juízes e tribunais, em
normas prillcipiológicas. cabe-lhe uma tarefa complicada e penosa. qual seja a de nome da ideologia do Estado, no entanto, puderam conviver com crimes contra a
reconstruir todo o mecanismo axiológico da ordem constitucional cada vez que ti- humanidade até então inimagináveis. Bastava que um pequeno e miraculoso ideúrio
ver de aplicar a cláusula geral da lei às necessidades do caso concreto do "partido" fosse invocado para que resultados concretos, mesmo absurdos, se
O grande risco, nesse momento de aplicação do conceito genérico da lei. estú tornassem legitimos e COflstilllcionais" Não se tinha uma visão de conjunto do
na visão sectária do operador, que, por má-formação técnica ou por preconceito Estado Social, mns apenas a do sectarismo exagerado da ideologia partidária.
ideológico, escolhe, dentro do arsenal da ordem constitucional apenas um de seus E esse é o risco que não se pode, de maneira alguma, correr, nos tempos atuais,
múltiplos e intenJependentes princfpios, ou seja, aquele que lhe é mais simpütico com a aplicação distorcida de c1iÍusulns gerais e normas vagas. Nenhuma cláusula ou
às convicções pessoais. Com isto, o valor eleito se torna muito superiol aos de- norma da espécie pode resumir~se a si própria, nem pode ser interpretada npenas
mais formadOles da pl'indpiología constitucional Toda a ordem infracol\stituciollal em face do valor que ela mesma traduz Tudo haverá de ser enfocado a partir do
graças à superideoJogização do operador. passa a se alimentar apenas e tão-so~ sistema maior e dos valores superiores que formam a ordem constitucional como
mente úe fOl'ma sectál ia. unilateral e pessoal. muito embol'U apnrentando respaldo um todo" Não há lugar para sectarismo e paixões, quando se trata de realizar uma
em princfpio ético prestigiado pela Constituição ordem constitucional por inteiro.
Uma Carta que se diz cOllsagmdorn tio Estado DemocriÍtico de Direito não poue Urge, por isso. evitar o excesso de ideologia, máxime a ideologin pessoal do
ser lida sob a ótica de apenas um de seus valores ou princípios. A técnica constitu~ juiz ou intérprete A ética a aplicar, por autorização do novo Código Civil, somente
cional desse tipo de organização estatal pressupõe a submissão do Poder. em todos pode ser a que corresponde a pontos de vista unânimes do meio sociaL O Estado
os seus níveis, não apenas a um ou outro dos valores fundamentais. mas a todos continua sendo de direito e, portanto, subordinado ao princípio da legalidade (CF,
eles. de maneira indiscriminnda e sempre buscando ii sua completa sistematização arL 5<>, inc. II) O aplicador pode suprir lacunas do ordenamento jurídico por meio
O constitucionalismo do Estado DemocriÍtico de Direito, 1'01' isso mesmo. exiec de invocação de princípios éticos, pode aperfeiçoar a regra do legislador, interpre-
ii suhmissão da exegese Constitucional à mecânica da razoabilidade e da

proporcionalidade, dentro da qual um princfpio pode momentaneamente alritar com


outro. mas jamais um anulariÍ o outro, porque ao interprete incumbiní harmonizá~los.
diante do caso concreto. de forma a propidal' uma incidência que não seja de exclu- evitar o sacriffcio (tolal) de uns em relação aos outros" Dessa maneira, '"o campo de
sividade, e sim de convivência harmônica lJ eleição do princfpio da concordiincia prática lem sido até agora o dos direitos fundamen·
tais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurfdicos
constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio eslá a idéia tio igual valor
dos bens constitucionais (e não uma diferençu de hierarquia) que impede. como solução,
o sacrifício de uns cm relação aos oulros. e impõe o estabelecimento de limites e condi-
cionamentos reclprocos tle forma a conseguir uma harmonização ou concordância práti-
13 Callotill~o f:la em prhll ípio da (mil mdúl// ia fllli/h a 0/1 da hGllI/olli;'l1flio e:~plic;lndo ca entre estes bens" (J J Gomes Canolilho Direi/() Cmw;lIIdmw[ e a T/!oria da COmi/; ..
que eh: IInpoe u coortlcJl;lçiio e combinação dos bens jurfdicos cm conflitu de forma ;I wirão. 4" ed., Coimbra: Almedina. s-ld., p. 1.188)

XVI XVI!
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

tandoMa à luz de dados éticos. pode recorrer fi eqUidade quando autorizado pela lei;
não pode, entretanto, ignorar o direito positivo, para criar regras judiciais diversas
ou contrúias às dispostas pelo legislador. Não cabe, em suma, fi Justiça, transfor M
marMse em fonte primiÍria da norma jurídica, colocando~se acima do Poder Legislativo,
Diante dessa modema postura normativa, gigantesca será, sem duvida. a tarefa
atribuída ao juiz, pois de seu preparo funcional e de sua fidelidade aos valores e
princípios consagrados pela Constituição dependerá o sucesso do ambicioso pro M
jero abraçado pela nova codificação, à luz do tríplice alicerce da socialidade, da
ética e da concreção, LIVRO III
A leitura do Código de 2002 não poderá ser feita por meio da ólica pandectisla
que serviu de sustentação ao Código de 1916, Não haverá, contudo, de servir de DOS FATOS JURÍDICOS
palco de uma destruição de valores e conquistas da civilização que o gerou E jamais
se admitirá que seus operadores se afastem dos princípios maiores que a ordem
constitucional sobrepõe ao ordenamento do direito privado, Nenhum princípio
invocado pelo Codificador pode ser visto como absoluto e de aplicação
desvinculada das garnntias fundamentais traçadas pela Carta Magna. É nelas, acima
de tudo, que os aplicadores deverão buscar os limites dentro dos quais legitimamente
haverão de usar as cláusulas gerais e os princípios éticos preconizados pelo novo
Código Civil,

o Autor
Janeiro de 2003

XVlII
TÍTULO I
DO NEGÓCIO JURÍDICO

CAPÍTULO IV
Dos DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

1.Intróito

O tema dos "defeitos do ato jurídico" prepara a abordagem legal das


invalidades - nulidade e anulabilidade.
O Novo Código Civil evoluiu grandemente nesse campo de defeitos do
negóciojurídico inserindo, no direito positivo, novas e relevantes figuras como
a lesão (arL 157) e o estado de perigo (art. 156), atendendo, dessa maneira,
a notórios anseios sociais.
Deslocou, também, com inegável acerto, a simul ação do campo das
anulabilidades para o das nulidades (art. 167).
Cometeu, todavia, um desserviço ao direito civil brasileiro, ao manter a
fraude contra credores dentre as causas de anulabilidade do negócio jurídico
(arts. 158 a 165), já que os rumos traçados pelo direito comparado
contemporâneo e a lição da doutrina nacional desde muito catalogam a
impugnação pauliana no âmbito da ineficácia, e não da invalidade.
Além de atribuir efeitos impróprios à natureza dos negócios viciados,
reúne o Código fenômenos heterogêneos sob a denominação única de
"defeitos do negóciojurídico". Na verdade, nada há em comum entre os vícios
de consentimento (ou de vontade) - erro, dolo, coação, etc. -e os vícios
funcionais (ou sociais), como a fraude contra credores.
COMENT/í.RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO

Nos vícios de consentimento o ato é considerado defeituoso porque a o vício fosse de vontade ou sociaL No primeiro caso, a proteção era para o
vontade do agente não se formou corretamente,já que não fora o defeito de agente vítima do defeito, de maneira que a invalidação seria decretada em
que se ressentiu no processo de formação, manifestar-se-ia, certamente, de seu benefício; no segundo, a anulação operaria em favor dos terceiros lesados
maneira diversa Ou seja, sob influências que atuam anormalmente sobre e não do agente do ato defeituoso.'
seu psiquismo, o comportamento do agente "difere daquele a que sua Ora, esse tratamento promíscuo de fenômenos irredutíveis entre si só
vontade livre e consciente o conduziria".' Já na fraude contra credores se justificava pelo fato de ao tempo da elaboração do Código velho não se
(assim como na simulação), a declaração de vontade não se afasta do dominar, ainda, com segurança, a distinção, entre anulabilidade e ineficácia
propósito que efetivamente o agente teve ao praticá-Ia . "O negócio jurídico relativa. Num Código do Século XXI, todavia, é inaceitável que se mantenham
porventura configurado resulta do livre e consciente desejo dos coisas tão díspares sob regime nominalmente igual, mas de conseqüências
contratante~", de sorte que "inexiste disparidade entre o querido e o substancialmente diversas. A impropriedade é gritante e será, na prática,
declarado" . - A sanção que, na espécie, se aplica ao negócio não é em fator de muita confusão e prejuízos, pelos reflexos que certamente acarretará
proveito de um dos contratantes, mas de terceiro ou terceiros atingidos à segurançajurídica.
pelos efeitos do ato fraudulento. Daí porque não há defeito algum na for-
mação do negócio, quer quanto aos seus elementos essenciais. quer quan-
to aos requisitos de validade entre as partes . A censura da lei se volta 2. Defeitos do negócio jurídico
apenas para um plano exterior ao negócio, o de seus reflexos sobre o meio
sociaL Por isso se costuma qualificar a fraude como vício social . Para o Código, há defeito no negócio jurídico quando este padece de
Como explicar, então, o agrupamento de figuras tão díspares como os deficiência nos elementos constitutivos capaz de permitir sua anulação, seja
vícios de consentimento e os vícios sociais no mesmo segmento dos defeitos por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores
do negócio jurídico? Simplesmente porque, na ótica do Código de 1916, todos (ans. 138 a 166) . Da mesma deficiência ressente-se o negócio praticado
eles conduziriam a uma só sanção: a anulabilidade. por agente relativamente incapaz (art. 171, I), embora a hipótese não venha
Mas, tão diferentes eram os dois fenômenos, que mesmo submetendo- elencada no capítulo em que o Código reúne e descreve os "defeitos do
os ao regime comum das anulabilidades, não pôde o Código velho deixar de negócio jurídico" (Cap. IV do Título I, Livro III, arts. 138 a 165).
reconhecer que a invalidade teria conseqüências não uniformes, conforme O defeito se passa, portanto, no terreno da validade do negócio jurídi-
co, ou seja, na sua aptidão, ou não, para produzir os efeitos jurídicos visados
pelo agente . Quando o negócio se acha completamente despido de força para

~.O:~lGUES. Silvio Dos Vfcios de COlIsellrimcllIo. 2" cd .. São Paulo: Saraiva. 1982. n0

2 RODRIGUES. Silvio. Ob. cit .. n° 2, p 6 3 RODRIGUES. Silvio. Ob cit. nO 2, p 7

4 5
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDiCO

gerar tais efeitos diz-se que ocorre nulidade (art. 166); e quando os efeitos do pensamento em função legislativa, vinha dando a esse assunto "um as-
são produzidos, mas com risco de serem inviabilizados por provocação de quem
,
pecto particularmente rebarbativo",
se viu prejudicado pela prática viciada, o que se dá é a sua anulabilidade (art Lembra CLÓVIS que nas origens romanas o sistema era extremamen-
171). Isto é, o negócio não é nulo, porque uma vez consumado entra a produzir te singelo: se o ato fora praticado contra prescrição legal, era nulo, o que
seus naturais efeitos . Estes, porém, correm o risco de serem frustrados pelo equivalia dizer, não tinha existência para a lei' O rigor da lógica jurídica
poder que se reconhece ao prejudicado de anular o negócio, retirando-lhe a esposada pelo preceito se manifestou inconveniente em várias situações, pelo
potencialidade de manter os efeitos de início produzidos que o direito pretoriano cuidou de abrandá-lo, por meio de distinções que
Para o Código, como se vê, o negócio é válido ou inválido. Se é válido, conduziram a reunirem setores diferentes os atas "nulos de pleno direito",
apresentar-se-á em condições de produzir todos os efeitosjurídicos dele cuja ineficácia não dependia de rescisão, e os "atas defeituosos", cuja nulidade
esperados . Se é inválido, ou não produzirá efeito algum (nulidade), ou poderá dependia de sentença para ser reconhecida
ser ulteriormente privado de seu efeito (anulabilidade). Enfim, o sistema Foi essa doutrina que, predominando ainda ao tempo da elaboração do
adotado resume-se a ter como base o binômio "validade-invalidade", no plano Projeto Beviláqua, se tomou o critério legal de catalogar as invalidades ado-
geral, e o acanhado confronto entre "nulidade" e "anulabilidade", no plano tado pelo Código Civil de 1916. Reconhecia, porém, CLÓVIS que, sem
restrito da invalidade. embargo da opinião unânime subre a existência dos dois tipos de nulidade,
Há nessa sistemática uma confusão, intolerável para o grau atual de não existia entre os doutrinadores um consenso sobre quais atas deveriam
desenvolvimento da ciência do direito, entre "invalidade" e "ineficácia", entrar numa classe ou noutra, nem tampouco sobre o critério de distribuição,
porque na vetusta ótica do Código, não há como negar efeito, no todo ou em nem ao menos sobre se as duas categorias seriam, realmente, suficientes
6
parte, a um negóciojurídico como o praticado sob a fraude senão imputando- "para conter todos os atas, a que a ordernjurídica recusa apoio",
lhe a mácula da invalidade, ou seja, tratando-o como ato nulo ou anuláveL Ciente de que os atas ineficazes não poderiam limitar-se às categorias
Realmente, no final do século XIX, quando CLÓVIS BEVILÁQUA da nulidade e da anulabilidade, O seu Projeto contemplava também a figura
redigiu o projeto que, em 1916, viria a converter-se no primeiro Código Civil dos atos inexistentes, preconizada por AUBRY et RAU Na concepção de
brasileiro, a teoria da eficácia e da ineficácia, ainda não estava suficiente- CLÓVIS, o ato inexistente é mais do que ato nulo, porque não tem sequer a
mente explorada e sistematizada. Por isso, se jogava apenas com as idéias
de validade e nulidade, dentro das quais deveriam acomodar-se todas as
situações de negóciosjurídicos impotentes à plena geração de efeitos.
Reconhecia, então, o autor do Projeto do velho Código que a teoria das 4 BEVllÁQUA. Clóvis, Teoria Geral do Dirf!iM Civi!, Atualizada por Caio Mário da Silva
Pereira Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, § 65, p 254
nulidades ainda se apresentava vacilante na doutrina, circunstância que aliada 5 Ea qual! lese fieri prollibelllur .\i fllerilll Jacta, mm solo illlltilia. ,H!d pro illJeuü, e/iam
habellfllr - É o que se proclama no direi 10 imperial (Cód I, 14. I 5)
à falta de nitidez dos dispositivos legais, à ausência de princípios diretores 6 BEVJLÁQUA. Clóvis Teoria Geral cit" § 65. P 255

6 7
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURiDICO

aparência de um ato jurídico de seu gênero, No entanto, o Código preferiu em que se pretendeu negar algum tipo de efeito ao negócio jurídico foram
ignorar a categoria da inexistência para contemplar, no campo da ineficácia, catalogados ou como nulos ou como anuláveis_ Não se concebia, na sistemática
em sentido amplo, apenas a nulidade e a anulabilidade, agrupando anali- adotada, que um ato válido pudesse ser havido como ineficaz, ou seja, se
ticamente as hipóteses enquadráveis em cada uma das categorias legais. apresentasse como incapaz de produzir o efeito para o qual foi praticado.
Explica o autor do Projeto que o critério adotado foi o de considerar a Todas as hipóteses de recusa legal de eficácia, por motivos atribuídos
nulidade como um gênero que admite duas espécies, conforme o grau de a desvios de vontade do agente foram catalogados como "vícios de vontade"
intensidade do fenômeno Por nulidade em sentido lato deve-se entender geradores de "anulabilidade", Como, todavia, o defeito às vezes se localizava
"a declaração legal de que a determinados atas jurídicos se não prendem os na formação da vontade (anormalidade psíquica), e outras vezes se prendia
efeitos ordinariamente produzidos pelos atas semelhantes", A privação de apenas a desvios éticos de finalidade (fim de prejudicar a outrem ou fugir
efeitos é uma pena aplicada a quem pratica o ato violando a lei, Consiste das prescrições legais), CLÓVIS concebeu uma classificação que diferen-
essa pena justamente na "privação dos direitos ou vantagens, que o ato teria ciava duas classes de vícios da vontade na prática do ato jurídico: a) os
conferido se fosse conforme a lei",,' vícios de conselllimento, em que a vontade se forma imperfeitamente por
No entanto, a reação da ordemjurídica contra o ato nulo não se dá defeito de consciência ou liberdade: e110, dolo e coação; e b) os vidas so-
sempre com a mesma intensidade, tendo em vista que os interesses feridos eiais, que não provocam desarmonia entre o psiquismo e a vontade
pela ilegalidade nem sempre são da mesma natureza ou da mesma relevância exteriorizada, mas que se dirigem a resultados anti-sociais: a simulação e a
Assim, quando a norma violada é daquelas que agasalham princípios básicos fraude contra credores
da ordem jurídica, pondo emjogo interesses de ordem pública, ocorre a Coisas heterogêneas, como se vê, foram aglomeradas no velho Códi-
nulidade de pleno direito, como a reação mais enérgica contra a prática go sob o rótulo de "vícios de vontade", porque só dispunha o legislador de
ilegal. Mas quando os preceitos ofendidos pelo ato se destinam mais um único caminho para negar eficácia, A doutrina nacional, no entanto, a
particularmente a proteger os interesses privados da pessoa que dele partir da evolução científica da conceituação da ineficácia e da experiência
participou, a reação contra sua eficácia é atenuada porque dependerá da do direito comparado, pode atribuir a certas "anulabilidades" do Código sua
vontade individual do interessado, O ato, neste caso, será apenas anulável. B verdadeira natureza, que seria a de ineficácia relativa ou inoponibilidade,
Como a única classificação disponível na ótica do Código de 1916, no mal grado a terminologia inadequada e superada do velho diploma legal.
plano da ineficácia era a dicotomia "nulidade - anulabilidade", todos os casos Sem embargo de tal esforço científico, que logrou respaldo significati-
vo najurisprudência, o novo Código vem à luz no século XXI repetindo, ipsis
lil/eriJ, o anacrônico e superado regime de anulabilidades do estatuto de
1916. Ou seja, o vício social- fraude contra credores - continua arrolado
7 BEVILÁQUA, Clóvis Teoria Geral dI. § 65. P 257
8 BEVIlÁQUA, Clóvis Idelll, ibidelll como causa de anulabilidade, ao lado de vícios de consentimento como o

8 9
III
DO NEGÓCIO JURíDICO

COMENTÁRJOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

A distinção entre o ato inválido (nulo ou anulável) e o ato ineficaz


erro, o dolo e a coação, muito embora nada tenha em comum com eles, nem revela-se, na moderna ciência jurídica, como indispensável, dado ser
no mundo fático, nem no jurídico irrecusável a substancial diferença de natureza e conseqüências das duas
Ignorou o legislador do século XX1 toda a conquista da ciência do di- figuras jurídicas, 10
reito do século XX em torno da sistematização dos planos de atuação da A invalidade, para BETTI, "é aquela falta de idoneidade para
vontade no campo jurídico, Isto, porém, não impede que os fenômenos liga- produzir. por forma duradoura e irremovível, os efeitos essenciais do
dos aos efeitos do negócio jurídico sejam catalogados e analisados cientifi- tipo", como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela
camente pelojurista. O erro do legislador não tem a força de mudar a natu- lei. Já a ineficácia qualifica-se, ao contrário, como característica de um ato
reza das coisas, Se a lei não sabe distinguir entre entidades tão diferentes "em que estejam em ordem os elementos essenciais e os pressupostos
como são a anulabilidade e a ineficácia relativa, cabe ao intérprete fazê-lo, de validade, quando, no elltanto, obste à sua eficácia uma circunstância
Vamos, pois, fazer a distinção que o legislador não soube captar, ou o de fato a ele extrínseca " , I]
que é pior, conhecendo as categorias, não cuidou de observá-las com o No campo vasto da ineficácia, assume relevo marcante a figura da
'! indispensável rigor, ineficácia relativa ou inoponibilidade, que se configura quando, no sistema
da lei, "um ato, não privado de validade, pode ser ineficaz apenas a u~~
ou outro interessado, em atenção especial de alguma deficiência sua".
3. Diferença entre invalidade e ineficácia Adverte TRABUCCHI que de maneira alguma se deve confundir essa
figura com a da invalidade do negócio, porque o negócio validamente
A aplicação da sanção da ineficácia, e não da invalidade, decorre de concluído não perde sua substância, embora, em face de outros fatores, não
,. 13
uma valoração da lei em torno dos interesses a resguardar numa prevista produza todos os seus eleitos,
conjuntura em que certo negóciojurídico se desenvolve. Em suma, a lei conceitua como ineficácia relativa o caso em que
Feito o cotejo entre o tipo ou gênero de negócio e a situação especial considera o ato "illeficaz apenas em relação a uma detenllinada pessoa,
14
cogitada, a lei exprime "uma valoração negativa que é, de certo modo, conservando-se para oS demais, não obstante ineficaz"" Enquanto a
o reverso da outra, positiva, que a lei faz ndativamellte ao negócio-
tipo a que liga a produção de novas situaçõesjurídicas ": Daí a
10 DETT!. Emilio Ob. eit" loe di
restrição que se faz, diminuindo a área de incidência dos efeitos próprios do 11 BETTI, Emijio Ob dI, lae cit
12 TRABUCCHI, Alberto. Islifllziolli di diriuo dili/r! 3S" cd. PadoVil: CEDAM, 1998,
tipo legal respectivo,
n° 81, p 184
13 TRAI3UCCHI, Alberto Ob cil" loe. cit.. .
14 LARENZ. Karl Metodologia da cii!inia do direiw, Lisboa: FundaçãO Culouslc Gulbcnktan.
1978, p 647,
9 BETTI. Emilio Teuria geral do lIeglÍdo jurfdiw Coimbra: Coimbra Ed. 1970, v III. n°
57. p. II I
I II

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO

anulação do ato viciado apaga todos os seus efeitos, reduzindo as partes ao categorias, cuja existência cabe à ciência comprovar e reconhecer. Expli-
estado anterior à sua pnítica (Novo Código Civil, art. 182; Código de 1916, ca OLÍMPIO COSTA JÚNIOR:
art 158), o reconhecimento da ineficácia conserva as partes do negócio
jurídico na mesma situação em que o ato as colocou. "Bem a propósito, se o conceito é abstrato e surge de pura abstração
Nosso Código Civil de 1916, redigido em época em que a categoria da ou 'dissociação do concreto' (HEGEL), o tipo representa um
ineficácia ainda não se achava cientificamente bem elaborada entre os 'retomo à realidade' (ENGISCH) e se enraíza no 'geral concreto'
juristas, englobou como caso de anulabilidade, por exemplo, a fraude contra (LARENZ), como instrumento de compreensão e explanação de
credores, que os códigos posteriores vieram a tratar como hipótese de típica fenômenos que se reiteram de detenninado modo", "
ineficácia relativa,
Doutrina e jurisprudência, no entanto, puderam construir a teoria da Por isso mesmo, "os tipos, diferentemente dos conceitos, não se
fraude como de ineficácia, levando em conta não só os próprios ef"itos que criam ou se inventam - somente se descobrem,' nem se definem em ·S"eu-s
próprios tennos - apenas se descrevem. " 16 D at' que o f ato de o Co'd'Ig0
o velho Código Civil lhe imputava e que não se igualavam aos da anulação
verdadeira, mas também considerando um critério sistemático estabelecido lidar apenas com as categorias da nulidade e da anulabilidade não impede
a partir de outras figuras similares à revocação pauliana e que foram tratadas que a ciênciajurídica descubra no bojo do ordenamento positivo situação
por leis posteriores como sujeitas à ineficácia relativa, por textos expressos patológica do atojurfdico que não configure nem o tipo da nulidade nem o da
(revocatória falencial e fraude de execução) . anulabilidade, sem embargo de1errecebido do legislador o rótulo de um deles
Nada obstante, o novo Código Civil volta a reproduzir textualmente o O que importa é descobrir cientificamente a natureza da coisa para, no
regime da fraude contra credores concebido pelo código antigo, mantendo- resultado prático visado pelo legislador, encontrar o critério que realmente
a literalmente como causa de anulabilidade do negócio jurídico e ignorando, vai conduzir à classificação do fenômeno no local que lhe corresponde, Nesse
por completo, a categoria dos atos ineficazes, trabalho, evidentemente, é despida de maior significado a opinião do
Essa visão equivocada e retrógrada do legislador~ ainda que traduzida legislador, já que concebida a figura jurídica, não lhe é dado alterar ou ignorar
em literal disposição do novo estatuto civil, não impedirá, obviamente, que a a natureza da coisa dentro do mundo do direito onde ela se insere. O legislador
verdadeira natureza da figura jurídica seja retratada e proclamada por seus não tem compromisso científico com o direito. Ojurista que interpreta e aplica
intérpretes e aplicadores.
Repita-se: o fato de o legislador ignorar uma categoria ou tipo jurídico
não muda a natureza da coisa, 15 COSTA JÚNIOR. Olímpia A re/a(ãojllrrdiL"a obrigadtlllal. São Paulo: Saraiva, 1994.
A lei e a doutrina podem criar conceitos próprios para os institutos p 56
16 LARENZ. Karl Metodologia da dElICia do direi/o Tradução Portuguesa Lisboa: Fundação
jurídicos, fixando-lhes elementos e requisitos, mas não podem criar tipos ou Calouste Gulbenkian, 1978, pp. 506 et seq .. aplld COSTA JÚNIOR. Olfmpio, ob cit .. p 57

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO

a norma do legislador, ao contrário, tem sempre de agir cientificamente, a contra credores disciplinadas por leis posteriores ao Código. Assim agindo,
fim de encontrar e definir o efeito concreto do texto legislado . acabar-se-ia por conferir à definição da lei uma inatacabilidade que a mo-
O intérprete da lei, por isso, não pode, de maneira alguma, ser um mero derna ciência do direito não reconhece. Vem a propósito a advertência de
repetidor das palavras do legislador. Como cientista, dispõe de método próprio FÁBIO KONDER COMPARATO:
para desvendar o sentido e alcance da norma, sem se escravizar à literalidade
do texto legal. "A nova ciênciajurídica não despreza, evidentemente, os conceitos
Descoberta uma nova categoria jurídica e sistematizado o seu po- e as definições, como instrumentos indispensáveis à aplicação do
sicionamento no esquema geral do direito, os institutos antigos do ordenamento direito, mas considera tais instrumentos sempre perfectíveis e
em vigor haverão de sofrer o impacto do avanço científico obtido. provisórios, em função da constante observação histórica da vida
humana em SaCIe 'dd,,17
a e .

4. O erro de nominar a fraude contra credores de anulabilidade e No nosso entender, a interpretação dos dispositivos codificados
não de ineficácia referentes à ação pauliana, que o novo Código herdou do anterior, tem de
ser feita a partir das seguintes premissas:
Repetir a qualificação da fraude como causa de anulabilidade do a) ao tempo do Código velho, a doutrina brasileira não havia desen-
negóciojlllídico, exatamente como o fazia o Código velho, importa submeter volvido, ainda, a teoria da ineficácia como fenômeno distinto da nulidade e
a lei nova à toda censura que já se acumulara contra o diploma revogado, a da anulabilidade;
propósito do tema. b) ao sancionar a fraude contra credores, o Código vetusto levou em
Com efeito, a não serpor apego à literalidade do Código de 1916 nin- conta o conflito de interesses entre o poder de dispor do devedor e o direito
guém defendia a anulabilidade do negócio praticado em fraude de credores . à garantia patrimonial com que conta o credor e valorizou a repulsa que a
Mesmo assim já se tranquilizava a tese de que não mais se poderia solucio- consciência social faz a toda espécie de má-fé;
nar o problema exegético ill caSll como se a textualidade fosse o único c) declarando anulável o ato do devedor prejudicial à garantia do credor,
caminho disponível ao aplicador da norma legal. Fazer prevalecer a simples o objetivo colimado com tal sancionamento foi, sem dúvida, o de sanar o seu
letra da lei, equivaleria a desprezar, por inteiro, o quadro histórico em que o prejuÍzo, restabelecendo a garantia patrimonial violada pelo ato dispositivo
velho Código Civil foi redigido, e não atribuir influência alguma aos interes- do devedor insolvente.
ses visados pelo legislador, aos fins colimados pela sanção oculta sob a
Iiteralidade dos arts . 106 a 113 do Estatuto de 1916, abstendo-se, ainda, do
17 COMPARATO, Fábio Konder o poder de wlltmle lia socit'dade allúllima, 3- cd. Rio de
cotejo sistemático da pauliana com outras revocações provocadas pela fraude Janeiro: Forense. 1983, p 84

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COMENTt'\RJOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO

Visando coibir afral/de e restaurar a garalllia genérica do credor so- já que, sem rotulá-la expressamente, nosso ordenamento, não só na
bre o patrimônio do devedor, o antigo Código declarou, textualmente, que o codificação civil, como em leis posteriores, emprega o mecanismo de privar
ato de disposição deste, praticado em estado de insolvência, era anulável, Mas alguns atas jurídicos de efeito em relação a certas pessoas, sem, todavia,
não o fez dentro do conceito que a própria codificação assentara para os efei- tratá-los como inválidos (por exemplo: os efeitos do contrato não registrado,
tos da anulabilidade, e, sim, para alcançar uma eficácia especial ou sui generis, oU da hipoteca não inscrita, não atingem terceiros, embora tais atas sejam
Com efeito, ao sistematizar as nulidades o antigo Código Civil definiu como plenamente válidos entre as partes - Cód, Civil de 1916, arts, 135 e 848),
conseqüência natural da anulação do ato jurídico a restituição das partes "ao O velho Código Civil também não fazia a distinção conceituai entre
estado em que antes se achavam" (art, 158), Quando, porém, tratou da fraude prescrição e decadência, rotulando toda forma de extinção dos direitos pelo
contra credores, teve a preocupação de estatuir efeito diverso para aquilo que decurso do tempo sob o nomen iuris de prescrição Isto, porém, não impediu
chamava de anulação do ato do devedor prejudicial a seus credores, Não que a doutrina e jurisprudência procedessem à separação das duas figuras
deixou aeficáciada "anulação" seguir sua disciplina geral, que seria ade fazer jurídicas e extraíssem da distinção enormes conseqüências teóricas e práticas"
com que o adquirente restituísse ao alienante o bem deste adquirido, ao mesmo Se, pois, a lei civil quis com a sanção à fraude simplesmente resguardar
tempo em que este ficaria sujeito à reposição do preço em favor daquele, Aqui, os credores dos prejuízos que o ato do devedor insolvente poderia acarretar-
o que se estatuiu foi que a vantagem resultante da revocação não seria a lhes, o que fez foi cominar-lhe uma ineficácia relativa Não criou uma
restituição das partes do contrato fraudulento ao estado anterior, mas a anulabilidade, mal grado o emprego incorreto do nomen iuris utilizado,
integração do bem alienado no acervo passível de execução pelos credores Se, porém, era compreensível o equívoco ao tempo da elaboração do
do alienante, Éo que se depreende do texto do art, 113, onde a velha lei afirmava, Código Beviláqua, hoje é totalmente inadmissível que o Código novo venha
expressamente, que a vantagem da sentença anulatória "reverterá em proveito a repetir o mesmo texto anacrônico e quase centenário,
do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores",
A lei, então, incluiu formalmente a fraude contra credores no quadro
das anulabilidades sem contudo, atribuir-lhes os efeitos substanciais próprios 5. Em síntese
deste tipo de defeito do ato jurídico, Se, pois, sua eficácia não era a da
anulabilidade, nada impedia que a doutrina se afastasse da literalidade da lei O legislador ignorou não só o avanço da ciênciajurídica consolidado
para definir qual a verdadeira natureza da sanção aplicável à fraude contra em amplo consenso doutrinário, como desprezou a larga construção do direito
credores, levando em conta os interesses tutelados e os objetivos visados comparado ao longo do século XX em torno dos planos da existência, vali-
pela tutela concebida pela lei, na espécie, dade e eficácia, Códigos antigos, como o da Argentina, '"8., passaram por
Nessa ordem de idéias, não é pelo fato de o Código velho não sistema- reforma de texto, a fim de que a fraude contra credores tivesse seu regular
tizar a categoria dos atas ineficazes que ela seja estranha ao nosso direito, enquadramento no plano de ineficácia relativa e não mais no campo da

16 17
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO

invalidade" Deixou de ler até mesmo o que desenvolvera, entre nós, PON- Até mesmo a evolução da legislação brasileira sobre fraude contra
TES DE MIRANDA há mais de cinqüenta anos: credores, realizada fora do Código Civil foi desprezada, pois a lei de Falência,
de 1945, e os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973, já tratavam a fraude
"Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido fruar-se como tema ligado à ineficácia e não à anulabilidade.
de validade ou de invalidade a respeito do que não existe A questão É, certo que os autores do projeto que se transformou no novo Código
da existência é uma questão pr~via" Somente depois de se afirmar Civil não ignoram a distinção técnica entre validade e ~ficácia, pois um
que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade (.l, dos objetivos por eles perseguidos, segundo explicitado na Exposição de
Os fatos jurídicos, inclusive atas jurídicos, podem existir sem serem Motivos, foi o de eliminar o vício do Código anterior de empregar,
eficazes" O testamento, antes da morte do testador, nenhuma outra indiscriminadamente, "palavras que devem ter sentido técnico unívoco"; e,
eficácia tem que a de negócio jurídico unilateral, que, perfeito, para tanto, cuidou de apontar, com propriedade, o que constituiu o sentido
aguarda o momento da eficácia., Há fatos jurídicos que são de cada uma das referidas figuras jurídicas:
ineficazes, sem que a respeito deles se possa discutir validade ou
invalidade, De regra, os atas jurídicos nulos são ineficazes; mas "Tal orientação importou, desde logo, uma tomada de posição que
ainda aí, pode a lei dar efeitos ao nulo"," se reflete no corpo todo do Projeto, quanto à delicada, mas não
despicienda, necessidade de distinguir-se entre validade e
Fez vista grossa ao que a doutrina especializada construiu, na seqüência eficácia dos atas jurídicos em geral e dos negócios jurídicos em
de PONTES DE MIRANDA, em obras importantes como as de ANTÔNIO particular.. Na terminologia do Anteprojeto, por validade se
19 :w
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, MARCOS BERNARDES DE MELLO, entende o complexo de requisitos ou valores formais que
CÂNDIDO RANGELDINAMARCO,21 NELSON HANADA,'" YUSSEF determina a vigência de um ato, por representar o seu el~mento
23
SAIO CABAL!, entre outros" constitutivo, dada a sua conformação com uma normajurídica em
vigor, seja ela imperativa ou dispositiva Já a eficácia dos atas
se refere à produção dos efeitos, que podem existir ou não, sem
prejuízo da validade, sendo certo que a incapacidade de produzir
IB MIRANDA. Pontes de Tratado de Direito Privado 2" ed r Rio de Janeiro: BorsoL 1954. efeitos pode ser coeva da ocorrência do ato ou da estipulação do
tlV. § 357. P 7
19 Negódo Jurfdico - Existê/Jcia, Validade e Efic ária 3" ed , São Paulo: Saraiva, 2000 negócio, ou sobrevir em virtude de fatos e valores emergentes" oU
20 Teoria dofaro jllrfdiw - Plano da E.xütr!m.ia 10' ed. São Paulo: Saraiva, 2000; Teoria
do fato jllrfdiro - Plano da Validade 2" ed", São Paulo: Saniiva. 1997
21 Flllldamelltos do Processo Civil Moderno. 2" ed , São Paulo:' RT, 1987
22 Da illsolvêllcia e SIIa prova lia arão paulialla. São Paulo: RT, 1982
23 Fraude:. co/lfra credores São Paulo: RT, 1989. 24 E.tpo!>i~ão dI! Mc!tivos do Prof. M1GUEL REALE, de 1601.75, item n° 16

18 19
I
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfDICO

Sem embargo do domínio dos conceitos e do confessado empenho de erro está em rotular de invalidade fenômeno que, por sua própria natureza,
aplicá-los com "zelo e rigor" no tratamento da matéria relativa à validade e se passa no terreno da ineficácia, e não da anulabilidade . A impropriedade
eficácia dos negócios jurídicos, o resultado não foi o que se era de espe_ é, em suma, arrolar todos os defeitos do negócio jurídico nos estreitos limi-
25
rar: o caso mais típico de ineficácia relativa - a fraude contra credores tes da anulabilidade. À impugnação da fraude, portanto, ter-se-ia de impu-
- continuou expressamente tratado como de anulabilidade . tar o simples efeito de provocar o reconhecimento de sua ineficácia perante
Não foi apenas uma opção entre duas possibilidades técnicas de siste- os credores prejudicados. Nada mais .
matização jurídica; mas o emprego de nomen iuris em flagrante contradi- A insistência do novo Código em manter a fraude no campo das
ção com a própria disciplina dada ao fenômeno jurídico, pois os efeitos que anulabilidades trai o propósito da revisão do direito codificado fiel ao de-
se atribuem à fraude não são, de fato, próprios da anulabilidade, mas sim cantado princípio da operabilidade. Para ter-se uma idéia dos inconveni-
os que correspondem à ineficácia, na moderna categorização dos planos entes do u'atamento normativo dispensado à fraude contra credores, basta
por que passa a declaração de vontade, desde sua emissão até alcançar a suscitar umas poucas, mas cruciantes indagações: deve-se, ou não, can-
meta visada pelo negócio . celar o registro da propriedade adquirida pelo terceiro após a sentença
Daí por que, nada obstante, o regime defeituosamente traçado pelo da pauliana? Deve ou não o alienante ser tratado como dono do bem,
novo Código, para disciplinar a ação pauliana e seus efeitos sobre os atos uma vez decretada a anulação do ato fraudulento? Deve ou não ocor-
praticados em fraude contra credores, haverá de ser interpretado como rer a restituição do preço pago pelo terceiro adquirente em fraude aos
sendo o da ineficácia relativa e não o da anulabilidade, pela total credores do alienante? Que destino dar ao bem negociado em fraude, se
inadequação desta para operacionalizar a repressão da questionada pato- se tornar desnecessária sua penhora ao credor que promover a pauJiana?
logia do negócio fraudulento . Que destino dar ao eventual saldo da arrematação excedente ao valor
do crédito do autor da pauliana? Todas estas indagações, e muitas ou-
Por outro lado, não se preconiza devesse o novo Código abrir um capí-
tras de igual teor, são praticamente insolúveis quando se coloca a fraude
tulo para a validade e outro para a eficácia," mesmo porque esta se ma-
dentro da sistemática da anulabilidade; são, no entanto, facilmente
nifesta de maneira não uniforme nas diferentes situações em que ocorre . O
contornáveis no plano da ineficácia .
É preciso convir, todavia, em que, deixando de lado o equivocado
tratamento dispensado à fraude contra credores, o novo Código Civil pro-
porciona notáveis progressos ao sistema de repressão aos prejuízos acarre-
25 No tratnmento do negócio, "como em outros pontos, procurawse obedecer a uma clara
distinção entre validade e eficácia dos atos jurrdicos. evitando·se os equívocos em que se
tados pelos defeitos dos negócios jurídicos, não só pela ampliação de seu
enreda a Dogmática Jurídica que presidiu à feitura do Código de 1916>' (ExpoJirão de elenco, mas sobretudo pela valorização da teoria da confiança, esta sim uma
Motivos. cit.. item nO 17, t)
26 Tal orientação foi repelida, com razão. pelo parecer de MOREIRA ALVES (A parle geral imposição dos princípios da socialidade e da operabilidade, em boa hora
do Projeto de Código Civil Brasileiro 'São Paulo: Saraiva. t 986, pp. 42w43)
consagrados pelo legislador.

20 21
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO

6. Os vícios de consentimento e a anulabilidade do negócio jurídico declarante, que praticou o negócio jurídico e que deseja preservar a pureza de
sua vontade; de outro, há o interesse do meio social, onde o negócio jurídico
Embora afetem o elemento essencial da validade do negócio jurídico - a estabelece uma expectativa de que a declaração de vontade produzirá os efeitos
declaração de vontade, que deve ser, em princípio, livre e consciente para sua programados, não podendo, razoavelmente, aceitar que, por motivos íntimos
natural eficácia -os vícios de consentimento não acarretam, por política legislativa, do declarante, se estabeleça o perigo da sua fuga da obrigação assumida
a inexistência, nem mesmo a nulidade do negócio pareies afetados . A sanção A primeira restrição que se manifestou foi de não considerar o vício de
legal que o Código lhe aplica é apenas a anulabilidade (art. 171, II).. consentimento como causa de nulidade, e sim corno de anulabilidade, im-
O terreno dos defeitos do negócio jurídico oferece, portanto, rico ma- pondo-se condições ao exercício do direito potestativo da parte de promo-
terial para observar e adequar as discutidas teorias da vontade e da decla- ver a ação de anulação do negócio j urídico.
ração e suas variantes. Depois, surgiram teorias que deslocaram da vontade real a essência
mesma do negócio jurídico, fixando-a na declaração.

6.1. Teoria da vontade real

6.2. 'f"oria da declaração


Segundo teoria sistematizada por SAVIGNY, a essência do negócio
jurídico está no querer individual, isto é, na vontade mesma do autor da
A reação contra o excesso reconhecidamente presente na teoria da
declaração negocial. Esta, portanto, opera apenas corno instrumento de re-
vontade real deu-se por meio da teoria da declaração, cujo ponto de partida
velação daquela. Por isso, quando há conflito entre a vontade e a declara-
17 foi a necessidade de preservar as vinculações criadas pelas declarações de
ção, é a vontade que haverá de prevalecer.
vontade, para ter-se segurança nas relações jurídicas. O comércio jurídico
Levada ao extremo, todo ato afetado por vício de consentimento seria
não pode conviver com a insegurança que decorreria de declarações de
inválido diante da ausêllcia de vontade de que se ressente, seja por erro,
vontade que facilmente se revogam. Além do mais, o plano da vontade sub-
dolo ou coação, ou por qualquer outro evento que impeça sua livre e jetiva seria inacessível, pelo que, para o direito, o importante deve ser a de-
consciente manifestação. claração e dela, portanto, é que hão de emanar os efeitos jurídicos. Não
Essa proteção ampla e irrestrita à vontade real não é, todavia, acolhida haveria segurança alguma nas relações privadas se quem emite uma decla-
pela ordemjurídica, porque entraria em choque com o interesse geral, afetan- ração não aceitasse ficar vinculado a quem ela se endereçou, dentro do
do a segurança das relações negociais. Se de um lado existe o interesse do sentido normal das expressões empregadas.""

27 SAVIGNY Sistema dei diritto romallo amwle To.rino: Unione Tipogrnfico Editrice, 1900,
'0'01 3. §§ 134 e 1355. pp 342 a 356; RODRIGUES Silvio Dos viu'o.s de cOllsentimento, 28 SALEILLES. Ét/lde SI/r la (Marie génerale de J'obligatioll, p 5, ap//d SANTOS, Beleza
cit , n° 23, p 31 dos. A simulação em direito civil. São Paulo: Lejus, 1999, p. 16

22 23
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfOICO

Como reação, a teoria da declaração mostrou-se tão extremada como Objetou-se que a conseqüência do ato ilícito culposo não é a criação de
a teoria da vontade, Se a primeira protegia intoleravelmente o declarante, a negócio jurídico, mas apenas da obrigação de indenizar, Redarguiu-se que a
segunda outorgava tutela exorbitante ao destinatário da declaração, vontade merece a proteção do ordenamento jurídico quando se destina a al-
É evidente que não se poderia tutelar, por exemplo, a má-fé de quem cançar escopos afins aos interesses sociais, pois, segundo FERRARA, o fun-
procurasse prevalecer do erro alheio para, maliciosamente, obter vantagens damento dessa proteção é "o interesse do comérciojurídico, da comunidade,
30
do negócio viciado, E além do mais, se se pode valorizar a declaração, não e não uma homenagem incondicional e servil ao ato volitivo",
se deve fugir da realidade de que a raiz mesma do negócio jurídico não pode A manutenção do negócio a despeito da vontade diversa do autor
ser desvinculada da vontade, da declaração, segundo a teoria comentada, ocorre porque quem incorre
em erro por culpa, causa dano à expectativa legítima de terceiro. A
reparação que toca ao culpado consiste justamente em satisfazer aquela
6.3. Teoria da responsabilidade expectativa, decretando-se a obrigação de cumprir a declaração feita
Nem toda reparação de ato culposo se dã por indenização de perdas e
Fugindo do antagonismo profundo estabelecido entre a teoria da vonta- danos Pode também haver a reparação in natura, que no caso seria a
de real e a da declaração da vontade, formulou-se uma posição intermediária, não auuJação do negócio.
31

sob o nome de teoria da responsabilidade. Segundo esta, embora a autono-


mia da vontade esteja na base do negócio jurídico, impõe-se admitir que, mes-
mo havendo divergência entre a vontade e a declaração, esta deve prevale- 6.4. Teoria da confiança
cer, se o desacordo for provocado por culpa ou dolo do próprio declarante,"
Em princípio, portanto, a divergência entre a vontade e a declaração o último grau de evolução do tratamento do problema do erro no negócio
se resolve pela prevalência da vontade real, provocando a anulação do ne- jurídico foi acrescido pela teoria da confiança, Não basta analisar o dissídio
gócio praticado sob o impacto do erro ou de outro vício que impediu a for- entre vontade e declaração apenas no ângulo de quem a emite, É preciso
mulação da vontade livre e consciente, levar em conta também o comportamento de quem a recebe. É preciso
Como, todavia, o agente deve responder pelos atas culposas que cau- indagar se este manteve sua expectativa de vinculação segundo a boa-fé,
sem dano a outrem, o contratante que cometeu o erro por sua própria negli- ou se de alguma forma concorreu com culpa no evento,
gência ou dolo, terá de se sujeitar aos efeitos do negócio, para não prejudi-
car o terceiro que nele confiou,

29 FERRARA. Simulaziollc, p 29. apud RODRIGUES, Silvio Dos vfc:ios de COWiemimenlo 30 RODRIGUES, Silvio Ob cit, P 35
cit,p.34 31 RODRIGUES, Silvio. Ob cit, na 26, pp 36/37.

24 2S
COMENT'\RJOS AO NOVO CÓDIGO CrV1L DO NEGÓCIO JURíDICO

A teoria da confiança retrata bem os rumos da nova ordem jurídica, (erro escusável) que se anula o ato errôneo, mas porque o destinatário da
que se afasta do individualismo para melhor valorizar o interesse social. Daí declaração, por sua vez, teve culpa no evento,já que poderia ter evitado a
por que vai além da tutela da vontade do declarante para se ocupar também prática viciada do negóciojurídico, pois o el1'O era daqueles que poderiam
do interesse daqueles que confiam na segurança das relações jurídicas e que, ser percebidos por pessoas de diligência normal nas circunstâncias do ne-
da mesma forma, devem concorrer para que ela se concretize. gócio (arL 138) . A contrario sensu, ainda que haja divórcio entre a vonta-
As leis, no direito comparado, aos poucos vão aderindo a essa nova teoria, de e a declaração, esta prevalecerá se o outro contratante (de boa-fé) não
que fora apenas esboçada ou sugerida pelo Código alemão (BGB, art. 122).. tinha condições de perceber o erro do declarante.
Já no atual Código italiano a orientação preconizada pela teoria da Essa teoria, segundo a ótica tradicional, não teria maior repercussão
confiança é clara: "O erro é causa de anulação do contrato quando for nos vícios mais graves como o dolo e a coação, porque, entre as partes do
substancial e reconhecível pelo outro contratante" (arL 1.428). negócio, uma delas quase sempre se comporta de má-fé, por força da própria
Também no novo Código português, está previsto que a anulabilidade maneira de obter-se a má formação da vontade da vítima; ou, mesmo não
do negócio gerado por erro ocorrerá se este for conhecido ou reconhecível estando o beneficiário de má-fé, em casos como o dolo de terceiro, o desvio
pelo outro contratante (art. 247"). Da mesma fOl1na, o moderno Código Civil do querer seria tão profundo que a lei não poderia relevá-lo .."
peruano estatui que o erro é causa de anulação do ato jurídico quando, além No entanto, até mesmo no campo do dolo e da coação, o regime do
de essencial, seja reconhecível pela outra parte (arL 201). atual Código prestigia a teoria da confiança e não dispensa a culpa do
beneficiário para a configuração do vido de consentimento. Se o ardil ou a
ameaça ti verem sido praticados por estranho e não pela parte do contrato
7. A posição do novo Código brasileiro que deles se beneficia, a anulação somente será possível quando esta deles
tiver tido conhecimento ou condições de conhecê-los (arts. 148 e 154).
Em toda a celeuma gerada pela luta entre teoria da vontade e teoria da Se é impensável cogitar-se da possibilidade de boa-fé no dolo e na coa-
declaração, o novo Código, ao disciplinar genericamente os vícios de consen- ção, quando praticados diretamente por um dos contratantes, é perfeitamente
timento tomou, apenas em aparência, partido da defesa da vontade real, per- viável a atuação de boa-fé do contratante se a coação ou o dolo tiverem sido
mitindo a anulação dos negócios em que o consentimento não for livre e cons- praticados porterceiro, situação em que a ausência de má-fé entre os sujeitos
cientemente manifestado (coação, dolo, lesão, estado de perigo). do negócio impede sua anulação. Dessa maneira, mesmo nos mais graves
No campo do erro substancial, porém, onde o regime era no Código vícios de consentimento, a boa-fé do destinatário da declaração de vontade
anterior dominado (por exegese jutisprudencial) pela "teoria daresponsabi- prevalece sobre o defeito de formação da vontade do declarante.
Iidade" (culpa do autor da declaração), evoluiu-se para a "teoria da confian-
ça", seguindo-se o exemplo de legislações modernas como a italiana, a por-
tuguesa e a peruana . Não é mais apenas pela falta de culpa do declarante 32 TRABUCCHI. Alberto. htitllzíOlli eiL. na 71, p 155. nota 2

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I
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfolCO

Até mesmo a fraude contra credores se funda na base da teoria da versa), e alterando a configuração dos antigos defeitos do negóciojurídico,
confiança, visto que a sanção aos negócios onerosos praticados em prejuízo há de se enfrentar o problema de definir como tratar os casos ocorridos sob
da garantia dos credores só atinge o terceiro adquirente ou subadquirente a vigência do Código anterior e que terão de ser impugnados e julgados após
que tenha atuado de má-fé . O que tenha adquirido bens do devedor insolvente o advento da lei atuaL
de boa-fé (isto é, sem conhecer a insolvência) não é atingido pela invalidade O Código não foi omisso acerca dessa eventualidade, e previu em suas
(ou ineficácia) do contrato (arts. 159 e 161).. "disposições transitórias" que a validade dos negócios e demais atos
Como se vê, o sistema geral dos vícios de consentimento, na evolução jurídicos, constituídos antes da sua entrada em vigor, obedecerá às leis
do Código de 1916, para o atual, submeteu-se, predominantemente, à teoria anteriores (isto é, as do tempo do ajuste) . Os efeitos, no entanto, que se
da confiança, onde o destaque maior é conferido à boa-fé, à lealdade, e à produziremjá na vigência da nova lei, deverão subordinar-se a esta, salvo
segurança das relações jurídicas. Essa teoria é a que corresponde ao se na convenção das partes houver sido determinada a forma de execução
princípio de socialidade, de que fala o Prof.. MIGUEL REAlE, ao revelar (art 2.035) . Nesta última hipótese, prevalecerá a convenção e não a lei nova,
a visão geral do Projeto que se converteu no novo Código Civil, dentro da como determina a Constituição (art. 5°, XXXVI).
qual "o sentido social é uma das características mais marcantes (... ) em Observou-se, de tal arte, o critério consagrado pela teoria clássica do
contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil ainda direito intertemporal. respeitando-se o ato jurídico perfeito em sua essência
em vigor" (o de 1916). Ainda para o mesmo mestre, os tempos atuais são e prevendo inovação apenas no modo de executar a convenção, se esta for
os do "triunfo dasociaUdade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre omissa a respeito.
os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana"." Já ensinava CLÓVIS BEVILÁQUA, ao ensejo do Código de 1916 que
Realmente, é a teoria da confiança que, valorizando a segurança do tráfico entre os princípios básicos da transição de um regime normativo para outro,
jurídico proporciona a supremacia no campo dos vícios de consentimento do dever-se-ia observar que "as condições de validade, as formas dos atas e
interesse social sobre o individual. os meios de prova dos atas jurídicos devem ser apreciados de acordo com a
34
lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram".
Para RUGGIERO, todo o direito das obrigações está sob o império da
8. Direito intertemporal irretroatividade da lei nova, ou seja:

Como o Código inovou em matéria de invalidades, criando figuras no- "O princípio que domina nesta matéria é o de que a capacidade de se
vas de anulabilidade, transformando anulabilidades em nulidades (e vice- obrigar, a idoneidade da causa, a eficácia da obrigação, quer ela nas-

33 REALE. Miguel. O projeto do IIOVO Código cil. p. 7 34 BEVlt.ÁQUA. Clóvis. Teoria geral cil, n° 15. p 28

28 29
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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO

ça de contrato ou de delito, a transmissibilidade ou intransmissibilidade, contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; enfim, abrangendo-
a resolução ou a anulação por terceiros, a extinção e em geral todos lhe todos os requisitos para prevalecer" 38 Válida a obrigação segundo a lei
os efeitos que derivam das obrigações, são governados pela lei vi- antiga, continuará válida, mesmo que a lei nova disponha em contrário
gente ao tempo em que o vínculo se constitui"." Inválido o ato praticado em contravenção à lei antiga, não adquirirá validade
em virtude de inovação de lei superveniente .
A validade de um negócio, portanto, regula-se pela lei do tempo de seu Quanto aos efeitos do negócio aperfeiçoado antes da lei nova, esta "não
aperfeiçoamento, porque só dela podia o agente se valer para emitir cria conseqüências, ou efeitos novos para obrigações pretéritas, nem supri-
eficazmente sua declaração de vontade. Se nela se apoiou e às suas me antigos, instituídos por nonrna do tempo em que se constituiu o vínculo
exigências satisfez, não poderia lei nova condicionar a validade de um negócio jurídico; pouco importa que sejam diretos, indiretos ou eventuais causas ou
39
jurídico perfeito e consumado a preceitos que só posterionrnente se editaram. não de resolução, rescisão ou revogação".
A se pensar de outra fonrna, estar-se-ia consagrando à inovação legislativa Vejamos alguns exemplos: o Código velho anulava negócio praticado
um efeito retroativo que toda cultura jurídica repele, e que nossa Constituição sob influência de ameaça de terceiro, mesmo que o beneficiário ignorasse a
proíbe (ar! 5°, XXXVI). coação . No sistema do Código atual, a coação de terceiro só invalida o ne-
Portanto, para se decidir se uma obrigação, em face de sua origem, gócio se o contratante que dele se favoreceu souber da manobra ilíci ta de
existe e vale, ou se não existe ou carece de validade, deve-se aplicar-lhe a que foi vítima o coacto. Nada obstante a inovação legislativa, o contrato
lei vigente ao tempo em que se reconheça ter ocorrido sua origem," ajustado antes da lei nova continuará passível de anulação, mesmo que o
Se o ato jurídico se completou antes do advento da lei atual e estava beneficiário ignorasse por completo a coação. A lei do tempo do ato penrna-
em contradição com as injunções da lei de seu tempo, "não convalesce, ainda necerá regendo sua anulabilidade, sem embargo de a lei superveniente a haver
que os preceitos novos sejam menos exigentes; a lei posterior não invalida eliminado para os novos negócios em igual situação.
as relações de direito anteriores válidas, nem avigora as definitivamente Já no caso do erro, a lei nova condiciona a anulabilidade do negócio ao
constituídas e inválidas","
fato de o outro contratante poder reconhecer o equívoco em que incorreu o
Enfim, "os preceitos vigentes quando surge a obrigação, lhe regulam a declarante, exigência que inexistia na lei anterior. O fato ocorrido na vigên-
validade: relativamente à fonrna, capacidade das partes, influência da falta
cia do Código velho será analisado e acolhido como passível de anulação,
de vontade, transgressão de disposições proibitivas, cláusulas ou convenções ainda que não houvesse condição alguma de o outro contratante ter conhe-
cido o erro. A nova exigência da lei não interferirá na invalidação do contra-
35 RUGGlERO, Roberto de Im'titui{ões de direito civil São Paulo: Saraiva. 1957, v. I, § 19. to pactuado antes de sua vigência.
P 200
36 PACIFICI·MAZZONI, Emidio /sfituziolli di diritto civile italiano 5" cd., Rístampa,
Firenzc: Casa Editrice Fralelli Camelli, 1925. y, I, n° 53. p 225
38 MAXIMILIANO. Carlos Direito interlemporal cit .. n° 164. p 192
37 MAXIMILIANO, Carlos Direito imert/!l1Iporal cil , n° 22. p 37
39 MAXIMILIANO. Carlos Direito inlerlemporaJ eit .. n° 16B. p 197

30 31
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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO

41
A simulação era causa de anulação no regime antigo. Agora é motivo da moral nas transações",. Tais preceitos valerão para a execução dos
de nulidade. Os negócios simulados da época do Código antenor continuarão contratos antigos, firmados antes da lei que os instituiu."
sendo submetidos à anulabilidade, mesmo quando julgadosjá sob a vigência O mesmo é de se afirmar em relação aos postulados modernos que
da lei atual. passaram a disciplinar a modalidade de exercício do direito e sua execução:
O estado de perigo e a lesão assumiram, com o Código novo, a qua- "Estabelecem, por exemplo, disposições atinentes à boa observância e
lidade de vícios de consentimento suficientes para invalidar' os contratos segurança da obrigação, à prevenção de abusos de direito por parte do credor,
praticados sob seus efeitos e se submetem a um regime novo de anulação à verdadeira e própria asseguração do que a este cabe legitimamente";"
e revisão contratuaL Esse sistema só será aplicado aos negócios pratica- este tipo de normatização é de incidência imediata, inclusive sobre a execução
dos após a entrada,em vigor da nova lei civiL É de se lembrar, todavia, dos contratos anteriores.
que, embora não configurado o vício de consentimento exatamente como É dentro dessa ótica que deve ser entendida a regra de direito intertemporal
no Código novo, a usurajá encontrava sanções antes de sua vigência, fosse do art 2,035 do novo Código, de que os efeitos dos contratos anteriores,
como variante da coação, fosse como conseqüência dos crimes contra a produzidos posteriormente ao seu advento se submeterão aos novos preceitos,
economia popular, ou ainda como figura coibida pela lei de usura. O defei- "salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução".
to do contrato anterior à lei atual, portanto, não estará de todo afastado, O preceito não se refere obviamente, aos efeitos substanciais do ato
mas terá de ser apreciado ejulgado, segundo os precçitos da lei do seu jurídico perfeito, que a lei nova não pode violar, sem ofender à garantia
tempo, e não pelos do novo Código, constitucional de irretroatividade da lei. Diz respeito apenas às modalidades
!. de realização das obrigações, tanto que o art 2,035 ressalva que a lei nova
li Uma outra observação se impõe: a lei nova não altera os efeitos da
I' obrigação contratada antes de sua vigência. Mas não são considerados efeitos não será aplicada se no contrato já existir forma convencionada para a
I das obrigações pretéritas o modo de exercer ou de conservar os direitos, execução. O que se inova, portanto, é apenas a modalidade legal de execu-
I
! nem sua sujeição ao regime da prescrição.'" O objeto, o lugar e o tempo,
ção, Se a obrigação se encontrava apenas sujeita às modalidades legais, a
lei nova a atingirá, Se, porém, havia regras convencionais estatuídas pelo
assim como as pessoas envolvidas no cumprimento da obrigação continuam
negócio, estas subsistirão incólumes frente à inovação legislativa, como fru-
regidos pela lei do tempo do negócio jurídico; "porém, afonna do cumpri-
tos que são do ato jurídico perfeito"
mento rege-se pelos preceitos atuais: por exemplo, se estes impõem ao de-
vedor proceder de acordo com os ditames da boa-fé e lealdade, bem como
41 MAXIMIUANO. Carlos, Direito interlemporal eit .. nO 170, p 199
42 "Ma I'esercizio delle ragioni dei debitare da parte dei creditare, e I'azione pauliana sono
regoJati daUa legge attuale; poichê sono facollà giuridiche astratte, che non divengono
40 Assim. a~Iei nova ~ue ~isciplin~ os direitos do credor sob o patrimõnio do devedor. aplica-se diritti quesiti se non quando siano tradoue in aUo" (PACIFICI-MAZZONI. Emidio
à exccuçao da obngaçao constituída sob o regime da lei anterior (MAXIMILIANO Carlos ISlitlldoni di diritlo c.il'ile italiano cit., v 1, na 56, p 233)
Direito intertemporal dI nl> 168. pp 197-198)
I . 43 MAXIMILIANO. Carlos. Direito illtertemporal eH, na 170, p 199.

32 33
COMENT ARIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!. 138)

Por fim, estatui o parágrafo único do art 2.,035, ainda no campo do Direito anterior - Código Civil de 1916, art 86
Art. 86 São anuláveis os atosjurídicos, quando as declarações de vonla~
direito intertemporal aplicável à validade dos negócios jurídicos, que "ne-
de emanarem de erro substancial
nhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública,
tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função so- Direito comparado-Código Civil italiano, art 1 428; Código Civil fran~
eial da propriedade e dos contratos" . cês. art. 1,110; Código Civil espanhol. art.. 1 265; Código Civil português, art.
247 Código Civil alem~o, § 119; Código Civil argentino, art 924; Código Civil
Q
;

É de RUGGIERO a advertência de que a não retroatividade da lei deve


de Quebec. art 1400; Código Civil peruano, art 201
ser entendida sem um caráter absoluto, pois há situaÇÕes em que efetivamente
a norma inovada tem, necessariamente, que atingir situações estabelecidas antes
de sua vigência É. no pensamento do civilista italiano, o que ocorre em situações COMENTÁRIO
excepcionais, fundadas em motivos de ordem pública "que inspirem essa nova
norma e elas proíbam o reconhecimento de vínculos obrigatórios considerados
9. O erro como vício de consentimento
imorais ou ilícitos....'" Não se trata, portanto, de uma simples instituição de um
novo caso de nulidade ou anulabilidade, mas de uma nova ordem jurídica, que o negóciojulÍdico, para ser perfeito e plenamente válido, reclama, por
estabeleça a inaceitabilidade de certas convenções por absoluta incompatibilidade parte do agente, declaração de vontade livre e consciente Por isso, a coa-
moral e jurídica com os padrões consagrados pela lei superveniente. Não se trata, ção e o erro são causas de sua anulabilidade Na primeira hipótese por falta
é bom ressaltar, de invalidar efeitos consumados antes dalei nova e ainda sob o de liberdade na prática do negócio, e, na segunda, por não se ter conheCI-
império da lei anterior, que amparava a convenção; mas de impedir que efeitos mento da verdade em tomo dos elementos envolvidos na declaração de
novos, reputados imorais, venham se dar já sob o império da ordem jurídica re- vontade De qualquer maneira, a vontade se acha viciada, seja porque, co-
novada, a qual os repugna categoricamente. nhecendo a verdade, a parte se viu compelida a declarar o que realmente
não correspondia ao seu querer íntimo, seja porque, não conhecendo a rea-
Serão I lidade, a declaração só se exteriorizou à base da falsa noção da causa ou do
Do Erro ou Ignorância objeto da manifestação de vontade e, assim, fosse conhecida a verdade, o
negócio não teria sido praticado, ou tê-lo-ia sido em termos diferentes.
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as
declarações de vontade emanarem de erro substancial que
poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face 10. Erro e ignorância
das circunstâncias do negócio.
o Código adota como títulodaSeção I do Capítulo destinado aos defei-
44 RUGOIERO. Roberto de InslitlliçiJEs eH. v I, § 19, P 200 tos do negócio jurídico, a expressão "Do erro ou ignorância" Nos diversos

34 35
COMENTÂRIQS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 138)

artigos que cuidam do tema, porém, só se emprega a palavra "erro".. Tem-se fatoS incompatível com a realidade. Para o direito, portanto, é irrelevante o
pois, a idéia de que, para a lei, erro e ignorância são sinônimos. ' uso de uma ou outra expressão, para se alcançar o defeito que, nos termos
No entanto, em doutrina, faz-se a distinção entre os dois conceitos. do arlo 138, torna anulável o negócio jurídico, como já, de longa data,
47
Quando se dá o erro o agente tem um falso conhecimento da realidade ou registrava SAVIGNY
seja, aquilo que entrou no seu psiquismo está em desacordo com a realid~d De qualquer maneira, seja erro ou ignorância, "para que o ato jurídico,
objetiva. O contratante conhece o objeto que está negociando; imagina-o d: tido como perfeito, possa ser anulado, é mister que o vício causador de sua
metal nobre, quando se trata, na verdade, de metal comum Eis um exemplo anulação seja devidamente comprovado, de tal maneira que nenhuma dúvida
. . . ,,48
típico de erro. possa eXlstu a resperto .
_ A ignorância é diversa do erro porque o agente pratica o negócio jurídico
nao sob falso conhecimento, mas sim no total não-conhecimento darealidade.
O devedor, por exemplo, paga diretamente ao credor, um título de crédito, 11, Erro e dolo
pela segunda vez, porque ignorava que seu preposto já havia feito igual pa-
gamento por remessa bancária. O erro de que cuida o artigo comentado é o fortuito ou espontâneo,
Diz-se que a noção não exata de uma coisa ou de um fato, pode decorrer originado de circunstâncias eventuais, ou seja, o casual,
de não se ter idéia alguma a seu respeito ou de ter-se uma idéia falsa . Disso Quando a falsa noção da realidade é induzida por outrem, o que ocorre
decorre a possibilidade de dois estados psíquicos diferentes: afalta de no- não é,juridicamente, o erro, mas sim o dolo, também defeito que compromete
ção, que vem a ser a ignorância e afalsa noção, que constitui o erro" a validade do negócio jurídico, mas cujo regime legal é diverso (arts. 145 a 150).
Em outras palavras, no erro tem-se conhecimento que não coincide com No plano subjetivo, todavia, não há diferença alguma,já que no dolo se
a verdade e na ignorância falta esse conhecimento . Todavia, a distinção é dá exatamente uma falsa noção da realidade por parte do sujeito que realiza
puramente acadêmica, porque erro e ignorância têm os mesmos efeitos, no o negócio jurídico. A diferença é exterior ao psiquismo, A vítima do dolo é
plano dos vícios de consentimento." conduzida ao erro por maquinações ardilosas de outra pessoa . Daí a previ-
Aliás, se é possível distinguirem-se, pelas dimensões, os dois estados são de regras especiais voltadas para o objetivo de dar tratamento mais se-
de espúito correspondentes ao erro e à ignorância, o efeito que ambos produ- vero ao dolo e ao seu agente ativo,
zem sobre a formação da vontade é exatamente o mesmo: uma noção dos

45 CIFUENTES, Suntos Negócio jllrldico, J" reimp, Buenos Aires' Astrea 1994 § 170 47 Sistema dei derec/IO romaflo aCtllal, Madrid: Centro Editoriul de Góngorn, 1878/1879, t
930 . , , ,P
II, apéndice VIII ai § CXV, p 388, aplld SANTOS CIFUENTES, Negócio jllrldiw cit . , §
46 ALFARO. Joaqu[n Martinez, Teorra de las obligaciolles 4" ed México' Ed,"o,',al Po • 170, P 330
1997, p, 93. " . . rrua,
48 TJMT, Ap n° 10,652, ReI- Des, Ernani Vieira de Souza, ue, de 27 09,1983, RF, 287/336

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COMENT,i,RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar!. 138)

Às vezes, porém, mesmo sem emprego direto de artifício para induzir o O vício redibitório, dessa maneira - explica a boa doutrina - "não
declarante a erro, o dolo pode se configurar Basta que a parte beneficiária do toca o psiquismo do agente, incidindo, portanto, na própria coisa, obje-
negócio lesivo saiba do erro em que se acha o outro contratante e, intencional- tivamente considerada"." O adquirente, como é óbvio, esperava a en-
mente, se omita no esclarecimento da verdade . Nesse sentido, dispõe o ar!. trega de uma coisa perfeita, mas o alienante lhe passou algo com de-
147 que "nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das feito oculto. Exemplificam os citados autores: "O indivíduo pretende
partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, consti- comprar um relógio de outro da marca "x". Um vizinho lhe faz uma
tui omissão dolosa, provado que sem ela o negócio não se teria celebrado". oferta, e então ele compra o produto desejado, sem que haja erro em
sua manifestação de vontade. Alguns dias depois, entretanto, observa
que o relógio não funciona bem, em virtude de um defeito oculto em
12. Erro substancial e vício redibitório seu maquinismo. Trata-se, no caso, de vício redibitório, que desafia, em
concurso de ações, duas vias judiciais (ações edilícias): a ação
Erro substancial e vício redibitório, ambos podem conduzir à ruptura redibitória (para desfazer o contrato e exigir o que se pagou, com
de negócio jurídico, ou à alteração do preço para evitar a total dissolução da perdas e danos se o alienante sabia do vício) ou a ação quanti minoris
avença" Não se confundem, todavia, essas duas figuras jurfdicas, (para se exigir o abatimento no preço)."'"
O erro se passa no plano psíquico, por meio de uma equivocada per- Haveria erro, na hipótese aventada, se o comprador imaginasse estar
cepção da realidade pelo agente do negóciojurídico . A vontade se forma, comprando um relógio antigo, de coleção, quando na verdade se tratava de
em conseqüência desse equívoco, de maneira viciada. Daí a possibilidade um relógio novo e comum, sem qualquer valor histórico. Aí sim, o agente
de anular-se o contrato por defeito de consentimento (arL 138). teria cometido equívoco substancial em tomo de qualidade que o objeto do
Já o vício redibitório decorre objetivamente de um defeito oculto da coisa negócio nunca teve e que era fundamental para a declaração de vontade
negociada, que lhe diminui o valor ou prejudica sua utilização. A lei dá ao emitida. O negócio, então, estaria de fato afetado por vício de consentimen-
adquirente, em razão do vício oculto e só descoberto após o contrato, o di- to (arL 139, I).
reito de rejeitar a prestação e desfazer o negócio (arL 441), ou de mantê-lo, Fácil, pois, é distinguir o erro - vício da formação da vontade - do ví-
mediante abatimento no preço (art. 442)" cio redibitório - defeito da coisa em si e não da vontade do agente.
Vê-se, assim, que, no caso do vício oculto, o agente, ao adquirir a
coisa, não incorre em erro, visto que recebe exatamente aquilo que pre-
tendia comprar. Apenas a coisa é que porta defeito oculto, que, por isso,
não pôde ser antes percebido e que a deprecia ou a torna imprópria à 49 GAGLtANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIL·HO. Rodolfo Novo curso de direito civil
Parte Geral São Paulo: Saraiva. 2002, v I, p. 360
sua utilização normaL 50 Ibidem

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COMENTi;'RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 138)

13. Cognoscibilidade do erro pelo outro contratante Adotou-se no Código brasileiro a mesma orientação antes observada
pelo Código italiano: o erro só é causa de anulação do negócio jurídico quan-
o Código anterior não se ocupava da conduta do outro contratante, e do for substancial e T~conhecfvel pelo outro contratante (art 1.428),
definia o erro apenas em função da parte que o cometia, "São anuláveis os Operou-se profunda mudança no tratamento legislativo do tema, pois
atas jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro o peso decisivo da anulabilidade deslocou-se da conduta do que pratica a
substancial", dispunha em seu art 86, declaração errônea de vontade para o comportamento de quem se beneficia
A disposição do novo Código acerca do mesmo vício de consentimento, dos respectivos efeitos, Na lição de MESSINEO, em comentário ao direito
que se vê do arL 138, repete todo o teor do art 86 do Código velho, italiano, mas que, agora, se aplica também ao direito brasileiro renovado, pode-
acrescentando após a expressão "erro substancial" o complemento: "que se afirmar que "a lei não dá importância ao erro que não seja conhecido ou
poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das reconhecível pelo outro contratante" .52
circunstâncias do negócio," Esse novo requisito da anulabilidade do negócio Ambas as partes do negócio estão comprometidas com sua eqüitativa
praticado em erro refere-se, obviamente, a quem contrata com o autor da organização, motivo pelo qual a lealdade e a confiança são padrões indis-
declaração viciada, pois, só aquele teria condições de "perceber o erro" e pensáveis de conduta nesse campo. Relevante não é, nessa ordem de idéias, o
assim mesmo contratar, Se o erro fosse perceptível pela parte que o come- erro cometido por um dos contratantes, mas a sua perceptibilidade pelo ou-
teu, eno não haveria, ou se houvesse seria inescusáveI. e assim, de qual- tro, Estabelece-se, nessa linha voltada para a segurança das relações jurídi-
quer maneira, não se haveria de cogitar de negócio anuláveL cas, um ônus para cada parte de verificar se a outra não está incorrendo em
O texto do anteprojeto anterior (de 1973), relativo ao erro substancial, erro evidente; e desse ônus, decorre a obrigação de, segundo a boa-fé, fa-
mencionava expressamente a necessidade de sua inescusabilidade, por parte •
zer-lhe a competente comumcaçao,.
_ S3

do comi tente, e sua reconhecibilidade, por parte do outro contratante (art O problema da escusabilidade ou inescusabilidade do erro, por parte
147), No projeto de 1975 que veio a converter-se no novo Código Civil, eli- de quem o comete, perde totalmente o significado, A causa de anulação é o
flÚnou-se areferência à escusabilidade, mantendo-se, todavia, o requisito da erro perceptível em face do outro contratante, vício que prevalecerá ainda
perceptibilidade do erro "por pessoa de diligência normal" (art 138), que inescusável o erro cometido. Despreza-se no regime atual o requisito
Observa SILVIO RODRIGUES que, nanava sistemática do direito brasi- da escusabilidade do erro porque era dado vinculado à doutrina voluntarista,
leiro "foi sábia a supressão do requisito sobre a escusabilidade do erro, Isso por- que foi superada pela modema preocupação com a segurança das relações
que, como o negócio Só será anulado se o erro for conhecido ou reconhecível pela
outra parte, o fato de ser ou não escusável tornou-se de menorrelevo","
52 MESSINEO. FrancescD Doe/dila gelleral del COI/trato Buenos Aires: EJEA, 1986. v. I.
n" 17, p. 133
53 BIANCA, C Massimo· Diritto âvile. Ristampa Milano: Giuffrê. 1987, v. JIl, n" 310, p
5I Dos vfdos de l:Ol/ulllimellto cit • na 50. p 70 611

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 138)

jurídicas e com a objetiva partilha dos riscos dos erros acaso oconid d-
mnte a formação do tr D' os u cia excepcional, nem se contenta com diligência mínima ou quase nula. A res-
, , ,con ato.. ar por que em lugar da escusabilidade pas-
s~u~se,:cO~~Osclblbdade do erro, como critério de aferição de sua relevân- ponsabilidade é a tílulo de culpa (omissão de cautela) que haverá de terexistido,
craJun Ica, Sem esta não se anula negócio algum mas cujo grau não precisará ser grave, nem poderá ser apenas levíssimo.
O erro, portanto, será imputado por inteiro àquele que o comete ass'lm Caberá ao juiz averiguar e dosar a culpa e, nessa operação não ficar'á
como suas CD ......
adstrito a dados ideais ou hipotéticos apenas, mas fará a aferição ill COIlCf_lo,
" nsequenclas, sempre que não se mostre reconhecível pelo outro
contratante Assim sua fi ' " , levando em conta as circunstâncias do negócio, o seu objeto e as qualidades
, e rcacla Invalidante sobre o negócl'o J'u 'd' fi
d" d" nico Ica
con IClOna a a crrcunstância de a outra parte poder verificá-lo. das pessoas nele envolvidas. Só assim terá condições de concluir se, no
Os aspectos subjetivos do comportamento do declarante foram colo- quadro investigado, uma pessoa normal teria detectado o erro do outro con-
cados em segundo pIa P , tratante. Entendendo que sim, a não ocorrência da percepção terá se dado
_ no.. ouco Importa averiguar se o autor do erro teve
culpa ou nao ~or ele O que releva é saber se a pessoa a quem se endere- porque o beneficiário do negócio não agiu com a prudência normal, e por
çou a declaraçao de vontade tinha condições ou não de detectar o erro e de isso, concorreu culposamente para a consumação do ato viciado."
advertrr o declarante de sua ocon'ência, Ao contrário, se, nas circunstâncias apreciadas, o co-contratante tivesse
, A pessoa que negociou sob erro substancial somente conseguirá sido diligente, como uma pessoa normal, teria constatado o erro e, lealmente,
mvabdar o ato, demonstrando que o co-contratante sabia do erro ou poderia teria advertido o declarante para que o negócio não fosse consumado da maneira
descobri-lo, se fosse diligente." É que diante da - '_ que o foi. É porque não agiu com a caulela do homo medius, na conjuntura
, ' nao percepçao do erro
c~gnOSClve:, o destinatário da declaração teria descumprido o dever de boa- negocial que não poderá impedir que o declarante em erro substancial promova
fe, crrcunstancia suficiente para afastar no que lhe d' , ''- a anulação de negócio defeituosamente praticado," Impõe-se uma advertência
d ' IZ resperto, o pnncrpro
a confiança e, assim, tomar anulável o negócio" final: o terceiro que negocia com o declarante em erro substancial não pode agir
O critério legal de aferição da reconhecibilidade do erro t com aconsciência de estar aproveitando do questionado erro, porque aí o vício
d- orna como
pa rao ~,h~mem :nédio, "a pessoa de diligência normal" e leva, ainda, em de consentimento deixaria de ser o do art. 138 e passaria para o campo do dolo
conta as crrcunstancras do negócio", Quer dizer: não se exige uma diligên- por omissão (art. 147). O defeito fica confinado ao erro apenas quando a con-
duta do contratante beneficiário for apenas culposa,

54 ~JANCA,. ~ ~assjmo Diritto dvile dt, v JlJ. n" 310, 611


55 Nos negoclOs 1Iller vivos, conforme a causa se'a ou não.P
ou não, a declaração ser~lhe atribuída d ~. Imputável ao declarante, deverá.
que n, o sCJa
. . e evera sempre considerar s '
rcconhecfvel pclo deslinalár'o Cf I
á I
• e Imput ve o erro
d '" , I. arl .338°» (IlErn Emir .,.. .
o lJego~/O jllrfdlCO Coimbra: Coimb Bd I " , 1 0 leor/Q gaol
56 RODRIGUES S'l ' . r a , t I, n 53, p 419)
57 BETTJ .: I v lO , Vft:IOJ de COllleluimell(o ci!,' n 32, p43
D
58 BARBERO, Domenico. Sisrema de derec/w privado Buenos Aires: EJEA, 1967. t [, n
D

. EmlllO. Teoria geral do lIegódo jllrtdico cil. [ JI n" 53, p 418 245, pp .. 524/525
t
59 FERRARA, Luigi CariOla., El negocio juridj(.O Madrid; Aguilar, 1956, p 483

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 138)

14. A escusabilidade do erro


ser escusável, ou não, o erro, Tudo isto é completamente estranho ao direito
brasileiro""62
o Código de 1916 não arrolava a escusabilidade do erro como requisi- De igual teor era a lição de CAMPOS BATAlHA, na exegese do
to de sua configuração, Certa doutrina, todavia, a considerava como implí- Código velho, para quem o direito brasileiro não comportava o requisito, outrora
cita no conceito legal de erro substancial, no que foi largamente apoiada pela imposto pelo Código italiano de 1865, da "esCLlsabilidade do erro, como
Jurisprudência,'"
critério da anulabilidade"."
A tese era de que o declarante não poderia agir sem os cuidados e a Tal como o novo Código italiano, o atual Código brasileiro repeliu a
atenção de uma pessoa normal" Se fora desatento ou pouco cauteloso, teria proposta de inserção da escusabilidade na configuração do erro invalidante
incorrido no erro por sua culpa e, assim, não poderia pretender invalidar o e conjugou a falsa noção da realidade em que agiu o declarante à conduta
negócio, O erro culposo e, por isso, inescusável, desautorizaria a preten- do outro contratante, este sim sujeito a culpa por não ter percebido que o
são de anulá-lo, já que a parte culpada não se poderia beneficiar da pró- primeiro agia equivocadamente,
.
pnacu Ipa. 61
O texto do art 138 do Código brasileiro, foi recomendado pela comis-
PONTES DE MIRANDA, porém, advertia que, não era correto intro- são encanegada de rever seu projeto, ao argumento de que, de fato, a ver-
duzir na teoria do erro a investigação da culpa do declarante e, por isso, cen- são proposta, "só permite a anulação se a parte contratante, a quem se diri-
surava ajurisprudência que excluía o vício de consentimento invalidante a ge a manifestação de vontade viciada por ena, poderia tê-lo percebido, se
pretexto de se mostrar culposo (isto é, inescusável) o erro cometido. Para o fosse pessoa de diligência normal, e em face das circunstâncias do negó-
tratadista, mesmo no regime do Código de 1916, não havia lugar para cio",. Por isso, foi rejeitada a emenda que pretendia incluir, além da
condicionar a anulabilidade ao elemento da ausência de culpa" "Se o erro foi cognoscibilidade pelo outro contratante, a falta de culpa do declarante incurso
essencial, não há, inquirir-se de ter sido culpado em errar o figurante, ou em em erro (escllsabilidade)" Ajustificativa adotada para a rejeição da emenda
foi a de que deveria prevalecer a orientação do projeto no sentido de dificul-
tar, e não de facilitar, a anulação por erro, tendo em vista as exigências de
Segundo a doutrina do erro eJ~llsável,.o negócio não deve ser afetado "'quando o agente
64
60 segurança e estabilidade dos negócios jurídicos.
proc~de sem a~ cautelas normaiS, ou seja, tal que não o cometeria um indivíduo de inteli~
gêncm ~omum' (PEREIRA. Caio Mário da Silva Institlliçjje,~ de direito civil.. 19" ed. Rio
d,e Janeiro:, Forense, 2001, v I, n" 89, P 329; RODRIGUES, Silvio Dos vfcio.\' de,coflsell-
lI~"elllo, Clt.. n" 42, p, 62)
61
"E anulável o a,Jo jurídico por erro substancial, escusável e real, capaz de viciar a vontade 62 MIRANDA, Pontes de Tralado dI! direito privado 2" cd, Rio de Janeiro: Dorsoi, 1954,
de quem o pratica (an. 147, II, do CC)" (TJSC, Ap n" 27 016, Rei Des Gaspar Rubick, v, 4, § 430, P 275
3
ac" de 405 ,90, RT, 6661J47) , Não o conhecendo a outra parte, nem devendo conhecê- 63 BATALHA, Campos Defeitos dos negócios jllrldicos Rio de Janeiro: Forense, 1988, n°
lo, e nao sendo escus~vel o erro, "tem-se como válido o ato jurídico praticado e impro- 34. P 95
cedente a ação de nuhdade proposta" (TJPR. Ap, n° 439/86, Rei, Des Renato Pedroso 64 ALVES, José Carlos Moreira A parte geral do projeto do Código Civíl brasileiro. São
ac,de 180887,RT,6241J57) ,
Paulo: Saraiva, 1986, pp. l40/J41

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JUR!OICO (Arl. 138)

Não se pode ter dúvida sobre o sentido e o objetivo do novo regime da ções de perceber o erro do declarante, não o fez e, assim, se tomou respon-
anulabilidade a título de erro essencial no Código Civil aluaI. O exemplo da sável pela conclusão do negócio equivocado do outro contratante,
lei italiana foi claramente adotado entre nós. Não há mais que se indagar Explica MOREIRA ALVES que o intuito inicial do Projeto foi o de
sobre a escusabilidade do equívoco cometido pelo declarante, para ter-se conservar o sistema concebido pela jurisprudência estabelecida durante a
como viciado o negócio jurídico." A lei se inspira na teoria da confiança e vigência do Código de 1916, segundo a qual somente o erro escusável
não mais da responsabilidade, permitiria a anulação, Não se cogitava da cognoscibilidade do erro pela
oulra parte como requisito necessário à configuração do defeito do negócio
jurídico Uma sucessão de retificações e emendas, todavia, fez com que o
15. A reconhecibilidade do erro
texto último do projeto que afinal veio a transformar-se no novo Código,
contivesse a definição do erro substancial sem exigir a eSCllsabilidade por
o sistema do Código brasileiro, extraído do modelo italiano, se funda parte de quem o cometeu, mas com a obrigatodedade de que se apresente
na reconhecibilidade e não na escusabilidade do erro, Não se quer, nesse
como cognoscível pelo destinatário da declaração, tal como se passa no
critério legal, que o erro de um dos contratantes possa conduzir, com a
direito italiano."
anulação do conlrato, a prejudicar os interesses do outro contratante, se este
não reconheceu nem podia reconhecer o erro,,66
É. da conduta de quem contrata com o declarante em erro que se irá 16. Teoria da vontade e teoria da declaração
concluir pela anulabilidade ou não do negócio jurídico, Quem declara vonta-
de sob falsa noção da realidade em tomo de causa ou elemento essencial do
Já se explicou nas observações inlrodutórias aos "defeitos do negócio
negócio sempre cometerá erro substancial, tenha ou não culpa pelo evento,
A anulabilidade, contudo, não dependerá apenas do erro. A ele terá de as-
I jurídico" que a doutrina registrou seríssima controvérsia entre os defenso-
res da "teoria da vontade" e os da "teoria da declaração", no campo do
sociar-se a conduta culposa do destinatário da declaração, que tendo condi- negócio jurídico e seus vícios .
O problema consiste em definir a diretiva a seguir quando na prática
65 Na atual configuração feito pelo art 138, "a escusabilidade do erro como requisito para do negócio jurídico se detecta um conflito entre a vontade real e a vontade
a anulação é secundária. O neg6cio s6 será anulado se presumível ou possível o reconhe~
cimento do erro pelo outro contrtltante, Uma das parles não pode beneficiar~se com o declarada . Os sistemas concebidos situam-se em posições antagônicas .
erro de outra Deve ser real, palpável e reconhecível pela outra parle. importando efcci~
vo prejuízo para o interessado" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direiw civil bra~'ilejro Aqueles que, a exemplo de SAVIGNY, adotam a teoria da vOlllade, pre-
IS- cd, São Paulo: Saraiva, 2002, v I. P 383)
conizam a supremacia sempre da vontade real ou verdadeira,já que somen-
66 'WolI.ri ê vafllto cite f'errare di 11110 dei cOlltraem; pates.re colldurre. COII l'allllulamellto
dei COlltratto, a pregiudicare gli ill(eressi deU'altra parte cOlltraellte clle 11011 lJa
ricollo.rduto lIe poteva ricolloscere l'errore" (ROTONDI, Mario IslituzioJli di diriuo
privara. Pávia: Ed. Tipografia dei Ubro, 1954, p. 141) 67 A parle geral do projeto de código civil brasileiro, cit., p 111, nota

46 47
DO NEGÓCIO JURÍDICO (Arl. 13B)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

te esta deveria ter a força de produzir efeitos jUIídicos . A vontade é cultuada Daí a conclusão a que se chegou no curso do século XX: as soluções
como dogma absoluto. " encontradas pelas jurisprudências francesa e alemã aplainaram as
Em postura diametralmente oposta, posicionam-se os adeptos, como divergências teóricas e encaminharam o tratamento do erro na prática do
71
SALEILLES, da teoria da declaração, que faz prevalecer a vontade negócio jurídico para um ponto de hannonização.
declarada, ainda que não verdadeira. Isto porque não é possível, via de re- Póde, assim, implantar-se um sistema equilibrado de tutela conjugada
gra, atingir o íntimo da vontade, senão por meio da declaração. Esta é a única para o respeito à vontade interna e para a segurança das relações jurídicas.
que de fato existe para o direito e é, pois, sobre ela que se há de aplicar a Concluiu-se que, no terreno prático, nenhuma das duas teorias poderia ser
técnica da interpretação autorizada pela lei; além do que aquele que faz uma levada às últimas conseqüências:
declaração jurídica, aceita se prender, em face do destinatário, pelo sentido
nonnal das expressões utilizadas; a não ser assim, não se encontraria segu- "De fato, admitindo-se que o direito francês e o direito alemão par-
tam de concepções opostas, eles se aproximam muito no que concerne
rança alguma nas relações jurídicas Por isso, o sistema se diz presidido pela
reoria da declaração." às soluções admitidas pelajurisprudência dos dois países . Se nossos
O Código francês, do início do Século XIX, é dado como modelo da acórdãos sempre atinnam que é preciso procurar a vontade interna,
teoria da vontade, enquanto o alemão, vindo à luz um século depois, é tido em numerosos casos eles tomam em consideração a declaração de
como padrão da teoria da declaração A verdade, porém, é que, mal grado a vontade; nós os veriticaremos a propósito da formação do contrato e
filosofia inspiradora da lei francesa e o pragmatismo da lei gennânica, a dos erros de transmissão, a propósito da interpretação dos contratos
evolução jurisprudencial nos dois países, se fez no rumo de amenizar o e principalmente de suas cláusulas claras e precisas","
radicalismo das duas teorias antagónicas . Entre os tribunais alemães passou-
se a cogitar não somente do aspecto objetivo do crédito (segurança das Com efeito, não se pode dissociar a vontade da declaração, já que "na
relações jurídicas), mas também do "respeito à vontade individual" Najus- expressão da vontade faz um corpo só com a própria vontade", na dicção
73
tiça francesa, por sua vez, notou-se o afastamento do "servilismo à vontade de JULLIOT DE LA MORANDrERE.
das partes" para não sacrificar tudo a esta, e se preocupar também com a Para ANTÔNIO JUNQUEIRA AZEVEDO não há dois elementos
"proteção à segurança dos negócios contra as flutuações do foro interno" . " distintos no negócio jurídico: a vontade e a declaração, como admitem as

71 RIEG, Alfred Ob dt, loe. eit


68 AZEVEDO, Antônio Junqueira de Negâ{ io jurldiw eh . p 72 72 MORANDlERE. Julliot de la Apud COl-lN, Ambroise, CAPITANT, Henry Trai/i! ele
69 AZEVEDO, Antônio Junqueira de Negót io jurldü () eit , p. 73 droit civil. Paris: Dalloz, 1959, p 327. Tradução de Antônio Junqueira de Azevedo. oh
70 RJ~G, Alfred Le rme de la l'oloJlle dans f'aue juridique e/I droit {Mlfrantal:; el allermnlu!
eit.. p. 78
ParIS: lGDJ, 1961, 10, apud AZEVEDO, Antônio Junqueira de Ob. eit, p 77 73 Ob.eit,loe eH.

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48
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (An. l3B)

duas teorias contrapostas, O elemento do negócio, in casu, é um só: a de- tanto a liberdade de formar e manifestar a vontade interna como a de de-
claração de vontade" A vontade interna é um antecedente e não um ele- fender os interesses sociais de segurança das relações jurídicas,
mento do negócio jurídico; não faz parte deh Deve-se atender, no entanto,
a que a declaração resulta de um processo volitivo, pois não sendo assim o
negócio não existirá ou não valerá, O problema é de ordem legal, pois cabe 17. As teorias da responsabilidade e da confiança
ao direito positivo admitir, ou não, a influência da vontade interna sobre a
declaração, assim como definir até que ponto essa influência será levada Da impotência das teorias da vontade e da declaração para justificar
em conta no plano da validade do negócio jurídico, as soluções concretas que a lei adota para enfrentar o erro como causa de
Não há, no entendimento do Professor paulista, necessidade alguma anulação do negócio jurídico, surgiu a concepção intermediária que recebeu
de optar por uma ou outra teoria a propósito da divergência entre vontade e o nome de teoria da respomabilidade.
declaração, O que se há de indagar é sobre o grau de sanção que a ordem Por essa teoria, em princípio a vontade deve prevalecer sobre a decla-
jurídica previu para a hipótese, Éjustamente porisso que nenhuma das duas ração, isto é, sendo viciada a vontade na sua formação interna, o negócio
teoriasjamais teve aceitação integral. Aliás, ambas, em seu radicalismo, não deverá ser invalidado, No entanto, faz-se uma concessão à eficácia
observavam metodologia correta," prevalente da declaração sobre a vontade real, se o erro tiver sido fruto de
O que a lei faz é, na determinação da validade do negócio jurídico, que culpa do declarante, Foi assim que se introduziu nO domínio do erro substan-
só existe em função da declaraçiio de vontade, dar relevância, em cial o requisito de sua escusabilidade, que outra coisa não é senão a falta de
determinadas circunstâncias, ao erro cometido pelo agente no iter de culpa do declarante por sua equivocada declaração,
formação de seu querer interno, que antecedeu a declaração" O erro, então, Na realização do negócio jurídico o declarante tem o dever de obser-
toma-se elemento utilizável na interpretação do negócio jurídico e, confor- var as cautelas com que age uma pessoa normal, nas circunstâncias em que
me as circunstâncias em que tenha ocorrido, pode tornar-se causa de sua a contratação tenha se verificado,
invalidação" Terá havido declaração de vontade em situação de conferir Embora em princípio devam ser invalidados todos os negócios oriundos de
existência ao negócio, mas em moldes defeituosos, O negócio existente será declaração manifestada em erro substancial, a conduta negligente da parte im-
anuláveL A lei, portanto, transforma a ausência do erro substancial em pede seja aplicada a sanção normal prevista para essa espécie de vício de con-
requisito de validade do negócio jurídico, A sanção da anulabilidade é sentimento. A culpa do agente pelo erro priva-o do direito de anular o negócio
sobretudo prática e é tomada sem dependência a uma teoria ou outra, De- em que se deu a defeituosa noção da realidade, A falha terá ocorrido porque a
corre da necessidade intuitiva de proteger, adequada e convenientemente, parte não observou as cautelas que as circunstâncias do negócio lhe exigiam,
Escusabilidade, destarte, seria sinônimo de falta de culpa, e inescusabilidade
74 Oh. cit.. p. 81 equivaleria à ocorrência de culpa do contratante que praticara o erro.

50 51
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfDICO (Art, 138)

A lei, nessa ordem de idéias, estabeleceria uma sanção para o contra-


, I - a que preconiza a valoração das circunstâncias específicas do negócio,
tante culpado pelo próprio eITo: deveria sujeitar-se a manter-se obrigado pela ~Qae , ~~
declaração de vontade e, assim, malgrado o vício de vontade, estaria priva- dando-lhe mais relevo que aos padrões rígidos traçados genencamente p
do do poder de anular o negócio" ou pela doutrina. Na verdade, a determinação d_a,escusabi~idade ou não do erro,
Para aferir a escusabilidade (falta de culpa), preconizava-se a com- sempre foi tema que se deixou a cargo do criteno dosjUlzes, cas~ acaso:
paração da atitude concreta da pane que incorrera em erro, com o compor- Não que se tenham estimulado juízos arbitrários e subJetI vos O Ideal
tamento que uma pessoa normal teria adotado nas circunstâncias do negó- sempre se mostrou identificável na procura do cotejo do caso concreto ~om
cio, Não se deveria tomar em consideração nem o comportamento o que normalmente se passa na experiência da VIda formada em relaçao a
excessivamente cauteloso, nem o completamente displicente ou descuida- situações similares. Tem-se de ponderar que em tod~s os ~tos human,os eXIste
do, Medir-se-ia a culpa segundo o comportamento médio exigível de uma sempre uma dose variável de erro e de culpa e, asSIm, e de concluu -se que
pessoa razoavelmente prudente teria havido razão para errar quando não tiver existido cIdpa ~u ~uand~,
Não se deveria, naturalmente, pautar por um homem médio em caráter verificada a culpa, não tivesse ela sido de caráter grav~; lsto e, nao tena
excessivamente genérico, sem atribuir peso algum aos dados pessoais do ultrapassado o nível médio de tolerância no meio sociaL ,
declarante . Ao contrário, para ter-se a idéia de pessoa normal para aferição 'l'd d 'daoação
Em face da teOI;a da responsablIa e, a l n " que se
, , fazIa era a
da culpa pelo erro, haveria de se enfocar o contratante com suas aptidões, quem tocava o ônus de provar a escusabilidade ou a inescusablh~ade do erro
para normalmente detectar o erro em que incon'era . É. dele que se haveria substancial. De maneira geral, imputava-se ao titular da pretensao de an~lar
de exigir uma conduta determinada, É, pois, em relação aele que se teria de o negócio jurídico, o encargo de provar seu erro, porque ele representana o
apurar se o procedimento concreto foi ou não de uma pessoa normaL Teria , em JUIZO,
fato constitutivo do direito potestativo dedUZIdo '- N- ao se afigurava
1 ,

a parte, em suas condições pessoais usado as cautelas a seu alcance para razoável exigir-lhe também a prova da escusabilidade, porque Isto, na veIdade,
evitar o erro? Assim, valorizando sua capacidade pessoal, chegar-se-ia a corresponderia a umjuízo valorativo imanente ao próprio en'o, de sorte_q~e
uma normalidade adequada às condições em que o negócio se aperfeiçoou, ao promovente da ação nada mais que o erro teria de provar Ao contT~n~,
e não a uma normalidade do homo medius abstratamente idealizada, Com demonstrado o erro, o ônus da prova de sua ineficácia para invalIdar o negocIO
isso se poderia evitar a injustiça de exigir do contratante uma conduta para
a qual não estava preparado.
Advertência que se tem feito habitualmente é que a regra maior a ob-
CIFUENTES, Santos Ob ctt, § 17 . pp "é' . ~ 've! o erro quando se tivesse obser-
, 2 340t34 I No mesmo sentido é o entendimenlO
76
servar em todos os casos de anulabilidade do negócio jurídico por erro subs- ANUE L AlBALADEJO para quem lIIesUl a . r'
de M . . , '.' d'do de forma que se se caiu nele DI por
vado uma condu tu razoável se podem. tc-lo Impe d' ']:. 'u que o caso exinia com n qual
f lio ter observado a I Igenel I:> ,
culpa de quem o so reu, por n . I'" ele no qual se pode razoavelmente
75 CJFUENTES, Santos. Nf!s6ciujllrfdico cit, § 171. P 338 se poderia lê-lo evitado"; já o erro eSCIOGl'1! e :lqu _ sejn p~r culpa suu" (Derer/w
cair, ainda que se caj~. por causa do que, 'I~:r s~m~rerc~~~nna~onoS~h, 1996, v II, p 10 208)
Civil -I - IlltrodllCC/U1l y partI! gf!/lera . eI ii

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÔDIGO CIVIL
DO NEGÔCIO JURíDICO (Art. 138)

jurídico, deveria recair sobre a parte que pretendesse manter a sua valida-
de, não obstante o vício de vontade.
77 elo outro contratante "Não há, sequer um artigo prevendo que o erro,
p w
para justificar a anulação, deva ser escusável".
A negligência culposa capaz de impedir a configuração do erro subs-
É certo, contudo, que o novo Código brasileiro, esposou, de forma cla-
tanciaI, com efeito, não corresponde à normalidade, mas à anormalidade .
ra, a teoria da confiança e, quase literalmente, reproduziu o art. 1.428 do
Por isso, entendia SAVIGNY que no erro de fato "a presunção é a favor do
Código italiano,'1 ao dispor que "são anuláveis os negócios jurídicos, quan-
agente e só se se demonstrar que agiu por uma negligência que, em geral,
do as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia
se qualifica como grave, dito erro poderia ser prejudicado" 78
ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias
Todas essas preocupações com a escusabilidade do erro e o respectivo
do negócio" (art. 138) .
onus p1Vbandi perderam relevância quando a tendência dos códigos mais
Vale para a disposição do Código brasileiro, portanto, a observação da
novos se manifestou favorável à substituição do sistema da responsabilidade
doutrina italiana consolidada de que o antigo regime da escusabilidade foi
pelo da confiança . É o que se deu primeiro com o Código italiano, depois
substituído pelo da reconhecibilidade, de sorte que perdeu relevânci,~ a
com o português, em seguida com o peruano e, por fim, com o brasileiro.
indagação sobre ser ou não escusável o erro cometido pelo declarante
Nesse novo padrão de repressão ao erro substancial,79 o que define a
Se a situação da parte que incorre em erro não é decisiva para a
força invalidante do erro cometido na declaração de vontade é a conduta do
anulabilidade, no que diz respeito a escusabilidade ou não de seu erro, o dado
destinatário. Permite-se a anulação não apenas porque uma parte cometeu
continua importante para aferir a cognoscibilidade por parte do outro
erro substancial na formação da vontade interna, mas porque o destinatário
contratante . Isto é, o dever de evitar o locupletamento por decorrência do
da declaração também teve culpa na consumação do negócio viciado. Tivesse
erro, faz com que o destinatário da declaração de vontade deva ter mais
este agido Com a cautela de pessoa normal nas circunstâncias do negócio
atenção às condições pessoais do declarante. Pelo princípio da lealdade, terá
teria percebido o erro do outro contratante e, assim, poderia impedir a defei-
tuosa formação da relação jurídica.
No Código italiano (arts. 1.428 e 1.431) e no Código português (arL
247°) cogita-se da substancialidade do erro e da sua reconlzecibilidade 80 AZEVEDO Antônio Junqueira de Negócio jurfdico dI ,p I J2 Esse au~o.r. embora re-
conheça ler o padrão da teoria da confiança afastado o requisito da escusablhdade do er~o.
substitulndo-o pela reconheclbilidade da outra parte, n50 considera boa essa soluçao
legislativa, porque representa, a seu ver, excesso de preocupação com.a segurança d.o
comércio jurídico, cm prejufzo do fundamento moral da teoria dos vfclOs de consenti-
77 DE CUPIS l.a mllabi/ilà dei /!rore II/!i II/!gozj giuridici, cap X. n° 33, apud CJFUENrES. mento (ob cit, P 113) , . 'd'
Santos Negócio jurfdico dt, § 175. P 343 81 Código Civil italiano: Arl 1 328 - Ri/eMuza dell'errare - L errare e (auw I
78 SAVIGNY Sistema clt , II. pp 393/394; CIFUENT'ES, Santos Negócio jllridko cil .. § allll/lllalllenta deI conlratla (c. 122,483,624,787, 1391, 197355 ',,2732) quando c
175,p.343 euenzia/e (c 1429) ed e riw//OJdbile daWa/iro COlllraenle (c 1431) ,
79 FERRARA, Cariota llllegozio giuridico dI, P 70; RÃO, Vicenle. Ato jllrfdico 2" cd., 82 "NolI si riliell/! che sia da richiedere a parte ii requisito di .swmbi/ità, tO/lle 1IIl'ece ~
São Paulo: Max Limond. 1979. p. 1% stabilito per l'errare (he siova a chi "i incorre come fOl/dall/ento deUa .ma bllollafede
(TRABUCCHI, Alberto. !srilllzir)/li cit .• na 71. p. 155, nota I)

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar\. 138)

~e observar o nível de compreensão e discernimento, de experiência negocial


o outro contratante, porque a partir desses detalhes será mais fácil perce- socialmente, a manutenção do vínculo contratual, como a estabilidade dos
ber o erro quando praticado" contratos, a confiança do outro contratante, a segurança do tráfico juridico."
Para superar as deficiências da teoria do vício da vontade, a solução
preconizada pela doutrina e pelos Códigos mais modernos encaminha o erro
18. Preocupação p d . . para o campo dominado peJa teoria do risco, O que se deve fazer é uma
re ommante com os rIscos do negócio
repartição entre os contratantes de certos riscos da contratação" Dessa
o tratamento do erro apenas como VICIO
-,
da vontade reflete um estágio maneira, o erro em sua pureza (erro causal) é um risco a ser encarado de
superado, porque arraigado ao individualismo. As preocupações atuais se modo mais objetivo que subjetivo, deixando de lado antigos critérios que o
voltam com prepond • . , vinculavam à culpa, ou não, daquele que o cometia. A lei deve ocupar-se de
.' erancra, para a tutela dos mteresses coletivos ou soci-
aIS embora sem anular . I' . d' - partilhar esse risco entre os sujeitos do negócio jurídico, e não atribuí-lo
• . .. . • e c aro, o ln IVlduo. sua personalidade, e seus inte-
resses mdfVIduars, mas sempre fazendo I aprioristicamente apenas ao declarante. Para tanto, há de eleger critérios
. preva ecer a segurança e a paz no
relaclOnamento juríd' , , equitativos de repartição"
, lCO com apolO em anselOS que transcendem o puro
resguardo da esfera individual, S ~guindo-se princípios como o da confiança, o que se tem de levar em
,, • ,Ne~sc ~Iima, para o direito contemporâneo, o que adquire maior rele- conta não é o modo com que o erro se produziu, enquanto fenômeno psico-
vanCla nao e o defeito na D - d lógico, e, sim, o modo com que sua incidência se deu sobre o contratado, e
_' ormaçao a vontade, mas são as conseqüências
pratlcas que do erro deriva E d i ' , as naturais expectativas do destinatário da declaração de vontade e do
,_ m, entre e as, a malS slgnificativa é a alteração
na orgamzaçao contratual de interesses. Não se admite' _ mercado em torno do tráfico a que serve a figurajuridica praticada,"
d bl • ' malS, que a soluçao
o pro em~ se de apenas sob a ótica do interesse patrimonial, ou não, do Essa é a perspectiva que conduz ao abandono da vertente da culpa e
contratante mcurso em erro" Há uma c I 'd d ' da escusabilidade para privilegiar, na configuração do erro substancial, a
_ omp eXl a e a envolver mteresses
outros que, nao obstante a vontade defeituosa do agente, podem justificar, cognoscibilidade do vício pelo destinatário da declaração, É a confiança entre
os contratantes que tem de ser ponderada: "La imputació/1 dei error /10 se
basa e/1 el dolo o e/1 la mala fe, sino en la confia/1za: hay que estar a
las conseeuencias de la confia/1za suscitada, Esto conecta eon la noción

83 "'Se o negócio jurídico de compra e venda de i ó .


çada idade. naturalmenfe confusa c m. v~! tem como ahenante pessoa de avan~
ajustado por preço inferior a um tom a~ sucesslvelS mudanças de padrão monetário, e é
e
ensejador de nulidade" (TAMO 2" ~~o A seu valor real. presente está o vicio do erro
w

ac. de 21 11.1995, Rev. JTAMG, 611271}P n" 206 664 2, ReI. Juiz Caetano Levi Lopes, 84 MORENO, A M Marales Error" vicio da vontade, verbete iiI Enciclopédia Jur/'tiiCQ
Básica. Madrid: Editorial Civitas. 1995, v II. p. 2,853.
85 MORENO, A M Morales Ob. cit, loc. cit

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DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 138)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

de cognoscibilidad dei error que manejam otros ordenamientos".86 Ê o "a) recaia sobre um dos elementos constitutivos ou, em sentido lato,
. ' "~
caso dos Códigos da Itália, Peru e Portugal e, agora, do BrasiL sobre o objeto do conlTato; b) seja deterrrunante do consenso.
Com efeito, a síntese em questão procurou exlTair do casuÍsmo legal o
que se esponta como o caracterizador comum do erro substancial, e o fez
19. Requisitos do erro invalidante de modo a se desprender dos aspectos puramente subjetivos, para privilegiar
dados objetivos exlTaÍdos de elementos localizados ao exterior da esfera do
Para que o erro se apresente como causa de anulabilidade do negócio agente.
jurídico deve atender a dois requisitos: a) deve ser substancial e b) reco- Ê claro, nesse enfoque, que o errO substancial, para influir na eficácia
' I"87
nIzeczve do negócio, tem de ter atuado, necessariamente, e em primeiro lugar, sobre
A respeito da substancialidade (ou essencialidade), a lei brasileira o consentimento. E, em seguida, tenha incidido sobre o objeto, em sentido
!Xl
não tem um conceito geral. Limita-se o Código a arrolar, casuisticamente, amplo, do conlTato.
SI"t uaçoes
- em que o erro pode se qualificar como substancial (arL 139).~ A discriminação enlTe o erro substancial e o não substancial leva a ter-
Segue o mesmo critério do Código italiano que mereceu censura da doutri- se como juridicamente irrelevante todo o erro que, mesmo tendo exercido
na pela incerteza ou insegurança que provoca na comparação, harmonização influência determinante sobre a declaração, tenha recaído sobre elementos
e inteligência das hipóteses casuisticamente elencadas em lei. extrinsecos ao conleúdo objetivo do negócio (erros sobre motivos) . Tais erros,
Na tentativa de sistematização da figura do erro, uma corrente que não atingem os elementos formadores do objeto do conlTato, pertencem
doutrinária propõe uma conceituação que possa substituir e superar o à esfera subjetiva dos interesses, onde se colocam avaliações e expectativas
casuÍsmo legal e que, assim, proporcione melhores condições para o lTabalho do conlTatante, que mesmo estando em conexão com o negócio, não chegam
científico do analista que se ocupa do cogitado vício de consentimento. Por a fazer parte da "economia" do contrato, e, por isso, não socorrem à parte
essa concepção, que se moslTa bastante razoável, considera-se erro essen- em erro a seu respeito, para fugir da força da relação jurídica criada. "
cial (seja de direito, seja de fato) o que:

ROSEt.LO. Cario Verbl!te "Errore mi dirritto t:ivile" Digf.\10 delle discipline privatistirlre
86 MORENO. A M Mora!es Ob dt. p 2 855 89
Seziolle civile, ToTino, UTEl', 1994. v VII, p. 513; FEOELE Delta alllwllabilirà dei
87 TRABUCCHI. Alberto. 1.I'f;tllziolli cit .. n° 71, p 153
fOlltratla iII Camm O'AMEUO e FINZI, Firenze, 1948, pp 709 ss.; CARRESI II
88 Código Civil brasileiro, art 139: "0 erro é substancial quando: I - interessa à natureza do
('OIltrarta: iII CICU e MESSINEO 7'rattato, MiJano, 1987, p 442. aplld Digesto eh .. v
negócio, 00 objeto principal do declaraçilo, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II -
concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaraçilo de VII, P 521
vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não 90 ROSELLO, Cario Errare /lei diritlo civile cit. p 513
implicando recusa à aplicação da lei. for o motivo único ou principal do negócio jurídico,," 91 ROSEL-L.O, Carlq Ob eH., loe. eh

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DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!. 1J8)

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

deve ter em conta, a meu modo de ver, é a distinção necessária entre si1l1-
20, Erro atual e erro futuro s estimativa e perspectiva económica, de um lado, e a causa (funda-
p Ie ,- s
nto) do negócio jurídico, de outro. Enquanto mera prevlsao, a clrcun -
De outro lado, e porque o tratamento do erro substancial deve ser apre- :~cia futura não passa de motivo, que a teoria do erro exclui do campo dos
ciado estritamente nos limites do conteúdo do contrato, como indica o elen- defeitos invalidantes (art. 140), Um evento futuro, nO entanto, pode ter Sido
co das hipóteses legais, deve-se evitar analisá-lo à luz de avaliações que acausa determinante do negócio, segundo os termos do ajuste ou aS Cir-
levariam em conta representações psíquicas e motivações individuais do cunstâncias ostensivas da contratação,
contratante em torno de errôneas previsões econômicas ou da conveniência Para que se admita como erro substancial, a projeção futura te~ ~e
do negócio, O erro, por natureza, pressupõe a possibilidade do exato conhe- ' 'te do "f-'so
ultrapassar o IIml motivo" para tomar-se, nOs termos
i l l , , , _
do negocIO,
cimento da realidade, e, então, não pode incidir senão sobre o que já existe, "razão determinante", Se se negociou, por exemplo, a aqUlslçao de u~ t~rre-
ou já existiu e nunca sobre simples previsões ou expectativas de problemá- no contando as partes com que passasse em determinado prazo a ser ~clifica~el,
ticos resultados econômicos do negócio, Residem fora, portanto, do âmbito e se tal previsão-causa eficiente do contrato -não se venficou, m, Sim, e de
do erro substancial, os equÍvocos de previsão econômica," Não seria erro ter-se como configurada a anulabilidade. Nos exemplos de LARENZ, extra-
substancial, nesse enfoque, o equÍvoco cometido quanto à rentabilidade que ídos da jurisprudência alemã, a admissão do erro quanto aO ~turo fundou-se
o negócio poderia propiciar à parte. sempre em perda ou extinção do "fundamento do negócio",
Há, porém, quem recuse procedência à discriminação do errar in
futunll1l, e afirme que o vício de consentimento não é diverso em relação à
idéia do passado e em face da imagem de algo que se antevê e que, na 21. Erro obstativo e erro vício
realidade jamais irá acontecer. Tanto com referência ao passado como ao
futuro, o homem raciocina à base de imagens e, por isso, pode formar idéias O Código disciplina apenas o erro que conduz à anulabilidade d~ negócio
,
erroneas tanto sob "
re o que Ja aconteceu como sobre o que deve acontecer, " jurídico, por falsa noção da realidade a respeito de elementos que ~ mtegram
,I
I De fato, LARENZ demonstra não existir diferença essencial entre o (erro vício). Mas a doutrina prevê a possibilida~e de ~m outro tipO de erro
erro sobre as circunstâncias passadas ou atuais e as futuras" O que se cuja verificação é motivo de conseqüência mUlto mms grave, Trata-se do
I erro obstativo ou erro obstáculo,

92 ROSELlD, Cario Oh cil, P 514


93 FERREIRA, Durval. Erro negocial Coimbra: Almedina, J998. n° 7.1, P 16; liMA. Pi~
res de e VARELA. Antunes Código civil allorado 4- cd., Coimbra: Coimbra Ed. 1987,
95 FERREIRA. Durval. Erro /legocial cit, n° 7 I, pp. 18·19
v. 1. p 236. anolação 2. inc 3, ao arl 252 0
94 Derecho civi/- Parte gelleral cil . p 539

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 13S)

Com efeito, tem-se o erro obstativo quando ocorre uma discrepância responde à proposta por telegrama, recusando-a, mas a transmissão da
inconsciente entre a declaração e a vontade. Enquanto no erro vício, a von- mensagem omite a palavra "não", de sorte que a recusa se transforma em
tade e a declaração coincidem, embora defeituosamente, no erro obstativo aceitação . Trata-se, pois, de erro verificável apenas nos negócios bilaterais
o defeito está na própria declaração, que não corresponde ao querer do que pressupõem conclusão por formação de consenso e cuja conseqüência
96
declarante. éjustamente impedir que tal consenso se aperfeiçoe.
A denominação erro obstativo é bastante expressiva, porque o efeito Não se pode entrever vício de consentimento na espécie, segundo os
dele decorrente é a não formação do acordo de vontades, já que o erro se arautos da tese que distingue o erro obstativo do erro vício, porque quando
dáem tomo da identificação da coisa objeto do contrato, ou sobre a natureza se comete o erro de declaração (obstativo) o consentimento nem sequer
do negócio jurídico. Assim, verifica-se um obstáculo à formação do acordo chega a se formar: 100 Não se há de pensar em erro de consentimento por-
101
de vontades, porquanto as partes não são convergentes, voltando-se cada que "não há vontade de realização do negócio afinal realizado" .
uma para coisa ou negócio diferente do que o realmente visado pela outra, Diante do exposto é de se concluir que o fenômeno do erro obstativo,
Não há lugar para se cogitar de defeito na formação da vontade, pelo em sua pureza, nada tem que ver com o defeito cogitado pelo Código Civil
que não há propriamente erro de consentimento, mas de declaração, cometido brasileiro nos arts . 138 a 144, onde se preocupou diretamente com o erro
no percurso entre a deliberação e a execução do ato ,97 vício, ou enn de consentimento . No entanto, nos casos concretos, nem
Ao impedir que se forme o consentimento mútuo ou acordo de vontades, sempre se terá condições de precisar o tipo de erro que realmente se cometeu,
o erro obstativo provocará a falta de um elemento essencial e disso decorrerá pois se é fácil distinguir teoricamente um erro do outro, o mesmo não se passa
9S
não a anulabilidade, mas, segundo uns, a inexistêllcia e, segundo outros, no quotidiano das contratações,
a nulidade de plena direita, do negócio jurídico" Se é evidente, pelo próprio teor das declarações recíprocas que cada parte
Eis alguns exemplos de erro de declaração (erro obstativo): uma parte emite declaração de vontade diversa, fácil será concluir pela inexistência do
propõe vender um objeto e a proposta é aceita pelo adquirente como se se negócio jurídico, já que não ocorrerá o elemento essencial do contrato: o mú-
referisse a bem diverso; ou a proposta é de venda do imóvel, enquanto a tuo consenso, Quando, porém, se afirma que a vontade foi diferente daquilo
aceitação dela se dá como se se cuidasse de locação; ou, ainda, o destinatário que se lançou no texto negocial, mas o consenso se revela literalmente, o que
prevalecerá, até prova em contrário, será a própria declaração, Daí que o caso
acabará por submeter-se ao tratamento processual do erro vício e não do erro
96 ALBALADEJO Deredw civil cir, 1~1I, pp 200/201.
97 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negódojllrfdiw eit., p 109
98 ALFARO. Joaqufn Martinez Teorfa de las obligau'(J/les ch., pp 93/94
99 A doutrina francesa usa ora a idéia de nulidade de pleno direi 10, ora a de inexislência,
sempre, porém, lratando o erro obstativo fora do campo da simples anulabilidade IDO ALFARO, Martinez. Obtigaciolles cit, p. 94
(AZEVEDO. Antônio Junqueira de Negócio jllrfdiw cit, p. 110) 101 AZEVEDO. Antônio Junqueira de Negócio jurfdieo di • P 110.

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!. 138)

obstativo. E se a parte que nele incorreu não conseguir provar o argUido erro, ao lado de leis modernas que também preferem o regime unificado para a
o negócio prevalecerá invalidação do negócio jurídico em tema de erro, mesmo quando fazem dis-
Sem embargo, pois, da nítida distinção teórica das duas formas de erro, tinção conceituaI das duas figuras (ex.: Itália e Portugal).
os casos duvidosos devem receber, na prática, tratamento substancialmente Por isso, não será diferente o regime de anulação para o Código brasi-
. ai .102
rgu leiro se o declarante cometeu o erro ao formar a vontade ou ao transcrevê-
No direito brasileiro, portanto, ou se reconhece materialmente a la n~ instrumento de comunicação, para formalização do negócio É indife-
inexistência do negócio jurídico por erro irrecusável na declaração, ou se tal rente, em outros termos, para a anulação do negócio jurídico afetado por
não é possível, trata-se sob o mesmo regime o erro vício e o erro obstativo."3 erro substancial, ter a parte incorrido em erro obstativo, ou em erro vích
Vale dizer que, entre nós, os casos de erro de declaração e de erro de con-
sentimento têm as mesmas conseqüências, solução que, aliás, se
· . 104
22. Erro e responsabilidade civil
observava no dIIeIto romano e que prevalece no atual direito alemão
(BGB, § 119).
Códigos modernos que fizeram a distinção entre erro de declaração e Uma vez que a invocação do erro substancial conduz à ruptura do
erro de consentimento, como o italiano (art. 1433) e o português (art 247°) contrato, indaga-se se a parte que a provoca se sujeitaria, ou não, a reparar

solucionam ambos os defeitos pela sanção da anulabilidade 105 os danos daquele com quem firmou o pacto viciado.
O fato de o Código brasileiro optar por desprezar a distinção entre as No sistema governado pela teoria da responsabilidade, o contratante
duas espécies de erro, atribuindo tanto ao erro obstáculo como ao erro vício o em erro, mesmo sendo escusável seu equívoco, deveria sujeitar-se a reparar
mesmo efeito (a anulabilidade), pode não corresponder à melhor solução os prejuízos do outro contratante, não por força de obrigação contratual, nem
dentro daótica da doutrina mais sofisticada, mas resulta, sem dúvida, em maior ela negligência ou imprudência ex delicIo, mas pela "culpa in conlral1endo",
P 106
clareza e simplicidade no plano objetivo e operacional, além de colocar-se diante dos gastos de execução impostos ao co-contratante
Na atual concepção da teoria da confiança, em que a anulabilidade
depende da participação culposa do destinatário da declaração negocial vi-
ciada por erro, não há como impor ressarcimento de perdas e danos àquele

102 ALBALADEJO. DerecllO civil cit , I-II, P 204


103 '''No direito brasileiro, porém, os casos de erro impróprio (de declaração) têm as mesmas
conseqUências do erro próprio (vfcio)" (AZEVEDO, Antônio Junqueira de Nes,kia jud.
dico dt, p. 110)
104 ALVES, Moreira Dirella roma/lO 3" ed, Rio de Janeiro: Forense, 1971, pp 192/193
105 TRABUCCHI, Alberto lstituziolli cit, n" 71, pp. 1521153: liMA. Pires de e VARELA, 106 SANTOS. J. M Carvalho Código civil brasUelro interpretado 7- ed., Rio de Janeiro:
Antunes. Código civil allotado. 4" ed., Coimbra: Coimbra Ed, 1987. v. I, P 232 Freitas Bastos, 1958. v_ 11, p. 298

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO CArt, 138)

que promove a anulação do negóciojurídico, É que a responsabilidade pela tiver incorrido em culpa, deixando de perceber o erro do parceiro, que, segun-
prática defeituosa é comum a ambos os contratantes, Afinal, a lei somente do a diligência nonnal nos negócios, deveria ter sido percebido,
aceita anular o negócio quando o equívoco do declarante foi cometido de tal Se é, pois, na culpa do réu que se encontrará o elemento decisivo para
fonnaque o destinatário, nas circunstâncias do caso concreto, tinha condições configurar o erro substancial e, por conseguinte, se determinará a proce-
de perceber-lhe o "erro substancial" (arl. 138" Infine)., Se não o fez, terá dência do pedido de anulação, não há como pensar em indenizar justamente
de arcar com as conseqüências de sua omissão culposa" quem, pela lei, foi o causador do defeito do negócio jurídico, Não há, mais, a
PONTES DE MIRANDA, ao tempo do Código revogado, defendia a hipótese aventada por PONTES DE MIRANDA, de um defeito aconteci-
existência do dever de indenizar, por parte do autor da ação de anulação por do sem culpa de qualquer dos contratantes, parajustificar o dever do autor
erro, em relação aos prejuízos do réu, independentemente de culpa, mas em do erro de reparar o prejuízo de seu parceiro, já que este não é estranho ao
função do interesse negativo que existe na dissolução do negócio jurídico, A erro, e, ao contrário, figura como responsável por sua repercussão negativa
fonte da obrigação de indenizar não seria para ele a prática de ato ilícito, sobre a validade do negócio,
mas o exercício lícito do direito de anular, Na sua lição, tratar-se-ia apenas O novo Código Civil peruano (de 1984), que como o brasileiro, adotou,
"de dar solução eqüidosa à situação do réu da ação de anulação, que de modo para o erro invalidante, o pressuposto da cognoscibilidade, contém dispositivo
nenhum teve culpa". E, então, "se nem autor nem réu teve culpa, a eqüida- claro no sentido de que "Ia allulaGÍón dei acto por error 110 da lugar a
107
de impõe que sofre o prejuízo quem deu causa a ele" (ainda que sem culpa), indelllnización e/ltre las partes" (arl. 207) . Explicitou-se, dessa maneira,
A tese, segundo pensamos, não é mais compatível com a estrutura que o consectário lógico e necessário da teoria do "error cog/loscible" (Cód.
o atual Código deu ao erro como causa de anulação do negócio jurídico, Agora, peruano, art 203; Cód, brasileiro, art, 138),
com ou sem culpa da parte que erra, a possibilidade de invalidação do contrato
somente acontecerá se a outra parte (aquela que será o réu da ação anulatória)
23. Prazo decadencial da anulação

A ação anulatória fundada em erro (art,. 177) deve ser proposta no prazo
fatal de quatro anos, a contar do dia em que se realizou o negócio j urídico
107 MIRANDA, Pontes de Tratado dt . t IV. §383. n" 4. p 88 MARIA HELENA DINIZ.
mesmo apôs o advento do novo Código Civil, continua entendendo que o dever de reparar viciado (arl. 178, II). A lei não leva em conta o momento em que a parte
o interesse negativo subsiste. como "resultado do exercfcio do direito de anular e da au-
sência de causa que estabilize o aumento econômico do beneffcio·' (Curso de direito civil descobriu o erro, devendo prevalecer sempre como dies a quo do prazo
eh. p, 388) Justifica. também, essa condenação ao ressarcimento dos prejuízos da parle extintivo a data do negócio.
inocente, com o argumento de que eles provieram do fato de a parte que atuou em erro
"não ter procedido com a diligEncia necessária ao prestar o seu assentimento" (ldem. p Trata-se de prazo decadencial, pelo que não se sujeita, em regra, à
384) Convém lembrar. contudo. que também a outra parte não se houve com a necessá~
ria cautela para evitar o erro invalidante suspensão e interrupções previstas para a prescrição (arts, 207 e 208)"

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DO NEGÓCIO JURfDICO (ArL 139)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplica~


A contagem do prazo do art 178, II, segue sempre a mesma regra,
ção da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.
isto é, conta-se da data do aperfeiçoamento do negócio, pouco importando
se o erro se deu por declaração direta do contratante ou se deveu a ato de Direito anterior - Código Civil de 1916 - arts 87 e 88
mensageiro, defeito de instrumento ou falha de pessoa intermediária. 108 A Arl. 87. Considera-se erro substancial o que interessa à natureza do ato,
o objeto principal da declaração. ou alguma das qualidades a ele essenciais
situação não muda se o caso for de erro obstativo ou de erro vício,
Art, 88. Tem-se igualmente por erro substancial o que disser respeito a
A ação com que se exerce o direito de anulara negócio praticado sob qualidades essenciais da pessoa, a quem se refira a declaração de vontade
erro substancial é uma comum ação constitutiva, que pode ser diretamente
proposta com esse único objetivo; mas que pode também se valer dos embargos Direito comparado -Código Civil italiano, art 1 429; Código Civil fran-
cês. art 1.110; Código Civil especial, art 1.266; Código Civil alemão. § 119;
à execução, se o negócio viciado for título executivo extrajudicial. Em qualquer
Código Civil português. art 251°; Código Civil argentino, arts. 924, 925 e 927;
situação haverá de observar-se o prazo decadencial do art. 178, II. Código Civil de Quebec, art lADO; Código Civil do Peru, art 202
A ação é pessoal, ainda que o objeto do contrato seja um imóveL Não
é o direito real que está em jogo, mas o contrato que sobre ele se estabeleceu.
O foro competente é do domicilio do réu, e não o de situação da coisa (CPC, COMENTÁRIO
art. 94),
A argüição do erro, outrossim, tanto pode ser feita por ação principal 24. Erro substancial e erro acidental
(anulatória) como por vício de contestação (exceção), como se expõe nos
comentários do art. 177, Em qualquer caso, contudo, o prazo decadencial do O que conduz à anulação de um negócio jurídico não é qualquer erro
art. 178, II, terá de ser observado (art 190), até mesmo de ofício (art. 210), Apenas o substancial, e nunca o acidental, tem a força de conferir ao
contratante o direito potestativo de invalidar o negócio viciado por erro,
Tem-se que colocar a falsa noção da realidade em cotejo com a forma-
Art. 139. O erro é substancial quando: ção da vontade negocial, pois só assim será possível analisar a influência do
I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal
erro sobre a prática do negócio. Para acontecer o vício de consentimento capaz
da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
de comprometer a validade do negócio jurídico, é necessário que a opinião
II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da
pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que equivocada do declarante tenha sido a causa detenninmlte do ajuste, Só dessa
lenha influído nesta de modo relevante; maneira se pode pensar em conseqüências do negócio não queridas pelo agente,
como justificativa para seu desligamento do vínculo obrigacional,
Nesse sentido, diz-se que o erro pode ser substancial ou apenas aci-
dental.. É aquele, e não este, que por sua profundidade afeta a formação da
108 MIRANDA, Pontes de TraTado di • t lV. § 446, P 32J

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DO NEGÓCIO JURíDICO (Art. 139)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Por sua vez, o erro acidental é o que incide sobre qualidades secundárias
vontade de tal maneira que, à sua falta, o negócio, com certeza, não teria
do objeto ou da pessoa, ou sobre simples motivos do negócio, sem assurnir~~
sido realizado, pois o erro incidiu justamente sobre sua causa determinante,
aqueles e estes a feição de causas determinantes da declaração de vontade,
Conhecida a verdade, a declaração de vontade não teria sido dada, ou tê-la- O erro acidental é irrelevante para o direito porque, na experiência da
ia sido em sentido diverso, vida, é fácil concluir que, mal grado sua eventual descoberta pela parte, o
Daí por que somente pode ser qualificado corno erro substancial (ou negócio teria sido mesmo assim, praticado, Já o substancial, dentro de igual
erro invalidante) o que domina a vontade porinteiro, Em face da falsa noção ótica, se apresenta relevante porque permite a ilação de que, não estivesse
da realidade em que atuou o agente, sua vontade, em sentido jurfdico, "pode o agente iludido, não teria celebrado o negócio.
ser tida por não existente".IO' Não é, porém, na declaração que está o erro,
mas em sua causa,' 10 O vício determinante irradia-se sobre todo o negócio,
afetando-lhe a substância. 25. Erro de fato e erro de direito
Erro substancial, nesse enfoque, deve recair sobre a natureza do
negócio, ou sobre o objeto principal da declaração, ou sobre alguma das O erro substancial é, em regra, erro de fato. Os erros de direito são
qualidades a ele essenciais, ou ainda sobre a identidade ou a qualidade irrelevantes, porque "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não
essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade (art 139}1'1 a conhece" (Lei de Introdução, art 30). Entretanto, sem o objetivo de
Em todas as situações, todavia, é sempre indispensável que o erro, para descumprir a norma legal, pode um negócio jurfdico ser praticado na errô-
ser qualificado de substancial, tenha influenciado, decisivamente, sobre a nea pressuposição de urna certa regra de direito positivo que, em verdade,
declaração de vontade, corno motivo determinante do negócio, não existe O motivo determinante do negócio (sua causa), portanto, se res-
sente de falsidade, Esse tipo de erro, embora se reflra a alguma norma le-
gal, é, em substância, um erro de fato, porque se refere a um dado concreto
motivador do negócio realizado,
Urna coisa é alguém ofender a lei e pretender furtar-se aos seus efei-
tos sob pretexto de desconhecê-la; e aí é claro que, pela própria natureza do
109 BEVIlÁQUA. Clóvis Teoria geral cit., § 51, p. 217 preceito legal, não se considerará relevante o erro acaso cometido pela parte;
li O "No caso do erro-motivo ou erro vfdo há conformidade entre a vontade real e a vontade
declarada. Somente a vontade real formou-se em conseqUência do erro sofrido pelo decla-
outra coisa é agir com equivocada noção da regra legal, e sem intuito de
rante Se não fosse ele, a pessoa não teria pretendido realizar o negócio. pelo menos nos
termos em que o efetuou" (UMA. Pires de. VARELA. Antunes Ctldigo civil allotado
ci! , J. P 235)
III "Constitui requisito do erro essencial ser este real e recair sobre o objeto do contrato, e
não. simplesmente, sobre o nome ou sobre as qualificações" (T1SP, 4" CC. Ap nO 284 788. 112 BEVIl.ÁQUA. Clóvis Tcoria geral cit. § 51, P 218
Rei Des Alves Barbosa. ac de 04 10 1979. RT, 539173)
. ...
~ '

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

ofendê-la, praticar negóciojuri'dico com falsa noção da realidade normativa a causa determinante do negócio jurídico; e b) um objetivo: a aceitabilidade
prejudicial ao próprio declarante, transformando essa errônea idéia em cau~ do fenômeno subjetivo, nas circunstâncias do negócio, como dado social rele-
sa determinante da declaração de vontade, Esse erro de direito, como os vante, capaz de impedir sua validade e justificar a quebra do sistema tutelar
erros de fato em geral, pode configurar erro substancial, tal como reco- da segurança das relações jurídicas,
nhece, pacificamente, a doutrina acolhida pelo inciso III do art, 139,113 O requisito subjetivo configura-se quando, no plano psíquico, a parte
O erro de direito, portanto, pode justificar a anulação de um neaócio tenha encontrado na falsa noção da realidade o impulso para a prática do
jurídico por vício de consentimento ou falta de causa, desde que ~ seu negócio, "Se o manifestante da vontade houvesse conhecido a realidade tal
reconhecimento não implique recusa à aplicação da lei, e que de fato a qual e não tal qual a representara, não teria manifestado o que manifestou",,115
equivocada noção da norma legal tenha sido o motivo detelminante ou prin- Não basta, contudo, o divórcio entre a noção do agente e a realidade
cipal do negócio (art, 139, rm fática, para que o erro seja invalidante, Em homenagem à segurança do
Mesmo onde predomina o silêncio da lei, a doutrina se firmou no sentido tráfego jurídico, o erro há de ser relevante, na sua objetividade, isto é, na sua
de inexistir no direito positivo distinção entre erro de direito e erro de fato,'14 repercussão concreta sobre negócio e sobre as expectativas que dele
emergem no mercado" É preciso que, nas circunstâncias do negócio, se possa
formar umjuízo de razoabilidade sobre o seu desfazimento, tendo em conta
26. Pressupostos do erro substancial a equivocada visão da realidade com que atuou o declarante"
Assim, a cor de um certo objeto pode ter tido muita influência no querer
Para ostentar a força invalidante, o erro tem de submeter-se a dois re- do declarante, mas nenhuma repercussão sobre a economia do contrato,
quisitos: a) um subjetivo: a falsa noção da realidade, que tem de atuar sobre Imagine-se o erro a respeito da coloração de peças de metal que se adquirem
para matéria prima de elaboração de objetos que passarão por um processo
industrial de fundição, no qual acor originária desaparecerá e nenhuma influ-
113 Nesse sentido decidiu o Tribunal Supremo da Espanha, sentença de 17 12 94 . ência exercerá sobre o produto finaL Que justificativa séria poderia o adquirente
URZAINQUI, Francisco Chavier Fernândez. Código civil Elcano-Mavarra: Aranz;~:1 ter para anular a compra em tal conjuntura? Seguramente não se pode ter
2001, p J 594. Tambem, n jurisprudêncin francesa adota igual lese: "II y a erreur sur I;
s.~b~!ance. nolnmmenL qu.and ': conscnlemcnt de rune des parties a ele déterminé par como razoável a argüição de erro, que mesmo tendo influído na formação da
I I~ee rausse ~ue cette ~artle aval! de la nature des droits dont el!e croyait se dépouiller ou
qu elle croyalt acquénr par ,'errei du contrar· - Civ 17 II 1930. D P 1932 I 161 ' vontade, não chegou a afetar a economia do contrato (ou seja: não compro-
C() d e C'11'/.
" 99' e. d Pans:
. Dalloz, 1990, p 706, nota ao art. I 110) . , , III
114 PLANIOl., Marcel. Trairé eléme/llaire de drolt civil. Paris: tOD) 7" ed 1915
meteu aquilo que seu objetivo negocial visava alcançar no tráfego jurídico),
I a
28~; .COl.IN, Ambroise: CAPITANT, Henry COEm éléulI!llIaire de dm;f (.il'il~.~' ~dn,
Pnns. Dalloz, 1939, v l. p 69: AUBRY, C. RAU, C CO/m de droil dvil frall{ai5 Paris'
Marchal & Billard, 1917~1948, v 4, pp. 495/6; LACANTlNERIE. Baudry BARDE' T , , ;
v 11 109110. d . . . , l r O l t.
, pp ,apu RODRIGUES, SilVIO. Dos !'ir IOJ de ("OIuelllilll/!llto di na 64
97/98, nOlas 16 e 17) , . pp 115 MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito privado cit IV. § 432, P 285
I

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, I
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (ArL 139)

Daí a lei não se contentar com o requisito subjetivo da figura do erro, a causa determinante do negócio equivocadamente consumado. Tudo den-
mas também cuidar de objetivamente delimitar as hipóteses em que esse tro do plano da anulabilidade e não da nulidade, O importante é apurar se a
erro se toma essencial, para justificar, no plano das relaçõesjurídicas, o declaração, tal como aconteceu, foi ou não fruto de erro justificável
acolhimento da pretensão anulatória Só, então, após a conjugação do requisito (demonstrável) e se, realmente, a divergência de categoriajurídica desviou
subjetivo (falsa representação da realidade) com a razoabilidade do erro o declarante daquilo que sua vontade teria pretendido produzir, caso conhe-
sobre a dinâmica negocial (requisito objetivo) é que o vício de consentimento cesse a verdadeira natureza do negócio afinal concluído.
assumirá a figura do erro substancial acolhido pelo Código como causa de O erro quanto à natureza do negócio conduz o declarante a praticar
anulação do negócio jurídico (art.1.38). negócio diverso do que pensava realizar" A declaração, porém, é feita a
propósito de negócio procurado por ambas as partes, embora ocorrendo
equivocada noção da categoria negocial manejada,
27. Erro sobre a natureza do negócio
Ambas as partes, por exemplo, assinam um contrato de doação, na
suposição de criar entre elas obrigações e direitos próprios da compra e
o erro sobre a natureza do negócio é a primeira manifestação de erro venda. Há, porém, uma situação que se confunde, às vezes, com o erro sobre
que o Código reconhece como essenciaL Ocorre quando o divórcio entre a
a natureza do negócio, mas que, na verdade, se traduz no dissenso, que não
vontade e a realidade se passa em tomo da categoriajurídica envolvida
é causa de anulabilidade, e sim de inexistência do contrato. Se a declaração
no negócio praticado, O declarante, por exemplo, firmou contrato de compra
equivocada não corresponde à vontade real nem do declarante nem do
e venda, quando pensava estar ajustando locação.
destinatário, o consenso não se forma. Se esse dissenso se extrair o~ietiva­
Na técnica dos sistemas que separam o erro vício do erro obstativo, o
mente dos termos da proposta de um e da errônea aceitação de outro, é
erro sobre a natureza do negócio figura entre os que se incluem na última
evidente que o contrato não se aperfeiçoou. Se, porém, o erro não se mani-
figura, Se a vontade não era praticar o negócio que afinal constou da decla-
festa imediatamente, e o consenso na aparência se exteriorizou, o erro de
ração, vontade válida não chegou a existir. O caso seria de inexistência ou
declaração continuará s!lieito ao regime comum da anulabilidade, porque o
nulidade do negócio e não de simples anulabilidade. "6
Código não faz distinção alguma entre erro de declaração e erro vício, no
Como nosso Código não distingue entre o erro obstáculo e o erro vício,
ii plano dos vícios de consentimento.
a divergência quanto à natureza do negócio é de ser subjetivae objetivamente
I analisada, a partir de sua real comprovação e de sua efetiva influência sobre
li
28. Erro quanto ao objeto principal da declaração

t 16 LLAMBíAS. Jorge 1. Tratad(} (le deredw dvil.. Parte gel/eral 4" cd .. Buenos Aires:
Abeledo·Perrot. 1970. t II, nD 1. 720, P 482; CJFUENTES. San los. Negócio jurldic.o
O erro pode se dar sobre os efeitos do negócio (objeta imediato) e
cit.. pp. 346/347
será erro sobre sua naturezajurídica, Pode, também, referir-se àquilo sobre

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 139)

que versa o negócio, isto é, seu objeto mediato. Num contrato, portanto, Só há um apartamento de n° !O no Edifício da rua "x", n° 250. Este aparta-
pode o declarante agir com erro acerca dos efeitos jurídicos que a avença mento tem a qualidade de ser uma unidade habitacional de determinado padrão
haverá de produzir, mas o erro poderá versar também sobre o bem que integra e tem a área de 300m'. Sua identidade reside em ser o "apartamento n° 10"
o conteúdo do negócio. do referido edifício; os demais dados qualitativos e quantitativos podem con-
Esse bem, tanto pode ser uma coisa como uma relação jurídica. O tribuir para categorizá-lo como objeto do negócio jurídico, mas podem tam-
declarante tanto pode equivocar-se arespeito da identificação de uma coisa bém ser irrelevantes para a economia do contrato, que eventualmente neles
corpórea (declarar, V.g., estar pagando o preço da casa n° 50 da rua tal, quando, não se tenha baseado para aperfeiçoamento do consenso negocial.
na verdade, a dívida se refere a casa nO 50 de rua diversa), como da O erro, para gerar a anulabilidade do negócio, tem de referir-se a
individuação de uma relação ou situação jurídica (confessar-se, v.g., devedor elementos de identidade ou de qualificação do objeto que tenham sido
de uma obrigação que, anteriormente,já fora paga). decisivos para a declaração de vontade; é necessário que a falsa noção
O objeto sobre o qual se pode cometer erro substancial "ê qualquer acerca da identidade ou da qualidade do objeto tenha sido o motivo
objeto de direito, sobre o qual se manifeste vontade", de sorte que a regra determinante do negócio defeituosamente praticado
legal sobre erro invalidante há de ser entendida como pertinente a "objeto Se, por exemplo, em dois bairros diferentes da mesma cidade existem
de direito, e não só a coisa", 117 ruas de denominações iguais, pode o comprador de um lote errar quanto à
O erro, in ca.n<, pode referir-se à idelllidade do objeto, ou sobre qua- identidade do imóvel negociado, imaginando adquirir bem situado em bairro
lidades essenciais dele. nobre quando, na realidade, se tratava de lote da periferia urbana. A hipótese,
sem dúvida, configurará erro essencial de identidade do objeto do contrato,
pois o comprador terá negociado coisa diversa da que imaginava adquirir
29. Erro de identidade

Pode-se identificar um objeto por meio de dados qualitativos e 30. Modalidades de erro quanto à qualidade do objeto
qualllitativos. Mas, não se exaure nisso sua individuação, porque os mesmos
dados de qualidade e quantidade podem referir-se a objetos distintos. A Mesmo não havendo equívoco quanto à individualidade da coisa
identidade é aquilo que faz com que uma coisa seja ela mesma e não outra. negociada, é possível ocorrer erro substancial, suficiente para invalidar o
negócio, se o declarante incidiu em falsa noção sobre qualidade essencial
do objeto.
Por qualidade essencial do objeto entende-se o seu atributo que a parte
I J 7 MIRANDA. Pontes de, Tratado de direito privado dI, t, lV. § 434, p_ 290 tomou como razão determinante da realização do negócio. É aquele aspecto

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DD

do objeto que funcionou como motivo necessário (condição) da celebração que a declarada no contrato (arL 500, § 3°). As referências às dimensões,
do negócio. Deve-se ter em conta, nessa ordem de idéias, que perante um na espécie, são meramente acidentais ou enunciativas
negócio jurídico, nem todas qualidades do respectivo objeto exercem influ- Também, salvo a hipótese de lesão (art. 157), não se invalida o negócio
ência determinante sobre sua pactuação . Há aquelas que formam a subs- por erro pelo simples fato de comprar caro, ou barato.,'19
tância do objeto, para cumprir as exigências da economia do contrato, e há O erro, todavia, pode ser substancial e, por isso invalidante, se a
outras que não influem nessa mesma economia, e, assim, se apresentam como quantidade se apresentar como dado essencial ao negócio ajustado, como
qualidades secundárias ou acidentais. por exemplo, na venda ad mensuram, em que o imóvel é negociado medi-
Não é, pois, pela natureza ou pela substância da coisa, em si, que, ante informação precisa de sua área, ou o preço da compra e venda se de-
necessariamente, se define o erro substancial., É pela função que a qualidade fine com base na extensão do imóvel (arL 500, caput).
desempenhou na sistemática da formação da vontade negociaL Seja o erro Uma peça de madeira, por exemplo, pode ser negociada unicamente
cometido sobre algo inerente à essência da coisa, seja sobre qualidade que, em função de suas medidas, pois se não a tiver será imprestável para o fim
naturalmente não lhe constitui a essência, será havido como substancial, para com que se fez a aquisição. A potência de certa máquina pode ter sido a
o fim de permitir a anulação, se a errônea admissão de qualquer tipo de condição de sua compra. Em tais situações, o erro afeta a economia do
predicado do objeto figurou como motivo determinante do negócio. O que contrato, por atingir o motivo determinante dapactuação, e, assim,justifica
importa, unicamente, para permitir a impugnação do negócio jurídico é que sua anulabilidade.
o erro tenha se referido a aspecto do objeto que tenha sido básico para sua Da mesma forma, o erro quanto ao preço pode, em determinadas cir-
celebração. É nisso que se resume o erro substancial quanto às qualidades cunstâncias, apresentar-se como substancial. Se se previu que o preço de
do objeto: ter sido essencial, como motivo determinante do negócio, a equi- custo do bem se destinava a assegurar uma certa margem de lucro na re-
120
vocada qualidade reconhecida ao objeto, '" venda, o dado se erigiu em motivo determinante (condição do contrato).
Entre os erros sobre objeto, devem ser considerados os erros de quan- Comprovado o erro pela impossibilidade de alcançar a referida margem de
tidade e de preço. lucro, ter-se-á configurado sua essencialidade, porque o preço, in casu, teria
Em princípio, se o objeto foi convenientemente individuado, a divergência
de dimensão ou quantidade não é relevante. Nesse sentido não se anula a
,i 119 MIRANDA. Pontes de Tra/ado eit,. t 4, § 437, P 297 "O falO de o preço do negócio
venda ad corpus pela circunstância de o imóvel ter área real maior ou menor
jurfdico ser superior ao valor real das mercadorias n:io constitui erro essencial ou subslanci~
ai. podendo constituir apenas erro acidental, que nüo induz fi anulação do ato" (II> TACivSP,
3" Cc., Ap nl> 327 379, Rei Juiz Luiz Schiavi, ac de 15081984, RT. 5891126)
120 "L"errellr détermillall1e sur la valeur pe/lt parfoj,f are /llIe erreur slIr la COII,\'idéraritlll
prjm:ipale, Ce sera le C'a,~ lorsq/le des impératif.\' éWlloml'ques dlf COI/Irar .Hmt ali UI/tre
lIlêllle de la dérüÍfm de c{Jllfracfd' (Jur da Cour d"Appel, ú, BAUDOUIN el RENAUD.
i 118 ALBAIADEJO, Manuel Derec/1O civil eh" t, I. v, II. P 210 Code civil de Qllébec cit" v. II. p. 1,582)

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (ArL 139)

sido "quaJidade essencial ", ou motivo "tornado determinante", e, por sua 31, Erro quanto à pessoa
divergência com a realidade, o caso seria de "falsa causa" (arL 140)."1
Em suma, não é, por si só, o erro de quantidade, dimensão ou preço, Dá-se erro substancial, com força invalidante, quando o declarante
vício substancial do negócio. Se o negócio não teve como base necessária e incorre em equívoco acerca da identidade ou qualidade essencial da
decisiva esses dados, o enn a seu respeito será, em regra, erro acidental, e pessoa a quem a declaração de vontade se refira.
não substancial. Haverá, contudo, erro substancial, suficiente para autorizar Essa pessoa objeto do erro pode ser o outro contratante, destinatário
a anulação do negócio, sempre que, no dizer de MESSINEO, a designação da dee! aração, mas pode também ser um terceiro, em face da relação
da quantidade "constitua um momento de individuação do objeto do negócio" negocial, ou seja, um beneficiária dela, como no caso de um seguro de vida
e, portanto, o erro na quantidade se converterá "em erro na identidade do ou de uma estipulação qualquer em favor de terceiro.
objeto" e a ele deverá equiparar-se. ln O error ill persona só se apresenta como substancial quando o negó-
Nesse sentido, pode-se concluir que, em princípio, o mero erro incidente cio é celebrado inwitu personae, como no matrimônio e nos contratos fir-
sobre a quantidade só se pode considerar como substancial e, por isso, rele- mados em razão de dotes personalíssimos da parte . Dessa maneira, o erro
vante para privar o negócio de validade, quando se manifestar como "erro q uanto à pessoa somente ensejará a anulação do contrato quando sua
. 125
sobre a identidade do objeto". Para tanto, se exige que a quantidade e a qualificação tenha assumido a condição de causa principal do negócio.
dimensão da coisa tenham sido "motivo determinante do consentimento No âmbito do errar illpersona, previsto no art. 139, II, figuram como
contratual" e que isto se deduza das cláusulas do contrato. 123 causa de anulabilidade do negócio, tanto o erro de identidade (tomar uma
Sempre, pois, que o erro quantitativo, na circunstância do negócio, não pessoa por outra) como o erro de qualidade (atribuir a uma pessoa qualidade
for acidental, equiparar-se-á ao erro na individuação do objeto, seja a di ver- que, na verdade, não possui).. A qualidade sobre que incide o erro pode situar-
... ' . 124
genclU para mUlS ou para menos. se no plano moral, profissional, financeiro, ou técnico, mas sempre há de
referir-se a dado de qualificação feito essencial para o negócio jurídico de
que se cogita. ~ Nesse sentido, exige o art 139, II, que o dado pessoal~o ~eto
do erro tenha influído na declaração de vontade "de modo relevante"
Erro de identidade ocorre, V.g., quando o testador ou o doador inten-
tam promover uma liberalidade em favor de alguém que anteriormente lhe
121 MIRANDA, Ponfes de Tratado cit., § 37, P 298
122 M.ESSINEO, Frnncesco. Mall/ld de derec/IO dvil y wmerria/ Trad Argentina Buenos
Aires: EJEA, 1954. t II, § 42, n" 3, p 435
123 Tribunal Supremo da Espanha, sentença de 09.04 80, RJ, 1980. 1411 iII URZAINQUE,
Fernúndez Código Civil cit ,p I 596 .
124 CJFUENTES, Santos Negtir.iojllrfdit'o cit., 125 ALBALADEJO, Manuel Dereclw rMI dI, t. I. v. II, P 214
§ 177, pp 352/353
126 MIRANDA. Pontes de. Tratado cit , IV, § 436, P 292

80 81
DO NEGÓCIO JURtDICO (ArL 139)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

"lml'nais,13' f) marido que abandona a mulher logo após a cele-


prestara um grande favor; mas ao nomear o beneficiário acaba premiando cessas c r ) . .
_ do casamento' '" g) gravidez da mulher desconhecIda do man-
outrem que não o verdadeiro autor do préstimo motivador da recompensa, braçao, '34, e viciado
do;'33 h) marido que usou nome falso no casamento; , 1) cO~1~g
A'

,
É evidente, outrossim, o papel que a honorabilidade do consorte repre- ,'35 ') recusa da mulher ao debitum conJugale; I) mando
senta no casamento, e que os antecedentes sociais da pessoa influem na em drogas, J ,'38 d
, do com outra mulher,137 m) caráter sádico do mando; n) o fato e
contratação de um professor, Os predicados pessoais quando erroneamen-
am_a ' ,.
amulher ser mãe solteira, ocultado do marido, etc,
te reconhecidos, em tais negócios, levam ao consentimento viciado em pon-
to relevante da declaração de vontade, autorizando, por isso, a respectiva
anulação por erro substancial quanto à qualidade da pessoa, Em contratos 32. Erro de direito
de serviços técnicos, a titulação profissional é sempre vista como qualidade
essencial do contratante, de sorte que, por exemplo, contratar um simples Não se discute mais, modernamente, sobre a possibilidade do erro de
• ' "d' O Código brasileiro atual
' ito se prestar a anulação do negocIo
mestre-de-obras em lugar de um engenheiro, pode também ensejar erro dIre Jun ICO, -
b' - d e a
substancial, desde que o propósito tenha sido comprovadamente o de ajus- revê, expressamente, a hipótese na art 139, IIL A o ~e?a~ ,e qu
p , , .' •' tra 'aria o pnnclplo de que
tar os serviços de um engenheiro, anulabilidade do negócIO Jundlco, na especle, con n . .'
Onde mais abundam os casos de anulação por erro essencial quanto à ninguém se escusa de cumprir a lei sob alegação de ignora-la esta hOJe com-
140
pessoa, é, sem dúvida, no casamento, Eis alguns exemplos de ações anulatórias pletamente superada,
acolhidas freqüentemente pelos tribunais em relação ao matrimônio: a) cônjuge
Des Mendes Pereira. ac. de 28 06 1979, RT~ 5351108;
portador de personalidade psicopática;127 b) identidade psíquica, moral e social 13 I TJSP. 3" CC. Ap n° 265 193, Rei d 25 04 1978 RT 523/235;
TJSC, 3" CC ,Ar n° 13018, Rei Des Nauro C?lIaço, ac e. de 23 04 "976: RT, 51"
do cônjuge que torna insuportável a vida em comum;'" c) defeito físico ou TJSP, 5' CC .. AI 249561. Rei Des Macedo Bluencourt. ac
psíquico irreparável, que provoca a impotência coeUlldi;'29 d) vasectomia 132 ~~~p, 3" CC. Ap n° 277 986, Rei Des Almeida Camargo, ac de 11 101979. RI,
do cônjuge varão desconhecida pela mulher;'JO e) cÔl1juge envolvido em pro-
133 ~~;~~;~ CC. Ap nO 269 884, Rei Des Teixeira de Andrade, ac de 12091978. R1. 5361
114 , C 30101979 RT 539/58
134 lJSP, 3" CC, Ap. n° 278 505, Rei. Des Alm.elda amaar~~., ~~ 06 061978. 'RT, 522/177
135 TJPR, '" CC, Rec Cív 27/78, Rei Des. OSSlilO Franç . d 0703.1978, RT. 522/232;
136 TJSC. 3" CC, Ap n" 12982, Rei Dcs Reynal~o AlveS, ac. e d 22031979, RT, 5291
127 TJSP, S" CC. Ap n" 288 769, Rei Des Nogueira Garcez, ac de 16 10 1980. RT~ 554/112 TJSP, 3" CC .• Ap nO 275 . 91S. Rei Des Almeida Camargo. ac e
128 TJSP, 2" CC. Ap n° 20.573·1. Rei Des. Sydney Sanches, ac. de 08 031983, Rr, 5831
117; TJPR, 3" ce. Rec 13/80, Rei Des Maximiliano Stilsíilk, ilC de 29041980, RI', 137 ~~MG. 2" Cc., Ap n" 44.106, Rei Des Larnartine Campos, uc de 01031977, RI', 526/
5451174
221 c d 04041978 R7 5201104
138 TJSP. 4" CC. Ap n° 267.478, Rei Des Sydn~y Sanch:s,a : 2006.1975. Rr. 490/51
129 TJMG, J" CC, Ap n° 52 840, Rei Des Régulo Peixoto, ilC de 0408 1980, RT, 5581205;
TJSP,3" Cc., Ap n" 253.075. Rei Des José Cardinille, ac de 2403.1977, RT. 528/109; • C A " 240446 Rei Des Pentdo Burnler, ac e .
STF. I" T, RE 78 30. Rei Min. BililC Pinto. uc de IS .121977. RTJ. 85/863 139 TJSP,S C , P n . .. ' . . uando ex resso como razão determinante
130 TJSP, 5" CC., Reexame 3 346· I, Rei Des. Martíniano de Azevedo, ac de II 12 1980, 140 ~?rt.e~; :~~~ ~emt~;~;. ~c~:r~ ~~od~~~~~I~~v~lida ato~urfdico.
o não procedendo invocar
RT,547/55

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82
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURíDICO (Art. 139)

Coisa muito diversa da obrigatoriedade geral da lei é o fato de alguém Para o Código, como se vê, o vício de consentimento é relevante por-
contratar na ignorância de certo dispositivo legal, ou de seu correto conteú- que o agente não se furtou ao cumprimento da lei e apenas se prejudicou
do e, por isso, contrair obrigações em seu próprioprejuízo,justamente pela por ignorar-lhe a existência ou desconhecer-lhe o verdadeiro sentido. E, além
equivocada noção da realidade normativa. Em semelhante conjuntura, é
dessa destorcida noção da realidade jurídica, foi graças a ela que a vontade
evidente que a parte não contrataria, como fez, caso conhecesse a verda- 142
defeituosa se formou de maneira nociva para os interesses do declarante.
deira disposição legal pertinente ao negócio.
Em outras palavras, ignorar uma lei não é, por si, violá-la. 14' O contra-
Para ter-se o erro de direito como causa de anulabilidade é preciso que tante, em erro quanto à lei pertinente, pode, por isso, pretender anula;,';
o declarante não tenha praticado o negócio para negar a regra legal negócio que lhe foi prejudicial justamente pelo erro de direito cometido.
desconhecida ou mal entendida, mas para extrair daí dados e conseqüências Não poderá, porém, fazê-lo se, para romper o contrato, estiver violando a lei
que, na esfera negocial, prejudicaram a ele mesmo e não à ordemjurídica Ou e contrariando mandamento da ordem pública, como é o de se submeter
seja, porque não conhecia a norma legal, o contratante contraiu obrigação ou incondicionalmente à vontade da lei, ainda que, de fato, a desconheça . Em
dispôs de direito de forma a sofrer prejuízo desnecessário e desarrazoado.'" tal situação o contrato será válido não obstante o erro cometido, pois, a ig-
Para extremar o erro de direito da impossibilidade de recusa ao cum- norância da lei não exime ninguém de cumpri-la.
primento da lei ignorada, o art 139, m, condiciona a anulabilidade, na espé-
cie, a dois pressupostos:
a) o erro não pode corresponder a recusa à aplicação de uma lei, por
parte de quem tenha o dever de cumprir-lhe o mandamento;
b) o erro (desconhecimento da lei) tem de ter sido "o motivo único ou 142 Com apoio na mais moderna doutrina, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA defendia_ o
principal do negócio jurídico" a ser invalidado., Projeto do Novo Código, por entender que o error luris, era. tão suscetfv:' _de alegaçao
quanto o ermr facti. "desde, porém. que não Ir.aduza a escu~.atlva ~m,a ~poslça~ o~ re~.u,:a
à aplicação da lei, e tenha sido a razão determsnante do ato (Imllllff{ue,\ de! direi/o 11111
19" ed Rio de Janeiro: Forense. 2001. v I, nO 89, p, 732)
143 ""É de ~e acolher. como correta, a tese segundo a qual o erro de direito invalida o al.o
jurídico O argumento retirado do princípio segundo o qual ninguém se eseusa de cumpnr
a lei invoeando sua ignorância. como acertadamente pondera WASHINGTON DE BAR-
ROS MONTEIRO (Curso, v I, p, 199) não procede, pois quem pretende a anulação de um
contra essa. lese o princfpio do art 3° da Lei de Introdução do CC. pois. no caso, não se ato jurídico não está pretendendo desobedecer a lei; pelo contrário, .rec~nhecendo suo.
invoca esse erro pa.rn 'descumprir' a ler' (TJRJ, 3°Gr Cãm Cfv, EI na Ap n° 8 766. Rei validade. invoca a sua aplicação como frustrando o. finalidade do ato JurídICO, de o.c~rd~
Des Basileu Ribeiro Filho, ac de 19121979, RT. 5451192) com o que ficou expresso no mesmo, Não pretende. de modo nenhum, deseumprt-Ia
(STF. 2" T, RE 93 273/RJ. Rei Des Décio Mirando., ac de 07081981. RTl 99/860,
trecho extmrdo do acórdão mantido pelo STF)
141 Já antes do Código aluaI, o silêncio da lei acerca do erro de direito era largamente admitido
144 "Erro de direito Erro do contribuinte ao declamThse devedor de imposto nno devido, ou
pela doutrina nacional. como causa de anulabilidade "quando quem nele incorreu niio pre w
a presunção de que se estaria enriquecendo ilicitamente em face de terceiro que não a
tende ao a[egá~'o. furlar-se à incidi!ncia de norma cogenle" (RODRIGUES, Silvio., Dos Fazenda Pública, não dá a esta o direito de exigir tributo a que não faz jus·' (STF. 2' T.. RE
vfcim' de conUnlil1lelllo cil .. n° 64. p, 98)
96047. Rei Min, Moreira Alves, ac, de 12021982. RT./. 104/816)

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCJO JURfDICO (Arl. 140)

Quando, porém, é possível verificar que a causa determinante de um ne- Art 90 Só vicia o ato ii falsa causa. quando expressa como razão
gócio foi uma falsa noção da realidade, sem que disso tivesse deconido neaati- determinante ou sob forma de condição
o
va de vigência à lei, o erro cometido não será diverso daquele relativo aos dados
Direito comparado - Código Civil argentino, m, 926; Código Civil por~
fáticos que figuram nos motivos determinantes da declaração negocial. tuguês, arl. 252"; Código Civíl peruano. art 205
A invocação da anulabilidade não terá o propósito nem o efeito de re-
cusar aplicaçã~ à lei; tão-somente provocará a invalidação do negócio jurí-
dico viciado. E que em si mesmo, o erro de direito "não consiste em uma
COMENTÁRIO
violação autorizada da lei"; logo, ao acolher-se tal erro, o contrato simples-
mente perdera' seus elertos
c' '4S
porfalsa causa.
33, Falso motivo
É, outrossim, de se observar que, para os fins do art 139, m, "o erro de
direito não consiste apenas na ignorância da norma jUlídica, mas também em
Todo negócio jurídico tem uma estrutura em que se revela sua econo-
seu falso conhecimento e na interpretação errônea, podendo, ainda, abranger
mia apoiada numa base que haverá de promover e sustentar um determina-
a idéia eITÔnea sobre as conseqUências jurídicas do ato negocial",'" O que é do efeito jurídico. A declaração de vontade persegue esse efeito, observan-
decisivo para levar à anulação do negócio jurídico é que o erro (seja a igno- do a sistemática da categoriajurídicaeleita para atingi-lo .
rância, a falsa noção ou amá interpretação da norma legal) tenha funcionado
Assim, para negociar a transferência da propriedade, o agente ende-
como a razão única ou principal, na determinação da prática negociaL 147
reça a declaração de vontade ao atual dono, de modo a obter o mútuo con-
sentimento acerca dos elementos essenciais à categoria da compra, da per-
muta, da doação, etc . Da mesma forma, se o que se intenta realizar é a
Ar!. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade
quando expresso como razão determinante.
transferência temporária da posse, o consentimento recíproco observará a
estrutura da locação, do comodato ou de algo equivalente, Se é um serviço
Direito anterior-Código Civil de 1916. art 90, que se quer contratar, a estrutura negocial seguirá os padrões do tipo loca-
ção de serviços, empreitada, etc
O fimjurídico dentro da estrutura negocial é, nessa ordem de idéias,
sua causa. Isto é: a transferência da propriedade é a causa da compra e
145 Al.FARO, J?aqufn Martínez Teoria de la,\ obligadolles eit.. p 98
venda, como a transferência da posse é a causa da locação, e como a
DINIZ. Mana Helena,. C~mo.d.e direi/o civil cit.. v. I. P 386; MONTEIRO, Washington
146
de Barros, Cllrso de direIto clI'll- parle ~eral, 37" cd" São Paulo: Saraiva, 2000. v, I. p realização da obra é a causa da empreitada. No plano do direito, cada
200; GAGUANO. Pablo Stolze. PAMPl.ONA Fll.HO, Rodolfo. Novo C/lrso de direito'
ct'víl- par/e geral São Paulo: Saraiva, 2002. v, I. P 359, contrato sejustifica pelo efeito que lhe é próprio e que se individualiza na
147 MONTEIRO, Washington de Barros. ap cit.. lae, eie
declaração de vontade_ Mesmo nos negócios atípicos, a declaração de

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87
DO NEGÓCIO JURfDICO (ArL 140)
COMENTARIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

vontade ao criar a identidade da relação contratual indicará, in concreto, sofre influência.'" Como tal, o ordenamento jurídico ignora a motivação
a base negocial, seu objeto e o efeitojurídico perseguido, definindo, dessa determinadora do comportamento dos contratantes Sobre esse motivo par-
maneira, a respectiva causa ticular não pode apoiar-se o erro invalidante.
A causa do negócio entreI aça-se com a economia do contrato, seus É pela finalidade que se identifica a causa do negócio jurídico e se
sujeitos, sua base estrutural, e tudo o que condiciona, como razão procede à sua distinção do motivo, Em termos gerais e, principal~e~te, em
determinante, o efeitojurídico programado. Há, outrossim, efeitos que de- termOS psicológicos, tudo que influi na formação da vontade negocIal e causa;
correm naturalmente do tipojurídico e há aqueles que decorrem de cláusu- mas causa jurídica só pode ser o motivo detenninante do negócio, dentro
las e condições acidentais inseridas pela vontade negocial dos contratantes, do consenso estabelecido entre os seus sujeitos O motivo, como tal,
integrando, também, o objeto do contrato. peemanece no ãmbito do psiquismo individual do declarante;já o motivo
Mas, antes e fora do negócio, o agente sempre tem seus motivos deteeminante (a causa) é o que deixa de ser fato particular de um dos sujei-
pessoais, isto é, as razões particulares que atuaram sob seu psiquismo tos e toma-se elemento comum a ambos os agentes do contrato. Opera-se,
provocando sua deliberação de contratar, sem entretanto figurar nos termos dessa maneira, o consenso sobre a relevância do motivo na econ~~ia do
da convenção. A compra e venda serve para o declarante buscar a aqui- negócio e, portanto, sua essencialidade diante dos fins contratuais,
sição da propriedade de uma casa. Há, porém, fins (ou efeitos) objetivados
pela parte na prática do contrato, que ficam fora do conteúdo jurídico da
compra e venda . 34. Falsa causa
A necessidade de morar mais perto do local de trabalho, por exemplo,
Falso ou verdadeiro o motivo deteeminante da contratação, nenhuma
pode ter sido o móvel do negócio, para o comprador. Isto, porém, não faz
influência disso se extrairá sobre a validade, ou não, do negócio jurídico,
parte do negócio, porque não integra sua economia, não constitui sua causa
enquanto o fenômeno peemanecer circunscrito à esfera do declarante,
em sentido jurídico, Quando muito será sua causa remota, ou simplesmente
seu motivo.
Daí por que o erro acerca desse móvel da declaração de vontade (no
exemplo anterior: o comprador está sendo transferido da unidade onde
BEVIL.ÁQUA, Clóvis Código civil ch.• nota I ao art 90, p 271 O motivo,. em sen~ido
atualmente trabalha, e ainda ignora a deliberação patronal), não se apresenta 148
estrito. confunde-se com "as razões pessoais" (subjetivas) do declarante, alhems em SI ao
como substancial e, uma vez configurado, será insuficiente para produzir a negócio jurfdico. Diversamente, não são simples motivo as "razões objetivas" que funda-
mentam a declaração de vontade (ALBAl-ADElO. Manuel Dererho dvil dt . t I, v II,
anulabilidade da compra e venda. pp 212/213). . '
"SOIl elimillables dei clladro de la teoria dei error lo,f S/llIples 111011110.\, Clla/ldo 110
Simples motivo não entra no plano jurídico. Permanece restrito ao do- 149
wmportall /111 motivo fill () resultado f/lllfTO delermi!/GlIle dei atIa" (CIFUENTES. Santos
mínio da psicologia e da moral, pelo que o direito não o investiga, nem lhe Negócio jllrfdiro eit., § 179. p. 368)

88 89
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. I.tO)

Se se permitisse que o erro sobre um simples motivo pudesse servir de o erro alcança "uma razão intrínseca do negócio" 151 E) portanto) é intuitivo
prete,xt~ para invalidar um negócio, "eliminar-se-ia toda a segurança no que para assumir a categoria de condição do negócio, o motivo alegado por
comercIO e os danos que o erro tivesse por conseqüência viriam a recair um dos contratantes tem de ser conhecido pelo outro, Só assim o que era
não s~bre o que incorreu nele mas sobre a contraparte", 150 simples razão psicológica pode se transformar em "razão determinante" com
E por isso, que a lei, em regra, não leva em conta o erro sobre os motivos integração na essência do negócio,l52 Não há dúvida, portanto, que nesse
da declaração de vontade, No entanto, é possível que o móvel psicológico saia ten'eno, "o requisito da reconhecibilidade é relevante" e, a lei, ao exigir a
do plano íntimo do agente e se torne razão determinante do negóciojurídico, declaração expressa do motivo, prestigia, mais uma vez, a teoria da
Para que tal se verifique é preciso que, de forma expressa, o motivo tenha confiança, ou seja, "o erro, ainda que substancial, só defere a ação de
figurado na estrutura negocial como "razão determinante" (art 140), anulabilidade, se reconhecível pelo outro contraente, Provado por este sua
Na dicção do Código português, o erro se torna relevante quando, por boa-fé, ou se for demonstrado ser-lhe impossível saber que o consentimen-
acordo: as partes houverem reconhecido a essencialidade do motivo (art to se inspira no erro, o negócio prevalecerá", 153
252°), E que, aí, deixará de ser simples motivo e assumirá a qualidade de
condição, ou pelo menos de elemento, da declaração de vontade,
Essa essencial idade, porém, não decorre da posição unilateral do con- 35. Condição expressa
tratante em erro, mas do reconhecimento de ambas as partes acerca da
influência do motivo na economia do contrato, O erro sobre os motivos será tido como defeito do negócio jurídico
Quando o art 140 diz que o falso motivo só vicia a declaração de von- quando estes forem expressos como "razão determinante"; vale dizer, quando
tade quando expresso como razão determinante do negócio, está tornando os motivos forem "o objeto da própria manifestação da vontade", '"
evidente a necessidade de dois requisitos: É indispensável, portanto, que o outro contratante, tenha conhecimento
a) o motivo deve assumir a condição de "razão determinante'" e do motivo e o aceite como razão essencial do negócio, gerando, assim, um
b) sua invocação como causa deve ter sido "expressa" na real'ização
do negócio, ou seja, o destinatário da declaração deve ter tido conhecimento
da imposição do declarante do motivo como "condição negocial",
O que distingue o erro simples de motivo, do erro qualificado de causa, 151 RODRIGUES, Silvio Dos V(ciOl' de ('(J/lst!lItimefllo cit., n° 58. p, 85
é que no primeiro não se chega à economia do contrato, enquanto no segundo 152 "Jl Y a fleces,~ité d'eXlttriorisatioll de lO/II élémellt e.sselllid déterllliflaflt dll COIIUIIlemellf
EII effea, sel/le (elie exigf!llce pellt permelire de dislillgller ellfre ferrellr portam .\Ilr de
simples lIlotifs et (elle porlalll sur Ufle collsidéralirm prilldpale" (Corte Superior de Québee,
aplld BAUDOUIN et RENAUD, Cude c.il'il dll Québec eh. v. III. p. 1.582)
153 RODRIGUES. Silvio Oh cit. n° 58, p 86
150 ENNECERUS Trafado, II. 236, aplld~ERREIRAf Durvul Errollegodal, cit" n° 16, p 36 154 PEREIRA. Caio Mário da Silva./tll'liwir,:ões cit. I. na 89, p 329.

90 91
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURIDICO (Ar\. (41)

. '55
acordO a seu respeIto. Não se exige, porém, que dito acordo seja sempre Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios
por escrito. Tem de ser expresso, isto é, manifesto, real, mas pode ser ver- interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a decla-
bal e até pode constar de declarações receptícias tácitas.'" ração direta.
Por outro lado, o acordo em tomo do motivo, tanto pode ser encontrado
Direito anterior' - Código Civil de 1916, art 89
em cláusula do contrato, como pode ter sido o1:>jeto de negociações Art 89 A transmissão errônea da vontade por instrumento. ou por in~

preparatórias ou laterais do negócio O importante é que, para ambas as terposta pessoa. pode argUir-se de nulidade nos mesmos casos em que a dec!a~
ração direta
partes, o motivo daquele que incorreu em erro tenha sido tratado e admitido
como " razao
- d etermmante
. "d a contratação. '57
Direito comparado - Código Civil português, art 250"; Código Civil
Não nos parece procedente a restrição feita por CARVALHO SAN- italiano, art 1 433; Código Civil alemão, § 120; Código Civil peruano, art 208
TOS, ao tempo do Código de 1916, segundo a qual não se poderia indagar
do erro de motivo fora dos termos do próprio contrato.'" O que a doutrina
COMENTÁRIOS
contemporânea valoriza é a aceitação por ambas as partes da essencialidade
da razão, o que, obviamente pode Ser indagado independentemente ter sido
.36. Erro na transmissão da declaração de vontade
o motivo inserido em cláusula do contrato. É suficiente que, de f011lla ex-
pressa (não necessariamente escrita), os contratantes tenham anuído no
O negócio jurídico pode aperfeiçoar-se por declaração de vontade di-
tratamento do motivo como razão determinante do ajuste.'"
retamente manifestada entre as partes, ou por transmissão "por meios in-
terpostos". Na última hipótese, o destinatário a recebe de segunda mão,
ou seja, de uma fonte de retransmissão, e não diretamente do declarante.
Esse meio interposto pode ser uma pessoa (mensageiro) ou um instrumento
(serviço telegráfico, fax, telex, internet, etc.). O importante, na espécie, é
155
'·No.wl.ro.t elltel/delllOS. por causa prillr.ipal dei acto. eI !1ImivtJ, eI obje/o que nos que entre a declaração de vontade e sua chegada ao destinatário tenha se
prtJp/l"w/U}.\ e/I el arfo, harlilldolo C()IIOCt'r a la afra parte" (MARCADÉ, citado por interposto algum veículo de comunicação. Utilizada a intermediação, o erro
VÉl EZ SARSFIEl.DE, nola ao att 926 do Código I MI de/la Replíblica Argelltina Buenos
Aires: Az~Edilota. 1994. p 214) cometido pelo meio interposto pode ser causa de anulação do negócio juridico,
156
FERREIRA. Dutval Erro lIegorial cit. n" J8, p 37; MENDES, J050 de Castro. Teoria
geral do direito civil. v II, 1989, P 99; VARELA, Antunes Câdigo civil al/mado cit, I. nas mesmas condições em que se prevê a anulabilidade das declarações
nota ao ar!. 252". p. 36
157 FERREIRA. Durval Erro negocial cit., n" 19, p 38 diretas, como dispõe o art 14 L
158 SANTOS. Carvalho" CMigtJ rivil bra,\ileiro illferpretado cit , II, p 324
159
A rigor, ter-se-ia um erro-obstáculo (ou erro obstativo) e não um erro-
~ENr:ES. João de Castro Teoria geral ch ,pp 98/99; DURVAl- FERREIRA, Erro negon'ol
cH, n 17. pp 36/37: SERRA, Adriano Vaz. ati iII Revista L, 1.. 104,336, apud vício (erro de vontade), porque, de fato, o agente nunca chegou a declarar a
FERREIRA, Durval, ob. eH, p. 38
vontade objeto da retransmissão defeituosa. A distinção, todavia, é irrelevante

92 93
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar\. 141)

porque o sistema do Código, não leva em conta, a diferença entre os dois 37. Requisitos da anulabilidade por erro de intermediação
tipos de erro, e tanto para o vício da formação da vontade como para o de
sua declaração, a sanção é a mesma: a anulabilidade . 160 Para que o defeito da transmissão se tome causa autorizadora da anu-
A hipótese cogitada no art 141 não é de eno na formação da vontade, lação do negócio, é necessário que:
mas de erro na expressão da vontade; e, para tanto, concorre o emprego da a) a divergência se instale em face de elementos estruturais do negó-
intermediação de algum agente de transmissão da declaração de vontade. cio jurídico, correspondendo, portanto, a erro substancial, segundo o pre-
O declarante, V.g., redige a mensagem indicando o preço da mercadoria e o visto nos arts. 139 e 140;
prazo de validade da proposta, mas o telégrafo trunca o texto, fazendo che- b) tenha tido o destinatário, nas circunstâncias do negócio, condições
gar ao destinatário valor diverso ou prazo diferente. de perceber o erro da declaração truncada, como pessoa de atenção nor-
O erro, em tais circunstâncias, não é propriamente de declaração de mal (art 138). O preço mencionado erroneamente no telegrama, por exem-
vontade, pois, o intermediário nenhuma declaração realiza; apenas comunica plo, está inexplicavelmente muito abaixo da cotação de mercado e das con-
a vontade antes manifestada pelo declarante. O defeito consiste na dições habituais de fornecimento entre as partes.
infidelidade à vontade deste, de maneira que se faz, por vício de Conjugados esses dois requisitos, o erro do intermediário toma-se re-
retransmissão, chegar ao conhecimento do destinatário, declaração diversa levante e opera sobre a declaração de vontade os mesmos efeitos do erro
da verdadeira, não por dolo ou má-fé, mas simplesmente por falha técnica cometido pelo próprio declarante.
161
ollhumana.
Dentro da moderna preocupação de zelar pela segurança dos ne-
Mas, segundo a tradição de nosso direito, equipara-se ao erro a gócios jurídicos e exigir, portanto, que a anulabilidade somente ocorra quan-
transmissão defeituosa da declaração, tanto quando o agente se serve de do configurada a responsabilidade também do destinatário da equivocada
mensageiro, e este realiza a comunicação de forma infiel à intenção do de- declaração de vontade, o erro na sua retransmissão, como no geral dos casos
clarante; como quando o instrumento utilizado lhe trunca a declaração, como de erro substancial, "só aproveita se, além de não haver culpa de quem nele
se dá com a mensagem telegráfica transmitida com defei to. 162 incidiu, for reconhecível pelo outro contratante". '" É que, em princípio, no
tratamento do vício de consentimento, "veda-se o desfazimento do ato se o
erro surgirirreconhecível para o terceiro; isso em respeito à boa-fé de quem
colheu a declaração de vontade" "164
160 RODRIGUES. Silvio Das v{cios de COIlSelllil/le/lt(J ch , nl> 57. p. 82
161 "O erro de transmissilo é equiparado ao erro na declaração, salvo se houver dolo do
intermediário, caso em que a declaração é sempre anulável" (LIMA. Pires de. e VARELA.
Antunes Côdigo civil oll(Jfodo cit., I, p. 234) 163 RODRIGUES, Silvio Das vIcias de cOluelllillleJllo, cit. na 57, p 82
162 PEREIRA, Caio Mário da Silva.lllslitlli,ões cit, I. na 89, p, 330
164 Idem, ibidem.

94 95
DO NEGÓCiO JURIDICO (Arl. 141)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Essa orientação que já se recomendava, sem texto expresso de lei, ao da retransmlssao, Alguma deficiência do sistema magnético produzirá in-
tempo do Código revogado, toma-se indiscutível no regime da lei atual, que terrupções ou deturpações sonoras capazes de fazer chegar ao destinatário
desenganadamente inseriu na conceituação do erro substancial a exigência frase ou palavra diferente das enunciadas pelo declarante. Se é o próprio
de sua cognoscibilidade por parte do destinatário da declaração de vontade declarante que erra ao manter a conversa telefónica, o casa não será de
,. 165 erro de retransmissão, mas de erro de declaração
de,eltuosa (art 1.38).,
A equiparação do erro de transmissão, ao erro de declaração, no caso
de intermediação pessoal, pressupõe o uso pelo declarante do concurso
38. Representante e mensageiro de simples mensageiro, ou seja, de quem não pratique, por sua vez, decla-
ração de vontade, mas apenas se encarregue de retransmitir a vontade já
o meio interposto de que trata o art. 141 pode ser mecânico (telégra- declarada pelo agente, e ao fazê-lo não guarda fidelidade à tarefa que lhe
167
fo, telex, intemet, etc.,) ou pessoal (mensageiro). O terceiro, que se utiliza, fora confiada,
para levar a declaração ao conhecimento do destinatário, não é, ill caSIl, o Situação distinta é a do representallle, que de forma alguma pode se
representante, mas apenas o mensageiro, considerar, para aplicação do art. 141, como mensageiro do declarante ou
Qualquer meio mecânico, visual, elétrico, eletrônico ou magnético é de como meio intermediário de retransmissão de vontade deste,
ser considerado e seu manejo tanto pode ser feito pelo declarante como por Juridicamente, "o representante não transmite uma declaração de von-
terceiro Até o telefone pode enquadrar-se na situação prevista no art., 14L '66 tade de um terceiro, mas exprime sua própria vontade, ainda que o faça em
Mas, para que a hipótese seja realmente a do dispositivo em questão, o de- nome e por conta de outrem"l" Já a figura do mensageiro ou núncio é a da
feito haverá de ser localizado não na fala do interlocutor, mas na dinâmica pessoa que se limita a transmitir a vontade alheia.
Ê ao mensageiro que se aplica aregra do art. 141, que nada tem a ver
com os mandatários e representantes em geral. Se o núncio erra no
cumprimento da retransmissão da mensagem, seu erro afeta a vontade do
verdadeiro declarante, A anulabilidade será argüível pelo declarante, como
165 Decidiu o nPR. ainda sob o regime do Código de 1916, que na transmissão errónea da
vonlade por instrumento, então regida por seu ar! 89, se deverin levar em conta que a se se tratasse de erro dele mesmo Mas, a regra do citado dispositivo não
anulabilidade depende de prova a cargo de quem invoca o vício, "pois que se supõe que a
outra parte sempre esteja de boa~fé, vez que é princfpio geral a presunçao da boa·fé. que
significa lealdade, isto é. observância às regras objetivas de honradez do comércio jurídico
Surge aí, então, a figura da deslealdade, com inobservflncia dessas regras, que consiste no
fato de saber ou dever saber que a outra parte labora em erro e, no entanto, silenciar Por
167 "Equipara-se ao erro a transmissão defeituosa da vontade, . quando o agente. se ser~e de
isso que o erro só deve aproveitar a quem o alega quando a parte o conhecia ou deveria mensageiro, e este comunica, com infidelidade sua in1enção' (PEREIRA, CaIO MárIO da
conhed!·lo·' (3" Câm Cível. Ap. Civ n" 439/86, Rei Des Silva Wolff, iII RODRIGUES
Silva IlIsti/llí( ãe,~ dt " I. n° 89, p 330)
FILHO, Eulümpio Código civil all()(ado 3" ed. São Paulo: Síntese. pp 1221123)
168 FERRAND, Frédérique. Dr~Íl prjvé allemalld. Paris: Dalloz, 1997. p 261, nota 3
166 SANTOS, CarValho. Código civil brasileira interpretado cH, II, pp 317/318

97
96
DO NEGÓCIO JURfDICO (ArL 141)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

incide sobre a conduta do representante ou procurador, quer este aja dentro A alteração intencional da vontade declarada em relação à mensagem
ç
ou lora dos po deres ou mstruçoes
. - do representado. 169 do manifestante ou aos poderes conferidos pelo mandante, é conduta dolosa
O erro do representante também pode acontecer, mas será analisado ue não pode obrigar o declarante ou o representado. Em tal situação, não
princi palmente em tomo de sua própria declaração de vontade, e não em ~á declaração de vontade imputável ou oponível a ele . Os efeitos de
face da do representado, visto que, na verdade, a única declaração existente semelhante declaração não chegam à esferajurídica daquele em cujo nome
é daquele e não deste . Embora os efeitos do negócio tenham de incidir na atuOU o mensageiro ou o representante. O ato não é anulável, é, na verdade,
esfera do representado, "é na pessoa do representante que devem verificar- inexistente. 171 A ação, acaso manejável, será a declaratória negativa
se a falta de vontade ou o erro". 17. Somente o representante declara vontade, (inexistência do negócio), visto que a vontade para o que se pretendeu obrigar
somente ele pode errar. não houve. O que se transmitiu para o destinatário foi outra vontade e não a
Há casos, porém, em que o erro antecede a declaração de vontade do autorizada pelo representado. Não cabe, portanto, falar-se, a seu respeito,
172
representante e se situa na própria outorgada representação. Aí, sim, o defeito em erro, nem em negócio anuláveL
será da vontade do representado e poderá, eventualmente, repercutir sobre o
negócio afinal praticado pelo representante. De qualquer maneira, o negócio
40. Poderes de representação e instruções de cumprimento do
jurídico sujeitar-se-á à anulação, se o erro incidiu sobre elemento essencial,
tanto quando se originar de declaração do representante como do representado mandato

Uma vez constituída a representação convencional, a vontade do man-


.39. A intencionalidade do intermediário exclui a figura do erro dante não se confina apenas aos termos do mandato. Além dos poderes de
representação que formam o objelO do contrato estabelecido entre
Em regra, o problema do defeito da intermediação tem de ser analisado, outorgante e outorgado, é comum que aquele formule recomendações a este
para os fins do aIt. 141, à luz do puro erro do representante, não podendo este de como bem desempenhar a outorga que lhe foi feita. Essas instruções
ser intencional e devendo sempre apresentar-se perceptível pelo outro contratante. paralelas, dadas fora da procuração, não integram,juridicamente, o manda-
to, e, por isso, não afetam os poderes que o procurador vai exercer junto a
terceiros, quando vier a contratar em nome do mandante.

169 MIRANDA. Pontes de Tratado de direílO privado 2" ed. Rio de Janeiro: BorsoL 1954,
t 4, p. 235~ FONSECA, Antônio Carlos "VarianteS da manifestação da vontade nos
negócios jurfdicos por representação" Revista d(~s Tribunais, v. 593, pp 36/37
170 COSTA, Mário Júlio de Almeida VolI/ade e estados subjetivas lia repreIíelltaçilo jllrrdir:a 171 SANTOS, Carvalho. Câdigo civil brasileiro illterpretado cil. II. P 321
Rio de Janeiro: Ed Rio, 1976. pp. 40/41 172 MIRANDA. Pontes de., Tratada cit. t IV. § 441, P 307.

98 99
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURiOICO (Am. 14\ e 142)

Se, pois, o mandatário descumpre tais instruções, não viola o objeto do o terceiro quebrou o dever de lealdade e boa-fê na contratação. Faltando à
mandato. Desde que se comporte dentro dos poderes que a outorga com- confiança necessária, ensejou a fonnação de negócio anulável, sem embargo
preende, é irTelevante, para o campo do defeito dos negócios jurídicos, que de não terem sido ultrapassados os limites dos poderes de representação. 173
a declaração de vontade não tenha sido fiel ao que de fato queria o repre-
sentado (art 679).
Ê que o terceiro contrata com o mandatário, tendo em conta a outorga 41. Excesso de mandato
de poderes, revelada pela procuração (instrumento do mandato), e não por
força de outros entendimentos que porventura tenham se dado entre Não se resolve pela anulação, o negócio praticado por mandatário, fora
outorgante e outorgado dos poderes que lhe confiou o mandante. Ou o outro contratante sabe do
Nessa ordem de idéias, simples instruções a re~peito de como atuar no excesso, e, por isso, assume o risco de uma simples gestão, que pode ou não
cumprimento do mandato não se equiparam a limitações aos poderes serconfinnada pelo representado (arts. 665 e 673); ou, não sabe, caso em
conferidos. Manifestam-se apenas no interior do relacionamento entre que não foi diligente, no verificar a extensão do mandato, por isso, o proble-
outorgante e outorgado e não chegam até o terceiro que contrata com o majurídico se resume à responsabilidade pessoal, ou não, do mandatário em
representante" Este confia nos termos do mandato e pratica negócio vá1ido tace daquele com quem contratou irregulaimente (arts. 654, 662 e 665). De
e plenamente eficaz se o faz dentro dos poderes delegados ao procurador qualquer maneira, em nenhuma das hipóteses de excesso de representação,
(art 675). A desobediência às instruções, portanto, gera responsabilidade ocorrerá negócio anulável em relação ao representado, a quem apenas se
para o mandatário em face do mandante (arts. 667 e 679), sem, entretanto, terá negócio não oponível. 174
afetar o vínculo estabelecido entre o mandante e o terceiro que contratou
com base no mandato (arl. 679).
Há, contudo, uma hipótese especial em que a lei comina a sanção da Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que
se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quan-
anulabilidade ao negócio praticado dentro dos poderes do mandato mas com
do, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identifi-
ofensa às instruções do mandante. Trata-se daquela em que o terceiro car a coisa ou pessoa cogitada.
contrata com o representante, conhecendo ou devendo conhecer, o conflito
entre este e o mandante (art 119). Aí, sim, haverá um divórcio relevante
entre a vontade da parte e a declaração feita em seu nome pelo mandatário.
A higidez do negócio estará comprometida porque o outro contratante se 173 "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do conlrato, como em sua
tomou também responsável pela infidelidade cometida. Sabendo da verdadeira execução. os princípios de probidade e boa-fé'· {Cód Civil. art 422}
t 74 "Não se anula por erro o ato se o procurador excedeu os poderes" "n50 tem de que pedir
vontade do mandante, ou devendo conhecê-Ia, nas circunstâncias do negócio, anulação o procurado" {MIRANDA. Pontes de. Tratado cit., IV, § 441. P 309}

too 101
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar!. 142)

Direito anterior-Código Civil de 1916. art 91 43. Erro de pessoa ou coisa e erro na indicação de pessoa ou coisa
Art.91 O erro na indicação da pessoa, ou coisa, a que se referir a decla~
ração de vontade, não viciará o ato, quando. por seu contexto e pelas circuns~
tâncias. se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada Uma coisa é o error in persona e o errar in corpore (erro essencial
quanto à identidade) que conduz por vida substancial, outra coisa é o engano
Direito comparado - Código Civil português, art 249°; Código Civil
peruano, art 209.
no apontar e caracterizar pessoa certa, ou coisa certa, de cuja identidade
não se duvida (erro apenas acidental e irrelevante), Apenas dados secundários
ou qualidades não essenciais são apontados corno erro,. A pessoa ou a coi-
COMENTÁRIOS sa, em sua identidade ou essência, não são objeto de erro, são certas,
No erro de pessoa ou coisa o agente declara sobre o que não
42. Erro sanável de pessoa ou coisa corresponde a seu querer, Deseja-se comprar o imóvel n° 50 da rua tal, e o
contrato é lavrado tendo corno objeto o prédio n° 100 da referida rua, Quer-
o ar!. 142 cuidada irrelevância do erro quando, não obstante equivo- se contratar os serviços de uma empresa e assina-se o contrato com outra,
cada na declaração de vontade a indicação da pessoa ou coisa, se mostre cuja firma é bastante parecida
possível identificá-las, pelo contexto e pelas circunstâncias do negócio., Existem, portanto, duas pessoas ou duas coisas distintas e, querendo
O caso não é de invalidação, mas, sim, de interpretação do negócio contratar sobre urna delas, o agente equivocadamente contrata sobre outra
jurídico, Se por meio desta se chega, com segurança, ao querer verdadeiro Esse é erro substancial. Já no erro de indicação, não há necessariamente
do declarante, o erro se torna apenas acidental e o efeito do negócio se pro- duas pessoas ou duas coisas distintas, mas urna só, e o equívoco não conduz
duzirá em torno da pessoa ou coisa que, na realidade, visou o declarante, à outra coisa ou outra pessoa, pois não vai além de traços ou características
Por não se tratar de erro substancial, mas apenas de erro circunstancial acidentais da única pessoa ou coisa visada pelo declarante"
ou acidental, não vicia a declaração de vontade,. Seu efeito não é, por isso É erro acidental, por exemplo, o cometido na escritura de compra e
mesmo, a anulabilidade do negócio, mas sua interpretação e execução como venda em que o número da casa foi trocado, mas o imóvel correto pode ser
- houvesse . 175
se erro nao identificado pelas confrontações e pela matrícula mencionadas no próprio
instrumento contratual. É também erro da mesma natureza, o que se comete
na doação ou na deixa testamentária a favor de uma pessoa que fez
determinado favor ao declarante, mas este se equivoca na grafia do
respectivo prenome, sem deixar dúvida, porém, quanto ao propósito da
liberalidade, Em ambos os casos, não se terá dificuldade alguma em
175 B.E,:IL.ÁQUA. Clóvis Código civil cit, v I. P 272. nota I ao art. 91; RODRIGUES,
StlvlO. Dos v{doi>' de wIIselltimelllo cit., n° 59, p 86 identificar', pelo contexto da declaração de vontade, qual a coisa e qual pessoa

102 103
DO NEGÓCIO JURfDICO (ArL I·O)
COMENl",\RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Direito anterior - Código Civil de 1916 - sem correspondente


a que se endereça a manifestação de vontade . Daí a acidentalidade do erro e
sua conseqüente irrelevânciajurídica, porquanto o que se tem não é mais do Direito comparado _ Código Civil português. art 249"; Código Civil
que um simples engano no plano fático - erro material ou de fato - suscetível espanhol. ar! I 266; Código Civil peruano. art 204

de fácil superação e correção, sem necessidade alguma de anular o negócio


Daí porque tudo se resolve por meio de simples processo interpretativo.
COMENTÁRIOS

44. Requisito legal a cumprir 45, Erro material e erro de cálculo

Para aplicar o art. 142 e ter como irrelevante o erro ali mencionado, é O negóciojurídico é precedido da formação da vontade, no plano psí-
indispensável que a descoberta do erro e a conseqüente revelação da pessoa quico. Quando, em seguida o agente exterioriza seu querer, visando a pr~­
ou coisa correta seja produto de averiguação direta sobre o contexto da dução de um efeito jurídico, ocorre a declaração da vontade, por melO
declaração e das circunstâncias em que ela se deu. Esse exame não pode da qual se cria, com apoio no direito positivo, uma nova situação jurídica.
conduzir a outro resultado senão o de revelar o verdadeiro destinatário ou o Não é o fenômeno interior da vontade que produz o negócio jurídico, mas
único objeto da declaração . "Não podendo restar dúvida sobre a identidade sua declaração. Sem o concurso da vontade, porém, não se chega à de-
da coisa ou da pessoa, o erro não apresenta gravidade, nem prejudica"I76 claração e, conseqüentemente não se tem o negócio jurídico. A formação
O erro não é substancial, na expressiva dicção do art 209 do Código da vontade representa o iter necessário para alcançar-se o negócio jurídi-
Civil peruano, quando, mal grado o equívoco cometido sobre a identidade ou co e os defeitos desse caminho volitivo podem ocasionar vícios de con-
denominação da pessoa, do objeto ou da natureza do ato jurídico, por seu sentimento que, conforme sua intensidade, são capazes de comprometer
próprio texto ou pelas circunstâncias "se puede idelllificar a lapersona, a validade do negócio.
ai objeto o ai acto designado" . Só assim não haverá necessidade de anular O vício de consentimento, no entanto, pressupõe uma vontade decla-
o negócio para cumpri-lo de acordo com a verdadeira vontade das partes. rada de acordo com aquilo que, no momento de aperfeiçoamento do negó-
cio jurídico, foi de fato querido pelo declarante. Embora defeituosa, a vonta-
de declarada foi a que se formou no psiquismo do agente. Assim, o erro, o
Arl. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a fetifieação
dolo ou a coação moral são fatores que influem na formação da vontade e
da declaração de vontade,
conduzem a um querer que na verdade não aconteceria se suprimidos antes
da declaração negocial. Por isso, sob sua influência, o negócio pode ser anu-
lado pelo prejudicado, se lhe for conveniente. Mas, trata-se de negócio do-
176 SANTOS. Carvalho. Código dl'il brasileira illterpretado cit . II. P 326

105
104
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDiGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfolCO (Arl. 143)

tado de eficácia, enquanto não anulado, porque corresponde a uma vontade


genérica do erro material e se resolvem da mesma maneira, isto é, não. afe-
realmente declarada pelo agente, nos termos de seu propósito de momento
tam a validade do negócio e simplesmente devem ser afastados por meIO de
Diferente é o que se passa quando o agente comete erro material ou
operação interpretativa, que há de provocar a retiticação do ~;,gistro equi-
de cálculo, porque, então, não existe o queIernem mesmo defeituoso, O dado
vocado, para que prevaleça o sentido correto da declaração.
que figura na declaração em momento algum foi chancelado ou aprovado
Por erro de cálculo compreende-se o erro no manejo aritmético de dados
pela vontade" É um acidente exterior, localizado apenas no registro formal
da declaração, exatamente enunciados no contrato, Assim, há erro da espécie quando a
declaração se refere a uma certa quantidade de bens, a que se atribui deter-
Em direito processual, onde a mesma hipótese também pode ocorrer
minado preço unitário, mas ao calcular o preço total aponta-se uma soma
em face da sentença, entende-se que não faz coisa julgada o erro material, 179
aritmeticamente incorre ta,
justamente porque o enunciado não traduz "o pensamento ou a vontade do
"In P . Para que o erro seja tratado corno não substancial e apenas de cálculo
proIa t ar da sentença, ar ISSO, a qualquer tempo é possível retificar a
é necessário que seja de imediato reconhecível e deve recair sobre os dados
incorreção material dojulgado, a requerimento da parte ou até mesmo de
constantes do próprio contrato, Se não constam do enunciado da declara-
ofício, pelojuiz (CPC, art. 463, I),
ção, os dados sobre os quais o contratante incorreu em erro, não é o caso do
No plano do direito material, as coisas não são diferentes. Se o
erro retiticável nos moldes do art 143, O caso haverá de ser tratado segun-
declarante comete erro material, na indicação da pessoa ou coisa a que se 180
do a sistemática geral da anulabilidade por erro essencial.
refere a declaração, e o equfvoco é facilmente apurável diante dos próprios
É bom lembrar que, às vezes, o erro sobre quantidade ultrapassa a
termos do negócio ou das circunstâncias que o envolvem, a lei não autoriza
dimensão de simples eITO de cálculo, porque foi em função de certo
a anulação, mas determina sua correção, para que se interprete e cumpra a
quantitativo que necessariamente se formou o consentimento negociaL
obrigação exatamente corno, na realidade, a quis estatuir o agente (a[t.I42),
Apurado o verdadeiro quantitativo do bem negociado, a divergência afetará
a causa determinante do consenso e o contrato se tornará viciado e
46. O erro de cálculo anuláveL"1 Atingido esse nível, o erro não poderá, obviamente, ser tratado

o Código tratou separadamente o erro material sobre coisa ou pessoa


(art. 142) e o erro de cálculo (art 143). Ambos, porém, integram a figura 178 N d'reito alemão tal como no nosso "o erro de cálculo (kalklllllliollsirrlllm) não é em
pr~nc~PiO
causa de' anulabilidade" (FERRAND. Frédérique. Droir privi! allemolld cit. n"
240, p 265)
179 BlANCA. C Massimo Diritro civile. Milano: Giuffrê. 1987. v. III. n" 313, p 618
180 BIANCA. C. Mussimo Dirirro dvUe eh, loc. dI ,
177 SANTOS, Amaral Primeira$ lill"a,~ de direiw prvf.eswal dvil 3" ed .. São Paulo: Saraiva,
181 "No es error de (/lenta el que se refiere a [m' jacror/!!.' COII [os que s/! va a operar (p ej,
1979~J990, v. III. n° 717, p. 24 cabida dei illlueble) o la,~ bases o crillfr;os de realil.llclÚII dei calc:ulo" (MORENO. A M
Morules,ob cit. p, 2.855)

106
107
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURIOICO (Arls. 143e144)

como de cálculo, e não ensejará apenas a retificação. A parte prejudicada A rigor, a solução do erro de cálculo não se frlia à sistemática do erro,
terá direito de promover a anulação do contrataI" e, sim, à teoria da interpretação do negócio jurídico, 18' já que não se tem de
O verdadeiro erro de cálculo é aquele que não interfere nas qualidades invalidar o contrato, para fazer prevalecera significado correto da declaração
essenciais do objeto do contrato. Não é, por isso mesmo, um erro jurídico. consensual dos contratantes, mas tão-somente se define exatamente o que
- passa d
N ao '
e um eqUIvoco, . vulgar. Ia Não reflete sobre
um erro em sentido se intentou fixar como objeto da avença.
a validade do negócio, porque os fatores a manejar se evidenciam com exa-
tidão pelo próprio enunciado contratual. Daí que, retificar o erro de cálculo
não representa alterar o negócio jurídico, mas apenas revelar-lhe o exato Ar!. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurí-
conteúdo, segundo a verdadeira vontade dos contratantes.'" O lapso, iI! dico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se
1S5 dirige, se oferecer para executá·la na conformidade da vontaM
casu, é ostensivo, e somente por sê-lo é que se pode retificá-Io de plano.
de real do manifestante.

Direito anterior - Sem correspondente no Código Civil de 1916


47. Efeito do erro de cálculo
Direito comparado - Código Civil português. art 2480 ; Código Civil
italiano, art. I 432; Código Civil peruano. art. 206
°
Verificado o erro de cálculo, valor correto prevalecerá sobre o equi-
vocadamente apontado, e a parte pagará quantidade maior ou menor do que
a de início apontada, segundo o ajustamento da operação aritmética perti- COMENTÁRIOS
186
nente, sem que se tenha de cogitar de anulação do contrato.
48. Retificação do contrato para evitar sua anulação por erro
essencial

182 TORRENTE, Andrea e SCHELESINGER, Piero. Mal/llale di dirillo prú1a/o 16' ed, MiJano: Sem embargo da confirmação do erro essencial, suficiente para auto-
Giuffrê. 1999. § 115, p. 186; TRABUCCHL Alberto lslilllzlOlli cit, P 155, nola 3
183 O :rro de cálculo que não dá lugar à anulação do contraio, mas apenas à sua retificação rizar o declarante a promover a anulação do negócio, a lei procura preservá-
apilca-se, adequadamente, apenas "/lei ca!>o de/l'opera:.iolll! arilme!ic.a sba!Jliara, allorché
!JU ele/llellli dei WWpllto .simlO cmiformi ai COlIIl/lle illlemo deUe parli e ri~lIlrilw daltarlO"
(GERI. Una Bigliazzi el ai Diriuo dl'i/e - Faui e atti gil/ridic.e. Ristampa, Torino: UTET.
1997, n° 71, p. 657)
184 ALBALADEJO, Manuel Dererl/O dl'il cil, t. I. v. II. § 86, P 214
185 LIMA, Pires de e VARELA. Antunes Ctidi!Jo (ivil al/olado cir.. v. I, p 234, nola ao art
249 0
186 GALGANO. Francesco. Diriuo pril'alo. lO" ed, Padova: CEDAM, 1999, p. 277. 187 GERI. Una Bigliazzi et aI Diriuu civill! ci!. loe cit

108 109
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!. 144)

lo, desde que o destinatário da errônea declaração se disponha a cumpri-Ia o contrato, mesmo depois de executado, recorrendo a medida análoga à
tal qual a verdadeira vontade do declarante . prevista no art 144.
Descobrindo o erro em que incorreu o primeiro estipulante, o outro É. bom de ver que o dispositivo legal analisado refere-se ao erro subs-
contratante, antes que a anulação seja promovida, procede a urna espécie tancial, pois seu objetivo é salvar o contrato, impedindo sua anulação. Se o
de retificação do ajuste, para eliminar a posição equivocada de seu parcei- erro for acidental, não tem sentido cogitar-se de medida como a do art . 144,
ro.. Aquele que não estava em erro e percebe o erro do outro, oferece-lhe a porque esse tipo de eno não conduz à invalidação do negócio. É justamente
oportunidade de executar o negócio, não da maneira incorreta com que fi- o exercício da faculdade reconhecida ao prejudicado de promover a anula-
gurou na declaração negocial, mas de forma a dar-lhe conteúdo fiel aos ter- ção do negócio, diante do erro substancial, que a medida excepcional do arL
mos em que o outro contratante, na realidade, entendia o ajuste . 144 procura afastar ou impediL
Para que o reajuste alcance o objetivo de preservar o contrato é preciso
que a oferta de execução adequada se dê antes que ambas as partes tenham
adimplido suas prestações. É que se isto já tiver acontecido, o prejuízo do 49. Diversas hipóteses de retificação do negócio praticado sob erro
autor do erro terá se consumado e o outro contratante não terá mais corno
propor a execução em moldes diversos do previsto no contrato. o erro puramente acidental, isto é, o que recai sobre motivas ou sobre
Logo, para usar a faculdade conferida pelo art 144, aquele que des- qualidades secundárias do objeto ou da pessoa é irrelevante no plano
cobre o erro substancial do outro tem de usá-la antes de dar cumprimento jurídico" Desenvolve-se apenas no terreno psicológico e fático, de sorte que
ao contrato dentro do esquema errôneo de sua pactuação.'" Aliás, o tex- não se apresenta como erro jurídico e, por conseguinte, não tem o condão
l91
to do dispositivo legal não deixa dúvida de que a proposta de correção deve de afetar a validade do negócio Diante do erro acidental, a atitude da lei
ser feita corno expediente que antecede à prestação da parte que não está é, em regra, a indiferença: o negócio é entendido e executado tal como
189 '
em erro.~ E o que também prevê, expressamente , o Código Civil ajustado, sem sofrer impacto algum do erro não-jurídico. Se se negocia um
peruano. Nada obsta, porém, que as partes ajustem, por transação, salvar terreno identificado corno corpo certo, a menção errônea às suas dimen-
sões não será empecilho a que o adquirente exija sua tradição nem a que o

188 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA observava. antes mesmo do novo Código Civil, que
alienante cobre o preço ajustado. O dado dimensional não integrou a econo-
~eu anteprojeto cogitava do convalecimenla do negócio eivado de erro, para o caso de o mia do contrato, não figurou entre suas causas jurídicas ou seus motivos
Interessado, "antes que o ato possa causar prejuízo", ofereça executá-lo "na conformida-
de da vontade real" (llIStituiçr1e,\ cit , I. n° 89, p 330) determinantes. Por isso, o eno a seu respeito não adquire relevância algu-
189 "A oferla de relijicação deve ser feita antes que o autor do erro lenha sofrido o prejuízo"
ma no destino do negócio.
(GERI, Lina Bígliazzi et ai. Diriuo cMle cit., vai I, I 2, n° 72, p 659)
190 "La parte que illC/lrre e/I error 110 puede pedir lã alluladÓII dei acto si, allles de l/aber
.mfrido 1111 perjuicio, la olra ofredere (IImpUr cOllforme ai colltt"llÍdo y a la,t modalida-
des dei acto que aquélla quÍl'o wllcJuir" (art. 206), 191 PEREIRA. Caio Mário da Silva. IlIstituições cit..1, n° 89, p. 330

110 tIl
COMENTÁRJQS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURrDICO (Arl s . 144e 145)

Casos há, porém, em que o erro reclama correção, mesmo não sendo _ d rrigir-lhe a letra; a hipó-
ta de interpretar a declaraçao, nem ecO d' t
essencial, para que as prestações correspectivas possam ser convenientemente
tese é realmente de alteração da essência do contrato, me lande
executadas Admite o Código, nessa ordem de idéias, as seguintes retificações I - que descobre o erro o
iniciativa do destinatário da dec araçao, " '
de negócio em que a declaração tenha sido emanada de erro: _ 'I de forma a eliminar sua mfluenclU
declarante e propoe cumprr- a 'ã
tratante Salva-se um contrato, J
a) a retificação do erro de indicação da pessoa coisa a
que se refira a declaração de vontade, por meio de operação
011
sobre a vontade do outro c o n '
contaminado de anulabilidade, em benefício da parte que ;0
_ '
~n-
correra em erro, e sem prejuízO para a que nele ctaír: :~O l::~t;
interpretativa à luz dos próprios tennos do contrato (arL 142); o I' d ontrato que toca ao au or o
com esse expediente corrige-se um erro obstativo (erro de decla- potestativo de lnva 1 ar o c , 'tribuído àquele
- d' 'to tambémpotestatJvo,a
ração), que, aparentemente, se liga a elemento essencial do ne- tuncial a lei antepoe o !fel , - d'
_' errou de salvar o negócio e impedir sua anulaçao, me 1-
gócio, mas que pode ser superado sem prejudicar sua validade, quenao , d ' o
o

ante alteração que resguarde a vontade real o pnmelfO


visto que, interpretati vamente, se descobre e se revela a vontade
real do declarante; com isto, o que, de início, poder-se-ia ter como o 'ntenta a lei impedir que o direito de anular negócios
erro substancial, reduz-se, nas circunstâncias, a mero erro aciden- Dessa ma~elra,~ errO se' a exercido injustificadamente e à serviço
tai, facilmente contornável; a retíficação, na verdade, incide so- praticados em sltuaçao de J d adequada correção até mesmo
o

bre a letra da declaração, e não sobre sua essência; 192 depropósitosemulativos,porquanto,porvra e , u são enfim,
, ' teresses de quem nele mcorre ,
b) a retificação do erro de cálclllo (art, 143), por meio da qual do erro essencral, oSI m't de i9J Observa-se, pois, o princípio da conser-
se altera o texto do negócio jurídico, afastando o resultado de uma salvaguardados com p enl u '
operação aritmética nele equivocadamente inserida, Não é a von- vação dos negócios jurídicos,
tade negocial, também aqui, que se modifica; é o texto que a ela
se adapta, visto que a correçãohá de ser feita com base nos ele- Seção II
mentos certos da própria declaração; Do Dolo
c) a retificação do erro slIbstancial, quando a parte que nele
não incorreu, propõe cumprir a obrigação nos tennos em que a
vontade real do outro contratante idealizou (art 144), Não se tra- • o s J'urídicos anuláveis por dolo,
Arto 145. São oS negocIO
quando este for a sua causa.

192 GERI. Una Bigliazzi et aI. Dirilf() (;vi/I! eh.v I, ! 2, n° 72. p 661
193 GERI. Una Bigliazzi et ai Diritto cMle dI.. n° 72. P 661

112
113
COMENTÁRIOS AO NOVO CÔDIGO CIVIL
DO NEGÔCJO JURfOICO (Arl. 145)

Direito antcrior -Código Civil de 1916 I 97


A9? ,ar_o
rt. - 05 atos jurídicos são nnuláveis por dolo quando eSle f' vontade, ou seja, para se apresentar corno fator de anulabilidade do negócio,
causa. . ar a sun
haverá de ter sido a sua causa, como ressalta o art. 145.
Dircito comparado - Código Civil italia '
O dolo é um erro que, entretanto, não ocorre casualmente, mas é
francês, art. I 116' Código C' 'I h "no, art 1.439; Código Civil provocado pelo comportamento enganoso de outrem, que se endereça à
, ~IVI espan 01 arls I 265 I 26 .
alemão § 123' Códl'g C' 'I " e 9; Código Civil
, ,
253 D • Código C' 'I
o IVI argentino art 931' Cód'
' . ,
"
Igo CIVil português, ar! obtenção de uma declaração, que afinal será emitida devido àquela
• IVI peruano, art. 210; Código Civil de Quebec, art. 1.401
maquinação astuciosa. Para ter-se o dolo, dessa maneira, tornam-se
necessários os seguintes elementos: a) o comportamento enganoso (elemento
objetivo); b) o ânimo de enganar para obter a declaração de vontade (ele-
COMENTÁRIOS
mento subjetivo); c) a participação de um dos sujeitos do negócio namaqui-
50, Dolo como vício de consentimento nação contra a vítima (se a astúcia for de terceiro, a parte a quem ela apro-
veita, deverá ter conhecimento do oconido); d) a produção do erro na pessoa
Consiste o dolo no d que sofreu a maquinação; e, por último, e) a determinação da declaração de
parte de um d "emprego e palavras ou expedientes maliciosos, por vontade como elelto
ç' do erro ln
'dUZI'do, 1%
os sUJeltos contra o outro ou de te' '
'd . " , r c e l r o contra um deles Em suma: o dolo deverá ter sido, para provocar a anulação, o motivo
ln uzl-loapníticadonegóciojuríd' 1!" D l i ' ,para
(não e I ' ICO, e orma maIS descritiva: o dolo civil determinante da declaração de vontade, de tal sorte que, sem o engano
SUbSi~ti~~~ea~ ~~,ndut~ de quem intencionalmente provoca, reforça ou deixa induzido, o negócio não teria se realizado. 197
~ 1 ela erronea em outra pessoa, com a consciência de ue esse
Na realidade, o dolo, em si, isto é, o expediente astucioso usado para
erro tera valor determinante na emissão de sua declaração de vont~e '"
enganar não é o vício do consentimento, propriamente dito; é, na verdade, o
Mas para que o dolo afete a validade do neg6cI'o e' , ' ,
precIso que seja grave caminho ou o instrumento para produzir o vício de consentimento, que se
e, portanto, que assuma a condição de motivo determinante da declaração de
manifesta no erro aque o declarante é induzido, Aí, sim, quando se declara
a vontade sob impacto da falsa noção de realidade, a vontade se vicia e o
negócio dela resultante se forma defeituosamente.'"

194 DlEZ·PICAZO. Luis c GUllON '.


'.
Ma d nd. . . ' . AntOniO SIStema de de .., ",. ,
Edltonal Tecnos 1976 I Tf( 10 uv, . I ed. Relmpresion
para induzir alguém em e~o' o ~[:iO }'d 'fi"O dolo consiste no anifie'io empregad~
489
utiliza • I entl Icado nas mnquin - d 196 ACBAtADElO. Mnnuel Der/!clw dvil til.. t I, v. II, p. 192
para enganar a outrem" (TJSP, 10' C A " açocs c que alguém se 197 ENNECCERUS, l-udwig; THEODOR, Kipp e WOLFF. Martin. Tratada de Der/!(Iw civil
ac de 0904.1996. JTJ. 185123) , P n 278737·1. Rei Des Robeno Stuechi.
- parte general eit., t I, v. ll, § 162, n" 1~2. p 226
195
TUHR, Andrcns Von Dera/lO civil Buenos Aires: Depalma, 1947, , 198 STARCK, Boris; ROLAND. Henri e BOYER, Laurent ObligatiollS, v 2 - Colllrat, 5a cd.
II, v 2, p. 293 Pnris: Utcc, 1995. n° 476. p 203

114
115
DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 145)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

ignorado, a sonegação da verdade, quando, por omissão de circunstâncias,


Em si mesmo o dolo é um ato ilícito, e SUa conseqüência direta é a res- alguém conduz outrem a uma declaração proveitosa a suas conveniências,
ponsabilidade pela reparação dos prejuízos aCaITetados à vítima. É pela sua sub condi/ione, porém de se provar que sem ela, o contrato não se teria
c~nexão com ~ erro substancial que venha a produzir no declarante que se celebrado .
,,200

atInge cumulatIvamente o vício de consentimento e Se produz a anulabilidade O mecanismo de que se vale o agente doloso é o mesmo em relação
d _. AI'
o neg~cIO., eJ mesma, em detenninadas circunstâncias, reconhece o dolo, ao psiquismo do declarante, quer utilize a ação como a omissão, pois em
dete~ma a responsabilidade civil do agente, mas não autoriza a anulação do qualquer caso haverá sempre um processo malicioso de influir no seu
negocIO por não considerá-lo viciado em Sua eSsência (art. 146}
convencimento, conduzindo-o, intencionalmente a criar ou manter o estado
201
de erro, sem o qual o negócio não seria praticado.
Por outro lado, tal como se passa na fraude criminal, também no dolo
51. Análise dos elementos constitutivos do dolo
civil se pode detectar, além do comportamento do agente, como dado obje-
tivo (atas que corporificam a maquinação executada pelo escroc), o lado
o compor/amemo enganoso, necessário para ter-se configurado o psicológico dessa mesma fraude: o ânimo de ludibriar o declarante, criando-
dolo, corresponde a qualquer manobra fraudulenta, desonesta, que Se apre-
lhe no espírito uma errônea noção da realidade dentro da qual o negócio será
sente como velhacaria intencionalmente empregada para induzir a erro o
levado a efeito.
sujeito do negócio jurídico. Essa maquinação tanto pode acontecer de for-
Há, destarte, no comportamento do agente doloso, um elemento obje-
ma aliva, por meio de mentiras e encenações astuciosas, como de forma
tivo (as maquinações ativas ou negativas) e um elemento sIlbjetivo (o
negativa, servindo-se do silêncio ou da reticência, deliberadamente guardado
. ~
anil1llls de levar o sujeito passivo das maquinações a praticar o negócio que,
dIante de dados relevantes que não poderiam deixar de ser informados ou
de alguma forma, o prejudicará, ou que, pelo menos, não teria interesse em
esclarecidos ao outro contratante, nas circunstâncias do negócio.'"
praticar, caso não estivesse em erro)_
A malícia humana, no dizer de CAlO MÁRIO DA SILVA PEREIRA
O erro da vítima do dolo é outro elemento indispensável. Mas aqui
encontra os mais variados meios de atuar, na persecução de seus objetivo;
não há diferença daquilo que já se fixou no vício de consentimento apelidado
malévolos: "Pode alguém proceder de maneira ativa falseando a verdade e
erro ou ignorância, que vem a ser a falsa noção da realidade em tomo de
se diz que procede por ação ou omissão . Mas é igualmente doloso nos at~s
bilaterais, o silêncio a respeito de fato ou qualidade que a Outra ;arte haja

200 PEREIRA, Caio Mário da Silva bnlillti( fies eH ,v I. nU 90. p 332


199 CARBONNIER. Jean. Dmil civil, v 4 _ ob/,·ga"·o,,.,. I' 20 I PEREIRA. Caio Mário da Silva Institui{ües eh y I, n° 90, pp 332/333
I

de Franee, 1998. n° 42. p, 98 2 cd., Paris: Press Univershaires

117
116
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 145)

um dado decisivo para determinação da vontade de realizar o negóch A importante, nos tempos atuais, a distinção entre o dolus bonus e o dolus
diversidade está apenas naJonte: o erro comum é casual ou fortuito; o erro mallls, pode ser utilizada como critério auxiliar para se pesquisar sua efeti-
doloso é provocado intencionalmente. va repercussão sobre o processo causal da declaração de vontade.
Costuma-se, desde as origens romanas, fazer-se distinção entre o A participação do sujeito do negócio (bilateral) que se beneficia do erro
dolu.! malu.! e o dolu> bonus, para reconhecer que, na atividade negocial do outro contratante, na indução deste à equivocada noção da realidade, é
nem toda mentira ou esperteza corresponde ao vício invalidante da também requisito essencial do dolo civil. Se não foi ele que urdiu a trama,
declaração de vontade. mas um terceiro, haverá de ter conhecimento dela, ou pelo menos deverá ter
Diz-se que o dolo condenado é aquele que a moral dos negócios não condições de tê-Ia conhecido (arl. 148), Em outros termos: a parte do negócio
tolera, e não o que corresponde às pequenas malícias da propaganda que deverá urdir a fraude ou a ela aderir, para que o dolo civil se configure,
cada um faz de seus produtos, sem o intuito de lesar o outro contratante ou Se o neoócio for unilateral e não receptício, como v,g. a renúncia à
de obter vantagem indevida (dollls bOllus) . Nesse sentido, afirma-se que o "
herança ou à prescrição, naturalmente não se terá de condicionar a eficácia
comportamento doloso deve revelar, também, o elemelZlo Ílyusto, que vem anulatória do dolo à sua prática ou adesão pelo outro sujeito darelaçãojurí-
a ser a necessidade de ter-se como dolo civil senão o que for condenado dica. Este simplesmente inexistirá, de maneira que o dolo somente poderá
peI os costumes (dolus malus). w'- ser praticado por estranho.
Há quem afirme ser irrelevante, para o direito moderno, a distinção O último elemento essencial do dolo civil é, de fato, o caráter
romana entre dolu.! bO/lU' e dolu.! mallls..'OJ determinalZle da prática negocial. É preciso que as manobras fraudulentas
De fato, se a lei só considera dolo, para efeito de anulação do negócio tenham sido detenninante.!, isto é, tenham sido a causa da conclusão do
jurídico, aquele que tenha funcionado corno causa da prática da declaração contrato', do contrário, ter-se-á apenas a figura do dolo acidental, que, nos
'104
de vontade (arL 145), o importante não é a maior ou menor gravidade do termos do arL 146, não conduz à anulação do negócio: mas apenas à
erro induzido, mas a aferição de que possa, ou não, ser ele havido corno razão reparação de eventuais prejuízos,
detenninante do negócio, É indispensável, para o Código, que "o dolo dê origem ao ato jurídico,
Penso, todavia, que quase sempre será pela maior ou menor gravidade de forma tal que a parte enganada não o teria ultimado se soubesse que as
2JJ5
do erro induzido que se chegará a um juízo consistente acerca de sua influ- circunstâncias tidas como exatas por meio dos artifícios não eram reais",
ência, ou não, sobre a decisão de contratar, Assim, embora não seja tão Não é, todavia, necessário que se refira à condição ou cláusula expressa no

D
202 CARBONNIER, Jean. Droit civil eh, v. 4, p, 98, 204 CARnONNIER, Jean Droit civil eit. v 4. n 42. p, 89
203 SANTOS, Carvalho. Ctidigo Civil bra,~ilciro eit , v lI. P 327., 205 SANTOS, Carvalho CMigo Civil brasileiro imerprefado cit. v. II. p 333

118 119
DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 145)

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Assim, uma vez comprovada a ocorrência do dolo, dois serão os seus


contrato Pode invalidá-lo mesmo recaindo sobre "elementos não essenci- efeitos na ordem civil: a) a anulabilidade do negócio por decorrência do ví-
. b ., ,,206
cio de consentimento; e b) o direito a perdas e danos, em razão do ato ilícito.
aIS OU so re motIvos mternos .,
Esses efeitos são, aliás, independentes, de sorte que o contratante pre-
judicado poderá pleitear ambos cumulativamente, ou qualquer um deles, de
52. A decadência do dolus bOllus forma isolada.
Segundo doutrina clássica, apoiada em ESPINOLA e SALVAT, sem-
A figura do dollls bOllUS, na verdade, tende a desaparecer, porque cada pre ensinou CARVALHO SANTOS que é, por exemplo, lícito à vítima do
vez mais a concepção moderna das obrigações contratuais impõe a ambos os dolo, deixar subsistir o contrato, para pleitear apenas a indenização dos pre-
contratantes o dever de lealdade e boa-fê, devendo prevalecer sobretudo a juízos que o agente da fraude lhe acarretou. Como a prescrição da ação de
transparência nas disposições convencionais. Nas relações de consumo, que responsabilidade civil- embora sujeita a prazo menor que o de decadência
são as mais numerosas, impõe-se o dever de informação e esclarecimento da anulatória - pode submeter-se a interrupções e suspensões, nada impe-
sobre tudo que diga respeito ao contrato, e na propaganda, terreno onde se de que a vítima do dolo postule o ressarcimento de seu prejuízo mesmo de-
208
tolerava tradicionalmente o dO/lIs bOllllS, agora reprime-se qualquer forma pois de extinta a ação de anulação.
de divulgação que sc possa tcr como forma de propaganda enganosa.,"7 Para JEAN CARBONNIER é certo que lhe assiste tanto o direito de
pleitear o reconhecimento da nulidade relativa do contrato, coma de obter as
perdas e danos derivadas do ato ilícito provocador da anulação, se a simples
53. Efeitos do dolo ruptura do negócio não for suficiente para a reparação devida. Lembra, ain-
da, que mantido o contrato por opção da vítima, pode esta, como fo,:a de
o dolo não é só vício de consentimento, como se dá com o erro; é, reparação, obter a redução do preço pactuado sob influência do dolo.
também, ato ilícito, porque representa comportamento intencionalmente
adotado para prejudicar o declarante induzido a erro, se não patrimonialmente,
pelo menos no tocante à liberdade de contratar, segundo a realidade e seu
efetivo conhecimento.

206 RUGGIERO. Roberto de. Inslillti(ÜeS de direi/o (MI. São Paulo: Saraiva, 1957, v I, § 27, 208 SANTOS. Carvalho. Código Civil brasileiro illlapretado dI, v. II, P 334
P 294. 209 CARBONNIER. Jean Droit civil dt. v 4. nO 42, p. 99
207 TERRÉ, François; SIMl.ER, Philippe e LEQUETIE, Yves Droi/ (ivil- L.es obligatilllls.
6- ed., Paris: Dalloz, 1996. n° 224, p. 186
121

120
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (ArL 145)

53.1. Efeitos da anulação em face de terceiros O Código de Quebec, a propósito da obrigação de restituir ao .llatu quo ante,
distingue entre a posição do terceiro que se torna subadquirente a título oneroso, e
o dolo é causa de anulação que, de ordinário, provoca a restituição das o que se beneficia de aquisição a título gratuito. Perante o terceiro, que subadquirir
partes ao estado anterior ao contrato (art. 182)" a título gratuito, a obrigação de restituir será oponível. Mas, tendo sido a transfe-
Se, contudo, o bem negociado já não mais estiver em poder do contra- rência feita a título oneroso, e estando de boa-fé o terceiro, aele não será oponível
tante, mas de sub-adquirente de boa-fé, a solução será sub-rogar os efeitos a obrigação de restituir (art. 1.707)" Em tal caso, a restituição se transfonna em
da anulação no respectivo equivalente econômico" É oque, aliás, dispõe o obrigação de repor "o valor do bem", pela parte do negócio primitivo, ou seja, aquele
art. 182, infine, quando determina que sendo impossível a restituição das que deveria cumprir a obrigação de restituir (ar! 1701).
partes ao statu quo ante "serão indenizadas com o equivalente""
Estando, pois, o bem na titularidade de terceiro de boa-fé, configurada 54. Conveniência da distinção entre o erro e o dolo
estará a hipótese da ressalva legaL O bem não sairá da esfera do terceiro
adquirente e a reposição entre as partes se dará por meio de reposição de Se o dolo compreende o erro e se ambos devem conduzir a um falsea-
equivalente econômico . mento da realidade em relação a ponto detenninante da prática do negócio
Aliás, é antiga e reiterada ajurisprudência a respeito dos efeitos do jUlídico, poder-se-ia pensar que inexiste razão plausível para a distinção que
estelionato. Se o bem abusivamente adquirido ainda se encontra na posse a lei faz entre as duas figuras. Tudo afinal conduziria à apuração do erro em
do delinqüente a restituição se dará inl1atura . Sejá foi repassado a tercei- que incorreu o declarante"
ro de boa-fé, este não será alcançado pelos efeitos do doh A reposição do De fato, o dolo implica a ocorrência de manifestação de vontade eiva-
equivalente ficará a cargo de quem cometeu o estelionato,"O principalmen- da de erro; o que, porém, leva o direito a tratá-lo diferentemente do simples
te quando a sub-aquisição tiver sido a título oneroso. erro, é a causa da distorção da realidade" O erro, quando dolosamente
provocado, fica em segundo plano. A lei enfoca, em primeiro lugar, a conduta
desonesta e ilícita daquele que provoca o erro da vítima de sua astúcia.
210 "O art. 521 do CC protege o proprietário do veículo que tenha sido vítima de furto isto
Por isso, o dolo não é só vício de consentimento, é também, e sobretu-
é, que te~ha perdido o bem pela tirada do mesmo contra a sua vontade, podendo r~avê­ do, ato ilícito gerador de responsabilidade civil, diante de todo o prejuízo que
lo das mOlaS de quem o detenha, ainda que terceiro de boa-fé, No entanto, quando a perda
decorr~ d~ fraude, para a qual COncorreu a vontade do proprietário, ainda que viciada, a
acarretar para quem se induz a erro. Há urna sanção maior que aquela a
211
preva~enclJl é para a proteção do terceiro de boa-fé, adquirenle do veículo, cujo direito de que se submete o mero erro.
propfl:dade não deve Ser atingido pela apreensão ordenada pela autoridade policial. se
esta nao apresentar oUlras razões para a medida excepcional senão o próprio fato da
fraude" (STJ, 4" T,. REsp, n" 56 952-4/SP. Rei Min Ruy Rosado de Aguiar, ac, de
250495. DJU de 180995, p, 29,969) No mesmo sentido: TJMO, Ap n° 74 219-1 211 "O dolo habilita sempre o decepflll' a agir por perdas e danos, havendo-os, visto implicar
ReI Des Oliveira Leite, ac, de 29 09,87, DJMG. 2810,87; TJSP, Ap n° 128.715-1. Rei' um facto i!fcito" (ANDRADE. Manuel A Domingues de Teoria geral da refaçiio jllrrdir.a
Des Evaristo dos Santos. ac de 10 10,90. RT~ 66Sn4 8" reimp, Coimbra: Almedina. 1998, v II. n" 139, p, 266)
r
122 123
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 145)

Outra conseqüência relevante que se extrai do regime diferenciado


entre os dois fenômenos reside no objeto sobre o qual pode incidir a errônea do agente, é de difícil comprovação. O dolo, porém, sendo produto de ma-
visão da realidade., No erro, é preciso que a parte se engane a respeito de quinações de alguém sobre a deliberação de outrem, é sempre mais fácil de
elemento essencial do negócio e não sobre dados secundários dele . Já o dolo, ., 2tB
se provar em)Ulzo.
por sua ilicitude intrínseca, retratada na captação maliciosa da vontade alheia, Além de combater defeito mais grave, e de maiores conseqüências, a
contamina o negócio, provocando sua invalidade, ainda quando se relacione parte que for vítima de erro derivado de dolo, terá melhores condições de
com elementos não essenciais, e até mesmo com a motivação interna do demandar com o co-contratante, em busca de anulações do negócio, pois
declar,ante não expressa como condição integrante dos termos do negócio.'" discutirá sobretudo fatos exteriores ao seu psiquismo.
E o que destaca, entre nós, antiga doutrina difundida por CARVALHO
ANf 213 LACERDA DE ALMEIDA,-')14 CARVALHODEMENDON_
SOS,
".,
ÇA, CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA,- entre outros. É o que de- ". 55. Negócios jurídicos anuláveis por dolo
fende também a melhor opinião colhida na doutrina estrangeira,'"
Há, outrossim, um aspecto prático que não pode ser desprezado: o erro Não só nos contratos se mostra possível a ocorrência de dolo, no sentido
puro, como fenômeno que se passa quase que exclusivamente no psiquismo de causa invalidante da declaração de vontade. Seja bilateral, seja unilateral,
todos os negócios jurídicos são passíveis de contaminação pelo dolo civiL
Os negócios bilaterais, pela presença de partes defendendo interesses con-
trapostos, são os que mais ensejam o emprego de meios astuciosos para
212
PEREIRA, Caio Mário da Silva 11l,I'tillJiriJe'\ cit .. v I, n° 90. P 333; MIRANDA. Pontes ilaquear o parceiro . Atas unilaterais, entretanto, como o testamento, a
de Tralado dI . I IV, § 449, P 331
213
:'Mas, convém :sclarecer. não é o erro o que propriamente constitui o dolo; é sim o aceitação ou a renúncia de herança, o reconhecimento de paternidade, a
J!~quear a boa·fe de Outrem em seu detrimcnto Destes princfpios pode~se deduz.ir, sem
dllieul~ade. que quando mesmo o erro dClerminado pelo dolo não fosse em si causa dc promessa de recompensa, a ratificação de ato jurídico anulável, aratificação
lln~laçao do eo?trato. ainda assim este seria nulo por dolo Tal, v g . o erro sobre qualidade de ato do mandatário sem poderes suficientes, ou de ato do gestor de negó-
aCidentai da cOIsa que não é fundamento de nulidnde; mas se a parle fosse a ele induzida
por ~ol? d~ outra. esse dolo serin causa da nulidade" (SANTOS. Carvalho Côdlgo Civil cios os títulos cambiários e os títulos ao portador, etc., podem ser praticados
bra.\Ilelm 1I1terprelado eit , v II, p 328) , ,w
214 sob influência maliciosa de outrem, tomando-se anuláveis por dolo,
AL.~EIDA, Francisco dc Paula Lacerda de Obrigarih'.\· 2& ed, Rio de Janeiro: T)'pographia
ReVista dos Tribunais, 1916. § 53
215 O que há de excepcional no dolo diante dos negócios unilaterais é a
r-.:ENDONÇ.A, Manuel Inácio Carvalho de Doutrina e prálit:a das lJbrigaç(les 4" ed .
RIO de JanelfO: Forense. 1956, v II, n° 559. p 197 circunstância de ser a sua prática necessariamente ato de terceiro, sem a
216 PEREIRA. ~aio Mário da Silva 11I.\tituiçiJes cit., v J, n° 90, p 333
217
PAGE, Henr~ de TraltrJ ,J1,JlI/l!lIIair~' de dmit civil Belge 2" cd , Bruxclles: Emile Bruylant,
1?48,. t. I. n 49, p 58; AUBRY, C, RAU, C CO/m de dmil r.iviljranraü . 6" ed. Paris:
l-lbr~lr.le_de ~onscil D'Etal. t. 4, (sInO), n° 343-bis, p. 444-445; RUGGJERO, Roberto dc
IlIstIltllroes Clt, v I, § 27. p. 294.
218 SANTOS, Carvalho Crídiso Civil brcHileim interpretadlJ cit ,v II, p. 329
219 MIRANDA, Pontes de Tratado cit., § 452, pp. 338/339.
124

125
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 145)

possibilidade de ser aproveitado maliciosamente por outro sujeito da relação condições são condizentes com a natureza do negócio e as cotações do mer-
jurídica Isto porque nessa modalidade negocial não há participantes con- cado, Não houve, portanto, prejuízo patrimonial para o alienante Este, toda-
frontados, inexistindo, por isso, "partes do negócio", Só há o "agente", via, só dispôs de seu bem porque levou em conta uma realidade falseada pe-
Inadequado será tratar-se o dolo de terceiro, diante do negócio unilateral las maquinações do outro" Portanto, sem prejuízo a invocar, a vítima (deceptus)
à luz da regra do art, 148, onde se condiciona a anulabilidade, quando baseada terá direito de promover a anulação do contrato porque fruto da malícia de
em ato de quem não seja parte, ao conhecimento (ou possibilidade de um contratante sobre o outro,
conhecimento) do ato doloso por esta, Aqui não há outra parte do negócio e Importa, para o vício de consentimento, "que exista da parte do
muito menos parte a que aproveite o dolo, Dessa maneira, o dolo, se acon- deceptor o intuito ou pelo menos a consciência de enganar, embora não
tecer, somente será praticado por quem não é parte, e uma vez consumada . d'1car" .221
de preJu
a declaração de vontade defeituosa, o reflexo será imediato e exclusivamente Havendo prejuízo efeti vo, a vítima do dolo poderia pleitear tanto a anula-
operado dentro da esfera jurídica do próprio declarante, A regra do art, 148,
Ção do negócio como o ressarcimento das perdas e danos, Não havendo, terá
222
de tal sorte, deve ser entendida como pertinente apenas aos negócios bilate- direito apenas à ruptura do contrato, tal como se passa no caso de erro
rais, como o contrato,
O decisivo é que o contratante beneficiário do negócio tenha a consci-
ência de estar conduzindo a vítima a uma declaração de vontade que não
seria emitida se inocorresse o engano do declarante, "Na maioria dos ca-
56. O prejuízo causado pelo dolo
sos, existirá também a consciência de que o outro será prejudicado, ou ao
menos poderia ser prejudicado, mas tal não há de se considerar como um
Há quem faça incluir no conceito de dolo a intenção de prejudicar,"" requisito",'" O indispensável é que o engano tenha sido para o enganado
No entanto, oque o caracteriza não é esse intuito nocivo, mas sim, o propósito causa detenllinante para praticar o negócio, ou para que fosse consumado
de iludir, de conduzir intencionalmente a vítima a negociarem erro, Essa fraude m
nos termos em que o foL
faz do comportamento enganoso um ato ilícito, mas não necessariamente um
I
ato lesivo, no aspecto patrimoniaL Pode haver dolo, em que o agente malicioso
'I visa a induzir a vítima a contratar com o propósito apenas de obter um resultado
!
que corresponda aos próprios interesses, A vítima, sob efeito do engodo, vende 221 ANDRADE, Manuel A Domingues de Teoria geral cit, v II. nO 137, p 262
o objeto desejado pelodeceptor, proporcionando-Ihe o benefício almejado, As 222 "Ai fllli detralllwflamento dei ((}lItratlo 11011 ocwrre {fie la l'itlima abbia mbito mI
pregiudizio patrinwlliafe fOme cOlIseguel1za deWillgerellw dolosa" (BIANCA, C
:! Massimo Diritto cil.iJe dt. v, III, n° 320, p 625, nOIa 175)
i:
11 223 ENNECCERUS, l.udwig; THEODOR. Kipp; WOLFF, Martin, Tratado de Deredw civil -
parte gweral eH" t L v II. § 162. P 226 ..
:~
,) '~1
220 BEVILÁQUA, Clóvis Código Civil cOlllelltado eh , v I. p, 363
224 ENNECCERUS. Ludwig; THEODOR. Kipp; WOLFF. Manin_ Tratado d,' Derec/w f'll'd-
parte general eit t. I. v, II. P 227
I

ii
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127
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ii
a
DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 145)

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

57. Erro e capacidade do agente


Para aceitar a tese dos que exigem a concorrência do dano para ter-se
o dolo invalidante do negóciojurídico, urge alargar a idéia de prejuízo para É claro que um alienado mental e um menor impúbere dificilmente terão
além do simples terreno patrimoniaL Assim, a gravidade do dolo, capaz de condições práticas de engendrar uma operação astuciosa suficiente para
conduzir à anulação do negócio jurídico, residiria numa lesão à vontade e induzir outrem à prática de um negócio viciado por dolo. Até mesmo porque
detenninação do enganado, que fora maliciosamente levado a contratar por o vício de consentimento em questão pressupõe um contrato apenas anulável,
motivos falseados pelo outro interessado. Sem dano não haveria lugar, e uma pessoa sem capacidade de exercício, se concluir qualquer negócio,
segundo tal entendimento, para a anulação do negócio, mas "a relevância este será nulo de pleno direito e não simplesmente anuláveL
do dano deve ser apreciada em cada caso, COmo questão de fato, e pode A invalidade gerada pela incapacidade absoluta, dessa forma,
tratar-se tanto de dano patrimonial ou material, como de um dano moral".'" prejudicaria a configuraçãojurídica do dolo
Ora, se basta o prejuÍzo meramente moral, a conseqüência é negar ao Já o mesmo não se dá quando o incapaz, em lugar de ser sujeito do
dano patrimonial a condição de requisito essencial do dolo, porque a infração contrato, se presta aserinstrumento do engano de quem vai praticar o negócio
moral sempre acontecerá, já que no próprio conceito de dolo se insere a com outra pessoa capaz. Para induzirfalÍcarnente alguém em erro não se exige
violação da vontade do enganado, que por malícia se leva a pactuar negócio capacidade jurídica, mas apenas astúcia e má-fé. Para tanto, um débil mental
que, sem a manobra de má-fé, não realizaria. ou uma criança podem prestar-se muito bem, encenando situações fantasiosas,
Em suma, a afinnação de que o dolo não compreende necessariamente não só para ocultar seu estado mental ou psicológico, como simplesmente para
o dano é de ser aceita, em relação ao prejuízo materiaL De fato, a lei civil fazer a vítima crer numa versão fantasiosa da realidade. Certa, portanto, a
aplicável,~ esse tipo de ilicitude "não protege o patrimônio, mas a licitude de conclusão de CARVALHO SANTOS, de que, em si, a menoridade não obsta
decisão".'" Contudo, o prejuízo moral ocorrerá sempre "pelo simples fato a imputação do dolo, "desde que o menor tenha o necessário discemimento
228
de alguém ser induzido a efetivarnegócio jurídico por manobras maliciosas para conceber e executar o artifício fTaudulento".
que afetaram sua vontade". 2'7 - Até mesmo assumindo a posição de parte contratante, o dolo do menor
é possível, quando, por exemplo, ele se faz passar por maior, induzindo a erro
a outra parte a respeito de sua capacidade, por meio de manobras e artifícios.
Não se pode esquecer que o dolo civil corresponde a ato ilícito e nesse terreno
o incapaz não é totalmente afastado da responsabilidade (art. 928) E, sendo

225 CIFUENTES, Santos. Negtkiojur(dicu cito § 201, P 419


226 LARENZ Dereel/{) civil- parte gel/eral cit, p 546. 228 SANTOS, Carvalho Código Civil brasileiro intirpretadu cil . v II, P 338
227 DINIZ, Maria Helena. Curso cit v I, p. 389.
I

129
128
COMENTÂRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 145)

púbere, isto é, tendo entre dezesseis e dezoito anos, nem sequer lhe será
(intenção de enganar) do agente doloso e o engano da vítima da manobra
permitido invocar a menoridade, para eximir-se da obrigação, Se no ato de
astuciosa Assim, os fatos extemos desse complexo fenomenológico devem,
contratar, houver dolosamente ocultado sua verdadeira idade, fazendo-se
passar por maior (arl. 180), em princípio, ser demonstrados de maneira direta, mas a repercussão, d~les
SobIe o psiquismo das partes bem como o nexo causal entre eles e a VICIada
Não basta, todavia, a simples declaração do impúbere a respeito de sua
manifestação de vontade, em regra somente podem ser estabelecidos a partir
inexistente maioridade; é necessário que o outro contratante não tenha motivo
de presunções construídas sobre os elementos da conduta dolosa obje~arnente
para desconfiar da falsa afirmação de idade e, portanto, seja de fato ludibriado
demonstrada, segundo a experiência do que comumente acontece,
em circunstâncias tais que uma pessoa normal também seria enaa d 229'
(;) na a., Não obstante a força probante desse meio indireto de convencimento,
Tendo, pois, o menor ocultado dolosamente sua idade, não poderá
pode aquele a que se imputa a conduta dolosa, fazer a contraprova de que o
postular a anulação do contrato fundado em sua relativa incapacidade O
outro contratante, mesmo diante das circunstâncias enganosas não incorreu
outro contratante, porém, que tiver sido prejudicado por manobras astuciosas
em erro, porquanto tinha efetivo conhecimento da realidade, Assim, afasta-
do menOr púbere, em tais circunstâncias, terá condições de intentar ação
do o nexo causal, eliminar-se-á o dolo civil, como causa de anulação do con-
seja para anular o contrato, seja para exigir reparação de perdas e danos
ttato , porque a declaração negocial teria acontecido
234
de qualquer maneira,
ainda que sem as maquinações astuciosas"
58. Prova do dolo

59. Argüição do dolo


O dolo não se presume, Quem o alega tem o ônus da prova, 230 Mas,
qualquer meio de prova é admissível, inclusive os indiretos representados
Em se tratando de figura que envolve ato ilícito e vício de consenti-
pelos indícios e presunções,231 Os testemunhos, no entanto, "devem ser
mento, a argüição do dolo se faz, normalmente, como fundamento de ação
insuspei tos, as presunções devem ser claras, e os indícios perspícuoS",2"
de anulação do negócio cumulada, ou não, com perdas e danos,
Aliás, se é fácil provar diretamente as manobras fraudulentas, o mesmo
Desde os tempos do Código anterior, porém, se defende a tese de que não
, não OCorre em relação aos elementos psicológicos, como o anil7lus decipiendi
só por ação, mas também por exceção, a vítima do dolo pode provocar seu
I
I
! 229
~ODRIGUE:, Silvio Dos v(dos de wllselllimelllo eH, n° 89, pp 190/195
230
,I' Quem ~ropoe n aç~,o de anulação pelo dolo, tem de alirmar e provar todos os elementos
I necessános no dolo (MIRANDA, Pontes de Tratado cit .• t IV. § 455, ,343) 233 Como observa PONTES DE MIRANDA, segundo a tradição de nosso processo (C:C de
i' 231 CIFUENTES. Santos Negtido jllrfdica eit" § 204, p. 421 P 1939, art. 252), "o dolo, a fraude, a simulação. e. em geral. os atos de má~fé poderao ser
232
,I !JSP, lO' C, Ap n" 278.737-1. Rei. Des Roberto Stucchi. ac, de 09.041996, JTJ, 185/23. provados por indícios e circunstâncias" (Tratado cit ,t IV, § 455, pp 343-344)
234 ALBALADEJO, Manuel Dcreclw clvll cit., t. I, v. II. p. 199.
I,
130
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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar\. 145)

reconhecimento emjuízo e, dessa fonna, por meio da contestação lograria pa-


O ônus da prova é de quem alega o dolo, e os meios de convencimento
ralisar a ação de cumprimento da obrigação viciada . Argumentava-se com a
_ I' mas hão de apresentar-se sérios e convincentes, ainda que por Via
tradição romana, em que se previam tanto a ac/ia dali, como a excep/ia dali. lO, sao lvres, . I -
_ '" É clássico o princípio de que "o dolo, a fraude, a Slmu açao
Não há razão para entender-se de modo diverso no regime do novo de presunçao. . . -
geral, os atos de má-fé poderão ser provados por indíclOS e clfcun~tan-
Código. O que não se admite é uma excep/ia dali generulis, que possa a e, em . . d . "uma vez reconheCida a
cias", de sorte que qualquer que sep o opa e prova, . "
qualquer tempo, mesmo depois de extinta a ação de anulação (decadência), existência do dolo essencial na fonnação e~ferfeiçoamento do ato jUndlCO,
ser invocada pela vítima do dolo em defesa na ação de cumprimento do
impõe-se a decretação da nulidade deste",
negócio. Mas enquanto não extinta a ação de anulabilidade, a parte lesada tanto
poderá invocar o vício de consentimento por ação como por contestação..'3G
As ações que decorrem do dolo - de anulação e de indenização - são 60, Prazo decadencial para promover a anulação por dolo
ações pessoais, ainda quando o contrato tenha por objeto bem imóvel. Não
é o direito de propriedade que se discute, mas o negócio jurídico a ele relativo. O negócio jurídico afetado por dolo só se invalid~ se. o.c~ntratante pre-
Por isso, "tratando-se de ação de caráter nitidamente pessoal, não obstante . dicado promover a necessária anulação pelas vias jUdlClalS (art 177). E
nela se contenha a restituição de imóvel, objeto do ato, com as conseqüências ~~rá de fazê-lo no prazo fatal de quatro anos, contados do dia em que se
indenizatórias, a competência para processar ejulgar ação de nulidade de , ' . (art 178 II) Para a lei não importa o momento em que
reahzou o negocIO ' 1 " ~
ato jurídico por vício de consentimento é a disposta no art 94 do CPC. O a parte descobriu a manobra astuciosa de que foi, vftima. Sempre se tera
art 95 do mesmo Código cuida das ações de natureza real, nas quais se não orno dies a quo do prazo extintivo a data do negocIO. _
inserem as de nulidade de contrato, mas as que visam aojlls in Te, ou seja, c Trata-se de prazo decadencial e não prescricional, pelo que na~ ~e
ao próprio imóvel, à proteção da propriedade imobiliária","7 como a ação sujeita, em regra, às suspensões e interrupções previstas para a prescnçao
reinvidicatória e a de usucapião. A ação derivada de dolo, portanto, será de (arts.207e208) I
competência do foro do domicílio do réu e não da situação da coisa. Não se altera a contagem do prazo decadencial pelo fato de o do o ter
. momento ou antes da
sido praticado pelo contratante ou por tercelfO, no
consumação do negócio jurídico.
23S SANTOS. Carvnlho Código Civil brmileiro interpretado di , v II. p 337 Também no
direito espanhol. há quem admita o uso da cxceção para neutralizar II ação de cumprimen-
to do contrato pactuado sob efeito do dolo (MORENO, A, M Mornles Dolo, verbete l"
• . lIalfé 'UI!r eC la prouver. Toutefojs, ii est rare que
EJlridopédiajl/rldir.a bÓJiw cit., v. II, P 2.859)
238 "Lafmude IIt· se presume pas, d/allt S d "I pll/~ sOllvent avolr rcaJllrs aUX
236 "No direito brasileiro não temos, correspondendo à ação de nnul<lção por dolo, exceção . Bt faUe direí'leme/Il' 011 01 e ' .
atle prell ve PUI:~S: re . f'" ~ la aprérialifJII dll Tribwlal" (Carie SuperIor
gemi de dolo" (MIRANDA. Ponles de Tratado eh, I, IV. § 457, P 347)
pré,wmptio/ls qlll resultellt de:; fmNt,\~~e~ d Civil dlf Q/lébec alllwté cit • v. II. P 3,474.
237 TJSP. AI n° 2 396-0. Rcl Des. Hcráclides Batalha de Camnrgo. nc de 24.031982. RT. de Quebec, iII BAUDOUIN et RE v e
574/109
nota 25 no art 2 849). H t P eira ae de 23 II 1970. RT. 439/229
239 TJMG. I" CC., Ap. n° 33 037, Rei Des ar a er ,

132
133
COMENTÃRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 146)

. ~endo duas as ações que nascem do dolo - a de anulação e a de inde-


que atua como motivo determinante do consentimento, atribui-se a denomi-
mzaçao - cada uma se sujeita a prazos extintivos próprios: a anulatória se- ' I'"
nação de dl o o prmcipa "
gue. o_prazo
. decadencial de quatro anos (art ' 178 'II)
. e a d.
e reparaçao - do
Existe, porém, urna outra modalidade de dolo a que a lei não reconhece
ato lhcltO, o prazo prescricional de três anos (art 206 § 3° n° V), es te sUJeI-
"
_ • " I' I I força invalidante e que, por isso, se chama de dolo acidental, Sua configura-
to a suspensoes e Interrupções, e aquele, não.
ção se dá quando, mesmo em presença do dolo, a parte, em o descobrindo, não
deixaria de realizar o negócio, muito embora o devesse fazerem termos menos
onerosos. Por isso que o expediente astucioso não foi acausa determinante do
Arl. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das per-
contrato, é que o dolo se diz acidental, e não funciona como causa de
da~ e da~os, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio
sena reahzado, embora por outro modo. anulabilidade do negócio, Representa apenas um ato ili'cito, que conduz à repa-
ração do prejuízo acarretado maliciosamente ao outro contratante . "!
Direito anterior - Código Civil de 1916, art. 93 Quer s~ja principal quer seja acidental, o dolo sempre corresponde à
. Art,93 O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, É deliberação de induzir a vítima a erro na realização do negócio jurídico. Mas,
aCidentai o dolo, quando a seu despeito o 0(0 se teria praticado, embora por no dolo principal, há vício de consentimento, que enseja a desconstituição do
outro modo.
contrato por inteiro, enquanto no dolo acidental o ato astucioso do agente
enganoso não passa do terreno da conduta ilícita, gerando tão-somente o
Direito comparado - C6d'Igo C'IVI'I'lia I'Jano, art 1 440; Código Civil
direito, para a vítima, de reclamar a reparação de seu prejuízo'"
espanhol, art 1270• 2' P'rt o Igo C'IV!'I argentino.
... e.'C'd' ' ar!. 934; Código Civil
alemão. § 139 Comete dolo principal, por exemplo, o aventureiro que conquista os
amores da mulher ingênua e inexperiente e sob promessa de casamento,
obtém dela a venda de imóvel valioso por preço muito inferior ao justo, para
em seguida fugir do acenado matrimônio . '" Sem o artifício da falsa pro-
COMENTÁRIOS
messa de núpcias, obviamente a compra e venda não teria sido realizada.

61. Dolo principal e dolo acidental

P~ra anular o negó~io jurídico, o dolo deve ter sido sua causa 240 "Soltall/(} qua/ldo ii dolo e lta/O decisivo per la determi/laziolle deI/a volollrà, ii dolo C
cal/sa di alllwllabilitõ" (TRABUCCHI. Alberto, l.I'titl/zümj cit, n" 71. p, 158)
determmante (arL 145), E necessário que, sem o erro astuciosamente "Il d% (fie illvece e servito Illlicamellte a stabilire patt; pil; gravOli., e ,tolralllo causa
de/r obbllgo di risardmelUo da imporre alia parte i/l mala fede per; dallfli fUlllzení afie
provocado ou mantido pelo agente enganoso, a vítima não teria emitido a pattlliüOIzi otte/l/lte cO/ll'illgalllw" (TRABUCCHI. Albcrlo" Il'titllzioll; cit, n" 71. p (58)
declaração de vontade. Ao dolus dans causam contratui, isto é, ao dolo RODRIGUES, Silvio Das I'(dos de mmelltimelllo cit.. n" 81, p 144.
li
I TJSP, RT. 212/215.

134
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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURfolCO (Art. 146)

o dolo acidental pode ser entrevisto no caso de venda a prazo em que


o comprador e vendedor estão decididos definitivamente a realizar o Con- SILVIO RODRIGUES lembra um interessante exemplo de dolo aci-
trato, mas um deles usa artifício para o outro concordar com um cálculo injusto dental, reconhecido pelo STF:'" um credor hipotécário convenceu o deve-
na estipulação do preço, usando, Y..g., um indexador inadequado para a atu- dor a reavaliar o imóvel gravado, atribuindo-lhe valor inferior ao reaL Com
alização do valor das futuras prestações O dolo é acidental porque a isso, obtém posteriormente adjudicação do bem, cujo valor contratual ficara
compra e venda, a despeito do dolo seria pactuada, mas por preço mais inferior ao do crédito, O STF não anulou o negócio, embora o tivesse como
vantajoso.UI Também já se recusou a configuração de dolo principal, em fruto de manobra dolosa do credor.. Acolheu, no entanto, a tese do dolo aci-
caso de venda de ações, quando, após o contrato, se estabeleceram diver- dental e condenou o credor a indenizar perdas e danos em favor do devedor,
gências entre as partes sobre a realidade econômica da empresa, quando os correspondentes à diferença entre o preço da adjudicação e o valor do pré-
U1
compradoresjá conheciam o seu estado de dificuldade e os valores da ne- dio na época em que se consumou a manobra fraudulenta.
gociação sabidamente não foram tomados como exatos pelos interessados"" É um problema sério, para os tribunais, distinguir quando o dolo é prin-
Quando muito, se poderia pretender, in caSll, compensação de prejuízos, se cipal e quando apenas assume a proporção de dolo acidentaL Não há como,
maiores do que os negocialmente estimados. Outro exemplo: o vendedor, a a priori, traçar linhas diferenciais nítidas entre as duas figuras . Na França,
pretexto de falsa doença, obtém do comprador, a estipulação de um prazo ajurisprudência o'adicional considera como acidental e não principal, o dolo
para entrega da casa vendida. É claro que a cláusula a respeito desse prazo da parte que provoca contratação apenas em "condições menos favoráveis",
não teve influência na determinação de comprar e vender o imóvel, mas sua de maneira que, em tal situação, cabe não a anulação do contrato, mas a
inserção por malícia do vendedor, tornou o negócio mais oneroso para o imposição de perdas e danos em favor do contratante prejudicado,2"
adquirente. Esse prejuízo desonestamente acarretado ensejará ao engana- De qualquer maneira, a distinção haverá de ser feita, caso a caso, pelo
do a exigência das competentes perdas e danos (vg., a reparação do valor prudente arbítrio dos juízes, levando em conta as circunstâncias do negócio
locatício do prédio durante o tempo em que o vendedor astuciosamente o e, em especial, aferindo as condições pessoais daquele que foi enganado,
reteve em seu poder), como sua idade, seu grau de instrução, seu discernimento e suas aptidões
técnicas ou profissionais, para, finalmente, concluir sobre a verdadeira in-
fluência da astúcia sobre a formação da vontade negociaL Na prática, têm-
244 TERRÉ. François; SIMlER. Philippe; LEQUE'TIE. Yves Drolt dl'il- Les ubligatimu
cit" na 230, p 190 "A divergência entre o valor dos bens e o preço pago. na compra e
venda, não permite, só por si, a inferência do dolo ( ) A disparidade poderá ter mérito
probatório se demonstrado a todas as luzes tenha sido o motivo determinante do consen~
timento'" (TJSP, Ap n° 278 737-1, Rei Des Roberto Stueehi, ae de 09041996. JTJ.
IS,/23) 246 RT, 1481379
245 TJMG, Ap n° 64 089-EDcL Rei Dcs Humberto Theodoro, ac de 18,101984. JllriSP 247 RODRIGUES. Silvio Direiw rivil- parle geral. n" ed , São Paulo: Saraiva, 2002. v I. n°
Milleira.91/151. 105, p. 196
248 TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; L.EQUETTE, Yves Dmit ril'U - Le,~ obligatirms
cir . loc., cit

136
137
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (ArL 14(i)

se adotado soluções eminentemente protetivas em prol dos fracos e ingênu- contratante; b) o seu ânimo de obter a declaração de vontade, mediante tal
os contra as manobras dos espertos e velhacos, em qualquer das modalida_ expediente; c) a participação direta de um dos contratantes na ilusão do outro,
des de dolo. 249 Particularmente, diante do dolo acidental ter-se-á de contar OU se a manobra for de terceiro, pelo menos a adesão do contratante a ela;
com um considerável arbítrio do juiz, não só na aferição da vulnerabilidade e d) a produção do erro na pessoa que sofreu a maquinação, levando-a, em
da vítima, mas para discernir, de forma concreta, sobre onde atuou a malícia ponto acessório ou não decisivo, a aceitar condição mais gravosa do que
durante o processo formativo da vontade, se foi sobre sua constituição fun- seria normal, nas circunstâncias do negócio.
damentaI, ou apenas sobre algum ponto acessório, para optar entre a É importante, pois, para que haja a configuração do dolo acidental a
invalidação do contrato ou a condenação ao ressarcimento do dano."o presença de um erro relevante, mas fora da causa determinante do negócio
e, pois, incidente sobre pontos secundários da avença."2
Só assim se poderá afirmar que não se está em presença de um vício
62. Requisitos do dolo acidental de consentimento, mas de um ato ilícito, autorizador tão apenas de reparação
253
de perdas e danoso
A configuração do dolo acidental exige os mesmos requisitos do dolo
principal, já apontados nos comentários do art. 145, excluindo-se apenas a
exigência de ter sido ele a causa determinante do negóciojutidico. É, aliás, 63. Efeitos do dolo acidental
justamente isto o que faz a distinção entre as duas modalidades de dolo . '"
Portanto, para reclamar perdas e danos, a título de dolo acidental, ca- A ocorrência do dolo apenas acidental (também chamado dolo inci-
berá ao prejudicado demonstrar: a) o comportamento enganoso do outro dente) não afeta a validade do contrato por ele atingido, pois ainda que o
soubesse, a parte enganada não deixaria de realizá-lo.
No entanto, como foi ilícita a manobra do contratante enganoso, cabe-
rá a este indenizar todos os prejuízos ocasionados à vítima, inclusive o dano
249 Em um c?s~ de v.e~da feita.por semi.analfabeto cm condições de dcscquilfbrio mental, o
moral, se configurado como emanação do expe dlente ' .
astuciOSO. "4
TJSP decl~~u que. Caracterlza·se o dolo por parte de quem se aproveita do estado psfqui.
co desequIlibrado de outrem, dando-lhe informação errónea. incentivando-lhe a idéia de
realizar negócio interessante" (TJSP, Ap n" 34 381·2, Rei Des Bucno Manano. ae de
2108.1985. RT, 602158) o
250 RO~RIGUES. SiJvi~ D~.~ VfcfOJ de,((Ululltilllf!llW dt, na 81, pp 147-148 Há quem
consldere,~empre arbltrána ~ dlferenclUção entre o dolo acidental e o principal. visto que
e~ regra el comlato se q///t!re (0/110 1111 Iodo. Por ello IIU1l1fje/le que ell eI jrJlldo H! trata
,\'lIII~/elllellte de III/a jacultad dei jllez. para determinar e/I rada (aso si se prodlll e la
IIIlltdad (ejec/o dei dolo ('alisai) o la .~illlple indellUlizar iiíll de daJio.\' y perjl/ir ío,\'" (DlEZ. 252 CARBONNIER, Jean. Droit civil ch, v IV, n" 42. p 99
PICAZO, L-uis; GUL-LON. Antonio. Si,flema de deredl/J civil cil, v. 1. P 489) 253 AL.BALADEJO, Manuel Derecl/O rivi/ cit.. t I, v 11, P 193
251 SANTOS, Carvalho Código Civll bra,\ildro illterpretado cit .• v II, pp 340/341 254 CIFUENTES, Santos. Negóciojurldiw cit., § 209, P 426

138 139
DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar\. 147)

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Direito comparado - Código Civil português. art 253°, n° I; Código


Civil argentino. art 933; Código Civil alemão. § 123. 2~ parte; Código Civil
No caso de dolo incidente, o dano ressarcível deve, especialmente, peruano. art. 212
corresponder ao prejuízo representado pelo menor resultado econômico do
negócio, para a parte enganada" Esse dano é retratado precisamente na
constatação da menor vantagem ou do maior agravamento econômico COMENTÁRIOS
conseqüentes dos termos do contrato por efeito da manipulação dolosa"" O
ressarcimento, iI! cam, se adequa a critérios análogos aos que se aplicam
ao inadimplemento, pois afinal o contratante de má-fé agiu com violação aos 64. A reticência: o silêncio como comportamento doloso
deveres de lealdade e boa-fé no ajuste do contrato" Isto se explica tendo em
conta que, sem embargo da inserção dolosa da cláusula nociva, "o contrato A sanção legal ao dolo não se restringe ao comportamento alivo daquele
subsiste validamente concluído, e que a vítima não reclama o prejuízo pela que cria, astuciosamente, o quadro capaz de induzir a vítima em eno; para o
invalidade do contrato, mas a fillta do resultado econômico positivo que teria Código, é possível também que o contratante de má-fé não crie, por si, o erro do
li
aIcançado se a contraparte houvesse agido lealmente"" parceiro, mas se silencie, diante dele, omitindo-se a esclarecê-lo adequadamente"
O ressarcimento é amplo como o do inadimplemento, porque no dolo A omissão, em determinadas circunstâncias, é tão dolosa como a ação
acidental, embora limitado a um ponto apenas da avença, nele se comete O padrão típico do dolo é aquele traduzido na atitude comissiva: ence-
um ato lesivo à liberdade negocial (ato ilícito).,''' na-se um ambiente artificioso, um estratagema, com que se conduz a vítima
a ter como real uma falsa noção dos fatos" É o que se denomina dolo posi-
tivo (ou ativo). Esse, contudo, não é o único tipo de dolo que o Código toma
Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio in~ em conta para admitir o vício de consentimento que, sob tal rótulo, pode le-
tencionai de uma das partes a respeito de fato ou qualidade var à anulação do negócio jurídico" Há situações enganosas em que o dolo
que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, pro~ se revela como expediente puramente omissivo, por parte do contratante que
vando~se que sem ela o negócio não se teria celebrado.
se beneficia do negócio" É o chamado dolo negativo (ou passivo), sendo
Direito anterior - Código Civil de 1916. art. 94 certo que, como dispõe o Código Civil peruano, "la ol1lissión dolosa produce
Art 94 Nos atas bilaterais o silêncio intencional de uma das portes a los l1lisl1los ejectas que la acción dolosa" (art 212},,2S7
respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão
dolosa, provando~se que sem ela se não teria celebrado o contrato

257 Se quando da celebração do contraio uma das partes silencia intencionalmente a respeito
de fato determinante da sua realização. implicando tal silêncio interpretação errônea dos
dados jurídicos da contratação. que não se completaria caso conhecido aquele. dando azo
255 BIANCA, c.. Massimo Dirirw dl'iJe cÊ!.. n° 322. p 628,
256 BlANCA, C. Massimo. Diriuo riviJe cit., v III. n° 322. p 628
141

140
COMENT ÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 147)

Tome-se o exemplo do cliente habitual de um comerciante que está, no pode deixar de revelar os problemas graves de saúde acaso existentes em
momento insolvente, com o pedido de abertura do concurso de credores já relação à sua pessoa, Mas, em caráter geral, mesmo sem o expresso dever
pronto para ser ajuizado, e, graças à confiança que nele deposita o vendedor, específico de prestar certas informações, tomou-se modernamente um prin-
compra a crédito um automóvel Ele não afirmou sua solvabilidade. Apenas cípio das relações contratuais a exigência de que as partes se comportem
não comunicou ao vendedor sua insolvabilidade, Calou-se simplesmente a durante a conclusão e a execução do contrato segundo aboa1é e aprobi-
seu respeito, O dado era relevantíssimo para uma compra e venda a prazo, dade (art 422),
de elevado valor, O silêncio foi intencional e, graças a ele, o negócio se con- Desse princípio de lealdade, que a lei institucionalizou, decorre um re-
sumou, em detrimento de quem tinha razões para confiar no comprador. Deu- cíproco dever de informação a respeito de qualquer circunstância relevante
se, portanto, o dolo negativo por parte do comprador, para o negócio, de forma que nenhuma das partes pode reter só para si o
Outros casos de dolo negativo ou omissivo reconhecidos pe1ajurispru- conhecimento de tais circunstâncias,'"
dência: omissão de doença na declaração do seguro de vida (Cód. Civil, arts,. Descumpri-lo faz com que, mesmo não engendrando maquinações
766 e 773); ocultação na venda de imóvel de que o bem é objeto de decla- enganosas, a parte cometa dolo civiL Sempre, pois, que um contratante cale
ração de utilidade pública, para efeito de desapropriação; não revelação, em intencionalmente sobre circunstâncias essenciais para o consentimento do
ConITato da espécie, de existência de trincas na edificação; ocultação da exis- outro, pratica "um silêncio desleal",!6/}
tência de praga no pomar vendido
2" É importante distinguir, destarte, entre a obrigação específica de infor-
mar e o dever geral de lealdade, No primeiro caso a infração equivale a um
verdadeiro inadimplemento, e sofrerá sanções próprias dessa figurajurídi-
65. Dever de informar entre os contratantes ca, É na segunda hipótese que, mais propriamente, se dará o dolo negati-
vo, como vício de consentimento, já que, então, não se encontrará uma sa1Z-
Às vezes o dever de esclarecimento integra a natureza mesma do con- ção específica para a infração. e a solução terá de ser buscada no campo
trato, como se dá, por exemplo, no seguro de vida, em que o segurado não da repressão genérica à fraude e à má-fé,
i
I à infração consistente em não entregar a coisa no estado de direito adequado à respectiva
finalidadc • devida ao prejudicado a indcnização respectiva" (2° lJ\.CivSP. Ap. n° 222 332~
I, Rei Juiz Alves Beviláqua. ac de 1008.1988. RI~ 634/130)

259 GALGANO. Franc:esco, Dirillo privato, 10" ed .• Padova: CEDAM, 1999. nD 135. p. 282
258 RODRIGUES. Silvio. Direito civil cil. v., L n° 107; DlNIZ. Maria Helena Curso de direj~ 260 DARDERO. Domenico Sistema de derec/w privado. Trad Argentina, Buenos Aires: EJEA.
to civil cit" v. I. pp, 391·392 1967, v. I, n° 246, p 526

142 143
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 147)

66. Variações do dolo negativo Para ter-se o dolo negativo como configurado, é necessário que o si-
lêncio do beneficiário seja intencional e que seja devido a ele que a outra
Há duas situações em que o silêncio do contratante configura dolo parte tenha incorrido em erro, ou nele se mantido, na ocasião de concluir o
negativo capaz de provocar a anulação do negócio: a) quando a parte já negócio O beneficiário tem de saber do erro e tem de ter o intuito de aprovei-
261
está em erro, antes de qualquer atitude daquele que se beneficiará da tar-se dele, para que ocorra o dolo civil, em sua modalidade negativa,
situação, e este nada faz para tirá-lo do equívoco; e b) quando é o próprio Não basta que o erro do parceiro seja reconhecível, é necessário que
silêncio de um dos contratantes que conduz o outro a incorrerem erro, porque o beneficiário saiba de sua existência e dele se aproveite para obter a decla-
o beneficiário sabe de dado que impediria o parceiro de concordar com o ração negocial. Justamente no tirar vantagem do erro alheio, de maneira
negócio e se silencia, para que o contrato se ajuste, intencional, é que consiste o dolo civil, na espécie, Há dolo negativo porque
Para a aplicação do art 147, tanto faz que o contratante já esteja em é pelo malicioso silêncio da parte que se determina a vontade de contratar
erro antes da negociação, como tenha o equívoco sido cometido durante a do outro interessado, A malícia não está em ter criado propriamente o erro
262
negociação. O silêncio do outro contratante tanto pode ser a respeito de dado do contratante, mas em ter agido maliciosamente diante dele,
que o parceiro conhece equivocadamente, antes do contrato, como pode Embora não se exija diretamente o propósito de lesar, é indispensável
referir-se a infonnação relativa a dado que um conhece e o outro ignora, no que o autor do dolo - positivo ou negativo - tenha a consciência de ellgCutar.
contexto em que o negócio se ultima. Nas duas circunstâncias, aquele que se Pode, por isso, ocorrer dolo sem que o contratante enganoso tenha criado o
beneficia do negócio tem condições de evitar o erro do outro contratante, e se erro de seu parceiro, mas necessário será que pelo menos o conheça e,
26
não o esclarece, mesmo sabendo que o erro do parceiro versa sobre elemento sabedor dele, se conserve reticente ou silencioso . '
essencial da contratação, pratica dolo negativo e faculta ao enganado o direito Em qualquer situação, somente haverá de pensar-se em anulabilidade
(le promover a anulação do negócio, nos termos do art 147.. do negócio se o dolo omissivo tiver se dado em tomo de elemento determinante
da realização do negócio. Não basta o erro, nem tampouco a malícia, é
indispensável que o engano doloso, derivado do silêncio de uma das partes,
67, A malícia do que se aproveita do erro tenha sido a causa determinante da realização do negócio para a parte que

Se aquele que se aproveita do erro alheio age apenas culposamente,


desconhecendo o equívoco do parceiro, quando tinha condições de descobri-
lo e evitá-lo, caso observasse a prudência de uma pessoa normal, sua con-
261 "Numa palavra: o que decide neste capftulo são os ditames da boa-fé na contratação"
duta não conduz à figura do dolo civil. Se presentes os elementos do erro, (ANDRADE, Manuel A Domingues de. Teoria geral cit, n° 136, p 259)
262 BARBERD. Domenico, Sülema cit.. I. n° 246. p" 527
apenas este vício de consentimento poderá ser divisado (art 138). 263 ANDRADE, Manuel A Domingues de Teoria geral ciL, v. II, n° 135. p. 257.

144 145
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 148)

incorreu na falsa noção da realidade. Caso contrário, ter-se-á o dolo aciden_ Art 95 Pode também ser anuJado o ato por dolo de terceiro, se uma das
tal, que, declaradamente, não motiva a invalidade do contrato (art 146). partes o soube
Enfim, para que a omissão de um dos contratantes se apresente como
Direito comparado - Código Civil português, art. 254", n" 2: Código
dolo principal, e, assim, autorize a anulação do negóciojurídico, a título de Civil italiano, art. 1 439, 24 parte; Código Civil argentino, art. 935; Código Civil
dolo negativo, cumpre verificar a ocorrência dos seguintes requisitos: 264 alemão. § 123.2" parte; Código Civil peruano, art 210,2" }:'arle
a) a omissão deve ter sido praticada com a intenção de levar o outro
contratante a se desviar de sua real vontade, induzindo-o a erro;
b) Osilêncio há de referir-se a circunstância ignorada pela outra parte; COMENTÁRIOS
c) deve OCOrrer uma relação de essencialidade entre a omissão dolosa
(intencional) e a declaração de vontade, ou seja, a vontade negocial deve
ter se manifestado como conseqüência direta do desconhecimento da 68. O regime do dolo de terceiro no Código anterior
circunstância omitida (relação de causa e efeito);
d) a omissão deve ter sido praticada pelo próprio contratante e não °
Para o Código revogado, dolo de terceiro, isto é, de quem não seja parte
por terceiro: o art 147 é claro ao circunscrever o dolo omissivo ao silên- do negócio jurídico, só ensejaria sua anulação se o sujeito do contrato tivesse
cio intencional de "uma das partes" em face de fato de qualidade que "a tido conhecimento do eno astuciosamente por outrem pl'Ovocado (art. 95).
outra parte haja ignorado" eque tenha sido decisivo para a celebração do Tratava-se, porém, o dolo e a coação por terceiro de maneira diversa,
negócio bilateral. a pretexto de que esta seria um atentado mais grave à liberdade de contra-
tar,. Por isso, o dolo só invalidava o negócio sendo conhecido da parte aquem
aproveitava (art. 95). A coação, no entanto, por sua mais intensa repercussão
Arl. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por social, era causa de anulação do negócio por ela afetado, quer a parte
dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou conhecesse, quernão, a violência contra a vontade do co-contratante praticada
devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que pelo estranho (art 101),
subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as
perdas e danos da parte a quem ludibriou.

Direito anterior- Código Civil de 1916. art. 95


69. O regime do novo Código

o atual Código acolheu a experiência da legislação suíça e alemã, uni-


264 VENOSA. Silvio de Salvo Direito rMI- parte geral, 2" ed • São Paulo: Atlas 2002 v I
P 428 • . .. ficando o tratamento do dolo e da coação, quando provenientes de quem
não se tomou parte da relação jurídica viciada.

146
147
DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!. 148)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

sistema, antes de proteger quem erra, fortuita ou dolosamente, é preciso


A respeito do dolo de terceiro, dispõe o art 148 do Código brasileiro, a
examinar a situação do outro contratante, para que a tutela de um não se
exemplo do Código alemão (§ 123), que será causa de anulação do negócio
transforme em castigo imerecido de outrem. Para anular-se o contrato é
jurídico, se a parte a quem aproveite "dele tivesse ou devesse ter
preciso, no campo dos vícios de consentimento, que ambas as partes tenham
conhecimento". Da mesma forma, dispõe o art 154 de nosso Código que a
responsabilidade pelo respectivo defeito. Prestigia-se, dessa maneira, o prin-
coação exercida por terceiro vicia o negócio, "se dela tivesse ou devesse ter
cípio da confiança, no qual repousa a expectativa geral de segurança das
conhecimento a parte a que aproveite". Dessa maneira, eliminou-se o '65
tratamento diferenciado que ao tempo do Código de 1916 se adotava para a relações jurídicas nos domínios do contrato.
Havendo condições de responsabilizar-se o contratante, em face do
anulação do negócio viciado por dolo ou por coação provenientes de terceiro.
dolo de terceiro, o caso será de mais de um agente responsável pelo mesmo
A uniformização foi completa. E, ainda, se aperfeiçoou a anulabilidade pela
ato ilícito. Entre eles se estabelecerá uma responsabilidade solidária, no que
exigência da participação culposa do beneficiário na conduta dolosa ou coativo. 266
toca ao ressarcimento do dano (art 942).
Aplaude SALEILLES a orientação do Código alemão, ora transplan-
70. O dolo de terceiro não é suficiente, por si só, para viciar o ne- tada para a legislação brasileira:
gócio jurídico
"Nada mais justo, pois a recusa de proteção à parte engana-
O regime da anulabilidade do negócio jurídico, no moderno Código da só se explica pelo interesse legítimo qlle merece aquele que
brasileiro, não mais se contenta com a pura oCOlTência do vício de vontade . com ela contratou; esse interesse não mais existe, quando este
Procura tutelar, também, a segurança das relaçõesjurídicas, assim como último é culpado de não conhecer o dolo de que pretende se
prestigiar a boa-fé daquele que negocia com a parte cuja vontade incorreu ,r' n 267
belleJ lClar '
em algum defeito de formação ou declaração. Por isso, em todos os defei-
tos, exige a concorrência, direta ou indireta, da outra parte, de sorte que o
direito potestativo da vítima de invalidar o negócio viciado dependerá sem-
265 "E,I'ta e,1 /lna medida de prote( (ióII de /0 confiallw dei o//tro cOll/ratante, destillatario
pre de uma participação do beneficiário na consumação da declaração de- de la dedaradúlI de vO[lIIlIad emitida bojo la infl/le/lcia dei d%; () li se prefiere, 1/110
feituosa. Sem que, de alguma forma, se depare com a culpa lato unSll do medida de respeto a la segwidad dei tráfiw Todo ello "O.~ distando de la idea de vil io
de volllntad" (MORENO, A M Morales. verbete Dolo: Vicio de la voluntad, iII
que se aproveita da declaração, inviável será cogitar-se de erro, dolo ou Elldclopedt'a jllridi(Q básica ch, v 11, p. 2588)
coação, para fins de anulação do negócio. 266 Não merece acolhida a doutrina de CARVALHO SANTOS, que via na hipótese uma res~
ponsabilidade sucessiva, mas nao solidária (CMigo Civil brasileiro interpretado cit., v II,
Se, então, a parte não conhece o dolo que terceiro empregou sobre o P 347)
267 SALEILLES Dt!dara(ÍolI de volo/ltt!, pp 63·64, trecho traduzido por RODRIGU.ES, Silvio
co-contratante, nem tem elementos para suspeitar de sua existência, não há Dos v(dos de (,ollse"timw!o cit, n" 85. pp. 1571158
como privá-lo das vantagens jurídicas que o negócio lhe proporcionou. Nesse
149
148
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 148)

Com efeito, segundo tal posicionamento, cujas origens se encontram Se o contratante sabe do dolo de terceiro, ou devia conhecê-lo, toma-
no art 123 do Código Civil alemão e no art 28 do Código federal de obriga- se responsável pelo duplo efeito da prática ilícita. Sujeita-se tanto ao rompi-
ções suíço, "se a parte que contrata com a vítima do dolo pudesse facilmen- mento do contrato, como à indenização do prejuízo,.
te descobri-lo (talvez pelas próprias circunstâncias externas do negócio) e Quando, porém, a parte não aderiu ao dolo do estranho, nem direta nem
não o fez, e por isso deixou de avisar o co-contratante da existência daquele indiretamente, isto é, quando não teve conhecimento dele, nem tinha
dolo, o negócio poderá ser anulado, pois não existe motivo para proteger quem condições de percebê-lo, o contrato permanecerá inatacável. O contratante
se mostrou negligente, isso porque aquele (o que contrata com a vítima do prejudicado, todavia, terá ação de perdas e danos contra o terceiro.
dOlo) devia impedir que a outra parte fosse enganada, e se foi culpado (s'i! É bom advertir, outrossim, que terceiro é aquele que, em princípio,
est enfaute) de haver ignorado as manobras de que foi objeto, a lei não não é sujeito do negócio jurídico, nem tem poderes para vincular a parte a
mais o socorre, e isso é de toda ajustiça" ,268 sua declaração de vontade. Para os efeitos do art 148, portanto, não é
Ao filiar-se à corrente germano-suíça, nosso atual Código acolheu a terceiro o mandatário ou o representante da parte. Agindo este
recomendação antiga da melhor doutrina, qual seja, a de que tanto o dolo dolosamente, é como se o ato ilícito fosse praticado pela própria parte,,"O
como a coação, "se vindos de terceiros, só devem viciar o negócio jurídico Rege a espécie o art. 149 e não o art. 148.
se deles tinha ciência ou devia tê~la o outro contratante",,269

72. Dolo e erro


71. Efeitos do dolo de terceiro
Na figura do dolo sempre se faz presente o erro do agente do negócio ju-
o dolo envolve não só vício de consentimento, como também ato ilíci- rídico, conforme já se observou. A distinção entre as duas causas de anulação
to, motivo por que, quando configurado, autoriza a anulação do negócio e está na origem do erro: enquanto o erro puro é fortuito, o erro doloso é fruto de
ainda enseja o ressarcimento do dano suportado pela vítima. provocação da atuação de outrem sobre a formação da vontade do declarante.
O dolo é mais grave, porque além do vício de consentimento a vítima
sofre também as conseqUências de um ato ilícito, por isso é mais fácil con-
figurar o dolo que o erro simples e mais extensos são os efeitos daquele do
que deste.
268 SAl.EILLES. oh. cit, apud RODRIGUES, Silvio. Dm' l'fcioJ de rOll.\'tmtimellto cit n° 85
p. 158 ' •
269 RODRIGUES. Silvio. oh cit., n° 86, p 159, "Se o dolo é de terceiro, mas a parte não
cooperou com ele, conhecendo-o apenas. o ato é anulável" (TJSP, 2- CC" Ap, n° 233 46B,
ReI. Des. Almeida Camargo, ac. de 2204.1975, RT; 488/55) 270 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições cit., v J. n° 90, p 334

150 151
I
'1
1'i.
DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 148)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

causa determinante do contrato, mas que provoca maior onerosidade para a


Assim, se o dolo de terceiro, ou mesmo o dolo de um contratante, não
parte, é possível de prática por terceiro contra esta, Se isto se der, não será
chega a se configurar, por falta da comprovação dos expedientes astuciosos
anulável o contrato, mas o terceiro (agente doloso), continuará responsável
de indução a erro, nem sempre estará o negócio imune à anulação, Restará
pelo ato ilícito praticado e sujeitar-se-á ao ressarcimento das perdas e danos. 27J
examinar o evento à luz da figura do erro, Se, afastado o dolo, for possível
Se o dolo acidental proveniente de estranho foi conhecido pela parte,
à vítima demonstrar o erro em que incorreu, ainda lhe será facultado pleitear
271 ou se esta tinha condições de conhecê-lo, ambos serão co-responsáveis pelo
a anulação, desde que consiga provar os requisitos do erro substanciaL
ato ilícito, e entre eles se estabelecerá a obrigação solidária pelas respectivas
Em tal situação, desde logo, se afasta o ato ilícito, e se excluem as re-
perdas e danos . Caso contrário responderá pessoalmente apenas aquele que
parações de perdas e danos, .
praticou o dl( .274
o o o tercerro).
Não se dá, porém, uma automática e constante desclassificação do dolo
para o erro, pois não é qualquer erro que permite a invalidação do negócio,
mas somente o que se refere a elemento essencial Já no dolo, qualquer causa
74. Dolo de terceiro e negócio unilateral
determinante da declaração de vontade, mesmo fora dos elementos essenciais
e até situada fora dos termos expressos da declaração, pode ser acolhida,
A regra do art. 148 se refere especificamente aos negócios bilaterais,
Daí porque, ao se afastar o dolo, ter-se-á de, aceitando o erro, analisá-lo
como o contrato. Neles é que o dolo só atua como causa de anulação quando
segundo a ótica da substancialidade e da cognoscibilidade, a fim de que possa
a parte a que aproveita, dele tenha tido, ou devesse ter conhecimento,
servir para sustentar a ação de invalidade 272
Nos negócios unilaterais, como a renúncia à herança ou o
reconhecimento de paternidade, não há outro contratante a se apontar como
o sujeito da relação jurídica que irá se aproveitar do dolo alheio. Não quer
73. Dolo acidental de terceiro
isto dizer, todavia, que seja irrelevante o dolo de terceiro sobre a vontade
declarada em negócio unilateral. O que não ocorre é a submissão da espé-
Não é só o dolo principal que pode ser cometido por estranho ao negócio
cie às exigências do art 148,'"
jurídico. Também o dolo acidental (art 146), isto é, aquele que não atua sobre

271 MORENO, A M Morales, oh eh, p. 2588 273 CIFUENTES. Santos. Neg6do jllrldif o eit • § 209. P 426
272 "Sobrel'ivirá evelltuallllellfe IIlIa impugllativa por el 'error' que 10.\' tale.!.' eliSa/los Imbierell 274 BORDA. Guillermo A Mal/llal de derec/w dvi/- Parre gelleral. Buenos Aires: Editorial
provocado, pero a colldidólI de que se deli las nmdici(}//es de la relevanda dei 'error'
Perrot, 1993. n° 765. p. 527.
(amo ral' eseltcialidad y rewgllosdbilidad" (BARBERO. Domenieo SLI"rema eh .• n° 275 MIRANDA, Pontes de Trarado cito § 452. 338,
246. p. 527)

153
152
ji4

COMENTÃR!OS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURIDICO (ArL 149)

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das par· em qualquer caso, isto é, tanto no dolo do representante legal como do con-
tes só obriga o representado a responder civilmente até a im- vencional, ocorria a anulabilidade, e a diferença seria apenas quanto à repa-
portância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do repre-
ração dos prejuízos, que só se estenderia amplamente ao representado se
sentante convencional, o representado responderá
este estivesse mancomunado com o representante. Caso contrário, anulado
solidariamente com ele por perdas e danos.
o negócio fraudulento praticado pelo representante, o representado inocen-
277
Direitoantcrior-C6digo Civil de 1916. art 96 te só responderia até a importância do lucro realmente obtido.
Art 96 O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o O novo Código acolheu a sugestão de SILVIO RODRIGUES, não
representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve
só abordando as duas modalidades de representação, como atribuindo ao
Direito comparado-Código alemão, § 166. dolo do representante regime diverso, conforme a origem da investidura
na gestão de bens alheios,27'

COMENT ÁRIOS
76. O regime adotado pelo Código atual

75. Dolo do representante legal e do representante convencional A representação legal ou necessária é aque decorre de imposição da
lei, como os casos de tutela, curatela, pátrio poder, etc. Convencional ou
Havia uma certa deficiência no texto legal de 1916, ao cuidar dos efeitos voluntária é a proveniente da autonomia da vontade exercida livremente entre
do dolo do representante (art. 96), porque não se fazia distinção entre a representante e representado por meio de negócio jurídico, como no contrato
representação legal e a convencional A doutrina, no entanto, tentava sepa- de mandato ou de administração. Em qualquer caso, o dolo de representante
rar as duas situações jurídicas, mas as teses não se estabeleciam de forma será causa de anulabilidade do negócio oponível ao representado, mesmo
unívoca. Havia quem afastasse totalmente do dispositivo legal a representação que este não tenha conhecimento da manobra astuciosa. É que o ato do
voluntária, porque aí o ato do representante seria como que praticado pelo representante obriga o representado, como se fosse por este praticado. O
próprio representado, de sorte que o velho art. 96 teria, no campo da mesmo, todavia, nem sempre se passa com relação às perdas e danos.
representação legal, a função de afastar a anulação e somente ensejar os
efeitos ressarcitórios de perdas e danos.'" Outros, porém, entendiam que

277 MONTEIRO, Washington de Barros Curso de direiw civil 33- ed, São Paulo: Saraivn.
1995. v I, pp. 1981199; OEVILÁQUA, Clóvis Câdigo Civl/ (()/IIelllado cit., v Lp 276;
BATALHA. Wilson De Souzn Campos Defeitos dOJ lIegrJrios jllrlcU('(}.f cit., n° 4 6, 133
276 PEREIRA. Caio Mário da Silva /lzstirujçiies cit.. n° 90, p. 334 278 RODRIGUES, Silvio. Dos v(cios de (mlsellti/llelllO cit-. n° 93, pp. 1791180

154 155
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar!. 149)

Para o dolo cometido pelo representante legal, não é justo nem razoável Quando, todavia, o negócio doloso tiver sido praticado por mandatário
imputar ao representado a responsabilidade irrestrita pelos prejuízos advindos ou qualquer tipo de representante voluntário, não haverá privilégio algum para
de má conduta do representante, pois não foi da vontade daquele que surgiu a o representado. Quem escolhe livremente um representante a que confere
escolha deste. Além do mais, a maioria das representações legais advém de o poder de realizar negócios em seu nome, cria voluntariamente um risco
incapacidade ou de ilegitimidade do representado, que, por isso mesmo, nem para o mercado, pois será por causa da investidura voluntária que o mandante
teria como influir na sua escolha e tampouco vigiar sua conduta. irá agir no mundo dos negócios, criando relações de direito. "Se é má a es-
Escapando a gestão do representante legal ao controle do representa- colha, tem o mandante culpa, e o dano resultado para terceiros deve ser por
do, caberá a cada um responder isoladamente pela própria má-fê ..'" Se o ele reparado. Se o mandante, ao invés, embora o tenha bem escolhido, vi-
representado manComunou-se com o representante legal, a ambos esten- giou mal seu procurador, permitindo que ele provocasse, com seu compor-
der-se-á o ato ilícito, e a ambos tocará solidariamente o dever de indenizar tamento, prejuízos de terceiros, continua o representado a ser faltoso e por
os prejuízos que o dolo tiver gerado para a vítima. eSsa falta deve responder".'" Dá-se, iII cam, uma culpa iII elige/ldo ou iII
Sendo, porém, a má-fé apenas do representante legal, a anulação do vigilalIdo que de um certo modo dispensa prova, pois que se revela ineren-
negócio não acarretará responsabilidade civil senão para o autordo dolo. As te aos próprios termos da missão confiada ao representante.
partes da avença serão repostas no estado anterior, sem que, entretanto, o A responsabilidade do mandante, em semelhante situação, integra-
representado tenha de participar da indenização correspondente ao ato ilfcito. se na regra geral que comanda a preposição, em matéria de ato ilícito, e
Apenas quando o representado inocente tiver auferido lucros concre- toma o preponente obrigado pelo ato danoso do preposto, sem necessidade
tos com o contrato anulado é que participará da reposição das perdas e danos, de culpa iII concreto daquele diante da lesão provocada pelo iiltimo (arts.
mas, assim mesmo, limitadamente.1ão-somente para evitar o errriquecimento 9.32, III, e 933) Assim, não é no ato danoso que se averigua a culpa do
ilícito é que o representado se sujeitará a reparo lucro que o negócio anula- mandante, mas nos antecedentes da escolha do mandatário e na supervi-
do lhe acarretou. Não haverá, portanto, um dever amplo, para ele, de repa- são genérica de sua gestão.
rar todos os prejuízos da vítima do dolo. Por estes apenas responderá o pró- É por isso que, diversamente do representante legal, não responde o
prio autor do ato de má-fé, qual seja, o representante legaL"O representante convencional apenas no limite dos lucros realmente auferidos,
mas de forma ampla terá de suportar o encargo de ressarcir todos os
prejuízos da vítima do dolo, ainda que não tenha participado da malícia urdida
por seu mandatário.
279 BEVILÁQUA. Clóvis. ob. cêt. I, p 276
280 "O dolo do representante basta para tornar anulável o ato. quando o ato não se realizaria
se ele não existisse. mas o represenlado só responde civilmente no caso de haver recolhi·
do proveilo próprio" (TJRJ. Ap n° 609/88. Rei Des Barbosa Moreira. ::te. de 14.03.1988.
COAD·ADV 1988. Boletim na 21. n" 38 809, P 332) 28t RODRIGUES, Silvio, ob. cit, na 93. p. 180

156 157
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar\. 149)

A responsabilidade civil não limitada do mandante integra, na espécie, dolo do representante legal; quando isto se der, o ressarcimento que
a política geral de segurança e confiança que deve prevalecer no tráfico do aquele tiver de fazer, ficará limitado à reposição dos lucros efetivos
mercado, Serve também de advertência aos comi tentes para agirem com que tiver obtido com o negócio anulado, Em hipótese alguma lhe
mais cuidado na escolha de seus prepostos e mandatários, evitando criar riscos caberá desfalcar seu patrimônio anterior ao negócio para repor
desnecessários para o comérciojurídico, prejuízo daquele que foi ludibriado pelo representante legal.

ll- Para a representação voluntária:


77. As duas modalidades de repressão ao dolo do representante a) pelo ato ilícito praticado pelo representante voluntário, respon-
derão, ampla e solidariamente, este e o representado;
o 3ft 149 não cuida da anulabilidade do negócio dolosamente pratica- b) não se exige qualquer tipo de co-participação efetiva do
do pelo representante, Uma vez configurado o dolo principal (ou essenci- representado no ato do representante convencional, porque na
,-,I:
al), o negócio será sempre anulável, qualquer que seja o representante, No comissão ou preposição, a responsabilidade do comitente ou man-
campo da invalidade, não há distinção entre ato de representante convencional dante é inerente à delegação voluntária de poderes, não havendo
e de representante legal. '" necessidade de provar culpa destes pelo ato ilícito de seus agen-
A diversidade de tratamento jurídico prende-se ao ato ilícito que se tes (art 933).
contém no bojo do dolo civil. Em relação à responsabilidade civil é que o art
149 institui um regime para a representação legal e outro para a É importante, todavia, que o ato realizado com dolo se compreenda entre
representação convencional, a saber: aqueles para cuja prática tenha sido o mandatário credenciado pelo man-
dante, Porque, fora da outorga, o representante voluntário não age em nome
I - Para a representação legal: do mandante, e, pois, não o obriga, Cabe a quem negocia com procurador
a) a responsabilidade pela reparação do prejuízo da vítima é, em exigir a exibição do instrumento de mandato, para certificar-se dos poderes
regra, exclusiva do representante (tutor, curador, pai, etc.); que lhe foram atribuídos (art 118), Se não o faz, o negócio que porventura
b) só para evitar enriquecimento indevido, é que o representado exceder a outorga, será ineficaz e inoponível ao mandante (art. 662), Logo,
participará eventualmente da reparação do prejuízo da vítima do em tal hipótese, o dolo do mandatário é de repercussão exclusiva sobre sua
pessoa; não atingirá, normalmente, o representado, Só do procurador pode-
rá a vítima do dolo reclamar a reparação de seu prejuízo,
282 SANTOS, Carvalho Código Civil brasileiro i1lterpretado eh, v II. p 349; BATALHA, Agindo fora do mandato, e assim cometendo dolo, para o mandante, o
Campos Defeitos do,.. nl!g6dos jurfdicos eil. n° 4 6, p. 132; MONTEIRO. Washington
de Barros Cllrso eil" v. I, p. 198 ato não será mais de mandatário, e sim de terceiro, Somente quando souber

158 159

i
li
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓClO JURfolCO (ArL ! 50)

do dolo e dele se prevalecer, de alguma forma, é que se tomará responsável Se as duas partes se conduzem sob inspiração da má-fé, não há mais boa-
pela respectiva reparação. Não havendo vantagem para o mandante nem fé a defender. "Porque ambas as partes são culpadas, por se quererem prejudi-
aderindo ele ao negócio estranho ao mandato, não haverá como reclamar car uma a outra, a lei se relrai" ,"" De sorte que nenhuma nem outra terá apoio
dele qualquer tipo de ressarcimento em favor de quem foi vítima de negócio legal, seja para anular o negócio, seja para reclamar perdas e danos (art 150).
abusivo praticado pelo mandatário. Somente este haverá de suportar o de- Quem age com dolo não pode em face do mesmo negócio em que
ver de indenizar (arts. 116 e 118). empregou sua malícia, alegar a astúcia manejada contra si pela outra parte
Admitir o contrário, implicaria permissão ao contratante de alegar a própria
torpeza, de sorte que a lei, diante de dois trapaceiros, se desinteressa pela
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, ne- controvérsia, e não protege nenhum deles contra o outrO."4 O dolo bilateral,
nhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar inde- dessa maneira, se apresenta como um pressuposto negativo, cuja presença
nização. 285
impede a invocação da anulabilidade do negócio.
Direito anterior - Código Civil de 1916, art 97
Diante do recurso bilateral ao dolo, pode-se dizer que desaparece a
Art. 97., Se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma pode alegá~ anulabilidade do negócio, sem embargo da comprovação da influência da
2BG
lo, para anular o ato, ou reclamar indenização astúcia sobre a obtenção do contrato.

D~f'eito comparado - CÓdigo Civil espanhol, all. I 270; Código Civil


0
portug.ues. art. 254 , na I (em sentido contrário ao brasileiro); Código Civil
argentmo, art 935, na 4; Código Civil peruano, ar[. 213
79. Compensação

É regra antiquíssima a que condiciona a anulabilidade do negócio ao


dolo de apenas uma das partes do contrato, No direito medieval (Direito
COMENTÁRIOS
comum) encontra-se um texto de MARCIANO que se diz oriundo do Digesto,

78. Dolo bilateral


i,

A repulsa do dolo inspira-se na necessidade de tutelar a boa-fé de um 283 BEVJl.ÁQUA. Clóvis Código Civil wmentado cit., v I. p 276
284 "Uma dns parles litigantes não pode ser ouvída, alegando a própria torpeza. nem mesmo
contratante contra a malícia do outro. É para fazer prevalecer a lisura sobre quando ambas procederem com dolo" (TJSP. Ap n° 277 985, Rei Des. Mohamed Amaro.
a astúcia que a lei toma anulável o negócio fruto de maquinações astuciosas ac . de 22.05 1979, RT, 534n3)
285 CIFUENTES. Santos. Negócio jllrrdico eh • § 202. P 419
~.'- !
sobre a formação da vontade de contratar. 286 ALBALADEJO, Manuel. Derer:lw dvil eH. t I. v. II. p. 198

160 161
COMENTÁRIOS AO NOVO CÔDIGO CIVIL DO NEGÔCIO JURíDICO (An. 150)

onde se proclama que "se dois houverem agido com dolo mau, não exerci- contrapostas, o certo é que as duas partes procederam com recíproca má-
tarão reciprocamente a ação de dolo" (D 4, .3, 36). fé, cada qual intentando prejudicar a outra, o que seria suficiente parajusti-
Esse preceito romano é explicado de duas maneiras: utiliza-se a idéia ficar a retração da lei diante da torpeza bilateral.
de compensação entre as culpas de parte a parte; ou a vedação da tutela A não ser assim, correr-se-ia o risco de a indenização a favor da víti-
judicial a quem não tem as mãos limpas, 287 ma do dolo incidental ser mais grave do que a da ruptura provocada pelo
Dita compensação, que só se imagina nos negócios bilaterais, e nunca dolo principal. Aquele que cometeu a infração maior poderia suportar a san-
nos unilaterais, exige, segundo alguns, que tenha sido o dolo causa ção menor no contrachoque dos dolos recíprocos, Daí ser mais razoável a
determinante do negócio jurídico para ambas as partes" Só, portanto, entre repulsa aenérica
a a todas as modalidades de dolo bilateral, independentemente
_
dolos principais se poderia pensar no requisito negativo em questão,"" de ser principal ou acidental o dolo que cada contratante perpetrou,
Entre nós, desde o Código de 1916 (art 97), tem prevalecido o enten- Conforme PONTES DE MIRANDA, se ambas as partes se conduzi-
dimento de que não faz a lei nenhuma discriminação entre as várias moda- am dolosamente na pactuação do contrato, e uma delas propõe ação para
lidades de dolo para o efeito da propalada compensação, Com efeito, nada invalidá-lo, cabe à outra levantar, em preliminar da contestação, a
,
,

! Impede que se faça o confronto entre dolo por comissão e dolo por omissão bilateralidade do dolo, para obter do juiz a extinção do processo, A regra
ou entre dolo principal e dolo acidental. O que se deve atentar é para a legal sobre o dolo bilateral deve, segundo o tratadista, ser lida como se assim
bilateralidade da infração cometida, Se ambos os contratantes praticaram houvesse escrito: "quem dolosamente obteve manifestação de vontade de
dolo essencial, ambos teriam ação para invalidar o negócio, de sorte que o outrem não tem ação de anulação por dolo"" Vale dizer: "Quem dolo fez,
0,,290
direito potestativo de um se compensa com o do outro; se ambos comete- por dolo não po de agIr '
ram dolo acidental, cada qual pode reclamar perdas e danos do co-contra- Há, enfim, a outra razão clássica de repulsa ao dolo bilateral, que pre-
tante, e também aqui se teria condições de falar-se em compensação dos valece independentemente da identidade substancial entre as infrações re-
dolos; se um praticou dolo principal e o outro dolo acidental, um teria direito cíprocas,'" Quer tenha sido substancial, quer incidental, o dolo envolve
de invalidar o contrato e o outro teria direito de exigir do primeiro perdas sempre um ato ilícito e uma conduta ilegítima de quem a ele se reporta, Invocar
e danos, e mesmo não havendo inteira homogeneidade das pretensões

289 SANTOS, Carvalho C(jdigo Civil bro.sileiro interpretado eit. v II, pp. 351/352
290 MiRANDA. Pontes de Tratado cit. t. IV, § 455. P 341
291 "'Se ambas as partes se houverem reciprocamente enganado. compensam-se os dolos res-
287 MORENO, A M Moralcs "Dolo" Verbete iII Elldclopédia jllrfdica bál'ifQ cit v II p pectivos t a nenhuma delas sendo permitido alegá-lo, para anular o ato. ou reclamar
2589 " ,
indenização, pois do contrário beneficiar-se-in da própria torpeza. o que o direito nao
288 "Compemac:itlll que requ;ere ser dolo determinam/! el de ambas parte,\'" (ALBALADEJO, tolera: /lemo de lmpro/Jitate sI/a colluqullllr' acliollem" (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Manuel. Dercr:/w rivil eit" p 198) 1l1slitui, ües cit.. v t na 90, p. 334)

162 163

I ,I ~
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JUR(OICO (Arl. 151)

sua presença
_ . no negócio contaminado equivale a argüir a própria torpeza".ja Direito anterior - Código Civil de 1916. arl 98
q~e nao .tc.na como nem analisar a conduta do outro sem lembrar sua pró- Art 98 A coação. para viciar a manifestação da vontade. há de ser tal.
pna partIcIpação no evento; é clássico o princípio de que "do próprio dolo que incuta:lO paciente fundado temor de dano ii sua pessoa, à sua família, ou a
ninguém é lícito se aproveitar" ,292 a seuS bens, iminente e igual, pelo menos, ao reccável do ato extorquido

Embora antiga a regra, não deixa de ter seus inimigos, bastando regislrar
Direito comparado Código Civil espanhol, art 1267; Código Civil
que o atual Código português, ao invés de prestigiá-la, dispõe taxativamente
francês, art. I lil: Código Civil italiano, art 1434; Código Civil português,
em sentido conlrário, ou seja: "a anulabilidade não é excluída pelo fato de o arts . 255" e 256"; Código Civillllcmão, § 123: Código Civil argentino, llrts 936
dolo ser bilateral" (art 254°, n° 1l, norma que se aplica com maior rigor quando e 937; Código Civil peruano, art 214; Código Civil de Quebec, art 1402

o artifício se manifesta diretamente de urna parte contra a OUlra sem


• 2!>J • a
Intermediação de terceiro.
COMENTÁRIOS

Seção III
Da Coação 80. Coação física e coação moral

Entende-se corno coação o emprego de algum tipo de força para


Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há compelir alguém a fazer ou abster-se de fazer alguma coisa. Quando se
de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminen- emprega a força física, para atuar sobre o corpo da vítima, diz-se que ocorre
te e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. coação física; e quando se emprega a pressão psicológica, por meio de
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não perten.
ameaça de algum mal injusto ao coacto, tem-se a coação moral .
cente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstân ..
cias, decidirá se houve coação. No constrangimento corporal, a pessoa que o sofre se reduz a simples
inslrumento passivo da ação do coator, de modo que não há consentimento
algum de sua parte. A coação física não vicia a vontade, porque vontade
alguma o coacto declara. É a vis absoluta.
Na coação moral, embora defeituosamente, porque provocada pelo
292
medo, o coacto emite declaração de vontade. É a vis compulsiva. Entre
SANTOS, Carvalho .Códlgo Civil brasileiro illft'rprefado dI. v II p. 353' MIRANDA
Pontes de TraJado Clt, t. IV, loc dt· BEVILÁQUA Clo'v' C6d'· C'"'f d' suportar o mal ameaçado e praticar o negócio jurídico, o coacto opta pela
CI" ,v, I,p 2) 7, " IS Igo IVI tomellfa (}

293 declaração de vontade e, assim, consente na manifestação volitiva, que não


LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código Civil aflOlado cit .. v I, pp. 237/238
emitiria, se tivesse liberdade para deliberar.

164
165
COMENTÁRIOS AD NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JUnfDICO (Arl. 151)

81. A coação como vício de consentimento o art 151 do novo Código, como aliás já acontecia com o Código anterior
(art 98), se ocupa apenas da coação moral (vis compulsiva), a única que enseja
Não se pode pensar em vício de consentimento quando a vítima da configuração de vício de consentimento, ou defeito de negócio jurídico,'"
coação nada delibera e, sem qualquer tipo de anuência, se vê reduzida a objeto
de pressão física do autor da violência. Sem vontade, transforma-se apenas
em instrumento passivo do ato forçado pelo coator. 82. A conveniência de manter-se a distinção entre as duas modali-
Todavia, somente se pode pensar em coação física, em sentido absoluto, dades de coação
quando a pressão material sobre a pessoa se mostrar irresistiVel. Se, por
A circunstância de o art. 151 cuidar apenas da coação moral e não
mais grave que seja o mal imposto à vítima, esta ainda tem condições de
existir previsão de regra legal específica para a coação absoluta, não leva à
negar o consentimento e impedir que o negócio se consume, como na hipótese
conclusão de que a clássica distinção entre as duas figuras seja tema
em que se prefere a tortura ou a morte para não declarar a vontade, o caso
irrelevante para a direito moderno,
será de coação moral (vis compulsiva) e não de coação física (vis absoluta)
O negócio jurídico, para atingir sua plena eficácia, passa por três pIa-
Quando o coacto consente, sob qualquer tipo de pressão é que ocorre
nos - o da existência, o da validade e o da eficácia, conforme já se expôs.
o vício de consentimento, O negócio jurídico se aperfeiçoou porque houve
E em cada nível pode sofrer embaraços, que lhe tolham a marcha ou que
declaração de vontade, e é defeituoso porque o declarante coacto, não ten-
apenas a tumultuem.
do agido livremente, pode pleitear-lhe a anulação. Como, entretanto, houve
No primeiro plano - o da existência- é preciso atentar para a ocor-
declaração de vontade, '94 o negócio se aperfeiçoou e produzirá seus efei-
rência de elementos materiais essenciais, antes de cogitar de seus efeitos
tos, se e enquanto a parte prejudicada não lhe promover a anulação., jurídicos (o que será cogitado, no plano seguinte, o da validade). Qualquer
Se a coação é realmente absoluta, o evento escapa ao terreno dos vícios negócio jurídico tem, primeiro, de existir como declaração de vontade. Se o
ou defeitos do negócio jurídico. Não tendo o coacto consentido, de forma pretenso agente nunca declarou vontade alguma, o que se tem, no máximo,
alguma, o que realmente se dá é a "inexistência do negócio jurídico por au- pode ser um simulacro de vontade,. Sem o fato material da declaração de
" de vonta d,,295
senCla e " vontade, não se há de cogitar de validade do negócio, e tampouco de sua
nulidade ou anulabilidade.
Se não houve declaração de vontade, o caso é simplesmente de

I inexistência do negócio jurídico. Mas, pelo fato de inexistir negócio jurídico


294 Como lembrava POTHIER, "o consentimento arrancado por coação é vicioso. mas a
rigor é consentimento: volulllas (oa(/o est vob/llta,~" (Oellvre.\' Ln Hnbana. 1946, l. II,
p. 15, apud CIFUENTES, Santos NegtÍl io Jllrfdiw cit , § 218, P 436)
295 ALVES, José Carlos Moreira A parte geral do projeto cit., p. 113 296 ALVES, José Carlos Moreira. ob" ch". IDe. cit.

166 167
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 151)

na espécie, não se pode concluir que seja despiciendo cuidar-se de distin-


luta (causa de inexistência da declaração) e não apenas a coação moral
guir coação moral (relativa) e coação física (absoluta), para restringir o in-
(causa de anulabilidade),
teresse do direito apenas à vis compulsiva,
Outros casos que até mesmo conduzem a uma aparente declaração posi-
De fato, não é a circunstância de o coator agir materialmente sobre o
tiva também podem configurar coação física, ou absoluta, como, por exemplo, o
corpo da vítima que faz com que a coação seja física e não moral.
emprego da hipnose para forçar o coator a assinar o contrato, ou a violência
Por maiores que sejam os sofrimentos físicos, a coação não será abso-
física para se colher a impressão digital numa escritura pública ou em outro
luta, se ao coator ainda resta a possibilidade de não declarar, nem aparente-
documento que a lei considere passível de autenticação pela mesma via.
mente, sua vontade negocial. Sempre, pois, que alguma vontade acaba sen-
Como as conseqüências da inexistência de um negócio são muito maio-
do declarada, seja para evitar a continuação da dor física, seja por medo da
res e mais relevantes que as da mera anulabilidade, é intuitivo que se deva
dor ameaçada, ou de outro mal qualquer acenado, a vis será compulsiva e
conservar, na doutrina, a distinção entre os casos de coação moral (relativa) e
não absoluta, Sendo moral e não física a coação, haverá conseqüentemen-
os de coação física (absoluta), 297 Basta lembrar que, enquanto a anuI açao- se
te negócio passível apenas de anulação (embora válido e eficaz enquanto
sujeita a ação constitutiva manejável em curto prazo decadencial, a inexistência
não anulado).
não depende de ação normalmente para ser verificada, e quando se propõe a
A importância da distinção entre coação moral e coação física para
declaratória a seu respeito, não há prazo algum extintivo a ser observado. As
aplicação do ar! 151 se manifesta pelo fato de a declaração de vontade eficaz
declaratórias são, por natureza, imprescritíveis,
para a ordemjuridica nem sempre reclamar uma exteriorização positiva. Em
muitos casos, o efeito negocial esperado está ligado a uma abstenção de
providência (como na decadência de qualquer direito subjetivo não exercido 83. Conceito de coação moral
no termo, ou no direito de retrovenda também sujeito a exercido em momento
certo, ou na assinatura de uma escritura que somente pode acontecer em A lei brasileira não limita o meio de pressão de que se vale o coator para
dia estipulado na convenção, elc), Em qualquer uma dessas situações em consumar a coerção mora!, às ameaças puramente verbais ou psicológicas,
que por coação física se impõe a abstenção do titular do direito, dela decor- Para viciar a declaração de vontade, diz o art. 151 simplesmente que a coa-
re uma aparente declaração "negativa" que prejudica o coacto e favorece o ção "Irá de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminen-
coator ou terceiro, Em semelhante circunstância, o expediente usado pode te e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens""
perfeitamente assumir as proporções de uma coação física absoluta, como
o seqüestro, o cárcere privado, a tocaia, o narcótico, etc,
Tendo sido fisicamente impedido de praticar o ato, a declaração nega-
tiva de que se pretende prevalecer o coator corresponderá a coação abso- 297 BREBBIA. Roberto H Heclws y arlosjurldicos. Buenos Aires: Astrea. 1979, t. I, pp.
';·',1' , 438 e 444, natOl 6,

~ i
168
169
DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 151)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

84. O verdadeiro vício de consentimento, na coação moral


o importante, portanto, não é restringir a pressão do coator a um ou
outro meio coercitivo, se a lei não o faz. O que se tem de averiguar é a ido-
Na vis compulsiva, o processo de formação da vontade se altera sob
neidade do meio empregado para gerar o medo no espírito da vítima da co-
influência da ameaça que suporta aquele que vai declarar a vontade negocial.
ação, a fim de se definir se a vontade declarada correspondeu, ou não, a um
querer livre e consciente. É preciso saber se a declaração foi emitida, ou Embora o negócio seja afinal querido pelo declarante, o seu querer não é
não, sob ameaças suficientes para inibir-lhe a liberdade negociaL livre, mas defeituosamente mam'fiesta do. 301
Assim, a coação moral tanto pode provir de castigos físicos, como a Na verdade, a coação produz um defeito no negócio jurídico, mas não
tortura e o encarceramento, como de ameaça de sofrimentos físicos ou constitui, em si mesma, o vício de consentimento, Da mesma maneira que
morais ainda não ocorrentes mas já anunciados. O quadro haverá de ser de se passa com o dolo, não é a coação que constitui um vício de consentimento
um agente que, sob intimidação, decide declarar a vontade que lhe exige o propriamente dito. "A violência em sentido estrito não é mais do que um fato
coator, para se livrar do medo de consumar-se um dano, ou de prosseguir material que apenas reflete sobre a vontade por meio do medo que ela
um sofrimento já iniciado. engendra; a coação, pois, é a causa que vicia o consentimento" "302 Não
É claro que, sejam os sofrimentos físicos, sejam as ameaças, para se é o vício, mas a sua provocação c

ter o vício de consentimento, necessário será que ao coacto tenha restado Perante a coação não se pode divisar eno algum na deliberação do
alguma possibilidade de decidir, embora prejudicada pela injusta pressão a declarante (o dolo, sim, conduz a um erro).. A conseqüência da coação afe-
que se acha submetido. Há de haver um espaço em que a vontade por mais ta a vontade no seu elemento liberdade, porque, praticamente, suprime a
débil e constrangida, ainda possa se manifestar, optando entre o dano ame- liberdade de decisão. É que o negócio jurídico reclama não apenas uma
açado e a dec1araçao- eXIgI
"da 298 vontade declarada, mas uma vontade livremente declarada.
Quando a vontade do coacto é submetida a uma supressão total, o que Por isso, se reconhece que, em realidade, não é muito próprio afirmar-
se tem não é mais vício do consentimento por coação moral, mas a se que a coação é um vicio de consentimento; não é a ameaça em si, mas o
inexistência da própria declaração de vontade, por vis absoluta. 299 medo que ela cria e que altera o consentimento. Colocado entre dois males
Para delimitar a coação no terreno do vício do consentimento, enfim, _ o ameaçado pelo coator e o representado pelo negócio não desejado - o
deve-se conceituá-la como a ameaça de um mal que constrinja a pessoa a
uma declaração de vontade negocial não querida."JO
30 I "'Nella vü rompulsiva di cui stiamo parlando, ii processo formalivo della vo{olllà .Ii alle-
ra .wllo {"illjlusslJ di /llIa millarda e III! rim/ta /lIIa I'%lltà 11011 libera e perril) difettosa:
l'atto w/IIpil/to sotto millactia e pI/r sempre vo/uw (, .) e qllilldi .wrà alllwllabile. 11011
298 THUR. Andreas Von Derec/m civil cit, ( II. v, II, P 299 III/llo" (TRABUCCHI, Alberto /slitu"Ziolli eit" nO 71, p 156)
299 AGUIAR, Henoch D, Heâ/O.~ y aclos jurfdir:os Buenos Aires: Tea, 1950, t t, n° 79. p 302 STARCK, Boris; ROLAND, Henri; DOVER, Laurent Obrigatiolls 5- cd. Paris: Lilec,
215 1995, v, 2, n° 476, p, 203
300 BlANCA. C. Massimo, Diritto dvile cit, v m, n° 315, p, 619

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DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 151)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

coacto escolhe o que lhe parece menos grave, Nessa altura, consente de
o nova Código, na esteira das mais modernas legislaçães, se ocupa do
estado de necessidade e do estado de perigo como situaçães que podem
fato na prática do negócio, emitindo declaração de vontade, de maneira que
conduzir a vícios de consentimento, mas não os engloba na figura da coação,
seria falso dizer que o coacto não consente, Coacta volunta,! tamen
Reserva-lhes tratamento especial, nos limites das figuras tipificadas nos arts"
voluntas" Ainda que pressionada, a vontade existe, e, porque não é livre,
156 e 157 ("estado de perigo" e "lesão"),
torna-se viciada e compromete a validade do negócio"
Dessa maneira, para a lei não constitui coação o defeito de vontade
gerado por temor espontâneo surgido no declarante em virtude de evento
85. Elementos constitutivos da coação moral danoso, ainda que grave, para sua ou outra pessoa, mas não provocado
deliberadamente por outrem,
A coação é uma pressão sobre a formação da vontade negocial, mas Para ter-se a figura típica da coação é necessário que o temor que
nem toda pressão nesse terreno configura a coação que a lei qualifica como conduz a vítima a declarar vontade defeituosamente provenha de uma
vício de consentimento, Para que torne o negócio jurídico anulável, é preciso ameaça que, portanto, advenha da ação de alguma pessoa, Se esse temor
que a coação reúna os seguintes elementos: a) provenha de outra pessoa; tiver origem em força natural ou não humana, faltará o elemento ameaça
b) represente uma ameaça de dano; c) o mal ameaçado seja injusto; d) o necessário à coação moral, c se estará, conforme o caso, diante do terreno

mal ameaçado seja grave; e) o mal ameaçado seja iminente; f) se refira às da lesão ou do estado de perigo.'''
pessoas e bens indicados pela lei (art 151); e g) seja a causa eficiente da Em suma, só se pode admitir tecnicamente a coação se a intimação do
realização do negócio, declarante provier de outra pessoa, de sorte que não se terá dito vício de
• 305
consenlImento quando o contrato:
a) se celebra sob impacto psicológico de "terror ambiental", por exem-
85.1. A origem da coação plo, em virtude de guerra, tumulto, revolução; etc,;
b) se dá em clima de estado de perigo enfrentado por um dos contra-
Por falta de tratamento legal específico, costumava-se, no direito anti- tantes, que não foi, de forma alguma, provocado pelo outro, nem por tercei-
go, tratar como coação a pressão psicológica ou física oriunda de forças
, ,
naturais ou circunstanciais, que embora não provocadas pelo beneficiário
I
I eram por ele aproveitadas para extorquir vantagens indevidas da vítima,lOJ
! 304 BREBBIA. Roberto H, Hec/ws y actas jurfdi(()s eH • v I. p, 458; MESSINEO Manual de
deretha civil y comercial Buenos Aires; EJEA, 1954. t II. P 442; CIFUENTES. Santos
II Negócio j/lrfdiw cit,. § 223, P 443
I 305 MORENO, A M Morales Verbete violência: vfcio de la voluntad Em:iclopediaj/lrfdiw
: básica. Madrid: Civitas, 1995, v. IV. P 6867.
303 RODRIGUES, Silvio, Das vlcias de cOIuentlmell1a eit., n° 151. p, 316
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DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 151)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

ro, com conhecimento da parte interessada, como nas calamidades da natu- há de atuar fora da licitude, porque quem exerce regularmente um direito
reza (terremotos, inundações, etc.); não lesa ninguém (arL 188, n Ainda que algum dano alguém tenha de su-
c) se aperfeiçoa sob estado de temor que não teve origem externa, mas portar, diante do exercício normal de um direito, não se poderá dizer que tenha
que se forjou na situação interna do próprio contratante, por motivo de saú- havido dano injusto, A ameaça de cobrar judicialmente a obrigação vencida,
de, crises financeiras, etc, nessa ordem, ou de protestar o título não pago, não pode ser vista como
• , ,307
pressão capaz de configurar a ViS compulslva,
Às vezes, porém, a injustiça da ameaça não está no mal anunciado,
85.2. A ameaça mas no proveito indevido que o agente quer extrair do seu direito (art 153)
Não se pode deixar de considerar injusta a ameaça de exercer um direito,
Ameaçar é anunciar a alguém o propósito de causar à sua pessoa ou a quando o que se exige do coacto é algo antijurídico, imoral ou contrário aos
seus bens, ou a outrem, um mal., bons costumes. Em tais circunstâncias, a coação não está naquilo que se
Pelaarneaça, cria-se o constrangimento, que irá alterar o pmcesso normal ameaça fazer, mas no usá-lo como meio de alcançar proveitos ilícitos,'08
de formação da vontade, porquanto o sujeito passivo da coação não terá mais A injustiça, na espécie, não está no meio, mas no fun colimado pelo coator,
condições de exteriorizar livremente seu querer. Sob a pressão da ameaça, o
declarante acaba querendo, de fato, o que enuncia, mas não de forma livre,
Sem a intimidação (medo da concretização da ameaça) não se pode cogitar 85.4. A gravidade do mal ameaçado
do vício de consentimento em foco, Mas, uma vez configurada a intimidação
própria da coação moral, vontade haverá da parte do coacto, mas vontade Para haver coação relevante, exige o art, 151 que o mal ameaçado seja
não livre e por isso defeituosa" Por padecer de vício da vontade e não da au- considerável, Essa gravidade do dano temido, pode ser examinada sob
sência dela, o ato é visto pela lei como anulável e não como nulo,306 dois aspectos: a) pela análise objetiva do mal em si; e b) pela repercussão
subjetiva da ameaça sobre o psiquismo do coacto. É do primeiro aspecto
que cuida o art 151, quando afirma que o dano há de sercomiderável. Do
85.3. A injustiça do mal ameaçado
segundo aspecto, trata o art 152,

o coator deve expor a vítima ao risco de um mal injusto, ou seja, a


ameaça deve representar uma injuridicidade., O sujeito ativo da intimidação
307 "Não constitui coação a ameaça do c:o::ercfcio regular de um direito'· (TJSP. 6- CC • Rei
Des. Macedo Biuencourt, :te, de 06 II 1980. R1~ 551/81)
308 ALBALADEJO, Dereclw dvii eit .• L I. v 2, § 84, P 193; TERRÉ, François; SIMLER,
306 TRABUCCHI, Alberto. Isrituziolli cit.. n° 71. p. 156 Philippe; LEQUETTE, Yves Droil dvli-le! f)bliga/jo/Is eit, na 237. p. 193

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURIDICO (Ar\. ISI)

Na idéia de mal grave, ou considerável, entra a incompatibilidade do as circunstâncias objetivas como, principalmente, as subjetivas. Salvo hipó-
vício de consentimento com os males leves (insignificantes) e com os tese de irracional e evidente inadequação da ameaça para comprometer o
inexeqüíveis (de consumação impossível). Ambas as situações são processo volitivo, o vício de consentimento deverá ser apreciado em face
irrelevantes porque na experiência da vida, não teriam a força de influir, de da real intimidação do coacto e da influência desta sobre a liberdade de
311
maneira razoável, no processo formativo da vontade, Não teriam, em suma, manifestar a vontade.
condições de produzir a intimidação suficiente para privar o destinatário da
liberdade de declarar sua autêntica vontade,
Do lado subjetivo, a gravidade da ameaça haverá de ser aferida em 85.5. O mal ameaçado deve ser iminente
consideração às circunstâncias pessoais do ameaçado e à sua suscetibilidade
para suportar, ou não, o temor engendrado pelo coator, Sobre esses dados, A ameaça de Um mál remoto ou muito longinquamente realizável não
detém-se o art. 152. conduz racionalmente o paciente a declaração viciada de vontade, porque
Ainda dentro do aspecto da gravidade da ameaça, fala a lei sobre a lhe sobra tempo para se preparar contra o risco de dano e, eventualmente,
necessidade de a coação provocar umfllndado temor no paciente. Quer tomar as providências normais para impedi-lo.
isto dizer que o medo de que se vê possuído o coacto deve ser real. Fala-se Por isso a lei exige, para configuração do vício de consentimento a tí-
em medo racional,lO' de modo que não seria fundado o medo de um mal tulo de coação, que o mal ameaçado seja iminente. Não se impõe a atuali-
que evidentemente não tem probabilidade de sobrevir, ou que é não propor- dade (dano já presente), nem a imediatidade (falta de espaço de tempo
cionaI ao constrangimento exercido sobre a vítima."o entre a ameaça e o início de realização do mal). O que quer a regra legal é
No código revogado, fazia-se um paralelo entre o mal ameaçado e o que o dano se mostre razoavelmente próximo, de modo a não ensejar tempo
dano sofrido com a prática do negócio forçado pela coação; e exigia-se para ao coacto de socorrer-se da autoridade pública, ou de não ser eficaz a inter-
ter-se como grave a ameaça que ela se referisse a um mal maior ou pelo venção desta. Nesse sentido, somente o perigo longínquo ou remoto se ex-
menos igual ao do ato extorquido (art 98). Tratava-se, porém, de um clui do conceito jurídico de coação,"2
requisito de difícil aferição, principalmente porque o importante na espécie
não deve ser o aspecto patrimonial, mas o psicológico e o moral.
O novo Código eliminou semelhante requisito, de maneira que cabe ao
juiz analisar no caso concreto, a gravidade da ameaça levando em conta tanto

311 "Não basta qualquer constrangimento para que se haja o ato jurídico por viciado, Para que
ocorra a coação, mister se faz. que se atinja o limite da anormalidade'· (TJSP. 3" CC, Ap
309 ALBALADEJO DewllO civil dI. I I v, 2, § 84, P 195 n" 265.420, Rei Des, Villa da Costa, ac de 22 12 1971. RT, 524/65)
;! 310 CIFUENTES, Santos Negódojl/rfdico dI, § 231, P 451 312 BORDA, Guillermo A. Manual de derec/IO civil cH" n" 769, p, 529
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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar!. 151)

85.6. Objeto do mal ameaçado não existisse liame algum, filmiliar, social ou afetivo. A solidariedade humana
é suficiente para justificar a sucumbência do coacto às exigências do coator.
o mal de que se serve o coator para ameaçar o coacto deve endere- Ao invés de tentar tipificar a situação em que a ameaça a estranho
çar-se à pessoa deste, à sua famI1ia, ou aos seus bens, Eventualmente, ad- poderia configurar a coação civil, o Código preferiu simplesmente admiti-Ia
mite-se que se volte contra outras pessoas, fora da família do paciente (arL genericamente, deixando aojuiz o encargo de, concretamente, decidir se o
151 e parágrafo), caso representou, ou não, uma intimidação suficiente para coagir o declarante
Sobre a própria pessoa do coacto ou sobre pessoa de sua família é fácil (art 151, parágrafo único). Usou-se a técnica de legislar por normas de
presumir a força de coerção que a ameaça produz no processo formativo conteúdo indeterminado, atribuindo ao juiz maiores poderes criativos no
da vontade, Independentemente, contudo, de qualquer vínculo familiar, admite momento da subsunção do fato à regra legaL
o Código que alguém possa ser coagido, mesmo quando o dano ameaçado
se enderece a pessoa não parente.
Há vínculos afetivos de amizade e solidariedade que às vezes são 85.7. O nexo causal
maiores do que os nascidos da família ou do parentesco. Entre professores
e alunos, entre médicos e pacientes, entre patrões e empregados, entre sócios Para que se tenha, enfim, a coação como vício de consentimento ca-
e entre amigos estabelecem-se, com freqüência, liames afetivos profundos paz de provocar a invalidação do negócio jurídico, necessário é que entre a
que podem ser explorados pelo coator ameaça ilegítima e a declaração de vontade se estabeleça uma relação de
'
A orientação do Código, porém, não exige vínculo algum como pré- causa e e f eltoo 3IJ
requisito da coação sobre pessoa não-parente do coacto. O que se tem de Não se tem como coação, por isso, uma ameaça ridícula ou remota,
verificar ill COllcreto é a idoneidade, no momento da ameaça de um mal a porque obviamente não tem força para atuar como causa determinante da
outrem, de o fato repercutir intensamente sobre o ânimo daquele de quem declaração de vontade. Nesse sentido se deve interpretar a exigência legal
se exigirá a deformada declaração de vontade. de que a ameaça corresponda a um mal collsideráveL 314
Pode acontecer, e não se trata de hipótese rara nos tempos atuais, que Se mesmo havendo alguma anulação, não tem ela a dimensão ou força
o coator faça refém uma pessoa totalmente desconhecida do coato, no meio de provocar a declaração de vontade, não se pode considerar viciado o
do trânsito, no interior de um banco, dentro de um avião ou em qualquer lugar
onde estejam próximos o agente da ameaça, a vítima e aquele de quem se
intenta extorquir a declaração negocial (a assinatura de um cheque, por
exemplo), Para evitar o assassínio iminente do refém, a pessoa acede à
313 PEREIRA, Caio Mário da Silva IlIStil//içves cit, v I. n° 91, p 337
extorsão Não importa que entre a vítima da extorsão e a vítima da ameaça 314 CARBONNIER, Jean, Droit n'vil cil, v, 4, n0 43, p 100

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DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 151)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

86. Efeitos da coação


negócio, visto que, para tanto, seria obrigatório que a coação assumisse a
condição de causa da formação do negócioc'"
Tal como o dolo, a coação não é apenas vício do consentimento, é tam-
bém ato ilícito praticado contra a liberdade negociaL Dela decon'em, por isso,
85.8. Coação incidente dois efeitos distintos: a) a anulabilidade do negócio extorquido pelo coator,
em virtude do vício de consentimento; e b) a responsabilidade civil pela re-
A exemplo do que se passa com o dolo, também a coação pode ser paração das perdas e danos oriundos do negócio viciado, em razão do ilícito
31'
principal ou incidentec Será principal ou substancial se for a causa perpetrado .
determinante do contratoc Sua conseqüência será a anulabilidade do negócioc A anulação deverá ser pleiteada normalmente por ação, mas não é
Se, todavia, não obstante a coação, não foi esta a razão que levou a parte a vedado argüi-Ia também por exceção, e poderá ser cumulada com a preten-
contratar, a coação terá sido incidente (ou acidental),Jl6 Como ato ilícito, são de perdas e danos, porque quem pratica a coação comete delito e se
319
autorizará a exigência de perdas e danos, porque pela pressão do coator o sujeita igualmente às suas conseqüências ressarcitórias Quando se afir-
declarante foi induzido a ajustar o contrato em telmos mais onerosos do que ma que o direito brasileiro desconhece a "exceção geral da coação","o o que
o faria se agisse livre da pressão injusta. Não haverá, no entanto, motivo se repele é a possibilidade de conservar-se uma defesa perpétua que pudesse
para anular todo o negócio, nem pode ser esta a intenção do prejudicado,3J7 ser exercitada sempre emjuízo, até mesmo depois de extinta a ação principal
de anulação, A exceção, in casu, vigora enquanto dura a ação (arL 190)
Extinta a ação (arL 178, I), extingue-se também a exceção de coação .
Como o ato afetado pela coação moral não é nulo, mas apenas anulá-
vel, pode ser objeto de ratificação expressa ou tácita por parte do coacto,.
Não obstante o constrangimento sofrido, pode ser de seu interesse a manu-
tenção do contrato, Bastará, portanto, não intentar a ação anulatória para
315 Tal Como se passa com o erro e o dolo. para admitir que o contrato se torne anulável por que o negócio subsista válido e eficaz,m
coação, entre esta e aquele "deve existir o nexo ideológico de causa e efeito", na lição de
GlOROI invocada por CARVALHO SANTOS (Ctidigo riviL brasileiro illterpretado cil, v
lI. P 355)
316 "Se alguém foi vftima de ameaça. mas deu seu assentimento independente dela, não se
configura coação É possível que sua concordância tenha coincidido com a violência. sem
que esta gerasse aquela. Em lnl hipótese, o ato sobrevive imaculado. dada li. espontaneida. 318 BORDA. Guillermo A Malll/af ch. n" 771, p 530
de do querer"' (TJSP, 6" CC, Ap n" 201.054·1/5. Rei Des Munhoz Soares, ac de 319 TERRÉ. François et aI Dmir ril'il- leI obligalÍo/ls ch, n" 242. p 199
03.021994. RT, 705/97) 320 Tal como se paSSa com o dolo "não há no direito brasileiro exceção geral de medo ou
317 É nesse sentido o ensinamento de SILVIO RODRIGUES escorado em antiga doutrina de coação" (MIRANDA, Ponles de Tratado cil. § 466, P 372)
DEMOOUE. DEMOLOMBE. STOLFI e ESP{NOLA (Do.f vldos de cum;elllilllt!Jlto cil. CIFUENTES. Santos Negôciojurídico cil., § 221. p. 438
n" 119. pp. 235-236)

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (ArL 15\)

Não é necessário apurar, outrossim, se o agente da coação agiu, ou Como o caso é de anulabilidade e não de nulidade, não pode o juiz re-
não, com consciência da ilicitude da pressão praticada sobre a vontade do conhecer, de ofício, a coação, mesmo que se trate de fato ligado ao direito
declarante . Como ensina LARENZ, a impugnabilidade da declaração tem . ou ao estadd
de famíba o a pessoa. J27
como fito proteger a liberdade na detenminação da vontade, pelo que se toma
irrelevante aculpa do que intimida e o conhecimento da antijuridicidade de
sua ameaça.'" Daí porque, com ou sem culpa, o dano imposto ao coacto 87. A prova da coação
haverá de ser ressarcido. Se não houver prejuízos materiais, haverá sempre
o dano moral por ofensa à liberdade, que integra a esfera dos direitos da Embora haja certa divergênciajurisprudencial acerca da prova neces-
personalidade e cuja lesão justifica a responsabilidade civil, a par de anular sária para anulação do negócio viciado por coação, alguns julgados exigindo
323
o contrato. prova rigorosa e outros contentando-se com indícios e circunstâncias, o certo
Mesmo que não se intente a ação de anulação, não estará inibido o é que todos os vícios de consentimento passam por um terreno de difícil
ofendido de pleitear as perdas e danos que a coação lhe tenha acarretado. penetração que é o do psiquismo do paciente, onde, em última análise, o de-
328
Embora cumuláveis por conexão, as duas ações têm o1:ljeto próprio e são feito deve se instalar.
independentes, inexistindo mesmo prejudicialidade entre elas. 32' Pode, ou- Não se pode, obviamente, presumir simplesmente a coação, como tam-
trossim, a ação de anulação ser intentada contra uma pessoa e a de indeni- bém não se pode contentar com a presunção do dolo. Mas a prova indireta
zação contra outra, em caso de a coação ter sido praticada por quem não ou indiciária não se confunde com a mera suposição ou a pura presunção .
32S
foi parte do contrato. De fatos certos se chega a umjuízo também certo acerca do fato submeti-
Ainda que extinta a ação de anulação, sujeita ao prazo de quatro anos, do à prova, daí porque a prova indiciária pode ser tão convincente como a
improrrogável porque decadencial (art 178, lI), a ação de indenização continuará prova direta, muitas vezes.
manejável pela vítima da coação,"6 se evitada sua prescrição trienal pelos Quanto aos fatos exteriores da coação, o juiz deve guardar uma caute-
meios suspensivos e interruptivos admitidos pelo Código (arts. 197 a 204). la maior:'" Mas quanto a reflexo da ameaça sobre o psiquismo do paciente

322 LARENZ, Karl Derer:/w r !'vil - parle general Trad Espanhola Madrid: Rev de Derecho
Privndo, 1978, p 552 327 "'Coação. Escritura de adoção considerada ineficaz ex officio. Inadmissibilidade Havendo
323 "O dano moral é suscetível de cômputo, bem Como os danos a direitos de personalidade" algum vício de consentimento na outorga de escritura de adoção. o ato é passível de anu-
(MIRANDA. Pomes de Tralado cit. t. IV. § 466, p. 368) lação, não podendo o juiz, ex offlr.io, sem qualquer ação por parte do interessado. tê-lo
324 Só se haverá de admitir a prejudicialidade se a ação de anulação for julgada antes da como ineficaz" (TJSP, 6& Cc.. MS 34863-1, Rei Des Camargo Sampaio, ac de
propositura da ação de indenização, e na sentença de mérito tiver sido negada 22031984. RT, 586/40)
definitivamente a ocorrência da coação 328 RODRIGUES, Silvio Dm. I'((jos de nJllsellt;1Il1!1I1o dt. na 121, p. 238
325 MIRANDA. Pontes de Tralado dI, t IV. § 466. p. 369 329 "A vis compuüil'Q para ser aceita como causa de nulidade do título há de respaldar-se em
326 MIRANDA, Pontes de Tratado cit., t IV, § 466. P 370, prova escorreita, robusta e cabal" (TJSC. Ap. na 29.625, ReI. Des Ivo Carvalho, ae de

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COMENTÁRiOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

e o nexo causal entre ela e a declaração de vontade, tudo se passa num ter- Se, contudo, o bem negociado já não mais estiver em poder do contra-
reno que não se submete a critérios rígidos de apuração di reta Ojuiz nesse tante mas de subadquirente de boa-fé, a solução é Sl!.b-rogar os efeitos da
plano tem de atuar com bastante flexibilidade e prudência, não havendo como anulação no respectivo equivalente econômico É o que, aliás, dispõe o art
recusar-lhe maior liberdade de análise e valoração Impossível submetê-lo 182, infille, quando determina que sendo impossível a restituição das par-
a cânones de rigidez probatória, tes ao stafll quo ante "serão indenizadas com o equivalente"-,
Em suma, a prova em matéria de dolo - cama reconhece a boa doutri- Estando, pois, o bem na titularidade de terceiro de boa-fé, configurada
na - nem sempre é fácil, "pois que quem recorre à violência toma, em geral, estará a hipótese da ressalva legal. O bem não sairá da esfera do terceiro
precauções para não ser surpreendido",330 Por isso, em direito processual, adquirente e a restituição entre as partes se dará por meio de reposição do
332
admite-se como princípio, que os atas de má-fé, como a fraude e o dolo, equivalente econômico.
possam ser provados por indícios e circunstâncias, atuando o juiz com am- Embóra não se referindo à coação, mas ao dolo, há antiga e reiterada
pla liberdade para analisar e avaliar o caso concreto, em busca de seu con- jurisprudência a respeito dos efeitos do estelionato (dolo) que, pela similitude
vencimento. Por certo não se contentará com meros indícios quando, por dos dois efeitos do negócio jurídico, pode ser indistintamente aplicada a am-
sua fragilidade, não forem bastante veementes para convencê-lo, como ju- bos, Segundo essa posição pretoriana, se o bem abusivamente adquirido ain-
diciosamente adverte SILVIO RODRlGUES
JJJ da se encontra na posse do delinqüente a restituição se dará in natura, Se já
foi repassado a terceiro de boa-fe, este não será alcançado pelos efeitos do dolo.
A reposição do equivalente ficará a cargo de quem cometeu o estelionato,'"
88. Efeitos da anulação' em face de terceiros

A cqação é causa de anulação que, de ordinário, provoca a restituição 332 o moderno Cõdigo Civil de Quebec contém norma geral aplicável a todos os casos de
rompimento de negócio jurrdico com obrigaçao de restituiçao das partes ao estado ante w

das partes ao estado anterior ao contrato (art. 182). rior, na qual se dispõe eltpressamente que esse tipo de obrigação nunca é oponível a ter·
ceiro adquirente de boa·fé. a título oneroso Resolve-se, entre as parles, a obrigaçao pela
indenizaçao do valor da coisa de que os contratantes já nao mais dispõem (art. 1 707)
333 "O arl 521 do CC protege o proprietário do veículo que tenha sido vrtima de furto, isto
é, que tenha perdido o bem pela tirada do bem contra a sua vontade, podendo reavê· lo das
maos de quem o detenha. ainda que terceiro de boa·fé No entanto, quando a perda decor-
re de fraude, para a qual concorreu a vontade do proprietário, ainda que viciada. a
01 I~ 198~, C'OAD-ADV, 1989, Boi na 7, ementa 42.944, p. 107) Para que a ale<>ação prevalência é para .il proteçao do terceiro de boa· fé, adquirente do vefculo. cujo direito de
de VIOlência p.re;aleça, aretando o GII;IIIItS obliYGlldi, contra a aparência formal d~s tr. propriedtlde não deve ser tltingido pela apreensão ordenada pela autoridade policial. se
tulos. deve eltlstlr no processo segura e convincente demonstração probatória" (TJMG, esta não apresentar outras razões para a medida excepcional senão o prõprio falo da
Ap na 10 272, Rei Des Merolino Correia. ac de 31 10 1955. RF 174/246) fraude" (STJ, 4" T. REsp. 56 952·4/SP, Rei Mín. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 25.0495,
DiU de 1809.95. P 29.969). No mesmo sentido: TJMG. Ap na 74 219·1. Rei Des
Oliveira Leite. ac. de 29.09 87, DiMG. 281087; TJSP, Ap. na 128 . 715-1. Rei Des
330 RODRIGUES, Silvio Dos vfr.ios de C'OlIselllimelllo cir. na 123, p 242
Evaristo dos Santos, ac de 10.10.90, RT, 665174
331 Ob dt, loc cít t .. /

184 185
~.•'·'.''.:'i,.I···"1,~
'

DO NEGÓCIO JURfDICO (Am. 151 e (52)


COMENTARIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

de constrangimento que comprometeu a validade do negócio, Ressente-


Não há razão jurídica para, na situação do adquirente de boa-fê, tra-
se, pois, do mesmo vício e será anulável juntamente com o contrato
tar-se a coação de maneira diferente do dolo, tanto mais que o Código
Somente, portanto, depois de desvencilhado da situação constrange-
unificou o regime da inocorrência de má-fé do contratante beneficiário do
dora (metus), é que o coacto verá correr, contra si, o prazo decadencial
ato ilícito quando praticado por estranho sem sua participação ou ciência,
pertinente à ação anulatória,
dando à circunstância a natureza de causa de elisão tanto do dolo como
Como da coação decorre, também, o direito à indenização do ato ilícito
da coação (arts., 148 e 154).
praticado pelo coator, duas ações tem a vítima à sua disposição - a de
anulação por vício de consentimento e a de ressarcimento dos prejuízos
sofridos - cada uma sujeita a prazo extintivo distinto Para a primeira o pra-
89. Prazo decadencial da anulação por coação zo é de quatro anos e é decadencial (art 178,1), e para a segunda, de três anos,
e é prescricional (art. 206, § 3°, V).. Como este é suscetível de interrupção e
A anulação do negócio jurídico, no caso de coação, sujeitar-se-á à suspensão e aquele não, é bem possível que o direito de propor a ação de anu-
observância do prazo fatal de quatro anos, cuja contagem se inicia no dia lação se extinga antes de desaparecer a pretensão indenizatória, ou vice-versa,
em que ela cessar (art. 178, I). A regra legal leva em conta que o constran- O exercício do direito potestativo de obter a anulação do negócio viciado
gimento (vis compulsiva) nem sempre cessa com a realização do negócio por coação, quando exercitado por meio de contestação (v comentários ao
extorquido A mesma ameaça que induziu o coacto a produzir a declaração art 177), sujeita-se ao mesmo prazo decadencial estipulado para a ação
de vontade viciada pode persistir impedindo que a iniciativa de propor a ação anulatória principal (art 178, I),
anulatória seja tomada, Daí por que o prazo para ingresso emjuízo só seja
computável depois que a vítima não mais se encontre sob o estado psicoló-
gico inibidor da livre deliberação, Art. 152. No apreciar a coação, terase-ão em conta o sexo,
As medidas que o coacto tome durante a continuidade do constran- a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas
gimento e que de ordinário poderiam ser havidas como ratificação tácita as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

do negócio anulável, não produzem tal efeito, nem antecipam a extinção Direito anterior - Código Civil de 1916, art. 99
do prazo de promoção da ação anulatória, É o que se passa com o paga- Art 99 . No apreciar a coação. se terâem contno sexo, a idnde, a condição,
mento de prestação, ou com a não alegação da coação na'defesa de ação a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias, que lhe
possam influir na gravidade
de cobrança em execução do contrato firmado sob coação Até mesmo
a ratificação expressa dada ainda sob as mesmas ameaças do tempo do Direito comparado _ Código Civil espanhol. art 1.267. 2 parte; Códi~
R

contrato é inócua, porque nada mais é do que a continuidade do estado go Civil francês. an. 1,112; Código Civil italiano, art I A35; Código Civil ar·
gentino, art. 938j Código Civil peruano. art. 216

187
i: 186

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Art. IS:?)

COMENTÁRIOS do peso que possam ter representado sobre seu consentimento as circuns-
- ' doI ugar e do momento,3J7
tancms
O que exige a lei é o exame do ponto de vista subjetivo e não objeti-
90. Aferição da coação
vo, de sorte a levar em conta a idade do paciente, seu sexo, seu estado de
saúde, seu temperamento, sua educação" E que tal exame não fique restrito
Diz o art 151 que, para viciar a declaração de vontade, a coação deve
à pessoa do eoaeto, mas que pondere também todas as circunstâncias, de
gerar na pessoa do declarante um temor de dano collSideráve/, Como aferir
natureza temporária ou permanente, que possam ter atuado na intensidade,
esse aspecto do defeito do ato praticado sob coação?
maior ou menor, da intimidação,
No sistema do direito romano, só se viciava o negócio, se a ameaça
Para o sistema do Código, portanto, "a mesma ameaça que um homem
apresentasse dimensão suficiente para influir sobre um homem forte, um vir
•. 334 ponderado repele, cala no ânimo de uma tímida donzela; o mesmo indivíduo,
constantlssllllUS, e não apenas sobre espíritos pusilânimes ou sobre
que em circunstâncias normais de saúde ri de um fato a ele dirigido como
temperamentos de pessoas medrosas,m Media-se a força intimidatória,
veículo de intimidação, pode sentir-se aterrorizado quando debilitado por uma
portanto, a partir do padrão do homem corajoso, o vir horatianus,"6
en,erml
ç "dade,,'"
' Também a surpresa, às vezes, se mostra desconcertante,
O critério do direito moderno, que já vinha consagrado no art 99 do
e "pode levar à prática de atos que se evitariam se fosse possível enfrentar
Código de 1916 e que se manteve intacto no art 152 do atual, é muito diferente
a situação de ânimo prevenido" ,339
do romano,
Pode-se concluir que o direito moderno é bem mais humano que o velho
Além de não adotar o paradigma do homem excepcional, nem mesmo
direito romano, que exigia de todos a conduta dos coqjosos; e o direito bra-
o homem médio é tomado como ponto de partida para aferir in concreto a
sileiro é mais sensível ainda que os Códigos que se reportam, na matéria, à
ocorrência da coação invalidante, Não há um sistema tarifado que a lei im-
conduta do homo mediu" já que evidentemente não se pode, em termos
ponha ao juiz, porque se reconhece que o psiquismo é insuscetível de redu-
psicológicos, padronizar as pessoas.
ções de tal jaez, Não há como definir um tipo de influência psicológica que
Correta, destarte, a orientação de nosso Código que se preocupa com
atue de maneira uniforme sobre todos os indivíduos,
a determinação, de modo exato, da impressão que a ameaça tenha podido
Por isso o Código preconiza que se faça a medição da gravidade do
causar ao paciente e para isso fornece ao julgador os meios de aplicar, com
impacto da ameaça, levando em conta a organização moral do indivíduo, além

334 Digesto. Livro IV. til. li, fr 6 337 OEVILÁQUA, Clóvis Código civil comelltado eit, v 1, p 279, nota 1 ao ar! 99
335 BATAl.HA, C?mpos. Defeitos do lIegôdo!>jurfdir"as cit, nO 5 3, P 145 338 PEREI~A, Caio Mário da Silva. Imtitllições eit, v 1, n° 91. p. 337
336 PEREIRA. Caio Mário da Silva. butitlli{ües eit., v. J, n" 91, p. 337. 339 BEVILAQUA, Clóvis Código civil comelltado eh, loe. cit

I
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188 189
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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCiO JURíDICO (Art. 153)

acerto, em cada caso, o salutar princípio da realidade concreta sobre qual- Direito anterior- Código Civil de 1916, art. 100
Art" 100" Não se considera conção a ameaça do excrcfcio normal de um
quer tipo abstrato direito, nem o simples temor reverencial
Não se deve, outrossim, encarar o caso concreto apenas à luz de um ou
outro dos dados pessoais, nem tampouco apenas do ângulo das circunstâncias, Direito comparado - Código Civil português. art 255", n 3; Código
D

Civil francês, art. 1.114; C6digo Civil italiano, arts. 1437 e 1..438; C6digoCivi!
mas urge enfocá-Io de todos os lados possíveis. É.que, por exemplo, uma mulher
argentino, arts. 939 e 940; C6digo Civil peruano, art. 217
pode pessoalmente ser mais corajosa que o comum de seu sexo, e até mesmo
do que o homem com quem negociou; e um homem idoso, mas adestrado na
vida perigosa, como um militar, pode ser mais corajoso que umjovem afeito COMENTÁRIOS
apenas à vida de escritório; um médico, mesmo frágil de físico, pode repelir
uma ameaça de envenenamento com mais segurança do que um atleta que
ignore a força nociva do veneno que lhe é imposto. Não basta, como se vê, 91. Exercício regular do direito e abuso do direito
levar em conta o sexo e a idade, como de resto não é produtivo o enfoque
puro e simples das demais circunstâncias arroladas no art 152. Ao afinnar que "não se considera coação a ameaça do exercício 110r-
As circunstâncias de que fala o comentado dispositivo tanto podem ma/ de um direito", o art 153 suscita o problema da distinção entre os mo-
servil' para agravar como atenuar o juízo acerca da ameaça. Por isso, dos com que o titular pode fazer uso do direito subjetivoo
recomenda ele que "todas as circunstâncias" sejam ponderadas, para evitar Já se acentuou que a ameaça, para viciar a vontade tem de ser "con-
que se fique numa apreciação unilateral e fragmentária. O exame deve levar trária a direito",34! tem de ser "injusta,,342 ou "ilícita" ,343
em conta todas as pessoas envolvidas (coator e coacto) e todas as circuns- Uma vez que, por expressa disposição legal "não constituem atas ilíci tos
tâncias que sobre eles atuaram no momento da declaração de vontade os praticados (.,.) no exercício regular de um direito reconhecido" (art 188,
extorquida,'" para finalmente se formar um juízo em tomo da verdadeira inc. I), a conseqUência lógica e necessária é que, para a configuração do
influência do constrangimento sobre o consentimento, vício de consentimento, não pode se considerar coação "a ameaça do
exercício normal de um direito" (art 153).

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício


normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

341 BRUTAU, José Puig Compêndio dI! deret:lw civil, 3 ed, Barcelona: Bosch. 1987. v 11.
p. 197
342 ALFARO, Joaqufn Martínez Teorfa de las obligadolll!s cit. p 101
340 SANTOS. Carvalho. Código dvU illlaprelado cit • y 11. pp 364~365 343 UMA. Pires de, VARELA, Antunes Ct1digo civil anotado cit. v, I, p 238

190 191

I \
"ii
DO NEGÔCIO JURfDICO (Arl. J 53)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÔD1GO CIVIL

A antijuridicidade não está, portanto, na ameaça em si,já que veicula a


Há, porém, de extrair-se da proposição em análise um corolário, ou seja,
notícia de que o agente está disposto a exercer um direito que realmente lhe
uma dedução imediata e necessária, no sentido de que o exercício QlIonlIal
ou irregular de um direito "não é lícito" e por isso pode se transformar em cabe" Está no modo com que o titular do direito ameaça utilizá-lo,

meio de "ameaça injusta" ou "contra direito" prestando-se a servir de ins- uansformando-o em meio de pressão para alcançar resultado o]:,jetivamen-

trumento para viciar a declaração de vontade por coação, Aliás, o art. 187 te contrário ao direito ou à moraL'" O desvio do direito de sua natural fun-

não deixa dúvida acerca do caráte! ilícito do "abuso de direito", ao dispor ção torna o seu exercício irregular ou anormal e, assim, a ameaça feita ao
que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede devedor, fora dos parâmetros de sua obrigação, se apresenta, sem dúvida,
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela como "ilícita" ou "contra direito" ,347
boa-fé ou pelos bons costumes".'4-I A ameaça só vicia o contrato quando é ilegítima, é certo, pelo que não
Se o credor exige pagamento da dívida vencida, ameaçando protestar há coação se a parte apenas ameaça usar seu direito, Todavia, não basta
o respectivo título ou ajuizar a competente execução judicial, não comete que a ameaça seja legítima, se o objetivo não o é: "os meios são legítimos, mas
coação alguma; da mesma forma, o locador que exige pagamento do alu- não o fim, quando o credor emprega a ameaça de usar uma via de direito para
348
guel vencido sob pena de aforar a ação de despejo, ou o credor que exige o obter mais do que lhe é devido (o que é uma espécie de chantagem)",
cumprimento do contrato, sob ameaça de rescindí-Io, Em todos esses ca- De maneira geral, tem-se como abusiva fi ameaça de exercer um di-
sos, não se vê nada além da conduta normal do titular de um direito, reito e, portanto, como configurável a coação, sempre que o credor, com o
O mesmo, porém, não se pode dizer do credor de uma cambial vencida anúncio da execução, persiga o objetivo de obter compromisso ou vanta-
que força a assinatura, pelo inadimplente, de um contrato de comodato ou gem que não tenha vínculo com a obrigação primitiva ou que seja despro-
locação, de um prédio de expressão econômica muito superior ao débito porcional em relação a ela, Haverá coação não apenas quando o credor
vencido, ameaçando protestar o título ou requerer a falência do devedor, Tal
credor, sem dúvida, tinha o direito de protestar a cambial e de requerer a
falência" Não lhe era lícito, todavia, aproveitar-se de sua situação jurídica
perante o devedor para fazer-lhe exigências indevidas e, por isso, ilícitas,'" 346 ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR. Kipp: WOlFF, Martin. Tratado cit, t I, v. II. §
160, P 221
347 Se alguém responde por débito vencido, não constitui i1fcito exigir~lhe que assine uma
confissão de dívida. p:lffi evitar imediata cobrança judicial e conceder*lhe um novo prazo
para pagamento. "Não se considera coação o exercício normal de um direito" O abuso
está em condicionar a dilação do prazo nconfissão do débito por um valor que englobe
344 Exemplo de ameaça abusiva de exercfcio de direito: se "o credor, ao invés de ameaçar juros onzenários Mesmo sendo direito do credor negociar ii. dívida vencida, "há evidente
com a justa execução. o faz com a propagação de um escllndalo em que o devedor esteja excesso no que tange aos juros de mora, confessadamente reconhecidos pela embargada
envolvido, há coação, porque houve exercfcio irregular de um direito (RT 153/601, como sendo de 4% ao mês. quando a escritura publica de confissão de dívida fala apenas
107:513)" (DINIZ, Maria Helena Cllr.w de direilo dvil cit. v. f. p 397)
em multa contratual de 10% acrescida dos juros legais" (TAPR. 2- c., Ap na 22/81. Rei
345 "'La manifestae iÓII de que se ejerdtará /1/1 derec/w o de ,W! illcoará 11/1 procedimieJl(()
Juiz Frnnco de Carvalho. ac. de 28 04 1981, RT. 559/223)
judiciallw COIlslitllye /llIa ameara injllsta, siempre que no se trate de la abuliva 1I1UizariÚII
348 CARBONNIER. Jean. Droir civil cit, v IV, n" 43, p. 100.
de UlI derec/IO" (BRUTAU. José Puig Compêndio de derec/w civil cit., v, II, P 197)

193
192
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (ArL 153)

forçar o devedor a assumir outros vínculos jurídicos estranhos à relação em 92. Temor reverencial
que se deu a mora, como ainda no caso de impor encargos desproporcionais
à força da relação existente entre as partes.'" Para pensar-se em coação, como vício de consentimento, exige-se,
A característica da ameaça de uso irregular de um direito (ou de uma antes de tudo, uma ameaça dirigida à conclusão de um negócio, e não
faculdade jurídica) situa-se, sempre, na vantagem injusta intentada pelo apenas um estado de medo no espírito da parte."1 É necessário, pois, que
respectivo titular, o que transforma a ameaça numa forma de extorsão, que ocorra, não só a ameaça de um mal injusto, mas principalmente, que tal
pode configurar-se em duas circunstâncias: a) quando o direito não tem cu- ameaça seja formulada com o escopo de induzir a vítima a concluir um
. 352
nho patrimonial (ameaça, v.g., de propor uma ação penal privada, ou de de- negócio que di e a se eXIge,
nunciar um delito), e o titular exige qualquer tipo de vantagem econômica A lei não considera viciado por coação o negócio praticado por influ-
para não exercê-lo; b) quando o vínculo preexistente entre as partes é eco- ência apenas do temor reverencial (arL 153, infine), pela simples razão
nômico, mas o coator impõe ao coacto, novo relacionamento intrini;ecamlenlte de, na espécie, não haver ameaça alguma e, muito menos, ameaça injus-
iníquo, por meio de extorsão de vantagens patrimoniais em objetiva ta,'" Com efeito, considera-se temor reverencial o receio de desagradar
porção com o antigo débito que serviu de pretexto para a ameaça abusiva. as pessoas a quem se deve submissão e respeito, como pais, mestres, supe-
Não é de todo descabido tentar o credor convencer o inadirnpl.enlte, riores hierárquicos, etc. É. por causa desse respeito ou dessa submissão que
lhe fazer uma dação em pagamento de bem equivalente ao valor da a parte se sente forçada moralmente a contratar, e não por exigência ou
ção descumprida, Exigir, porém, sob ameaça de execução ou de ameaça de quem quer que seja.
que o devedor lhe transfira imóvel de valor exageradamente maior do O processo de constrangimento gerado pelo temor reverencial se forma
dívida, é exemplo de como pode o titular de um direito desviá-lo todo no interior da própria parte. Não é, de tal sorte, um temor injustamente
normal para extorquir vantagens indevidas e desproporcionais, Essa provocado"" Provém de um impulso espontâneo de não desagradar a outrem,
em semelhante conjuntura, poderá ser anulada por acusação de por razões de foro íntimo, Não havendo ameaça (pressão exógena), mas apenas
impressões subjetivas do agente, sem que coopere a ação do beneficiário do
355
negócio, impossível se toma, realmente, configurar-se a coação.

351 TRABUCCHI. Alberto [stifllziolli eh. n" 71. p 157


352 TORRENTE, Andrea; SCHl·ESINGER, Piero. Mallual de díritw privata dt. § 120,
349 STARCK, Boris; ROLAND. Henri; BOYER, Laurent ObligatiollS cit. v P 193
203; T'ERRÉ, François; SIM LER. Philippe; l.EQUEITE. Yves. Droit dvil-Ies 353 Al.BALADEJO. Manuel Derer./w civil eH, I I. II II. § 84, p. 186
cit, n" 237. p 193 354 MORENO. A M Morales Violeflda: vida de la vo!wllad cit. p 6868
350 BlANCA. C. Massimo Diritto dvile Cil, v. 1Il, n" 317. p 622 355 BARBERO, Domenico. Sistema eH, v. I. n" 247. p 530

194 195
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Arts. 153e 154)

Mas o temor reverencial só permanecerá neutro e irrelevante, enquanto 'c'le nem precisa que as ameaças sejam graves, como de costume se
'56 ~ , . ill
não acompanhado de outros expedientes intimidatórios A lei não fala exige: a presença do temor reverencial já as torna graves, por SI só..
apenas em "temor reverencial", quando quer afastá-lo da área da coação, Não é, convém ressaltar, temor reverencial, o medo de ofender a diri-
mas em "simples temor reverencial". Logo, quando se faz acompanhar de gentes de associações criminosas como a "faIange vermeIh" a e a "'fi"
ma la .
qualquer forma de ameaça, pode transformar-se em vício de consentimento Em tais situações a simples sugestão do chefe mafioso de que deseja um
e ensejar a anulação do negócio praticado sob sua influência. Aí já não é o negócio, sem qualquer outra ameaça pode, nas circunstâncias do negócio,
temor reverencial que atua, mas sim, a coação,3S7 'esentar uma verdadeira coação, porque o declarante sabe que, pelos
r epr ill
Não lhe retira a qualidade de simples temor reverencial o fato de o hábitos do interessado, até sua vida está em risco se "desagradá-lo".
próprio beneficiário deixar sua posição neutra para fazer ver ao declarante, Entre marido e mulher, pela modema igualdade de direitos e deveres e
de modo expresso ou sugerido, seu desagrado, caso o negócio não seja pela eliminação da chefia da sociedade conjugal, no seio da família, não se
ultimado. Ainda que o beneficiário "ameace com seu desagrado, não há deve admitir o temor reverencial como excludente do dolo. Qualquer tipo de
11358
coação, porque não se pode considerar mal grave esse desagra do. constrangimento entre os consortes deve ser analisado dentro, pois, da sis-
Para tornar-se coação, necessário será que ao temor reverencial se temática comum da coação.
'64
adicione a comi nação de "outro mal" .'" Haverá o vício de consentimento,
por exemplo, quando o superior hierárquico fizer ver ao subordinado o
propósito de rebaixá-lo, ou não promovê-lo, ou de prejudicá-lo de qualquer Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por
r' entao,
• '/JO ,a,
manelra., - o temor reverenClll. I se torna uma agravante da ameaça terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte
. concreto, para df"1
e serve, 111 . 'I ao '''E·m casos dessa
e lm~ a e d'lmenSIOna~ a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele
por perdas e danos.

362 "Em suma, o mero temor reverencial n50 se equipara à coação. mas. se for acompanhado
356 BEVIl-ÁQUA, Clóvis Côdigo dl'il fomentado eH. v I. p 281. nota 5 ao art 100; de ameaças de violência. transforma*se em vício de vontade. E. se referidas ameaças pro·
PEREIRA. Caio Mário da Silva Imri/lli{õe,y eit. v I, n" 91. p 337 vieram de pessoas que, por sua situaçilo. inspirem respeito e obediência (tais com,o os
357 MENDONÇA. Carvalho de Doutrilla e prática das obrigações mi tratado geral dos ascendentes. o marido, os superiores hierárquicos), elas não necessitam de se revestIr da
direitos de aMi/o 4' ed. Rio de Janeiro: Forense. 1956. n" 568. p 208; SANTOS, mesmo gravidade de que se revestiriam se emanassem de outras fontes. po.rq~e o t~m.or
Carvalho Ctidigo cívil brasileiro illterpretado dt , v 1ft P 370 reverencial é, por si mesmo. uma agravante da ameaça" (RODRIGUES. SilVIO DireIto
358 Al-BALADEJO Derer/1O civil dt. I I. v II. § 84. P 186 civil eit .• v I. na 113. p. 208. com apoio em Duranton, Demolombe, Mourlon e Pontes
359 Idem. ibide/ll de Miranda)
360 BlANCA. C. Massimo Diri/lo dvile cil. v 111. n" 318. p 623 363 GALGANO, Francesco. Diriuo privato eit .• n" 13 S. p 285
361 SANTOS. Carvalho Ctidigo civil cit., v JI. p 371 J64 SANTOS. Carvalho Código civil eH • v. II, P 372

I 196 197

'1\
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 154)

Direito anterior - Código Civil de 1916, art. 101 vesse ter conhecimento" da ameaça proveniente de terceiro e que levou o
Art 101 A coação vicia o ato, ainda quando exercida por terceiro
outro contratante a consentir (art 154)
§ }O Se a coação exercida por terceiro for previamente conhecida à parte,
a quem oprovcíte, responderá esta solidariamente com oquele por todas as perdas Não mais se tem a coação como vício inafastável do negócio jurídico,
e danos Segundo os padrões da teoria da confiança, o negócio deve prevalecer se a
outra parte do contrato não conheceu a ameaça intentada por estranho, nem
Direito comparado - Código Civil português, art. 256". nO 3; Código tinha condições de conhecê-Ia, A boa-fé daquele a quem o ato aproveita e
Civil alemão, § 123; Código Civil espanhol, art.. 1.268; Código Civil francês.
art. 1 111; Código Civil italiano, art. 1 434; Código Civil argentino, urts. 941 c
a segurança do tráfego jurídico fazem com que a coação, ill caSll, se tome
942; Código Civil peruano, art. 214; Código Civil de Quebec, art 1.402 irrelevante, Sem embargo de sua ocorrência, o contrato não será anuláveL
A unificação do tratamento do dolo e da coação, quando praticados
por terceiros, era um dos reclamos da boa doutrina, que não se conformava
COMENT ÁRIOS com o regime diferenciado adotado no Código de 1916.'65

93. Coação feita por terceiro 94. Conseqüências da coação de terceiro

No sistema do Código anterior (art 101), a coação viciava o negócio Como a coação é sempre um ato ilícito, dela decorrerão sempre efei-
jurídico, quer a ameaça proviesse de um dos contratantes, quer de terceiro; tos no plano da responsabilidade civil, ainda quando não se contamine o
e sendo originada de estranho, operaria seu efeito invalidante, ainda que a contrato do vício da anulabilidade,
parte beneficiária não tivesse conhecimento da intimidação, Diversamente Em se tratando de ameaça produzida por terceiro, duas são as situações
do que se passava com o dolo, a coação era defeito sempre, mesmo quando a considerar:
praticada com insciência e sem aquiescência do contratante. a) se o contratante sabe ou deve saber da manobra escusa do terceiro
Para o Código atual, a mais significativa inovação oCOrreu em face da sobre o ânimo do parceiro, sujeitar-se-á à anulação do negócio e responde-
.i!
, '
rá pela indenização cabível, solidariamente com o agente da coação, visto
coação operada por terceiro. Eliminou-se o tratamento diferenciado entre
dolo e coação, de modo a sempre reclamar-se em qualquer dos vícios de que ambos terão se tornado co-autores de um ato ilícito;
consentimento uma co-responsabilidade do sujeito contratual a que eles
aproveitam,
Assim, tratando-se de coação exógena, para que o negócio se vicie e 365 RODRIGUES. Silvio Dos v(dos do c(}/utmlÍmelllo cit.• n° 148. pp. 307~315. SALEILLES
I'
padeça de anulabilidade, exige o art. 104 que o contratante "tivesse ou de- DeclaraliOIl de vololl/i cit ,p 63

ti' ii
: : Ij 198 199

II, i'II \
1
• 1 :1
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURfOlCO (Art. 155)

b) se, entretanto, o contratante tiver ultimado o negócio sem conhecer Direito antedor - Código Civil de 1916. art 101
a coação e sem aquiescer à conduta do terceiro, o contrato não será anulá- Ar! 101
§ 2u Se a parte prejudicada com a anulação não soube da t:Oação exercida
vel, e somente o agente do ato ilícito responderá pela reparação dos preju-
por terceiro, só este responderá pelas perdas e danos
ízos suportados pelo coacto.
Mas, para incidir o art, 154, não é preciso que o conhecimento da Direito comparado - Código Civil argentino, art 943
ameaça de terceiro seja efetivo. O contratante se solidarizará com o ato do
coatorquando tiver condições de detectá-lo, segundo a diligência normal
exigível nas circunstâncias do negócio, e não o fizer por falta de atenção ou COMENTÁRIOS
interesse pela situação do parceiro.. Essa conduta negligente torna o
beneficiário do negócio culpado pela prevalência dos efeitos da coação alheia
95. Situação jurídica do contratante em face da coação praticada
e, assim, o faz sujeitar-se tanto à anulação do negócio, corno à responsabi-
por terceiro
lidade pelas perdas e danos sofridas pela vítima.
No casamento, por exemplo, para reparar a sedução, a noiva, mesmo
O ar!. 155 completa o tratamento dispensado pelo Código à coação
não tendo participado das ameaças à vida do noivo, toma o ato matrimonial
perpetrada por terceiro. Com efeito, três situações distintas podem se
passível de anulação por vício de coação, se conhecia o caráter atrabiliário
configurar quando a coação provém de ameaça formulada por quem não
do pai, de quem antes ouvira os propósitos agressivos contra o autor da "de-
participa do negócio jurídico:
sonra da famflia", principalmente se este até então não se dispunha a casar-
a) o outro contratante conhece a ameaça e dela, portanto, se aproveita
se e, afinal, manifestou a aquiescência visivelmente inseguro e constrangi-
conscientemente; sua posição é, na verdade, a de cúmplice do autor do ato
do. Nas circunstâncias, a coação contra o noivo perpetrada pelo pai violento,
ilícito, razão pela qual haverá de sujeitar-se às conseqüências tanto do vício
na ausência da filha, poderiam perfeitamente ser por esta percebida, donde
de consentimento (anulação do contrato) corno do delito (responsabilidade
a anulabilidade do casamento,.
pela reparação das perdas e danos suportados pela vítima da coação); é o
que prevê o art 154;
b) o outro contratante realizou o contrato sem saber, efetivamente, da
Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação coação, mas nas circunstâncias do negócio, tinha motivos para verificar que
decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela o parceiro atuava sob temor que outrem lhe incutira; se não descobriu o vício
tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação de consentimento foi por desídia ou falta de diligência (culpa); haverá, por
responderá por todas as perdas e danos que houver causado isso, de ser tratado corno sujeito, também, a todas as conseqüências do ato
ao coaeto.
delituoso (isto é, a anulação e a reparação das perdas e danos, esta em so-

200
201
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCJü JURíDICO (Arts. 155e 15ú)

Iidariedade com o terceiro); a situação é ainda regida pelo arC 154; a culpa, a) garante-se à vítima da coação o direito de ressarcir seus prejuízos
todavia, haverá de ser grave (quase equiparada ao dolo); perante o autor da coação; e
c) o contratante nada soube, nem podia saber, da coação intentada por b) assegura-se ao contratante de boa-fé a manutenção do negócio, em
terceiro, à sua completa revelia, sobre seu parceiro negocial; sem má-fé e homenagem à segurança das relações jurídicas e sociais, impondo maior
. I '66
sem culpa, a parte a quem aproveitou o negócio não se sujeitará a nenhuma certeza e estabilidade aos negócIOs em gera -
conseqüência jurídica: o contrato será havido como perfeito, não padecerá Se a coação de terceiro se der no cumprimento de mandato, o man-
de anulabilidade, e a boa-fé do contratante o isentará de qualquer dante, ainda que sem qualquer participação na ameaça, haverá de respon-
responsabilidade no tocante a indenização do ato ilícito, que correrá exclusi- der pelas conseqüências do ato ilícito de seu agente, visto que a obrigação
vamente a cargo do autor do ato ilícito (o terceiro coator); é o que prevê o de indenizar por parte do preponente é objetiva, conforme prevê o ar!. 9.33
ar! 155. do Código Civil.
O sistema do Código brasileiro, que se fundou no exemplo do Código
suíço de obrigações (reformado em 1911), se justifica pela preocupação de Seção IV
abandonar a antiga posição individualista, oriunda do Código de Napoleão, Do Estado de Perigo
onde os vícios do consentimento, de maneira geral, eram enfocados sob a
ótica unilateral de proteger apenas a vítima, critério que se exacerbava no
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém,
caso da coação, em que se abstinha de qualquer ponderação quanto ao ou-
premido da necessidade de salvar~se, ou a pessoa de sua famí~
tro contratante que respondia sem ter concorrido de forma alguma para a lia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obriga-
fragilização do negócio jurídico. ção excessivamente onerosa.
A visão do novo Código toma outro caminho. É a de preocupar-se tam- Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à
bém e principalmente com aquele que de boa-fé concluiu um contrato, confi- famüia do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.
ante na lisura do negócio e na segurança da relação jurídica estabelecida. Daí
Direito anterior - Sem equivalente no Código Civil de 1916
que, para fragilizar o vínculo negocial e liberar a parte que incorreu em vício
de consentimento, exige que também o outro contratante não tenha agido de Direito comparado - Código Civil italiano, art 1.447; Código Civil
boa-fé, ou tenha concorrido para a prática delituosa com algum tipo de culpa argentino, art. 954; Código Civil de Quebec. art 1.404; Código Civil portu-

Dessa maneira, se o contratante não teve qualquer tipo de participa- guês, art. 2Sr.

ção na coação de terceiro, nem atuou culposamente na detectação de seus


efeitos sobre o consentimento do outro contratante, a solução justa é de fato
D
aquela a que chegou o novo Código: 366 RODRIGUES. Silvio Dos v{cias do (()llst!lItimt!lIta cit, n ISO. pp. 314-315

202 203
COMENT ÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 156)

COMENTÁRIOS Defende-se historicamente a rescindibilidade como algo diverso da


anulabilidade, porque esta se ligaria aos vícios de consentimento, enquanto
aquela se voltaria para a repressão da injnstiça ou iniquidade. Não se detecta
96. O estado de necessidade no âmbito dos negócios jurídicos: na lesão ou no estado de perigo um vício de constituição do negócio jurídico
anulabilidade ou rescindibilidade? como ato de vontade, mas na sua organização econômica . Atende-se mais à
proteção dos critérios de justiça e eqüidade, na prática negocial, que à liberda-
Como defeitos do negócio jurídico o Código atual acrescenta duas fi- de de vontade. Embora esta, ln . d'rretamente, tamb'em se resguarde. "8
guras novas: o estado de perigo e a lesão, que correspondem às hipóteses O Código brasileiro, mesmo conhecendo a sistemática italiana, prefe-
do Código italiano de desequilíbrio econômico do contrato, ali apelidadas de riu ignorar a distinção técnica ali feita entre rescisão e anulação. Optou por
stato di pericolo e stato di bisogno 367 englobar todos os casos de patologia negocial no campo único da anulabilidade,
Em todas elas, não há propriamente erro da vítima no declarar a vontade por entender que não há razões práticas e teóricas parajustificar o trata-
negocial, o que se passa é o quadro de perigo enfrentado no momento do mento dicotômico.
aperfeiçoamento do negócio que coloca a pessoa numa contingência de Quando se repeliu a sugestão do Professor COUTO E SILVA, à épo-
necessidade premente de certo bem ou valor e, para obte-lo, acaba ajustan- ca dos trabalhos legislativos, de submeter a lesão e o estado de perigo ao
do preços e condições desequilibradas. O contrato, em tais circunstâncias, regime da rescisão, e não da anulação, o Ministro MOREIRA ALVES jus-
se torna iníquo, porque uma das partes se aproveita da conjuntura adversa tificou a opção unificadora do projeto afirmando que não se via, no fundo,
para extrair vantagens injustas à custa da necessidade da outra . razão para tratarem-se na lei separadamente os casos de anulação e de
No estado de perigo, o que determina a submissão da vítima ao negó- rescisão. Invocaram-se, para tanto, objeções da própria doutrina italiana, onde
cio iníquo é o risco pessoal (perigo de vida ou de grave dano à saúde ou à autoridades insuspeitas também se opõem à conveniência de tratar separa-
integridade física de uma pessoa) . Na lesão (ou estado de necessidade), o damente a anulabilidade e a rescindibilidade.
risco provém da iminência de danos patrimoniais, como a urgência de hon- Nesse sentido foram lembradas as ponderações de CHIRONI e
rar compromissos, de evitar a falência ou a ruína dos negócios. ABELLO, para quem a invalidade do negócio dá origem a uma ação, que
As duas situações jurídicas, no direito italiano, não são vistas Como na lei se chama de anulabilidade ou de rescisão, embora a última expressão
causas de illllllabilidade. Recebem tratamento repressivo distinto, qual seja se reserve mais especificamente para a anulação fundada no vício da lesão.
:1 o da rescindibilidade (arts. 1.447 e 1.448). "Ma" - advertem os civilistas - Hdifferenza as-soluta Ira i due tenllini non

I
'I
f:
I
" 367 TRABUCCHI, Alberto I.1Iitllzioni cit, na 86. p 193 368 TRABUCCHL Alberto Iltituzioni cit. na 86, p 194
.1

204 205
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 15ó)

v 'e, e la legge li ricorda entrambi meglio per ragioni d'ordine storico projilo della combinata anomalia dell'llllO e dell'altro
.. 37\
che per altro, poicM la nullità e la mscissione d'un atto conseguono e I emento .
dall'invalidità sua a ragion d'un vizio che gli era inerente alin dai tempo
' . n Jú9
d I sua nascrta o Não se consegue, portanto, mesmo no direito italiano, fugir do
Anotou MOREIRA ALVES que os argumentos dos defensores da relacionamento entre a lesão e a anomalia da formação do contrato, no que
rescisão como fenômeno diverso da anulação têm como ponto principal a diz respeito à declaração de vontade. Por isso, a tese que separa a ação de
razão de a lesão operarlora do ato, isto é, fundar-se em motivo que não anulação por vício do consentimento da ação de rescisão por lesão não
es ta' na dec Iaraçao
- de vontade , mas que surgiU , Itaneamente com ela. 370
' Slmu consegue afastar-se da conclusão de que "não há dúvida de que a
A própria doutrina italiana, porém, na palavra de CANDIAN, não aceita rescindibilidade é, historicamente, uma subespécie de invalidade, porquanto
pacificamente a tese de que o motivo da rescisão atuaria fora dos pressu- não identificável com a nulidade; todavia não está longe - nos efeitos - da
postos ou elementos constitutivos do negócio: I b'l'd d ,,312
anuallue.
A doutrina mais atualizada na Itália não consegue evitar a conclusão
"A ben guardare, ii fato ai quale I'ordinamento consellte di de que "ii risultato della resciHione e molto simile a quello
373
reagire eon l' azione di rescissione indllce una anomalia ln dell' annullumellto". Para BlANCA, por cxemplo, "Ia rescindibilittà ii
alcllllO degli elementi costilUtivi delnegozio.: o solto ii profilo lI/1alorma d'invalidità analoga a/l'a/llllll/abilità, pur se caratterizzata
della causa, inqua/lto lo scopo viene, nel cOllcreto caso, da una propria disciplina ( .... ). L'irregolarità dei colllratto nOIl e data
raggiunto per la via anormale, doe COlI necessitata e dalla iniquità, in si! considerata ma dall 'iniquità rimltante
immoderata sproporziolle fra la quantità dei dato e quella dei dall'approfittamelllo di una situazione di anomala alterazione del/a
ricevuto; oppure solto ii profilo della volontà, in quanto e II' b ' negozza
erta . Ie ,,374
,
turbata, ai di là dei limite tol/erato dall' ordinamento, ii pro- Por isso responde BrANCA aos defensores da tese de que o instituto
cesso del/afonnaziolle alltolloma del/' atlo di vololltà da parte defenderia a eqüidade contratual e não a vontade do contratante, que a lei,
dei soggetto iugulato; oppure, pi" probabilmellte, sotto ii

371 CANDIAN NO'l.ioni ülitu'l.iollali di diriuo privato, n° 336, p 481. apl/d ALVES, Moreira.
ob,eH.p.117
369 Trattato di diritro dvUe italiano. v I. p 498. aplld ALVES. Moreira. A parte geral do 372 MESSINEO. DOltrilla gellemle dei contratto. p. 465, apud ALVES. Moreira. ob. eh.. p
projeto de Código Civil brasileiro cit., p 116 118
370 BARASSI Teoria della ratifica dei Wllfratto alllwllabile. n° 87, p 174 aplld ALVES. 373 TRABUCCHI, Alberto lstitul.Íolli eit. na 86, p 193
Moreira.ob eit.. p 116 374 BIANCA. C- Massimo. Diritto civile. v. III. n° 333, pp. 642~643

206 207
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (An. 156)

na matéria, não cuida apenas do desequilíbrio entre as prestações (iniqüida_ Um perigo corrido pela própria pessoa ou por alguém da família (ou até
de), mas "da manifesta iniqüidade do contrato que provém da causa de per- mesmo por um não-parente, quando, pelas circunstâncias, o risco puder ale-
, d ., " 375
turbação da normal liberdade de decIsão o sUjeIto " taremocionalmente o declarante, tal como se dissesse respeito a uma pessoa
Não se deve, portanto, censurar a orientação do Código brasileiro de da famOia), deve ser acausa determinante de um negócio jurídico que se con-
reunir numa só ação de invalidação os vícios de consentimento tradicionais trata em bases excessivamente onerosas. Éjustamente para escapar ao risco
e a lesão e o estado de perigo. O antigo tratamento da rescisão, reservado de dano pessoal grave que o negócio se consuma . A declaração de vontade é
historicamente para os últimos, não cuida de vícios estranhos à declaração emitida com o direto propósito de obter meios para se safar do perigo. O
de vontade, pelo menos de forma absoluta. Também na lesão e no estado de exemplo mais freqüente é o do náufrago que concorda de pagar uma
perigo se depara com situações anômalas e prejudiciais à liberdade negocial, recompensa excessivamente alta pelo socorro de alguém que se dispõe a retirá-
de sorte que tal como no dolo e na coação, a re.scilldibilidade exprime no 10 do perigo em que se encontra. Se pudesse raciocinar livremente, com toda
plano jurídico uma valoração socialmente negativa do aproveitamento da certeza não pactuaria um ajuste tão exorbitante. Por isso é que se considera
376
vontade mal formada. defeituoso o ajuste consumado em bases excessivamente onerosas, por cau-
,i:
sa do quadro de perigo em que o declarante atuou.
Na essência, o mecanismo de que se vale o contratante beneficiário
97. Conceito legal de estado de perigo para obter da vítima do perigo a vantagem quejamais alcançaria sem este,
não é diverso do que se passa quando o contratante laz uso da coação moral,
Entre os novos vícios de consentimento que provocam a anulabilidade Tal como na vis compulsiva, o declarante submetido ao estado de perigo
do negócio jurídico, o Código atual arrola o estado de perigo, ao lado da le- não tem, praticamente, condições para declarar livremente sua vontade
são, Pelo art. 156: negociaL Nos ordenamentos jurídicos em que não há previsão específica do
377
estado de perigo, a doutrina costuma enquadrá-lo no regime da coação.
"Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da ne- Há, ainda, casos como já se expôs, de ordenamentos jurídicos locais,
cessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano que não consideram o estado de perigo e o estado de necessidade (lesão)
conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente como vícios de consentimento, e apenas o tratam como causa de
onerosa,"

377 ANZORENA. Acuria. Anotações ;11 SALVAT Tra/ada de dente 'I(} dvil argeJltillo-
juellfes de las obligadollt!s, 2" ed. Buenos Aires: Tea. 1950, n" 806, p. 89; LLAMBfAS,
37'5 BIANCA, C. Massimo oh dI. v. III. n" 333. p 643 Jorge J. Tratado de dereclw dvil- parle general Buenos Aires: Abeledo Perrol, 1970.
376 BJANCA. C Massimo ob cit, v lJI. nD 333. pp. 643w644 t. II. n" 1.974.

208 209

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 156)
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rescindibilidade do negócio. Isto, porém, não gera efeitos práticos diferen_ unicamente da vítima (remissão de dívida, promessa de recompensa, doação,
tes da anulação. Há, outrossim, os que são mais radicais e conduzem o pro- . renunCIa
cessão gratUIta, '-dd '-
e lreltos, etc, e ate, testamento"
)'"
blema para o da ilicitude, de modo a qualificar o abuso da necessidade alheia O importante é que, segundo os ditames da boa fé e da eqüidade, o
como prática contra direito, capaz de acarretar mais do que um defeito no negóciO praticado seja visto como iníquo e injustificável, acarretando uma
negócio jurídico, ou seja, sua nulidade.'" oneração para a vítima do estado de perigo não compatível com o negócio
O atual Código brasileiro, enfrentando direta e expressamente o pro- que se praticasse fora do contexto de perigo.
blema, equacionou o estado de perigo, bem como a lesão, na categoria das Por outro lado, a hipótese de "estado de perigo", corresponde à figura do
causas de anulabilidade do negócio jurídico (arts. 156 e 157). Enquanto não conhecido "estado de necessidade", em que o agente é premido a adotar uma
havia previsão legal específica, o contrato, in cast<, poderia ser visto como certa conduta para afastar perigo de dano grave e iminente que não poderia
viciado por coação moral ou até como éonfigurador de ato ilícito (finalidade de outra forma ser afastado ou evitado. Para os fins do art 156 do Código,
contrária ao direito) e, portanto, nulo. todavia, só se configura o vício de consentimento se o negócio jurídico for
Toda a incerteza antes vigorante por indefinição legislativa foi superada praticado em situação de risco de vida ou de lesão à integridade física supor-
; i
e o regime de tratamento nOImativo do defeito é, sem dúvida, o da anulabilidade, tada pelo próprio declarante ou por outra pessoa a ele ligada por laços de fa-
a exemplo do negócio praticado sob influência do dolo ou da coação. mí1ia ou equivalentes. É. pois. a necessidade de "salvar" uma pessoa de grave
3BO
dano que tem de ocorrer como pressuposto do defeito enfocado .
Para tanto se torna necessário: a) que esteja configurado um mal imi-
98. Elementos do estado de perigo nente e grave; b) que o bem ameaçado seja a pessoa que pratica o ato que
lhe é excessivamente oneroso, ou outra pessoa a ela intimamente ligada; e
Para configuração do estado de perigo o Código exige o concurso de c) que esse risco de dano seja a causa do negócio.
elementos especiais objetivos e subjetivos. Do ponto de vista subjetivo, a configuração do vício de consentimento,
Do ponto de vista objetivo, o contrato para ter-se como anulável deverá depende de a situação de perigo ter provocado um constrangimento capaz
representar, para a vítima, a assunção de "obrigação excessivamente onerosa". de induzir a vítima a determinar sua vontade negocial sem dispor de plena
Aquijá não se pode limitar, tal como na lesão, ao desequilíbrio de prestações
;; do contrato bilateral (comutativo), pois o estado de necessidade pode condu-
:. i 379 CIFUENTES, Santos NellcÍC'iojllrfdico cit, § 244, P 463
zir também a negócios unilaterais viciados em que a prestação assumida seja 380 "Os dois institutos - o do estado de perigo e o da lesão - não se confundem O estado de
perigo ocorre quando alguém se encontra em perigo. e. por isso. assume obrigação exces-
sivamente onerosa" "'A lesão ocorre quando não há estado de perigo. por necessidade de
salvar-se; a "premente necessidade' é, por exemplo, ri de obter recursos" (Relatório da
Comissão Revisora iII ALVES, José Carlos Moreira A parle geral do projeto dI! Código
378 MIRANDA, Pontes de Tratado cit .• v. IV, § 459, p. 351 Civil bra.l'Íleiro dr. n° 15, pp, 143-144)

210 211

I
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!. 156)

liberdade e consciência, mas governada apenas pelo propósito de "salvar- O Tribunal de Alçada de Minas Gerais solucionou, à base da legisla-
se" ou de "salvar pessoa de sua famOia" do risco grave existente ção da defesa do consumidor, um caso que bem se enquadraria na figura do
Além desse lado subjetivo relativo à parte prejudicada pelo ato exces- "estado de perigo". O hospital impôs à família de um paciente em estado
sivamente oneroso, exige-se a adesão da parte beneficiada à anomalia grave sua internação em apartamento de luxo, ao falso pretexto de inexistir
psicológica, Isto é, para configuração de causa de anulabilidade, há de ter a vaga na enfermaria pretendida pelos familiares do doente. Diante do risco
parte favorecida conhecimento do grave perigo existente e do vínculo que de vida que este corria, os parentes não tiveram opção e aceitaram o
se trava entre a declaração negocial e dito risco de dano pessoaL Nesse onerosíssimo internamento imposto pelo hospitaL O Tribunaljulgou abusiva
sentido, fala-se em "conhecimento da outra parte, que se beneficia da e lesiva a prática do ato, anulando a obrigação contraída, sob irresistível
vantagem, da alternativa do contratante preju.dicado"; e em "iniqiii- pressão do estado psicológico em que a família se encontrava.
381
dade da proposta salvadora" .
O fato de o negócio ter sido ajustado para salvar alguém de perigo grave,
mesmo com certa onerosidade, não é só por isso, anulável. O vício, para 99, A situação perigosa
contaminar o contrato, dependerá da má-fé do contratante, ou seja, do abu-
so cometido com base na situação pengo,382 Para aplicar-se o ar! 156 é preciso que o declarante est~ja temendo
É nesse aspecto, principalmente, que a figura do estado de perigo se um dano grave que ameace uma pessoa (o próprio declarante, ou alguém a
diferencia da lesão: "na lesão não é preciso que a outra parte saiba da ne- ele ligado de maneira próxima),""
cessidade ou da inexperiência; a lesão é objetiva. Já no estado de perigo é
Essa situação perigosa pode derivar-se tanto de causa natural como
preciso que a parte beneficiada saiba que a obrigação foi assumida pela parte
! de fato do homem'" Se o fato provier de ação humana, primeiro ter-se-á
, contrária para que esta se salve de grave dano (leva-se em conta, pois, ele-
' , )" .383 de apurar se não configura a coação, que é o fenômeno específico da atuação
mento sub~etlvo
iiI
i!
Na verdade, não é totalmente despicienda a ciência da parte em torno
delituosa de alguém para induzir pela força, alguém a praticar um negócio
da situação do outro contratante. O que a lei dispensa é a prova dessa cir-
! cunstância, presumindo-a diante dos termos anormais em que o negócio
II ' , . I' 3RJ-a
usurano se rea Iza,
Ii
: I;
384 MARIA HELENA DINIZ dá como ex.emplos de negócio anulável por ""estado de peri-
381 CIFUENTES. Santos Neg(kio jllrfd;C'O cit., § 246, p. 465; BETTI, Emilio Teoria Bt'lIe- go": a venda de j6ias valiosas, pelo pai. por preço inferior ao de mercndo. para cobrir
ral de/llegodo jurfdic (l, Madrid: Rev, Oerecho Privado, 1959. p, 345 resgate de filho seqUestrado; o pagamento, pelo enfermo. de honorários exorbitantes ao
i 382 BAUOOUlN et RENAUD, Cade civil du Q/l/!bé( AllllOté cit., v. II. pp 1595-1,596., cirurgião pafa ser atendido; venda de casa por preço irrisório para custear cirurgia urgen-
I! 383 Relatório da Comissão Revisora i/l ALVES, José Carlos Moreira, A parte geral do projef{) te; dívida exagerada contraída logo após acidente automobilístico ou incêndio, para co-

II de Código Civil brasileiro cit,. n° 15. p. 144, brir gastos relativos ao sinistro (Curso de direito civil cil, v I. p, 401)
38J.a BECKER. Anelise Teoria geral da lesão /lOS cOlltratos, São Paulo: Saraiva. 2000. p 119 385 BIANCA, C Massimo, Diriuo civile cito v, JU, n 334.. p, 645
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212 213

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DO NEGÓCIO JURíDICO (Art. 156)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

jurídico não desejado. Só depois é que se terá de cogitar do estado de peri- cumpre verificar é se o agente não estava em condições, no momento da
go. Um vizinho, por exemplo, poderá ter dinamitado a represa da proprieda- declaração, de negociarequitativarnente o conteúdo do contrato.'"
de confinante, para, no perigo de vida, extrair vantagem negocial. O caso A responsabilidade da outra parte, diante da situação de perigo, não
será de coação e não de estado de perigo . Pode, na mesma hipótese fática , provém do fato de ter sido ela a causadora do perigo. Decorre, isto sim, de
ter sido a explosão provocada sem tal intuito . Mas, depois que o declarante ter-se aproveitado da fragilidade volitiva do que estava em perigo. Pelo que
já estava correndo sério risco pessoal, o vizinho, ou qualquer outra pessoa, não haverá anulabilidade se o co-contratante ignorava o perigo por que pas-
sava o declarante. O contrato será afetado por anulabilidade, nos moldes do
pode ter se aproveitado para extorquir-lhe vantagem exagerada para desvi-
art. 156, apenas se acontraparte tiver se aproveitado da reduzida liberdade
ar as águas que ameaçavam inundar-lhe a residência, pondo em risco a vida
de negociação do outro contratante em perigo para lucrar com vantagens
da família. Aí o caso será de estado de perigo, porque este, embora prove-
objetivamente injustificadas.'" Eventualmente, porém, poder-se-á ter, por
niente de fato humano, não foi provocado com o propósito de coagir o de-
exemplo, a lesão, se presentes seus elementos essenciais.
clarante. No estado de perigo não há o dolo do coagir, mas o dolo de apro-
veitar do estado de necessidade do declarante.
De outro ângulo, para admitir-se a anulabilidade, não é indispensável 100. Efeitos do estado de perigo
que o perigo seja real. Mesmo o perigo putativo, isto é, aquele que existe
apenas na imaginação da vítima, é idôneo para afetar a liberdade de O Código prevê que o estado de perigo, como vício de consentimento,
manifestação da vontade e, conseqüentemente, conduzir à figura do ar!. 156. enseja anulação do negócio jurídico excessivamente oneroso, decretável por
Basta que o beneficiário do negócio saiba do estado psicológico em que se meio de sentença (arts. 156 e 177)..
encontra o outro contratante, e dele extraia vantagem iníqua. Pela maior gravidade da conduta do beneficiário, não se lhe reconhece
É, também, indiferente que a situação de perigo seja voluntária ou a faculdade, presente no caso da lesão, de salvar' o negócio jurídico mediante
involuntária em relação à parte que a enfrenta. Pode ela, por exemplo, ter reequacionamento das prestações. Se houve aproveitamento de grave perigo
tentado suicidar-se sem sucesso e, agora, promete recompensa injustificável pessoal para extrair a declaração negocial, a vítima tem, nos termos do art.
para quem trate de salvá-Ia. 156 do Código, o irrestrito direito de anular todo o negócio jurídico .
Nem é de exigir-se que o risco seja de um resultado inevitável, nas
circunstâncias. A vítima pode multiplicar subjetivamente a intensidade do
perigo e até dar-lhe uma proporção que realmente não tem . O que importa
não é justificar objetivamente a conduta do declarante, mas constatar a in- 386 BIANCA Diriflo civile cit .• v III, n<> 334, pp. 645·646
387 BlANCA Diriuo dvUe cit., v III, nU 334, p 646
fluência que o perigo exerceu, de fato, sobre sua vontade. Em suma, o que

215
214
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfolCO (Arl. 156)

Se não configurado o estado de perigo, porque dele não teve conheci_ contratante, que equivalha ao serviço efetivamente recebido. Se não o fizer,
mento o co-contratante, nem por isso se pode desde logo afastar completa_ pode a parte prejudicada com a sentença anulatória pleitear, por meio de
mente a possibilidade de vício de consentimento . É que a hipótese poderá, ação de in rem verso, re f en'd o pagamento .389 tl

conforme as circunstâncias, configurar dolo ou coação, indiretos. É que o Embora nem sempre a situação de perigo seja idêntica à do dolo ou ame-
negócio pode contaminar-se por vício de consentimento quando aquele que açade terceiro, no caso de ignorá-los o outro contratante, as situações se apre-
não praticou a astúcia nem a ameaça, se beneficiou, entretanto, do mal de- sentam, todavia, para a declaração de vontade com grandes semelhanças entre
rivado de outrem sobre a pessoa do declarante, bastando que tivesse tido si. Daí por que, sendo inconfigurável o estado de perigo, em toda sua tipicidade,
condições de percebê-lo (arts 148 e 154) não se pode, desde logo, recusar a submissão àqueles outros vícios de consen-
Há no direito italiano uma ressalva interessante: o juiz ao rescindir o timento, visto ser demonstrável a ausência de liberdade daquele que contratou
negócio pactuado sob influência do estado de perigo pode atribuir àquele que ' ,,3!Xl
sob risco de grave perigo de dano pessoaI e o lez de maneira rumosa.
cobrou exageradamenle pelo salvamento da pessoa da situação de risco, uma
recompensa razoável pelo serviço prestado (art. 1.447,2' parte). Nosso
Código não contém previsão semelhante. No entanto, não se pode afirmar 101. Requisitos processuais para reconhecimento do estado de
que tal atitude seja descabida, uma vez que a lei civil brasileira repele o perigo
enriquecimento sem causa (art. 884) e assegura remuneração para todas
as prestações contratuais de serviço,'" Atribui, outrossim, ao juiz o Não se pode aplicar o art 156 de ofício, por iniciativa do juiz, Como
arbitramento da retribuição dos serviços prestados quando as partes não negócio anulável que é o aqui analisado, sua desconstituição exige o manejo
chegarem a acordo (art 596). '
pela parte de ação anil /ataria, d'Ireta ou reCovenClOna
. . T rata-se de
1391

SILVIO RODRIGUES, analisando o novo Código Civil brasileiro, é de remédio processual para que se legitime a parte que contratou sob perigo,
opinião que a prevalecer a mera anulação, o resultado seria injusto, por ou seus sucessores hereditários, enquanto não consumado o prazo
provocar um empobrecimento para o outro contratante e um enriquecimento decadencial do art. 178, II,
indevido para o que promoveu a invalidação. Dessa forma, recomenda que Uma vez que o Código confere ao estado de perigo a natureza de vício
"o juiz, invalidando o negócio jurídico inqUinado de vício, deverá, não obstante, de consentimento e de causa de anulação do negócio jurídico, não se pode
fixar uma prestação, a ser paga pelo autor da declaração anulada a seu

389 Direito civil cit. v I. n° 118, p 223


388 Código Civil: "Art 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho !feito. material ou imaterial, 390 CIFUENTES, Santos NeglÍcirljllrfdiro cit., § 246, p. 466
pode ser contratada mediante retribuição" 391 BIANCA. Diritto civi/e cit.,. v. 111, n" 338, p. 650

216 217
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar!. 156)

recusar à parte prejudicada o direito de invocá-lo, também, em contestação o caso de o bem ter sido retransmitido a terceiro de boa-fé é justa-
(exceção), conforme se acha esclarecido nos comentários ao art 177 . mente uma das hipóteses em que não será possível restituir o bem negocia-
do in natura ao transmitente. O vício que causou a anulação não alcançou
o ato subseqüente (a segunda alienação) ocorrido quando o bem estava sob
102. Efeitos em relação a terceiros a titularidade de quem transmitiu sem vício. Portanto, da sentença de reco-
nhecimento do defeito oconido na primeira transmissão, o efeito será ape-
Se o bem negociado em estado de perigo é repassado a terceiro, nem nas a indenização do prejuízo da vítima, sem que o terceiro sofra qualquer
sempre a anulação atingirá o sub-adquirente. É que a figura do art. 156 exige, moléstia no direito havido por ele de boa-fé.
Essa se nos afigura a solução correta, em face do sistema de vícios do
como elemento essencial, a má-fé do co-contratante. A contrario senm, o
consentimento que premia sempre a boa-fé e castiga apenas a má-fe (ver,
sistema protege a boa-fé de quem contrata, desconhecendo o defeito de
adiante, os comentários ao arl. 182)
vontade da parte prejudicada.
Para que o sub-adquirente, que não contratou diretamente com aquele
que sofreu o constrangimento do estado de perigo, se veja alcançado pelos
103. Prazo decadencial para anular o negócio praticado em estado
efeitos do vício, é necessário que também ele tivesse tido conhecimento
de perigo
da má formação da vontade do primeiro alienante Em outros termos, é
preciso que atue de má-fé. A situação é a mesma do dolo ou coação de O exercício do direito de anular o negócio jurídico ajustado em estado
terceiro, em que o negócio se anula apenas quando a outra parte tenha se de perigo só pode ser exercido mediante ação em juízo, pois a invalidação,
aproveitado do ato ilícito, se não intencionalmente, pelo menos in ca"" depende de sentença de natureza constitutiva (art.. 177).
culposamente (arts. 148 e 154) . Para manejar dita ação, prevê a lei um prazo fatal de quatro anos, a
Dir-se-á que sendo anulável o ato entre as partes primitivas, não contar do dia em que se realizou o negócio viciado (art . 178, II), prazo esse
haveria como deixar de atingir o sub-adquirente De fato, o art. 182 dis- que haverá de ser observado, também, no caso de argüir-se a anulabilidade
põe que "anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado por meio de contestação, visto que as exceções se submetem aos mesmos
em que antes dele se achavam". A eficácia da sentença anulatória, prazos extintivos que as ações (arl. 190).
destarte, é ex tune; retroage à data do contrato desconstituído. Mas isto O prazo em questão não é de prescrição, mas de decadência, como
não quer dizer que sempre se anulem todos os efeitos do negócio vicia- expressamente dispõe a norma legal que o estipula. Disso decorre que não
do . Tanto é assim que o próprio art.. 182 contém a ressalva de que não se sujeita às suspensões e interrupções que dizem respeito apenas à pres-
i , crição (arts. 207 e 208), e que pode ser aplicado pelo juiz, de ofício, se a
I ' sendo possível restituir as partes ao estado anterior, a anulação se resol-
parte não cuidar de argüi-Io (art.. 210).
!I
verá em perdas e danos.

1/ 218 219
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. (51)

Seção V empréstimos de dinheiro; e aquela a que se refere a qualquer prática não


Da Lesão equitativa que transforma o contrato bilateral em fonte de prejuízos exage-
rados por uma das partes e de lucros injustificáveis para a outra É uma
anomalia verificável nos contratos bilaterais onde o normal seria um razoá-
Ar!. 157. Ocorre a lesão quando Uma pessoa, sob premen- vel equilíbrio entre as prestações e contraprestações.
te necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação maM
nifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. É claro que não se pode exigir uma absoluta igualdade na equação
0
§ 1 Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os contratual, porque no comérciojurídico é natural procurar-se o lucro que só
valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio é atingível se um dos contratantes conseguir uma certa vantagem sobre o
jurídico.
outro. O intolerável é a exorbitância do lucro, obtida por meio de imposições
§ 2° Não se decretará a anulação do negócio, se for
que representem a exploração desonesta de uma parte sobre a outra
oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito. Na origem, a ilicitude do negócio usurário era medida com base em
proporções matemáticas: em Roma, se a diferença era superior à metade.
Direito anterior - Sem equivalente no Código Civil de 1916 tinha-se a lesão enorme. causa suficiente para invalidar o contrato. indepen-
dentemente de ponderações de ordem subjetiva
Direito comparado - Código Civil italiano, art. 1 448; Código Civil
espanhol, art. J .291, 1"; Código Civil português. arts 282" e 283"; CÓdigo Civil Mais tarde. além do desequilíbrio das prestações, a história do direito
francês, arts. 1.119, 1305 e 1313; Código Civil argentino, art. 954; Código registrou a repulsa ao abuso do estado de necessidade, Aí. sem levar em
Civil de Quebec, arts 1406.1 407 e I 408; Código Civil peruano, arts. 1 447,
1449. I 450 e 1451.
conta a medida de desproporção, se valorizava o aspecto ético da conduta
de quem se prevalecia do risco de dano corrido por uma pessoa para extor-
quir-lhe vantagens iníquas,
COMENTÁRIOS Por caminhos sinuosos chegou-se ao Código italiano que, cuidando da
usura real, sistematizou as duas formas de rescisão dos contratos por ela
viciados: o estado de perigo (arl. 1,447) e o estado de necessidade ou lesão
104. Negócios usurários (arl. 1..448).. Ambos, porém, identificados por elementos objetivos (despro-
porção entre as prestações) e subjetivos (dolo de aproveitamento da situa-
O estado de perigo e a lesão são aspectos da chamada usura real em ção de inferioridade de um dos contratantes). É a situação que agora se
contraposição à usura financeira. Esta se caracteriza pela cobrança de ju- implanta, de forma sistemática e moderna, no novo Código brasileiro (arts .
ros a taxas superiores ao que seria legal ou honestamente aceitável nos 156 e 157), embora não em termos exatamente iguais,

220 221

11
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. IS7)

105. Esboço histórico da lesão no direito brasileiro No entanto, após a primeira guerra mundial, o pensamento social pas-
sou a exercer marcante influência sobre a legislação e sob esse impacto
Reconhece o novo Código brasileiro a lesão como um dos defeitos que surgiram, entre nós, diplomas normativos como as leis do inquilinato e a lei
provocam a anulabilidade do negócio jurídico (art 171, II), O que seja este da usura, Finalmente, em 1938, adveio a Lei de Proteção à Economia Popu-
vício de consentimento di-lo o art 157: "ocorre a lesão quando uma pessoa, lar (Dec" nO 869, mais tarde substituído pela Lei n° 1.521 de 26,.12,51), que
,
,, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação reintroduziu a figura da lesão no direito brasileiro, embora cuidando
manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta," precipuamente do aspecto da repressão penal à usura, No entanto, a pró-
A lesão, como defeito funcional (e não como vício de vontade)já era pria Lei n° 1.521 ordenava ao juiz ajustar os lucros usurários à medida legal,
conhecida das fontes romanas (Lei Segunda, do ano de 285, de Deocleciano impondo à restituição do que fora pago em excesso (art 4°, § 3°)"
e Maximiliano - Cód" Liv, IV, Tft, 44, De rescindenda venditione, Livro Entendeu-se que a ressurreição do instituto da lesão operada na seara
2) e figurava, também, nas Ordenações Filipinas (Livro 4, Tít 13),
penal tinha imediata repercussão no campo do direito privado, de modo a
Em tais origens, porém, tratava-se não de uma causa de anulação do
permitir não só a recuperação do pagamento a maior, mas também o rompi-
contrato por vício de consentimento, mas de um motivo de rescisão, por
mento do contrato por via da nulidade pela ilicitude do objeto (Cód, Civil,
ofensa ao princípio objetivo da comutatividade entre as prestações dos
art 145, II)
negócios bilaterais, Não se apontava falha nos elementos essenciais de
A lesão, reprimida penalmente pela Lei nO 1,521 pressupunha a des-
formação do contrato, como os que ocorriam no erro, dolo ou coação" O
proporção superior a um quinto do valor recebido em troca e, ainda, que tal
motivo de rompimento (rescisão) estava na imoralidade das condições
diferença proviesse do abuso de uma parte sobre a necessidade, leviandade
econômicas do ajuste, O seu desequilíbrio era visto como ofensivo dos bons
costumes, Por isso mesmo o defeito funcional não era fatal, A outra parte ou inexperiência da outra,
poderia i1idir a pretensão rescisória da que restou lesada, oferecendo-se para Aplaudiu-se a postura do legislador pátrio, visto que se harrnonizavacom
complementar o preço, ou reduzi-lo, conforme o caso, as tendências do direito em todo o mundo, que eram no sentido de se adapta-
O Código Civil de 1916, eliminou a figura da lesão, por havê-Ia como rem aos imperativos da moral e ao ideal de justiça, valorizando uma visão social
incompati'vel com a autonomia privada, então sob grande exaltação, Naquela e solidária da convivência humana e do seu respectivo ordenamento, '"
quadra, dominada pelo positivismo exacerbado, a lesão era vista como Posteriormente, no âmbito das relações de consumo, o Código de Defesa
"instituto decadente e antipático às legislações modernas" ,392 do Consumidor previu a nulidade de cláusulas abusivas, ou seja, daquelas que

392 MENDONÇA, Carvalho de Do//trilla t! Práti/:a da,~ Obrigarlies 0// Iratado geral dos 393 PEREIRA, Cnio Mário da Silva Lesão /lOS collfratos. 2" cd, Rio de Janeiro: Forense,
direi/os de (['édito 2" ed. Rio de Janeiro: Forense, s d, v II. n° S82; BEVllÁQUA, 1959, n° 103. p 216; RODRIGUES. Silvio Vfdos do Cmlwltimell/() 2" cd .. São Paulo:
Clóvis Teoria Geral do Direi/() Civil S" ed. Rio de Janeiro: F Alves. 1929, § S6 Saraiva. 1982, n° 109. p. 214

II 222 223
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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCiO JURfolCO (Arl. 157)

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importem prática, contra o consumidor, de iniqüidade, desvantagem excessiva 106. Conceito de lesão como vício de consentimento
ou onerosidade excessiva (arL 51, IV). Trata-se, sem dúvida, de repressão à
prática de lesão, embora limitada aos contratos de consumo 3" A lesão que o novo Código admite como vício de consentimento para
Pouco tempo antes da aprovação do novo Código Civil, o Governo gerar a anulabilidade consiste na hipótese em que a pactuação do negócio
Federal baixou Medida Provisória consagradora do instituto da lesão como tenha sido fruto de premente necessidade ou de inexperiência de uma das
meio de proporcionar a nulidade das estipulações usurárias que, nos partes, circunstâncias que foram determinantes das prestações avençadas
negócios jurídicos Onerosos em geral, tenham provocado "lucros ou vantagens de maneira manifestamente desproporcionaL
palrimoniais excessivos", quando pactuados "em situação de vulnerabilidade Há na base da lesão um perigo de dano que o contratante deseja afas-
da parte" (Medida Provisória n° 2..1 72-32, de 23082001 ),'" A solução tar, mas esse perigo não é o risco pessoal de que fala o art, 156; é a iminência
preconizada por essa legislação de emergência é a nulidade apenas da cláusula de qualquer perigo de ordem palrimonial, desde que sério ou grave. O contrato
usurária, devendo o juiz rever o contrato para "restabelecer o equilíbrio da afetado pela lesão é justamente o que se mostra, no momento e na ótica do
relação contratual", ajustando-o ao uval or corrente" e, se for o caso, orde- agente, capaz de fornecer-lhe os meios necessários ao afastamento do pe-
nando "a restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros rigo, embora a um custo exagerado e iníquo.
I• i
I legais a contar do pagamento indevido" (Medida Provisória 2,172-32, art. Típico exemplo de premência dessa natureza, embora não o ünico, é o
1°, inc, II),"· do devedor insolvente, que, para obter meios de pagamento, vende seus bens
!' O novo Código Civil, portanto, ao reincluir na sistemática do direito pri- a preços irrisórios ou muito abaixo dos preços de mercado. Para considerar-
vado, em caráter geral, o vício da lesão, está sintonizado com os rumos clara- se em estado de necessidade, ou sob premente necessidade, não é necessário
! mente traçados pelo direito comparado e com a própria evolução sinalizada que a parte se sinta reduzida à indigência ou à total incapacidade palrimonial,
ii
i
pelo direito brasileiro, a partir da Lei de Proteção à Economia Popular. bastando que seu estado seja de dificuldades econômicas ou de falta de dis-
J::
",I ponibilidades líquidas para honrar seus compromissos.
;;: O que importa apurar é se a dificuldade econômica ou a inexperiência
.
.,
::; do contratante foram a causa detenninante do negócio lesivo, ou seja, se a
i:i
ii 394 nECKER. Anelise A Natureza Jurfdicn da Invalidade Cominada às Cláusulas abusivns do
parte prejudicada lançou mão do contrato como instrumento para tentar
j:! ,
Código de Defesa do Consumidor. Revista de Diret'lo do CO/ulllllidor, v 22, P 132 satisfazer sua necessidade; e, ainda, se foi por causa dessa premência que
~: i 395 Por força da Emenda Constitucional 32 de II 092001. as medidas provisórias editadas
"
,: I
li
!
em data anterior à sua publicação continuam em vigor até que medida provisória ulterior
as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional (art. 2")
as condições iníquas vieram a ser ajustadas.'"
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li! 396 A superveniência do Código Civil tratando da mesma matéria da Medida Provisória n"
2,172~J2. importou em revogação da parte em que ela tratava da usura real nos negócios
l~
i civis e comerciais. já que dito vício do negócio jurfdico foi totalmente disciplinado pelo
" novo Código (Lei de Introdução ao Cód, Civil. art. 2°. § l°). 397 BJANCA, C Massimo, Diritrv cil>ile cit," v m. n" 335, p 648

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224 225

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!. 157)

Em suma, o desequilíbrio entre as prestações deverá decorrer do esta- c) O nexo causal entre a deficiência da formação da vontade e a con-
do de premência ou de inexperiência. E, mais, esse desequilíbrio deve ser clusão do contrato lesivo.
congênito, ou seja, deve ter se dado no momento da contratação e não ser A Lei Penal, para configurar a usura real, adota um dado objetivo: a
fruto de oscilações de mercado ulteriores ao negócioo Deve, ainda, persistir desproporção entre prestação e contraprestação deve superar a um quintoo
até o momento da anulação, porque a lesão é daqueles defeitos que a lei O Código Civil, porém, não prevê um limite rígido para essa despropor-
permite sejam remediados a posteriori . Extinta, pois, a disparidade de pres- çãoo A lesão ocorrerá sempre que a prestação de uma parte for "mani-
tações, não mais haverá razão para a ruptura da avençao. Isto, porém, pres- festamente desproporcional ao valor da prestação oposta". Adota-se um
supõe prestações ainda por satisfazero Se a lesãojá se consumou e o negó- conceito vago, cujo conteúdo haverá de ser completado, caso a caso, pelo
cio se exauriu, pouco importa que o bem tenha se valorizado ou desvalorizado juiz, segundo prudente arbítrio, à luz dos princípios da boa-fé, da eqüidade
posteriormente ao contratoo A anulação será possível em função do prejuÍ- e dos usos e costumeso O mesmo já se dava com a Medida Provisória na
zo que o lesado efetivamente sofreu no momento do ajusteo 20172-32 que reconhecia a usura real, para os efeitos civis, apenas com
base em dd ,,'"
a os genencos.
Tal como se passa no direito argentino, o que se terá de demonstrar é
107. Características da lesão no novo Código Civil
que a vantagem patrimonial alcançada por um dos contratantes se revela
"evidentemente desproporcionada", que ocorre "um desequilíbrio induvidoso
Tal como o art 157 do novo Código conceitua a lesão, três são os ele-
e inquestionável", que essa defasagem entre os valores das prestações esteja
mentos que a configuram:
em contradição com "os pressupostos de comutatividade que devem presidir
a) um objetivo, que consiste na desproporção manifesta entre as pres-
as relações contratuais do negócio jurídico, e que dizem respeito ao tradicio-
tações recíprocas, capaz de proporcionar lucro exagerado e incompatível
nal sinalagma que condiciona prestações recíprocas" oO que se reprime,
com a normal comutatividade do contrato;
b) um subjetivo, que vem a ser a deficiência das condições psicológi-
cas do contratante presentes no momento da declaração negocial, consis-
tente em inexperiência, oupremellle necessidadeo. Diversamente do que 399 Medida Provisória na 2172-32, art la "·São nulas de pleno direito as estipulações usurárias,
assim consideradas as que estabeleçam: II - nos negócios jurfdicos não disciplinados
se passa no dolo, o contratante não induz o outro à prática do ato lesivo, e pelas legislações comercia! e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais
excessivos. estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que deverá o
apenas tira proveito de sua situaçãoo'98 juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual, ajustando-os ao valor
corrente. ou, na hipótese de cumprimento da obrigação. ordenar a restituição, em do-
bro. da quanlia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento
indevido Parágrafo único Para a configuração do lucro ou vantagem excessivos, con-
siderar-se-ão a vontade das partes, as circunstâncias da celebração do contrato, o seu
398 CARRIDE, Norberto de Almeida Vldo,i do Negóciu Jllrldiw, São Paulo: Saraiva. 1997, conteúdo e natureza, a origem d3s correspondentes obrigações, 3S práticas de merc3do
n" 179. p. 135 e as t3xas de juros legalmente permitidas ,.

226 227
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 157)

enfim, é a disparidade que não se pode '~ustificar", aquela que se revela "ina- Não se cuida de incapacidade nem de falta de discernimento, mas de
ceitável", segundo os ditames da "eqüidade",,"'o necessidade que obriga a decidir por uma solução que pode não ser a dese-
Exige o Código, todavia, que a avaliação da desproporção entre as jada, ou que, se pudesse ser avaliada em sua justa dimensão, teria sido
prestações seja feita "segundo os valores vigentes ao tempo em que foi repelida. O contratante, no entanto, não está em condições de repelir o negócio
celebrado o negócio jurídico" (art 157, § 20 ), e não em função de situações e, pelo contrário, está compelido a aceitá-lo, ainda que, para tanto, tenha de
surgI'das postenormente.
' ~,
suportar grave prejuízo, A vontade negocial não se manifesta, pois, com plena
Quanto ao elemento subjetivo, sua configuração é dupla ou bilateral. liberdade e consciência. Daí reconhecer-se que esta pressão circunstancial
Do lado do contratante prejudicado, é preciso que este se encontre impelido a sobre o contratante leva-o a um consentimento viciado, suficiente para per-
contratar por "necessidade premente" ou por "inexperiência" Por necessidade
o mitir a anulação ou a revisão do negócio defeituosamente consumado.'O)
premente deve-se entender a que provém de imperativos tanto de ordem Não se pode, outrossim, confundir a inexperiência, no caso da lesão,
material como de ordem espiritual. O importante é sua força de colocar o com o erro de declaração:
contratante numa "verdadera situación agobiante o angustiosa"" Para
configuração da lesão, a vítima se apresenta como uma pessoa pressionada, "A inexperiência não se confunde com erro, pois não se trata de
debilitada em sua discricionariedade de agir, "porque no puede superar ese desconhecimento ou falso conhecimento de uma realidade O
estado deficitario que tiene relación con la carencia material o espiritu- inexperiente conhece a desproporção, mas, por falta de
402
ai que padece". Também quando a lesão tenha sido motivada por experiência da vida, concorda com ela, sem atentar para as con-
inexperiência da parte, há um déficit na formação da vontade. Mas não é seqüências maléficas. Ademais, se inexperiência se confundisse
necessário que o contratante seja genericamente uma pessoa desconhecedora com o erro, teríamos que o erro - que deveria ser essencial -
do mundo negocial., O dado é concreto e deve ser analisado como falta de tomaria anulável o negócio, sem a possibilidade da suplementação
prática no terreno em que o contrato se consumou. Pode, assim, uma pessoa a que alude o § 20 do art. 155. Note-se, ainda, que a lesão, como
do comércio apresentar-se como inexperiente quando se dispõe a aferir as conhecida em nosso sistema atual (e da qual se afasta, em certos
condições de um contrato estranho ao seu métier, pontos, o Projeto) - vide a Lei n° 1.521, de 26,12.51, no artAO,
letra 'b' - ocorre quando há inexperiência".404

400 CIFUENTES, Santos NegtJdojurfdico cit, § 252, pp 481.482 403 CIFUENTES. Santos, Negócio jllrtdico cit '. § 252. p, 478
401 Também o Código Civil peruano dispõe que "la desproporcilÍll entre las pre.ftari(me,~ se 404 Relatório da comissão revisora iII ALVES. José Carlos Moreira A parre geral do projeto
apredará seg/ill el valor que rellgan aI tiempo de celebrarse el wnrraW" (arl 1.449) de Código Civil brasileiro cir" nD IS. p 145 "A inexperiência não se confunde com o
402 CJFUENTES, Santos Negócio jurfdico cit., § 252. p. 478, erro por não advir desconhecimento ou falso conhecimento da realidade. O inexperiente

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 157)

Do lado da parte beneficiada pela desproporção das prestações, não Seria, pois, de concluir que o conlrato será anulável porque foi viciado o con-
se exige, comojá afinnado, o dolo de induzir a vítima ao contrato lesivo. sentimento da parte prejudicada, mesmo que o outro contratante não tenha tido
Basta que se disponha a contratar com alguém em situação de necessidade conhecimento das suas condições de necessidade ou inexperiência O negócio seria
premente ou de inexperiência, ajustando prestações manifestamente des- rompido não por culpa ou dolo do beneficiário mas porque seria conlr'dlÍo ao prin-
• . 405 407
proporclOnrus. cípio da boa fé mantê-lo, depois de demonstrada a lesão ocorrida.
Ao tirar vantagem da situação de inferioridade do outro contratante, o Na verdade, porém, o Código brasileiro não está dando à lesão uma
beneficiário, de certa maneira, descumpre o dever de boa-fé que o Código, configuração puramente objetiva, em face do contratante beneficiário, mes-
em boa hora, inclui entre os princípios que presidem tanto a conclusão como mo porque isto iria entrar em conflito com o sistema geral do tratamento
a execução dos contratos (art.. 422). dispensado aos defeitos do negócio jurídico, todo ele comprometido com a
No direito comparado, às vezes, exige-se que o beneficiário tenha ci- teoria da confiança e, portanto, com a segurança jurídica e a tutela da boa-
ência efetiva do estado da vítima 40" Parece, todavia, que o Código brasilei- fé no domínio dos contratos . A boa ou má-fé assim como a deslealdade não
ro não adotou posição igual à da lei argentina, onde o elemento subjetivo, da podem deixar de influir na conduta daquele a quem aproveita a lesão .
parte do beneficiário, é descrito como "exploração" da necessidade ou
inexperiência da vítima (Cód . Civil, art. 954). Nosso Código, todavia, confi-
gura o vício do negócio contaminado por lesão, apenas do ângulo da parte 107.1. O dolo de aproveitamento
prejudicada: "ocorre lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga à prestação manifestamente desproporcio- Da definição contida no art, 157, não se pode extrair a conclusão de que
nal ao valor da prestação oposta" (arL 157). o novo Código Civil tenha emprestado à lesão um feitio puramente objetivo,
no qual seria indiferente o fato de ter tido, ou não, o contratante ciência da
nOla a desproporção, mas em razão de Calta de experiêncin. ncnba concordando ifreneli- "premente necessidade" ou "inexperiência" da vítima do negócio lesivo"
damenle com ela, sem perceber as conseqUências prejudiciais que trará. chegando a um
resultado que. conscientemente. não desejava. Até mesmo uma pessoa culta pode ser A lei ao finnar que a lesão se dá quando uma pessoa se obriga "sob
lesada se desconhecer cerlas circunstâncias que a levaram a se envolver" (D1NIZ, Maria
Helena. Curso de direito dvi/ cit .. v I. p. 400)
premellle necessidade, ou por inexperiência", está implicitamente prevendo

405 Mesmo no direito italiano, onde se considera o aproveitamento do estado de necessidade


pelo outro contratante para configurar a lesão. não se exige a comprovação de uma con- 407 "A lesão ocorre quando há a uS/lra real Não há lesão. ao contrário do que ocorre com o
duta dolosa de sua parle. "E sufficiente che egli abbia profiuato de !Ia situazione: alui estado de perigo. que vicie a simples oferta Ademais. na lesão não é preciso que a oUlra
nota, di menonati potere e libertà contratluali delraltra parle, consentendo alia stipulazione parte saiba da necessidade ou da inexperiência; a lesão é objetiva, Já no estado de perigo.
di un COnlratlo, a prestazioni fortemente sperequate. con suo consapevole vantaggio" é preciso que a parte beneficiada saiba que 11 obrigação foi assumida pela parte contrária
(BIANCA, Diritto dvi/e cil, v III. p. 648, nota 244) para que esta se salve de grave dano (leva-se em conUt, pois. elemento subjelivo)" (Rela-
406 ZANNONI. Eduardo A lllejicada y lIulldad de los a(.(os jurldicos Buenos Aires: Astrea. tório da comissão revisora i/l ALVES. José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de
1986. pp. 324-325; C1FUENTES. Santos. Neg(}cjojuridiw cit. pp 477-478 Código Civil brasileiro cit .• n" 15, p. 144)

230 231

II
ii
COMENT ÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (ArL 157)

que o outro contratante tenha se prevalecido justamente desse quadro psi- Dessa forma, embora não se despreze a conduta dolosa do beneficiário
cológico adverso para impor as condições de desproporção entre as presta- da lesão, esta é encarada sob uma feição objetiva, contentando-se a lei em
ções ajustadas. presumi-la, diante de uma exagerada desproporção entre as prestações, uma
Correta, portanto, a definição que ANELISE BECKER dá à lesão quadra caracterizada pela situação de inferioridade da vítima. O próprio
agasalhada pelo Código de 2002: "Lesão é a exagerada desproporção de princípio da probidade e boa-fé exige que, em regra, um contratante não
valor entre as prestações de um contrato bilateral, concomitantemente à sua imponha ao outro prestações desproporcionais. Daí a presunção: "Se o fez,
formação, resultado do aproveitamento, por parte do contratante benefi- é porque se aproveitou da situação de inferioridade em que então se encon-
,,401-1:
ciado, de uma situação de inferioridade em que então se encontrava o pre- trava o Iesa do .
•• 401-11
Judlcado.... A presunção, todavia, é relativa, visto que se torna cabível a prova pelo
O que se pode extrair da orientação legal é que não se impôs à parte interessado de que, in concreto, teria agido de boa-fé e sem abuso ou ex-
. . 407·d
prejudicada o ônus de provar a malícia daquele que tirou proveito da lesão. ploração da fragllrdade do outro contratante.
O elemento psicológico da figura jurídica, porém, existe no comportamento Com efeito, não é impossível que se possa provar que o móvel das pres-
de ambas as partes. A vítima, ao pretender a anulação do negócio viciado, tações desequilibradas tenha se situado em liberdade livremente praticada sem
tem de provar a sua vulnerabilidade. Já o mesmo não se passa em face da vínculo algum com a situação de carência ou inexperiência do agente. Malgrado
má-fé do beneficiário, embora a razãojurídica da invalidade se prenda dire- o estado anormal da parte, pode, em determinadas circunstâncias, agir com
tamente à exploração feita por este sobre aquela vulnerabilidade. O contra- ânimo caritativo ou altruístico, o que, uma vez comprovado, elidiria o dolo de
to se mostra anulável justamente porque uma parte, para lucrar com exage- aproveitamento e impediria a configuração da lesão.
ro, se aproveitou (dolosamente) do estado psicológico de inferioridade do Tudo se resolve em tomo do dolo de aproveitamento, por um mecanis-
outro contratante. Para simplificar a tarefa da vítima, o dolo de aproveita- mo de presunção juris tantum, a que se aplica uma inversão do ônus da
407-e
melllo não precisa ser comprovado, mesmo porque é sempre muito difícil a prova .
prova em juízo do animus doloso na espécie'07·b Na verdade, não é totalmente despicienda a ciência da parte em tomo
da situação do outro contratante . O que a lei dispensa é a prova dessa cir-

407-c NEVARES, Ana Luiza Mnia O erro, tJ dolo, a le.fão e (} e.\ladn de perigo. eit" p, 280
407-a DECKER, Anelise Teoria geral da leJã/J nos ('()III ralos, cit ,p 1 No mesmo sentido: 407-<1 BECKER, Anelise Teoria geral da lesão IIO.f cOlllratos, eit,. p, 119
NEVARES, Ana luiza Maia O erro. o dolo, a lesão e o estndo de perigo novo Código 407~ "Na prática, opera~se a inversão do ónus da prova, fazendo com que pese sobre o contra-
Civil III TEPEDJNO, Gustavo (coord,) A parte geral do 1101'0 Crídigo CMl Rio de tante beneficiado pelo contrnto o ónus de demonstrar que, embora contrário ao que pa-
Janeiro: Renovar, 2002, p, 271 rece ser, não houve uma situação de inferioridade - pelo que se exclui o aproveitamento
407-b SILVA. l-uiz Renato Ferreira da, Revisão dos COlllratos: do Código Civil ao Código do - ou que não a aproveitou ou explorou" (BECKER, Anelise Teoria geral da lesão llOS
CtJlISlllllidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p, 83 wlllratos, dt, p. 119)

232 233
COMENTÁRIOS AO NOVO CÔDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURIDICO (An. 157)

cunstância, presumindo-a diante dos termos anormais em que o negócio dividou e entrou em séria crise financeira" Sujeitou-se a vários protestos
, . • 407·f
usurano se realiza" e requerimentos de falência" Formulou, então, pedido de revisão do con-
trato, que depois de negado pela dona da obra, veio a ser acolhido, em
recurso administrativo, pelo Ministério das Minas e Energia"
107.2. Um caso típico de lesão Depois de reconhecido o completo desequilíbrio contratual por cul-
pa da empresa pública e calculado todo o prejuízo suportado pela
Ainda sob o regime do Código Civil de 1916 e antes que a disciplina empreiteira, esta foi chamada para um acerto junto à dona da obra"
geral da lesão fosse reintroduzida no País, presenciei o debate de uma cau- Aproveitando-se da situação da empreiteira, que era de total aflição fi-
saem que se pretendia anular uma quitação dada em situação de ruinosos nanceira, e de iminência de ter a falência decretada, a empresa pública
prejuízos acanetados por um contratante contra o outro. lhe ofereceu como saída imediata do impasse uma suplementação de
A discussão, por falta de texto expresso da lei então em vigor, des- preço que cobria apenas os valores dos títulos protestados e dos crédi-
viou-se da figura da lesão e acomodou-se no terreno da coação moral, como, tos que instruíam os pedidos de falência . Nada mais do que isto se dis-
aliás, recomendava a doutrina da época" Merece ser lembrada, todavia, punha a pagar. Para evitar a quebra iminente a empreiteira aceitou a
porque conesponde o caso a hipótese tipicamente enquadrável nos mol- ínfima oferta e deu a total quitação exigida pela empresa pública, tendo
des da lesão ora delineada pelo novo Código Civil (art. 157) recebido, na verdade, cerca de um décimo do prejuízo já então definiti-
O entrevero assim se desenvolveu: uma poderosa empresa pública vamente apurado
contratou com uma empresa de engenharia, de porte modesto, a implan- Depois de ouvidos renomadosjuristas, todos unânimes quanto às in-
tação do canteiro de obras e vila do pessoal que trabalharia na edificação justiças do acerto imposto à empreiteira, esta entrou emjuízo pretendendo
de uma grande usina hidrelétrica" Convencionou-se o prazo de dois anos anular, por vício de coação, a quitação que lhe fora visivelmente
para execução e conclusão da empreitada, estabelecendo-se um siste- extorquida" A solução dada pelo Tribunal, todavia, foi a de que a coação
ma de reajuste periódico dos preços conforme sua variação no mercado não se configurara porque a dona da obra nenhuma ameaça de dano grave
durante a duração do contrato" Por culpa da empresa pública, as obras e injusto formulara à empreiteira arruinada
se estenderam por cinco anos, em Iugar dos dois anos contratualmente Eis aí um exemplo clássico de abuso de direito, que, analisado à luz
ajustados" do sistema do atual Código Civil, enquadraria, com perfeição, na figura
Tendo se tornado completamente inoperante o sistema de reajuste de do vício de consentimento da lesão" A premência financeira da
preços estipulado para os dois anos convencionais, a empreiteira se en- empreiteira era evidente e nem sequer foi negada no processo" Nenhuma
dúvida havia acerca do nexo causal entre a premente necessidade financei-
407-( DECKER. Anelise, Teoria geral da le,fão nos contraIas, cit, P 119
ra de evitar a quebra e a aceitação de um pagamento, com quitação plena,

234 235
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURiolCO (Ar!. 157)

que representava apenas um décimo do verdadeiro crédito existente en- Indaga-se sobre se a vítima teria sempre de pedir a anulação ou se lhe
tre as partes. Cabível, pois, a anulação do atojurídico, porque presentes seria facultado pleitear apenas a revisão do contrato, para eliminar-lhe a
todos os requisitos da figura da lesão exigidos pelo atual arlo 157 do Códi- onerosidade excessiva. A se tomar o § 2°, do art. 157, em sua Iiteralidade, a
go Civil. O exemplo é perfeito para ilustrar a correta exegese do novo impressão que se tem é que a lei tão-somente atribuiu ao beneficiário do
dispositivo legal. negócio a faculdade de salvá-lo mediante suplementação ou redução de
preço. A revisão seria, portanto, faculdade do réu, exercitável por via de
exceção, e não do autor, a quem caberia apenas a ação de anulação
108. A ação de anulação do negócio lesivo No entanto, se se levar em conta o prestígio que o Código dispensa ao
princípiO da conservação do negócio, mesmo quando afetado por nulidade
Como causa de anulação do contrato, a lesão não pode ser apreciada (arts. 170, 176, 178, etc.), não será injurídico pretender que quem pode o
e declarada de ofício pelojuiz Depende sempre do manejo, pela parte pre- mais pode o menos. Se à parte prejudicada cabe o direito de desconstituir
judicada, de ação constitutiva adequada'" Não se permite, no direito todo o negócio, não é desarrazoado admitir que possa pleitear apenas a
41O
italiano, argüir a lesão por meio de simples exceção, ou contestação.'" redução do preço, para eliminar a lesão nele contida É de se lembrar
Mesmo porque, segundo o Código Civil daquele país, o caso não é de que, no Código de Defesa do Consumidor, a regra é a revisão do contrato,
anulação, mas de rescisão do contrato, que só de pode postular por meio de afetado por lesão; sua anulação é excepcional CCDC, art. 51, § 2°) . Não há
ação (arL 1.448). motivo sério para que, no regime do Código Civil, também não se reconheça
Não se adapta essa restrição, todavia, ao direito brasileiro.. Entre nós, à parte lesada a faculdade de pleitear a revisão do contrato, em lugar de sua
as anulabilidades podem ser objeto tanto de ação como de exceção (v. co- total anulação
mentários ao art. 177). Se se quer evitar, do ponto de vista prático, o risco de interpretações
A legitimação ativa para a ação anulatória cabe à parte do negócio literais da lei, pode-se propor a ação com pedidos sucessivos: a revisão, corno
viciado que sofreu o prejuízo do desequilíbrio exorbitante instalado nas ba-
ses do contrato; e a passiva, ao contratante que se locupletou com as van-
410 o Código argentino é expresso em reconhecer que a vftima da lesão tem a faculdade de
tagens ilegítimas proporcionadas pelo negócio. opiar enlre promover a anulação e a revisão do contrato "De collfonm'dade rO/I ellexf()
dei art 954. ellesiollado (ielle dos ar drJ/les para dedlldr, IIlIa vez realizado (1 producido
el Q({O jllrfdi(o viciado por la lesiôll: a) podrá demalldar la lIulidad dei ar to: () b) la
lIIodifiradtÍlI de las prestado/les reslIltalltes, () .\eQ 111/1 reajuste eqlll'tatjvo dei (o/lvellio"
(CIFUENTES. Santos Negrhio jllrfdico dt, § 254, P 488) Para o moderno Código de
Quebec, nos casos de lesão (como, em geral. nos casos de vício de consentimento), a
parte prejudicada pode demandar a anulação. ou. se preferir que o contraIO seja mantido,
408 BIANCA, C Massimo Diritto dvUe cil , v. III, n" 338, p 650. pleitear redução de sua obrigação, de modo a compensar os prejuízos provocados pelo
409 GALGANO, Francesco Dlriuo privaro cit., n° 17..4, p 349; TRABUCCHI, Alberto vício negocial (art. 1047). Também o novo Código Civil do Peru (de 1984). autoriza
Istituzioni eiL n° 86, pp. 193-194 tanto a ação rescisória como a revisiona1 (arts I 451 e I .452)
i
I 236 237
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 157)

i'
pedido principal, e a anulação, como pedido subsidiário, para apreciação na doutrina, prendia-se ao fato de a configuração do instituto depender de
hipótese de descolhida do primeiro CCPC, are 289). A meu ver, todavia, não elemento subjetivo da parte do beneficiário - o aproveitamento do esta-
há razão, dentro da sistemática da teoria legal das nulidades, para se vetar a do de necessidade ou inexperiência da vítima - dado desanimador, visto
revisão direta do negócio viciado por lesão, se o prejudicado tem interesse ser de difícil comprovação emjuízo,412
em conservá-lo, O que se me afigura plausível é reconhecer também ao O novo Código procurou contornar a dificuldade operacional eliminan-
beneficiário da vantagem exorbitante a faculdade de não concordar com a do a exigência de tal elemento. Distanciou-se do modelo italiano, para deli-
revisão, se demonstrar que o fim contratual Ca causa do negócio) ficaria near o vício de consentimento tomando em conta apenas o estado da vítima
comprometida com a alteração, caso em que se imporia a anulação total da '"
da lesão, A norma do ar! 157 cuida apenas de proteger o lesado, "tanto
avença como única saída para a controvérsia, que, ao contrário do que ocorre com o estado de perigo em que o beneficiário
Deve-se lembrar que na figura da lesão está embutido um ato ilícito, tem de conhecê-lo, na lesão o próprio conhecimento é indiferente para que
- fi ,,414
Assim, quando o prejudicado optar por manter o negócio, a pretensão de ela nao se con 19ure .
extirpar-lhe a condição lesiva corresponderá a uma forma de reparação do Não cremos, todavia, que num Código visualmente comprometido com
dano illllatura, ou seja, a parte prejudicada, em lugar de uma indenização o sistema da confiança, e, por isso, submetido ao princípio ético da boa-fé, e
pecuniária, pediria a redução de sua obrigação contratual. Com isto evitaria da lealdade contratual, o beneficiário da estipulação lesiva se submeta à anulação
a consumação do dano que o negócio viciado lhe proporcionara, Não há, do negócio sem qualquer tipo de culpa ou responsabilidade de sua parte. É
destarte, razão para negar à vítima da lesão o manejo da ação revisional. preciso, segundo entendemos, que as circunstâncias evidenciem que a parte
estava se favorecendo de um desequilíbrio anormal de prestações e, que den-
tro da razoabilidade, somente um estado de necessidade ou inexperiência da
109. Outras observações sobre a participação do co-contratante vítima poderia explicar o negócio nos termos em que foi avençado.
no negócio lesivo É claro que nem todo desequilíbrio de prestações tem origem no esta-
do de necessidade ou na inexperiência, Se a pessoa maior e capaz pode até
Uma das razões pelas quais a lesão extraída da interpretação civil
da antiga Lei dos Crimes contra a Economia Popular411 teve escassa
aplicação na prática forense, sem embargo dos aplausos da melhor
412 RODRIGUES. Silvio, Dos vIcias de rtllISellrilllellfo cit. n" 109, p 220
413 Pelo art 1.448 do Código italiano, três elementos são indispensáveis à configuração da
le.!'ão: a) a desproporção das prestações, objetivamente analisada; uma delas deve corresponder
no mfnimo ao dobro da outra (ultra dimidilll/l); b) o estado de necessidade da parte lesada;
c) o aproveitnrnento. pelo beneficiário, do estado de necessidade da parte prejudicada (TOR·
411 PEREIRA. Caio Mário da Silva. A lesão II(JS wlllratas bilaterais 2" ed... Rio de Janeiro: RENTE, Andrea. SCHELESINGER. Piero Matwale cH. § 326. p. 509·510)
Forense, 1959. ng 103. p., 216 AL.VES, Moreira A parte geral do projeto de Ctidigo Civil brasileiro cit. pp. 109-110

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DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 157)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

dispor de seu bem gratuitamente, sem qualquer compensação (doação pura), Dessa maneira, pode-se engendrar também a lesão no esquema de
pode também evidentemente vender a preço inferior ao seu valor de mer- valorização da teoria da confiança, no seio da qual é notório o destaque da
cado, desde que o faça livre e conscientemente, Em princípio, porém, é de boa-fé e da lealdade como fatores da função social atribuída ao contrato. A
ter-se o negócio não comutativo como decorrente de pressões como a do segurança das relações jurídicas é uma exigência da própria função social
estado de necessidade ou da inexperiência, se nada explica a desproporção do contrato Seu afastamento, contudo, se impõe sempre que os princípios
econômica do contrato, in concreto, Mesmo porque o animus donandi não éticos do tráfegojurídico forem agredidos, Em última análise, todas as figu-
se presume, Reclama prova, sempre que invocado, por parte de quem da ras de vícios de consentimento passam pelo terreno da boa-fé e da probida-
liberalidade quer se prevalecer de negocial (art 177),
Assim, não sendo o caso de disposição gratuita, no todo ou em parte, e
provando a parte seu estado de necessidade quando firmou o contrato lesi-
vo, estará implícita a comprovação do aproveitamento da conjuntura adver- 110. A influência do Código de Processo Civil sobre a teoria
sapelo outro contratante, que não teria outro motivo para justificar a condu- da lesão
ta ruinosa de seu parceiro . O ônus da prova do elemento configurador da
lesão é, pois, do lesado, Se não se desincumbe dele, a ação anulatória será A Lei n° 1521/51, quando cuidou da repressão à usura real (crime contra
improcedente . Se, porém, a prova de sua necessidade premente vem a ser a economia popular) considerou como lesão o negócio praticado com dolo
feita, não se há de exigir que prove também a ciência dela pela parte bene- de aproveitamento, consistente no abuso de premente necessidade,
ficiada, Não havendo motivo para exigi-la, o co-contratante se toma res- inexperiência ou leviandade da vítima Exigiu, porém, que a lesão usurária
ponsável pela lesão, sem necessidade de comprovação alguma de seu efe- se desse apenas quando, objetivamente, o descompasso entre as prestações
tivo conhecimento a respeito. Este, sim, se pretender afirmar que não houve fosse de pelo menos 1/5, Houve, destarte, uma tarifação do prejuízo.
influência do estado de necessidade da parte contrária, terá de provar o ânimo O Código de Processo Civil, por sua vez, deu um grande avanço ao re-
de liberalidade de quem o favorecer de forma não usual. primir a lesão configurável nas arrematações judiciais, Sem cogitar do ele-
Justamente por isso é que, tendo desconhecido o estado de necessida- mento subjetivo e sem se submeter a qualquer tarifação, o 3rt 692 do CPC,
de ou a inexperiência do lesado, e não se tratando de ato de liberalidade, com a redação daLei n° 8.953, de 13,12,1994, estipulou a nulidade das ven-
lícito é ao beneficiário evitar a anulação do contrato, oferecendo suplemen- das judiciais a preço vil, que poderia ser alegada como fundamento dos em-
to de preço ou aceitando sua redução, para tomar o contrato honesto e eqUi- bargos à arrematação (art 746 do CPC), ou em ação anulatória posterior,'"
tativo (art. 157, § 2°). A não oferta de reequacionamento do negócio, diante
da pretensão de anulá-lo manifestada pelo lesado, é a comprovação a
posteriori, da censurabilidade da conduta do contratante, que mesmo sa- 415 TJSP, Ap, n" 128 ,059~2. Rei Des, Nelson Hanada, ac de 17,03,88. RJTJESP 113/54;
TJSP, Ap. n" 130579·2. ReI. Des. Camargo Viana, ac, de 19 .OS ,88. RJTJESP 1141t 14;
bendo do defeito negocial, não se dispõe a repará-lo.

240 241
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfolCO (Arl. 151)

o ponto em que mais se discutiu na jurisprudência sobre o art 692 do Abre-se, portanto, ao pr~judicado duas vias de ação em juízo: a de anu-
CPC foi o pertinente à configuração do preço vil, que inicialmente foi cote- lação do contrato e a de revisão do contrato. E mesmo quando sua opção for
jado com o montante da dívida exeqüenda; e, finalmente se fixou em tomo a da anulação, ao outro contratante caberá i1idir a pretensão de ruptura negocial,
do preço de mercado, sem se preocupar com sua co-relação com o valor da nos termos previstos no § 2° do art. 157.
execução Algumas vezes se considerou como intolerável a arrematação No direito comparado há entendimentos que não consideram anulá-
por menos de 80% da avaliação, outras vezes, a 60%; outras, ainda a 50%, vel, mas, sim, rescindtve/ o contrato viciado por lesão. O Código brasileiro,
etc.; e muitos outros parâmetros já foram adotados. tal como o Código argentino, deu ao instituto contornos típicos de vício de
De qualquer maneira, como o legislador não estipulou valor fixo para a consentimento e, por isso, coerentemente, atribui seu reconhecimento em
configuração do preço vil, deixou a cargo do juiz apreciá-lo, com liberdade e juízo a urna ação de anulação (arts. 171, II, 177 e 157, § 2°). Não é, entre-
· de acordo com as CIrcunstanCIaS
pru dêncla, " . da causa, 416
tanto, de negar-lhe cabimento também à argüição por meio de exceção (con-
Este, igualmente, haverá de ser o critério a prevalecer, doravante, na testação) Todas as causas de anulabilidade são manejáveis tanto por ação
aplicação do art 157 do atual Código Civil, para reprimir a lesão e afastar o como por exceção (cL os comentários ao art 177). Em qualquer caso pre-
enriquecimento ilícito e a usura em todas as suas manifestações . valecerá o prazo decadencial de quatro anos estatuído pelo art. 178, II, cuja
aplicação independe de requerimento da parte e deve ser feita pelojuiz, ex
ojficio (art. 210).
111. Efeitos da lesão

No Código, a lesão é vício de consentimento que autoriza a anulação 112. Lesão e teoria da imprevisão
do negócio jurídico (art 171, II). No entanto, há urna ressalva que impede a
decretação de anulação, sempre que a parte favorecida oferecer suplemento A teoria da imprevisão (ou cláusula rebus sic standibus), tal corno a
suficiente à sua prestação ou concordar em reduzir o seu proveito, de ma- lesão, se funda na onerosidade excessiva, isto é, na quebra do equilíbrio entre
neira adequada ao reequilíbrio contratual (art 157, § 2°). prestações e contraprestações no contrato bilateral. A diferença, porém, se
encontra no momento em que o desequilíbrio se instala no negócio jurídico.
A teoria da imprevisão só atua na fase ulterior à formação do contrato.
STJ. 1"1, REsp 29.314·9/SP, ReI. Min Garcia Vieira, ac de 021292, DJU de 08.03 93, É durante a execução que as alterações econômicas supervenientes afelam a
P 3101; BITTAR FIL.HO, Carlos Alberto A figura da lesão na jurisprudência pátria: do equação contratual, destruindo o sinaIagma original. Só perante os contratos
direito anterior aos nossos dias Revil'ta dos Tribullais. v 784. fev/2001. p 146
de execução diferida ou diante dos de trato sucessivo (ditos "contratos de
416 STJ. 3" T.. REsp 2.693/RS. Rei Min. Gueiras Leite. ae. de 2906.90, DJU de 17 1290 . duração") é que se pode cogitar da cláusula rebus sic standiblls, para se jus-

242 243
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 157)

tificar uma revisão dos termos do ajuste que lhe restabeleça a comutatividade do contrato derivaram, por relação de causa e efeito, do estado psicológico
e, na impossibilidade, se promova a sua rescisão, Não se trata de anulá-lo, em que o lesado se viu compelido a negociar
mas de rompê-lo, visto que na origem o negócio não apresentou nenhum vício É certo que o simples fato de aceitar-se um preço injusto não implica
em seus elementos constitutivos" obrigatoriamente o estado de necessidade caracterizador da lesão, Causas
A lesão, por seu lado, é um defeito genético, ou congênito, do negócio outras podem levar a parte a dispor de uma coisa por preço irrisório (o âni-
jurídico, O contrato bilateral sofre a quebra do sinalagrna na sua formação, mo de praticar liberalidade, ou a simples vontade de dispor de um bem que
de modo que já nasce desequilibrado, É, pois, a validade do negócio que se não é mais útil para o alienante, por exemplo l, ou a comprar por um preço
apresenta comprometida, O contrato, portanto, é anulável exageradamente elevado (o colecionador que se dispõe a pagar qualquer
Embora, muito diferentes na motivação e no defeito ostentado, preço para ter uma determinada peça, ou aquele que deseja recuperar, a
imprevisão e lesão têm um ponto em comum: a repressão à injustiça contratual qualquer custo, um objeto de afeição familiar, v, g,),
por meio da valorização da conduta eqUitativa nos negócios, prestigiando a Por isso é importante analisar as provas do que se diz vítima de lesão,
boa-fé e a lealdade no domínio do contrato,. as quais podem até mesmo serem circunstanciais ou indiciárias, Hão de ser,
Do ponto de vista funcional, o fim colimado pela lesão contemplada pelo todavia, convincentes no sentido de evidenciar a plausibilidade de premência
novo Código (arL 157) é-além do reequilíbrio do contrato bilateral- a pro- ou de inexperiência com que a vítima avençou o negócio. Quanto ao
417
teção da parte mais fraca (ou mais vulnerável) na relação negocial desequilíbrio das prestações é dado ol:>jetivo que se prova facilmente por meio
de perícia E dessa própria desigualdade econômica é, muitas vezes, fácil
de deduzir o nexo causal com as dificuldades financeiras do lesado, se ou-
113. Ónus da prova tros motivos não existem para explicar a prática negocial ruinosa
'18

Quem intenta a ação de anulação do contrato por lesão tem, evidente-


mente, o ônus de provar seus requisitos, isto é, os "fundamentos" de seu pretenso 114. A situação dos terceiros de boa-fé
direito potestativo (CPC, art, 333, I), Cabe ao autor provar o desequilíbrio
manifesto entre as prestações, assim como as condições adversas de estado O fato de a lesão conduzir à anulação do negócio por ela viciado impli-
de necessidade ou de inexperiência em que o contrato se consumou, cará o prejuízo de subadquirentes do bem ou direito, ainda que tenham pra-
A lei brasileira não exige do lesado que prove o abuso cometido pelo ticado a subaquisição de boa-fé?
outro contratante . Deve, porém, resultar provado que as condições iníquas

418 '''La s/essa illiq/lità delle (ondizioll; che ii r.Olllroellte e prollto a subire i: //IIa delle
drCollstaflze che COllcorrOIlO a relldere manifesta l"impellellle fleressitã da clli e SlrellU
417 BITIAR FILHO, Carlos Alberto, A figura da lesão eh" p .. 141 el soggt!lto" (BtANCA, C. Massimo DiriUo dvUe cit , V. 111. n° 335. p 648)

244 245
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfolCO (ATI. 157)

A resposta é negativa. O reconhecimento da lesão só é de eficácia terceiro de boa-fé, o direito da vítima do dolo fica limitado às perdas e danos
• 421
retroativa entre os sujeitos do negócio por ela viciado, porque em face de a serem suportados pelo delinqüente e não pelo sub-adqutrente,
terceiros o dolo, a coação e a fraude são inoperantes quando estes tenham Não deve ser diferente a solução para o objeto do contrato viciado por
422
tido acesso ao bem ou direito em operações subseqüentes praticados de boa- lesão, que eventualmente tenha sido transferido a terceiro de boa-fé,
fé (arts. 148,154 e 161), A regra é, pois, a de que, nas sucessivas operações
sobre o bem objeto do primitivo contrato atingido pelo vício da lesão, o de-
feito não prejudica os direitos adquiridos por terceiros de boa_fé.'" 115. Lesão nos contratos de consumo
:'J É celta que os efeitos da sentença de reconhecimento da lesão são os
da anulação, quais sejam: liberar o devedor de adimplir as prestações ainda No regular os contratos de consumo, o Código de Defesa do Consumi-
não cumpridas e obrigar a restituição do que já se adimpliu, de parte à parte, dor insere entre os direitos básicos do consumidor o que lhe assegura a
Mas, repita-se: a rescisão por lesão, de regra, não prejudica terceiros, sem "modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações despro-
distinguir se a sub-aquisição se deu a título gratuito ou oneroso 420 porcionais" (arL 6°, V),
A própria regra geral da anulação prevê que se deva proceder à resti- Não cuida a lei protetiva dos motivos pelos quais se ajustaram presta-
tuição das partes ao estado anterior ao negócio anulado, mas fazendo a res- ções desequilibradas, em detrimento do consumidor. Considera-se viciada
salva de que, quando tal não for possível, as partes "serão indenizadas com objetivamente a convenção lesiva, de sorte que, diversamente da regra do
o equivalente" (art 182), Cód, Civil (arL 157), a lesão se configura independentemente de estar o
A retransmissão do bem a terceiro de boa-fé é justamente um caso de
impossibilidade de retorno dele ao contratante vítima de lesão, A solução
será a parte do contrato primitivo responder por perdas e danos, ficando 421 "'0 ar!. 521 do CC protege o proprietário do veículo que tenha sido vítima de furto. isto
incólume o direito do terceiro sub-adquirente de boa-fé, é. que tenha perdido o bem pela tirada do bem contra a sua vontade. podendo reavê-lo das
mãos de quem o detenha, ainda que terceiro de bon·fé. No entnnto, quando a perda decor-
É, aliás, o que ajurisprudência sempre fez com os casos de estelionato re de fraude. para a qual concorreu n vontade do proprietário. nioda que viciada, a
prevalêocia é para a proteção do terceiro de boa-fé, adquirente do ve(culo. cujo direito de
(dolo, para o direito civil), que também figura entre as causas de anulação propriedade não deve ser atingido pela apreensão ordenada pela autoridade policial. se
do negócio jurídico, Reconhecido o delito, o culpado é condenado a restituir esta não apresentar oulras rnzões para a medida excepcional senão o próprio fato da
fraude" (STJ. 4~ T • REsp 56 952-4/SP. Rel- Min . Ruy Rosado de Aguiar. ac, de 2S 04 95,
O bem astuciosamente adquirido, Se, todavia, já se acha ele em poder de DJU de 18.09.9S, p 29.969) No mesmo sentido: TJMG, Ap. n° 74.219~1, ReJ. Des
Oliveira Leite. ac de 29.09 . 87. D1MG. 28 1087; TlSP. Ap n° 128.7IS~1, Rei. Des
Evaristo dos Santos. ac de 10 10.90. RT. 665n4,
422 Aliás. ainda antes do Código atual, o STF teve oportunidade de anular compra e venda
praticada sob usura real. enquadrando-a no' arl 145, II. do Código Civil de 1916. nua,
porém, sem ressalvar que disso não resultasse desamparo o terceiro de boa-fé. nas formas
419 TORRENTE, Andrea, SCHELESINGER, Piero Mmlllale cit.. § 326, pp S09...S10
previstas no ordenamento jurídico (STF. 1- T.. RE 91, 820/RJ. ReL Min. Rafael Mayer,
420 TRABUCCHI, Alberto. Islil//ziollI CiL, n° 86. p. 194
ac de 18.1279. La- lSTF 16/216-2J8),

246 247
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (AfI. ! 57)

consumidor em estado de necessidade no momento de contratar, nem se exige A lesão, portanto, exige de quem a invoca, a comprovação de uma
qualquer expediente do fornecedor para aproveitar-se da carência ou prática desonesta, incompatível com a conduta do agente mercantil probo e
inexperiência do consumidor. com as praxes correntes no mercado, Não há um parâmetro que fixe
Aliás, qualquer análise psicológica das condições em que a declaração percentuais mínimos ou máximos a observar, A norma envolve um conceito
de vontade se deu torna-se despicienda, em face do sistema do COC, visto indeterminado ou genérico, de sorte que cabe ao juiz avaliá-lo segundo o caso
que este se assenta sobre a presunção legal de que, na relação de consumo, concreto e a experiência da vida. De qualquer forma é de ter-se em conta
o consumidor age sempre como parte vulnerável e, justamente por isso, é que o COC considera abusiva não a cláusula onerosa para o consumidor,
que as garantias e tutelas da Lei n° 8 .078/90 foram instituídas em seu favor. mas apenas a que se lhe mostra "excessivamente onerosa", diante do
A lesão, portanto, nos contratos entre fornecedor (parte forte) e con- con teúdo do contrato", "o interesse das partes" e "outras circunstâncias
Il

sumidor (parte fraca), configura-se pelo simples fato de as prestações bila- peculiares ao caso" (arL 51, § 1°, nO li).
terais serem desproporcionais entre si, e em prejuízo da parte vulnerável. A vantagem do fornecedor configuradora de lesão para o consumidor
A lesão do COC não é, porém, causa de anulação do contrato, mas de haverá de ser "exagerada" (arL 51°, § 1°, caput); deverá ser vista como
revisão dele, para que o sinalagma se estabeleça em termos justos e razoá- excepcional e incompatível com o princípio da boa-fé e da lealdade,
veis (art. 6°, V e 51, § 2°).
configuradora, portanto, de comportamento desonesto e inaceitável pelo senso
Deve-se ponderar, outrossim, que não basta a diferença singela do valor
ético comum"
das prestações e contra prestações. Se o contrato de consumo se trava no
mercado, é necessário reconhecer que o fornecedor, como agente mercantil,
atua necessariamente em busca do lucro.. Sem este sua própria atividade 116. Prazo decadencial para anulação da lesão
econômica não se sustenta. A vantagem em favor do fornecedor, no balan-
ço das prestações, é natural e legítima. O que vicia o contrato é a onerosidade O direito de anular o negócio viciado por lesão está sujeito a um prazo
excessiva, provocadora de vantagens notoriamente exageradas e fatal. A ação constitutiva (art, 177) deve ser proposta dentro de quatro anos
423
injustificáveis dentro das práticas honestas de mercado. contados do dia em que se realizou o negócio jurídico (arL 178, TI), Também
a exceção, quando manejada, deverá observar dito prazo,
O prazo em questão não é de prescrição, mas de decadência, como
expressamente prevê o dispositivo legal que o estipula . Vale dizer: não
423 Porque n procurn do lucro é da essêncin da alividade mercantil. a Medida Provisória nD se sujeita às suspensões e interrupções que dizem respeito apenas à
2,172. quando reintroduziu a lesão no sistema de direito privado brasileiro, teve o cuidado
de ressalvar que suas regras não se aplicariam aos "'negócios disciplinados pelas legislações prescrição (arts. 207 e 208), e pode ser aplicado, pelo juiz, até mesmo
comercial e de defesa do consumidor" (art. lD, II)
de ofício Cart. 210).

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COMENT ÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CrVIL DO NEGÓCIO JURíDICO (Art. 157)

Seção VI parecimento jurídico, sem embargo das alienações já consumadas em frau-


Da Fraude contra Credores de de seu direito. Por meio da ação pauliana, o credor encontrará um meio
eficiente para contornar ou reparar as conseqüências da fraude, pois com
ela se consegue restabelecer a sujeição dos bens alienados à responsabili-
117. Noção de fraude contra credores dade patrimonial a ser exercida na execução forçada movida contra o
• 42-1
inadlmplente.
No campo dos direitos de crédito, de duas maneiras o credor se garante Concentra-se, pois, na ação pauliana, o instituto da repressão à fraude
perante o devedor, a fim de ter meios jurídicos eficientes para realizar seu contra credores, E não é ela outra coisa senão o meio legal de conservação
direito patrimonial, caso ocorra o inadimplemento, isto é, o não cumprimento da garantia patrimonial do credor ameaçada pelas alienações indevidas pra-
425
voluntário da prestação devida: a) pelas garantias reais, que vinculam bens ticadas pelo devedor.
certos à obrigação, com preferência e seqüela, diante dos demais credores;
b) pela garantia genérica do patrimônio do devedor, quando a dívida é
quirografária, ou seja, não dispõe de garantia real específica, 118. Noção de fraude
Nas oblÍgações com garantia real, o credor fica numa situação côrno-
da e segura, porque ainda que o devedor se tome insolvente e aliene os bens Fraude (do latim,fimldis) é, segundo os léxicos, o mesmo que dolo,
vinculados, terá como executá-los mesmo no patrimônio de terceiros, gra- burla, engano, logração,'''; abuso de confiança, logro, ação praticada de má-
ças à seqüela própria desse tipo de gravame fé'" ou, corno dizem os franceses, é a "tromperie oufalsificatioll pllllie
Quando, porém, o credor, dito quirografiírio, vê o devedor reduzir, por par la lof',,'28 Quem cogita, portanto, de fraude no plano jurídico, pensa em
meio de atas de disposição, o seu patrimônio exeqüível, sem resguardar bens astúcia ou malícia para lesar alguém, por meio de conduta desleal, mentiro-
suficientes para acobertar-lhe o crédito pendente, toma-se vítima de uma
lesão à garantia genérica com que contava, A ordemjurídica, todavia, não o
desampara diante da defraudação praticada, Se em razão das dívidas con- 424 "II creditore. hn un lIIezzo as,rai imporlallle per riparare alie rO/lSeglH:IIZ/! della frode
traídas, o proprietário não perde o direito de dispor de seus bens, sujeita-se, con la quale fossero faui scompnrire i beni che coslilUiscono l'oggeHo delln responsnbilitil.
ed e I'azione revocntorin. o pnulinnn" (TRABUCCH!. !slilllútmi cit .• n° 257. p. 592)
contudo, a limitá-lo dentro do que não prive os credores da garantia patrimonial 425 "Fll1Izirmi della revocatória ê, precisame/lle, qllelfa di nlldare ii crédiwre rol/Iro gU aui
dispm.itivi t:lle lIIeUO/If) iiI peril'olo la garallzia patrimoniale dei debilore" (DlANCA, C
adequada. Massimo Diriua dvile. Milano: Giuffre, ris tampa. 1994, v. V, n° 191, pp 434/435)
Dessa maneira, quando o desfalque no patrimônio do devedor compro- 426 AUl.ETE, Caldas Fraude. Dicionário contemporâ/leo da III/Blla parlUg/lesa. v. UI. P
2314
mete a realização do direito do credor, a lei lhe proporciona um remédio 427 FERREIRA, Aurélio Bunrque de Holanda . Fraude. Novo dicionário da llllglla porl/lgll/!.
sa. 12- impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, s/d, p. 654
especial de preservação da garantia patrimonial, com que evita o seu desa- 428 REY, Alain. Fraude Le micro·roberl. Paris: Dictionnnires Le Robert, 1988, p. 449

250 251
DO NEGÓCIO JURfDICO {An. 157}
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIl.

sa e injurídica. ConlTa este tipo de procedimento lesivo, a ordem jurídica er- temerária ou desleal em qualquer fase do procedimento (arts. 16 a 18 e 599
gue-se, em todos os seus ramos, desde os do direito privado até os do direito a 601), pune o litigante que sonega documentos (art 359), reprime as alie-
público, seja na defesa de interesses puramente particulares, seja na repressão nações e onerações em fraude da execução (arts. 592, V, e 593), etc., etc.
a prejuízos de interesse geral ou coletivo. Por exemplo: o Código Civil repe-
le o .d~lo e a simulação, tornando anuláveis ou nulos os atas jurídicos que
119. Repulsa do direito à Craude
se VICiem com a mentira de um agente coniTa o oulTo ou conlTa terceiro (arts.
145 e 167); censura a insolvência criada ou agravada pelo devedor (arts.
A experiência da vida nos ensina que a inteligência do homem, por mais
158 a 165); considera anulável a venda de ascendente a descendente, sem
civilizado que seja o meio em que se ache instalada a sociedade, não conse-
o consentimento dos demais (art 496), e nula a comprado bem adminiSiTado
pelo próprio administrador (arl. 497, I); anula o direito à indenização d~
gue elirrúnar a tentação da mentira e da astúcia. O homem realmente probo
e de conduta irreprochável, em toda linha, não chega a ser, em número, o
seguro, quando o segurado ÜIZ declarações falsas ou incompletas (art 766);
paradigma das grandes massas, ou, pelo menos, não consegue, só com seu
elimina a capacidade de figurar como beneficiário da deixa testamentária
exemplo, plasmar um ambiente do qual a conduta leal e sincera seja o único
de quem escreveu o testamento a rogo do testador ou de quem figurar como
testemunha do ato de última vontade (art 1.801); etc, etc. padrão observado.
Estranhamente, é nas sociedades mais evoluídas que a fraude se revela
Já o direito comercial considera ineficaz contra a massa todo e qual-
com mais freqüência e maior intensidade. Parece que o progresso da
quer ato praticado em prejuízo dos credores do falido, durante o período
humanidade se faz, no campo da delinqüência, por meio de uma substituição
suspeito da quebra (Lei n° 7 .661/45, art 52). O Código Tributário Nacional
dos hábitos violentos pelas praxes astuciosas.'"
(crN) priva dos efeitos da moratória o contribuinte que agiu com dolo, fraude
A lei, inspirando-se nas fontes éticas, procura traçar um projeto de
ou simulação (art 154, parágrafo único) e presume fraudulenta a alienação
convivência social, onde cada um se comporte honestamente, de modo a
ou oneração de bens praticada por sujeito passivo em débito com a Fazenda
respeitar o patrimônio alheio e os valores consagrados pela cultura. O
Pública por crédito tributário inscrito em dívida ativa (art. 185) . No direito
desonesto, porém, consegue sempre camuflar seu comportamento para,
criminal, o Código Penal tipifica e pune vários delitos com base na fraude,
sob a falsa aparência de legalidade, atingir um resultado que, à custa do
como oestelionato (arts. 171 a 179); a apropriação indébita (art. 168); o furto
detrimento de outrem, lhe propicie vantagens e proveitos indevidos ou
qualificado pelo emprego de meios astuciosos (art. 155, § 4°); a concorrên-
ilícitos . "O defraudador não é apenas desleal e desonesto; é também inte-
cia desleal (arl. 178); o rapto mediante fraude (art 219); a posse sexual
mediante fraude (art 215); etc., etc. No direito adminiSlTativo, a fraude é,
denlTe oUlTos, motivo de anulação de concurso público, de licitação e de con-
lTatos da adrniniSlTação, etc. No direito processual civil, a lei pune a conduta 429 DEL VECCHIO. Giorgio l.ajllslice e/Ia verilf?- Pnris: Dnlloz. J955. p. 212

252 253
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (ArL 151)

Iigente e astuto, no emprego hábil do processo de frustração da lei" - preordenada à ilicitude, a fraude sempre corresponde a uma preocupação
430
adverte ALVINO LIMA, do causador do dano de agir com camela e segurança para encontrar na
As regras do direito caracterizam-se pela preocupação de efetividade, aparência de ato jurídico perfeito a principal barreira à defesa da vítima,
pelo que procuram cercar-se de mecanismos sancionatórios que É pela valorização da boa-fé e pela condenação da má-fé que se pre-
desencorajem os possíveis infratores e que possam neutralizar os atentados para o ordenamento jurídico para combater a fraude, de maneira que, des-
inevitáveis, Nessa ordem de idéias, a reação contra a fraude assume gran- cobertos o embuste e o ultraje ao preceito legal, seja cancelado o efeito
de destaque entre os mecanismos de defesa dos direitos subjetivos e do pró- antijurídico obtido, com astúcia, pelo defraudador, e restaurado o direito sub-
prio ordenamento jurídico, jetivo por ele violado, a fim de que a verdade e a lei triunfem sobre a men-
"Se o espírito de desobediência à lei é apontado como 'o perigo mortal tira e a injuridicidade,
para o direito', como fonte da desordem, gerando o sentimento de inutilida- Para JOSSERRAND, a lei não pode condescender com a simples
de da lei (RlPERT. Le déc/in du droit, pp, 94 e segs,), mais grave se torna aparência de licitude do ato fraudulento porque ele se qualifica como "a
aquele espírito de rebeldia, de desrespeito à lei, do desvirtuamento de suas negação do próprio direito",'" De tal arte, é a necessidade de preservar o
finalidades, quando o seu transgressor, usando de processos tendenciosos, caráter obrigatório da regra jurídica que, em última análise, explica a reação
dissimulados, fere os direitos de terceiros, estranhos ao processo defraudador. da lei aos atos fraudulentos,'" As palavras de JOSSERRAND retratam
e, conseqüentemente, impossibilitando-os de opor, desde logo, à violação do bem essa repulsa:
.
seu d"rreIto,
431
11

De fato, enquanto o agente do ilícito comum atua às claras e, com isso, "A fraude, que vicia todos os atas, que faz cessar a aplicação de
permite reação da vítima a tempo de defender seus direitos e de evitar a todas as regras jurídicas, não pode ter livre curso sob a égide muito
consumação do dano, o mesmo não se passa com o agente da fraude" Aqui, complacente do direito; ela deve ser ferida impiedosamente, se
a vítima é surpreendida, em regra, quando a astúcia do defraudador conse- não é o próprio direito que, posto ao serviço dos desejos anti-so-
guiu, às escondidas, consumar a lesão do pammônio alheio, tudo sob a apa- ciais, parodiado por seus depositários, correria o risco de mano-
rência de inocente exercício de direito, Nessa altura só resta ao lesado o bras sob o golpe dessa profanação," "4
socorro ao processo judicial para invalidar ou neutralizar o ato fraudulento,
Para complicar mais a situação, constata-se que, como fruto de inteligência

432 JOSSERRAND. l,es mobiles dam les aeles jur;diq/les Paris. 1928, nO 71, p 214
433 VIDAl-, José Essa; d'lme tlu:or/e géllérale de la frallde en drojr frallçais le principe
430 LIMA, Alvino. Afral/de 110 direito civil São Paulo: Saraiva, 1%5, n° I, p_ 2 "frou:,' ol1/11;a wrrumpl". Paris: Dalloz. 1957, p 386
431 LIMA, Alvino. Ob cit., nU 2, p 2 434 LIMA, Alvino. Ob. eit..• p 4, nota 9.

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 157)

Ê nesse quadro que se localiza a repressão legal à fraude contra cre- pregado com o fim de provocara dano" Mas as duas idéias (dano e malícia)
dores, realizada, desde os primóndios do direito romano, por meio da clássi- não se sucederam nem se excluíram, reciprocamente, pelo menos de maneira
ca ação pauliana (Código Civil, arts, 158 a 165), absoluta Ao contrário, os elementos de uma e outra acabaram se harmoni-
zando para formar o conceito final defraude no direito romano mais evoluí-
do, Assim é que se tinha, então, como fraude, "Ie préjudice, ou plus exactement
120. Raízes históricas da ação pauliana la violation de la régie impérative, realisée au moyen d'une lromperie",
437

Não havia entre os romanos, no entanto, uma teoria geral da fraude,


Nas origens históricas do direito civil, a expressãofraude tinha um embora estivessem delineados entre seus instrumentos normativos as gran-
significado amplo e inespecífico, pois representava qualquer procedimento des categorias de fraudes, ou seja: afrau.! legis e afraus palroni vel
malicioso, como o dolo, a simulação, e aquilo que modernamente se consi- credilorum, Para afrau, legis, dava-se simplesmente sua equiparação com
dera, especificamente.jraude eonlra credores, a violação direta à lei. Já para afraus palroni vel credilOntnl, surgiram
Mas, atrás dessa conduta astuciosa, era indispensável localizar-se efeito disposições especiais de lei e editas de pretor cuidando de sanções
lesivo para poder, de fato, configurar afraude, Tanto era assim que, no estu- específicas, dentre elas a revocação dos atas fraudulentos.
do dos institutos mais antigos do direito romano. se apontava para afraude CÍCERO, em sua conhecida obra (De ati" 1,1,3), refere-se ao edito
como sinônimo de prejuízo ou lesão, 435 O dano, porem, ' de que cU!'davam
do pretor que cuidava da revocação dos atas fraudulentos praticados pelos
esses antigos textos romanos não era qualquer perda, Era "o dano especial libertos que frustavam os direitos sucessórias de seus antigos senhores,
sofrido pelo direito em virtude de sua violação", pois a fraude era "a ruptura tornando-se insolvellles; Omne ali/em qllodcllnque infraudem palroni
d ,,436
da regra de conduta, a ofensa ao direito, a violação de seu coman o ' geslul1l esl, revocalur, 438 Duas ações eram entao- cab"IveIS: afia b'lana, para
Na verdade, houve, ao longo do tempo, uma evolução do sentido da pa-
lavrafraude que acabou por se identificar com o expedienle a,lucioso em-

437 VJDAl., José Ob cit., p. 13 Também na doutrina brasileira. a denominação fraude se


apresenta como uma especialização semântica moderna Lembra CAIO MÁRIO DA Sll*
VA PEREIRA que para o direito romano fraus designava todo procedimento malicioso,
quer sob a modalidade de dolo, quer na defraude propriamente dita Nosso Código Co-
435 "Selon I'opiníon générnlement admise. le sens primitif du mot fraude est dommage. merciai renetiu essa confusão conceituaI, pois empregou o vocábulo fmude como sinõni*
préjudire De nombreux textes rapprochent effectivemenl fraus de da,:"mu,-" et de no:ta mo de silllufa,ao Coube a TEIXEIRA DE FREiTAS delimitnr o conceito de fraude.
ou la troduction e:tclusive de dommage parait bien s'imposer et, pour n en clter qu·un. I,a extremanclo·o dos demais defeitos dos neg6cios jurídicos De ttll sorte quando adveio o
tres acienne loi des XII Tables dallS faquelle 011 frouve trois fois fe moI fraus. (/loque fm~ Código Civil, a doutrina pátria já fazia a perfeita distinção que a doutrina francesa nem
011 sells de dOl/llllage·' (VIDAL., José. Essaid d'llIIe rhéorie générafe de la fraude ell drotl sempre conseguia demonstrar com precisão cientffica (cf PEREIRA. Caio Mário da SiI*
frallçais. Paris: Dalloz. 1857. p II) . Q
va Instituições de direito civil, 12" ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v I. n 93, p 370)
436 KRÜGER el KASER. Fral/s, iii Zeilu./trift der Saviglly*Srijllllg flir Recltrsgesc/uche, 1943. 438 ULPIANO, lib. 44 ad edictllm; Dig. 38. 5, L 3. É bom registrar que CíCERO viveu entre
pp 117 eI. seq Aplld VlDAL. José. Ob. cit. loc. cit. os anos 106 e 43 a. C

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COMENT ÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfolCO (Arl. 157)

a hipótese de sucessão testamentária, e a calvisiana, para a sucessão ab 120.1. A ação pauliana no direito romano
imestato" Ambas tendiam a obter o mesmo resultado, ou seja, arevocação
do ato do liberto causador de sua insolvência e do conseqUente prejuízo do ° imerdictumfraudatoTlllll. que se conhece como o mais antigo em
antigo senhor, que conservava direitos sucessórias em relação ao ex-escra- tomo do tema da fraude contra credores, era conferido a todo credor lesado
vo . Devia o lesado, no entanto, demonstrar o elemento intencional na con- por ato fraudulento de seu devedor Havia também, em estágio anterior a
duta do liberto, que consistia na vontade de subtrair seus bens a sucessão Justiniano, a exceptio fmudatorum que cabia ao curator bonorum ou ao
em favor do senhor (vontadefraudulellfa)" 4" emptor bano rum e que tinha como objetivo paralisar ações de terceiros
A Lei Aelia Sentia previa expressamente a nulidade das alienações beneficiários da fraude do devedor, visando os bens arrecadados . Desde
realizadas em fraude do senhor ou dos credores (GAIO, 1,37,47), median- tempos remotos, era possível, ainda, o uso da ill imegnllll restitutio obfmu-
te configuração de dois requisitos: um prejuízo causado ao senhor ou aos dem, por meio da qual, excepcionalmente, o magistrado determinava a anu-
credores (evellfus dallllli) e uma condição subjetiva, a vontade de causar o lação das alienações fraudulentamente realizadas pelo devedor"
prejuízo (consiliumfmudis). Enfim, e principalmente, as alienações em fraude de credores podiam
Ao presente comentário, interessa especificamente afraude contra ser revogadas por meio de uma actio infactwll sobre cuja origem e cujo
credores, que é o instituto oriundo do direito romano que continua operante, nome os autores não chegam a um acordo. Tratava-se da actio, que
com relevãncia, ainda no direito contemporãneo As fontes históricas, todavia, posteriormente veio a ser consagrada sob o nome de ação pauliana,
são lacunosas e não fornecem aos estudiosos dados completos e decisivos nomenclatura que apareceu uma única vez num texto do Digesto e cujas
441
para precisar quando e como se deu o aparecimento da ação pauliana, isto origens se ligam ao nome dojurisconsulto Paulo, de quem se obteve o texto"
é, da ação criada especialmente para revogar o ato emfmude de credores: Tem-se, porém, como certo que ao tempo de Justiniano, a ação
revocatória ou pauliana veio a englobar os outros meios impugnativos da
"Lafraus creditonllll, a été sanctionnée à I' exemple de lafmus fraude contra credores, e que sobreviveu, como tal, até os dias de hoje:'""
patroni par le prêteur. San étude est extrêmement dificile en raison Discute-se, todavia, sem chegar a uma conclusão segura, se a ação in
de la diversité des moyens mis en oeuvre par le prêteur et de factwll destinada a revogar os atas de fraude contra credores já existiria, como
443
1'incertitude de la date de leur apparition:,440 tal, antes de Justiniano, ou se teria sido dele a criação da referida actio.

441 VIDAL. José. Oh cit.. p. 29. nota 2; COLUNET, l.'origi/le byzalItilIe dlll/JOIII de la
paulielllle NRH, 1919. pp 187 et seq
442 VlDAL. José Ob . eit . p 29
439 VIDAL, José, oh. eit, p 27, 443 VIDAL. José, Ob. dt, loe eit.; GIRARD, P. F. Malll/al de droít rfJmoill. 8" ed, Paris: A
440 VIDAL. José. ob. cit, p. 29 Rousseau, 1924, p. 457; LENEL OUo. Das ediC'lulJJ perpetlllllll. J927. pp 435-443,

258 259
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DO NEGÓCIO JURfDICO (Arl. 157)
COMENT ÁRIaS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

também teria se passado nos fins da República. Daí pensar-se que tal pretor
De qualquer maneira, a discussão é puramente histórica, sem maior
seria o mesmo P. Rutilio, criador da missio in possessionem, sobre o qual a
repercussão no estudo do direito atual, porquanto a ação pauliana que
história quase nada registrao
sobreviveu e que perdura até hoje nos direitos de origem romanística é
4M GIORGI abona esta tese, explicando que TIto Livio inclui P. Rulilio Cal-
I exatamente a ação in factml! que Justiniano codificouo
vo entre os pretores do ano 169 a. C, cujas obras completamente desapare-

1
I"!
Por outro lado, a grande virtude da Compilação de Justiniano, em ma-
téria de fraude contra credores, se localizou justamente no ter sabido fundir
num só os vários meios revocatórios clássicos, dando lugar, assim, à nova e
cidas, existiam pelo ano 105 a. C e cujo prenome P. possivelmente seria Pau-
lo Daí que, nas referências mais antigas, a ação revocatória da fraude contra
credores era tanto apelidada ação pauliana como ação mtilianao
446

! única ação revocatória, conhecida também por ação pauliana, "alla


De qualquer maneira, adverte HENRI DE PAGE, a origem da ação
qualle e dedicata una apposita sedes materiae sia nel Codice, VIl 75,
445 pauliana é extremamente duvidosa, lOcar on ne sai! même pas si Ull préteur
che nel Digesto, XLII 8"0
du nOm de Paul a existê,.447
Seja qual for a origem romana da ação revocatória do ato praticado
120.2. O nome da ação revocatória em fraude dos credores, é certo que a denominação ação paulialla se tor-
nou tradicional, perdurando desde as obscuras raízes romanas até os códi-
Atribui-se ao pretor, P. Rutilio a criação, nos últimos tempos da Repú- gos aruais, em todo o mundo ocidental.
blica, da missio in possessionem, que se completava com a bonorum
venditio, formas processuais que seriam o germe da execução real ou
120.3. O direito romano clássico e a ação pauliana
patrimonial, em lugar da primitiva e bárbara execução pessoal da Lei das
XlI Tábuaso
De início, isto é, nos primeiros tempos de Roma, a responsabilidade do
Há entre os autores a opiIúão de que teria sido um pretor de nome Paulo
devedor era pessoal, perante seus credores, de sorte que os atos de execução
o instituidor da ação revocatória dos atos em fraude de credores, fato que
recaiam diretamente sobre a pessoa do inadimplente, tornando-o submisso
ao poder físico e jurídico do credor e chegando mesmo a tornar-se escravo

495.50; SOLAZZI, Sirio La revoca degfi alfijraudole1lti lIel diritlO romano, 3' cd Nopoli:
a
E. Jovenc, 1945, v. I, pp 85 et seq; MONIER. Rnymond MaIwef de dmit mmaill 5
cd Paris: Dornont·Mom, 1935. v II, nl> 176
446 GlORGI, nota ao Cap I de MAIERINI, Angelo DeI/a revoca degfi attifraudolenti: (ani
dai debitore in pregiudizio dei credilori 4" cd Firenze: Fratelli Cammclli, 1912. p 7
444 VIDAL, José Ob cit, loco til 44) PAGE, Henri de Trairt! é/tEmeutaire de drolt civil befge. 2" cd Bruxcllcs: E. Bruylllnt,
445 IMPALL.OMENI, Giovnn Bnuista Azione rcvocatória - diritto romano NovissilllO 1948, v III. nl> 204. p. 211; GlRARD. P. F. , ob cit, pp. 435 437
w

dlgeslo italiano 3" cd, Torino: UTET, 1957, v II. p. 147.

261
260
:
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1 DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!, 157)
I. COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

"CosiccM pUo ritenersi, clze la rivocazione degli atlifalti in


deste (vigorava o sistema das legis actiones, cuja execução forçada se tra-
frade dei creditori fosse ammessa come conseguellza o com-
duzia na manus injectio).
plemento delltllOvo procedimento esecutivo, che riconosceva
Só muito mais tarde, naevolução do direito romano, foi que se concebeu
nel patrimollio dei debitore la garanzia cOl/lune dei creditor;,
o patrimônio do devedor como a garantia fundamental de seus credores. Foi L'intima connessione dei istituti risulta altresi dall'essere
então que, em lugar de executar-se fisicamente o devedor (execução pessoal), ambedue una creazione deI diritto anoraria, eDil cui sifecero
passou-se a atuar, na execução forçada, apenas sobre seus bens, estágio que triOlifare le esigellze deli' equità e della buonafede sulle rigide
se aperfeiçoou muito depois da lei Poetelia Papiria (ano 428 ou 441 a. C.), norme dell'ill.s civile".449
quando já no tempo da República se concebeu a execução real, mediante a
missio in bOlla, sob inspiração do Pretor P. Rutilio, por volta do ano 169 a. C. Da mesma forma, GIORGI se mostra convicto de que a revocatória
Não se conhece exatamente em que momento apareceu, no direito surgiu como instituto originário do direito honorário, em época posterior ao
450
romano, o instituto da revocação dos atos fraudulentos do devedor insolven- procedimento executivo rutiliano.
te, praticados em prejuízo da garantia de seus credores. Tudo indica, porém, Parece, pois, evidente que, historicamente, a revocação dos atos de
que tenha ocorrido depois que se abandonou o antigo procedimento da exe- disposição do devedor em prejuízo à garantia de seus credores somente foi
cução pessoal e se passou a observar a execução direta do patrimônio do objeto de cogitação do direito romano depois que essa mesma garantia se
devedor, ou seja, depois da introdução do procedimento rutiliano da bononmz tornou a base da execução forçada . Antes, ou seja, ao tempo da execução
venditio, cuja plenitude de aplicação veio a ocorrer nos últimos tempos da pessoal do inadimplente, não teria maior significado a revocação dos atos
República. de disposição patrimonial.
O testemunho histórico mais antigo acerca da revocatória é encontra-
do numa carta de Cícero a Ático, em cujos termos se encontra expressa
120.4, As controvérsias sobre a natureza da ação pauliana em
referência ao instituto da revocação dos atos fraudulentos, evidenciando que direito romano
àquele tempo já vigoravam os remédios processuais de repressão à fraude
contra credores."" Os romanistas modernos, aprofundando nos institutos pré-justinianeus,
Para MAIERINI, outrossim, é fato inconteste que o procedimento não chegam a um consenso quanto às origens exatas da ação palllialZa. E,
rutiliano se aplicou como sistema normal de execução somente nos últimos por isso, também não chegam a um consenso acerca da sua natureza jurídica.
tempos da República.

449 MAIERINI. Angelo. Oh. eit., nO 3. p 6


450 MAIERINI. Angelo. Ob, cit, p. 7.
448 cr. MAIERINI. Angelo Ob- cit., nO 3, p 6

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURlolCO (Arl. 157)

Encontram-se lembranças vagas da revogação dos atos fraudulentos distinguir sete remédios revocatórios distintos nos fragmentos das leis de
454
no Digesto: uma na L I e outra na L 10. ht, Na exegese desses dois edi- Roma.
tos. alguns autores entendem que não haveria distinção de substância entre GIORGI. porém, registra que, sem embargo da importância histórica
' mas apenas d
os dOIS. '
e procedImento. 45' dos Editos, trata-se de relevância que já havia sido extinta ao tempo da com-
Outros. porém. afirmam a existência de duas ações revocatórias dis- pilação de Justiniano, sendo certo que todos os antigos remédios revocatórios
tintas em Roma: a primeira. contra a alienação fraudulenta dos bens editalícios haviam se confundido num único instituto: na ação pauliana ou
corpóreos, e a segunda. contra a dos bens incorpóreas.'" revocatória, que influenciou o direito moderno ,455
BARTOLO E CUJACIO falam em quatro ações revocatórias, o mes-
mo acontecendo mais modernamente com RUDORFF e HUSCHKE, Mas
LEIST volta ao sistema binário. e aponta a ação do Primeiro Edito como a 120.5. Em que consistia o instituto romano da revocatória
verdadeira Pauliana. que era concedida ao curator bonorum no interesse
comum de todos os credores;já a ação do Segundo Edito seria um Interdito, o direito reconhecido aos credores de reagir contra os atos de dispo-
concedido em particular a todo credor singular prejudicado por algum ato frau- sição do devedor. que comprometiam a garantia patrimonial de seus crédi-
dulento, tos, tinha como fonte um Edito do Pretor, Neste, assegurava-se uma ação
O tema se complicava porque no Corpus juris se falava tanto de uma para fazer revocar os atos com os quais o devedor houvesse fraudulenta-
Actio pauliana pessoal. como de uma Actio in factum, e, ainda, de uma mente reduzido seu patrimônio com intenção de prejudicar seus credores
Actio rescissoria realis (§ 6, ln,/. de act.), sem esclarecer quais as relações (Fr. 10 princ, Iu..) .
existentes entre elas e os dois Editos pretorianos antes referidos no Digesto, Não se tratava, porém, de uma anulação do ato alienatório praticado
Daí o aparecimento de escolas que distinguiam a ação rescisória real pelo devedor. mas simplesmente de uma preservação da responsabilidade
e a pessoal: aquela voltada contra a garantia reál da penhora (pignus patrimonial que pesava sobre o bem alienado. Eis o texto do Edito:
pretoriano, decorrente da missio in bana); e esta, conferida ao credor para
atacar as alienações feitas antes da missio in bana'" UAít Praetol':' quae fraudationis causa gesta ermlt cwn eo qui

Muitas análises personalíssimas e contraditórias se fizeram ao longo fraudem rlOn ignoraverit, de his curatori bonorum, vel ei cui
da história dos exegetas do direito romano, até que BREZZO chegou a de ea re actionem dare aportebit, intra aTlnum, quo experiundi

45 I FABRO. DINO. DONELLO. SCHILJ"ER, MAINZ, WINDSCHElD. KEL.LER, dls. III'


MAIERINI Oh eit, p 54. nota d. de GlOROI
452 BARGALIO II/' G10RGI. Oh di. nota d, p 55 454 BREZZO. Camillo l.a rt!l'oca degli aUijraudolellli. Torino: Fralelli Bocea, 1892. pp 4~5
453 Cf. G10RGI, notas a Maierini. oh di, loe di 455 G10RGl. notas a Mierini, ob, eit., nota d. p. 58

264 265
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfOICO (Ar!. 157)

potesta5 fuerit, aetionem dabo, idque etiam adversus ipsuIIJ Tanto a nulidade absoluta como a relativa têm como conseqüência a
quifraudemfeeit servabo" (Fc. L pünc. h.L). invalidação tanto entre as partes como perante terceiros Anulado o ato ou
conhecida a sua nulidade, as partes voltam ao estado anterior à sua prática
Daí a observação de Maierilli no sentido de que: e tudo se passa, daí em diante, comO se o ato viciado não tivesse sido prati-
cado. Não é isto, porém, que se passa com o ato fraudulento atacado pela
"11 Pretore 1l01l diehiarà nulli gli atti fraudolellti, perehe nOIl ação pauliana,já que esta, em sua eficácia, se distingue de todas as ações
avrebbe potuto togliere oglli collsistellza giuridica ad aui de nulidade. Da pauliana decorre apenas a inoponibilidade do ato impugna-
pienamente validi secando il diritto civile, ma callcesse ai do àqueles que foram prejudicados pela fraude, restando, todavia, subsistente
458
creditori llllmezzo giuridieo perparalizzal7le gli e!teUi ad eHi e válido entre as partes que o realizaram
preg iudizievoli" .'" Na verdade, VIDAL entende que não há uma diferença de substância
entre /lulidade e i/lopOllibilidade, mas apenas de grau ou extensão Segun-
VIDAL, que proclama não se tratar a ação pauliana atual do direito do seu modo de ver, a illopollibilidade é a ineficácia em face de terceiros,
459
francês de outro instituto senão a aerio ill factflm do direito romano, também enquanto a Ilulidade é a ineficácia também em relação às partes.
conclui que a fraude reconhecível por meio da pauliana "tem como efeito Assim, expõe e fundamenta o notável autor francês:
sua própria eficácia", ou seja, o vício do ato fraudulento gera sua
illopo/libilidade aos diversos interessados'" "Oll peul dOlle dis/inguer I'inopposabilité de la nullité, mais
Lembra o mesmo autor que a dificuldade de classificar o efeito da frau- la différallce n' esl pas une différence de nalure mais
de, que muito doutores não sabem como contornar, decorre da ügidez com d'élendue L'inopposabililé esl I'inefficacité au regard des
que se costuma dividir os atos viciados em apenas duas categorias: a dos tiers, tandis que la 1l1111ilé esl l'illefficacilé au regard des
atos absolutamente /lulos e a dos atos relativamente /lulos, De fato, limi- parlies. Elle esl une forme attenllée de la nullilé donl
tando-se a esses dois tipos de nulidade, a fraude contra credores, reconhe- l' exislellce se fonde sur un 'principe de bo/me économie
cível por via da ação pauliana, não poderia enquadrar-se em nenhum deles. juridique' .
II esl en effecI parfaitemanl inulile de frapper un acle plus
qu'il n'esl Ilécessaire pour que soit atteint le huI visé par le

456 ~AIERINI. Angelo Oh cit, n° 4, p 10 O texto corresponde, em vernáculo: "O pretor


nao declarou nulos os atos fraudulentos, porque n50 poderia eliminar toda a consistência
jurídica a alas válidos segundo o direito civil. mas concedeu aos credores um meio jurídico
para paralisar~lhes os efeitos que lhe fossem prejudiciais ,. 458 VIDAt., José, oh cit, p. 391
457 VIDAL, José. oh_ cit, p, 390 459 VIDAL. José, ob. cit., p. 391,

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO lURfDICO (Arl. 157)

législa/eur. La volon/é de I' au/eur de I' ae/e doit ê/re respee/ée antigos de sentido ambíguo possam ter levado certos estudiosos a defender
jusque e dans la mesure oil cet acte ue contreviellt paI à la aexistência de um tipo de pauliana, ao qual correspondia a força de restitutio
regle juridique, L'inopposabili/é parvient à ce résultat EUe iii ilitegTUlIl capaz de conferir-lhe a qualificação de actio in rem,
modele la sanetion à l'exaete gravi/é du vice: L'acte Para MAlER1NI, portanto, deve deixar-se de lado a suposta ação
frauduleux n'estfrappé d'inefficaci/é que dans la mesure allliana real e preocupar-se apenas com a verdadeira pauliana, tal como
p d' .
seulement oil ii aboutit à un résultatjugé contraíre au droit.' vem descrita nas Pandeetas justinianas, de onde passou ao lreIto contem-
l'évielion par la ruse d'une regle obliga/oim",46o orâneo, sem maiores transformações substanciais, e com caráter nitida-
p 462
mente pessoaL
Para VIDAL, portanto, não há düvida que "l'aetion defraude sai/ OlOROl, também, anota que nas Pandectas a ação revocatória apa-
une ae/ion en inopposabili/é": UI,' ae/ion pauliemle dOn/la nature a é/é rece exclusivamente com a qualificação, os caracteres e os efeitos de aetio
longtemps eon/roversée es/une aetion en inoppo,mbilite~,461 (ou seja: in personam. Nenhuma distinção, já então, se fazia entre aelio pauliana,
"A ação pauliana, cuja natureza foi por muito tempo controvertida, é real- ac/io infae/um, aetio utilis, directa, ou in/erdicta, fundidos que se acha-
46'
mente uma ação de inoponibilidade"), vam todos estes remédios antigos num só instituto
A ação não era concedida ao credor em defesa de domínio ou outro
direito real sobre o bem alienado fraudulentamente, que pudesse ser oposto
120.6. A verdadeira natureza da ação pauliana no direito romano erga omnes e, conseqUentemente, a qualquer um que viesse a possuir a coisa
Ao contrário, a ac/io pauliana atingia restritamente aquele que,
A ação pauliana concedia ao credor lesado pela fraude uma espécie negociando com o devedor fraudulento, houvesse agido de forma a tornar-
de restitutio in integrum, mas não era um remédio oponível erga omnes, se responsável, também, pela fraude. A ação, portanto, só alcançava o
como ocorria em relação às ações reais" A resli/utio, na pauliana, atuava adquirente quando fosse partieepsfralldis ou quando moratllr inlucro eum
464
como uma modalidade da restitutio ex eapite doli, isto é, um remédio que aliena jaetura"
somente era eficaz contra o adquirente, que houvesse sido cúmplice do Não era, comO se vê, uma ação real, já que não era exercitada para
alienante na fraude, reivindicar ou restaurar direito real, mas para ripristinar contrato ou obriga-
Por isso, MAIERINl não admitia que em Roma pudesse ter existido ção de qualquer natureza, prejudicial à garantia dos credores" Se havia al-
uma ação pauliana de natureza real, embora alguns fragmentos de textos

462 MAIERINJ, Angelo, ob eit, p 37


460 VIDAL, José. ob. ciL p 391.. 463 GIORGl,ob cit.. nota e, p 58
461 VIDAL. José, ob cit., pp 391~392. 464 GlOROI. ob dt, nota f. P 58

268 269
! DO NEGÓCIO JURiDICO (Art. 157)
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

,
I
guma dúvida acerca do caráter pessoal da pauliana, ou de alguma espécie "Dans cet ordre d'idées, les Romains avaient admis I' ln integnllll
II particular de revocatória, no direito romano honorário, o certo é que, nas restitutio, à coté d' autres moyens techniques de réparation,
Pandectas se eliminou qualquer divergência a respeito do tema,'" d'ailleurs,,46' (em vernáculo: "Nessa ordem de idéias, os roma-
Em suma, a revogação pauliana não era concedida para restaurar do- nos admitiram, de resto, a integnll1! restitutio, ao lado de outros
mínio ou outro direito real, mas apenas para restabelecer, sobre o bem fun- meios técnicos de reparação").
damentalmente alienado, as ações creditórias:
Em suma: os meios mais antigos do direito romano de ataque à fraude
"PrOJ1l11ovendo dUllque la pauliana 11011. si rivendica la cosa contra credores, como o interdictumfraudatorwn, a ln integrum. restitutio
alienata per un gius di dominio, ma si costringe el convenuto abfraudem, etc., podem ensejar muita incerteza acerca de seus respecti-
a consideraria come tuUora rimasta nel patrimonio dei debitore, vos efeitos . Mas a ação pauliana, tal como foi verificada e consolidada
affinche i d~fraudati possono esperimentarvi le azioni por Justiniano, hoje não provoca maiores dissensões entre os modernos es-
creditorie, E questo e el camUere deli' actio in personam,,46' tudiosos do tema:
(ou seja: "promovendo, então, a pauliana, não se reinvindica a coisa
alienada por força de um direito dominial, mas constrange o réu a "n suo effetto era l'inefficacia del trasferimento fraudolento,
considerá-I a ainda presente no patrimônio do devedor, para que os mentre ii suo oggeto era il bene a1ienato che faceva rientrare nel
defraudados possam exercitar sobre ela as ações creditícias. E isto patrimonio del decatlo, pelessere messo a disposizione deli a massa
é o caráter próprio da actio ii! personam"), creditizia,,46B (Isto é, "o seu efeito era a ineficácia da transferên-
cia fraudulenta, uma vez que o seu objeto era o bem alienado que
o nome de ação revocatória, também atribuído à ação pauliana, revela se fazia retomar ao patrlmônio insolvente, para ser colocado à
bem, segundo HENRI DE PAGE, seu objetivo, que é a revocação do ato disposição da massa de credores").
de disposição, para reintegrar bem alienado em prejuízo do credor no
patrimônio do devedor, tudo se passando, então, como se, para o impugnante,
o ato fraudulento não tivesse acontecido: 467 DE PAGE Ob dI. n° 204, p 211
468 IMPALLOMENI. Giovan Bauisfa Ob dt, p. 148 SOLAZZI entende que. no direito
clássico. o interdito fraudatório era meio de aplicar uma pena a quem lesara os credores.
cujo resultado era a condenação do réu a restituir tudo o que lhe alienara o fraudador Já no
direito justinianeu, a revocação concedida pela ação pauliana ficava limitada ao que era
necessário à satisfação dos credores (SOlAZZI, Sirio La rel'àra degli aui fralldole/Ui
Roma: Tip Poliglota, 1902, p. 165). Mesmo após JUSTINIANO, cri! o autor referido
que a revocação promovida pela pauliana não era um meio de restabelecer a exccutividade
465 GIORGl. ob, eh • nota c, p 58.
dos bens indevidamente alienados, mas uma forma de sancionar o deliro (p. 169)
466 MAIERINI, nota. e, p. 59,

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COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL DO NEGÓCIO JURfDICO (ArL (57)

120.7. Características e consectários da ação pauliana pessoal. Sobre o assunto, o Digesto não deixa margem a dúvida, Assim é
• •• ... 469
JustJmanel3 que o fato de prever a redução de seu objeto ao id quod pervellit, quando
movida contra herdeiros ou quando ajuizada depois de um ano da distractio
A ação pauliana, tal como a disciplinava a codificação de Justiniano, bononal!, e ainda a circunstância de não poder ser manejada contra o ter-
poderia ser manejada tanto pelos credores singulares como pelo curator ceiro de boa-fê, revelam bem que não era uma ação reaL Perseguia-se,
bOllorum (legitimados ati vos) e se voltava contra o terceiro adquirente e o com mais propriedade, () valor do prejuízo dos credores e não propriamente
próprio fraudador (legitimados passivos)"o OS bens alienados fraudulentamente

Quanto à oportunidade, devia aguardar-se a ultimação da bOlloru," Resta saber como ficava o adquirente em relação aos credores, de-
distractio, ou seja, a venda de todos os bens arrecadados, pois era assim pois da acolhida da pauliana, especialmente nos casos de alienação a título
que se considerava comprovado o prejuízo dos credores (evelltus damm}471 oneroso, Se o preço real da aquisição pelo terceiro fosse efetivamente in-
A sucumbência do terceiro adquirente pressupunha sua má-fé na corporado ao patrimônio do devedor e ali permanecesse à disposição da
aquisição onerosa (collsiliumfraudis), Estando de boa-fé, somente nos execução de seus credores, não havia fraude a ser revogada. A ação
casos de atas gratuitos se acolhia a pauliana'72 pauliana seria descabida ou improcedente, porque o ato do devedor não te-
Em matéria de pre,lcrição, incidia o prazo de 30 anos, Mas, se o inte- ria agravado ou criado sua insolvência
ressado não propusesse a pauliana no período de um ano da conclusão da Nesse sentido, pode-se afirmar que na alienação feita pelo devedor,
bOllorum distractio, reduzia-se o objeto da revocatória para o id quod mediante preço equitativo, não ocorreria automaticamente e de imediato a
. 473
pervemt, fraude contra credores, Esta, porém, poderia configurar-se num momento
A ação pauliana era transmissível, ativa e passivamente, mas contra poslerior, ou seja, quando o alienanle subtraísse aos credores a contraprestação
os herdeiros prevalecia apenas no limite do enriquecimento obtido com a recebida do adquirente, no todo ou em parte,
_ 474
sucessao, Em tal situação e em todas aquelas em que o preço não fosse alcançável
Embora colocada nas [Ilslitulas ao lado das ações reais (§ 6, I, de pela execução dos credores fraudados, a ineficácia decorrente da pauliana
. 475
actiollibus, 4, 6), a sua natureza segundo o direito justiniano era de ação não criaria para a massa nenhuma obrigação de restituir a importâncJa paga,

469 Os elementos deste tópico foram sintetizados de lmpallo/llelli (ob. cit., pp t4&·152).
470 L. Lpr.lll,§24el.25,§7.D,h (.,42,8,
475 Ainda que se cogitasse de restituir o preço por força da garantia da evicção.lembra SOlAZZI
471 16, § 14 c 1.10, § L D, fi (.,42.&
que tal direito jamais poderia ser exercitndo no concurso de credores, porque a própria
472 1.6, §§ 10-13 e 1 10, § 3, D. fi 1,42,8: 1,5. C, de rel'oC'al/dis, 7. 75
garantia de evicção estaria também contaminada defraude (SOl-AZZI. Sirio. Ln revnra
473 1.10, § 24. D. li 1.,42, &
degli aUi fralldolellti. p. 189)
474 l,to. § 25. D. h, t, 42. 8

272 273

\ i
COMENTÁRIOS AO NOVO CÔDlGO CIVIL DO NEGÔCIO JURiDICO (Ar!. 157)

o texto de PAULO (U, n/u., 42, 8), que cogitava de restituição do Da parte do terceiro adquirente a título oneroso, o direito romano exi-
preço ao adquirente do bem do insolvente, referia-se apenas ao caso de gia o requisito da scientiafralldis, que consistia no conhecimento deste
479
aquisição por preço baixo do valor real e só se aplicava sob a condição de acerca da insolvência do devedor alienante. Essa ciência era a maneira
que o dinheiro pago ainda estivesse disponível no patrimônio do flllido, ou de aderir ao ato lesivo perpetrado pelo devedor contra seus credores. Quan-
seja, somente se cogitava da restituição se o insolvente não houvesse con- do, porém, o ato era gratuito, nenhuma necessidade de culpa ou má-fé do
sumido ou ocultado o preço recebido na venda ruinosa ou prejudiciaL'" adquirente era de exigir-se . Contentava-se a lei apenas com o event/ls
Na verdade, o texto de PAULO partia de outro fato para caracterizar dallllli, ou seja, o prejuízo dos credores, para justificar a revocação do ato
. 480
afml/de, que não era a simples alienação. Sua hipótese era a de venda a gratUIto,
preço abaixo do valor do imóvel, e justamente nessa diferença do preço é Da parte do devedor, o que se reclamava era a prática de um ato
que se localizavam o pr~juízo dos credores e a fraude do devedor em conluio voluntário de disposição patrimonial que importasse alienação de todo o seu
com o comprador.. ativo ou de parte dele, sem uma compensação equivalente, ou mediante uma
Afml/de, em resumo, ocorria quando o patrimônio do devedor contraprestação que fosse ilicitamente ocultada ou desviada do procedimento
insolvente tomava-se menor após a alienação. Aí, pouco importava saber concursal ou falimentar'" Na consciência do devedor de estar prejudicando
a garantia de seus credores residia o cOl1sililllll fra/ldis . Para o terceiro ser
se o preço foi real ou não, o que era decisivo era verificar se, então, o passivo
incluído na fraude contra credores, não se exigia sua adesão ao ato de lesar
havia aumentado ou se o ativo havia reduzido, Sendo afirmativa a resposta,
os credores, nem tampouco a ciência de que poderia estar realizando tal
configurada se achava a fraude e procedente seria a revocatória, sem cabi-
lesão Bastava que tivesse ciência de estar negociando com um insolvente,
mento de restituição alguma ao terceiro participante da fraude, 482
como já se afirmou.
De outro lado, o benefício da revocação do ato fraudulento atuava, em