Pacto Preferência – Esquema

1º Noção de pacto preferência

Convenção pela qual alguém (o obrigado à preferência) assume a obrigação de, no caso de
decidir a vir contratar, escolher outrem (o preferente) como contraente, desde que este lhe ofereça
as mesmas condições negociadas com terceiro. Corresponde, tal como o contrato promessa, a um
contrato preliminar/preparatório.

2.º Identificar se a preferência é:

 Legal: a preferência resulta da lei (cedida a certos titulares de direitos reais ou pessoais de
gozo; ex.: arrendatário tem direito de preferência na venda do imóvel arrendado;
comproprietário, etc.) – preferências legais. Neste caso a preferência tem sempre eficácia
real, permitindo aos que dela disfrutam exercer o seu direito de preferência, mesmo perante
o terceiro adquirente. Quanto a tudo o resto, rege-se por este esquema (pelas regras gerais
do PP).
 Convencional: as partes celebraram o PP de livre vontade.

3.º Há preferibilidade?

Depende do contrato em causa. Em relação a que contratos existe preferibilidade? Artigos

414ºCC e 423ºCC.
A lei refere-se expressamente aos casos de preferência de venda, mas o pacto de preferência
é uma figura mais geral, admitindo o art.º 423º igualmente a assunção (assumir; sujeição) da
obrigação de preferência em relação a outros contratos, tipicamente, contratos onerosos, que não
tenham cariz intuitu personae (pessoalidade do contrato).
Não há preferibilidade quanto a doações e casamentos, por exemplo.

4.º Características
 Monovinculante/Unilateral: apenas o obrigado está vinculado, apenas o obrigado à
preferência assume uma obrigação, ficando a outra parte (o titular da preferência) livre de
exercer ou não o seu direito.
 Condicionante: contrato está sujeito à condição suspensiva de aquele que promete a
preferência se decidir a vender.

4º Forma (só se aplica a preferência convencionais)

Forma: artigo 415.º; 410º/2 e 219º.

 Forma de um PP relativo a um imóvel: como o contrato definitivo exige forma escrita
(875.º), então verifica-se a previsão do 410.º/2. Assim, a forma do PP é um documento
assinado pelo obrigado à preferência1.

ATENÇÃO: ao PP NUNCA se aplica o 410.º/3.

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Na hipótese de preferências recíprocas, estas recaem necessariamente sobre objetos diferentes, pelo que teremos dois
pactos de preferência. Se constarem do mesmo documento e for exigida forma especial devem ambos assinar. Mas, a
falta de assinatura de um, não afeta a constituição da obrigação do outro.
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  PP relativo a um bem móvel ou móvel sujeito a registo: o contrato definitivo goza de
liberdade de forma (219.º(+205.º/2)), então não se aplica o 410.º/2. Assim, aplica-se o
princípio da liberdade de forma.

5º Distinção entre pacto preferência e contrato-promessa - quando o caso levantar a questão

 Contrato-promessa: deve definir o conteúdo do contracto prometido (as cláusulas);

 Pacto preferência: obrigado não fica adstrito a determinado conteúdo quanto ao contrato
futuro; o PP goza de autonomia, contrariamente ao CP.

6º Direitos de preferência com eficácia obrigacional vs. com eficácia real

 Regra geral, o pacto de preferência atribui apenas ao seu beneficiário um direito de crédito
contra a outra parte – interpartes - relatividade. Inoponível a terceiros.
 A lei admite, porém, que ao PP seja atribuída eficácia real, desde que respeitando a bens
imóveis ou móveis sujeitos a registo, as partes explicitamente o estipulem, celebrem o pacto
de preferência por escritura pública ou documento particular autenticado ou quando não
seja exigida forma para esse contrato prometido por documento particular com assinatura
do obrigado, referindo a entidade emitente data e número do seu documento de
identificação e procedam à respetiva inscrição no registo (artigo 421º; 413º). O titular da
preferência não possui apenas um direito de crédito à preferência, mas também um direito
real de aquisição que pode opor erga omnes, mesmo a posteriores adquirentes da
propriedade.
 Possibilidade de preferências legais – vide supra, 2º passo.
 Atribuindo-se eficácia real ao pacto de preferência coloca-se o problema do seu eventual
conflito com os direitos legais de preferência. Resposta: artigo 422º - o direito
convencional de preferência não prevalece contra os direitos legais de preferência. Não
faria sentido que as partes através de convenção tivessem a possibilidade de afetar diretos
legalmente atribuídos.

7º Analisar a atuação do obrigado à preferência

A lei regula o regime da obrigação de preferência nos artigos 416º a 418º CC, igualmente
aplicável aos direitos legais de preferência (1091º/4; 1409º/2 e 1535º/2).

1ª hipótese: o obrigado nunca decide celebrar contrato definitivo com nenhum terceiro. Nesse
caso, o obrigado à preferência não tem de comunicar nada ao preferente. O preferente não tem o
direito a contratar - (caso prático acaba aqui).

2ª hipótese: obrigado decide celebrar o contrato (com um terceiro).

 Obrigado tem de efetuar uma comunicação para preferência (416.º).

 Lei não exige uma forma específica para a comunicação – 219º. MENEZES CORDEIRO:
a remissão do 415.º não diz apenas respeito à forma do PP, mas também à forma da
comunicação para preferência. Assim, em caso de imóveis, a comunicação tem de ser
feita mediante documento assinado, facilitando a prova do cumprimento da obrigação.
MENEZES LEITÃO: A determinação do cumprimento da obrigação e do eventual
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exercício ou caducidade do direito tornam-se difíceis de demonstração em tribunal.

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 Daí que na maior parte das vezes as partes obtém por fazer essas comunicações por
escrito, como forma de se precaverem.
Projeto de venda e cláusulas: contrato preferível, não podendo ser considerada para
preferência a emissão de propostas contratuais ou convites a contratar 2. Exigência de
uma negociação com terceiro, com o qual sejam acordadas as cláusulas a comunicar,
designadamente o preço e as condições de pagamento. A comunicação para a
preferência terá de ser efetuada antes da celebração de um contrato definitivo com o
respetivo terceiro, pois, caso contrario, já teria ocorrido o incumprimento da obrigação
de preferência.
Caso o titular da preferência rejeite a proposta contratual ou o convite a contratar não
perde o seu direito de preferência, mesmo que o contrato preferível tenha exatamente o
mesmo conteúdo que a proposta ou o convite a contratar rejeitados. Se, no entanto, vier
a ser celebrado um contrato no âmbito dessa proposta ou convite, o direito de
preferência extinguir-se-á por inutilidade.
 Conteúdo: deve conter os elementos gerais de negócio e todas as estipulações
particulares acordadas entre o obrigado à preferência e o terceiro relevantes para a
decisão do exercício de preferência. Ex.: preço, forma de pagamento, momento do
pagamento, local da entrega…

 Na comunicação ao preferente, o obrigado tem de indicar o nome do terceiro?

 OLIVEIRA ASCENSÃO: considera que a lei apenas faz referência a cláusulas do

contrato e o nome do terceiro não se pode considerar abrangido por essa referência, pelo
que este não teria de ser indicado na comunicação de preferência.

 GALVÃO TELLES e MENEZES CORDEIRO: entendem que o princípio da boa fé

impõe que o nome do terceiro tenha de ser obrigatoriamente indicado na comunicação
para a preferência.

 PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e CARLOS BARATA: sustentam que o nome

do terceiro não tem genericamente de ser indicado na comunicação para a preferência,
devendo sê-lo nas situações em que existe um interesse juridicamente atendível:

1. o não exercício da preferência implique que fiquem a subsistir relações jurídicas

entre o terceiro e o titular da preferência, de que seriam exemplos a situação de
comproprietário e arrendatário.
2. JOÃO REDINHA acrescenta a estes casos outros em que a revelação do nome do
terceiro corresponda a um interesse essencial, digno de proteção legal do
preferente e recognoscível para o obrigado, como na hipótese de alienação a
terceiros de bens familiares com valor estimativo (por exemplo uma joia/casa de
família).
 MENEZES LEITÃO: considera que o nome do terceiro adquirente desde que esteja
determinado tem sempre de ser indicado na comunicação para a preferência, havendo
que mencionar a situação de indeterminação no caso contrário3.
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Não é, portanto, comunicação para preferência aquela em que se pergunte simplesmente:” Queres comprar por
100?”. Deve antes informar-se: “Vou vender a X por 100. Queres preferir?”. A reação da outra parte será diferente nas
duas situações.na primeira, o titular do direito pressuporá que o preço proposto derivou do arbítrio do proponente,
podendo as condições de mercado determinar um valor inferior, pelo que tenderá a querer conservar a preferência
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para exercer numa futura ocasião. No segundo caso é informado que o preço foi obtido através de negociação com
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terceiro e que o não exercício da preferência precludirá definitivamente qualquer possibilidade de a exercer no futuro.
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Oliveira Ascensão mostra-se contra: a imposição da revelação do nome do terceiro impediria o obrigado à
preferência de celebrar um contrato para pessoa a nomear. Menezes Leitão argumenta dizendo que a reserva de
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Prazo da comunicação para preferência:
 não existe nenhum prazo para a comunicabilidade (contudo, é preciso atender ao prazo
lógico: têm de ser possível ao preferente responder em 8 dias).
 MENEZES CORDEIRO, em termos dubitativos, apresenta a possibilidade de se aplicar
analogicamente o prazo de 8 dias do 416.º/2.

8º Analisar a atitude do preferente

 O titular tem de exercer o seu direito no prazo de 8 dias, salvo se o pacto de preferência o
vincular a um prazo mais curto, ou se o obrigado lhe assinalar um prazo mais longo.
 O prazo nunca pode ser diminuído pelo obrigado à preferência por via unilateral; só pode
ser diminuído se as partes acordarem na diminuição.

Efeitos desse exercício:

 Com a comunicação e exercício da preferência ambas as partes formulam uma proposta de

contrato e a respetiva aceitação que em princípio deveria implicar sem mais a celebração do
contrato definitivo, desde que estejam preenchidos os seus requisitos de forma.
 Quando tal não suceda (a celebração), essas declarações poderão ainda valer como
promessas de contratar, caso tenha sido observada a respetiva forma, o que permitir o
recurso à execução específica prevista no artigo 830º, em caso de não cumprimento.
 Se nem sequer essa forma for observada haverá responsabilidade pré – contratual, nos
termos do artigo 227º, subsistindo a obrigação de preferência, que só é definitivamente
incumprida com a celebração de contrato incompatível com um terceiro.
 Caso a notificação para a preferência seja realizada através do processo do artigo 1028º e ss.
do CPC a solução é mais simples, exigindo a lei que o contrato seja celebrado no prazo de
20 dias após o exercício da preferência. Se tal não acontecer deve o preferente, sob pena de
perda do seu direito (artigo 1028º/3 CPC) “requerer, nos 10 dias subsequentes, que se
designe dia e hora para a parte contrária receber o preço por termo do processo, sob pena
de ser depositado, podendo o preferente depositá-lo no dia seguinte se a parte contrária,
devidamente notificada, não comparecer ou se recusar a receber o preço” (artigo 1028º/2
CPC).
 Preferente recusa - obrigado à preferência pode vender legitimamente ao terceiro.
 Preferente aceita com reservas. Equivale a uma recusa. Aplica-se o que se escreveu
anteriormente.

Celebração de contrato de natureza diversa do pacto de preferência:

O direito de preferência só surge caso o obrigado tome a decisão de celebrar o contrato em

relação ao qual tenha concedido a preferência, não havendo incumprimento da obrigação de
preferência se o obrigado celebrar um contrato de natureza diferente do contrato preferível,
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nomeação, como cláusula do contrato, teria que ser, , mencionada na comunicação para preferência (art.º 416º/1), não
se encontrando razão para, nos mesmos termos, não se mencionar a identificação do adquirente, quando ele seja
determinado.
SIMÃO FINO | Direito das Obrigações
mesmo que esse contrato implique a não celebração em definitivo do contrato preferível 4. Salvo
ainda duas hipóteses em que a lei considerou poderem ainda justificar a manutenção da
preferência, que são os casos da união de contratos (artigo 417º) e dos contratos mistos (artigo
418º). (VER SE FOR APLICÁVEL AO CASO)

 União de contratos – 417º: situação de união entre diversos contratos de compra e venda,
pela estipulação de um preço comum para várias coisas vendidas simultaneamente. Pode
ser:
1. União externa - há apenas uma estipulação comum do preço, sem qualquer
dependência entre os vários contratos, pelo que nada impede ao titular de exercer a
preferência pelo preço que for atribuído proporcionalmente à coisa.
2. União interna: existe dependência entre os diversos contratos, pelo que exercício da
preferência pelo titular afetaria toda a união de contratos, o que justifica que se
permita ao obrigado exigir que a preferência se faça sobre todas as coisas vendidas.
Exige-se, porém, para tal que a quebra da união interna acarrete prejuízos
objetivamente apreciáveis para uma das partes.

 Contrato Misto – 418º: relação com os contratos complementares, em que ao contrato típico
se acrescenta uma prestação acessória (ex.: compra a venda com uma obrigação acessória
de prestação de serviços pelo comprador), o art.º 418º permite o exercício da preferência,
determinando que essa prestação acessória deve ser compensada em dinheiro. Caso não
seja avaliável em dinheiro, é excluída a preferência, a menos que seja lícito presumir, que
mesmo sem a prestação estipulada o contrato não deixasse de ser celebrado. A lei considera
que a estipulação de prestações acessórias não avaliáveis em dinheiro torna o contrato
celebrado distinto do contrato em relação ao qual se concedeu a preferência, daí que seja
excluída a preferência, salvo se essa prestação não tiver grande importância para a decisão
de contratar do obrigado.
Há ainda um caso em que à estipulação da prestação acessória não se reconhece qualquer
efeito, que é a hipótese de ela ter sido convencionada para afastar a preferência. Neste caso
o preferente pode sempre exercer a preferência nunca tendo de compensar essa prestação
mesmo que ela seja avaliável em dinheiro (artigo 418º/2).

Incumprimento do Pacto de Preferência

9º Distinguir a eficácia

 Eficácia obrigacional – responsabilidade civil obrigacional – art.º 798º

 Eficácia real – ação de preferência – art.º 1410º ex. vi 421.º/2; responsabilidade civil
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obrigacional – art.º 798º

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Assim, por exemplo, se alguém se compromete a dar preferência no arrendamento de uma casa e posteriormente
decide vendê-la a terceiro, não incorre incumprimento da obrigação de preferência.
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 1. mecanismo de reação reconhecido ao titular do direito de preferência com eficácia real
perante a violação da obrigação de dar preferência.
2. consiste numa ação judicial (direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio,
lide – conflito de interesses, pretensão; ou conflito) proposta pelo preferente legal, ou pelo
preferente convencional com eficácia real, com vista a requerer para si a coisa transmitida a
terceiro relativamente à qual tinha direito de preferência.

Por exemplo: A. tinha direito de preferência com eficácia real na venda de casa de B. Porém, B.
vendeu a casa C. sem cumprir a obrigação de dar preferência a A. Este pode fazer sua a casa
alienada a C., por meio da ação de preferência.

3. A ação de preferência deve ser intentada (iniciação de um processo; proposta

judicialmente/formulada em juízo, para avaliar/julgar contra alguém) no prazo de seis
meses a contar da data em que o preferente teve conhecimento dos elementos essenciais da
alienação, nomeadamente do preço e das condições de pagamento.
4. Adicionalmente, é condição de procedência da ação (julgamento favorável ao autor;
fundamento razoável) o depósito do preço devido nos quinze dias posteriores à
propositura da ação. Este preço, sendo a ação procedente, será entregue ao terceiro que
adquiriu a coisa do obrigado à preferência.
5. Em caso de procedência da ação (decisão a favor do autor), o preferente ficará na
titularidade do bem objeto da preferência.

Problemas que se podem levantar:

1. Legitimidade passiva (aquele que vem a ser chamado no âmbito de determinada ação):
para a ação de preferência/deve ou não o obrigado à preferência ser chamado à ação? E o
terceiro?

 Doutrina maioritária (MENEZES CORDEIRO, GALVÃO TELLES e ALMEIDA COSTA):

a ação deve ser intentada apenas contra o terceiro, uma vez que o que está em causa saber é
a quem pertence a titularidade da coisa (se ao terceiro ou ao preferente). Assim se consegue
uma ação mais célere (porque apenas é demandada uma parte). Só deverá ser intentada
também contra o obrigado se o preferente também pedir indemnização ao obrigado.
 ANTUNES VARELA e MENEZES LEITÃO: a ação deve ser intentada contra o obrigado à
preferência e o terceiro adquirente. O que está em causa é o incumprimento do pacto de
preferência e não faria sentido que quem causou o incumprimento não estivesse na ação.
Assim, o titular deverá interpor uma ação de preferência simultaneamente contra o
obrigado à preferência e o terceiro adquirente. Há uma situação de litisconsórcio passivo
(33º CPC).

2. Depósito do preço – 1410º: preço propriamente dito ou também as outras despesas que,
por lei, devam ficar a cargo do comprador como os impostos de transmissão ou os
emolumentos notariais e registais. A solução correta deve ser a de apenas é exigido o
depósito do preço devido, ainda que o preferente deva reembolsar o terceiro as despesas
por ele suportadas, sob pena de enriquecimento sem causa (art.º 473º).
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3. Simulação do preço – 240º e ss. CC

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  Se o preço declarado for superior ao real: Artigos 240º/2 e 241º/1 – o preferente invoca
que o negócio simulado é nulo e o dissimulado é válido. Logo, o preferente prefere pelo
preço real (inferior), que resulta do negócio dissimulado.
 Se o preço apresentado for inferior ao praticado:
a) O preferente sustenta-se com base no negócio nulo, pelo que a preferência só poderia
ser afastada através da invocação dessa nulidade.
b) Preferente não tem interesse em invocar a simulação porque a ele interessa-lhe
preferir pelo preço simulado (que é inferior ao real).
c) Obrigado à preferência pode invocar a simulação? Problema: o art.º 243.º/1 proíbe a
arguição da nulidade proveniente da simulação por parte dos simuladores contra
terceiros de boa fé, consistindo a boa fé, na ignorância da simulação ao tempo em
que foram constituídos os respetivos direitos (artigo 243º/2).

Querela doutrinária:

 ANTUNES VARELA e MENEZES LEITÃO: a preferência pode ser exercida sobre o

preço declarado (inferior ao real). O preferente é um terceiro de boa-fé, logo, o
simulador não pode arguir que o preço real foi inferior.
 MOTA PINTO, ALMEIDA COSTA, MENEZES CORDEIRO, RIBEIRO DE FARIA,
CARVALHO FERNANDES e JOSÉ ALBERTO VIEIRA, referem que não permitir aos
simuladores exigir que a preferência seja realizada pelo preço real equivale a autorizar
um enriquecimento ilegítimo do preferente à custa dos simuladores. Ou seja, admitir
uma preferência pelo preço declarado (inferior ao real) é uma situação injusta de
enriquecimento sem causa.
 Por outro lado, a lei é bastante restritiva quanto há prova da simulação, uma vez que
exclui o recurso à prova testemunhal (artigo 394º/2), bem como às presunções judicias
(art.º 351º), o que restringiria a possibilidade dos simuladores demonstrarem com êxito
a simulação perante terceiro de boa fé.
 Porém, as dificuldades de prova têm sido torneadas com uma interpretação restritiva do
artigo 394º/2, segundo a qual bastaria um princípio de prova documental para logo se
admitir a sua complementação através de testemunhas, a jurisprudência tem seguido
esta orientação, aceitando para o efeito inclusivamente escrituras de retificação. Para
além disso tem-se admitido a possibilidade de os simuladores serem ouvidos através de
depoimentos de parte.
 Assim, a questão é se o preferente é um terceiro para efeitos do 243.º. Um sector na
doutrina defendeu que só é terceiro aquele que sai prejudicado pela simulação (o
Estado). Logo, o preferente não é terceiro. Seria admissível invocar a simulação e o
preferente exercia o direito pelo preço real.
 MENEZES CORDEIRO, fundamentou esta posição com a interpretação do art.º 243º/2,
não considerando a situação do preferente neste caso como a de um terceiro de boa-fé,
inicialmente com o argumento de que o seu direito de adquirir por determinado preço
só se constituiria com a sentença que julgasse procedente a ação de preferência, e
depois, com o argumento de que o preferente não faz qualquer investimento de
confiança que justifique a sua tutela de boa fé. Ou seja, MENEZES CORDEIRO apela à
boa fé (ignorância da simulação ao tempo em que foram constituídos os respetivos
direitos) e à doutrina da tutela da confiança. Deste modo, deveriam de estar
preenchidos os seus quatro requisitos: ✓ a existência de uma situação de confiança ✓ a
justificação para a confiança ✓ o investimento de confiança ✓ a imputação de confiança
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ao responsável que irá, depois, arcar com as consequências.

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 Se a confiança merecer tutela, o preferente exerce o direito pelo preço declarado.

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 Se a confiança não merecer tutela (porque não houve investimento de confiança), o
preferente exerce o direito pelo preço real.

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