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Derecho penal de autor en la legislación vigente

Manfred Pinnock

El objeto primordial de este ensayo, es poner en manifiesto, que a pesar del desarrollo
epistemológico y doctrinario en materia constitucional y penal; en nuestro ordenamiento
penal, siguen vigentes vestigios del llamado en la doctrina, derecho penal de autor.
Dicho derecho penal de autor en contraposición al derecho penal de acto, atenta contra
los principios de culpabilidad, tipicidad y legalidad del derecho penal; y contra las bases
del estado social de derecho, ya que hay una relación de proporcionalidad entre el
derecho penal de autor y el estado de policía, a mayor derecho penal de autor, mayor
estado de policía, conforme estos crecen se vuelve flagrante la reducción en las
libertades individuales y la esfera jurídica del administrado, así como del libre ejercicio
de la autonomía de la voluntad, que es el principio rector en materia de derechos
fundamentales.

Es menester a la hora de empezar a hacer un análisis sobre este tema, el dejar claro el
marco conceptual a emplearse a lo largo del trabajo, por ende, en aras de facilitar una
clara exposición, se procederá a definir tanto el concepto de derecho penal de acto,
como el derecho de autor según la posición vigente y dominante en la dogmatica
jurídica.

El doctor Raúl Zaffaroni define el derecho penal de autor de la siguiente manera, “El
derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor,
siempre inferior al resto de las personas consideradas normales…Para los
espiritualistas tiene una naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión
secularizada de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es de
naturaleza mecánica, por ende, se trata de un estado peligroso. No se reprocha el acto
sino la existencia de la persona, o sea, no lo que esta hizo sino lo que se supone que
es.”1 Como se menciona al final de la cita, en el derecho penal de autor, se toman en
cuenta mayoritariamente los aspectos subjetivos del sujeto activo, dejando en un
segundo plano el acto en sentido objetivo; también se toma en cuenta la peligrosidad del
sujeto, que se determina utilizando como base los antecedentes, patologías físicas o
sicológicas y el modo de vivir su vida. La definición esbozada por Zaffaroni, es el fruto
de un largo proceso de estructuración; que dio origen de manera marcada con las tesis
reduccionistas de Cesare Lombroso, ya que con sus tesis biologicistas, basadas en el
estudio empírico de los delincuentes recluidos; fijo un perfil o estereotipo de
delincuente, que más tarde fue utilizado tanto por la criminología, como por el derecho
penal y la política criminal, para legitimar su accionar.
1
Zaffaroni, Raúl E; Manual de Derecho Penal; Parte General. Primera Edición. Editorial Ediar S.A.
Buenos Aires, Argentina. 2005. Pág 49

1
Los estereotipos que estableció Lombroso, fueron el blanco tanto desde el punto de
vista legislativo, en la criminalización primaria; como por el aparato judicial, en la
criminalización secundaria. Ambas agencias encontraron una base científica como
discurso para legitimar el uso abusivo del ius puniendi, contra las minorías y la
población vulnerable coyunturalmente, así con la evolución de la criminología fueron
surgiendo nuevas teorías, que dejaban de lado el determinismo planteado por Lombroso,
y analizaron los elementos externos al sujeto y los encuadraron como criminógenos.
Dichas teorías sistémicas, dejaron de ver al sujeto de manera aislada, e hicieron
manifiesta la influencia del entorno, (instituciones como el lugar de origen, su familia,
la escuela, el círculo de amigos) en el sujeto. Al igual que las teorías de Lombroso
influyeron en la política criminal, en el pasado, las sistémicas también tuvieron impacto
en los parlamentos a lo largo y ancho del globo, la actividad jurisdiccional y de policía,
así como el desarrollo doctrinario con el pasar de los años se impregno de los expuesto
en dichas teorías. A raíz de lo anterior “Desde finales del siglo XIX, el derecho penal
extendió su ámbito de acción a la peligrosidad, para lo cual incorporó al sistema de
consecuencias jurídicas del delito las medidas de seguridad”2.

Tiempo después aproximadamente a mediados del siglo XX, después de la segunda


guerra mundial, empieza un proceso de contención del uso abusivo del ius puniendi, que
se había ejercido en la época Nazi, durante la segunda guerra mundial, dando pie a un
movimiento crítico, que deslegitimó los discursos criminológicos que se basaban
solamente en el autor, trasladando su foco de atención primordialmente al acto. Gracias
a dicho movimiento epistemológico se fortalece axiológicamente el principio de
legalidad, culpabilidad y tipicidad, y se consolida un marco solido de un estado de
derecho, donde emerge y busca sobreponerse académicamente y el la praxis judicial; el
derecho penal de acto, sobre el de autor.

El principio de culpabilidad establecido en el artículo numero 39, de la constitución


política de Costa Rica; es la base o pilar, del derecho penal de acto, y de legalidad en
materia penal; este numeral menciona que nadie podrá ser sometido a pena, sin
culpabilidad demostrada, y dictada en sentencia firme con la debida defensa en el caso
concreto; y será en adelante un principio que no se puede pasar por alto en el presente
ensayo.

Menciona Bacigalupo sobre el principio de culpabilidad, que “La esencia de la


culpabilidad1 no reside en el carácter del autor, ni en la conducta de su vida, sino en
la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por
el hecho)…El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no
tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a
la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una

2
Bacigalupo, Enrique; Derecho Penal, Parte General. Segunda edición. Editorial
Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 1999 Pág. 47
2
persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin.”3 Con respecto
a lo expuesto, el hecho que una pena exceda la gravedad equivalente a la culpabilidad,
es una manifestación flagrante de la presencia preventivo general en el ordenamiento,
que busca educar mediante el ejemplo, cosificando al justiciado; en un estado de
derecho, no se puede justificar o legitimar mediante ningún medio la cosificación del
imputado o reo, y que sus penurias sirvan como ejemplo, ya sea de la efectividad del
aparato legislativo o jurisdiccional o del peso que puede ejercer el mismo en contra de
los ciudadanos que infrinjan la ley, lo anterior no solo atenta contra el principio de
culpabilidad; sino que también violenta las garantías constitucionales más elementales;
el desvirtuar al sujeto, y llegar a utilizarlo como un instrumento más, que dote de
efectividad a la conminación penal es inadmisible en pleno siglo XXI. Si bien el tema
del ensayo no es tratar el tema de los fines de la pena, no se puede pasar por alto, la
incidencia de la misma en el ordenamiento jurídico, y que la política criminal está
impregnada en gran parte por teoría de la penal que adopte doctrinariamente.

Si bien las penas van enfocadas hacia la criminalidad y las medidas de seguridad a la
peligrosidad. El tratamiento a darles debe ser diferente, ya se cumplan en el mismo
lugar o no; con el pasar del tiempo, es más sencillo determinar, que ambas
teleológicamente van en caminos distintos, si bien la pena de prisión puede seguir un
una tendencia retribucionista o preventiva especial , al termino de ejecución de la pena,
el sujeto habrá retribuido a la sociedad el daño que causo, o habrá cumplido con un
proceso de re-socialización (que muy pocas es efectivo); en por otro lado la medida de
seguridad se enfoca en la adaptación, es decir, tiene un fin preventivo especial, y no
cumple su cometido hasta que el sujeto se “adapte” completamente al sujeto, tanto la
sala constitucional como la sala tercera de la corte suprema de justicia han sido
fehacientes en sostener que no se pueden aplicar ambas, ni de manera conjunta, ni de
manera subsidiaria; ya que es inconcebible que se purgue una pena de prisión y de
considerársele peligroso después de haber descontado la pena impuesta, siga recluido
por tiempo indeterminado hasta su “re-socialización o adaptación ”. Cito a Bacigalupo
“la base del sistema dualista, tiende a perder sostén legal en las legislaciones
modernas por la aceptación cada vez más difundida del llamado principio vicarial,
según el cual el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad privativa de
libertad es compatible como cumplimiento de la pena privativa de libertad”4

Es de suma importancia recalcar que para el derecho penal de autor, los elementos
subjetivos del sujeto activo, son un síntoma, según lo describió Zaffaroni, y que dicho
síntoma es una manifestación de peligrosidad, que hay que eliminar o disminuir en el
grado de lo posible. Es este el momento oportuno de hacer una distinción en cuanto al
derecho penal de autor, este se abordará desde dos puntos de vista, uno propio o
estricto; y otro impropio, o abstracto. De estar presente el primero en algún precepto del
3
Bacigalupo, Enrique; Derecho Penal, Parte General. Segunda edición. Editorial
Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 1999 Pág. 168
4
Bacigalupo, Enrique; Derecho Penal, Parte General. Segunda edición. Editorial
Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 1999 Pág. 51
3
bloque legislativo, se incurre en violación al principio de culpabilidad, de última ratio,
intervención mínima y de carácter fragmentario del derecho penal; ya que ampliaría en
demasía el ámbito de acción del derecho penal, habiendo otros medios eficientes para
disminuir o regular los vicios o patologías en palabras del doctor argentino, que
presenta el sujeto. Por otra parte el impropio, es el cual está presente, de manera
“necesaria” en la legislación penal, de cualquier ordenamiento jurídico.

Este ensayo se centra en el segundo aspecto, es decir, en el derecho penal de autor


impropio, porque si bien debe haber preceptos legislativos con una carga subjetiva, hay
que someter a crítica dicha carga, para determinar dónde termina la zona gris entre lo
propio y lo impropio. Al respecto se ha referido la sala tercera de la corte suprema de
justicia, dicho “…un Estado Democrático de Derecho, el cual demanda se enjuicie el
concreto acto cometido y no la vida del acusado. Las condenas anteriores solo pueden
ser valoradas como un elemento más a la hora de decidir la sanción a imponer, pero en
el estrecho marco determinado por los fines normativamente asignados a la pena, de
prevención positiva y sin rebasar el límite de la culpabilidad; nunca puede tenérselas
como prueba de que el sujeto tiene “tendencia a delinquir” o, en general, de que
“conduce mal su vida”, pues esos aspectos, como se dijo, son ajenos a las razones que
pueden legítimamente tomarse en cuenta al definir este u otros extremos en el proceso
penal.” 5

Vemos que según la jurisprudencia el parámetro a seguir, para determinar dónde


termina la mencionada zona gris, debe ser la culpabilidad del sujeto, y la legalidad; en
cuanto el juez no puede, sobrepasar los límites fijados por el legislador en el tipo penal,
y de tomar en cuenta los antecedentes, los aspectos subjetivos o las demás condiciones
personales del sujeto según el artículo 71 del código penal el cual se abordara
posteriormente, siempre se debe apegar a al mínimo y máximo impuesto, y a pesar que
queda a discreción del juez el determinar la pena, (y no a su arbitrio) debe hacer con
base en la sana critica, y la valoración general de la prueba y los hechos del caso en
concreto, fundamentando en la sentencia los elementos relevantes que utilizo para fijar
la pena. Sobre los antecedentes y las condiciones previas del sujeto manifiesta el
profesor Roxin, “Aquí cabe plantear en primer lugar el supuesto de que haya motivos
del Derecho penal de autor que influyan en la elección del marco penal. Así ocurría en
el antiguo § 20 a (nm. 8), que preveía una pena especialmente agravada para
"delincuentes habituales peligrosos" y presuponía una "valoración global" de la
personalidad del autor. Pero ese precepto ha sido derogado en la reforma del Derecho
penal precisamente porque era incompatible con el principio de culpabilidad por el
hecho. Lo propio sucede en la agravación de la pena por reincidencia del § 48 v. a.,
que pese a todos los esfuerzos por darle una fundamentación distinta sólo se podía
explicar partiendo de la admisión de una culpabilidad por la conducción de la vida y
por tanto era inconciliable con el principio de culpabilidad por el hecho; pues bien, tal
precepto fue derogado, bajo la presión de la crítica contra el mismo, por la 23.* StrÄG
5
Sentencia número 01028 de la Sala Tercera de la Corte suprema de justicia, San José al ser
las once horas con treinta y seis minutos del día diecisiete de setiembre de dos mil siete.
4
de 13-4-1986.”6 En la legislación costarricense al igual que en la alemana se le dio un
tratamiento similar al el antiguo § 20 a (nm. 8), ya que tanto la habitualidad como la
profesionalidad antes de año 1992, se daba la misma valoración global de la
personalidad del autor, y se le imponían medidas de seguridad a dicho tipo de
delincuente, la sala constitucional al declarar que el párrafo segundo de ambos artículos
violentaban constitución, dio un tratamiento similar al expuesto por el doctor Roxin, en
la derogatoria del antiguo § 20 a (nm. 8), en lo relevante a la imposición de tratamiento
en la pena a los reincidentes. Mismo trato se le dio a los artículos 78 y 98 inciso 3 y 4
ibidem los cuales a partir del voto 88-92 de la sala constitucional se declaró la
inconstitucionalidad, ya que se aplicaban a los casos de habitualidad y profesionalismo,
el nomenclatura la peligrosidad del sujeto de una manera determinista por parte del
legislador, y establecía la medida de seguridad hasta que esta peligrosidad cesara, es
decir se establecía un sistema de doble vía, donde la medida de seguridad funcionara de
manera subsidiaria en caso que la pena no cumpliera con su función “re-socializadora”
o preventiva especial; imponiendo una medida de seguridad “en sentido estricto” con
lapso indeterminado, para lograr el cometido o el fin deseado sobre el reo.

En dicha sentencia del año 1992, los magistrados expusieron lo siguiente, “La tesis del
accionante en relación con las medidas de seguridad imponibles a delincuentes
profesionales y habituales, conforme a lo reglado en los artículos 40, 41 y 98 inciso 3o.
del Código Penal, así como la agravación de la pena que faculta el numeral 78 de ese
ordenamiento penal en relación con los reincidentes, puede resumirse indicando que
resultan contrarios al artículo 33 de la Constitución Política, pues permiten un trato
desigual para situaciones objetivamente iguales -a mismo hecho delictivo respuesta
penal desigual (pena, o medida de seguridad o agravación de la pena a un máximo
único para toda clase de delito)- y contrarios a lo reglado en el artículo 39
constitucional pues se fundamentan en la peligrosidad del sujeto cuando dicho canon lo
hace en relación con la culpabilidad… La culpabilidad permite una función garantista
a la pena, pues limita al Estado en cuanto a la reacción por la comisión de un hecho
delictivo, al tanto de culpabilidad, mientras que la peligrosidad no puede cumplir ese
cometido, dado que para "superarla" se necesita someter al sujeto a un "tratamiento" o
intervención por tiempo indeterminado”7 Con dicha resolución la sala viene a
remediar, el error cometido por el legislador, y disminuye en gran parte la capacidad
para determinar la pena en aspectos subjetivos que recaía exclusivamente en el juez, que
estaba legitimado para ir más allá del acto y penar al sujeto por sus condiciones
particulares; lo cual va en contra como señaló la sala tanto del principio de igualdad,
como el de culpabilidad, toda acción debe estar relacionada con el sujeto, y se es
responsable hasta donde correlacione la culpabilidad al injusto. Sancionar a un hombre

6
Roxin, Klaus; Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La teoría y estructura del
delito. Tomo I. Primera edición (en Civitas), Madrid España. 1997. Pág. 186

7
Sentencia numero 00088 Sala Constitucional de la corte suprema de justicia. San José a las
once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos
5
por su modo de vida y no por lo que hizo, va en contra de los preceptos básicos de todo
estado social y democrático de derecho.

Es menester dejar claro que no siempre se consideraron los antecedentes penales en un


análisis posterior hecho por el juez, sino que incluso el simple modo de vida del sujeto y
las condiciones de vida, eran relevantes para el derecho penal, aun si el sujeto no había
delinquido; este fenómeno tuvo lugar principalmente en el periodo en que tomaron
fuerza las teorías criminalistas sistémicas, menciona el doctor Jakobs “el Derecho
penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el
ciudadano…y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el
estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad.” 8, ¿debe entonces el estado
anticipar la protección, y neutralizar a ese “enemigo” con rasgos de peligrosidad antes
que este los manifieste y dañe al colectivo?, desde mi punto de vista esa anticipación es
peligrosa. Menciona Hassemer, que “Junto a la peligrosidad post delictual, que es la
probabilidad de delinquir en el futuro que muestra una persona que ha cometido ya un
delito, existe también una peligrosidad pre delictual que puede constatarse en una
persona que aun no ha cometido un delito, pero de la que se pronostica, en base a
determinados datos subjetivos y objetivos, que es probable que lo cometa.”9 Hay que
ser muy cauteloso, a la hora de darle una relevancia tan amplia al tema de la conducta
pre-delictual, porque puede desencadenar que para reducir esas “probabilidades” de
delinquir en el sujeto, se afecten derechos subjetivos de los administrados, porque tal y
como pasó en Estados Unidos después del atentado terrorista del 11 de setiembre de
2001, el terrorismo fue la base del discurso que sirvió de pilar, para que gran parte de la
población americana, avalara por miedo, reducciones significantes a su esfera jurídica;
con regulaciones excesivas en materia como políticas migratorias, una criminalización
secundaria, enfocada en las personas del medio oriente, la reclusión de presos y las
torturas Guantámo, y demás atrocidades, donde un adelantamiento puede ser muy
peligroso; porque se persigue simplemente a personas que encajan en un estereotipo,
basándose simplemente en “probabilidades”. Parece más aceptable el dejar de ver a los
demás como enemigos y acercase al punto de vista del profesor Klaus Roxin el cual
expone que “También se interpretan en el sentido del Derecho penal de autor ciertas
regulaciones dogmáticas que acuden a una culpabilidad previa del autor”10. Dejando
las conductas previas, en un segundo plano, considerando relevante solo las conductas
que generen peligro abstracto, y dejar de ver al vulnerable como enemigo; Roxin no
sigue la línea epistemológica de Jakobs en este sentido desde mi punto de vista, si bien,
el Jakobs cree que es necesaria esa intervención anticipada del sistema ante el enemigo;
Roxin reconoce que el estado en su posición de garante, debe limitar la aplicación del

8
Jakobs, Günther; Derecho Penal del Enemigo. Manuel Cancio Meliá. Primera Edición.
Editorial Civitas. Buenos Aires Argentina. 2003. Págs. 42-43
9
, Hassemer, Winfried; Muñoz C, Francisco; Introducción a la criminología. Editorial Tirant
Lo Blanch. Valencia, España. 2001 Pág. 370
10
Roxin, Klaus; Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La teoría y estructura del
delito. Tomo I. Primera edición (en Civitas), Madrid España. 1997. Pág. 187
6
ius puniendi, y garantizar la contención en el uso de este, mediante la intervención
mínima.

En Alemania estuvo en vigencia, legislación dirigida a la llamada defensa social, donde


se daba el adelantamiento que sigue, Jakobs y se persigue al sujeto por el simple hecho
de ser como es, se le estereotipa o etiqueta, y se convierte en ese enemigo que se define
en la criminalización primaria por parte del legislador, y que se sanciona en la
criminalización secundaria. En la legislación costarricense, antes de entrar en vigencia
el código penal vigente en 1971, el señor Héctor Beéche, propuso un código penal que
perseguía a los trasgresores menores, y que establecía medidas contra individuos que
aun no habían delinquido pero que por su situación eran considerados un peligro o una
amenaza permanente-inminente para la sociedad11

Si bien dicho proyecto no fue aprobado, era manifiesta la expansión y el auge que tuvo
la tesis de la defensa social en Latinoamérica, y que si bien no encontró asidero; en el
código vigente si se sancionan dichos comportamientos que se consideran peligrosos en
cierta forma; tal es el caso de la embriaguez, el vandalismo y el exhibicionismo que
están regulados en el libro tercero de las contravenciones del código penal vigente. A
dichas faltan que tienen un reproche menor en dicha la legislación. Sin embargo en lo
respecta a la prostitución, el homosexualismo o la mendicidad, que eran según la tesis
de la defensa social alemana grupos criminógenos a los cuales había que perseguir, en
nuestra legislación no es así; ya que en la tesis alemana la relación de dichas personas
con la sociedad o más bien su simple pertenecía a esta era riesgosa, dichas actividades
como se mencionó no son merecedoras de pena salvo a las persona que las instiguen o
las promuevan ya sea la mendicidad de menores o incapaces; o en el caso prostitución al
proxeneta o el rufián. Así bajo esta misma línea la tenencia, distribución, producción y
reproducción de pornografía, solo es relevante para el derecho penal en el supuesto, que
haya menores de edad relacionados mediata o inmediatamente con la actividad,
inclusive la corrupción.

Si bien como se mencionó supra algunas de esas actividades no son merecedoras de


pena, las que sí lo son en su mayoría son penadas con días multa, el caso de la
embriaguez, el vandalismo, el exhibicionismo con pena de cinco a treinta días multa, y
el caso de la persona que envíe a mendingar la sanción seria de diez a sesenta días
multa; y las demás son del todo impunes, a pesar que no sean aceptadas. La pena de día
multa es la más indicada en los supuestos expuestos, ya que recurrir a una medida de
seguridad o pena de prisión parece excesivo, y no debería aplicarse lo que indica el
inciso 6) del artículo 98, cuando estipula que la medida de seguridad debe ser
obligatoria en “el caso de la prostitución, el homosexualismo, la toxicomanía o el
alcoholismo si son habituales y han determinado la conducta delictiva del reo”.
(Subrayado no pertenece al original) La medida de seguridad va orientada en otro
11
Sáenz Carbonell, José F; Los sistemas normativos en la historia de Costa Rica. Segunda
edición, corregida. Editorial Chico –Santo Domingo de Heredia, Costa Rica. 2008. Págs. 388-
389
7
sentido, al respecto hace referencia Hassemer y Muñoz Conde, “la medida de seguridad
se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental con
aquella radica en que, mientras que la pena atiende sobre todo acto cometido, y su
base es la culpabilidad o responsabilidad del sujeto, en la medida de seguridad se
atiende a la peligrosidad de este.
Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este
caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito.” 12
Pero dicha peligrosidad en Costa Rica, está dirigida a personas con imputabilidad
disminuida, o del todo inimputables; condición que es certificada mediante un estudio
realizado por parte del Instituto de Criminología.

Un punto que requiere de especial análisis en este ensayo, dicho punto es el modo de
fijación de la pena que contiene el artículo 71 del código penal, este numeral establece
que el juez siempre en sentencia debidamente motivada, fijara la pena que deba
imponerse, sin ir más allá de lo establecido por el legislador, es decir, respetando los
principios de legalidad y tipicidad, de la norma. Se fijara la pena de acuerdo a la
gravedad del hecho, que es la expresión del derecho penal de acto; y la personalidad del
partícipe, que muestra la esencia de un derecho penal de autor, que si bien impropio;
deja un ámbito de valoración muy amplio que puede generar conflictos, o roces de
constitucionalidad. En Alemania hay una situación homóloga a la planteada a la cual
Roxin hace referencia, “…el § 46 se le impone al juez el cometido de tener en cuenta
para la medición de la pena, entre otras cosas, "la vida previa del autor, sus
circunstancias personales y económicas", pero también "su comportamiento posterior
al hecho" (ap. 2). Este precepto se interpreta también con cierta frecuencia en el
sentido de que en el mismo influyen elementos de Derecho penal de autor, mientras que
la opción dominante. Sólo admite esos criterios de medición de la pena "como indicios
de la medida de la intensidad criminal y actitud interna que se revela en el hecho". Hay
que darle la razón a la opción dominante, en cuanto que en todo caso la culpabilidad
por la conducción de la vida nunca puede utilizarse para rebasar en la medición de la
pena la medida de la culpabilidad por el hecho'’; por tanto, por un hecho de escasa
relevancia no se le puede castigar a nadie más gravemente porque la conducción de su
vida es equivocada y hace temer su reincidencia en el delito.”13 En cuanto a lo referido
a la vida previa del autor, sus circunstancias personales y económicas; así como su
comportamiento posterior al delito son elementos como claramente indica el doctor
Roxin, que también en nuestro país el legislador considero que son relevantes y fue por
esa relevancia que le dio que en la misma disposición (artículo 71); le traza al juez un
camino el cual debe seguir para apreciar lo mencionado arriba, en relación a la vida
previa del autor, sus circunstancias personales y económicas lo enmarco en el inciso E)
que dice “Las demás condiciones personales del sujeto activo”, para legitimar que se
12
Hassemer, Winfried; Muñoz C, Francisco; Introducción a la criminología. Editorial Tirant
Lo Blanch. Valencia, España. 2001 Pág. 369
13
Roxin, Klaus; Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La teoría y estructura
del delito. Tomo I. Primera edición (en Civitas), Madrid España. 1997. Pág. 188

8
tome en cuenta el comportamiento posterior al delito se creó el inciso f) que indica,
“La conducta del agente posterior al delito.” Si bien la opción dominante indica que
esos criterios deben ser tomados en cuenta como un indicio a la hora de fijar la pena,
nuestra legislación los considera presupuestos, que el juez para apreciarlos tomará en
cuenta. Si bien la pena se debe fijar en proporción a la culpabilidad, y es esta el límite a
la aplicación del ius puniendi, como se indico supra, el propio cuerpo normativo le
indica al juez que debe seguir un camino determinado, siempre que tenga que resolver
un caso, con la posibilidad que se llegue a tomar en cuenta elementos, no del todo
ajenos, pero si irrelevantes para determinar la medida de culpabilidad en el acto. En el
ultimo párrafo del tan citado artículo 71, del código penal se establece, “Las
características psicológicas, psiquiátricas y sociales, lo mismo que las referentes a
educación y antecedentes, serán solicitadas al Instituto de Criminología el cual podrá
incluir en su informe cualquier otro aspecto que pueda ser de interés para mejor
información del Juez.” Argumento que desde una óptica garantista, se debería omitir lo
referente a la educación y los antecedentes; ya que dicho párrafo parece ir dirigido a
determinar por medio del Instituto de Criminología el nivel de peligrosidad del sujeto
activo, para fijar las medidas de seguridad correspondientes. Razón por la cual, la
educación del justiciado y los antecedentes del mismo no pueden encontrar asidero, si
lo que se quiere determinar es la culpabilidad del sujeto, más bien con lo expuesto, el
juez se aleja de esta y cesa el análisis en el autor y deja el acto en un segundo plano. No
hace falta una amplia exposición en este parágrafo, para destacar que las medidas de
seguridad y corrección, a diferencia de las penas, son fruto del pensamiento del Derecho
penal de autor, lo cual se expuso líneas arriba, referente a las medidas de seguridad.

Otro de los casos en donde es manifiesta, la presencia del derecho penal de autor es en
lo requisitos, que se exigen para acceder a beneficios como la condena de ejecución
condicional del artículo 59, la libertad condicional en el artículo 64, la conmutación de
la pena regulada en el articulo 69 y la rehabilitación del artículo 70 del código penal.
Dichos beneficios poseen elementos objetivos y subjetivos, siendo los últimos los
relevantes para el ensayo, pero no se pasaran por alto los objetivos. Se entenderá por
elemento objetivo, todo aquel en el que no medien aptitudes, o la personalidad del reo,
verbigracia un lapso temporal. En el caso de la libertad condicional y la rehabilitación,
se establece que se debe haber trascurrido la mitad del término fijado para la pena a
cumplir; por otra parte el legislador estableció al juez un parámetro para que se otorgue
el beneficio de la condena de ejecución condicional, dicho parámetro es que la pena no
exceda los tres años y que dicha pena consista en prisión o extrañamiento, o en el caso
de la conmutación en el cual la pena no puede exceder el plazo de un año. El caso de los
elementos subjetivos, tiene un grado de complejidad mayor, ya que varían de un sujeto
a otro, dice el artículo 60, “La concesión de la condena de ejecución condicional se
fundará en el análisis de la personalidad del condenado y su vida anterior al delito en
el sentido de que su conducta se haya conformado con las normas sociales y en el
comportamiento posterior al mismo, especialmente en su arrepentimiento y deseo
demostrado de reparar en lo posible las consecuencias del acto, en los móviles,
caracteres del hecho y circunstancias que lo han rodeado. Es condición indispensable

9
para su otorgamiento que se trate de un delincuente primario. El Tribunal otorgará el
beneficio cuando de la consideración de estos elementos pueda razonablemente
suponerse que el condenado se comportará correctamente sin necesidad de ejecutar la
pena.” El primer requisito y primordial que se trate de un delincuente primario, para
que se califique a un procesado como “primario” al momento de la comisión del hecho
incoado dicho imputado no tenga juzgamientos14, por lo tanto excluye tanto al
reincidente, al habitual y al profesional, de dicho beneficio. Según ha indicado la Sala
tercera se excluye a las personas con juzgamientos, porque el fin del beneficio es
beneficiar a las personas que no han delinquido, siendo el fin de la pena preventivo
especial el incluir a los reincidentes, habituales y profesionales, va en completamente en
contra de dicho instituto, ha dicho el Tribunal de casación penal, del segundo circuito de
San José, al respecto, “En realidad el estado pretende favorecer con una medida de ese
tipo a quien incurra por vez primera en delito, porque si ya lo hizo no constituyó esa
primera ocasión un escarmiento para encauzar su vida por los derroteros correctos. En
ese caso fue insuficiente esa primera condena para que cumpliera la función preventiva
especial asignada a la pena. De ahí que no se establezcan diferencias en la ley sobre la
naturaleza del delito cometido la primera vez, ni tampoco el tipo o monto de pena
impuesta, o si ésta fue cumplida o no. De admitirse esas restricciones tornaría
nugatorio los fines que inspiran este tipo de beneficio, dirigido a personas que han
dado muestras de ajustar su comportamiento a los patrones sociales. Como se indicó
este beneficio opera como un sustitutivo de las penas cortas privativas de libertad
basado en la ausencia de peligrosidad del delincuente primario…Y aunque se realice
una interpretación sistemática de la ley, el instituto se desvirtuaría de acogerse la tesis
del recurrente por cuanto el espíritu de la normativa es beneficiar a quien no ha
mostrado en ninguna ocasión alguna peligrosidad social.”15 Razón por la cual, ya
incluso la Sala Constitucional en reiteradas ocasiones, y la doctrina, han dicho que se
deben tratar como iguales a los iguales y a los desiguales como desiguales, según estas
sean relevantes, lo preocupante en este falló es que se haga referencia una vez más a la
peligrosidad, si ya se ha mencionado en reiteradas ocasiones, que esta solo debe ser
relevante cuando se trate de medidas de seguridad.

Ora sin embrago dicho delincuente primario debe haber respetado a lo largo de su vida,
las reglas de convivencia sociales, para lo cual como dice la norma se examinará la
personalidad del condenado y su vida anterior al delito, y su conducta posterior; en el
tanto y cuanto se muestre arrepentimiento y deseo demostrado de reparar el daño; es
allí donde empieza el doble juicio, porque si bien según el 71 el juez a la hora de
imponer la pena según los incisos e) y f) analizados supra, a la hora de ponderar si la
persona puede recibir el beneficio, se va a someter de nuevo a un juicio, ya no de
culpabilidad sino de idoneidad; el cual si reprueba no es apto para vivir en sociedad, o
puede que con el mismo juicio de culpabilidad que hace el juez a la hora de determinar
14
Sentencia numero 00853 de la Sala tercera de la corte suprema de justicia. San José, a las
nueve horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de julio del dos mil cuatro.
15
Sentencia número 00384 del Tribunal de casación penal, del segundo circuito de San
José. Goicoechea, del día diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve.
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la pena a imponer, de manera mediata o inmediata se someta al individuo a una nueva
valoración. Lo cual no resulta idóneo es que si bien a la hora de hacer el juicio de
culpabilidad el juez no puede tomar en cuenta la vida anterior al delito de reo, o si este
se comportó a lo largo de su vida conforme a las reglas sociales, porque juzgaría por el
autor y dejaría de lado el acto, a la hora de motivar la sentencia condenatoria; para hacer
el juicio de idoneidad la ley lo obliga a tomar eso criterios como requisito para dar el
beneficio, que si bien son institutos con fines distintos, es flagrante que en el caso del
beneficio, es puramente el autor el que entra en la valoración, el acto es completamente
irrelevante; y quedará a discreción del juez, el otorgar o negar el beneficio, sin ningún
límite objetivo, si la pena tiene a la culpabilidad como límite, el juicio de idoneidad, no
tiene más que estar fundamentados.

En el caso de la libertad condicional, se deja de lado la conducta del sujeto antes del
hecho punible, y sus antecedentes; ya que el juicio tanto de culpabilidad, para fijar la
pena, y el de idoneidad, para el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, ya
fueron realizados; sí es relevante que el solicitante haya cumplido el “tratamiento”
básico prescrito, si este no cumplió el tratamiento aun presenta un riesgo para la
sociedad, razón por la cual, allí se agota el análisis del caso en concreto, sin importar si
en la práctica el solicitante en realidad presenta un riesgo. Por otro lado, el tratamiento a
la conmutación de la pena, solo exige que el solicitante, sea un delincuente primario.

Una figura particular es la rehabilitación, ya que se rompe el esquema, que excluía al


reincidente, habitual y al profesional; se permite el beneficio de dicho instituto después
de seis años de extinguida la pena o medida de seguridad. Pero lleva consigo otro
requisito que recae meramente en el autor ya que dice el artículo 70, que es necesario
que quien la solicite haya observado una buena conducta y satisfecho la debida
responsabilidad civil. Y se faculta al juez para solicitar un informe al Instituto de
Criminología sobre el comportamiento del solicitante.

Conclusiones

A modo de conclusión si bien hay que destacar que tanto en la parte general hay
elementos del derecho penal de autor en sentido impropio, el mencionado caso de la
fijación de penas que establece el artículo 71, o el establecimiento obligatorio de
medidas de seguridad por comportamientos, inmorales que establece el 98, inciso 6; y
sin dejar de lado el tema de los beneficios esbozado en parágrafos anteriores. A cada
tema se le debe dar un tratamiento distinto, pero ninguno de ellos puede perjudicar en
forma alguna la esfera jurídica, de los individuos, o servir de herramienta legitimante
para el ejercicio abusivo del ius puniendi por parte del estado, hay que ser críticos a la
hora de analizar tanto la legislación, como la actuación del aparato jurisdiccional, para
que ese derecho penal de autor que debe estar presente en la legislación, no traspase esa
zona gris, y se imponga el estado de policía por sobre, el estado de derecho. La
discusión con respecto a la reincidencia termina al examinar el artículo 78 ibidem, ya

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que en este señala de manera muy acertada que “Al reincidente se le aplicará la
sanción correspondiente al último hecho cometido. Las faltas o contravenciones cuya
sanción consista en pena de prisión se juzgarán, al igual que el resto de los delitos,
respetando las garantías y principios rectores del debido proceso.” Donde queda
plasmada, que al final de toda la discusión previa con respecto a este tema, el legislador
reconoce que respetando el artículo 39 de la Constitución política, el juez debe
sancionar por el acto correspondiente, es decir estrictamente apegado a la relación entre
la culpabilidad y el hecho, y no traspasar dicha frontera.

Menciona Welzel que, hay “Elementos de valoración subjetivos que utiliza el juez para
agravar la pena “los motivos o impulsos del hecho, la finalidad propuesta, la fuerza de
voluntad, los medios empleados; el grado de comprensión del autor y la influencia de
perturbaciones patológicas o de otra índole sobre su voluntad; el arraigamiento del
hecho en la personalidad del autor, el enfoque fundamental frente al orden de la
comunidad, su vida anterior, su situación personal y económica en la época del hecho;
su comportamiento después del hecho (esto último, solamente como indicio para juzgar
su personalidad y la fuerza de su voluntad) ; las consecuencias del hecho originadas
por su culpa.”16 En esos elementos que Welzel considera valora el juez, comparto
varios puntos, pero discrepo en lo siguiente no solamente es el juez quien toma esos
puntos que expone para realizar valoraciones, el legislador también lo hace para
establecer agravantes o atenuantes, impregnando la parte especial del código, de
elementos de un derecho penal de autor; en cuanto a los motivos o impulsos del hecho,
esta el caso del homicidio por piedad; el caso de la finalidad propuesta, en el delito de
tortura, ya que para que el tipo se cumpla el autor debe tener como fin el obtener
información de la víctima o torturado; la influencia de perturbaciones psicológicas, en el
caso de la emoción violenta del artículo 113; los medios empleados; el arraigamiento
del hecho en la personalidad del autor, cuando agrava o es mayor el reproche, en los
casos que el injusto es cometido por un funcionario público; la situación personal el
caso del honor ya sea en el abandono y aborto; y así se podrían seguir citando ejemplos.
En estos casos el legislador aparta de la culpabilidad estos aspectos subjetivos y los
traspasa al tipo, sin caer en un casuismo desmesurado, y dejando todavía un margen al
juez de valoración en el juicio de culpabilidad.

Sobre este último punto, me gustaría dejar unas preguntas sobre la mesa, que pueden ser
abordadas en un ensayo ulterior, en aras de exponer y extender el análisis sobre dicho
punto, ¿es posible tipificar los elementos subjetivos que se exteriorizan en la conducta y
son relevantes para el derecho penal, sin incurrir en casuismos? Y de ser esto posible
¿Quedaría vacío el juicio de culpabilidad ese proceder legislativo? O ¿Sería reducido el
juez a preocuparse únicamente, por el cumplimiento estricto de las normas procesales?

16
Welzel, Hanz; Derecho Penal, Parte General. Primera edición. Roque de Palma
editor. Buenos Aires, Argentina. 1956. Pág 251

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Bibliografía
Bacigalupo, Enrique; Derecho Penal, Parte General. Segunda edición. Editorial
Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 1999

Hassemer, Winfried; Muñoz C, Francisco; Introducción a la criminología. Editorial


Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2001

Jakobs, Günther; Derecho Penal del Enemigo. Manuel Cancio Meliá. Primera Edición.
Editorial Civitas. Buenos Aires Argentina. 2003

Roxin, Klaus; Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La teoría y estructura


del delito. Tomo I. Primera edición (en Civitas), Madrid España. 1997

Sáenz Carbonell, José F; Los sistemas normativos en la historia de Costa Rica.


Segunda edición, corregida. Editorial Chico –Santo Domingo de Heredia, Costa Rica.
2008.

Welzel, Hanz; Derecho Penal, Parte General. Primera edición. Roque de Palma
editor. Buenos Aires, Argentina. 1956

Zaffaroni, Raúl E; Manual de Derecho Penal; Parte General. Primera Edición.


Editorial Ediar S.A. Buenos Aires, Argentina. 2005.

Jurisprudencia

Sentencia numero 00088 de la Sala Constitucional de la Corte suprema de justicia.


San José a las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos

Sentencia numero 00853 de la Sala Tercera de la Corte suprema de justicia. San


José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del día dieciséis de julio de dos mil
cuatro.

Sentencia número 01028 de la Sala Tercera de la Corte suprema de justicia. San


José a las once horas con treinta y seis minutos del día diecisiete de setiembre de dos
mil siete.

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