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Abstract: The Civil Law underwent a constitutionalization phenomenon with the advent
of the 1988 Constitution and the 2002 Civil Code. This changed the way in which institutes are
interpreted and how they relate to one another. In particular, two sources of obligation, tort law,
already present in the 1916 Code; unjust enrichment, recently positive; and its supposed
correlation, are examples of this new way of seeing Law. The investigation of the new legal
regime of these institutes shows that constitutionalization helped to generalize rights and made
their preservation more robust, but care must be taken that it is not used to remove the
consistency of legal concepts, as this would imply the opposite effect to strengthening
guarantees.
Keywords: tort law, unjust enrichment, damage, loss, guilt, constitutionalization,
assumptions, dogmatic evolution.
_________________
1
Artigo confeccionado com o fito de servir como avaliação final para a matéria “DCV0313- Fontes das
obrigações: responsabilidade civil, atos unilaterais e outras fontes”, na Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo (FD/USP), no primeiro semestre de 2020, período noturno. Docente encarregado: Professor Associado
Otávio Luiz Rodrigues Junior.
2
Aluno de graduação da FD/USP. Número USP: 7179701. E-mail para contato: lucas.eguchi@usp.br. O autor se
responsabiliza inteiramente pelo conteúdo aqui exposto.
2
1 Introdução
Uma das funções do Direito é racionalizar as regras da vida social, produzindo normas
que deverão ser seguidas para que se proteja e fomente a paz e o progresso da sociedade como
um todo. Cada área e cada sub área do Direito tem, portanto, a função de regrar um determinado
aspecto da vida em sociedade: o Direito Administrativo impõe as regras da administração
pública, o Direito Penal prescreve as regras mais gravosas para punir quem ofende a bens
jurídicos protegidos, e assim por diante.
O Direito Privado, por seu turno, tem como meta estabelecer os limites objetivos da
ação dos particulares, e dos entes por eles gerados, no convívio social. Mas especificamente, o
Direito Civil traz as regras sobre os bens, isto é, sua posse, propriedade, entre outras coisas; a
família; a sucessão; as empresas e as obrigações. Neste último caso, como estas se constituem,
se estabilizam e como são liquidadas. As obrigações podem ter várias fontes, como contratos,
os títulos de crédito, entre outros, dos quais é pertinente destacar os atos unilaterais e a
responsabilidade civil. Dentro dos próprios atos unilaterais há a figura do enriquecimento sem
causa.
Será sobre estes conceitos, a responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa que
iremos nos debruçar atentamente, investigando sua evolução dogmática através da evolução
próprio Direito, os pressupostos destas fontes obrigacionais e a relação entre elas.
Uma última palavra à guisa de introdução: as diferentes áreas e sub áreas do Direito não
são excludentes, nem mesmo estanques. É necessário o diálogo entre estes ramos para que se
possa emitir uma opinião jurídica válida, e embasar decisões em conformidade com o Direito
em si. Conforme será visto, no que concerne ao Direito Civil e cada uma de suas possíveis
divisões, o vetor interpretativo a ele implícito se desloca cada vez mais na direção do Direito
Constitucional, com a imposição de que os instrumentos do direito dos particulares deve ser
regido por princípios fundamentais e pela sua função social.
2 A responsabilidade civil
Comecemos com o esforço de tentar definir, de forma clara, o que se entende por
responsabilidade civil no racional jurídico contemporâneo. É pertinente resgatar a lição de
Rubens Limongi França:
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1
LIMONGI FRANÇA, Rubens. Enciclopédia saraiva de direito. São Paulo: Saraiva, 1977. Vol. 65. p. 332
2
SIMÃO, J. Fernando. A teoria dualista do vínculo obrigacional e sua aplicação ao Direito Civil Brasileiro,
Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, v. 3, 2013, pp. 165-181. p.168
4
uma legislação dedicada a pautar a compensação por dano causado era a legislação civil. No
entanto, não obstante sua influência, seu anteprojeto, por ele denominado “Esboço” não foi
adiante e acabou abandonado.
Ainda no século XIX, em 1898, e no esteio desta terceira fase, o advogado carioca
Carlos Augusto de Carvalho realiza a “Nova consolidação das leis civis”, onde alude inclusive
à responsabilidade civil do Estado, além de o desmembrar em vários tipos de responsabilidade
civil, deixando clara importância deste conceito e seu distanciamento do Direito Penal.1
O Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916), o primeiro do Brasil,
revogou todas as leis e ordenações a ele anteriores, e tratou da responsabilidade civil em sua
Parte Especial, no Livro III, Título VII, que se chamou “Das obrigações por atos ilícitos”, arts.
1518 até 1532. O Código deixou bem claro que a responsabilidade civil era distinta da criminal,
que a responsabilidade civil se estendia às pessoas jurídicas, entre outras inovações. Mas ainda
não se falou em responsabilidade civil de forma própria: o termo aparece apenas no art. 1525.
Ainda assim, cristalizou em seu entendimento, no art. 159, a chamada “teoria da culpa”: só a
responsabilidade se houver culpa, não obstante alguns casos especiais.2
A mentalidade que pautou o Código de 1916 e, portanto, todo o Direito Civil brasileiro
até o advento do Código Civil de 2002, era a mentalidade que foi descrita no início desta seção,
marcada pela preponderância do Direito Privado sobre o Direito Público, ou ao menos, com a
visão de que a principal função do Direito Privado era ser um garantidor da chamada “Liberdade
Negativa”, ou seja, a mínima interferência do Estado e da coisa pública nas decisões e ações
jurídicas e políticas dos particulares. Não se falava em evocar função social ou mesmo
princípios éticos fundamentais para pautar o Direito Civil, inclusive a responsabilidade civil:
esta era vista apenas como uma forma de garantir que o direito à propriedade sem turbação e à
incolumidade do patrimônio pudessem existir, obrigando quem, por ventura, ainda que sem
dolo, os atacasse, desfizesse, ou ao menos mitigasse, os efeitos do que havia provocado.
Neste novo contexto, o Código Civil internaliza tendências como a função social dos
contratos, o direito de empresa baseado em sua significância econômica e, no que diz respeito
à responsabilidade civil, deu maior ênfase à responsabilidade que não é contratual.
O Código trata da responsabilidade civil contratual no art. 389, que diz:
Este artigo está na Parte Especial do Código, no Livro I, “Das Obrigações”, Título IV,
que se chama “Do Inadimplemento das Obrigações”. Ou seja, o dispositivo que trata da
responsabilidade contratual, derivada do descumprimento de uma obrigação firmada
voluntariamente entre particulares, está nas disposições gerais a todas as obrigações, não
propriamente aos contratos, que serão tratados no Código nos títulos V e VI.
Já a responsabilidade extracontratual é tratada no atual Código nos artigos 186 e 187,
ainda na parte geral, e no Título IX do Livro I da Parte Especial, aliás chamada de “Da
Responsabilidade Civil”, que vai do art. 927 ao art. 954. O art. 927 prescreve a responsabilidade
por ato ilícito com culpa e seu parágrafo estende para casos sem culpa, que serão específicos.
Vejamos:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem”.
__________
1
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 46.
2
Idem. p. 152.
3
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018. 12. ed. versão
digital. p. 325.
4
FACCHINI NETO, Eugênio. “Da responsabilidade civil no novo Código”, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org).
O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2003. p. 159.
10
No que concerne à responsabilidade subjetiva, o item iv) deve ser substituído pela culpa
do agente.
iv) Para Sérgio Cavalieri Filho, são três os elementos da conduta culposa de uma
gente para o Direito Civil: “a) conduta voluntária com resultado involuntário;
b) previsão ou previsibilidade e c) falta de cuidado, cautela, diligência ou
atenção”1.
Deste modo, haverá culpa do agente quando este agir de forma voluntária,
produzindo um resultado que não era o de sua intenção, mas que poderia se
prever que isto assim se procederia, dada sua imprudência, imperícia ou
negligência, ainda que este não tenha consciência de estar agindo desta forma.
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada,
quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a
restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que
justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
__________
1 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 36.
11
Assim, verificamos que o regime jurídico do enriquecimento sem causa afirma que este
será considerado quando um ente obtiver acréscimos em seu patrimônio sem que haja razões
de ordem jurídica para tanto, e isto importe a diminuição indevida do patrimônio de outro ente,
ou que se deixe de dar a quem de direito pertence certo quinhão de riqueza. Se o auferimento
indevido for de coisa certa, a resolução será feita pela entrega da coisa ao seu legítimo
possuidor. Se esta não existir mais, quem enriqueceu sem a devida causa deve pagar a quantia
monetária correspondente ao bem, conforme este se expressava na época que foi exigido.
O cálculo deste valor de enriquecimento, caso não seja o caso de auferimento de coisa
certa, deverá obedecer a “Teoria do Duplo Limite”: será o menor valor entre o que se
efetivamente acresceu, o valor da vantagem objetivamente auferida; e o valor da variação
patrimonial que se verificou para o agente apropriador, sendo a diferença entre seu patrimônio
real e o valor esperado de seu patrimônio caso não tivesse se apropriado sem respaldo jurídico
da riqueza.1
A causa da transferência patrimonial deve ser duradoura, ao menos até que se prescreva
o período de pedido de reversão, o que é previsto no Código Civil no art. 206, § 3º, inc. IV, que
é de três anos, salvo se alguma lei específica para o caso concreto que se examine disponha em
contrário. Assim, para exemplificar, se um carro roubado for encontrado, o prêmio do seguro
pago ao segurado deverá ser devolvido, se isto ocorrer dentro de um prazo razoável e o carro
estiver em plenas condições de uso.2
Por último, percebemos que o as ações por enriquecimento sem causa têm caráter
subsidiário: só existirão se não houver outra forma de se a lei der a quem foi lesado outras
formas de ressarcir o prejuízo que sofreu. Isto ocorre para que não se abandonem ações
específicas e para que não seja usada para fraudar os demais institutos ou beneficiar quem
perdeu ações cíveis por erro ou omissão.3
__________
1
TEPEDINO, G; Barboza, H. H; BODIN DE MORAES, M. C. Código Civil Interpretado Conforme a
Constituição da República. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 756
2
Este exemplo foi extraído de: TEPEDINO, G; Barboza, H. H; BODIN DE MORAES, M. C. Código Civil
Interpretado Conforme a Constituição da República. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 757
3
TEPEDINO, G; Barboza, H. H; BODIN DE MORAES, M. C. Código Civil Interpretado Conforme a
Constituição da República. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 758
12
__________
1
TEPEDINO, G; Barboza, H. H; BODIN DE MORAES, M. C. Código Civil Interpretado Conforme a
Constituição da República. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 752
2
Idem. p. 751
13
efeito, e sim de interdependência. Isto quer dizer que não há a necessidade de o enriquecimento
ter sido causa direta do empobrecimento, mas que ambos devem ser consequências de uma
mesma causa, ou de causas suficientemente relacionadas. A isto se chama “indivisibilidade da
origem”.1
As condições acima enumeradas são condições necessárias e suficientes para que se
possa caracterizar a existência ou não dos fenômenos do enriquecimento sem causa em
situações sociais reais.
Ainda que se considere que outros julgados desabonaram a visão acima descrita3, é
pertinente notar que a categoria tinha, em algumas interpretações, a valoração de garantia
constitucional. O caput do art. 5º da CR, que lista os direitos e garantias individuais em seus
incisos, afirma:
__________
1
TEPEDINO, G; Barboza, H. H; BODIN DE MORAES, M. C. Código Civil Interpretado Conforme a
Constituição da República. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 754-755.
2
STF, 2ª T., Ag. Reg. em Ag. Instr. nº 182458, rel. Min. Marco Aurélio, julg. 04.03.1997, publ. DJ 16.05.1997.
Ementa.
3
TEPEDINO, G; Barboza, H. H; BODIN DE MORAES, M. C. Código Civil Interpretado Conforme a
Constituição da República. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 753
14
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:”
Existem diversas correntes que versam sobre o entendimento deste conceito. Uma em
especial, dada natureza deste trabalho nos interessa: a que tenta aproximar o enriquecimento
sem causa da responsabilidade civil.
Esta é chamada de “Teoria do Lucro Criado” e segue abaixo descrita:
Esta visão não é acompanhada por todos os doutrinadores. Abaixo seguimos uma
explanação que resume de forma adequada os pontos de vista2:
____________________
1
SOUSA, Vinícius E. S. Enriquecimento sem causa como cláusula geral do Código Civil: Interpretação civil-
constitucional e aplicabilidade judicial. Âmbito Jurídico. 01 de julho de 2011. Disponível em:
<https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/enriquecimento-sem-causa-como-clausula-geral-do-codigo-
civil-interpretacao-civil-constitucional-e-aplicabilidade-judicial/>. Acesso em: 03 de jul. 2020.
2
TEPEDINO, G; Barboza, H. H; BODIN DE MORAES, M. C. Código Civil Interpretado Conforme a
Constituição da República. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 756
16
Do que se depreende, ao final: o enriquecimento sem causa não visa indenizar ninguém,
sequer repara danos. Esta figura surgiu e existe para que ninguém seja subtraído materialmente,
com uma diminuição indevida, sem que o Direito nada possa fazer diante disso. O uso deste
instituto só é cabível quando não houver má-fé ou ato ilícito, ou dolo. Se houver, o que cabe
será a responsabilidade civil. Até por isso que o enriquecimento sem causa possui caráter
subsidiário, conforme o art. 886 do Código Civil: só deve ser usado nestes casos específicos,
ou seja, com ausência de elementos ilícitos ou volitivos no intuito de produzir o resultado do
empobrecimento indevido. Qualquer outro vitupério a integridade do patrimônio de uma pessoa
deve ser remediado por outros instrumentos jurídicos.
Sobre a questão da previsão constitucional à proteção do patrimônio, que daria ao
enriquecimento sem causa o estatuto de cláusula geral, é pertinente lembrar que as indenizações
decorrentes da responsabilidade civil também têm previsão na Constituição, no art. 5º, incisos
V e X, que abaixo reproduzimos:
Em maio 2018, durante a VIII Jornada do Direito Civil, foi emitido, entre outros, o
enunciado 620, in verbis:
No mesmo ano, em outubro, foi julgado o REsp nº 1.698.701 – RJ, rel. Ministro Ricardo
Villas Bôas Cueva, DJe 08/10/2018, cuja ementa abaixo se reproduz:
___________
1
BRASIL. Jornada de Direito Civil, VIII; 2018, Brasília.
18
Com efeito, pela visualização deste conceito jurídico, vemos que ele pretende ser uma
forma de aplicação simultânea do enriquecimento sem causa, que seria sua base jurídica, e da
responsabilidade civil, pois encerraria uma nova quantidade a ser levada em conta na hora de
se proceder a restituição: o quanto a exploração indevida de bem jurídico alheio, ainda que isto
não seja necessariamente deliberado, proporcionou de lucro ao explorador. Assim sendo, o
reequilíbrio patrimonial que pretende o instituto do enriquecimento sem causa, no caso do lucro
da intervenção, seria proporcionado pela transferência da riqueza gerada pelo bem jurídico ao
___________
1
REsp nº 1.698.701 – RJ, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 08/10/2018.
19
titular do direito de usar e fruir deste bem, que supostamente o teria gerado e já teria se
apropriado dele, não fosse a ação do usuário indevido.
A principal ideia deste conceito é evitar que o uso indevido de bens jurídicos se
generalize, devido aos baixos valores de indenização que pode haver nestes casos. De fato, o
uso indevido de imagem, situação do julgado acima mencionado, daria uma indenização
proporcional ao uso, não guardando relação com o montante de lucro auferido. A diferença
entre o lucro que se auferiu e a indenização ficavam com o usuário indevido. Por esta nova
doutrina, todo o valor do acréscimo no lucro da empresa, que deverá ser calculado de forma
apropriada, será dado ao titular do direito explorado de maneira inapropriada, por se considerar
que todo este valor veio deste uso, portanto, pertenceria ao titular deste direito de imagem, a
própria pessoa da atriz, neste caso concreto.
Portanto, há sim um caminho de aproximação entre os institutos, ainda que este seja
incipiente e visto com desconfiança por certos estudiosos, como se mencionou.
5 Conclusão
Os institutos investigados existem para dar estabilidade aos direitos civis das pessoas,
cada um de sua forma.
A responsabilidade civil prevê que aquele que por culpa atentar contra os direitos civis
de outrem, deverá indenizar pelo prejuízo, na medida que o dano se verificar.
O enriquecimento sem causa, por seu turno, não pretende fixar indenizações a danos ou
prejuízos. Apenas remediar transferências de riqueza que não tenham base jurídica, nem
motivação pertinente. Neste caso, o que se transferiu será devolvido a quem de direito. De fato,
não há óbice que os dois conceitos sejam praticados juntos, pois uma transferência indevida
pode ocorrer por fraude daquele que se aproveitou do enriquecimento, mas são conceitos
distintos, tanto nas leis como na doutrina.
O advento da constitucionalização dos direitos civis trouxe uma interpretação bastante
mais aberta a estes institutos e do próprio Código Civil. Muitos destes conceitos, inclusive, são
encarados como uma positivação de garantias constitucionais e principiológicas, quando de seu
advento no Código Civil de 2002, que já foi formulado com o pensamento de coadunar a
interpretação dos entes jurídicos do Direito Civil com as exigências do Estado social
democrático e de direito.
Assim, estes institutos passaram a ser vistos como cláusulas gerais, que prescrevem
dentro do Código Civil os princípios e garantias da Constituição. É neste diapasão que surge,
no direito contemporâneo, a questão da relação entre os conceitos.
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Há uma tendência de surgir novas formas de relaciona-los, para suprir falhas de caráter
prático, como a insuficiência de reparações ou indenizações. Dentre estes esforços, o do lucro
da intervenção é um dos mais adiantados, mas parece apenas ser uma nova proposta de cálculo
para as indenizações por danos morais e uso de imagem para fins comerciais. Assim, não se
deve confundir, nem sequer se afirmar que sejam idênticos: se forem aplicados em conjunto, e
já se disse sobre esta possibilidade, que se evidencie a aplicação de ambos, mas não a
sobreposição dos mesmos.
Portanto, há que se reconhecer que constitucionalização dos conceitos do Direito Civil
deu a eles extensão máxima, podendo estes serem generalizados e, ainda assim, se respeitar os
ditames do bem-estar social e da paz pública. De fato, a extensão dos direitos civis e sociais é
uma luta que pautou em muito a agenda política e jurídica do século XX.
Quando se fala em direitos sociais constitucionais, não se pode olvidar a Constituição
do México de 1910 e de Weimar, de 1919. Nem sempre estes foram previstos em leis
fundamentais das nações: por muito tempo se entendeu que uma Constituição, se existisse,
deveria se prestar apenas a prescrever as regras de arranjo do Estado e do governo, dando seus
limites, para que não houvesse tirania. Direitos sociais não devia estar em uma Constituição.
O mesmo raciocínio vale para os Direitos Civis. Não há como esquecer a luta de homens
como Marthin Luther King, entre vários outros, justamente para a generalização dos direitos
civis. Estes, por muito tempo, foram restritos a quem tivesse condições de contratar e se impor
por força própria. Era uma agenda exclusivamente privada, particular, onde o Estado deveria
intervir apenas e tão somente para garantir o cumprimento de contratos e acordos, ou seja, era
passivo perante os direitos civis. Nunca ativo, promotor ou fomentador.
A constitucionalização destes direitos, ao menos, no Brasil, significou um princípio de
sua generalização e de sua garantia perante o Estado e a sociedade. Mas esta garantia não pode
servir para que perca a consistência do raciocínio jurídico, sob pena do efeito ser reverso: sem
conceitos firmes, claros e garantidores, a sociedade como um todo perde em segurança.
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Referências Bibliográficas:
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo:
Atlas, 2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 23. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. Vol. 7.
NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.