1.2. Subsidiariedade (Lex Primaria Derogat Legi Subsidiarie) Norma primária, mais grave, deve prevalecer sobre a norma subsidiária, mais branda. A norma subsidiária age como “soldado de reserva”, devendo ser apli- cada quando não estiverem presentes todas as elementares da norma principal. Ao contrário do princípio da especialidade, a aplicação do princípio da subsi- diariedade se dará mediante análise do caso concreto.
1.2.1. Subsidiariedade Expressa
A lei declara explicitamente a subsidiariedade da norma. Exemplo: Art. 132 x Art. 251 do Código Penal; Art. 304 x Art. 307 do Código Penal.
Decreto-Lei n. 2.848 de 1940
Código Penal Perigo Para a Vida ou Saúde de Outrem Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena – Detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. (...) Explosão Art. 251. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, me- diante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos: Pena – Reclusão, de três a seis anos, e multa. (...) Uso de documento falso Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se re- ferem os arts. 297 a 302: Pena – A cominada à falsificação ou à alteração. (...) Falsa Identidade Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena – Detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui ele- mento de crime mais grave. ANOTAÇÕES
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1.2.2. Subsidiariedade Tácita
O fato típico mais grave é aplicado em detrimento do fato típico menos grave, o qual integra a descrição típica do primeiro. Exemplo: Art. 146 x Art. 213 do Código Penal.
Decreto-Lei n. 2.848 de 1940
Código Penal Constrangimento Ilegal Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena – Detenção, de três meses a um ano, ou multa. (...) Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjun- ção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – Reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
1.3. Alternatividade Há três posições doutrinárias: a) o princípio da alternatividade é uma forma do princípio da consunção; b) a aplicação de uma norma penal no caso concreto afasta outra que também prevê determinada conduta como delito. Exemplo: Art. 213 x Art. 215 do Código Penal; c) tipos penais que possuem várias condutas (verbos), conhecidos como tipos mistos alternativos, de ação múltipla ou de conteúdo variado.
Exemplo: Art. 180 do Código Penal.
Decreto-Lei n. 2.848 de 1940 Código Penal Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte. (...) ANOTAÇÕES
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Violação Sexual Mediante Fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, median- te fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
A norma consuntiva derroga a norma consumida. A norma mais grave e abran- gente absorve a norma menos grave abrangente. O crime fim absorve o crime meio. Afasta-se o bis in idem, uma vez que o fato menos amplo seria punido separadamente do fato mais amplo, do qual é integrante. 1ª Hipótese: crime complexo (crimes que resultam da fusão de dois ou mais tipos penais). Exemplos: roubo = furto + ameaça ou lesão corporal; extorsão mediante sequestro = sequestro ou cárcere privado + extorsão.
Atenção! Parte da doutrina discorda que o crime complexo seja uma hipótese de princípio da consunção, uma vez que não há conflito se a própria lei criou um tipo penal específico, resultante da fusão de dois ou mais tipos penais.
2ª Hipótese: crime progressivo (crimes de ação de passagem). O dolo do
agente é voltado para um resultado que, necessariamente, passa por outro tipo penal. O ato final (dolo) consome os atos anteriores. Exemplo: João utiliza uma arma de corte para ceifar a vida de José. Assim, o golpeia repetidas vezes na região do tórax, até que consegue alcançar seu objetivo. João irá responder somente por homicídio. 3ª Hipótese: progressão criminosa. O dolo do agente é voltado para um crime menor. Todavia, após consumá-lo, substitui seu dolo para alcançar um resultado mais grave. Exemplo: João pretende gerar lesões corporais em José e, para tanto, desfere socos em sua face. Após alcançar seu intento, altera seu dolo e continua desferindo socos com a finalidade de tirar sua vida. ANOTAÇÕES
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4ª Hipótese: fatos impuníveis O crime meio é absorvido pelo crime fim.
Exemplos: o crime de furto em interior de residência (Art. 155 do Código Penal) absorve o crime de violação de domicílio (Art. 150 do Código Penal); lesões cor- porais leves suportados por uma mulher vítima de estupro são absorvidas por esse delito.
Atenção! Súmula n. 17 do STJ: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Muitas vezes, o crime de falso é mais grave que o crime de estelionato. É justamente aí que está a impropriedade técnica da Súmula n. 17 do STJ, alvo de diversas críticas, que constitui uma exceção ao princípio da consunção.
5ª Hipótese: pós-fatos impuníveis. Nova ofensa praticada contra o bem jurí-
dico, mas que fazia parte do dolo inicial do agente. Pode ser considerado um exaurimento do crime praticado e, por isso, não será punido. Exemplo: João subtrai um aparelho celular com a finalidade de vendê-lo e obter lucro. Assim, após o furto, anuncia e consegue vender o referido aparelho.
Direto do concurso 1. (FGV/PC-MA/DELEGADO/2012) Ocorrido um fato criminoso, às vezes duas ou mais normas se apresentam para regulá-lo, surgindo o chamado conflito aparente de normas. A respeito de tal questão, assinale a afirmativa incorreta. a. A pluralidade de fatos e a pluralidade de normas são pressupostos do con- flito, que aparentemente com eles se identificam. b. O princípio da subsidiariedade atua como “soldado de reserva”, aplicando a norma subsidiária menos grave quando impossível a aplicação da norma principal mais grave. c. A questão da progressão criminosa e do crime progressivo é resolvida pelo princípio da absorção ou consunção. ANOTAÇÕES
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d. Na progressão criminosa, o agente inicialmente pretender praticar um cri-
me menos grave, e, depois, resolve progredir para o mais grave. e. No crime progressivo, o sujeito, para alcançar o crime querido, passa ne- cessariamente por outro menos grave que aquele desejado.
Comentário a. A unidade de fatos e a pluralidade de normas são pressupostos do confli- to, que aparentemente com eles se identificam.
para aquela ação, uma arma de fogo de calibre permitido, Norberto constran- ge um transeunte e, mediante grave ameaça, subtrai para si os seus perten- ces. Nesse contexto, afirma-se que: a. o autor responde somente pelo crime de roubo, não pelo de porte de arma de fogo, pois a pena do crime patrimonial já engloba a reprovabilidade do delito previsto na lei especial, consequência da unidade fática entre am- bos, aplicando-se o princípio da consunção. b. há apenas crime de roubo, solucionando-se o caso pelo princípio da espe- cialidade, pois o delito patrimonial, ao estabelecer a grave ameaça como meio executório, insere o porte de arma em sua estrutura típica, acrescido de elementos especializantes. c. será o porte de arma absorvido pelo crime de roubo em virtude da subs- tituição do dolo, característica da progressão criminosa, que determina o reconhecimento do conflito aparente de normas. d. aplica-se ao caso o princípio da subsidiariedade, pois nas condutas há diferentes graus de lesão à mesma objetividade jurídica, em uma relação de continente e conteúdo. e. tutelando bens jurídicos distintos, as normas penais referentes aos crimes de porte de arma de fogo e roubo figurarão em concurso material de deli- tos, aplicando-se ao caso o sistema do cúmulo material das penas. ANOTAÇÕES
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Comentário Decreto-Lei n. 2.848 de 1940 (Código Penal): Roubo. Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (...) § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I – Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
GABARITO 1. a 2. a
�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula preparada e ministrada pelo professor Érico Palazzo. A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do con- teúdo ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclusiva deste material. ANOTAÇÕES
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