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Ementa e Acórdão

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03/10/2017 SEGUNDA TURMA

AÇÃO PENAL 975 ALAGOAS

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN


REVISOR : MIN. CELSO DE MELLO
AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RÉU(É)(S) : RONALDO AUGUSTO LESSA SANTOS
ADV.(A/S) : JOSÉ FRAGOSO CAVALCANTI

PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX-


GOVERNADOR. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA.
ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM
O ART. 41 DO CPP. CONDENAÇÃO POR FATOS NÃO NARRADOS NA
EXORDIAL ACUSATÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
CORRELAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA,
QUE SE IMPÕE. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA ILEGAL
DE LICITAÇÃO, LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DECORRENTE DE
DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E PECULATO-DESVIO.
CONSTATAÇÃO DE SOBREPREÇO E DIVERGÊNCIA DE
QUANTITATIVOS. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA
NÃO DEMONSTRADA. PROVA DOCUMENTAL INSUFICIENTE.
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. A MERA
POSIÇÃO DE UM AGENTE NA ESCALA HIERÁRQUICA É
INSUFICIENTE PARA, DE FORMA ISOLADA, COMPROVAR A
AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO.

1. Não é inepta a denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de


Processo Penal, descreve o fato imputado ao réu com todas as
circunstâncias que possibilitem a individualização da conduta e o
exercício da ampla defesa. Precedentes.
2. Deve-se reconhecer a nulidade absoluta de sentença que, em
descompasso com os limites traçados pela exordial acusatória, condena o
réu por fatos não narrados na denúncia. A sentença incongruente padece
de vício irremediável, na medida em que compromete as garantias de

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direito de defesa, devido processo legal e ainda usurpa o monopólio da


ação penal, concedido constitucionalmente ao Ministério Público.
Precedentes.
3. Não são enquadráveis como notórios, ao ponto de prescindir de
maior substrato probatório, fatos que demandam tarefa intelectiva do
autor para serem compreendidos e aceitos, como é o caso de
irregularidades relacionadas a complexo procedimento licitatório.
5. Deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de
um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável
afinidade com o Direito Penal Objetivo.
6. Não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com
vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de
arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais
propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto.
7. Não tendo o órgão acusatório se desincumbido do ônus
probatório, de forma necessária e suficiente, e não tendo logrado
demonstrar, de modo conclusivo, a autoria delitiva, a absolvição é
medida que se impõe.
8. Apelação provida, a fim de, preliminarmente, declarar a nulidade
parcial da sentença condenatória, por afronta ao princípio da correlação, e
no mérito, absolver o réu, por ausência de provas de ter concorrido para o
delito (art. 386, V, do CPP).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da


Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do
Senhor Ministro Edson Fachin, na conformidade da ata de julgamento e
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao recurso de apelação a fim de absolver o réu, com base no art. 386, V, do
CPP, nos termos do voto do Relator.

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Brasília, 3 de outubro de 2017.

Ministro EDSON FACHIN


Relator

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Relatório

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AÇÃO PENAL 975 ALAGOAS

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN


REVISOR : MIN. MARCO AURÉLIO
AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RÉU(É)(S) : RONALDO AUGUSTO LESSA SANTOS
ADV.(A/S) : JOSÉ FRAGOSO CAVALCANTI

RE LAT Ó RI O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de


apelação interposta contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 3ª
Vara da Seção Judiciária de Alagoas, que condenou o réu Ronaldo
Augusto Lessa Santos à pena de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão e 360 dias-multa, por suposta afronta ao art. 312, caput, do
Código Penal, segunda figura (“peculato-desvio”) .
As acusações gravitam em torno de supostas irregularidades
verificadas durante a fase licitatória e de execução de obras do
denominado “Projeto de Macrodrenagem do Tabuleiro dos Martins”.
O projeto consistia, basicamente, na drenagem de águas pluviais
pela construção e ampliação de quatro grandes lagoas para deságue final
do Rio Jacarecica. Buscava-se, com a obra, pôr termo às constantes
enchentes que assolavam a região do Distrito Industrial de Luiz
Cavalcante e bairros próximos, em evidente prejuízo às indústrias e
diversos conjuntos habitacionais instalados na região metropolitana de
Maceió/AL.
Consta dos autos que, em 04/11/2009, o Ministério Público Federal
ofereceu denúncia em face de 8 (oito) réus, então identificados como
secretários de governo, servidores integrantes de comissão licitatória e
funcionários/dirigentes de empresas que executaram a obra, imputando-
lhes a prática dos crimes de dispensa ilegal de licitação (art. 89, caput,
segunda parte, da lei 8.666/93), locupletamento ilícito decorrente de
dispensa ilegal de licitação (art. 89, parágrafo único da lei 8.666/93) e
peculato-desvio (art. 312, caput, segunda parte do Código Penal).

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A denúncia, tal qual apresentada pelo parquet, foi recebida em


16/11/2009 (fl. 80, vol. 1).
Cerca de um ano após, em 24/11/2010, com base no aprofundamento
das investigações por parte da Polícia Federal, o Ministério Público
Federal propôs aditamento à denúncia, a fim de incluir no polo passivo
da ação penal os ex-governadores de Alagoas, Manoel Gomes de Barros e
Ronaldo Augusto Lessa dos Santos. Entendeu o órgão acusatório que os
denunciados teriam, durante suas gestões, concorrido para as
irregularidades relacionadas ao projeto Tabuleiro dos Martins (fls. 939 a
942, vol. 6).
Com suas condutas teriam os ex-governadores incorrido nos crimes
previstos no art. 89 da Lei nº 8.666/93 e art. 312, caput, segunda parte do
CP (réu MANOEL) e art. 312, caput, segunda parte do CP (réu
RONALDO).
No que se refere ao ora apelante, relata o aditamento à denúncia:

“Então Governador do Estado de Alagoas durante o


período de janeiro de 1999 a dezembro de 2006. Durante a sua
gestão, foram firmados o Convênio n° 199/99 e o Contrato de
Repasse SEDU/CAIXA CT n° 0129284-46/2001, que repassaram,
via dispensa ilegal de licitação, a verba de R$- 7.354.377,81 (sete
mi1hões, trezentos e cinquenta e quatro mil, trezentos e setenta
e sete reais e oitenta e um centavos) do total de R$-11.344.212,85
(onze milhões, trezentos e quarenta e quatro mil, duzentos
e doze reais e oitenta e cinco centavos) encaminhados à
empresa Cipesa durante toda a vigência do negócio jurídico
ilícito formalmente denominado de "Instrumento de
Subcontratação" firmado junto a Construtora Gautama,
vencedora do fraudulento certame que deu origem ao Contrato
01107 relativo à execução das obras da Macrodrenagem do
Tabuleiro dos Martins.
(…)
Da mesma forma, seja quanto às Análise das Exigências
para Celebração de Termo Aditivo Com Recursos e Prorrogação

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de Prazo elaborada pelo Ministério da Integração Nacional (fis.


209 e 364 do Anexo 12), seja quanto aos próprios Instrumentos
Aditivos ao Convênio n° 199/99 (fis. 217/219 e 371/372 do Anexo
12), o denunciado RONALDO LESSA surge, expressamente,
como responsável pela gestão dos recursos do referido
Convênio, bem como signatário dos aludidos termos aditivos.
(...)
Alvitre-se ainda que, a reflexão realizada em relação a
condição do denunciado MANOEL merece se repetir aqui: o
Chefe do Executivo Estadual, além de gestor principal da
estrutura administrativa e ordenador das despesas estaduais,
tem, como principal dever de oficio, o respeito à moralidade
administrativa e eficiência na gestão dos negócios públicos (…).
Ainda que a Administração Pública direta se
consubstancie em diversos cargos e funções publicas, é dever
do Governador se manter diligente e atento quanto aos atos
praticados por seus subordinados, especialmente quando deles
possam advir efeitos deletérios em desfavor da coisa pública.
De tal reflexão, duas conclusões fundamentais para o
deslinde da presente demanda preponderam. A primeira delas
diz respeito ao fato de ter ignorado, o denunciado RONALDO
LESSA, a dispensa ilegal de licitação realizada a guisa de
subcontratação sob a égide do mandato de seu antecessor. A
constatação do ardil fraudulento demandaria, tão-somente,
uma cotejo perfunctório da documentação pertinente ao
Instrumento de Contrato firmado entre Cipesa e Gautama com
a documentação relativa ao Contrato n° 01197. (…) Não
obstante todo este quadro fático-jurídico, o denunciado
RONALDO LESSA não se furtou em celebrar os dois
instrumentos de repasse acima citados que destinaram, à
empresa ClPESA, mais de sete milhões de reais em recursos
públicos federais.
A segunda conclusão diz respeito à responsabilidade
penal do denunciado RONALDO LESSA pelas condutas
praticadas por seu subordinado direto, o seu Secretário o de
Infra-Estrutura e ora réu, JOSÉ JAILSON ROCHA, também

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signatário do Convênio n° 199/99 (fis. 146/157 do Anexo 12) e


do Contrato de Repasse SEDU/CAIXA CT n° 0129284-46/2001
(fis. 29/35 do Anexo 17), que fora o ordenador imediato de
todos os pagamentos destinados à empresa Cipesa, no âmbito
dos dois instrumentos de repasse acima citados, até o distrato
do negócio jurídico fraudulento de "subcontratação". Basta ver,
quanto aos pagamentos ordenados no âmbito do Convênio n°
199/99, que consta a assinatura denunciado JOSÉ JAILSON, em
todos as ordens de pagamento e nos próprios cheques
destinados, ilicitamente, à empresa CIPESA (v. FIs. 124411258
do Anexo 14).
As fls. 361/407 do Anexo 16, com exceção da 1ª. medição,
todos os pagamentos relativos aos Convênio MMA/SRH n°
022/98 foram realizados sob a égide do governo do réu
RONALDO LESSA, constando a assinatura de seu subordinado
direto, o também denunciado JOSÉ JAILSON, totalizando um
repasse ilegal à empresa CIPESA do importe de R$-1.116.016.65
(hum milhão, cento e dezesseis mil e dezesseis reais e sessenta e
cinco centavos).
Assim, em face das condutas delitivas acima
delineadas, o denunciado RONALDO LESSA deve responder
nas penas do art. 312, caput, segunda parte do Código Penal
(peculato-desvio), por haver concorrido com o repasse ilegal à
empresa CIPESA dos importes de R$- 7.354.377.81 (sete
milhões, trezentos e cinquenta e quatro mil, trezentos e
setenta e sete reais e oitenta e um centavos) - relativos ao
Convênio n° 199/99 e do Contrato de Repasse SEDU/CAIXA
CT n° 0129284-46/2001 - e R$-1.l16.016.65 (hum mil, cento e
dezesseis mil e dezesseis reais e sessenta e cinco centavos),
relativos ao Convênio 022/99, excluído o pagamento da
primeira medição” (grifo não constante no original).

O aditamento à denúncia foi recebido em 01/12/2010 (fls. 939/942,


vol. 6). Devidamente notificado (fls. 1084, vol. 6), o recorrente apresentou
resposta à acusação (fls. 1124/1133, vol. 7).
Durante a instrução probatória, foram ouvidas as testemunhas

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arroladas pela defesa e acusação, bem como procedeu-se ao


interrogatório dos réus (termos de audiência de fl. 1391, vol. 8; fl. 1447,
vol. 8 e fl. 1493, vol. 9). O réu RONALDO LESSA foi interrogado
conforme termo de fl. 1491, vol. 9.
Encerrada a instrução, o Ministério Público apresentou alegações
finais às fls. 1521/1538, vol. 09. Sobrevieram, então, as alegações finais dos
réus. O réu RONALDO LESSA apresentou suas alegações finais às fls.
1949/1954, vol. 12.
Em 28/06/2013, foi proferida sentença que julgou parcialmente
procedente a exordial acusatória, condenando o réu RONALDO
AUGUSTO LESSA DOS SANTOS nos seguintes termos: “Diante de todo o
exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para: I) Condenar
o réu, RONALDO AUGUSTO LESSA SANTOS, ex-Governador do Estado de
Alagoas, que com sua conduta viabilizou a continuidade de uma obra inviável
nos termos em que projetada, com um grau de complexidade único que não tinha
qualquer chance de ser concluída nos termos em que prevista no projeto de
engenharia. (...) Consideradas todas as demais peculiaridades do caso concreto,
fixo o quantum da pena para o delito de peculato 13 (treze) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão e 360 dias-multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário-
mínimo vigente à época do fato, dentro dos parâmetros de razoabilidade e
proporcionalidade, sendo, assim, atendidos, na especie, os fins de repressão e
prevenção à prática delituosa em foco” (fls. 2203/2204, vol. 13).
Foram interpostos, tempestivamente, recursos de apelação pelos
réus e pelo Ministério Público Federal.
Recebidas as apelações apresentadas pelo Ministério Público Federal
e pelos réus RONALDO, FERNANDO, DENISON, MAURO, ADEMIR,
JOSÉ JAILSON, ZULEIDO, o juízo federal de 1ª instância determinou a
remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Federal da 5ª Região para análise
e processamento dos recursos (fl. 2541, vol. 15).
Especificamente quanto ao ora recorrente, esclareço que o parquet
não recorreu do édito condenatório. Conforme depreende-se das razões
de fls. 2528/2537, a apelação interposta pelo órgão acusador refere-se tão
somente aos réus ZULEIDO, ADEMIR, MAURO, MANOEL, JOSÉ

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BENIGNO, JOSÉ JAILSON, FERNANDO e DENISON. Por preclusão


consumativa, operou-se, portanto, o trânsito em julgado para a acusação
em 14/11/2013 (fl. 2537-v).
O réu RONALDO LESSA interpôs apelação à fl. 2277, apresentando
suas razões já no TRF, às fls. 2638/2650, nas quais alega, em suma: (i) que
a responsabilidade penal é pessoal, não podendo o réu ser
responsabilizado por atos de terceiros; (ii) houve interpretação
equivocada da teoria do domínio do fato, culminando em condenação
por responsabilidade objetiva; (iii) a teoria do domínio do fato não
dispensa a prova da culpa: o mero “ter que saber” não basta; (iv) a
denúncia é inepta, pois não descreve a conduta do réu, mas somente a de
terceiros; (v) as conclusões do juiz foram as constatações de procedimento
do TCU em que o apelante sequer é apontado como responsável e (vi) a
sentença incidiu em bis in idem na dosimetria da pena e, apesar de aplicar
a continuidade delitiva, não indicou quais os crimes da mesma espécie
foram praticados pelo apelante.
Às fls. 3125/3127 o réu ZULEIDO SOARES DE VERAS pugnou pela
remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, em razão da assunção
do cargo de deputado federal pelo corréu RONALDO AUGUSTO LESSA
DOS SANTOS (fls. 3125/3127), requerimento também ratificado pela
Procuradoria Regional da República, em promoção de fls. 3137/3138.
Às fls. 3147/3149, o Desembargador Federal relator do feito,
concordando com o pleito das partes, determinou o deslocamento da
competência para o STF, com a respectiva remessa do processo a esta
Excelsa Corte.
Em 17/02/2016 foram os autos autuados neste Tribunal e a mim
distribuídos em relatoria (fl. 3155, vol. 17).
Em decisão de fls. 3158/3160 determinei “o desmembramento deste
feito, remanescendo perante o Supremo Tribunal Federal, neste caso, apenas o
recurso interposto pelo apelante Ronaldo Augusto Lessa Santos, bem como os
interpostos pelo Ministério Público Federal contra a sentença que o absolveu de
algumas imputações.”
Na sequência, o Parquet apresentou contrarrazões à apelação

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interposta pelo réu RONALDO LESSA, acostada às 3169/3184, nas quais


rebate as alegações defensivas, argumentando, em suma, que: (i) não há
que se falar em inépcia da inicial, pois os fatos articulados na denúncia
permitiram o exercício do direito de defesa em sua plenitude; (ii) há
elementos suficientes na denúncia a apontar a prática do crime de
peculato, pois a simples leitura dos autos de concorrência, contrato com a
empresa GAUTAMA e subcontratação com a empresa CIPESA demons-
tram, a toda evidência, as ilegalidades praticadas pelo antecessor de
RONALDO LESSA no governo estadual; (iv) se, por um lado não se pode
responsabilizar o réu por fatos anteriores a 01/01/1999, por outro é
igualmente correto concluir que anuiu e deu sequência a todas as ir-
regularidades iniciadas no governo anterior, tendo inclusive diligenciado
a obtenção de recursos para a conclusão da obra; (v) não foi apenas o fato
de ter sido governador que levou à sua condenação, pois as fraudes
perpetradas eram de caráter amadorístico e gritante notoriedade, sendo
impossível que o apelante não tivesse ciência da inidoneidade da
empresa e inviabilidade da obra; (vi) o dolo em relação aos desvios
públicos é aferido pela constatação de que, mesmo diante de todas as
notícias de irregularidades na obra, deu continuidade ao projeto,
firmando o convênio 003/2005, no qual, inclusive, utilizou o CNPJ da
Secretaria Coordenadora de Infraestrutura e Serviços, a fim de contornar
o impedimento imposto pelo TCU de paralisação de obras, por parte do
Estado de Alagoas; (vii) a teoria do domínio do fato foi utilizada somente
como reforço argumentativo pelo juízo a quo, a fim de demonstrar que a
continuidade do esquema não poderia ter ocorrido sem a sua
participação direta; (viii) merece reparo a dosimetria da pena, pois
valorada por duas vezes a condição de Governador de Estado para
exasperar a pena e (ix) em relação à continuidade delitiva, a sentença
relaciona, a fls. 2189, os oito peculatos imputados ao réu, não merecendo
reparos, portanto, neste tocante (fls. 3169/3184, vol 17).
Após, vieram-me os autos conclusões para decisão.
É o relatório. À douta revisão.

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03/10/2017 SEGUNDA TURMA

AÇÃO PENAL 975 ALAGOAS

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Senhor Presidente,


passo, pela ordem, a tratar das questões preambulares. Primeiramente,
para situar temporalmente a ocorrência dos eventos processuais que
culminaram na remessa do feito a esta Corte, relato, de forma sucinta, o
trâmite da presente ação penal. Na sequência, analiso preliminar
aventada pelo apelante, e após abordo nulidade que, malgrado não
arguida pelas partes, deve ser reconhecida de ofício. Por derradeiro,
passo ao exame do mérito das imputações deduzidas pelo Parquet.

1. BREVE RELATO DO TRÂMITE PROCESSUAL

Em 04.11.2009, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em


face de oito réus pelos crimes de dispensa ilegal de licitação,
locupletamento ilícito decorrente de dispensa ilegal de licitação e
peculato-desvio, todos relacionados a supostas irregularidades ocorridas
no Projeto de Macrodrenagem do Tabuleiro dos Martins (fls. 03/63). A
denúncia, tal qual apresentada, foi recebida em 16.11.2009 (fl. 78).
Em 24.11.2010, o Parquet ofereceu aditamento à denúncia, a fim de
incluir no polo passivo os ex-governadores de Alagoas, Manoel Gomes de
Barros e o ora recorrente, Ronaldo Augusto Lessa (fl. 939/942). O
aditamento à denúncia foi recebido pelo Juízo a quo em 01/12/2010 (fls.
939/942).
Devidamente notificado (fl. 1084), o réu Ronaldo Lessa apresentou
resposta à acusação em 03.02.2011 (fls. 1124/1133).
Durante a instrução probatória, os réus e as testemunhas foram
ouvidos em audiências ocorridas em 06.12.2011, 30.01.2012 e 05.03.2012
(termos de audiência acostados, respectivamente, às fls. 1389/1390;
1440/1441 e fls. 1489/1490). O acusado Ronaldo Lessa foi interrogado em

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05.03.2012, conforme termo acima mencionado.


Em 21.03.2012, encerrada a instrução probatória, foram as partes
intimadas para requerimento de diligências complementares e
apresentação de alegações finais (fl. 1516). Sobrevieram, então as
alegações do Ministério Público Federal, em 23.04.2012 (fls. 1521/1538) e a
do réu Ronaldo Lessa, em 10.10.2012 (fls. 1941/1954).
Em 28.06.2013, foi proferida sentença, que julgou parcialmente
procedente a exordial acusatória, condenado o réu à pena de 13 (treze)
anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa
(fls. 2203/2204).
O réu Ronaldo Lessa interpôs, tempestivamente, recurso de apelação
em 29.07.2013 (fl. 2277), recebido em 02/12/2013 pelo Juízo de 1º grau, o
qual, determinou, neste momento, à remessa dos autos ao Egrégio
Tribunal Regional Federal da 5ª Região (fl. 2541). O Ministério Público
Federal, por sua vez, não recorreu da sentença condenatória proferida em
desfavor do ora recorrente, operando-se o trânsito em julgado para a
acusação em 14.11.2013 (fl. 2537-v).
Às razões ao recurso de apelação interposto por Ronaldo Lessa
foram apresentadas em 24.02.2014, já perante o Egrégio Tribunal Regional
da 5ª Região (fl. 2638/2650).
Em 06.08.2015, o corréu Zuleido Soares de Veras pugnou pela
remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, em razão da assunção
do cargo de deputado federal pelo ora recorrente, Ronaldo Augusto Lessa
(fls. 3125/3127), requerimento também ratificado pela Procuradoria
Regional da República (fls. 3137/3138). Em anuência ao pleito das partes,
o Desembargador Federal relator do feito determinou, na data de
26.10.2015 (fls. 3147/3149), o deslocamento da competência para o STF.
Em 17.02.2016 foi o caderno processual autuado neste Tribunal e a
mim distribuído, em relatoria (fl. 3155).
Em decisão proferida em 10.03.2016, determinei o desmembramento
do feito em relação aos corréus que não possuíam prerrogativa de foro,
remanescendo nesta Corte somente o julgamento da apelação interposta
por Ronaldo Augusto Lessa dos Santos (fls. 3158/3160).

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Na sequência, em 04.11.2016, o Parquet apresentou contrarrazões ao


recurso de apelação (fls. 3169/3184).
Após, vieram-me os autos conclusos para decisão em 08.11.2016.
Em 09/03/2017, remeti o feito à douta revisão.
É o relato do necessário. Passo ao exame das questões preliminares.

2. PRELIMINARES

2.1 Inépcia da denúncia

Em razões de apelação, o recorrente sustenta a inépcia da denúncia


“na medida em que não indica qualquer conduta delituosa praticada pelo
Apelante, limitando-se tão somente a postular sua condenação em face de atos
perpetrados" (fl. 2646).
A irresignação da defesa não merece prosperar.
Com efeito, a ordem constitucional vigente impõe ao dominus litis
que a peça acusatória, nos termos do artigo 41 do CPP, indique, de forma
clara e precisa, os fatos penalmente relevantes e suas respectivas
circunstâncias, que possam ser atribuídos ao acusado:

“A denúncia deve projetar todos os elementos – essenciais e


acidentais – da figura típica ao caso concreto” (Inq 3752, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
26.08.2014).

“A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito


em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias
fundamentais. (...) Denúncia que deixa de estabelecer a necessária
vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos
delituosos qualifica-se como denúncia inepta” (HC 84.580/SP, Rel.
Min. Celso de Mello, DJe nº 176, publicado em 18.09.2009).

Tal exigência tem como fundamento o balizamento da atuação


jurisdicional vindoura, adstrita ao juízo de correlação que gravita em

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torno da manifestação acusatória. Sendo assim, não se cogita de


condenações que surpreendam os atores processuais. Os requisitos da
peça acusatória ainda visam a garantir o amplo exercício da defesa. Isso
porque, não há como o denunciado se insurgir, com paridade de armas,
contra o que não conhece.
Não bastasse, a exigência de que a denúncia preencha certos
requisitos também tem como norte impedir que a peça exordial seja fruto
da vontade caprichosa ou arbitrária de seu subscritor. De tal modo,
incumbe ao agente ministerial demonstrar a mínima viabilidade da
deflagração da ação penal.
Logo se nota, portanto, a relevância dos requisitos da denúncia, os
quais devem ser lidos a partir da limitação do poder-dever de acusar e, de
acordo com a ambiência da vedação do arbítrio estatal em que estão
inseridos, sempre com a observância do devido processo legal. Esse é o
pano de fundo que justifica, legitimamente, a limitação do agir
ministerial.
Nessa linha, a compreensão da regra do art. 41 do CPP, que exige"a
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias", atende, nas
palavras de Eugênio Pacceli de Oliveira, às exigências relativas "... à
necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo
com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o
mais amplamente possível, desde, então, a delimitação temática da peça
acusatória, em que se irá fixar o conteúdo da questão penal" (Curso de
processo penal. 3 ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2004, p. 157-8).
No caso concreto, contudo, percebe-se que a acusação desincumbiu-
se de seu ônus de descrever, com a minúcia necessária, os fatos
imputados ao acusado. Remeto-me à transcrição da denúncia que fiz no
relatório, que demonstra, no que diz respeito aos delitos ora em
julgamento, estar a conduta imputada ao apelante suficientemente
descrita.
A denúncia contém com clareza a exposição dos fatos supostamente
criminosos, a classificação dos crimes e a individualização da conduta do
acusado, como preconizado no art. 41 do Código de Processo Penal, de

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forma que a ele se permitiu exercer devidamente o direito ao


contraditório e à ampla defesa.
Tanto isso é verdade que o acusado traz diversos argumentos
enfrentando o mérito da imputação. Isso demonstra que não foi obstado
seu direito de defesa por uma suposta má descrição dos fatos na
denúncia.
Assim, na linha da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, já
havia anotado em outra assentada que “não é inepta a denúncia que descreve
ação típica, individualiza a conduta do denunciado, menciona sua consciência
quanto aos fatos imputados e aponta indícios de autoria e materialidade." (Inq.
3331/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 01.12.2015).
Também nesse sentido, sem grifos no original:

“INQUÉRITO. IMPUTAÇÃO DO CRIME DO ART. 1º, I,


DECRETO-LEI 201/1967. INDÍCIOS DE AUTORIA E
MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. SUBSTRATO
PROBATÓRIO MÍNIMO PRESENTE.DENÚNCIA RECEBIDA.
1. Denúncia que contém indicação suficiente da conduta
delituosa imputada ao acusado e aponta os elementos
indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, o que
permite o pleno exercício do direito de defesa. 2. A existência de
dolo é questão que, de regra, depende do resultado da fase instrutória,
razão pela qual não se presta, isoladamente, a desqualificar a
denúncia. Precedentes. 3. Denúncia recebida.” (Inq 3.698, Rel. Min.
Teori Zavascki, 2a. Turma, DJe 16.10.2014)

No mesmo sentido: Inq 3.344, Relator Teori Zavascki, Segunda


Turma, DJe 26.08.2014; Inq 3.605, Relatora Rosa Weber, Primeira Turma,
DJe 29.10.2015; Inq 2126, Relator Sepúlveda Pertence, Pleno, DJe
26.04.2007.
Rejeito, portanto, a preliminar de inépcia da denúncia.

2.2 Da nulidade por violação ao princípio da correlação

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Por outro lado, embora hígida a denúncia, o mesmo não se pode


dizer da sentença que condenou o réu à prática do crime de peculato.
Com efeito, em que pese não arguido pelas partes, compulsando os
autos verifico que a sentença exorbitou os limites traçados pela exordial
acusatória, impondo assim o reconhecimento de nulidade parcial da
decisão.
Os vícios observados, conforme explanarei na sequência, constituem
flagrante violação a preceitos constitucionais, maculando o feito com
nulidade absoluta e insanável, a qual deve ser reconhecida de ofício, já
neste momento processual, porquanto tem aptidão para reduzir o âmbito
condenatório que será analisado na presente apelação.
Senão vejamos.
No aditamento à denúncia de fls. 939/942, o órgão ministerial narra
ter o réu concorrido para desvios e irregularidades havidas nos
Convênios nº 199/99, Contrato de Repasse SEDU/CAIXA CT n° 0129284-
46/2001 e Convênio MMA/SRH n° 022/98, além de imputar-lhe a
responsabilidade por atos praticados por subordinado JOSÉ JAILSON
ROCHA (secretário de Infraestrutura nos anos de 1999 a 2003.
A sentença, contudo, em descompasso aos limites traçados pela
exordial acusatória, condenou o réu pela prática de mais de 7 (sete)
crimes de peculato, considerando, em sua fundamentação, a participação
do réu em fatos estranhos, não narrados na denúncia, a saber: (i) a
responsabilidade por atos praticados pelo secretário de infraestrutura
FERNANDO DE SOUZA; (ii) desvios e irregularidades havidas na gestão
do Convênio 003/2005 e (iii) o desvio ocorrido em 23/11/2005, quando,
por meio de TED, efetuou-se a transferência irregular de valores da conta
específica do Convênio 003/2005 para a conta única do Governo do
Estado de Alagoas (fl. 2202-v).
O parquet, ao descrever a conduta de RONALDO AUGUSTO LESSA
DOS SANTOS, em momento algum menciona qualquer participação do
réu em atos praticados por FERNANDO DE SOUZA ou mesmo o
vinculou a qualquer irregularidade relacionada ao Convênio 003/2005,
não se admitindo por isso, que a sentença inove, atribuindo ao réu

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responsabilidade por evento que não lhe foi imputado.


Consoante já mencionado, a exordial acusatória demarca a atuação
jurisdicional, constituindo nulidade absoluta a condenação por fato além
do descrito da denúncia.
A sentença que assim procede padece de vício irremediável, na
medida em que compromete as garantias de direito de defesa, devido
processo legal e ainda usurpa o monopólio da ação penal, concedido
constitucionalmente ao Ministério Público.
Tem-se, neste caso, verdadeira condenação sem denúncia, a culminar
em invalidação total de parte da decisão por falta de um dos
indispensáveis requisitos para a persecutio criminis, conforme inteligência
do art. 564, III do CPP.
É dizer, a condenação além do pedido (julgamento extra petita), em
processo penal, compromete, a uma só vez, diversos princípios
constitucionais caros.
Constitui evidente afronto ao princípio da ampla defesa e
contraditório (art. 5º,LV da CR), pois o réu é surpreendido, após finda a
instrução probatória, com fato que lhe é desconhecido e acerca do qual
não lhe foi oportunizado se manifestar.
Também há violação ao princípio do devido processo legal (art. 5º
LIV da CR), pois o atuar do juiz, neste caso, deturpa a marcha processual
e a sequência de atos concatenados a que deve obediência e constituem
garantia do cidadão.
Finalmente, também haverá, na hipótese, ação penal ex officio, em
desobediência ao modelo constitucional que enuncia ser função
institucional privativa do Ministério Público a promoção da ação penal
pública (art. 129, I, CR).
A respeito do julgamento extrapetita no âmbito processual penal
leciona a doutrina:

“O julgamento extra petita é absolutamente nulo, por violar o


direito de defesa, correspondendo a verdadeira condenação sem
denúncia. Quando o juiz julga na sentença um fato diverso do
imputado, haverá mais sentença em relação à denúncia, causando a

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nulidade prevista no art. 564,III, letra a. E nesse caso, tal nulidade


não está elencada entre aquelas consideradas sanáveis pelo art. 572 do
Código de Processo Penal, sendo, pois, hipótese de nulidade absoluta.
Mas não é só por isso que se afirma tratar de nulidade absoluta.
Na sentença extra petita há ação penal ex officio, o que viola a regra
constitucional do art. 129,I, que confere ao Ministério Público o
monopólio na propositura da ação penal pública.” (GRINOVER, Ada
Pellegrini. O Processo: III Série: estudos e pareceres de processo
penal. 1 ed. Brasília Gazeta Jurídica, 2013, pp. 165 e 166.)

“A regra geral é a imutabilidade do objeto do processo penal.


Na mesma linha de pensamento, MALAN, relacionando objeto
com sistema processual, afirmando que o processo de feição acusatória
se caracteriza por ser tendencialmente rígido, pois essa rigidez decorre
da garantia da vinculação temática do juiz. Desvela o autor uma
importante relação entre a rigidez do objeto e o sistema acusatório, em
que o juiz (espectador) não tem a gestão da prova e tampouco invade o
elemento objetivo da pretensão para alterá-lo.
Além disso, a garantia da imparcialidade encontra condições de
possibilidade de eficácia no sistema acusatório, mas para tanto é
necessário que o juiz se abstenha de ampliar ou restringir a pretensão
acusatória (modificação do objeto), julgando-a nos seus limites (o que
não o impede, obviamente, de acolhê-la no todo ou em parte na
sentença, diante da prova prova. (…)
Mas, e esse é o ponto nevrálgico, para realizar qualquer
modificação é imprescindível observar-se os princípios da inércia (e
sua vinculação ao sistema acusatório), da jurisdição, do direito de
defesa, e, principalmente, do contraditório, como veremos na
continuação.” (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal.
13 Ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 898.)

O entendimento de que a sentença incongruente importa nulidade


absoluta do feito, na parte que transborda a imputação acusatória,
também encontra precedente nesta Corte:

“Tenho como certo que a não observância do art. 384, caput, é

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causa de nulidade, à vista de representar o princípio da correlação


entre a imputação e a sentença uma das mais eminentes garantias do
direito de defesa.”STF, 2 Turma, HC 71.541-9/df, Rel. Min.
Francisco Resek, j. 30.08.1994,m.v., RT 740/513, em especial, p.
516.

O Código de Processo Penal, já antevendo a possibilidade do


surgimento de novos fatos, não descritos na denúncia, previu em seu
artigo 384, um remédio para evitar a nulidade do feito. O juiz ou o Minis-
tério Público deve, nestes casos, proceder à mutatio libelli, baixando os
autos para aditamento da denúncia e renovação da instrução probatória.
Garante-se assim, o pleno exercício dos direitos de defesa, o devido
processo legal e observa-se a função institucional do Ministério Público.
Esta saída, contudo, resta de todo afastada em instância recursal, não
só pela notável violação que implicaria ao duplo grau de jurisdição, como
por força da própria Súmula 453 deste Tribunal.
Assim, restando inviável proceder-se à mutatio libelli,tenho por bem
declarar NULA parte da sentença de fls. 2203/2204, tão somente no que
tange à condenação do réu RONALDO LESSA por participação nos atos
de gestão cometidos por FERNANDO DE SOUZA e relacionados ao
Convênio nº 003/2005.
Tal medida, é importante que se esclareça, não importa julgamento
acerca da existência ou não das irregularidades ali reportadas e nem
obstaculiza a propositura de nova ação penal por parte do Ministério
Público Federal, se assim entender conveniente.
Por força do princípio da conservação dos atos processuais e não
entendendo configurada relação de causalidade quanto aos demais
fatos a que foi condenado o ora apelante (art. 573 do CPP), passo a
julgar a apelação na parte que não restou invalidada.

3. MATERIALIDADE DELITIVA

Decotada parte da sentença de 1º grau, a análise da presente


apelação cinge-se à verificação da presença de provas suficientes de

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materialidade e autoria quanto às irregularidades verificadas na gestão


do Convênio 199/99, Contrato de Repasse CEF 012284-
46/001/SEDU/CAIXA e Convênio 022/98, por parte do recorrente.
A materialidade delitiva restou robustamente comprovada durante a
instrução probatória.
O réu figura expressamente como signatário e gestor do Convênio
199/99 (fls. 146/157 do Anexo 12) e do Contrato de Repasse CEF 012284-
46/001/SEDU/CAIXA 29 do Anexo 17. Já quanto ao Convênio 022/98, as
ordens de pagamento acostadas às fls. 361/407 do Anexo 16 demonstram
que os recursos ali recebidos foram, quase que em sua totalidade,
executados após 1999, constando a assinatura do secretário de
Infraestrutura JOSÉ JAILSON, subordinado direto do Governador.
Documentalmente comprovado, portanto, que os referidos
instrumentos de repasse foram firmados e/ou executados durante a
gestão do ora recorrente como governador.
A existência de desvio de verbas públicas, por outro lado, é aferida
por relatório do TCU, que dá conta da existência de sobrepreço e
divergência de quantitativos na execução dos convênios acima
mencionados:

“I - Sobrepreço no fornecimento e instalação de túnel NATM -


diâmetro 3,00m: tal irregularidade contempla (...) recursos oriundos
do Convênio o MIN 199/99, do Contrato de Repasse n° 19.284-46/0 I-
SEDUICEF (fls. 107/108 do Anexo 29);
II - Sobrepreço e divergência de quantitativos nos serviços de
escavação mecânica, material de 1ª categoria, qualquer profundidade:
tal irregularidade contempla, dentre os instrumentos de repasses(...)
recursos oriundos do Convênio MIN 199/99 e do Contrato de Repasse
n° 19.284-46/01-SEDU/CEF (fls. 109/110 do Anexo 29), totalizando
o valor de RS 1.439.150,13 (um milhão, quatrocentos e trinta e nove
mil, cento e cinquenta reais e treze centavos) de sobrepreço (…);
III - Sobrepreço e divergência de carga e transporte para aterros
e bota-foras, ate 8km do material escavado: tal irregularidade
contempla, dentre os instrumentos de repasse (...), recursos oriundos
do Convênio MIN 199/99 e do Contrato de Repasse n° 19.284-46/01-

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SEDUICEF (fls. 111/113 do Anexo 29). O sobrepreço calculado pela


TCU atinge as cifras de R$ 532,796.00 (quinhentos e trinta e dois mil
setecentos e noventa e seis reais) nos instrumentos de repasse;
IV - Sobrepreço no fornecimento, preparo e lançamento de lastro
de concreto FCK 18 Mpa: taI irregularidade contempla, dentre os
instrumentos de repasse (…) recursos oriundos do Convênio MIN
199/99 (fls. 115 do Anexo 29). O sobrepreço calculado pela TCU
atinge as cifras de R$ 30.291,32 (trinta mil, duzentos e noventa e um
reais e trinta e dois centavos) nos instrumentos de repasse;
V- Sobrepreço no fornecimento, corte e armação do aço para
armadura: tal irregularidade contempla, dentre os instrumentos de
repasse signados por RONALDO LESSA recursos oriundos do
Convênio MIN 199/99 (fls. 116 do Anexo 29). O sobrepreço calculado
pelo TCU atinge as cifras de R$ 36,884.64 (trinta e seis mii,
oitocentos e oitenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos) nos
instrumentos de repasse;
VI- Sobrepreço no fornecimento e aplicação de forma de madeira:
tal irregularidade contempla,dentre os instrumentos de repasse
signados por RONALDO LESSA, recursos oriundos do Convenio
MIN 199/99 (fls. 117 do Anexo 29). O sobrepreço calculado pelo TCU
atinge as cifras de R$ 21.369.32 (vinte e um mil trezentos e sessenta e
nove reais e trinta e dois centavos) nos instrumentos de repasse;
VIII- Sobrepreço no reaterro compactado manualmente: tai
irregularidade contempla, dentre os instrumentos de repasse (...)
recursos oriundos do Convênio MIN 199/99 (fls. 124 do Anexo 29). O
sobrepreço calculado pela TCU atinge as cifras de R$ 1.274,90 (um
mil, duzentos e setenta e quatro reais e noventa centavos nos
instrumentos de repasse;
XI – Fornecimento, preparo e lançamento de lastro de concreto
magro FCK 13.5 Mpa: tal irregularidade contempla recursos oriundos
do Convenio MIN 199/99 (fls. 125 do Anexo 29). O sobrepreço
calculado pe10 TCU atinge as cifras de R$-1.209.00 (um mil duzentos
e nove reais) no instrumento de repasse;
XII - Sobrepreço no reaterro compactado com controle de
compactação: tal irregularidade contempla, dentre os instrumentos de
repasse signados por RONALDO LESSA, recursos oriundos do

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Convênio MMA/SRH n° 022/98 e do Contrato de Repasse n° 19.284-


46/01-SEDU/CEF (fls. 126 do Anexo 29). O sobrepreço calculado pela
TCU atinge as cifras de R$-142.74 (cento e quarenta e dois reais e
setenta e quatro centavos) nos instrumentos de repasse.”

As irregularidades constatadas são ainda pormenorizadas no


Acórdão 959/2005-TCU:

“181. Em atendimento à determinação 9.2.1 do Acórdão


347/2003 Plenário sobre a razoabilidade dos quantitativos de
materiais e serviços utilizados na obra de macrodrenagem, bem como
da compatibilidade entre os custos unitários e preços de mercado,
concluímos que todas as diferenças encontradas (Anexo 2-Tabela 6)
totalizam o valor pago indevidamente de R$ 15.042.697,25 (data-base
nov/97), em face dos seguintes motivos:
a) o volume de escavação pago não está de acordo com as
medições realizadas, tampouco as medições realizadas estão de acordo
com os serviços efetivamente executados. Estimamos que foram pagos
cerca de 258 mil m3 além do volume efetivamente escavado,
representando aproximadamente 33% a mais do que o efetivamente
realizado (item III.1.1);
b) os preços unitários de escavação, carga e transporte estão com
sobrepreço de R$5,89/m3, 320% acima dos valores de referência (item
III.2.3);
c) a partir das diferenças encontradas nos quantitativos e preços
unitários dos serviços de escavação, carga e transporte (itens a e b
acima), entendemos que houve pagamento indevido de R$
6.559.476,89 (data-base nov/97), referente a estes serviços (anexo II
tabela 6);
d) o preço unitário do túnel NATM executado também está com
sobrepreço de R$ 2.844,62 (105%), totalizando uma diferença de R$
6.671.771,75 (data-base nov/97) para os serviços já executados,
considerando a adequação da composição unitária de preço
apresentada pela Contratada (item III.4.1);
e) o custo dos poços de serviço está incluído no preço unitário
dos túneis, de forma que todos os pagamentos relativos à construção

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de poços foram indevidos, totalizando R$ 1.500.800,00 (data-base


nov/97) (item III.3.4);
f) somando-se as diferenças encontradas nos valores do túnel e
dos poços (itens‘d’e‘e’acima), entendemos que houve pagamento
indevido de R$ 8.172.571,75 (data-base nov/97), referente a estes
serviços;
g) encontramos ainda diferenças no total de R$ 310.648,67
(data-base nov/97), referentes a outros serviços do contrato já
executados, especialmente nos itens referentes aos serviços de
concreto-armado da galeria (concreto-9.08 e 9.11, forma-9.09 e aço
9.10) citados no Acórdão 347/2003, item 9.2.1.3 (Anexo 2-Tabela 6);
h) os serviços para a conclusão da obra (1a etapa) totalizam R$
12.270.813,25, segundo a SEINFRA, e R$ 5.464.656,96, se ajustados
aos valores de referência deste relatório (Anexo 2-Tabela 7); e
i) o pagamento indevido já supera o valor dos serviços a
executar em R$ 9.578.040,29 (data-base nov/97),e portanto,
impossibilita a total compensação no decorrer da obra.”

Na visão do TCU, o sentido técnico dado ao sobrepreço “É a


diferença a maior obtida entre os preços orçados/contratados e os preços de
referência de mercado, multiplicado pelas respectivas quantidades contratuais.”
(BRASIL. Tribunal de Contas da União. Roteiro de Auditoria Obras
públicas. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/
1/2513389.PDF.Acesso em: 14 fev 2017).
Já na divergência de quantitativos verifica-se “o dano ao erário
caracterizado pela medição de quantidades superiores às efetivamente
executadas/fornecidas” (Orientação Técnica para Apuração do sobrepreço e
superfaturamento em obras públicas, OIT -IBR 005/2012, p.5. Disponível
em: http://www.ibraop.org.br/wp-content/uploads/2013/04/OT_-_IBR_
005-2012.pdf. Acesso em: 14 fev 2017.)
Assim, a constatação de sobrepreço e de divergência de quantitati-
vos pelo órgão técnico, já demonstram, por si sós, que recursos públicos
disponibilizados não foram, em sua totalidade, aplicados na finalidade
prevista em Convênio.
Se a Administração pública pagou por mais materiais dos que os

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efetivamente utilizados em uma obra e/ou pagou valor superior ao


necessário para sua compra, evidente que as verbas repassadas tiveram
destinação distinta da exigida, isto é, foram aplicadas de maneira diversa
da determinada.
Tem-se assim, plenamente caracterizada a materialidade delitiva do
art. 312 do CP.

4. CONTEXTO FÁTICO DAS IMPUTAÇÕES

Antes de examinar a autoria e dolo, convém examinar a


documentação acostada ao caderno processual e o contexto fático em que
se operaram os fatos.
Muito embora algumas das observações estejam relacionadas a
período anterior ao mandato do apelante, entendo fundamental a sua
elucidação, na medida em que o dominus litis imputa ao réu responsabi-
lidade por dar continuidade a irregularidades iniciadas em gestão
anterior, e que, segundo sua avaliação, seriam de “gritante notoriedade”.
Imperioso, por isso, esclarecer quais irregularidades de “caráter notório”
seriam estas.
Segundo noticia o MPF, já durante o procedimento licitatório e na
elaboração do projeto básico, constatou-se a existência de ilegalidades,
que seriam de fácil percepção, a saber: (i) a conclusão do projeto básico de
licitação, realizada pela Secretaria de Saneamento e Energia (SENERG),
deu-se somente após a realização do próprio certame, contratação da
empresa e início da execução das obras; (ii) os ensaios de sondagem do
terreno, que deveriam servir de referência para o estabelecimento da
licitação, somente foram realizados após a realização do certame e
contratação da empresa GAUTAMA; (iii) incompatibilidades entre o
orçamento estabelecido pela SENERG para a obra e o apresentado pela
empresa GAUTAMA; (iv) na comparação das propostas apresentadas
pelos concorrentes do certame foram utilizadas como parâmetro bases
diferentes, o que fez com que ‘mediante jogo de planilha, o preço total da
Gautama ficasse inferior ao da segunda colocada Queiroz Galvão, embora com

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uma proposta menos vantajosa a Administração’; (v) ausência da participação


de assessores técnicos para análise das propostas das empresas
concorrentes, o que seria usual em obra de grande porte; (vi) exigências
exageradas quanto à qualificação técnica dos concorrentes, o que por
certo, limitou a habilitação e participação de empresas no certame; (vii) a
omissão no edital licitatório de capital social mínimo dos concorrentes, o
que seria exigível dado o grande porte da obra envolvida; (viii) ausência
de demonstração da viabilidade técnica global da obra, bem como do
impacto ambiental do empreendimento e (ix) falhas no projeto básico de
licitação que indicam a má qualidade da proposta apresentada (fls. 14/15).
Também o contrato firmado com a empresa GAUTAMA, estaria
repleto de inconsistências que, novamente, seriam evidentes, a saber: (i)
inexistência de cláusula prevendo vinculação do contrato ao edital
licitatório; (ii) não comprovação do depósito de garantia contratual pela
empresa GAUTAMA, no valor de R$ 2.408.219,05; (iii) inexistência de
cláusula estabelecendo dotação orçamentária da despesa e (iv)
estipulação de prazo de 720 dias para duração do contrato, em
descompasso com exigência do art. 72 da Lei 8.666/93.
Em prosseguimento à cadeia de acontecimentos relatados, cita a
flagrante ilegalidade na subcontratação da empresa CIPESA para
execução de metade da obra licitada, realizada em 29/10/98. Esta
operação, praticada em evidente afronta aos ditames da Lei nº 8.666/93,
demonstraria, novamente, interesses escusos na obra e desvio de recursos
federais à terceira empresa que não possuía qualquer vínculo com a
Administração Pública.
Consigno que, até aqui, a narrativa do MPF refere-se a fatos
consumados durante gestão anterior a de Ronaldo Lessa, mas que, a seu
ver, já demonstrariam de modo irrefutável a existência de fraude, a
demandar que não desse seguimento ao projeto de macrodrenagem.
Por último, descreve fato, em tese ocorrido durante a gestão do ora
recorrente, ao mencionar que, tanto na execução dos convênios firmados
no governo de MANOEL GOMES, como nos firmados no governo de
RONALDO LESSA, foram constatadas inconsistências na aplicação de

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verbas federais, sendo noticiada pelo TCU e CGU a existência de


sobrepreço e inclusão indevida de serviços.
Sem antecipar, neste momento, juízo de valor exaustivo acerca das
irregularidades noticiadas, as quais serão, com mais vagar, debatidas
quando da análise da autoria delitiva, consigno que, ao que tudo indica,
não possuem o caráter de “notoriedade” que lhe quer emprestar o
Parquet. Como se depreende da narrativa acima, as inconsistências
verificadas no planejamento e execução do projeto demandariam, para
conhecimento, leitura de documentos firmados em gestão anterior e o
cotejo de pareceres técnicos com a realidade evidenciada no canteiro de
obras. Não são por isso, fatos públicos e notórios ao ponto de prescindir
de maior aprofundamento probatório, a fim de que se demonstre o
conhecimento e anuência do envolvido com as práticas reputadas ilegais.
Noutra vertente, também os procedimentos instaurados em âmbito
administrativo pelo TCU, embora citados pelo Parquet como reveladores
da “notoriedade” da fraude, não demonstram, de modo flagrante, a
participação do recorrente na trama criminosa. Senão vejamos.
Por meio do Acórdão 1.103/2002, o TCU examinou a subcontratação
da empresa CIPESA, e por considerá-la ilegal, determinou a extinção dos
vínculos e relações jurídicas havidas com a empresa subcontratada
CIPESA, ante a total falta de amparo legal. Também foi determinada a
expedição de informação à Comissão Mista de Planos, Orçamentos
Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, dando conta que o TCU
considerava que a obra não estava em condições de receber novos
recursos financeiros federais, ressalvadas a execução do dissipador de
energia do extravasor, do emboque da lagoa 2-3 e a adequação de calha
do rio Jacarecica, por serem medidas consideradas urgentes.
Quanto a este julgamento administrativo específico, consigno que a
subcontratação reputada como ilegal foi firmada em gestão anterior a do
recorrente. Novamente, portanto, a irregularidade demandaria prova de
conhecimento e anuência do ora recorrente para que lhe possa ser
imputada, não podendo ser classificada como “notória”.
Já no Acórdão 1093/2007, o TCU constatou a ocorrência de

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sobrepreço, divergência de quantitativos e superfaturamento em quatro


instrumentos de repasses de verbas federais, dentre eles destacando-se o
Convênio nº 199/99 – SIAFI 387562; Contrato de Repasse nº SEDU/CAIXA
CT Nº 0129284-46/2001 – SIAFI 436534, firmados por RONALDO LESSA,
determinando a conversão do feito em Tomadas de Contas Especial, no
qual foram apontados como responsáveis : (i) Ademir Pereira Cabral; (ii)
Fernando da Silva; (iii) José Benigno; (iv) José Faustino; (v) José Jailson;
(vi) José Mário; (vii) José Vieira; (viii) Manoel Gomes; (ix) Olavo
Calheiros; (x) Construtora Gautama e (xi) Cipesa Engenharia. Em
conclusão acerca da apuração de responsabilidade, o TCU, por meio do
acórdão 1814/2014, excluiu da relação processual JOSÉ JAILSON
ROCHA(Secretário de Infraestrutura do governo Ronaldo Lessa),
MANOEL GOMES e OLAVO CALHEIROS (Secretário de Infraestrutura
do governo Manoel Gomes), por considerar que a natureza técnica das
irregularidades apontadas e a existência de pareceres técnicos e jurídicos
aprovando as etapas de execução da obra mitigariam sua
responsabilidade quanto aos ilícitos apurados.
Como se nota, também este último julgado administrativo, por
sequer incluir o recorrente RONALDO LESSA entre os possíveis
responsáveis pelas inconsistências verificadas na execução da obra, não
se presta a, por si só, demonstrar a participação do ora recorrente na
trama criminosa.
Com efeito, do que se depreende de todas as irregularidades acima
descritas, há farto acervo probatório a demonstrar a materialidade
delitiva. Contudo, a documentação mencionada não basta para atestar a
autoria da conduta atribuída ao réu.
É verdade que o CPC em seu art. 394, I, aplicável ao processo penal,
consoante permissivo legal do art. 3º do CPP, preceitua que não
dependem de prova os fatos notórios. Nesta categoria, porém, não se
enquadram os fatos que demandam tarefa intelectiva do autor para serem
compreendidos e aceitos, como é o caso das irregularidades acima
descritas.
Ao longo da oitiva das testemunhas e corréus ouvidos durante a

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instrução probatória da presente ação penal, o Ministério Público Federal


pouco perquiriu acerca do modo como se desenrolaram os fatos narrados,
ou mesmo questionou o conhecimento dos envolvidos sobreas
irregularidades. Durante a oitiva do correu José Benigno, aliás,
expressamente declarou não ter perguntas a fazer por entender “que
grande parte da prova era documental” (interrogatório iniciado no minuto 50,
da mídia acostada à fl. 1391).
Os documentos constantes dos autos, todavia, cujo teor transcrevi
acima, não são, ao meu sentir, suficientes para, por si, sós, comprovar a
autoria delitiva imputada ao ora recorrente. Resta, por conseguinte,
examinar se além da prova documental, existem elementos outros a
corroborar as suspeitas levantadas pelo Ministério Público Federal.
Passo, portanto, ao cotejo dos demais elementos probatórios
produzidos durante o instrução do feito, e sua repercussão na imputação
típica cominada ao réu.

5. AUTORIA DELITIVA:
Ao asseverar a autoria delitiva imputada ao réu, o Juízo singular
centra a fundamentação em três argumentos principais, a saber: (i) os
documentos constantes dos autos demonstrariam sua ciência acerca das
irregularidades (acima já analisada); (ii) a notoriedade das fraudes e (iii) a
aplicação da teoria do domínio do fato.
Quanto ao raciocínio empreendido na decisão hostilizada, esclareço,
desde já, que divirjo da conclusão dada pelo Juízo a quo, pois, ao meu
sentir, não há como inferir, pelo conjunto probatório revelado nos autos,
ter o réu concorrido para o crime de peculato.
É dizer, reconheço a existência da materialidade delitiva, porquanto
plenamente demonstrada a existência de desvios e superfaturamento,
todavia, a autoria não restou demonstrada.
Da leitura atenta das peças produzidas pelo órgão acusador,
observa-se que há a menção a poucos elementos probatórios concretos e
muita argumentação em torno de abstrações como a “notoriedade da
fraude” e a aplicação da teoria do domínio do fato. Esta mesma dinâmica

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de fundamentação é também observada na sentença condenatória


proferida pelo Juízo a quo.
Contudo, os elementos probatórios apontados pelo parquet são
insuficientes para concluir pela participação do réu; as fraudes
perpetradas não eram notórias ao ponto de prescindir de maior substrato
probatório e ainda a teoria do domínio do fato não tem o sentido que lhe
quer emprestar o MPF.
Passo a analisar, separadamente, os argumentos trazidos.

a) O substrato probatório indicado pelo parquet e a suposta


notoriedade das irregularidades relacionadas ao Projeto Tabuleiro dos
Martins
O MPF em suas contrarrazões sustenta a existência de autoria
delitiva pelo fato de o apelante ter dado continuidade a fraudes já
iniciadas no governo MANOEL GOMES, as quais, segundo seu juízo,
seriam de “caráter amadorístico e gritante notoriedade”, de modo que seria
impossível o apelante delas não ter conhecimento.
O dolo, por sua vez, seria aferido pelo fato de o governador ter
firmado o Convênio 003/2005 utilizando o CNPJ da Secretaria de
Infraestrutura: “O Tribunal de Contas da União havia determinado a suspensão
de repasses de recursos para a obra de Macrodrenagem do Tabuleiro dos Martins,
salvo para a execução de serviços considerados urgentes. Diante desse quadro, o
apelante firma o convênio utilizando-se, para tanto, do CNPJ da Secretaria
Coordenadora de Infraestrutura e Serviços, e não do Estado de Alagoas,
justamente para contornar o impedimento imposto pelo TCU. Com isso, angaria
os recursos necessários para a continuidade global das obras, cuja suspensão a
Corte de Contas havia determinado.”
Primeiramente, e para já delinear o objeto de análise, repiso, uma
vez mais, que circunstâncias afetadas ao Convênio nº 003/2005,
independentemente de qualquer juízo de valor, não podem ser
ponderadas como indicativo de autoria ou dolo, pois, consoante já acima
explanado, trata-se de matéria estranha ao objeto da presente ação penal.
Passo, portanto, à análise da suposta notoriedade das fraudes.

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Em síntese, a acusação assenta-se na consideração de que as


irregularidades eram óbvias, não esclarecendo quais elementos concretos
foram sopesados para que se chegasse a tal conclusão.
Segundo argumenta“a simples leitura dos autos de Concorrência nº
3/1997, do Contrato nº 1/97 e da subcontratação da CIPESA S/A demonstram, a
toda evidência, as ilegalidades praticadas pelo antecessor de Ronaldo Lessa no
governo estadual”.
A afirmação de que as irregularidades eram de “caráter amadorístico e
gritante notoriedade”, entretanto, além de se tratar de apreciação
meramente subjetiva, não encontra respaldo probatório.
No que concerne aos fatos ocorridos antes da assunção do cargo de
Governador de Estado pelo recorrente, convém esclarecer que mesmo as
pessoas que estavam à frente da contratação e licitação da GAUTAMA
foram absolvidas em primeiro grau de jurisdição, por insuficiência
probatória.
É pertinente, neste sentido, a conclusão do Juízo o quo, segundo a
qual a existência de peças técnicas ratificando a legalidade da licitação e
contratação, inviabiliza aferir a presença de dolo na conduta dos réus:

“Bem examinados os autos não me convenço da presença do


elemento subjetivo da conduta típica no agir dos acusados ZULEIDO
SOARES VERAS, ADEMIR PEREIRA CABRAL, MAURO PAIVA
NETO e MANOEL GOMES DE BARROS imprescindível à
tipificação do delito de dispensa indevida de licitação(...).
De fato, antes de realizada a subcontratação, o então gestor
Estadual, réu MANOEL GOMES DE BARROS, submeteu a minuta
de contrato que autorizaria esta À Procuradoria Geral do Estado –
PGE, órgão de asses-soria jurídica do Estado de Alagoas, a qual
emitiu a peça técnica de fls. 528/529, opinando pela regularidade da
subcontratação. Insta salientar, igualmente que este parecer foi
confirmado pelo próprio Procurador Geral do Estado, v. fl. 530. (...)
Não me parece razoável, nessa linha de raciocínio, presumir o
dolo dos agentes que firmaram a avença vergastada, notadamente
quando o contrato foi firmado após a baliza de Parecer Jurídico cuja
validade não foi, em nenhum momento, questionada pelo órgão

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 82 3256


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acusador.
(...)
Ainda que se admita que o Parecer em questão possui cunho
meramente opinativo, não vinculando a decisão da Administração
Pública e de seus agentes públicos, que teriam optado, livremente, por
considerar válida a subcontratação, não entendo que seja possível
punir o administrador leigo por ter seguido, à risca, o quanto
consignado em peça elaborada por assessor jurídico investido em
função pública sabidamente técnica, quer seja, a de procurador de
Estado, cujos conhecimentos jurídicos não seriam, pelo homem médio,
questionados, ainda mais quando a validade do Parecer foi ratificada
pela autoridade máxima do órgão, o Procurador Geral do Estado.
Repise-se: não ignoro que um exame atento da documentação
referente à Concorrência nº 003/1997, do Contrato Adminsitrativo
que dela se originou e da Minuta de Instrumento de subcontratação
indique, com clareza solar, a ocorrência de dispensa indevida de
licitação, tendo desta se beneficiado diretamente a empresa CIPESA,
de propriedade do réu MAURO PAIVA NETO.
O que resta afastado, no entanto, é o elemento subjetivo da
conduta típica penal, posto não se ter demonstrado, de forma
minimamente contundente, que os agentes denunciados com base no
art. 89, caput, segunda parte, teriam efetivamente realizado a conduta
típica a qual foram denunciados com a prática dolosa exigida neste
tipo penal (...).” (fls. 2162-v a 2165)

Assim, a apreciação positiva dos órgãos técnicos quanto à licitação e


contratação, fragiliza a contundente construção acusatória de que o
histórico de irregularidades nas obras seria “notório”.
É certo que estes fatos não são imputados ao réu diretamente, mas
são, de qualquer modo, usados como reforço argumentativo pelo MPF
para delinear o dolo. Entendo, todavia, que nem mesmo com este
desiderato é possível a sua utilização.
Sem que se tenha segurança que estas irregularidades eram fruto de
crime e conluio, não vejo como, em um primeiro momento, aferir dolo na
conduta do réu que dá prosseguimento a obras regularmente licitadas.

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O mesmo se diga em relação às inconsistências ocorridas


posteriormente, durante a execução de obras e gestão dos instrumentos
de recursos federais.
A análise das irregularidades, revela que, ao contrário do que aduz o
MPF, também não bastaria “a mera leitura” do apelante para que
soubesse da fraude.
Seria necessário ter conhecimento que as opções de engenharia feitas
na execução da obra não eram as menos custosas para a Administração
Pública, e ainda saber que a quantidade e preço levantados pela empresa
licitante estavam em descompasso com a necessidade do projeto. Estas
circunstâncias, contudo, não foram demonstradas nem pelo órgão
acusatório, nem pelas testemunhas ouvidas e documentos constantes dos
autos.
Com efeito, no que tange à existência de sobrepreço e divergência de
quantitativos, as testemunhas e réus ouvidos deram, em verdade,
informações que favorecem a defesa, pois afirmam que o Governador não
tinha conhecimento sobre as etapas de execução da obra. Asseveram
ainda que o projeto era constantemente fiscalizado por órgãos técnicos e
que os atos administrativos a ele relacionados eram avalizados pela PGE:

“Sou engenheiro e tenho empresa de consultoria na área de


engenharia. Comecei no estado em 1999 e fui até 2003 como
secretario. (…) Em janeiro de 1999 o Ronaldo Lessa fez um
decreto criando um órgão, dando poderes ao serviço de
engenharia de alagoas que era quem acompanhava e dava todo
o suporte técnico de medições. Só liberávamos o recurso após
vindo o relatório aprovando as medições.(…) As atribuições
como secretario era gerir a secretaria.Eu não entrava em detalhes
de olhar medições, sob pena eu paralisar a secretaria, por isso
tinham os técnicos que me auxiliavam. Eu tinha poder de
mando, mas só o fazia após parecer técnico e da PGE. Nunca
desconsiderei parecer técnico.A única coisa que cobrei era
tentarmos atingir e concluir a obra com menos recursos para poder
executar outros serviços.”(relato do corréu JOSÉ JAILSON, mídia
de fl. 1391, minuto 22, transcrição livre)

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“Sou diretor da CIPESA. Eu fui procurado pela GAUTAMA


porque ela precisava de agilização da obra e de alguém que tivesse
equipamentos e engenheiros e nós tínhamos toda capacidade técnica de
executar esta obra. Fui procurado por diretor técnico do GAUTAMA.
(…) Não tenho como discutir sobrepreço porque a GAUTAMA já me
passou o valor fixado.Sempre o fiscal ia fazer medição. Não
lembro se houve atraso de pagamento. Também desconheço a diferença
de quantitativos. Zuleido era diretor de outra empresa, a OAS. Nunca
tratei do contrato com Ronaldo Lessa.”(relato do corréu MAURO,
mídia de fl. 1391, transcrição livre)

“Trabalhei na CIPESA, de 1999 até 2008. Neste período


trabalhei na obra de macrodrenagem. Era engenheiro de obras. (…) A
SEINFRA chegou a homologar as medições. A CIPESA tinha
condições de executar obras deste porte. Na época era a maior empresa
de construção civil, tínhamos contato inclusive com maiores técnicos e
construtores do Brasil. No período da execução da obra ou
posteriormente não tenho conhecimento de que os valores estavam
acima. Eu era executor de obras e estes preços possivelmente já
estavam definidos quando eu comecei. Eu cheguei só para executar a
obra, era esta a minha função.”(relato da testemunha JOSAN,
mídia de fl. 1391, minuto 32, transcrição livre)

Também contrário ao argumento de evidência dos desvios durante a


execução da obra é o próprio acórdão 1814/2014 – TCU, no qual o órgão
técnico afasta a responsabilidade do ex-governador MANOEL GOMES e
do ex-Secretário de Infraestrutura, por entender que a complexidade
técnica do projeto e a existência de diversas instâncias administrativas,
que atuavam em sua execução, mitigariam a responsabilidade dos
imputados:

“217. Analisando esse caso concreto e considerando: o aspecto


técnico desse serviço; a necessidade de acompanhamento in loco da
execução dos serviços pela contratada; a necessidade de processamento

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dos dados obtidos em campo para cálculo e conferência das planilhas


apresentadas; a tramitação dos processos de pagamento por diversos
órgãos técnicos da Serveal e da Seinfra/AL, conclui-se que não
seria razoável impor ao Secretário de Estado a
responsabilidade pela conferência dos cálculos das instâncias
hierárquicas inferiores, principalmente quando envolviam
serviços predominantemente de fiscalização (acompanhamento
da execução dos serviços) e foram atestados por uma série de
agentes públicos até chegarem ao Secretário. Exigir tais
minúcias, para cada pagamento autorizado pelo titular da Secretaria
de Infraestrutura, poderia inviabilizar a gestão administrativa a cargo
do Secretário de Estado.
(…) Especificamente em relação à divergência de
quantitativos no processo em apreciação, conforme analisado
nos parágrafos anteriores, a existência de despachos de
diversas instâncias administrativas (unidades técnicas
subalternas) e a natureza técnica dos serviços que envolviam
acompanhamento de serviços, medições em campo, realização
e conferência de cálculos mitigam a responsabilidade do
defendente e afastam a responsabilidade solidária pelos
débitos atinentes a esses serviços.
219. Dessa forma, acolhem-se as alegações de defesa
apresentadas pelos Sr. José Jailson Rocha em relação à divergência de
quantitativos nos serviços de ‘escavação’ e ‘carga e transporte’, não se
aproveitando aos demais responsáveis solidários.” (Trecho do
acordão 1814/2014-TCU referente ao ex-secretário de obras
JOSÉ JAILSON)

“337. Dessa forma, nesse caso específico, a natureza


técnica e complexa do objeto licitado e a existência de
pareceres técnicos e jurídicos das instâncias subalternas
mitigam a responsabilidade do defendente. Ademais, na
função de Chefe do Poder Executivo Estadual, ainda que como
autoridade homologadora, não seria razoável exigir que o
defendente viesse a revisar todos os atos praticados pelos seus
subordinados, entrando nas minúcias de reanalisar o projeto

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básico e verificar a consistência de cada item integrante das


diversas composições de serviços da obra, sob o risco de
inviabilizar a atividade administrativa que exercia.
338. Tal entendimento aplica-se também aos itens 9.3.2.2
(aceitação de proposta com expressa alteração da planilha do
edital) e 9.3.2.3 (aceitação inserção e manutenção, no
instrumento convocatório da Concorrência 01/97, de exigências
para qualificação técnica das empresas, que não possuem
fundamentação técnica e frustraram o caráter competitivo da
licitação) do Acórdão 1.093/2007-TCU-Plenário, pois, da mesma
forma, tais impropriedades apenas seria identificáveis
caso o defendente esmiuçasse os termos do edital de licitação,
bem como as propostas de preços de todos os concorrentes,
atividades a cargo das instâncias subalternas, cuja
identificação de qualquer impropriedade dependeria de
profunda reanálise de todos os atos já praticados.
339. Diante do exposto, acolhem-se as razões de justificativa
apresentadas pelos Sr. Manoel Gomes de Barros, em relação aos itens
9.3.2.1, 9.3.2.2 e 9.3.2.3 do Acórdão 1.093/2007-TCU-Plenário, em
nada se aproveitando aos demais responsáveis solidários.”(Trecho do
acordão 1814/2014-TCU referente ao ex-secretário de obras
MANOEL GOMES) [grifos não constantes no original]

Assim, à semelhança do assentado em relação à licitação e


contratação da GAUTAMA, também sobre a execução da obra considero
descabido falar em “gritante notoriedade” das fraudes perpetradas,
sobretudo à vista da apreciação do TCU acima mencionada.
Ainda ponderando os argumentos da acusação, reconheço que após
a primeira recomendação do TCU, proferida no acordão 1.103/2002, não é
mais possível considerar que o governador ignorasse as irregularidades
relacionados ao Projeto do Tabuleiro dos Martins.
É também verdade que, mesmo após este julgamento pela Corte
Administrativa, os convênios firmados pelo réu seguiram recebendo
normalmente os seus recursos (conforme tabelas constante no anexo 29
dos autos).

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Contudo, admitir que seguiu recebendo verbas públicas federais - as


quais, destaque-se, não foram bloqueadas pelo Ministério competente - é
muito diferente de deduzir que teve participação nos desvios revelados
pelo TCU.
Embora se aceite, por apego ao debate, que a continuidade da
percepção de verbas, mesmo após recomendação negativa do TCU,
constitua indício de que o réu possa ter concorrido para a prática
criminosa, não é suficiente para, por si só, determinar sua condenação
pelo delito do art. 312 do CP, à míngua de elementos mais robustos de
autoria delitiva.
É que, além do fato de o réu ter assinado os instrumentos de repasse
e ter dado continuidade à obra que foi considerada irregular pelo TCU,
nada mais se argumentou ou trouxe de concreto sobre sua atuação na
empreitada criminosa.
A razão para a ausência de argumentos mais concretos a comprovar
o dolo e autoria, é ao que tudo indica pela frequente menção à
“superioridade hierárquica do réu”, a consideração, pelo MPF, de que a
adoção da teoria do domínio do fato, dispensaria o aprofundamento do
papel por ele desenvolvido nas fraudes denunciadas.
Assim, nada obstante entenda já devidamente demonstrada a
ausência de substrato probatório para manter a condenação, em homena-
gem ao princípio do contraditório (possibilidade de influência), é o caso
de se analisar, por derradeiro, este último argumento trazido pelo parquet.
Já adianto, todavia, que a apreciação desta tese em nada modificará a
conclusão até aqui consolidada, pois, conforme as palavras da Ministra
Carmén Lúcia em caso análogo “nos casos em que se possa eventualmente
adotar esta teoria do domínio do fato – só tem o domínio do fato quem tem
conhecimento do fato – portanto, é dever do Ministério Público acusador provar o
conhecimento. Fora disso, não há que se cogitar de domínio do que se conhece.
Então, pelo menos prova disso tinha que ter se fosse o caso de aplicar.” (AP 465,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
24/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014
PUBLIC 30-10-2014)

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b) Aplicação da teoria do domínio do fato


Analisado o substrato probatório, convém tecer breves
considerações sobre o terceiro argumento trazido pelo MPF ao indicar a
autoria delitiva: a aplicabilidade da teoria do domínio do fato ao caso
vertente.
Em síntese, a peça acusatória, à semelhança da sentença proferida
pelo Juízo a quo, centra toda a sua fundamentação nas premissas 1- a
fraude era óbvia e, 2- o réu detinha a qualidade de gestor dos convênios.
Disso resultaria a (inevitável) conclusão de que o réu sabia ou deveria
saber das fraudes operadas, pois na “coautoria funcional, consectário lógico
do domínio do fato, basta que os agentes tenham a ciência de que exercem, dentro
da distribuição das diferentes funções atribuídas a cada um deles, parcela
significativa do projeto criminoso, sem a qual a empreitada jamais lograria
sucesso.”.
Há, porém, falha no silogismo, pois a teoria do domínio do fato não
preceitua que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva
para demonstrar ou mesmo reforçar o dolo da conduta. Do mesmo modo
também não permite a condenação de um agente com base em
conjecturas, tangenciando à utilização do Direito Penal Objetivo, como
equivocadamente se fez no caso concreto.
Com efeito “imputar a alguém uma conduta penal tão somente pelo fato
de ocupar determinado cargo significa, na prática, adotar a responsabilização
objetiva na esfera penal.” (AP 898, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Segunda Turma, julgado em 12/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
097 DIVULG 12-05-2016 PUBLIC 13-05-2016)
É por esta razão que “cabe repelir a alegação, de todo inadmissível, de que
a teoria do domínio do fato poderia ensejar o reconhecimento da responsabilidade
penal objetiva dos réus. “ (trecho do voto do Min. Celso de Melo, AP 470,
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em
17/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2013
PUBLIC 22-04-2013 RTJ VOL-00225-01 PP-00011)
A primeira instância teceu longa consideração sobre as teorias

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existentes no Direito Penal acerca do concurso de pessoas, todavia,


arrematou utilizando impropriamente a teoria exaustivamente
explanada.
É que o Juízo sentenciante valeu-se de uma doutrina concebida para
solucionar um problema de diferenciação e identificação entre partícipe e
autor para fundamentar o elemento anímico da conduta, ou como aduz o
MPF, reforçar a autoria delitiva que recairia sobre o réu.
A razão dogmática que motivou a criação da teoria do domínio do
fato, e que também rege a sua aplicação, porém, não diz com a análise do
dolo ou de especial fim de agir. Não é, a doutrina em comento, por assim
dizer, uma nomenclatura mais sofisticada que se acertou adotar para a
verificação do dolo eventual (assunção de risco no resultado proibido).
Tampouco a teoria do domínio do fato foi criada para solucionar um
problema de debilidade probatória ou mesmo arrefecer os rigores para a
caracterização do dolo delitivo. Simplesmente não é este âmbito que lhe
cumpre atuar.
Esta problemática, aliás, foi levantada durante o julgamento da AP
470, pelos ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Gilmar
Mendes:
“Cabe insistir na observação de que a mera invocação da teoria
do domínio do fato não basta, só por si, para exonerar o Ministério
Público do gravíssimo ônus de comprovar, para além de qualquer
dúvida razoável, e sempre com apoio em prova idônea, licitamente
produzida sob a égide do contraditório, a culpabilidade do réu, pois -
nunca é demasiado reafirmá-lo - o princípio do estado de inocência, em
nosso ordenamento jurídico, qualifica-se, constitucionalmente, como
insuprimível direito fundamental de qualquer pessoa, que jamais se
presumirá culpada em face de acusação penal contra ela formulada, tal
como esta Suprema Corte tem sempre proclamado" (Trecho do voto
do Min. Celso de Mello, AP 470/MG, op. cit f. 56.819 e ss.)

"(…) o Ministério Público recorre, num derradeiro esforço de


convencimento desta Suprema Corte, à denominada ‘teoria do
domínio do fato'. Trata-se de uma tese, embora já antiga, ainda
controvertida na doutrina. Não obstante a discussão que se trava em

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torno dela, muitas vezes é empregada pelo Parquet como uma espécie
de panaceia geral, ou seja, de um remédio para todos os males, à
míngua do medicamento processual apropriado. No caso de processos
criminais em que a produção da prova acusatória se mostre difícil ou
até mesmo impossível, essa teoria permite buscar suporte em um
raciocínio não raro especulativo com o qual se pretende superar a
exigência da produção de evidências concretas para a condenação de
alguém" (Trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski, AP
470/MG, op cit. f. 56.565 e ss.)

"Por fim, a despeito das observações do Ministro Revisor,


observo que a teoria do domínio do fato não constitui uma retórica
argumentativa estrangeira para abarcar situações carentes de prova ou
justificativa para elastecer o conceito de autoria." (Trecho do voto do
Min. Gilmar Mendes, AP 470/MG, op. cit, f. 56.771 e ss .)

Na verdade, a adoção da teoria do domínio fato, antes de possibilitar


uma maior maleabilidade na consideração do dolo delitivo, acaba, em
comparação ao preceituado pelo art. 29 do CP, por tornar mais rígida a
caracterização de um determinado agente como autor:
Neste sentido, explica a doutrina abalizada de Luiz Greco e Alaor
Leite:
“Como se disse repetidamente, a teoria do domínio do fato parte
da ideia de que autor é a figura central do acontecimento típico. Os
tipos penais são o ponto de partida dessa teoria. Ela é, portanto, uma
manifestação de um chamado conceito restritivo de autor: apenas o
autor realiza diretamente o tipo, a conduta do partícipe só se torna
punível em razão de um outros dispositivo legal, que opera como
causa de extensão de punibilidade.
A leitura mais natural do art. 29, caput, do CP, que diz
responder pelo crime todo aquele que para ele concorre, é no sentido de
um conceito extensivo de autor. Ou seja: é o art. 29, caput, do CP, tal
como ele é tradicionalmente entendido, que não deixa ninguém
escapar.
(...)
Ocupar uma posição de destaque ou mesmo de comando em um

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grupo em que uma pessoa plenamente responsável pratica uma dessas


condutas não faz de ninguém, por si só, autor destas condutas. Aliás,
tal não é caso nem mesmo com base na leitura tradicional do art. 29,
caput, do CP: ter uma posição de comando não significa,
necessariamente, concorrer, causar o fato. Confirmando o que
dissemos, que a teoria do domínio do fato é, no geral, não mais
extensiva e sim mais restritiva que o conceito extensivo de
autor em que se baseia o art. 29, caput, do CP, aqui só será
possível falar em autoria se o chefe de um grupo emite uma ordem
dentro de uma estrutura que atenda aos requisitos do domínio da
organização (...).” (GRECO, Luís; e LEITE, Alaor, O que é e o que
não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre o autor
e partícipe no direito penal, Revista dos Tribunais, vol. 933, p.
61 e ss., julho/2013) [grifos não constantes no original].

No caso vertente não se evidenciou qualquer controvérsia entre a


função do réu na empreitada criminosa, se o seu papel seria fundamental
ou não, se seria autor ou mero partícipe. A dúvida existente reside, na
realidade, em momento ainda anterior a tal apreciação, pois sequer se
demonstrou estar o réu envolvido nas fraudes noticiadas.
Assim, não há razão para discutir a medida da participação de um
agente que sequer se comprovou ter anuído ou efetivamente concorrido
para a prática delituosa. Com efeito, só há motivo para discutir a medida
da participação depois de confirmada a sua existência; uma verificação é
pressuposto lógico da outra.
É por isso que a adoção da teoria do domínio do fato, nos moldes em
que utilizada pelo Juízo de primeiro grau, não socorre ao apelo
acusatório. Antes disso, acaba por infirmá-lo, na medida em que, como já
dito alhures, restringe o conceito aberto de autor preceituado pelo art. 29
do CP.
Elucido que as considerações que ora faço devem-se também a
constatação de que tem sido frequente a adoção equivocada desta teoria
na prática forense.
O que se percebe, diuturnamente, é a corriqueira menção à teoria do
domínio do fato em substituição, quiçá, à teoria da cegueira deliberada,

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esta sim, voltada à comprovação do dolo eventual:

“A admissão do dolo eventual decorre da previsão genérica do


art. 18, I, do Código Penal, jamais tendo sido exigida previsão
específica ao lado de cada tipo penal específico. O Direito Comparado
favorece o reconhecimento do dolo eventual, merecendo ser citada a
doutrina da cegueira deliberada construída pelo Direito anglo-saxão
(willful blindness doctrine). (...). Embora se trate de construção da
common law, o Supremo Tribunal Espanhol, corte da tradição da civil
law, acolheu a doutrina em questão na Sentencia 22/2005, em caso de
lavagem de dinheiro, equiparando a cegueira deliberada ao dolo
eventual, também presente no Direito brasileiro.” (Trecho do voto
do min. Joaquim Barbosa no julgamento da AP 470/MG, op.cit..
p. 1273).

Contudo, seja adotando a teoria do domínio do fato, seja adotando a


teoria da cegueira deliberada, o resultado prático da presente ação penal
seguiria inalterado.
Inexistindo prova conclusiva de participação delitiva, não tendo o
órgão acusatório se desincumbido do ônus probatório, de forma
necessária e suficiente, não há outro caminho. A absolvição é imperiosa
na medida em que ausentes elementos concretos a demonstrar o elemento
anímico da conduta praticada, bem como de ter o apelante
deliberadamente criado mecanismos para evitar seu conhecimento das
irregularidades noticiadas.

6. CONCLUSÃO:

À luz das considerações suso expendidas, entendo que, não havendo


provas suficientes de autoria delitiva, deve o réu ser absolvido, nos
termos do art. 386,V, do Código de Processo Penal.
Não há, pelo conjunto probatório revelado nos autos, como inferir
pela participação do réu no esquema criminoso.
Assim, não tendo o órgão acusatório se desincumbido de ônus
probatório que lhe cabia por força do art. 156 do CPP, não há como

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manter a condenação proferida pelo Juízo de primeira instância.


Neste sentido entendo pertinentes as considerações da Ministra
Cármen Lúcia em caso análogo:
“ Não se está a dizer que o acusado teria, ou não, sido o autor da
prática imputada como crime, mas, nos limites desta ação penal,
conclui-se não existirem provas suficientes para a condenação,
devendo ele ser absolvido. Para a condenação requerida, teria sido
imprescindível a certeza dos fatos e de sua autoria. A menor dúvida a
respeito acena para a necessidade de reconhecimento judicial da
inocência do réu. Indícios, mesmo que considerados fortes como
alegado pelo Ministério Público, não podem sustentar um decreto
condenatório.
(...)
Sopesadas as provas carreadas, tem-se, portanto, que a versão do
Ministério Público não merece guarida à míngua de substrato jurídico
razoável, sendo inarredável a conclusão de que a versão apresentada
revela contornos de mera conjectura, insuficiente para a condenação
do réu, mesmo porque, no processo criminal, tudo o que oferece duas
vertentes lógicas não permite ao magistrado concluir em prejuízo do
acusado.
(...)
Deve assim, na espécie vertente, ser aplicado o indispensável
brocardo jurídico in dubio pro reo, pois em matéria criminal, qualquer
dúvida deve prevalecer em favor do acusado, sendo temerária a
condenação que não advenha de prova límpida, incontestável.”(AP
427, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado
em 04/11/2010, DJe-122 DIVULG 27-06-2011 PUBLIC 28-06-2011
EMENT VOL-02552-01 PP-00001)

No mesmo contexto, cito ainda o precedente desta Corte que acentua


“Nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do
consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a
inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação
penal consubstanciada na dúvida” (trecho do voto do min. Celso de Mello na
AP 307, Rel. Min. Ilmar Galvão).

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Voto - MIN. EDSON FACHIN

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AP 975 / AL

Diante do exposto:

I – Declaro a NULIDADE PARCIAL da sentença de 1º grau, no que


tange à condenação do réu RONALDO LESSA por participação nos atos
de gestão cometidos por FERNANDO DE SOUZA e relacionados ao
Convênio nº 003/2005.

II – REFORMO a sentença proferida pelo Juízo a quo, julgando


improcedente a pretensão punitiva, a fim de ABSOLVER o réu das
condutas que lhe foram imputadas, ante a ausência de provas de ter
concorrido para o delito (art. 386, V do CPP).

É como voto.

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Voto do(a) Revisor(a)

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03/10/2017 SEGUNDA TURMA

AÇÃO PENAL 975 ALAGOAS

VOTO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Revisor):

1. O caso

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Deputado Federal


Ronaldo Augusto Lessa dos Santos (fls. 2.638/2.650) contra a sentença penal
condenatória proferida – em momento que precedeu a diplomação
do apelante como Deputado Federal – pela Justiça Federal de
primeira instância de Alagoas.

O congressista em referência foi condenado pela prática do crime


de peculato (CP, art. 312, “caput”, c/c o art. 327, § 2º e art. 71), vindo a sofrer
a pena privativa de liberdade de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão.

O apelante postula o provimento do presente recurso de apelação,


para que seja absolvido “nos termos do art. 386, IV ou V, do Código de
Processo Penal, ou, alternativamente, reduzir a pena para o mínimo legal
de 02 (dois) anos” (fls. 2.650).

O eminente Procurador-Geral da República, por sua vez, ao


produzir as contrarrazões (fls. 3.169/3.184), postulou a reparação da
dosimetria da pena, insistindo, contudo, na manutenção do decreto
condenatório em manifestação assim ementada (fls. 3.169):

“PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL.


APELAÇÃO. CONGRESSISTA CONDENADO A 13 ANOS E
4 MESES DE PRISÃO E A 360 DIAS-MULTA PELA PRÁTICA
DO DELITO DE PECULATO. CONTRARRAZÕES DE

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Voto do(a) Revisor(a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 82 3270


AP 975 / AL

APELAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. CONDIÇÃO DE


GOVERNADOR DE ESTADO VALORADA DUAS VEZES. ‘BIS
IN IDEM’. JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROCEDÊNCIA
PARCIAL DA APELAÇÃO, TÃO SOMENTE PARA
CORREÇÃO DO ‘QUANTUM’ DA CONDENAÇÃO.” (grifei)

2. Inépcia da denúncia: inocorrência. Observância, pelo Ministério


Público, de seu dever de formular denúncia formalmente correta,
processualmente apta e juridicamente idônea

Passo a examinar, inicialmente, a questão preliminar suscitada


pelo apelante, referente à inépcia da denúncia, motivada pela ausência de
descrição da conduta delituosa.

Cumpre ter presente, neste ponto, que o magistério jurisprudencial


de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal reconhece que
ficam superadas as alegações de inépcia da denúncia e/ou de ausência
de justa causa com a superveniência da sentença penal condenatória,
ainda que tais alegações hajam sido deduzidas em momento anterior
ao da prolação do julgado pelo magistrado sentenciante (HC 88.963/RJ,
Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 116.561/GO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
v.g.):

“RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’.


IMPETRAÇÃO DENEGADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO
DE DIREITO AUTORAL. ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE
SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DO REGIME
PRISIONAL. PRETENSÃO INAUGURADA NESTA VIA
RECURSAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
PENAIS.
…......................................................................................................

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Voto do(a) Revisor(a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 82 3271


AP 975 / AL

3. A suscitada invalidade formal da denúncia perde relevo


com a superveniência de sentença de mérito. Precedente.
...........................................................................................................
5. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ a que se nega
provimento.”
(RHC 120.473/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)

“Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas


corpus’. 2. Decisão monocrática do STJ. Não exaurimento da
jurisdição e inobservância ao princípio da colegialidade. Precedentes.
3. Alegação de inépcia da denúncia. Superveniência de sentença
condenatória. Prejuízo. 4. Denúncia que atende aos requisitos do
art. 41 do CPP, inépcia não configurada. 5. Ausência de argumentos
capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se
nega provimento.”
(RHC 122.465-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES –
grifei)

De qualquer maneira, no entanto, ainda que superada essa questão,


impende assinalar que a denúncia em causa (fls. 03/63) e o seu
aditamento (fls. 939/942) não se mostram eivados do vício da inépcia,
pois o Ministério Público definiu, na espécie, com precisão, a
participação individual de cada um dos acusados em relação às imputações
penais contra eles deduzidas, observando, desse modo, os parâmetros
jurisprudenciais desta Corte em tema de persecução penal
(RTJ 163/268-269 – RTJ 165/877-878, v.g.).

Sabemos todos que o Ministério Público, tendo presente a norma


inscrita no art. 41 do Código de Processo Penal, não pode deixar de observar
as exigências que emanam desse preceito legal, sob pena de incidir
em grave desvio jurídico-constitucional quando exerce o seu dever-poder
de fazer instaurar a “persecutio criminis” contra aqueles que,
alegadamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 82 3272


AP 975 / AL

Na realidade, incide sobre o Ministério Público o gravíssimo ônus de


formular denúncias que sejam formalmente corretas, processualmente aptas e
juridicamente idôneas, tal como esta Suprema Corte tem advertido,
apoiando-se, para tanto, em clássico magistério doutrinário (JOÃO
MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, “O Processo Criminal Brasileiro”,
vol. II/183, item n. 305, 4ª ed., 1959, Freitas Bastos; JOSÉ FREDERICO
MARQUES, “O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e
Constituição Federal”, p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadêmica, v.g.):

“(...) PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO – OBRIGAÇÃO


DE O MINISTÉRIO PÚBLICO FORMULAR DENÚNCIA
JURIDICAMENTE APTA
– O sistema jurídico vigente no Brasil – tendo presente
a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje
impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente
democrático – impõe ao Ministério Público, notadamente no
denominado ‘reato societario’, a obrigação de expor, na denúncia, de
maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de cada
acusado na suposta prática delituosa.
– O ordenamento positivo brasileiro – cujos fundamentos
repousam, entre outros expressivos vetores condicionantes da
atividade de persecução estatal, no postulado essencial do direito
penal da culpa e no princípio constitucional do ‘due process of law’
(com todos os consectários que dele resultam) – repudia as
imputações criminais genéricas e não tolera, porque ineptas, as
acusações que não individualizam nem especificam, de maneira
concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes.

A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O


DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM
DENÚNCIA INEPTA
– A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso,
descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas
circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta,
impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado
constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 82 3273


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direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária


vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos
delituosos qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes.”
(HC 88.875/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“– Incumbe ao Ministério Público, em processo de estrutura


acusatória, regido por valores e princípios que dão fundamento ao
Estado Democrático de Direito, apresentar denúncia que veicule, de
modo claro e objetivo, com todos os elementos estruturais,
essenciais e circunstanciais que lhe são inerentes, a descrição do
fato delituoso, em ordem a viabilizar o exercício legítimo da ação
penal e a ensejar, a partir da estrita observância dos pressupostos
estipulados no art. 41 do CPP, a possibilidade de efetiva atuação,
em favor daquele que é acusado, da cláusula constitucional da
plenitude de defesa. (…).”
(RTJ 201/969, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cabe destacar, bem por isso, que a denúncia que contiver todos os
elementos essenciais à adequada configuração típica do delito e que atender,
integralmente, às exigências de ordem formal impostas pelo art. 41 do CPP
não apresentará o vício nulificador da inépcia, pois permitirá ao réu a exata
compreensão dos fatos expostos na peça acusatória, sem qualquer
comprometimento ou limitação ao pleno exercício do direito de defesa.

O exame da denúncia em causa permite qualificá-la como


processualmente apta e juridicamente idônea, tal como assinalou o
eminente Relator, cujo voto, ao repelir essa arguição deduzida pelo réu, ora
apelante, assim se pronunciou:

“No caso concreto, contudo, percebe-se que a acusação


desincumbiu-se de seu ônus de descrever, com a minúcia
necessária, os fatos imputados ao acusado. Remeto-me à
transcrição da denúncia que fiz no relatório, que demonstra, no
que diz respeito aos delitos ora em julgamento, estar a conduta
imputada ao apelante suficientemente descrita.

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A denúncia contém com clareza a exposição dos fatos


supostamente criminosos, a classificação dos crimes e a
individualização da conduta do acusado, como preconizado no
art. 41 do Código de Processo Penal, de forma que a ele se
permitiu exercer devidamente o direito ao contraditório e à ampla
defesa.
Tanto isso é verdade que o acusado traz diversos
argumentos enfrentando o mérito da imputação. Isso demonstra
que não foi obstado seu direito de defesa por uma suposta má
descrição dos fatos na denúncia.” (grifei)

Isso significa, portanto, que o magistrado federal de primeira


instância, ao afastar a alegada inépcia da denúncia na sentença penal
condenatória que proferiu (fls. 2.150/2.212), observou, com inteira correção,
o entendimento jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte a
propósito da higidez da peça acusatória (HC 83.266/MT, Red. p/ o acórdão
Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 92.246/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO –
HC 94.670/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 94.773/SP, Rel. Min.
ELLEN GRACIE – HC 96.100/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA –
HC 96.261/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 98.840/SP, Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA – HC 101.754/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE –
HC 122.450/MG, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 128.031/SP, Rel. Min. ROSA
WEBER, v.g.):

“3. A inicial acusatória indica os elementos indiciários


mínimos aptos a tornar plausível a acusação e, por
consequência, suficientes para dar início à persecução penal, além
de permitir ao paciente o pleno exercício do seu direito de defesa,
nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal.”
(HC 116.781/PE, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)

Em uma palavra: a denúncia em questão e o aditamento a ela


referente não se ressentem do vício da inépcia.

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3. Princípio da correlação e da congruência entre acusação e sentença:


necessidade de sua observância como garantia fundamental do direito de
defesa

Entendo, de outro lado, que tem plena razão o eminente Relator,


quando reconhece a existência, no caso, de nulidade absoluta resultante
da violação ao princípio da correlação ou da congruência que necessariamente
deve haver entre a denúncia e a sentença.

Esse específico aspecto foi bem ressaltado pelo eminente Ministro


EDSON FACHIN, como o evidenciam as razões que dão suporte ao seu
douto voto, de que extraio os seguintes fundamentos:

“Com efeito, em que pese não arguido pelas partes,


compulsando os autos verifico que a sentença exorbitou os
limites traçados pela exordial acusatória, impondo assim o
reconhecimento de nulidade parcial da decisão.
Os vícios observados, conforme explanarei na sequência,
constituem flagrante violação a preceitos constitucionais,
maculando o feito com nulidade absoluta e insanável, a qual
deve ser reconhecida de ofício, já neste momento processual,
porquanto tem aptidão para reduzir o âmbito condenatório que será
analisado na presente apelação.
Senão vejamos.
No aditamento à denúncia de fls. 939/942, o órgão
ministerial narra ter o réu concorrido para desvios e
irregularidades havidas nos Convênios nº 199/99, Contrato de
Repasse SEDU/CAIXA CT nº 0129284-46/2001 e Convênio
MMA/SRH nº 022/98, além de imputar-lhe a responsabilidade
por atos praticados por subordinado JOSÉ JAILSON ROCHA
(secretário de Infraestrutura nos anos de 1999 a 2003.
A sentença, contudo, em descompasso aos limites
traçados pela exordial acusatória, condenou o réu pela prática
de mais de 7 (sete) crimes de peculato, considerando, em sua
fundamentação, a participação do réu em fatos estranhos, não

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narrados na denúncia, a saber: (i) a responsabilidade por atos


praticados pelo secretário de infraestrutura FERNANDO DE
SOUZA; (ii) desvios e irregularidades havidas na gestão do
Convênio 003/2005 e (iii) o desvio ocorrido em 23/11/2005,
quando, por meio de TED, efetuou-se a transferência irregular de
valores da conta específica do Convênio 003/2005 para a conta única
do Governo do Estado de Alagoas (fl. 2202-v).
O ‘parquet’, ao descrever a conduta de RONALDO
AUGUSTO LESSA DOS SANTOS, em momento algum
menciona qualquer participação do réu em atos praticados por
FERNANDO DE SOUZA ou mesmo o vinculou a qualquer
irregularidade relacionada ao Convênio nº 003/2005, não se
admitindo, por isso, que a sentença inove, atribuindo ao réu
responsabilidade por evento que não lhe foi imputado.” (grifei)

É sempre importante relembrar, Senhor Presidente, considerados os


princípios constitucionais que regem o processo penal condenatório em
nosso sistema jurídico, que o réu não pode ser condenado por fatos cuja
descrição não se contenha, explícita ou implicitamente, na denúncia ou
queixa, impondo-se, por tal razão, ao Estado, em respeito à garantia
da plenitude de defesa, a necessária observância do princípio
da correlação entre imputação e sentença (“quod non est in libello, non est
in mundo”).

Na realidade, o que se mostra fundamental é que o Estado respeite, no


âmbito da persecução penal, o princípio da correlação, que impõe a observância
da necessária relação de congruência entre a acusação e a sentença, em ordem a
evitar que o réu venha a ser injustamente surpreendido por fatos e elementos
novos, inexistentes na denúncia, e cujo reconhecimento, pelo magistrado,
possa afetar o “status libertatis” do acusado.

Essencial, portanto, que a peça acusatória, em exposição narrativa,


descreva, com precisão, ainda que implicitamente, o fato e o
comportamento atribuídos ao réu, bem assim as circunstâncias inerentes
ao evento delituoso (RTJ 170/187, v.g.), para que o acusado não sofra

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qualquer restrição ou gravame no exercício – que há de ser pleno – do seu


direito de defesa:

“(…) ‘MUTATIO LIBELLI’ – NECESSIDADE DE


OBSERVÂNCIA DO ART. 384 DO CPP – SITUAÇÃO
INOCORRENTE NA ESPÉCIE
– O réu não pode ser condenado por fatos cuja descrição
não se contenha, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa,
impondo-se, por tal razão, ao Estado, em respeito à garantia da
plenitude de defesa, a necessária observância do princípio da
correlação entre imputação e sentença (‘quod non est in libello, non
est in mundo’).
Cabe ao juiz – quando constatar a existência, nos autos, de
prova evidenciadora de circunstância elementar, não contida,
explícita ou implicitamente, na peça acusatória – adotar, sob pena de
nulidade (RT 740/513 – RT 745/650 – RT 762/567), as
providências a que se refere o art. 384 do CPP, que dispõe sobre a
‘mutatio libelli’, ensejando, então, ao acusado, por efeito da garantia
constitucional de defesa, o exercício das prerrogativas que essa
norma legal lhe confere, seja na hipótese de ‘mutatio libelli’ sem
aditamento (CPP, art. 384, ‘caput’), seja no caso de ‘mutatio libelli’
com aditamento (CPP, art. 384, parágrafo único). Hipóteses
inocorrentes na espécie, por se achar configurada mera situação
de ‘emendatio libelli’ (CPP, art. 383). (…).”
(RTJ 201/286-288, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vê-se, daí, que ofenderá o sistema acusatório, tal como estruturado em


nosso ordenamento jurídico, a decisão proferida por magistrado que
pronuncie, de ofício, agravante genérica sequer referida na imputação penal, ou,
então, que reconheça circunstância elementar não constante, explícita ou
implicitamente da denúncia, ou, ainda, que reconheça a prática de fatos delituosos
não descritos na peça de acusação, pois, em assim procedendo, o juiz incorrerá
em evidente desrespeito à garantia constitucional da plenitude de defesa e do
contraditório (RT 424/320 – RT 458/301 – RT 523/525 – RT 555/377 –
RT 720/509, v.g.).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 82 3278


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Entendo, bem por isso, na linha do douto voto do eminente Relator, que
encontra inteiro suporte legitimador na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que se impõe reconhecer, na
espécie, a ocorrência de ofensa ao princípio da correlação entre acusação e
sentença, pois, no caso, a condenação foi baseada em fatos não descritos,
ainda que implicitamente, na denúncia:

“’Habeas corpus’. 2. Art. 28 do Código de Processo Penal.


3. O Procurador-Geral de Justiça manifestou-se pela ocorrência, em
tese, dos crimes de tráfico de drogas e de falso testemunho, excluindo o
crime de denunciação caluniosa. 4. Denúncia oferecida por estar
incurso o paciente no art. 342, § 1º do Código Penal. 5. Absolvição em
primeiro grau. 6. Condenação em segundo grau pelo crime do
art. 339, ‘caput’ do Código Penal. Ausência de congruência
entre a denúncia e a condenação. 7. Aplicação da Súmula 453.
8. A exclusão pelo Procurador-Geral de Justiça do delito de
denunciação caluniosa equivale ao arquivamento. Incidência da
Súmula 524. 9. Concessão da ordem para declarar nulo o
acórdão que condenou o paciente.”
(HC 83.924/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)

“Viola o princípio da correlação entre acusação e sentença a


condenação por crime diverso do narrado na denúncia, não se
tratando de hipótese do art. 383 do Código de Processo Penal.”
(HC 109.151/ES, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)

“O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença


condenatória representa no sistema processual penal uma das mais
importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas
para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver
precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua
responsabilidade penal.”
(HC 311.490/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 82 3279


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“1. O princípio da correlação entre acusação e sentença,


também chamado de princípio da congruência, representa uma das
mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que
assegura a não condenação do acusado por fatos não descritos
na peça acusatória, é dizer, o réu sempre terá a oportunidade de
refutar a acusação, exercendo plenamente o contraditório e a ampla
defesa.”
(REsp 1.193.929/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO
BELLIZE – grifei)

Eis, no ponto, em lição plenamente aplicável à espécie, o entendimento


exposto por GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 540/543,
4ª ed., 2016, Revista dos Tribunais):

“A regra da correlação entre a acusação e a sentença


significa que deve haver uma identidade entre o objeto da
imputação e o da sentença. Ou seja, o acusado deve ser julgado,
sendo condenado ou absolvido, pelos fatos que constam da
denúncia ou queixa.
O acusado não pode ser julgado por fato diverso.
São nulas as sentenças ‘extra petita’ (por exemplo, acusação por
estelionato e condenação por apropriação indébita) ou ‘ultra petita’
(por exemplo, denúncia por lesão corporal leve e condenação por lesão
corporal grave). (…) A sentença que não guarde correlação com a
acusação é absolutamente nula.
(…) Em última análise, a regra da correlação entre
acusação e sentença visa a preservar o contraditório, e não
apenas a ampla defesa.
Se a prova nova indicar que houve apenas alteração da
qualificação jurídica, ocorre a denominada ‘emendatio libelli’, devendo o
juiz aplicar o art. 383 do CPP. Já se a instrução revelar que houve
mudança fática, isto é, que os fatos se passaram de forma diversa
da afirmada na denúncia, será necessária a ‘mutatio libeli’,
devendo ser aplicado o art. 384 do CPP.” (grifei)

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Cabe destacar que, no caso, a sentença condenatória, proferida pelo


magistrado de primeira instância, inovou quanto aos fatos delituosos
imputados ao ora apelante, não observando, quanto a eles (que sequer
constavam, mesmo implicitamente, da denúncia), a devida correlação entre o
ato sentencial e os eventos descritos na peça acusatória.

Com efeito, a análise comparativa entre a denúncia e a sentença


condenatória demonstra a ocorrência, na espécie, de típica situação
configuradora de “mutatio libelli”, hipótese que ensejaria a aplicação do
art. 384 do Código de Processo Penal, eis que o réu – insista-se – não pode ser
condenado por fatos cuja descrição sequer constou da denúncia, como adverte
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Existência de prova de elemento não contido na acusação,


a ensejar, em tese, a aplicação da norma contida no art. 384 do
Código de Processo Penal, que cuida da ‘mutatio libelli’.”
(AP 372/SE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)

“’MUTATIO LIBELLI’ – NECESSIDADE DE


OBSERVÂNCIA DO ART. 384 DO CPP – SITUAÇÃO
INOCORRENTE NA ESPÉCIE.
– O réu não pode ser condenado por fatos cuja descrição
não se contenha, explícita ou implicitamente, na denúncia ou
queixa, impondo-se, por tal razão, ao Estado, em respeito à garantia
da plenitude de defesa, a necessária observância do princípio
da correlação entre imputação e sentença (‘quod non est in
libello, non est in mundo’).
Cabe, ao juiz – quando constatar a existência, nos autos,
de prova evidenciadora de circunstância elementar, não contida,
explícita ou implicitamente, na peça acusatória –, adotar, sob pena de
nulidade (RT 740/513 – RT 745/650 – RT 762/567), as providências
a que se refere o art. 384 do CPP, que dispõe sobre a ‘mutatio libelli’,
ensejando, então, ao acusado, por efeito da garantia constitucional
de defesa, o exercício das prerrogativas que essa norma legal lhe
confere, seja na hipótese de ‘mutatio libelli’ sem aditamento (CPP,

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art. 384, ‘caput’), seja no caso de ‘mutatio libelli’ com aditamento


(CPP, art. 384, parágrafo único).”
(HC 88.025/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“‘HABEAS CORPUS’. CRIME DO ARTIGO 306 DO


CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. RETIFICAÇÃO
PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DO ARTIGO 34 DA LCP.
COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.
1. A mudança de imputação, na fase das alegações finais, do
crime tipificado no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro para a
Contravenção Penal descrita no artigo 34 da LCP implica em
‘mutatio libelli’, atraindo a competência do Juizado Especial Criminal.
2. Tendo sido a instrução criminal realizada com esteio
na acusação inicial, resulta em prejuízo à defesa a não aplicação do
artigo 384 do Código de Processo Penal.
Ordem concedida.”
(HC 86.276/MG, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)

“Registra-se hipótese da ‘mutatio libelli’ sempre que,


durante a instrução criminal, restar evidenciada a prática de
ilícito cujos dados elementares do tipo não foram descritos,
nem sequer de modo implícito, na peça da denúncia. Em casos
tais, é de se oportunizar aos acusados a impugnação também de novos
dados factuais, em homenagem à garantia constitucional da ampla
defesa.”
(RHC 85.657/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)

Vale destacar que igual orientação é perfilhada por RENATO


BRASILEIRO DE LIMA (“Código de Processo Penal Comentado”,
p. 1.039/1.042, 2017, JusPODIVM):

“1. ‘Mutatio libelli’: ocorre quando, durante o curso da


instrução processual, surge prova de elementar ou circunstância
não contida na peça acusatória. Nesse caso, como há uma

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alteração da base fática da imputação, é evidente que há


necessidade de aditamento da peça acusatória, com posterior
oitiva da defesa e renovação da instrução processual, pelo
menos para fins de realização de novo interrogatório do acusado, sob
pena de se permitir que o acusado seja condenado por fato
delituoso que não lhe foi imputado, o que viola, à evidência, os
princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre
acusação e sentença. (…).
…...................................................................................................
(…) como se depreende da redação do art. 384, ‘caput’, do
CPP, o procedimento da ‘mutatio libelli’ deve ser observado
sempre que surgir, no curso da instrução probatória, prova de
‘elementar’ ou ‘circunstância’ da infração penal não contida na peça
acusatória. (…).” (grifei)

Essa mesma diretriz, por sua vez, tem sido acolhida por autorizado
magistério doutrinário (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo
Penal Anotado”, p. 338, 27ª ed., 2015, Saraiva; FERNANDO CAPEZ e
RODRIGO COLNAGO, “Código de Processo Penal Comentado”,
p. 380/381, 2015, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “Curso de
Processo Penal”, p. 1.046/1.064, item n. 3, 8ª ed., 2014, Gazeta Jurídica;
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal
Comentado”, p. 906/907, 16ª ed., 2017, Forense, v.g.).

Somente não se justificaria qualquer alegação de surpresa ou de


comprometimento para a defesa do réu, nem se tornaria aplicável a regra
inscrita no art. 384 do CPP, se a nova definição jurídica do fato delituoso
encontrasse apoio em elementos contidos, explícita ou implicitamente, na
própria peça acusatória, como adverte o magistério jurisprudencial desta
Corte Suprema (RTJ 113/153 – RTJ 147/248 – RT 608/445, v.g.).

Tal situação, porém, como se constata do exame dos autos e,


sobretudo, do voto do eminente Relator, não se registrou no caso, pois,
como anteriormente assinalado, a sentença penal condenatória, em clara
transgressão ao art. 384 do CPP, inovou, para atribuir ao réu, ora apelante,

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responsabilidade “por evento que não lhe foi imputado”, como destacou, em
seu douto voto, o eminente Relator.

4. As acusações penais não se presumem provadas, cabendo


inteiramente ao Ministério Público o ônus de demonstrar a culpabilidade do
réu

Quanto ao mérito da controvérsia ora em exame, acompanho o


eminente Ministro Relator, para, em razão da insuficiência do conjunto
probatório, proferir juízo de absolvição penal do acusado, fazendo-o com
fundamento no art. 386, inciso V, do CPP.

Tal como advertiu o eminente Relator, a falta de suporte probatório


idôneo na presente causa impede que se formule, legitimamente, na
espécie, qualquer juízo penal condenatório.

O exame destes autos revela que o Ministério Público não se


desincumbiu do ônus de comprovar, de modo pleno, os elementos
pertinentes à acusação penal.

As acusações penais, como se sabe, não se presumem provadas, eis que o


ônus da prova concernente aos elementos constitutivos do pedido (autoria e
materialidade do fato delituoso) incumbe, exclusivamente, a quem acusa.

Daí o magistério jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou no


tema:

“(…) AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM


PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE,
EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA
Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete
ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério
Público comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer

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dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais


prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra que, em dado
momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo),
criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os
regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua
própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5).
Precedentes.
Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do
contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação
descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia
delicti) que compõem o tipo penal, sob pena de devolver-se,
ilegitimamente, ao réu o ônus (que sobre ele não incide) de provar
que é inocente.
Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no
modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o
Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras
suspeitas, reconhecera culpa do réu. Os princípios democráticos
que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato
estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por
presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.”
(HC 88.875/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

O fato indiscutível e relevante, Senhor Presidente, é que a


insuficiência da prova penal existente nos autos não pode legitimar a
formulação, no caso, de um juízo de certeza que autorize a condenação do
réu.

Com efeito, tenho para mim que os elementos produzidos neste


processo evidenciam, de maneira bastante clara, a ausência de dados que,
se existentes, permitiriam identificar, com segurança, a autoria, por parte do
apelante, do crime tipificado no art. 312 do Código Penal.

Como se vê, Senhores Ministros, assume inquestionável relevo, no


caso ora em julgamento, a ausência conspícua de dados probatórios
evidenciadores da prática delituosa pelo acusado.

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Impende destacar, por oportuno, que em nosso sistema jurídico, como


ninguém o desconhece, a situação de dúvida razoável só pode beneficiar o réu,
jamais prejudicá-lo, pois esse é um princípio básico que deve sempre
prevalecer nos modelos constitucionais que consagram o Estado
Democrático de Direito.

É preciso relembrar que as limitações à atividade persecutório-penal


do Estado traduzem garantias constitucionais insuprimíveis que a ordem
jurídica confere ao suspeito, ao indiciado e ao acusado com a finalidade de
fazer prevalecer o seu estado de liberdade em razão do direito fundamental – que
assiste a qualquer um – de ser presumido inocente.

Cumpre ter presente, bem por isso, neste ponto, em face de sua
permanente atualidade, a advertência feita por RUI BARBOSA (“Novos
Discursos e Conferências”, p. 75, 1933, Saraiva) no sentido de que,
“Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da
ordem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar
prevenções, de não se extraviar em conjecturas (…)” (grifei).

Não podemos desconhecer, no ponto, que o processo penal, por


representar uma estrutura formal de cooperação, rege-se pelo princípio da
contraposição dialética, que, além de não admitir condenações judiciais
baseadas em prova alguma, também não legitima nem tolera decretos
condenatórios apoiados em elementos de informação unilateralmente
produzidos pelos órgãos da acusação penal. A condenação do réu pela
prática de qualquer delito – até mesmo pela prática de uma simples
contravenção penal – somente se justificará quando existentes, no
processo, e sempre colhidos sob a égide do postulado constitucional do
contraditório, elementos de convicção que, projetando-se “beyond all
reasonable doubt” (além, portanto, de qualquer dúvida razoável), veiculem
dados consistentes que possam legitimar a prolação de um decreto
condenatório pelo Poder Judiciário.

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Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação


penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se
de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto
condenatório (HC 73.338/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Essa é a razão pela qual o art. 155, “caput”, do Código de Processo


Penal, na redação que lhe deu a Lei nº 11.690/2008, dispõe, a propósito do
tema ora em exame, que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação
da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar
sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”
(grifei).

Disso decorre que os subsídios ministrados pelas investigações


policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas – embora suficientes
ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público –, não bastam,
enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder
Judiciário, de um ato de condenação penal.

Na realidade, Senhores Ministros, o resultado do inquérito policial


traduz, como efeito da atividade unilateral desenvolvida pelo Poder Público, um
acervo informativo meramente destinado a habilitar o órgão da acusação
penal, que é o Ministério Público, a instaurar a “persecutio criminis in judicio”
(FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, “Processo Penal – O Direito de
Defesa”, p. 43/45, item n. 12, 1986, Forense; VICENTE DE PAULO
VICENTE DE AZEVEDO, “Direito Judiciário Penal”, p. 115, 1952,
Saraiva; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito
Processual Penal”, vol. I/153, 1961, Forense, v.g.).

A unilateralidade das investigações desenvolvidas pela Polícia


Judiciária (“informatio delicti”), de um lado, e o caráter inquisitivo que
assinala a atuação da autoridade policial, de outro, não autorizam, sob

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pena de grave ofensa à garantia constitucional do contraditório e da


plenitude de defesa, a formulação de decisão condenatória cujo único
suporte venha a ser a prova, não reproduzida em juízo, consubstanciada nas
peças do inquérito respectivo.

Por isso mesmo, a orientação jurisprudencial dos Tribunais


(RT 422/299 – RT 426/395 – RT 448/334 – RT 479/358 – RT 547/355)
firmou-se no sentido de que:

“A prova colhida no inquérito não serve, sabidamente, para


dar respaldo a um decreto condenatório, à falta de garantia do
contraditório penal.”
(RT 512/355 – grifei)

“É nula a decisão proferida em processo que correu em branco,


sem que nenhuma prova fosse produzida em Juízo.”
(RT 520/484 – grifei)

Outro não é o magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES


(“Tratado de Direito Processual Penal”, vol. I, 1980, Saraiva), para quem
“não há prova (ou como tal não se considera), quando não produzida
contraditoriamente” (p. 194 – grifei). Afinal, salienta o saudoso Mestre
paulista, “se a Constituição solenemente assegura aos acusados ampla defesa,
importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em
procedimento em que o réu não podia usar do direito de defender-se com os
meios e recursos inerentes a esse direito” (p. 104 – grifei).

Vale referir, no ponto, ante a extrema pertinência de suas


observações, a lição de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO
(“Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/655, item n. VI, 5ª ed.,
1999, Saraiva):

“(…) Para que o Juiz possa proferir um decreto


condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 82 3288


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da autoria. Na dúvida, a absolvição se impõe. Evidente que a


prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é
aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de, na
instrução, não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não
pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial
presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não
apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser
levado em conta se, na instrução, surgir alguma prova, quando,
então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito
quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim,
estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o
direito constitucional do contraditório. (…).” (grifei)

Esse entendimento – é sempre importante rememorar – tem o


beneplácito de autorizado magistério doutrinário (EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO, “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado”, vol. IV/126-127,
item n. 765, 3ª ed., 1955, Borsoi; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código
de Processo Penal Interpretado”, p. 1.004, item n. 386.3, 11ª ed., 2003,
Atlas; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal
Comentado”, p. 679, item n. 48, 5ª ed., 2006, RT, v.g.).

O exame dos elementos constantes destes autos evidencia que o


Ministério Público deixou de produzir prova penal que corroborasse, em
juízo, o conteúdo das imputações penais deduzidas contra o apelante, não
sendo capaz de cumprir, por isso mesmo, a norma inscrita no art. 156,
caput, do CPP, que atribui ao órgão estatal da acusação penal o encargo
de provar, para além de qualquer dúvida razoável, a autoria do fato
delituoso.

Nunca é demasiado reafirmar que o princípio do estado de inocência,


em nosso ordenamento jurídico, qualifica-se, constitucionalmente, como
insuprimível direito fundamental de qualquer pessoa, que jamais se
presumirá culpada em face de acusação penal contra ela formulada,
tal como esta Suprema Corte tem sempre proclamado (ADPF 144/DF,

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Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE


MELLO, v.g.):

“(…) A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE


INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE
CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU
CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.
A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração
constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) não pode ser ofendida por
interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em
preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por
consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias
fundamentais proclamados pela Constituição da República, a
ideologia da lei e da ordem.
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de
crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória
irrecorrível, não se revela possível por efeito de insuperável
vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) presumir-lhe a
culpabilidade.
Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como
culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido
atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial
condenatória transitada em julgado.
O princípio constitucional do estado de inocência, tal
como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de
tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em
relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se
estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do
Poder Judiciário. Precedentes.”
(HC 95.290/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não constitui demasia insistir na asserção de que nenhuma acusação


penal presume-se provada. Tal afirmação, que decorre do consenso doutrinário e
jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do
Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal
consubstanciada na denúncia.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 82 3290


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Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se,


explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo
imanente, em nosso ordenamento positivo: o princípio do estado de
inocência das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios (DALMO
DE ABREU DALLARI, "O Renascer do Direito", p. 94/103, 1976,
Bushatsky; WEBER MARTINS BATISTA, "Liberdade Provisória", p. 34,
1981, Forense, v.g.).

Esse postulado cujo domínio de incidência mais expressivo é o da


disciplina da prova impede que se atribuam à denúncia penal
consequências jurídicas apenas compatíveis com decretos judiciais de
condenação definitiva. Esse princípio tutelar da liberdade individual
repudia presunções contrárias ao imputado, que não deverá sofrer
punições antecipadas nem ser reduzido, em sua pessoal dimensão
jurídica, ao "status poenalis" de condenado. De outro lado, faz recair sobre o
órgão da acusação, agora de modo muito mais intenso, o ônus substancial
da prova, fixando diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo
magistrado e pelo legislador.

É preciso relembrar, Senhores Ministros, que não compete ao réu


demonstrar a sua inocência. Antes, cabe ao Ministério Público
demonstrar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Hoje já não
mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra hedionda que,
em dado momento histórico de nosso processo político, criou, para o réu, com a
falta de pudor que caracteriza os regimes autocráticos, a obrigação de
ele, acusado, provar a sua própria inocência!!!

Refiro-me ao art. 20, inciso V, do Decreto-lei nº 88, de 20/12/1937


editado sob a égide do nefando Estado Novo de VARGAS, que veiculava,
no que se refere aos delitos submetidos a julgamento pelo tristemente
célebre Tribunal de Segurança Nacional, e em ponto que guarda inteira
pertinência com estas observações, uma fórmula jurídica de despotismo
explícito: “Presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em
contrário (…)” (grifei).

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O fato indiscutivelmente relevante no domínio processual penal,


Senhores Ministros, é que, no âmbito de uma formação social organizada sob a
égide do regime democrático, não se justifica, sem base probatória idônea, a
formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre
assentar-se, para que se qualifique como ato revestido de validade
ético-jurídica, em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem
ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados
eivados de obscuridade, revelem-se capazes de informar e de subsidiar,
com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo,
dúvidas razoáveis, sérias e fundadas, cuja ocorrência só pode conduzir a
um decreto de absolvição penal.

Não se pode, considerada a presunção constitucional de inocência dos


réus, atribuir relevo e eficácia a juízos meramente conjecturais, para, com
fundamento neles, apoiar um inadmissível decreto condenatório.

Não custa enfatizar que, no sistema jurídico brasileiro, não existe


qualquer possibilidade de o Poder Judiciário, por simples presunção ou com
fundamento em meras suspeitas, reconhecer, em sede penal, a culpa de
alguém.

Revela-se importante advertir, bem por isso, Senhores Ministros, na


linha do magistério jurisprudencial desta Corte e dos Tribunais em geral
e em respeito aos princípios estruturantes do regime democrático, que,
“Por exclusão, suspeita ou presunção, ninguém pode ser condenado em
nosso sistema jurídico-penal” (RT 165/596, Rel. Des. VICENTE DE
AZEVEDO – grifei).

Com efeito, Senhor Presidente, em matéria de responsabilidade


penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer
possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em
meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos

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que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal


que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção
nem responsabilidade criminal por mera suspeita.

Meras conjecturas sequer podem conferir suporte material a qualquer


acusação estatal. É que, sem base probatória consistente, dados conjecturais
não se revestem, em sede penal, de idoneidade jurídica, quer para efeito de
formulação de imputação penal, quer, com maior razão, para fins de prolação
de juízo condenatório.

Isso significa que a ausência ou a insuficiência de elementos


probatórios desautoriza a prolação de qualquer juízo condenatório, eis
que, em descumprindo o Ministério Público o ônus de comprovar a autoria e
a materialidade do delito, bem assim a existência do necessário nexo causal,
incidirá, sempre, a fórmula de salvaguarda da liberdade do acusado
consubstanciada no princípio "in dubio pro reo", como adverte a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Ação Penal. Deputado Federal. Falsificação de


documento particular. Falsidade ideológica. Estelionato.
Absolvição.
…...................................................................................................
2. Na ausência de prova inequívoca de que o acusado emitiu
ordens para o subordinado inserir informações falsas ou de que
praticou ele mesmo as condutas descritas no tipo penal para
falsificação ideológica dos documentos, é afastada a autoria.
…...................................................................................................
4. Pretensão acusatória julgada improcedente.”
(AP 421/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)

“Ação Penal. Senador da República. Artigo 20 da


Lei nº 7.492/86. Absolvição.
1. O delito do art. 20 da Lei nº 7.492/86 consuma-se no
momento da aplicação do recurso em finalidade diversa da prevista no
contrato.

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2. À falta de prova suficiente de que o réu concorreu para o


crime, impõe-se a absolvição na forma do art. 386, V, do Código de
Processo Penal.
3. Pretensão acusatória julgada improcedente.”
(AP 554/RO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)

“PROCESSUAL PENAL. DEPUTADO FEDERAL.


ESTELIONATO. QUESTÃO INERENTE À ESFERA PRIVADA.
ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS.
I – Denúncia pela suposta prática do crime de estelionato
(art. 171, ‘caput’, do Código Penal).
II – Obtenção de vantagem ilícita mediante alegada
simulação de contrato de natureza civil.
…...................................................................................................
V – Ausentes elementos de prova aptos a propiciar
condenação.
VI – Absolvição por deficiência de provas, com base no
art. 386, V, do CPP.”
(AP 612/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI –
grifei)

“AÇÃO PENAL. CRIME DE DANO QUALIFICADO.


INVASÃO DE INSTALAÇÕES DE AUTARQUIA DA UNIÃO.
PRELIMINAR REJEITADA. MATERIALIDADE
COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DE
AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.
…...................................................................................................
2. Ainda que comprovada a materialidade do dano, a
ausência de prova suficiente da autoria ou participação conduz
à absolvição do réu por força do art. 386, VII, do Código de
Processo Penal. Precedente.“
(AP 619/BA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)

“Ação penal. Ex-secretário de estado. Deputado Federal.


Peculato (art. 312 do CP). Desvio de colchões doados pelo

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governo federal para auxílio a vítimas de enchentes. Entrega e


desvio dos bens para uso em evento da agremiação política a
que o réu se encontra filiado. Alegada determinação do acusado
para a cessão do material. Prova precária de envolvimento do
réu no ilícito. Incidência do 'in dubio pro reo' e do favor rei.
Pedido julgado improcedente, com a absolvição do réu com
fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
…...................................................................................................
2. Diante da fragilidade da prova de efetivo envolvimento
do acusado no crime em questão, é o caso de incidência dos
brocardos in dubio pro reo e favor rei somente restando proclamar a
improcedência da pretensão ministerial.
3. Ação penal julgada improcedente.”
(AP 678/MA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)

5. O sistema constitucional brasileiro repele, por incompatível com a


essência do Estado democrático de Direito, a responsabilidade penal objetiva

A ilustre Procuradora da República que formalizou o aditamento à


denúncia assim deduziu as imputações penais contra o então Governador
do Estado de Alagoas, Ronaldo Lessa:

“(…) A responsabilidade penal dos ex-governadores, de


acordo com o Relatório do Inquérito Policial nº 0051/2009-4-
-SR/DPF/AL, traduz-se no fato de que ambos ocupavam a
Chefia do Executivo Estadual – ordenadores de todas as despesas,
em última instância, portanto – quando foram signados e executados
os cinco instrumentos de repasse de recursos federais para a execução
da obra da Macrodrenagem do Tabuleiro dos Martins, conforme
descrito na peça exordial.
.......................................................................................................
B) RONALDO AUGUSTO LESSA SANTOS
…...................................................................................................
Da mesma forma, seja quanto às Análise das Exigências para
Celebração de Termo Aditivo Com Recursos e Prorrogação de Prazo

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elaborada pelo Ministério da Integração Nacional (fls. 209 e 364 do


Anexo 12), seja quanto aos próprios Instrumentos Aditivos ao
Convênio nº 199/99 (fls. 217/219 e 371/372 do Anexo 12), o
denunciado RONALDO LESSA surge, expressamente, como
responsável pela gestão dos recursos do referido Convênio, bem
como signatário dos aludidos termos aditivos.
.......................................................................................................
Alvitre-se, ainda, que a reflexão realizada em relação a
condição do denunciado MANOEL merece se repetir aqui: o Chefe
do Executivo Estadual, além de gestor principal da estrutura
administrativa e ordenador das despesas estaduais, tem, como
principal dever de ofício, o respeito à moralidade
administrativa e eficiência na gestão dos negócios públicos
(…). Ainda que a Administração Pública direta se consubstancie em
diversos cargos e funções publicas, é dever do Governador se
manter diligente e atento quanto aos atos praticados por seus
subordinados, especialmente quando deles possam advir efeitos
deletérios em desfavor da coisa pública.
De tal reflexão, duas conclusões fundamentais para o
deslinde da presente demanda preponderam. A primeira delas diz
respeito ao fato de ter ignorado, o denunciado RONALDO
LESSA, a dispensa ilegal de licitação realizada a guisa de
subcontratação sob a égide do mandato de seu antecessor. A
constatação do ardil fraudulento demandaria, tão-somente, uma cotejo
perfunctório da documentação pertinente ao Instrumento de Contrato
firmado entre Cipesa e Gautama com a documentação relativa ao
Contrato nº 01197. (…) Não obstante todo este quadro fático-jurídico,
o denunciado RONALDO LESSA não se furtou em celebrar os dois
instrumentos de repasse acima citados que destinaram, à empresa
CIPESA, mais de sete milhões de reais em recursos públicos
federais.
A segunda conclusão diz respeito à responsabilidade
penal do denunciado RONALDO LESSA pelas condutas
praticadas por seu subordinado direto, o seu Secretário o de
Infra-Estrutura e ora réu, JOSÉ JAILSON ROCHA, também
signatário do Convênio nº 199/99 (fls. 146/157 do Anexo 12) e do

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 82 3296


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Contrato de Repasse SEDU/CAIXA CT nº 0129284-46/2001


(fls. 29/35 do Anexo 17), que fora o ordenador imediato de todos
os pagamentos destinados à empresa Cipesa, no âmbito dos dois
instrumentos de repasse acima citados, até o distrato do negócio
jurídico fraudulento de ‘subcontratação’. Basta ver, quanto aos
pagamentos ordenados no âmbito do Convênio nº 199/99, que consta a
assinatura denunciado JOSÉ JAILSON, em todos as ordens de
pagamento e nos próprios cheques destinados, ilicitamente, à empresa
CIPESA (v. fls. 1.244/1.258 do Anexo 14).
…...................................................................................................
Assim, em face das condutas delitivas acima delineadas, o
denunciado RONALDO LESSA deve responder nas penas do
art. 312, ‘caput’, segunda parte do Código Penal (peculato-desvio)
(…).” (grifei)

As alegações que venho de transcrever, produzidas pelo Ministério


Público Federal, não bastam para satisfazer o ônus que incumbe ao
“Parquet”, como advertiu o eminente Relator, pois a mera invocação da
condição de Chefe do Poder Executivo estadual, sem a correspondente e
objetiva descrição de determinado comportamento típico que o vincule,
concreta e subjetivamente, à prática criminosa, não constitui fator suficiente
apto a legitimar a formulação de acusação estatal ou, o que é mais grave, a
autorizar a prolação de decreto judicial condenatório.

A circunstância objetiva de alguém exercer cargo de direção ou de


administração não se revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer
presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e,
menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular
qualificação formal, a correspondente condenação criminal.

É que se tal fosse possível – e não o é! –, estar-se-ia a consagrar uma


inaceitável hipótese de responsabilidade penal objetiva, com todas as
gravíssimas consequências que daí podem resultar, consoante adverte,
em precisa abordagem do tema, o ilustre Advogado paulista (e antigo
membro do Ministério Público de São Paulo) Dr. RONALDO AUGUSTO

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BRETAS MARZAGÃO (“Denúncias Genéricas em Crime de Sonegação


Fiscal”, “in” Justiça e Democracia, vol. 1/207-211, 210-211, 1996, RT):

“Permitir a presunção de responsabilidade penal de


alguém simplesmente porque faz parte de pessoa jurídica é
punir por responsabilidade objetiva e inviabilizar a ampla defesa.
É elevar à categoria de crime o fato de alguém ser diretor de
empresa.” (grifei)

Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, a possibilidade


constitucional de incidência da responsabilidade penal objetiva. Prevalece,
sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema
normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (nullum crimen sine
culpa), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do
“versari in re illicita”, banida do domínio do direito penal da culpa.

Não foi por outro motivo que o eminente Ministro DIAS TOFFOLI,
Relator da AP 527/PR, da qual fui Revisor, ao apreciar o tema relativo à
responsabilidade penal objetiva, assim se pronunciou:

“(…) o fato de aparecer o denunciado, então prefeito


municipal, como responsável pelo pagamento de ínfima parcela
contratualmente ajustada não tem o condão de transformá-lo em
agente do ilícito. Na minha concepção (…), não identifico, nos
autos, indício de prova fora da responsabilidade penal objetiva,
ou seja, indício concreto de que o denunciado tenha participado
de qualquer ato que ensejasse sua intervenção corretiva para impedir
a prática do delito (art. 13, § 2º, do Código Penal) (…).
O fato é que o exercício do cargo de prefeito municipal
apresenta riscos próprios, sem dúvida (…). O risco, por si só (…),
não é suficiente para a sua responsabilização penal, que seria,
portanto, objetiva, o que é rechaçado por nosso ordenamento
jurídico.” (grifei)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 82 3298


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Esse entendimento – que tem sido prestigiado por diversos e eminentes


autores (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”,
p. 40, 11ª ed., 1994, Saraiva; LUIZ VICENTE CERNICHIARO/PAULO
JOSÉ DA COSTA JR., “Direito Penal na Constituição”, p. 83/84, item n. 8,
1991, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais
no Processo Penal Brasileiro”, p. 212/214, 1993, Saraiva; JOAQUIM
CANUTO MENDES DE ALMEIDA, “Processo Penal, Ação e Jurisdição”,
p. 114, 1975, RT, v.g.) – repudia as acusações genéricas, repele as sentenças
indeterminadas e adverte, especialmente no contexto dos delitos societários,
que “Mera presunção de culpa, decorrente unicamente do fato de ser o agente
diretor de uma empresa, não pode alicerçar uma denúncia criminal”, pois
“A submissão de um cidadão aos rigores de um processo penal exige um mínimo
de prova de que tenha praticado o ato ilícito, ou concorrido para a sua
prática. Se isto não existir, haverá o que se denomina o abuso do poder de
denúncia” (MANOEL PEDRO PIMENTEL, “Crimes Contra o Sistema
Financeiro Nacional”, p. 174, 1987, RT – grifei).

Cumpre ter presente, neste ponto, a advertência constante do


magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, que enfatiza a
indispensabilidade de o Ministério Público, ao deduzir a imputação penal,
identificar, na peça acusatória, com absoluta precisão, não só a participação
individual do agente, mas, também, a descrição do nexo de causalidade que o
vincula, objetiva e subjetivamente, ao evento delituoso, em ordem a que se
evidencie, ainda que na perspectiva do órgão estatal incumbido da
persecutio criminis, que o imputado teria praticado ou teria concorrido
para o cometimento do crime.

6. A questão do domínio do fato e a necessidade de sua conformação


aos postulados estruturantes do direito penal da culpa

O Ministério Público Federal, na peça consubstanciadora do


aditamento à denúncia, buscou justificar a responsabilidade penal do

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 82 3299


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réu, então Chefe do Poder Executivo estadual, apoiando-se, para tanto, na


teoria do domínio do fato:

"c) Da aplicabiliade da Teoria do Domínio do Fato ao


caso concreto
Outrossim, a fim de se evitarem tautologias, considere-se
colacionada aqui toda a fundamentação exposta na peça
exordial referente à aplicabilidade, no caso, da teoria do
domínio do fato, o que torna clarividente – de forma cabal – o
papel de liderança desempenhada pelos denunciados MANOEL
e RONALDO na trama delitiva." (grifei)

Não se desconhece que a teoria do domínio do fato vem sendo


admitida, pela doutrina penal brasileira, já há algum tempo (NILO
BATISTA, “Concurso de Agentes”, 1979, Liber Juris; DAMÁSIO E. DE
JESUS, “Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas”, 1999,
Saraiva, v.g.), sendo certo, ainda, que a própria jurisprudência dos
Tribunais – a desta Suprema Corte, inclusive – não tem sido indiferente a
essa construção teórica, mas, ao contrário, dela vem-se utilizando em
diversos julgados, considerando-a sob várias perspectivas: (a) a do domínio
de ação, (b) a do domínio de vontade, (c) a do domínio funcional e (d) a do
domínio das organizações (ou dos aparatos organizados, tanto os aparatos
governamentais quanto os aparatos empresariais).

Trata-se, portanto, de formulação doutrinária – como resulta do


magistério de autores eminentes (LUIZ REGIS PRADO, “Curso de
Direito Penal Brasileiro”, vol. 1/475-476, item n. 2, 6ª ed., 2006, RT;
NORMA BONACCORSO, “Autoria Mediata e Criminalidade
Organizada”; KAI AMBOS, “Domínio do Fato pelo Domínio da
Vontade em Virtude de Aparatos Organizados de Poder”, Revista
Brasileira de Ciências Criminais, Ano 10, n. 37/41-72, jan/mar 2002, RT;
LEONARDO MASSUD, “O domínio do fato e as provas”, Carta Capital,
26/09/2012, p. 32/33; RÓGER AUGUSTO FRAGATA TOJEIRO
MORCELLI, “Teoria do Domínio do Fato”, v.g.) – compatível com a

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 82 3300


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organização política de Estados, como o Brasil, revestidos de perfil


democrático e cuja aplicabilidade não supõe, necessariamente, a ocorrência
de situações anômalas ou de exceção, para relembrar, quanto a esse aspecto,
observação feita pelo próprio Claus Roxin em sua conhecida monografia,
cabendo enfatizar, ainda, por necessário, que essa concepção doutrinária
não se coloca em relação de antagonismo com o direito penal da
culpabilidade nem elide, porque inadmissível, a presunção constitucional de
inocência, inerente ao nosso modelo constitucional.

Nessa perspectiva, Senhores Ministros, a teoria do domínio do fato –


plenamente compatível com situações de normalidade institucional (não
constitui teoria “ad hoc” nem de exceção) – não ofende o ordenamento
brasileiro, eis que se revela consentânea com a disciplina que o nosso
Código Penal estabeleceu em tema de concurso de pessoas.

Nem se diga, de outro lado, que a mera e genérica invocação da teoria


do domínio do fato, tal como aperfeiçoada por CLAUS ROXIN (“Autoria y
Domínio del Hecho”, 7ª ed., p. 149, 2000, Marcial Pons), poderia conferir,
só por si, como postulou o Ministério Público Federal em seu aditamento à
denúncia (fls. 941v.), suporte legitimador tanto da ação persecutória por
ele promovida quanto de eventual condenação penal contra o réu em
questão, pois, ainda que se pudesse considerá-la aplicável ao caso (o que se
alega por mero favor dialético), mesmo assim impor-se-ia a efetiva
demonstração da autoria e do nexo causal entre conduta e resultado, como
enfatizei em voto proferido na AP 470/MG ("Mensalão"), onde esse tema
foi amplamante debatido.

A teoria do domínio do fato, Senhor Presidente, não obstante


discutida no âmbito do concurso de pessoas, por configurar importante
critério definidor da autoria do fato delituoso, não pode prescindir, em sua
aplicação, das premissas que informam o Direito Penal da culpabilidade,
como adverte a jurisprudência dos Tribunais brasileiros (JTACrSP,
LEX 92/49 – JTACrSP, LEX 95/110 – RJTJSP 37/288 – RJTJSP 103/429 –
RT 375/340 – RT 514/302 – RT 722/436 – Boletim IBCCrim 29/999, v.g.).

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Voto do(a) Revisor(a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 82 3301


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Cabe insistir, portanto, que a invocação, por si só, da teoria do domínio


do fato não basta para exonerar o Ministério Público do gravíssimo ônus
de comprovar, licitamente, para além de qualquer dúvida razoável, os
elementos constitutivos da acusação (autoria e/ou participação,
materialidade e existência de nexo causal), de um lado, e a culpabilidade
do réu, de outro, pois, como precedentemente tive o ensejo de afirmar, o
princípio do estado de inocência, em nosso ordenamento jurídico,
qualifica-se, constitucionalmente, como insuprimível direito fundamental de
qualquer pessoa, que jamais se presumirá culpada em face de imputação
penal contra ela deduzida, tal como esta Suprema Corte tem sempre
proclamado (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 93.883/SP,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“(…) A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE


INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE
CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU
CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.
.......................................................................................................
Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como
culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido
atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial
condenatória transitada em julgado.
O princípio constitucional do estado de inocência, tal
como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de
tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em
relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se
estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do
Poder Judiciário. Precedentes.”
(HC 95.290/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

7. Conclusão

Em suma: verifico, tal como assinalado no douto voto proferido pelo


eminente Relator, não se achar provado que o réu, ora recorrente, tenha
concorrido para a infração penal que lhe foi imputada. Disso resulta,

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Voto do(a) Revisor(a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 82 3302


AP 975 / AL

segundo penso, a constatação de que se tornava realmente inadmissível imputar


o evento delituoso ao ora apelante, considerada a plena ausência, na
espécie, do necessário nexo de causalidade material que pudesse vincular o
resultado ocorrido a uma particular conduta individual do então
Governador do Estado de Alagoas, Ronaldo Augusto Lessa dos Santos,
hoje membro do Congresso Nacional.

Com efeito, a análise dos elementos de informação contidos neste


processo leva-me a reconhecer a inexistência de prova convincente e
necessária que permita a formação de um juízo seguro de culpabilidade
em relação ao recorrente, no que concerne ao crime que lhe foi imputado.

Sendo assim, consideradas as razões expostas, e concordando com o


eminente Relator, acompanho, integralmente, o douto voto que vem de
proferir.

É o meu voto.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 82 3303

03/10/2017 SEGUNDA TURMA

AÇÃO PENAL 975 ALAGOAS

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu


cumprimento inicialmente Vossa Excelência, Presidente, Ministro Edson
Fachin, pelo brilhante voto que traz à apreciação deste Plenário, o qual
esgota totalmente a matéria. Cumprimento também o Ministro Celso de
Mello, nosso Decano, que também nos brinda com uma peça
absolutamente irrefutável, recheada de doutrina e jurisprudência, que,
mais uma vez, revisita o tormentoso tema da teoria do domínio do fato.
Eu, tal como Vossas Excelências, Relator e Revisor, absolvo o réu,
com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal.
O que se verifica nos autos, e isso foi exaustivamente demonstrado
por Vossas Excelências, é que o Ministério Público, à míngua de provas
consistentes, em face de uma absoluta indigência do contexto ou do
acervo probatório, lança mão, de forma absolutamente errônea, da teoria
do domínio do fato, que se aplica a outras situações, em que se revelam
organizações criminosas mais sofisticadas e, em assim fazendo, o Parquet,
como Vossa Excelência, Senhor Relator, bem assentou em seu voto,
tangencia - e eu acrescentaria - perigosamente o Direito Penal objetivo,
que não é contemplado pelo nosso ordenamento jurídico.
Portanto, quero reafirmar que acompanho integralmente o voto de
Vossa Excelência, Senhor Presidente e digno Relator, e do eminente
Revisor, para afastar as preliminares de inépcia da denúncia, declarar a
nulidade parcial da decisão de primeiro grau e reformar a sentença
proferida pelo juízo a quo, para julgar improcedente a pretensão punitiva,
com base exatamente no art. 386, V, do CPP.
É como me pronuncio.

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 82 3304

03/10/2017 SEGUNDA TURMA

AÇÃO PENAL 975 ALAGOAS

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Caro

Presidente e Relator, caro Revisor e, agora, Ministro Lewandowski,

também eu acompanho integralmente o douto, cuidadoso e magnífico

voto proferido por Vossa Excelência, e, claro, o não menos cuidadoso e

magnífico voto proferido pelo nosso Decano, Ministro Celso de Mello.

Tivemos, creio, uma tarde memorável nesta Turma,

não só com a sustentação extremamente bem-cuidada, trazida pelo

advogado, como também pelos votos extremamente bem-elaborados,

detalhados, que examinaram, com uma percuciência ímpar, os fatos que

foram discutidos.

De fato, tivemos análises memoráveis de uma situação

extremamente peculiar e que se repete, por isso a importância da análise.

Não é raro que nos Estados ocorram inúmeras

licitações - Vossa Excelência, Ministro Lewandowski, foi homem de

Estado, esteve à frente de Gestão Pública e sabe disto -, e elas ocorrem

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 82 3305


AP 975 / AL

repetidas vezes, sem que, obviamente, o governador possa ter

responsabilidade sobre eventuais malfeitos que ocorram, a não ser que

haja provas substanciais.

Por isso, o Relator, inclusive, trouxe aqui, tangenciou,

como Vossa Excelência bem o disse, agora, a ideia de que a avançarmos

muito neste modelo de responsabilidade no campo criminal - é evidente

que uma questão é eventual responsabilidade administrativa e até a

responsabilidade política, outra é a responsabilidade criminal -, nós nos

avizinharíamos mesmo de uma responsabilidade objetiva, o que é

inadmissível em matéria criminal.

Por outro lado, também, pontuou muito bem o próprio

Relator -e agora também o nosso Decano - esse princípio da congruência

ou da correlação entre a imputação e a condenação, como elemento

integrante do próprio direito ao contraditório e à ampla defesa, que esta

Corte prima por honrar e por defender.

De modo que, cumprimentando o voto magnífico

trazido por Vossa Excelência, extremamente cuidadoso, que ouvimos com

tanto prazer, e certamente para mim foi um momento de rico

aprendizado, e também o voto do eminente Ministro Celso de Mello, eu o

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. GILMAR MENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 82 3306


AP 975 / AL

acompanho integralmente.

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Extrato de Ata - 03/10/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 82 3307

SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA

AÇÃO PENAL 975


PROCED. : ALAGOAS
RELATOR : MIN. EDSON FACHIN
REVISOR : MIN. CELSO DE MELLO
AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RÉU(É)(S) : RONALDO AUGUSTO LESSA SANTOS
ADV.(A/S) : JOSÉ FRAGOSO CAVALCANTI (4118/AL)

Decisão: A Turma, por votação unânime, deu provimento ao


recurso de apelação a fim de absolver o réu, com base no art. 386,
V, do CPP, nos termos do voto do Relator. Falaram: pelo apelante,
o Dr. José Fragoso Cavalcanti, e pelo Ministério Público Federal,
o Dr. Edson Oliveira de Almeida. Ausente, justificadamente, o
Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2ª
Turma, 3.10.2017.

Presidência do Senhor Ministro Edson Fachin. Presentes à


sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e
Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Dias Toffoli, em face da participação no IV Simpósio Internacional
de Direito do Conselho Internacional de Estudos Contemporâneos
(CONSINTER), realizado em Barcelona, Espanha.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de


Almeida.

Ravena Siqueira
Secretária

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