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TESES SOBRE A ESTRUTURA DAS NORMAS JURÍDICAS

TESES SOBRE A ESTRUTURA DAS NORMAS JURÍDICAS


Revista dos Tribunais | vol. 929/2013 | p. 193 - 209 | Mar / 2013
DTR\2013\583

Friedrich Müller
Livre-Docente e Doutor em Direito. Foi Professor e Diretor da Faculdade de Direito de
Heidelberg.

Área do Direito: Fundamentos do Direito; Filosofia


Resumo: "Ser" e "dever-ser" não devem mais ser investigados como um problema geral
da filosofia do direito, mas sim como uma questão da estrutura das normas jurídicas no
processo de sua aplicação prática. Disto resulta que não apenas o comando (o
"programa normativo"), mas no caso de numerosos tipos normativos, também participa
da decisão do caso a estrutura material da parcela da realidade social por trás do texto
normativo legal ("âmbito normativo"). A divisão entre "direito" e "realidade" cede espaço
a uma análise mais precisa, por um lado, dos elementos diretivos da normatividade, e
por outro, dos elementos representativos da realidade social. Com isto, a teoria
positivista da norma jurídica, e com ela o próprio positivismo, é atingida em sua raiz,
abandonada e substituída por um paradigma pós-positivista. Isto foi exemplificado
principalmente no âmbito dos direitos fundamentais e dos demais direitos
constitucionais. Contudo, isto apresenta para todas as disciplinas do direito a tarefa da
sintese sociológica da law in action e, para a teoria do direito em sua totalidade, a tarefa
de uma nova reflexão sobre seu tipo de ciência.

Palavras-chave: Hermenêutica - Normas jurídicas - Interpretação jurídica - Teoria do


direito.
Zusammenfassung: "Sein" und "Sollen" sind nicht länger als generelles Problem der
Rechtsphilosophie, sondern als Frage der Struktur rechtlicher Normen im Vorgang ihrer
praktischen Anwendung zu untersuchen. Dabei ergibt sich, dass nicht nur der
Sollenbsbefehl (das "Normprogramm"), sondern bei zahlreichen Normtypen auch die
Sachstruktur des hinter dem gesetzlichen Normtext stehenden Ausschnitts sozialer
Wirklichkeit (der "Normbereich") den Fall mitentscheidet. Die Trennung von "Recht" und
"Wirklichkeit" weicht einer genaueren Analyse einmal der dirigierenden, zum andern der
soziale Realität repräsentierenden Elemente der Normativität. Damit wird die
positivistische Theorie der Rechtsnorm und damit der Positivismus selbst an der Wurzel
erfasst, aufgegeben und durch ein neues nachpositivistisches Paradigma ersetzt. Das ist
vor allem an den Grundrechten und an sonstigem Verfassungsrecht herausgearbeitet
worden. Es stellt jedoch allen Rechtsdisziplinen die Aufgabe sozialwissenschaftlicher
Synthese des law in action und der Jurisprudenz insgesamt die einer neuen Reflexion
ihres Wissenschaftstypus.

Stichwort: Hermeneutik - Rechtlicher Normen - Rechtliche Auslegung - Rechtstheorie.


Sumário:

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I. 1. A - construção das normas jurídicas dentro das tensas relações que guardam entre
si o “Direito” e a “realidade”, em um campo de elementos “reais” e “normativos”, foi
examinada até agora como uma questão própria da filosofia do direito, mas não como
um problema de aplicação prática do Direito. Sobre as relações objetivas existentes
entre a norma jurídica e a parcela de realidade regulamentada por ela, não
reflexionaram nem as tendências que ainda seguem aferrando-se aos cânones da
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metodologia jurídica, segundo Savigny, nem as tentativas mais recentes orientadas a
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desenvolver a metodologia tradicional da ciência jurídica. Com o presente estudo se
pretende contribuir para tal reflexão. Ao invés de se enfocar o tema de “norma e fato”,
pergunta-se pela estrutura da normatividade jurídica tal e como se apresenta na
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aplicação prática do Direito.

2. Chegou-se a esta tese aprofundando-se a investigação da jurisprudência


constitucional. Com especial rigor, o direito constitucional faz tomar consciência sobre a
questão em torno ao Direito normativo e à realidade normatizada. À primeira vista já
demonstra que é precisamente neste terreno que se vê a jurisprudência, ante a
necessidade de recorrer a fatos empiricamente demonstráveis do mundo social, para
assim apoiar a interpretação de disposições legais ou mesmo para definir o conteúdo
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destas. E não se trata aqui das peculiaridades efetivas do caso concreto por resolver,
senão dos elementos materiais da própria norma jurídica. Em todas as disciplinas do
Direito é preciso analisar os detalhes do fato para saber se – no sentido da “subsunção”
– correspondem às características típicas do preceito. Os fatores da realidade
normatizada que aqui há que analisar são distintos, aliás, em função de sua origem, de
sua determinação material e do grau de sua densidade dentro dos diferentes campos
jurídicos, e marcam com maior ou menor intensidade o conteúdo material das normas
legais. O que aqui se elabora em relação ao Direito Constitucional poderá ter sua
importância, enquanto proposição para outros campos jurídicos, todavia não deve ser
transferido indistintamente a estes últimos naquilo que tange a métodos e dogmática.

3. A relação entre realidade e Direito não pode ser compreendida suficientemente nem
em sua universalidade jurídico-filosófica, nem se baseando exclusivamente nos detalhes
da metodologia prática para o tratamento de cada caso. Ao contrário, é preciso unir
hermeneuticamente ambos os pontos de vista. “Hermenêutica” não se entende aqui
como problemática geral da interpretação, senão como um conceito técnico no sentido
de um exame das condições essenciais a partir das quais se realiza a interpretação
jurídica; como teoria dos requisitos da metodologia e dogmática jurídicas, tendo sempre
presente o papel que desempenha a realidade normatizada em relação ao conteúdo de
validade que há na norma jurídica. Não se trata, portanto, de apresentar uma teoria ou
metodologia tematicamente exaustiva da jurisprudência, senão de oferecer um estudo
de uma de suas situações de fato fundamentais.

4. À Teoria do Direito, tradicionalmente entendida como uma ciência filosófica normativa


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e referida na realidade propõe-se de uma maneira muito especial o problema de sua
objetividade e validade geral. Seu material “histórico” a distingue da “objetividade” das
“ciências naturais” e sua vinculação às normas jurídicas “vigentes” a distingue da
maneira de trabalhar das ciências do espírito “compreensivas” ou “entendedoras”.
Contudo, os critérios tradicionais acerca de uma oposição entre ciências naturais e
ciências filosóficas, resultaram em generalizações insustentáveis diante das
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considerações da mais recente teoria das ciências. Tampouco as ciências exatas podem
prescindir de hipóteses qualitativas. Também nelas a elaboração de conceitos depende
do delineamento do problema e de um anteprojeto sistemático do objeto por investigar.
Este não se converte em “objeto” das ciências naturais mais que através de uma
esquematização conceitual, e a ação do próprio investigador contribui para sua
constituição como tal. Em lugar da busca tradicional de critérios absolutos, se trata de
expressar com maior precisão as diferenças graduais.

Assim, propõe-se à ciência do Direito a tarefa não mais de buscar a delimitação a


respeito do realismo das ciências naturais, senão a de analisar por sua conta a
particularidade das normas jurídicas e de perguntar de que maneira atuam os elementos
da realidade social dentro dos distintos passos da concretização do Direito. Então já não
se poderá formular o postulado da objetividade jurídica no sentido de um conceito ideal
“absoluto”, mas sim como reivindicação de uma racionalidade verificável e discutível na
aplicação do Direito e a exigência de que aquela responda aos fatos, no sentido de que
as disposições legais levem o selo de sua própria matéria.

5. Seria um erro pretender generalizar os diversos tipos de ordenamento jurídico


convertendo-os em “a” norma jurídica por excelência, para logo extrair conclusões da
ideia abstrata. A normatividade comum a todas as disposições jurídicas constitui sim,
aliás, uma regra aplicável às distintas tendências metodológicas. Aqui fica evidente que
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o positivismo jurídico, ao conceber o Direito como um sistema sem lacunas, a decisão


como uma subsunção estritamente lógica e com a supressão de todos os elementos do
ordenamento social não espelhados no texto da norma, deixa-se levar por uma ficção
inaceitável na prática. Inclusive na afirmação de Kelsen, segundo a qual norma e
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realidade normatizada coexistem sem guardar nenhuma relação entre si, manifesta-se
o erro de uma proposição que, indistintamente, aplica ao Direito um conceito da ciência
atualmente em desuso inclusive no terreno das ciências naturais, em lugar de analisar
diretamente as características próprias da normatividade jurídica, baseando-se para isso
na aplicação concreta das normas jurídicas. Tal análise demonstra que a norma jurídica,
ao contrário do que estabelece a proposição positivista, não se deve entender como uma
ordem abstrata daquilo que deve ser, nem como um juízo hipotético ou um ato de
vontade carente de inteiro fundo material. O axioma segundo o qual as decisões
jurídicas podem ser deduzidas, em sua totalidade, do texto da norma, isto é, de
estruturas linguísticas, aplicando a lógica formal, introduz de improviso hipóteses que,
em seu caráter de fontes de erro incontroláveis, precisamente porque não admitidas,
põem em dúvida não somente a almejada autossuficiência formalista do ideal positivista
da aplicação jurídica, senão também a racionalidade e claridade metodológica da ciência
do Direito O estudo da prática jurídica demonstra que as interpretações gramatical e
sistemática, por exemplo, estão obrigadas a transpor de distintas maneiras os limites do
texto normativo e seu contexto. Ademais, há que tomar-se em conta que Savigny não
desenvolveu suas regras de interpretação pensando no Direito Constitucional. A
jurisprudência constitucional demonstra que as normas que deve concretizar não
satisfazem, muitas vezes nem remotamente, as exigências que a lógica formal tem que
estabelecer como premissas maiores para poder trabalhar com elas através de
conclusões silogísticas. As normas constitucionais não aparecem na prática como juízos
hipotéticos logificados, como ordens idênticas a seu tenor literal, senão como regulações
que, além dos recursos metodológicos tradicionais, necessitam de numerosos elementos
interpretativos procedentes da realidade social normatizada, que não podem ser
extraídos mediante as regras clássicas da interpretação nem do preceito e de seu
gênesis, nem do contexto sistemático de seu significado.

6. As tendências positivistas e neopositivistas da teoria do Direito erram


necessariamente no tocante: (A) à dependência da prática jurídica a respeito de
conteúdos materiais normatizados e, por conseguinte; (B) à necessidade de distinguir
ditos conteúdos materiais desde pontos de vista normativos. Nem um, nem outro
aspecto aparece ali onde a diferença entre a justiça material em respeito ao conteúdo e
competência para a decisão se radicaliza, até o ponto de converter-se em um contraste
entre sujeito e conteúdo da decisão, onde o ato decisório suplanta o conteúdo da norma
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e suprime com ele o poder histórico de uma vontade existencial vinculada à realidade
material. Ignoram-se (i.e., os aspectos A e B) também por uma tendência sociológica
que nega aos preceitos jurídicos toda independência normativa no resultado porque quer
conceber as normas unicamente como expressão de uma situação social
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preestabelecida. A força normativa do Direito, todavia, é mais que mera articulação
seletiva e generalizadora de conteúdos sociais “vigentes”. O problema normativo da
relação existente entre Direito e realidade somente pode ser entendido por uma teoria
da prática jurídica (aqui, jurídico-constitucional) que investigue as condições essenciais
da realização do Direito, sem perder-se em uma análise limitada exclusivamente aos
pormenores da técnica metodológica.

E é que um delineamento geral da Teoria do Direito dentro das ciências do espírito, pelas
razões assinaladas, tampouco pode compreender suficientemente a relação entre Direito
e realidade, nem sequer ao destacar uma correlação fundamental entre normatividade e
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faticidade. Inclusive em tais doutrinas mediadoras, os conteúdos sociológicos e
teleológicos continuam sendo exclusivamente requisito e objeto da norma jurídica, não
se lhes considera ainda como constituintes da normatividade. Impõem-se a tais opiniões
posições fundamentais próprias das perspectivas extremas – sejam do positivismo
jurídico, seja do decisionismo, seja do normologismo ou do sociologismo –, entre elas
especialmente a da oposição entre “ser” e “dever-ser”, inadequada para o processo da
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realização prática do Direito. Do mesmo modo, estabelecem a posteriori umas relações


“correlativas”, “dialéticas” ou “polares” entre as abstrações assumidas em um princípio.
O importante, aliás, é que não se continue mantendo uma oposição global entre “a”
realidade e o Direito, senão que se distinga em concreto a realidade social, por um lado
como âmbito de validade do Direito e, por outro, como parcela da realidade pressuposta,
recebida ou engendrada pelas normas jurídicas singulares. A pergunta pelo tema “norma
e fato”, até agora formulada geralmente desde o ponto de vista jurídico-teórico, muda
substancialmente quando se trata de ponderar, dentro do quadro da concretude do
Direito, a proporção em que ambos se mesclam e o valor específico de ditos elementos.
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7. A doutrina da “força normativa do fático”, a proposta de uma combinação de
investigações hermeneuticamente não integrada entre sociologia jurídica e técnica da
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decisão jurídica, as tentativas da crítica ideológica e da fenomenologia do Direito
tampouco superam, naquilo que se refere à estrutura da aplicação concreta do Direito, o
dualismo entre ser e dever-ser em sua versão neokantiana, embora o neokantismo, com
as categorias de Lask – a interação de ambas as esferas e a vigência jurídica como
“vigência rumo a” (Hin-Geltung) –, houvesse dado já um primeiro passo teórico mais
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além da abstração especulativa.

Uma vez que no terreno hermenêutico trata-se de não substancializar a “coisa” para em
seguida colocá-la em relação com uma “norma” substancializada ou logicamente
autônoma, senão de destacá-la como um princípio constituinte da normatividade
jurídica, toca também valorar negativamente as tentativas empreendidas até agora de
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apreender racionalmente a “natureza da coisa”. O resultado disto, segundo o qual a
natureza da coisa, como fator de ordem objetivamente comprovável, contribui de forma
determinante à constituição do Direito, ainda não indica como, em virtude de tal
apreciação geral, há de mudar na prática a concretização dos preceitos legais, nem onde
há que averiguar para uma busca dos limites jurídicos da “coisa”. Não causa por isto
assombro que o Tribunal Constitucional Federal, como pode se demonstrar
detalhadamente à vista das sentenças ditadas, utilize a “natureza da coisa” somente de
forma subordinada como recurso para concretizar a proibição da arbitrariedade ou como
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critério para julgar se os ordenamentos legais globais são condizentes com o sistema.

8. As possibilidades da lógica formal jurídica, já por si limitadas, se acham ainda mais


restringidas pela própria natureza do direito constitucional. A estrutura da norma e a
normatividade apresentam-se de forma distinta em cada uma das disciplinas jurídicas
com seus diferentes tipos de norma. O direito constitucional concerne à organização da
coletividade estatal em seu conjunto. Seus preceitos não se apoiam em normas do
Direito positivo de grau superior. O caráter aberto que oferecem as estruturas de muitos
de seus preceitos corresponde à amplitude e dinâmica de seu âmbito de regulação; a
finalidade global constituinte do direito constitucional marca, por exemplo, as normas
relativas aos direitos fundamentais que não podem ser aplicadas como se de leis
técnicas especiais se tratassem. Por estas razões, tão só, já resulta impossível
compreender de forma específica a hermenêutica constitucional com os meios da
metodologia, muito desenvolvida, do Direito civil e do penal. Depois de tudo, resulta que
as clássicas regras de interpretação não são métodos de validade universal, senão
pontos de vista auxiliares mais ou menos fecundos, segundo a natureza dos preceitos
jurídicos por concretizar em cada caso. Não são sistematizáveis no sentido da lógica
formal e se encontram na prática, frequentemente de forma implícita, como conceitos
genéricos válidos para aspectos das mais diversas procedências. Com razão, o próprio
Savigny não desenvolveu os ‘cânones’ como “formas de interpretação”, senão como
“elementos” de um processo homogêneo de interpretação, cujas relações mútuas não
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podem ser determinadas sem ter em conta a particularidade material do caso.

9. Teorizando os resultados de uma análise da jurisprudência, melhor se esclarece a


natureza da normatividade jurídica, aplicando a hermenêutica filosófica à jurisprudência,
ainda que aquela entenda a ciência do Direito como exemplar desde o ponto de vista da
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“aplicação” e de uma “compreensão prévia” que inclui ao próprio intérprete. A
pergunta acerca da objetividade especificamente jurídica, suas condições e limites,
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formula-se, ao contrário, como pergunta acerca da correspondência prática entre


normatividade e estrutura da norma na prática de cada uma das disciplinas que se
definem em verdade, de forma distinta, em função de suas respectivas matérias. O
mesmo cabe afirmar sobre a tópica jurídica, cujo valor, até agora, tem sido objeto de
discussão, sobretudo em relação ao direito civil, mas que, inclusive neste terreno,
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somente pode reivindicar uma exemplaridade limitada. Devido à relação existente
entre teoria do direito e prática de casos, é preciso que se complementem mutuamente
o procedimento problemático e o conceitual-dedutivo. Um desenvolvimento “aberto” dos
problemas no direito civil não pode, em aras da racionalidade e fiabilidade da dogmática
jurídica, renunciar a uma conexão sistemática – materialmente limitada em cada caso –
entre as deduções. No direito constitucional, devido a suas maiores exigências de
obrigatoriedade, é ainda mais necessário ater-se à primazia da vinculação à norma por
concretizar atendida a peculiaridade do direito constitucional (deste Direito). Como
regulação fundamental, não se pode lhe transferir esse delineamento tópico, que em sua
pergunta vai mais além da norma e a supera naquilo que parece não oferecer já nenhum
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ponto de partida para uma solução razoável do problema. Nisto há que insistir
também, ante a tentativa teórica constitucional que pretende, por princípio, confiar a
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normatividade da Constituição a uma dinâmica de historicidade fluente. O acento há de
estar na normatividade da Constituição; isto é, no que se refere à análise das relações
entre Direito e realidade dentro da interpretação da Constituição, na pergunta acerca da
estrutura e o conteúdo material das regulações jurídico-constitucionais. Dentro deste
quadro, as concepções da tópica em torno da relatividade das conexões entre deduções
jurídicas continuam sendo, como pontos de vista auxiliares, tão frutíferas como os
resultados da hermenêutica das ciências do espírito, também para a eficácia da
compreensão prévia. Todavia, os saberes de uma hermenêutica filosófica se deparam
com estreitos limites caso se tenta a transferi-los à ciência do direito, porque a aplicação
do Direito – graças, por exemplo, às exigências jurídico-positivas de determinalidade e
de claridade de normas e métodos no direito do Estado – está submetida a requisitos
especiais no que concerne à publicidade de inevitáveis decisões valorativas e
considerações que, por razões legítimas e juridicamente autônomas, podem deter o
círculo hermenêutico.

II. 1. A proposição aqui desenvolvida acerca da relação existente entre realidade e


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Direito resulta frutífera para realizar uma ampla análise da jurisprudência. Seus
resultados foram obtidos em cada caso partindo da análise de decisões concretas;
somente podem aqui ser reproduzidos em forma de um resumo abstrato.

Nem as regras tradicionais da interpretação que o Tribunal Constitucional Federal


reconhece como suas em sua permanente jurisprudência, ainda que as quebre
praticamente em uma constante jurisprudência, nem a “natureza da coisa” ou outros
aspectos da teoria do Direito são suficientes para realizar uma análise desta índole. Ao
contrário, há que destacar em cada caso o elemento normativo que – discrepando
habitualmente do tenor literal dos considerandos – decide, em última instância, à luz do
caso concreto; elemento, portanto, do qual não se pode prescindir sem modificar
essencialmente a decisão. Aqui se expõe em público que, encobertos pela forma verbal
da tradicional metodologia jurídica, um bom número de fatores normativos adicionais
desempenham importante papel. Uma parte considerável deles tem sua origem naquele
âmbito que tradicionalmente costuma se definir de forma global como “realidade” e
contrapor-se à norma jurídica, âmbito que no processo concreto da realização do Direito
é tratado, todavia, como parte integrante da norma na qual se baseia a decisão. Os
elementos considerados normativos “da” realidade tampouco coincidem, consoante já
dissemos, com os atributos típicos dos fatos por julgar. Frente a estes, aqueles
elementos hão de achar-se preferivelmente a um nível de generalização superior, que,
ao tipificar, deixa atrás as circunstâncias do caso concreto e contribui para definir o
conteúdo vigente da Lei Constitucional geral. Tais elementos de decisão vão desde elidir
de forma motivada o tenor literal do preceito, até introduzir diretamente o contexto das
deduções determinantes para o caso de fatos e estruturas politológicas,
econômico-sociais, sociológicos, estadísticos e outros, passando por um retorno às
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únicas ideias subjetivas do legislador no âmbito da metodologia tradicional. Toda a
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal ditada até hoje em decisões de
diversas índoles, se encontra impregnada de tais perspectivas e de outras análogas.
Limitando-nos a algumas epígrafes, assinalaremos algumas decisões sobre o princípio
geral de igualdade como cláusula geral que remete a fatos objetivos; sobre os preceitos
de igualdade e as proibições de discriminação contidas especificamente na Constituição,
tais como os princípios de igualdade de voto, igualdade de oportunidades para os
partidos, igualdade de direitos, justiça tributária etc.; sobre a transformação das normas
e a mutação constitucional a raiz de uma mudança nas estruturas do segmento
normatizado da realidade; sobre a concreção das normas fundamentais, tais como o
direito fundamental de livre desenvolvimento pessoal de cada um, entendido como
liberdade geral à “ação” sobre a fundamentação dogmática das garantias de instituições
e das garantias de institutos ou figuras jurídicas; sobre a engrenagem dos ordenamentos
de Direito civil e penal com o direito constitucional; sobre a proporção que se há de
guardar na configuração e restrição dos direitos fundamentais por parte do legislador;
sobre a estrutura da democracia de partidos; sobre a maneira de completar perspectivas
axiológicas com caráter de cláusulas gerais por meio de resultados empíricos relevantes
para o direito constitucional; sobre o alcance e a delimitação mútua das disposições
constitucionais sobre competências; sobre a concretização dos preceitos constitucionais
após o fracasso declarado das regras tradicionais da interpretação; sobre o caráter
normativamente determinante ou não determinante das considerações de política
nacional; sobre a racionalização da ponderação dos bens no Direito Constitucional; sobre
a distinção imparcial de uma “ordem objetiva de valores” positivada enquanto esteja a
seu alcance por meio da Lei Fundamental, e sobre os requisitos que estabelece a teoria
da constituição para a prática da jurisdição constitucional.

Após analisar os diferentes casos se chega, em resumo, às seguintes conclusões no que


se refere aos fundamentos da hermenêutica jurídico-constitucional.

2. Visto desde o processo da aplicação prática do Direito, não existe entre “Direito” e
“realidade” nenhuma “relação”, expressável com caráter geral, de duas entidades
independentes entre si. A disposição e a ordem por eles estabelecidas constituem,
preferivelmente, momentos ativos na concretização do Direito, dotados somente de uma
independência relativa. O que no terreno jurídico atua normativamente se manifesta em
cada caso particular graças à ação combinada de diferentes perspectivas, que na teoria
do Direito aparecem como metáforas abstratas, tais como “norma” e “fato”, e como
“relação” do mesmo modo abstrata entre aquelas. As relações de vida que a lei tem que
regular, e que a jurisprudência converte repetidamente em elementos da interpretação,
influem ao mesmo tempo, com os traços fundamentais de sua estrutura material, no
conteúdo normativo do preceito. À medida que formam parte, neste sentido, do “âmbito
normativo”, constituem, desde o ponto de vista hermenêutico, elementos da regulação
jurídica. Aquela, enquanto Norma Jurídica, de caráter geral, não é “aplicável”
injustificadamente. Como norma de decisão regula o caso concreto de uma maneira cuja
particularidade desenvolta em cada caso, pode se qualificar de “aplicativa”. A norma de
decisão representa o grau de condensação no qual se encontra, em cada caso, a Norma
Jurídica, mas não é, junto a esta, outra entidade independente.

3. Nem para a norma jurídica nem para a norma de decisão se apresenta o âmbito
normativo, no que se refere a sua estrutura básica, como somatório de meros fatos,
senão unicamente desde a perspectiva do projeto determinado pela disposição ou
preceito jurídico, pelo programa da norma. Os tribunais que, na prática, tratam de
normativo ao âmbito da norma, não incorrem, portanto, em uma normatividade apócrifa
do fático; daí que seu procedimento não tenha nada a ver, segundo destaca o próprio
Tribunal Constitucional Federal, com uma metodologia menos jurídica, nem com o
sociologismo.

A objeção de que uma parte de dito projeto hermenêutico poderia realizar-se recorrendo
tão somente aos métodos tradicionais, não leva em conta o fato de que, na prática
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jurídica, os cânones têm que corresponder linguisticamente, e assiduamente, aos


elementos materiais do âmbito normativo, que sobrepassam sua capacidade
metodológica, e que por esta razão a exclusiva observância das regras de Savigny
resulta não poucas vezes fictícia. O “método teleológico” não figura, no mais, entre as
regras elaboradas por Savigny. Contudo esse método é precisamente um conceito
genérico que abarca pontos de vista materiais das mais diversas índoles e que não se
desprendem, precisamente, nem do tenor literal do preceito, nem de seus antecedentes
histórico-jurídicos, nem de sua gênesis ou de sua posição sistemática. Falta aqui uma
distinção hermenêutica em aras da claridade metodológica que exige o Estado de
Direito. Toda norma afeta a certos fatos do mundo social, os pressupõe, deve
confirmá-los ou modificá-los. Do conjunto de fatos afetados por um preceito, da parcela
de realidade que haja de regular, isto é, do âmbito material, extrai o preceito legal ou
“programa normativo”, que há de ser interpretado sobretudo mediante os recursos
tradicionais, o âmbito normativo na qualidade de parte integrante do preceito. O âmbito
normativo não é, por conseguinte, um conglomerado de fatos materiais, senão uma
conexão, expressada como realmente possível, de elementos estruturais extraídos da
realidade social desde a perspectiva seletiva e valorativa do programa normativo, e que
habitualmente se encontram pré-formados juridicamente. Com a distinção entre âmbito
material e âmbito normativo fica descartada a “força normativa do fático” como
usurpação da eficácia normativa por parte de meros fatos.

4. Os elementos materiais que têm suas raízes no real só formam parte do âmbito
normativo na medida em que possa se demonstrar, ao concretizar a norma para um
caso concreto, que se trata de componentes imprescindíveis da normatividade concreta.
A Norma Jurídica é entendida, por conseguinte, como modelo de ordenamento marcado
por sua matéria, como projeto vinculante de um ordenamento parcial dentro da
comunidade jurídica, projeto que o preceito jurídico espelha mais ou menos
acertadamente através da linguagem, onde aquele que ordena e o ordenado se
pertencem mutuamente e se completam com frequência na realização prática do Direito.
No processo da realização do Direito resulta que a norma é o modelo vinculante de um
ordenamento parcial marcado por sua matéria, mas não por ele absorvido pelos fatos
materiais. As distinções estabelecidas, por exemplo, entre âmbito normativo e programa
normativo, entre partes do âmbito normativo criadas ou não criadas pelo Direito, são
reduções conceituais para o ponto de vista aqui desenvolvido.

5. Estes pontos de vista auxiliares que se acrescentam aos “métodos” tradicionais


suscitam problemas diferentes segundo a área jurídica em questão. Os dados relativos à
sociologia familiar ou econômica, indagados por via normativa; a história do Direito
fundada na história social e a sociologia, assim como o direito comparado dentro do
marco da concretização de disposições jurídico-civis, permitem pôr os acentos
hermenêuticos e metodológicos de maneira distinta ao que ocorre, por exemplo, na
interpretação de âmbitos normativos jurídico-penais, com a ajuda da criminologia e o
direito comparado ou nas contribuições das ciências da administração e da ciência
política, da sociologia política e a história das constituições, no direito público, na teoria
do Estado e na teoria constitucional. As diferenças existentes entre as disciplinas se
baseiam, não em escassa medida, na independência material mais ou menos intensa dos
distintos tipos de âmbitos normativos que predominam naquelas. Em extensos setores
dos âmbitos normativos não aparecem estes como pontos de vista independentes
porque são criações do Direito; é o que ocorre, por exemplo, com as normas de
procedimento, organização, remissão e competências, com as definições legais e as
numerosas normas de um conteúdo referido exclusivamente a conceitos
jurídico-dogmáticos. O âmbito normativo, que, por certo, também forma parte da
realidade social por ser uma criação do Direito, desaparece aqui no processo da
aplicação do Direito ante a presença do programa normativo; aqui não supõe nenhuma
ajuda adicional na prática. Aliás, quanto mais ligado está o preceito à sua matéria, tanto
mais necessitará das perspectivas de seu âmbito normativo. Os âmbitos normativos dos
preceitos jurídico-constitucionais resultam ser especialmente férteis e, com frequência,
decisivos para a concretização. A jurisprudência constitucional tem, neste sentido, um
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valor cognitivo exemplar para os requisitos essenciais da hermenêutica jurídica, menos


acentuados talvez em outras áreas do Direito. A jurisprudência constitucional permite
descobrir o valor que os elementos do âmbito normativo podem adquirir tanto para o
conhecimento concreto como para o desenvolvimento da dogmática
jurídico-constitucional. Baseando-se nos conceitos estruturais propostos, permite
também examinar com maior precisão do que tem sido possível neste momento, até que
ponto os tribunais, com seu recurso a circunstâncias materiais, hão atraído a fatores do
âmbito normativo ou talvez apenas aos do âmbito material; isto é: até que ponto
julgaram atendo-se devidamente às normas ou prescindindo indevidamente delas.

6. Devido à conexão hermenêutica entre programa e âmbito normativos, também


prescinde da norma a jurisprudência que – quebrando os resultados obtidos na
interpretação do programa normativo – pretenda, injustificadamente, apoiar a decisão
em pontos de vista estruturais do âmbito normativo. No Direito Constitucional há que
manter firme, portanto, o efeito esclarecedor e estabilizador do tenor literal da norma
como algo imprescindível no Estado de Direito, especialmente frente às pretensões da
investigação tópica do Direito: isto é, tratar à norma com seus limites traçados pelo
próprio texto, como mero ponto de partida para a solução de um problema, do qual,
ademais, pode se fazer caso omisso em qualquer momento, tão pronto deixe de
responder ao contexto do problema. O texto determina os limites extremos de possíveis
variantes no significado. Mais além de ditos limites não é lícito que os elementos do
âmbito normativo, frequentemente somente insinuados nos preceitos constitucionais
mediante palavras chave (“Casamento e família”, art. 6, parágrafo 1, da Lei
Fundamental; “Arte e ciência, pesquisa e ensino”, artigo 5, parágrafo 3, 1.ª frase, da Lei
Fundamental; “Associações e sociedades”, artigo 9, parágrafo 1, da Lei Fundamental;
“Propriedade”, “Direito hereditário”, artigo 14, parágrafo 1, 1.ª frase, da Lei
Fundamental, etc.) sejam convertidos no fator decisivo da aplicação jurídica. Como não
podia ser de outro modo, haverá que dizer algo distinto naqueles casos em que o texto
resulte manifestamente incorreto, deficiente ou ambíguo.

7. As distinções entre âmbito material, âmbito normativo e programa normativo, suas


sub-distinções em cada caso concreto e o trabalho com estes conceitos estruturais não
podem, em resumo, nem garantir sozinhos que as decisões sejam corretas, nem
substituir os “métodos” tradicionais e recentes da aplicação do Direito. Oferecem sim,
contudo, novos pontos de vista auxiliares, elementos adicionais para a racionalização,
fundamentação e exposição, necessárias e minuciosas, que em numerosos momentos da
26
análise jurisprudencial demonstram sua utilidade para o direito constitucional; que
podem resultar fecundos para o direito administrativo, por exemplo, em relação à
hipótese através de uma “mudança normativa” ou “mudança material”, para conceitos
da jurisprudência tais como “proporcionalidade” e “uso comum” ou para a
fundamentação objetiva de conceitos discricionários e “conceitos jurídicos não definidos”,
e que, como projeto hermenêutico fundamental com conclusões metodológicas, também
exigem em concreto das outras disciplinas dogmático-sistemáticas, especialmente ao
direito civil e penal, que não continuem considerando à história, sociologia, ciências
econômicas e sociais, criminologia e outros campos de pesquisa comparáveis como
“ciências auxiliares” que se limitam a aportar o “mero” material, senão que se proceda a
transformar os projetos e os resultados parciais daquelas, encaminhando-se a uma
síntese parcial que deve seu ponto de referência normativo, igual à legitimação
normativa de sua existência, à perspectiva seletiva do programa normativo como
elemento essencial da interpretação jurídica.

1 Traduzido do Espanhol por Rossana Ingrid Jansen dos Santos, revisto por Sinéia dos
Santos Rosa e Daniela de Abreu Santos.

2 Texto de 1969, baseado sobre “Estrutura da Norma e Normatividade” (1966),


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TESES SOBRE A ESTRUTURA DAS NORMAS JURÍDICAS

publicado em: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie (Arquivo de filosofia do direito e


da sociedade), 1970, p. 493 e ss. – Do mesmo modo, Juristische Methodik (Metodologia
jurídica), 2. ed., 1976, vejam-se p. 107 e ss., p. 116 e ss., p. 125, p. 180 e ss., p. 264 e
ss. e outras (entretanto 11. ed., 2012); em Francês: Discours de la Méthode Juridique,
Paris, 1996; Recht-Sprache-Gewalt (Direito-linguagem-violência), 1975; 2. ed., 2008
(nota do tradutor).

3 Veja-se, por todos, Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, Festschrift für
Carl Schmitt (A transformação da lei constitucional. Homenagem a Carl Schmitt), 1959,
p. 35; do mesmo, Zur Problematik der Verfassungssauslegung (Em torno à problemática
da interpretação constitucional), 1961.

4 Vejam-se Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts
(Princípio e norma na elaboração judicial do direito privado), 2. ed., 1964; do mesmo,
“Zur Methodenlehre des Zivilrechts” (Em torno à metodologia do direito civil), em
Studium Generale, 1959, p. 97; do mesmo, Wertung, Konstruktion und Argument im
Zivilurteil (Valoração, construção e argumento no juízo civil), 1965; Lerche, “Stil,
Methode, Ansicht. Polemische Bemerkungen zur Methodenproblem” (Estilo, método,
opinião. Notas polêmicas a propósito do problema do método), em DVBL, 1961, p. 690;
Ehmke, “Prinzipien der Verfassungsinterpretation” (Princípios de interpretação
constitucional), em VVDStRL 20, 1963, p. 53; Viehweg, Topik und Jurisprudenz (Tópica e
jurisprudência), 3. ed., 1965; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (Teoria da produção
do direito), 1967.

5 Vejam-se as decisões pesquisadas por F. Müller, Normstruktur und Normativität


(Estrutura da norma e normatividade), 1966, p. 144 e ss.; do mesmo, Normbereiche
von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Âmbitos
normativos dos direitos fundamentais singulares na jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal), 1968.

6 Assim, em Viehweg, “Zur Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin” (A disciplina


do direito como Ciência Humana), em Studium Generale, 1958, p. 334, 338 e 340;
Hollerbach, “Auflösung der rechtsstaatlichen Verfassung?” (Dissolução da Constituição do
Estado de Direito?), em AöR, 85, 1960, p. 241 e especialmente p. 260.

7 Vejam-se Heisenberg, Wandlungen in den Grundlagen der Naturwissenschaft


(Transformações nos fundamentos da ciência natural), 7. ed., 1947; Popper, The Logic
of Scientific Discovery (A lógica do descobrimento científico), 1959, também Logik der
Forschung (A lógica da pesquisa), 1966.

8 De novo em “Was ist juristischer Positivismus?” (O que é positivismo jurídico?), em JZ,


1965, p. 465; do mesmo, “On the Pure Theory of Law” (Sobre a teoria pura do direito),
em Israel Law Review, 1966, p. 1.

9 Veja-se Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität
(Teologia política. Quatro capítulos em torno à doutrina da soberania), 2. ed., 1934, p.
42.

10 Assim, em Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamentação da


sociologia jurídica), 1913, reimp. 1929.

11 Vejam-se Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Staatsrechtliche Abhandlungen


(Constituição e Direito Constitucional. Estudos de Direito do Estado), 2. ed., 1968, p.
119; Heller, Staatslehre (Teoria do Estado), 1934; Schindler, Verfassungsrecht und
soziale Struktur (Direito constitucional e estrutura social), 3. ed., 1950; Leibholz,
Verfassungsrecht und verfassungswirklichkeit. Strukturprobleme der modernen
Demokratie (Direito constitucional e realidade constitucional. Problemas estruturais da
democracia moderna), 1959, p. 277; Hesse, Die normative Kraft der Verfassung (A força
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TESES SOBRE A ESTRUTURA DAS NORMAS JURÍDICAS

normativa da Constituição), 1959; Hollerbach, em AöR, 85, 1960, p. 241.

12 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (Teoria geral do Estado), 3. ed., 7. reimp., 1960,


sobretudo, p. 332 e ss., p. 337 e ss.

13 Luhmann, Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie (Os
direitos fundamentais como instituição. Uma contribuição à sociologia política, 1965, p.
39.

14 Veja-se Topitsch, “Sachgehalte und Normsetzungen” (Conteúdos, objetivos e


ordenações normativas), em ARSP, XLIV, 1958, p. 189.

15 A este propósito, Leibholz, Zur Begriffsbildung im Öffentlichen Recht,


Strukturprobleme der modernen Demokratie (Da formação de conceitos no direito
público. Problemas estruturais da democracia moderna), 1958, p. 262; do mesmo,
Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit (Direito constitucional e realidade
constitucional), 1958, p. 277.

16 Lask, “Rechtsphilosophie” (Filosofia do direito), em Gesammelte Schriften (Obras


completas), 1923, t. I, p. 275; do mesmo, “Die Logik der Philosophie und die
Kategorienlehre” (A lógica da filosofia e a teoria das categorias), em Gesammelte
Schriften, t. II, p. 1, 1923.

17 Vejam-se Maihofer, “Die Natur der Sache” (A natureza da coisa), em ARSP, XLIV,
1958, p. 145; A. Kaufmann, Analogie und “Natur der Sache”. Zugleich ein Beitrag zur
Lehre vom Typus (Analogia e “natureza da coisa”. Simultaneamente uma contribuição à
teoria do tipo), 1965; Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der “Natur der
Sache” (O problema teórico-jurídico da “natureza da coisa”), 1957; Welzel, Naturrecht
und materiale Gerechtigkeit (Direito natural e justiça material), 4. ed., 1962, e
Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform. Festschrift für Laun (A natureza
da coisa como forma do pensamento jurídico. Homenagem a Laun), 1948, p. 157, com
notas justificativas. Do mesmo modo, Ballweg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache
(Para uma teoria da natureza da coisa), 1960, e Schambeck, Der Begriff der “Natur der
Sache”. Ein Beitrag zur rechtsphilosophischen Grundlagenforschung (O conceito da
natureza da coisa. Uma interpretação à investigação dos fundamentos em filosofia do
direito, 1964.

18 Por exemplo, em BVerfGE, 1, p. 141; 1, p. 246 e ss; 6, p. 77 e 84; 7, p. 153; 9, p.


349; 11, p. 318 e ss., p. 324 e ss., p. 292 e ss., p. 318 e ss., p. 362 e ss.; p. 12, p.
349; 13, p. 331. Ademais, Rinck, “Gleichheitssatz, Willkürverbot und Natur der Sache”
(Princípio de igualdade, proibição da arbitrariedade e natureza da coisa), em JZ, 1963, p.
521.

19 Veja-se Savigny, System des heutigen Römischen Rechts (Sistema de Direito romano
atual), 1840, t. I, p. 212-213, p. 215 y p. 320. Que os cânones não podem se
desenvolver no Direito do Estado se faz evidente em idem, t. I, p. 2, 23 e 39, assim
como em Savigny, Juristische Methodenlehre (Metodologia jurídica), Ed. Wesenberg,
1951, p. 13.

20 Veja-se Gadamer, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Her


meneutik (Verdade e método. Princípios de uma hermenêutica filosófica), 1960,
especialmente p. 280, 290 e ss., 307 e ss.; veja-se também p. 315 e 323.

21 Cfr. em geral, Viehweg, Topik und Jurisprudenz (Tópica e jurisprudência); Bäumlin,


Staat, Recht und Geschichte. Eine Studie zum Wesen des geschichtlichen Rechts,
entwickelt an den Grundproblemen von Verfassung und Verwaltung (Estado, direito e
história. Um estudo acerca da natureza do direito histórico concebido desde os grandes
problemas da Constituição e da Administração), 1961, especialmente p. 26 e ss. e 33 e
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TESES SOBRE A ESTRUTURA DAS NORMAS JURÍDICAS

ss.; Hennis, Politik und praktische Philosophie. Eine Studie zur Rekonstruktion der
politischen Wissenschaft (Política e filosofia prática. Estudo de reconstrução da ciência
política), 1960, p. 89 e ss.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Metodologia
da ciência do direito), 1960, p. 133 e ss.; Ehmke, VVDStRL, 20 (1963), p. 53,
especialmente p. 55 e ss. e p. 60. De modo restritivo, no sentido de uma necessidade de
complementação no pensamento tópico e dogmático-sistemático, Esser, Grundsatz und
Norm (Princípio e norma), p. 7, 24, 45 e ss., p. 85 e nota, 244, 239, 307 e ss.; idem, p.
193 e ss.; do mesmo, Wertung Konstruktion und Argument im Zivilurteil (Valoração,
construção e argumento no juízo civil), p. 21 e ss.; Diederichsen, “Topisches und
systematisches Denken in der Jurisprudenz” (Pensamento tópico e sistemático na ciência
do direito), em NJW, p. 697, 1966.

22 Ademais, Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte, p. 26 e ss.; Ehmke, VVDStRL, 20


(1963), p. 54 e ss., p. 60-61 e ss. e p. 99; Pestalozza, “Kritische Bemerkungen zu
Methoden und Prinzipen der Grundrechtsauslegung in der BRD” (Notas críticas aos
métodos e aos princípios da interpretação dos direitos fundamentais na R.F.A.), em Der
Staat, 2 (1963), p. 425 e p. 429.

23 Veja-se Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte, passim.

24 Cabe remeter-se aos exemplos que traz F. Müller, Normstruktur und Normativität,
sobretudo em p. 114 e ss., e do mesmo, Normbereiche von Einzelgrundrechten in der
Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts, passim.

25 Cfr., por exemplo, BVerfGE, 1, p. 144, 148 e ss.; 1, p. 208 e 209; 1, p. 264 e 275; 1,
p. 351, 366 e ss.; 2, p. 266 e 276; 2, p. 347 e 374 e ss.; 3, p. 58 e 85; 4, p. 299 e 304
e ss.; 4, p. 322 e 328 e ss.; 5, p. 85 e 129 e ss.; 6, p. 132; 6, p. 309 e 349 e ss.; 7, p.
377 e 397; 9, p. 305 e 323 e ss., e em relação com o desvio do tenor literal da norma,
veja-se BVerfGE, 8, p. 210 e 221; 9, p. 89 e 104 e ss.; 13, p. 261 e 268.

26 Por razões objetivamente esclarecedoras, é na jurisprudência relativa aos direitos


fundamentais onde se expressa com especial nitidez o projeto de tratar como
normativos no processo da concretização do Direito a dados estruturais escolhidos,
partindo do programa da norma. Cfr., a este propósito, F. Müller, op. cit., nota 22. A via
de uma concretização progressiva desde a hermenêutica, passando pela metodologia,
até a dogmática (dos direitos fundamentais) recorre-se em F. Müller, Die Positivität der
Grundrechte (A positividade dos direitos fundamentais), 1969, e Freiheit der Kunst als
Problem der Grundrechtsdogmatik (Liberdade artística como problema da dogmática dos
direitos fundamentais), 1969.

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