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REVISTA DO CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE SAÚDE

VOLUME 43, NÚMERO ESPECIAL 4


RIO DE JANEIRO, DEZ 2019
ISSN 0103-1104

Direitos humanos,
justiça e saúde
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE SAÚDE (CEBES) SAÚDE EM DEBATE
A revista Saúde em Debate é uma publicação do Centro Brasileiro de Estudos de Saúde
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REVISTA DO CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE SAÚDE
VOLUME 43, NÚMERO ESPECIAL 4
RIO DE JANEIRO, DEZ 2019

ÓRGÃO OFICIAL DO CEBES


Centro Brasileiro de Estudos de Saúde
ISSN 0103-1104
REVISTA DO CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE SAÚDE
VOLUME 43, NÚMERO ESPECIAL 4
RIO DE JANEIRO, DEZ 2019

APRESENTAÇÃO | PRESENTATION 34 Crianças e adolescentes acolhidos no


estado do Rio de Janeiro: a adoção é a
5  ireitos humanos e saúde: possíveis
D solução?
caminhos para a justiça Children and adolescents taken care by
Human rights and health: possible ways the state of Rio de Janeiro: is adoption the
towards justice solution?
Caetano Ernesto da Fonseca Costa, Maria Sandro Pitthan Espindola, Marcos Besserman
Aglaé Tedesco Vilardo, Maria Helena Barros de Viana, Maria Helena Barros de Oliveira
Oliveira
48 A judicialização da saúde: uma atuação
da magistratura na sinalização da
ARTIGO DE OPINIÃO | OPINION ARTICLE necessidade de desenvolvimento e de
implementação de políticas públicas na
9 Direitos humanos, justiça e saúde: área da saúde
reflexões e possibilidades The judicialization of health: the role of the
Human rights, justice and health: reflections judiciary branch in signalling the need for
and possibilities development and implementation of public
Maria Helena Barros de Oliveira, Marcos health policies
Besserman Vianna, Gabriel Eduardo Schütz, Soraya Pina Bastos, Aldo Pacheco Ferreira
Nair Teles, Aldo Pacheco Ferreira
61 J udicialização de medicamentos no
15 O Poder Judiciário em tempos de Estado- Estado do Rio de Janeiro: evolução de
Empresa: o caso da ‘saúde pública’ 2010 a 2017
The Judiciary in times of Enterprise State: the Judicialization of medicines in the State of
case of ‘public health’ Rio de Janeiro: development from 2010 to
Rubens Roberto Rebello Casara 2017
Letícia de Oliveira Peçanha, Luciana Simas, Vera
Lucia Luiza
ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE
71 Bases jurídicas e técnicas das sentenças
20 Meu corpo, minhas regras: mulheres dos Juizados Especiais Fazendários do Rio
na luta pelo acesso ao serviço público de Janeiro (RJ), 2012-2018
de saúde para a realização do aborto Legal and technical basis of the sentences of the
seguro Special Courts of the Public Treasury of Rio de
My body, my rules: women’s struggle for Janeiro (RJ), 2012-2018
access to public health services for the Elizabeth Maria Saad, José Braga, Elvira Maria
accomplishment of safe abortion Godinho de Maciel
Simone Dalila Nacif Lopes, Maria Helena Barros
de Oliveira
SUMÁRIO | CONTENTS

83 Acesso aos medicamentos: aplicação da ENSAIO | ESSAY


seletividade constitucional no imposto
sobre circulação de mercadorias e serviços Lei Maria da Penha: uma análise crítica à
140
Access to medicines: application of luz da criminologia feminista
constitutional selectivity in tax on circulation of Maria da Penha Law: a critical analysis in the
goods and services light of feminist criminology
Letícia D’Aiuto de Moraes Ferreira Michelli, Beatriz de Oliveira Monteiro Marques, Regina
Maria Aglaé Tedesco Vilardo, Rondineli Maria de Carvalho Erthal, Vania Reis Girianelli
Mendes da Silva
Da violência sexual e outras ofensas
154
95  ecisões estruturais em demandas
D contra a mulher com deficiência
judiciais por medicamentos Sexual violence and other offenses against
Structural decisions in lawsuits for women with disabilities
medication Regina Lucia Passos, Fernando Salgueiro Passos
Rafael Rezende das Chagas, Aldo Pacheco Telles, Maria Helena Barros de Oliveira
Ferreira, André Luiz Nicolitt, Maria Helena
Barros de Oliveira
Possíveis dilemas envolvendo a pessoa
165
transexual requalificada e terceiros
A atuação do Poder Judiciário na
111 que podem ter seus registros em parte
concreção das políticas públicas de alterados
saneamento básico: possibilidades e Possible dilemmas involving the requalified
limites transgender person and third parties who
The role of the Judiciary Power in the may have their records partly changed
accomplishment of public basic sanitation Katylene Collyer Pires de Figueiredo, Gabriel
policies: possibilities and limits Eduardo Schutz
Sandro Lucio Barbosa Pitassi, Aldo Pacheco Ferreira
O tratamento da pornografia de
178
O sistema de justiça biologizante-
126 vingança pelo ordenamento jurídico
mecanicista na hermenêutica poético- brasileiro
linguística The treatment of revenge pornography by
The biological-mechanistic justice system in the Brazilian legal system
poetic-linguistic hermeneutics Renata de Lima Machado Rocha, Roberta
André Felipe Alves da Costa Tredinnick, Maria Duboc Pedrinha, Maria Helena Barros de
Helena Barros de Oliveira Oliveira
SUMÁRIO | CONTENTS

Acesso das pessoas com deficiência


190 As tutelas de urgência com pedidos de
232
mental aos direitos e garantias previstos saúde em sede de plantão judiciário
na Lei Brasileira de Inclusão por meio do noturno
Sistema Único de Assistência Social The emergency relief with health requests in
Access of persons with mental disabilities to the night court
the rights and guarantees provided for in the Flávia de Azevedo Faria Rezende Chagas, Maria
Brazilian Inclusion Law through the Unified Aglaé Tedesco Vilardo, José Carvalho de Noronha
Social Assistance System
Tania Paim Caldas de Abreu, Maria Aglaé Sistema educacional inclusivo
244
Tedesco Vilardo, Aldo Pacheco Ferreira constitucional e o atendimento
educacional especializado
A razão pode ser instrumento de inclusão
207 Constitutional inclusive education system
da loucura? Olhares sobre a medida de and specialized educational care
segurança Adriana Marques dos Santos Laia Franco, Gabriel
Can reason be a tool for including madness? Eduardo Schutz
Views on the security measure
Ariadne Villela Lopes, Gabriel Eduardo Schutz O eclipse da interseção entre público
256
e privado: o financiamento público do
O tratamento de doenças raras no
219 subsetor privado de saúde à luz da
Brasil: a judicialização e o Complexo Constituição Federal
Econômico-Industrial da Saúde The eclipse between public and private:
The treatment of rare diseases in Brazil: the public financing of the private sector in light
judicialization and the Health Economic- of the Brazilian Constitution
Industrial Complex Ana Paula Azevedo Gomes, Elvira Maria Godinho
Pedro Ivo Martins Caruso D’Ippolito, Carlos de Maciel
Augusto Grabois Gadelha
APRESENTAÇÃO 5

Direitos humanos e saúde: possíveis


caminhos para a justiça
Caetano Ernesto da Fonseca Costa1, Maria Aglaé Tedesco Vilardo1, Maria Helena Barros de
Oliveira2

DOI: 10.1590/0103-11042019S400

ESTE NÚMERO TEMÁTICO REPRESENTA A PRODUÇÃO do primeiro Mestrado Profissional


Justiça e Saúde para a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj), produto
do Convênio 001/2016 celebrado entre a Escola Nacional de Saúde Pública Sergio Arouca
(Ensp), da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), e a Emerj.
O sucesso deste investimento fica patente pela qualidade das pesquisas realizadas pelos
juízes, que refletem não só a excelência do conhecimento ministrado, mas também e principal-
mente o processo evidente de humanização e desenvolvimento de competências vinculadas
à sensibilidade, reflexão e crítica por que passaram esses alunos, que exercem a magistratura.
Esse amadurecimento e essa autorreflexão, aliados ao conhecimento, formaram pessoas
melhores, o que desagua felizmente na maior qualificação e responsabilidade de quem irá
julgar seu semelhante. A magistratura ganha com este diálogo, mas a conquista é da sociedade,
que passa a ver uma aproximação dos seus problemas reais com uma justiça nova, um Poder
Judiciário em preparo contínuo para enfrentar os desafios da contemporaneidade após tantas
conquistas biotecnocientíficas. O Judiciário que insiste em ter o humano à sua frente e não o
processo, conversando com o mundo e com as demais instituições.
Por outro lado, o Departamento de Direitos Humanos, Saúde e Diversidade Cultural
(DIHS), da Ensp, vinha construindo uma trajetória de formação por meio do mestrado pro-
fissional muito consistente no campo dos direitos humanos e saúde, privilegiando questões
como justiça, cidadania, judicialização, violências de gênero, sistema prisional e saúde, raça e
etnia, entre outros temas. Na perspectiva do aprofundamento da questão direitos humanos e
saúde, foi necessária uma aproximação com o Poder Judiciário, que se concretizou com vários
eventos entre o DIHS e a Emerj desde o ano de 2003.
A conjugação de interesses mútuos que culminou com a realização do Curso de Mestrado 1 Tribunalde Justiça
Profissional viabilizou o aprofundamento de questões muito importantes no campo da saúde do Estado do Rio de
e as possibilidades da prestação da tutela jurisdicional, que se destaca pelo compromisso com Janeiro (TJRJ), Escola da
Magistratura do Estado do
a busca pela justiça. Rio de Janeiro (Emerj) –
É importante destacar que a escolha para publicação na revista ‘Saúde em Debate’, por Rio de Janeiro (RJ), Brasil.
caetanoernesto@tjrj.jus.br
intermédio do Centro Brasileiro de Estudos de Saúde (Cebes), entidade nacional criada em
2 Fundação Oswaldo
1976, ‘cuja missão histórica é a luta pela democratização e a defesa dos direitos sociais, em
Cruz (Fiocruz), Escola
particular o direito universal à saúde’, deve-se à importância e à respeitabilidade acadêmica Nacional de Saúde
da referida revista. Pública Sergio Arouca
(Ensp), Departamento de
Finalmente, o direito à saúde está inserido nas relações do sujeito de direitos com o mundo Direitos Humanos, Saúde
em que vive, com seu nível de desenvolvimento, com a incrementação do reconhecimento da e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
igualdade humana, com a participação de populações vulneráveis, como os transexuais, com (RJ), Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 5-8, DEZ 2019
6 Costa CEF, Vilardo MAT, Oliveira MHB

o antirracismo, inclusive em relação às crianças órfãs, com a devida informação de sujeitos


de direitos e dos profissionais que atuam em auxílio à justiça e à saúde, com os avanços fe-
ministas, no reconhecimento da condição das mulheres e sua emancipação, com a aplicação
das convenções internacionais para as pessoas de qualquer idade com deficiência seja física
ou cognitiva, com saneamento básico e nutrição, com as questões que envolvem a saúde nas
prisões, entre outros. A saúde como direito humano, mas sobretudo como instrumento de
emancipação social. “Temos o direito a ser iguais quando a diferença nos inferioriza, temos o
direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”1.

Colaboradores
Costa CEF (0000-0002-6045-3752)*, Vilardo MAT (0000-0002-6632-2622)* e Oliveira MHB
(0000-0002-1078-4502)* contribuíram igualmente para a elaboração do manuscrito.

Referência

1. Santos BS. O pensador [internet]. [acesso em 2019


dez 12]. Disponível em: https://www.pensador.
com/frase/MTEzNTExNw/.

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 5-8, DEZ 2019


PRESENTATION 7

Human rights and health: possible ways


towards justice
Caetano Ernesto da Fonseca Costa1, Maria Aglaé Tedesco Vilardo1, Maria Helena Barros de
Oliveira2

DOI: 10.1590/0103-11042019S400

THIS THEMATIC ISSUE REPRESENTS THE PRODUCTION of the first Professional Master’s
Degree in Justice and Health for the Rio de Janeiro State Judiciary School (Emerj), a product
of the Agreement 001/2016 signed between the Sergio Arouca National School of Public
Health (Ensp) from the Oswaldo Cruz Foundation (Fiocruz), and the Emerj.
The success of such investment is evident from the quality of the research carried out by
the judges, which reflects not only the excellence of the knowledge ministered, but also and
above all the evident process of humanization and development of competences linked to the
sensitivity, reflection, and criticism that those students, who exercise the judiciary profession,
have gone through.
Such level of maturation and self-reflection, allied with knowledge, have formed better
people, which fortunately results in the greater qualification and responsibility of those who
will judge their fellow men. The judiciary exercise naturally gains much from this dialogue,
but the conquest is no one’s but society’s, which now sees an approximation of its real proble-
ms with a new justice, a new judiciary branch in continuous preparation to face the challen-
ges of contemporaneity after so many biotechnoscientific achievements. The judiciary power
that insists on placing the human in first place, and not the process, conversing with the world
and other institutions.
On the other hand, Ensp’s Department of Human Rights, Health and Cultural Diversity
(DIHS) had been building a formal education path through a very consistent professional
master’s degree in the field of human rights and health, focusing on issues such as justice, citi-
zenship, judicialization, gender violence, prison system and health, race, and ethnicity, among
other topics. With a view to deepening the issue of human rights and health, it was necessary 1 Tribunalde Justiça
to get closer to the judiciary branch, which has been materialized through several events held do Estado do Rio de
between the DIHS and the Emerj, since 2003. Janeiro (TJRJ), Escola da
Magistratura do Estado do
The combination of mutual interests that culminated in the completion of the Professional Rio de Janeiro (Emerj) –
Masters Course enabled the deepening of very important issues in the field of health as well Rio de Janeiro (RJ), Brasil.
caetanoernesto@tjrj.jus.br
as the possibilities of providing judicial protection, which stands out for its commitment to
2 Fundação Oswaldo
the pursuit of justice.
Cruz (Fiocruz), Escola
It is important to highlight that the choice for the publication in the journal ‘Saúde em Nacional de Saúde
Debate’, through the Brazilian Center for Health Studies (Cebes), a national entity created in Pública Sergio Arouca
(Ensp), Departamento de
1976, ‘whose historical mission is the struggle for democratization and the defense of social Direitos Humanos, Saúde
rights, especially the universal right to health’, is due to the importance and academic respec- e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
tability of the journal. (RJ), Brasil.

This article is published in Open Access under the Creative Commons Attribution
license, which allows use, distribution, and reproduction in any medium, without
restrictions, as long as the original work is correctly cited. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 5-8, DEZ 2019
8 Costa CEF, Vilardo MAT, Oliveira MHB

Last but not least, the right to health is inserted in the relations of the subject of rights with
the world in which he lives, with his level of development, with the increased recognition of
human equality, with the participation of vulnerable populations, such as transsexuals, with
anti-racism, including in relation to orphaned children, with the due information of subjects
of rights and of professionals working in support of justice and health, with feminist advan-
ces, in recognizing the condition of women and their emancipation, with the application of
international conventions for people of any age with physical or cognitive disabilities, with
basic sanitation and nutrition, with issues regarding health in prisons, among others. Health
as a human right, but above all as an instrument of social emancipation. “We have the right to
be equal when difference makes us inferior, we have the right to be different when equality
mischaracterize us”1.

Collaborators
Costa CEF (0000-0002-6045-3752)*, Vilardo MAT (0000-0002-6632-2622)* e Oliveira MHB
(0000-0002-1078-4502)* have equally contributed to the elaboration of the manuscript.

Reference

1. Santos BS. O pensador [internet]. [acesso em 2019


dez 12]. Disponível em: https://www.pensador.
com/frase/MTEzNTExNw/.

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 5-8, DEZ 2019


ARTIGO DE OPINIÃO | OPINION ARTICLE 9

Direitos humanos, justiça e saúde: reflexões e


possibilidades
Human rights, justice and health: reflections and possibilities

Maria Helena Barros de Oliveira1, Marcos Besserman Vianna1, Gabriel Eduardo Schütz2, Nair
Teles1, Aldo Pacheco Ferreira1

DOI: 10.1590/0103-11042019S401

O DIREITO À SAÚDE, PREVISTO NOS ARTS. 6º, 196 e seguintes da Constituição Federal1, insere-se
nos direitos sociais fundamentais2. Por conseguinte, depara sua origem no constitucionalismo
contemporâneo, sendo considerado um direito humano primordial3. A garantia dos direitos
humanos, por sua vez, apresenta-se como condição fundamental para o exercício de outros
direitos sociais4, e sua efetivação revela dificuldades para a consolidação de novas formas de
partilha de poder político e direcionamento das decisões políticas para o interesse público
resultante no fortalecimento dos valores democráticos da soberania popular e do respeito aos
direitos fundamentais, tal como é o direito à saúde5.
Vivemos o grande

impasse que os direitos humanos atualmente atravessam enquanto linguagem capaz de articular
lutas pela dignidade é, em larga medida, um espelho de exaustão epistemológica e política que
assombra o Norte Global6(9).

Assim, passa-se a uma compreensão estreita de que os direitos humanos simplesmente


se tornaram um mínimo denominador comum de direitos, que muito pouco enfrenta a sua
verdadeira essência que é a grande luta contra a opressão e as injustiças que afetam a huma-
nidade em termos globais, opressão e injustiças criadas pelo capitalismo, pelo colonialismo e
pelo patriarcado.
Não há que se discordar que a linguagem dos direitos humanos se tornou hegemônica global.
1 Fundação Oswaldo Entretanto, o grande desafio é saber se essa linguagem poderá ser usada de forma contra-
Cruz (Fiocruz), Escola -hegemônica, possibilitando que as grandes lutas contra a opressão e as injustiças tenham, de
Nacional de Saúde
Pública Sergio Arouca fato, efetividade; e que a dor humana, que é parte natural de populações vulneráveis, possa ser
(Ensp), Departamento de extirpada, criando um mundo onde prevaleça valores como a justiça, a dignidade e a equidade.
Direitos Humanos, Saúde
e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro Imaginar os direitos humanos como uma linguagem contra-hegemônica implica perceber porque
(RJ), Brasil.
mhelenbarros@globo.com é que tanto sofrimento injusto e tantas violações à dignidade humana não são reconhecidas como
2 Universidade
violações de direitos humanos6(14).
Federal
do Rio de Janeiro (UFRJ),
Instituto de Estudos em As expressões de ódio contra identidade e orientações sexuais assumem proporções ini-
Saúde Coletiva (Iesc) – Rio
de Janeiro (RJ), Brasil. magináveis, chegando ao absurdo de compor, em alguns países, políticas públicas. O racismo,

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 9-14, DEZ 2019
10 Oliveira MHB, Vianna MB, Schütz GE, Teles N, Ferreira AP

principal elemento que fomenta a violência as fronteiras entre doentes e supostamente


contra jovens negros das periferias, segue saudáveis. Trata-se de uma confrontação à
construindo um número cruel de mortes, biomedicalização da vida, que tenta estimular
que, para além da finitude da vida, escrevem as pessoas a pensar que a saúde depende de
uma história de esperanças perdidas, de uma gama/diversidade de determinantes, que
futuros que se dissolveram como poeira no a sua implementação é um desafio. A biome-
ar. Ser mulher neste mundo atual é lutar dicalização é conceituada como:
diuturnamente por não ser mercadoria, por
ter autonomia e voz, por definir seu destino [...] um poder que se exerce, positivamente,
e buscar suas prioridades. sobre a vida, que empreende sua gestão, sua
Embora o processo de positivação das de- majoração, sua multiplicação, o exercício, so-
clarações de direitos não desempenhe uma bre ela, de controles precisos e regulações de
função estabilizadora, a tutela do direito à conjunto8(149).
saúde é um dos tantos desafios que estão
postos diante da humanidade nos tempos Ou seja, formas de controlar as vidas das
hodiernos7. Sua efetividade não é apenas pessoas determinando o que e como elas devem
uma exigência formal positivada em textos viver. Contudo, no cotidiano, as pessoas, mesmo
jurídicos constitucionais ou internacionais. sem ter o conhecimento do conceito amplia-
O respeito ao ser humano como valor-fonte do de saúde, têm por costume compreender
de toda a ordem jurídica é um postulado hu- assim. Pessoas com sobrepeso culpam a falta
manista. Ademais, para muito além disso, a de dinheiro para comprar alimentos mais sau-
saúde é imprescindível para uma vida digna dáveis, a falta de tempo para se exercitar e/ou
e traduz uma exigência ética humana. cozinhar, o cansaço da vida laboral. Pessoas
O direito à saúde no Brasil foi-se transfor- estressadas se dizem nervosas pelas situações
mando de um direito vinculado à seguridade no trabalho, pelas condições financeiras, de
social, para sua existência de forma autônoma moradia, a violência, falta de segurança em um
como direito fundamental constitucional a futuro de bem-estar para si e para seus filhos. A
partir do advento da Constituição Federal1, experiência da saúde é amplamente relacionada
então valorizado como um dos mais importan- com outras condições de suas existências.
tes direitos sociais, enfaticamente reafirmado A biomedicalização nos tempos atuais tem
no art. 196: sido fortemente associada à culpabilização
do indivíduo, como se a responsabilidade
A saúde é um direito de todos e um dever do pelo processo de adoecimento fosse apenas
Estado, garantido mediante políticas sociais e de cada pessoa. Não fume, não use drogas,
econômicas que visem à redução do risco de não seja sedentária, não se exponha ao sol,
doenças e de outros agravos e do acesso uni- faça exames de rastreamento, controle seu
versal e igualitário às ações e serviços para a colesterol, não coma isso ou aquilo, e assim por
sua promoção, proteção e recuperação1. diante, principalmente devido às suas escolhas
de vida. É como se as escolhas que fazemos
Essa compreensão do direito à saúde a partir não fossem influenciadas por outras condições
de uma concepção ampliada de saúde, tendo sociais e culturais. Talvez mais abrangente e
como base a determinação social da saúde, efetiva fosse a culpabilização dos indivíduos
é uma compreensão mais avançada do pro- se incorporasse valores mais amplos. Não
cesso saúde-doença, deslocando-se do corpo seja pobre, não seja desempregado, não more
doente, e caminhando para as evidências dos em locais violentos ou poluídos. Hoje há um
múltiplos determinantes, com foco acentuado exagero no direcionamento dos indivíduos
na noção de fatores de risco, diluindo assim para a autorresponsabilização por sua saúde. A

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 9-14, DEZ 2019


Direitos humanos, justiça e saúde: reflexões e possibilidades 11

tentativa, nessa postura política, para Castiel9, sociais e econômicas aumentam, os pro-
é a redução de custos na assistência em saúde. blemas ligados ao acesso e à qualidade no
A saúde depende de tantos determinan- sistema único de saúde ficam cada vez mais
tes que ninguém a pode garantir, portanto, arriscados. Não é tarefa fácil, mas se não
como direito, deve ser interpretado como repensarmos as ações em prol da saúde
um direito humano, que obriga a garantia enfrentando conflitos dessa magnitude, o
não só dos cuidados de saúde oportunos e direito humano à saúde continuará sendo
eficazes como também ao provimento da violado. Um enorme desafio no campo da
água necessária de forma segura, saneamen- saúde é identificá-la como um fenômeno
to, alimentos seguros e saudáveis, habitação multidimensional, que não depende exclu-
protegida e salubre, conhecimento, cultura, sivamente ou principalmente de acesso aos
o enfrentamento das mudanças climáticas serviços de saúde e ao uso de medicamentos.
e ambientais, enfrentamento a questões de Embora a solução para os problemas sociais
racismo e homofobias, entre outros. não possa se resumir à atuação do Judiciário
Esse descompasso entre a previsão cons- sendo dependente da conquista de uma socie-
titucional de acesso, formal e generalizado, dade menos desigual, não se pode desconside-
à saúde como um direito fundamental, e a rar o fato de que as leis e os processos podem
desigualdade material decorrente das desi- ser vistos como instrumentos de pressão para
gualdades estruturais do sistema capitalista a atuação eficaz das demais funções estatais
neoliberal revela de forma provocadora os na concretização das políticas públicas.
deficit de cidadania das maiorias pobres, bem A ação efetiva do Poder Judiciário, no caso
como de pessoas encarceradas, desprovidas da defesa dos direitos humanos, ultrapassa o
das mínimas condições sanitárias, ambientais âmbito individual – entre eles, o da saúde –,
ou da consolidação dos direitos fundamentais. e somente será possível quando os ideais da
As violações ou a falta de atenção aos direitos justiça social forem assimilados pela socieda-
humanos não apenas contribuem e exacerbam de. Sendo assim, a concretização do direito à
problemas de saúde na população, mas podem saúde não depende unicamente do Judiciário,
ter sérias consequências para a saúde de pessoas mas, principalmente, da vontade política. Só
com deficiências, populações indígenas, trans- com um modelo de desenvolvimento que
gêneros, levando a um cenário de risco de maior privilegie o bem-estar humano ao invés do
exposição a violações dos direitos humanos, lucro será possível a concretude dos direitos
que, por vezes, abrange tratamentos e proce- fundamentais respeitando a Constituição de
dimentos coercivos ou forçados10. 19981. A luta pelo acesso a uma sociedade mais
Todos nós temos o direito ao mais alto justa mediante a ampliação do acesso à justiça
possível padrão de saúde física e mental, sem dos tribunais constitui-se significativo meio
discriminação, onde quer que estejamos, e de pressão democrática para que as políticas
sejam quais forem as nossas circunstâncias. necessárias sejam implementadas.
No entanto, existe uma lacuna importante O conhecimento dos fundamentos teóricos
entre o reconhecimento do direito ao mais das atuais teorias da justiça e suas implicações
alto padrão atingível de saúde e sua imple- no campo de saúde podem ajudar a orientar
mentação. Legisladores e políticos devem ser decisões. Agregar competências com a saúde,
convencidos de suas responsabilidades para baseada em uma teoria da justiça, pode ofe-
proteger direitos econômicos, sociais e cultu- recer uma grande ajuda na identificação de
rais da mesma forma como eles são obrigados injustiças, em regra, com caráter desigual
a proteger os direitos civis e políticos. em termos de saúde. A intervenção judicial
A crise econômica global viola o direito à deve ser um ambiente propício para que os
saúde. Na medida em que as desigualdades juízes colaborem para o processo decisório

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12 Oliveira MHB, Vianna MB, Schütz GE, Teles N, Ferreira AP

dos demais poderes, ampliando a participação de uma cultura de direitos humanos e saúde,
democrática ou gerando espaços de debate e permitindo aproximarmo-nos da concretiza-
diálogo interinstitucional. O Judiciário teria ção de que o
assim um papel provocante, promovendo a va-
lidade dos direitos e instigando a identificação ideal do ser humano livre e liberto do temor
falhas do sistema e definição de mecanismos e da miséria, não pode ser realizado a menos
para garantir o direito à saúde. Uma atuação que se criem condições que permitam a cada
do judiciário espelhado em compromissos um gozar de seus direitos civis e políticos13.
com um processo democrático.
Hoje, travam-se grandes discussões sobre A dignidade humana, composta por prin-
o sistema de justiça conservador e a possibi- cípios e valores que visam garantir a cada
lidade de uma Justiça Restaurativa: cidadão que o respeito aos direitos elemen-
tares seja observado por parte do Estado,
Nessa aurora dos questionamentos do sis- subjaz à relação acima destacada. Ela sinte-
tema de Justiça convencional, é possível vis- tiza, hoje, o processo de racionalização que,
lumbrar que qualquer sistema de justiça tem ao longo do tempo, promoveu mudanças em
de se estruturar com estrita observância aos seu significado alterando-o gradativamente,
direitos fundamentais, isto é, limites instrans- sedimentando-o até chegar a se constituir
poníveis à atuação do Estado no exercício de em princípio e instrumento de legitimação.
sua soberania11. Indissociável, hoje mais que ontem, à justiça
e aos direitos humanos, ela é um dos poucos
Conclui o autor que: valores consensuados, um princípio pragmá-
tico e universalmente aceito.
O sistema de Justiça Restaurativa emerge, Os aspectos aqui destacados não têm como
portanto, não inexoravelmente do resgate de objetivo uma homogeneização de pensares
práticas ancestrais do ser humano, mas es- tampouco de perspectivas. Ao contrário,
pecialmente pela falência da contrafação do trazem a pluralidade tão cara ao processo
sistema de justiça estatal no campo penal, e democrático em que ideias diversas têm a
pelo esgotamento de sua pretensão universa- possibilidade de diálogo, a fim de que o leitor
lizante nos demais campos, num movimento possa, por ele mesmo, construir uma forma de
de atrito, de resistência popular11. ver, estar, interpretar o mundo, dar sentido as
relações sociais cotidianas.
A argumentação que ora se apresenta O que se pretende com este trabalho é
procura enfatizar e trazer à discussão a relação apontar alguns elementos que direta e/ou indi-
entre a saúde, o campo jurídico e os direitos retamente se consideram relevantes quando se
humanos. Ela pretende ser um meio pelo qual traz à discussão a relação entre saúde e direitos
conhecimento e prática discutam a saúde como humanos. Aos aspectos, por vezes, dispares a
um direito fundamental da pessoa humana, respeito desse par, subjaz aquilo que se deve
cuja “realização requer a ação de muitos outros valorizar ou negligenciar. De fato, discute-se
setores sociais e econômicos, além do setor”12. o que se almeja e o que se pretende obter das
Focalizam as múltiplas faces da produção do diversas esferas do Estado e da sociedade civil.
direito à saúde, tendo na justiça social sua base O sentimento de comunidade ancorado na
de discussão e implementação. Nas diversas preocupação com o todo é possível em uma so-
perspectivas, há a tentativa de organizar ideias ciedade que possua cânones que fundamentam
e ações que constroem competências rela- algum tipo de redistribuição, na medida em que
cionadas com os processos de determinação uma sociedade desigual socioeconomicamente
da saúde. Tentamos colaborar para a criação compromete a solidariedade democrática.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 9-14, DEZ 2019


Direitos humanos, justiça e saúde: reflexões e possibilidades 13

Não se pleiteia uma visão uniforme de passa a ser entendida para além da dimensão
sociedades e de estilos de vida, mas a va- médica-biológica, ou seja, da doença em si.
lidação ética sobre a dignidade humana Assim, a promoção e a proteção da saúde e
como um fim, promotora de instrumentos dos direitos humanos estão inexoravelmente in-
conectados a meios e formas de agir para terligadas uma vez que a concepção aqui trazida
além de crenças ideológicas. Uma exigência entende a saúde como algo que transcende ao
ética visto que é estabelecida a partir de um biológico, em que há determinantes sociais a
exercício racional e é objetivo de equivalên- serem considerados e respeitados. A relação
cia entre direitos e deveres. entre saúde e direitos humanos está calcada
O reconhecimento mútuo e a aceitação de na imprescindível construção da cidadania e,
princípios de justiça são o que queremos fazer portanto, de uma sociedade democrática.
por sermos seres racionais, livres e iguais, pos- As violações aos direitos humanos abalam
suidores de um entendimento criterioso do os alicerces da justiça social porque elas levam
público, de justiça, sobre as quais as relações à dor, à falta de esperança, à sensação de aban-
sociais se assentam14. dono social, à iniquidade. Uma sociedade justa
Os direitos humanos, com suas declara- e equitável pressupõe uma concepção de saúde
ções, cartas, pactos, formam um conjunto de que vai além da ausência de doença. A aceita-
proposições éticas; e a sua materialização ção de uma certa ideia de humanidade na qual
aparece nas instituições que compõem o se reconhece a existência de indivíduos e de
sistema das Nações Unidas e nas leis e de- grupos com necessidades diversas tem na dig-
cretos das sociedades que ratificam essas nidade da pessoa humana seu eixo norteador.
mesmas proposições. Procura-se afastar, o Reafirma-se, assim, a existência da diversida-
quanto possível, das necessidades de grupos de, da necessária alteridade e da solidariedade
socioeconômicos predominantes e de países como caminho possível da existência de uma
hegemônicos, privilegiando o que é vanta- sociedade de paz.
joso para todos e possível por corresponder
a um momento histórico, fruto do que foi
politicamente possível ser consensuado. Colaboradores
Na Declaração de Alma-Ata12, reafirma-se,
de forma inequívoca, que a saúde das popu- Oliveira MHB (0000-0002-1078-4502)*,
lações decorre de situações políticas, sociais, Vianna MB (0000-0001-9411-2086)* e Teles
culturais associadas a maior ou menor escassez N (0000-0003-0481-504X)* contribuíram
de recursos, à pobreza e à falta de integra- para o desenvolvimento do artigo, concepção e
ção nacional, regional e internacional. Dessa pesquisa. Schütz GE (0000-0002-1980-8558)*
forma, a abordagem dos direitos humanos contribui para a análise, interpretação dos
rompe com a prática costumeira e circunscrita dados e aprovação da versão final do manus-
de descrever, recriminar e sancionar países, crito. Ferreira AP (0000-0002-7122-5042)
grupos e indivíduos por abusos e desrespeito, contribuiu para a concepção, planejamento,
relaciona-os, indelevelmente, ao cotidiano análise; revisão crítica do conteúdo; e apro-
dos indivíduos, como no caso da saúde, que vação da versão final do manuscrito. s

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

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14 Oliveira MHB, Vianna MB, Schütz GE, Teles N, Ferreira AP

Referências

1. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. 10. Oliveira MHB, Vianna MB, Teles N, et al. Direitos hu-
Brasília, DF: Senado Federal; 1988. [acesso em 2019 manos e saúde: 70 anos após a Declaração Univer-
ago 20]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ sal dos Direitos Humanos. RECIIS (Online). 2018;
ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. 12:370-374.

2. Figueiredo HC. Saúde no Brasil: Sistema constitucio- 11. Tredinnick AFAC. A Justiça que adoece e a que cura:
nal assimétrico e as interfaces com as políticas pú- os sistemas de Justiça restaurativa e convencional na
blicas. Curitiba: Juruá; 2015. determinação social do processo saúde-doença [dis-
sertação]. Rio de Janeiro: Escola Nacional de Saúde
3. Dworkin R, Borges LC. Uma questão de princípio. Pública Sergio Arouca, Fundação Oswaldo Cruz. Rio
São Paulo: Martins Fontes; 2000. de Janeiro; 2019. [acesso em 2019 nov 25]. Disponível
em: https://www.arca.fiocruz.br/handle/icict/34234.
4. Reale M. Fontes e modelos do direito: para um novo
paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva; 1994. 12. Declaração de Alma-Ata. [internet]. In: Confe-
rência Internacional sobre cuidados primários
5. Menicucci TMG. Público e privado na política de as- de saúde; 1978 Set 6-12; URSS: Alma-Ata; 1978.
sistência à saúde no Brasil: atores, processos e traje- [acesso em 2019 ago 20]. Disponível em: http://
tórias. Rio de Janeiro: Fiocruz; 2007. cmdss2011.org/site/wp-content/uploads/2011/07/
Declara%C3%A7%C3%A3o-Alma-Ata.pdf.
6. Santos BS, Martins BS. O pluriverso dos Direitos Hu-
manos – A diversidade das Lutas Pela Dignidade. Belo 13. Brasil. Ministério da Justiça. Programa Nacional de
Horizonte: Autêntica Editora; 2019. Direitos Humanos 1996-2000 [internet]. Brasília, DF:
Ministério da Justiça; 1996. [acesso em 2019 ago 20].
7. Piovesan F. Direitos humanos globais, justiça interna- Disponível em: http://www.biblioteca.presidencia.
cional e o Brasil. In: Amaral Júnior A, Perrone-Moi- gov.br/publicacoes-oficiais/catalogo/fhc/programa-
sés C, organizadores. O cinquentenário da Declara- -nacional-de-direitos-humanos-1996.pdf.
ção Universal dos Direitos do Homem. São Paulo:
EDUSP; 1999. 14. Rawls J. Uma teoria da Justiça. São Paulo: Martins
Fontes Editora e Livraria; 2016.
8. Foucault M. História da sexualidade I: A vontade de
saber. Rio de Janeiro: Edições Graal; 1988.
Recebido em 26/06/2019
Aprovado em 11/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
9. Castiel LD. Promoção de saúde e a sensibilidade epis-
Suporte financeiro: não houve
temológica da categoria “comunidade”. Rev Saúde
Pública. 2004; 38(5):615-622.

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ARTIGO DE OPINIÃO | OPINION ARTICLE 15

O Poder Judiciário em tempos de Estado-


Empresa: o caso da ‘saúde pública’
The Judiciary in times of Enterprise State: the case of ‘public health’

Rubens Roberto Rebello Casara1

DOI: 10.1590/0103-11042019S402

Introdução
NO IMAGINÁRIO DEMOCRÁTICO, O PODER JUDICIÁRIO ocupa posição de destaque. Espera-se
dele a solução para os conflitos e os problemas que as pessoas não conseguem resolver sozinhas.
Diante dos conflitos intersubjetivos, de uma cultura narcísica e individualista (que incentiva
a concorrência e a rivalidade ao mesmo tempo em que cria obstáculos ao diálogo), de sujeitos
que se demitem de sua posição de sujeito (que se submetem sem resistência ao sistema que o
comanda e não se autorizam a pensar e solucionar seus problemas), da inércia do Executivo em
assegurar o respeito aos direitos individuais, coletivos e difusos, o Poder Judiciário apresenta-se
como o ente estatal capaz de atender às promessas de respeito à legalidade descumpridas tanto
pelo demais agentes estatais quanto por particulares. E, mais do que isso, espera-se que seus
integrantes sejam os responsáveis por exercer a função de guardiões da democracia e dos direitos.
A esperança depositada, porém, cede rapidamente diante do indisfarçável fracasso do
sistema de justiça em satisfazer os interesses daqueles que recorrem a ele. Torna-se gritante a
separação entre as expectativas geradas e os efeitos da atuação do Poder Judiciário no ambiente
democrático. Ao longo da história do Brasil, não foram poucos os episódios em que juízes, de-
sembargadores e ministros das cortes superiores atuaram como elementos desestabilizadores
da democracia e contribuíram à violação de direitos, não só por proferirem decisões contrárias
às regras e aos princípios democráticos como também por omissões.
A compreensão da democracia como um horizonte que aponta para uma sociedade autônoma
construída a partir de deliberações coletivas, com efetiva participação popular na tomada das
decisões políticas e ações voltadas à concretização dos direitos e garantias fundamentais, permite
identificar que, não raro, o Poder Judiciário reforça valores contrários à soberania popular e ao
respeito aos direitos e garantias fundamentais, que deveriam servir de obstáculos ao arbítrio, à
opressão e aos projetos políticos autoritários. Nos últimos anos, para dar respostas (ainda que
meramente formais ou simbólicas) às crescentes demandas dos cidadãos (percebidos como
1 Tribunal
meros consumidores), controlar os indesejáveis aos olhos dos detentores do poder econômico,
de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro satisfazer desejos incompatíveis com as ‘regras do jogo democrático’ ou mesmo atender a pactos
(TJRJ) – Rio de Janeiro entre os detentores do poder político, o Poder Judiciário tem recorrido a uma concepção política
(RJ), Brasil. rubens.
casara@gmail.com antidemocrática, forjada tanto a partir da tradição autoritária em que a sociedade brasileira

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 15-19, DEZ 2019
16 Casara RRR

está lançada quanto da racionalidade neoli- patriarcal, patrimonialista e escravocrata,


beral, que faz com que ora se utilize de ex- constituída de um conjunto de valores que
pedientes ‘técnicos’ para descontextualizar se caracteriza por definir lugares sociais e
conflitos e sonegar direitos, ora se recorra ao de poder, nos quais a exclusão do outro (não
patrimônio gestado nos períodos autoritários só no que toca às relações homem-mulher
da história do Brasil na tentativa de atender ou étnicas) e a confusão entre o público e o
aos objetivos do projeto neoliberal. Impossível, privado somam-se ao gosto pela ordem, ao
portanto, ignorar a função do Poder Judiciário apego às formas e ao conservadorismo.
na crise da democracia liberal. Uma crise que Pode-se falar em um óbice hermenêutico
passa pela colonização da democracia e do para uma atuação democrática no âmbito do
direito pelo mercado, com a erosão dos valores sistema de justiça. Isso porque há uma diferen-
democráticos da soberania popular e do res- ça ontológica entre o texto e a norma jurídica
peito aos direitos fundamentais. produzida pelo intérprete: a norma é sempre
o produto da ação do intérprete condicionada
por uma determinada tradição. A compreen-
Tradição autoritária são e o modo de atuar no mundo dos atores
jurídicos ficam comprometidos em razão da
Vive-se um momento no qual os objetivos e o tradição em que estão lançados. Intérpretes
instrumental típico da democracia acabaram que carregam uma pré-compreensão inade-
substituídos por ações que se realizam fora quada à democracia (em especial, a crença
do marco democrático. No Brasil, uma das no uso da força, o ódio de classes e o medo
características dessa mutação antidemocrá- da liberdade) e, com base nos valores em que
tica foi o crescimento da atuação do Poder acreditam, produzem normas autoritárias,
Judiciário correlato à diminuição da ação po- mesmo diante de textos tendencialmente de-
lítica, naquilo que se convencionou chamar de mocráticos. No Brasil, os atores jurídicos estão
ativismo judicial, isso a indicar um aumento da lançados em uma tradição autoritária que não
influência dos juízes e tribunais nos rumos da sofreu solução de continuidade após a redemo-
vida brasileira. Hoje, percebe-se claramente cratização formal do país com a Constituição
que o Sistema de Justiça se tornou um locus da República de 1988.
privilegiado da luta política.
Por evidente, não se pode pensar a atuação
do Poder Judiciário desassociada da tradi- Racionalidade neoliberal
ção em que os magistrados estão inseridos.
Adere-se, portanto, à hipótese de que há uma Em sociedades condicionadas pela racionali-
relação histórica, teórica e ideológica entre o dade neoliberal, que faz com que tudo e todos
processo de formação da sociedade brasileira sejam tratados como objetos negociáveis, os di-
(e do Poder Judiciário) e as práticas observa- reitos humanos são percebidos como obstácu-
das na Justiça brasileira. Em apertada síntese, los à eficiência do Estado, enquanto em regiões
pode-se apontar que em razão de uma tradi- que foram capazes de construir uma cultura
ção autoritária, marcada pelo colonialismo democrática, os direitos humanos funcionam
e a escravidão, na qual o saber jurídico e os como condição de legitimidade do Estado ou
cargos no Poder Judiciário eram utilizados como condição de possibilidade da própria de-
para que os rebentos da classe dominante mocracia. Não por acaso, a dimensão material
(aristocracia) pudessem se impor perante a (substancial) da democracia se identifica com
sociedade, sem que existisse qualquer forma de a concretização dos direitos fundamentais, ou
controle democrático dessa casta, gerou-se um seja, dos direitos humanos reconhecidos pelo
Poder Judiciário marcado por uma ideologia ordenamento jurídico de um determinado

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O Poder Judiciário em tempos de Estado-Empresa: o caso da ‘saúde pública’ 17

país. Dentro da lógica neoliberal, o Estado públicas, a produção de decisões judiciais, a


deve servir apenas ao mercado e, portanto, elaboração de leis, o funcionamento de empre-
aos detentores do poder econômico. sas, as decisões de organismos internacionais e
Impossível, por exemplo, entender os me- a conduta de pessoas, que não necessariamente
canismos de poder moderno e a forma como têm consciência disso.
a ‘saúde pública’ é tratada atualmente sem O Estado, a sociedade e o indivíduo, inclusive
atentar para o fenômeno do neoliberalismo, os atores jurídicos, não são entes que escapam
mais precisamente sobre essa racionalidade ao poder e a diversas ordens de restrições. Ao
governamental, essa normatividade e esse contrário, todos esses entes são construídos
imaginário que se originam da premissa de e investidos pelo poder das normas, ou seja,
que o mercado é o modelo para todas as rela- por processos de normalização que buscam
ções sociais, o que envolve uma sociabilidade modelar as condutas e as subjetividades. O
marcada pela concorrência e a crença de que Estado não só passa a ter como objetivo prin-
tudo (e todos) pode ser negociado. Entender cipal servir aos interesses do mercado como
o exercício do poder na atualidade exige a também se afasta do modelo forjado a partir do
compreensão dos efeitos do neoliberalismo, paradigma da soberania popular para adota o
que ganhou força como uma teoria econômica modo-de-ser das empresas, mais preocupado
durante os anos 30 entre economistas da escola com o lucro do que com a felicidade e o bem-
austríaca (Ludwing von Misses, Friedrich -estar do cidadão, dando origem ao fenômeno
Hayek etc.) e, após o prestígio alcançado complexo dos Estados-Empresas2.
décadas mais tarde com Milton Friedman, A racionalidade neoliberal, esse determi-
tornou-se hegemônico como uma racionali- nado modo de ver e atuar no mundo, gera
dade que produz uma maneira de pensar e de normas de vida, mandamentos de conduta
agir que, por sua vez, leva a uma determinada que prometem assegurar uma vida ‘normal’,
maneira de exercer o poder. às pessoas nas sociedades ‘modernas’. Em
O neoliberalismo pode ser descrito como apertada síntese, essas normas impõem
uma ‘lógica normativa global’1. Mas, o que
isso significa? Em apertada síntese, pode-se a cada um de nós que vivamos num universo
afirmar que o neoliberalismo gera manda- de competição generalizada, intima os assala-
mentos de conduta que devem ser seguidos riados e as populações a entrar em luta econô-
por quem busca aderir ou ser aceito por um mica uns contra os outros, ordena as relações
Estado, por uma Sociedade ou por indivídu- sociais segundo o modelo do mercado, obriga
os submetidos a essa mesma normatividade. a justificar desigualdades cada vez mais pro-
O neoliberalismo produz modos de gover- fundas, muda até o indivíduo, que é instado a
nar, maneiras de agir, subjetividades, modos conceber a si mesmo e a comportar-se como
de viver, desejos, ausência de desejos etc.: uma empresa1(16).
em apertada síntese, ele molda a existên-
cia a partir de normas que os destinatários Em apetada síntese, é possível identificar
raramente têm consciência de existirem. um núcleo da normatividade neoliberal, que
Pode-se, portanto, reconhecer a existência é composto de duas normas: a) não devem
de ‘regras do jogo neoliberal’ que derivam do existir limites à satisfação dos interesses; e b)
compromisso com o mercado, da lógica da os ‘outros’ devem ser tratados como concor-
concorrência e da busca tendencialmente ili- rentes e/ou inimigos a serem derrotados. Essas
mitada pela realização dos próprios interesses. normas geram uma imagem que é a base de
Essas ‘regras do jogo’ formam um sistema nor- todo o imaginário neoliberal: tudo e todos são
mativo coerente capaz de orientar a forma de objetos negociáveis e/ou descartáveis na busca
governar, a adoção de determinadas políticas por lucro. No âmbito do Estado, desaparecem

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18 Casara RRR

os limites rígidos ao exercício do poder político com possíveis prejuízos ao Estado-Empresa.


e cada vez mais o poder político passa a se Decisões passa a ser dadas a partir de cálculos de
identificar com o poder econômico, afastando- interesse no qual, muitas vezes, os direitos sociais
-se do ideal democrático de soberania popular. são relativizados e o indivíduo acaba sacrificado.
Tem-se, então, uma nova ‘razão de mundo’, um No mundo transformado em ‘mercado total’, a
conjunto de normas e imagens que justificam vida, como tudo, é tratada como um valor nego-
e dão sentido às ações e aos movimentos em ciável e, em última análise, descartável.
todas as esferas da vida. O Estado, a partir da governamentalidade
neoliberal, deixou de ser o promotor e o
garantidor dos direitos fundamentais para
Saúde como mercadoria assumir a função política de regulador das
expectativas do mercado em atenção aos
A partir da racionalidade neoliberal, os direitos interesses dos detentores do poder eco-
humanos passam a ser vistos como ‘negativi- nômico. O direito, por sua vez, abandonou
dades’ ou, mais precisamente, como elementos qualquer pretensão de ser um indutor de
que podem gerar prejuízos ao Estado pensando justiça social para acabar transformado em
como uma empresa em busca de lucros. Uma mais um instrumento a serviço do mercado.
concepção de ‘direito à saúde’ que transcenda A busca por atender aos interesses dos
à mera perspectiva biomédica, ou seja, que não detentores do poder econômico significa, na
se contente apenas em assegurar tratamentos área da saúde, induzir medidas que incenti-
visando à ausência de doenças ou enfermida- vem a saúde privada, os planos de saúde, a
des, mas de uma atuação concreta no sentido terceirização de serviços e o desmonte do
de apontar para uma concepção de direito à Sistema Único de Saúde, tudo como forma
saúde que englobe o bem-estar físico, mental de aumentar a produtividade (ou gerar en-
e social, ao mesmo tempo que assegure um dividamento, o que interessa ao capitalismo
conjunto de práticas e vivências benéficas à financeiro) das empresas que exploram a
vida das pessoas, revela-se impensável. saúde, estabilizar o mercado (leia-se: proteger
Em substituição ao dever do Estado de os lucros dos detentores do poder político),
concretizar o direito à saúde, a racionalidade exercer o controle da qualidade de vida da
neoliberal levou à transformação do ‘comum’ população e facilitar a acumulação.
em privado, do ‘direito fundamental’ em mer- Essa lógica de atuação, que atende a crité-
cadoria a ser explorada. Em resumo, a vida e a rios econômicos e financeiros (aquilo que Alain
dignidade da pessoa humana foram reduzidos Supiot3 chamou de ‘governança por números’),
a objetos negociáveis. Da mesma maneira que o na qual a busca de efeitos adequados à razão
egoísmo foi transformado em virtude, a doença neoliberal afasta qualquer pretensão do Estado
e a crise do sistema de saúde pública passaram voltar-se à realização dos direitos e garantias
a ser vistas como oportunidade para alguns fundamentais (efetividade constitucional),
poucos lucrarem e acumularem capital. acaba internalizada pelos indivíduos e até
A racionalidade neoliberal também produz por operadores do sistema de saúde, não só
efeitos na subjetivação dos atores jurídicos, por questões ideológicas, mas também como
inclusive dos juízes encarregados de dar con- fórmula para assegurar vantagens pessoais.
cretude a esse direito fundamental. Muito Diante da mutação simbólica do valor
magistrados, ainda que inconscientemente, ‘saúde’, a palavra retorna para nomear algo
passam a adotar concepções minimalistas de que não passa de um produto, de uma mer-
saúde pública e a criar obstáculos não previs- cadoria sem forma ou conteúdo estável, sem
tos na legislação à prestação do Estado, isso conexão com projeto constitucional de vida
porque condicionados por uma preocupação digna para todos. Uma mercadoria oferecida

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O Poder Judiciário em tempos de Estado-Empresa: o caso da ‘saúde pública’ 19

por mercadores especializados, que moldam qual a saúde de uma pessoa deixe de ser ne-
a ‘saúde’ ao gosto de critérios de eficiência gociada para gerar lucro. É preciso construir
economicista, mesmo que, para isso, seja uma cultura democrática, comprometida com
necessário suprimir direitos ou prejudicar a a realização dos direitos fundamentais de cada
qualidade de vida das pessoas. pessoa e que tanto imponha limites quanto
Mudar esse estado inconstitucional de condicione o exercício do poder político e a
coisas na área da saúde passa necessaria- produção das decisões judiciais.
mente por um processo de ressimbolização
do mundo. Por uma espécie de resistência
constitucional: a Constituição deve voltar a Colaborador
‘constituir-a-ação’, na feliz expressão de Lenio
Streck4. É urgente construir um mundo em Casara RRR (0000-0002-1419-3718)* é res-
que a vida digna não seja um privilégio e no ponsável pela elaboração do manuscrito. s

Referências
1. Dardot P, Laval C. A nova razão de mundo: ensaio 4. Streck L. Hermenêutica jurídica em crise. Porto Ale-
sobre a sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo; gre: Livraria do Advogado; 2009.
2016. Tradução Mariana Echalar.

Recebido em 4/09/2019
2. Musso P. Le temps de l’État-Enterprise. Paris: Fayard; Aprovado em 6/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
2019.
Suporte financeiro: não houve

3. Supiot A. La gouvernance par les nombres: cours au


Collège de France (2012-2014). Paris: Fayard; 2015.

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 15-19, DEZ 2019


20 ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE

Meu corpo, minhas regras: mulheres na luta


pelo acesso ao serviço público de saúde para
a realização do aborto seguro
My body, my rules: women’s struggle for access to public health
services for the accomplishment of safe abortion

Simone Dalila Nacif Lopes1, Maria Helena Barros de Oliveira2

DOI: 10.1590/0103-11042019S403

RESUMO Os direitos humanos são vinculados à luta pela dignidade humana, contexto em que os feminis-
mos, movimentos sociais de luta pela superação das diferenças de gênero, raça e classe, devem se vincular
às batalhas dos demais grupos oprimidos. O Código Penal criminaliza o aborto, excetuando quando a
gravidez é oriunda de estupro, quando há risco de morte para a gestante ou em caso de gravidez de feto
anencéfalo. Apesar da proibição, o aborto não deixa de ser realizado em todos os grupos sociais e raciais,
níveis de escolaridade e religiões, consistindo em um dos maiores problemas de saúde pública do País.
A luta pelo direito de acesso ao aborto seguro se faz cotidianamente inclusive quando se trata do aborto
legal – que já é um direito reconhecido e positivado pelo Estado. Uma vez que, para além da insuficiência
dos serviços de saúde que realizam o procedimento, não há adequada capacitação técnica, a objeção de
consciência ocorre com frequência, e estigmas e preconceitos rodeiam a questão, contaminando até a
norma legal produzida por um Estado laico.

PALAVRAS-CHAVE Aborto. Direitos humanos. Feminismo.

ABSTRACT Human rights are linked to the struggle for human dignity, a context in which feminisms, social
movements of struggle to overcome gender, race, and class inequalities must be linked to the struggle of other
oppressed groups. The Brazilian Penal Code criminalizes abortion, except when the pregnancy results from
rape, when there is a risk of death for the pregnant woman, or in case of pregnancy of an anencephalic fetus.
Despite the ban, abortion continues being carried out in all social and racial groups, and in all schooling levels
and religions, being one of the biggest public health problems in the Country. The struggle for the right of access
to safe abortion is made daily even when it comes to legal abortion, – which is already a right recognized and
affirmed by the State. Besides the insufficiency of the health services that perform the procedure, there is no
investment in technical capacity, conscientious objection often occurs, and stigmas and prejudices surround
1 Tribunalde Justiça do the issue, contaminating even the legal norm produced by a secular State.
Estado do Rio de Janeiro
(TJRJ) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil. KEYWORDS Abortion. Human rights. Feminism.
simonenacif@me.com

2 Fundação Oswaldo
Cruz (Fiocruz), Escola
Nacional de Saúde
Pública Sergio Arouca
(Ensp), Departamento de
Direitos Humanos, Saúde
e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 20-33, DEZ 2019 meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado.
Meu corpo, minhas regras: mulheres na luta pelo acesso ao serviço público de saúde para a realização do aborto seguro 21

Introdução Mencionando Adam Smith, Marx3 define o


capital como trabalho armazenado revertido
É possível afirmar que o acesso ao serviço no poder de governo sobre trabalho e produto
público de saúde para a realização do aborto ao qual nada pode se opor. Segundo Rubin2,
de forma segura se inclui entre os direitos o poder do capital sobre o trabalho e sobre o
humanos das mulheres? produto se amplia na sociedade concretamente
Pretende-se responder afirmativamente reproduzindo a relação de poder ao coisificar
a essa indagação, caracterizando o acesso ao tudo e todos para sua conversão em capital.
serviço público para a realização do aborto O capitalista transforma o dinheiro em ma-
seguro como um direito relacionado com a térias que servirão para a criação de produtos
saúde reprodutiva e sexual e com a vida das ou se converterão em fatores do processo de
mulheres, imanente à sua condição de seres trabalho, incorporando força viva de trabalho
humanos com autonomia sobre seus corpos. e transformando “o valor – o trabalho passado,
Com atenção para a história de organiza- objetivado, morto – em capital, em valor que
ção e luta pelos direitos, as mulheres sempre se autovaloriza”3(271).
construíram e conquistaram o reconhecimento Essa valorização advém da exploração pelo
de seus direitos na resistência em movimentos capitalista da força de trabalho, na medida em
populares, enfrentando insurgentemente o que o salário do trabalhador equivale à meia
direito positivado e fazendo valer suas reivin- jornada, suficiente para sua sobrevivência em
dicações oficialmente negadas pelo Estado ao 24 horas. Porém, sua produção refere-se a uma
longo da história. jornada inteira de trabalho.
A criminalização do aborto não impede É isso que gera o mais-valor.
sua prática, mas cria obstáculos de acesso ao Como é necessário, entretanto, que a força
serviço público de saúde, com sérios riscos à de trabalho seja contínua e sendo o trabalhador
integridade física e à vida das mulheres que finito, o salário também tem de ser suficiente
não podem pagar pelo procedimento. para sustentar a família do trabalhador, os
O acesso ao serviço público de saúde para filhos que o substituirão, como diagnosticado
a realização do aborto seguro é um direito a por Marx4. O salário, segundo Rubin2, é usado
ser insurgentemente construído pelos movi- para a aquisição de mercadorias a serem rever-
mentos sociais de luta pela emancipação das tidas, por meio de um trabalho adicional, para
mulheres, grupo historicamente subalterna- essa subsistência e reprodução do trabalhador.
lizado na sociedade capitalista e patriarcal. É preciso que alguém cozinhe os alimen-
Desde tempos remotos, as mulheres inte- tos, lave e passe as roupas e limpe a casa entre
gram um grupo subalternalizado e submetido outras tarefas. Ou seja, o trabalho doméstico,
à opressão nas mais diversas formas de orga- não remunerado, consiste em um trabalho adi-
nização social. Nesse contexto, o patriarcado cional e em “elemento chave (sic) no processo
apresenta-se como ideologia dominante e estru- de reprodução do trabalhador de quem se tira
tural, cuja feição mais perversa se expressa com a mais-valia”2(14), visto que barateia a força de
o advento do capitalismo, conforme demons- trabalho. É dizer que o tempo não remunerado
trado por Shiva1, ao passo que os feminismos se destinado ao trabalho doméstico para a subsis-
apresentam como movimentos sociais de luta tência do trabalhador valoriza o capital.
pela emancipação e redução de desigualdades. Segundo Federici5, esse trabalho domés-
Rubin2(10) ressalta que as mulheres se tico realizado pelas mulheres, depreciado
inserem na definição mesma do capitalismo, e naturalizado, foi o pilar da organização
situadas no “processo pelo qual o capital é capitalista do trabalho.
produzido pela extração da mais-valia sobre No entanto, por que são as mulheres, e
o trabalho pelo capital”. não os homens, que geralmente executam

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22 Lopes SDN, Oliveira MHB

as tarefas domésticas? Para Rubin2, citando uma dessas áreas-chave pela qual se produ-
Marx4, as necessidades imediatas são produ- ziram grandes mudanças foi a lei. Aqui, nesse
tos históricos que dependem não apenas do período, é possível observar uma constante
nível de cultura do país, mas das condições, erosão dos direitos das mulheres9(199).
costumes e exigências com que a classe traba-
lhadora se formou em um determinado local. É bem de ver que, na sociedade burguesa,
“Diferentemente das outras mercadorias, a as relações se estabelecem de forma autoritá-
determinação do valor da força de trabalho ria e patriarcal e se sustentam nas exclusões
contém um elemento histórico e moral”4(246). e opressões cotidianas, como afirmado por
Esse elemento histórico e moral, segundo Federici9. Para a autora, as mulheres se en-
Rubin2, instaurou no capitalismo um arca- contram na condição de subalternalizadas
bouço cultural de formas de masculinidade e desde o cercamento de terras, e mais ainda
feminilidade que amparam a opressão sexista. as mulheres pobres, para cuja emancipação,
Realça Saffioti6, que Marx4 encara os determi- precisam superar o patriarcado e o capita-
nantes sociais das mulheres como decorrências lismo que são, como afirma Saffioti10, duas
de um regime de produção sustentado na opres- faces de um mesmo modo de produzir e
são do homem pelo homem, impondo-se, na reproduzir a vida. Segundo Federici9, com
ótica da autora, a superação dessa fase capitalista o capitalismo, a subalternalização das mu-
da humanidade que ela chama de pré-histórica. lheres se aprofunda.
É certo que a submissão das mulheres aos Verifica-se, pois, que a emancipação das
homens não é uma peculiaridade do capitalis- mulheres e, consequentemente, a superação
mo, já que ocorreu em sociedades que jamais do patriarcado devem, necessariamente, passar
poderiam ser classificadas como capitalistas pela consciência da luta de classes, pelo esforço
e desde muito antes do cercamento de terras. da diminuição das desigualdades sociais, pela
Entretanto, no capitalismo, essa suprema- extinção dos privilégios de uns à custa do sa-
cia masculina se aperfeiçoou e se enraizou crifício de muitos. Como afirma Baldez11, “na
em todas as relações sociais, a começar pela essência, a luta pelos direitos do homem e da
família, que realiza, segundo Cisne, o papel mulher é uma luta contra o capital”.
ideológico na difusão do conservadorismo O patriarcado reflete as típicas relações
promovendo sua internalização por meio da sociais autoritárias que são centradas na su-
educação das crianças7. premacia masculina. Saffioti6 retrata o pa-
Engels8 descreveu esse processo como o triarcado como um “processo de sujeição de
desmoronamento do direito materno e “grande uma categoria social com duas dimensões: a
derrota do sexo feminino em todo o mundo”8(77). da dominação e a da exploração”. A ordem
Segundo ele, o homem apoderou-se também patriarcal é garantida por todos, inclusive
da direção da casa, degradando e convertendo pelas mulheres e pelos subalternalizados,
a mulher em servidora, escrava da luxúria e que também exercem, em uma ou em outra
mero instrumento de procriação. Essa degra- situação, o papel de dominadores, eternizan-
dação da mulher manifesta-se desde período da do a concepção patriarcal de relações sociais
Antiguidade Clássica, mas vem-se aperfeiçoando baseadas na subordinação.
dissimuladamente no decorrer dos tempos. Cisne7 descreve um processo de alienação
Federici9 menciona o processo de degrada- que produz a naturalização da dominação
ção social pelo qual as mulheres passaram nos e exploração, fazendo penetrar na cons-
séculos XVI e XVII como fator determinante ciência individual a ideologia dominante,
para a sua desvalorização enquanto trabalha- patriarcal-racista-capitalista.
doras e privadas de toda a sua autonomia com Nessa perspectiva de subalternalidade
relação aos homens, denunciando que característica da sociedade capitalista, a

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Meu corpo, minhas regras: mulheres na luta pelo acesso ao serviço público de saúde para a realização do aborto seguro 23

luta das mulheres pela emancipação não Aborto: espaço de lutas


pode se desvencilhar das lutas dos demais
grupos oprimidos, como os trabalhadores, os Entre as mais diversas e variadas reivindica-
que não conseguem se inserir no mercado de ções e lutas dos feminismos, a descriminali-
trabalho, os negros e os grupos de Lésbicas, zação do aborto e o correspondente acesso ao
Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e serviço público de saúde são emblemáticos.
Transgêneros, com o fim de romper com a O ordenamento jurídico brasileiro assegura
ideologia patriarcal, superando em si a na- a igualdade entre homens e mulheres, o acesso
turalização da subalternalidade e abrindo à saúde, o resguardo da vida e da liberdade,
caminho para pensar e agir de forma trans- assim como garante a autodeterminação dos
formadora e libertadora. corpos. Todavia, igualmente, em seu Código
Para tanto, segundo Cisne7, há que se formar Penal (arts. 124 a 127)12, criminaliza o aborto
uma consciência militante feminista que está que não seja em gravidez oriunda de estupro,
radicalmente articulada com a formação de um com risco de morte para a gestante ou em
sujeito coletivo para a afirmação de direitos. caso de gravidez de feto anencéfalo (decisão
É imperiosa a percepção da mulher como prolatada pelo Supremo Tribunal Federal na
sujeito de direitos, o que exige a ruptura com Arguição de Descumprimento de Preceito
as mais variadas formas de apropriação e com Fundamental nº 54).
as alienações daí provenientes, notadamente Apesar da proibição, o aborto não deixa de ser
com a naturalização da subserviência que é realizado, como constata a Pesquisa Nacional
atribuída socialmente às mulheres. do Aborto 2016 (PNA), coordenada por Debora
Superando essa ideologia dominante, es- Diniz, Marcelo Medeiros e Alberto Madeiro,
pecialmente em sua condição objetificada e segundo a qual o aborto é um fenômeno fre-
alienada pela apropriação patriarcal, Cisne7(152) quente e persistente em todas as classes sociais,
entende possível, pelos movimentos de mulhe- grupos raciais, níveis de escolaridade e religiões,
res, chegar à dimensão coletiva da consciên- contatando-se que 1 em cada 5 mulheres, aos
cia militante. É dizer “uma forte consciência 40 anos, já realizara um aborto.
solidária” mantida no enfrentamento pela Já o relatório elaborado pelo Guttmacher
ação coletiva e organizada, pois “se a prática Institute, ‘Abortion Worldwide 2017: uneven
não reforça a consciência, perde-se o caráter Progress and unequal access’13 – ‘Aborto ao
coletivo da ação, que se desorganiza como redor do mundo: progresso e acesso desiguais’,
movimento”11(15). em uma tradução livre –, explicita que a cada
1.000 mulheres com idade entre 15 e 44 anos
A construção do feminismo como sujeito po- em todo o mundo ocorrem 35 abortos por ano.
lítico das mulheres passa pela transformação A taxa nas regiões e países desenvolvidos é sig-
das reivindicações imediatas e isoladas em nificativamente menor (27 abortos por 1.000
uma formulação coletiva da demanda, [con- mulheres) quando comparados com as regiões
clui Cisne]7(154). e países em desenvolvimento (36 abortos por
1.000 mulheres). Regionalmente, a maior taxa
Vale dizer, segundo a autora, de aborto estimada é na América Latina e no
Caribe (44 abortos por 1.000 mulheres), e as
[...] com a formação da consciência militante taxas mais baixas estão na América do Norte e
feminista, as mulheres percebem que a sua na Oceania (17 e 19 por 1.000 respectivamente).
autonomia e liberdade demandam a luta con- Singh et al.13 evidenciam que abortos rea-
tra uma estrutura de relações sociais de apro- lizados apenas com uso do misoprostol estão
priação e exploração7(154). aumentando em países com leis restritivas,
como é o caso do Brasil.

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24 Lopes SDN, Oliveira MHB

Conforme o ‘Relatório Abortion como inserir um tubo para soprar ar no útero


Worldwide’13, a disponibilidade de medicação para induzir o parto ou colocar uma pedra
combinada (mifepristone seguido de miso- quente no abdômen para “derreter” o feto13(22).
prostol) para a realização do aborto confere Essa ampla gama de métodos de aborto
uma escolha altamente eficaz às mulheres dos clandestino – altamente arriscados – estreitou-
países onde o aborto é amplamente legal. Essa -se principalmente para o uso do misoprostol
opção, porém, está fora do alcance das 687 como abortivo medicamentoso. No final da
milhões de mulheres em idade reprodutiva que década de 1980, médicos brasileiros, pionei-
vivem onde o aborto é severamente restrito, ramente, perceberam resultados clínicos no
onde apenas estará disponível o misoprostol tratamento de mulheres que haviam aprendido
– medicamento originariamente destinado sobre o misoprostol de boca em boca e recebe-
ao tratamento de úlceras gástricas, mas com ram atendimento hospitalar no pós-aborto. A
eficácia no abortamento medicamentoso. ocorrência de sintomas menos severos entre
Segundo Silva et al.14, foi descoberta a pacientes pós-aborto foi atribuída ao uso cada
ação abortiva – ocitócita – do misoprostol vez mais amplo do misoprostol sozinho como
verificando-se que o medicamento estimula o método medicamentoso abortivo, de acordo
útero induzindo a contrações e ao alargamento com o ‘Relatório Abortion Worldwide’13.
do colo uterino, sendo igualmente utilizado Zordo15 assevera que o misoprostol operou
no tratamento e prevenção de hemorragias uma ‘revolução’ no trabalho dos obstetras-
obstétricas. Aplicado de forma correta e com -ginecologistas e na vida de muitas mulheres,
dosagem adequada, consiste em um meio dada a segurança e eficácia no uso do medi-
seguro e eficiente para a realização do aborto. camento, diminuindo as taxas de morbidade
Entretanto, conforme o ‘Relatório Abortion e mortalidade materna em países com leis
Worldwide’13, comparado com o protocolo de restritivas ao aborto. Não obstante, “metade
medicação combinada, o uso do misoprostol das mulheres que abortou precisou ser inter-
sozinho tem maior probabilidade de resultar nada para o finalizar”16, o que revela os riscos
em aborto incompleto e em gestação contínua, subsistentes à vida e à saúde das mulheres.
mesmo quando usado corretamente, resultando Apesar disso, a Agência Nacional de
em aborto completo em 75%-90% dos casos; Vigilância Sanitária (Anvisa) editou a Resolução
enquanto as taxas de eficácia comparáveis (RE) nº 75317 proibindo a distribuição, divul-
para o protocolo de medicação combinada em gação e comercialização do misoprostol, o que
nove semanas estão entre 95% e 98%. Assim, a configura obstáculo ao acesso à informação,
Organização Mundial da Saúde e a Federação com sérias consequências inclusive para as
Internacional de Ginecologia e Obstetrícia reco- mulheres que têm direito a realizar o aborto
mendam o uso do misoprostol sozinho somente legal, como no caso de gravidez resultante de
quando o mifepristone não estiver disponível. estupro que, sem informação sobre a medicação,
A pesquisa enumera múltiplos métodos acabam submetendo-se a procedimentos mais
clandestinos de aborto, ao redor do mundo, dispendiosos, longos e arriscados, muitas vezes
que apresentam alto risco à saúde, à incolu- com sofrimento físico em verdadeira violência
midade física e à vida das mulheres que vão obstétrica segundo González Vélez18.
desde inserção na vagina ou no colo do útero Zordo15 ressalta que, sem acesso fácil a
de objetos pontiagudos, ervas maceradas e informações sobre os regimes seguros de
líquidos ¬– passando pela ingestão de laxantes, dosagem do Misoprostol, as mulheres usam
bebidas, detergentes, alvejantes e afins – até outros abortivos, dependendo de serviços de
a manipulação do abdômen, massageando ou atenção pós-aborto em maternidades públicas,
batendo, atividade física traumática ou lesiva onde frequentemente enfrentam estigmatiza-
ou experimentar outras técnicas folclóricas, ção e discriminação.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 20-33, DEZ 2019


Meu corpo, minhas regras: mulheres na luta pelo acesso ao serviço público de saúde para a realização do aborto seguro 25

González Vélez18 acrescenta que essa regu- Atenta ao ensinamento de Baratta21, ob-
lamentação do misoprostol dissemina outras serva-se que a criminalização contribui para
restrições como a notificação obrigatória pelos a estigmatização social das mulheres que
do uso de drogas com o princípio ativo do mi- abortam, repercutindo na disseminação de
soprostol, a suspensão da publicidade e da dis- obstáculos ao acesso aos serviços públicos
cussão ou, até mesmo, a proibição de mensagens de saúde seja pela proibição de informação
sobre o medicamento em sites de internet. sobre o misoprostol, seja com a intimidação
Nesse contexto, a PNA de 2016 demonstra dos profissionais de saúde, seja pela ideologia
que a criminalização não atende à finalidade patriarcal que acaba por embasar objeções de
declarada na norma: consciência por parte dos médicos sem pronta
substituição do profissional, como demons-
Por um lado não é capaz de diminuir o número trado no ‘Relatório Abortion Worldwide’13.
de abortos e, por outro, impede que as mu- Como se vê, a criminalização do aborto
lheres busquem o acompanhamento e a infor- reflete o interesse dominante na sociedade
mação de saúde necessários para que seja re- burguesa e patriarcal. Nega o acesso ao serviço
alizado de forma segura ou para planejar sua público de saúde com risco incrementado à
vida reprodutiva a fim de evitar um segundo vida das mulheres, em grave violação dos seus
evento desse tipo16. direitos humanos e fundamentais à autodeter-
minação, à decisão sobre seu planejamento
A proibição demarca a desigualdade social: familiar, à sua escolha de projeto individual, à
as mulheres pobres não podem obter o serviço informação, à saúde e até à vida, o que é ainda
pela via remunerada, enquanto aquelas mais contundente em relação às mulheres
oriundas das classes dominantes gozam do das classes descapitalizadas, pois o Sistema
privilégio da informação, têm acesso aos me- Único de Saúde (SUS) é impedido de fornecer
dicamentos seguros e, ainda, podem pagar o serviço médico para abortamento fora das
pela intervenção asséptica em estabelecimen- restritas hipóteses legais.
tos hospitalares seguros e a salvo de desdo-
bramentos policiais indesejados.
As mulheres oriundas das classes pobres Meu corpo, minhas regras:
suportam o deficit social em situação subal- mulheres na luta pelo
terna perante todos os homens e todas as mu-
lheres das classes privilegiadas. Como ressalta
acesso ao serviço público
Franco19, o machismo histórico e institucional de saúde para realização do
é base da formação social brasileira; porém, as aborto seguro
mulheres negras e faveladas enfrentam inter-
dição, dominação e restrição de direitos ante A história da construção dos direitos das
as demais mulheres da cidade. mulheres é marcada pela luta organizada em
A criminalização do aborto rompe com a movimentos sociais. Pequenas conquistas
igualdade entre homens e mulheres e apro- marcadas por muito esforço e resistência en-
funda o abismo social entre as mulheres in- frentando forte oposição conservadora.
tegrantes das classes dominantes e aquelas Por outro lado, o direito positivado voca-
descapitalizadas. ciona-se à manutenção do escalonamento
Além disso, é inegável a situação de inse- de classes, da subordinação e da exploração,
gurança dos profissionais da saúde adiante refletindo-se nas relações patriarcais.
da proibição legal20, sem olvidar das ques- Diante disso, a conquista de direitos pelas
tões morais e religiosas que permeiam pro- mulheres opera-se desde a desobediência
fundamente o tema. social – que garante, hoje, por exemplo, a

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26 Lopes SDN, Oliveira MHB

possibilidade de escolher os próprios maridos esposa seu nome, domicílio ou nacionalidade,


– até a inserção contra-hegemônica de ga- estabelece a pensão alimentícia, regulamen-
rantias nos textos legislativos. Nesse sentido, ta a proteção do trabalho feminino e institui
adverte Franco19 que a licença maternidade. Acrescenta a autora
que “o aborto é legalizado em 1920 e em 1926,
[...] momentos de ‘bem-estar social’ foram ainda sob o impulso libertário, os casamentos
passagens da história do País, mas marcam- e ‘uniões de fato’ são igualados”25(49).
-se, fundamentalmente, por conquistas e não Davis26, reconhecendo que as mulheres
por concessões do poder dominante19(91). de todo o mundo constituem uma potência
política capaz de ameaçar as forças globais do
Conforme Fonseca22, o esforço pela con- atraso e da opressão, coloca em evidência que
quista dos direitos reprodutivos e sexuais das
mulheres remonta a 1789, refletindo os ideais [...] os progressos notáveis que foram feitos
da Revolução Francesa de liberdade, igualdade rumo à igualdade social, econômica e política
e fraternidade23, com empenho em iniciativas das mulheres soviéticas resultaram de uma
de libertação em várias frentes, sendo notável reorganização social revolucionária de acordo
seu papel na luta pela abolição da escravatura. com as necessidades e aspirações da classe
No início do século XX, os movimentos trabalhadora26(85).
revolucionários se proliferaram; e, com eles, as
lutas das mulheres pelos seus direitos, ocupan- Consigna Fonseca que a luta das mulheres,
do espaços antes interditados – como as tropas embora tenha se iniciado muito antes, obteve
nos campos de batalha –, e realizando tarefas espaço formal em 1948, com a Declaração
antes consideradas exclusivas dos homens, Universal dos Direitos Humanos27(23), com a
como assinalam Melo e Thomé24. consagração da igualdade de direitos do homem
Enfatizam o profundo impacto que das mu- e da mulher e a promoção do “progresso social
danças revolucionárias do início do século e melhores condições de vida em uma liberdade
XX sobre as estruturas familiares de subjugo mais ampla”. Afirma Barsted28 que, durante
das mulheres, com avanço nos direitos civis e anos, os organismos internacionais não trataram
aceleração das reivindicações por educação e da violação dos direitos humanos das mulheres.
trabalho, gerando expectativas de conquistas Expõe a autora28 que, na década de 1960,
de outros direitos e impulsionando a organiza- uma série de convenções internacionais pas-
ção da campanha pelo sufrágio nos anos 1930. saram a introduzir as categorias ‘homens’
Na Rússia, como relatam as autoras, a e ‘mulheres’ quando tratavam de variados
emancipação das mulheres passa por preceitos temas. Entre eles, Barsted28 sublinha o Pacto
bolcheviques como a união livre, o trabalho de San Jose da Costa Rica29 (Convenção
assalariado e a progressiva superação e fim Americana sobre Direitos Humanos), o
do modelo familiar burguês, acarretando, por Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
consequência, uma aceleração dos direitos Sociais e Culturais30 e o Pacto Internacional de
sexuais e reprodutivos. Direitos Civis e Políticos31, que, porém, tiveram
Com a participação efetiva na revolução pouco impacto em nosso país submetido que
russa, as mulheres conquistaram o reconhe- estava a uma ditadura militar.
cimento de direitos, tornando-se eleitoras e Destaque-se, com Fonseca22, que, nos anos
elegíveis, obtendo a legalização do divórcio 1960, ocorreram avanços com os movimen-
assim como a do casamento civil, além de as tos sociais feministas, sobressaindo-se temas
camponesas passarem a ter direitos sobre a como a sexualidade, a contracepção e a este-
terra. Explana Silva25 que a legislação russa rilização; e, nos anos 1970, a campanha pela
passa a impedir que o marido imponha à autodeterminação sobre seus corpos.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 20-33, DEZ 2019


Meu corpo, minhas regras: mulheres na luta pelo acesso ao serviço público de saúde para a realização do aborto seguro 27

Para Fonseca22, a primeira onda do fe- da decisão proferida pelo Supremo Tribunal
minismo, do século XIX ao século XX, foi Federal na Ação de Descumprimento de Preceito
marcada pelo igualitarismo, buscando-se, a Fundamental nº 54 em 12 de abril de 201234.
partir dos anos 1960, o reconhecimento das Destaca-se que apesar do direito ex-
diferenças na reivindicação de direitos repro- pressamente reconhecido na excludente
dutivos, além das questões relacionadas com de ilicitude prevista no art. 128 do Código
a homossexualidade. Penal, as mulheres com direito ao aborto em
No Brasil dos anos 1980, houve um sig- gestações decorrentes de estupro somente
nificativo avanço no processo de conquista passaram a ter acesso ao serviço público
de direitos com a abertura democrática e a de saúde quase quatro décadas depois da
promulgação da Constituição da República vigência do permissivo legal, visto que os
de 198832 estabelecendo o direito à saúde primeiros centros de atenção eram todos
e a garantia individual da igualdade sem particulares e cobravam preço exacerbado.
qualquer espécie de discriminação, com Em 1986, foi implementado, no Hospital
evidente repercussão nos direitos sexuais Municipal Dr. Arthur Saboya, em São Paulo, o
e reprodutivos das mulheres. Programa Público de Interrupção da Gestação,
O Movimento Feminista uniu esforços ao cuja disponibilização ampla, conforme assevera
Movimento da Reforma Sanitária Brasileira, Fonseca22, deveu-se à pressão dos movimentos
resultando na incorporação de preceitos de feministas que argumentavam com a consolida-
saúde sexual e reprodutiva como pressupos- ção dos direitos reprodutivos na Conferência
tos da saúde, posteriormente incluídos no Internacional de População e Desenvolvimento
texto constitucional enquanto direitos de (CIPD), no Cairo, em 1994, e na Conferência
cidadania e dever do Estado. Mundial sobre a Mulher, em Pequim, em 1995.
Em 1999, o Ministério da Saúde editou
Desse modo, foram realçadas temáticas Norma Técnica de Prevenção e Tratamento
como aborto, contracepção, sexualidade, en- dos Agravos Resultantes da Violência Sexual
tre outras, colaborando para a inserção destas contra Mulheres e Adolescentes, ampliada
na conjectura dos direitos humanos22(25). em 2005 e 2012, dispondo que a história
relatada pelas mulheres vítimas de estupro
É de se registrar, portanto, que a assistência ou por seu representante legal é suficiente
integral à saúde sexual e reprodutiva, a vida para a realização do procedimento médico,
livre da morte materna evitável, a vida privada, independentemente de registro de ocorrência
a integridade pessoal, a autodeterminação policial. Conforme Fonseca22(60), quando da
sobre seus corpos com autonomia de decidir publicação de seu livro, somente existem 65
sobre a reprodução, sem coerção, discrimina- serviços referenciados no País.
ção ou violência, a informação e o acesso aos Segundo o Ministério da Saúde, toda e qual-
serviços são direitos humanos das mulheres, quer unidade de saúde com serviço de obste-
entre muitos outros que compõem um círculo trícia tem obrigação de realizar o abortamento
protetor da sua dignidade. nos casos permitidos por lei. Todavia, não é o
Apesar disso, o Código Penal Brasileiro, em que de fato ocorre, uma vez que
seus arts. 124 a 12733, define o aborto como
crime, excluindo expressamente (art. 128) do [...] a mídia e os estudos na área propagam
âmbito de incidência da norma incriminadora que os índices de mulheres atendidas são re-
os abortos praticados em decorrência de risco lativamente baixos, contradizendo, portanto,
à vida da mulher, quando a gravidez é decor- os dados de internamento por complicações
rente de estupro ou em caso de gravidez de de abortamentos realizados possivelmente de
feto anencéfalo – nesse último caso, em razão modo clandestino22(61).

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28 Lopes SDN, Oliveira MHB

A autora22 releva a falta de capacitação dos – considerado no sentido amplo – estabelecer


profissionais da saúde, cuja formação não os cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los,
prepara para lidarem com questões como abor- dificultar-lhes o funcionamento ou manter
tamento, violência sexual e doméstica, além com eles, ou seus representantes, relações de
de toda a problemática de gênero incidente dependência ou aliança.
nas demandas de saúde pública. A laicidade do Estado remonta à Revolução
Ademais, o aborto envolve uma série de Francesa23, cujo efeito foi o de separar a Igreja
implicações, estigmas e preconceitos de ordem do Estado, que até então exerciam juntos os
cultural, moral e religiosa que incidem sobre poderes estatal, econômico e religioso.
a atuação dos profissionais da saúde com Abreu informa que o Ministro Celso de
direta influência nas declarações de objeção de Mello, em seu voto no julgamento da Ação
consciência, assegurada pelo Código de Ética de Descumprimento de Preceito Fundamental
Médica, de modo que, segundo Fonseca22, a nº 5434, assinala que a laicidade está afirmada
obrigatoriedade de todas unidades com ser- em Constituição, no Estado brasileiro, desde
viços de obstetrícia realizarem o aborto legal 1891, ressaltando que
não é suficiente para garantir maior acesso das
mulheres ao serviço público de saúde para a [...] ao Estado é vedado interferir na fé religio-
interrupção da gravidez. sa dos indivíduos e também nenhuma das fés
Todos esses obstáculos impulsionam as mu- religiosas deve prevalecer sobre as demais, o
lheres para o aborto clandestino porquanto que produz, em nossa sociedade, o efeito do
o tempo é outro fator complicador, já que, pluralismo22(173).
após as 20 semanas de gestação, ela pode não
conseguir realizar o procedimento, como sa- Conforme a autora22, o Ministro Celso de
lienta Fonseca22, que destaca a ambiguidade Mello concebe a laicidade como um obstáculo
existente entre a norma legal permissiva, o para o retrocesso, instrumento de combate
marco punitivo e as políticas públicas. ao obscurantismo e à possibilidade de con-
Fonseca sublinha que a legislação é impreg- cepções religiosas particulares obstarem o
nada de “fatores culturais, determinados his- conhecimento científico e suas benesses para
toricamente pelo sistema patriarcal, bem como a própria dignidade da vida.
fatores religiosos apesar de ser um Estado Sendo o Brasil um Estado laico, a legislação
Laico”22(64), de modo que a temática do aborto não tem legitimidade para tratar diferente-
legal exerce poder e controle do corpo das mente uma mulher a partir do conceito de
mulheres por diferentes segmentos: estado e culpa, próprio das religiões cristãs, crimina-
seus interesses financeiros, categoria médica, lizando severamente o aborto voluntário e
tribunais, igrejas, família, entre outros. ‘perdoando’ aquele em que a mulher é vista
A laicidade é uma conquista social reco- como vítima porque punida pelas circunstân-
nhecida e expressa na Carta Política de 198832 cias da gestação, o que reflete inegavelmente a
que consagra a diversidade social, cultural e ideologia patriarcal de apossamento do corpo
religiosa, adotando, em seu art. 1º, inciso III, feminino e negação de autonomia à mulher
a dignidade humana como fundamento da para decidir sobre ele.
República e estabelecendo no art. 3º, como Convém lembrar que a proibição legal do
objetivo fundamental da República Federativa aborto decorre de uma normatização que
do Brasil, promover o bem de todos, sem pre- representa as forças conservadoras da socie-
conceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e dade; e todos os movimentos feministas pela
quaisquer outras formas de discriminação. descriminalização do aborto se mantêm per-
No art. 19 da Magna Carta, a laicidade se manentemente em disputa com essas forças
delineia, expressamente, ao vedar ao Estado conservadoras do patriarcado.

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Meu corpo, minhas regras: mulheres na luta pelo acesso ao serviço público de saúde para a realização do aborto seguro 29

São as forças sociais organizadas que cons- multiplicam-se os casos de automutilação,


troem e até suprimem os direitos. No momento lesões graves e óbitos12.
atual, ao redor de todo o mundo, é perceptível Em outro giro, a inicial da Arguição de
um movimento de supressão de direitos sociais Descumprimento de Preceito Fundamental nº
conquistados e até já reconhecidos formal- 44235, ainda em trâmite no Supremo Tribunal
mente nas legislações. Federal, indica como preceitos violados os
Exemplo disso é a aprovação, pela Comissão princípios fundamentais da dignidade da
Especial da Câmara de Deputados, da Proposta pessoa humana, da cidadania e da não discri-
de Emenda à Constituição nº 181-A, de 2015, minação, bem como os direitos fundamentais
oriunda do Senado Federal, que ‘altera o inciso à inviolabilidade da vida, à liberdade, à igual-
XVIII do art. 7º da Constituição Federal para dade, à proibição de tortura ou tratamento
dispor sobre a licença-maternidade em caso desumano ou degradante, à saúde e ao pla-
de parto prematuro’, tendo sido introduzido nejamento familiar, todos protegidos pela
no texto um dispositivo estabelecendo que a Constituição Federal32, para que seja declarada
‘vida se inicia com a concepção’, criminalizado a não recepção parcial dos arts. 124 e 126 do
todo e qualquer aborto, inclusive quando a Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940)36,
gestação decorre de estupro. excluindo do âmbito de incidência o aborto in-
Há ainda, todavia, forças populares de duzido e voluntário nas primeiras 12 semanas,
pressão política para a ampliação do direito espeitada a autonomia das mulheres, sem ne-
ao aborto legal, seja pela via da organização cessidade de permissão estatal, assim como
social com redes de apoio como os 'Socorristas garantido aos profissionais de saúde o direito
en red – Feministas que abortamos', seja pela de realizar o procedimento.
via institucional, por meio de medidas judi- Como se vê, em momento de sério risco de
ciais perante o Supremo Tribunal Federal, perda de direitos humanos fundamentais das
como a Arguição de Descumprimento de mulheres, é de fulcral importância a mobili-
Preceito Fundamental nº 442 e o Habeas zação e a organização dos movimentos femi-
Corpus nº 124.306 – RJ12. nistas para a construção do direito de acesso
A Primeira Turma do Supremo Tribunal ao aborto seguro, denunciando os obstáculos
Federal concedeu a ordem no Habeas Corpus aos direitos já reconhecidos e pressionando
nº 124.306 – RJ12, conferindo interpretação pela sua ampliação ante a ilegitimidade da
conforme a Constituição aos arts. 124 a 126 criminalização pelo direito positivado, burguês
do Código Penal para excluir do seu âmbito e excludente por excelência.
de incidência o aborto voluntário efetivado Nesse processo de luta cotidiana, exsurge
no primeiro trimestre na forma do voto-vista a proposta de produção alternativa do
condutor, da lavra do ministro Luís Roberto direito pela via da organização social em
Barroso. O ministro salientou que a criminali- redes de apoio, com socorro direto às mu-
zação viola os direitos sexuais e reprodutivos lheres que decidam abortar e disseminação
das mulheres, não podendo o Estado obrigá- de informação de qualidade a respeito dos
-las a manter uma gestação indesejada com métodos contraceptivos, das hipóteses de
desconsideração de sua autonomia, além de aborto legal, dos estabelecimentos refe-
vulnerabilizar sua integridade física e psíquica. renciados ou não aptos a realizarem o pro-
Para o julgador, a criminalização do aborto cedimento, da eficácia, posologia, riscos e
afronta a garantia de igualdade, destacando vantagens do uso do misoprostol, elaboran-
que atinge diferentemente as mulheres de do material escrito e de mídia audiovisual
classes sociais distintas, uma vez que as pobres para as redes sociais, além de promover
não têm acesso a médicos e clínicas priva- debates nas ruas, associações de moradores
das, recorrendo ao SUS. Como consequência, e demais coletivos populares organizados.

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30 Lopes SDN, Oliveira MHB

A luta concreta na construção do direito de ansiados e reivindicados pelos grupos subal-


acesso ao aborto seguro não pode desprezar ternalizados, desvelando sua ilegitimidade.
a importância da infiltração de ações contra- Ocorre que o aborto é um direito reivindica-
-hegemônicas na institucionalidade, mediante do pelas mulheres, enquanto grupo subalterna-
a apresentação de propostas populares de al- lizado, emergindo a constatação da necessidade
teração legislativa, da articulação com parla- de organização em movimentos populares de
mentares para deter os retrocessos inseridos luta para a conquista, o reconhecimento e a
nos projetos que já estão em trâmite e da pro- efetivação do direito de acesso ao aborto seguro.
positura de medidas judiciais no Supremo Na sociedade burguesa, frise-se, o patriarca-
Tribunal Federal, como, aliás, já tem sido feito. do caracteriza-se como a ideologia dominante
Com essas premissas, impõe-se reconhecer de supremacia masculina que encontrou, no
que as organizações sociais e populares de sistema capitalista, respaldo para a intensifica-
resistência para a construção do direito de ção da violência e da opressão que o distinguem.
acesso ao aborto seguro, à saúde e, por conse- Lutar pela emancipação das mulheres, pela
quência, à igualdade e à vida37 reestruturam o superação do patriarcado e pela construção de
campo político, desafiam a organização social direitos reivindicados por grupos não dirigentes,
burguesa e abalam as certezas e conformações necessariamente, é uma batalha contra o capital.
do patriarcado. Nessa medida, a luta das mulheres somente
As mulheres, em lutam, reposicionam-se alcançará êxito na diminuição das desigualdades
enquanto senhoras autônomas de sua vontade de gênero e na emancipação social se houver en-
e de seu corpo, em um processo revolucionário gajamento nas lutas para a superação de todas as
de construção de direitos. formas de opressão, subordinação e exploração.
Especificamente abordando o tema do
aborto, constata-se que as mulheres obtiveram
Considerações finais conquistas de direitos reconhecidos formal-
mente em documentos internacionais de que
Procurou-se caracterizar o acesso ao serviço o Brasil é signatário, assim como na própria
público para a realização do aborto como um Constituição Federal, cuja letra assegura a
direito humano das mulheres, negado ile- igualdade entre homens e mulheres e o direito
gitimamente pelo ordenamento jurídico ao à saúde e à vida com dignidade.
defini-lo como crime. Contudo, paradoxalmente, apesar do reco-
Pode-se dizer que a legislação que crimi- nhecimento de que os direitos sexuais e repro-
naliza o aborto vem impregnada dos valores dutivos das mulheres são direitos humanos,
patriarcais, cuja abrangência transborda as a legislação nacional criminaliza o aborto,
questões morais, religiosas, comportamentais excetuando apenas os casos de risco à vida
e até patrimoniais, entre muitas outras que da gestante, de gestação decorrente de estupro
compõem todo espectro ideológico e organi- e quando o feto for anencéfalo.
zacional da sociedade e alicerçam as relações No entanto, a proibição não impede a prática
de subalternalidade. do aborto, tendo como consequência o obstá-
Visto que o ordenamento jurídico se revela culo aos serviços de saúde pública, com direta
a própria expressão da sociedade burguesa e, repercussão para as mulheres descapitalizadas.
como tal, instrumento imprescindível para a Mesmo nos casos de aborto autorizados pela
manutenção das relações de subordinação lei, ocorrem impedimentos para a concretiza-
e exploração imanentes ao escalonamento ção do direito, havendo poucas unidades refe-
social, resguardando os privilégios dos grupos renciadas, inexistindo publicidade a respeito
dirigentes, acaba por obstaculizar e até crimi- do atendimento em qualquer unidade com
nalizar condutas inseridas na esfera de direitos serviço de obstetrícia, objeção de consciência

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Meu corpo, minhas regras: mulheres na luta pelo acesso ao serviço público de saúde para a realização do aborto seguro 31

dos profissionais e falta de capacitação técnica de aborto legal, dos estabelecimentos aptos a
para lidar com vítimas de violência sexual. realizar o procedimento, da eficácia, posolo-
Cabe sublinhar que, desde a legislação penal gia, riscos e vantagens do uso do misoprostol,
até a completa ausência de políticas públicas elaborando material escrito e de mídia audio-
efetivas, observa-se a impregnação de valores visual para as redes sociais, além de promover
morais e religiosos em atos do Estado brasileiro debates nas ruas, associações de moradores e
que se fundou constitucionalmente na laicida- demais coletivos populares organizados.
de. A criminalização do aborto tem por direta Conclui-se que as organizações sociais e
consequência o risco incrementado à vida, em populares de resistência para a construção
grave violação dos direitos humanos das mu- do direito de acesso ao aborto seguro travam
lheres, demarcando, inclusive, a desigualdade lutas revolucionárias, reestruturando o campo
social, com entraves para serviço público de político, desafiando a sociedade burguesa e
saúde para as mulheres pobres. abalando os valores e conformações do patriar-
Vale dizer que os movimentos feministas cado. As mulheres formam uma consciência
pela descriminalização do aborto se mantêm militante feminista coletiva, rompem a própria
permanentemente em disputa com as forças concepção que têm de si mesmas e realinham
conservadoras, ainda mais no atual momento as relações sociais, reposicionando-se como
histórico em que vivenciamos a supressão de senhoras autônomas de sua existência, de sua
direitos sociais conquistados e até já reconhe- vontade e de seu corpo.
cidos formalmente nas legislações e de que é
exemplo a proposta de emenda constitucional
para definir o início da vida com a concepção, Colaboradores
criminalizando, possivelmente, até o aborto
em gestação decorrente de estupro. Lopes SDN (0000-0001-5048-7660)* e
Dadas essas premissas, afigura-se premente Oliveira MHB (0000-0002-1078-4502)*
a produção alternativa do direito por meio da contribuíram para a concepção, planeja-
organização social em redes de apoio e socorro mento, análise e interpretação dos dados,
às mulheres que decidam abortar, dissemi- elaboração do rascunho, revisão crítica e
nando informação de qualidade a respeito aprovação final do artigo. s
dos métodos contraceptivos, das hipóteses

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

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32 Lopes SDN, Oliveira MHB

Referências

1. Shiva V. El feminismo tiene que luchar para acabar 124.306 Relator para o Acórdão: Luís Roberto Bar-
con el capitalismo [internet]. El Español. 2018 jan 26. roso, 29 nov 2016 [internet]. [acesso em 2019 fev 21].
[acesso em 2018 abr 4]. Disponível em: https://www. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
elespanol.com/cultura/20180126/vandana-shiva-femi- noticianoticiastf/anexo/hc124306lrb.pdf.
nismo-luchar-acabar-capitalismo/279973188_0.html.
13. Singh S, Remez L, Sedgh G, et al. Abortion Worl-
2. Rubin G. Políticas do sexo. 3. ed. São Paulo: Ubu; 2017. dwide 2017: Uneven Progress and Unequal Access
[internet]. USA: Guttmacher Institute; 2017. [acesso
3. Marx K. Manuscritos econômico-filosóficos. 4. ed. em 2019 fev 21]. Disponível em: https://www.gutt-
São Paulo: Boitempo; 2010. Reimpressão macher.org/report/abortion-worldwide-2017.

4. Marx K. O capital: crítica da economia política: Li- 14. Silva FPR, Ramos MS, Partata AK. Misoprostol:
vro I: o processo de produção do capital. São Paulo: propriedades gerais e uso clínico. Rev. Científica do
Boitempo; 2013. ITPAC. 2013; 6(4):1-10.

5. Federici S. Notas sobre gênero em O Capital de Marx. 15. Zordo S. A biomedicalização do aborto ilegal: a vida
Cadernos Cemarx. 2018; 3(10):83-111. dupla do misoprostol no Brasil. História Ciênc. Saú-
de. 2016; 23(1):19-35.
6. Saffioti H. Patriarcado-capitalismo: Heleieth Saffioti a
partir de “A Ideologia Alemã” [internet]. Lavra Palavra. 16. Diniz D, Medeiros M, Madeiro A. Pesquisa Na-
2012. [acesso em 2018 nov 28]. Disponível em: https:// cional de Aborto 2016. Ciênc. Saúde Colet. 2017
lavrapalavra.com/2016/02/12/patriarcado-capitalis- [acesso em 2019 dez 10]; 22(2):653-660. Disponí-
mo-heleieth-saffioti-a-partir-de-a-ideologia-alema/. vel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1413-
-81232017000200653&script=sci_abstract&tlng=pt.
7. Cisne M. Feminismo e consciência de classe no Bra-
sil. São Paulo: Cortez; 2014. 17. Brasil. Ministério da Saúde. Resolução-RE nº 753 de 17
de março de 2017 [internet]. Diário Oficial da União.
8. Engels F. A origem da família, da propriedade privada 18 Mar 2017 [acesso em 2019 fev 7]. Disponível em:
e do Estado. 3. ed. São Paulo: Expressão Popular; 2012 http://imprensanacional.gov.br/materia/-/asset_pu-
blisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20114421.
9. Federici S. Calibã e a bruxa: mulheres, corpo e acu-
mulação primitiva. São Paulo: Elefante; 2017. 18. González Vélez AC. La economía moral de las nor-
mas restrictivas sobre aborto en América Latina: vi-
10. Saffioti H. A mulher na sociedade de classes: mito e das ilegítimas o de cuando la propia norma es la vio-
realidade. Petrópolis: Vozes; 1976. v. 4. lación [dissertação] [internet]. Rio de Janeiro: Escola
Nacional de Saúde Pública Sergio Arouca, Fundação
11. Baldez ML. Sobre o papel do direito na sociedade Oswaldo Cruz; 2018.
capitalista direito insurgente. Petrópolis-RJ: Centro
de Defesa dos Direitos Humanos – Gráfica Serrana 19. Franco M. A emergência da vida para superar o anes-
Ltda; 1989. [acesso em 2019 dez 12]. Disponível em: tesiamento social frente à retirada de direitos: o mo-
https://pt.scribd.com/doc/24135779/Miguel-Lan- mento pós-golpe pelo olhar de uma feminista, negra
zellotti-Baldez-Sobre-o-papel-do-direito-na-socie- e favelada. In: Bueno W, Pinheiro-Machado R, Buri-
dade-capitalista-direito-insurgente. go J, et al. editores. Tem saída? Ensaios críticos sobre
o Brasil. Parte II: Impeachment e resistência. Porto
12. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus Alegre: Zouk; 2017. p. 89-95.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 20-33, DEZ 2019


Meu corpo, minhas regras: mulheres na luta pelo acesso ao serviço público de saúde para a realização do aborto seguro 33

20. Zordo S. Representações e experiências sobre abor- Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Promul-
to legal e ilegal dos ginecologistas-obstetras traba- gação. Diário Oficial da União. 7 Jul 1992 [acesso em
lhando em dois hospitais maternidade de Salvador 2019 fev 9]. Disponível em: http://www.planalto.gov.
da Bahia. Ciênc. Saúde Colet. 2012; 17(7):1745-1754. br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm.

21. Baratta A. Criminología crítica y crítica del derecho pe- 31. Assembleia Geral das Nações Unidas. Pacto Interna-
nal. Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina; 2004. cional de Direitos Civis e Políticos [internet]. [acesso
em 2019 fev 9]. Disponível em: http://www.refugia-
22. Fonseca JG. Aborto legal no Brasil: avanços e retro- dos.net/cid_virtual_bkup/asilo2/2pidcp.html.
cessos. Curitiba: Appris; 2018.
32. Brasil. Constituição, 1988. Constituição da Repúbli-
23. Bezerra J. Revolução Francesa 1789 [internet]. [aces- ca Federativa do Brasil [internet]. Brasília, DF: Sena-
so em 2019 fev 7]. Disponível em: https://www.toda- do Federal; 1988 [acesso em 2019 jan 15]. Disponível
materia.com.br/revolucao-francesa/. em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui-
cao/constituicao.htm.
24. Melo HP, Thomé D. Mulheres e poder: histórias, ideias
e indicadores. Rio de Janeiro: FGV Editora; 2018. 33. Paula B. O aborto no Código Penal Brasileiro [inter-
net]. Jus. 2017 abr [acesso em 2018 set 15]. Disponí-
25. Silva DJ. Encontros e desencontros entre marxismo vel em: https://jus.com.br/artigos/57513/o-aborto-
e feminismo: uma análise da incorporação da luta -no-codigo-penal-brasileiro.
pela emancipação das mulheres entre os revolucio-
nários russos a partir de Lênin, Kollontai e Trotsky. 34. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Arguição de des-
Rev. Hist. Luta de Classes. 2015; 11(20):47-60. cumprimento de preceito fundamental 54. Distrito
Federal [internet]. [acesso em 2018 set 15]. Disponí-
26. Davis A. Mulheres, cultura e política. São Paulo: Boi- vel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pagina-
tempo; 2017. Tradução Heci Regina Candiani. dor.jsp?docTP=TP&docID=3707334.

27. Organização das Nações Unidas. Declaração Univer- 35. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Des-
sal dos Direitos Humanos [internet]. [acesso em 2019 cumprimento de Preceito Fundamental nº 442. [aces-
fev 9]. Disponível em: https://nacoesunidas.org/wp- so em 2018 set 15]. Disponível em: https://portal.stf.
-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf. jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5144865.

28. Barsted LL. Os direitos humanos na perspectiva de 36. Brasil. Decreto-Lei nº 2.848/1940 [internet]. Código
gênero. I Colóquio de Direitos Humanos. Anais... In: Penal. [acesso em 2018 set 15]. Diário Oficial da União.
Os Direitos Humanos na Perspectiva de Gênero [in- 8 Dez 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.
ternet]. São Paulo: DHNET; 2001. [acesso em: 2019 fev br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm.
9]. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/
textos/a_pdf/barsted_dh_perspectiva_genero.pdf. 37. Ruibal A. Movement and counter-movement: a his-
tory of abortion law reform and the backlash in Co-
29. Estados Unidos da América. Pacto de San José da lombia 2006–2014. Reprod Health Matters. 2014;
Costa Rica [internet]. [acesso em 2019 fev 9]. Dispo- 22(44):42-51.
nível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestu-
dos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm.
Recebido em 02/09/2019
Aprovado em 15/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
30. Brasil. Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992 [inter-
Suporte financeiro: não houve
net]. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre

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34 ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE

Crianças e adolescentes acolhidos no estado


do Rio de Janeiro: a adoção é a solução?
Children and adolescents taken care by the state of Rio de Janeiro: is
adoption the solution?

Sandro Pitthan Espindola1, Marcos Besserman Viana2, Maria Helena Barros de Oliveira2

DOI: 10.1590/0103-11042019S404

RESUMO A finalidade deste artigo foi debater se a adoção, na forma em que está sistematizada no Brasil,
por meio do Cadastro Nacional de Adoção, pode ser a solução para o grave problema do acolhimento
institucional de crianças e adolescentes em situação de risco, especialmente aqueles que vivem no estado
do Rio de Janeiro. Para tanto, foram analisados os dados secundários de dois sistemas informatizados
oficiais: o Módulo Criança e Adolescente, do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, e o Cadastro
Nacional de Adoção, do Conselho Nacional de Justiça. Concluiu-se que, da forma com que o sistema está
concebido, a adoção está longe de ser a solução para a violação do direito fundamental à convivência
familiar dessas crianças e adolescentes, podendo, quando muito, constituir uma grande oportunidade, e
isso caso ocorram mudanças nos critérios estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, de seleção de
crianças e adolescentes de acordo com as suas características físicas pelas pessoas interessadas em adotar.

PALAVRAS-CHAVE Acolhimento. Adoção. Adolescente institucionalizado. Criança acolhida. Racismo oculto.

ABSTRACT The purpose of this article is to discuss whether adoption, in the form in which it is systematized
in Brazil, by the National Adoption Register, may be the solution to the serious problem of child and adolescent
in risk situation care, especially those living in the state of Rio de Janeiro. To this end, the secondary data of
two official computerized systems were analyzed: the Child and Adolescent Module of the Public Ministry
of the state of Rio de Janeiro, and the National Adoption Register of the National Council of Justice. It was
concluded that, the way the system is designed, adoption is far from being the solution to the violation of the
fundamental right to family life of these children and adolescents, and can, at very least, be a great opportunity,
but only if changes occur in the criteria established by the National Council of Justice, of selection of children
and adolescents according to their physical characteristics by those interested in adopting.

KEYWORDS User embracement. Adoption. Adolescent, institutionalized. Child, foster. Covert racism.

1 Tribunalde Justiça do
Estado do Rio de Janeiro
(TJRJ) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.
sandro.espin@gmail.com

2 Fundação Oswaldo
Cruz (Fiocruz), Escola
Nacional de Saúde
Pública Sergio Arouca
(Ensp), Departamento de
Direitos Humanos, Saúde
e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 34-47, DEZ 2019 meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado.
Crianças e adolescentes acolhidos no estado do Rio de Janeiro: a adoção é a solução? 35

Introdução convivência familiar, que acaba por acarretar


sérios danos às suas integridades psicológicas
A adoção, tal como concebida pelo Brasil, pode e, portanto, à saúde, já que estão em fase de
ser a solução, ou apenas uma das alternativas, plena formação e desenvolvimento.
para um drama que marca a história de muitas No ordenamento jurídico pátrio, a adoção
crianças e adolescentes brasileiros: crescer em encontra-se regulamentada pelo ECA4, com as
uma entidade de acolhimento institucional – modificações que lhe foram introduzidas pelas
popularmente conhecidas pelo nome de abrigos Leis nº 12.010/095 e nº 13.509/176, com desta-
ou orfanatos – sem conviver com uma família. que para a criação e para a implementação do
Estudiosos de diversas áreas vêm apontando cadastro nacional de crianças e adolescentes
os malefícios causados pela longa permanên- disponíveis à adoção e de pessoas interessadas
cia de crianças e adolescentes em entidades em adotá-los (art. 50, § 5º do ECA)4.
de acolhimento institucional, especialmente Antes mesmo das primeiras modificações no
àqueles de tenra idade. instituto da adoção, introduzidas pelo legislador,
Segundo Passeti1, nas instituições, as crianças o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão de
são criadas sem vontade própria, prevalecen- fiscalização do Poder Judiciário, já havia criado
do sempre o interesse coletivo em detrimento o mencionado Cadastro Nacional de Adoção
de suas individualidades, além de receberem (CNA)7, por meio da Resolução CNJ nº 54/20088.
formação escolar insatisfatória e, muitas vezes, Encontram-se cadastrados no CNA7 9.419
direcionada para a ocupação de posições consi- crianças e adolescentes e 45.182 pretendentes
deradas de baixo escalão dentro da sociedade. habilitados à adoção.
Na mesma linha, Cuneo2 afirma que as A adoção continua na pauta do dia.
instituições não são o espaço natural para o No Congresso Nacional, tramita um Projeto
desenvolvimento integral de crianças e ado- de Lei do Senado (PLS nº 394/17)9 que pretende
lescentes, que, repentinamente, passam a ser criar um estatuto próprio para tratar da adoção.
cuidados por pessoas que lhes são estranhas, Ocorre que, para que uma criança e adoles-
e sem os estímulos que somente uma atenção cente acolhidos seja considerada adotável, e
individualizada poderia lhes fornecer, forman- então inseridas no cadastro como disponível
do vínculos afetivos e emocionais precários, à adoção, seus pais deverão ser previamente
com graves prejuízos à formação de suas in- destituídos do poder familiar, por meio de
tegridades psicológicas. uma ação judicial, exceto se forem falecidos
Ariès3 destaca que, desde o início da Idade ou aquiescerem com a colocação dos filhos
Moderna, a família passou a ocupar um papel em uma família substituta (art. 166 do ECA)4.
central na formação de crianças e adolescentes, O afastamento de crianças e adolescentes
deixando de ser apenas uma instituição de di- de suas famílias, por intermédio da medida
reitos e transformando-se em uma entidade na protetiva de acolhimento institucional, não
qual seus integrantes estão unidos pelo amor e significa que os pais foram destituídos do
voltados para os cuidados e para a afetividade poder familiar, e, portanto, que eles estejam
com as suas crianças. aptos a serem adotados e inseridos no CNA.
Nesse contexto, como uma das formas de Dessa forma, inicialmente, buscou-se pes-
colocação em família substituta é que exsurge quisar, no estado do Rio de Janeiro, quais as
a adoção (art. 28 do Estatuto da Criança e principais motivações que acarretavam o afas-
do Adolescente – ECA, Lei nº 8.060/904), tamento de crianças e adolescentes acolhidos
carregando a esperança de ser a solução para de suas famílias, para saber se tais razões po-
essa grave violação dos direitos humanos deriam ensejar a extinção do poder familiar
de tantas crianças e adolescentes, mantidos dos pais com o encaminhamento de crianças
alijados de uma saudável e imprescindível e adolescentes para adoção.

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Nessa primeira etapa, como material de pes- A história do Brasil é marcada pelo afas-
quisa, foram utilizadas as informações relativas tamento de crianças e adolescentes de suas
a crianças e adolescentes acolhidos no estado do famílias de origem. Em 14 de janeiro de 1738,
Rio de Janeiro, disponibilizadas pelo Ministério foi fundada, por Romão de Mattos Duarte,
Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ), na Santa Casa da Misericórdia, a Casa dos
por meio do sistema informatizado denomi- Expostos, que possibilitava aos pais a entrega
nado Módulo Criança e Adolescente (MCA)10, dos filhos ao Estado, lançando-os, sem qual-
por ainda não existir, no âmbito do CNA7, uma quer tipo de identificação, especialmente os
ferramenta de sincronização automática no de tenra idade, através de uma grande roda
sistema informatizado, para saber os perfis (cor/ giratória11. Com o primeiro Código de Menores
raça/etnia; faixa etária e grupo de irmãos) de de 1926 (Decreto nº 5.083)12, substituído um ano
todas as crianças e adolescentes acolhidos no depois pelo Código Mello Mattos (Decreto nº
País e em cada estado da federação e, entre eles, 17.943-A)13, iniciou-se a fase em que a carência
aqueles já disponíveis à adoção. e a pobreza passaram a ser sinônimos de de-
Em um segundo momento, como o objetivo da linquência e, consequentemente, instituciona-
pesquisa é saber se a adoção pode ser a solução lização de crianças e adolescentes. Tal período,
para o acolhimento institucional no estado do conhecido como Doutrina da Situação Irregular,
Rio de janeiro, consideraram-se adotáveis todas perdurou quando foi revogado o Código de
as crianças e adolescentes acolhidos, o que não Menores de 1979 (Lei nº 6.697/79)14, em 1990,
é o caso, comparando-se três de suas principais e teve como ápices o Serviço de Assistência
características (cor/raça/etnia; faixa etária e ao Menor (SAM) e a Fundação Nacional do
grupo de irmãos) com o perfil desejado pelos Bem-Estar do Menor (Funabem) 15.
habilitados à adoção, por meio da extração das Com a chegada da Constituição Federal de
informações constantes no CNA7. 1988 (CF)16, da edição do (Lei nº 8.069/90)4,
Partiu-se da seguinte hipótese: a adoção não e da ratificação da Convenção Internacional
é a solução para o problema do acolhimento de dos Direitos da Criança (CIDC – Decreto nº
crianças e adolescentes e, caso repensados os 99.710/90)17, surgiu um novo paradigma para o
critérios do CNA, poderá vir a ser uma real espe- atendimento infantojuvenil, conhecido como
rança para os acolhidos à convivência familiar. Doutrina da Proteção Integral. Desde então,
crianças e adolescentes passaram a ser consi-
derados como sujeitos de direitos, que devem
A verdadeira face do receber tratamento prioritário do Estado, da
acolhimento institucional comunidade, da sociedade e da família, para
que possam ter pleno desenvolvimento físico
no Brasil e psicológico, pois estão em condição peculiar
de desenvolvimento (art. 227 da CF)16. Logo,
Crianças e adolescentes brasileiros são coti- o acolhimento passou a ser excepcional e
dianamente afastados de suas famílias e enca- provisório, não importando em privação de
minhados, sob a responsabilidade do Estado, liberdade (art. 101, parágrafo único do ECA)4.
para alguma instituição pública ou não gover- Mesmo com a chegada do novo paradigma,
namental, à título de aplicação de uma medida o acolhimento de crianças e adolescentes pelo
protetiva de acolhimento institucional, em Estado, principalmente em instituições, conti-
decorrência de situação de risco causada por nua presente, como uma das primeiras medidas
ação ou omissão da sociedade ou do Estado; para uma infância e juventude desvalida.
falta, omissão ou abuso dos pais; ou de suas De fato, a cultura da institucionalização de
próprias condutas (arts. 98 e 101, incisos VII crianças pobres, iniciada no período colonial,
e VIII do ECA4). perdurou durante todo o século XX, como a

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 34-47, DEZ 2019


Crianças e adolescentes acolhidos no estado do Rio de Janeiro: a adoção é a solução? 37

opção para uma população carente, que con- obrigatoriamente incluída em programas ofi-
tinuou a vivenciar com seus filhos o estigma ciais de auxílio (art. 23 e parágrafo único do
da pobreza imposto pelo Estado, diante da ECA4); i) a prevalência da família, na promoção
falta de implementação efetiva de políticas de direitos e na proteção da criança e do ado-
públicas voltadas às famílias18. lescente (art. 100, parágrafo único, X do ECA4)
O Plano Nacional de Promoção, Proteção e e j) o prazo de 15 dias para o ingresso da ação de
Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes destituição do poder familiar pelo Ministério
à Convivência Familiar e Comunitária, de Público e de 120 dias para a conclusão da ação
dezembro de 200619, descreveu essa triste judicial (arts.. 101, § 10 e 163 do ECA4).
realidade, já no século atual, quando definiu Diante de tantas mudanças, constata-se, ao
famílias em situação de vulnerabilidade ou menos do ponto de vista formal, que a institu-
risco social, como grupos familiares que en- cionalização de crianças e adolescentes deve
frentam condições socioculturais negativas ao ser sempre excepcional e provisória. Nota-se,
cumprimento de seus deveres, com ameaças também, que o legislador vem indicando outras
ou violações flagrantes de seus direitos. opções, como o acolhimento familiar (art. 101,
Nos últimos anos, com a promulgação das inciso VIII do ECA4, introduzido pela Lei nº
Leis nº 12.010/095 e nº 13.509/176, o ECA4 12.010/095), prioritário em relação ao institucio-
sofreu profundas modificações, com o obje- nal, bem como os programas de apadrinhamento
tivo de abreviar ao máximo a permanência de crianças institucionalizadas, para minimizar
de crianças e adolescentes nas instituições os estigmas da institucionalização (art. 19-B do
de acolhimento e, por conseguinte, torná-los ECA4, acrescentado pela Lei nº 13.509/176).
disponíveis à adoção, caso não possam retor- Considerando que, ressalvados os casos
nar para o convívio de suas famílias. Dentre de concordância dos pais ou orfandade,
tantas alterações, destacam-se: a) a entrada e faz-se necessária a prévia destituição do
saída de crianças e adolescentes das institui- poder familiar, via ação judicial própria, em
ções somente ocorrerá por meio de decisão face dos pais, para que os acolhidos fiquem
e guia judiciais (art. 01, §s 2º e 3º do ECA4); disponíveis à adoção, será preciso compre-
b) o estabelecimento de um plano individual ender, primeiramente, os principais motivos
de atendimento de cada criança/adolescente que ensejam os acolhimentos de crianças e
acolhido (art. 101, § 4º do ECA4); c) a introdu- adolescentes, afastando-os de suas famílias
ção de um prazo máximo para reavaliação da de origem (art. 166 do ECA4).
medida de acolhimento – 6 meses, em 2009,
para 3 meses, a partir de 2017 (art. 19, §1º do
ECA4); d) o tempo máximo de acolhimento Motivos do acolhimento e
institucional – 2 anos, em 2009, para 18 meses, as causas de destituição do
a partir de 2017 (art. 19, §2º do ECA4); e) a
preferência na manutenção ou reintegração
poder familiar
da criança ou adolescente em sua família, com
relação a qualquer outra providência (art. 19, § De acordo com o Código Civil (art. 1.638
3º do ECA4); f ) o prazo máximo de até 90 dias do CC)20, a perda do poder familiar poderá
para busca da família extensa (art. 19A, §3º do ocorrer pelas seguintes causas: castigos imo-
ECA4); g) o encaminhamento para adoção dos derados; abandono; prática de atos contrários
recém-nascidos não procurados em até 30 dias à moral e aos bons costumes; entrega irregular
por suas famílias (art. 19, A, § 10 do ECA4); h) do filho para adoção; ou caso haja a prática
a falta ou carência de recursos materiais, por de homicídio, feminicídio, lesão corporal de
si só, não constituir motivo para a retirada natureza grave ou seguida de morte, estupro,
da criança de sua família, devendo esta ser ou crime diverso contra a dignidade sexual,

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38 Espindola SP, Viana MB, Oliveira MHB

com pena de reclusão contra o outro titular ser compreendido como sinônimo de crianças
do poder familiar, filho, filha ou descendente. e adolescentes disponíveis à adoção.
Segundo os dados do 22º censo do MCA21, Não obstante, o Brasil maciçamente tem fo-
encerrado em 31 de dezembro de 2018, mentado a colocação em família substituta por
crescem, no estado do Rio de Janeiro, longe meio da adoção, como a grande resposta à questão
de suas famílias, 1.650 crianças e adolescentes, do acolhimento de crianças e adolescentes.
sendo 1.515 em acolhimento institucional, e 135
em acolhimento familiar. Entre eles, apenas
166 estão aptos à adoção. O Sistema Nacional
Por sua vez, consta também no aludido de Adoção e algumas
censo21 que as principais motivações para
o acolhimento de crianças/adolescentes
iniciativas do Estado
no estado, entre outras, foram: negligência
(35,64%); abandono (8,18%); situação de rua No dia 29 de abril de 2008, o CNJ, órgão de fisca-
(8,00%); em razão de sua conduta (6,18%); lização do Poder Judiciário, editou a Resolução
abusos físicos ou psicológicos (5,76%); suspeita CNJ nº 548 implementando um Banco Nacional
ou abuso sexual (3,94%). de Adoção, que consolidou os dados de todas as
A categoria negligência (35,64%), apontada serventias judiciais do País, relativos a crianças
como o principal motivo para o acolhimento e adolescentes disponíveis à adoção e aos habi-
institucional, consiste na falta do cumprimen- litados à adoção domiciliados no Brasil.
to de um dever de cuidado pela omissão do Na prática, o CNA7 é um grande gerenciador
agente, no caso, os pais. Segundo o Código de informações, que busca cruzar as caracterís-
Civil, a negligência, isso é, a omissão dos pais, ticas de crianças e adolescentes disponíveis à
por si só, não poderá dar ensejo à destituição adoção com as preferências dos pretendentes
do poder familiar, salvo nos casos de prática inscritos de todo o Brasil, denominados habili-
reiterada da conduta omissiva pelo agente tados. Dessa forma, desde a sua implantação, o
(arts. 1637 c/c 1638, III do CC)20. CNJ sempre autorizou, no CNA7, que os habili-
Outrossim, verifica-se que, sozinhas, duas tados escolhessem crianças e adolescentes pelos
outras motivações apontadas pelo 22º censo do seguintes critérios: idade; sexo; grupo de irmãos;
MCA21 – situação de rua (8,00%), em razão de raça/cor/etnia; com ou sem deficiência física e
sua própria conduta (6,18%) – não darão ensejo mental, HIV e outras doenças.
à extinção do poder familiar, já que apenas in- Segundo o ECA4 (art. 50, § 13, incisos I, II e
diretamente relacionadas com alguma conduta III), toda e qualquer adoção somente será con-
atribuída aos pais. cedida aos pretendentes habilitados no CNA,
Consequentemente, apenas o abando- salvo em três situações legais: 1. adoção unilateral
no (8,18%) e o acolhido ser vítima, seja de (padrasto ou madrasta adotam a/o enteada/o),
abusos físicos/psicólogos (5,76%), seja sexuais 2. pedidos formulados por parentes com quem
(3,94%), poderão acarretar a destituição do o adotando conviva e mantenha laços de afetivi-
poder familiar e a disponibilização dos aco- dade; 3. requerimentos formulados por aqueles
lhidos para a adoção. que detenham a guarda ou tutela de criança, ou
Portanto, em regra, crianças e adolescentes adolescente maior de 3 anos.
encaminhados para o acolhimento estatal, Mesmo após a regulamentação de um
pelas motivações apresentadas para a aplica- sistema nacional pela Lei nº 13.010/095, o Poder
ção da medida de proteção, não estão aptos à Legislativo, além de introduzir novidades por
adoção, pois não há causa para a destituição intermédio da Lei nº 13.514/176, continua de-
do poder familiar de seus pais. batendo no Congresso Nacional Projetos de Lei
Logo, o acolhimento institucional não pode (PL) sobre o tema, com o objetivo de fomentar

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Crianças e adolescentes acolhidos no estado do Rio de Janeiro: a adoção é a solução? 39

ainda mais a adoção de crianças e adolescen- encerrado em 31 de dezembro de 2018. O MCA10


tes acolhidos. Destaca-se o Projeto de Lei do consiste em um sistema de dados gerenciados
Senado (PLS) nº 394, de 20179, que estabelece pelo MPRJ, com informações detalhadas de todas
um Estatuto da Adoção, subtraindo a matéria do as crianças e adolescentes acolhidos no estado
ECA, que sempre sistematizou todos os direitos do Rio de Janeiro, que é alimentado diariamente
de crianças e adolescentes. pelos Conselheiros Tutelares, Poder Judiciário e
No âmbito do Poder Executivo, responsável o próprio Ministério Público. Semestralmente,
pela instituição de políticas públicas em prol de o MPRJ realiza censos dessa população, encer-
crianças, adolescentes e famílias brasileiras, há rando-se a 22ª compilação21 de acesso público
também estímulos à adoção. Exemplificando, o em 31 de dezembro de 2018.
governo do estado do Rio de Janeiro, com a Lei Como a pergunta da pesquisa consiste em
Estadual nº 3.499/200022, criou o programa Um verificar se a adoção pode vir a ser a solução
Lar para Mim, instituindo um auxílio-adoção para para o problema do acolhimento institucional
o servidor público estadual ocupante de emprego do estado do Rio de Janeiro, bem como diante da
público, cargo efetivo ou cargo em comissão, civil pequena quantidade de crianças e adolescentes
ou militar, ativo ou inativo, que adotar criança ou acolhidos no estado aptas à adoção (apenas 166,
adolescente órfão ou abandonado. segundo os dados do 22º censo do MCA21), o que
O Poder Judiciário caminha no mesmo sentido, representa pouco mais de 10% do número total
por meio da iniciativa de seus diversos Tribunais de acolhimentos, decidiu-se partir da seguinte
de Justiça, ao organizarem várias campanhas premissa para possibilitar a apresentação dos
de adoção. Como exemplos de boas práticas, dados: todos os 1.650 acolhidos cadastrados no
destacam-se os projetos Adote Um Vencedor, do MCA21 (100%) estavam disponíveis à adoção na
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro23; data de 31 de dezembro de 2018.
Adote um Boa Noite, do Tribunal de Justiça do Para constatar as reais oportunidades de o
Estado de São Paulo24; Esperando por Você, do público acolhido no estado do Rio de Janeiro vir
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo25; a ser adotado, foram eleitas três de suas caracte-
e Deixe o Amor te Surpreender, do Tribunal de rísticas para análise: cor/raça/etnia; integrar um
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul26. grupo de irmãos e a faixa etária.
O próprio MPRJ, em 2017, criou um sistema Tais informações dos acolhidos foram com-
próprio de busca ativa de crianças disponíveis à paradas com as preferências dos habilitados à
adoção denominado Quero Uma Família27. adoção de todo o Brasil, cadastrados no CNA,
Recentemente, o CNJ, por meio da uma vez que crianças e adolescentes são dispo-
Resolução nº 289, de 14 de agosto de 201928, nibilizados à adoção para qualquer habilitado
implantou o Sistema Nacional de Adoção e do País, respeitando-se a ordem cronológica de
Acolhimento (SNA), ainda em fase de testes, inscrição do pretendente.
revogando a Resolução nº 54, de 29 de abril Os dados colhidos no CNA, sobre as prefe-
de 2008, que criou o CNA. rências dos habilitados à adoção, também foram
extraídos no dia 31 de dezembro de 2018, pois o
22º censo do MCA21 encerrou nessa data.
Metodologia
Crianças e adolescentes acolhidos no estado do Resultados e discussões
Rio de Janeiro foram eleitos como o público-
-alvo da pesquisa. Para tanto, foram coletados Os dados serão apresentados em três grupos,
como instrumentos os dados empíricos multi- mediante as figuras 1 e 2, mantendo-se as ca-
focais secundários do MCA10, resultados do 22º tegorias e as variáveis utilizadas nos bancos de
censo21 dos acolhidos do estado do Rio de Janeiro, dados oficiais do 22º censo do MCA21 e do CNA7.

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40 Espindola SP, Viana MB, Oliveira MHB

Figura 1. Relação entre a cor/raça/etnia das crianças/adolescentes acolhidos no 22º censo do Módulo Criança e
Adolescente

MCA - Crianças / Adolescentes acolhidos no RJ

77,52%

44,06%
33,45%
19,21%

2,73% 0,55%

Raça Negra Parda Preta Branca Ignorado Amarela


1279 727 552 317 45 9

Fonte: Elaborado com base no 22º censo do Módulo Criança e Adolescente21.

Figura 2. Preferências dos habilitados à adoção de todo o Brasil do Cadastro Nacional de Adoção

CNA - Habilitados à Adoção


92,4%

82,49%

57,55% 55,35% 53,77%


49,76%

Branca Parda Amarela Negra (preta) Indígena Aceitam todas/


41.747 37.269 26.002 25.007 24.295 indiferentes
22.483

Fonte: Elaborado com base no 22º censo do Módulo Criança e Adolescente21 e no Cadastro Nacional de Adoção7.

Algumas dificuldades merecem ser apon- Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).


tadas, antes da análise dos resultados. Ademais, a inclusão dos dados de crianças
A primeira é que o CNA7 não adota a no- e adolescentes, com base no quesito cor/raça/
menclatura raça/etnia negra, tal como fez o etnia, é realizada por terceiros, os profissionais
22º censo MCA21, de acordo com a definição que alimentam os sistemas, (heterodeclaração),
do Estatuto da Igualdade Racial (art. 1º, inciso e não por eles próprios (autodeclaração), como
IV da Lei nº 12.288/10)29 como o conjunto das determina o Estatuto da Igualdade Racial29.
pessoas que se autodeclaram pretas e partas, A terceira é a imprecisão de tais infor-
segundo a classificação adotada pelo Instituto mações, já que cor/raça/etnia são conceitos

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Crianças e adolescentes acolhidos no estado do Rio de Janeiro: a adoção é a solução? 41

relacionais, a depender de diversos fatores vulnerabilidade de indivíduos e grupos sociais


para que possam ser categorizados, vitimados pelo racismo.
não apenas a simples aparência física.
Exemplificando, a definição de alguém con- Para Thula Pires31(257), o racismo institu-
siderado da cor/raça/etnia negra/preta ou cional, como uma consequência da atuação
parda, para alguém domiciliado na região das instituições,
Sul poderá ser diferente da atribuída por
uma pessoa que vive na região Norte. decorre necessariamente do alto grau de na-
Por último, a impossibilidade de simples- turalização da hierarquia racial e dos estere-
mente somar os números dos habilitados que ótipos que inferiorizam determinado grupo
aceitam crianças/adolescentes da cor/raça enquanto afirmam a superioridade do outro.
descrita no CNA7 como pretas e pardas, para
fins de encontrar o quantitativo daqueles que Saliente-se a ausência de voluntariedade para
aceitam os acolhidos da coluna raça negra que o racismo institucional esteja configurado,
(pretos e pardos) do 22º censo MCA21, pois, uma vez que ele é apenas uma consequência
quando os adotantes escolhem as suas pre- do atuar das instituições, no caso, a autorização
ferências, podem apontar mais de uma cor/ concedida pelo CNJ para que crianças e adoles-
raça/etnia, sendo essa a regra. centes sejam escolhidos dessa forma.
Dito isso, analisando os resultados, observa- Registre-se, ainda, que o percentual de ha-
-se que a maioria dos acolhidos cadastrados bilitados que aceitam crianças/adolescentes
no 22º censo MCA21 é da raça negra (77,52%), classificadas como pardas (82,49%), ou seja,
considerada a junção das pardas (44,06%) e mais próximas das brancas, é bem maior do
pretas (33,45%), representando as brancas que o das categorizadas como negras/pretas
apenas o percentual de 19,21%. Por outro lado, (55,35%). Esse fenômeno é conhecido como
o percentual dos habilitados que aceitam ‘colorismo’ ou ‘pigmentocracia’, que consiste
adotar crianças negras/pretas (55,35%) ou em verificar a quantidade de privilégios, ou
pardas (82,49%) é bem menor do que os que prejuízos, que é concedida entre pessoas da
aceitam as brancas (92,4%). raça negra, baseadas apenas na cor da pele,
Destarte, as oportunidades de um acolhido isto é, quanto mais clara for a tonalidade de
classificado como de cor/raça/etnia branca sua pele, ou seja, bem próxima da branca,
encontrar alguém que deseje adotá-lo são bem maiores serão os privilégios de que gozará,
maiores do que aqueles da raça negra (pretas comparativamente com aquelas de tom de pele
e pardas). Consequentemente, os acolhidos da mais escuro32. No caso, crianças e adolescentes
cor/raça/etnia negra (pretos e pardos) tendem pardos, mais parecidas com o padrão domi-
a permanecer mais tempo em regime de aco- nante desejado pelos habilitados – crianças/
lhimento, e, dependendo de outros fatores adolescentes brancas –, terão mais chances
(faixa etária e grupo de irmãos), com poucas de adoção do que os negros/pretos.
chances de serem adotados. É importante também ressaltar, conside-
De acordo com a análise dos dados, essa opção rando o alto número de habilitados no País
de escolha da cor/raça/etnia de um filho au- (45.182), que, caso fossem cadastrados no
torizada pelo CNJ no CNA7 constitui a prática CNA7 apenas pessoas que aceitassem adotar
reconhecida como racismo institucional. independentemente da cor/raça/etnia (22.483
Segundo Jurema Werneck30(543), o racismo – 49,76%), já haveria candidatos suficientes
institucional para a adoção de todas as crianças e adoles-
centes acolhidos no estado do Rio de Janeiro
equivaleria a ações e políticas institucio- (1.650 – 22º censo MCA21), e os do Brasil já
nais capazes de produzir e/ou manter a cadastrados no CNA (9.419)7 ( figura 3).

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42 Espindola SP, Viana MB, Oliveira MHB

Figura 3. Relação entre os acolhidos por grupos de irmãos do 22º censo do Módulo Criança e Adolescente e as preferências
dos habilitados à adoção do Cadastro Nacional de Adoção

MCA CNA
99,04% 0,96% 37,25% 62,75%

Possuem Não possuem Aceitam Não aceitam


irmãos irmãos irmãos irmãos
1.534 16 16.832 28.350

Fonte: Elaborado com base no 22º censo do Módulo Criança e Adolescente21 e no Cadastro Nacional de Adoção7.

Enquanto apenas 16 (0,96%) crianças e ado- Nota-se que 85,23% dos habilitados à adoção
lescentes acolhidos no estado do Rio de Janeiro de todo o Brasil desejam crianças até a faixa etária
não possuem irmãos, a maioria dos habilitados de 6 anos de idade, enquanto esse público repre-
manifesta a preferência por não adotar crianças senta apenas 29,88% das crianças e adolescentes
e adolescentes com irmãos (62,75%). que estão acolhidos no estado do Rio de Janeiro.
Ressalte-se que, caso fossem admitidos no As adoções no estado do Rio de Janeiro,
CNA apenas os habilitados que aceitassem adotar portanto, em sua grande maioria, serão tardias
grupo de irmãos, já existiria mais do que o dobro (a partir de 7 anos de idade).
de pretendentes para adotar todas as crianças Não se pode perder de vista que, diante do
e adolescentes do Brasil cadastrados no CNA7 grande número de habilitados já inscritos no
(9.419), quiçá dos acolhidos no estado do Rio de CNA, são desnecessárias novas habilitações para
Janeiro (1.650 – 22º censo MCA)21 ( figura 4). crianças de tenra idade (de 0 a 6 anos de idade).

Figura 4. Relação entre as crianças/adolescentes cadastrados por faixa etária no 22º censo do Módulo Criança e
Adolescente e a preferência dos habilitados à adoção do Cadastro Nacional de Adoção

MCA CNA

85,23%

40,42%
29.88% 29,7%

13,2%
1,58%

0a6 7 a 12 13 a 18 0a6 7 a 12 13 a 18
493 490 667 38.508 5.963 711

Fonte: Elaborado com base no 22º censo do Módulo Criança e Adolescente21 e no Cadastro Nacional de Adoção7.

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Crianças e adolescentes acolhidos no estado do Rio de Janeiro: a adoção é a solução? 43

Considerações finais Estado, que os já existentes sejam devidamente


estruturados, para que a sociedade enxergue
O desrespeito ao direito fundamental à con- o conselheiro como um agente indispensável
vivência familiar de crianças e adolescentes, para o sistema de garantia e proteção de di-
com a sua inclusão e manutenção em regime reitos, especialmente por estar em sua ponta,
de acolhimento pelo Estado, especialmente dando o pontapé inicial para o acolhimento,
em instituições, constitui um grave pro- quase sempre sem conhecer a realidade fami-
blema de falta de implementação efetiva e liar daquela criança ou adolescente.
contínua de políticas públicas, que garantam Não se pode perder de vista que, quando
às famílias mais vulneráveis direitos sociais crianças e adolescentes permanecem por
mínimos – habitação, saúde, educação e longos períodos acolhidos, os vínculos fa-
oportunidade de trabalho. miliares acabam impreterivelmente por se
As famílias brasileiras mais vulneráveis pre- romper, pois muitas famílias, diante da pre-
cisam ser tratadas pelo Estado por meio de cariedade de recursos, acabam restringindo
ações preventivas, e com oportunidades con- o seu convívio com os filhos a meras visitas,
cretas de acesso a programas de planejamento quando muito, semanais.
familiar, isso porque os números demonstram Reitera-se que a medida de acolhimento
que quase a totalidade dos acolhidos do estado deve ser esvaziada, e aplicada apenas para
do Rio de Janeiro possuem irmãos. situações peculiares, em que a criança e o
Para que o acolhimento de crianças e ado- adolescente estejam concretamente cor-
lescentes seja excepcional e, quando inevitável, rendo grave risco em permanecer com os
provisório, como determina a lei, será preciso seus pais e sem possibilidades de ficar aos
uma efetiva transformação sociocultural, para cuidados de outros parentes.
que todos os operadores do sistema de garan- A adoção, como uma das formas de colo-
tia de direitos enxerguem, antes da aplicação cação em família substituta, mesmo que não
da drástica medida, os efeitos negativos na seja a solução, pode, sim, ser uma grande
formação da integridade psicológica daque- esperança para crianças e adolescentes
les que passaram por alguma experiência de acolhidos pelo Estado.
institucionalização. Como o CNA foi estabelecido em favor
Constatou-se que o principal fato gerador de crianças e adolescentes à espera de uma
do acolhimento de crianças e adolescentes família, seus critérios de seleção de filhos
no estado do Rio de Janeiro foi a negligên- devem ser rediscutidos, por privilegiarem
cia dos pais, que poderia ser evitada, caso muito mais o interesse de adultos do que o
existisse um efetivo acompanhamento das dos acolhidos, sujeitos de direito para quem
famílias mais vulneráveis pelas municipali- o cadastro foi criado.
dades, por intermédio dos seus serviços de Isso porque não há qualquer previsão
assistência social e das equipes de atenção legal que estabeleça o dever de o Estado for-
básica da Estratégia Saúde da Família, com necer filhos por meio do instituto da adoção,
a imprescindível participação dos Conselhos muito menos com as características dese-
Tutelares. Somente assim a medida protetiva jadas pelos adotantes. Caso não existissem
de acolhimento, seja familiar ou institucional, tantas crianças e adolescentes vivendo sem
seria uma última forma, pois já esgotadas as uma família, certamente a adoção não seria
possibilidades de manutenção de crianças e tão difundida no País.
adolescentes em sua família. O critério cor/raça/etnia, de conteúdo
Faz-se urgente, portanto, além de aumentar sociocultural, não deve integrar um sistema
o número de Conselhos Tutelares da grande informatizado de cruzamento de dados, diante
maioria dos municípios que compõem o de sua notória imprecisão, notadamente entre

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 34-47, DEZ 2019


44 Espindola SP, Viana MB, Oliveira MHB

as categorias pardos e pretos. Além disso, a forma supervisionada pelas equipes técnicas,
opção de escolha de filhos com base nessa os habilitados à adoção tenham efetivo contato
categoria, conforme demonstrado, caracteriza com a realidade de crianças e adolescentes aco-
a prática de racismo institucional pelo CNJ, lhidos, e, desse encontro, possa surgir o amor
que é o criador e gestor do CNA. que une pais e filhos. O ECA já recomenda a
A adoção, portanto, não deve ter cor, visitação às entidades de acolhimento, mas
uma vez que a filiação adotiva tem por sua pouca importância os habilitados e os juízos
essência a ausência de semelhanças físicas com competência em infância e da juventude
entre pais e filhos. Essa realidade não deve vêm dando a essa fundamental etapa para o
ser mascarada, e aqueles que foram conside- processo de construção de laços afetivos.
rados habilitados à adoção pelo Estado têm Concluindo, somente com o estabeleci-
que estar preparados para enfrentar juntos mento de um funil ainda menor na porta de
com seus filhos todos os preconceitos que a entrada do sistema de acolhimento, e uma
filiação adotiva lhes reserva, especialmente profunda mudança no perfil dos habilitados
nos casos de adoção inter-racial. à adoção, a institucionalização de crianças e
Precisamos refletir se o Estado ainda tem adolescente poderá deixar de ser um proble-
interesse em habilitar pessoas que estão ma ainda atual no Brasil. Ademais, caso não
interessadas em adotar apenas crianças de aconteçam mudanças e a exclusão de alguns
tenra idade e que não possuam irmãos, já dos critérios do CNA, estabelecidos sem base
que os acolhidos, em sua grande maioria, legal, a adoção, tal como organizada no País,
não possuem esses perfis. terá uma aplicação restrita, atendendo muito
É chegada a hora de investir nos habili- mais aos interesses daqueles que pretendem
tados do CNA que fizeram a opção de adotar adotar do que o de crianças e adolescentes à
crianças e adolescentes independentemente de espera de uma família. Talvez não seja por
cor/raça/etnia; que aceitam grupos de irmãos acaso que ela tenha surgido pela primeira vez
e que estão abertos para as adoções tardias. em um ordenamento jurídico na Idade Antiga,
Neles devemos depositar as nossas esperanças muito antes do reconhecimento de quaisquer
e estimular que conheçam os acolhidos que direitos a crianças e adolescentes, o que acon-
estão à espera do amor de uma família. teceu apenas no final do século XX.
Pelo número de pretendentes já cadastrados Há, finalmente, que se destacar que a adoção
no CNA, que supera em quatro vezes o número é, antes de tudo, um ato de amor que deve estar
de crianças e adolescentes disponíveis à adoção, envolvido por questões éticas e responsabili-
a suspensão de novos pedidos de habilitação dades extremas. A dignidade da criança e do
à adoção, salvo os casos de interessados em adolescente é um marco definidor e indicativo
adoções necessárias (grupos de irmãos, tardias, que a questão da adoção deve sempre ser vista
crianças/adolescentes com doença ou defici- no bojo dos direitos humanos.
ências), apresenta-se como uma realidade que
deve ser debatida com a sociedade.
O processo de habilitação à adoção, ainda Colaboradores
que parcialmente descentralizado, com a parti-
cipação dos grupos de apoio à adoção, continua Espindola SP (0000-0001-8271-7889)* con-
custoso ao Estado, e acaba gerando frustrações tribuiu substancialmente para concepção,
aos interessados, que não encontram o filho delineamento do estudo, aquisição, análise e
idealizado e imputam esse desencontro a uma interpretação dos dados do trabalho; elabora-
suposta burocracia estatal. ção de versões preliminares do artigo e revisão
As portas das entidades de acolhimento crítica de importante conteúdo intelectual;
institucional têm que ser abertas, para que, de aprovação final da versão a ser publicada;

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Crianças e adolescentes acolhidos no estado do Rio de Janeiro: a adoção é a solução? 45

concordou em ser responsável por todos os (0000-0002-1078-4502)* participaram subs-


aspectos do trabalho, no sentido de garantir tancialmente da concepção, planejamento,
que as questões relacionadas à exatidão ou à análise e interpretação dos dados; participa-
integridade de qualquer parte da obra sejam ram na revisão crítica do conteúdo e na apro-
devidamente investigadas e resolvidas. Viana vação da versão final do manuscrito. s
MB (0000-0001-9411-2086)* e Oliveira MHB

Referências

1. Passeti E. Crianças Carentes e Políticas Públicas. In: maio de 1943; e dá outras providências. Diário Ofi-
Priore MD, organizadora. História das Crianças no cial da União. 4 Ago 2009.
Brasil. 7. ed. São Paulo: Contexto; 2006. p. 347-375.
6. Brasil. Lei nº 13.509, de 22 de novembro de 2017. Dis-
2. Cuneo M. Abrigamento prolongado: os filhos do es- põe sobre adoção e altera a Lei nº 8.069, de 13 de ju-
quecimento – a institucionalização prolongada de lho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente),
crianças e as marcas que ficam. In: Módulo Criança a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprova-
e Adolescente. 3º Censo da População Infanto-juve- da pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
nil Abrigada no Estado do Rio de Janeiro [internet]. e a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código
Rio de Janeiro: Ministério Público do Estado do Rio Civil). Diário Oficial da União. 23 Nov 2017.
de Janeiro; 2009. [acesso em 2019 fev 26]. Disponí-
vel em: http://mca.mp.rj.gov.br/censos/3o-censo/. 7. Brasil. Conselho Nacional de Justiça. Cadastro Na-
cional de Adoção [base de dados] [internet] Brasília,
3. Ariès P. História social da criança e da família. 2. ed. DF: CNJ; [data desconhecida]. [acesso em 2018 dez
Rio de janeiro: LTC; 2017. 31]. Disponível em http://www.cnj.jus.br/cnanovo/
pages/publico/index.jsf.
4. Brasil. Lei nº 8.069, de 13 de julho 1990. Dispõe so-
bre o estatuto da criança e do adolescente, e dá outras 8. Brasil. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº
providências. Diário Oficial da União. 16 Jul 1990. 54, de 29 de abril de 2008. Dispõe sobre a implanta-
ção e o funcionamento do Cadastro Nacional de Ado-
5. Brasil. Lei nº 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispõe ção. Diário Oficial da União. 1 Dez 2009.
sobre adoção; altera as Leis nº 8.069, de 13 de julho
de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, nº 9. Brasil. Projeto de Lei do Senado nº 394, de 2017. Dis-
8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositi- põe sobre o Estatuto da Adoção de Criança ou Ado-
vos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Có- lescente. Diário do Senado Federal. 19 Out 2017.
digo Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho
*Orcid (Open Researcher
– CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de 10. Brasil. Ministério Público do Estado do Rio de Janei- and Contributor ID).

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46 Espindola SP, Viana MB, Oliveira MHB

ro. Módulo Criança e Adolescente [base de dados]. 20. Brasil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Ins-
[internet]. Rio de Janeiro: MPRJ; [data desconheci- titui o Código Civil. Diário Oficial da União. 11 Jan
da]. [acesso em 2019 fev 26]. Disponível em: http:// 2002.
mca.mp.rj.gov.br.
21. Brasil. Ministério Público do Estado do Rio de Ja-
11. Melo F. A história da história do menor no Brasil. Rio neiro. 22º Censo do Módulo Criança e Adolescen-
de Janeiro: Estabelecimentos Gráficos Borsoi S.A. In- te. [base de dados] [internet]. Rio de Janeiro: MPRJ;
dústria e Comércio; 1986. [data desconhecida]. [acesso em 2019 fev 26]. Dispo-
nível em: http://mca.mp.rj.gov.br/22o-censo/.
12. Brasil. Decreto nº 5083, de 1º de dezembro de 1926.
Institui o Código de Menores. Diário Oficial da União. 22. Brasil. Lei Estadual nº 3.499, de 8 de dezembro de
4 Dez 1926. 2000. Cria o Programa “Um Lar para Mim”, institui
o auxílio-adoção para o servidor público estadual que
13. Brasil. Decreto nº 17.943-A, de 12 de outubro de 1927. acolher criança ou adolescente órfão ou abandona-
Consolida as leis de assistência e protecção aos me- do, e dá outras providências. Diário Oficial do Esta-
nores. Diário Oficial da União. 31 Dez 1927. do do Rio de Janeiro. 12 Nov 2000.

14. Brasil. Lei nº 6.697, de 10 de outubro de 1979. Insti- 23. Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Ja-
tui o Código de Menores. Diário Oficial da União. 11 neiro. Adote Um Vencedor [internet]. [Rio de Janei-
Out 1979. ro]: TJRJ; [data desconhecida]. [acesso em 2019 jul
1]. Disponível em: http://adoteumvencedor.com.br/.
15. Amin A. Evolução histórica do direito da criança e
do adolescente. In: Maciel K, coordenadora. Curso 24. Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
de direito da criança e do adolescente: aspectos teó- Adote Um Boa Noite [internet]. São Paulo: TJSP; [data
ricos e práticos. 6. ed. Rio de Janeiro: Saraiva; 2013. desconhecida]. [acesso em 2019 fev 26]. Disponível
em: http://www.tjsp.jus.br/AdoteUmBoaNoite.
16. Brasil. Constituição, 1988. Constituição da Repúbli-
ca Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal; 25. Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
1988. Santo. Esperando por Você [internet] Espírito San-
to. TJES; [data desconhecida]. [acesso em 2019 fev
17. Brasil. Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. 26]. Disponível em: http://www.tjes.jus.br/esperan-
Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. doporvoce/.
Diário Oficial da União. 21 de Nov 1990.
26. Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Gran-
18. Venâncio R. Famílias abandonadas: assistência à crian- de do Sul. Deixe o Amor te Surpreender. TJRS; [data
ça de camadas populares no Rio de Janeiro e em Sal- desconhecida]. [acesso em 2019 fev 26]. Disponível
vador – séculos XVIII e XIX. Campinas: Papirus; 1999. em: http://tjrs.jus.br/site//imprensa/noticias/?prin
t=true&idNoticia=454055.
19. Brasil. Ministério do Desenvolvimento Social. Plano
Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito 27. Brasil. Ministério Público do Estado do Rio de Ja-
de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar neiro. Quero Uma Família. [internet]. Rio de Janei-
e Comunitária. [internet] Brasília, DF: Ministério do ro: MPRJ; [data desconhecida]. [acesso em 2019 fev
Desenvolvimento Social; 2016. [acesso em 2019 fev 26]. Disponível em: http://queroumafamilia.mprj.
26]. Disponível em: https://www.mds.gov.br/webar- mp.br/. Acesso em 26 fev. 2019.
quivos/publicacao/assistencia_social/Cadernos/Pla-
no_Defesa_CriancasAdolescentes%20.pdf. 28. Brasil. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº
54, de 29 de abril de 2008. Dispõe sobre a implanta-

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Crianças e adolescentes acolhidos no estado do Rio de Janeiro: a adoção é a solução? 47

ção e funcionamento do Sistema Nacional de Ado- social dos não reconhecidos [tese]. Rio de Janeiro:
ção e Acolhimento – SNA e dá outras providências. Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro;
Diário de Justiça Eletrônico. 15 Ago 2019. 2013. 323 p.

29. Brasil. Lei nº 12.288 de 20 de julho de 2010. Insti- 32. Norwood K. If you is white, you’s alright…: stories
tui o Estatuto da Igualdade Racial. Diário Oficial da about colorism in America. Wash. U. Global Stud. L.
União. 21 Jul 2010. Rev. [internet]. 2015 [acesso em 2019 abr 2]; 14(4):585-
607. Disponível em: http://openscholarship.wustl.
30. Werneck J. Racimo institucional e saúde da popula- edu/law_globalstudies/vol14/iss4/8.
ção negra. Saúde Soc [internet]. 2016 [acesso em 2019
fev 26]; 25(3):535-549. Disponível em: http://doi.org;
Recebido em 11/08/2019
10.1590/S0104-129020162610. Aprovado em 15/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
Suporte financeiro: não houve
31. Pires T. Criminalização do racismo entre política de
reconhecimento e meio de legitimação do controle

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 34-47, DEZ 2019


48 ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE

A judicialização da saúde: uma atuação da


magistratura na sinalização da necessidade
de desenvolvimento e de implementação de
políticas públicas na área da saúde
The judicialization of health: the role of the judiciary branch in
signalling the need for development and implementation of public
health policies

Soraya Pina Bastos1, Aldo Pacheco Ferreira2

DOI: 10.1590/0103-11042019S405

RESUMO O presente trabalho teve o propósito de a analisar os limites e as possibilidades de atuação da


magistratura na sinalização da necessidade de desenvolvimento e de implementação de políticas públicas
em demandas judiciais envolvendo o tema saúde. Sob uma perspectiva sociológica e funcional, é apresen-
tada a atuação da magistratura, afinando-se a pesquisa para indicar a representatividade das sentenças
na 1ª Vara da Comarca de Valença e, ao fim, analisar o perfil do sujeito de direito que demanda a tutela
jurisdicional. Busca-se, com isso, a construção de parâmetros para análise de dados e indicadores que
poderão ser disponibilizados como um ferramental de atuação dos órgãos gestores da saúde e usuários
do sistema, além de apresentar pontos de melhoria no sistema do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro. Assim, o escopo é trabalhar o direito à saúde como exemplo de direito fundamental, sob a
perspectiva dos direitos humanos e, analisando o município de Valença e a judicialização da saúde que
nele ocorre, buscar entender e sugerir mecanismos para a redução das desigualdades sociais e vulnera-
bilidade dos grupos humanos, por meio da prestação de serviços/tratamento na rede pública de saúde
que atendam aos princípios da igualdade e universalidade.

PALAVRAS-CHAVE Direitos humanos. Judicialização da saúde. Política pública. Direito à saúde. Saúde
pública.

ABSTRACT The present work had the purpose to analyze the limits and possibilities of the magistrate’s
performance in signaling the need for development and implementation of public health policies in lawsuits
involving the health theme. From a sociological and functional perspective, it presents the performance of the
1 Tribunalde Justiça do magistracy, refining the research to indicate the representativeness of sentences in the 1st District Court of
Estado do Rio de Janeiro Valença, and, finally, to analyze the profile of the legal subjects that demand judicial protection. It aims, with
(TJRJ) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil. that, to construct parameters for data analysis and indicators that can be made available as a tool for action
soraya134@hotmail.com by health management institutions and users of the system as a whole, as well as to present improvements
in the Court of Justice of the State of Rio de Janeiro. Therefore, the scope is to work the right to health as an
2 Fundação Oswaldo
Cruz (Fiocruz), Escola example of a fundamental right, from the perspective of human rights and, analyzing the municipality of
Nacional de Saúde Valença and the judicialization of health that occurs in it, seek to understand and suggest mechanisms for
Pública Sergio Arouca reducing social inequalities and vulnerability of human groups through the provision of services/treatment
(Ensp), Departamento de
Direitos Humanos, Saúde in the public health network that meet the principles of equality and universality.
e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.
KEYWORDS Human rights. Health’s judicialization. Public policy. Right to health. Public health.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 48-60, DEZ 2019 meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado.
A judicialização da saúde: uma atuação da magistratura na sinalização da necessidade de desenvolvimento e de implementação de políticas públicas na área da saúde 49

Introdução necessário, como regra, um vínculo emprega-


tício formal para acesso ao atendimento. Com
A sociedade brasileira tem vivenciado os mais efeito, a instituição de um sistema de saúde
acalorados debates sobre a atuação do Poder universal e igualitário, de viés retributivista,
Judiciário no processo chamado de judiciali- origina um direito subjetivo público da po-
zação da tutela da saúde. Questões envolvendo pulação, que deve ser atendido por meio de
a medicalização, internações e implementa- políticas públicas e econômicas, direcionados
ção de projetos na área da saúde pelo Poder à sua promoção, proteção e recuperação.
Executivo, embora apresentem um quid de No contexto democrático contemporâ-
políticas, foram lançadas, em alguma medida, neo, o fenômeno da judicialização da saúde
à apreciação do Poder Judiciário. expressa reivindicações e modos de atuação
Em situações como essas, o magistrado se legítimos de cidadãos e instituições, para a
depara com questões que exigem não só conhe- garantia e promoção dos direitos de cidadania
cimentos muito técnicos da seara jurídica como amplamente afirmados nas leis internacionais
também a ponderação de interesses, análise de e nacionais3. O fenômeno envolve aspectos
direitos fundamentais e do orçamento público e, políticos, sociais, éticos e sanitários, que vão
em última análise, a própria justiça da decisão, muito além de seu componente jurídico e de
mormente em se considerado o aspecto macro gestão de serviços públicos.
do decisum e seus efeitos sobre aqueles que não Além disso, o SUS, não obstante seja organi-
ingressaram no Judiciário, mas que aguardam zado a partir de influxos participativos de todos
na fila para atendimento. os entes da federação, não cria responsabilida-
Nesse sentido, a discussão, mais do que des estanques e exclusivas, de modo que, a partir
afeta à análise das ciências políticas, ganha do princípio da solidariedade, todas as esferas
também contornos de fundo ético e moral do Poder Público (União, estados, Distrito
deveras intensos, demandando do magistrado Federal e municípios) podem ser demanda-
reflexão crítica e uma compreensão real das das em questões afetas à saúde, consoante ju-
moléstias discutidas, do funcionamento do risprudência pacificado do Superior Tribunal
Sistema Único de Saúde (SUS)1 e sua consoli- de Justiça (STJ). Desse modo, a omissão da
dação. Isso porque, a partir da decisão judicial, administração pública na organização de um
há um reflexo direto na promoção da saúde eficiente sistema de saúde, por conseguinte,
da população e na salvaguarda dos direitos pode ser colmatada pelo Judiciário, na medida
fundamentais relacionados com a saúde (di- em que a Constituição não se consubstancia em
reitos humanos), proporcionando redução uma mera carta de intenções.
das desigualdades sociais e vulnerabilidade Dessa forma, diante da proeminente
dos grupos humanos (por exemplo, criança, gama de direitos sociais assegurados na
adolescente, idoso, pessoas com deficiência). Constituição de 1988 2, incluindo-se, no
Nessa toada, vale frisar que a Constituição que aqui nos interessa, o acesso universal e
da República Federativa do Brasil (CRFB)2, à igualitário à saúde, é por demais previsível
luz dos ideais da Reforma Sanitária, estabele- que a judicialização seja um fenômeno assaz
ceu um sistema de saúde de amplo atendimen- corriqueiro, tendo em vista tantos reclamos,
to à população. Conforme seu art. 196, a saúde como a insuficiência e, até mesmo, a ausência
é consagrada como um direito de todos e dever de políticas públicas ofertadas pelos entes
do Estado, de acesso universal e igualitário. estatais ou mesmo o embaraço na sua gestão.
A partir da promulgação da atual Carta Este artigo, portanto, insere-se em tal
Política, portanto, o País rompeu com a pre- debate, sob uma perspectiva crítica à judicia-
térita interligação entre seu sistema de saúde lização de políticas públicas, discutindo, fun-
e a previdência social, uma vez que, antes, era damentalmente, a representatividade dessas

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 48-60, DEZ 2019


50 Bastos SP, Ferreira AP

demandas na Comarca de Valença. Com isso, Comarca de Valença no período de 2015 a 2018,
ciente de que as decisões judiciais impactam fez-se possível quantificar as ações na seara
a gestão pública, inclusive orçamentária, da saúde, que foram objeto desta pesquisa.
busca-se despertar o olhar do administrador Semelhantemente, fez-se possível a obtenção
público para os reclamos mais corriqueiros da dos números dos processos para consulta pro-
população, indicando pontos de ajustes que se cessual, via geração de relatórios analíticos.
verificaram pertinentes. Não foram levados em consideração os
pleitos na seara da saúde formulados contra
planos e seguros saúde, uma vez que, ao final,
Metodologia o que se deseja é aferir a demanda pública, e
não a demanda privada de saúde. Também
Trata-se de estudo descritivo exploratório, não foram considerados eventuais demandas
por meio de estudo de caso, atendo-se a uma coletivas, porquanto se pretende verificar o
abordagem qualitativa de pesquisa4 envolven- perfil individual do demandante.
do o município de Valença (RJ). A presente pesquisa foi aprovada pelo
Para a produção dos dados, foram utilizados Comitê de Ética em Pesquisa da Escola
como fontes de evidências documentos oficiais Nacional de Saúde Pública Sergio Arouca
e entrevistas semiestruturadas com membros (Ensp)/Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz),
da gestão municipal (Secretaria de Saúde e obedecendo à Resolução CNS (Conselho
Procuradoria do Município de Valença). Nacional de Saúde) nº 510/2016.
Portanto, na análise da judicialização da saúde, Por derradeiro, cingiu-se o trabalho à for-
tomou-se por base o ano calendário regular mulação de sugestões no âmbito dos meandros
completo de 2015 até 2018. do Judiciário, com o desiderato de melhorar
Direcionou-se a investigação a partir de a tramitação dos feitos referentes à saúde.
três enfoques delimitativos.
O primeiro enfoque tem como amostra
as demandas judicializadas nas 1ª e 2ª Varas Resultados e discussões
da Comarca de Valença; e o seu objetivo foi
identificar a extensão da propositura de ações
judiciais que guardem alguma pertinência com Características do sítio de estudo –
o tema saúde no referido município. município de Valença
O segundo enfoque tem como amostra as de-
mandas judicializadas na 1ª Vara da Comarca de O município de Valença localiza-se na
Valença; e seu objetivo foi revelar a quantidade Mesorregião Sul Fluminense do estado do
de decisões e sentenças proferidas no período, Rio de Janeiro. Segundo dados do Instituto
identificando quantas se relacionaram ao tema Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)5,
saúde no município de referência, identificando Valença possui uma extensão territorial de
o volume de trabalho que a demanda de saúde 1.300,767 km² e, portanto, é o 2º maior mu-
representa para o magistrado. nicípio do estado do Rio de Janeiro, com um
O terceiro enfoque apresenta o perfil dos quantitativo populacional de aproximada-
sujeitos de direito que ajuizaram ações dis- mente 76.163 pessoas no ano de 2018. Após
tribuídas à 1ª Vara da Comarca de Valença censo demográfico, o IBGE ainda informa, com
para ver seu direito à saúde tutelado e as pe- dados de 2010, que a densidade demográfica
culiaridades de casos concretos submetidos à do município estava em 55,06 hab./km².
apreciação do Poder Judiciário. Considerando o indicador denominado
Desse modo, pela análise da classe e assunto de Índice de Desenvolvimento Humano
pelo qual os processos foram cadastrados na Municipal (IDHM) – indicador responsável

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 48-60, DEZ 2019


A judicialização da saúde: uma atuação da magistratura na sinalização da necessidade de desenvolvimento e de implementação de políticas públicas na área da saúde 51

por aferir a longevidade, educação e renda chamar de Tripé de uma Ordem Econômica
de cada Município – a Valença foi atribuí- Compromissória, que assegura a soberania como
da o índice de 0,738 no ano de 2010, o que um dos fundamentos da República Federativa
situa o município na faixa denominada de do Brasil, cuja independência nacional não pode
Desenvolvimento Humano Alto, em grande se descuidar da proteção aos direitos humanos
parte pelo fator longevidade. Assim, Valença (art. 4º, I e II da CRFB2), para que se garanta o
ocupa a 823ª colocação, empatado com alguns desenvolvimento da nação com justiça social,
outros municípios de São Paulo, Paraná, Santa erradicando a pobreza e a marginalização e re-
Catarina e Rio Grande do Sul6,7. duzindo as desigualdades sociais.
O município conta com 72,3% de domicílios Nossa Carta Magna2, porém, data de 1988; e
com esgotamento sanitário adequado, com a violação aos direitos humanos, a dificuldade
47,7% de domicílios urbanos em vias públicas na implementação da justiça social, a pobreza,
com arborização e com 32,1% de domicílios a marginalização e as desigualdades sociais
urbanos em vias públicas com urbanização ainda são problemas que, até os dias atuais,
adequada (presença de bueiro, calçada, pa- assolam nosso país. Por essa razão, faz-se im-
vimentação e meio-fio). Dessa maneira, ao periosa a crítica tecida por Achille Mbembe8
comparar-se com os outros municípios do ao tratar da soberania.
estado, Valença ostenta a posição 52 de 92, 64 Partindo do conceito de biopolítica de
de 92 e 63 de 92 respectivamente. Ademais, Foucault9, em seu livro ‘Necropolítica’, que
quando comparado a outras cidades do Brasil, trata do domínio da vida sobre o qual o poder
sua posição é 1.292 de 5.570, 4.212 de 5.570 e estabelece o controle, o autor traz uma reflexão
1.111 de 5.570 respectivamente. sobre a soberania estatal e o juízo exercido
sobre a vida e sobre a morte:
Da representatividade das ações
iniciais envolvendo o tema saúde na Este ensaio pressupõe que a expressão má-
Comarca de Valença xima da soberania reside, em grande medida,
no poder e na capacidade de ditar quem pode
Enquanto a política pública é o instrumento viver e quem deve morrer. Por isso, matar ou
de ação dos governos, a decisão judicial (em deixar viver constituem os limites da sobera-
sentido amplo, por abarcar as decisões inter- nia, seus atributos fundamentais. Ser sobera-
locutórias e as sentenças) é o instrumento de no é exercer controle sobre a mortalidade e
atuação do Poder Judiciário, e pode resultar na definir a vida como a implantação e manifes-
imposição de obrigações às partes do processo. tação de poder9(62).
As decisões judiciais na seara da saúde, mais
especificamente, têm como consequência um Traz-se à existência uma reflexão: não será
impacto político, já que implicam obrigação de a formulação de políticas públicas na área da
prestação pública de saúde que, na maioria das saúde uma forma de exercício de biopoder
vezes, não está incluída nas políticas públicas sob essa perspectiva dual de vida e de morte?
já traçadas e são impostas sob pena de multa Se a maior parte da população depende do
ou crime de desobediência. Tal interferência serviço público de saúde, a toda evidência,
pode gerar efeitos sistêmicos para o SUS e parece-nos que a resposta é afirmativa.
para os entes políticos, do que se pode apontar Quando, por questões orçamentárias, não se
alteração de vagas, realocações orçamentárias, investe em políticas públicas para tratamento
despesas não previstas. de doenças raras, dado uma análise de seu alto
De uma leitura conjunta dos arts. 1º, I; 3º, custo versus a baixa quantidade de pessoas
I e II e 170, todos da CRFB2, percebe-se que afetadas, está-se dizendo quem deve viver e
nossa Constituição baseia-se no que se pode quem deve morrer.

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52 Bastos SP, Ferreira AP

Quando normalmente as procuradorias dos Em 2018, a judicialização da saúde atingiu


entes públicos contestam as ações judiciais no o total de 12,42% de toda a distribuição da 1ª
âmbito da saúde argumentando a reserva do Vara da Comarca de Valença.
possível, tem-se claro exemplo de condição
de aceitabilidade do fazer morrer. 2ª Vara da Comarca de Valença
É bem verdade que os recursos são escassos
e que as demandas tendem ao infinito. Todavia, Na 2ª Vara da Comarca de Valença, por com-
se os reclamos da população são sempre os petência: acidente do trabalho, cível e Fazenda
mesmos e não há alteração para sanação das Pública e por assunto, no ano de 2015, 10,36%
mazelas que acometem a saúde pública, é evi- dos processos distribuídos guardavam corre-
dente o exercício da necropolítica. lação com o tema saúde.
Se intencional, então teremos estratégias e No ano de 2016, para a mesma referência de
práticas sociais legitimadas ante a invisibilida- competência, essa quantidade sofreu um decrés-
de de certos indivíduos, e a questão passa a ser cimo, de modo que, de todas as novas demandas
estrutural, de modo que somente a renovação po- judicializadas, 8,49% eram relativas à saúde.
lítica e a maior participação popular na gestão da Em 2017, esse percentual apontou um in-
saúde poderão conduzir a soluções satisfatórias. cremento, passando a judicialização da saúde
Se não intencional, por vezes, a sistemati- a representar 15,06% das novas demandas.
zação dos problemas pode ser o instrumento Em 2018, a judicialização da saúde atingiu
faltante para reversão desse quadro, permi- o total de 14,44% de toda a distribuição da 2ª
tindo ao gestor público uma atuação eficiente Vara da Comarca de Valença.
na saúde. Por essa razão, o presente trabalho
debruçou-se em profunda análise sobre as Da representatividade das decisões e
demandas judicializadas na área da saúde na sentenças envolvendo o tema saúde
Comarca de Valença, relativamente aos anos na 1ª Vara da Comarca de Valença
de 2015 a 2018.
Para cada serventia (1ª e 2ª Varas da Neste tópico, lastreado nas competências e nos
Comarca de Valença), considerou-se, para cada assuntos anteriormente considerados, traz-se à
mês dos anos de 2015 a 2018, por assunto, os baila a relevância do tema saúde dentro do atuar
feitos ajuizados classificados sob a competên- jurisdicional da 1ª Vara da Comarca de Valença.
cia de Acidente do Trabalho, Cível e Fazenda Para a referida análise, buscou-se no Sistema
Pública que tinham a saúde como temática. de Distribuição e Controle de Processos (DCP) o
documento denominado ‘Boletim Estatístico do
1ª Vara da Comarca de Valença Juiz’. Este documento traduz-se em uma con-
sulta mais refinada, na medida em que permite
Na 1ª Vara da Comarca de Valença, por com- identificar a numeração do processo, bem como
petência: acidente do trabalho, cível e Fazenda se em relação a ele, naquele mês, foram proferi-
Pública e por assunto, no ano de 2015, 10,42% das decisões ou sentenças e sua natureza.
dos processos distribuídos guardavam corre- Frise-se que, em 19 de julho de 2016,
lação com o tema saúde. foi criada a Central de Dívida Ativa pelo
No ano de 2016, essa quantidade sofreu Provimento CGJ (Corregedoria Geral de
um decréscimo, de modo que, de todas as Justiça) nº 59/2016, segregando a matéria
novas demandas judicializadas, 9,34% eram correlata para uma serventia própria: a
relativas à saúde. Central de Dívida Ativa.
Em 2017, esse percentual apontou um incre- Assim, para que houvesse simetria entre
mento, passando a judicialização da saúde a repre- os dados considerados para os anos de 2015
sentar 14,80% dos novos tombamentos na 1ª Vara. a 2017 e para que não houvesse distorções no

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A judicialização da saúde: uma atuação da magistratura na sinalização da necessidade de desenvolvimento e de implementação de políticas públicas na área da saúde 53

impacto da matéria ‘saúde’ ao longo dos anos relativos à dívida ativa municipal, estadual e
analisados – pois que, quanto maior o número federal. Assim, para os anos de 2015 a 2017,
de provimentos jurisdicionais estranhos ao percebe-se a seguinte representatividade da
tema saúde, menor a sua proporção percen- saúde nos provimentos jurisdicionais (decisões
tual no todo –, expurgamos do quantitativo e sentenças), conforme denota o quadro 1.
total de despachos e de conclusões nos feitos

Quadro 1. Planilha com a representatividade dos atos juridicionais, Valença, Rio de Janeiro, 2015-2017
Ano/Mês Janeiro Fevereiro Março Abril Maio Junho Julho Agosto Setembro Outubro Novembro Dezembro Média
Decisões
2015 13,725% 18,605% 18,491% 27,317% 20,896% 8.000% 19,278% 11,278% 12,687% 14,884% 10,920% 18,627% 16,217%
2016 10,945% 13,125% 16,892% 10,435% 14,198% 12,717% 11,399% 14,063% 15,842% 5,109% 10,407% 7,874% 11,917%
2017 23,308% 11,200% 14,851% 11,429% 17,814% 13,393% 19,333% 22,105% 23,770% 29,144% 16,814% 29,108% 19,356%
Sentenças de mérito
2015 0,000% 1,266% 6,207% 5,357% 5,882% 9,091% 9,375% 9,375% 1,869% 4,673% 3,883% 10,448% 5,619%
2016 13,846% 10,345% 10,526% 13,542% 6,897% 6,604% 9,375% 11,864% 6,316% 6,818% 8,434% 5,660% 9,186%
2017 11,429% 2,985% 9,859% 15,942% 10,145% 4,301% 8,333% 12,500% 16,190% 4,902% 8,434% 4,225% 9,104%
Sentenças sem mérito
2015 0,000% 0,000% 0,690% 0,000% 0,980% 0,000% 0,000% 3,125% 0,935% 0,935% 0,000% 2,986% 0,804%
2016 0,000% 0,000% 0,000% 0,000% 1,149% 1,887% 3,125% 10,169% 1,053% 0,000% 1,205% 0,000% 1,549%
2017 1,429% 1,493% 4,225% 1,449% 2,899% 1,075% 0,000% 1,923% 0,952% 2,941% 3,614% 4,225% 2,185%
Total de atos excluídos os despachos
2015 13,725% 19,871% 25,388% 32,674% 27,758% 17,091% 28,548% 23,778% 15,491% 20,492% 14,803% 32,060% 22,640%
2016 24,791% 23,470% 27,418% 23,977% 22,244% 21,208% 23,299% 36,096% 23,211% 11,927% 20,046% 13,534% 22,652%
2017 36,166% 15,678% 28,935% 28,820% 30,858% 18,769% 27,666% 36,528% 40,912% 36,987% 28,862% 37,558% 30,645%

Verificou-se, portanto, um incremento de Da análise dos sujeitos de direito e


atos jurisdicionais em temas afetos à saúde ao dos casos concretos propostos
longo desses três anos.
Outrossim, considerando a urgência Processos não são amontoados de papel ou
que normalmente as demandas de saúde de dados eletronicamente armazenados. Ao
impõem, a proporção de atos jurisdicionais contrário, cada processo narra uma história.
praticados é muito maior do que a distri- Por isso, analisamos os processos distribuídos
buição de processos correlatos. São muitas na 1ª Vara da Comarca de Valença no período
as conclusões, sendo comum o magistrado de 2015 a 2018, para entender a vocalização
debruçar-se sobre o mesmo processo mais das demandas de saúde contadas pela própria
de uma vez no mês. Não se pode deixar de população, por meio das petições iniciais.
destacar que referidas demandas fazem girar Analisando o Acervo Geral do Cartório
a máquina judicial em uma proporção mais em 2018, os esforços se concentraram na
do que duplicada. identificação não só do perfil do demandante,

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54 Bastos SP, Ferreira AP

mas também da marcha processual, além da econômicas de existência não são um véu ou
indicação do sujeito passivo, a fim de analisar um obstáculo para o sujeito de conhecimen-
eventuais inconsistências na classificação de to, mas aquilo através do que se formam os
demandas que, por serem veiculadas em face sujeitos de conhecimento e, por conseguinte,
de entidades com personalidade jurídica de as relações de verdade. Só pode haver certos
direito público, foram lançadas na competência domínios de saber a partir de condições polí-
Cível, quando o correto seria Fazenda Pública. ticas que são o solo em que se formam o su-
Destaque-se que o delineamento do perfil jeito, os domínios de saber e as relações com
dos demandantes dos processos judiciais não a verdade10(47).
se baseou em um sujeito de conhecimento
dado definitivamente, e, sim, a partir de uma Essa decomposição das ações distribuídas em
matriz foucaultiana, isto é, considerando suas múltiplas peculiaridades permite afirmar
que qualquer totalidade é feita de heterogenei-
a constituição histórica de um sujeito de co- dade, e as partes que a compõem revelam no
nhecimento através de um discurso tomado processo um pouco da sua condição de vida.
como um conjunto de estratégias que fazem Nessa esteira, portanto, é que a construção
parte das práticas sociais10(23). do saber materializada neste trabalho tomou
por base não um sujeito abstratamente con-
Se, como vimos, as demandas (assuntos) no siderado como autor, como demandante em
Poder Judiciário se repetem, esse referencial um processo judicial, mas considerou o sujeito
teórico nos ajuda a compreender as relações de direito, individualizado por diversas cir-
de luta e de poder, que, como também para- cunstâncias, dentre as quais, selecionamos:
fraseando a obra de Mbembe8 citada ante- idade, sexo, renda e domicílio, porquanto são
riormente, permeiam as questões inerentes à informações constantes da exordial.
judicialização da saúde. Para além disso, a imensa diversidade de
Segundo Foucault10, as relações de força, experiências sociais revelada por esta análise,
as condições econômicas, as relações sociais caso a caso da judicialização da saúde, permite-
não são dadas previamente ao indivíduo, mas -nos identificar um perfil dos indivíduos que,
são fatores que o fundam, que constituem o insatisfeitos com o serviço de saúde prestado,
sujeito de conhecimento de dado período his- demandam no Poder Judiciário.
tórico, forjados a partir de relações de força e Nesse aspecto, relativamente às razões pelas
de relações políticas na sociedade. quais os usuários do serviço público de saúde
Assim, fatores como idade e sexo são re- demandam o Judiciário, é mister fazer uma
levantes para definição do processo saúde- incursão pelos conceitos de sociologia das au-
-doença. Todavia, também são importantes sências e sociologia das emergências – ambos
fatores externos, como, por exemplo, renda tratados por Boaventura de Souza Santos11.
e local de moradia que, em última análise, Destaca Boaventura11 que há produção de
decorrem do direcionamento político dado não existência sempre que uma entidade é
a questões relevantes como educação – que, desqualificada e tornada invisível, ininteligí-
mais à frente, na vida do indivíduo, desvela-se vel ou descartável de um modo irreversível. A
na inserção no mercado de trabalho –, sanea- consequência de identificar essas ausências
mento, existência de postos de saúde, hospitais, e torná-las presentes é evitar o desperdício
médicos da família na localidade. da experiência e considerar tais ausências
Nesse sentido, como bem destaca Foucault10: alternativas às experiências hegemônicas,
de modo que possam ter sua credibilidade
O que pretendo mostrar nestas conferên- discutida, argumentada e que possam ser
cias é como, de fato, as condições políticas, objeto de disputa política.

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A judicialização da saúde: uma atuação da magistratura na sinalização da necessidade de desenvolvimento e de implementação de políticas públicas na área da saúde 55

Segundo o autor, um dos modos de Houve casos em que a renda variava de R$


produção da não existência é a Lógica da 1.000,00 a R$ 1.935,13. Menos de 10 deman-
Classificação Social, segundo a qual há uma dantes ultrapassavam renda de R$ 2.000,00.
monocultura da naturalização das diferenças, Assim, segundo a ideia da nova questão
que distribui a população por categorias que social desenvolvida por Patorini12, verifica-se
naturalizam hierarquias. a pauperização de classes que, até então,
Por isso a importância da investigação gozavam de melhores condições sociais. Cada
caso a caso, para trazer à existência carên- vez mais, percebemos o aumento da judicia-
cias até então subdimensionadas, demandas lização da saúde pela até então classe média.
cuja vocalização só se fizeram ouvir depois Entre os motivos predominantes da pro-
da judicialização. positura das ações, os autores, em relação aos
Após um detalhamento das demandas ju- benefícios de auxílio-doença e aposentadoria
diciais, este estudo conseguiu identificar que por invalidez, reclamavam das perícias ad-
a judicialização da saúde no município de ministrativas realizadas pelos médicos do
Valença afeta indivíduos homens e mulheres, Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
em uma mesma proporção, não havendo grupo No que toca ao Benefício de Prestação
mais prejudicado. Continuada da Lei Orgânica de Assistência
Verificou-se que inúmeros bairros do muni- Social (BPC/Loas), o problema residia na uti-
cípio foram representados nessa judicialização lização, sem análise do caso concreto, do fator
da saúde: Água Fria, Alicácio, Aparecida, Bairro um quarto da renda familiar como requisito
de Fátima, Barão de Juparanã, Barroso, Benfica, de exclusão do benefício. Nas hipóteses de
Belo Horizonte, Biquinha, Canteiro, Cambota, demanda por medicamento, exames e cirurgia
Carambita, Centro, Chacrinha, Conservatória, e internação hospitalar, os maiores reclamos
Cruzeiro, Hidelbrando Lopes, Jardim Novo representavam desinformação da população
Horizonte, Jardim Valença, João Bonito, e resistência administrativa.
João Dias, Laranjeiras, Monte Belo, Monte A superação dessa lógica de não existên-
D’Ouro, Osório, Parapeúna, Parque Pentagna, cia é o que Boaventura chama de Ecologia
Pentagna, Ponte Funda, Quirino, Santa Cruz, dos Reconhecimentos, propondo uma nova
Santa Inácia, Santa Isabel do Rio Preto, Santa articulação entre os princípios da igualdade
Luzia, São Francisco, São José das Palmeiras, e da diferença.
Santa Rosa, Santa Terezinha, Serra da Glória, Segundo o autor, “A realidade não pode
Spalla II, Torres Home, Vale Verde, Varginha. ser reduzida ao que existe”10(14). De fato, é
Conseguiu-se identificar, nesse tanto, que por isso que este artigo pretende revelar o
as rendas dos demandantes, em sua vasta que, porventura, encontrava-se silenciado ou
maioria, não ultrapassam o salário-mínimo. não visto, em atitude contrária à supressão
Aliás, em alguns casos, o ganho dessas pessoas e à marginalização. Amplia-se o campo das
não representa sequer um salário-mínimo. experiências sociais já disponíveis.
Ademais, aqui cabe um alerta: na medida em Verificado o perfil do sujeito de direito
que o salário-mínimo é considerado como o demandante, passamos a destacar as peculia-
montante mínimo para a subsistência, muitos ridades dos casos concretos analisados, princi-
dos demandantes não auferem renda neces- palmente os que geraram maiores incertezas.
sária para lhes garantir o mínimo existencial. Identificou-se que alguns processos, espe-
Não fosse isso o bastante, há muitos casos cialmente com assuntos ‘erro médico’, ‘medi-
de pessoas desempregadas e outras tantas camentos – outros’ foram inadequadamente
que se intitulam autônomos porque realizam classificados na competência Cível quando
‘bicos’ de pedreiro, vendedor, faxineira etc., o correto seria enquadrá-los na competên-
não possuindo renda fixa. cia fazendária, normalmente por possuírem

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entidade da administração direta no polo Sobre a análise das condições da ação, cujo
passivo da demanda. não preenchimento conduz a uma sentença
Na mesma linha, os feitos em andamento de extinção sem mérito, destaca-se o voto:
classificados como Aposentadoria Especial
arts. 57/58 – Benefícios em Espécie, sob a A ‘necessidade’, por fim, consiste na demons-
competência de Fazenda Pública, eram todos tração de que a atuação do Estado-Juiz é im-
relativos à aposentadoria por tempo de con- prescindível para a satisfação da pretensão
tribuição e, portanto, fora do recorte temáti- do autor. Nessa linha, uma pessoa que ne-
co, por não representarem discussão sobre cessite de um medicamento não tem ‘interes-
eventuais problemas à saúde do demandante. se’ em propor ação caso ele seja distribuído
Muitos dos processos classificados como gratuitamente13.
Aposentadoria por Invalidez Acidentária/
Benefícios em Espécie tratavam, em verdade, Ocorre que, normalmente, as contestações
de auxílio-doença e estavam, portanto, com formuladas pelas Procuradorias do Município
classificação incorreta. e do Estado – nesse caso quando há litiscon-
Também os feitos classificados como sórcio passivo – não são acompanhadas dessa
Benefício assistencial – Benefícios em informação – o que acaba ocasionando um
Espécies, sob a competência cível, em que decreto condenatório de concessão do medica-
pese o fato de terem o INSS no polo passivo mento e condenação nos ônus da sucumbência.
da demanda, nem sempre diziam respeito a Outrossim, verificou-se que, apesar de
problemas de saúde do autor. Alguns feitos todos os feitos estarem tramitando de forma
tratavam de concessão de auxílio reclusão. regular, uma jurisdição mais célere poderia
Verificamos que os feitos em andamento ser entregue ao demandante se não fosse a
cujo assunto era ‘assistência social’, por vezes, extrema carência de peritos médicos espe-
não tratavam do tema saúde e, em outras, guar- cializados que atendam o interior do estado
davam correlação com amparo à pessoa com do Rio de Janeiro.
deficiência, como no caso de demandante com Muitos peritos declinam da realização
Transtorno do Espectro Autista (TEA), que do serviço sob o argumento da dificulda-
necessitava de acompanhamento multidisci- de de se deslocarem para o interior ou de
plinar (fonoaudiólogo e terapia ocupacional) que se encontram com muita sobrecarga
por tempo indeterminado, bem como de me- de trabalho (não se podendo afirmar se é
dicamentos de uso contínuo. dado o trabalho normalmente já desenvol-
Em compensação, todos os processos em vido, dado o trabalho pericial realizado em
tramitação classificados como ‘fornecimento outros feitos ou dada à baixa atratividade
de insumos – outros’ envolviam prestações remuneratória).
para a saúde dos demandantes, como: forne- É bem verdade que, em muitos desses
cimento de aparelho auditivo e fornecimento processos, o autor goza do benefício da
de cilindro de ar. gratuidade de justiça, assim, o pagamen-
Feito isso, analisamos as contestações dos to feito ao perito acaba sendo subsidiado
entes públicos. Como os casos costumam se com recursos do Tribunal (TJ ou Tribunal
repetir, percebemos que as peças de bloqueio Regional Federal – TRF). Acreditamos que a
também seguem um modelo mais ou menos baixa remuneração não seja um atrativo para
previamente estruturado. os médicos peritos aceitarem o respectivo
No entanto, para o fim de esclarecer a munus. Seja como for, tal situação ocasiona
problemática da adoção de um sistema de diversas (re)nomeações ao longo do feito – o
resposta em massa, podemos trazer a lume que implica inevitável demora no julgamento
o Recurso Extraordinário (RE) 631240/MG. final do processo.

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A judicialização da saúde: uma atuação da magistratura na sinalização da necessidade de desenvolvimento e de implementação de políticas públicas na área da saúde 57

Considerações finais Procuradoria, o que precisa ser imediatamente


revisto para que haja um intercâmbio eficiente
Sob a perspectiva internacional, o direito de informações entre os setores, de modo a
à saúde é um dos direitos humanos; e, no impulsionar os comandos e os procedimentos
âmbito interno, pode-se afirmar ser um que precisam ser concretizados.
direito fundamental, porquanto materializado Para além disso, dentro dos próprios órgãos,
na Constituição. É classificado como direito muitas informações, supostamente, estavam
de segunda dimensão, dada a sua natureza retidas com uma só pessoa. Dessa feita, quando,
prestacional, e de tamanha relevância, que a por qualquer razão, essa pessoa não se encon-
proteção constitucional se espraia também trava (por motivo de férias, licença ou qual-
pela ordem infraconstitucional. quer outra questão pessoal), nenhum outro
A saúde é um serviço público, na medida agente do mesmo setor se sentia habilitado
em que concretiza prestações expressas em para responder às indagações formuladas ou
utilidades ou comodidades materiais postas à consultar os dados em seus sistemas, por mais
disposição da população, pela administração básicos que fossem. Citamos como exemplo a
pública em sentido subjetivo ou por particula- enumeração da quantidade e nome dos bairros
res delegatários, sob regime de direito público. componentes do município de Valença, com a
Interessou-nos a saúde prestada pelos entes indicação de quais pertenceriam à zona urbana
políticos (entidades da administração direta: e quais pertenceriam à zona rural.
União, estados, Distrito Federal e municípios) Isso evidencia uma gritante e indevida
de forma centralizada, por seus órgãos, em concentração de dados e consequente inter-
razão do fenômeno da desconcentração ou rupção na continuidade da prestação da ati-
de forma descentralizada pelas entidades da vidade administrativa. Em atenção ao art. 37,
administração indireta, notadamente autar- caput da CRFB e do art. 2º da Lei nº 9.784/99,
quias e fundações públicas. é necessário que todos os agentes públicos
Aprofundamos o estudo tomando por base saibam consultar suas bases de dados e que
o município de Valença e consideramos que a seja de todos o conhecimento sobre rotinas,
judicialização da saúde, isto é, a propositura de procedimentos e atividades desenvolvidas
ações judiciais envolvendo essa temática seria pelo setor em que trabalham. Outrossim, o
um excelente indicador, não só para avaliar telefone disponibilizado para o público deve
esse serviço público, mas também para iden- funcionar e ser atendido sempre dentro do
tificar carências ou a inexistência de políticas horário de expediente.
públicas de saúde que atendam aos reclamos O elevado índice de ações previdenciárias
mais constantes da população. narrando o adoecimento da população é um
Semelhantemente, contatamos por ofício, relevante fator a ser considerado, principal-
e-mails e telefones diversos órgãos da admi- mente porque esses indivíduos não só deixam
nistração pública municipal, como a Secretaria de produzir e fazer circular riqueza no muni-
de Saúde, a Procuradoria do Município, a cípio, mas consomem recursos da previdência.
Secretaria de Administração e a Secretaria Além disso, a pesquisa observou o equívoco
de Serviços Públicos. Além disso, apesar de no cadastramento dos feitos, no que toca ao
termos deixado sempre claro o objetivo da correto enquadramento da competência; a
pesquisa e nossa intenção de contribuir para falta de maior detalhamento da nomenclatura
a melhora da saúde local, em todos os casos, do objeto da demanda e a não indicação, no
ou demoramos meses até a obtenção de uma relatório ‘Estatística de Processos Distribuídos
resposta, ou nem sequer a obtivemos. por Competência/Assunto’, da numeração
Percebemos uma difícil interlocução entre atribuída ao processo após a distribuição.
as Secretarias e mesmo entre tais órgãos e a Tais fatos geram no observador (pesquisador

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58 Bastos SP, Ferreira AP

e usuário do sistema) dúvida razoável sobre a Ademais, aponta-se como sugestão de


natureza dos assuntos lançados aos processos, melhoria das ferramentas disponibilizadas
e a ausência de numeração obstaculiza a con- no Sistema DCP, que, para efeito de melhor
sulta do feito pelo número, a fim de descobrir controle e gestão dos processos distribuídos
sua real natureza. e, principalmente, como medida de trans-
Para além disso, enquanto a 1ª e a 2ª Varas da parência, o boletim estatístico denominado
Comarca comungam da mesma competência, de ‘Estatística de Processos Distribuídos
a incorreta classificação da competência dos por Competência/Assunto’ deveria indicar
feitos distribuídos não repercute na condução o número que foi atribuído ao feito com sua
dos processos, na medida em que a urgência não distribuição. Tal informação permitiria acessar
é aferida já no começo pelo processante quando o conteúdo da petição inicial e expurgar qual-
da distribuição da nova ação e análise do assunto. quer dúvida sobre o assunto.
Todavia, a busca da eficiência no tratamento Em seguida, revelamos no trabalho a quan-
das demandas judiciais caminha na esteira da tidade de decisões interlocutórias e sentenças
especialização das serventias judiciais, o que proferidas no período de 2015 a 2017, apresen-
pode acarretar a divisão de algumas maté- tando quantas se relacionavam ao tema saúde na
rias para a 1ª Vara e outras para a 2ª Vara da 1ª Vara da Comarca de Valença. Dessa análise,
Comarca. Se isso ocorrer, a classificação de um concluímos que cada feito distribuído na área
feito como Cível, quando deveria ser Fazenda da saúde impacta mais que duas vezes na carga
Pública ou vice-versa, pode acarretar a distri- de trabalho do magistrado. Isso sem considerar
buição para uma das varas sem competência os atos cartorários praticados e os despachos
para seu processamento. Tal fato implicará proferidos porque não há como identificar a
uma decisão de declínio de competência para quantidade por competência e assunto.
a serventia judicial adequada, alongando um Um ponto de melhoria, portanto, seria
pouco mais o curso da demanda. a criação de ferramenta que também indi-
Outrossim, com o progresso do uso da in- vidualizasse os despachos proferidos, por
formatização, no sentido de transformar em competência, com indicação do número do
eletrônico o acervo das serventias, em Valença, processo, assunto e tipo do ato praticado, tal
desde maio de 2016, as distribuições, salvo de como acontece com as decisões e sentenças.
feitos criminais, passaram a ser feitas eletroni- Por fim, identificamos o perfil sociode-
camente pelos advogados, Ministério Público mográfico dos usuários do Poder Judiciário
e defensores públicos, que passaram também a nas demandas de saúde e perquirimos, após
classificar os processos segundo seu assunto e debruçar-nos sobre os processos judiciais em
competência. Com isso, houve um incremento trâmite na 1ª Vara da Comarca de Valença, as
de demandas incorreta ou genericamente clas- dificuldades vivenciadas pelos autores das
sificadas, o que pode ser um óbice à pesquisa e demandas que os fizeram procurar o Judiciário
ao desenvolvimento de ferramentas de gestão para tutela de seu direito à saúde.
e controle do acervo da serventia. As demandas são propostas por homens e mu-
Dessa maneira, acreditamos que a elaboração lheres em proporção semelhante. Elas envolvem
de cartilhas em uma atuação conjunta entre a pessoas de classes menos abastada da população,
Ordem dos Advogados do Brasil/RJ, Ministério mas já se vê o aumento da demanda judicial pela
Público/RJ, Defensoria Pública/RJ e o Tribunal classe média. Também expusemos as causas mais
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro pode frequentes de judicialização da saúde. Todos
orientar melhor os usuários do serviço, des- esses dados, portanto, quedam à disposição do
tacando a importância de um preenchimento administrador para que possa verificar a neces-
consentâneo com as características do processo, sidade de desenvolvimento e implementação de
além de solver eventuais dúvidas existentes. políticas públicas na seara da saúde.

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A judicialização da saúde: uma atuação da magistratura na sinalização da necessidade de desenvolvimento e de implementação de políticas públicas na área da saúde 59

Verificou-se, outrossim, a dificuldade na no- saúde-doença, bem como para a identificação


meação de médicos peritos para as Comarcas de vicissitudes recorrentes na prestação do
do interior do Rio de Janeiro, muitas vezes, serviço público de saúde, para a definição de
dada a distância que devem percorrer dos princípios de ação e reformulação de algumas
grandes centros urbanos para o interior. políticas públicas para que sejam mais consen-
Por isso, é sugerida a confecção de tabelas tâneas com os anseios populares (campo das
de pagamentos diferenciadas, consideran- expectativas sociais possíveis); então, estaremos
do as peculiaridades de cada localidade, diante da sociologia das emergências.
como acesso, distância e complexidade da É dizer: estaremos diante de um futuro de
perícia, como forma de estimular a aceitação possibilidades plurais e concretas, simultanea-
do munus por estes profissionais – fato que mente utópicas e realistas que vão construindo
permitiria a resolução dos processos sem o presente por meio de atividades de cuidado;
tantos sobrestamentos em razão da procura ou seja, um cuidado do gestor público com sua
de médicos que possam atender às nomeações população, um cuidado do Poder Judiciário
judiciais. Sugerimos também a formação de com seus jurisdicionados.
parcerias com as universidades, de modo a
ampliar o espectro de profissionais atuantes
nos casos, excepcionando o juízo a nomeação Agradecimentos
dos que eventualmente sejam médicos do pa-
ciente, porquanto aí haveria um impedimento Gostaríamos de agradecer a todos participan-
ético à nomeação. tes que propiciaram esta pesquisa.
Nessa medida, o que se espera ter desper-
tado com a presente pesquisa é a consciência
de que a ‘verdade’ dos processos, as decisões Colaboradores
sobre a saúde não devem ser monologicamente
construídas. Ao contrário, deve haver uma Bastos SP (0000-0003-0206-6831)* contri-
pragmática intersubjetiva e interinstitucional, buiu para a realização das pesquisas, análise
sujeita às regras, ao reconhecimento e deveres e interpretação dos dados e elaboração do
dos argumentantes, dos agentes envolvidos. texto. Ferreira AP (0000-0002-7122-5042)*
Por conseguinte, se o mapeamento feito no contribuiu para a concepção, o planejamen-
presente estudo puder, em alguma medida, to, a análise e a interpretação dos dados;
clarear esse horizonte, abrindo caminhos para a revisão crítica do conteúdo; e aprovação da
identificação de fatores vinculados ao processo versão final do manuscrito. s

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 48-60, DEZ 2019


60 Bastos SP, Ferreira AP

Referências

1. Brasil. Ministério da Saúde. Sistema Único de Saúde. vel em: http://www.br.undp.org/content/brazil/pt/


Datasus [internet]. Brasília, DF: Ministério da Saúde; home/idh0/rankings/idhm-municipios-2010.html.
2019. [acesso em 2018 out 12]. Disponível em: http://
datasus.saude.gov.br/. 8. Mbembe A. Necropolítica: biopoder, soberania, esta-
do de exceção, política da morte. São Paulo: n-1 edi-
2. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil ções; 2018.
[internet]. Brasília, DF: Senado Federal; 1988. [acesso
em 2018 set 15]. Disponível em: http://www.planal- 9. Foucault M. Nascimento da biopolítica: curso dado
to.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. no Collège de France (1978-1979). São Paulo: Martins
Fontes; 2008.
3. Ventura M, Simas L, Pepe VLE, et al. Judicialização
da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à 10. Foucault M. A verdade e as formas jurídicas. Rio de
saúde. Physis (Rio J.). 2010; 20(1):77-100. Janeiro: Nau; 2005.

4. Minayo MCS, Guerriero ICZ. Reflexividade como 11. Santos BS. Para uma sociologia das ausências e uma
éthos da pesquisa qualitativa. Ciênc. Saúde Colet. sociologia das emergências. Rev Crítica de Ciênc Soc.
2014; 19(4):1103-1112. 2002; 63:237-80.

5. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística [inter- 12. Patorini A. A categoria “questão social” em debate. In:
net]. Rio de Janeiro: IBGE; 2019. [acesso em 2017 set Capítulos 1. As mudanças na sociedade contemporâ-
19]. Disponível em: https://cidades.ibge.gov.br/bra- nea e a “questão social” e 4 Delimitando a “questão
sil/rj/valenca/panorama. social”: o novo e o que permanece. São Paulo: Cor-
tez; 2010. p. 25-51 e 100-116.
6. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento.
Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil [inter- 13. Brasil. Supremo Tribunal Federal [internet].
net]. Brasil: PNUD; 2019. [acesso em 2017 jul 9]. Dis- 2014. [acesso em 2019 set 15]. Disponível em:
ponível em: http://www.br.undp.org/content/brazil/ http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
pt/home/idh0/atlas-do-desenvolvimento-humano/ jsp?docTP=TP&docID=7168938
atlas-dos-municipios.html.

Recebido em 14/08/2019
7. Brasil. Política Nacional de Desenvolvimento Urbano. Aprovado em 31/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
Ranking IDHM Municípios 2010 [internet]. Brasília
Suporte financeiro: não houve
(DF): PNDU; 2019. [acesso em 2019 fev 15]. Disponí-

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ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE 61

Judicialização de medicamentos no Estado


do Rio de Janeiro: evolução de 2010 a 2017
Judicialization of medicines in the State of Rio de Janeiro:
development from 2010 to 2017

Letícia de Oliveira Peçanha1, Luciana Simas2, Vera Lucia Luiza2

DOI: 10.1590/0103-11042019S406

RESUMO O artigo objetivou descrever a evolução do número de ações judiciais com pedido de fornecimento
de medicamentos no estado do Rio de Janeiro. Trata-se de pesquisa descritiva retrospectiva, realizada no
banco de dados do Tribunal de Justiça, em que se descreve a evolução do número de ações judiciais no período
2010-2017. Os dados foram analisados segundo as variáveis: Município, Região de Saúde e porte populacional.
Das 87 comarcas (em 84 municípios), 62 tiveram aumento nos números de processos. A Comarca da Capital
concentrou o maior número de processos tombados, variando de 2.026 a 2.797, com padrão semelhante ao do
Estado. Observou-se o maior aumento no número de ações nos municípios de Pequeno Porte I (158,1%) e queda
de 10,2% nos municípios de Médio Porte. À exceção da Metrópole, o aumento foi mais pronunciado em 2014-2017
em relação a 2010-2014. Houve marcado aumento de processos no Juizado Especial Fazendário em detrimento
das Varas de Fazenda Pública. Conclui-se que a despeito da tendência geral de crescimento, este apresentou
tendência diferente em função da Comarca, da Região e do porte populacional dos municípios, sugerindo
potencial interferência de atores institucionais. Adicionalmente, constatou-se a migração das demandas para
os Juizados Especiais Fazendários na Capital.

PALAVRAS-CHAVE Judicialização da saúde. Preparações farmacêuticas. Assistência farmacêutica.

ABSTRACT This article aimed to describe the evolution of the number of lawsuits requesting medicines in the
state of Rio de Janeiro. This is a retrospective descriptive study, using the database of the Court of Justice, which
describes the evolution of the number of lawsuits in the period 2010-2017. Data were analyzed according to the
variables: Municipality, Health Region, and population size. Of the 87 counties (in 84 municipalities), 62 had an
increase in the number of lawsuits. The Capital Judicial District concentrated the largest number of overturned
cases, ranging from 2,026 to 2,797, with a similar pattern to the State. The largest increase in the number of lawsuits
was observed in the municipalities of the group Small Size I (158.1%) and a decrease of 10.2% in the Medium-sized
municipalities. With the exception of the Metropolis, the increase was more pronounced in the period 2014-2017
compared to the 2010-2014. There was a marked increase in lawsuits in the Special Courts of Public Treasury to
the detriment of the Lower Public Treasury Courts. In conclusion, despite the general trend of growth, it presented
a different trend according to the Judicial District, Region and population size of the municipalities, suggesting
1 Tribunal
potential interference of institutional actors. Additionally, it was observed a migration of cases to Special Courts
de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro of Public Treasury in the Capital.
(TJRJ) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.
leticiaemerjfiocruz@gmail.
KEYWORDS Health’s judicialization. Pharmaceutical preparations. Pharmaceutical services.
com

2 Fundação Oswaldo Cruz


(Fiocruz), Escola Nacional
de Saúde Pública Sergio
Arouca (Ensp) – Rio de
Janeiro, Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 61-70, DEZ 2019
62 Peçanha LO, Simas L, Luiza VL

Introdução como respostas ao fenômeno da judicializa-


ção, vêm sendo implementadas. A Central de
A Constituição Federal consolida a saúde Atendimento a Demandas Judiciais (CADJ),
como direito social, de relevância pública criada em 2007, foi implantada com a finalida-
inquestionável1. Como corolário, tem-se a de de harmonizar os procedimentos adminis-
obrigação do poder público de implementar trativos entre os níveis estadual e municipal,
políticas destinadas a, entre outras tarefas, evitando duplicidades e, portanto, reduzindo
promover e a garantir o acesso às ações e custos. O Núcleo de Assessoria Técnica (NAT),
serviços, de forma universal e igualitária, instituído em 2009, fruto de cooperação
visando à promoção, à proteção e à recu- técnica firmada entre a Secretaria de Estado
peração da saúde da população. de Saúde (SES/RJ) e o Tribunal de Justiça do
A forte mobilização, com atuação efetiva Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ), tem como
dos movimentos sociais, sobretudo os ligados papel principal o fornecimento de subsídios
à defesa dos portadores de HIV (Vírus da técnicos aos magistrados em processos rela-
Imunodeficiência Humana) e Aids (Síndrome cionados com pedidos envolvendo questões
da Imunodeficiência Adquirida), vocalizando de saúde. A Câmara de Resolução de Litígios
os interesses das pessoas soropositivas, fez em Saúde (CRLS), que iniciou operação em
surgir o fenômeno da judicialização das ques- setembro de 2013, tem como objetivo permitir
tões de saúde2. As demandas judiciais inaugu- que profissionais da SES/RJ e da Secretaria
raram, então, essa via de postulação também Municipal de Saúde do Rio de Janeiro (SMS/
para atendimento de portadores de outras RJ) prestem atendimento ao cidadão, encami-
moléstias, fazendo com que o número de ações nhando-o ao local onde poderá obter o bem
envolvendo a saúde venha aumentando de ou serviço pretendido se ofertado pelo SUS,
forma preocupante no País3. Muitos cidadãos ou promovendo sua inserção no sistema de
passaram a buscar o Poder Judiciário para justiça caso contrário7.
instar os entes públicos ao fornecimento de A despeito de uma intensa produção cientí-
medicamentos e serviços afins. Esse fenômeno fica sobre a judicialização da assistência farma-
de busca do poder judiciário para atendimento cêutica, são poucas as abordagens acadêmicas
de demandas de saúde é denominado judicia- utilizando informações atualizadas do banco
lização da saúde e, segundo diferentes autores, de dados do TJ/RJ, a partir da publicação
vem comprometendo princípios do Sistema da Lei nº 12.401/20118, que alterou a Lei nº
Único de Saúde (SUS), como a integralidade4,5. 8.080/909, disciplinando a assistência terapêu-
Assim, o Poder Judiciário vem sendo um tica integral. São também escassos os estudos
meio utilizado para atender a demandas indi- realizados após a instalação da CRLS, do NAT
viduais e coletivas na área de saúde, represen- e dos Juizados Especiais Fazendários, estes na
tando um importante veículo de vocalização, Comarca da Capital do ERJ em dezembro de
especialmente por hipossuficientes, de suas 2010, pela Lei Estadual nº 5.781/201010.
urgentes e inadiáveis necessidades. Por outro Assim, não só a contemporaneidade do
lado, esse cenário impõe desafios ao sistema período contemplado e a utilização do banco
público, inclusive no que diz respeito à ad- de dados do Tribunal de Justiça como também
ministração e compra, influenciando, ainda, a análise em um contexto normativo e estrutu-
a seleção de medicamentos em detrimento ral diverso daquele até então abordado revelam
das evidências de eficácia. a importância do estudo ora apresentado.
No Estado do Rio de Janeiro (ERJ), estudos Nesse cenário, o presente artigo tem como
anteriores já demonstraram sua grande mag- objetivo descrever a evolução do número de
nitude e impacto nas políticas de saúde2,6. ações judiciais com pedido de fornecimento
No Rio de Janeiro, diferentes iniciativas, de medicamentos no ERJ.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 61-70, DEZ 2019


Judicialização de medicamentos no Estado do Rio de Janeiro: evolução de 2010 a 2017 63

Metodologia A fim de melhor correlacionar o tema da


judicialização com o contexto da adminis-
O presente artigo utilizou dados coletados tração pública na área de saúde, os dados
como parte de um estudo mais amplo 11. foram analisados segundo as variáveis:
Trata-se de pesquisa descritiva retrospec- Município, Região de Saúde e porte popu-
tiva realizada no banco de dados do TJ/RJ, lacional. Para este último, os Municípios
contemplando a população total do ERJ. foram classificados em: Pequeno I (até
Nesta abordagem, descrevemos a evolução 20.000 habitantes), Pequeno II (20.001 a
do número de ações judiciais propostas em 50.000 habitantes), Médio (50.001 a 100.000
face dos entes públicos (estado e municípios). habitantes), Grande (100.001 a 900.000
A unidade de análise foram os processos ju- habitantes) e Metrópole (mais de 900.000
diciais tombados, sendo objeto de interesse habitantes)13. Na abordagem temporal, além
aqueles com indicação clara de solicitação de da análise da variação no período total, em
fornecimento de medicamentos. alguns momentos, foram analisados sepa-
O banco de dados foi extraído em 19 de junho radamente os períodos 2014 a 2010 e 2017
de 2018, sendo utilizados pela Divisão de Coleta a 2014, tendo em vista o início da operação
e Tratamento de Dados (Dicol) do TJ/RJ os plena da CRLS a partir do final de 2013.
critérios de extração, conforme a Resolução Os dados foram considerados de acesso
nº 46/200712 do Conselho Nacional de Justiça público, tendo sido dispensada a análise pelo
(CNJ) nas competências Fazenda Pública e Comitê de Ética em Pesquisa.
Juizado Fazendário, gerando um relatório
sintético por Comarca, Assunto, Competência
processante e ano de distribuição. Resultados
Foram selecionados, do rol de possibili-
dades dos ‘Assuntos’ ligados à saúde, aqueles Foram identificados no ERJ 53.386 processos
potencialmente relacionados com a solici- relacionados com o fornecimento de medica-
tação de fornecimento de medicamentos: mentos distribuídos em face dos entes públi-
Fornecimento de Medicamentos; Fornecimento cos, sendo 5.692 tombados em 2010; e 8.893,
de Medicamentos – Desabilitado Deige; em 2017. Constatou-se crescimento de 56,2%
Medicamento/Tratamento/Cirurgia de de processos no período total estudado, com
Eficiência não comprovada; Medicamento razoável estabilidade no período de 2010 a
não Padronizado Pelo SUS; Medicamento Sem 2014; a partir desse ano até o ano de 2017, foi
Registro na Anvisa; Medicamentos – Outros; observado um aumento mais expressivo, res-
Medicamentos e Outros Insumos de Saúde – pectivamente, 4,9% e 48,9%. A partir de 2013,
Juizados Fazendários; Tratamento Médico- foram identificados os primeiros processos
Hospitalar e/ou Fornecimento de Medicamentos, sobre medicamentos ajuizados no Juizado
sendo analisada a totalidade dos processos que Especial Fazendário, ganhando proporção
atendiam a esse critério no período de interesse. crescente ( figura 1-A).

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64 Peçanha LO, Simas L, Luiza VL

Figura 1. Distribuições anuais de ações relativas a medicamentos, às Varas de Fazenda Pública e aos Juizados Especiais
Fazendários. Estado (A) e Município (B) do Rio de Janeiro. 2010-2017

A - Estado do Rio de Janeiro

10.000
9.000 Juizado Especial Fazendário 2.814
3.107
8.000 Vara de Fazenda pública

Total de processo tombados


2.993
7.000
6 2.225
6.000 0 1.043
1
5.000
4.000
3.000 5.692 5.383 6.100 4.745 3.749 4.121 5.328 6.079

2.000
1.000
0
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
Ano de tombamento

B - Município do Rio de Janeiro


3.500
3.107
Juizado Especial Fazendário 2.993
3.000 2.797
Vara de Fazenda pública
Total de processo tombados

6 2.224
2.500 1.043

0
2.000 1

1.500

1.000
2.026 1.842 2.468 1.348
500

186 105 130 66


0
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
Ano de tombamento

Fonte: Elaboração própria.

De acordo com a divisão e a organização 2010 a 2017, com padrão semelhante ao do


judiciárias, os órgãos jurisdicionais são dis- ERJ ( figura 1-B).
tribuídos por Comarcas. Das 87 Comarcas Observou-se que, na razão de 2017-2010,
(em 84 municípios), 62 tiveram um aumento houve um aumento em todas as Regiões de
da razão dos números de processos ajuizados Saúde do ERJ (tabela 1). Aquela que apre-
no período analisado. A Comarca da Capital sentou maior crescimento foi a Baia da Ilha
concentrou o maior número de processos tom- Grande, e a que teve menor aumento foi a
bados, variando de 2.026 a 2.797 processos de região Noroeste.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 61-70, DEZ 2019


Judicialização de medicamentos no Estado do Rio de Janeiro: evolução de 2010 a 2017 65

Tabela 1. Ações judiciais relacionadas a demandas por medicamentos segundo ano e Região de Saúde do Estado do Rio
de Janeiro. 2010-2017

Região de Saúde 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 Razão % 2017/2010
Baia da Ilha Grande 17 5 43 20 20 19 56 89 524%
Baixada Litorânea 394 473 369 425 479 446 572 520 132%
Capital 2026 1843 2474 2391 2410 3098 3237 2863 141%
Centro-sul 172 171 189 203 185 177 194 237 138%
Médio paraíba 485 286 411 380 311 398 686 568 117%
Metropolitana I 506 589 794 813 721 658 580 818 162%
Metropolitana II 448 406 381 334 503 533 615 511 114%
Noroeste 752 571 532 470 546 633 870 786 105%
Norte 357 406 271 282 376 593 722 1224 343%
Serrana 535 633 642 470 423 559 903 1277 239%
Total 5692 5384 6106 5788 5974 7114 8435 8893 156%
Fonte: Elaboração própria.

A figura 2 registra a variação das ações pro- grupo Pequeno I (158,1%). No entanto, houve
postas nos Assuntos selecionados de acordo queda de 10,2% nos Municípios de Médio
com o porte populacional dos Municípios. Porte. À exceção das Metrópoles, o aumento
Quanto à distribuição de processos, observou- foi mais pronunciado no período 2014-2017
-se o maior aumento no número de ações no em relação ao período 2010-2014.
período de 2010 a 2017 nos Municípios do

Figura 2. Ações judiciais potencialmente relacionadas com demandas por medicamentos segundo o porte populacional
das Comarcas e crescimento percentual. Estado do Rio de Janeiro, 2010-2017

10000
Pequeno II
9000
Pequeno I
904
8000 Metrópole 922
511
Médio
Número de processos tombados

538
7000 476
Grande
382
6000 544 3052
482
468 315 513 242 Porte Variação % Variação % Variação %
198 426 319 3491
5000 populacional 2014/2010 2017/2014 2017/2010
205
3348 Grande 7,9% 73,4% 87,1%
4000 2553 867 Médio -41,8% 54,3% -10,2%
2158 1933 2450 2635
Metrópole 22,1% 15,8% 41,4%
3000 890 Pequeno I 22,2% 111,2% 158,1%
582 Pequeno II 3,0% 87,6% 93,2%
966 707 478 562
473 Geral 5,0% 48,9% 56,2%
2000

1902 2113 2216 2033 2053 2326 2594 3559


1000

0
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
Ano de tombamento

Fonte: Elaboração própria.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 61-70, DEZ 2019


66 Peçanha LO, Simas L, Luiza VL

Discussão A Comarca da Capital, que atende a uma


das principais metrópoles do País, concentrou
A judicialização é um fenômeno importante o maior número absoluto de processos. Pepe
na questão da saúde, sendo fundamental que et al.6, em estudo que analisou demandas do
seja monitorada e avaliada, de forma a ensejar ERJ no ano de 2006, por medicamentos con-
melhor harmonização nas ações dos diferentes siderados essenciais, também identificaram
Poderes, bem como o incremento das políticas uma predominância de ações na Comarca da
públicas para atendimento às necessidades Capital. As autoras apontam que esse dado
dos cidadãos, protegendo e respeitando seus pode ter relação com a existência de uma
direitos. Envolve, portanto, a interface entre maior rede de serviços de saúde e jurídicos,
Poderes, com implicações sanitárias, econô- além do porte populacional. Mesmo se con-
micas, sociais e jurídicas. siderarmos que o aumento proporcional das
Mostra-se fundamental, nesse contexto, demandas, objeto do estudo, não foi muito
uma classificação adequada dos processos ju- significativo no período, segue relevante o
diciais, registrando-se corretamente os dados. crescimento do volume de processos ajui-
O CNJ editou a Resolução nº 46/200712, que zados na Comarca da Capital.
criou as Tabelas Processuais Unificadas do É importante registrar que o aumento e
Poder Judiciário, visando exatamente à pa- a redução das ações judiciais ao longo do
dronização e à uniformização no tratamento tempo devem ser interpretados com cautela,
da informação no Poder Judiciário e possibili- uma vez que aspectos pontuais, relativas à
tando o seu melhor planejamento estratégico. realidade de uma determinada região, assim
Especificamente no âmbito estadual, o Ato como ao contexto social e político, tanto em
Normativo Conjunto nº 03/2008 do TJ/RJ14 âmbito nacional como local, podem influen-
implantou, seguindo as diretrizes traçadas pelo ciar nesse movimento. Até mesmo questões
CNJ, as Tabelas Processuais Unificadas, que relativas ao próprio funcionamento da justiça
têm a finalidade de promover a uniformiza- e da Defensoria Pública e, claro, ao sistema
ção da terminologia no registro dos processos de saúde podem gerar aumento ou redução
judiciais e que foram utilizadas para a busca da busca do Poder Judiciário pelos cidadãos.
dos resultados desta pesquisa. Especificamente quanto à Comarca da
Ainda que as medidas de padronização re- Capital, identificou-se que o cenário da ju-
presentem um avanço considerável, foram iden- dicialização da saúde modificou-se signifi-
tificadas falhas de classificação, observando-se cativamente, tendo restado bastante visível
que alguns processos recuperados na busca com a migração das demandas das Varas de
as palavras-chave não tinham como objeto o Fazenda Pública para os Juizados Especiais
fornecimento de medicamentos. Tais lacunas no Fazendários. A figura 1 retrata perfeitamente
banco de dados podem ser resultado da existên- esse movimento, revelando que a busca pelas
cia de categorias não excludentes, insuficiente Varas de Fazenda Pública, em 2013, ainda
descrição e pouca clareza das categorias, bem superava a busca pelos Juizados Especiais
como insuficiente treinamento dos profissio- Fazendários. Todavia, essa proporção foi-se
nais responsáveis. Nesse sentido, problemas invertendo ao longo dos anos, chegando ao
de classificação dos processos podem implicar quadro registrado em 2017, em que os Juizados
falhas de informação. Especiais receberam quase a totalidade dos
A despeito do geral crescimento das ações processos (97,7%), nos Assuntos selecionados.
ajuizadas para fornecimento de medicamentos Os Juizados Especiais Fazendários
no ERJ no período estudado, esse aumento foram criados no ERJ pela Lei Estadual nº
não foi uniforme nas Comarcas, nem quando 5.781/201010. Essa norma excluiu da compe-
considerado o porte municipal. tência de seu sistema, pelo prazo de dois anos a

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 61-70, DEZ 2019


Judicialização de medicamentos no Estado do Rio de Janeiro: evolução de 2010 a 2017 67

partir de sua entrada em vigor, as ações funda- de um diagnóstico mais preciso acerca da real
das no direito à saúde. Dessa forma, no período situação de uma determinada Região de Saúde.
de 2011 a 2012, os processos judiciais visando Quanto ao aumento no número de proces-
ao fornecimento de medicamentos pelos entes sos relacionados com medicamentos, tal fato
públicos, por se tratar de ações fundadas no também foi constatado em outros estudos,
direito à saúde, continuaram a ser distribuídos tanto para o fornecimento de medicamentos2
perante os Juízos de Fazenda Pública comuns. quanto para questões de saúde mais amplas, in-
A partir de 2013, afastada a vedação legal, os clusive em âmbito nacional15. Da mesma forma,
Juizados Especiais Fazendários passaram a Mappelli Júnior16 identificou um aumento
receber quase a totalidade dessas ações. nas demandas judiciais propostas em face
Esse dado é de grande relevância na com- do estado de São Paulo (isoladamente ou em
preensão do perfil das demandas judiciais solidariedade com Municípios e/ou a União),
envolvendo a pretensão de fornecimento de visando à obtenção de medicamentos, insumos
medicamentos pela Fazenda Pública, uma vez terapêuticos e outros produtos, no período
que os Juizados Especiais funcionam em um compreendido entre 2010 e 2014. No caso do
sistema de justiça totalmente próprio, com ERJ, a situação particular pode estar ligada
maior celeridade e informalidade, recebendo também à grave crise financeira que o atingiu,
causas de menor complexidade, baixo valor e especialmente nos últimos anos, podendo ter
não admitindo perícias. Também é fundamen- gerado falhas na assistência.
tal para a compreensão da evolução do fenôme- Considerando o protagonismo do Poder
no da judicialização da saúde, em especial, no Judiciário em diversas outras áreas das rela-
que diz respeito à pesquisa empírica, uma vez ções sociais17,18, inclusive em matérias espe-
que deverá ser considerado, para sua realiza- cíficas de saúde, poderíamos entender que,
ção, também o sistema de Juizados Especiais proporcionalmente, em se tratando de todo
Fazendários, onde houver. o estado, o volume dos processos relativos a
Além da evolução da demanda para os medicamentos não é tão elevado. Todavia, não
Juizados Especiais Fazendários em detrimento se pode desconsiderar a relevância da matéria
da Varas de Fazenda Pública, evidenciou-se abordada nesses processos nem a circunstância
variação bastante diferenciada do número de de que cada vez mais pessoas têm precisado
ações judiciais em relação ao porte municipal. buscar a via judicial para ver satisfeita a sua
Relativamente às diferentes Regiões de pretensão de realizar um determinado trata-
Saúde, é importante destacar que a análise mento medicamentoso.
comparativa entre os resultados deve-se dar A possibilidade de falha ou interpretação
realizando-se uma interpretação em conjunto errônea no cadastro do Assunto, feito pelo re-
com outros elementos de investigação, em presentante do autor no momento da distribui-
especial, porque o número de Municípios que ção da ação, foi uma limitação do estudo. Ainda
integram essas diferentes Regiões, assim como que essa classificação deva ser revista por um
seus portes populacionais, são bem díspares. servidor da justiça, o erro de classificação pode
Também é importante lembrar que a divisão persistir. É possível, assim, que um processo,
por Regiões de Saúde nem sempre está em cadastrado em um Assunto que o relacione ao
consonância com a divisão de Comarcas feita tema de fornecimento de medicamentos, tenha
pelo Poder Judiciário. Dessa forma, alguns como objeto outro tema relacionado com a área
Municípios, embora pertençam a uma deter- de saúde. De toda sorte, diante do universo
minada Região de Saúde, podem ter suas de- quantitativo geral que engloba todo o ERJ,
mandas acolhidas por outra Comarca, uma vez essa limitação não compromete o resultado da
que não possuem Juízos nela instalados. Esse análise, que busca a identificação da evolução
fator deve ser considerado para a realização das ações judiciais ao longo do tempo.

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68 Peçanha LO, Simas L, Luiza VL

Considerações finais teórico, com reflexos práticos positivos,


especialmente no que diz respeito à admi-
O recorte temporal do estudo, que abrangeu nistração da justiça, de órgãos a ela ligados
sete anos de judicialização, permitiu que ti- e à fixação de parâmetros para decisões, os
véssemos uma visão de sua evolução no ERJ; números indicam que a judicialização con-
e, quanto à Comarca da Capital, que identifi- tinua em crescimento, revelando uma disso-
cássemos a influência de novos agentes nesse nância entre os anseios da população quanto
contexto, no intuito de contribuir com outras à efetivação do seu direito à saúde e no que
peças para a construção do desenho desse diz respeito à organização do poder público
complexo fenômeno. em atender a esses anseios, de acordo com
A análise quantitativa levada a efeito revelou o desenho traçado na Constituição Federal.
aspectos importantes, em um cenário no qual O crescimento dos números da judicia-
a realidade se apresenta totalmente diversa lização sugere tanto a necessidade de mo-
daquela identificada nos primeiros estudos nitoramento constante das medidas atuais
realizados acerca do tema. Com efeito, im- quanto a formulação e a implementação de
portantes inovações surgiram, como a criação novas medidas para identificar, efetivamente, a
da CRLS, do NAT e a instalação dos Juizados razão pela qual o cidadão ainda precisa buscar
Especiais Fazendários. o Poder Judiciário para alcançar a efetividade
Quanto à CRLS e ao NAT, são novos atores prática do direito à saúde que lhe é garantido
institucionais que podem se mostrar im- pela nossa Lei Fundamental.
portantes na busca para o esgotamento das
alternativas terapêuticas que se adequem
à padronização feita pelo SUS, tentando- Colaboradores
-se alcançar melhor custo-benefício ao
ente público, bem como garantir seguran- Peçanha LO (0000-0001-7081-4980)* contri-
ça e eficácia no tratamento dos pacientes. buiu para a concepção, planejamento, análise
Especialmente o NAT ganha relevância por e interpretação de dados; elaboração do ras-
dar o suporte técnico-sanitário às decisões cunho; participação na aprovação da versão
proferidas nos processos. final do manuscrito. Simas L (0000-0003-
A importância de uma maior articulação 2494-8747)* e Luiza VL (0000-0001-6245-
entre os setores jurídicos e os de saúde parece 7522)* contribuíram para a concepção, coleta
ser um consenso entre todos aqueles que se de dados, análise, interpretação dos resultados,
debruçam sobre o estudo da judicialização. produção e revisão do texto. s
Todavia, a despeito da evolução no campo

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

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Judicialização de medicamentos no Estado do Rio de Janeiro: evolução de 2010 a 2017 69

Referências

1. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de
[internet]. Brasília, DF: Senado Federal; 1988. [acesso Saúde - SUS. Diário Oficial da União. 28 Abr 2011.
em 2019 jan 15]. Disponível em: http://www.planal-
to.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. 9. Brasil. Lei Federal nº 8.080 de 19 de setembro de 1990.
Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção
2. Messeder AM, Osorio-de-Castro CGS, Luiza VL. e recuperação da saúde, a organização e o funciona-
Mandados judiciais como ferramenta para garantia mento dos serviços correspondentes e dá outras pro-
do acesso a medicamentos no setor público: a expe- vidências. Diário Oficial da União. 19 Set 1990.
riência do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Cad. Saú-
de Pública. 2005; 21(2):525-34. 10. Rio de Janeiro. Lei nº 5.781 de 1 de julho de 2010.
Altera a lei nº 2.556, de 21 de maio de 1996, que cria
3. Brasil. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em nú- os juizados especiais cíveis e criminais na justiça do
meros 2018: ano-base 2017 [internet]. Brasília, DF: Estado do Rio de Janeiro, dispõe sobre sua organiza-
CNJ; 2018. [acesso em 2019 jul 22]. Disponível em: ção, composição e competência, criando os juizados
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018 especiais da fazenda pública, a estrutura das turmas
/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf. recursais cíveis, criminais e da fazenda pública e dá
outras providências [internet]. Diário Oficial do Es-
4. Catanheide ID, Lisboa ES, Souza LEPF. Caracterís- tado do Rio de Janeiro. 1 Jul 2010. [acesso em 2019
ticas da judicialização do acesso a medicamentos no jan 26]. Disponível em: http://www2.alerj.rj.gov.br/
Brasil: uma revisão sistemática. Physis Rev Saúde Co- lotus_notes/.
letiva. 2016; 26:1335-56.
11. Peçanha LO. Judicialização da Assistência Farmacêu-
5. Pepe VLE, Figueiredo TA, Simas L, et al. A judicia- tica no Estado do Rio de Janeiro: um olhar crítico a
lização da saúde e os novos desafios da gestão da as- partir do perfil das demandas judiciais entre os anos
sistência farmacêutica. Ciênc. Saúde Colet. 2010; de 2010 e 2017 [dissertação]. Rio de Janeiro: Escola
15(5):2405-14. Nacional de Saúde Pública Sérgio Arouca, Fundação
Oswaldo Cruz; 2019.
6. Pepe VLE, Ventura M, Sant’Ana JMB, et al. Carac-
terização de demandas judiciais de fornecimento 12. Brasil. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº
de medicamentos “essenciais” no Estado do Rio de 46, de 18 de dezembro de 2007. Cria as Tabelas Pro-
Janeiro, Brasil Characterization of lawsuits for the cessuais do Poder Judiciário e dá outras providên-
supply of “essential” medicines in the State of. Cad. cias [Internet]. Diário da Justiça. 18 Dez 2007 [aces-
Saúde Pública. 2010; 26(3):461-471. so em 2019 jan 18]. Disponível em: www.cnj.jus.br/
atos-normativos?documento=167.
7. Calfo MA, Silveira ECSA. Núcleo de assessoria téc-
nica em ações de saúde: a experiência do estado do 13. Viudes PFN. Trajetória da perspectiva territorial na
Rio de Janeiro. In: Osorio-de-Castro CGS, Luiza VL, Política de Assistência Social Brasileira. Anais do I
Castilho SR, et al., organizadoras. Assistência farma- Congresso Internacional de Política Social e Servi-
cêutica: gestão e prática para profissionais da saúde. ço Social: Desafios Contemporâneos [internet]; 2015
Rio de Janeiro: Fiocruz; 2014. p. 373-80. Jun 9-12; Londrina. Londrina: Universidade Federal
de Londrina; 2015. p. 1-11. [acesso em 2019 fev 17]. Dis-
8. Brasil. Lei nº 1.2401 de 28 de abril de 2011. Altera a ponível em: http://www.uel.br/pos/mestradoservi-
Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, para dispor cosocial/congresso/anais/Trabalhos/eixo8/oral/16_
sobre a assistência terapêutica e a incorporação de territorio_da_perspectiva....pdf.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 61-70, DEZ 2019


70 Peçanha LO, Simas L, Luiza VL

14. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ato 16. Mapelli Júnior R. Judicialização da saúde: regime
Normativo Conjunto nº 3, de 29 de dezembro de 2008. jurídico do SUS e intervenção na administração pú-
Implanta as Tabelas Processuais Unificadas do Poder blica. São Paulo: Atheneu; 2017.
Judiciário e dá outras providências [internet]. Diá-
rio Oficial do Estado do Rio de Janeiro. 12 Mar 2008. 17. Santos BS. Para uma revolução democrática da jus-
[acesso em 2019 jan 28]. Disponível em: www.tjrj.jus. tiça. 3. ed. São Paulo: Cortez; 2011.
br/biblioteca/index.html.
18. Melo MPC, Vianna LW, Carvalho MARD, organiza-
15. Shulze CJ. Números atualizados da judicialização da dores. A judicialização da política e das relações so-
saúde no Brasil [internet]. Empório do direito. 2017 ciais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan; 2014.
nov 11. [acesso em 2019 abr 2]. Disponível em: http://
emporiododireito.com.br.
Recebido em 03/08/2019
Aprovado em 03/11/2019
Conflito de interesses: inexistente
Suporte financeiro: não houve

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 61-70, DEZ 2019


ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE 71

Bases jurídicas e técnicas das sentenças dos


Juizados Especiais Fazendários do Rio de
Janeiro (RJ), 2012-2018
Legal and technical basis of the sentences of the Special Courts of the
Public Treasury of Rio de Janeiro (RJ), 2012-2018

Elizabeth Maria Saad1, José Braga2, Elvira Maria Godinho de Maciel3

DOI: 10.1590/0103-11042019S407

RESUMO O trabalho analisa razões fáticas e jurídicas das decisões e sentenças prolatadas pelos Juizados
Especiais da Fazenda Pública do município do Rio de Janeiro (2012-2018). Buscou-se conhecer como
são tomadas as decisões sobre pedidos de medicamentos, perquirindo argumentos jurídicos, pareceres
do Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal (NAT) e evidências científicas. Foram recuperados 19.773 pro-
cessos e realizada amostragem aleatória simples para seleção de 500 processos, dos quais 290 foram de
medicamentos. Em 94,1% dos processos, usou-se apenas o laudo médico na decisão, seguido da prescrição
médica; e, embora a consulta ao NAT seja obrigatória, o parecer técnico somente foi usado em 22,2%. De
221 sentenças de mérito, 94,6% basearam-se no art. 196 da Constituição Federal; 85,5%, em jurisprudência
dos tribunais superiores; e 62,5%, afastadas teses da Fazenda Pública da reserva do possível e princípio
da legalidade orçamentária. Medicamentos mais solicitados tratavam doenças endócrino-metabólicas
(insulina, ranibizumabe), doenças renais (cinacalcete), complicações obstétricas (enoxaparina), doenças
imunológicas e inflamatórias (adalimumabe). Apenas 32% dos pareceres recomendavam o medicamento
com base científica, 14% ‘não recomendado’ e 54% ‘recomendado sem base científica’. Conclui-se que o
parecer técnico é pouco usado, mas quando presente, não explicita evidência científica, visto que, apenas
nas causas obstétricas, 100% das recomendações tiveram base científica.

PALAVRAS-CHAVE Judicialização da saúde. Assistência farmacêutica. Medicina baseada em evidências.


Sistema Único de Saúde. Uso de medicamentos.

1 Tribunalde Justiça do ABSTRACT The paper analyzes the factual and legal reasons and sentences issued by the Special Courts of the Public
Estado do Rio de Janeiro Treasury of the city of Rio de Janeiro (2012-2018). It was sought to know how decisions on medication requests are
(TJRJ) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.
made, seeking legal arguments, opinions from the Court’s Technical Support Center (TSC), and scientific evidence.
elizabethsaad@tjrj.jus.br A total of 19.773 processes were retrieved and a 500 processes simple random sample was selected, being 290 about
drugs. In 94.1% of the cases, the decision was based on medical report, followed by the medical prescription; and,
2 Fundação Oswaldo Cruz
(Fiocruz), Escola Nacional
although TSC consultation is mandatory, the technical opinion was used only in 22.2%. Of 221 judgments on merits,
de Saúde Pública Sergio 94.6% were based on article 196 of the Federal Constitution; 85.5% in jurisprudence of the higher courts; and 62.5%
Arouca (Ensp) – Rio de rejected theses of the Public Treasury from the reservation of the possible and principle of budgetary legality. Most
Janeiro (RJ), Brasil.
requested drugs treated endocrine-metabolic diseases (insulin, ranibizumab), kidney diseases (cinacalcet), obstetric
3 Fundação Oswaldo complications (enoxaparin), immune and inflammatory diseases (adalimumab). Only 32% had scientifically based
Cruz (Fiocruz), Escola drug recommendation, 14% ‘not recommended’, and 54% ‘recommended without a scientific basis’. It is concluded
Nacional de Saúde
Pública Sergio Arouca
that the technical opinion is little used, but when present, it does not explain scientific evidence, since, only in obstetric
(Ensp), Departamento de causes, 100% of the recommendations were scientifically based.
Epidemiologia e Métodos
Quantitativos em Saúde
(DEMQS) – Rio de Janeiro KEYWORDS Health's judicialization. Pharmaceutical services. Evidence-based medicine. Unified Health
(RJ), Brasil. System. Drug utilization.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 71-82, DEZ 2019
72 Saad EM, Braga J, Maciel EMG

Introdução decisões tomadas com frequência sem bases


técnicas ou evidências científicas capazes de
A saúde é um direito humano reconhecido responder não só a questões de eficácia como
na Constituição Federal (CF) Brasileira1, o também bioéticas – princípio da não malefi-
qual é materializado nas políticas de saúde cência – vêm proporcionando um aumento
pública. Cabe ao Estado atuar na prevenção excessivo de demandas visando à garantia do
de doenças e na promoção e recuperação da atendimento do cidadão no SUS, a despeito da
saúde do cidadão. Com a finalidade de orientar insuficiência da dotação orçamentária para a
a assistência à saúde, há protocolos e diretri- universalização do atendimento. Tais medidas
zes de manejo clínico baseados em pesquisas convertem-se em gastos não previstos, favore-
científicas que devem ser observados, tanto cendo um desencontro maior entre o orçamen-
para racionalizar o uso de recursos públicos to público e a prestação de serviços, gerando
quanto para possibilitar a adoção de tratamen- um ciclo vicioso. Além disso, construiu-se, nas
tos efetivos e seguros. últimas décadas, uma jurisprudência que, na
A CF de 19881 elevou a saúde à condição discussão jurídica envolvendo integralidade
de direito fundamental social. Em capítulo e equidade, desconsidera os limites orçamen-
próprio sobre a ordem social, o art. 193 prevê tários segundo princípios constitucionais im-
a saúde como um dos objetivos do Estado, postos ao administrador público.
assim como o primado do trabalho, o bem- Assim, a decisão dos juízes teria por pre-
-estar e a justiça social. A configuração de missa que a atuação do Poder Judiciário é
Estado de bem-estar social é consubstanciada limitada por parâmetros constitucionais e
nas determinações previstas nos arts. 194, 195 legais, que regulam e disciplinam adequada-
e 196, tendo sido formulado um modelo de mente a tutela jurisdicional do direito à saúde
assistência e previdência social nos moldes e por parâmetros técnicos tais como evidên-
da seguridade social. Com a promulgação da cias de eficácia e segurança das intervenções
Lei nº 8.080/902, nasce legalmente o Sistema julgadas. No entanto, em plantões noturnos,
Único de Saúde (SUS), embasado na ideia da por exemplo, os magistrados, premidos pela
saúde como direito de todos e dever do Estado, urgência referida no laudo médico, tomam
e nos princípios de igualdade (que a doutrina decisões sobre o fornecimento de insumos so-
entende tratar-se de equidade) e integralidade licitados com impactos no orçamento público
na atenção à saúde. Assim, a CF de 19881, con- dos entes federativos.
sagrou no âmbito interno da ordem jurídica Cabe refletir que acerca da judicialização
brasileira, o direito humano à saúde universal. do direito à saúde, seu alcance constitucional,
No Tribunal de Justiça do Estado do Rio de legal e ético, é conveniente considerar ao lado
Janeiro (TJRJ), são inúmeros os pedidos: i) dos princípios constitucionais do SUS e dos
de medicamentos utilizados como rotina em princípios orçamentários, parâmetros cien-
determinadas condições clínicas que deveriam tíficos, técnicos e éticos. Dessa forma, este
ser fornecidos gratuita e regularmente pelo estudo objetiva: i) descrever os motivos da
SUS, mas não o são – tais como imunossupres- judicialização; (ii) identificar as fundamen-
sores prescritos a pacientes transplantados; ii) tações jurídicas e técnicas (no âmbito dos
de medicamentos excepcionais e tratamentos Juizados Especiais Fazendários da capital do
propostos, mas ainda que ainda não fazem Rio de Janeiro) usadas para a concessão de
parte de Protocolos Clínicos e Diretrizes medicamentos; iii) identificar as doenças e os
Terapêuticas (PCDT) ou que tenham sido medicamentos mais requeridos judicialmente
incorporados pelo SUS. para tratamento; e iv) avaliar se as decisões e
Sabe-se que, na via judiciária relativa ao sentenças se apoiam nos pareceres técnicos
fornecimento do medicamento solicitado, científicos do Núcleo de Apoio Técnico (NAT).

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 71-82, DEZ 2019


Bases jurídicas e técnicas das sentenças dos Juizados Especiais Fazendários do Rio de Janeiro (RJ), 2012-2018 73

Metodologia e/ou Fornecimento de Medicamentos, 10892:


Medicamento/Tratamento/Cirurgia de Eficácia
Trata-se de um estudo descritivo de dados não Comprovada, 11884: Fornecimento de
secundários dos registros do TJRJ que avalia Medicamentos, 30323: Fornecimento de
o perfil das decisões e sentenças que defe- Medicamentos – Desabilitado – Lançar, 11884;
riram ou não os pedidos de antecipação de Deige (necessário para processos antigos), 30434:
tutela para fornecimento de medicamentos Fornecimento de Insumos, 10856: Prescrição
em face da Fazenda Pública do estado do Rio por Médico não vinculado ao SUS, 30431:
de Janeiro ou município do Rio de Janeiro no Medicamento não Padronizado pelo SUS, 30431:
período de 1º de julho de 2012 a 31 de maio Medicamento não Padronizado pelo SUS, 30432:
de 2018, nos Juizados Especiais Fazendários Medicamentos – Outros, 30433: Medicamento
na Comarca da Capital. Procedeu-se à análise sem Registro na Agência Nacional de Vigilância
do motivo da judicialização, as principais Sanitária (Anvisa), 30435: Fornecimento de
síndromes clínicas e medicamentos reque- Leite, 30436: Fornecimento de Fraldas, 30437:
ridos, indicando se há problemas tais como Equipamento Médico-Hospitalar, 30438:
irregularidade no abastecimento, pedido de Fornecimento de Insumos – e Outros; 30459:
medicamentos não incorporados, uso off label Medicamentos e Outros Insumos de Saúde –
ou outros. Os registros dos processos do TJRJ Juizados Fazendários.
são integralmente eletrônicos e foram anali- Como forma de viabilizar e otimizar a pes-
sados individualmente, on-line, no período quisa, foram escolhidos apenas registros da base
entre 18 de janeiro e 20 de fevereiro de 2019. eletrônica de processos, em razão da possibili-
Foi avaliado se houve consulta ao NAT antes dade de acesso integral aos autos e documentos,
da decisão que deferiu ou não a antecipação permitindo a análise da motivação da decisão.
de tutela, observada a frequência de decisões Tratando-se de dados públicos de acesso res-
favoráveis ao requerente deferidas liminar- trito, foi requerido e autorizado pelo TJRJ o
mente, bem como qual o documento mais uti- uso das informações para fins acadêmicos. Não
lizado como base da decisão e se foi observada foram identificados o nome dos autores, juízes,
a recomendação científica no parecer do NAT. promotores, defensores e procuradores que
Também se procedeu à análise das decisões, atuaram nos processos. Foram excluídos os pro-
verificando se a concessão ou não do pedido de cessos que tramitaram em segredo de justiça.
antecipação de tutela e sentença para forneci- Embora técnicos, os Pareceres do NAT,
mento do medicamento foram proferidas com muitas vezes, não se referiam à existência ou
fundamentação jurídica e com base em razões não de evidência científica. Entretanto, eles
científicas (evidência científica da efetividade/ indicavam quando o medicamento não possuía
eficácia) do medicamento requerido. Observou- registro sanitário na Anvisa3, se era ou não
se a recomendação feita no parecer do NAT incorporado ao SUS, se era indicado para a
com relação ao medicamento requerido quanto doença do requerente segundo a bula, se o
à existência de evidência científica para o uso pedido era para uso fora dos PCDT do SUS, se
na doença do autor. Foram extraídos dados da havia medicamento ou PCDT fornecido pelo
base do TJRJ referentes ao período citado an- SUS, bem como se a parte já era cadastrada no
teriormente, em demandas relacionadas com a setor competente, se o médico assistente infor-
Assistência Farmacêutica (AF), especificamente mava o uso prévio dos PCDT sem sucesso. De
nos Juizados Especiais Fazendários, situados na modo geral, com exceção dos casos de evidente
Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. uso off label ou da falta de registro na Anvisa, o
Os processos foram classificados segundo códigos Parecer do NAT apontava os elementos acima
padronizados pelo Conselho Nacional de Justiça sem fazer juízo de valor sobre a existência
(CNJ): 10069: Tratamento Médico-Hospitalar de evidência científica, embora, em alguns

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casos, indicasse que a prática médica atual simples a seleção de 500 processos. Após análise
ainda não incorporara em protocolos clínicos individual, foram selecionados 290 processos
o medicamento pleiteado. referentes ao pedido de medicamentos, especi-
Ao analisar-se os pareceres do NAT, procu- ficando a doença e os medicamentos prescritos
rou-se classificar a conclusão de recomenda- que eram objetos da ação judicial. Assim a nossa
ção ou não de acordo apenas com a existência amostra teve a seguinte distribuição por ano:
e o uso previsto no PCDT do SUS que, em 2012=1 (0,3%), 2013=26 (9,0%), 2014=71 (24,5%),
nosso entendimento, caracterizaria a evidência 2015=53 (18,3%), 2016=61 (21,0%), 2017=59
científica de eficácia do medicamento, motivo (20,3%) e 2018=19 (6,6%).
necessário à incorporação. Em alguns processos, foram requeridos
O projeto foi encaminhado ao Comitê de mais de um medicamento, razão pela qual o
Ética em Pesquisa da Escola Nacional de Saúde número não se iguala ao número de proces-
Pública Sergio Arouca após o exame de qua- sos analisados. A maioria dos pedidos ou dos
lificação e obteve dispensa de análise pelo medicamentos – 56,3% – em juízo no Juizado
Comitê, conforme Parecer 14/2018. Especial da Fazenda Pública (Jefaz) o são em
razão da sua não incorporação na lista do SUS,
o que prejudica outros pacientes com a mesma
Resultados doença e sem facilidade de acesso ao judiciário
e que poderiam se beneficiar de ação coletiva
Para este estudo, foram inicialmente extraídos os com vistas à incorporação do medicamento
dados dos processos do período estudado, encon- pelo SUS. Uma significativa proporção – 22,5%
trados nos três Juizados Especiais Fazendários – dos processos referiam-se a medicamentos
da Comarca da Capital do Estado do Rio de que, embora incorporados, não tiveram a dis-
Janeiro, que, em razão de disposição legal, devem pensação administrativa deferida em razão
apreciar questões de menor complexidade que do médico prescritor ter requerido seu uso
não precisam de perícia técnica, havendo, no fora dos PCDT do SUS. Observou-se 27 re-
entanto, a obrigatoriedade do parecer do NAT querimentos de fármacos incorporados, feitos
por determinação do Tribunal de Justiça. Foram em razão da falta na rede pública – 8,4% –,
recuperados 19.773 processos correspondentes indicando problemas na gestão, possivelmente
ao período de 2012 a 2018. Em seguida, foi re- em razão da crise que atingiu o estado do Rio
alizada pela técnica de amostragem aleatória de Janeiro (tabela 1).

Tabela 1. Motivos da judicialização de medicamentos do Jefaz/RJ, 2012-2018

Pedido N %
Medicamento não incorporado na lista do SUS 180 56,3
Medicamento incorporado, mas necessita de uso fora dos PCDT 72 22,5
Medicamento sem registro na Anvisa 5 1,6
Medicamento incorporado na lista, mas em falta 27 8,4
Medicamento não incorporado e uso off-label segundo a bula 6 1,9
Medicamento incorporado pelo SUS, mas não integra lista em razão do pouco 25 7,8
tempo de incorporação
Medicamento incorporado sem a associação requerida pela parte 5 1,6
Total de pedidos de medicamentos 320 100,0
Fonte: Elaboração própria.

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Bases jurídicas e técnicas das sentenças dos Juizados Especiais Fazendários do Rio de Janeiro (RJ), 2012-2018 75

O resultado obtido com relação à fundamen- em 94,1% das vezes, usa o laudo médico como
tação técnica da decisão liminar e da sentença justificativa principal para sua decisão, seguido
(que podem utilizar mais de um fundamento) do receituário médico (prescrição); e, embora
espelha o já apontado em outros estudos, in- a consulta ao NAT seja obrigatória, o parecer
dicando que, ao fundamentar a sentença e a técnico somente é utilizado como fundamen-
decisão que antecipa a tutela, o magistrado, tação em 22,2% dos casos (tabela 2).

Tabela 2. Fundamentos técnicos das apreciações de mérito e tipos de sentenças prolatadas no Jefaz/RJ, 2012-2018

Fundamentação N %
Comprovação da enfermidade (laudo médico) 208 94,1
Necessidade do medicamento (receituário) 154 69,7
Parecer do NAT 49 22,2
Necessidade de comprovar atendimento prévio e recusa administrativa no 1 0,5
fornecimento do medicamento
Total de sentenças de mérito 221 -
Sentenças sem mérito 49 -
Não sentenciadas 20 -
Total 290 -
Fonte: Elaboração própria.

Na tabela 2, observa-se que dos 290 pro- tratamento, nas quantidades prescritas, em
cessos estudados, 49 foram extintos sem prestações mensais e contínuas por tempo
mérito, seja por inércia do autor que não deu indeterminado4.
andamento ao feito ou pelo requerimento da
desistência do processo, representando 16,9% Razão pela qual possivelmente a classifi-
dos feitos totais. cação mais utilizada seja “medicamentos e
Conforme já apontado, a classificação é feita outros insumos de saúde”4.
pelo requerente usando códigos padronizados Mesmo no ambiente mais simplificado dos
pelo CNJ. Como na grande maioria das ações o Juizados, há necessidade de fundamentação
autor é patrocinado pela defensoria pública, a das decisões e sentenças sob o risco de serem
instituição é a responsável pela classificação. nulas. As sentenças possuem diversas fun-
Deve ser esclarecido ainda que, frequen- damentações tanto jurídicas como técnicas,
temente, o pedido de antecipação de tutela usadas, na maior parte das vezes, em conjunto.
refere-se apenas ao medicamento pleiteado, Estudamos os fundamentos utilizados pelos
enquanto o pedido final inclui um requeri- magistrados para deferir o pedido. Do total
mento final padrão: de 221 sentenças de mérito, em 94,6% foi re-
ferido o art. 196 da CF1; em 85,5%, a decisão
[...] julgamento pela procedência do pedido, fundou-se em jurisprudência dos tribunais
com a condenação dos réus ao fornecimen- superiores sobre o tema (TJRJ/STJ/STF); em
to dos medicamentos reclamados, ou ou- 62,5%, foram afastadas as teses da Fazenda
tros medicamentos, aparelhos e utensílios Pública da reserva do possível e princípio da
que o autor venha a necessitar no curso do legalidade orçamentária; em 56,6%, referiu-se

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à Súmula 65 do TJRJ; em 40,7%, ao art. 198 fundamentação técnica das decisões de tutela
da CF; 34,4% das decisões foram tomadas com antecipada constava em 98,1%, perfazendo
base no entendimento da obrigação dos entes um total de 255 casos. Quanto à classificação
federativos de fornecimento de medicamento ou à natureza dos fundamentos técnicos das
mesmo fora da lista do SUS2. A hipossuficiên- sentenças de mérito no Jefaz/RJ (2012-2018),
cia econômica da parte foi o fundamento em 94,1% fizeram uso da comprovação da enfer-
23,1% dos casos (tabela 3). midade por laudo médico, 69,7% valeram-se
Verificou-se que 14,2% das decisões que da alegação de necessidade do medicamento
anteciparam a tutela requerida para concessão atestada pela receita médica, 22,2% (49 casos)
do medicamento usaram como argumento basearam-se no parecer do NAT. Em um caso,
apenas a necessidade do autor e a apresen- sob a alegação de ‘necessidade de comprovar
tação de comprovação médica para o pedido, atendimento prévio’, houve recusa adminis-
sem apresentar fundamentos jurídicos. A trativa no fornecimento do medicamento.

Tabela 3. Classificação dos fundamentos jurídicos mais usados nas sentenças no Jefaz/RJ (2012-2018)

Fundamento N %
1- Art. 6º da Constituição Federal: direito à saúde 33 14,9
2- Art. 23, II da Constituição Federal: solidariedade entre entes federais 71 32,1
4- Art. 196 da Constituição Federal: saúde é direito de todos e dever do Estado. 209 94,6
5- Art. 198 da Constituição Federal: SUS 90 40,7
7- Súmula 65 TJRJ 125 56,6
8- Súmula 180 TJRJ 60 27,1
9- Art. 3º da Constituição Federal: bem-estar social 58 26,2
10- Lei nº 8.080/90 48 21,7
11- A parte é hipossuficiente econômica 51 23,1
12- Art. 5º da Constituição Federal – direito à vida. 34 15,4
13- Art. 6º da Lei nº 8.080/90: Assistência terapêutica integral e farmacêutica do SUS 188 85,1
14- Lei nº 12.153/09: Dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos 1 0,5
estados, DF.
15- Obrigação dos entes federativos de fornecimento de medicamento mesmo fora da lista 76 34,4
do SUS
16- Afasta as teses da Fazenda Pública da reserva do possível e princípio da legalidade orça- 144 65,2
mentária.
17- RE 855178 RG, Rel.: Min. Luiz Fux, Responsabilidade solidária dos entes federados. Reper- 4 1,8
cussão geral reconhecida. Reafirmação de jurisprudência
18- Resp. 1.657.156/RJ STJ. Julgado pelo regime de repercussão geral, Tese nº 106 do STJ 11 5,0
19- Jurisprudência dos tribunais Superiores sobre o tema (TJRJ/STJ/STF) 189 85,5
Total de sentenças de mérito 221 -
Fonte: Elaboração própria.

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Bases jurídicas e técnicas das sentenças dos Juizados Especiais Fazendários do Rio de Janeiro (RJ), 2012-2018 77

Dos 290 processos estudados, 49 foram ainda que a judicialização ocorre predomi-
extintos sem mérito seja por inércia do autor nantemente com relação a doenças crônicas
(26), que não deu, por algum motivo, andamen- de modo mais específico, diabetes mellitus tipo
to ao feito, seja por ter requerido a desistência I e II, insuficiência renal crônica, doença de
do processo (5), representando mais de 10% Alzheimer, doença de Crohn, esquizofrenia,
dos feitos totais. Somente em um caso houve psoríase, epilepsia, entre outros.
sentença apontando que o autor não compro- Os medicamentos mais requeridos em Juízo
vou ter feito uso anterior dos PCDT do SUS. no Jefaz/RJ (2012-2018) foram compatíveis
De maneira geral, as contestações ou com o perfil de doenças. Entre os processos
não concessões das tutelas antecipadas analisados, há 14 pedidos de enoxaparina
pelas Fazendas Públicas são padronizadas sódica, sendo 13 com laudo particular e 1
e alegam, em síntese, os seguintes itens: 1) com laudo de rede pública, tendo sido en-
que o medicamento requerido não se encon- contrados 3 pacientes que apresentaram tanto
tra integrado à lista de dispensação do SUS laudo particular como da rede pública. Os
ou do ente público (Relação Nacional de medicamentos mais solicitados foram para o
Medicamentos Essenciais – Rename, Relação tratamento de doenças endócrino-metabólicas
Estadual de Medicamentos – Resme, Relação (insulina, ranibizumabe), doenças renais e
Municipal de Medicamentos Essenciais – complicações (cinacalcete), doenças e com-
Remume); 2) que o autor requer o uso do plicações obstétricas (enoxaparina), doenças
medicamento fora dos PCDT do SUS ou do imunológicas e inflamatórias (adalimumabe),
registro na Anvisa; 3) que o medicamento e neuropsiquiátricas (tabela 4).
requerido não existe no mercado brasileiro A despeito do parecer do NAT anterior à
(importado e sem registro na Anvisa). apreciação do pedido liminar ser obrigató-
No nosso estudo, classificaram-se as rio no TJRJ, conforme Ato Normativo TJRJ
doenças em grandes grupos: as endócrino- 05/2012, pudemos observar que as decisões
-metabólicas (23,5%); as doenças renais e não se baseiam em evidência científica de
complicações (16,9%); as imunológicas e infla- eficácia do medicamento pleiteado, já que
matórias (14,8%) as neuropsiquiátricas (12,4%); apenas 93 (32,1%) dos pareceres recomenda-
as genéticas (2,4%); as doenças e complicações vam o medicamento com explicitação da base
obstétricas (4,1%); as neoplasias (3,1%); as científica, e 197 (67,9%) não recomendavam ou
doenças respiratórias (3,8%) as oftalmológicas recomendavam sem referir-se à base científica:
(7,2%); as linfo-hematopoéticas e tromboem- parecer ‘não recomendado’, 41 (14,1%); e ‘re-
bólicas (2,1%) e outras (9,7%). Observamos comendado sem base científica’, 156 (53,8%).

Tabela 4. Medicamentos requeridos no Jefaz/RJ (2012-2018) em relação ao grupo de doenças

INS CCA ADM RBZ ENX Outros Total


Grupo de doenças
N N N N N N N
Doenças Endócrino-metabólicas 29 0 0 22 0 17 68
Doenças renais e complicações 0 31 0 0 0 18 49
Doenças imunológicas e inflamatórias 0 0 6 0 0 37 43
Doenças neuropsiquiátricas 0 0 0 0 1 35 36
Doenças genéticas 0 0 0 0 1 6 7
Doenças e complicações obstétricas 0 0 0 0 12 0 12

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Tabela 4. (cont.)

Neoplasias 0 0 0 0 0 9 9
Doenças respiratórias 0 0 0 0 0 11 11
Doenças oftalmológicas 0 0 0 9 0 12 21
Doenças linfo-hematopoiéticas e tromboembólicas 0 0 0 0 0 6 6
Outros 0 0 0 0 0 28 28
Total 29 31 6 31 14 179 290

INS – Insulina, CCA – Cinacalcete, ADM – Adalimumabe, RBZ – Ranibizumabe e ENX – Enoxaparina.

Observa-se que a maior parte dos parece- referir base em evidência científica encontra-
res que recomenda o medicamento sem base -se, entre os processos estudados, no grupo
científica o faz sob a alegação de que o paciente de doenças endócrino-metabólicas – 69,1%;
já fez uso das alternativas disponibilizadas seguidas pelo grupo de doenças neuropsiquiá-
pelo SUS, como as insulinas NPH e regular tricas – 66,7%; doenças oftalmológicas – 66,7%;
no caso de diabetes mellitus, por exemplo. Já doenças respiratórias – 63,6%; doenças renais
mencionamos que o parecer do NAT informa e complicações – 53,1%; doenças imunológicas
sempre se o medicamento é indicado para a e inflamatórias – 44,12%. No grupo ‘doenças
doença do requerente, em seguida, informa se e complicações obstétricas’, a recomendação
está ou não incorporado ao SUS e a outros ele- se deu com base em evidência em 100% dos
mentos relevantes. A maior parte dos pareceres casos. No grupo das neoplasias, o percentual
do NAT recomendando o medicamento sem foi de 66,7% (tabela 5).

Tabela 5. Classificação da recomendação do NAT em relação aos grupos de doenças nos processos do Jefaz/RJ (2012-2018)

O que diz o parecer do NAT?


NÃO Recomenda Recomenda
Grupo de doenças Total
recomenda SEM base COM base
N % N % N % N %
Doenças endócrino-metabólicas 8 11,8 47 69,1 13 19,1 68 100,0
Doenças renais e complicações 0 0,0 26 53,1 23 46,9 49 100,0
Doenças imunológicas e inflamatórias 11 25,6 19 44,2 13 30,2 43 100,0
Doenças neuropsiquiátricas 3 8,3 24 66,7 9 25,0 36 100,0
Doenças genéticas 3 42,9 1 14,3 3 42,9 7 100,0
Doenças e complicações obstétricas 0 0,0 0 0,0 12 100,0 12 100,0
Neoplasias 1 11,1 2 22,2 6 66,7 9 100,0
Doenças respiratórias 2 18,2 7 63,6 2 18,2 11 100,0
Doenças oftalmológicas 6 28,6 14 66,7 1 4,8 21 100,0
Doenças linfo-hematopoiéticas e trom- 1 16,7 3 50,0 2 33,3 6 100,0
boembólicas
Outros 6 21,4 13 46,4 9 32,1 28 100,0
Total 41 14,1 156 53,8 93 32,1 290 100,0

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Bases jurídicas e técnicas das sentenças dos Juizados Especiais Fazendários do Rio de Janeiro (RJ), 2012-2018 79

Discussões ação coletiva capaz de levar à incorporação


do medicamento ao SUS2. Com referência
As decisões e sentenças analisadas indicam à judicialização individual das doenças crô-
que os pedidos de medicamento são deferidos, nicas para obtenção de medicamentos não
na grande maioria das vezes, sem análise da incorporados em detrimento de ações coleti-
recomendação do NAT com relação à evidên- vas, D’Espindula6 aponta que portadores de
cia científica do medicamento. Esse padrão de doenças crônicas, em geral, ajuízam individu-
decisão jurisdicional, sem prévia apreciação almente ações para obter seus medicamentos.
dos elementos técnicos envolvidos, é objeto O autor refere-se ainda à forte influência da
de crítica frequente na literatura especiali- indústria farmacêutica na classe médica e o
zada, afetando o ciclo da AF e o orçamento pouco conhecimento acerca de diversos as-
público na área da saúde. pectos dos medicamentos dispensados pela AF
Na prática judicial, a concessão de liminar é do SUS. Tal desconhecimento talvez seja uma
regra; e a prova necessária e suficiente de que das causas do percentual expressivo de 22,5% de
o autor precisa do medicamento requerido é medicamentos que, embora incorporados, não
a prescrição de um médico uma vez que, para tiveram a dispensação administrativa deferida
os juízes, cabe ao médico apontar as necessi- em razão do médico prescritor ter requerido
dades do paciente5. O ponto que parece ser o seu uso fora dos PCDT do SUS. Como exemplo,
de maior peso nas decisões é a indicação do os pedidos de medicamentos como a enoxapa-
medicamento para a doença, ainda que não rina sódica (Clexane ou Versa) em diferentes
haja comprovação do autor ter feito uso ante- dosagens, fármaco que, segundo o PCDT do
rior dos medicamentos fornecidos pelo SUS2. SUS, somente poderia ser dispensado durante
Quanto à fundamentação técnica da decisão internações hospitalares ou em atendimento em
liminar e da sentença, este estudo corrobora clínicas, vedando-se o uso ambulatorial requeri-
achados de outros estudos, indicando que, do pela parte. Observou-se, ainda, requerimentos
ao fundamentar a sentença e a decisão que de fármacos incorporados feitos em razão da sua
antecipa a tutela, o magistrado, na grande falta na rede pública (8,4%), indicando problemas
maioria das vezes, usa o laudo médico como na gestão da AF ou orçamentários, nos últimos
justificativa principal para sua decisão, seguida anos, sobretudo, em razão da crise que atingiu
do receituário médico. Embora obrigatória a o estado do Rio de Janeiro.
consulta ao NAT, o parecer técnico foi utilizado Para Travassos et al.7, o dilema é seme-
como fundamentação em apenas 22,2% dos lhante ao posto aos juízes, no sentido do
casos, resultado semelhante ao encontrado na embate entre o direito individual do re-
revisão feita por Catanheide et al.3 sobre ações querente a um tratamento ou medicamen-
judiciais de 2011 a 2014 quando verificaram to e as necessidades de toda a população.
que, em mais de 90% dos casos, o único docu- Assim, para o magistrado, constituiria um
mento adicional à prescrição do medicamento equívoco considerar o não fornecimento de
juntado no processo era o relatório médico. determinado serviço a um indivíduo como
Os resultados obtidos confirmaram que aplicação do direito à saúde, ao considerar
a maioria dos pedidos (56,3%) de medica- que as leis enfatizam o direito individual à
mento em juízo na Jefaz são em razão da sua saúde, levando ao questionamento de como
não incorporação na lista do SUS2. Todos os avaliar o direito de um indivíduo em relação
pedidos foram feitos em ações individuais; ao do outro. Ou ainda, impõe-se um conflito
e, ao considerarmos que outros pacientes de direitos, considerando-se que a quase
têm a mesma doença e maior dificuldade de totalidade das ações judiciais na área de
acesso ao judiciário, julgamos que um maior saúde são individuais e que o indeferimen-
número de doentes poderia se beneficiar de to poderia acarretar o comprometimento

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 71-82, DEZ 2019


80 Saad EM, Braga J, Maciel EMG

irreversível ou mesmo o sacrifício de bens adalimumabe como primeira linha de trata-


essenciais, como a vida, a integridade física mento biológico após falha da terapia padrão
e a dignidade da pessoa humana. e secuquinumabe como segunda linha de tra-
Quanto ao número expressivo de laudos tamento biológico após falha do adalimumabe
particulares, acreditamos que poderia indicar no tratamento da psoríase moderada a grave,
que a parte requereu o medicamento para uso já estando incorporado para tratamento de
fora da rede do SUS, o que corroboraria o ob- outras síndromes, como artrite reumatoide,
servado por Medeiros et al.8, que afirmam que desde junho de 2012.
há um ‘público misto’ capaz de custear con- O ranibizumabe foi avaliado pela Conitec10
sultas e eventuais exames na rede particular, em outubro de 2015, concluindo-se que era
mas que se vale do SUS para obtenção de me- eficaz e seguro, mas se equiparava em eficácia
dicamentos de maior custo, afetando a justiça e segurança ao bevacizumabe, que teve a in-
distributiva do sistema da saúde. Os pedidos corporação recomendada em razão da relação
de enoxaparina sódica, por exemplo, deram- custo-efetividade no tratamento do edema
-se, em sua totalidade, por meio de laudos de macular diabético. Como o medicamento
médicos particulares. consta na Rename9 para tratamento de outras
Os medicamentos mais demandados inicial- doenças, os requerimentos caracterizavam
mente não estavam incorporados à Rename9. uso fora dos PCDT, havendo informação nos
No sistema público, por exemplo, somente pareceres do NAT em 2018 de que a Conitec
são oferecidas as insulinas regular e NPH. As faria nova avaliação.
insulinas análogas de ação prolongada (glargi- Embora as cortes superiores e o CNJ já
na, detemir e degludeca) foram submetidas à apontem na direção de uma maior pondera-
análise da Comissão Nacional de Incorporação ção e avaliação mais qualificada dos pedidos
de Tecnologias no SUS10 (Conitec), em 6 de na área de saúde, observando-se requisitos
dezembro de 2018, que recomendou a não padronizados e com maior rigor científico por
incorporação da referida tecnologia no SUS parte dos magistrados, pelo menos desde 2010
para o tratamento da diabetes mellitus tipo com a Recomendação nº 31 do CNJ11, ainda
I. Já as insulinas análogas de ação rápida se percebia forte resistência dos magistrados
(asparte, lispro e glulisina) foram incorporadas em analisar mais detidamente o Parecer do
ao SUS em fevereiro de 2017, o que pode indicar NAT e requerer maiores subsídios técnicos
pressão da indústria farmacêutica para a in- para prolatar a decisão, ao menos antes do
corporação da tecnologia, já que, em setembro julgamento do tema 106 do STJ de 2018.
de 2016, a Conitec10 opinou contrariamente à Observe-se que embora o Enunciado nº 5
incorporação, recomendando que a matéria do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde
fosse enviada à consulta pública. do CNJ estabelecesse que se deveria evitar
O cloridrato de cinacalcete (Mimpara), in- o processamento de ações que requeressem
dicado para o tratamento do hiperparatireoi- medicamentos não registrados pela Anvisa3, off
dismo secundário à doença renal de pacientes label e experimentais12, o referido Enunciado
em diálise e refratários à terapia convencional, foi revogado em 18 de março de 2019.
foi avaliado pela Conitec10 e, em 15 de outubro Na capital do estado, a partir da implantação
de 2015, recomendado para incorporação na da Câmara de Resolução de Litígios em Saúde
Rename9. Muitos pedidos se deram em razão (CRLS) em 2014, muitos requerimentos de
da não disponibilidade do medicamento após a medicamentos passaram a ser deferidos sem
incorporação, com demora na disponibilização a intervenção do judiciário. Entretanto, pedidos
pela rede pública. de medicamentos fora dos PCDT do SUS, ou
A Conitec10, no dia 9 de maio de 2018, ainda não incorporados, mesmo assim neces-
recomendou a incorporação no SUS de sitam de ordem judicial para sua obtenção.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 71-82, DEZ 2019


Bases jurídicas e técnicas das sentenças dos Juizados Especiais Fazendários do Rio de Janeiro (RJ), 2012-2018 81

Não há como negar a forte pressão para havendo hipossuficiência financeira da parte,
incorporação no SUS de novas tecnologias e recorrer ao parecer do NAT visando à confir-
medicamentos, e que um dos instrumentos vem mação do registro do medicamento na Anvisa
sendo a judicialização, que talvez pudesse ser e da concordância entre a indicação clínica e o
minimizada com maior discussão e transparên- laudo médico. Em caso afirmativo, o pedido é
cia sobre as deliberações das políticas de saúde julgado procedente e deferido. Em caso negati-
pública, inclusive com reforma do currículo das vo, o pedido é julgado improcedente conforme
carreiras médicas para que passem a dar atenção art. 927, II do CPC – Tema 106 STJ. A partir do
ao funcionamento do SUS, que deveria ser o julgamento do tema 106 do STJ, não se pode
sistema privilegiado. A maioria dos magistrados mais ignorar a necessidade de observar as evi-
e dos profissionais da área médica parecem des- dências científicas de eficácia e relação custo e
conhecer o propósito coletivo do SUS. risco/benefício dos medicamentos pleiteados,
O TJRJ e o CNJ têm envidado esforços cabendo sempre fazer valer prioritariamente
para diminuir a judicialização da saúde com a escolha do administrador público, isto é, o
a criação de mecanismos administrativos uso do PCDT escolhido pelo SUS com base
prévios, como a CRLS em saúde e com a pro- em critérios técnicos e científicos.
moção de audiências públicas sobre o tema.
Com a crise financeira que atingiu o País,
uma nova perspectiva deve se abrir ao tema no Considerações finais
sentido de questionar se a parte demonstrou
a não adequação dos PCDT existentes, tendo Os juízes basicamente fundamentam as sen-
em vista que grande número de ajuizamento tenças procedentes com argumento constitu-
são de medicamentos para doenças crônicas, cional do art. 196 da CF, de que a saúde é direito
cujo uso se dará por tempo indeterminado, não de todos e dever do Estado (94,6% dos casos),
havendo informação acerca do uso anterior dos e pelo art. 6º da Lei nº 8.080/90 que afirma a
PCDT do SUS, demonstrando que a maioria assistência terapêutica e farmacêutica integral
dos médicos, mesmo os do serviço público, não do maior parte das sentenças afasta as teses
têm conhecimento das listas de medicamentos de mérito das fazendas públicas, embora sem
e tecnologias ou dos PCDT do SUS. maiores fundamentações (65,2%), utilizando-
A análise foi feita antes do julgamento do -se ainda de jurisprudências do TJRJ, do STJ
Tema 106 do STJ (RESP. RG 1.657.156/RJ do e do STF como fundamento (85,5%) da soli-
STJ), que irá impactar as decisões no sentido dariedade entre os entes e integralidade do
de maior questionamento; e espera-se de acata- direito à saúde, além do argumento técnico.
mento das evidências científicas demonstradas,
bem como maior rigor na prolação de decisões.
Por fim, é proposto um fluxograma decisó- Colaboradores
rio baseado no Tema 106 do STJ que seguiria
os passos seguintes: o pedido inicial do medi- Saad EM (0000-0002-3924-6230)* e Braga J
camento tem laudo médico fundamentado e (0000-0001-5247-007X)* contribuíram para a
circunstanciado da imprescindibilidade do uso concepção, o planejamento, a análise e a inter-
pelo paciente e da não adaptação pelo paciente pretação dos dados. Maciel EMG (0000-0002-
dos PCDT do SUS. Se sim, cabe julgar se a 9095-3141)* contribuiu para o planejamento,
parte tem capacidade financeira de adquirir o a análise e interpretação dos dados, revisão
medicamento solicitado. Se não, cabe decisão crítica e aprovação da versão final s
requerendo adequação do laudo médico. Em
*Orcid (Open Researcher
and Contributor ID).

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82 Saad EM, Braga J, Maciel EMG

Referências

1. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil 8. Medeiros MM, Diniz D, Schwartz IVD. A tese da ju-
[internet]. Brasília, DF: Senado Federal; 1988. [acesso dicialização da saúde pelas elites: os medicamentos
em 2018 set 15]. Disponível em: http://www.planal- para mucopolissacaridose. Ciênc. Saúde Colet. 2013;
to.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. 18(4):1089-1098.

2. Brasil. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dis- 9. Brasil. Ministério da Saúde, Secretaria de Ciência,
põe sobre as condições para a promoção, proteção e Tecnologia e Insumos Estratégicos, Departamento de
recuperação da saúde, a organização e o funciona- Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos. Re-
mento dos serviços correspondentes e dá outras pro- lação Nacional de Medicamentos Essenciais: RENA-
vidências [internet]. Diário Oficial da União. 20 Set ME 2018 [internet]. Brasília, DF: Ministério da Saúde;
1990. [acesso em 2019 jan 10]. Disponível em: http:// 2018. [acesso em 2019 fev 1]. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm. portalarquivos2.saude.gov.br/images/pdf/2018/de-
zembro/07/Rename-2018-Novembro.pdf.
3. Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Termo de referência: grupo de trabalho em promo- 10. Brasil. Ministério da Saúde. Comissão Nacional de
ção de medicamentos: proposta para o plano de tra- Incorporação de Tecnologias do SUS (Conitec). Ada-
balho 2008 -2009. Rede PANDRH [internet]. [S.l.]: limumabe, etanercepte, infliximabe, secuquinumabe
ANVISA; 2008. [acesso em 2018 nov 10]. Disponível e ustequinumabe para psoríase moderada a grave: re-
em: http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/ latório de recomendação. Brasília, DF: Ministério da
GT_PMTReferencia.pdf. Saúde; 2018.

4. Jusbrasil. Tribunal de Justiça do Rio de Ja- 11. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Recomendação
neiro TJ-RJ - apelação / reexame necessá- nº 31, de 30 de março de 2010. Recomenda aos Tribu-
rio: reex 03805262420108190001 Rio de Ja- nais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar
neiro capital 9 vara faz pública - inteiro teor os magistrados e demais operadores do direito, para
[internet]. Rio de Janeiro: Jusbrasil; 2013. [acesso assegurar maior eficiência na solução das demandas
em 2018 nov 10]. Disponível em: https://tj-rj.jus- judiciais envolvendo a assistência à saúde [internet].
brasil.com.br/jurisprudencia/381906934/apelacao- Diário de Justiça Eletrônico CNJ. 30 Mar 2010. [aces-
-reexame-necessario-reex-3805262420108190001- so em 2019 mar 18]. Disponível em: http://www.cnj.
-rio- de-janeiro-capital-9-vara-faz-publica/ jus.br/atos-normativos?documento=877.
inteiro-teor-381906937.
12. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Enunciados da
5. Catanheide ID, Lisboa ES, Souza LEPF. Caracterís- I, II E III Jornadas de Direito da Saúde do Conselho
ticas da judicialização do acesso a medicamentos no Nacional de Justiça [internet]. [Brasília, DF]: CNJ,
Brasil: uma revisão sistemática. Physis (Rio J.). 2016; 2019. [acesso em 2019 mar 18]. Disponível em: http://
26(4):1335-1356. www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2019/03/
fa749133d8cfa251373f867f32fbb713.pdf.
6. D’Espíndula TCAS. Judicialização da medicina no
acesso a medicamentos: reflexões bioéticas. Rev bio-
Recebido em 01/08/2019
ét (Impr.). 2013; 21(3):438-447. Aprovado em 15/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
Suporte financeiro: não houve
7. Travassos DV, Ferreira RC, Vargas AMD, et al. Judicia-
lização da Saúde: um estudo de caso de três tribunais
brasileiros. Ciênc. Saúde Colet. 2013; 18(11):3419-3429.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 71-82, DEZ 2019


ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE 83

Acesso aos medicamentos: aplicação da


seletividade constitucional no imposto sobre
circulação de mercadorias e serviços
Access to medicines: application of constitutional selectivity in tax on
circulation of goods and services

Letícia D’Aiuto de Moraes Ferreira Michelli1, Maria Aglaé Tedesco Vilardo1,2, Rondineli Mendes da Silva1

DOI: 10.1590/0103-11042019S408

RESUMO O acesso aos medicamentos pode ser limitado pelos seus altos preços impactados pela tributação,
especialmente pelo Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O artigo problematiza a aplicação
do princípio constitucional da seletividade no ICMS e sua repercussão na carga tributária dos medicamen-
tos, com reflexo na capacidade de pagamento de medicamentos pelos cidadãos. O método foi de revisão de
literatura, com base em documentos, em normas e no referencial teórico de Carrazza. O artigo está dividido
em três seções: Caracterização do panorama geral dos tributos incidentes nos medicamentos; Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços e Princípio da seletividade como vetor da dignidade da pessoa humana.
Identificaram-se alguns contrapontos doutrinários, trazendo, importantes debates sobre a aplicação da seleti-
vidade prevista na Constituição brasileira. Verificou-se existência de benefícios fiscais envolvendo os tributos
federais aplicáveis sobre os medicamentos no sistema tributário nacional. Conclui-se que a não aplicação do
princípio da seletividade no ICMS pode ensejar problemas, especialmente no abandono do tratamento e na
ocorrência de gastos superiores ao que as famílias podem suportar, o que afronta o princípio da universalidade
da saúde tornando difícil sua equidade.

PALAVRAS-CHAVE Acesso a medicamentos essenciais e tecnologias em saúde. Direito à saúde. Preço de


medicamento. Constituição e estatutos.

ABSTRACT Access to medicines may be limited by their high prices impacted by taxation, especially the
Tax on Circulation of Goods and Services (ICMS). This paper discusses the application of the principle of
selectivity in the ICMS and its impacts on the tax burden of medicines, with a reflection on the ability of
citizens to pay for medicines. The method was literature review, based on documents, norms and theoretical
background of Carrazza. The article is divided into three sections: General overview of taxes on medicines;
Tax on Circulation of Goods and Services and Principle of selectivity as a vector of human dignity. It was also
sought to debate the doctrinal counterpoints, bringing important discussions on the application of selectivity
foreseen in the Brazilian Constitution. It was possible to verify tax benefits involving the applicable federal
1 Fundação Oswaldo Cruz taxes on medicines in the national tax system. It is concluded that the non-application of the principle of
(Fiocruz), Escola Nacional selectivity in the ICMS can cause problems, especially regarding the abandonment of treatment and in the
de Saúde Pública Sergio
Arouca (Ensp) – Rio de
occurrence of higher expenses than families can afford, which violates the principle of universality of health
Janeiro (RJ), Brasil. making its equity difficult.
leticia.daiuto@gmail.com

2 Tribunalde Justiça KEYWORDS Access to essential medicines and health technologies. Right to health. Drug price. Constitution
do Estado do Rio de and bylaws.
Janeiro (TJRJ), Escola da
Magistratura do Estado do
Rio de Janeiro (Emerj) –
Rio de Janeiro (RJ), Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 83-94, DEZ 2019
84 Michelli LDMF, Vilardo MAT, Silva RM

Introdução década de 2000-2010, em 29,0% do Produto


Interno Bruto e chegando a relevantes 47,4%
A acessibilidade financeira das pessoas e dos nos produtos de consumo. Tal realidade acaba
governos é condição significativa para efeti- por impactar todos os setores da economia, o
vação do direito constitucional à saúde, que que inclui a assistência farmacêutica.
também deve ser observada quando se discute Ainda que o panorama em questão seja
a incidência dos tributos1. Ao mesmo tempo, aplicável à tributação de todos os segmentos
os custos em saúde têm sido uma crescente no Brasil, sua incidência na cadeia produtiva
preocupação dos governos e dos setores priva- do setor farmacêutico (indústria, distribuição,
dos, o que representa um desafio na dinâmica varejo) mostra-se especialmente relevante não
da prestação à saúde e de seu financiamento. só por existirem regras ainda mais específicas
Nesse cenário, os altos preços são barreiras para esses tipos de produtos e serviços, mas,
de acesso a medicamentos, pois esses produtos sobretudo, por envolver o tema da saúde.
são de primeira necessidade e basilares na Nessa área, verifica-se que há grande
atenção à saúde, e, por isso, vêm recebendo impacto do Imposto sobre Operações Relativas
atenção por parte dos governos nas discussões à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações
relativas às consequências no gasto em saúde de Serviços de Transporte Interestadual e
nas últimas décadas2,3. Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
As despesas com produtos farmacêuticos no preço final levado ao consumidor, tendo em
possuem impacto nos orçamentos familiares4, vista as altas alíquotas desse tributo e a sua in-
principalmente para aquelas mais pobres, que, cidência de maneira geral nos medicamentos8.
proporcionalmente, comprometem grande O ICMS é o maior responsável pela alta carga
parte de seu orçamento para sua aquisição, tributária incidente sobre os medicamentos7,
o que evidencia a existência de problemas de tendo em vista suas elevadas alíquotas em com-
equidade no acesso a medicamentos no Brasil. paração aos demais tributos e as poucas políticas
Tal situação fica mais patente quando se ve- fiscais de desoneração, por razões que devem
rifica o grande desequilíbrio nas despesas com ser compreendidas. Assim, temos que o ICMS é
medicamentos como consumo final de bens e verdadeiro imposto indireto, incidente, especial-
serviços de saúde por produto, pois mostram que mente, na venda de mercadorias, com o recolhi-
o desembolso direto pelas famílias representa mento realizado pelas sociedades empresárias e
proporção de quase 90%, e o restante, a cargo cujo repasse e ônus são diretamente suportados
dos entes governamentais, conforme os dados da pelo consumidor, visto que estão embutidos no
conta satélite de saúde, reportado pelo Instituto preço final do produto.
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)5, no Nesse sentido, a observação da justiça fiscal
período 2010-2015. e da violação à capacidade contributiva são
O direito tributário brasileiro é complexo, elementos centrais, isso porque, sendo o mon-
com inúmeros tributos e normas. Há, em regra, tante de atributo igual, independentemente
cinco classes de tributos: impostos, contribui- de quem o compra, é evidente que o repasse
ções especiais, empréstimos compulsórios, ensejará maior ônus para os mais pobres, es-
taxas e contribuições de melhoria1. Em relação pecialmente quando tratamos de produtos
aos impostos, estes não possuem qualquer vin- essenciais, como os medicamentos. Isso lança
culação de receita, ou seja, os valores arrecada- luz e crítica ao chamado ‘efeito regressivo’
dos não precisam ser utilizados em atividade da tributação, ou seja, que os valores pagos a
específica estatal, enquanto para os demais, título de tributo acabem por ser proporcional-
há algum tipo de destinação prevista6. mente maiores, exatamente para população
A carga tributária no Brasil se revela uma com menor renda, característica dos tributos
das maiores do mundo7, permanecendo, na indiretos, entre os quais, o ICMS9,10.

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Acesso aos medicamentos: aplicação da seletividade constitucional no imposto sobre circulação de mercadorias e serviços 85

Discutir a regressividade implica, ainda, Percurso metodológico


analisar a aplicação justa e constitucional
da lei tributária, ou seja, se tal aplicação se Trata-se de um estudo descritivo e explorató-
coaduna com a concepção de justiça fiscal rio, desenvolvido a partir de revisão narrativa
e quais critérios delimitam uma tributação da literatura, tanto científica quanto norma-
capaz de promover os objetivos descritos no tiva, e que envolveu análise de documentos
art. 1º da Constituição da República Federativa públicos de acesso livre. Além disso, incluiu
do Brasil de 1988 (CRFB), como a dignidade consulta a livros devidamente publicados
da pessoa humana e a cidadania, observando sobre o tema e questões correlatas.
ainda o papel da capacidade contributiva para A despeito da importância constitucional
a construção desse sistema11. do princípio da seletividade, o presente tra-
Essa complexa temática, ainda pouco es- balho alinhou-se com a doutrina dissonante
tudada no campo da saúde coletiva no Brasil, sustentada por literatura publicada por Roque
deve ser marcada pelo diálogo entre os profis- Carrazza10, a qual advoga a obrigatoriedade
sionais da saúde e do direito, visando melhorar de aplicação desse princípio também para o
o acesso a medicamentos pela população. ICMS, tendo em vista sua ligação direta com
Assim, o objetivo deste artigo é discutir a garantia da dignidade da pessoa humana no
e problematizar a aplicação do princípio âmbito tributário.
da seletividade no ICMS e seus possíveis O ICMS foi o tributo escolhido, pois, como
impactos na carga tributária dos medica- anteriormente ressaltado, reflete atualmen-
mentos a partir da revisão da literatura, te o imposto com maior impacto sobre os
em que se incluem desde textos clássicos e medicamentos, ante a alta alíquota aplicá-
seminais, como produções recentes sobre vel. Ademais, o imposto em questão é um
o tema com destaque aos elementos sobre dos grandes responsáveis pela arrecadação
o cenário tributário de medicamentos e a dos entes públicos estaduais e possui um
aplicação de dispositivos constitucionais. panorama regulatório complexo, perante a
O presente artigo tem por base a pesquisa liberdade de os entes federativos legislarem
de dissertação de mestrado sobre incidência sobre o tema. Existem outros fatos geradores
de imposto, em especial, o ICMS sobre me- de ICMS, para além da simples circulação
dicamentos e a possibilidade de aplicação do de mercadorias, tais como a importação e a
princípio da seletividade para tornar o preço exportação. Não obstante, tais hipóteses não
desse insumo mais acessível à população. foram estudadas no presente trabalho, visto
Após o percurso metodológico, são apresen- que o foco principal da pesquisa está no fato
tados alguns pontos divididos em três sessões. gerador de maior frequência e impacto no
Na primeira, caracteriza-se o panorama geral mercado farmacêutico nacional.
dos tributos incidentes nos medicamentos. Na Inicialmente, foi realizada busca em diver-
segunda, confere-se destaque ao tributo ICMS no sas bases de dados, como a Biblioteca Digital
contexto brasileiro. Na terceira seção, expõe-se o Jurídica (BDjur), que é um repositório mantido
debate sobre a aplicação do princípio da seletivi- pelo Superior Tribunal de Justiça; a Biblioteca
dade, previsto na CRFB, a qual deveria considerar Virtual em Saúde (BVS); o Banco de Teses da
atributos de essencialidade dos bens consumidos, Capes e Google Acadêmico, com a utilização
em especial, os medicamentos e seu possível das palavras-chave ‘carga’ and ‘tributaria’ and
impacto na redução dos preços de medicamentos ‘medicamentos’ and ‘ICMS’. Outra base con-
e melhor acesso a esses produtos, como vetor sultada foi o repositório SophiA, pertencente
da dignidade da pessoa humana. Finalmente, é ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
apresentada a conclusão no sentido do benefício Janeiro, com a utilização das palavras-chave
da aplicação do princípio da seletividade. ‘ICMS’, ‘seletividade’ e ‘medicamentos’.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 83-94, DEZ 2019


86 Michelli LDMF, Vilardo MAT, Silva RM

A estratégia de busca com as palavras-chave concernente aos medicamentos, foi realizada


(rubricas) utilizadas e já supramencionadas busca manual no site do Conselho Nacional
retratam os aspectos nodais que buscaram de Política Fazendária (Confaz), de acesso
atingir produções acadêmicas que tratem, público e que possui, de forma ordenada ano
ainda que de maneira tangencial, os temas em a ano, a publicação dos convênios.
questão, com o objetivo de capturar diferen- Por todo o exposto, verificou-se que as
tes reflexões e posicionamentos doutrinários. regulações, leis, convênios e outros instru-
Selecionaram-se, assim, textos publicados em mentos normativos constituíram-se em fonte
português ou inglês, pois a temática é muito de dados de altíssimo valor, visto que, a partir
específica ao contexto brasileiro. No entanto, do destaque e da análise de seus dispositivos,
é preciso considerar que o tema ora abordado foi possível vislumbrar o contexto em que o
envolve questões jurídicas e é extremamen- setor farmacêutico está inserido no Brasil, em
te específico, visto que o direito tributário termos regulatórios e tributários.
brasileiro é único no mundo. Em que pese a Finalmente, a CRFB, instrumento máximo
existência de artigos internacionais sobre a de efetivação da dignidade humana e diploma
carga tributária de medicamentos, o próprio legal brasileiro mais importante, foi a fonte
ICMS, principal objeto da pesquisa, não possui de maior relevo, uma vez que nela se origina
equivalente internacional, de maneira que a o conceito de seletividade, essencialidade e
maior parte das referências importantes po- justiça tributária, pontos nodais do trabalho.
deriam estar publicadas em português.
Essas fontes de informações foram utiliza- Caracterização do panorama ge-
das tendo em vista sua grande quantidade de ral dos tributos incidentes nos
acervo envolvendo temas do direito pátrio e de medicamentos
saúde, indústria farmacêutica e área médica.
Não foram inseridos regulamentos que abor- No caso da cadeia farmacêutica, os tributos de
daram: a) de maneira extremamente genérica o maior relevância para a atividade são o ICMS,
imposto em questão; b) aqueles que envolviam o Imposto sobre Produtos Industrializados
outras áreas do direito que não a tributária e c) (IPI), o Programa de Integração Social (PIS),
os que discutam aspectos dos medicamentos Programa de Formação do Patrimônio do
distantes de sua precificação. Servidor Público (Pasep) e a Contribuição
Com intenção de levantar o cenário rela- para Financiamento da Seguridade Social
tivo aos convênios de desoneração tributária (Cofins)12 (quadro 1).

Quadro 1. Tributação da cadeia produtiva do setor farmacêutico (indústria, distribuição, varejo)

Tributo Sigla Alíquota Competência


Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Segue Tipi Federal Federal
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte
ICMS 0 a 20% Estadual
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
Programa de Integração Social PIS 1,65% Federal
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social Cofins 7,6% Federal
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS 2 a 5% Municipal
Imposto sobre Importação II 0 a 20% Federal
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS 8% Federal

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Acesso aos medicamentos: aplicação da seletividade constitucional no imposto sobre circulação de mercadorias e serviços 87

Quadro 1. (cont.)

Imposto sobre Operações Financeiras IOF 6% Federal


Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ 15% Federal
Contribuição sobre o Lucro Líquido CSLL 8% Federal
Contribuição Previdenciária INSS 28,8% Federal

Fonte: Elaboração própria a partir de Perilo et al.7.


Tipi: Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados.

Considera-se que a tributação total em me- Essa Câmara publica resoluções anuais com os
dicamentos está estimada em torno de 33,1% de preços máximos dos medicamentos a serem
seu preço final de venda7, o que revela, desde observados14. Também estabelece os preços a
já, a relevância de estudo do tema. serem estabelecidos pelas empresas que pre-
A composição de preços dos medicamentos tendem gozar do regime especial de crédito
no Brasil sofre regulação direta, nos termos presumido sob os medicamentos constantes
do determinado pela Lei nº 10.742/2003, na lista positiva.
além da expedição de inúmeras Resoluções, Essa classificação em listas, positiva, nega-
entre outros regulamentos, especialmente tiva ou neutra (quadro 2), realizada de acordo
da Câmara de Regulação de Medicamentos com a classe do medicamento, sua relevância
(CMED), para suas normatização e parametri- e definida pelo poder executivo; ensejará uma
zação ante seu evidente impacto na qualidade maior ou menor tributação de PIS/Cofins. A
de vida da população brasileira. A CMED é lista positiva propicia, na prática, a isenção de
órgão multiministerial, tendo na Agência IPI sobre os medicamentos relacionados. No
Nacional de Vigilância Sanitária a secretaria caso da lista negativa, o tributo somente será
executiva13,14. pago uma vez ao longo da cadeia, pelo fabri-
No âmbito brasileiro, entre as estratégias cante – regime monofásico –, e o valor pago
existentes, fez-se a opção de controle de preços poderá ser utilizado como crédito ao final da
por meio do estabelecimento de tetos, quais cadeia produtiva. A lista neutra possibilita o
sejam: preço de fábrica, preço máximo ao con- regime de tributação comum, com a incidência
sumidor e preço máximo de venda ao governo. de PIS/Cofins em cada etapa da cadeia12.

Quadro 2. Lista de medicamentos para aplicação do PIS/Cofins

Lista de Medicamentos Incidência Cálculo


Positiva (são aqueles que dependem de prescrição médica Monofásica – 2,1% (PIS/Pa- Direito a crédito presumi-
– tarjas vermelha e preta) sep) e 9,9% (Cofins) do. Carga efetiva zero.
Negativa (Medicamentos não mencionados no Decreto Monofásica – 2,1% (PIS/Pa- Sem direito a crédito
nº 3.803/01, mas com Tabela de Incidência do Imposto sep) e 9,9% (Cofins) presumido
sobre Produtos Industrializados enquadradas na Lei nº
10.147/00)
Neutra Plurifásica: 0,65% (PIS/Pa-
sep) e 3,0% (Cofins)
Regime monofásico: pagamento dos tributos de responsabilidade da indústria
Regime plurifásico: pagamento dos tributos em cascata – em cada etapa de produção/comercialização
Fonte: Adaptado a partir de Santos et al.15.

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88 Michelli LDMF, Vilardo MAT, Silva RM

Da mesma forma, no caso do IPI, há esti- destinação interna a setores econômicos e/


pulação de alíquota 0% de tributação para a ou sociais, entre outros.
grande maioria dos medicamentos, conforme Ademais, a CFRB passou a dispor, em seu
se constata da Tabela de Incidência do Imposto art. 155, § 2º, inciso III, a previsão cons-
sobre Produtos Industrializados prevista no titucional da aplicação da seletividade ao
Decreto nº 8.950, de 29 de dezembro de 201616. tributo, em função da essencialidade das
Percebe-se a evolução, na esfera federal, da mercadorias e dos serviços11,20.
tributação sobre os medicamentos, visto que No caso do ICMS, foi previsto o estabe-
eles são tratados de maneira diferenciada no lecimento de alíquotas mínimas e máximas
caso dos tributos de competência da União, nas operações externas, bem como as alí-
de forma a beneficiar tais bens de consumo, quotas interestaduais, por meio de resolução
essenciais para a vida humana. do Senado Federal. As alíquotas internas
Não obstante, o mesmo cenário não se serão aplicáveis quando a operação não
aplica à incidência de ICMS, por possíveis ultrapassar os limites territoriais daquele
motivos: esse imposto é o maior responsável estado, enquanto as interestaduais envolvem
pela alta carga tributária incidente sobre os operações em que a mercadoria se destina
medicamentos, com altíssimas alíquotas em ao consumidor final, contribuinte ou não do
comparação aos demais tributos e a dificul- imposto, com destino em estado diferente
dade de criação de políticas fiscais efetivas daquele de saída da mercadoria11.
de desoneração, além do fato da tributação Nas operações internas, nas importa-
ser de jurisdição das unidades federativas ções e nos serviços prestados ao exterior,
brasileiras. os Estados fixam normalmente a alíquota
básica de 17% ou 18%, enquanto, nas presta-
Imposto sobre Circulação de Merca- ções de serviço de comunicação, as alíquotas
dorias e Serviços são mais elevadas (25% ou mais)21. No Brasil,
atualmente, a alíquota de ICMS entre os
O ICMS incide sobre ‘operações relativas à cir- estados varia de 12% a 20%.
culação de mercadorias’, envolvendo negócio Dentro do vasto quadro normativo, a
jurídico mercantil, e não sobre simples merca- Resolução nº 22, de 19 de maio de 1989, do
dorias ou quaisquer espécies de circulação17. Senado Federal, estipulou alíquotas de ICMS
Assim, a cada passo da etapa produtiva desde aplicáveis para operações interestaduais, com
a fabricação, distribuição e venda, incidirá o valor de 12%. Nos casos de operações e pres-
imposto em questão. tações realizadas nas regiões Sul e Sudeste,
Esse é um tributo de competência dos as alíquotas serão de 7% quando destinadas
estados, não cumulativo, cujo fato gerador às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, e
é a ocorrência de operações relativas à cir- ao estado do Espírito Santo. Ressalte-se que,
culação de mercadorias e sobre prestações nas operações interestaduais, terá aplicação
de serviços de transporte interestadual e in- o chamado diferencial de alíquota, ou seja,
termunicipal e de comunicação, ainda que ao estado destinatário caberá a diferença
as operações e as prestações se iniciem no de alíquota entre a interestadual (menor)
exterior. Adicionalmente, suas características e a sua alíquota interna (maior). O objetivo
mostram seu caráter extrafiscal18,19. desse mecanismo encontra-se em evitar a
Os estados, por meio de leis ordinárias, ‘guerra fiscal’ e redistribuir os valores de
definem seus regulamentos próprios relativos ICMS arrecadados. Isso porque, inexistente
a esse imposto, que envolvem regras internas, tal pagamento, haveria sempre maior venda
como, por exemplo, os mecanismos de trans- das mercadorias produzidas em estados com
ferências aos municípios, percentuais com menor alíquota de ICMS22.

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Acesso aos medicamentos: aplicação da seletividade constitucional no imposto sobre circulação de mercadorias e serviços 89

O imposto realiza uma função na ativi- por ensejar verdadeiro imposto sobre imposto,
dade econômica, envolvendo diversas ope- ao invés de imposto de operações mercantis,
rações. Ainda assim, prevalece a posição inclusive com violação da competência tribu-
sustentada por Paulsen22 no sentido de que tária. Constata-se, portanto, que a sistemática
‘circulação’ é transferência de titularidade, do ‘cálculo por dentro’ acaba por ensejar um
ou seja, somente há circulação quando a aumento da alíquota efetiva no valor final a
mercadoria é transferida de propriedade ou pagar, que jamais corresponderá à alíquota
posse. Para o caso do ICMS, a base de cálculo nominal fixada21.
será o valor da operação mercantil e o preço O quadro 3 ilustra a diferença na forma de
dos serviços de transporte interestadual e cálculo do tributo ‘por dentro’ e ‘por fora’,
intermunicipal e de comunicação. tal como ocorre em outros sistemas, como
Acerca do ICMS, grande polêmica envolve dos Estados Unidos da América. Constata-
o denominado ‘cálculo por dentro’, ou seja, a se a consequência da adoção de tal sistema:
integração do próprio imposto em sua base enquanto no ‘cálculo por fora’ a alíquota a ser
de cálculo, que está prevista23 no art. 13, § 1º, paga pelo consumidor é de 25%, correspon-
I da Lei Complementar nº 87/96. dente à própria alíquota nominal, no ‘cálculo
Paulsen22 expõe a crítica doutrinária, no por dentro’, a mesma alíquota nominal repre-
sentido de que a previsão legal acima acaba sentará uma alíquota efetiva de 33%.

Quadro 3. Exemplo de cálculo do tributo ‘por dentro’ e ‘por fora’

Cálculo ‘por dentro’ Cálculo ‘por fora’


Preço inicial da mercadoria/serviço: R$ 100 Preço inicial da mercadoria/serviço: R$ 100,00
Alíquota nominal 25% Alíquota nominal 25%
Montante cobrado do usuário: R$ 133,33 Montante cobrado do usuário: R$ 125,00
Nota fiscal: há o destaque do imposto para meros fins de Nota fiscal: tem-se a adição do imposto ao valor da mer-
controle cadoria/serviço
Fonte: Adaptado de Moreira e Teixeira24 .

Outro fator relevante aplicado aos medi- aos medicamentos, tendo em vista a restrição
camentos refere-se à existência de diversos determinada pelo art. 155, XII, ‘g’ da CRFB11.
convênios celebrados pelos estados no âmbito No entanto, constata-se, que a concessão de
do Confaz com o objetivo de concessão de isenção de ICMS nos medicamentos abarca
isenção tributária a produtos específicos, apenas um pequeno contingente (quadro 4),
como o tratamento do HIV/Aids, itens para restringindo-se, na maior parte, para os casos
tratamento oncológico, entre outros. de compras públicas e, no que se refere às
Os Convênios são, dessa forma, o instrumento compras privadas, em geral, aplica-se somente
de maior relevância no direito brasileiro para a para doenças cujo combate foi objeto de
determinação de valores diferenciados de ICMS grandes políticas governamentais1.

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90 Michelli LDMF, Vilardo MAT, Silva RM

Quadro 4. Convênio de isenções de ICMS para medicamentos emitidos pelo Confaz

Tema Convênio
Isenções em compras públicas Convênios ICMS nº 87/02, 26/12, 170/15 e 13/17
Isenções em medicamentos para tratamento de HIV Convênios ICMS nº 70/87, 130/92, 51/94, 10/02
Isenções em medicamentos para tratamento de câncer Convênios ICMS nº 162/94, 34/96, 104/01 e 114/14.
Isenções em medicamentos para tratamento de Dengue Convênio ICMS nº 95/98
Isenções em soros e vacinas Convênios ICMS nº 05/00 e 73/00
Isenções em medicamentos integrantes do programa Farmácia Convênios ICMS nº 56/05 e 81/08
Popular
Isenções em medicamentos utilizados em pesquisa com seres Convênios ICMS nº 09/07
humanos
Isenções em medicamentos para tratamento da Gripe A (H1N1) Convênio ICMS nº 73/10

Fonte: Elaboração própria.

humana no direito tributário e, desde modo,


Princípio da seletividade como vetor seu marco teórico é base sobre a qual explo-
da dignidade da pessoa humana rou-se a discussão na sequência.
Ainda assim, a CRFB também elencou as
O panorama tributário nacional prevê a chamadas “limitações ao poder de tributar”,
existência de múltiplos tributos indiretos, dispostas em seu art. 15011. Dessa forma, o
entre os quais, o ICMS, responsável pela princípio da igualdade, ou seja, a determi-
maior parte da carga tributária, especial- nação de um tratamento idêntico pela lei;
mente no âmbito dos medicamentos, como tratando desigualmente os casos desiguais,
já amplamente retratado anteriormente. segundo critérios abrigados pelo sistema ju-
O Constituinte de 1988, verificando que a rídico, foi elencado no inciso II do art. 150
existência de mesmas alíquotas para todas como limite ao Estado quando da fixação das
as mercadorias desrespeitava o princípio da diretrizes de tributação26.
igualdade e, no viés tributário, a ideia de capa- No mesmo sentido e derivando da limitação
cidade contributiva, passou a prever, em seu acima apontada, a ideia de capacidade contri-
art. 155, § 2º, III, a seletividade como vetor butiva, ou seja, a capacidade econômica do
também para o ICMS11, dispondo que esse indivíduo em contribuir para a manutenção do
imposto poderá ser seletivo, em função da Estado, segundo Danilevicz26, aparece dentro
essencialidade das mercadorias e serviços. do direito tributário como verdadeiro garan-
Assim, instaurou-se grande debate na dou- tidor da aplicação da igualdade, observando
trina pátria acerca da melhor interpretação as desigualdades de renda existentes entre os
do dispositivo em questão, dividindo-se entre diferentes indivíduos atendendo, ao menos em
aqueles que compreendem tratar-se de fa- parte, a equidade na saúde. Desse modo, tais
culdade do legislador25 a determinação de elementos tangenciam com preceitos doutri-
menor oneração tributária sobre determina- nários do Sistema Único de Saúde, especial-
das mercadorias e aqueles, como Carrazza10, mente no que tange o atributo da equidade.
que entendem que a utilização da seletividade Nos impostos indiretos, ou seja, naqueles cujo
no ICMS é verdadeira determinação consti- ônus final é repassado ao contribuinte de fato, a
tucional, ou seja, norma cogente. Para esse capacidade contributiva fica mitigada, visto que,
último autor, o princípio da seletividade é nos termos acima expostos, o repasse da carga
vetor de aplicação da dignidade da pessoa tributária é integralmente feito ao consumidor,

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Acesso aos medicamentos: aplicação da seletividade constitucional no imposto sobre circulação de mercadorias e serviços 91

independentemente de sua renda. Assim, a tri- Portanto, o fundamento moral do direito tri-
butação pesada sobre o consumo enseja evidente butário seria a construção de uma sociedade
efeito regressivo, neste, incluindo a aquisição de cooperativa e igualitária28, de um bem comum
medicamentos, já que todos os consumidores, e universalidade da saúde.
independentemente de sua renda, arcam com o A crítica, já explanada quando da análise da
mesmo montante de impostos. desigualdade gerada pela excessiva tributação
Exemplo desse fato no Brasil é a constata- sobre o consumo e a necessidade de construção
ção de que, em 2005, aqueles que ganhavam de um sistema tributário voltado para a tributa-
até dois salários-mínimos pagavam 48,8% da ção sobre a renda, culmina na questão da grave
renda em tributos, enquanto os que recebem oneração gerada pelos impostos indiretos,
mais de 30 salários gastavam 26,3%27. incidentes justamente sobre o consumo, com
A tributação sobre o consumo acaba, assim, implicações à população com menor renda.
por agravar a desigualdade social, onerando ainda Surge, assim, a seletividade como viabiliza-
mais as camadas desfavorecidas da população. dora da capacidade contributiva nos impostos
Sobre isso, vale retomar os dados que têm sido indiretos, buscando determinar que a tributa-
apresentados pelas pesquisas de orçamento fami- ção ocorra de maneira proporcional à essencia-
liar que já demostram o ‘peso’ dos medicamentos lidade do bem consumido e garantir a redução
para as parcelas mais pobres4, além dos dados da regressividade inerente à transferência da
das contas de saúde do IBGE5. repercussão tributária ao consumidor final.
A manutenção desse sistema, segundo Assim é que o princípio da seletividade está
Ribeiro28(13), atende diretamente ligado ao conceito de essenciali-
dade, determinando que o ônus econômico de
muito mais aos interesses de arrecadação um tributo recaia sobre mercadorias e serviços
do Estado, a partir da perspectiva liberal de na razão direta de sua superfluidade e na razão
neutralidade e eficiência econômica do que à inversa de sua necessidade, tornando-se como pa-
ideia de justiça fiscal, de combate à desigual- râmetro o consumo popular, segundo Carraza10.
dade ou de fortalecimento do Estado Social. É lógico afirmar que quanto mais essen-
cial determinado produto é para a vida digna,
Por isso, o princípio da seletividade é es- menor deve ser a tributação de ICMS sobre
sencial para, nas palavras de Danilevicz26(237), seu preço final. Isso possibilita menor custo de
aquisição de itens básicos e maior acessibili-
minimizar as consequências da transferência do dade, a fim de que seja aplicado o princípio da
ônus tributário e aplicar, ainda que minimamen- justiça, reconhecendo-o como direito humano.
te, o princípio da capacidade contributiva àque- Ressalte-se que a seletividade pode ser apli-
les que acabam pagando o tributo inserido no cada por meio de várias formas de alteração
preço do produto, mercadoria ou serviço. quantitativa da carga tributária, não somente
por intermédio da variação de alíquotas, mas
A prevalência da noção de justiça distri- também a de bases de cálculo, criação de in-
butiva enseja a concepção de que não só a centivos fiscais e a concessão de crédito pre-
arrecadação é relevante, mas que a destinação sumido, que são exemplos de mecanismos de
de recursos precisa ser voltada no sentido da efetivação da seletividade10.
equidade, seja para reduzir as desigualdades No caso dos medicamentos, é importante
econômicas entre os grupos e regiões29,30, destacar a diferença entre a essencialidade
investigando-se de que forma cada cidadão para fins de aplicação da seletividade, prevista
pode contribuir com as despesas públicas26 e na CRFB, daquela classicamente utilizada pela
elegendo-se a capacidade contributiva como Organização Mundial da Saúde. Essa instância
verdadeira forma de limite à despesa pública. internacional apresentou há muitos anos o

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92 Michelli LDMF, Vilardo MAT, Silva RM

clássico conceito de medicamentos essenciais, sobre a vida dos cidadãos brasileiros, mas, devido
referindo-se aqueles prioritários segundo sua ao inúmero feixe de regras e especificidades,
relevância para a saúde pública, obedecendo acaba incompreendido pela maioria da popula-
critérios de evidência de segurança, eficácia ção. Essa situação demonstra-se evidentemente
e custo-efetividade2. prejudicial, visto que aquilo que é desconheci-
Sem dúvida, o preço dos medicamentos, do permanece imune às críticas e construções,
de pouca variação da demanda em função do constituindo-se como um saber distante.
preço, afeta diretamente a capacidade aquisi- Não há dúvidas, portanto, de que, quando
tiva por parte dos pacientes, o que pode levar efetivada a justiça tributária, reconhecido o
a situações extremas, como altos gastos das caráter essencial dos medicamentos e adequa-
pessoas ou abandono do tratamento31, por da a incidência de ICMS por meio do princípio
isso a importância de tratamento tributário da seletividade, o acesso da população ao tra-
diferenciado como uma forma de melhorar o tamento pode ganhar amplitude, efetivando-se
acesso a medicamentos no País. o direito constitucional à saúde. Privilegia-
se, assim, o Direito Tributário como vetor de
justiça social e mitigador da desigualdade,
Considerações finais que, sem descuidar da arrecadação do Estado,
é capaz de atentar-se para as necessidades
A ideia de justiça fiscal e a efetivação da digni- mais profundas do ser humano, respeitando
dade da pessoa humana, no prisma do direito e reforçando a dignidade da pessoa humana.
tributário, perpassam pela aplicação cogente
do princípio da seletividade no ICMS, am-
pliando o acesso aos bens de primeira neces- Colaboradores
sidade, tais como os medicamentos.
A existência de um sistema tributário não Michelli LAMF (0000-0002-9101-121X)*
pode, simplesmente, calcar-se nos critérios contribuiu para a concepção, elaboração,
econômicos, preocupando-se tão somente análises e aprovação da versão final do ma-
com a máxima eficiência dos recursos e com nuscrito. Vilardo MAT (0000-0002-6632-
a melhor fórmula para o crescimento. Mostra- 2622)* contribuiu para a revisão crítica do
se necessária, assim, a adoção de um critério conteúdo e aprovação da versão final. Silva
ético-legal, capaz de conciliar as buscas eco- RM (0000-0002-6243-5179)* contribuiu
nômicas e as questões sociais. para o planejamento, revisão crítica do con-
O direito tributário possui impacto diário teúdo e aprovação da versão final. s

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

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Acesso aos medicamentos: aplicação da seletividade constitucional no imposto sobre circulação de mercadorias e serviços 93

Referências

1. Michelli LAMF. A carga tributária do Imposto sobre a 10. Carrazza RA. ICMS. 16. ed. São Paulo: Malheiros Edi-
Circulação de Mercadorias e Serviços: a aplicação do tores; 2012.
princípio da seletividade nos medicamentos [disser-
tação]. Rio de Janeiro: Escola Nacional de Saúde Pú- 11. Brasil. Constituição da República Federativa do Bra-
blica Sergio Arouca, Fundação Oswaldo Cruz; 2019. sil. Brasília, DF: Senado Federal; 1988.

2. Luiza VL, Bermudez JAZ. Acesso a medicamentos: 12. Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Tributos
conceitos e polêmicas. In: Oliveira MA, Bermudez incidentes sobre o setor de produtos para saúde [in-
JAZ, Esher A. Acceso a Medicamentos: derecho fun- ternet]. Brasília, DF: Anvisa; 2015 [acesso em 2018 set
damental, Papel del Estado. Rio de Janeiro: Fiocruz/ 16]. Disponível em: http://portal.anvisa.gov.br/docu-
Opas/OMS; 2004. p. 45-67. ments/33884/412118/Tributos+incidentes+sobre+o+
setor+de+produtos+para+sa%C3%BAde/4eb639c6-2
3. Belloni A, Morgan D, Paris V. Pharmaceutical Expen- 6ba-47be-bb79-653932466ca6.
diture and Policies: Past Trends and Future Challen-
ges. Health Working Papers. 2016; 87. 75 p. 13. Miziara NM, Coutinho DR. Problems in the regulatory
policy of the drug market. Rev. saúde pública (Online)
4. Garcia LP, Sant’Anna AC, Magalhães LCG, et al. Gastos [internet]. 2015 [acesso em 2018 jan 22]; 49:35. Dispo-
das famílias brasileiras com medicamentos segundo nível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_
a renda familiar: análise da Pesquisa de Orçamentos arttext&pid=S0034-89102015000100226&lng=en&t
Familiares de 2002-2003 e de 2008-2009. Cad. Saú- lng=en.
de Pública. 2013; 29(8):1605-1616.
14. Dias LLS, Santos MAB, Pinto CDBS. Regulação contem-
5. Brasil. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísti- porânea de preços de medicamentos no Brasil – uma
ca. Conta-satélite de saúde: Brasil, 2010-2015. Rio de análise crítica. Saúde debate. 2019; 43(121):543-558.
Janeiro: IBGE; 2017. 71 p.
15. Santos MAB, Castro CGSO, Silva RM, et al. Preços de
6. Baleeiro A, Derzi MAM. Limitações constitucionais Medicamentos no Brasil – um guia rápido para pro-
ao poder de tributar. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; fissionais da saúde pública. Rio de Janeiro: ENSP/
2010. 1412 p. Fiocruz; 2017.

7. Perilo E, Amorim MC, Britto A. Tributos e Medica- 16. Brasil. Presidência da República. Decreto nº 8.950,
mentos. São Paulo: Cultura Acadêmica; 2012. 161 p. de 29 de dezembro de 2016. Aprova a Tabela de In-
cidência do Imposto sobre Produtos Industrializa-
8. Magalhães LCG, Tomich FA, Silveira FG, et al. Tri- dos – TIPI. Diário Oficial da União. 12 Dez 2016.
butação e dispêndio com saúde das famílias brasilei-
ras: avaliação da carga tributária sobre medicamen- 17. Melo JES. ICMS: Teoria e prática. 11. ed. São Paulo:
tos. Planej polít públicas [internet]. 2001 [acesso em Dialética; 2009.
2018 abr 12]. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/
ppp/index.php/PPP/article/view/68/78. 18. Harada K. ICMS: Doutrina e prática. São Paulo: Atlas;
2017.
9. Danilevicz RBJ. O Princípio da Essencialidade na
Tributação. Rev. Fac. Direito Univ. Fed. Rio Gd. Sul. 19. Bergamini A. O ICMS sobre a comercialização de
2011; 28:135155. energia elétrica e o princípio da seletividade. Rev.
Estud. Tribut. 2008; 62:36-47.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 83-94, DEZ 2019


94 Michelli LDMF, Vilardo MAT, Silva RM

20. Machado HB. ICMS no fornecimento de energia elé- 27. Buffon M, Matos MB. Os malefícios do neoliberalis-
trica: questões da seletividade e da demanda contra- mo no modo de tributar brasileiro. Rev Financ Pú-
tada. Rev. Dialét. Direito Tribut. 2008; 155:48-56. blicas [internet]. 2013 [acesso em 2018 ago 28]; 1(1):1-
23. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.
21. Paulsen L, Melo JES. Impostos: federais, estaduais e br/index.php/rfptd/article/view/5626/4223.
municipais. 5. ed., rev. e atualizada. Porto Alegre: Li-
vraria do Advogado Editora; 2009. 442 p. 28. Ribeiro RL. Estudos de Direito Tributário – volume
2 – Tributação e Direitos Fundamentais. Rio de Ja-
22. Paulsen L. Curso de direito tributário completo. 8. neiro: Ágora 21; 2016.
ed. São Paulo: Saraiva; 2017. 519 p.
29. Baleeiro A, Derzi MAM. Direito tributário brasilei-
23. Brasil. Presidência da República. Lei Complementar ro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense; 2010. 1063 p.
nº 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o im-
posto dos Estados e do Distrito Federal sobre ope- 30. Neto JSR. A tributação e a teoria de justiça de John
rações relativas à circulação de mercadorias e sobre Rawls: Planejamento tributário e justiça social. Rev.
prestações de serviços de transporte interestadual e Pensar Direito [internet]. 2013 [acesso em 2018 set
intermunicipal e de comunicação, e dá outras provi- 28]; 4. Disponível em: http://revistapensar.com.br/
dências. (Lei Kandir). Diário Oficial da União. 16 Set direito/pasta_upload/artigos/a122.pdf.
1996.
31. Luiza VL, Tavares NUL, Oliveira MA, et al. Gas-
24. Moreira AM, Teixeira AGS. O Cálculo por dentro do to catastrófico com medicamentos no Brasil. Rev.
ICMS: entre a Indesejada Tradição e a Inconstitucio- saúde pública [internet]. 2016 [acesso em 2018 dez
nal Inovação. Rev. Dialét. Direito Tribut. 2013; 219:14. 17]; 50(supl2):15s. Disponível em: http://www.scie-
lo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-
25. Machado HB. Aspectos fundamentais do ICMS. 2. -89102016000300302&lng=en&tlng=em.
ed. São Paulo: Dialética; 1999.

Recebido em 09/08/2019
26. Danilevicz RBJ. O Princípio da Essencialidade na Tri- Aprovado em 15/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
butação. Rev Fac Direito Univ Fed Rio Gd Sul. 2011;
Suporte financeiro: não houve
28:135-55.

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ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE 95

Decisões estruturais em demandas judiciais


por medicamentos
Structural decisions in lawsuits for medication

Rafael Rezende das Chagas1, Aldo Pacheco Ferreira2, André Luiz Nicolitt1, Maria Helena Barros de
Oliveira2

DOI: 10.1590/0103-11042019S409

RESUMO A promoção da saúde pública no Brasil tem exibido montantes crescentes; e a judicialização
da saúde é um fenômeno em contínuo aumento, representando gastos extraordinários, lastreados em
decisões judiciais, refletidos em impacto orçamentário não necessariamente advindos de decisões dos
poderes Legislativo e Executivo. Nesse jaez, a forma de prestação da tutela jurisdicional também é
analisada, na busca por compreender tendências de julgamento e formas de solução de conflitos sobre
medicamentos via decisões judiciais, na realidade do Judiciário brasileiro. Para tanto, o trabalho utiliza o
método hipotético dedutivo, por meio da revisão doutrinária e jurisprudencial, além da legislativa. Com
o objetivo de apresentar uma alternativa à problemática sistêmica quanto à (não) prestação eficiente de
medicamentos e fármacos pelo Sistema Único de Saúde e o abarrotamento de ações no Poder Judiciário,
o presente artigo desenvolve, além dos comentários acerca do ativismo judicial, das demandas coletivas,
das mutações constitucionais e da ponderação de interesses, outrossim, a discussão acerca da inserção e
da utilização de decisões estruturais no ordenamento jurídico brasileiro, tendo por finalidade ofertar uma
singela contribuição aos debates sobre o aperfeiçoamento contínuo do Estado Constitucional de Direito.

PALAVRAS-CHAVE Saúde pública. Sistema Único de Saúde. Decisões judiciais. Acesso a medicamentos
essenciais e tecnologias em saúde. Direitos humanos.

ABSTRACT The promotion of public health in Brazil has shown increasing amounts; and the judicialization
of health is a phenomenon in continuous growth, representing extraordinary expenses, backed by judicial
decisions, reflected in budgetary impact not necessarily coming from decisions of the Legislative and Executive
branches. In this sense, the form of judicial protection provision is also analyzed, aiming to understand the
tendencies of trial and forms of solution of conflicts over medication via judicial sentences, in the realm of
the Brazilian Judiciary System. In order to do so, the work uses the hypothetical deductive method, through
doctrinal and jurisprudential revision, in addition to the legislative research. With the objective of presenting
an alternative to the systemic problem regarding the (non) efficiency over the supplying of drugs and medi-
1 Tribunal
cines by the Unified Health System (SUS) and the crowding of lawsuits with the Judiciary, the present article
de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro develops, in addition to the comments on judicial activism, collective demands, constitutional changes. and
(TJRJ) – Rio de Janeiro the weighting of sentences, as well as the discussion about insertion and use of structural injunctions in the
(RJ), Brasil. Brazilian legal system, with the aim of offering a humble contribution to the debates about the continuous
rafaelrezende@tjrj.jus.br
improvement of the Constitutional State of Law.
2 Fundação Oswaldo
Cruz (Fiocruz), Escola
Nacional de Saúde
KEYWORDS Public health. Unified Health System. Judicial decisions. Access to essential medicines and
Pública Sergio Arouca health technologies. Human rights.
(Ensp), Departamento de
Direitos Humanos, Saúde
e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 95-110, DEZ 2019
96 Chagas RR, Ferreira AP, Nicolitt AL, Oliveira MHB

Introdução gestores públicos ao longo da história nacional


quanto o desinteresse político e humanístico, so-
Na ciência histórica e política, o Estado constitu- bretudo em relação às necessidades mais básicas
cional – em um amplo sentido formal do termo das camadas populacionais menos abastadas.
– designa um Estado no qual o poder estatal é O abismo socioeconômico produzido por
instituído e delimitado por uma Constituição. um capitalismo mal estruturado e por predo-
Em direito constitucional, o termo Estado minâncias partidárias perverteram a forma de
Constitucional, principalmente no tocante pensar o futuro da sociedade a um ponto no
ao conteúdo material de sentido hermenêu- qual as estruturas do País padecem de elevada
tico, refere-se a um certo tipo ideal do Estado desordem e desconexão com os anseios sociais.
Constitucional, em que a democracia esteja Nesse diapasão, o setor de saúde no Brasil
garantida pelo arcabouço normativo superor- apresenta-se como grande fragilidade. Muito
denado pela Constituição que, portanto, deve embora os sucessivos esforços para melho-
possuir determinado grau de rigidez, e tendo rias do Sistema Único de Saúde (SUS), como
a sua guarda e a sua interpretação asseguradas política pública de atendimento integral,
por um Tribunal Constitucional independente. universal e equânime, ele não parece estar
Além da reserva legal ordinária, que afirma devidamente equipado para atender a todas
que determinados assuntos devem ser regula- as necessidades que se apresentam. Como a
dos por lei, as disposições da lei constitucional administração pública não tem conseguido
consolidada são imperativas e supremas, o prover a prestação do direito de acesso à
que também limita a margem de discrição do saúde e ao cuidado em sua forma integral
legislador ordinário, e a reserva constitucional, e plena, essa garantia constitucional, para
fazendo que o Estado Constitucional de Direito muitos usuários, passou a ser objeto de reivin-
esteja assegurado de qualquer outra teoria dicação de positivação no Poder Judiciário.
cognitiva do direito. A atuação judicial no Brasil, especialmente
No entanto, a natureza formal das insti- na área de saúde pública, alcançou tal grau
tuições representativas tornou as regras e de protagonismo que o foro judiciário se
princípios constitucionais particularmente transformou em um dos principais espaços
adaptáveis às diferentes expressões políticas na construção das políticas públicas de saúde.
da sociedade moderna: os conceitos teóricos Entretanto, consideramos interessante
subjacentes ao pensamento de Kelsen1, por enxergar essa realidade, no sentido de que,
exemplo, ao mesmo tempo que exaltaram o ao invés da rejeição da dogmática jurídica, e
Estado como um instrumento formal do exer- da busca da justiça fora do direito positiva-
cício do poder, fortalecem o valor propiciador do, que tantos perigos encerram, parece uma
do compromisso pacífico, característico de estratégia muito mais segura e inteligente a
uma sociedade democrática multicíclica. aposta na força normativa da Constituição2
Na sociedade brasileira hodierna, a vigência como instrumento de emancipação social3.
da Constituição da República de 19882 tem al- O acesso a medicamentos essenciais como
cançado determinado grau de longevidade em parte do direito à integralidade em saúde é
comparação às suas antecessoras. Todavia, a matéria reprisada nos Tribunais do Brasil,
efetividade no cumprimento da prestação das dado o elevado grau de repetição das demandas
garantias básicas por parte da administração cujo objeto da discussão é o fornecimento de
pública tem mostrado falhas nas mais diversas medicamentos pelo SUS.
áreas de seguridade constitucional. Os frequen- A realidade constitucional contemporânea
tes descumprimentos de princípios e regras ins- no Brasil é profundamente marcada por um
culpidos na Carta Magna representam tanto protagonismo do Poder Judiciário, potencia-
a debilidade administrativo-econômica dos lizado pelo caráter analítico da Constituição

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 95-110, DEZ 2019


Decisões estruturais em demandas judiciais por medicamentos 97

da República2 e pela ampla aceitação pela As reiteradas condenações dos entes da


doutrina e jurisprudência dos ideais de efeti- Administração em obrigação de fazer geram
vidade propagados por aquilo que se entendeu desgaste entre os poderes, sobretudo porque as
designar por doutrina brasileira da efetividade sentenças trazem consigo efeitos secundários
ou constitucionalismo da efetividade4. que atuam diretamente na forma de organi-
A compreensão da saúde como direito fun- zação interna do SUS e no seu planejamento
damental fez com que surgisse um ativismo orçamentário.
judicial especialmente forte e com inevitável A realidade da execução judicial demonstra
característica de decisão política, criando a resistência ou incapacidade dos gestores
interpretações para os princípios e regras públicos em dar cumprimento aos anseios de
inseridos na Constituição da República2, não saúde da população, desaguando no aguardo
necessariamente coincidentes com as concep- pela tomada de decisões judiciais sobre o
ções construídas no âmbito do movimento da assunto ou, paralelamente, ao argumento
reforma sanitária no Brasil. quanto à contínua insuficiência de recursos,
Estes novos paradigmas interpretativos, que seria agravada pelo descontrole financeiro
decorrentes das mutações constitucionais, decorrente do conjunto das decisões judiciais.
trazem impactos do ponto de vista juris- Essa epopeia gera uma equação de difícil
prudencial e doutrinário aos operadores do solução, bem como práticas reiteradas cujo
direito, bem como têm o condão de modificar gargalo solucionador passa pelo Judiciário.
relações de direito público e de direito privado, A discussão acerca das decisões estruturais
na medida em que produzem mecanismos voltadas para a prestação de medicamentos
modulados de escolhas de construtos jurídicos também considera um modus operandi comum
para fundamentar sentenças judiciais. e harmônico, por meio do qual os planeja-
Assim sendo, a técnica da ponderação mentos fiscais para dotações orçamentárias
passou a figurar como uma nova forma de contariam com uma margem maior de varia-
avaliar a demanda trazida à apreciação ju- bilidade, já prevendo a aquisição de medica-
dicial, alargando a margem discricionária e mentos alienígenas à lista geral do SUS e, dessa
personalizando, caso a caso, a forma como a forma, organizando melhor a arrecadação,
tutela jurisdicional pode ser prestada, na busca a compra e a distribuição de medicamentos
pela efetivação de direitos e garantias. Dessa que, apesar de representar setor específico
forma, vários tribunais passaram a produzir da problemático jurídico-administrativa, tem
decisões acerca da prestação de medicamen- o condão de mitigar uma crise que se arrasta
tos baseadas nos imperativos constitucionais continuamente, bem como auxiliar no fortale-
garantistas de universalidade e integralidade cimento do Estado Constitucional de Direito.
em saúde pública, estendendo o entendimento
de que é possível pleitear fármacos conforme a
orientação médica específica, ainda que estes O acesso a medicamentos
não estejam glosados nas listas prévias do SUS. no panorama do SUS
As decisões caso a caso possuem, em
verdade, um marcado caráter de interesse O acesso a medicamentos pelo SUS representa:
coletivo, pois o objeto jurídico em discussão se I) a assistência farmacêutica; e II) a formulação
reprisa constantemente enquanto demanda em de políticas de medicamentos, como as duas
massa. Neste jaez, novas perspectivas acerca principais frentes de atuação e distribuição de
de procedimentos vêm sendo adotadas no or- fármacos listados. Por meio de um processo
denamento jurídico brasileiro, podendo ser participativo entre os entes da Federação, esta-
potencializadas com o advento do Código de belece-se a Política Nacional de Medicamentos
Processo Civil (CPC) 20155. (PNM), a qual se baseia nos princípios e

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diretrizes do SUS e tem por escopo nortear a a medicamentos essenciais. O relatório


ação de municípios, estados e União quanto à apontou que a melhoria no acesso a medi-
política pública de medicamentos. Entretanto, camentos existentes poderia salvar cerca de
o reconhecimento amplo e a operacionalização 10 milhões de vidas a cada ano, 4 milhões
dos princípios do SUS nas múltiplas atividades delas na África e no Sudeste Asiático. Além
desenvolvidas conta também com contradições da privação, a desigualdade bruta no acesso
e limitações à plena prestação dos direitos à a medicamentos continua a ser a caracte-
saúde constitucionalmente previstos. rística primordial da situação farmacêutica
Durante a década de 1990, o imperativo mundial, em que a média de gastos per capita
constitucional de acesso à saúde como um com medicamentos em países de alta renda
direito inalienável e condição básica da digni- é 100 vezes maior do que em países de baixa
dade humana encadeou uma série de modifica- renda: cerca de US$ 400 em comparação com
ções no sistema público de saúde do Brasil. O US$ 4 em países subdesenvolvidos.
advento da Lei Orgânica de Saúde nº 8.080/906 A OMS estima que apenas 15% da po-
organizou e ampliou as áreas de atuação do pulação mundial tenha acesso e consuma
SUS, bem como viabilizou a prestação e a assis- um montante de 90% da produção total de
tência terapêutica de forma integral7, também produtos farmacêuticos.
fazendo incluir a prestação de fármacos com Conforme aponta o relatório, as leis, po-
a consequente necessidade de formulação da líticas públicas e instituições nacionais e
política pública de medicamentos. internacionais contribuem para essas priva-
Em 1997, o Ministério da Saúde desativou a ções e desigualdades maciças. Os sistemas
Central de Medicamentos para, então, instituir nacionais de abastecimento de medicamentos
à PNM, com fulcro na Portaria nº 3.916/988, geralmente não atingem aqueles que vivem
com o escopo de assegurar a segurança, a eficá- na pobreza9. Historicamente, a pesquisa e o
cia e a qualidade dos medicamentos adquiridos desenvolvimento não abordaram as necessida-
e distribuídos, bem como a promoção do uso des prioritárias de saúde daqueles que vivem
racional e o acesso da população aos fármacos na pobreza. Todavia, apontou que arranjos
listados como essenciais. alternativos devem ser viabilizados para a con-
dução de reformas urgentemente necessárias,
considerando os imperativos legais e éticos,
Fornecimento de incluindo aqueles decorrentes dos documentos
medicamentos internacionais de direitos humanos.
Para a OMS 9, os Estados devem fazer
internacionais e a atuação tudo o que for razoavelmente possível para
da Organização Mundial da garantir que os medicamentos existentes
Saúde estejam disponíveis em quantidade suficien-
te em suas jurisdições. Por exemplo, eles
A Organização Mundial da Saúde (OMS) tem podem ter que fazer uso das flexibilidades
realizado, desde o ano 20009, consideráveis do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de
esforços para garantir à população mundial Propriedade Intelectual Relacionados ao
o acesso a medicamentos, sendo trazidas in- Comércio, aprovando e usando a legisla-
formações alarmantes a respeito do consumo ção de licença compulsória, garantindo,
de medicamentos e das políticas de governo assim, que os medicamentos atinjam suas
para melhoria da saúde da população via jurisdições em quantidades adequadas. Os
tratamento público. Estados, portanto, são obrigados a recorrer
Os dados extraídos apresentam quase 2 a uma variedade de incentivos econômicos,
bilhões de pessoas como não tendo acesso financeiros e comerciais, a fim de influenciar

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Decisões estruturais em demandas judiciais por medicamentos 99

a pesquisa e o desenvolvimento em neces- procedimentos de relatórios; III) um órgão


sidades específicas de saúde10. nacional adequado (por exemplo, um ouvidor
No contexto dos medicamentos, essa res- de saúde) que considere o grau em que os
ponsabilidade significa que nenhum Estado responsáveis pela implementação da política
rico deve encorajar um país em desenvol- nacional de medicamentos cumpriram suas
vimento a aceitar padrões de propriedade obrigações – não com vistas a sancionar e
intelectual que não levem em conta as salva- punir, mas com o intuito de estabelecer quais
guardas e flexibilidades incluídas no Acordo políticas e instituições estão funcionando e
Trips (do inglês Agreement on Trade-Related quais não estão, visando à melhoraria na rea-
Aspects of Intellectual Property Rights). Em lização do direito a medicamentos para todos.
outras palavras, os Estados desenvolvidos não A OMS9 alerta para problemas crônicos
devem encorajar um país em desenvolvimento nas compras públicas de medicamentos.
a aceitar os padrões ‘Trips-plus’ em qualquer Ser um medicamento acessível depende de
acordo comercial bilateral ou multilateral. muitos fatores, incluindo financiamento e
Todavia, devem ajudar os países em desen- preço. Existem diferentes maneiras de fi-
volvimento a estabelecer sistemas de saúde nanciar medicamentos, inclusive por meio
inclusivos, integrados e eficazes, que incluam de seguros de saúde públicos ou privados,
sistemas confiáveis de fornecimento de me- honorários de pacientes, doações, emprés-
dicamentos que ofereçam medicamentos de timos e assim por diante. Qualquer que seja
qualidade a preços acessíveis para todos e o acordo de financiamento escolhido, um
apoiem a pesquisa e o desenvolvimento nas Estado tem a obrigação de garantir que os
necessidades prioritárias de saúde dos países medicamentos sejam economicamente aces-
em desenvolvimento9. síveis a todos os consumidores.
O direito à saúde traz consigo o requisito A OMS12 também aponta que, em muitos
crucial de estabelecer mecanismos de mo- países de alta renda, mais de 70% dos medi-
nitoramento e responsabilização acessíveis, camentos são financiados com recursos pú-
transparentes e eficazes11. Aqueles com res- blicos, enquanto nos países de baixa e média
ponsabilidade de direito à saúde devem ser renda, os gastos públicos não cobrem as ne-
responsabilizados em relação ao cumprimen- cessidades básicas de consumo de fármacos
to de suas funções, com vistas a identificar para a maioria da população. Nesses países,
sucessos e dificuldades; na medida do neces- os próprios pacientes pagam de 50% a 90%
sário, políticas e outros ajustes podem ser dos custos totais em medicamentos. Quando
feitos. Existem muitas formas diferentes de o custo dos medicamentos é suportado pelos
mecanismos de monitoramento e responsabi- agregados familiares, pode empobrecer ainda
lização. Embora um Estado decida quais são mais as populações desfavorecidas e inibir o
os mais apropriados em seu caso particular, acesso equitativo aos medicamentos.
todos os mecanismos devem ser efetivos, Para os propósitos atuais, no entanto, o
acessíveis e transparentes12. que a informação de relevância trazida pelos
Uma política nacional de medicamentos estudos da OMS9 aponta é que, nos países
deve, portanto, ser submetida a monitora- desenvolvidos, a maioria dos medicamentos
mento e responsabilização apropriados13. é paga com financiamento público, enquanto
Isso exige que a política definida compre- nos países em desenvolvimento, ocorre o de-
enda: I) as obrigações de direito à saúde do sembolso privado pelas famílias. Nos países
governo em relação aos medicamentos; II) em desenvolvimento, o financiamento público
um plano de implementação que identifique inadequado no setor da saúde torna os medi-
objetivos, cronogramas, deveres e suas res- camentos menos acessíveis, especialmente
ponsabilidades, indicadores, benchmarks e para aqueles que vivem na pobreza.

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100 Chagas RR, Ferreira AP, Nicolitt AL, Oliveira MHB

A judicialização de suas respectivas terapias na expectativa de


medicamentos não listados cura; bem como não exime o Estado de ter
que cumprir a obrigação constitucional de
O cenário nacional de fornecimento de me- acesso à saúde13.
dicamentos representa esforços para atender Apesar da existência da Portaria nº 2.98217,
às necessidades da população de modo geral, na qual está insculpida a previsibilidade de
tendo por base a PNM, como política pública dotação orçamentária para aquisição de me-
instituída e capaz de se perpetuar por meio dicamentos extraordinários à listagem glosada
dos governos, enquanto lutam contra as pres- pela Relação Nacional de Medicamentos
sões de laboratórios e mercados de fármacos Essenciais (Rename), a recorrência de nega-
em nível internacional, visando à constante tivas por parte do SUS em prestar outros me-
manutenção de estoques em disponibilida- dicamentos, principalmente os importados e
de e fácil acesso à população no âmbito do ainda não aprovados pela Agência Nacional de
SUS. Para Vasconcelos14: se o aumento do Vigilância Sanitária (Anvisa), fez com que o a
financiamento dos diferentes componentes 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
da assistência farmacêutica, paralelamente por meio do julgamento do Recurso Especial
à expansão das garantias formais de acesso nº 1.657.15618, de relatoria do Ministro Benedito
a medicamentos, reflete maior comprome- Gonçalves, fixasse a decisão como repetitiva,
timento com a busca da universalidade e da a tendo cadastrado no sistema dos repetitivos
integralidade, a estratificação por componen- sob o número 106.
tes de financiamento e a desigual evolução O sobrestamento determinou a obrigação
dos gastos por componente podem ameaçar do Poder Público em fornecer medicamen-
a equidade – isto porque o uso adequado dos tos que estão fora da lista do SUS, quando
medicamentos mais caros exige o acesso à estiverem presentes os seguintes requisi-
atenção especializada e apoio diagnóstico tos: I) a comprovação, por meio de laudo
ainda não universalizados. médico fundamentado e circunstanciado
No entanto, os princípios constitucionais expedido por médico que assiste o pacien-
que norteiam a atuação do SUS se transves- te, da imprescindibilidade ou necessidade
tem de muitas iniciativas e buscam atuar de do medicamento, assim como da ineficácia,
forma a atender à maior parte dos problemas para o tratamento da moléstia, dos fárma-
de clínicos da população de forma linear15. cos fornecidos pelo SUS; II) a incapacidade
Essa isonomia no fornecimento de medica- financeira do paciente de arcar com o custo
mentos é também causa da judicialização16 do medicamento prescrito; e III) a existência
quando o paciente não consegue acesso a de registro do medicamento na Anvisa18. Tais
tratamentos em que o governo não tem inte- critérios foram fixados com efeito ex nunc,
resse em gastar. Aliás, o subfinanciamento da para novos processos judiciais distribuídos
política pública de medicamentos é também a partir do julgamento.
um agravante capaz de comprometer a Por conseguinte, a modulação realizada
saúde do paciente, do orçamento público e pelos julgadores, tendo em conta art. 927, §3º,
do Judiciário – como gargalo dos conflitos do CPC, representa um marco na forma de
pela não prestação de medicamentos. pensar e organizar a problemática e reprisada
O caráter excepcional dos medicamentos questão dos medicamentos não inseridos nas
não listados, todavia, não excluiu o indivíduo listagens do SUS, que agora deve se preparar
necessitado de, na condição de paciente em para abarcar um novo procedimento judi-
tratamento, ter a satisfação de sua pretensão, cialmente fixado, na compra e concessão de
qual seja, a de receber o fármaco indicado medicamentos para pacientes que cumpram
pelo médico responsável pelo diagnóstico e os requisitos fixados pelo STJ.

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Decisões estruturais em demandas judiciais por medicamentos 101

A busca por efetividade do juiz escolher um desses dois polos como o


da política pública de vitorioso e o outro como o perdedor, em uma
concepção bipolar da relação processual20.
medicamentos e o uso No caso do acesso à saúde mediante a
das decisões estruturais prestação de medicamentos, a complexidade
no ordenamento jurídico do tema amplifica a insuficiência da estrutu-
brasileiro ra do processo civil clássico. Nesse sentido,
Arenhart19 complementa e ilustra o raciocínio
As demandas judiciais sobre prestação de nos seguintes termos:
medicamentos e fármacos por parte da
Administração Pública representam um Pense-se em uma demanda em que certa pes-
moto-perpétuo instalado no aparelho buro- soa pretende uma cirurgia de emergência junto
crático brasileiro. Com o esgotamento das ao sistema público de saúde. Ao contrário do
alternativas de resoluções de conflitos, pelas que se pode imaginar, este (aparentemente)
vias judiciais, extrajudiciais autocomposi- inocente litígio não é apenas entre o seu direito
tivas, além das administrativas, a defasada à saúde (ou à vida) e o interesse à tutela do pa-
efetivação da saúde pública não encontra trimônio público do Estado. Ele embute em seu
vertentes de diluição das demandas ou pers- seio graves questões de políticas públicas, de
pectivas de melhoria na efetividade dos servi- alocação de recursos públicos e, ultima ratio,
ços prestados, causando um elevado grau de de determinação do próprio interesse público.
insegurança jurídica para os dependentes de Com efeito, o juiz, ao decidir essa demanda,
terapias com fármacos, bem como a descrença poderá estar, por exemplo, desalojando da
tanto no Executivo quanto no Judiciário. prioridade de cirurgias do Poder Público outro
Por esse prisma, o engessamento dos me- paciente quiçá em estado ainda mais grave do
canismos processuais capazes de solucionar que o autor. Poderá também estar retirando
as lides com a eficiência necessária e condi- recursos – dinheiro, pessoal, tempo, etc. – de
zente a garantir a dignidade humana fazem outra finalidade pública essencial. E, sem dúvi-
com que seja necessário apresentar formas da, estará sempre interferindo na gestão da po-
mais pontuais e inéditas no direito brasileiro. lítica de saúde local, talvez sem sequer saber a
Assim, a revisitação de ordenamentos jurídicos dimensão de sua decisão.
estrangeiros traz a perspectiva das decisões A questão é ainda mais grave no campo da
estruturais como alternativa viável para uma tutela coletiva. Nesse tipo de processo, pela
efetiva concretização dos valores constitucio- peculiar interferência por ele gerada no âm-
nais. A respeito da processualística brasileira, bito econômico, político, social ou cultural,
Arenhart19 tece as seguintes observações: os problemas acima vistos são amplificados.
Basta pensar no quão complexo é decidir uma
O direito processual civil brasileiro foi, todo ação coletiva que pretende o fornecimento de
ele, concebido para lidar com uma espécie medicação a todo um grupo de pacientes, a
muito bem determinada de litígios. Ele foi construção de escolas ou de hospitais, ou a
pensado para lidar com a situação típica da eliminação de certo cartel.
‘lide’, na qual se vê uma pretensão de um su-
jeito (ou grupo de sujeitos), objeto de resis- Por isso, e sendo hoje corrente a atividade
tência ou de insatisfação por outro sujeito (ou judicial voltada ao tratamento dessas questões
grupo de sujeitos)19(1). complexas, é necessário que se ofereça ao ma-
gistrado novos padrões de atuação e, sobretudo,
Sob tal perspectiva, o processo se encontra maior flexibilidade na adequação de sua decisão
flutuando entre dois extremos, sendo a missão àquilo que exija a situação concreta19(4-5).

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102 Chagas RR, Ferreira AP, Nicolitt AL, Oliveira MHB

Por outro lado, a forma como muitas vezes Com posturas similares, Marinoni e
as ações coletivas são trabalhadas no Brasil é Mitidiero20(22) ressaltam que, para bem operar
objeto de crítica da parte de Arenhart19, que as ações coletivas, os operadores do direito
entende que: precisam se despir de velhos preconceitos (ou
‘pré-conceitos’), evitando-se o recurso
A tutela coletiva nacional não é, a rigor, uma
técnica que permite à coletividade expressar a raciocínios aplicáveis apenas à tutela indi-
sua vontade ou seus interesses. Ao contrário, vidual para solucionar questões atinentes à
o que ela faz é autorizar alguns entes a, dizen- ‘tutela coletiva’, que não é, e não pode ser,
do-se porta-voz de uma coletividade, defen- pensada sob a perspectiva da teoria da ‘ação
der os interesses desta. Essa proteção, porém, individual.
faz-se exatamente do mesmo modo como se
realiza a proteção de interesses individuais. Independentemente da perspectiva ana-
Os instrumentos processuais são os mesmos, lítica adotada, a doutrina e a jurisprudência
as técnicas são as mesmas e mesmo o pro- expostas até este momento demonstram a ne-
cedimento desenhado é, substancialmente, cessidade de reformulação da processualística
o mesmo que é empregado para a tutela de em questões de tangibilidade coletiva, com
interesses individuais em sentido estrito. E, matriz garantista constitucional.
mais grave, mesmo a dita ‘representação’ fei- Nesse jaez, as chamadas decisões estruturais
ta pelo legitimado para a tutela coletiva é mais passam à discussão como um possível caminho
aparente do que real. Com efeito, um agente para que a atividade jurisdicional possa de-
do Ministério Público, por exemplo, pelo sim- sempenhar eficazmente seu escopo, seja este
ples fato de sê-lo, está inquestionavelmente compreendido como a tutela de um direito sub-
legitimado à tutela de qualquer interesse difu- jetivo violado, a observância prática do direito
so ou coletivo e, em consequência, passa a ter objetivo ou, principalmente, a atribuição de
a prerrogativa de dizer – sem sequer ser obri- significado e aplicação aos valores constitu-
gado a consultar qualquer membro da comu- cionais, notadamente na área da saúde pública.
nidade ou da coletividade como um todo, ou
mesmo sem nem mesmo dar a oportunidade
a esses grupos ou à sociedade de manifestar- Ações coletivas e
-se previamente – aquilo que a sociedade pre- demandas repetitivas sob
cisa, deseja ou exige. Paradoxalmente, por-
tanto, o processo coletivo aliena exatamente
a perspectiva das decisões
o grupo que é protegido, na medida em que estruturais
não permite sua participação direta, mas ape-
nas autoriza a presença, no processo, dos en- A abordagem decisória estrutural se revela
tes legitimados para a tutela desses grupos. E como a via eleita alternativa trazida a comento,
faz tudo isso segundo a mesma lógica da tu- pois defendida adiante como o procedimento
tela individual, ou seja, segundo um processo de maiores possibilidades processuais e jurídi-
bipolarizado, onde necessariamente se veem co-sociais para alterar o quadro de debilidade
posições antagônicas em que uma deve pre- do sistema público de saúde no Brasil, bem
valecer sobre a outra. A lógica individualista como para contribuir para o aperfeiçoamento
do processo coletivo é tão forte que muitas da PNM, de forma a garantir a efetiva concre-
vezes sequer se percebe a submissão desse tização do direito à saúde, atribuindo-lhe seu
tipo de processo à mesma principiologia dos real significado e dando-lhe aplicação eficaz
processos individuais19(3-4). no plano prático da vida civil.
A par disso, contribui para a tutela dos

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Decisões estruturais em demandas judiciais por medicamentos 103

direitos subjetivos, permitindo um eficaz ordem constitucional admita a interferên-


acesso à justiça e simplificando as discus- cia judicial nos atos dos demais Poderes,
sões que se proliferam nos tribunais onde não sendo possível imaginar a abordagem
se pleiteia a prestação individual de direitos judicial mediante decisões estruturais em
fundamentais20 de caráter social, ditos de sistemas pautados por uma rígida separa-
segunda geração. ção de Poderes, em que não se admita que o
Se não bastasse, no âmbito de atuação desses Judiciário intervenha em políticas públicas.
direitos sociais, que se caracterizam por serem No que diz respeito ao ordenamento bra-
prestacionais por parte do Estado, a aborda- sileiro, a satisfação desse requisito é eviden-
gem estrutural possibilita uma real observân- te à luz da sedimentada jurisprudência do
cia prática do direito objetivo, preservando Supremo Tribunal Federal, que admite o con-
e promovendo a autoridade do legislador trole judicial dos atos de políticas públicas,
constituinte21, como se pretende demonstrar. especialmente em atenção aos direitos funda-
A decisão estrutural, structural injunc- mentais. O próprio controle jurisdicional da
tion, é, pois, aquela que busca implantar uma constitucionalidade das leis e atos normativos,
reforma estrutural, structural reform, em um consagrado na Constituição da República, seja
ente, organização ou instituição, com o obje- pela via do controle concreto ou abstrato, con-
tivo de concretizar um direito fundamental, centrado ou difuso, faz emergir a evidência da
realizar uma determinada política pública ou opção da ordem constitucional pelo controle
resolver litígios complexos22, sendo que essa judicial dos atos do Poder Público em geral.
complexidade não é, necessariamente, aquela Tal possibilidade de intervenção judicial em
própria de teses jurídicas complexas ou de políticas públicas é hoje uma realidade dada na
situações envolvendo múltiplos fatos, mas, prática constitucional brasileira, de modo que,
sim, a complexidade decorrente da colisão nas palavras de Arenhart19, a questão ‘deixa de
de múltiplos interesses sociais. Dessa forma, centrar-se na discussão sobre a possibilidade
Didier Junior e Zaneti Junior22 apontam o dessa intervenção, passando a importar mais
conteúdo complexo da decisão estrutural, que: o debate a respeito do modo e do ambiente
em que esse tipo de conflito deve ser levado à
Normalmente, prescreve uma norma jurídica análise judicial’, concluindo ser inquestionável
de conteúdo aberto; não raro o seu preceito que o Brasil satisfaz tal requisito necessário
indica um resultado a ser alcançado – uma para se pensar em decisões estruturais.
meta, um objetivo – assumindo, por isso, A esse respeito, muito embora fuja aos
e nessa parte a estrutura deôntica de uma escopos deste trabalho, convém registrarmos
norma-princípio, com o objetivo de promover que nos filiamos à corrente filosófica que iden-
um determinado estado de coisas. Mas não tifica a garantia dos direitos fundamentais
só isso: é uma decisão que estrutura o modo mínimos como essencial para o funcionamento
como se deve alcançar esse resultado, deter- da própria democracia e para o controle social
minando condutas que precisam ser observa- das políticas públicas.
das ou evitadas para que o preceito seja aten- Nas palavras de Barcellos23, ‘o sistema de
dido e o resultado, alcançado – assumindo, diálogo democrático não tem como funcionar
por isso, e nessa parte, a estrutura deôntica adequadamente se os indivíduos não dispõem
de uma norma-regra22(426). de condições básicas de existência digna’.
A partir dessa concepção, concordamos
Para a utilização das decisões estrutu- com a autora quando ressalta a importância
rais em determinado ordenamento jurídi- do controle jurisdicional de políticas públicas
co, Arenhart19 apresenta certos requisitos, em países subdesenvolvidos ou em desenvol-
sendo necessário que: em primeiro lugar, a vimento, como o Brasil, onde ele exerce papel

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essencial para a garantia do funcionamento da da postulação. A ideia dos processos estru-


própria deliberação democrática. turais é, como visto, a de alcançar uma fina-
Feita a ressalva, um segundo requisito lidade, mediante a execução estruturada de
para a tomada de decisões estruturais pelo certas condutas. Sucede que nem sempre é
Poder Judiciário seria a sua subsidiariedade possível à parte antever todas as condutas
em relação a outras medidas mais simples, que precisam ser adotadas ou evitadas pela
devendo elas serem empregadas somente parte contrária para alcançar essa finalida-
diante da ineficácia destas últimas para a de. Muitas vezes isso somente é aferível já
adequada solução do litígio levado ao conhe- no curso do processo. Daí a necessidade de
cimento do Judiciário19. ser maleável com a regra da congruência
Com efeito, quando outras medidas mais objetiva externa22(432).
simples se mostrarem adequadas, não haveria
razão para que o Judiciário se valesse de pro- A esse respeito, a garantia dos direitos fun-
vidências estruturais, as quais se revelam de damentais mínimos como essenciais para o
maior com complexidade, implicam maior funcionamento da própria democracia e para o
custo para tal Poder e são vistas como de controle social das políticas públicas deve ser
caráter mais intrusivo na esfera dos demais considerada com grande enfoque e cautela21.
poderes. Assim, complementa Arenhart19 nos Tal perspectiva entende que sem níveis básicos
seguintes termos: de educação e informação, em condições de
miséria extrema, o controle social, democrá-
De fato, é evidente que medidas desse porte tico, das políticas públicas, que é a base lógica
implicarão um elevado custo de recursos (em adotada por aqueles que se insurgem contra
sentido amplo) do Poder Judiciário. Por isso, e a intervenção judicial em tais políticas, cer-
diante das dificuldades em se implementar e tamente não é exercido adequadamente24.
controlar decisões dessa ordem, devem elas
ficar reservadas a casos em que sejam efeti-
vamente necessárias, não tomando o lugar de As decisões estruturais
medidas mais simples, mas que possam efi- na moldura normativa do
cazmente resolver o litígio19(9).
Código de Processo Civil
A complexidade das situações que exigem
decisões estruturais não se coaduna com uma Antes da vigência do CPC de 2015, o direito
rígida interpretação do princípio da demanda, brasileiro já vislumbrava condições para a
até mesmo pela impossibilidade de o próprio superação de uma rígida interpretação do
demandante dimensionar adequadamente o princípio da demanda, identificando vários
que venha a ser necessário para a adequada dispositivos da legislação processual que in-
tutela do seu direito19. Nas palavras de Didier dicariam uma tendência de aceitação de uma
Junior e Zaneti Junior22, em casos complexos ampla relativização do princípio da demanda,
e que envolvam políticas públicas: em prol da superação de certos dogmas em que
se assentariam tal comando22, por exemplo, os
É fundamental libertar o magistrado das conteúdos dos arts. 290 e 293, os quais conside-
amarras dos pedidos das partes, uma vez que ram implícito o pedido de juros em pedidos de
a lógica que preside os processos estruturais cunho pecuniário ou as prestações vincendas,
não é a mesma que inspira os litígios indivi- bem como o art. 461 (cláusula aberta da tutela
duais, em que o julgador se põe diante de três de prestações de fazer e não fazer), todos do
caminhos a seguir, quais sejam: o deferimen- CPC de 1973, ora revogado.
to, o deferimento parcial ou o indeferimento Já sob a luz do CPC de 2015, Didier Junior

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Decisões estruturais em demandas judiciais por medicamentos 105

e Zaneti Junior22 reforçam a admissibilidade Nesse ponto, Arenhart19 ressalta que os


da flexibilização da congruência objetiva, in- limites da atuação do juiz serão dados pela
dicando que ela supõe que a interpretação do devida fundamentação da sua decisão, com
pedido ‘leve em consideração a complexidade base no escopo de efetividade do direito
do litígio estrutural’, nos precisos termos do que se pretende tutelar, legitimando de-
art. 322, §2º, do NCPC, e complementam o mocraticamente o atuar judicial, devendo
raciocínio proposto nos termos in verbis: também ser considerada a capacidade de
autocontenção do julgador, cabendo ao
O art. 493 do CPC também ajuda a compre- Supremo Tribunal Federal, enquanto Corte
ender a disciplina dos processos estruturais. Constitucional incumbida, entre outras
Ao autorizar e impor que a decisão judicial funções, traçar os próprios limites da in-
seja ajustada à realidade atual dos fatos, o tervenção judicial na esfera de atuação dos
legislador diz ao julgador que ele deve inter- demais Poderes, coibir eventuais abusos e
pretar a demanda – e, de resto, as diversas evitar a possível distorção na atuação judi-
manifestações de interesse e postulações cial por meio de decisões estruturantes, em
deduzidas ao longo do processo estrutural – respeito à separação dos poderes26.
segundo o cenário vigente ao tempo da prola- De todo modo, a acentuada intervenção
ção da decisão, flexibilizando a regra da con- judicial na atividade dos sujeitos da relação
gruência. A dinamicidade com que se altera jurídica é, inexoravelmente, uma das carac-
o cenário fático dos litígios subjacentes aos terísticas das decisões estruturais, devendo-
processos estruturais torna esse art. 493 do -se mais ao fato do seu objeto – as políticas
CPC uma ferramenta fundamental para que o públicas – do que propriamente às suas ca-
juiz, na etapa de efetivação das decisões es- racterísticas técnicas21.
truturais, corrija os rumos da tutela executiva O fato de a decisão ser estrutural não sig-
de modo a contemplar as necessidades atuais nifica, necessariamente, uma maior inter-
dos interessados22(432-433). ferência do Judiciário na seara dos demais
poderes, mas, sim, e tão somente, que tal
Muito embora persista a necessidade de forma de decidir é a mais adequada para a
superação da interpretação rígida e estrita prestação jurisdicional, visando à efetividade
do princípio da demanda, é perceptível que dos direitos fundamentais24.
essa maior liberdade dada ao julgador não Vale dizer, uma decisão que não se revista
pode significar uma total ausência de cor- das características de uma decisão estrutu-
relação entre o que é pedido e o provimento ral, embora tecnicamente mais simples, pode
judicial23. Para Arenhart19, ‘não se tolera que a representar uma intromissão tão ou mais in-
decisão judicial extrapole os limites do ilícito vasiva às competências dos demais Poderes
a ser combatido, sob pena de transformar o do que uma decisão estrutural24. Não há, ne-
magistrado no verdadeiro gestor do órgão ou cessariamente, uma correlação entre maior
do ente responsável pela conduta discutida’. interferência e decisão estrutural. O que há é
A flexibilização do princípio da demanda que o objeto da decisão estrutural – que pode
deve se dar na estrita medida necessária para ser, diga-se, o mesmo de uma decisão ‘comum’
se resguardar a efetividade da prestação ju- – representa, por si só, a ingerência do Poder
risdicional, não podendo se dar ao simples Judiciário nos outros poderes21.
capricho do magistrado23. Entender diferen- Em superação às formas tradicionais de
temente seria pôr em risco um dos pilares intervenção processual, faz-se necessário
do direito processual e da própria separação pensar em novas formas de participação dos
entre os poderes, qual seja o princípio da sujeitos do processo, diante da complexidade
inércia do Poder Judiciário25. das matérias postas sob apreciação judicial e

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106 Chagas RR, Ferreira AP, Nicolitt AL, Oliveira MHB

do potencial atingimento de número signifi- A questão que se apresentaria, na atualida-


cativo de pessoas. Além dessa reconfiguração de, seria menos a de saber se o Poder Judiciário
da noção de contraditório, também persiste pode intervir em políticas públicas em nome
a necessidade de reformulação de elementos da realização de direitos fundamentais, ou-
como a adstrição da decisão ao pedido, a li- trossim sobre como essa intervenção deva se
mitação do debate aos contornos da causa de dar28, em termos de abrangência, efetividade
pedir, a dimensão da prova, a amplitude do e mecanismos coercitivos para exigibilidade
direito ao recurso e os limites da coisa julgada, de cumprimento das decisões, sem que as
para uma efetiva adequação do procedimento negativas de fornecimento de fármacos por
à ideia de processos estruturais. parte SUS continuem a se repetir
Na doutrina de Didier Junior e Zaneti
Junior22(36), no âmbito da implementação e
Decisões estruturais na da aplicação de políticas públicas, a comple-
vertente de judicialização xidade da matéria torna necessária a migração
de um modelo de atuação judicial meramente
da política pública de responsivo e repressivo, caracterizado por ser
medicamentos posterior aos fatos já ocorridos para aplicação
da norma jurídica, “para um modelo resolutivo
Como consequência da abertura do texto e participativo, que pode anteceder aos fatos
constitucional e da maior liberdade e impor- lesivos e resultar na construção conjunta de
tância conferidas ao julgador pela técnica soluções jurídicas adequadas”.
da ponderação de interesses, de amplíssima Tal mudança não só é compatível com as
aplicação pelos juízes e largamente reconhe- diretrizes do CPC de 2015 como se faz mesmo
cida pela doutrina como a adequada para a necessária diante da sindicabilidade judicial de
aplicação de norma jurídicas caracterizadas políticas públicas por meio de ações coletivas,
como princípios, para cuja aplicação a mera que é, como acima afirmado, “uma realidade
técnica da subsunção não se revela suficiente, consolidada no âmbito da jurisprudência”22(37).
temos um agigantamento do papel do Poder Não se trata de negar o papel e a relevância
Judiciário no espaço de decisão política. Essa do processo ‘comum’, individual, nos moldes
é, hoje, uma realidade dada, tanto à luz da tradicionais, como instrumento primordial
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a garantia e promoção dos direitos fun-
quanto da própria prática política cotidiana, damentais. Há, evidentemente, espaço para
considerando-se todos os seus atores20. os provimentos jurisdicionais que advenham
No âmbito acadêmico, sob diversas óticas, os de tais demandas, ante a real possibilidade de
questionamentos acerca do ativismo judicial, lesão a um direito fundamental, a atingir um
tal como ele é praticado no Brasil, e o controle indivíduo determinado, passível, portanto, de
jurisdicional de políticas públicas represen- reparação mediante ação individual29.
tam fatos de inquestionável ocorrência19, mas Por seu turno, Didier Junior e Zaneti
não totalmente capazes de balizar decisões Junior22(40) apontam vantagens da noção ex-
e, sobretudo, de parametrizar condutas da perimentalista e das medidas estruturantes,
Administração, de forma a tornar cogentes as que permitiriam
posturas de fornecimento de medicamentos
conforme as previsões normativas27. Sob a a um só tempo o conhecimento colaborativo do
perspectiva da política pública de medica- problema pelas partes e pelo juiz (colaborative
mentos, esta também não é ampliada, dando learning) e uma maior responsabilização e legiti-
maior liberdade de solicitação e compra, ainda mação democrática (democratic accountability),
que fora da lista prévia do SUS. visando à efetivação da decisão judicial.

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Decisões estruturais em demandas judiciais por medicamentos 107

A complexidade da assistência farmacêutica máxima efetividade das normas constitucio-


passa muito ao longe da abordagem judicial nais, em especial, as veiculadoras de direitos
que se tem a partir das ações individuais. fundamentais, abre considerável espaço para
Inobstante a tal contexto, a realidade que se uma atuação política do Poder Judiciário, visto
apresenta na jurisprudência brasileira é a de que, no processo de concretização da norma,
um grande número de demandas individuais há uma razoável amplitude para a tomada de
por bens e serviços de saúde em face do Estado, decisões, que são se limitam à clássica função
com uma altíssima taxa de sucesso, de onde se de interpretação das normas.
verifica que a argumentação jurídica que serve Um dos maiores desafios da atuação judicial
de fundamento para tais decisões é, singela- para a efetivação dos direitos fundamentais
mente, a concepção da saúde como um direito diz respeito aos direitos sociais, de segunda
fundamental a justificar a satisfação de todas geração, uma vez que a sua concretização
as necessidades, combinação esta denominada quase sempre depende não apenas de um non
por Brazilian model of litigation30. facere, mas, sim, de um facere por parte do
Dessa forma, tais demandas não só apre- Estado, mediante a realização de atos materiais
sentam debilidades estruturais como também e a implementação de políticas públicas que
levantam discussões sobre a política de medi- demandam recursos materiais e humanos.
camentos, compreendendo suas dificuldades A saúde é um direito fundamental expres-
e desafios, bem como desafiando magistrados, samente previsto na Constituição brasileira
acadêmicos e doutrinadores a elaborarem de 1988, sendo que o legislador constituin-
soluções que contribuam para o seu aperfei- te, incorporando os ideais do movimento de
çoamento. Sob a égide da lógica processual é reforma sanitária brasileiro, optou pela insti-
que se almeja aquisição de maior espaço para tuição de um SUS, informado pelos princípios
o debate dessas questões. da universalidade, integralidade e equidade.
A efetivação do direito à saúde demanda
ações concretas do Estado e a implementa-
Considerações finais ção de políticas públicas, sendo a PNM um
ponto essencial para a realização do prin-
Na realidade do Estado Constitucional, cípio da integralidade.
marcado pela supremacia da Constituição e A jurisprudência brasileira demonstra es-
pela força cogente das suas normas, o Poder pecial propensão em dar efetividade ao direito
Judiciário é alçado a uma condição de protago- fundamental à saúde, sendo firme a sua posição
nista, na medida em que desempenha o papel no sentido de compreendê-lo como direito
de intérprete último e fiador da realização público subjetivo passível de ser requerido em
dos valores e fins constitucionais, inclusive ações individuais contra o Estado, inclusive e
mediante intervenção em atos típicos dos principalmente para a obtenção de medicamen-
demais Poderes. tos. Os princípios doutrinários do SUS são, de
As cartas constitucionais em geral, e a bra- maneira geral, os únicos argumentos normati-
sileira de 1988 em particular, são marcadas vos adotados nas decisões judiciais nessa área.
pelo largo emprego de enunciados normati- A demanda em massa por medicamentos
vos caracterizados como princípios, para cuja pela via judicial é uma realidade dos tribunais,
aplicação a técnica da mera subsunção do fato encontrando as ações grande percentual de
à norma não se revela suficiente, exigindo êxito, resultando quase sempre em decisões
do aplicador o uso da técnica da ponderação que impõem obrigação de entregar o medi-
de interesses para a obtenção da norma a ser camento prescrito pelo médico assistente
aplicada ao caso concreto. do autor da ação. Esta realidade acaba por
Esse cenário, aliado ao movimento pela deslocar para o foro judicial grande parte do

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108 Chagas RR, Ferreira AP, Nicolitt AL, Oliveira MHB

espaço de debate público acerca da construção A utilização de ações coletivas que se


da política de medicamentos. valham de decisões estruturais, muito
Destarte, a discussão permeada em sede de embora não represente a superação da via in-
pesquisa analisou as nuances da intervenção dividual, apresenta significativas vantagens,
judicial na política de medicamentos, em decor- entre elas, a maior capacidade de diálogo
rência do massivo ajuizamento de ações indivi- com os gestores públicos e com a socieda-
duais, em que se pleiteia o seu fornecimento de de organizada, bem como a potencialidade
fármacos independentemente da inclusão nas de ser um mecanismo capaz de levar a um
listas públicas que, em sendo objeto de críticas efetivo aprimoramento da política pública
e gerando tensões entre os gestores públicos da de medicamentos pela via judicial.
saúde e órgãos judiciários, não há no panorama
da ciência jurídica elementos de pesquisa que
permitam mensurar o real impacto do conjunto Colaboradores
das decisões judiciais para o aprimoramento da
política de medicamentos em si. Chagas RR (0000-0002-5055-2378)* contri-
Desse modo, o Instituto norte-americano buiu para a análise e a interpretação dos dados.
das structural injunctions apresenta deline- Ferreira AP (0000-0002-7122-5042)*, Nicolitt
amentos técnicos que permitem a sua uti- AL (0000-0002-3857-3838)* e Oliveira MHB
lização no ordenamento jurídico brasileiro, (0000-0002-1078-4502)* contribuíram para a
em especial após o advento do CPC de 2015, concepção, o planejamento, a análise e a inter-
inclusive no que diz respeito à intervenção pretação dos dados; revisão crítica do conteúdo;
judicial em políticas públicas, entre elas, a e aprovação da versão final do manuscrito. s
de medicamentos.

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

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Decisões estruturais em demandas judiciais por medicamentos 109

Referências

1. Kelsen H. Quem deve ser o guardião da constituição? 10. World Health Organization. Medicines strategy: coun-
In: Kelsen H. Jurisdição Constitucional. São Paulo: tries at the core, 2004-2007. Genebra: World Health
Martins Fontes; 2003. Organization; 2004.

2. Brasil. Constituição, 1988. Constituição da República 11. Roncalli AG. O desenvolvimento das políticas pú-
Federativa do Brasil [internet]. Brasília, DF: Senado blicas de saúde no Brasil e a construção do Sistema
Federal; 1988 [acesso em 2018 set 15]. Disponível em: Único de Saúde. In: Pereira AC, organizador. Odon-
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ tologia em Saúde Coletiva: planejando ações e pro-
Constituiçao.htm. movendo saúde. Porto Alegre: Artmed; 2003.

3. Sarmento D. Direitos fundamentais e relações priva- 12. World Health Organization. Collaborating Centre
das. Rio de Janeiro: Lúmen Juris; 2004. for Drug Statistics Methodology. Guidelines for ATC
classification and DDD assignment 2013. Oslo: WHO
4. Barroso LR, Barcellos AP. O começo da história. A Collaborating Centre for Drug Statistics Methodolo-
nova interpretação constitucional e o papel dos prin- gy; 2013.
cípios no direito brasileiro. Rev. Direito Adm. 2003;
232:141-176. 13. Paim JS, Almeida-Filho N. Saúde Coletiva – Teoria
e Prática. Rio de Janeiro: MedBook; 2014.
5. Brasil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Có-
digo de Processo Civil [internet]. Diário Oficial da 14. Vasconcelos DMM, Chaves GC, Azeredo TB, et al.
União. 17 Mar 2015 [acesso em 2018 nov 13]. Dispo- Política Nacional de Medicamentos em retrospecti-
nível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ va: um balanço de (quase) 20 anos de implementa-
Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. ção. Ciênc. Saúde Colet. 2017; 22(8):2609-2614.

6. Brasil. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dis- 15. Lisboa ES, Souza LEPF. Por que as pessoas recorrem
põe sobre as condições para a promoção, proteção ao Judiciário para obter o acesso aos medicamentos?
e recuperação da saúde, a organização e o funcio- O caso das insulinas análogas na Bahia. Ciênc. Saúde
namento dos serviços correspondentes e dá outras Colet. 2017; 22(6):1857-1864.
providências. Diário Oficial da União. 19 Set 1990.
16. Faleiros DR, Acurcio FA, Álvares J, et al. Financia-
7. Schulze CJ, Gebran Neto JP. Direito à Saúde Análi- mento da assistência farmacêutica na gestão muni-
se à Luz da Judicialização. São Paulo: Verbo Jurídi- cipal do Sistema Único de Saúde. Rev. Saúde Públi-
co; 2017. ca. 2017; 51(supl2):1-10.

8. Brasil. Ministério da Saúde. Portaria nº 3.916, de 30 17. Brasil. Ministério da Saúde. Portaria nº 2.982 de 26
de outubro de 1998. Aprova a Política Nacional de de Novembro de 2009. Aprova as normas de execu-
Medicamentos. Diário Oficial da União. 10 Nov 1998. ção e de financiamento da Assistência Farmacêutica
na Atenção Básica [internet]. Diário Oficial da União.
9. World Health Organization. Access to Medicines in 27 Nov 2009. [acesso em 2018 out 12]. Disponível em:
the Context of the Right to Health [internet]. Gene- http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2009/
bra: Human Rights Conceil; 2015. [acesso em 2018 prt2982_26_11_2009_rep.html.
jan 21]. Disponível em: https://www.ohchr.org/Do-
cuments/Issues/SForum/SForum2015/ZafarMirza. 18. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1657156
pdf. / RJ (2017/0025629-7), Relator: Min. Benedi-

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110 Chagas RR, Ferreira AP, Nicolitt AL, Oliveira MHB

to Gonçalves [internet]. [acesso em 2018 nov 23]. 25. Barroso LR. Judicialização, ativismo judicial e legiti-
Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/ midade democrática. In: Coutinho JNM, Fragale Fi-
pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=ti lho R, Lobão R. Constituição & ativismo judicial. Rio
poPesquisaGenerica&termo=REsp%201657156. de Janeiro: Lumen Juris; 2011.

19. Arenhart SC. Processos estruturais no direito bra- 26. Ferrajoli L. Principia iuris: Teoria del diritto e della
sileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. democrazia, Teoria del diritto. Bari: Editori Laterza;
RPC. 2015; 1(2):211-229. 2007.

20. Marinoni LG, Mitidiero D. Novo curso de processo 27. Lisboa ESS, Luis EPF. Por que as pessoas recorrem
civil: tutela dos direitos mediante procedimentos di- ao Judiciário para obter o acesso aos medicamentos?
ferenciados. São Paulo: RT; 2017. O caso das insulinas análogas na Bahia. Ciênc. Saúde
Colet. 2017; 22(6):1857-1864.
21. Cota SP, Nunes LS. Medidas estruturais no ordena-
mento jurídico brasileiro: os problemas da rigidez do 28. Chayes A. The role of the judge in public law litiga-
pedido na judicialização dos conflitos de interesse tion. Harv. Law. Rev. 1976; 89:1281-1315.
público. Revista de informação legislativa: RIL. 2018;
55(217):243-255. 29. Barroso LR. A judicialização da vida e o papel do
Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Fórum;
22. Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito 2017.
processual civil – v. 4: processo coletivo. 11. ed. Sal-
vador: JusPODIVM; 2017. 30. Pepe VLE, Ventura M, Sant’ana JMB, et al. Caracte-
rização de demandas judiciais de fornecimento de
23. Barcellos AP. Ponderação, racionalidade e atividade medicamentos “essenciais” no Estado do Rio de Ja-
jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar; 2005. neiro, Brasil. Cad. Saúde Pública. 2010; 26(3):461-471.

24. Rendleman D. Complex Litigation: Injunctions, Struc-


Recebido em 16/08/2019
tural Remedies and Contempt. Eagan (Minnesota): Aprovado em 05/11/2019
Conflito de interesses: inexistente
Foundation Press; 2009.
Suporte financeiro: não houve

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ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE 111

A atuação do Poder Judiciário na concreção


das políticas públicas de saneamento básico:
possibilidades e limites
The role of the Judiciary Power in the accomplishment of public basic
sanitation policies: possibilities and limits

Sandro Lucio Barbosa Pitassi1, Aldo Pacheco Ferreira2

DOI: 10.1590/0103-11042019S410

RESUMO O objetivo deste artigo foi analisar as decisões judiciais proferidas em Segunda Instância pelo Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) no julgamento dos recursos relativos ao tema do saneamento básico,
fixando-se como termo inicial o advento da Lei nº 11.445/2007. O saneamento tem sido predominantemente
tratado a partir de abordagens mais técnicas do que políticas. Nessa perspectiva, importa pensá-lo enquanto uma
política pública que implique decisões, a partir de concepções e parâmetros normativos, definidas no âmbito
de configurações institucionais diversas e com características mais ou menos democráticas. Considerando-se
tais pontos, discute-se argumentos contrários e favoráveis acerca da judicialização da política e do ativismo
judicial, fato que é uma realidade no desenho da democracia contemporânea, buscando-se, assim, explicar a
relativa obscuridade dessas relações no processo de definição tanto das políticas de saúde como da política de
saneamento em termos de política públicas, bem como os impactos na formulação da política de saneamento
básico e as ações do campo da saúde em relação ao saneamento. Tal fenômeno é uma realidade, aguçando-se
a necessidade de investigar o papel do Poder Judiciário na própria formulação e execução das políticas de
saneamento da cidade do Rio de Janeiro.

PALAVRAS-CHAVE Saneamento básico. Direitos humanos. Judicialização da saúde. Política pública.


Direito à saúde.

ABSTRACT This article aims to analyse the judicial decisions handed down in the Second Instance by State Court
of Justice of Rio de Janeiro (TJRJ) in the judgment of appeals related to the theme of basic sanitation, establishing as
the initial term the advent of Law nº 11.445/2007. Sanitation has been predominantly addressed from more technical
than political approaches. From this perspective, it is important to think about sanitation as a public policy that
implies decisions, based on normative conceptions and parameters, defined in the context of diverse institutional
configurations and with or less democratic characteristics. Considering those points, contrary and favourable
arguments are discussed regarding the judicialization of politics and judicial activism, a fact that is a reality in the
design of contemporary democracy, thus seeking to explain the relative obscurity of these relations in the process
1 Tribunalde Justiça do of definition of both health policies and sanitation policy in terms of public policies, as well as the impacts on the
Estado do Rio de Janeiro
(TJRJ) – Rio de Janeiro formulation of basic sanitation policy and the actions of the health field in relation to sanitation. Such phenomenon is
(RJ), Brasil. a reality, emphasizing the need to investigate the role of the Judiciary branch in the very formulation and execution
sandrolucio.pitassi@gmail. of sanitation policies in the city of Rio de Janeiro.
com

2 Fundação Oswaldo KEYWORDS Basic sanitation. Human rights. Health’s judicialization. Public policy. Right to health.
Cruz (Fiocruz), Escola
Nacional de Saúde
Pública Sergio Arouca
(Ensp), Departamento de
Direitos Humanos, Saúde
e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado. SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 111-125, DEZ 2019
112 Pitassi SLB, Ferreira AP

Introdução qualidade de vida da população, impõe-se uma


análise da atuação do Poder Judiciário no en-
O saneamento básico é um conjunto de medidas frentamento das ações relativas ao universo
para a conservação do meio ambiente e para a do saneamento básico. Com efeito, conquanto
prevenção de doenças, ou seja, é um conjunto não exista no Brasil norma jurídica expres-
de intervenções multidimensionais articuladas sa sobre o direito fundamental à água e ao
a fatores sociais, econômicos, políticos e cultu- esgotamento sanitário, ele é decorrência de
rais1,2. Com o advento da Lei nº 11.445/073, foi princípios constitucionais e preâmbulo para
cunhado o conceito de saneamento básico como o a garantia da dignidade humana e acesso a
conjunto de serviços, infraestruturas e instalações um ambiente saudável, conforme o art. 225
de abastecimento de água, esgotamento sanitário, da Constituição Federal9.
limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e O direito humano à água confere a todos o
drenagem de águas pluviais urbanas. direito ao acesso à água suficiente, segura, aceitá-
O reconhecimento do acesso à água e ao esgo- vel, física e economicamente acessível, e o direito
tamento sanitário como direitos humanos pela humano ao esgotamento sanitário a serviços que
Assembleia Geral da Organização das Nações assegurem privacidade e dignidade física e eco-
Unidas (Unga)4 e pelo Conselho de Direitos nomicamente acessíveis, higiênicos, seguros e
Humanos5 proporcionou novas possibilidades culturalmente aceitáveis6,8. Para Marmelstein10,
políticas, conceituais e analíticas para pensar a dignidade da pessoa humana é um subitem dos
esse cenário6. Desdobrou-se, então, a sinalização princípios fundamentais que se liga a outros ele-
dos Direitos Humanos à Água e ao Esgotamento mentos essenciais, que têm, entre outras funções
Sanitário (DHAES) como sendo direitos indepen- a embasar o direito brasileiro, os princípios ele-
dentes e não implícitos no direito humano a um mentares, que, de acordo com Pinho11(20),
nível de vida que assegure saúde e bem-estar7, tal
como preceitua o art. 25 da Declaração Universal são regras que contêm os mais importantes va-
dos Direitos Humanos8. lores que informam a elaboração da Constitui-
Diante da realidade brasileira e do notório ção Federal, são dotados de normatividade ou
deficit do serviço de saneamento básico, visto seja, constituem-se de regras jurídicas efetivas.
que a maior parte do esgotamento sanitário
não recebe qualquer tipo de tratamento, A figura 1 explicita em diagrama os direitos
quadro que gera inevitáveis reflexos para a fundamentais, base Constituição Federal3.

Figura 1. Diagrama do conceito dos direitos fundamentais. Base – Constituição Federal3

Norma
Jurídica

Dignidade
Democracia da pessoa
humana
Conceito de
direitos
fundamentais

Limitação
Constituição do poder

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A atuação do Poder Judiciário na concreção das políticas públicas de saneamento básico: possibilidades e limites 113

Considerando-se o conceito ampliado de ilegalidade da cobrança no caso da não pres-


saúde, e as mínimas condições de vida e am- tação devida do serviço, consoante se observa,
bientais, a questão do saneamento básico está por exemplo, no julgamento da Apelação Cível
intimamente relacionada com as ideias do nº 017396009.211.8.19.0001, proferido pela 11ª
mínimo existencial, da dignidade humana e Câmara Cível em 25 de novembro de 2015.
do acesso à cidadania sanitária12. De qualquer forma, a disparidade das deci-
O direito à saúde atualmente assumiu uma sões só mostra que o assunto merece o devido
conformação ampla, com previsão constitucio- estudo, pois se depara com direito intimamente
nal, verdadeiro direito fundamental, o qual tem ligado à dignidade da pessoa humana relativo
como horizonte central a qualidade de vida dos à saúde e, mesmo que afastada a cobrança,
indivíduos, o que enseja uma atuação decisiva resta o problema da não prestação efetiva do
do Poder Judiciário na entrega desse direito13. serviço e os danos concretos e potenciais aos
Em que pese o entendimento no sentido de indivíduos e ao meio ambiente, cabendo-se
que restaria descaracterizada a função juris- discutir de que forma o Judiciário pode atuar
dicional no campo da formulação de políticas nesse campo particular de política pública,
públicas, mesmo tal raciocínio não exclui o com todas as implicações e discussões que
dever de o Poder Judiciário analisar as situa- permeiam a matéria.
ções de lesões a direitos14, o que certamente Destarte, este artigo visa traçar um perfil
diz respeito ao notório deficit de prestação de jurisprudencial no âmbito dos tribunais já
saneamento básico. mencionados, correlacionando-se com os
A consideração do direito à proteção à saúde impactos ou não das decisões judiciais pro-
como um direito constitucional e fundamental duzidas na realidade, investigando-se se foram
reforça a necessidade de considerar o Poder produzidos avanços e, caso positivo, em que
Judiciário como um dos protagonistas na con- extensão. Com efeito, desenhada a produção
creção desse direito15, um direito de amplo jurisprudencial e o cenário do saneamento
espectro que certamente abarca o universo básico a partir do advento da Lei nº 11.445/073,
do saneamento básico. podem ser obtidos elementos que auxiliem
A motivação desta pesquisa surge da análise os julgadores no exercício de suas funções,
deficitária do saneamento básico no Brasil, destacando-se a importância das decisões ju-
ganhando especial destaque o entendimento diciais e seus potenciais como conformadoras
oriundo do Colendo Superior Tribunal de de condutas, pois, dirigidas ao corpo social,
Justiça, proferido em julgamento do Recurso notadamente para os gestores no processo de
Especial 1.421.84316, tendo como Relator o formulação das políticas públicas sanitárias,
Ministro Ari Pargendler, proferido em 18 de ora objeto de interesse, promovendo-se a saúde
março de 2014, pela Primeira Turma, relativo em última análise.
à possibilidade de cobrança de tarifa de esgoto
sanitário pela Companhia Estadual de Águas e
Esgotos do Rio de Janeiro (Cedae), apesar da Metodologia
ausência de tratamento, bastando a mera coleta
e transporte dos dejetos até descarte final in Estudo descritivo, de análise documental, que
natura, fato que gera repercussões de várias consiste em método de recolha e análise de
ordens, notadamente ambientais e de saúde. dados, composto por duas fases: na primeira,
Frisa-se que decisões posteriores oriundas ocorre a localização da fonte e a seleção dos
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de documentos; na segunda, o tratamento das
Janeiro (TJRJ) têm consagrado posiciona- informações recolhidas e sua análise16.
mento diverso ao pacificado pelo Superior Decidiu-se por analisar as decisões
Tribunal de Justiça, entendendo-se pela proferidas, em grau recursal, pelo Poder

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114 Pitassi SLB, Ferreira AP

Judiciário do estado do Rio de Janeiro, no judiciais em saúde identificadas e a efetividade


período de 2007 a 2018. das políticas públicas.
Direcionou-se a investigação a partir de O instrumento de coleta de dados foi ela-
dois enfoques delimitativos: borado de modo a contemplar as variáveis
Pela análise da Teoria de Dworkin17, a qual necessárias à realização da análise proposta
apresenta como seu ponto central para análise na dissertação. As variáveis de interesse foram
da racionalidade da jurisdição o fato de que agrupadas da seguinte forma: a) Número do
as decisões devem satisfazer, de forma conco- Processo na primeira instância; b) Data da
mitante, a critérios de segurança de direito e distribuição na primeira instância; c) Decisão
aceitabilidade racional, verificando-se de que liminar/antecipação de tutela – decisão que,
forma prática da interpretação, a qual ocorre em razão da urgência, antecipa os efeitos
de forma construtiva, pode operar no que se de um ou mais pedidos da petição inicial;
refere à divisão dos poderes estatais, sem que d) Exigências feitas pelo magistrado para a
o Poder Judiciário tome para si competências concessão da decisão liminar/antecipação
legislativas, examinando-se igualmente a pro- de tutela; e) Réus da ação – contra qual ente
blemática sob o enfoque Habermas18. público foi proposta a demanda; e f ) Sentença
Pela utilização da Teoria Principiológica19 – decisão prolatada pelo magistrado no final
dos direitos fundamentais, visto que o exame do processo em primeira instância.
do papel do Poder Judiciário na implementa-
ção da política de saneamento básico, inclu- Análise dos dados
sive no que se refere ao impacto oriundo das
decisões do TJRJ, exige o estudo da otimiza- Para analisar os dados pesquisados, foram
ção jurídica dos direitos em contraposição à definidas categorias e subcategorias que de-
otimização fática, investigando-se adequação monstram o que foi considerado para avaliar
e necessidade, verdadeira ponderação e sope- as decisões ministradas pelos TJRJ. A análise
samento axiológico dos elementos fáticos no foi dividida em três etapas: i) pré-análise: defi-
caso concreto20. nição do corpus por meio da leitura flutuante;
formulação das categorias; ii) exploração do
Construção do corpus da pesquisa – a material: agregação dos dados brutos em ca-
coleta de dados racterísticas pertinentes ao conteúdo expresso
nos processos; e iii) tratamento dos resultados,
A pesquisa processual foi elaborada utilizan- inferência e interpretação.
do-se das demandas judiciais sobre sanea- Para o desenvolvimento dessa etapa da pesqui-
mento básico propostas a partir de 2007, e sa, foi utilizado o método da Análise de Conteúdo
em tramitação até 31 de dezembro de 2018, Temático-Categorial, que, conforme Bardin21,
nas quais todas as demandas contaram com consiste em descobrir os núcleos de sentido
a mesma probabilidade de serem analisadas. que compõem uma comunicação cuja presença
Definido o marco temporal, a pesquisa ou frequência tenham algum significado para o
envolveu, ainda, quatro etapas: i) Aplicação objetivo analítico visado. As categorias de análise
do instrumento de coleta e sistematização foram elaboradas após a leitura flutuante dos
das informações em um banco de dados; ii) documentos recolhidos (acórdãos).
Análise quantitativa das frequências das vari- Quanto à análise temática (categorial), o
áveis predefinidas a partir do banco de dados texto foi desmembrado em unidades (catego-
constituído; iii) Identificação de similitudes e rias), posteriormente reagrupadas de modo
diferenças entre as características das ações a descobrir os núcleos de sentido aí presen-
judiciais identificadas; e iv) Análise das possí- tes. Quando se fala de categorização, está-se
veis relações entre as características das ações utilizando do expediente por meio do qual

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A atuação do Poder Judiciário na concreção das políticas públicas de saneamento básico: possibilidades e limites 115

elementos constitutivos de um conjunto são analisar os dados pesquisados, foram definidas


primeiramente classificados por diferenciação categorias e subcategorias que demonstram o
e, em um momento posterior, são reagrupados que foi considerado para avaliar as decisões
segundo critérios previamente definidos22. Para ministradas pelos TJRJ, conforme quadro 1.

Quadro 1. Categorias e subcategorias de análise, TJRJ 2007-2018

Categorias Subcategorias
Universalidade Princípio ou objetivo; soluções individuais; apropriação das soluções ou serviços; carac-
terísticas sociais da população sem acesso; metas para a universalização; instrumentos e
investimentos para a universalização.
Intersetorialidade Política urbana e plano diretor; habitação; combate à pobreza e sua erradicação; recursos
hídricos e planos de bacias; política e plano de prevenção de riscos e desastres; política
de saúde; proteção do meio ambiente; promoção da igualdade racial; política de gênero.
Qualidade dos serviços Qualidade da água; tratamento do esgoto; tratamento e disposição final de resíduos
públicos sólidos; controle de inundações; cortesia no atendimento ao usuário; regularidade/conti-
nuidade; condições técnicas e operacionais e de manutenção.
Política Municipal de Conteúdo mínimo do plano; prestação de serviços; regulação e fiscalização; garantia do
Saneamento Básico atendimento essencial à saúde pública e volume mínimo per capita; direitos e deveres
dos usuários; controle social; sistema de informações; intervenção e retomada do fundo
municipal de saneamento; instrumento de aprovação da política.
Fonte: Elaboração própria.

Aspectos éticos baseados nas categorias de análise 21, des-


tacando-se os argumentos principais das
A presente pesquisa foi aprovada pelo Comitê de decisões; e, em seguida, a análise crítica,
Ética em Pesquisa da Ensp/Fundação Oswaldo os impactos na implementação da política
Cruz, obedecendo à Resolução CNS nº 510/2016. sanitária, além de ressalvas pessoais sobre
o teor da decisão, que são apresentados no
gráfico 1, mostrando as decisões que não
Resultados e discussões cumpriram os objetivos pautados na Lei nº
11.445/073, representados por 97,36% dos
Foram localizados 189 acórdãos (2007-2018) acórdãos (n=184).

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116 Pitassi SLB, Ferreira AP

Gráfico 1. Distribuição temática por categoria, TJRJ 2007-2018 (n=184)

Intersetorialidade 19

Universalidade 43

Qualidade dos Serviços Públicos 55

Política Municipal de
67
Saneamento Básico

0 10 20 30 40 50 60 70 80

Categoria: Política Municipal de Sa- Categoria: Qualidade dos Serviços


neamento Básico Públicos

Não cumpre objetivos, pois não assegura fi- Não cumpre papel atuando de forma negativa,
nalidade maior do saneamento básico – pre- não colaborando para a implementação da
ocupa-se apenas com cobrança, fracionando política de saneamento e a universalidade. É
um problema em última instância de saúde interessante destacar decisões judiciais que
pública, postergando a solução com impactos negam responsabilidade da concessionária
drásticos na saúde e no meio ambiente. afirmando que cabe ao ente federativo a imple-
Não há que se confundir rede de esgoto com mentação, porém, quando o ente ocupa o polo
rede de águas pluviais e autorizar a cobrança passivo da demanda, suscitam os julgadores
da tarifa utilizando-se de rede de água pluvial reserva do possível, discricionariedade, limi-
com lançamento dos dejetos, in natura, nos tações orçamentárias, ignorando-se a essen-
seus leitos; é forma de subsídio à poluição que cialidade desse primeiro e necessário estágio
mata nossos rios e ameaça o nosso mar. Não de dignidade por qualquer indivíduo. Entende
se pode prestigiar as poluidoras – ressalva nos o pesquisador que aqui não há que se falar
acórdãos privilegiando o impacto ambiental, em qualquer dose de discricionariedade pelo
desempenhando o judiciário papel na imple- administrador. Serviço cuja ausência retira a
mentação das políticas sanitárias. condição de humano de qualquer indivíduo.
Não reconhece legitimidade individual
diante da qualidade do direito – transindi- Categoria: Universalidade
vidual –, cita Lei de saneamento para evitar
que o judiciário intervenha não podendo ser Em que pese se tratar de direito indivisível, é
atendido um cidadão. A decisão se divorcia do evidente que a situação se traduziria em uma
enfoque correto da saúde, sendo a coletividade melhor qualidade de vida e saúde por todos,
beneficiada de forma reflexa, não cumprindo privilegiando-se aspectos processuais em de-
objetivo, com impacto negativo. trimento da realidade material, entendendo o ora

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A atuação do Poder Judiciário na concreção das políticas públicas de saneamento básico: possibilidades e limites 117

pesquisador que o princípio do notório bem-estar a administração pública possui condições de


social pode excepcionar as amarras processuais, oferecer condições melhores à população.
revelando-se que o apego à regra instrumen- Embora não se pretenda nesse voto ampliar
tal, processual, pode também representar um os limites objetivos da lide, responder a essa
desafio à implementação da política de sanea- indagação englobaria uma questão maior e que
mento básico, não desempenhando, nesse caso, diz respeito a toda a população brasileira, e não
seu papel de implementação da política sanitária. somente à população que reside na localidade
Não se observou discricionariedade diante onde residem os autores.
da flagrante essencialidade do serviço, primei- Lamentavelmente, é notório que muitas
ro estágio de dignidade. Primazia do caráter vezes os direitos básicos de todos os brasileiros
instrumental em detrimento da realidade e (educação, saúde, alimentação, saneamen-
saúde das pessoas. Não há liberdade de escolha to básico, moradia, segurança, entre outros)
do administrador quando se lida com direitos também não são assegurados, embora sejam
do núcleo mínimo da dignidade. A omissão todos previstos em nossa Constituição.
tem consequências perversas para todos como É certo que uma administração pública ina-
proliferação de doenças. Exemplo – Aedes dequada colabora para tal situação, no entanto,
aegypti. A decisão não cumpre papel e elenca não se pode olvidar, essa é uma realidade em
obstáculos para a política de saneamento, nosso País, que, muitas vezes, isso ocorre pela
inclusive do próprio entendimento judicial, escassez de recursos econômicos diante das
com impactos negativos para a coletividade. inúmeras questões sociais e necessidades da
vida. Destarte, conceder reparação moral às
Categoria: Intersetorialidade pessoas moradoras em localidades carentes,
nessas circunstâncias, só aumentaria os gastos
Argumentos da decisão, confirmando o papel públicos, inviabilizando ainda mais as políticas
do TJRJ na implementação das políticas pú- públicas de relevante interesse social e até
blicas. Desafios também abordados: escassez mesmo as destinadas à melhoria no sanea-
de recursos, recursos mal alocados em áreas mento básico e pavimentação das ruas.
desnecessárias em detrimento da área de
saneamento. Aspectos positivos
Cuida-se de ação de responsabilidade civil
combinado com obrigação de fazer objetivan- Com a análise da jurisprudência, buscou-se dar
do obra para instalação de manilhamento da destaque de decisões reputadas importantes. O
rede de esgoto sanitário, bem como de rede quadro 2 apresenta as decisões que cumpriram
de escoamento de águas fluviais e ainda pa- os objetivos pautados na Lei nº 11.445/073,
vimentação da rua onde moram os autores. representadas por 2,64% dos acórdãos (n=5).
Não se duvida das condições precárias de Em análise mais detalhada com base nos ar-
diversos bairros em nosso estado, principal- gumentos extraídos a partir da Jurisprudência
mente, os carentes que não coadunam com encontrada, são elencados, inicialmente, os ar-
os preceitos constitucionais sociais e os di- gumentos favoráveis e desfavoráveis à atuação
reitos e garantias fundamentais. No entanto, do Poder Judiciário no que diz respeito à po-
o que se deve aqui indagar é se, efetivamente, lítica de saneamento básico ante os acórdãos.

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118 Pitassi SLB, Ferreira AP

Quadro 2. Decisões judiciais proferidas pelo TJRJ que se pautaram na Lei nº 11.445/073, com impacto positivo quanto ao
julgamento dos recursos relativos ao tema de pesquisa (2007-2018)

Acórdão Análise de jurisprudência


00296462007.8.19.0000 Cumpre papel e tem impacto positivo. Ressalta descumprimento à Lei nº 11.445/073
e mitigação da intangibilidade do mérito administrativo. Risco iminente de lesão.
Entende-se que não se trata de situação de risco, mas sim de dano concreto já ocor-
rido. Ressalta o julgado natureza inadiável do serviço.
001176840.2008.8.19.0000 Cumpre seu papel e atua positivamente na implementação da política de sanea-
mento. Combate à omissão do Município do Rio de Janeiro com base em questões
unicamente patrimoniais. Caráter de urgência da providência.
002351547.2009.8.19.0001 Trata diferentemente questão da legitimidade, possibilitando a ação individual,
mesmo com repercussão na tutela coletiva, reconhecendo relação de consumo, não
vendo intromissão nos programas de governo ou violação do Princípio da Reserva,
reconhecendo legitimidade da concessionária. Cumpre objetivo da política sanitária e
destoa de representativa jurisprudência em sentido contrário.
00235152009.8.19.0001 Trata diferentemente questão da legitimidade, possibilitando a ação individual,
mesmo com repercussão na tutela coletiva, reconhecendo relação de consumo, não
vendo intromissão nos programas de governo ou violação do Princípio da Reserva,
reconhecendo legitimidade da concessionária. Cumpre o objetivo da política sanitá-
ria e destoa de representativa jurisprudência em sentido contrário.
485062008.8.19.0001 Reconhece relação de consumo-consumidor por equiparação. Rede de esgoto já
existe estando obstruída. Não estaria atuando o judiciário nesse caso na implemen-
tação da política pública. Ressalva o pesquisador, todavia seu entendimento que
mesmo se não existisse a rede poderia ser determinada a implantação.
Fonte: Lei nº 11.445/073.

Contrariamente à atuação jurisdicional, planejamento global, integrado e interdisci-


foram identificados os seguintes argumen- plinar, não podendo o Judiciário determinar
tos após o estudo da jurisprudência: não a realização, privilegiando parte da população
pode ocorrer a intervenção judicial em uma em detrimento do restante, violando o Princípio
demanda individual por se deparar com direito da Igualdade, eventual condenação de danos
indivisível que atinge grupo indeterminado morais inviabilizaria a implementação das po-
diante do Princípio da Reserva do Possível e líticas públicas, questões com complexidade
Separação de Poderes, além da Doutrina da técnica e orçamentária, obras em locais de ocu-
Aproximação (iniciativa que mais se aproxi- pação desordenada e de grande extensão, não
me do desiderato constitucional, diante da podendo substituir o administrador, efetivação
impossibilidade material de solução imediata de direitos sociais fundamentais dependentes
de todos os problemas da coletividade), sem de política pública demandam planejamento
falar no respeito ao Poder Discricionário da global, sendo a intervenção judicial incompatível
administração pública nas políticas de massa, com a cláusula pétrea de separação de poderes,
definição de prioridades e planejamento de impossibilidade de o Judiciário exercer contro-
ações, com juízo de oportunidade e conve- le absoluto sobre políticas públicas, devendo a
niência, impossibilidade de judicialização de intervenção ser excepcional, quando possível
política pública com conflito coletivo de in- e exigência razoável de intervenção do Poder
teresses de largo espectro, já que o Judiciário Público. Decisão judicial não pode determinar
não pode exercer juízo de valor sobre as opções exercício do Poder de Polícia pelo ente político
do administrador, demandas que requerem por falta de exequibilidade.

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A atuação do Poder Judiciário na concreção das políticas públicas de saneamento básico: possibilidades e limites 119

Favoravelmente à atuação jurisdicional, corrigir diante da ofensa à regra constitucional.


foram identificados basicamente os elemen- O Judiciário tem o poder-dever de garantir a
tos que seguem: direito social relacionado eficácia dos direitos fundamentais. A inter-
com os direitos fundamentais da saúde e venção não cuida da elaboração da política
meio ambiente equilibrado, devendo ser de- pública de saneamento básico, mas, sim, sobre
monstrada a reserva do possível, e não sim- a efetivação da política já existente e a inércia
plesmente alegada. A intervenção não viola na prestação adequada. Superação da tese de
a igualdade ao revés à implementa. Não se ingerência do Poder Judiciário no campo das
pode admitir omissão do Estado com base políticas públicas, entendendo que se trata,
em interesses meramente patrimoniais e or- reversamente, da preservação do Princípio da
çamentários, desqualificando a dignidade e Separação dos Poderes com base no modelo
a saúde. Enfrentamento diverso da questão norte-americano de Freios e Contrapesos,
da legitimidade, possibilitando ação indivi- prevalecendo a ideia de controle e vigilância
dual com repercussão na tutela coletiva, não de um Poder sobre o outro, desenho da nova
havendo intromissão nos programas governa- democracia constitucional.
mentais ou violação do Princípio da Reserva. A pobreza deve ser vista como privação de
O Judiciário não está atuando propriamente capacidades básicas, devendo-se avaliar a ação
na implementação da política pública, mas pública destinada a reduzir desigualdade ou
apenas verificando fatos que causam danos pobreza, sendo a relação renda e capacidade
à parte. Mitigação do Princípio da Separação acentuadamente afetada, por exemplo, pelas
de Poderes, corrigindo-se a atuação insti- condições epidemiológicas, envolvendo o
tucional que prioriza obras desnecessárias desenvolvimento à expansão de liberdades
em detrimento do meio ambiente, saúde e básicas, sabendo-se que muitas pessoas têm
dignidade da população. O processo de pon- pouco ou nenhum acesso a serviços de saúde,
deração dos interesses em conflito enseja a negando-se a milhões liberdades básicas de
intervenção jurisdicional diante das escolhas sobreviver, o que abarca saneamento básico
em desacordo com o desenho constitucional. A e água tratada22.
Teoria do Desenvolvimento e da Efetivação das Sendo assim, é fundamental a considera-
Normas Constitucionais ressalta que as regras ção da pobreza e do exercício deficiente de
disciplinadoras e reconhecedoras de direitos liberdades básicas na consideração da atuação
fundamentais dão ensejo à prestação jurisdi- jurisdicional e da fecunda possibilidade de se
cional independentemente da classificação construir, por meio dela, uma realidade social
de eficácia limitada ou contida, buscando-se mais justa e equânime.
máxima efetividade das normas constitucio- A extensão da desigualdade real de opor-
nais. Reconhecimento da omissão e violação tunidades com que as pessoas se defrontam
negativa da Constituição Federal. A reserva deve ser deduzida de uma variedade de ca-
do possível é limitada pela intangibilidade racterísticas físicas e sociais que afetam suas
do mínimo existencial, o qual abarca direi- vidas, fazendo dos indivíduos o que são23; ideia
tos sociais. A implementação do saneamento capaz de mensurar adequadamente a impor-
básico consiste em atividade preventiva da tância de uma política efetiva de saneamento
área de saúde, reduzindo-se risco de doenças. básico e, consequentemente, da tão desejada
O Legislador (Lei 11.445/20073 – art. 2º) re- democracia, a qual não se esgota em um plano
conhece a íntima relação entre o direito ao puramente formal.
saneamento com o direito à saúde e ao meio Quando se trata da justiciabilidade de uma
ambiente equilibrado. Universalização do sa- política pública, nasce a controvérsia, cujos
neamento básico se as escolhas administrati- questionamentos para o jurista são: a) saber
vas estão em desacordo, o Judiciário deverá se os cidadãos podem exigir judicialmente a

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 111-125, DEZ 2019


120 Pitassi SLB, Ferreira AP

concretude de políticas públicas e a prestação incorporar os princípios, o conteúdo mínimo


de serviços públicos; b) saber se o Judiciário e o processo participativo requeridos26. Por
pode provocar a execução das políticas e de outro lado, percebe-se que parte dos planos
que forma o fazer24. também não emprega metodologias adequadas
Contudo, no âmbito das políticas públicas, de planejamento ou adota métodos não con-
garantidoras das condições mínimas existen- dizentes com os princípios da Lei nº 11.4453.
ciais sob condições dignas à sobrevivência do O planejamento baseado em cená-
ser humano, a hodierna interpretação jurispru- rios, também conhecido por Prospectiva
dencial dominante nas instâncias superiores Estratégica27, vem-se consolidando como a
cogita intervir judicialmente nos poderes para principal técnica de prospecção e normalmen-
implementá-las. Bucci25 aponta a ocorrência de te contempla as etapas: 1) formulação e análise
escassa jurisprudência no Brasil sobre o assunto, do problema, delimitando o sistema no qual
com decisões reiteradas na seara ambiental, ex- o objeto a ser planejado está inserido, geral-
surgindo o equilíbrio entre os poderes, questão mente de forma participativa; 2) diagnóstico
que está distante de ser equacionada. do sistema, contemplando a organização e o
A Lei nº 11.4453 foi aprovada depois de ambiente, os processos, as árvores de compe-
quase duas décadas marcadas pela ausência tência e a análise estratégica; 3) identificação
de regulamentação e ordenamento jurídico, e e hierarquização das variáveis que exercem
estabeleceu as diretrizes nacionais para o sane- maior influência na evolução do sistema; 4)
amento básico, que passa a ser compreendido identificação da dinâmica da organização, seu
como o conjunto das ações de abastecimento ambiente, desenvolvimento, estratégias dos
de água, esgotamento sanitário, manejo dos atores e arenas; 5) redução de incertezas por
resíduos sólidos e manejo das águas pluviais. meio da consulta a especialistas, para identifi-
A Lei também definiu novas atribuições para car tendências e detalhar cenários mais prová-
os municípios, como titulares dos serviços, veis; 6) destaque dos projetos mais coerentes
entre elas, a implantação da política e a ela- e opções estratégicas compatíveis com a iden-
boração do Plano Municipal de Saneamento tidade da organização e com o cenário mais
Básico (PMSB). A gestão dos serviços passa provável; 7) avaliação das opções estratégicas;
a englobar o conjunto das atividades de pla- 8) escolhas estratégicas e hierarquização de
nejamento, prestação dos serviços, regula- objetivos envolvendo uma instância colegiada;
ção e fiscalização, todas elas acompanhadas e 9) definição de metas, pactuação de objetivos,
e submetidas à participação e ao controle definição de um sistema de monitoramento
social. Além disso, o saneamento passa a ser idealmente externo à organização.
orientado pelos princípios da universalização, A utilização do saneamento como instru-
integralidade, intersetorialidade, adoção de mento de promoção da saúde pressupõe a
tecnologias apropriadas, consideração das superação dos entraves tecnológicos políticos
peculiaridades locais e regionais, eficiência e e gerenciais que têm dificultado a extensão
sustentabilidade econômica, transparência, os benefícios aos residentes em áreas rurais,
segurança, qualidade e regularidade. municípios e localidades de pequeno porte. A
O PMSB consiste em um dos principais maioria dos problemas sanitários que afetam
instrumentos da política municipal, além de a população está intrinsecamente relacionada
ser uma condição para a validade dos contratos com o meio ambiente e, consequentemente, à
de prestação dos serviços e um requisito para gestão pública. Cabe destacar que, do estrito
o acesso a recursos federais a partir de 2014. ponto de vista da saúde pública, o impacto do
Em função disso, os municípios têm iniciado a saneamento básico repercute em interven-
implementação da Lei por meio da elaboração ções que podem influenciar sobre o homem28.
do plano, entretanto, em muitos casos, sem Dessa forma, para uma melhor compreensão

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A atuação do Poder Judiciário na concreção das políticas públicas de saneamento básico: possibilidades e limites 121

do problema, duas vertentes se mostram perti- em termos de acesso ao saneamento, con-


nentes: i) a primeira diz respeito aos modelos forme exaustivamente demonstrado pela
que têm sido propostos para explicar a relação Organização das Nações Unidas (ONU) em
entre ações de saneamento e a saúde, com seus relatórios anuais. A meta dos Objetivos
ênfase em distintos ângulos da cadeia causal; do Desenvolvimento Milênio em relação ao
ii) a segunda vertente consiste em classificar saneamento no mundo não foi completada
as doenças segundo categorias ambientais cuja na vigência da agenda 2015, e novamente foi
transmissão está ligada ao saneamento, ou à incorporada na agenda 2030 dos Objetivos
falta de infraestrutura adequada. do Desenvolvimento Sustentável. No Brasil,
Assim, a partir dessas classificações, o en- a situação não é diferente, mesmo tendo
tendimento da transmissão das doenças rela- avançando no que tange às políticas públi-
cionadas com o saneamento passa a constituir cas, o setor ainda não evolui como deveria,
um instrumento de planejamento das ações, e a população ainda carece de serviços de
com vistas a considerar de forma mais adequa- esgotamento sanitário.
da seus impactos sobre a saúde do homem30. Em decorrência da acelerada globaliza-
Com efeito, ao governo federal, é necessário ção, cada vez mais, surgem novos desafios
sugerir que fortaleça os seus mecanismos de na contemporaneidade; e para acompanhar
apoio, tanto técnicos como financeiros, à ela- essa progressão, o poder público deve exibir
boração de planos. políticas públicas em busca de satisfazer as
Ao governo estadual, recomenda-se que novas demandas sociais para fins de promover
busque estratégias e mecanismos para apoia- a efetivação de direitos.
rem os municípios na superação dos desafios O nível mais elevado de enfrentamento
apontados, mas de forma que não comprome- das pressões sobre o meio ambiente urbano
tam a autonomia e a coordenação atribuída a situa-se na esfera de desenvolvimento urbano
esses pela Lei nº 11.4453. vigente, segundo os modelos de incentivo
Por fim, entende-se que o governo federal e financiamento praticados pelo governo
deva avaliar o conteúdo mínimo relativo às federal. É notória a ausência do poder público
ações de saneamento que deveriam atender à municipal, estadual e federal em matéria de
legislação vigente, para que, quando liberas- política pública urbana nos últimos anos, seja
se recursos financeiros para os municípios, na definição de diretrizes, seja na oferta de
pudesse fomentar o aprimoramento dessas linhas de financiamento, particularmente em
ações. Portanto, há que se considerar a neces- saneamento. Assiste-se, assim, à agudização do
sidade de ampliar ações de apoio, assistência quadro de problemas urbanos, desequilíbrio e
técnica, capacitação, entre outras, daquelas comprometimento da estrutura urbana, com
consideradas como medidas estruturantes, reflexos diretos nos condicionantes ambientais
para que os governos estaduais e federais e de saúde pública.
possam contribuir para a melhoria do plane- É evidente que o exemplo deve vir do Estado,
jamento e da gestão municipal. porque, não raro, esse é o principal poluidor.
A despeito das leis ambientais e urbanísticas
existentes, o que vemos no setor de sanea-
Considerações finais mento básico é ambientalmente insustentá-
vel. Passaram-se décadas sem investimentos
A dinâmica urbana vivenciada pela popula- maciços na rede coletora de esgotos, a qual,
ção no que concerne aos serviços de coleta quando existente, não desempenha a conten-
e tratamento de esgoto, aliada aos objetivos to seu papel. Os esgotos não são tratados e
do desenvolvimento sustentável, tem o foco desaguam impunemente nos cursos d’água,
de erradicar, dentre outros, a discrepância contaminando-os. O Estado deve implementar

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122 Pitassi SLB, Ferreira AP

as ações visando solucionar os deficit no setor Todavia, quando a mesma pretensão apa-
de saneamento básico, por meio de formulação recia em uma ação coletiva superando-se a
de políticas públicas coordenadas. Entretanto, questão processual da legitimidade, esbarrava-
o Governo não deve ser o único ator na formu- -se em argumentos contrários à implementação
lação dessas políticas, já que a sociedade, por da política pública, agora com o discurso das
meio dos mais diversos setores, deve participar. limitações orçamentarias, discricionariedade
Espera-se, com análise das decisões ju- administrativa, reserva do possível, escolha
diciais e discussão doutrinária do que seja pelo administrador sobre o que implementar
política pública, bem como questões relativas diante da escassez de recursos etc., culminan-
ao ativismo judicial, judicialização da política, do, enfim, com a não prestação do serviço e
reserva do possível e questões orçamentárias, com as toneladas de dejetos acumulando-se
no que se refere, em particular, à política de de forma assustadora a cada dia.
saneamento básico na cidade do Rio de Janeiro, Se, em 2007, os dados já não eram satisfató-
que possam ser obtidos elementos aptos a su- rios, em 2018, com o crescimento demográfico
perarem quadro de deficit desse serviço essen- desordenado das cidades, em particular da
cial, sem falar em uma melhor formulação e cidade do Rio de Janeiro e seu processo de
efetividade das próprias políticas públicas, favelização crescente e ininterrupto, o quadro
contribuindo-se para um aperfeiçoamento só se agrava, citando-se, por exemplo, as co-
da atuação dos agentes políticos, do Poder nhecidas epidemias de dengue, zika e chikun-
Judiciário e da própria sociedade. gunya, inteiramente relacionadas com a falta
Admitir um mero transporte de dejetos sem de infraestrutura básica.
os necessários processos de tratamento repre- Sabe-se que a saúde tem aspectos não só bio-
senta desprezo às consequências ambientais e lógicos, mas igualmente sociais e psicológicos,
de saúde pública que necessariamente surgirão bastando um olhar para as dezenas de áreas
a partir de uma prática mitigada de um serviço de ocupação irregular da cidade do Rio de
notoriamente essencial. Janeiro para sentir o impacto das imagens que
Uma vez realizada a análise do acervo juris- consagram verdadeira degradação humana,
prudencial, no total de 189 acórdãos proferidos quadro de horror com seres humanos cercados
pelo TJRJ a partir do advento da Lei nº 11.4453, de dejetos e odores insuportáveis.
delimitando-se, dessa forma, o período de 2007 Abstraindo-se a questão das doenças e do
até 2018, ficou denotada uma atuação muitas aniquilamento do humano, fica a indagação do
vezes tímida do Poder Judiciário, privilegian- direito ao mínimo de beleza e organização de
do-se questões instrumentais, processuais e suas vidas em um ambiente agradável e digno.
meramente econômicas em detrimento do O Judiciário não pode se furtar no novo
substancial direito material sob enfoque, ou conceito de democracia contemporânea de seu
seja, a saúde e seu espectro público, cuja ofensa papel, legítimo e democrático de verdadeiro
sacrifica não determinado usuário ou parcela agente implementador de políticas públicas,
da coletividade, mas, sim, toda a sociedade de nada havendo de anômalo nesse fenômeno
forma direta ou reflexa. próprio do século 21, tratando-se de correta
Na análise jurisprudencial, encontrou-se atuação jurisdicional diante da lesão a um
de forma reiterada certo entendimento de direito constitucionalmente estabelecido
que o indivíduo não poderia isoladamente (artigo 5º, inciso XXXV da Constituição
buscar a tutela, por exemplo, de pavimen- Federal), ou seja, o de assegurar saúde e uma
tação e implantação da rede de esgoto no existência digna.
local onde reside, pois, trata-se de um direito Não há lugar para espaços e omissões
transindividual, coletivo ou difuso, faltando institucionais em uma sociedade que ver-
legitimidade ao mesmo. dadeiramente enxergue o ser humano e

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A atuação do Poder Judiciário na concreção das políticas públicas de saneamento básico: possibilidades e limites 123

entenda a pobreza como uma negativa de mas também contribuem assustadoramente


condições de cidadania básica. para o próprio apodrecimento da possibilidade
O próprio atual contexto político, no do próprio humano, o qual se deteriora.
qual ressurgem postulados neoliberais de O Judiciário dispõe da possibilidade de in-
uma atuação estatal menos forte no campo tervir e contribui para um quadro mais nobre e
assistencial e privatização no campo do sa- digno, e tal perspectiva não surge por ser este
neamento básico, tem que ser dimensionado um ator principal, mas um ator importante,
com extremo cuidado quando lida com uma tanto quanto os demais Poderes constituídos
sociedade como a brasileira, pois vive-se em e a própria sociedade, pois, nessa ordem, não
um país que ainda não consegue assegurar, por há lugar para protagonismos e segregações,
exemplo, acesso universal de sua população visto que todos são igualmente necessários e
sequer a um vaso sanitário. têm um papel relevante a desempenhar.
A pergunta sobre o papel do Poder O mundo exige compromisso e responsa-
Judiciário, as possibilidades de intervenção, bilidade com a vida, sendo esta encarada em
o ativismo judicial, a discricionariedade ad- sentido amplo e irrestrito, lutando-se para o
ministrativa, as limitações orçamentarias, os desaparecimento de todas as situações que não
aspectos processuais em detrimento ao direito possam traduzir plenitude, respeito e inclusão.
material e tantas outras questões indicadas
após a análise da jurisprudência do presente
trabalho são pontos que passam necessa- Colaboradores
riamente pela percepção da realidade que
se encontra ao redor, até porque o Direito é Pitassi SLB (0000-0002-7786-6588)* con-
um fenômeno nitidamente social; e se isolar tribuiu para a concepção, o planejamento, a
em uma abstração mental, onipotente e oni- análise e a interpretação dos dados; e apro-
presente, nada proporcionará em termos de vação da versão final do manuscrito. Ferreira
universalização de saúde, combate à pobreza AP (0000-0002-7122-5042)* contribuiu
e enfrentamento mesmo da violência urbana, para a concepção, o planejamento, a análise
não havendo dúvidas de que esgotos a céu e a interpretação dos dados; revisão crítica
aberto são campos profícuos para o nascimento do conteúdo; e aprovação da versão final do
e proliferação não só de doenças biológicas, manuscrito. s

*Orcid (Open Researcher


and Contributor ID).

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124 Pitassi SLB, Ferreira AP

Referências

1. Soares SRA, Bernardes RS, Cordeiro Netto OM. Re- 9. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil
lações entre saneamento, saúde pública e meio am- [internet]. Brasília, DF: Senado Federal; 1988. [acesso
biente: elementos para formulação de um modelo de em 2018 set 15]. Disponível em: http://www.planal-
planejamento em saneamento. Cad. Saúde pública. to.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm.
2002; 18(6):1713-1724.
10. Marmelstein G. Curso de direitos fundamentais. 5.
2. Schertenleib R. From conventional to advanced en- ed. São Paulo: Atlas; 2014.
vironmental sanitation. Water Sci. Technol. 2009;
51(10):7-14. 11. Pinho RCR. Teoria geral da constituição e direitos
fundamentais. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva; 2003. In:
3. Brasil. Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. Estabe- Leoneti AB, Prado EL, Oliveira SVWB. Saneamento
lece diretrizes nacionais para o saneamento básico; básico no Brasil: considerações sobre investimentos
altera as Leis nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, nº e sustentabilidade para o século XXI. Rev. Adm. Pú-
8.036, de 11 de maio de 1990, nº 8.666, de 21 de junho blica. 2011; 45(2):331-348.
de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; revoga a
Lei nº 6.528, de 11 de maio de 1978; e dá outras pro- 12. Corrêa D, Quadrado CM. O direito à saúde e o papel
vidências [internet]. Diário Oficial da União. 6 Jan do Judiciário para a sua efetividade no Brasil. Desen-
2007. [acesso em 2017 set 19]. Disponível em: http:// volv. Quest. 2004; 2(3):45-70.
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/
Lei/L11445.htm. 13. Riani FAA. Constituições programática, funções es-
tatais, políticas públicas e a (in)competência do Ju-
4. United Nations General Assembly. Human right to diciário. Sequência (Florianópolis). 2013; 66:137-160.
water and sanitation. Geneva: United Nations Gene-
ral Assembly; 2010. 14. Cuevas JC, Martini SR. Hacia la construcción de un
concepto de democracia sanitaria: una mirada des-
5. United Nations Human Rights Council. Resolution de la sociología de las constituciones y la conexidad
on the human right to safe drinking water and sani- constitucional. Cad. Programa Pós-Grad. Direito –
tation. Geneva: United Nations Human Rights Coun- PPGDir./UFRGS. 2017; 12(1):57-72.
cil; 2010.
15. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial
6. Nahas MIP, Moura ASA, Carvalho RC, et al. Desi- 1.421.84316 [internet]. Brasília, DF: STJ; 2011. [acesso
gualdade e discriminação no acesso à água e ao esgo- em 2017 set 17]. Disponível em: https://stj.jusbrasil.
tamento sanitário na Região Metropolitana de Belo com.br/jurisprudencia/25136210/recurso-especial-
Horizonte, Minas Gerais, Brasil. Cad. Saúde Pública. -resp-1421843-rj-2011-0268849-1-stj/relatorio-e-vo-
2019; 35(4):1-17. to-25136212.

7. Meier BM, Kayser GL, Amjad UQ, et al. Implemen- 16. Calado SS, Ferreira SCR. Análise de documentos: mé-
ting an evolving human right through water sanita- todo de recolha e análise de dados [internet]. [local
tion policy. Water Policy. 2013; 15:116-133. desconhecido]: DEFCUL; 2005. [acesso em 2017 abr
12]. Disponível em: http://www.educ.fc.ul.pt/docen-
8. United Nations. Universal Declaration of Human Ri- tes/ichagas/mi1/analisedocumentos.pdf.
ghts. G. A. Res. 217A (III), at 71, U.N. GAOR, 3rd Ses-
sion, 1st plenary meeting. New York: United Nations; 17. Dworkin R. Levando os direitos a sério. São Paulo:
1948. Martins Fontes; 2007.

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 111-125, DEZ 2019


A atuação do Poder Judiciário na concreção das políticas públicas de saneamento básico: possibilidades e limites 125

18. Habermas J. Direito e democracia: entre facticidade e 25. Bucci MPD. Direito administrativo e políticas públi-
validade. Volume I [internet]. Rio de Janeiro: Unesp; cas. São Paulo: Saraiva; 2002.
1997. [acesso em 2017 abr 12]. Disponível em: https://
portalconservador.com/livros/Jurgen-HabermasDi- 26. Pereira TST, Heller L. Planos municipais de sanea-
reito-e-democracia-v.I.pdf. mento básico: avaliação de 18 casos brasileiros. Eng.
Sanit. Ambient. 2015; 20(3):395-404.
19. Alexy R. Teoria de los Derechos Fundamentales. Ma-
drid: Centro de Estudios Políticos y Constituciona- 27. Buarque SC. Metodologia e técnicas de construção
les; 2002. de cenários globais e regionais. Texto para discussão
nº 939. Brasília, DF: Ipea; 2003.
20. Carvalho JBCL. Sobre os limites da argumentação ju-
dicial: ativismo judicial, Jürgen Habermas e Chantal 28. Ferreira AP. Inspeção microbiológica para avaliação
Mouffe. Rev. Direito Público. 2013; 8(1):9-52. da qualidade das águas ambientais. Rev. bras. farm.
2003, 84(2):61-63.
21. Bardin L. Análise de conteúdo. Lisboa: Edições 70;
2011. 29. Ferreira AP, Cunha CLN. Environmental sustainabi-
lity of water resources in the city of Rio de Janeiro,
22. Sen A. Desenvolvimento como Liberdade. São Pau- Brazil. Rev. panam. salud pública. 2005, 18(2):93-99.
lo: Companhia das Letras; 2000.

Recebido em 31/07/2019
23. Sen A. Desigualdade Reexaminada. Rio de Janeiro: Aprovado em 23/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
Record; 2001.
Suporte financeiro: não houve

24. Bucci MPD. O conceito de política pública em direi-


to. In: Bucci MPD, organizadora. Políticas públicas:
reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Sarai-
va, 2006.

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126 ARTIGO ORIGINAL | ORIGINAL ARTICLE

O sistema de justiça biologizante-


mecanicista na hermenêutica poético-
linguística
The biological-mechanistic justice system in poetic-linguistic
hermeneutics

André Felipe Alves da Costa Tredinnick1, Maria Helena Barros de Oliveira2

DOI: 10.1590/0103-11042019S411

RESUMO O presente texto analisa o sistema de justiça biologizante-mecanicista, assim entendido o


hegemônico pela hermenêutica poético-linguística heideggeriana. Para tanto, é utilizado o ensaio crítico,
forma de pensamento de maior alcance que a dogmática de uma metodologia, como diz Adorno. De início,
apresenta-se a hermenêutica poético-linguística, que demonstra que, em algumas ocasiões, pensamentos
sedimentados impedem a abertura de perspectivas para o reexame radical de uma questão. Não raras
vezes, o pensamento ocidental encontra-se moldado pela perspectiva da metafísica-conceitual, que limita
a investigação à localização de essências e à busca de categorias para satisfazer essa cosmologia. A seguir,
demonstra-se que sistema de justiça convencional é herança do medievo sem solução de continuidade
em suas concepções até os dias de hoje em todas as suas formulações estruturantes. Na Modernidade, é
permeado por teses vitalistas e mecanicistas com pretensões a justificá-lo de um ponto de vista racional.
Tais teses modernas, embora superadas pela ciência, continuam a constituir paradigma ativo do sistema de
justiça contemporâneo. Assim, vem sendo construído como um algoritmo, a restringir a atividade humana,
criativa e caótica, a uma função maquinal. A repercussão para o processo saúde-doença é apreciável e
deve ser investigada apropriadamente.

PALAVRAS-CHAVE Direitos humanos. Estado. Hermenêutica. Saúde.

ABSTRACT The present text analyzes the biological-mechanistic justice system, understood as the hegemonic
by Heideggerian poetic-linguistic hermeneutics. For that, it is used the critical essay, a more far-reaching
form of thought than the dogmatic one of a methodology, as Adorno says. First, poetic-linguistic hermeneu-
tics is presented, which demonstrates that on some occasions sedimented thoughts prevent the opening of
perspectives for the radical reexamination of an issue. Not infrequently, Western thought is shaped by the
1 Tribunalde Justiça do
perspective of conceptual metaphysics, which limits a given research toon the localization of essences and
Estado do Rio de Janeiro the search for categories to satisfy such cosmology. Next, it is showed that the conventional justice system is
(TJRJ) – Rio de Janeiro a medieval heritage with no solution of continuity in its conceptions to the present day in all its structuring
(RJ), Brasil.
andre.tredinnick@yahoo.
formulations. In Modernity, it is permeated by vitalist and mechanistic theses with pretensions to justify it
com.br from a rational point of view. Such modern theses, although surpassed by science, continue to constitute an
active paradigm of the contemporary justice system. Thus, it has been constructed as an algorithm, restrict-
2 Fundação Oswaldo
Cruz (Fiocruz), Escola
ing human activity, creative and chaotic, to a mechanical function. The repercussion for the health-disease
Nacional de Saúde process is appreciable and should be investigated appropriately.
Pública Sergio Arouca
(Ensp), Departamento de
Direitos Humanos, Saúde KEYWORDS Human rights. State. Hermeneutics. Health.
e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 126-139, DEZ 2019 meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado.
O sistema de justiça biologizante-mecanicista na hermenêutica poético-linguística 127

Introdução certezas, realidades e verdades. Contudo, é


preciso não contrapor esses discursos: o ra-
Pretender analisar de modo radical o sistema cional e o poético não são autoexcludentes;
de justiça convencional dos Estados contem- pertencem ao humano de modo inseparável.
porâneos impõe exsudar todo o condiciona- Pode ser oportuno apresentar uma pers-
mento insuperável do pensamento do interior pectiva diversa de pensar, de modo a forne-
da linguagem, para promover um pensamento cer trilhas para um pensamento que busque
original, no sentido de superar a forma de experimentar situações mais originárias.
pensar que busca essências, categorias e pre- Não posso falar de justiça convencional se
dicados para explicar, definir e catalogar ins- não poeticamente, já que sou um diálogo.
tituições humanas. O desafio talvez seja como Não posso falar de processo saúde-doença
questionar efetivamente a questão?1. sem o discurso poético. Se eu o fizer de modo
Talvez o imprescindível seja se apropriar racional, produzirei conceitos. Se o fizer de
dessa forma de pensar, que é poetizar: a mais modo poético, já que não devo tirar poesia
inocente de todas as ocupações1, assumin- das coisas6, permitirei que a verdade do Ser
do a angústia de lidar com o mais perigoso floresça na linguagem, nesse mais perigoso
de todos os bens, a linguagem, uma vez que de todos os bens. Essa não é a verdade das
somos um diálogo e nos escutamos uns aos certezas, fruto do pensamento condicionado.
outros2, como os poetas fornecem, na análise O poema aqui, e como Heidegger7 enfatizou, é
de Nunes2. Portanto, dentro da hermenêutica forma de arte igualmente possível, como um
poético-linguística, diz-se poeticamente o que devir e um acontecer histórico da verdade
só pode ser interpretado de modo pensante3, e só acontece na medida em que é poetada,
isto é, escapa-se da sina metafísica-conceitual isto é, quando permite que a verdade brote,
e busca-se, pela ferramenta da obra de arte, verdade não como expressão ‘do que é’, da
formular perguntas para investigar de modo construção científica das ‘verdades’, mas o
percuciente a questão. não-estar-encoberto do ente enquanto ente7
Especialmente no campo do Direito, há e cuja beleza é o aparecer.
forte resistência a essa hermenêutica hei- Criar uma instância dialógica, então, é o
deggeriana, tanto a inicial (da facticidade), percurso do discurso poético, a ‘consequ-
que buscava o ‘Ser das coisas’, quanto a tardia ência’ do discurso poético, uma vez que o
(poético-linguística), vista como precipitada, poema é forma de manifestação da lingua-
pouco rigorosa, por vezes enigmática e que gem, uma forma de linguagem tão forte que
dificilmente poderia ser aproveitada na esfera se ‘mostra’ o Ser8, por consequência, em sua
jurídica, que exigiria um discurso racional4. essência, dialógico9.
Aceitar algo da hermenêutica poético- Eis a chave de pensamento para, assumindo
-linguística seria – sob essa crítica – algo a angústia da consciência da finitude humana,
ainda menos apropriado, como render-se ao com a abertura do Ser à existência, escapar
discurso antirracional, um anátema para a da determinação do discurso da metafísica-
forma metafísico-conceitual delimitante da -conceitual, que domina o pensamento ra-
atual cosmologia do direito, que comumente cional, de ordem representativa e, portanto,
se vale do discurso racional. Por cosmolo- incapaz de seguir o rastro do não pensado e
gia, entendo o modelo de compreensão do de desenvolver o que ainda resta a pensar.2
mundo que expressa a forma necessaria- Que poesia? A ideia de finitude, necessária
mente mutável (e diversa) do pensamento à angústia, tão bem poetada por Drummond,
humano5. Logo, há cosmologias. talvez possibilite, como diz Pöggeler10, não
Parece que a todo tempo há uma esfaima- reduzir noção na categoria, princípio no juízo,
da necessidade de apresentar conclusões, a ligação da frase no final:

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128 Tredinnick AFAC, Oliveira MHB

E a matéria se veja acabar: adeus, composição Problemática


que um dia se chamou Carlos Drummond de
Andrade. Adeus, minha presença, meu olhar e O sistema de justiça convencional, em sua forma
minhas veias grossas, meus sulcos no travesseiro, estruturante, é um sistema de procedimentos
minha sombra no muro, sinal meu no rosto, olhos fechados para a solução pragmática dos confli-
míopes, objetos de uso pessoal, [ideia de justiça, tos e é uma herança histórica, sem solução de
revolta e sono, adeus, vida aos outros legada]11. continuidade, do sistema de justiça medieval,
e talvez anterior, que na Modernidade ganha
Conceitos, categorizações, predicações, ares cientifizantes para legitimá-lo.
estruturas prisionais da própria linguagem, Ao se falar em um sistema de justiça, dis-
são insuficientes, por qualquer ângulo, para cute-se toda a ideologia envolvida na abor-
não só a mínima compreensão de uma questão dagem do conflito (assim delimitado o fato
como especialmente permitir a produção de social ‘conflito’) com o intuito para promover
conhecimento pelo percurso da análise da seu desvelamento e tratamento.
questão. Muitas vezes, entretanto, confunde-se
No desenvolvimento da hipótese, foi utili- ‘sistema de justiça’ com o ‘sistema de justiça
zada essa chave de pensamento, ao propor ca- legal’, ou ‘sistema de justiça convencional’, que,
minhos de investigação não trilhados de forma embora hegemônico, em absoluto, representa
original, próprios para a experimentação, para a totalidade das possibilidades de abordagem
o despontar originário das questões, para a de um conflito.
construção do conhecimento pela poiésis do O sistema de justiça convencional, na
pensamento como linguagem, que, na palavra- hegemonia que se apresenta nas sociedades
-chave da linguística voloshinoviana, é diálogo: contemporâneas, é uma aparente herança da
só existe língua onde houver possibilidade de Modernidade, período histórico que se inicia
interação social, dialogal. Na ação dialógica com as ‘conquistas das liberdades individuais’
qualificada, a pessoa humana é sendo. nas revoluções liberais exitosas na Europa e
Talvez o Abaporu de Tarsila do Amaral12 nos Estados Unidos da América.
tenha mais potencialidade de desvelar uma É imperioso observar, entretanto, que não
questão posta, como o sistema de justiça houve ruptura entre os projetos medieval e
convencional, do que qualquer tentativa de moderno no que tange à cosmovisão do que se
explicação científica que se lhe dê. Sendo concebe como sistema de justiça convencional.
abá-pora-ú, que deglute a colonização mental Tal sistema de justiça baseia-se desde sempre
do pensamento metafísico-conceitual na na falácia biologizante da premissa do livre
análise do sistema de justiça convencional, arbítrio do sistema de justiça, pelo qual a pessoa
‘justiça codificação da vingança’, opera-se humana seria dotada da livre escolha entre
contra o mundo reversível e as idéas objecti- adotar ou não determinada conduta, o que não
vadas. Cadaverizadas. O stop do pensamen- encontra respaldo em nenhuma análise cien-
to que é dynamico. O indivíduo victima do tífica. Não há a liberdade de decidir na mente
systema. Fonte das injustiças clássicas. Das humana. É um constructo, não um fato14.
injustiças românticas. E o esquecimento das Diversas hipóteses, como a teoria reichiana
conquistas interiores13. da psicologia das massas do fascismo15, de-
Nessa perspectiva de que um sistema de monstrando a limitação e a relevância de outra
justiça não é redutível a uma fórmula meca- teoria, a do condicionamento social pela classe
nicista, não pode objetificar o ser humano econômica, a influência ambiental, paralelos
nem se propor a solução total do conflito, mas, evolutivos entre os grandes primatas etc., de-
necessariamente, pode indicar um caminho monstram que o livre arbítrio é insustentável
para a experiência da justiça ela mesma. como premissa de um sistema que se baseia

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O sistema de justiça biologizante-mecanicista na hermenêutica poético-linguística 129

no cumprimento ou não de uma norma pela histórica da hermenêutica poético-linguística.


vontade humana. Propõe-se, desse modo, o sistema de justiça
Se não há ciência a sustentar a liberdade de biologizante-mecanicista, o convencional,
escolha como pressuposto do sistema de justiça, soa lógico na redução criada pela metafísica-
como ele se mantém? Continuamos na senda -conceitual, como expresso na figura 1.

Figura 1. Algoritmo do procedimento medieval de acusação de bruxaria

Processing a witch
Process
Escape Routes Sorcery
Cursing and Healing Association with a
Quarrels Fortune-telling Reputed Witch

Counter-
Accusation REPUTATION
of Slander

Flight
Slander ACCUSATIONS

Flight Collection of Summons to


Suicide Evidence Kirl Session
Banishment
Arrest
Escape
Appeal Sleep Pricking
Inquisition Deprivation Torture for Mark
Death in Prison
Suicide

Evidence Incrimination
Denial of others
Confession

Appeal COMMISION
Acquital
Banishment
TRIAL
Other Punishment
Death in Prison
Suicide EXECUTION

Fonte: Christina Larner a partir de Steven Box16.


Nota: A figura foi adaptada por Christina Larner em sua análise pioneira dos julgamentos de bruxas na Escócia.

A figura 1, adaptada a partir do modelo de de todas as coisas18 que ainda hoje, fruto desse
Box16, apresenta o fluxograma do processo penal condicionamento insuperável do pensamento,
medieval e descreve as muitas interações sociais encontra-se espraiada nas decisões dos tribunais
que o julgamento de uma mulher acusada de brasileiros na apresentação de uma verdade.
bruxaria envolveu, que aqui não são relevantes17. O desenho ideal – o sistema de justiça como
Do medievo, esse fluxograma passa intacto categoria – não mais importa. A ideia de que
pelo projeto moderno em toda sua estrutura, existe para aplicar o direito a situações con-
recebendo e plasmando a lógica mecanicista (e cretas e garantir o cumprimento de obrigações
moderna) newtoniana: um mundo previsível, jurídicas decorrentes da lei ou do costume, de
calculável, ordenado, pronto para ser descrito decisões judiciais e de acordos privados e como
nas leis que, inexoravelmente, o sujeitam. locus de contestação das decisões públicas
Essa cosmovisão levou à busca pela verdade por meio de mecanismos como o controle de

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130 Tredinnick AFAC, Oliveira MHB

constitucionalidade ou tutela de interesses por exemplo, no Reino de Valencia, por meio


difusos e coletivos19. dos chamados livros de ‘Denunciacions’: de-
Importa como estrutura fundante de uma núncias apresentadas ante a justiça criminal,
racionalidade artificial, imposta, idealizada. seguidas, em alguns casos, da petição para que
Aí pode ser descrito como um sistema no qual o magistrado averigue a verdade sobre os fatos
um indivíduo, neutro, retendo autoridade e expostos e, em outros, do desenvolvimento do
um saber, apresenta-se como julgador, dis- processo até a promulgação da sentença20. Tal
tante das partes em litígio, ou do indivíduo estrutura é comum ao Tribunal da Inquisição,
que é acusado de uma prática ilícita, e com a como se observa nos seus registros históricos21
instrução probatória proferirá uma decisão e documentos oficiais22. A figura 2 apresenta
com força coativa sujeita a recurso. o procedimento hipotético, sem variáveis, da
Grosso modo, temos essas características justiça da infância e juventude brasileira.
já na Baixa Idade Média, como era praticado,

Figura 2. Procedimento hipotético de adolescente em conflito com a lei

Juiz recebe
a representação, designa
audiência de Audiência de oitiva do
Ministério Público oferece
apresentação e decide adolescente e
representação
sobre internação pais/responsáveis.
provisória.

Se não concede remissão


Sentença Audiência para oitiva das
segue defesa prévia e
testemunhas
marca-se AIJ

Fonte: Elaboração própria.

Se for expresso em um algoritmo, palavra ou conjunto de regras como instruções a serem


derivada da latinização do nome do matemáti- seguidas para operações de solução de um
co persa Mohammad ibn Musa al-Khwarizmi dado problema23, especialmente por um com-
(c. 780 – c. 850), concebido como um processo putador ( figura 3), teremos:

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O sistema de justiça biologizante-mecanicista na hermenêutica poético-linguística 131

Figura 3. Algoritmo da fase preliminar da apuração de ato infracional

apresentação do
Início adolescente ao MP

Sequência

tarefa ou oitiva e.g. direito ao


regra regente informal
função silêncio

não nova ação Representação prossegue


decisão decisão

sim

nova ação arquivamento

fim fim

Fonte: Elaboração própria.


Nota: Na parte esquerda da figura está o desenho do algoritmo em suas possibilidades hipotéticas, e na parte da direita, a transposição
para um procedimento real da justiça da infância e juventude e sua continuação a partir da representação em novo algoritmo.

Esse ‘modo programável’ representa a primeiro que eles são neutros em relação a
lógica do processo, aqui esboçado em sua uma e a outra; segundo, implica que o seu jul-
fase preliminar, com as convenções indicadas gamento não é determinado previamente,
à esquerda e fases representadas à direita. Tal que vai ser estabelecido depois do inquérito
modelo se replica nas demais representações pela audição das duas partes, em função de
gráficas de qualquer procedimento do sistema uma certa norma de verdade e de um certo
de justiça convencional e de sua expressão número de ideias sobre o justo e o injusto;
matemática em algoritmo. e, terceiro, que a sua decisão terá peso de
Transpondo esse mundo para o mundo autoridade24(45).
‘real’, temos, ali, na geografia da sala de au-
diências, a quase universal configuração ar- Em teoria, em todo o mundo, e considerado
quetípica do poder – o ‘elemento terceiro’, um marco civilizatório, o sistema de justiça
a referência a uma ideia (regra universal) de convencional funda-se em regras, valores e
justiça e uma decisão com poder executório, princípios que se delineiam em um proces-
ali se encontram na ideologia do julgamento, so para promover a análise de um conflito
nessa ‘anedota de civilização’: e dirigido a uma solução – potencialmente
sujeita a recurso – por uma corte imparcial e
Uma mesa; atrás dessa mesa, que os distan- previamente existente.
cia ao mesmo tempo das duas partes, estão O sistema de justiça convencional baseia-se
terceiros, os juízes; a posição destes indica inteiramente na construção da necessidade de

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132 Tredinnick AFAC, Oliveira MHB

um corpo técnico de julgadores, acusadores e O problema do pensamento metafísico-con-


defensores distinto da figura do governante, na ceitual reside aí, em que ‘a única verdade ver-
clássica concepção da tripartição de poderes e dadeira’ é a ‘verdade do poder’, misturando-se
suas mitigações e relativizações tanto teóricas a palavra ‘verdade’ com outras parecidas na
como fáticas ao longo da história. época da globalização comunicativa e infor-
Essa tecnologia garantiria a aplicação dessas mativa (‘objetividade’), ‘realidade’, ‘certeza’ e
regras, valores e princípios para possibilitar o outros, conforme Larrosa27.
ideário do que se entende por um ‘julgamento O modo heideggeriano de renunciar ao con-
justo’, dotado sempre da imensa carga do ‘verda- trole do Outro é chegado, pelo esgotamento do
deiro’: ‘o processo deve servir para a apresentação sistema de justiça baseado justamente nessa
da verdade e não possuir caráter pedagógico’25. ordem de ideias. ‘Talvez seja a hora de aprender
No entanto, talvez a questão difícil seja a um novo tipo de honestidade’27, aquela hones-
verdade como conceito, como universal e como tidade exigível para se habitar com o máximo
eterna. A ideia de uma verdade dessa estatura de dignidade possível um Mundo atravessado
é típica da metafísica-conceitual. Contra essa “pelo caráter plural da verdade, pelo caráter
ideia de ‘verdade’, já se insurgia Nietzsche, ao construído da realidade e pelo caráter poético
considerar que: ‘A verdade é a mentira em que e político da linguagem”27(206). A realidade não
consentimos’26, ou seja, não que ‘tudo pode’, e é realidade, mas a questão. A verdade não é
daí niilismo, ou que haja múltiplas verdades, verdade, mas o problema.
mas a verdade está em outro estatuto. Uma Temos de aprender a viver de outro modo,
saída possível é tentar escapar dessa verdade a pensar de outro modo, a falar de outro modo
Moderna europeia, o ‘modelo positivo de e, especialmente, a ensinar de outro modo e
verdade’: palavras mudam seu sentido para aqui as lições de Guàrdia29 e Freire30, “levando
construir um modo de pensar. à autoridade não autoritária e à liberdade não
Propõe-se o desvelamento da linguagem licenciosa” para “buscar uma cara humana que
nessa hermenêutica. Se a realidade é ‘um não endureça na autoridade”27(165).
evento europeu recente’, dentro da ‘trans- Se isso é um desvelamento da linguagem,
formação’ das palavras latinas ao longo da his- desvelemos como essa estrutura absurda apa-
tória, a saber: de ‘res’ (‘coisa’) do latim romano rentemente consegue se manter e obter adesão
para o latim medieval (escolástico), ‘realis’ da pessoa humana que, ao fazê-lo, renuncia a
(‘real’) e ‘realitas’ (‘realidade’) de discussão sua autonomia, sua liberdade e sua vida privada.
para encarnar a ideia de ‘poder e proprieda- Pela radicalização da teoria foucaultia-
de’, podemos falar do modelo de adequação na do poder que Mbembe31 faz, não hesito
das proposições e a realidade (verdade), em em apontar que não é apenas o controle dos
um modo pelo qual a palavra pode funcionar corpos que o dispositivo da justiça convencio-
tanto para o controle da língua quanto para o nal, imbuído dessa verdade/realidade, busca
controle social.27. estabelecer. Ele se direciona para a própria
Essa realidade, desvinculada do diálogo existência, estabelecendo o poder como gestão
e da vida social, essa realidade indepen- da vida e distribuição da morte31. A seleção dos
dente e única, é a (aparente) realidade da que permanecerão vivos e os que devem ser
ciência. O teste de todo conhecimento é a eliminados, entre os que são privilegiados por
experiência, anota Feynman, mas a fonte de raça, classe e gênero e os que são descartáveis
conhecimento e das leis a serem testadas na lógica da segregação essencial ao sistema
exige imaginação, para criar, questionar, econômico do capitalismo.
criticar e se insurgir28. Daí, ‘para combater No aprofundamento dessa análise, verifi-
a verdade do poder é necessário colocar em cam-se os fenômenos da falência sistêmica
dúvida o poder da verdade’27. da justiça, tanto na matéria patrimonial, pela

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O sistema de justiça biologizante-mecanicista na hermenêutica poético-linguística 133

judicialização da vida, como na criminal, por o advento de um novo modelo de justiça: a


sua espetacularização patológica25 e políticas justiça neoliberal. Em dois patamares, desen-
de encarceramento em massa, precedidas pela volve-se essa ‘forma’ de ‘justiça’. Um é em
pulsão neoliberal da gestão do modelo, sempre nome da ‘luta judicial contra a corrupção polí-
voltadas para o controle total e eliminação física. tica’, tida como ‘mal maior’ dessas nações, que
Para Garapon 25 citado por Oliveira e leva a um ativismo judicial que vem levando a
Carvalho Neto32, a evolução da sociedade de- América Latina a uma escalada de ações cada
mocrática transformou a atuação da justiça, o vez mais espetaculares e públicas nessa área,
que significa que: estabelecendo o que Santos chama de ‘teste
democrático dos tribunais’33.
[...] os laços sociais, a tradição, os costumes, O outro é a obsessão de agências interna-
a religião, foram desconstruídos pelos ide- cionais vinculadas ao capital internacional
ais de igualdade e liberdade da democracia. pela reforma do sistema judicial no sentido
Como detinham o controle natural dos confli- de torná-lo mais eficiente e acessível, promo-
tos, a própria sociedade democrática teve de vendo, na verdade, reformas tecnocráticas em
substituí-los, passando à justiça a atribuição detrimento da necessidade de uma reforma
de monitorar a liberdade e aplicar sanções radical para responder às aspirações demo-
aos excessos32 (15). cráticas dos cidadãos, sujeitos aos abusos do
Estado e dos detentores do poder econômico34.
Por esse motivo, conforme continua o autor, A justiça neoliberal é a consequência óbvia
transferiu-se ao Poder Judiciário a missão de de um sistema jurídico-político que nada
solucionar os conflitos que anteriormente não mais é do que suporte ao sistema econômico
lhe pertenciam, e agora são seu objeto, em razão e instrumento de guerra de classes. Se o ne-
dessa ‘maximização do controle social’. Nessa oliberalismo influencia o sistema de justiça
estrutura capitalista, há a necessidade de ma- mais do que qualquer outra instituição social,
quinizar e reduzir o humano artístico, caótico produz uma justiça empresarial como motor (a
e imprevisível ao lógico, eficiente e controlável. linguagem da economia) e como alvo (gestão
Não há espaço para o amor fati nietzschiano: da justiça), como diz Garapon35.
o sistema de justiça biologizante-mecanicista Nesse sentido, importa notar o emble-
quer-se científico como a ‘ciência’ que o embasa. mático estudo publicado na concomitância
Toda a estrutura é puramente metafísico-con- com a reforma do Poder Judiciário nacio-
ceitual, com graves tendências ao totalitarismo nal36, produzido no âmbito do Tribunal de
na ideação de um futuro a construir ou a ilusão Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no qual
de um correto, verdadeiro e real. os fundamentos do modelo linha de frente-
Em muitos países, o sistema de justiça con- -retaguarda estão relacionados com a visão
vencional vem sendo ‘reformado’ não para das organizações de sistemas, aplicável ao
humanizá-lo, mas para atender a critérios serviço público a partir de um ‘consenso’
como o controle de custos, indicadores de produzido “entre as autoridades mais repre-
desempenho, remuneração de juízes baseada sentativas do Poder Judiciário”37(86).
no mérito, generalização do processamento em Para esse ‘modelo’ de gestão, cuja canōn
tempo real de processos criminais, introdução máxima é ‘eficiência’, a partir da indústria da
de institutos típicos do sistema americano computação “e produtos de consumo emba-
como plea guilty, delação, plea bargain, julga- lados pelos fabricantes e vendidos no varejo,
mento e execuções de pessoas portadoras de como alimentos, cigarros e cosméticos”37(85),
transtorno mental etc. que são os clientes típicos desse modelo orga-
Essas inovações não são um capricho auto- nizacional, apresenta-se o modelo que inspi-
ritário ou uma moda passageira. Elas marcam rou a gestão neoliberal do sistema de justiça

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convencional: as pessoas atuando ordenada pois, na sua opinião, renuncia a um ‘horizonte


e obedientemente como quase máquinas (a educativo proposto àquele que infringe a lei
máquina de pedir/denunciar, a máquina de de- para maximizar os interesses das vítimas].
fender e a máquina de julgar), o procedimento Se por um lado representa a possibilidade de
judicial como linha de montagem e a solução consecução do Estado Democrático de Direito,
do litígio pelo julgamento como produto. que é o direito a um julgamento a partir de
Há algo de perverso na equiparação da ati- regras preestabelecidas, em um desenvolvi-
vidade jurisdicional de solucionar um conflito mento por meio de um processo permeado
a uma linha de montagem da indústria capi- por princípios construídos historicamente
talista cujo objetivo principal é a maximiza- como resistência ao autoritarismo (devido
ção do lucro e a minimização dos custos, em processo legal em prazo razoável, linguagem
sentido latíssimo, que é regida pela lógica de- compreensível, par conditio, juiz imparcial,
sumanizante do fordismo primitivo e da atual acusador distinto, ampla defesa, contraditório
tendência à flexibilização total do trabalho38. etc.), por outro, não pode ser tido como um
Nesse passo, há uma crescente aposta na sistema que pretenda abraçar a totalidade dos
força de algoritmos que, ainda que aparen- conflitos e dar conta de resolver a realidade
temente eficientes, revelam imensa carga de das disputas humanas.
criptopoder do programador39 e com fortes
tendências a aumentar o poder repressivo do
Estado em detrimento da capacidade crítica do Metodologia
ser humano ocupante do cargo de magistrado.
O importante relatório da Universidade Bem compreendido que a chave de pensa-
de Cambridge40 demonstrou que juízes mais mento heideggeriana não é propriamente
criteriosos na manutenção da prisão cautelar um método, já que, como diz o próprio43,
de indivíduos postos sob investigação crimi- ‘método’ aqui é a maneira como o ente, como
nal não são tão ‘eficientes’ quanto juízes que o sistema de justiça, é tematizado, mas um
mantêm presos sem critério os acusados, sendo modo de pensar radicalmente diverso e por
estes os substituíveis preferenciais pelo al- existenciários, estruturas como portais, sendas
goritmo, porque eles aumentam as prisões, ou veredas. Apontar caminhos antes de apre-
mesmo sem reduzir proporcionalmente as sentar essências, verdades e realidades.
taxas de crimes. Conjecturas sobre como se sustenta tal
Esse algoritmo foi bem avaliado porque sistema, uma negação da própria vida, é algo
não incidiu no racismo de outro algoritmo, a ser investigado. Alguns caminhos já foram
que se propunha a ‘prever’ a possibilidade apontados aqui. E como tal sistema reper-
de um indivíduo cometer crimes41, encarce- cute na saúde humana? Em minha pesquisa
rando mais, evidentemente, pessoas negras de campo sobre a influência dos sistemas de
e hispânicas42, o que pôde ser ‘corrigido’, justiça convencional e de restaurativa sobre
reprogramando o algoritmo. o processo saúde-doença44, talvez tenha pos-
Com o único objetivo de produzir lucro ou sivelmente identificado algumas respostas
de servir à sua produção com o menor custo claras. Propus comparar o sistema de justiça
possível, vemos a opção por uma solução antide- convencional ao sistema de justiça restaura-
mocrática, que ‘busca uma decisão inteiramente tivo, na ‘influência’ que um ou outro poderia
racional, prescindindo de toda palavra’35. ter no processo saúde-doença dos seus usu-
Na advertência de Garapon, verifica-se que ários. Busquei entrevistá-los por entrevista
a passagem de um modelo retributivo a um com roteiro semiestruturado.
modelo restitutivo, como ele chama, é o indício No roteiro assim construído, na hermenêu-
da reviravolta antropológica de uma justiça, tica poético-linguística, busca-se um poeta

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O sistema de justiça biologizante-mecanicista na hermenêutica poético-linguística 135

que, como Hölderlin, pense de um modo mais conceitos e categorias das palavras, para então
originário45, em conexão com seu povo e com buscar o seu sentido mais profundo, e depois
a história de seu povo, como, por exemplo, parte-se para uma verificação da área que o
Drummond6, poetas que apresentam em suas poema abriu, o lugar onde o Mundo se revela,
obras elementos necessários para atender a tal já que o interpretar compreender-se diante do
giro de pensamento. texto que a fala poética traz ao Mundo. Busca-
O formulário abaixo mostra um modelo para se aquilo que está mais escondido no poema,
promover a hermenêutica, em fases sucessi- a origem do que se oculta e se desoculta em
vas, nas quais é possível destruir significados, todo o poema (quadro 1).

Quadro 1. Exposição do poema ao entrevistado pela hermenêutica poético-linguística heideggeriana

Trechos com
destaque às Ordenação
Léxico Raiz etimológica Explicitação dos sentidos Observações
unidades de proposicional
significado
Verso 1 Verbete tal como Exame da etimolo- Ordenação Pergunta: qual o sentido Impressões
encontrado no di- gia da palavra46. proposicional desse verso para você. do entrevis-
cionário. Verificar Verificação da ao texto poé- Sentidos que a fala poéti- tado.
a plurissemia. área que o poema tico. ca traz ao Mundo.
Procura de um abriu (lugar onde o Busca-se aquilo que está
sentido através do Mundo se revela). mais escondido no poe-
edifício das pala- Interpretar como ma, a origem do que se
vras, para revelar o ‘compreender-se oculta e se desoculta em
Ser do poema. diante do texto’. todo o poema.
Fonte: Elaboração própria.

A partir daí, dessas descorticações, o en- do Ser, em harmonia com essa visão da saúde
trevistado, muitas vezes, pode encontrar um humana, já que, como entende Silveira48, a arte
espaço para promover uma experiência com é uma forma direta de expressão, a mais des-
a articulação mais íntima de nossa presença, veladora do Ser, capaz de fazê-lo fulgurar em
e podemos nos transformar com essas expe- direção a sua liberdade, o não controle, para
riências, como discorre Heidegger47. permitir a verdade do Ser na história do Ser, o
Em Drummond6, temos um exemplo no acontecimento-apropriativo, em que as palavras
poema ‘Procura da poesia’, que na linha her- ‘história’ e ‘acontecimento’ são diferenciadas
menêutica que se propõe, inicia com o verso de seu sentido corrente, para representar a
‘Não faças versos sobre acontecimentos’ e busca do Ser por um dizer oculto na própria
prossegue fugindo do categórico com pre- linguagem e a essência poética da linguagem,
tensões universais: ‘Não cantes tua cidade, buscar franquear o Ser para que o ente apareça3.
deixa-a em paz’; e então sugere: ‘Penetra Por essa hermenêutica, por exemplo, o
surdamente no reino das palavras. Lá estão entrevistado Karaxim – nome de um mago
os poemas que esperam ser escritos’. personagem de Hilda Hilst –, ao ser exposto
A hermenêutica poético-linguística empre- à poesia de Chacal49, ‘Rápido e Rasteiro’,
gada nessas entrevistas pretende possibilitar desvela uma metáfora de uma doença. Nem
essa ‘abertura de comportamento’ e aflorar é preciso dizer que ele é um senhor de meia

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idade, severamente atingido por doença inca- A: De vez em quando, assustador [risos].
pacitante, pai de um jovem que se envolveu P: Imagino o que você tá falando.
com ato infracional. A: Sai da, parece que o indivíduo se deveste de
toda a humanidade. Ele tá ali pra poder resolver o
Ah, nesse caso aí, é como se fosse uma doença. seu problema, né? Da forma como ele acha mais
Você pega uma doença, aí não tem cura. Você conveniente, né?
fica o resto da vida lutando com ela. Pra poder
conseguir vencer ela, mas não consegue. (Cora). A lógica mecanicista do processo, conce-
bido como uma conquista da ciência jurídica,
representa em última instância a negação do
Sua luta diária contra suas limitações não humano que, transformado em objeto, é in-
representa a ‘doença’ como limitação, como compatível com qualquer experiência que se
‘mal’, como o contrário de ‘saúde’, mas o possa ter de justiça.
trágico da existência, e, desse modo, Karaxim
não se ‘conforma’ com a sua condição; antes,
exerce um domínio sobre sua condição e a Considerações finais
recebe com amor fati.
Como uma boa descrição do sistema de Um sistema de justiça desenhado a produzir
justiça estatal, há o depoimento de Américo, uma verdade, isto é, como diz Derrida em suas
profissional da justiça, narrando a mecaniza- palavras, a dimensão da justiça dos enunciados
ção do indivíduo, visto como objeto de uma performativos, que possui certa qualidade de
abordagem pela intitulada ciência do direito. violência, resvala em um ‘estatuto da verdade’.
Aqui há teoricamente um tempo, um modo, Paradoxalmente, é por causa desse transborda-
falas, próprios da verticalidade do poder: mento do performativo, por causa desse adian-
tamento sempre excessivo da interpretação,
A: O cliente, que você acompanha na justiça por causa dessa urgência e dessa precipitação
comum, político... Curso superior aquela coisa... estrutural da justiça que essa não tem horizon-
Ocupando um cargo público... Talvez. Ele relata te de expectativa (reguladora ou messiânica).
pra você, quando vai entrar numa corte, rela- Todavia, por isso mesmo, ela talvez tenha um
ta uma angústia, uma ansiedade? Na véspera? futuro, um porvir que precisamos distinguir
Você sente isso? do futuro. A justiça permanece porvir. Talvez
A: É interessante. Depende muito do cliente. O seja por isso que a justiça, na medida em que
cliente mais novato, né? O indivíduo que tá co- não é só um conceito jurídico ou político, abre
meçando, você percebe aquela ansiedade, aque- ao porvir a refundação e refundição do direito.
le... Um certo respeito. Já aquele macaco velho, Maquinado e ideado como símile ao modo
ele já vai lá, ele parece que ele já tá querendo de produção capitalista, constitui-se em de-
conduzir o procedimento [risos]. Ele já sabe o terminação social da saúde, a impactar nega-
que vai fazer ali, então ele vai com muita natu- tivamente o processo saúde-doença: antes de
ralidade, e uma certa frieza. Isso é, às vezes até... simplesmente perpetuar iniquidades, próprias
P: Impressiona, né? da sociedade em guerra de classes, torna-se
A: Impressiona. A forma como lida, a frieza com agora máquina inumana, voltada não mais para
que lida com aquelas questões. E é como se fosse: a solução de litígios, porém para a produção
‘É mais um, menos um. Se der isso, vamos fazer de números, dados e resultados, em uma efi-
aquilo’. E isso é, parece que sai um pouco da rea- ciência racional e inumana.
lidade e vai pra uma questão de uma lógica car- Onde o ser humano poderá se desenvolver
tesiana. ‘Eu vou fazer isso, aquilo’. Muito... sob uma justiça neoliberal que não novamente
P: Entendi. se alienando, se oprimindo e se negando? No

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O sistema de justiça biologizante-mecanicista na hermenêutica poético-linguística 137

algoritmo do sistema de justiça convencional em imperfeições já que humano, demasiado


não há espaço para o desviante, o caótico humano, o sistema de justiça convencional não
e o imprevisível, traços fundamentais da melhorará ou para ele se encontrará uma fórmula
existência humana. para torná-lo eficiente, perfeito, acabado. Talvez
Se é evidente que, no modelo do conceito demande ser visto como um caminho, entre
ampliado de saúde, múltiplos fatores acabarão muitos caminhos possíveis e desejáveis.
por, de um modo ou outro, influenciar o pro-
cesso saúde-doença, é certo que as iniquidades
são um traço marcante de uma repercussão Colaboradores
antivital, que exigem sua eliminação.
A justiça – liberta de análises metafísico- Tredinnick AFAC (0000-0001-8753-9129)*
-conceituais –, longe de pretender nada ver contribuiu para a concepção e o planejamento
ou tudo ver com olhos clarividentes, como do estudo, para a coleta, análise e a interpreta-
diz Nietzsche, desvela-se como experiência ção dos dados, elaboração do artigo, aprovação
impossível e, portanto, demanda percepção, da versão final do manuscrito. Oliveira MHB
construção coletiva e dialogicidade, atitudes (0000-0002-1078-4502)* contribuiu para a
incomuns a uma investigação clássica do tema, concepção e o planejamento do estudo, para
que vou experimentar provocando o pensa- a coleta, análise e a interpretação de dados,
mento nos seus limites. elaboração do artigo e revisão crítica do con-
Se não é reformulável, se sempre incidirá teúdo. s

Referências

1. Heidegger M. A essência da liberdade humana: in- 5. Romano R. Cosmologias. In: Enciclopédia Einaudi –
trodução à filosofia. Rio de Janeiro: Via Verita; 2012. Matéria-Universo. Porto: Imprensa Nacional – Casa
da Moeda; 1986.
2. Nunes B. Heidegger e a poesia. Nat. hum. 2000;
2(1):103-127. 6. Andrade CD. A rosa do povo. São Paulo: Companhia
das Letras; 2012.
3. Heidegger M. Explicações da poesia de Hölderlin.
Brasília, DF: Universidade de Brasília; 2013. 7. Heidegger M. A origem da obra de arte. In: Cami-
nhos de floresta. Lisboa: Serviço de Educação e Bol-
4. Krell AJ. A hermenêutica ontológica de Martin Hei- sas, Fundação Calouste Gulbenkian; 2002.
degger, o seu uso da linguagem e sua importância para
a área jurídica. Belo Horizonte: Rev Bras Estud Polí- 8. Eco U. Kant e o ornitorrinco. Rio de Janeiro: Record;
ticos 2016; 113:101-147. 1998. *Orcid (Open Researcher
and Contributor ID).

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 126-139, DEZ 2019


138 Tredinnick AFAC, Oliveira MHB

9. Célan P. Alocução na entrega do Prêmio Literário da 22. Kramer H, Sprenger J. O martelo das feiticeiras. 2.
Cidade Livre Hanseática de Bremen. In: Fenati MC, ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos; 1991.
organizador. Gratuita v. 2. Belo Horizonte: Chão de
Feira; 2015. 23. Branquinho JMB, Murcho D, Gomes NG. Algorit-
mo. In: Enciclopédia de termos lógico-filosóficos.
10. Pöggeler O. A via do pensamento de Martin Heide- São Paulo: Martins Fontes; 2006.
gger. Lisboa: Inst. Piaget; 2001.
24. Foucault M. Microfísica do poder. Rio de Janeiro:
11. Andrade CD. Os últimos dias. In: A rosa do povo. Rio Graal; 2003.
de Janeiro: Record; 1998.
25. Garapon A. O Guardador de Promessas – Justiça e
12. Amaral T. Abaporu. 1928. Óleo sobre tela, 85 cm x 72 Democracia. Lisboa: Instituto Piaget; 1998.
cm.
26. Nietzsche F. Verdade e mentira no sentido extramo-
13. Andrade O. Manifesto antropófago. Rev Antropofa- ral [Über Wahrheit und Lüge im aussermoralischem
gia. 1928; I(I). Sinn]. São Paulo: Hedra; [1873] 2007.

14. Cashmore AR. The Lucretian swerve: The biologi- 27. Larrosa J. Agamenon e seu porqueiro. In: Pedagogia
cal basis of human behavior and the criminal justice Profana: danças, piruetas e mascaradas. Belo Hori-
system. Proc Natl Acad Sci. 2010;107(10):4499-4504. zonte: Autêntica; 2017.

15. Reich W. Psicologia de massas do fascismo. São Pau- 28. Feynman RP. Física em 12 lições: fáceis e não tão fá-
lo: Martins Fontes; 2001. ceis. 2. ed. Rio de janeiro: Nova Fronteira; 2017.

16. Box S. Deviance, reality, and society. 2. ed. London; 29. Guardia FF. A Escola Moderna. Piracicaba: Ateneu –
New York: Holt, Rinehart and Winston; 1981. Diego Giménez; 2010.

17. University of Oregon. The Witch in Court [internet]. 30. Freire P. Pedagogia do Oprimido. 17. ed. Rio de Janei-
Oregon: University of Oregon; 2019. [acesso em 2019 ro: Paz e Terra; 1987.
maio 10]. Disponível em: https://pages.uoregon.edu/
dluebke/Witches442/Processing.html. 31. Mbembe A. Necropolítica. São Paulo: N-1 edições;
2018.
18. Carvalho S. Antimanual de criminologia. 6. ed. São
Paulo: Saraiva; 2015. 32. Oliveira VE, Carvalho Neto E. A judicialização da po-
lítica: um tema em aberto. Polit hoje; 2005; 1(15):1-21.
19. Menezes-Filho NA, Souza AP, Souza AP, organizado-
res. A carta: para entender a Constituição brasileira. 33. Santos BS. Para uma revolução democrática da jus-
São Paulo: Todavia; 2019. tiça. Coimbra: Almedina; 2014.

20. Iradiel P, Igual LD, Navarro EG. El país valenciano 34. Santos BS. A cor do tempo quando foge: uma história
en la Baja Edad Media: estudios dedicados al profe- do presente: crônicas (1986-2013). São Paulo: Cortez;
sor Paulino Iradiel. València: Universitat de Valèn- 2014.
cia; 2018.
35. Garapon A. La raison du moindre État: le néolibéra-
21. Dellon C, Amiel C, Lima A, et al. A inquisição de Goa. lisme et la justice. Paris: Odile Jacob; 2010.
São Paulo: Phoebius; 2014.
36. Brasil. Emenda Constitucional nº 45 de 30 de dezem-

SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 126-139, DEZ 2019


O sistema de justiça biologizante-mecanicista na hermenêutica poético-linguística 139

bro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 43. Heidegger M. As questões fundamentais da filosofia:
92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, (“problemas” seletos da “lógica”); São Paulo: WMF
114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constitui- Martins Fontes; 2017.
ção Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A
e 130-A, e dá outras providências. Diário Oficial da 44. Tredinnick AFAC. A Justiça que adoece e a que cura:
União. 31 Dez 2004. os sistemas de Justiça restaurativa e convencional na
determinação social do processo saúde-doença. [dis-
37. Fundação Getúlio Vargas. A reforma do Poder Judi- sertação]. Rio de Janeiro: Escola Nacional de Saú-
ciário no Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: de Pública Sergio Arouca. Fundação Oswaldo Cruz;
Fundação Getúlio Vargas; 2005: 84-92. 2019. 288 p.

38. Maeda P. A Era dos zero direitos. São Paulo: LTr Edi- 45. Heidegger M. Carta sobre o humanismo. Lisboa: Gui-
tora Ltda.; 2017. marães & Ca Editores; 1973.

39. Almeida JCG, Cidreira Neto A, Soares JPF. Parecer 46. Cunha AG. Dicionário etimológico Nova Fronteira
(0673109). Brasília, DF: UnB; 2018. da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Frontei-
ro; 1996.
40. Kleinberg J, Lakkaraju H, Leskovec J, et al. Human
Decisions and Machine Predictions. Cambridge: Na- 47. Heidegger M. A essência da linguagem. In: A Cami-
tional Bureau of Economic Research; 2017. nho da Linguagem. Bragança Paulista: Vozes; 2003.

41. Pennsylvania Commission on Sentencing. Propo- 48. Silveira N. Os inumeráveis estados do ser. Rio de Ja-
sed Sentence Risk Assessment Instrument. [inter- neiro: Museu das Imagens do Inconsciente; 1987.
net] Pennsylvania: Pennsylvania Commission on
Sentencing; 2018. [acesso em 2019 jul 10]. Dispo- 49. Chacal. Belvedere: 1971-2007. São Paulo: Cosac Nai-
nível em http://www.pacodeandbulletin.gov/Dis- fy; Rio de Janeiro: 7 Letras; 2007.
play/pabull?file=/secure/pabulletin/data/vol48/48-
44/1696.html.
Recebido em 08/08/2019
Aprovado em 29/10/2019
Conflito de interesses: inexistente
42. Nellis A. The Color of Justice – Racial and Ethnic
Suporte financeiro: não houve
Disparity in State Prisons. Washington D.C.: The Sen-
tencing Project; 2016.

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140 ENSAIO | ESSAY

Lei Maria da Penha: uma análise crítica à luz


da criminologia feminista
Maria da Penha Law: a critical analysis in the light of feminist
criminology

Beatriz de Oliveira Monteiro Marques1, Regina Maria de Carvalho Erthal2, Vania Reis Girianelli2

DOI: 10.1590/0103-11042019S412

RESUMO Este estudo é um ensaio que visou analisar de forma crítica a abordagem punitivista do sistema
de justiça criminal no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher e apontar caminhos al-
ternativos, sem, contudo, descartar as contribuições de um referencial feminista. Busca uma congruência
entre os pontos relativos à criminologia crítica do direito penal com o enrijecimento do sistema punitivista,
a fim de averiguar se o modo de tratamento da Lei Maria da Penha é o mais adequado. O sistema de justiça
percebe a mulher como objeto inserido em um esquema predeterminado de violência, e, a partir disso,
nega-lhe voz. Proteger mulheres refere-se diretamente a fortalecer as mulheres e a conferir a elas papel de
protagonista da própria vida. A justiça restaurativa pode ser usada como incrementadora da democracia
brasileira, facilitando a chamada ‘criação coletiva da justiça’ e potencializando o efeito efetivamente justo
das decisões e fortalecimento da cidadania, desde que bem estruturada.

PALAVRAS-CHAVE Criminologia. Direito penal. Feminismo. Violência contra a mulher.

ABSTRACT This study is an essay that aims to analyze critically the punitivist approach of the criminal
justice system in the context of domestic and family violence against women, as well as to point out alternative
paths, without, however, discarding the contributions of a feminist referential. It seeks a congruence between
the points relative to the critical criminology of criminal law with the stiffening of the punitivist system, in
order to investigate whether the mode of treatment of the Maria da Penha Law is the most appropriate. The
justice system perceives the woman as an object inserted in a predetermined scheme of violence, and from
that it denies her voice. Protecting women is directly related to strengthening women, and giving them the
role of protagonist in their own lives. Restorative justice can be used as leverage of Brazilian democracy,
facilitating the so-called ‘collective creation of justice’ and maximizing the effectively fair effect of decisions
1 Tribunalde Justiça do
and the strengthening of citizenship, provided that it be well structured.
Estado do Rio de Janeiro
(TJRJ) – Rio de Janeiro
KEYWORDS: Criminology. Criminal law. Feminism. Violence against women.
(RJ), Brasil.
bia_ommarques@hotmail.
com

2 Fundação Oswaldo
Cruz (Fiocruz), Escola
Nacional de Saúde
Pública Sergio Arouca
(Ensp), Departamento de
Direitos Humanos, Saúde
e Diversidade Cultural
(DIHS) – Rio de Janeiro
(RJ), Brasil.

Este é um artigo publicado em acesso aberto (Open Access) sob a licença Creative
Commons Attribution, que permite uso, distribuição e reprodução em qualquer
SAÚDE DEBATE | RIO DE JANEIRO, V. 43, N. ESPECIAL 4, P. 140-153, DEZ 2019 meio, sem restrições, desde que o trabalho original seja corretamente citado.
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Introdução “feminismo em comum”, consolidado como


luta de todos, a partir do envolvimento em um
Este estudo é um ensaio que visa analisar processo realmente democrático, em busca da
de forma crítica a abordagem punitivista do igualdade entre homens e mulheres. Busca-se,
sistema de justiça criminal no âmbito da vio- tão somente, a libertação de padrões patriar-
lência doméstica e familiar contra a mulher; e cais e a promoção dos direitos das mulheres
apontar caminhos alternativos, sem, contudo, já retirados há tanto no passar da história.
descartar as contribuições de um referencial O feminismo pode ser definido como uma
feminista. Abre-se mão de uma investigação postura ético-política que nos ajuda a pergun-
aprofundada da tipologia das epistemologias tar sobre a felicidade das pessoas que vivem em
feministas, pela incompatibilidade com os uma sociedade opressiva. Assim, o feminismo
objetivos propostos, concebendo o movimen- de cada uma
to feminista como aquele que impulsionou a
promulgação da Lei Maria da Penha1, e que entra em jogo com os feminismos possíveis
tem como uma de suas bandeiras a garantia das outras mulheres, os feminismos preexis-
da segurança das mulheres no âmbito das re- tentes e que se recriam, redefinem tempos e
lações domésticas. Isso não significa reduzi-lo espaços e, ao mesmo tempo, relacionam-se
à categoria de esquerda punitiva2, mas revelar ao ‘feminismo’ em um sentido genérico4(42).
paradigmas expostos pelo feminismo para
estabelecer diálogo entre as vertentes do movi- É imprescindível destacar, ainda conforme
mento, a criminologia crítica e o direito penal. a autora, que
Ademais, não há um só feminismo. Eles são
múltiplos coletivos, movimentos, grupos e feminismo no singular não reduz o movimento
linhas de pensamento que se identificam como a uma unidade, que consiste, numa categoria
feministas. Cada escritor feminista, homem ou patriarcal, mas traduz em verdade o ‘comum’
mulher, apresenta uma abordagem influencia- e a presença de singularidades4(43).
da pelo seu histórico de vida, sua formação, sua
raça, sua ideologia e sua classe social. No Brasil, a grande mudança no direito foi
Não se desconhece, portanto, a crítica à a partir do ano de 1988, com a promulgação da
universalização do movimento feminista e de Constituição Federal5, que equiparou formalmen-
suas consequentes reivindicações. Ribeiro3, ao te homens e mulheres. Todavia, a consolidação
alertar para as diversas condições existenciais no campo cível só aconteceu com o Código Civil
das mulheres, afirma que as consequências de 20026. No campo penal, nunca existiu dife-
vividas por cada uma delas, em razão da condi- rença no tratamento dado ao homem e à mulher
ção de ser mulher, não são coincidentes. Assim quando praticavam crimes, porém existia uma
sendo, a autora aponta “a universalização da diferenciação entre as próprias mulheres quando
categoria mulher” como o grande dilema que essas fossem vítimas de crimes sexuais, a qual
o “feminismo hegemônico enfrenta”3(21). só foi superada, no plano legal, em 2005, com o
A despeito do reconhecimento de que a advento da Lei nº 11.106/20057, que alterou certos
opressão racial configura um vetor de violên- dispositivos do Código Penal8, principalmente no
cia, opta-se por não abordá-la, pois o enfoque que diz respeito aos chamados “crimes contra os
é articular o Sistema Justiça Criminal (SJC) costumes”, a fim de resguardar a posição e a pro-
à violência doméstica contra a mulher, pre- teção da mulher. Não há dúvidas de que, para que
tendendo, de forma universal, identificar, em fosse possível realizar essa modificação legislativa
linhas gerais e genéricas, as pautas feministas, em busca da igualdade formal entre o masculino
isto é, comuns a todas as mulheres. e feminino, foi necessária uma verdadeira ‘luta’
Nessa linha, Tiburi 4(11) trata de um dos grupos feministas.

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Hoje, é praticamente unânime a ideia de que histórico de oscilações na estabilidade da


a violência não faz parte da natureza humana relação. É possível ressaltar que as estratégias
nem tem raízes biológicas. Trata-se de um com- utilizadas tanto pelos agressores quanto pelas
plexo e dinâmico fenômeno biopsicossocial, vítimas para contornar os episódios de violên-
mas seu espaço de criação e desenvolvimento cia podem se estender por décadas. Em razão
é a vida em sociedade. Portanto, para entendê- dessa problemática, torna-se imprescindível
-la, há que se apelar para as especificidades que o fenômeno seja analisado. Entretanto, há
históricas. Daí se conclui, também, que, na con- quem considere as mulheres do referido tipo
figuração da violência, cruzam-se problemas de relação “não sujeitos” e, por consequência,
da política, da economia, da moral, do direito, “passivas”13(83). A autora afirma ainda que a
da psicologia, das relações humanas e institu- violência doméstica apresenta características
cionais, e do plano individual8. Nesse cenário, específicas. Uma das mais relevantes é sua
dada a longa experiência da saúde pública na rotinização, o que contribui tremendamente
intervenção comunitária, trata-se de um âmbito para a codependência e para o estabelecimento
no qual ela pode lograr êxito, caso se articule da relação fixada.
ao serviço social e de orientação familiar, como As violências física, sexual, emocional e
também aos profissionais de saúde mental, em moral costumam ocorrer em conjunto. Nesse
sua atuação de prevenção em todos os níveis9. sentido, pode-se afirmar que a violência emo-
Verifica-se que a violência doméstica é um cional estará sempre presente, assim como a
problema cuja prevenção tem que atuar, em violência moral; sobretudo em se tratando de
primeiro lugar, na sensibilização e no avanço da violência de gênero, e, mais especificamen-
consciência social. Os métodos e as técnicas para te, intrafamiliar e doméstica, pois são muito
os profissionais de saúde, juntamente com outros tênues os limites entre quebra de integridade
setores e com as comunidades locais, têm-se e obrigação de suportar o destino de gênero
revelado eficazes quando avaliados10, sobretudo traçado para as mulheres: sujeição aos homens;
na quebra do ciclo repetitivo que contribui para sejam eles pais ou maridos.
alimentar a violência social em geral11. Muitos são os fatores que levam as mulheres
A compreensão das caracterizações da a permanecerem no relacionamento abusivo.
violência doméstica contra a mulher, a partir Entretanto, dois deles se destacam: o desequilí-
de uma perspectiva de violência de gênero, brio de poder e a intermitência do abuso14. Em
revelou-se necessária para que o sistema de razão do desequilíbrio de poder, ao longo da
justiça alcançasse efetivamente o objetivo de relação, a mulher dominada se torna cada vez
salvaguardar direitos. A violência de gênero menos capaz de viver e de ser independente
é um conceito mais amplo que o de violência sem o amparo do dominador. Essa domina-
contra a mulher e abrange não apenas as mulhe- ção pode ser física, financeira e psicológica.
res, ela é produzida e reproduzida nas relações A intermitência do abuso, por sua vez, gera a
de poder em que se entrelaçam as categorias de expectativa na mulher de que o homem pode
gênero, classe, raça/etnia. Expressa uma forma mudar seu comportamento abusivo. A alter-
particular da violência global mediatizada pela nância entre as fases calmas e amorosas e as
ordem patriarcal que dá aos homens o direito de de abuso, contaminadas por violência, criam o
dominar e de controlar as mulheres, podendo, paradigma da teoria do reforço intermitente,
para isso, usar a violência12. que já se revelou ser um dos modelos mais efi-
A cessação da violência que acontece em cazes de aprendizado, produzindo padrões de
uma relação afetiva normalmente depende comportamento persistentes e extremamente
de intervenção externa, pois, até que a mulher difíceis de serem rompidos.
consiga se desvincular do agressor sem tal O ciclo da violência sugere um padrão
intervenção, verifica-se a existência de um de comportamento de alta complexidade e

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intensidade nas mulheres vítimas de violência criminológico não alcançou ou sequer mencio-
doméstica. A dominação propicia o surgimento nou a condição de repressão e de perseguição
de condições para que o homem se sinta legi- às mulheres, de modo que o garantismo da
timado a fazer uso da violência e para compre- escola clássica em nada refletiu para elas.
ender a inércia da mulher vítima da agressão, Superado esse período, denominado clás-
principalmente no que tange às reconciliações sico, a criminologia moderna se relaciona ao
com o companheiro agressor, após reiterados estudo do delinquente. Lombroso18 fundou a
episódios de violência. chamada ‘antropologia criminal’, classificando
Assim, nota-se que a luta feminista está dire- os delinquentes e entendendo o crime como
tamente relacionada com os fatores de violência, uma manifestação da periculosidade de um
sendo certo que a compreensão da necessidade indivíduo, de modo que a pena não é definida
de busca de igualdade, de rompimento com a como um castigo, mas como um meio de defesa
ideologia patriarcal e de fortalecimento das social proporcional e ajustado à periculosidade
mulheres deve influenciar a atuação do SJC. Os do criminoso, e não à gravidade objetiva da
conceitos de feminismo e violência de gênero são infração cometida.
confluentes e, portanto, necessários à compre- Os estudos sobre a criminalidade serviram-se
ensão do SJC que pretende atender a demanda do paradigma etiológico, próprio das ciências
de violência doméstica. naturais; a criminalidade compreendida como
uma qualidade ontológica de comportamentos
e pessoas. As teorias próprias da criminologia
Lei Maria da Penha à luz positivista diferenciavam os indivíduos ‘crimi-
da criminologia crítica e da nosos’ dos ‘normais’ a partir de características
biológicas e psicológicas. Essa compreensão
criminologia feminista fundada na psicologia e na filosofia do positi-
vismo naturalista predominou entre o século
Andrade15 assevera que o SJC constitui o objeto passado e o princípio deste18. Essa forma de
criminológico central do nosso tempo, e veio a estudar o criminoso, e não o delito em si, fez
sê-lo, inclusive, sob o influxo do feminismo, no nascer uma disciplina científica autônoma,
tratamento que imprime à mulher. Assim, para que voltava o olhar ao homem delinquente,
entender esse sistema à luz da Lei Maria da considerando-o como alguém diferente e que
Penha e das criminologias crítica e feminista, merece, portanto, observação exclusiva18.
é preciso compreender o seu nascimento. A criminologia, originariamente, teve por
Inicialmente, no período referente à Escola objeto estudar os fatores que determinam o
Clássica do Direito Penal (século XVIII), o comportamento do criminoso para combatê-
pensamento criminológico apresentava certa -los (paradigma etiológico), principalmente
unidade ideológica, já que possuía como pro- a partir de práticas que mudassem o próprio
blemática comum e central os limites e as jus- delinquente, tendo em vista as suas caracterís-
tificativas do poder de punir ante a liberdade ticas biopsicológicas (correcionalismo)18. Não
individual16. Buscava-se racionalizar o poder há, neste momento, reflexões acerca da ordem
punitivo e garantir que as intervenções esta- estabelecida, ou questionamento de ordem
tais não fossem arbitrárias, relacionando-se a política sobre o contexto da criminalidade,
problemática do crime com ideais filosóficos e assumida a perspectiva do determinismo e
o ethos político do humanismo racionalista17. da periculosidade do criminoso. Dessa forma,
Esse período, contudo, não se confunde com sob a égide da antropologia criminal, ergue-se
a linguagem dos direitos humanos do pós- o paradigma etiológico, no qual se buscam as
-guerra, apesar de ser a linguagem do indiví- causas da criminalidade, visando encontrar
duo e das garantias individuais. O pensamento os remédios para combatê-las.

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Nessa linha, foi gerada uma divisão entre o labeling approach, opera-se a substituição de
que viria a compor o “(sub)mundo da crimi- um modelo estático e monolítico de análise
nalidade”16(41) e o mundo. Assim, para um modelo dinâmico e contínuo, tendo
como epicentro desse marco epistemológico
no (sub)mundo a criminalidade está equipa- o controle social e suas consequências16.
rada à marginalidade e composta por uma A criminologia crítica surge a partir da
‘minoria’ de sujeitos potencialmente peri- sistematização das relações entre a questão
gosos e anormais (o ‘mal’). Enquanto que criminal, as condições sociais e de mercado
no mundo, decente, da normalidade, está a de trabalho e o sistema penal. O sistema penal
maioria da sociedade, (o ‘bem’)16(41). passa a ser compreendido como necessário
à manutenção do sistema capitalista, como
A partir dessa simplificação, a criminalidade forma de controle das camadas mais pobres e
resta afastada dos conceitos de violência institu- garantia dos meios de produção. A criminolo-
cional e estrutural. A potencial periculosidade gia crítica supera a característica meramente
social, identificada como anormalidade, é o centro descritiva e desprovida de força do labeling
do direito penal para essa perspectiva positivista. approach e alcança uma análise profunda do
A justificativa da pena assenta-se, portanto, sistema, identificando o trabalho de seleção
enquanto meio de defesa social e seus fins e estigmatização do sistema penal.
socialmente úteis. Nesse contexto, a utilidade Para a criminologia crítica, o sistema penal
se dá pela prevenção especial positiva, assen- nasce com uma contradição: de um lado, afirma
tada na ideia de recuperação dos criminosos a igualdade formal entre os sujeitos de direito,
a partir da execução penal. Assim, o direito de outro, convive com a desigualdade substan-
penal não é problematizado, já que, basica- cial entre os indivíduos, que determina a maior
mente, somos divididos entre cidadãos de bem ou menor chance de alguém ser etiquetado
e mal, e para os maus existe o direito penal16. como criminoso19. Nesse particular, importa
As questões políticas e sociais que envolvem a ressaltar que as análises promovidas pela cri-
criminalidade são negligenciadas. Pela análise minologia crítica, referentes ao direito penal
de características biológicas e psicológicas, mínimo, balizam a despenalização com base
seria possível classificar a humanidade entre em paradigmas de classe e etnia18.
‘normais’ e criminosos, entre ‘bons’ e ‘maus’. Se as críticas oriundas da criminologia e
Esse conceito de crime natural muda dras- do discurso penal crítico constantemente
ticamente, a partir de um novo olhar que surge consideram em suas análises as relações de
nas décadas de 1960 e 1970, quando o estudo classe e de etnia sobre o exercício do controle
da criminalidade adota novos paradigmas: o formal (homem pobre e geralmente negro
interacionismo simbólico e a etnometodologia. em relação ao homem branco e de posses),
As análises culminaram na percepção de que é praticamente inexistente a perspectiva a
o SJC a um só tempo reflete a realidade social partir das relações de gênero. Entretanto, ao
e concorre para a sua reprodução: a injusta excluírem esse recorte, acabam reduzindo a
distribuição de poder e serve para manter a complexidade da análise e sofrem o que se
desigualdade de recursos18. poderia denominar ‘complexo de gênero’ ou
Nesse momento, o objeto da criminologia, ‘complexo de misoginia’20.
antes o homem delinquente, depois o desvio, Baratta20 aponta, citando Smaus, que muito
movimenta-se para a produção social do embora o paradigma da reação social, virada
desvio e do delinquente18. Passa-se a abordar importante nos estudos em criminologia,
a ação do sistema penal na construção do de ordem bastante progressista, fosse con-
status delinquente, em uma produção de temporâneo ao feminismo, não houve um
etiquetas e de identidades sociais. Com o aproveitamento recíproco entre essas duas

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epistemologias. Nesse sentido, Campos e que representa, por sua vez, a culminação de um
Carvalho20(411) entendem que: processo de controle que certamente se inicia
na família, em vez de proteger, o SJC duplica
A categoria ‘gênero’, ao maximizar a com- a vitimação feminina, pois, além da violência
preensão do funcionamento do sistema pe- representada por diversas condutas masculinas,
nal, social e político, desvela a aparência de a mulher torna-se vítima da violência institu-
neutralidade e de imparcialidade (‘assepsia cional plurifacetada do sistema, que expressa
jurídica’) e o tecnicismo dogmatizante com o e reproduz, por sua vez, dois grandes tipos de
qual se formulam os discursos jurídicos e cujo violência estrutural da sociedade: a violência
resultado é ofuscar e legitimar a visão predo- das relações sociais capitalistas (a desigualdade
minantemente masculina. Nota-se, pois, no de classes) e a violência das relações sociais
que tange à fenomenologia da violência tra- patriarcais (traduzidas na desigualdade de
tada pela Lei nº 9.099/95, que não se trata de gênero), recriando os estereótipos inerentes a
ofensas comuns, mas dessa forma específica essas duas formas de desigualdade.
de violência dirigida contra as mulheres. Ao analisar a Lei Maria da Penha à luz da
criminologia crítica, Montenegro23 aponta
Considerar os recortes de gênero como pa- para: a ineficácia do sistema penal ante a
radigmas nos estudos em criminologia crítica violência contra a mulher, tendo em vista a
constitui, de acordo com Andrade15, o terceiro impossibilidade de impedir a prática de novos
grande momento histórico e epistemológico crimes; o fato de não escutar os interesses
necessários à compreensão da criminologia. das vítimas nem ajudar a compreender a
A criminologia, como a ciência da crimina- própria violência, tampouco contribuir para
lidade do crime e do criminoso, transformou- uma melhor relação entre os gêneros, afas-
-se e está a se transformar, cada vez mais, tando o protagonismo da vítima; a violência
em uma teoria crítica e sociológica do SJC, institucionalizada da estrutura do sistema de
ocupando-se, fundamentalmente, da análise de justiça também patriarcal. A autora explica
sua complexa fenomenologia e funcionalidade que, ao passar pelo SJC, as vítimas estariam
nas sociedades capitalistas e patriarcais21. experimentando novamente a discriminação
Paradoxalmente, o movimento feminista e e a humilhação da violência inicial.
a criminologia crítica lutam pela defesa dos A partir de novas categorias e de novos
direitos humanos e possuem natureza emanci- paradigmas, a criminologia crítica busca um
patória, mas embora tenham essa raiz política novo referencial, afastado da concepção de
em comum, não se aproximaram academi- uma ciência feita por homens sobre mulheres.
camente22. Assim, é importante trazer para Identificar o papel de objeto ocupado pela
dentro da criminologia o referencial de gênero mulher historicamente permite perceber que
para romper com a ideologia da repressão. o direito penal nunca na história foi aliado das
A partir desses novos paradigmas (ide- lutas femininas23.
ologias capitalista e patriarcal), Andrade15
estudou como o SJC atua sobre as mulheres
relativamente à violência sexual e concluiu que Outros caminhos: justiça
trata-se de um subsistema de controle social, restaurativa
seletivo e desigual, tanto de homens como de
mulheres, e porque é, ele próprio, um sistema Reconhecer formas alternativas de tratamen-
de violência institucional, que exerce seu to da violência doméstica e familiar contra a
poder e seu impacto também sobre as vítimas. mulher diversas das perspectivas punitivistas
Ademais, ao incidir sobre a vítima mulher a sua pode ser o resultado da aproximação entre o
complexa fenomenologia de controle social, movimento feminista e a criminologia crítica.

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Buscar o diálogo entre os movimentos eman- Dessa forma, o Estado deixaria de ser o único
cipatórios é condição precípua para encontrar produtor da decisão, estando as partes mais
uma resposta adequada à violência e aos proces- responsáveis por encontrar uma solução para
sos subjetivos a ela inerentes, já que o encontro o caso, motivo pelo qual se torna necessária a
dessa resposta exige uma análise real de como a atenção ao momento do surgimento da situação
violência se desenvolve e atua verdadeiramente problemática. Ao dar essa atenção à origem do
no SJC. Assim, é importante avaliar instrumentos problema, o objetivo maior se torna a resolu-
de justiça restaurativa como novas modalidades ção de tais questões, a fim de “tornar as coisas
de resolução do conflito, superando o modelo melhores”, como aponta Achutti26. Na visão do
binário da justiça criminal de vítima e réu. A autor, os princípios da justiça restaurativa devem
justiça restaurativa tem o escopo de focar no dano se esforçar para encontrar certa harmonia, pois
sofrido, dando maior protagonismo à vítima, e
não necessariamente à punição do acusado, uma a essência da Justiça Restaurativa não é a ado-
vez que o sistema punitivo, como se mostra nos ção de uma forma ao invés de outra; é a ado-
tempos atuais, mostra-se insuficiente para suprir ção de qualquer forma que reflita os valores
as demandas da sociedade. restaurativos e que vise a atingir os proces-
A justiça restaurativa é uma espécie de sos, resultados e objetivos restaurativos26(67).
sistema do qual emergem diversas modali-
dades, sendo uma delas a mediação, que coloca É demasiadamente necessário enfatizar a
seus atores como protagonistas, não conferin- importância de repensar continuamente as
do apenas ao juiz o poder de decidir o futuro maneiras de dar resolução aos conflitos, uma
daquelas pessoas que ali pretendem dar uma vez que o processo penal não pode tratar toda
solução para o problema que se apresenta. infração como mera ofensa ao poder estatal,
Tais modalidades servem para que os lití- sendo necessário que a lógica punitiva ou res-
gios a serem administrados pela justiça não se taurativa seja objeto de discussões e estudos,
reduzam a mera condição de crime, de modo a fim de que se possa aprimorar cada vez
a possibilitar a resolução do conflito da forma mais seus mecanismos de atuação. Conforme
mais adequada e menos onerosa possível para afirmam estudos históricos a respeito do tema,
as partes envolvidas, e não apenas uma respos- o interesse pela justiça restaurativa, apesar
ta estatal a um fato típico, ilícito e culpável, de ter seu uso em momentos variados pelos
como se vê na lógica de justiça punitivista24. sistemas de justiça ao redor do mundo,
Nesse sentido, conforme ensina Walgrave25(15):
no Ocidente surgiu a partir de um programa
Todas as tendências de movimentos, e uma de reconciliação entre vítima e ofensor na ci-
multiplicidade de iniciativas intuitivas separa- dade de Kitchener, Ontário (Canadá), no ano
das, conduziram a um reino de práticas, mo- de 1974. Tratava-se de programas comunitá-
vimentos sociais, formações teóricas, reflexão rios que buscavam mediar conflitos após a
ética e pesquisa empírica, que hoje é referida aplicação da decisão judicial26(55).
como ‘justiça restaurativa’.
Em sua origem, a partir do que é descrito
A justiça restaurativa pode ser vista como por Achutti26, o que se pretendia era restabele-
um “movimento social global que apresen- cer as relações entre o autor do fato e a vítima.
ta enorme diversidade”, e que possui como A partir de determinadas ressignificações,
maior meta a transformação da forma como passou-se à utilização do termo ‘mediação’,
as sociedades contemporâneas “percebem que além de ser mais adequado, permitia que
e respondem ao crime e a outras formas de atores afetados pelo crime pudessem parti-
comportamentos problemáticos”26(5). cipar dos programas de justiça alternativa.

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A priorização do estudo a respeito do tema efetiva, uma vez que, conforme assevera o
esteve em vários momentos cunhada na evi- autor, a dicotomia entre o direito penal e o
dente necessidade de ‘descarcerização’, no direito civil é colocada como pano de fundo
respeito ao direito dos presos e em um olhar da cultura jurídica brasileira.
mais aprofundado não só para o autor do fato, Dentre as principais práticas, destacam-se:
mas para a vítima, há muito negligenciada a mediação vítima-ofensor, buscando a repa-
pelo próprio sistema, que, em tese, possuiria ração, compensação ou restituição do dano,
a prerrogativa de resguardar seus direitos. podendo ocorrer de maneira direta ou indi-
Torna-se importante salientar que reconhe- reta; a conferência restaurativa, apresentada
cer a multiplicidade e complexidade das rela- como comunidades de apoio e os círculos de
ções afetivas é imprescindível para que, a partir sentença e cura, em conjunto com comitês de
de novos paradigmas, os conflitos possam ser paz, conselhos de cidadania e o serviço comu-
resolvidos e evitados. O valor simbólico da nitário, que trabalham também com encon-
lei penal perde força diante da efetividade tros e discussões que buscam a restauração
de uma ação articulada que se dispõe a tratar do bem-estar e da paz social dos envolvidos e
das questões conhecendo as suas raízes e atri- da sociedade. Tenta-se solucionar a comple-
buindo visibilidade ao processo de violência xidade apresentada, não utilizando o Estado
que resultou na agressão27. como mero paliativo aos problemas, e, sim,
Nesse diapasão, cumpre estabelecer, confor- como efetivo meio de promover a paz social, a
me ensina Sica28(27), que “a justiça restaurativa partir de uma abordagem diversificada do agir
foca as consequências do crime e as relações criminoso. Esse último aspecto adentra o campo
sociais afetadas pela conduta”. Seus mecanis- da criminologia, motivo pelo qual se deve ter
mos ocasionam a “alteração dos objetivos” e em vista que a justiça restaurativa é um ramo
da “forma de proceder”, a fim de conduzir as dentro da corrente da criminologia crítica, na
partes a uma construção coletiva da decisão, medida em que problematiza as origens da ação
salientada a peculiaridade de cada situação. criminosa e aborda a violência estrutural.
Visando à relevância dessas questões, Garapon26 define a justiça restaurativa como
em 2012, a Organização das Nações Unidas algo que não se funde nem exclusivamente
(ONU) editou a Resolução nº 2.00229, que no ato delitivo em si, tampouco na pessoa do
teve o condão de estabelecer os princípios criminoso vislumbrando sua ‘ressocialização’,
básicos de justiça restaurativa a partir do seu mas no ‘ato de unir pessoas’ de modo a pro-
Conselho Social e Econômico, oportunidade porcionar ‘novas perspectivas e novos olhares
na qual criou-se uma espécie de guia geral sobre a situação que as envolve’:
que poderá ou não ser adotado pelos países-
-membros. Composta por quatro seções, a Invariavelmente, a ideia central da justiça
Resolução mostra desde conceitos e valores restaurativa está na pretensão de atribuir aos
básicos, passando por discussões a respeito da principais interessados – vítima, autor e gru-
operacionalidade de tal sistema, e do incentivo po social diretamente afetado pelo delito – os
à sua aplicação; por fim, apresenta diretrizes recursos suficientes para reagir à infração. Já
estruturais para as nações que buscam a im- que não é mais possível ‘pretender saber a
plementação da tal alternativa. priori melhor que os próprios interessados o
As práticas restaurativas se dão conforme que é bom para eles’, melhor então ‘despertar
a necessidade local. Não sendo todos os casos as suas competências particulares, adormeci-
adequados à sua aplicação, apresentando por das pelo paternalismo das instituições’26(89).
si só uma similaridade com o direito civil, e
que inclusive é um dos pontos apresentados Ela se consolida como sendo um movimen-
por Achutti26 como obstáculos a uma reforma to social ou uma corrente político-criminal

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oriunda do abolicionismo penal, que, por sua a consolidação desse tipo de reforma: os prin-
vez, possui suas raízes nos estudos relaciona- cípios da racionalidade penal iluminista, o
dos com a criminologia crítica. deficit democrático nacional e a formação de
A fim de proporcionar reformas ao poder operadores desvinculados da realidade social.
punitivo do Estado, sobretudo no caso da Lei O primeiro fator se relaciona intimamente
dos Juizados Especiais30 e da Lei Maria da com cinco searas de direitos: os direitos da
Penha1, devem ser analisados todos os fatores pessoa, que, apesar de poderem ser vistos de
que contribuem para a manutenção do sistema uma maneira garantista ou de diminuição da
punitivo, apresentando-se como obstáculos ao repressão, acabam se tornando uma das jus-
pensamento crítico criminológico de mudança tificativas para aumentá-la por meio do for-
de paradigma. A falta de eficácia das estraté- talecimento da ideia de que não há mediação
gias mais brandas (muitas vezes por estarem ou conciliação que proteja a pessoa de delitos
mal estruturadas) somada à política de tole- graves; o princípio da igualdade, que força os
rância zero, usada como resposta exclusiva e magistrados a prezarem pela uniformidade
enfática ao aumento da criminalidade, têm de suas decisões, menosprezando as peculia-
ocasionado a edição de inúmeras leis penais, ridades caso a caso; a necessidade de punir,
aumento de penas e criação de novos tipos ou razão punitiva, nas concepções apontadas
penais, reforçando o mito de que o sistema por Feuerbach, Kant e Beccaria31; as garantias
penal é a resposta concreta e correta para todas jurídicas e a proteção da sociedade que, apre-
as demandas sociais nessa seara. Ao mesmo sentando limites ao poder de punir, e ligados às
tempo, entre as opções percebidas a partir do teorias da pena do século XVIII a respeito da
processo penal, é possível destacar o chamado eficácia da lei penal e à promoção do bem-estar
processo penal de emergência, assim definido: do povo, estabelecem, de maneira geral, que a
questão não era “nem perdoar, nem resolver
Tal estratégia não passa de mero paliativo diferentemente os conflitos, deviam-se aplicar
frente à criminalidade, uma vez que o pro- de maneira estrita os rigores da lei”31(87).
cesso penal não serve para combater o crime Sica28(121) apresenta o que ele chama de
e o delinquente, mas tão somente para que ‘noção moderna de justiça’:
ninguém seja penalizado sumariamente sem
direito a defesa, contraditório, etc.26(128). Esse hábito não é uma necessidade psicosso-
cial, mas uma necessidade político-institucio-
Apesar de já ser possível perceber a adoção nal, ligada, antes, ao processo de apropriação
de determinadas práticas restaurativas dentro da justiça e, agora, à instrumentalização do
do sistema ora posto, para que seja possível direito penal para manter o distanciamento e
a efetiva consolidação, é necessária uma o isolamento de determinadas pessoas e para
mudança não só legislativa, mas de toda a rotular os ‘inimigos’ da sociedade (função di-
cultura jurídica posta, no sentido de buscar versiva do direito penal: esconder os proble-
a satisfação das partes. mas reais e mais graves, através da supervalo-
A forte pressão midiática por reformas in- rização e dramatização de alguns problemas
tolerantes e repressivas tem dificultado, em selecionados).
muito, qualquer tipo de tentativa de reforma
que se proponha a ser, ao mesmo tempo, huma- No tocante ao segundo fator, é possível sa-
nista e realista, no sentido de tentar resolver os lientar que a abertura democrática da década
problemas em suas raízes, sem sobrecarregar de 1980 deve ser vista com cautela, já que
a justiça ou ampliar os poderes do magistra- temos o resultado facilmente observado de
do. Nesse mesmo sentido, Pires31 apresenta um sistema eleitoral e partidário ‘despropor-
três fatores como principais obstáculos para cional e frágil’ que, em muito, contribuem para

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políticas repressivas e soluções práticas, além da cultura legalista e punitivista brasileira, de-
da evidente descrença do cidadão brasileiro mocratizando o acesso à justiça “com redução
com as instituições democráticas32. drástica da distância entre o acesso formal ao
O terceiro obstáculo seria a formação de Judiciário e o acesso material à justiça pro-
profissionais extremamente indiferentes e priamente dita” 26(189).
descomprometidos com as necessidades Como refere Achutti26, o Brasil ainda não
sociais que os cercam, fortalecendo uma está preparado para um modelo consensual
cultura técnico-democrática contraposta ao de justiça criminal, entretanto uma reforma
pensamento crítico e a uma visão mais ampla que busque inserir uma lógica restaurativa no
do cenário social. sistema penal não deve parecer uma surpresa.
Finalmente, é adequada a conclusão de Além de alguns autores, como Campos33, iden-
Achutti26(145-146), quando assevera o seguinte: tificarem a Lei Maria da Penha como ‘mista’,
por abarcar tanto aspectos punitivos quanto
A percepção das limitações do sistema oficial restaurativos, sabe-se que as experiências com
de justiça ultrapassou há um bom tempo as a Lei Maria da Penha1 e a Lei nº 9.099/9530
constatações empíricas dos operadores ju- podem, em muito, contribuir para o aprimo-
rídicos e as conclusões no plano teórico da ramento do judiciário na garantia judicial de
academia, e atingiu o legislador constituinte. resguardar direitos.
Ao elaborar a Constituição de 1988, foi in- Atualmente, alguns poucos tribunais do
serido um dispositivo que aponta para uma Brasil utilizam a técnica da justiça restaurativa,
conclusão incontestável: é necessário instituir sendo certo que o Tribunal de Justiça do Rio
mecanismos diferenciados de resolução de de Janeiro ainda não adotou essa possibili-
conflitos no sistema judicial brasileiro, como dade como prática. O Conselho Nacional de
forma de proporcionar uma maior satisfação Justiça (CNJ), contudo, incentiva a prática
aos demandantes, independentemente da na- da justiça restaurativa por meio do Protocolo
tureza do conflito. de Cooperação para a difusão da Justiça
Restaurativa e sua utilização em situações de
A aplicação da justiça restaurativa no violência doméstica, prevista na Resolução
âmbito da Lei Maria da Penha deve ser ana- nº 225/2016. O recurso, contudo, não exclui o
lisada com mais profundidade. Ao retirar os processo criminal, sendo a ele concomitante,
conflitos envolvendo violência doméstica e fa- podendo, inclusive, fazer parte da pena.
miliar contra a mulher dos juizados especiais, Os projetos de justiça restaurativa em parce-
devem ser analisados os prós e os contras da rias com o Ministério da Justiça e o Programa
aplicação da referida lei, a fim de possibilitar de Desenvolvimento das Nações Unidas
maior compreensão e amplitude do tema. (PNUD), por meio do projeto Promovendo
Constata-se que uma forma de tornar o Práticas Restaurativas no Sistema de Justiça
sistema mais eficaz seria a criação de estruturas Brasileiro, que se apresentaram mais visíveis
de conciliação mais híbridas com profissionais foram os de: São Caetano do Sul, projeto edu-
não só jurídicos, em conjunto com a devida cacional e jurisdicional implementado na Vara
priorização de foco para que a vítima não seja de Infância e Juventude, adotando o círculo
apenas um instrumento processual, e assim restaurativo como modelo principal de res-
não seja transmitida a ideia de que a violência ponsabilidade dos assistentes sociais, tanto
é permitida desde que se pague o preço. em sua realização e controle quanto no acom-
Com as providências devidamente aponta- panhamento dos termos do acordo estabele-
das acima, o que se espera é que a instauração cido, tendo sido reanalisado algumas vezes,
da justiça restaurativa seja acompanhada de como se espera de uma execução adequada;
discussões e pesquisas a respeito dos prejuízos Porto Alegre, também na Vara Juvenil, sendo

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denominado Central de Práticas Restaurativas, Conclui-se que a justiça restaurativa pode


que se originou do Projeto Justiça para o ser usada como incrementadora da democra-
século XXI, cuja prática principal é também cia brasileira, facilitando a chamada ‘criação
o círculo restaurativo, sendo considerado uma coletiva da justiça’ conforme apontamento de
medida complementar e alternativa; Brasília, Achutti26. Ela pode potencializar o efeito efe-
desenvolvido nos Juizados Especiais Criminais tivamente justo das decisões e fortalecimento
(Jecrim), tendo a mediação como procedimen- da cidadania, desde que bem estruturada.
to principal, mas não engloba, entretanto, situ-
ações de violência doméstica, pela necessária
separação que deve existir desde o advento da Considerações finais
Lei Maria da Penha.
Em termos legislativos, há o Projeto de Lei Indubitavelmente, repensar um sistema
nº 7.006/2006, que embora já tenha sido arqui- de justiça criminal não é uma tarefa fácil.
vado em duas oportunidades, encontra-se em Responder violência com punição é um lema
trâmite na Câmara dos Deputados. Ele busca (ou mito) que configura a essência dos seres
instituir e reconhecer a justiça restaurativa humanos; e, dificilmente, em um momento de
de maneira facultativa e complementar, sem tantos retrocessos, alcança-se um progresso
especificar as práticas principais, e respeitados que exige avaliação refinada e honesta, não
princípios constitucionais. Mesmo com as ten- menos dolorosa, da realidade. Em momentos
tativas de implementação de medidas alterna- de retrocesso, a questão mais importante é re-
tivas ao sistema punitivo, ainda não existe uma afirmar direitos, e não lapidar uma abordagem
rede integradora que facilite a aplicação das que apresenta falhas e contradições.
medidas em conjunto, nem qualquer iniciativa De toda sorte, em que pesem as novas
de conscientização e organização mais enfá- lutas que se vislumbram para o movimento
tica. A estrutura penal continua burocrática e feminista diante do cenário político que se
distante da sociedade para quem atua. apresenta, reavaliar certas compreensões
Azevedo34(119) apresenta outra necessidade pode ser crucial para conquistas reais para
dentro do tema: as mulheres, e indispensáveis nesse momento.
A demanda por mais castigo, punição e se-
é necessário criar novas instituições judiciais, gregação parece desconhecer as inúmeras di-
renovar as antigas, tornando-as mais acessí- ficuldades de uma confusa política criminal. A
veis, e investir no treinamento e remuneração criminologia feminista revela a imperiosidade
não apenas de juízes e promotores, mas tam- de enxergar que o sistema penal apresenta es-
bém de defensores públicos para as partes. tratégia excludente, que recria desigualdades
e preconceitos sociais. O direito penal sempre
De acordo com Achutti26, um sistema de serviu à manutenção de um estado de coisas,
justiça restaurativa bem colocado tem por e não à promoção de direitos humanos, sendo
características primordiais: regulamentação inegável a grande contradição que o alimenta.
legal do sistema; autonomia dos núcleos e De um lado, afirma-se a igualdade formal entre
serviços; visualização da peculiaridade caso os sujeitos de direito, mas, de outro, convive-se
a caso; participação ativa das partes envolvidas com a desigualdade substancial entre os indiví-
na lide; refutação de estereótipos que possam duos, que determina a maior ou menor chance
eventualmente ser atribuídos às partes; pre- de alguém ser etiquetado como criminoso.
sença de profissionais metajurídicos; busca da Evidenciar a reprovabilidade de uma ação
satisfação das partes; e ligação com a justiça passa por caminhos mais tortuosos do que uma
criminal tradicional, para que seja reduzido mera tipificação penal, o encarceramento ou
seu uso paulatinamente. qualquer ação judicial conservadora. Tornar

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socialmente inaceitável a agressão contra as mu- por que ainda apostamos em um sistema pu-
lheres exige ‘lentes de gênero’, e uma percepção nitivo?