PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO DAVI

FURTADO MEIRELLES

PROCESSO TRT/SP PJe Nº 1001011-53.2015.5.02.0612

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: REGIANE FIGUEIREDO DO NASCIMENTO

ADV: MARIA MÁRCIA DE ARAUJO FERNANDES

RECORRIDA: ROSANGELA BATISTA

ADV: JORGE DOS SANTOS MATOS FILHO

ORIGEM: 12ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA LESTE

JUIZ SENTENCIANTE: MARCELO LOPES PEREIRA LOURENÇO DE ALMEIDA

Vínculo de emprego. Encargo probatório. O vínculo empregatício configura-se não

pelo aspecto formal, mas pela realidade dos fatos, em observância ao princípio da
primazia da realidade, que possibilita a caracterização de uma relação de emprego quando
presentes os requisitos legais. Conforme interpretação das regras de distribuição do ônus
probatório (arts. 818 da CLT e 333 do CPC), cabia à reclamada fazer prova robusta da
alegada eventualidade e não pessoalidade da prestação de serviços durante os mais de 10
(meses) da relação de trabalho, já que admitiu na contestação o labor da autora em seu
benefício, atraindo, assim, o encargo de demonstrar a inexistência dos requisitos legais
previstos (arts. 2º e 3º da CLT). Recurso Ordinário obreiro provido.

Inconformada com a sentença id 883f45d, que julgou improcedente a ação,

recorre a reclamante, pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego e discordando da multa por
litigância de má-fé.

Contrarrazões da reclamada.

Autos sem manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO
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 Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de
admissibilidade.

1. Vínculo de emprego

Na inicial a reclamante postulou o reconhecimento do vínculo de emprego

no período de 01/02/2013 a 20/12/2013, na função de monitora de van escolar, alegando, em aditamento,
que trabalhava das 6h00 às 9h40, das 11h00 às 13h40 e das 16h30 às 19h15 (id 46d9d33), mediante
salário mensal de R$ 300,00 (trezentos reais).

Na contestação a reclamada argumentou que ela própria (pessoa física)

atua no transporte de alunos que estudam no período matutino no Colégio Satélite, laborando das 6h30 às
8h00 e das 12h30 às 14h00, no total de 3 (três) horas por dia, sendo que, atendendo a pedido da
reclamante que passava por dificuldades financeiras, permitiu que esta a auxiliasse no serviço de
transporte mediante o pagamento de uma ajuda de custo (id 8b6687b). Alegou, em sua defesa, que não
estão presentes os requisitos do vínculo de emprego, inexistindo pessoalidade na prestação dos serviços,
eis que a autora poderia ser substituída, hipótese em que pagava a diária para outra pessoa.

Examinando os elementos dos autos, entendo que a tese obreira merece

acolhida.

O vínculo empregatício configura-se não pelo aspecto formal, mas pela

realidade dos fatos, em observância ao princípio da primazia da realidade, que possibilita a caracterização
de uma relação de emprego quando presentes os requisitos legais.

Vale dizer, o contrato de trabalho é contrato-realidade. Assim, importa o

que se verifica no largo período de sua execução, de forma que é irrelevante a roupagem atribuída pelas
partes à relação havida durante a prestação de serviços.

Dispõe o art. 3º da CLT que empregado é toda pessoa física que presta
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Assim, o
objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual, de empregado a
empregador, mediante pagamento de salário.

E, conforme interpretação das regras de distribuição do ônus probatório

(arts. 818 da CLT e 333 do CPC), cabia à reclamada fazer prova robusta da eventualidade e não
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 pessoalidade da prestação de serviços durante os mais de 10 (meses) da relação de trabalho, uma vez que,
na contestação, a ré admitiu o labor em seu benefício, atraindo, assim, o encargo de demonstrar a
inexistência dos requisitos previstos para o vínculo empregatício (arts. 2º e 3º da CLT).

Contudo, deste ônus a recorrida não se desonerou a contento, uma vez que
dispensou a oitiva da testemunha e não trouxe qualquer prova documental em seu favor (id 1d6f648).

Na verdade, analisando detidamente os contornos da lide, verifico que a

controvérsia relativa ao vínculo de emprego restringe-se à presença (ou ausência) dos elementos
pessoalidade e não eventualidade, eis que estes os únicos óbices apresentados de forma específica na
contestação, inexistindo impugnação quanto aos elementos subordinação e onerosidade (id 8b6687b,
págs. 3/7).

Neste aspecto, não há uma única prova nos autos de que a reclamante
podia ser substituída em seus afazeres por outra pessoa, como aventado na defesa; pelo contrário, a tese
da contestação deixa implícito que a contratação da autora foi realizada intuito personae, até porque a
demandada alegou tê-la contratado para "ajudar": "resolveu a primeira que deveria ajudar a segunda,
para tanto disse que iria lhe dar uma ajuda de custo a fim de auxiliar na mantença familiar" (id 8b6687b,
pág. 3).

Ora, o fato de a recorrida "não ter condições econômicas de contratar

qualquer empregado" e ter pago a autora mediante "ajudante de custo" e não "salário" propriamente dito,
por si só, não se mostram como impeditivos ao reconhecimento da relação de emprego, porquanto tão
somente evidenciam a tentativa de mascarar o contrato realidade, restando evidente a onerosidade do
trabalho prestado pela autora.

O horário de trabalho cumprido pela obreira, por sua vez (se ininterrupto
das 6h00 às 19h00 ou se intermitente ao longo do dia), também pouco importa no que tange à prova da
efetiva relação havida entre as partes, eis que mesmo o labor prestado em jornada diária restrita não
obsta o vínculo empregatício, já que a CLT prevê horário máximode trabalho diário, e não mínimo (8
horas, art. 58 da CLT), prevendo, inclusive, o art. 58-A da CLT, o trabalho em regime de tempo parcial.

Na verdade, ao analisar-se a questão do horário de trabalho, o que se

revela primordial é a verificação da não eventualidade para que se configure o vínculo. E, in casu, tal
requisito está presente, considerando que restou incontroverso o trabalho diário da autora como monitora
de van escolar (de segunda a sexta-feira) ao longo de aproximadamente 10 meses e 20 dias(haja vista que

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 o interregno indicado na prefacial não foi impugnado de forma específica na defesa - 01/02/2013 a
20/12/2013). Neste aspecto, o fato de a jornada restringir-se a 3 (três) horas diárias não afasta, por si só, a
possibilidade de reconhecer-se a relação de emprego.

Neste diapasão, reformo o julgado de origem para reconhecer o vínculo

empregatício entre as partes no período de 01/02/2013 a 20/01/2014 (considerando a extensão do aviso
prévio - Tese Jurídica Prevalecente nº 03 deste Regional), na função de monitora de van escolar mediante
salário mensal de R$ 300,00 (trezentos reais). Determino à reclamada a obrigação de anotar a CTPS da
autora no prazo de 30 (trinta) dias, a partir do trânsito em julgado da ação e após a respectiva intimação,
sob pena de pagamento de multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais), com esteio no art. 461, § 4º, do
CPC. Se ultrapassado o prazo fixado, as anotações serão realizadas pela Vara de origem.

Reformo.

2. Demais verbas trabalhistas

Considerando o término da instrução probatória e estando o processo apto

ao julgamento de mérito, passo a analisar os demais pedidos da inicial.

2.1 Verbas contratuais e rescisórias

Uma vez reconhecido o vínculo, e considerando o princípio da

continuidade da relação de emprego (Súmula nº 212 do TST), faz jus a reclamante ao pagamento do
FGTS de todo o contrato de trabalho, bem como às verbas rescisórias decorrentes da dispensa sem justa
causa, como aviso prévio indenizado

(30 dias), saldo salarial (20 dias), férias proporcionais + 1/3 (12/12), 13º
salário proporcional de 2013 e 2014 (11/12 e 1/12, respectivamente) e FGTS + multa de 40% (quarenta
por cento). Não há que se falar em dobra das férias, posto que não ultrapassado o período concessivo.

Deve, também, a reclamada, entregar o TRCT para soerguimento dos

valores do FGTS, bem como as guias para levantamento do seguro desemprego, sob pena de indenização
equivalente (Súmula nº 389 do TST).

Defiro.

2.2 Multas dos arts. 467 e 477 da CLT

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 A despeito da existência de respeitável entendimento jurisprudencial em
sentido contrário, entendo que o fato de a controvérsia acerca do vínculo de emprego ser dirimida apenas
em juízo não isenta o empregador das penalidades previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.

Não se pode admitir que o empregador se beneficie da sua própria torpeza,

o que aconteceria se a multa prevista e aplicável fosse meramente discutida em juízo. Tal situação tornaria
a cominação letra morta, pois a controvérsia quase sempre se estabelece. Frequentemente é vazia,
postando-se o réu na cômoda posição de negar o direito sob argumento fraco, apostando na demora da
efetiva entrega da prestação jurisdicional, beneficiando-se da determinação de pagamento das verbas
trabalhistas somente após o trânsito em julgado da ação, sem que seja punido pela postergação no
adimplemento dos direitos trabalhistas do empregado.

Adotar tal entendimento seria negar a aplicação do princípio da proteção

ao hipossuficiente, mormente porque a decisão judicial não cria o direito, mas simplesmente reconhece a
existência de direito preexistente que fora violado.

Se o direito do trabalhador ao recebimento das verbas postuladas,

indenizatórias ou outras, não nasceu com a decisão judicial, que apenas o reconhece, será forçosamente
devida a multa pelo descumprimento, pois pensar de outro modo seria admitir que qualquer contestação,
por menos razoável que seja, já elide a multa, que, no limite, nunca seria aplicada. Destarte, é devida à
reclamante as multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.

No entanto, por questão de hierarquia e disciplina judiciária, especialmente

pelo advento da Lei nº 13.015/2014, que alterou o art. 896 da CLT para determinar uniformização
obrigatória de jurisprudência, limitando a independência do magistrado e estabelecendo desvio de rito
profundamente prejudicial às partes, hei por bem, apenas por esse motivo, no intuito de evitar delongas
desnecessárias pela adoção de teses que, mesmo justas, esbarram em jurisprudência contrária, alterar
posicionamento anterior e indeferir os pedidos, especialmente considerando a Tese Jurídica Prevalecente
nº 02 deste Regional.

Rejeito.

2.3 Indenização do PIS

A indenização pelo não recebimento do abono do PIS exige, como um dos

requisitos a inscrição do trabalhador no Fundo de Participação do PIS-PASEP por, pelo menos, 5 (cinco)
anos, nos termos do inciso II do art. 9º da Lei nº 7.998/1990.

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 Tal situação não foi comprovada nos autos, haja vista que o período de
vínculo empregatício reconhecido por este juízo restringiu-se a pouco mais de 10 (dez) meses.

Assim, mesmo que a recorrida tivesse regularmente inscrito a autora no

referido Fundo e Participação, esta não faria jus à indenização pretendida, a não ser que comprovasse
tempo anterior de inscrição, o que inocorreu na hipótese.

Rejeito.

2.4 Indenização por dano moral

Em regra, a ausência de registro do contrato de trabalho, por si só, não é

suficiente para configurar o dano moral e autorizar o deferimento de indenização.

Porém, de fato a ausência de registro configura prática de ato ilícito pela

reclamada, nos termos dos arts. 186 e 187 do Código Civil. O reconhecimento do vínculo empregatício
obriga o empregador ao pagamento dos títulos trabalhistas decorrentes, bem como a satisfação das
obrigações previdenciárias e depósitos do FGTS, o que já se traduz em reparação.

No presente caso, contudo, a ausência de registro prolongou-se por quase

um ano, durante o qual a empregada esteve excluída da previdência social e não percebeu depósitos em
conta de FGTS, permanecendo em situação de insegurança. Isto representa um rebaixamento de sua
integração social, pois a empregada ficou sem poder comprovar renda, de forma que permaneceu à mercê
de situações desagradáveis na hora de realizar qualquer compromisso financeiro.

Assim, faz jus a reclamante à indenização por danos morais, que arbitro
em R$ 600,00 (seiscentos reais), importância que se afigura capaz de bem compor o binômio formado
pela natureza do agravo e a capacidade econômica do ofensor.

Juros e correção monetária na forma da Súmula nº 439 do TST.

Tratando-se de verba de natureza indenizatória, não há incidência de recolhimentos para o INSS e o
Fisco.

Defiro.

2.5 Horas extras

A reclamante não logrou êxito em demonstrar o trabalho durante todo o

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 período indicado no aditamento à inicial, muito menos de forma ininterrupta (das 6h00 às 9h40, das
11h00 às 13h40 e das 16h30 às 19h15 - id 46d9d33).

O horário declinado na contestação, por outro lado, afigura-se razoável e

consentâneo com as regras de experiência subministradas pelo quê de ordinário ocorre (art. 335 do CPC),
além de estar respaldado pela declaração emitida pelo Colégio Satélite (id 25a906b).

De considerar-se, ainda, que antes do aditamento a reclamante indicou a

prestação de serviços somente no período matutino, e não no final da tarde (id 65c9e81), convolando,
assim, a tese da defesa.

No mais, não há qualquer prova de que a autora mantinha-se à disposição

do empregador durante os longos intervalos conhecidos como "parada operacional".

Neste aspecto, entendo que a reclamante foi contratada para prestar

serviços de segunda a sexta-feira das 6h00 às 7h30 e das 11h30 às 13h00 (conforme depoimento pessoal -
id 1d6f648), no total de 3 (três) horas diárias, não se havendo falar em horas extras.

Indefiro.

2.6 Diferenças salariais

Considerando que o salário mínimo vigente à época da admissão era de R$

678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), bem como a carga horária diária de 3 (três) horas e o trabalho de
segunda a sexta-feira (totalizando módulo semanal de 15 horas), o pagamento de R$ 300,00 (trezentos
reais) mensais não se mostra inferior ao mínimo legal, uma vez que o salário há de ser proporcional ao
tempo trabalhado (art. 58-A da CLT e OJ nº 358 da SDi-I do TST).

Indefiro.

3. Litigância de má-fé

Com razão a recorrente neste ponto.

Da leitura da petição inicial e do respectivo aditamento, não se denota a

má-fé da reclamante ou o intuito de alterar a verdade dos fatos, mormente porque, embora tenha pleiteado
horas extras, a autora declinou expressamente as paradas de descanso ao longo da prestação de serviço,
inclusive em depoimento pessoal (id 46d9d33 e 1d6f648).

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 Reformo, assim, o julgado primário, para expungir a condenação da autora
ao pagamento de multa e indenização por litigância de má-fé.

Reformo.

4. Juros. Correção monetária. Descontos fiscais e previdenciários

Juros e correção monetária na forma da lei, observado o índice IPCA-E e o

disposto na Súmula nº 381 do TST.

Recolhimentos previdenciários e fiscais em conformidade com a

legislação pertinente à espécie e observados os termos da Súmula nº 368 do TST e das Orientações
Jurisprudenciais nºs 363 e 400 da SDI-1 do TST, devendo cada parte arcar com sua quota de
responsabilidade.

Defiro.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora REGINA

DUARTE.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados: DAVI

FURTADO MEIRELLES, FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO e
MANOEL ARIANO.

Relator: o Exmo. Sr. Desembargador DAVI FURTADO MEIRELLES.

Revisor: o Exmo. Sr. Desembargador FRANCISCO FERREIRA JORGE

NETO.

Pelo exposto, ACORDAM os Magistrados da 14ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 2ª Região em: por maioria de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso ordinário da reclamante para julgar PROCEDENTE EM PARTE a ação, reconhecendo o
vínculo empregatício entre as partes no período de 01/02/2013 a 20/01/2014, na função de monitora de
van escolar, mediante salário mensal de R$ 300,00 (trezentos reais), determinando à reclamada a anotação
da CTPS no prazo de 30 (trinta) dias, a partir do trânsito em julgado da ação e após a respectiva
intimação, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais), e condenando-a ao
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 pagamento do FGTS de todo o contrato de trabalho, aviso prévio indenizado (30 dias), saldo salarial (20
dias), férias proporcionais + 1/3 (12/12), 13º salário proporcional de 2013 e 2014 (11/12 e 1/12,
respectivamente), FGTS + multa de 40% (quarenta por cento) e indenização por danos morais de R$
600,00 (seiscentos reais) nos termos da Súmula nº 439 do TST, além de entregar o TRCT e as guias para
soerguimento do FGTS e seguro desemprego, sob pena de indenização equivalente, e, ainda, para excluir
o pagamento de multa e indenização por litigância de má-fé. Juros e correção monetária na forma da lei,
observado o índice IPCA-E e o disposto na Súmula nº 381 do TST. Recolhimentos previdenciários e
fiscais em conformidade com a Súmula nº 381 e Orientações Jurisprudenciais nºs 363 e 400 da SDI-1, do
TST. Custas em reversão, pela reclamada, no importe de R$ 40,00 (quarenta reais), calculadas sobre o
valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), ora arbitrado à condenação. Vencido o Desembargador Francisco
Ferreira Jorge Neto, que nega provimento ao recurso ordinário da Reclamante e junta voto divergente.

DAVI FURTADO MEIRELLES

Desembargador Relator

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VOTOS

Voto do(a) Des(a). FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

Divergência

Pelas peculiaridades da presente demanda, não vejo elementos para inferir

que a Reclamante laborasse todos os dias ou que tivesse diariamente a jornada de 3 horas.

Pelo contexto da defesa, o trabalho era eventual.

Corretos os termos da r. sentença.

"A Reclamada negou o vínculo empregatício afirmando que é pessoa

física que atua no seguimento de transporte de alunos, trabalhando apenas na hora da entrada e saída,
no período da manhã, dos alunos que transporta para o Colégio Satélite, portanto, trabalha apenas das
6h30 às 8h, e das 12h30 às 14h, restando num total de 03 horas trabalhadas por dia.

Em audiência, a autora confessou que trabalhava em horário distinto:

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 6h às 7h30, das 11h30 às 13h e das 17h às 19h, vez que a sua função era única e exclusivamente
deixar e buscar crianças na escola.

Conforme já decidido por este Juízo, dessarazoado o aditamento da

petição inicial, pois a autora confessou que os seus horários eram apenas os relatados em depoimento,
correspondendo manifesta má-fé.

Ademais, a reclamante requereu o aditamento da petição inicial no dia

13/06/2015 (46d9d33). Todavia, a reclamada já fora notificada da presente ação no dia 29/05/2015,
conforme rastreamento no sítio eletrônico dos correios. Nos termos dos artigos 264 e 294 do CPC, a
emenda ou o aditamento após a citação só pode ser realizado com o consentimento do réu. E ainda que
se considerasse os horários contidos na petição do aditamento, a reclamante informou em audiência
horário distinto.

Além da má-fe da reclamante, não há provas da existência do vínculo

empregatício. A trabalhadora realizava sua atividade com uma dilação e uma imprecisão no tempo que
configura a eventualidade e o domínio do tempo ao livre arbítrio da trabalhadora".

Portanto, não vejo elementos para o vínculo de emprego.

Nega-se provimento ao RO da Reclamante.

Francisco Ferreira Jorge Neto

Desembargador do Trabalho

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