Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

1. Introdução aos direito das coisas

Os direitos patrimoniais pessoais estão disciplinados no Código Civil

pelo tratamento dado ao Direito das Obrigações (arts. 233 a 420 e arts. 854 a 965), ao
Direito Contratual (arts. 421 a 853) e ao Direito de Empresa (arts. 966 a 1.195). Também
há regras pessoais patrimoniais nos livros dedicados ao Direito de Família e ao Direito
das Sucessões.

Já os direitos patrimoniais de natureza real estão previstos entre os arts.

1.196 a 1.510, no livro denominado ‘Do Direito das Coisas’, isto é, o Livro III da Parte
Especial do Código Civil.

1.1 Conceito de direito das coisas

Recebe o nome de direito das coisas ou de direitos reais, sendo este na

clássica definição de Clóvis Beviláqua, o complexo de normas reguladoras das relações
jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem. Tais coisas são,
ordinariamente, do mundo físico, porque sobre elas é que é possível exercer o poder de
domínio.

Abrange o conjunto das normas que regulam as relações jurídicas

referentes às coisas suscetíveis de apropriação, estabelecendo um vínculo imediato e
direto entre o sujeito ativo ou titular do direito e a coisa sobre a qual o direito recai e
criando um dever jurídico para todos os membros da sociedade.

Como ponderou Lafayette: É o que afeta a coisa direta e imediatamente,

sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha.
Caracteriza-se pelas seguintes peculiaridades:

a) tem por objeto imediato a coisa corpórea, móvel ou imóvel.

http://professorhoffmann.wordpress.com | 4
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

b) põe a coisa que é seu objeto em relação imediata com o sujeito de

direito, sem dependência de ato ou prestação de pessoa determinada, isto é, a existência
e, o exercício do direito real pressupõe tão-somente o sujeito ativo do direito e a coisa
sobre a qual recai.

c) por parte de terceiros corresponde-lhe, na obrigação positiva de dar

ou fazer, mas a obrigação negativa e geral de lhe respeitar o exercício, a obrigação comum
a todos os direitos e, que se traduz na inviolabilidade que os reveste.

d) da aderência direta e absoluta do direito real à coisa resulta que as

ações criadas para protegê-lo podem ser intentadas contra quem quer que o usurpe ou
ofenda.

Compete demonstrar, que parte da doutrina afirma que melhor seria

que a disciplina em apreço se chamasse ‘Da posse e dos Direitos Reais’. Nesse sentido há
proposta de alteração legislativa para alterar tal Título, conforme constante no Projeto
de Lei 276/2007.

1.2 Característica do direito das coisas

Reflete exatamente a vida política, social e econômica por que passa uma
sociedade, possuindo características próprias em cada legislação. Ao contrário disso,
temos o direito das obrigações que, com um azo de universalidade chega a congregar
vários países num único sistema, como é o caso do projeto franco-italiano de Código das
Obrigações, ou então como o caso da Turquia que adotou integralmente o Código Suíço
de Obrigações, não obstante as importantes diferenças de ordem econômica, social e
religiosa, existente entre os dois países.

De outra banda, o direito das coisas possui variáveis, inclusive de ordem

local. Não é à toa que, quando da unificação política da Alemanha, reunindo-se o direito

http://professorhoffmann.wordpress.com | 5
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

nacional em torno do BGB, limitou-se este a fixar as normas gerais referentes ao direito
das coisas, mantendo em vigor as leis locais reguladoras da matéria.

O mesmo pode-se dizer que cada fase histórica representa uma fase do
direito das coisas. O conceito de propriedade tem sido moldado por cada pulo histórico
que a humanidade realiza. A mudança realizada no conceito de propriedade no passar
dos anos.

No direito romano prevaleceu o aspecto individualista, bem como, se

concebeu o instituto com feições de poder ilimitado.

No período feudal foi este concebido, como:

a) propriedade comunal, que basicamente constituía uma propriedade

comum, sendo proprietária a tribo, com o uso e gozo para todos os seus membros;

b) propriedade alodial, que se assemelha à propriedade livre,

caracterizando-se pela possibilidade de alienação por parte daquele que era
proprietário e que fazia a terra produzir;

c) propriedade beneficiária, que era cedida por reis ou nobres, para que
fosse explorada pelo plebeu; àquele que explorava a terra concedia-se o domínio direto
ou útil, mas não a possibilidade de disposição;

d) propriedade censual, que cabia àquele que explorasse a terra e a

fizesse produzir, desde que pagasse um ‘cânon’ a alguém;

e) propriedade servil, deferida aos servos, só enquanto ligados à gleba.

Nesta época, via de regra, a disponibilidade real do bem cabia àquele

que detinha o poder político. A transmissão da propriedade por herança se dava de
senhor a senhor, e de proprietário beneficiário a proprietário beneficiário, pois a
sociedade era marcadamente estratificada. Assim, por herança, um servo da gleba

http://professorhoffmann.wordpress.com | 6
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

jamais poderia tornar-se senhor. E dificilmente poderia sair desta condição, exceto por
dois caminhos: o clero ou as armas.

Havia todo um sistema hereditário para garantir que o domínio

permanecesse numa dada família de tal forma que esta não perdesse o seu poder no
contexto do sistema político.

No contexto cristão, fins do século XIX, ligou-se a idéia de propriedade a

uma renovada idéia de dignidade humana.

Com a Revolução Francesa, a liberdade idealizada, praticamente

absoluta, a estrutura rígida do direito das coisas veio a proporcionar segurança ao novo
proprietário. Nesta época colocou-se a propriedade num verdadeiro altar, cujo
sacerdote era o proprietário. Inúmeros doutrinadores do século passado, através da
análise do Código Civil francês informam da possibilidade de o proprietário abusar do
seu direito de propriedade, ou o direito de, em se comportando como proprietário, vir
mesmo a exercer o direito de proprietário de uma maneira absoluta.

Com o advento das mudanças, foi-se delineando uma imagem social da

propriedade, sendo esta inclusive consagrada na encíclica Quadragésimo ano, do Papa
Pio XI, que deixou surpreender o esboço de uma visão social da propriedade,
reafirmando a necessidade de o Estado reconhecê-la e defendê-la, porém, em função do
bem comum.

Esta idéia foi retomada por Duguit, que sustentou dever ser ínsito ao
conceito de propriedade a impossibilidade do abuso do poder. A partir de então, o
proprietário passou a ter, cada vez mais, ao lado de um feixe de poderes, um
somatório de deveres.

O exercício do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado

atualmente, e principalmente nas zonas mais densas, que são indubitavelmente as
urbanas. As modificações que têm sido expostas a este perfil visam a tornar possível a
coexistência de um sem-número de proprietários em áreas relativamente pouco

http://professorhoffmann.wordpress.com | 7
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

extensas, e mais, acomodar o exercício de seus respectivos direitos à idéia da função que
devem exercer.

Cabe por fim, ressaltar que ao contrário do direito das coisas, no

direito das obrigações, vê-se que o mesmo conceito de contrato pregado pelo direito
romano é ainda nos dias de hoje tratado.

1.3 Evolução do direito das coisas

Como outros ramos do direito este sofreu a influência da socialização

do século XX. Iniciou-se a restrição à onipotência do proprietário, que na mais acertada
doutrina, desempenha hoje verdadeira função social. Há uma atuação continua e
progressiva do Estado para limitar a liberdade e o arbítrio do titular do direito em favor
do bem comum e dos interesses sociais.

No Brasil a propriedade imobiliária segue a legislação alemã, exigindo a

transcrição no Registro de Imóveis, enquanto que no sistema francês e italiano o simples
contrato é considerado meio idôneo para operar a transferência do direito de
propriedade. O Código Civil brasileiro acatou a tradição jurídica lusitana, recebendo,
outrossim a influência da doutrina germânica e do BGB.

1.4 Distinção entre direitos reais e direitos pessoais.

Não há critério preciso para distinguir o direito real do direito pessoal.

Costumam os autores destacar alguns traços característicos dos direitos reais, com o
objetivo de compará-los e diferenciá-los dos direitos pessoais.

Adotando o conceito de Guillermo Allende, este entende que o direito

real é um direito absoluto, de conteúdo patrimonial, cujas normas, substancialmente de
ordem pública, estabelecem entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa determinada

http://professorhoffmann.wordpress.com | 8
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

(objeto) uma relação imediata, que prévia publicidade obriga a sociedade (sujeito passivo)
a abster-se de praticar qualquer ato contrário ao mesmo (obrigação negativa), nascendo,
para a hipótese de violência, uma ação real que outorga a seus titulares as vantagens
inerentes ao jus persequendi e ao jus proeferendi.

Os direitos pessoais (obrigações) têm por objeto imediato, não coisas

corpóreas, senão atos ou prestações de pessoas determinadas. Um grande número
destes atos uma vez realizados dão em resultado um direito real ou conduzem ao
exercício desse direito.

Aos direitos pessoais, atenta a sua essência (prestação ou ato de

terceiro) corresponde à obrigação de dar ou fazer, de pessoa cuja vontade se acha
vinculada por uma necessidade jurídica.

A existência dos ditos direitos pressupõe o sujeito ativo do direito, o

sujeito passivo da obrigação e o objeto do direito – o ato ou prestação.

É, também outro corolário, da natureza dos direitos pessoais, que as

ações destinadas a torná-los efetivos não podem ser dirigidas senão contra a pessoa
vinculada pela obrigação.

Enquanto as obrigações se classificam de acordo com o dever jurídico

que recai sobre o sujeito passivo em obrigações de dar (oriundas de compra e venda) e
de fazer (contrato de locação de serviços), nos direitos reais o dever jurídico pode
consistir em fazer (facere), em não fazer (non facere), e em sofrer ou tolerar.

Assim pode-se, caracterizar os direitos reais:

a) são direitos erga omnes, onde todos os membros da coletividade são

sujeitos passivos na relação jurídica em que o sujeito ativo é titular do direito real;

b) recai sobre objeto exterior à personalidade do sujeito ativo;

http://professorhoffmann.wordpress.com | 9
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

c) é aderente à coisa, pelo fato de seguir a coisa nas mãos de quem quer
a tenha, se manifestando em dois aspectos: um passivo, denominado ambulatoriedade
(hipoteca), e o segundo ativo ou direito de seqüela (reivindicar);

d) o titular do direito real pode exercer o seu direito sobre a coisa

independentemente de qualquer prestação do sujeito passivo, enquanto nos direitos de
crédito, a satisfação do sujeito ativo depende de prestação do sujeito passivo ou de
decisão judicial;

e) o dever jurídico pode consistir em fazer, não fazer ou sofrer, e o

inadimplemento do sujeito passivo dá margem à execução compulsória e não apenas às
perdas e danos, como ocorre, na maioria dos casos, nos direitos obrigacionais;

f) os direitos reais são os definidos por lei taxativamente (numerus

clausus), não se admitindo a criação de outros não legislativamente previstos. As partes
não podem criar um direito real que a lei não tenha definido como tal.

Observe o quadro resumo abaixo:

http://professorhoffmann.wordpress.com | 10
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

Direitos pessoais de
Direitos reais
cunho patrimonial
Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e
uma coisa. Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo –
O sujeito passivo não é determinado, mas é toda a credor) e outra (sujeito passivo – devedor).
coletividade

Princípio da publicidade (tradição e registro) Princípio da autonomia privada (liberdade)

Efeitos erga omnes.. Os efeitos podem ser Efeitos inter partes.. Há uma tendência de ampliação
restringidos. dos efeitos.

Rol taxativo (numerus clausus), ), segundo a visão Rol exemplificativo (numerus apertus – art. 425 do
numerus apertus)
clássica – art. 1.225 do CC. CC – criação dos contratos atípicos.

Os bens do devedor respondem (princípio da

A coisa responde (direito de seqüela)
responsabilidade patrimonial)

Caráter permanente. Caráter transitório, em regra, o que vem sendo

mitigado pelos contratos relacionais ou cativos de
Instituto típico: propriedade. longa duração. Instituto típico: contrato.

1.5 Princípios fundamentais dos direitos reais

Dentre eles destacam-se

destacam com maior ênfase:

aderência especialização ou inerência,

a) Princípio da aderência, inerência estabelece um
vínculo, de senhoria entre o sujeito e a coisa, sendo independente de qualquer
colaboração do sujeito passivo. Tal característica não se vê nos direitos pessoais, pois
que, neste, o vínculo obrigacional existente entre credor e devedor confere
conf ao primeiro

http://professorhoffmann.wordpress.com | 11
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

somente o direito de exigir a prestação prometida pelo segundo. Este princípio é

encontrado no artigo 1.228 do CC, que faculta ao proprietário usar, gozar e dispor da
coisa, e reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

b) Princípio do absolutismo, isto é, os direitos reais se exercem erga

omnes. Se exercem contra todos, que devem se abster de molestar o titular. Deste, nasce
o direito de seqüela, isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem
quer que esteja, bem como, o direito de preferência.

c) Princípio da publicidade ou da visibilidade. Significa que os bens

imóveis somente se adquirem com o registro, no Cartório de Registro de Imóveis do
respectivo título (CC, 1.227). Quanto aos móveis, estes só se adquirem pela tradição (CC,
1.226 e 1.267).

d) Princípio da taxatividade ou numerus clausus ou tipicidade que

decorre exatamente do fato de os direitos reais serem criados pelo direito positivo. A lei
enumera de forma taxativa quais são os direitos reais, não podendo haver aplicação
analógica (CC, 1.225). No ordenamento jurídico brasileiro, toda limitação ao direito de
propriedade que não esteja prevista na lei como direito real tem natureza obrigacional,
uma vez que as partes não podem criar direitos reais. E por uma razão muito simples,
como assevera San Tiago Dantas: porque, sendo certo que os direitos reais prevalecem
erga omnes, seria inadmissível que duas, três ou mais pessoas pudessem, pelo acordo de
suas vontades, criar deveres jurídicos para toda a sociedade. Neste sentido, é o Código
Civil Argentino, que contempla no art. 2.502 que os direitos reais só podem ser criados
por lei. Todo o contrato ou disposição de última vontade que constituir outros direitos
reais, ou modificar os que por este Código se reconhecem, só valerá como constituição de
direitos pessoais, se como tal puder valer. No mesmo sentido é Código Civil Português, ao
contemplar no art. 1.306 que: Não é permitida a constituição, com caráter geral, de
restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos
previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas
condições, tem natureza obrigacional.

http://professorhoffmann.wordpress.com | 12
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

e) Princípio da perpetuidade decorre do fato de a propriedade não se

perder por seu não-uso, mas somente pelos meios e formas legais.

f) Principio da exclusividade, consigna que não podem haver dois

direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas não ocupam o
mesmo espaço jurídico, deferido com exclusividade a alguém, que é o sujeito do direito
real. Assim, não é possível instalar-se direito real onde outro já exista. No condomínio,
cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas.

g) Princípio do desmembramento, o qual ocorre nos direitos reais sobre

coisas alheias, que de forma transitória, há o desmembramento do direito-matriz, que é
a propriedade. Quando ocorre a extinção deste direito, ocorre a consolidação deste
direito nas mãos do proprietário.

1.6 Classificação dos direitos reais

Enquanto os direitos reais só existem quando criados pela lei, pois

impõem um dever jurídico a todos os membros da coletividade, os direitos pessoais ou
de crédito dependem exclusivamente, na sua configuração, da vontade das partes,
constituindo, para terceiros (não contratantes), uma res inter alios acta1, que não pode
ser causa ou fonte de qualquer dever jurídico para quem não foi parte na convenção.

Dentro da nossa sistemática, os direitos reais são pois típicos e

definidos pelas normas legais, enquanto que os direitos de crédito podem ser atípicos.

A propriedade é o direito real por excelência que abrange a coisa em

todos os seus aspectos, sujeitando-a completamente ao titular do direito real.

Os direitos reais limitados abrangem alguns dos poderes

desmembrados do direito de propriedade, exercidos parcial ou totalmente pelos seus

1 Significa: coisa feita entre outros.

http://professorhoffmann.wordpress.com | 13
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

titulares. São direitos sobre coisa alheia, ou seja, sobre a coisa de propriedade de outrem
e a respeito da qual o titular do direito real limitado tem a possibilidade de praticar
determinados atos.

Os direitos reais limitados ou sobre coisa alheia podem importar num

direito à substancia da coisa, constituindo então os direitos reais limitados de fruição, ou
num direito ao valor da coisa, abrangendo os direitos reais limitados de garantia.

São direitos reais de fruição a servidão predial, o usufruto, o uso, a

habitação, a enfiteuse e a renda real. Acerca destes, pode-se afirmar que a servidão
predial é uma restrição ao direito de propriedade exercida sobre o prédio serviente em
favor do prédio dominante, podendo importar passagem livre, uso de águas, dever de
não construir, não tirar a luz ou a vista etc. O usufruto é o direito que assiste ao
usufrutuário de temporariamente usar e gozar (receber frutos e produtos) a coisa alheia
pertencente ao nu-proprietário. O uso, por sua vez, é o direito real de usar a coisa
alheia, enquanto que a habitação é o direito de uso limitado à finalidade residencial. A
enfiteuse é um direito em que o enfiteuta tem o uso, gozo e a disposição restrita do bem,
sendo titular do domínio útil e ficando o domínio eminente com o proprietário
(enfiteutificador), que tem o direito de receber um pagamento periódico do enfiteuta
(foro), podendo, no caso de venda dos direitos do enfiteuta, exercer a preferência ou
exigir o pagamento de certa percentagem do preço da alienação (laudêmio). Por fim, a
renda real é o direito de receber uma renda garantida pelo valor de um prédio.

Os direitos reais de garantia, nos quais o titular tem um direito, não a

substancia, mas ao valor do objeto, tem-se a hipoteca, o penhor e a anticrese. A hipoteca
é o direito de garantia que recai sobre um imóvel, ficando este na posse do devedor,
enquanto que o penhor é o direito de garantia sobre móvel, que normalmente fica na
posse do credor. Por sua vez, a anticrese é direito de garantia que recai sobre os frutos
ou rendimentos de certo bem, por exemplo, os aluguéis de um imóvel.

Resumo dos direitos reais:

http://professorhoffmann.wordpress.com | 14
 Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

Direitos Reais
De
Sobre coisa
Sobre coisa alheia adqurir
própria
coisa

Direito de Direito de fruição Direito de garantia

propriedade (substância) (valor)

Promessa
de compra
e venda
irretratável
Servidão: uso Penhor móvel: de imóveis
limitado posse do credor e
Uso: uso promessa
Hipoteca imóvel:
de cessão
Uso Habitação: uso posse do devedor
(Lei n.
restrito Anticrese: gozo
Gozo 4.308/64 e
Usufruto: uso e gozo (garantia de CC, 1.225).
Disposição aluguéis)
Renda real: gozo
Enfiteuse: uso, gozo Alienação fiduciária:
e disposição com móvel e posse com
restrição o devedor

http://professorhoffmann.wordpress.com | 15