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DIOGO LIMA TRUGILHO

A História da Reparabilidade
do Dano Moral
DE FREITAS A BEVILAQUA

1ª edição
Série História do Direito Civil Brasileiro
Volume 1

Belo Horizonte
2015
A HISTÓRIA DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL:
DE FREITAS A BEVILAQUA
Diogo Lima Trugilho 1ª edição [Papel]– 2015 – Initia Via 1ª edição [Kindle]– 2015 – Initia Via Copyright © [2015]

Initia Via Editora Ltda.

Rua dos Timbiras, nº 2250 – sl. 103-104 - Bairro Lourdes Belo Horizonte, MG, Brasil, 30140-061

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sem a prévia autorização do Editor. A violação dos direitos autorais é punível como crime e passível de indenizações
diversas.
Trugilho, Diogo Lima.
A história da reparabilidade do dano moral: de Freitas a Bevilaqua, 1 ed. / Diogo Lima Trugilho. - Belo
Horizonte : Initia Via, 2015.

130 p. – (Série História do Direito Civil Brasileiro; v.1) ISBN [Edição Impressa]

ISBN [Kindle Edition]


1. Direito Privado - Brasil 2. Dano Moral.
I. Trugilho, Diogo Lima. II. Roberto, Giordano Bruno Soares. III. Série.
CDU: 34(082)
Dedico este trabalho ao meu querido pai, Gerson, por
todo amor e doação a mim e a meus irmãos. É o pai
que quero ser para os meus futuros filhos.
“Não tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento physico
ou moral a valor: são extravagancias do espirito humano.”
Lafayette1

“A honra não tem preço para quem sabe dar-lhe valor.”


Felicio dos Santos2

“Como obrigar as companhias à indenização da vida de um homem?”


Machado de Assis3

1
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas. 3. ed. São Paulo: Freitas Bastos,
1940, p. 474. [Primeira publicação em 1877].
2
SANTOS, Joaquim Felicio dos. Projecto do Codigo Civil Brazileiro e Commentario.
Tomo II. Rio de Janeiro: Laemmert e C., 1885, p. 22-23.
3
ASSIS, Machado. A semana: (1894-1895). Rio de Janeiro: Jackson, 1942.
Sumário

Nota do Organizador
Introdução
Capítulo 1. A Formação do Direito Civil Brasileiro
1.1 A formação do Direito brasileiro
1.2 A formação do Direito Civil brasileiro
Capítulo 2. Panorama Histórico-Jurídico do Dano Moral
2.1 Direito romano primitivo
2.2 Direito romano clássico
2.2.1 “Actio injuriarum æstimatoria”
2.3 Direito germânico
2.4 Ordenações Filipinas
2.5 Jusracionalismo e Codificação: a dicotomia entre
reparação e punição
Capítulo 3. A Compreensão do “Dano Moral” no Sistema
Jurídico de Teixeira de Freitas
3.1 O princípio basilar do sistema jurídico freitiano
3.2 O Direito Privado e o Direito Público
3.3 O Direito Civil e o Direito Criminal
3.4 Os direitos absolutos e os direitos relativos
3.5 Os direitos reais e os direitos pessoais ;
3.6 Os direitos absolutos e os direitos reais: semelhanças e
diferenças
3.7 Os direitos absolutos da personalidade
3.8 A tutela dos direitos da personalidade
3.9 Dispositivos sobre indenização na Consolidação das
Leis Civis e no Esboço
3.10 Considerações finais
Capítulo 4. A abordagem do “Dano Moral” nas demais
obras relevantes nos primórdios da civilística brasileira
4.1 “Instituições de Direito Civil Português”, de Mello
Freire
4.2 “Direito Civil de Portugal”, de Borges Carneiro
4.3 “Digesto” Português de Corrêa Telles
4.4 “Instituições de Direito Civil Português”, de Coelho da
Rocha
4.5 “Direito das Coisas”, de Lafayette
4.6 Considerações finais
Capítulo 5. A Disciplina do “Dano Moral” nos Projetos de
Nabuco de Araujo, Felício dos Santos e Coelho Rodrigues
5.1 O projeto de Nabuco de Araujo
5.2 O projeto de Felicio dos Santos
5.2.1 Considerações sobre o projeto de Felicio dos Santos
5.3 O projeto de Coelho Rodrigues
5.3.1 O projeto de Coelho Rodrigues comparado ao de
Felicio dos Santos
5.3.2 Considerações sobre o projeto de Coelho Rodrigues
Capítulo 6. A disciplina do Dano Moral e sua reparação no
Código Civil de Bevilaqua
6.1 O dano moral e sua reparação
6.1.1 Reparação em caso de homicídio
6.1.2 Reparação em caso de ferimento ou outra ofensa à
saúde
6.1.3 Valor de afeição
6.1.4 Reparação em caso de calúnia ou injúria
6.1.5 Reparação em caso de ofensa à honra da mulher
6.1.6 Reparação em caso de ofensa à liberdade pessoal
6.1.7 Reparação em casos não previstos no capítulo
6.2 Considerações finais
Capítulo 7. A reparabilidade do Dano Moral na doutrina e
julgados precedentes à promulgação do Código Civil de
1916
7.1 Doutrina
7.1.1 Clovis Bevilaqua
7.1.2 Lacerda de Almeida
7.1.3 Carvalho de Mendonça
7.2 Um julgado emblemático
7.3 Considerações finais
Conclusão
Referências
Nota do Organizador A Série História do
Direito Civil Brasileiro foi criada para
permitir a publicação de textos inéditos,
produzidos por mim ou sob minha
orientação, no âmbito do Programa de Pós-
Graduação em Direito da UFMG.

O primeiro volume, A História da Reparabilidade do Dano Moral: de


Freitas a Bevilaqua, é a dissertação de mestrado de Diogo Lima Trugilho,
elaborada sob minha orientação e defendida perante banca examinadora que
contou com a participação dos professores César Fiuza (UFMG e PUC/MG)
e Mônica Sette Lopes (UFMG).
Aos estudantes e estudiosos do Direito Civil e da História do Direito,
faço votos de boa leitura.

Giordano Bruno Soares Roberto Organizador


Introdução A reparação do dano moral é
um dos temas que mais suscita
controvérsias no Direito Civil brasileiro.
Inúmeras são as discussões acerca do seu
fundamento punitivo e do quantum
indenizatório. Tais embates são antigos. No
Brasil, já se discutia o tema no século XIX,
quando o país sequer possuía um Código
Civil.

Acreditamos, assim, que a proposta desta obra, qual seja, investigar a


história da reparabilidade do dano moral no Direito Civil brasileiro, com
ênfase num lapso temporal que se inicia na obra de Teixeira de Freitas e se
encerra no Código Civil de Bevilaqua, contribuirá para a melhor
compreensão do tema. Quiçá, lançará as bases teóricas que fomentarão a
elaboração de respostas consistentes para questões que ressoam há mais de
um século.
Este trabalho se faz importante, outrossim, pela carência de obras que
abordam, com o devido zelo, a gênese do instituto da reparação do dano
moral, no Direito Civil brasileiro. Salvo pouquíssimas exceções, encontramos
tão somente trechos esparsos de livros que, apesar de serem primorosos ao
que se propõem, desenvolvem insuficientemente o assunto, provavelmente,
por não ser especificamente esse o cerne do objeto de estudo dos mesmos.
Investigamos, inicialmente, as bases do tema no Direito romano e no
Direito germânico – fontes principais do Direito português e, por
conseguinte, do Direito brasileiro. Em seguida, examinamos de que modo tais
matérias foram recepcionadas pelas Ordenações do Reino, especialmente
pelas Ordenações Filipinas (capítulo 2, 1ª secção).
Na segunda secção do capítulo, expusemos o jusracionalismo, fruto do
Iluminismo, e seu postulado de sistematização do Direito, que influenciou
sobremaneira a reparabilidade do dano moral (capítulo 2, 2ª secção).
Este foi o panorama com o qual se deparou Teixeira de Freitas, quando
foi incumbido do enorme desafio da Consolidação das Leis Civis, em meados
do século XIX: competia-lhe organizar o emaranhado de leis vigentes no
país, constantes principalmente das Ordenações Filipinas, vastamente
influenciadas pelo Direito romano e germânico, por meio de uma
cientificidade jusracionalista.
Assim, retomamos a obra de Freitas, buscando compreender o “dano
moral” no sistema jurídico por ele concebido (capítulo 3).
Depois, investigamos o tema nas demais obras relevantes nos primórdios
da civilística brasileira. Contemporâneas aos trabalhos de Freitas, tais obras
também alcançaram destaque, no período inicial do Direito Civil nacional
(capítulo 4).
Em seguida, analisamos a matéria nos projetos de Código Civil de
Nabuco de Araujo, Felicio dos Santos e Coelho Rodrigues (capítulo 5).
Por fim, examinamos a disciplina do dano moral e sua reparação no
Código Civil de 1916 e, também, em doutrina e julgados anteriores à sua
promulgação (capítulos 6 e 7).
O conceito de dano moral adotado neste livro, é o de Pontes de Miranda;
isto é, aquele que atinge o ofendido em sua essência de ser humano,
independentemente do prejuízo ao patrimônio1. Dano moral é, assim, a
ofensa a quaisquer elementos que integram as dimensões psíquicas e físicas
do ser humano.
É importante esclarecer, contudo, que, durante longo período da história,
tais lesões não recebiam o nome de dano moral. Isto porque o vocábulo dano,
desde os romanos – damnum, dizia respeito apenas à lesão patrimonial. As
referidas ofensas à pessoa2 apenas passaram a integrar o conceito de dano no
século XIX.
Deste modo, para não incorrermos no equívoco de empregar um termo
fora de seu contexto, optamos por adotar a expressão ofensa moral ou “dano
moral” – entre aspas. No que tange especificamente aos autores investigados
neste trabalho, Bevilaqua é o primeiro a empregar o termo dano moral, assim,
a partir do mesmo, retiramos as aspas da expressão.
Notas

1. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 1959. Tomo


XXVI, p. 30.
2. Nesta obra, pessoa e ser humano são expressões sinônimas. Estudar o
conceito de personalidade é irrelevante para o propósito do trabalho.
CAPÍTULO 1
A Formação do Direito Civil Brasileiro As
discussões acerca da reparabilidade do
dano moral afluíram no Direito Civil
brasileiro ainda em sua fase inicial. Deste
modo, a compreensão adequada do tema
exige que se estude, primeiramente, a
formação do Direito brasileiro e, mais
especificamente, a formação de uma
civilística tipicamente nacional, que se dá
com a Consolidação das Leis Civis, de
Teixeira de Freitas.

1.1 A formação do Direito brasileiro A colonização


portuguesa subjugou as terras brasileiras às rédeas da
metrópole. Assim, as leis que vigiam na colônia,
inicialmente, eram as mesmas de Portugal.
Ainda não havia, portanto, no período colonial, Direito brasileiro
propriamente dito, mas tão somente Direito português aplicado no Brasil,
muito embora o país dispusesse de leis específicas, devido a peculiaridades
locais.
As principais legislações portuguesas aplicadas no Brasil foram as
Ordenações do Reino: as Afonsinas (até 1521), as Manuelinas (de 1521 a
1603) e as Filipinas (a partir de 1603).
Somente a partir da Independência brasileira, em 1822, os ordenamentos
jurídicos de Brasil e Portugal começaram a se afastar, seguindo percursos
próprios.1 Esse foi o despontar de um Direito tipicamente brasileiro.
A pretensão de ruptura definitiva com Portugal fez com que o Brasil
instalasse, em 3 de maio de 1823, sua primeira Assembleia Constituinte.2
Entretanto, como o novo Império carecia, imediatamente, de leis que o
regessem, a Assembleia determinou que a legislação portuguesa continuasse
em vigor, até a organização de um novo Código, ou até que as mesmas
fossem especialmente alteradas.
Este ato foi consubstanciado na Lei de 20 de outubro de 1823, a qual
estabelecia, no artigo 1º, que As Ordenações, Leis, Regimentos, Alvarás,
Decretos, e Resoluções promulgadas pelos Reis de Portugal, e pelas quaes o
Brazil se governava até o dia 25 de Abril de 1821, em que Sua Magestade
Fidelissima, actual Rei de Portugal, e Algarves, se ausentou desta Côrte; e
todas as que foram promulgadas daquella data em diante pelo Senhor D.
Pedro de Alcantara, como Regente do Brazil, em quanto Reino, e como
Imperador Constitucional delle, desde que se erigiu em Imperio, ficam em
inteiro vigor na parte, em que não tiverem sido revogadas, para por ellas se
regularem os negocios do interior deste Imperio, emquanto se não organizar
um novo Codigo, ou não forem especialmente alteradas.3
Por não ser possível, obviamente, substituir de uma só vez a legislação
portuguesa vigente, a lei acabou por consagrar “o princípio da imanência da
ordem jurídica, da continuidade do direito que é amplo, genérico e não
admite vazios”4. Era, portanto, “oportuna e indispensável”5.
Assim, mesmo após a emancipação política, continuaram a vigorar, no
Brasil, as Ordenações Filipinas e, também, outras numerosas leis
extravagantes, “de modo que o direito que aqui se aplicava continuou
recebendo a influência de um atávico condicionamento histórico, já que
adjungido à tradição jurídica lusitana e, por consequência, aos princípios do
direito comum”.6
Reagindo a tal situação adversa à sua autonomia, o Brasil avança na
formação do seu Direito Público, outorgando, em 1824, a Constituição do
Império.
A Constituição determinou que se organizasse, quanto antes, um Código
Civil e Criminal.
O Código Criminal foi publicado em 1830, seguido do Código de
Processo Criminal, em 1832, e do Código Comercial, em 1850. O Código
Civil brasileiro seria publicado apenas em 1916, quase cem anos após a
Independência.
Notoriamente, o Direito Privado, ao contrário do Direito Público, se
desenvolveu bastante lentamente. Houve primazia deste, em detrimento
daquele, pois as questões relativas a funções, organizações e poderes do
Estado eram essenciais para a afirmação da soberania do país; “as
necessidades coletivas no Brasil, pois, eram mais exigentes que as
particulares, e o tempo não era ainda bastante para se providenciar umas e
outras”7. Ademais, “Doutos em Direito eram poucos. Escolas ainda não as
havia, e somente cinco anos mais tarde, se tornaria uma realidade a
inauguração de cursos jurídicos”8.
Outros óbices à imediata elaboração do Código Civil decorriam das
grandes controvérsias que circundavam assuntos extremante relevantes para o
Brasil; “a escravidão, por exemplo, despertava polêmicas e exigia um
posicionamento também do Direito Privado”.9
Para Câmara,
Ocorreu, portanto, em alguns ramos do Direito, sobretudo na esfera do Direito
privado, uma adoção, pura e simples, de preceitos e princípios preexistentes, o que
não feria de maneira alguma a nova soberania implantada, pois o sistema legal de
um país não se transmuda instantaneamente. Requer tempo e muitas décadas, e
nunca improvisação, tantas vezes nefasta à ordem jurídica.10

Assim, no que concerne às relações jurídicas particulares, houve,


naturalmente, “adoção de velhos princípios há tantos séculos consagrados e já
estratificados na mentalidade jurídica do tempo”.11
O Direito Civil brasileiro continuou a ser o português: “caldeamento do
romano, visigótico (Código das Sete Partidas, Fuero Juzgo), canônico –
transplantado além-mar”.12

1.2 A formação do Direito Civil brasileiro As matérias


juscivilísticas permaneceram, portanto, disciplinadas
pelas Ordenações Filipinas, as quais, espantosamente,
vigeram no país por mais de três séculos, resistindo,
inclusive, a mudanças políticas relevantes, em 164013,
182214 e 188915. Ressalte-se que até mesmo Portugal as
revogara muito antes do Brasil, em 1867, com a
promulgação do primeiro Código Civil português.
As Ordenações Filipinas, entretanto, estavam excessivamente defasadas;
“surgiram para a história como uma simples versão atualizada das
Manuelinas, como estas já tinham sido uma simples atualização das
Afonsinas”. Modificadas na redação e na forma, as Ordenações de Filipe II
conservaram “em toda a sua estrutura, o espírito das anteriores, constituindo,
verdadeiramente, uma presença da Idade Média nos Tempos Modernos”.16
As Ordenações eram, também, demasiadamente confusas, careciam de
organização e nitidez; apresentavam várias contradições; a sua redação era
prolixa; os assuntos eram tratados de forma descontínua; e, o mais grave,
continham muitas lacunas.
Para Braga da Cruz,
Esse defeito, patente em todos os cinco livros do nosso Código fundamental, é
sobretudo notório no campo do direito privado: há capítulos inteiros do direito
civil em que as Ordenações são totalmente omissas, e outros em que, só através de
alguma disposição esporádica, se pode vislumbrar quais as ideias mestras que o
legislador teve em mente.17

Assim, uma extensa legislação extravagante foi criada com a finalidade


de suprir os mencionados vícios das Ordenações, sobretudo as lacunas. As
fontes do Direito se tornavam, dessa forma, cada vez mais abundantes:
ordenações, leis, decretos, alvarás, cartas régias, resoluções de consultas,
assentos da Casa de Suplicação, avisos, portarias, regulamentos, regimentos,
estatutos, instruções, estilos e praxe, forais, concordatas, tratados, leis de
outros povos etc.18
A dificuldade em se conhecer e interpretar este conglomerado de normas
deixou patente a necessidade de um Código Civil que dirimisse as dúvidas e
servisse de orientação segura ao aplicador da lei.19
O Brasil “precisava sair daquele “cipoal emaranhado” – na expressão de
um deputado da Constituinte – das leis até então em vigor no Brasil”.20
Entretanto, aguardar a redação de um anteprojeto de Código Civil,
sujeitando-o a prévios estudos de comissões especiais e, depois, ao seu debate
no parlamento, com delongas intermináveis e “tantas vezes estéreis”,
condicionado a tantos e tão variados pontos de vista dos mais diversos
matizes, era inviável.21 Mesmo porque persistiam os óbices relativos ao
predomínio do caráter político e à falta de conhecimento técnico nas
Assembleias.
De acordo com Ribas,
[...] o poder legislativo, salvo algumas medidas especiaes, ou relativas á
organisação judiciaria civil, tem-se abstido de tocar neste grave e melindroso
assumpto, conscio sem duvida das difficuldades que as assembléas, onde
predomina o caracter politico, encontrão na organisação dos Codigos Civis.
Semelhante trabalho, que exige enorme massa de conhecimentos theoricos e
praticos, só póde ser vantajosamente elaborado no seio de comissões de
profissionaes. As assembléas devem limitar-se a adoptar ou regeitar no todo o
trabalho assim preparado, segundo o juizo que formarem dos seus principios
fundamentaes, ou a emendal-o de modo que não desnaturem o systema.22

Além de tudo, elaborar um projeto de Código Civil, sem antes ter certeza
de todo o amontoado de leis que se encontravam vigentes, não seria um bom
caminho. Fazia-se necessário, primeiramente, que se estabelecesse, de
maneira precisa e consistente, a legislação civil vigente.
“Foi, não há como duvidar”, afirma Câmara, “inspiração das mais felizes
e oportunas, a ideia de preceder-se a elaboração de um código civil da
sistematização de todo o Direito positivo em vigor”, muito embora fossem
bastante complexos os elementos que o constituíam.23
Para realizar a dificílima tarefa, o Governo Imperial contratou o
jurisconsulto Augusto Teixeira de Freitas, em cuja obra intitulada
Consolidação das Leis Civis (1857) sistematizou, com maestria, a legislação
vigente à época.
Valladão afirma que a Consolidação Era obra hercúlea, acima das forças
de qualquer mortal; pôr ordem naquele caos representado pelas Ordenações
Filipinas, dos princípios do Século XVII, alteradas por uma confusíssima
legislação portuguesa extravagante, de dois séculos, até 1822, suplementada
com o Direito Romano e o Direito Canônico, com os estilos e costumes, e as
leis das nações cultas, e “pelos praxistas que as invadiram”, além dos
preceitos da Carta de 1824 e das novas leis brasileiras.24
Na Consolidação, afirma Pontes de Miranda, “se casam o espírito de
organização e a técnica codificadora” sobre “esparsos e infirmes elementos
legislativos então vigentes e oriundos de 1603 a 1857”.25
Trata-se de “notável trabalho, respeitado como o primeiro grande monumento
jurídico nacional, até hoje indigitado alicerce da codificação”, no qual Freitas atua
“dentro de uma linha de organicidade admirável”.26

A Consolidação “afrouxa as cordas normativas do Direito Privado,


lançadas da antiga metrópole, que nossa Independência política não lograra
romper”.27
É “a obra inaugural, basilar, de nossas letras jurídicas”28. Designa o
“princípio efetivo da nacionalização de nossa cultura jurídica, confere
cidadania ao nosso Direito”29, sobretudo ao Direito Civil. Saliente-se que
trabalho do jurisconsulto não se restringiu a compilações. Ele criou um
sistema jurídico próprio, inovou em diversos aspectos.30
A Consolidação de Freitas representa, então, o marco inicial do Direito
Civil brasileiro, a partir do qual a investigação se desenvolverá mais
densamente.
Iniciar a investigação com a análise imediata da obra de Freitas,
entretanto, não seria o mais adequado para um estudo satisfatório do tema.
Começar do desembarque das caravelas portuguesas também não seria
suficiente.
De acordo com Pontes de Miranda, O Direito, no Brasil, não pode ser
estudado desde as sementes; nasceu do galho de planta, que o colonizador
português, - gente de rija têmpera, no altivo século XVI e naquele cansado
século XVII em que se completa o descobrimento da América, - trouxe e
enxertou no novo continente.31
O Direito brasileiro descende do Direito português, o qual compartilha
com outros países da Europa, uma herança comum; “do ponto de vista da
história do direito privado, a história europeia constitui uma unidade”.32
Estabelecem essa herança europeia comum, “o direito romano antigo e
medieval e o direito canônico, o antigo direito germânico, o direito feudal, o
direito municipal medieval e o direito natural dos tempos modernos”; “todos
esses elementos exerceram, em diversos graus, sua influência em todos os
países da Europa”.33
O próximo passo será, então, compreender essa herança europeia
comum, abordando especificamente o Direito romano e o germânico, os mais
relevantes para este trabalho.
Tal análise ensejará um importante vislumbre do contexto histórico-
jurídico, no qual se inseriam os juristas brasileiros, ao desenvolverem suas
ideias acerca do dano moral.

Notas

1. ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à história do direito


privado e da codificação: uma análise do novo código civil. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 55.
2. VALLADÃO, Haroldo. História do direito especialmente do direito
brasileiro. 3 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, São Paulo: Livraria Freitas
Bastos S. A., 1977, p. 108.
3. BRASIL. Lei de 20 de outubro de 1823. Disponível em:
http://www2.camara.leg.br/ legin/fed/lei_sn/anterioresa1824/lei-40951-
20-outubro-1823-574564-publicacaooriginal-97677-pe.html. Acesso
em: maio de 2013.
4. VALLADÃO, 1977, p. 108.
5. TRIPOLI, César. História do direito brasileiro (Ensaio). Vol. II, 1º
tomo. São Paulo: [s.n], 1947. P. 152, 153.
6. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 2 ed.
rev. e aum. São Paulo: RT, 2007, p. 196-197.
7. TRIPOLI, 1947, p. 266.
8. CÂMARA, José Gomes B. Subsídios para a história do direito pátrio.
Tomo 3 (1822-1889). Rio de Janeiro: Livraria Brasiliana, 1966, p. 77.
9. ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à história do direito
privado e da codificação: uma análise do novo código civil. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 56.
10. CÂMARA, José Gomes B. Subsídios para a história do direito
pátrio. Tomo 3 (1822-1889). Rio de Janeiro: Livraria Brasiliana, 1966,
p. 55.
11. CÂMARA, 1966, p. 77.
12. SEGURADO, Milton Duarte. História resumida do direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1982, p. 80.
13. Fim da União Ibérica.
14. Proclamação da Independência.
15. Proclamação da República.
16. CRUZ, Guilherme Braga da. A formação histórica do moderno
direito privado português e brasileiro. Revista da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo, São Paulo, vol. L, p. 32-77, 1955.
17. Idem, p. 32-77.
18. PONTES DE MIRANDA, Pontes de. Fontes e evolução do direito
civil brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 76. [Primeira
publicação em 1928].
19. CHAVES, Antônio. Formação histórica do direito civil brasileiro.
Revista da faculdade de direito USP, São Paulo, vol. 95, p. 57-105,
2000, p. 80.
20. TRIPOLI, 1947, p 152-153.
21. CÂMARA, 1966, p. 129.
22. RIBAS, Antonio Joaquim. Curso de direito civil brasileiro. Vol 1.
Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 310.
[Primeira publicação em 1865].
23. CÂMARA, 1966, p. 129.
24. VALLADÃO, 1977, p. 141.
25. PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 27.
26. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19.
Ed. rev. atual. Rio de janeiro: Forense, 2001, v. I, p. 54.
27. DUTRA, Pedro. Literatura jurídica no império. 2 ed. Rio de Janeiro:
Padma, 2004, p. 68.
28. Idem, p. 68.
29. Idem, p. 68.
30. ALVES, José Carlos Moreira. A formação romanística de Teixeira
de Freitas e seu espírito inovador. In: Augusto Teixeira de Freitas e o
Direito Latino-americano. Sandro Schipani (Org.) Roma: CEDAM-
PADOVA, 1988. p. 17-39.
31. PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 27.
32. CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito
privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado; revisão Eduardo
Brandão. 2. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 2.
33. CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito
privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado; revisão Eduardo
Brandão. 2. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 3.
CAPÍTULO 2
Panorama Histórico-Jurídico do Dano
Moral Investiga-se, neste capítulo, o
contexto histórico-jurídico e algumas das
principais fontes de direito que
influenciaram os juristas brasileiros, ao
desenvolver suas ideias acerca da
reparabilidade do dano moral.

Esta tarefa secciona-se nas seguintes etapas.


Primeiramente, estudam-se as bases elementares do tema no Direito
romano e no Direito germânico – fontes principais do Direito português e,
por conseguinte, do Direito brasileiro.1 Em seguida, examina-se de que modo
tais matérias foram recepcionadas pelas Ordenações do Reino, especialmente
pelas Ordenações Filipinas.
Depois, estuda-se o jusracionalismo, fruto do Iluminismo, e seu
postulado de sistematização do Direito, que influenciou sobremaneira a
reparabilidade do dano moral.

2.1 Direito romano primitivo A regra de talião2,


consistente na rigorosa reciprocidade entre a ofensa e a
pena, também conhecida como lei do “olho por olho e
dente por dente”3, é a forma mais rudimentar do que
atualmente se concebe por reparação do dano moral.
Isto porque a vingança, para as primeiras civilizações,
talvez fosse “a mais eficiente maneira de se neutralizar,
até certo ponto, a dor da vítima”4.
Percebe-se, neste aspecto, indistinção entre responsabilidade civil e
penal, haja vista que reparação confundia-se com punição; na medida em que
a vingança propiciada pela lei de talião punia o ofensor, proporcionava à
vítima certa satisfação pela ofensa suportada.
Interessa, entretanto, ao presente trabalho, o estudo do instituto da
reparação por “dano moral” com contornos mais próximos do objeto desta
investigação, isto é, quando a “reparação-punição” passa a consistir em uma
prestação pecuniária, e não na equivalente retribuição ao mal.
O Direito romano primitivo bem representa este período, em que o
castigo corporal é substituído pela pena pecuniária.5
A Lei das XII Tábuas, que data de meados do século V a.C., disciplinava
que se alguém mutilasse outrem (membrum ruptum), deveria ser punido com
a pena de talião, devendo assim, sofrer a mesma mutilação que provocou. A
vítima poderia, entretanto, optar pela composição pecuniária.6
No caso de quebra ou fratura de ossos (fractum), o ofensor deveria pagar
300 asses à vítima, se essa fosse um homem livre, e 150 asses se fosse um
escravo. Para as hipóteses de ofensas corporais mais brandas, a punição
equivalia a 25 asses.7
A Lei Aquilia, no século III a.C., introduz o vocábulo dano (damnum),
tão importante para este trabalho. De acordo com a lei, o damnum injuria
datum consistia na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo
que tivesse atingido a coisa corpore et corpori, sem direito ou escusa legal8, o
qual deveria ser reparado pelo ofensor.
O dano representava, assim, o prejuízo material ilícito.
O damnum injuria datum era disciplinado pela Lei Aquilia em três
partes: a primeira regulava o caso da morte dos escravos ou dos quadrúpedes,
da espécie dos que pastam em rebanho; a segunda dispunha sobre o dano
causado por um credor acessório ao principal, que faz abatimento da dívida
com prejuízo do primeiro; já a terceira regulava o dano por ferimento causado
aos escravos e animais visados no primeiro capítulo e a destruição ou
deterioração de todas as outras coisas corpóreas.9
Não se encontrou, entretanto, até este período, instituto jurídico cujo
propósito fosse essencialmente reparar a vítima ofendida em sua moral, sem
o viés de punição do ofensor.

2.2 Direito romano clássico Durante o período clássico


do Direito romano10, tem-se o advento da actio
injuriarum æstimatoria. Esta foi, possivelmente, o
primeiro instituto jurídico cuja finalidade precípua era
a compensação da vítima ofendida, com pouco, ou,
talvez nenhum viés punitivo. Contemplava reparação
não apenas para os casos de lesão corporal, mas
também para situações de ofensas à honra.11
Necessário se faz compreender, inicialmente, que em seu período
clássico, o Direito romano era divido em público e privado. De acordo com
as lições de Ulpiano, “publicum jus est, quod ad statum rei romanae spectat;
privatum, quod ad singulorum utilitatem”12, isto é, “as relações em que o
Estado toma parte são disciplinadas pelo direito publico; são objecto do
direito privado as que se travam entre individuos”13.
Ferraz Junior afirma que, Quando Ulpiano, pois, distinguia entre jus
publicum e jus privatum certamente tinha em mente a distinção entre a esfera
do público, enquanto lugar da ação, do encontro dos homens livres que se
governam, e a esfera do privado, enquanto o lugar do labor, da casa, das
atividades voltadas à sobrevivência.14
Consequência desta divisão, os delitos também foram classificados pelos
romanos em públicos e privados. Os jurisconsultos clássicos, em geral,
designavam o delito público com o termo crimen, e o delito privado com os
vocábulos delictum e maleficium, este empregado mais raramente.15
Os primeiros violavam normas jurídicas consideradas relevantes
socialmente, como a perduellio (atentado contra a segurança do Estado) e o
parricidium (assassínio de um homem livre). Os autores desses delitos
sofriam a pœna publica, quais sejam, pena de morte, imposição de castigos
corporais e pagamento de multa ao Estado.16
Os delitos privados consistiam na ofensa à pessoa ou a seus bens. Nestes
casos, o Estado não tomava iniciativa contra o ofensor, mas assegurava à
vítima o direito de intentar actiones em face do mesmo. Essas poderiam ser
actiones rei persecutoriæ e actiones pœnales.17
Por meio das ações reipersecutórias a vítima buscava obter do ofensor a
restituição da coisa ou o ressarcimento do prejuízo. Mediante as ações penais,
a vítima almejava à condenação do ofensor ao pagamento de pena pecuniária.
As ações podiam ser intentadas isolada ou cumulativamente.18

2.2.1 “Actio injuriarum æstimatoria”


Furtum, rapina, damnum iniuria datum e injuria eram as quatro
modalidades de delitos privados. Em síntese, o furtum era o furto; a rapina o
furto com violência; o damnum injuria datum19 o ato de causar,
culposamente, dano em coisa alheia, animada ou inanimada.
A injuria, como aponta sua etimologia, abarcava tudo aquilo que se fazia
sem direito. Já em sua acepção estrita, designava espécie particular de delito,
que se caracterizava quando havia ofensa à pessoa do ofendido, em seu corpo
ou em sua dignidade.20 Podia ser grave (injuria atrox), ou leve (injuria levis);
e também, real ou por palavras, sendo que pela primeira a ofensa se
concretizava mediante agressão física, e pela segunda se dava mediante
palavras, escritas ou pronunciadas.21
A vítima da injuria, em sentido estrito, dispunha da ação penal
denominada actio injuriarum æstimatoria, mediante a qual, sob juramento,
estimava o valor da lesão sofrida, de acordo com a sua gravidade, e o
pleiteava ao julgador. Este estipulava a quantia de acordo com o seu
arbítrio.22
Numerosas eram as hipóteses de injuria e, consequentemente, da actio
injuriarum æstimatoria no Direito romano. Cometia-se injúria, apenas para
citar algumas das suas diversificadas possibilidades de incidência: quando se
golpeava alguém, seja com o punho, com varas ou por qualquer outra forma;
quando contra qualquer um se exaltava a fala, desordeiramente ou se lhe
tomava a posse dos bens, como se devedor fora aquele que se sabia nada
dever; quando contra outrem se escrevia, compunha ou publicava um libelo,
ou livro infamante de versos, por si, ou, dolosamente, por interposta pessoa;
quando se perseguia uma mãe de família, uma jovem ou um jovem,
atentando-se contra o pudor de qualquer deles. 23
A actio injuriarum æstimatoria aplicava-se, também, às afeições de
família, podendo ser exercida, dessa forma, pelo pai em razão da sedução de
seu filho24; pela injúria irrogada ao filho ou à esposa25; pela difamação à
memória do testador, ou pela violação de seu cadáver26; contra o que não
erigiu o monumento desejado pelo testador e foi por ele encarregado de fazê-
lo27; pelo pupilo contra o tutor que não forneceu alimentos aos parentes do
mesmo pupilo quando indigentes28; pela morte de um parente ocasionada por
objeto atirado de uma casa29; por puros sentimentos ideais, como o religioso
na ação sepulchri violato30, e para repor em seu lugar uma estátua que se
tivesse publicamente subtraído.31
A injuria poderia, eventualmente, confundir-se com o damnum injuria
datum. Isto porque esse, além do dano provocado, algumas vezes ocasionava
lesão ao corpo ou dignidade. Também a injuria poderia gerar, casualmente,
dano. Ambos, entretanto, não se confundiam.
Na injuria, a ofensa era essencialmente dirigida ao ser humano, física ou
moralmente. A intenção de injuriar era a essência do delito de injuria, e a
diminuição patrimonial o cerne do damnum injuria datum.32 O primeiro
ensejava, destarte, uma ação penal, o segundo uma ação reipersecutória.
A actio injuriarum æstimatoria, por permitir que a própria vítima
ponderasse o valor da lesão sofrida, admite a inferência de que seu propósito
era substancialmente a reparação.
Apesar de ser a actio denominada penal, e por consequência impor ao
ofensor uma pœna, o seu fim, no contexto dos delitos privados, não era a
punição. Em se tratando de delitos privados, representava uma sanção legal
de natureza pecuniária; “isto é, uma soma em dinheiro, ou a entrega de
objetos”33. Assim, relacioná-la imediatamente a punição seria uma ilação
apressada.
Vicente de Azevedo explica que a pena, neste caso, era a composição
pecuniária que veio após e, em substituição à vindita privada, mais tarde,
quando todos os delitos foram sujeitos ao regime da composição pecuniária
obrigatória, a expressão, justamente, talvez, pela sua pouco transparente
significação etimológica, — foi adotada, tanto na linguagem técnica, como na
comum, para designar a pena em geral, sem distinção entre pena publica e
pena privada; e ainda estendendo-se aos danos e interesses devidos por causa
do delito.34
Igualmente, concluiu Wilson Melo da Silva, que a actio injuriarum
æstimatoria era essencialmente reparatória. Para o ele, o simples fato de se
denominar pena, a quantia paga à vítima, não permite afirmar que sua
natureza seria punitiva.35
Minozzi, também assevera que actio injuriarum æstimatoria era
desprovida de fundamento punitivo, advertindo que no Digesto “fr. 34, pr., de
obligationibus et actionibus, XLIV, 7, a ação de injúria é posta ao lado de
outras ações de puro ressarcimento”.36
Neste sentido, Vicente Azevedo menciona que o Título V, do Livro IV
das Institutas de Justiniano, dispõe sobre os “atos que lesam direito alheio por
dolo ou por culpa, atos que criam para quem os comete a obrigação de
reparar o dano ou de pagar uma pena privada”.37 Insere-se, deste modo, a
obrigação de pagar pena privada na mesma secção da reparação de danos.
Insere-se, deste modo, a obrigação de pagar pena privada na mesma secção
da reparação de danos.
Jhering, em sua obra Actio Injuriarum, defende reiteradamente que a
mesma tem natureza de reparação.383940
Ainda no Direito romano clássico, inicia-se o processo de deslocamento
da injuria do campo dos delitos privados para o terreno dos delitos públicos.
Esse processo é denominado por alguns autores de publicização dos delitos
privados. Assim, a injuria, a partir da lex Cornelia de iniuriis, passou a ser
punida, em suas modalidades mais graves, como crimen publicum. Os
julgamentos, dessarte, eram realizados pelas Quaestiones Perpetuae –
tribunais que julgavam delitos públicos, impondo, consequentemente, penas
públicas.41

2.3 Direito germânico Sobrevém que o Direito romano,


vigente nas terras onde posteriormente fundar-se-ia a
nação portuguesa, em princípios do século V, começou a
sucumbir, diante das invasões dos povos germânicos.42
Ocorreram incursões principalmente de alanos, vândalos, suevos e
visigodos. Dos três primeiros, pouco se conhecem leis e instituições.43
Os visigodos “trouxeram para a Península costumes, crenças, e leis
dalém Rheno: lançados em meio da civilização romana, modificaram-se,
entre-influenciaram-se, adaptaram-se aos fatos e circunstâncias novas e
produziram direito novo”.44
Abolida a distinção entre espanos-romanos e visigodos; revogada a
norma que proibia o casamento entre pessoas de diferentes etnias; unificados
os costumes, as crenças e as relações jurídicas; fez-se necessário estabelecer
uma única lei para toda nação: a Lei Visigótica ou lex wisigothorum.45
A Lei Visigótica, adotada com pequenas modificações, no reinado de
Fernando III (1229-1234), sob o título de Fuero Juzgo, Forum ou Liber
judicum, foi a principal fonte do direito primitivo da monarquia portuguesa.
Acabou por influenciar, também, o direito nos territórios e colônias de
Portugal.46
O Direito germano, amalgamando-se ao romano, retoma com veemência
a ideia da vingança privada. Assim, grande parte das mencionadas ofensas, às
quais se aplicavam a actio injuriarum, em tempos do domínio romano,
voltaram a ser punidas pela lei de talião. A distinção entre os delitos privados
e públicos também perdeu sua evidência.
As penas mais recorrentes para os casos de ofensa moral eram: morte,
açoites, redução à condição de escravo e pecuniárias.
No caso de lesão corporal, dependendo de suas circunstâncias e
gravidade, a punição poderia ser qualquer uma das supramencionadas (Livro
VI, título V).47
A vítima de envenenamento, caso não morresse, teria em suas mãos o
criminoso, para fazer como ele o que bem entendesse (Livro VI, título II).48
Aquele que provocasse aborto com ervas deveria receber duzentos
açoites, se fosse servo; se não fosse, perderia sua dignidade e seria dado por
escravo a quem o rei mandasse (Livro VI, título IV).49
Falsários vis teriam a mão decepada; já os nobres pagariam uma pena
pecuniária (Livro VII, título V).50
Conforme se depreende dos dispositivos citados, não faltam no Fuero
Juzgo casos em que se aplique a lei do “olho por olho, dente por dente” em
toda sua crueldade. “Em larga escala, penas severíssimas, como as de morte,
confisco, fustigação, decalvação, mutilação, servidão, infâmia e outras,
distribuídas com grande abundancia por todo o Codigo”.51

2.4 Ordenações Filipinas Após o Fuero Juzgo, a Lei das


Siete Partidas52, seguida das Ordenações do Reino de
Portugal, também foram constituídas sob forte
influência do Direito romano e germânico. No que tange
ao tema desta obra, a influência germânica parece ter
sido maior.
Inúmeras são as previsões de penas corporais para os casos de ofensa
moral, nas Ordenações Filipinas53, destacando-se as penas de morte, de açoite
e de banimento. Menos abundantes são as hipóteses em que se aplicavam
penas pecuniárias.54 55 56
As Ordenações não apresentavam separação nítida entre delito público e
privado; “as ideias de reparação, pena e multa eram confusas, não visando
claramente a indenização, nem mesmo quando os bens do criminoso sofriam
confiscação pela corôa”57.
As Ordenações Filipinas herdaram do Direito romano, em diminuta
medida, a actio injuriarum æstimatoria, por meio do chamado “valor de
afeição”, disposto no Livro III, Título 16, § 86.
Pelo “valor de afeição” entendia-se que, em linhas gerais, aquele que
fosse condenado a entregar determinada coisa ao “vencedor” e,
maliciosamente, não mais a possuísse, deveria pagar, além do dano
(material), uma importância que correspondesse ao valor ao sentimental que
o “vencedor” eventualmente possuísse pela coisa.58
Para Silva, Reminiscência dessa faculdade, concedida pelos romanos ao
queixoso, para a estimativa do próprio dano subjetivo, nós a vamos encontrar,
ainda, nas obsoletas Ordenações do Reino, na parte que diz respeito ao
chamado valor de afeição, com a diferença, no entanto, de que, aqui, para a
credibilidade da palavra do ofendido ao fixar seu próprio dano, mister se
fazia que o juramento de praxe o fôsse sôbre os Santos Evangelhos.59
O valor de afeição estaria, assim, sempre vinculado a um bem material,
mas não a um bem imaterial, fato que evidencia o seu distanciamento da actio
injuriarum æstimatoria romana.
O Direto canônico, apesar de ter sido uma das principais fontes do
Direito português, é menos relevante para o tema desta obra. Isto porque esse,
de maneira geral, regulamentava casos de ofensas a Deus, ou à Igreja, e não
às pessoas, fora do âmbito eclesiástico.60 Inclusive, por essa razão, não se
dedicou, neste trabalho, um item ao Direito canônico, como ao Direito
romano e germânico.
É importante salientar, entretanto, que o matrimônio era um assunto da
Igreja. Assim, a reparação pelo descumprimento dos esponsais, disciplinado
nas Ordenações Filipinas61, é proveniente do Direito canônico.
As Ordenações previam que a recusa de um dos noivos em se casar, sem
um justo motivo, ensejaria sua condenação pelos danos causados ao outro. O
valor da indenização poderia ser previamente acordado na escritura dos
esponsais, ou, em caso negativo, ficaria ao “prudente arbítrio dos Julgadores,
conforme as circumstancias que no caso occorrerem”.62
Ressalte-se, todavia que, no que diz respeito ao descumprimento dos
esponsais “nem notícia se tem de que, no antigo direito, se obrigasse o faltoso
ao pagamento de alguma coisa mais além dos simples prejuízo material que
ocasionasse com seu incorreto procedimento”.63

2.5 Jusracionalismo e Codificação: a dicotomia entre


reparação e punição No final da Idade Média e início da
Idade Moderna predominava, no hodiernamente
chamado continente europeu, a justaposição de ordens
jurídicas, envolvendo os direitos consuetudinários de
origem germânica e o Direito romano, fato que trazia
grande complexidade e insegurança na aplicação do
Direito.64
Era difícil, inclusive, conhecer as regras aplicáveis. Os costumes
germânicos eram muito variados e, mesmo após serem reduzidos a termo, as
dificuldades não diminuíram, porque tais versões escritas não os reproduziam
com perfeição.65
O Direito romano também não se encontrava bem compreendido, vez
que “era então constituído por uma massa de obras às vezes desordenada,
interminável e escrita por inumeráveis juristas, inclinados a se contradizerem
mutuamente”.66
Nesse período, o Direito era quase totalmente inacessível ao público
leigo e sua aplicação “era feita em processos burocráticos secretos que
procuravam, tanto quanto possível, evitar qualquer contato direto com o
povo, ao qual o direito se aplicava”.67
O Iluminismo marca o início de uma profunda transformação do Direito.
No século XVIII, também chamado século das luzes, difundiu-se pela Europa
uma nova mentalidade, caracterizada pela luta da razão contra a autoridade
ou, como diriam os pensadores da época, da luz contra as trevas.68
Os êxitos alcançados pelas ciências experimentais fomentaram a
confiança na razão humana e na possibilidade de que essa poderia trazer
progresso a todas as áreas da vida. As bases sociais da tradição e da
autoridade passaram a ser atacadas por diversas e contundentes críticas, nesse
sentido.69
No campo do Direito, tais críticas concentraram-se principalmente nos
seguintes aspectos: primeiramente, na desigualdade perante a Lei, vez que a
nobreza e o clero desfrutavam de privilégios fiscais e acesso exclusivo aos
cargos públicos.
Em segundo lugar, nas limitações às pessoas e à propriedade,
manifestadas pela existência da servidão e dos entraves às atividades
econômicas.
Em terceiro lugar, nas intervenções arbitrárias dos governantes e na
impossibilidade de participação popular nos assuntos políticos.
E, por fim, a crítica se dirigia, também, à excessiva ingerência da Igreja
na política e à intolerância religiosa.70
O Direito não poderia, destarte, continuar dominado pela tradição e pela
autoridade. Os ordenamentos jurídicos deveriam ser reestruturados com base
na razão humana. As regras deveriam ser claras, facilmente reconhecíveis e
sem contradições. Deveriam, assim, compor um sistema coerente.
O Iluminismo, como visto, insurgindo-se contra a tradição e a autoridade
que caracterizava o antigo regime, pretendeu transferir para a razão humana a
tarefa de renovar a sociedade, inclusive o Direito.
O jusracionalismo teve função destacada nessa transição, ao se incumbir
da tarefa de fornecer conteúdo às mudanças no universo jurídico mediante a
renovação metodológica e sistemática do Direito. E, como sempre acontece
em tempos de crise de uma ordem jurídica, o Direito natural retomou sua
pujança.71
O Direito natural jusracional não teria, entretanto, o seu fundamento na
natureza, como na antiguidade, e tampouco no Direito divino, como no
medievo. Seu fundamento seria a razão humana.
Nesse momento, o jusracionalismo libertou a ciência jurídica privatística
da submissão às fontes romanas e às antigas autoridades, abrindo caminho,
com a sua visão de conjunto, para a construção sistemática autônoma.72
Um estudo racional possibilitaria a descoberta dos princípios axiomáticos
que deveriam reger a vida humana, bem como outros mais específicos,
deduzidos a partir desses, construindo-se, assim, um completo sistema de
normas.73
No início do século XVII, Hugo Grócio, geralmente apontado como o
fundador do moderno jusnaturalismo, busca no Direito natural um
fundamento para o Direito das gentes que pudesse ser universalmente
reconhecido.
Em seguida Samuel Pufendorf iniciou a elaboração das bases
metodológicas de um sistema jusnaturalista autônomo, racional e livre dos
dogmas religiosos, o qual exerceu influência direta no aparecimento das
partes gerais nos códigos modernos.74
Na mesma época, Gottfried Leibniz vislumbrou no Direito natural a
possibilidade de elaboração de leis que exprimissem a ideia universal de
justiça75. Leibniz tinha o projeto de estabelecer um sistema de normas
jurídicas que seguisse a mesma exigência de certeza matemática76.
Já em meados do século XVIII, Christian Wolf desenvolveu e
pormenorizou o sistema de Pufendorf, estabelecendo os princípios do Direito
segundo um método científico.77
A mais relevante contribuição do jusnaturalismo para o Direito Privado
moderno foi o seu sistema.78 Os jusnaturalistas, sobretudo a partir de
Pufendorf, começaram a pensar o Direito como um sistema fechado que,
partindo de alguns princípios, tomaria possível a dedução de todas as outras
regras.
Esta concepção do Direito como sistema fechado fundamenta o
movimento de codificação que viria a seguir.79
Em síntese, o Iluminismo propôs uma nova visão de mundo; o
jusracionalismo transladou essas ideias para o Direito, possibilitando a
renovação de seus métodos e provisionando elementos para a construção de
um novo sistema; o movimento de codificação completaria a transição,
servindo de forma para os novos conteúdos.80
A codificação foi o principal instrumento de reestruturação do Direito,
com base nos preceitos do jusracionalismo.
De acordo com a teoria da codificação, os atributos fundamentais de um
código seriam: completitude, pois nele deveria se encerrar todo o Direito de
um país, ou, pelo menos, uma área completa do Direito81; rigidez, vez que os
códigos aspiravam à perenidade82; por fim, consoante Jeremy Bentham, os
códigos necessitavam, também, de clareza e concisão. Bobbio, citanto
Bentham, afirma que A finalidade da lei é dirigir a conduta dos cidadãos.
Duas coisas são necessárias para o cumprimento desse fim: 1) que a lei seja
clara, isto é, que faça nascer na mente uma idéia que represente exatamente a
vontade do legislador, 2) que a lei seja concisa, de modo a se fixar facilmente
na memória. Clareza e brevidade: eis as duas qualidades essenciais.83
Bentham foi o maior teórico da codificação. Outros pesquisaram o
assunto antes dele, como Francis Bacon e Leibniz. Outros, ainda no século
XVII, propuseram a elaboração de um código aplicável a um país inteiro, no
caso a França, como Guillaume de Lamoignon e Daguesseau.
Contudo, cabe a Bentham um lugar de destaque, pela profundidade de
suas reflexões e, também, pela influência que sua obra exerceu nos
codificadores.84
Seu trabalho é impulsionado pela convicção da possibilidade de se
estabelecer uma ética objetiva que se fundaria em único princípio, tornando
possível a dedução de todas as outras regras para o comportamento humano.
Esse princípio fundamental consubstanciar-se-ia no fato de que cada homem
busca a própria utilidade. Assim, o papel da ética seria permitir a maior
felicidade do maior número, organizando um conjunto de regras para que
cada um obtivesse sua própria utilidade da melhor maneira.85
Bentham acreditava, por tal razão, na possibilidade de estabelecer leis
racionais válidas para todos os homens, mediante uma codificação universal,
que vinculasse todo o “mundo civilizado”. Elaborou, deste modo, projetos
para uma reforma radical do Direito, que se desenvolveria através de uma
codificação completa, dividida em três partes: Direito Civil, Direito Penal e
Direito Constitucional.86
Seus projetos de código, a despeito de não terem sido convertidos em lei
em nenhum país, teriam papéis decisivos no sucesso desse empreendimento,
sobretudo no tange à sua teoria da codificação.87
A liberdade econômica e negocial foi um dos principais clamores
iluministas, em face da exacerbada ingerência do Estado nas relações
particulares. O jusracionalismo viabilizou este pleito mediante a vigorosa
retomada da dicotomia entre o Direito Privado e o Direito Público, a qual, no
Direito romano era ainda incipiente e pouco precisa.
As relações jurídicas de interesse particular seriam, assim, disciplinadas
pelo Código Civil, instrumento que efetivaria a rígida separação das matérias
de conteúdo privado, das questões de ordem pública.
Com efeito, o Código Civil consagraria o princípio da autonomia da
vontade, segundo o qual as pessoas seriam livres para negociar, isentas da
interferência do Estado.
Tutelar o equilíbrio dessas relações também era essencial. Fazia-se
necessário, pois, que o Código prescrevesse as regras que apontariam a
violação de um direito, bem como sua restauração.
Os excessivos tipos delituosos herdados do Direito romano, entretanto,
eram, muitas vezes, contraditórios e obscuros. Não condiziam com o critério
de clareza e concisão que a teoria da codificação pretendia impor.
A teoria do ato ilícito civil, em substituição aos numerosos delitos
romanos, solucionou esta questão. Consubstanciado em norma simples e
breve, albergou com amplitude as relações jurídicas, sem perder o viés da
certeza e segurança. As fronteiras entre o lícito e o ilícito poderiam, então, ser
reconhecidas por todos. O ato ilícito civil constituiu-se como meio de
garantia da liberdade e, ao mesmo tempo, de proteção dos direitos de cada
indivíduo.88
A norma geral do ato ilícito civil foi consignada primeiramente no
Código da Prússia, em 1794, adquirindo maior notoriedade no Código
Napoleão, em 1804, segundo a qual “Tout fait quelconque de l`homme, qui
cause à autri un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le
réparer” (art. 1.382)89 90
Dano, eis o elemento característico e distintivo do ato ilícito civil.
O dano somente poderia ser reparado na exata medida de sua extensão,
sem qualquer fundamento punitivo, vez que o Direito Criminal integraria o
Direito Público e não poderia, portanto, comunicar-se com o Direito Privado.
Ressalte-se que, no caso da França, a efetivação desta rígida dicotomia
relacionava-se mais à garantia de autonomia da burguesia, do que aos apelos
de cientificidade ou sistematização jusracionais.
Neste sentido, Hattenhauer afirma: Pára los hijos de la Revolución, no se
trataba tanto de conseguir claridad científica o sistemática, cuanto de una
estrita separación entre Derecho público y Derecho Privado, entre la libertad
del ciudadano en el tráfico mutuo, y su posición respecto del poder real del
Estado. La distinta posición del ciudadano en la sociedad y en el Estado era la
ideia dominante. Para asegurar la autonomia de la sociedad burguesa había
que separar claramente el Derecho penal del Derecho privado.91
Desta forma, a indenização diria respeito ao ilícito civil; ao interesse
particular de a vítima ter seu dano reparado. Já a punição relacionar-se-ia
com o ilícito criminal; a um interesse geral de repressão do crime, pelo
Estado. A quantia indenizatória destinava-se à vítima do dano. As multas ou
penas pecuniárias, por sua vez, não poderiam ter natureza reparatória, mas tão
somente punitiva. Não se destinavam, portanto, à vítima, mas sim ao
Estado.92

Notas

1. O Direito canônico também é importante fonte do Direito português e


brasileiro, entretanto, é pouco relevante para este trabalho.
2. Talião decorre da palavra latina talis, que significa tal, idêntico.
3. De acordo com o artigo 196 do Código de Hamurabi, “Se um homem
destruiu um olho de outro homem, destruirão o seu olho”. Nos termos
do artigo 200, “Se um homem arrancou um dente de um outro homem
livre igual a ele, arrancarão o seu dente”. In: HAMMURABI, Rei da
Babilonia. Código de Hamurabi. Bauru, SP: Edipro, 1994, p. 35-36.
4. SILVA, Wilson Melo da. O Dano Moral e sua Reparação. Rio de
Janeiro: Revista Forense, 1955, p. 23.
5. Saliente-se que antes mesmo de surgir o Direito romano, nas próprias
leis de Hamurabi e Manu, além da regra de talião, havia dispositivos
cuja “reparação-punição” era pecuniária. Citam-se como exemplo, nas
leis de Hamurabi, as seguintes prescrições: “se um homem vulgar
agrediu a face de outro que lhe é igual, pesará dez siclos de prata” (art.
204); “se um homem agrediu a filha de um outro homem e a fez expelir
o fruto do seu seio, pesará 10 siclos de prata pelo fruto do seu seio” (art.
209). In: HAMMURABI, Rei da Babilonia. Código de Hamurabi.
Bauru, SP: Edipro, 1994, p. 36.
Com a mesma ideia, pode-se destacar das leis de Manu, os seguintes
trechos, dentre outros: “Mais celui qui, par méchanceté, s`en vient dire:
Cette fille n`est pas vierge, doit subir une amende de cent panas, s`il ne
peut pas prouver qu`elle ait été polluée”, ou seja, “aquele que, por
maldade, diz que uma noiva não é virgem, deve sofrer uma multa de
cem panas, se não puder provar que ela já havia sido poluída”; “Si un
homme égratine la peau d`une personne de la même classe que lui-
même, et sìl fait couler son sang, il doit être condamné à cent panas
d`amende [...]”, isto é, “se um homem arranha a pele de uma pessoa da
mesma classe que a sua, de modo que escorra sangue, deve ser
condenado a cem panas de multa”. In: DESLONGCHAMPS, Loiseleur
A. Lois de Manou comprenant les institutions religieuses et civiles des
indiens. Traduites du sanscrit et accompagnées de notes explicatives.
Livre Huiitème, art. 284. Paris: De L`Imprimerie de Crapelet, 1833, p.
285-294. (tradução livre).
Tal ideia também não era estranha aos habitantes da Grécia Antiga.
Wilson Melo da Silva recorda um episódio, na Odisseia de Homero, em
que Hefesto recebe de Ares o pagamento de uma pesada multa,
conforme decisão de uma assembleia de deuses pagãos, por ter flagrado
o mesmo em delito amoroso com a sua esposa, Afrodite. O autor afirma
que “o fato, embora atribuído aos deuses, revela que, nos tempos
homéricos, já era tradição, entre os gregos, a prática da compensação
econômica por danos extrapatrimoniais”. In: SILVA, Wilson Melo da. O
Dano Moral e sua Reparação. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955, p.
25.
6. KASER, Max. Direito privado romano. Trad. Samuel Rodrigues e
Ferdinand Hämmerle. Rev. Maria Armanda de Saint-maurice. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 289.
7. Idem, p. 289.
8. LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1960, p. 23.
9. Idem p. 22.
10. Cerca de 150 a.C. a 284 d.C. In: GILISSEN, John. Introdução
histórica ao direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros.
3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, 81.
11. FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 14. ed. rev., atual. e
ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 169.
12. Digesto 1,1, fr.1 §2 apud SAVIGNY, Friedrich Karl von;
GUENOUX, Charles. Traité de droit romain. 2. ed. 1 vol. Paris: F.
Didot, 1855-1860, §9.
13. BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil.
Volume 1. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1916, p. 59-60.
14. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do
direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2003, p. 134.
15. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 223.
16. Idem, p. 223.
17. Idem, p. 225.
18. Idem, p. 225.
19. O damnum injuria datum, no período clássico, apresenta
interpretação e aplicação mais abrangente que no período primitivo; “foi
na sua aplicação, cada vez mais extensiva, que os jurisconsultos do
período clássico, assim como os pretores, construíram a verdadeira
doutrina romana da responsabilidade extracontratual.” In: LIMA,
Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1960, p. 23.
20. ULPIANUS, fr. 1, § 1, de injuris et fam. libellis, XLVII, 10:
“Omnemque injuriam aut in corpus inferri; aut ad dignitatem, aut ad
infamiam pertinere”. In: SILVA, 1955, p. 27.
21. ULPIANUS, fr. 1, § 1, de Inj. et fam. libellis, XLVII, 10: “Injuria
ex eo dicta est, quod non iure fiat: omne enim quod non jure fit, injuria
fieri dicitur; hoc generaliter”. In: Idem, p. 27.
22. “On sait que l’act, injur. aestimatoria de l’Edit du Préteur tendait à
l’adjudication d’une somme d’argent, demandée par l’une des parties et
fixée par le juge, d’après lescirconstances de la cause, à titre de
satisfaction accordée au demandeur du chef de la lésion subie par lui
(quantam pecuniam BONUM ET AEQUUM videbitur L. 17 § 2 de
injur.). Pour la function originaire, c.-à-d. abstraite, de l’action
d’injure(p. 3 s.), cette condamnation pécuniaire suffisait parfaitement. Il
en était de même dans certains des cas cités plus haut. Mais iln’en était
pas toujours ainsi. Lorsque, dans le cas de la L. 25 de act. emti. (19.1) :
si rem suam tollere PROHIBEATUR, l’acheteur a recours à l’act, injur.
au lieu de l’act, ad exhibendum, il s’agit, pour lui, d’obtenir du juge
qu’il oblige ledéfendeur à permettre l’enlèvement de la chose. […]” In:
JHERING, Rudof Von. Actio Injuriarum: Des Lésions Injurieses En
Droit Romain [Et En Droit Français]. Traduit et annoté par O. de
Meulenaere. Paris: Librairie Marescq Ainé. Chevalier-Marescq et Cie,
1888, p. 99.
23. “§ 1, Inst., de injuriis, IV, 4: “Injuria autem committitur, non solum
cum quis pugno, puta, aut fustibus cœsus vel etiam verberatus erit; sed
et si cui convitium factum fuerit, sive cujus bona quasi debitoris, qui
nihil deberet, possessa fuerint ab eo qui intelligebat nihil eum sib
deberet; vel si quis ad infamiam alicujus libellum aut carmen scripserit,
composuerit, ediderit, dolove malo fecerit quo quid eorum fieret; sive
quis matremfamilias aut prœtextatum prœtextatamve adsectatus fuerit;
sive cujus pudicitia attentata esse dicetur; et denique aliis pluribus modis
admitti injuriam manifestum est” apud SILVA, 1955, p. 27.
24. Paulus, fr. 14, § 1, De servo corrupto, X I, 3: “De filio filiave
familias corruptis huic edicto locus non est : quia servi corrupti
constituta actio est, qui in patrimonio nostro esset et pauperiorem se
factum esse dominus probare potest, dignitate et fama domus integra
manente: sed utilis competit, officio judicis æstimanda: quoniam interest
nostra, animum liberorum nostrorum non corrumpi” apud SILVA, 1955,
p. 36-37.
25. Ulpianus, fr. 1, § 3, De inj. et fam. libellis, XLVII, 10: “Item aut per
semetipsum alicui fit injuria, aut per alias personas; per semet, cum
directo ipsi cui patrifamilias, vel matrifamilias fit injuria; ver alias, cum
per consequentias fit; cum fit liberis meis, vel servis meis, vel uxori,
nuruive: spectat enim ad nos injuria, quœ (in) his fit, qui vel potestati
nostraœ, vel affectui subjecti sint” apud SILVA, 1955, p. 38.
Ulpianus, fr. 18, § 5, h. t., XLVII, 10: “Quod si scisset filiumfamilias
esse, tamen si nescisset cujus filius esset: dicerem, inquit, patrem suo
nomine injuriarum agere posse: nec minus virum, si ille nuptam esse
sciret; nam qui hœc non ignorat, cuicunque patri, cuicunque marito, per
filium, per uxorem vult facere injuriam” apud SILVA, 1955, p. 38.
Paulus, Sententiarum receptarum ad filium, V, 4, § 3: “Si liberisqui in
potestate sunt, aut uxori fiat injuria, nostra interest vindicare: ideoque
per nos actio inferri potest, si modo is qui fecit, in injuriam nostram id
fecisse doceatur” apud SILVA, 1955, p. 38.
Gaius, III, § 221: “Pati autem injuriam videmum non solum per
nosmetipsos, sed etiam per liberos nostros quos in potestate habemus;
item per uxores nostras, quœe in manu nostra sunt. Itaque si... filiœ meœ
quœ Titio nupta est, injuriam feceris, non solum filiœ nomine tecum agi
injuriarum potest, verum etiam meo quoque et Titii nomine” apud
SILVA, 1955, p. 38.
26. Ulpianus, fr. 1, § 4, De inj. et fam. libellis, XLVII, 10: “Et si forte
cadaveri defuncti fit injuria, cui eredes bonorumve possessores
exstitimus, injuriarum nostro nomine habemus actionem: spectat enim
ad existimationem nostram, si qua ei fiat injuria. Idemque et si fama ejus
cui heredes exstitimus lacessatur” apud SILVA, 1955, p. 38.
Ulpianus, fr. 1, § 6, h. t., XLVII, 10: “Quotiens autem funeri testatoris,
vel cadaveri fit injuria: si quidem post aditam hereditatem fiat, dicendum
est heredi quodammodo factam: semper enim heredis interest defuncti
exstimationem purgare; quotiens autem ante aditam hereditatem, magis
hereditati; et sic heredi per hereditatem adquiri. Denique Julianus scribit,
si corpus testatoris ante aditam hereditatem detentum est: adquiri
hereditati actiones dubium non esse. Idemque putat, at si ante aditam
hereditatem servo hereditario injuria facta fuerit: nam per hereditatem
actio heredi adquiretur” apud SILVA, 1955, p. 38.
27. Ulpianus, fr. 12, § 17, Mandati, vel contra, XVII, 1: “Idem
Marcellus scribit, si, ut post mortem sibi monumentum fieret, quis
mandavit, heres ejus poterit mandati agere: illum vero, qui mandatum
suscepit, si sim pecunia fecit, puto agere mandati, si non ita ei
mandatum est, ut sua pecunia faceret monumentum: potuit enim agere
etiam cum eo, qui mandavit, ut sibi pecuniam daret ad faciendum:
maxime, si jam quœdam ad faciendum paravit” apud SILVA, 1955, p.
38.
Pomponius, fr. 7, in medio. De annuis legatis, et fideicommissis,
XXXIII, 1: “Nam sive te solum damnavero, uti monumentum facias,
cotieres tuus agere tecum poterit familiæ erciscund œ, ut facias:
quoniam interest illius; quinetiam si utrique jussi estis hoc facere,
invicem actionem habebitis” apud SILVA, 1955, p. 38-39.
28. Ulpianus, fr. 1, § 2, De tutelœ et rat. dis., et utili curat, causa
actione, XXVII, 3: “Sed et si non mortis causa donaverit tutore auctore,
idem Julianus scripsit, plerosque quldem putare, non valere donationem:
et plerunque ita est sed nonnullos casus posse existere, quibus sine
reprehensione tutor auctor fit pupillo ad deminuendum, decreto scil,
interveniente: veluti si matri, aut sorori, quœ aliter se tueri non possunt,
tutor alimenta prœstiterit: nam cum bonœ fidei judicium sit, nemo feret
(inquit:) aut pupillum aut substitutum ejus quœrentes, quod tam
conjuctce personnœ alit œ sint. Quinimo per contrarium putat posse cum
tutore agi tutelœ, si tale officium prœeter-misserit” apud SILVA, 1955,
p. 39.
29. Ulpianus, fr. 5, § 5, De his, qui effud., vel dejec., IX, 3 : “Hœc
autem actio, quoe competit de affusis et dejectis, perpetua est: et heredi
competit: (in heredem vero non datur). Quœ autem de eo competit, quod
liber perisse dicitur, intra annum duntaxat competit: neque in heredem,
sed nec heredi, similibusque personis: nam est pœnalis, et popularis:
dummodo sciamus, ex pluribus desiderantibus hanc actionem ei
potissimum dari debere, cujus interest: vel qui adifinitate cognationeve
defunctum contingit. Sed, si libero nocitum sit, ipsi perpetua erit actio:
sed si alius velit experiri, annua erit hœc actio: nec enim heredibus jure
hereditario competit: quippe quod in corpore libero damni datur, jure
hereditario transire ad successors non debet, quasi non sit damnum
pecuniarium: nam ex bono et œquo oritur” apud SILVA, 1955, p. 39.
30. Ulpianus, fr. 3, § 8, De sepulchro violato, XLVII, 12: “Qui de
sepulchri violati actione judicant, œstimabunt, quatenus intersit, scilicet
ex injuria quœ fact est: item ex lucro ejus qui violavit: (vel) ex damno
quod contigit: vel ex temeritate ejus qui fecit: nunquam tamen minoris
debent condemnare, quam solent extraneo agente” apud SILVA, 1955,
p. 39.
31. Ulpianus, fr. 11, § 1, Quod vi aut clam., XLIII, 24: “Quœsitum est,
si statuam in municipio ex loco publico quis sustulerit vel vi, vel clam:
an hoc interdicto teneatur? Et extat CASSIIsententia, eum, cujus statua
in loco publico in municipio posita sit, Quod vi aut clam agere posse;
quia interfuerit ejus, eam non tolli; municipes (autem) etiam furti
acturos; quia res eorum sit quasi publicata: si tamen decideirit, ipsi eam
detrahunt; et hoec sententia vera est” apud SILVA, 1955, p. 39.
32. SERAFINI, Filippo. Instituzioni di diritto romano. Volume 2. 10.
ed. Roma, 1920, p. 187.
33. LIMA, 1960, p. 21.
34. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Crime – Dano –
Reparação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1934, p. 75.
35. SILVA, 1955, p. 35.
36. MINOZZI, Alfredo. Studio sul danno non patrimoniale. Milão,
1917, p. 121-122 .
37. AZEVEDO, 1934, p. 25.
38. “Dans cette série de développements que traversent les diverses
institutions juridiques et lesactions, et qui reflètent l’élargissement de
l’horizon des intérêts du peuple, rentre aussi le développement successif
de l´actio injuriarum. En d’autres termes, elle constitue le moyen
d’accorder à certains intérêts la protection que le droit ancien leur
refusait. Cette protection ne couvrait pas seulement l’intérêt purement
personnel de la réparation d’une lésion subie. Sans doute les cas dans
lesquels cette action était accordée étaient de telle nature qu’un point
d’honneur susceptible pouvait y faire voir une mésestime de la
personnalité, mais là ne se bornait point la valeur pratique de l’action.
Abstraction faite de toute considération de ce genre, elle rendait la
service précieux de repousser des atteintes que ne devait point souffrir
même l’homme possédant un sentiment moins sensible de l’honneur et
préoccupé de motifs purement réels. Quelques exemples suffiront pour
le démontrer. Je crois pouvoir qualifier la fonction réalisée par l’action
dans le premier cas d’idéale, et dans le second de réelle”. In: JHERING,
1888, p. 4-5.
39. “L’idée que je viens de signaler pour Yactio injuriarum, savoir :
l’obtention d’un résultat réel au moyen d’une action qui, à son origine,
tend uniquement au but ideal de la réparation psychologique d’une
lésion de droit, se reproduit dans quelques autres actions. Ce sont celles
qu’on a coutume, de nos jours, de comprendre sous le nom de : actiones
tindictam spirantes. Leur caractéristique commune à toutes est la lésion
qu’elles sont incessibles, et que les voies de droit du chef de diminution
doleuse du patrimoine (alienatio in fraudem credilorum, patroni) ne leur
sont point applicables. Le résultat psychologique que l’on vise dans ces
actions : la réparation de la lé sion subie, n’est possible que dans la
personne de celui qui a été lésé. Ces actions ne font point partie du
patrimoine, elles sont inhérentes à lapersonne. Le résultat juridique
qu’elles produisent pour le patrimoine, constitue, d’après la conception
du droit, non le but de l’action, mais une con-séquence poursuivie au
moyen de cette action. Ce n’est point le résultat économique, mais le
résultat psychologique que le droit a en vue. Ici aussi s’applique ce qui a
été dit plus haut pour Yactio injuriarum : le point de vue idéal rend le
service de donner satisfaction à un intérêt reel”. In: Idem, p. 6.
40. “Notre jurisprudence actuelle est encore profondément engagée
dans les liens du matérialisme, plus profondément que la dernière
jurisprudence de Rome. Je ne puis, au point de vue qui nous occupe, que
répéter le reproche queje lui ai fait, il y a plusieurs années, dans mon
Combat pour le droit (Kampf um’s recht, 8 e édit. p. 85 s.); sa mesure
est celle d’un plat et vain matérialisme; elle a perdu la notion de la légiti-
mité et de la nécessité d’une réparation morale pour la lésion frivole,
réparation que l’on peut atteindre à l’aide d’une condamnation à une
peine pécuniaire sensible, et qui était accordée au Romain par l’act.
Injur”. In: Idem, p. 75.
41. TALAMANCA, Mario. Istituzioni di diritto romano. Milano:
Giuffrè, 1990, p. 617-618.
42. COSTA, Mário Júlio de Almeida. Nota de Apresentação. In:
ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações Filipinas. Livro I. Ed. fac-
sím. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1870, p. XIII.
43. Idem, p. 27.
44. AZEVEDO, 1934, p. 28.
45. Idem, p. 29.
46. COSTA, Mário Júlio Brito de Almeida. História do direito
português. 3. ed., reimp. Coimbra: Almedina, 2003,p. 183.
47. Citam-se duas, dentre várias hipóteses: “Si algun omne por poco
seso, ó trebeiando, alanzó piedra, ó alguna cosa o estevan muchos
omnes aiuntados, é ferire algun omne ó lo matare; si se pudiere purgar
por su sacramiento, ó por testigos, que non avia voluntad de lo ferir, nin
de le fazer mal, non sea tenudo del omizillio dar, nin deve morir ni
perder por ende su buena fama, ca non lo mató por su grado; mas porque
lo firió loca mientre, é non se guardó de ocasion, peche una libra doro á
los parientes del muerto, é reciba L azotes”. In: Fuero Juzgo: ó libro de
los jueces cotejado con lo mas antiguos y preciosos códices por la Real
Academia Espanola. Madrid: Por Ibarra, Impressor de Cámara de S.M.,
1815, p. 113.
48. “Los que fazen pecados de muchas maneras deven ser penados de
muchas maneras. E primeramientre aquellos que dan yerbas deven aver
tal pena, que si aquel á quien dieran las yerbas murier, manamano deven
seer penados los que ie las diéron, é morir mala mientre. É si por ventura
escapar de muerte aquel que las bevier; el que ie las dió deve ser metudo
em su poder, que faga dél lo que quisiere”. In: Idem, p. 105.
49. “Si algun omne diere yerbas á la muier, porque la faga abortar, ó
quel mate el filio, el que lo faze deve prender muerte, é la muier que
toma yerbas por abortar; si es sierva, reciba CC azotes; si es libre, pierda
su dignidad, é sea dada por sierva á quien mandar el rey”. In: Idem, p.
106.
50. “Quien mudar alguna cosa de mandado del rey, ó desfiziere, ó
ennadiere, ó en tiempo, ó en dia, ó en otras cosas; hy el que falsar el
siello del rey, ó otras sennales, si es omne de grand guisa, peche al rey la
meatad de toda su buena; é si fuere omne vil, pierda la mano com que
fizo aquel pecado [...]”. In: Idem, p. 128.
51. AZEVEDO, 1934, p. 29.
52. Affonso X, filho de Fernando III, ainda no século XIII, reformando
o Fuero Juzgo criou a Lei das Siete Partidas. In: COSTA, 1870, p. XIV.
53. Entraram em vigor em 1603.
54. “[...] E toda a pessoa, que a outra dér peçonha para a matar, ou lha
mandar dar, posto que de tomar a peçonha não siga a morte, morra
morte natural. [...] E ferindo alguma pessoa por dinheiro, morra por ello
morte natural. [...] E se algum preso ferir de proposito outra qualquer
pessoa, que na Cadêa stiver, seja-lhe decepada huma mão, e haja a mais
pena que merecer, segundo o caso fôr. [...]
E quem mandar dar cutilada pelo rosto com effeito a outra pessoa, ou
lha dér, constando sua tenção e proposito não ser outro, senão de lhe dar
dita ferida pelo rosto, será degradado para o Brazil para sempre, e
perderá sua fazenda para a Coròa do Reino, e se fôr peão, ser-lhe-ha
mais decepada huma mão. E estas mesma penas haverão os que para
isso forem em sua companhia. Porém não lher será cortada a mão, e em
lugar disso serão publicamente açoutados, se forem pessoas, em que
caiba pena de açoutes. E além das ditas penas será julgado ao ferido a
injuria, segundo a qualidade de sua pessòa, com tanto que não seja
menos de dez mil réis, por muito baixa pessoa que seja o ferido”. In:
ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações Filipinas. Livro V. Título
XXXV. Ed. fac-sím. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1870, p.
1184-1186.
55. “[...] E o que tirar arma na Côrte, ou seus arrabaldes, ou no lugar
onde a Caza da Supplicação stiver sem nós, ou nos seus arrabaldes, e
com ella não ferir, pague dous mil réis da Cadêa; se com ella ferir, pague
trez mil réis, ametade para a Piedade, e a outra para o Meirinho da
Côrte, ou Alcaide da dita Cidade, ou para a pessoa, que os der prisão; e
se fòr aleijamento, pague o dobro. E se de proposito tirar arma, ferir ou
aleijar, pague o dobro do que pagaria, sendo em rixa: e isto além das
penas pecuniarias conteúdas nos Foraes dos lugares, onde forem feitos
os ditos maleficios. [...]”. In: ALMEIDA, Candido Mendes de.
Ordenações Filipinas. Livro V. Título XXXVI. Ed. fac-sím. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1870, p. 1186-1187.
56. “Aleivosia he huma maldade commettida atraiçoeiramente sob
mostrança de amisade, e commette-se, quando alguma pessoa sob
mostrança de amizade mata, ou fere, ou faz alguma offensa ao seu
amigo, sem com elle ter rixa, nem contenda, como se lhe dormisse com
a mulher, filha, ou irmã, ou lhe fizesse roubo, ou força. E se algum,
vivendo com senhor por soldada, ou a bemfazer, lhe dormisse com a
mulher, filha ou irmã, ou o ferisse, ou matasse, ou lhe fizesse outra
offensa pessoal, ou algum grande furtou, ou roubo. E em estes casos, e
outros semelhantes, em que se commetter esta maldade atraiçoada e
aleivosamente, a pena corporal será muito mais grave e maior, do que se
daria em outro semelhante maleficio, em que tal qualidade aleivosa não
houvesse”. In: Idem, p. 1187-1188.
57. AZEVEDO, 1934, p. 35.
58. “E se esse condenado maliciosamente deixou de possuir a cousa
julgada, por se não fazer em ella execução, depois da lide com elle
contestada em diante, far-se-ha execução em ella, se achada fôr em
poder daquelle, em que foi alheada, sem ser com elle outro processo
ordenado, se foi sabedor, com a dita cousa era litigiosa ao tempo, que foi
traspassada nelle, ou se teve justa razão de o saber. Porém, se o
vencedor quizer sómente a verdadeira valia della com conselho de
pessoas, que tenham disso bom conhecimento, e podera o vencedor jurar
aos Santos Evangelhos sobre a valia della até dita taxação, e mais não, e
segundo seu juramento será o réo condenado. E se o vencedor quizer
haver, não sómente a verdadeira estimação da cousa, mas segundo a
affeição, que a ella havia, em tal caso jurará elle sobre a dita affeição; e
depois do dito juramento pôde o Juiz taxal-o, e segundo a dita taxação,
assi condenará o réo, e fará execução em seus bens, em outra citação da
parte. E não sendo ao condenado achados bens desembargados, per que
se faça a execução em tudo o em que assi for condenado, seja preso, e
não solto, nem possa fazer cessão, até que tudo entregue livremente,
para se fazer execução desembargadamente. E no caso, em que a cousa
vem já na sentença estimada, cumprirá o Juiz, e executará a dita
sentença na estimação, sem outro juramento e taxação, nem condenação
de interesse”. In: ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações
Filipinas. Livro III. Título LXXXVI. Ed. fac-sím. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1870, p. 702.
59. SILVA, 1955, p. 23.
60. “Qualquer que arrenegar, descrer, ou pezar de Deos, ou de sua Santa
fé, ou disser outras blasfemias, pola primeira vez, sendo Fidalgo, pague
vinte cruzados, e seja degradado hum anno para Africa. E sendo
Cavalleiro, ou Scudeiro, pague quatro mil reis, e seja degradado hum
anno para Africa. E se fôr peão, dem-lhe trinta açoutes ao pé do
Pelourinho com baraço e pregão, e pague dous mil reis.[...] Porém, se
alguma pessoa de qualquer condição per algumas outras palavras mais
enormes e fêas blasfemar, ou arrenegar de nosso Senhor, ou de nossa
Senhora, ou da sua Fé, ou dos seus Santos, fique em alvidrio dos
Julgadores lhe darem outras maiores penas corporaes, segundo lher per
Direito parecer, havendo respeito á graveza das palavras, e qualidade das
pessoas, e do tempo e lugar, onde forem ditas”. In: ALMEIDA, 1870, p.
1149.
61. Os esponsais também foram disciplinados pela Consolidação das
Leis Civis (artigos 76-94) de Teixeira de Freitas.
62. “Não querendo algums dos contrahentes cumprir os Esponsaes
celebrados na fórma acima determinada, e denso necessário por isso
recorrer se ao Juizo, para ser nelle obrigado á encher a fé dada, se
procederá nesta causa breve, e summariamente, como a naturesa della
pede, e requer. Para que assim melhor se possa propôr a acção, que
produzirem os Esponsaes, terá a mesma naturesa da assignação de dez
dias, que resulta dos contractos celebrados por Escriptura publica;
prodecedendo-se nella como dispõe a Ordenação do livro terceiro, titulo
vinte e cinco, em tudo que lhe fôr applicavel. 8.º - Para se evitarem
demandas, e se facilitarem os meios de haverem as partes o seu Direito,
quando alguma dellas fica ás outras obrigada por todo e qualquer
damno, que cause com seu injusto repudio, poderão os contrahentes,
com consentimento, e approvação de seus pais, Tutores, e Curadores,
definir, e ajustar na escriptura dos Esponsaes a quantia, que deverá
servir de compensação á parte lésa, em tal caso. E succédendo tratar-se
em Juízo da satisfação da mesma quantia assim definida, a estipulada, se
procederá nelle na fôrma da Ordenação referida; e na falta de especial
estipulação das partes, de indemnisação, e interesse, ficarão ao prudente
arbítrio dos Julgadores, conforme as circumstancias que no caso
ocorrerem”. In: ALMEIDA, 1870, p. 1031.
63. SILVA, 1955, p. 45.
64. “Em cada região, a conjugação desses dois elementos se deu com
características próprias. Na Alemanha, em razão da recepção oficial do
Direito Romano, houve amplo predomínio deste. A Inglaterra construiu
seu sistema quase que exclusivamente com elementos germânicos. E a
França ficou entre os dois extremos: no sul predominava o Direito
Romano escrito e no norte o Direito Germânico consuetudinário”. In:
ROBERTO, 2003, p. 19-20.
65. Idem. p. 20.
66. CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito
privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado; revisão Eduardo
Brandão. 2. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 49.
67. Idem, p. 49.
68. ROBERTO, 2003, p. 21.
69. Idem, p. 22.
70. CAENEGEM, 1999, p. 162 et seq.
71. 71 ROBERTO, 2003, p. 25.
72. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Trad. A.
M. Hespanha. 2. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1967, p.
309.
73. ROBERTO, p. 24.
74. Idem, p. 24-25.
75. Baseando-se, todavia, ainda em uma ideia de justiça divina.
76. Entretanto, em 1706, ao tecer comentários sobre os princípios de
Pufendorf, reconhece a impossibilidade deste preceito In: LEIBNIZ,
Gottfried Wilhelm. “Avertissements sur les principes de Samuel
Pufendorf” In: Le droit de la raison. Paris: Vrin, 1994, p. 21.
77. ROBERTO, 2003, p. 25.
78. WIEACKER, 1967, 310.
79. ROBERTO, 2003, p. 26.
80. Idem p. 27.
81. Idem, p. 23.
82. Idem, p. 23.
83. BOBBIO, Noberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do
direito. Compiladas por Nello Morra. Tradução de Márcio Pugliesi,
Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 39.
84. ROBERTO, 2003, p. 27-28.
85. Idem, p. 28.
86. Idem, p. 28.
87. Idem, p. 28.
88. HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho
Civil: introduccion historico-dogmatica. Trad. G. Hernández. Barcelona:
Editorial Ariel, 1987, p. 100.
89. FRANCE. Code Napoléon: édition conforme aux changemens
adoptés par le corps législatif le III septembre 1807. Paris: Chez
Léopold Collin, 1807, p. 251.
90. Toda e qualquer ação humana que cause um dano a outrem, obriga
o culpado a repará-lo (tradução livre).
91. HATTENHAUER, 1987, p. 102.
92. Idem, p. 103.
CAPÍTULO 3
A Compreensão do “Dano Moral” no
Sistema Jurídico de Teixeira de Freitas
Analisou-se, no capítulo anterior, o contexto
histórico-jurídico e as principais fontes de
direito dos quais partiram os primeiros
civilistas brasileiros para desenvolver suas
ideias acerca do “dano moral” e sua
reparabilidade.

Isto posto, é adequado que agora se investigue o tema especificamente no


Direito Civil brasileiro, a partir da obra de Teixeira de Freitas, o seu grande
pioneiro.
O jurisconsulto do império, é importante repetir, foi incumbido do
enorme desafio de elaborar a Consolidação das Leis Civis, em meados do
século XIX. Competia-lhe, pois, sistematizar o aglomerado de leis vigentes
no país, constantes principalmente das Ordenações Filipinas, vastamente
influenciadas pelo Direito romano e germânico, por meio de uma
cientificidade e metodologia científica.
Freitas incorporou os mencionados ideais jusracionais. Em sua
Consolidação, sistematizou o Direito Civil brasileiro vigente de forma
vanguardista e inovadora.1
Diante do grande êxito da Consolidação das Leis Civis, Freitas foi
contratado pelo governo imperial para, dando continuidade ao preceito
constitucional de codificação, elaborar um projeto de Código Civil, ou O
Esboço do Código Civil, como preferiu intitular o jurisconsulto.
Reitere-se, nas palavras de Pontes de Miranda, que “Teixeira de Freitas
foi o gênio do Direito Civil na América, no século XIX”. O seu Esboço de
Código Civil inspirou “os Códigos civis americanos que apareceram depois
de 1860 e — se bem que superior ao Código Civil de 1916 — foi esse projeto
malogrado para o Brasil e bem sucedido fora dele, na Argentina, no Uruguai,
no Paraguai”.2 Pontes de Miranda afirma, ainda, que Muitas disposições que
se acham no Bürgesliches Gesetzbuch e no Zivilgesetzbuch acham-se nele,
talvez sem que o soubessem os novos legisladores. Depois dele, Lafayette
Rodrigues Pereira, Trigo de Loureiro, Lacerda de Almeida, Clóvis Beviláqua,
Eduardo Espínola, Martinho Garcez. Outros, em monografias e pareceres,
tiveram menos significação.3
Por ser uma grande entusiasta do jusracionalismo, Freitas propõe a
reestruturação do Direito Civil fundada em elevadíssimo rigor metodológico.
O próprio autor afirma que seu trabalho é alimentado pelo “sagrado fogo da
Sciencia”4.
Analisar o sistema jurídico freitiano é, portanto, fundamental para que se
compreenda adequadamente o que o autor concebe sobre o “dano moral”.
A Consolidação e o Esboço não constituem, entretanto, o ponto de
partida mais apropriado para tal empreitada. Essa se iniciará pela análise da
obra intitulada Nova Apostilla5, publicada em 1859, também de autoria de
Freitas. Em um segundo momento, passaremos à análise da Consolidação e
do Esboço.
Em a Nova Apostilla, o jurisconsulto critica severamente o método
adotado no projeto do Código Civil português, que seria promulgado em
1867, e cuja comissão elaboradora era liderada por Antonio Luís de Seabra.
Freitas menciona que apesar de Seabra ter cogitado por longo período “a
ordem que devêra seguir na codificação das Leis Civis, não deixou sem
maduro exame os melhodos até agora adoptados, e as theorias imaginadas
pelos mais doutos jurisconsultos”, sendo o resultado de tantas meditações
“um desalento completo”.6 O autor aduz que O rapido exame, que logo
fizemos do Projecto do Codigo Civil Portuguez, foi para nós uma decepção
tremenda. Recahira elle antes de tudo sobre o Elencho das matérias do
Projecto, cuja distribuição e ordem dar-nos-ia de prompto uma idéa do
systema seguido pelo nobre autor; e a impressão não podia ser mais alheia de
tudo o que deviamos esperar. Dissemos entre nós, que o nobre autor seguia
talvez a opinião dos que nenhuma importancia davão á questões de methodo.7
Freitas declara que, muito embora o legislador português houvesse dito
na Apostilla que o Direito Civil deveria ser exposto “na sua ordem mais
simples e natural, ordem que não póde ser fundada senão na mesma natureza
do direito”, acabou por “adoptar um methodo tão artificial, repugnante”, e de
“funesta influencia para o fundo do Direito Civil”. 8
Concomitantemente às críticas, o jurisconsulto tece suas considerações
sobre o que considera um sistema jurídico ideal.

3.1 O princípio basilar do sistema jurídico freitiano


Com efeito, os ideais jusracionais exerceram grande
influência sobre a obra de Freitas. O jurisconsulto se
vale, em grande medida, de ensinamentos de autores
mencionados no capítulo anterior, principalmente de
Bentham e, ainda mais, de Leibniz.
Acompanhando Bentham, Freitas assevera que o Direito, enquanto
ciência, deve basear-se em exaustivas divisões9, “com a somma das partes
igual ao todo dividido, esgotando, por assim dizer, o conteúdo desse todo”.
Conclui, assim, que “o melhor systema da divisão será pois aquelle, que pela
sua fórma dér a prova desta qualidade exhaustiva. Este é o unico meio de
termos segurança, de que nada se omittira”.10
O autor afirma que, depois da divisão, faz-se a classificação, a qual
também é imprescindível à ciência. Ele adverte que classificar é mais que
dividir; “não é sómente designar por uma denominação commum os
individuos que se assemelhão á certos respeitos”. Elucida que a divisão é
instrumento da análise, que se completa quando se conhecem as diferenças e
semelhanças dos entes ou fatos observados. Já a classificação é instrumento
da síntese, cuja função é distribuir os referidos entes ou fatos observados
“não em series isoladas, mas em classes superiores e inferiores, subordinadas
umas ás outras” de modo a formar “um verdadeiro systema, que não é um
simples arranjamento e superposição, mas um tecido, um aggregado de partes
reciprocamente unidas”.11
Para o jurisconsulto, tal classificação “só póde ser o producto de uma
idéa geral, de um principio dominante”, caso contrário, não haveria um
sistema, porque as classes não dependeriam umas das outras.12
Invocando Leibniz, Freitas afirma que o Direito encontra no método
natural13 tal ideia norteadora: a construção de um sistema jurídico íntegro e
coeso deve partir da análise, divisão e classificação das relações jurídicas.
Para ele, este é o princípio natural geral. Esta é “a verdadeira theoria da
classificação das Leis, é a theoria do immenso Leibniz”.14
Neste sentido, Freitas menciona que Leibniz, “com a agudeza de seu
grande espirito”, fez uma crítica contundente à disposição das matérias nas
Institutas de Justiniano. A censura dizia respeito à tentativa de sistematização
do Direito Civil a partir da análise das pessoas e das coisas, fato que, segundo
o autor, propicia sistemas jurídicos sem harmonia e desconexos.15
Extinguindo qualquer possibilidade de dúvida quanto ao seu
entendimento, Freitas reitera, sob o constante amparo de Leibniz, que o
“supremo principio, que deve servir de norma á exposição, ou didactica, ou
legislativa, do Direito Civil” no qual se baseiam as classificações jurídicas
está na “differença que se observa entre os direitos e obrigações”, isto é, na
distinção entre as relações jurídicas. E repete: “não são as pessoas e as cousas
que se deve distinguir, mas as suas obrigações e os seus direitos”.16
O autor avança ponderando que as relações jurídicas naturalmente se
distinguem17, primeiramente, “pela simples distincção das personalidades que
as entretêm, pela sua razão de existencia, e virtude própria” e depois, “pelos
subordinados caracteres das condições especificas, modos de acção, e
propriedades”.18
Compreendidos os elementos que norteiam a construção do sistema
jurídico freitiano, a próxima etapa será a sua análise. Percorrer-se-á o mesmo
caminho trilhado por Freitas, isto é, o seu sistema será analisado a partir das
classificações mais amplas e genéricas, às mais particulares e específicas, até
que seja evidenciada sua concepção sobre o tema pesquisado. Este trajeto é
essencial para a adequada interpretação do seu entendimento.

3.2 O Direito Privado e o Direito Público


A divisão entre Direito Privado e Direito Público é, para Freitas, a
primeira a ser efetuada em todo o sistema jurídico. Para ele, essa deve basear-
se na “distincção e differença das relações jurídicas das duas personalidades,
que funccionão na vida inteligente”, constituindo-se, assim, em “uma divisão
real, fundada na natureza das cousas”.19
Freitas explica que a personalidade pública, em toda a escala de suas
manifestações, pode revelar-se (1) como “poder simplesmente constituído”;
(2) como “poder constituído e organizado”; (3) como “poder em acção
effectiva”; (4) e “finalmente desce á arena dos indivíduos, individualisa-se a
par delles, e colloca-se no mesmo pé, submettendo-se á applicação das leis
pelo Poder Judicial, e provocando como indivíduo a acção especial deste
Poder”. Neste último caso, a personalidade pública é despida do seu carácter
de soberania. É justamente “ahi, neste gráo extremo da escala, termina a
esphera do Direito Publico, e começa a do Direito Privado”.20 O autor afirma
que Assim apreciado o poder publico, quando, representado pelos agentes de
seu ministério, vem solicitar justiça aos Magistrados e Tribunaes, como se
fôra um simples particular, acha-se a idéa característica, que nos fornece a
base de uma exacta linha de separação entre o Direito Publico e o Direito
Privado.21
Assim, para o autor, o Direito Público refere-se a relações jurídicas em
que o Estado atua com soberania; o particular, neste caso, deve se sujeitar à
sua vontade. Já o Direito Privado diz respeito a relações onde há coordenação
dos sujeitos, isto é, relações em que as partes se encontram em situação de
igualdade.
Neste aspecto, o posicionamento de Freitas diverge do entendimento de
Seabra e da maioria dos juristas do período, que se baseavam no critério do
interesse.22 Para este critério, importa verificar o interesse preponderante na
relação jurídica. De forma geral, se o interesse em questão se referir ao
particular, fala-se em Direito Privado, caso seja público o interesse
predominante, público também será o direito.
Por esta dissonância de critérios, o pensamento de Freitas é, também,
minoritário, em outro ponto relevante e curioso, ele entende que o Direito
Criminal pertence ao Direito Privado, e não ao Direito Público.23 Neste
sentido, Freitas afirma que Partindo-se de uma distincção neste aspecto, todas
as relações protegidas e reguladas pelo Direito Criminal vêm necessariamente
arranjar-se na esphera do Direito Privado; e consequentemente é de mister
separar todos os direitos inherentes a essas relações, para não envolvêl-os, ou
reproduzil-os inutilmente, nas prescripções do Direito Civil. Separado e
conhecido o que tem sido objecto da Legislação Penal, todo o resto (no
terreno do Direito Privado) é o que pertence ao Direito Civil propriamente
dito, é o que verdadeiramente constitue a materia propria de um Codigo
Civil.24
O jurisconsulto chega a reconhecer que há “boas consequencias praticas
dessa divisão das Leis, que distingue os direitos que são de interesse publico
daquelles que são de mero interesse privado”. Pondera, entretanto, que muito
embora seja “tal distincção, tão aproveitavel no ponto de vista das faculdades
jurídicas é falsa e funesta em relação ao direito como synonymo de complexo
de leis”. Isto porque “ella conduz a uma eterna impossibilidade de traçar a
linha divisória entre o Direito Publico e o Direito Privado, impossibilidade
em que laborão todos ou quasi todos os Escriptores Francezes e Allemães”.25
Freitas complementa, aduzindo que a persistir-se em tal ponto de vista, o
Direito Civil será reduzido a um circuito mesquinho; pertencendo ao Direito
Publico uma grande parte de suas disposições, e ficando o pouco que lhe
restar travado assim mesmo de uma mescla, que nem ao mais penetrante
classificador consentirá livrar-se de uma perplexidade continua. Eis a razão
do irresoluvel problema por effeito da mesma natureza complexa do direito.26
Freitas assevera, ainda, que Seabra confunde o conceito de Direito
Privado com o de Direito Civil. Para ele, o codificador português,
equivocadamente, compreende o Direito Civil como sendo “o complexo (tal é
a resposta da Apostilla) das regras ou disposições legaes, que determinão e
regem as relações privadas dos cidadãos entre si” e que esta falsa noção
“viciou todo o seu chamado systema, e o fez exorbitar das linhas do Direito
Civil propriamente dito, de que elle privativamente devêra tratar”.27
Para Freitas, o Direito Civil é, de fato, “um complexo de regras que
determinão as relações dos cidadãos entre si”, contudo não abrange todas
estas relações, sendo esta a definição de Direito Privado, que é mais ampla. O
autor afirma que Seabra “toma o todo pela parte, o genero pela espécie”,
“chama Direito Civil o que devia chamar Direito Privado”.28
Evidenciado o critério freitiano de divisão entre o Direito Privado e o
Direito Público, e ainda, sua particular assertiva de que o Direito Criminal
pertence ao primeiro, mister se faz compreender de que forma o autor propôs
a separação entre o Direito Civil e o Criminal, ambos, em seu sistema,
albergados no Direito Privado.

3.3 O Direito Civil e o Direito Criminal


Freitas declara que o critério de divisão entre Direito Civil e Direito
Criminal encontra-se no significado da palavra delito. Ele afirma que “sem
restringir-se a significação da palavra delicto não seria possível traçar a linha
de separação entre o Direito Civil, e o Direito Criminal”.29
Assim, em sua concepção, o crime ou delito criminal, seguindo a
definição do artigo 2º, parágrafo 1º, do Código Criminal de 1830, “é uma
acção ou omissão voluntaria contraria ás leis penaes”30. Dessa forma, “se ha
uma pena decretada pela lei penal, o delicto é de Direito Criminal. Se não ha
essa pena, o delicto é de Direito Civil”31.
O Direito Civil, por sua vez, “trata sómente do delicto pelo lado da
reparação do damno causado, ou o delicto seja reprimido pela legislação
penal, ou o não seja”.32
Dessarte, para Freitas, o Direito Civil diferencia-se do Direito Penal por
meio da distinção do significado de delicto para as respectivas áreas, de modo
que apenas o delito civil enseja a reparação do dano. Com efeito, Freitas
adverte Seabra: Já vê o nosso nobre antagonista, que nada vamos com essas
idéas francezas, que proclamão a impossibilidade de separar-se com rigor o
Direito Publico do Direito Privado, o Direito Civil do Direito Criminal, e o
Direito Civil theorico do Direito Civil pratico, apresentando mil pontos de
contacto e de differenças, e reduzindo desta maneira a Sciencia Jurídica e a
Legislação a uma pasta de confusos elementos. Prosigamos porém em nosso
proposito.33
Salienta-se que a ideia da rígida separação entre matérias cíveis e
criminais, por ter sido uma das principais consequências jurídicas da
revolução francesa, já era conhecida pelos juristas brasileiros, mesmo antes
das lições de Freitas. É interessante observar, entretanto, que o Codigo
Criminal do Imperio do Brazil de 183034 estabeleceu, inicialmente, que a
satisfação dos danos das vítimas de crimes poderia ser pugnada tanto em ação
criminal, quanto em ação cível. E, em se tratando de ação cível, não teria
“lugar antes da condemnação do delinquente por sentença em juizo criminal,
passada em julgado” (art. 31)35.
Pouco tempo depois, o referido dispositivo, e também o parágrafo 5º do
artigo 269 do Código de Processo Criminal36, foram revogados pela Lei n.
261, de 3 de dezembro de 1841 a qual, consagrando o princípio da
independência dos juízos, determinou que “a indemnisação em todos os
casos” deveria ser “pedida por acção cível”. 37
A competência criminal para julgar casos de indenização das vítimas de
crime, apesar de seu breve período de vigência, foi duramente criticada por
Freitas: Como é que a reducção da satisfação do damno á prisão póde sêr o
effeito de uma sentença civil? Se não é effeito da sentença civil, tambem não
é da sentença criminal, que nada julga sobre a indemnisação. Como é que o
Juiz criminal faz uma execução criminal sem sentença? Como se-póde
convertêr uma questão civil em criminal do mesmo processo, principiando
esse processo no Juizo civil, e acabando no Juizo criminal? Se a
indemnisação do damno proveniente do crime é hoje puramente civil, cahe na
disposigão humanitaria da Lei de 20 de Junho de 1774 simparagrado 19, e
Ass. de 18 de Agosto do mesmo anno.38
O jurisconsulto afirma que, com a referida lei de 1841, a matéria
constante do Título I, Capítulo 4º, do Código Criminal39, sobre a satisfação
do dano causado pelo delito, “passou para seu logar proprio, que é a
legislação civil”40.

3.4 Os direitos absolutos e os direitos relativos Direitos


absolutos e direitos relativos, esta é uma divisão
fundamental no sistema freitiano e essencial para
compreender o entendimento do autor sobre o “dano
moral”.
O jurisconsulto afirma que
Na esphera, em que nos achamos, as personalidades estão no mesmo nivel, ou
sejão singulares ou collectivas; a differença de seus direitos só póde derivar das
condições especificas, ou qualidades intrínsecas, que a analyse houver de discernir.
Pois bem, observai attentamente as variadas manifestações desses direitos, estudai
a natureza do homem e as suas necessidades; e não achareis outros caracteres mais
importantes, d’onde possa resultar uma divisão ampla, dominante de todas as
partes, senão os que distinguem os direitos absolutos e os direitos relativos.41

Para Freitas, os direitos absolutos se diferenciam dos relativos na medida


em que “sua correspondente obrigação affecta a massa inteira das
personalidades, com as quaes o agente do direito possa estar em contacto”. Já
a qualidade própria dos direitos relativos, ao contrário, “é racahir sua peculiar
obrigação sobre pessoas certas e determinadas”.42
A obrigação, no caso dos direitos absolutos, é negativa, consistindo na
“inacção, isto é, na abstenção de qualquer acto, que possa estorvar o direito”.
Já no que diz respeito aos direitos relativos, é positiva, vez que há
“necessidade de um facto ou prestação da pessôa obrigada”.43
O jurisconsulto ressalta que os direitos relativos também podem, algumas
vezes, ensejar abstenções, entretanto, com uma ampla diferença daquelas
referentes aos direitos absolutos, qual seja, a inação, indispensável à
efetividade dos direitos absolutos, nunca induz a privação de um direito da
parte daqueles a quem a obrigação incumbe. Ele menciona que “essa inacção
é necessaria para co-existencia dos direitos de todos, ou, por outro modo, é o
justo limite dos direitos de cada um”. Quando, todavia, os direitos pessoais
correspondem à uma obrigação de não-fazer, “a pessoa obrigada priva-se do
exercicio de um direito que tinha, e que voluntariamente renunciou em favôr
do agente do direito”.44

3.5 Os direitos reais e os direitos pessoais


Freitas propõe, também, a categoria dos direitos reais e direitos pessoais,
classificação ainda mais importante que a anterior, para o autor, vez que “na
distinção dos direitos reaes, e dos direitos pessoaes, repousa todo systema do
Direito Civil”.45 Para ele, Affectar o objecto da propriedade sem consideração
á pessôa alguma, seguil-o incessantemente em podêr de todo e qualquer
possuidor, eis o effeito constante do direito real, eis seu caracter distinctivo.
Este caracter é opposto ao direito pessoal, que não adhere ao objecto da
propriedade, não o segue; mas prende-se exclusivamente à pessoa obrigada.46
Assim, os direitos reais estabelecem a relação entre o titular e o objeto da
propriedade. Já os direitos pessoais constituem o vínculo entre titular e o
devedor, “necessariamente dependem da intervenção de pessoas
individualmente passivas”.47

3.6 Os direitos absolutos e os direitos reais: semelhanças


e diferenças Freitas afirma que “certamente o caracter
commum dos direitos reaes, e dos direitos absolutos, é
sua existência independente de qualquer vínculo
pessoal”48. Afirma, contudo, que “se os direitos reaes
neste aspecto, são absolutos, não se segue que os direitos
absolutos sejão os reaes”49. Isto porque, para ele, os
direitos reais, peculiarmente, recaem sempre e
imediatamente “sobre as cousas (objectos materiaes),
integralmente, ou parcialmente, por variados motivos”
e têm, invariavelmente, a ação real como atributo50.
O jurisconsulto declara, todavia, que muitos autores confundem os
direitos absolutos, em sua generalidade, com os direitos reais. “A flexivel
significação das palavras – propriedade – e – cousa, – explicão nesta matéria
a divergencia de opiniões, e apparente variedade de doutrina”.51
A propriedade, expõe Freitas, tem tomado diversas concepções: a
primeira “como qualidade ou attributo inherente a um objecto”; a segunda
“como synonimo de bem necessário á vida pessoal, e social”; a terceira
“como patrimonio de cada um, ou complexo de seus direitos reaes e
pessoaes, que tem valôr pecuniário”; e a quarta, “como synonimo de
dominio, ou propriedade corpórea”.52
Assevera, contudo, que “só as duas ultimas accepções sao jurídicas”53, e
apenas a última é considerada no seu sistema54.
O jurisconsulto declara que “os Publicistas chamão – propriedade
pessoal – moral – o direito, que tem cada um de dispor de sua pessoa e
faculdades individuaes; e para designarem a verdadeira propriedade, servem-
se da expressão – propriedade real”55. Afirma, todavia, que a ideia da
chamada propriedade pessoal não subsiste, mas tão somente a segunda, a qual
os publicistas denominaram, redundantemente, propriedade real.
Ele explica que a propriedade, por ter “effeito essencialmente physico, só
concebe-se em relação aos objetos corporeos – cousas – no sentido natural da
palavra”. E complementa: “os objectos incorpóreos, que são apreciaveis pelo
denominador commum – moeda –, fazem parte do nosso patrimonio, mas não
estão sob nosso dominio, não são susceptiveis de posse, nem dos effeitos do
direito real”.56
Freitas aponta que determinados autores, a exemplo de Thibaut e
Ortolan, ao não saberem diferenciar os direitos absolutos dos direitos reais,
conforme explanado, são infiéis ao natural sentido das palavras. Obscurecem,
dessa forma, “as noções de uma theoria racional, impossibilitando-se a
demarcação exacta dos verdadeiros limites do Direito Civil”. E complementa:
“sempre que se-distinguirem os direitos reaes só pelo seu predicado de
existirem – generaliter – erga omnes, independentemente de qualquer
obrigação privativa, commeter-se-ha erro de confundi-los com os direitos
absolutos”.57
Salienta que, por conta de tal equívoco, consideram-se, erroneamente,
como sendo direitos reais, aqueles concernentes ao estado civil, à família, à
individualidade física e moral, do homem, “a pretexto de que esses direitos
nos pertencem directamente, immediatamente, e não dependem da obrigação
ou intervenção de sujeito individualmente passivo”.58
Freitas relata que “Thibaut, autôr justamente celebre, esforçou-se em
provar, que a liberdade, o patrio podêr, e outros direitos da personalidade, são
igualmente jura in re; e que por consequencia o jus in re não é sempre direito
sobre uma cousa”.59
O jurisconsulto menciona que Ortolan considera direitos reais a
“qualidade de pai, de filho, de homem livre, liberto, patrono, cidadão; e bem
assim a liberdade, a segurança individual de nossa pessôa physica, a honra, a
reputação, e todo o complexo das faculdades intellectuaes da nossa pessoa
moral”.60
Freitas critica, também, o projeto do Código Civil português, por
conceber, no artigo 2.33961, “a propriedade n’um sentido amplo, que não é o
do Direito Civil”, tornando todo e qualquer direito “susceptível da
propriedade ou domínio do Direito Civil, como se fossem cousas da natureza
material”.62

3.7 Os direitos absolutos da personalidade Freitas


entende que os direitos reais, por serem adversus omnes,
são absolutos, “se porém n’este intuito os direitos reaes
são absolutos, fóra d’este intuito os direitos absolutos
não são reaes”, pois independem da “imediata
existência de cousas”.63
O jurisconsulto declara que os direitos absolutos que não sejam direitos
reais, não possuem “representação exterior corporea, representão-se
exteriormente por idéas”. Desta forma, tais direitos “carecem de objecto; pois
só apparecem os titulares livremente exercendo-os, sem observar-se mais
nada”. E esclarece: “eis porque os Escriptores, n’esta classe, ou não fallão de
objecto de direitos, ou dizem que se-confundem com a existência da pessoa,
ou que são direitos da própria pessoa”.64
Conclui Freitas que tais espécies de direitos absolutos confundem seu
objeto com a própria existência do sujeito ativo, sendo chamados direitos da
personalidade, “que dêsde o principio excluimos da Legislação Civil”65. O
autor menciona que tais direitos, por carecerem de objeto, são inapreciáveis,
não tendo preço venal, apenas utilidade, “porque nelles funda-se o bem-ser
moral, e material, do homem”66.
Assim, o jurisconsulto declara que a liberdade e a segurança são direitos
absolutos da personalidade, que pelos motivos explanados, não são
albergados no seu sistema juscivilístico. Freitas esclarece que os direitos de
liberdade e segurança foram especificamente mencionados, porque estão
consignados na Constituição de 1824, como base dos direitos civis e políticos
dos cidadãos brasileiros67: “a enumeração, que acima adoptamos, é a da nossa
Constituição no Art. 179. Harmonisèmos a theoria com as Leis do Paiz”68.
Mas adverte que os direitos absolutos da personalidade são tantos outros
mais, de modo que “a enumeração de taes direitos é feita ao arbitrio de cada
Escriptôr, sem que haja nisto inconveniente”69.
Freitas ressalta que a propriedade, também elencada no artigo 179 da
Constituição do Império, apesar de não se confundir com os direitos de
personalidade, é uma concretização dos mesmos, relativamente aos objetos
exteriores, dos quais os humanos têm necessidade, para sua existência e
desenvolvimento. Ele afirma que “antes dessa realização existe a simples
faculdade—liberdade—de unir á personalidade os objectos exteriores”, não
havendo, ainda, direito de propriedade. Esse somente se efetiva no momento
em que a união se verifica.70
Portanto, para o jurisconsulto, dos três direitos básicos enunciados no
artigo 179 da Constituição do Império, quais sejam, liberdade, segurança e
propriedade, apenas o último integra o Direito Civil.

3.8 A tutela dos direitos da personalidade


Freitas critica autores que postulavam que o Código Civil deveria
disciplinar não apenas o direito absoluto de propriedade, mas também
necessitaria conter “tilulos especiaes para os direitos de liberdade, segurança
pessoal, e reputação”. O jurisconsulto relata que tais autores argumentavam
que apenas a tutela do Código Criminal não era suficiente.71
Ele afirma que tal demanda é pouco refletida, pois além dos delitos
violadores da propriedade, reprimidos na legislação penal, “ha muitas outras
violações da propriedade (a maior parte dellas), que não são punidas
criminalmente, que tem sómente sua sancção na legislação civil, e que
portanto sómente á legislação civil pertencem”.72
O autor menciona que a violação de direitos relativos ao patrimônio,
quando ocasiona ações criminais, como nos casos de furto e roubo, “a
sancção não é completa com a applicação da pena, falta a restituição da
cousa, ou a indemnisação do damno, o que consegue-se por acções civis”.
Para ele “estes effeitos dimanão da natureza das cousas”, uma vez que “nos
delictos contra a propriedade corporea necessariamente o objecto corporeo
esta entre o agente, e o paciente, do delicto”, entretanto a “sancção penal é
estranha ao destino desse objecto, affectando só a pessôa”, não havendo
“nada de permeio entre o sujeito ativo e passivo”.73
Por meio deste raciocínio, Freitas critica o projeto de Seabra, que
dispunha sobre alguns direitos da personalidade74: “Qual o cabimento, por
exemplo, e qual a necessidade ou utilidade da matéria [...] onde se trata dos
direitos originários, dizendo-se que o homem os recebe da natureza, e
erroneamente que a lei civil os protege?”. E complementa: “responda-se em
boa fé se elles têm alguma cousa de commum com o Direito Civil
propriamente dito, e se ao menos encerrão alguma disposição legal, que sirva
de norma de conducta nas relações e controvérsias da vida civil”.75
O jurisconsulto sustenta que “todos esses direitos de personalidade, seja
qual fôr a sua nomenclatura” que estão declarados na Constituição de
Portugal, outrossim, “estão devidamente protegidos pelas disposições do
Codigo Penal; sem que no Codigo Civil haja necessidade de providenciar
mais nada á respeito delles”.76
Freitas defende que os direitos da personalidade são mais apropriados ao
sistema penal, pois acredita que quando os mesmos são violados, a ação
imputável “só póde ser attribuida á uma intenção malévola; ao passo que os
direitos de propriedade podem ser violados por ignorancia, por simples erro,
e mesmo por impossibilidade da parte da pessoa obrigada”. E conclui: “não
haja distinção entre os direitos da personalidade, e os da propriedade, não se
restrinja também a significação da palavra delicto; e será impossível marcar a
linha de separação entre o Direito Civil, e o Direito Criminal”.77
Assim, para ele, a sanção dos delitos contra a personalidade fica
completa, quase sempre, com a aplicação da pena, somente. Entretanto,
“quando não fica preenchida, por haver damno resultante, cuja reparação é
necessaria, a legislação civil tem providenciado para a satisfação desse
damno”.78

3.9 Dispositivos sobre indenização na Consolidação das


Leis Civis e no Esboço Diante do raciocínio explanado,
Freitas estrutura os dispositivos relativos à indenização,
em sua Consolidação das Leis Civis, excluindo a
reparação do “dano moral”: Art. 798. Todo o
delinqüente está obrigado á satisfazer o damno, que
causar com o delicto.
Art. 799. A indemnisação em todos os casos será pedida por acção civil. Não se-
poderá mais questionar sobre a existencia do facto, e sobre quem seja seu autôr,
quando estas questões se-achem decididas no crime.
Art. 800. A indemnisação será sempre a mais completa, que fôr possivel; em caso
de duvida, será á favor do offendido.
Art. 801. Para este fim o mal, que resultar á pessoa, e aos bens, do offendido, será
avaliado por árbitros, em todas as suas partes, e consequencias.79

É importante salientar que a expressão “mal, que resultar á pessoa”,


constante do artigo 798, obviamente, não pode ser confundida com o “dano
moral”, vez que tal dedução caracterizaria um contrassenso do pensamento
freitiano.
O próprio Freitas esclarece que
O mal á pessôa, e seus bens, ou quaesquer delictos, avaliado em todas as suas
partes, e consequencias, fôra reductivel sem inconveniente ao que chama-se
prestação de—perdas e damnos,—pêrdas e interesses,— lucros cessantes e damnos
emergentes; e que vem á ser, o que effectivamente perdeu-se, e o que se-deixou de
ganhar. Estas expressões entretanto é de uso applicarem-se unicamente ás faltas
dos devedores por obrigações não derivadas de delictos puniveis pelas leis
criminaes.80

O jurisconsulto elucida, ainda, que os direitos da personalidade somente


são manifestos no Direito Civil quando as violações desses “dão lugar á
obrigações de satisfação, ou indemnisação, de damno”. E, para o autor, o
dano diz respeito a “direitos sobre objectos exteriores”.81
Também no Esboço, Freitas elabora os dispositivos relativos ao ato
ilícito82, excluindo a reparação do “dano moral”, porquanto deixa claro que,
em sua concepção, a possibilidade de apreciação pecuniária é elemento
essencial do dano: Art. 828. Haverá dano sempre que se causar a outrem
(arts. 298 e 300) algum prejuízo suscetível de apreciação pecuniária; ou
diretamente nas coisas do domínio, posse, ou detenção do prejudicado; ou
indiretamente pelo mal feito à sua pessoa, ou a seus direitos e faculdades.
Art. 829. O dano compreende, não só o prejuízo efetivamente sofrido, senão
também o lucro, de que se foi privado por motivo de ato ilícito. É o que neste
Código se designa pelas palavras perdas e interêsses.
Art. 830. As perdas e interêsses devem entrar na avaliação do dano, ou tenham
derivado dos efeitos imediatos do ato ilícito, ou de seus efeitos mediatos, uma vez
que este tenham sido ou pudessem ser previstos pelo causador do dano.83

[...]
Art. 3624. De atos ilícitos (arts. 444 e 822 a 847) derivará sòmente para seus
autores ou cúmplices, quando culpados, a obrigação de indenizar o dano que por
êles causaram, sem prejuízo do disposto no Capítulo 3.º dêste Título, e da pena que
as leis imponham.84
Freitas também expõe, no Esboço, o modo pelo qual deveriam ser
indenizados alguns crimes. A despeito de estes delitos evidenciarem um
“dano moral”, as prescrições de reparação, geralmente, não extrapolavam o
prejuízo material.
Em caso de homicídio, a indenização consistiria “no pagamento de tôdas
as despesas do frustrado curativo do morto, e do seu funeral” e, também, “no
de todos os lucros que o morto poderia adquirir por seu trabalho durante o
tempo provável de sua vida” (art. 3.643).85
Na hipótese de ferimento, ou de outra ofensa física, a indenização
consistiria “no pagamento de tôdas as despesas do curativo e da
convalescença do ofendido”, no pagamento “de todos os lucros que o
ofendido deixou de ter até o dia de seu completo restabelecimento” e,
também, “na indenização do prejuízo provável, se do ferimento ou ofensa
resultou aleijão que prive o ofendido de continuar em sua profissão ou ofício,
ou resultou deformidade que de futuro possa influir nas vantagens de sua
posição” (art. 3.644).86
Em caso de delito contra a liberdade individual, a indenização consistiria
“somente em uma quantia correspondente à totalidade dos lucros que
cessaram para o paciente em virtude do delito até o dia em que fôr
plenamente restituído à sua liberdade” (art. 3.645).87
Nos casos de calúnia ou de injúria, o ofendido teria direito a “exigir uma
indenização pecuniária, se provar que da calúnia ou injúria lhe resultou
efetivamente algum dano, ou cessação de lucro, apreciável em dinheiro” (art.
3.647).88
Na hipótese de acusação caluniosa “o delinqüente, além da indenização
do artigo antecedente” pagaria ao ofendido “tudo o que êste despendeu, e
todos os lucros que deixou de ter, por motivo da acusação caluniosa” (art.
3.648).89
Os institutos que mais aproximaram o entendimento de Freitas da ideia
da reparação do “dano moral” são dois: o dote pago à vítima de ofensa
sexual, caso o ofensor não se casasse com a mesma, e o “valor de afeição”.
Isto porque ambos se referiam a uma reparação que excedia o dano
patrimonial, abarcando, de certa forma, o “dano moral”.
Nos casos de estupro, ou de rapto90, a indenização consistiria “no
pagamento de uma quantia para dote da ofendida, conforme sua condição fôr,
a não se seguir o casamento” (art. 3646).91
Nesta época, o matrimônio representava para a mulher, principalmente,
amparo financeiro.92 Assim, a referida quantia dizia respeito, mormente, à
reparação de dano material.
Contudo, o casamento também significava para a esposa, apoio nas
relações sociais93. É importante esclarecer, ainda, que a honra da mulher,
neste período, cingia-se, sobretudo, a dois aspectos: casar-se e, enquanto
estivesse solteira, manter-se virgem.94 Com efeito, o ilícito em questão atinge
ambos os aspectos.
Assim, não se pode negar que o pagamento da referida quantia se
prestava, também, a amenizar a ofensa moral sofrida pela vítima, além da
reparação do dano material, ainda que a mens legis não tenha sido essa.
O “valor de afeição” constante das Ordenações Filipinas, resquício da
actio injuriarum æstimatoria romana, foi ratificado por Freitas, tanto na
Consolidação95, quanto no Esboço96. Reitera-se que, de acordo com este
instituto, aquele que devesse indenizar alguém, com a devolução de uma
coisa que, porventura, não mais existisse, ou estivesse completamente
destruída, deveria pagar o seu preço ordinário ao ofendido e, ainda, pagar o
valor de afeição que o mesmo tivesse por ela. Tal valor deveria ser jurado e
não poderia ultrapassar o preço ordinário do bem.97

3.10 Considerações finais


Freitas, precursor da codificação do Direito Civil brasileiro, constrói um
sistema juscivilístico cujos preceitos propiciam o início do chamado período
da irreparabilidade do “dano moral” no Brasil. Saliente-se que os principais
sistemas juscivilísticos estrangeiros da época também viviam esta fase.
É importante ressalvar que a irreparabilidade não era absoluta. Conforme
foi esclarecido, o Esboço abarcava hipóteses excepcionais de reparação de
lesão extrapatrimonial.
A irreparabilidade do “dano moral” é, mormente, consequência da
dissociação entre o Direito Civil e o Direito Criminal.
Tal separação se efetiva a partir da distinção entre os conceitos de ilícito
civil e ilícito criminal.
O dano seria, então, pressuposto fundamental e distintivo do ato ilícito
civil. Consequentemente, a indenização seria elemento essencial e
característico da “responsabilidade civil”.
A ofensa física ou psíquica infligida a uma pessoa98 não integrava,
todavia, o conceito de dano. Somente as coisas, objetos de direito, eram
passíveis de sofrer dano. Não se concebia a ideia de que uma pessoa, sujeito
de direito, pudesse ser, concomitantemente, objeto de direito de si mesma.
Ademais, consoante aponta a etimologia, somente se pode tornar indene
– sem dano – algo cuja lesão é passível de mensuração, sobretudo pecuniária.
A sapiência humana criou inúmeras unidades de medida para a moeda,
volume, peso, distância, dentre outras grandezas. Não foi capaz, contudo, de
aferir, em qualquer grau ou categoria, o dano moral, tampouco, convertê-lo
em pecúnia.
Dessarte, a função de reparação da ofensa moral, que até então era
exercida pelo sincretismo entre responsabilidade civil e criminal, deixa de ser
encargo do Direito Civil.
Deixa de ser, também, incumbência do Direito Criminal, vez que com a
dicotomia, a pena pecuniária não mais poderia ser conferida à vítima, mas
sim, ao Estado. Saliente-se que o Código Criminal do Império, de 1830, em
sua parte terceira, dispunha de um extenso rol de crimes99 que ocasionavam
“dano moral”, com pena de multa. As multas não eram dirigidas ao ofendido,
mas sim “recolhidas aos cofres das Camaras Municipaes”(art. 56)100.
Assim, a ofensa moral perde, ao mesmo tempo, a tutela do Direito Civil e
do Direito Criminal. Torna-se órfã Notas

1. ALVES, José Carlos Moreira. A formação romanística de Teixeira de


Freitas e seu espírito inovador. In: Augusto Teixeira de Freitas e o
Direito Latino-americano. Sandro Schipani (Org.) Roma: CEDAM-
PADOVA, 1988. p. 17-39.
2. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução
do direito civil brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 63.
[Primeira publicação em 1928].
3. Idem, p. 63.
4. FREITAS, Augusto Teixeira de. Nova apostilla à censura do senhor
Alberto de Moraes Carvalho sobre o projecto do codigo civil portuguez.
Rio de Janeiro: Typographia Universal, 1859, p. 9.
5. Na Nova Apostilla, Freitas repete muitas ideias constantes da
Consolidação das Leis Civis, publicada um ano antes. A primeira,
entretanto, as dispõe de forma mais concentrada e harmoniosa.
6. FREITAS, 1859, p. 9.
7. Idem, p. 6-7.
8. Idem, p. 9.
9. “Em dividir está o grande recurso da nossa debil intelligencia, sem o
qual a observação e comparação serião impossiveis, e a memoria
succumbiria ao peso de um prodigioso numero de idéas. Os phenomenos
do mundo sensivel, os factos da vida intelligente, os segredos
psychologicos, se nos mostrão em uma synthese primitiva e confusa;
nossa intelligencia os divide, quando os quer estudar e conhecer;
dividindo-os, comparando-os, analysando-os, descobre suas relações; e
depois desta decomposição, os recompõe de novo, e consegue então
uma synthse esclarecida. As leis positivas são factos da vida intelligente,
são factos sociaes, que como todos os factos, podem ser observados...”
In: Idem, p. 52.
10. Idem, p. 83.
11. Idem, p. 52.
12. Idem, p. 53.
13. “Tem-se negado a possibilidade de um methodo natural, e costuma-
se dizer que todas as classificações são artificiaes, por não existirem na
natureza as noções de classe, genero, e especie, por serem creações do
nosso espirito. Mas, se essas noções correspondem aos caracteres
proprios e differenciaes dos objectos, suas qualidades distinctivas, suas
semelhanças e analogias; certamente não são puras fórmas do
pensamento, e tem sem duvida uma realidade objectiva, tão
incontestavel como a variedade dos entes. Desconhecer esta variedade
fôra cahir no absurdo da identidade absoluta dos pantheistas”. In: Idem,
p. 54.
14. Idem, p. 50.
15. Idem, p. 24-25.
16. Idem, p. 25.
17. 17 “Isto posto, qual o juizo que se deve fazer das classificações e
divisões artificiaes, que não exprimem as relações naturaes? Trabalhos
taes só tem o valor de um catalogo, mas não têm caracter scientifico; por
que a sciencia não se desvia das indicações da natureza. Se o illustrado
adverso não dividio por qualquer maneira, nem o sujeito activo do
direito, nem os direitos; e se, não os tendo dividido, elle não os
observou, não inquirio semelhanças e differenças, e não os classificou; é
bem claro, que não constuio systema algum, e muito menos um plano
que se possa dizer logico e natural.” In: Idem, p. 55.
18. Idem, p. 55
19. Idem, p. 14.
20. Idem, p. 15.
21. Idem, p. 15.
22. Idem, p. 14.
23. “Não pensamos que o nobre redactor do Projecto esteja persuadido,
como a mór parte dos Escriptores Francezes, de que o Direito Criminal
seja um ramo do Direito Publico. Se o passado de seu Direito Patrio, se
os Estatutos da Universidade de Coimbra, monumento de alta sabedoria
— sicut cymba in oceano— ; se a velha distincção entre crimes públicos
e particulares, distincção ainda guardada na Reforma Judiciaria de 1841,
posto que omittida na posterior legislação do Codigo Penal; não o
tiverem libertado de tão errônea persuasão; se ainda não se tem
desquitado das noções tradicionaes de um Direito Privado — quod ad
singulorum utilitatem pertinet— , e de um Direito Civil — quod quisque
populus ipse sibi constituit -; abandone agora essas supposiçoes fallazes,
que se tem perpetuado á mercê do som das palavras, mas que não achão
lugar em qualquer espirito que distingue e firma idéas sem lhe importar
a roupagem dos vocábulos”. In: Idem, p. 13.
24. Idem, p. 15-16.
25. Idem, p. 13-14.
26. Idem, p. 14.
27. Idem, p. 12.
28. Idem, p. 12.
29. FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1.
Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p.
CLXII. [Reprodução da 3ª edição, de 1876].
30. Idem, p. LXVII.
31. FREITAS, 1859, p. 71.
32. Idem, p. 71.
33. Idem, p. 71.
34. O Codigo Criminal do Imperio do Brazil revogou o Livro V, das
Ordenações Filipinas.
35. “Art. 31. A satisfação não terá lugar antes da condemnação do
delinquente por sentença em juizo criminal, passada em julgado.
Exceptua-se: 1º O caso da ausencia do delinquente, em que se poderá
demandar, e haver a satisfação por meio de acção civil. 2º O caso, em
que o delinquente tiver fallecido depois da pronuncia, no qual poderá
haver-se dos herdeiros a satisfação por meio de acção civil. 3º O caso,
em que o offendido preferir o usar da acção civil contra o delinquente.
Art. 32. Em todo o caso, não tendo o delinquente meios para a
satisfação, dentro em oito dias, que lhe serão assignados, será
condemnado a prisão com trabalho pelo tempo necessario para ganhar a
quantia da satisfação. Esta condemnação porém, ficará sem effeito, logo
que o delinquente, ou alguem por elle satisfizer, ou prestar fiança idonea
ao pagamento em tempo razoavel, ou o offendido se der por satisfeito”.
In: SOUZA, Braz Florentino Henriques de. Código criminal do Imperio
do Brasil: annotado com as leis, decretos, avisos e portarias publicados
desde a sua data até o presente, e que explicaõ, revogaõ ou alteraõ
algumas das suas disposições, ou com ellas tem immediata connexão;
acompanhado de um appendice contendo a integra das leis addicionaes
ao mesmo codigo, posteriormente promulgadas. Nova edição pelo
Doutor Braz Florentino Henriques de Souza. Recife: Typographia
Universal, 1858, p. 23.
36. “Art. 269. Achando-se a causa no estado de ser decidida por parecer
aos Jurados, que nada mais resta a examinar o Juiz de Direito,
resumindo com a maior clareza possivel toda a materia da accusação, e
da defesa, e as razões expendidas pró, e contra, proporá por escripto ao
Conselho as questões seguintes: [...] § 5º Se ha lugar á indemnização?”
In: FILGUEIRAS JUNIOR, Araujo. Código do Processo do Imperio do
Brasil e todas as leis que posteriormente forão promulgadas, e bem
assim todos os decretos expedidos pelo poder executivo, relativamente
a’s mesmas leis, tendo em notas todos os avisos que entendem com a
materia do texto e também os accordãos do Supremo Tribunal e das
relações do império, que explicão a doutrina das diversas leis e
regulamentos e ensinão a melhor pratica. Rio de Janeiro: Eduardo &
Henrique Laemmert, 1874, p. 234 e 235.
37. “Art. 68. A indemnisação em todos os casos será pedida por acção
cível, ficando revogado o art. 31 do Código Criminal, e o § 5º do art.
269 do Código do Processo. Não se poderá, porém, questionar mais
sobre a existencia do facto, e sobre quem seja o seu autor, quando estas
questões se acharem decididas no crime”. In: Brasil. Collecção das leis
do Imperio do Brasil de 1841. Tomo IV. Parte I. Rio de Janeiro:
Typographia Nacional, 1842, p. 101.
38. FREITAS, 2003, p. 485.
39. “Art. 21. O delinquente satisfará o damno, que causar com o delicto.
Art. 22. A satisfação será sempre a mais completa, que fôr possivel,
sendo no caso de duvida á favor do offendido. Para este fim o mal, que
resultar á pessoa, e bens do offendido, será avaliado em todas as suas
partes, e consequencias. Art. 23. No caso de restituição, far-se-ha esta da
propria cousa, com indemnização dos deterioramentos, e da falta della,
do seu equivalente. Art. 24. Se a propria cousa estiver em poder de
terceiro, será este obrigado a entregal-a, havendo a indemnização pelos
bens do delinquente. Art. 25. Para se restituir o equivalente, quando não
existira propria cousa, será esta avaliada pelo seu preço ordinario, e pelo
de affeição, com tanto que este não exceda á somma daquelle. Art. 26.
Na satisfação se comprehenderão não só os juros ordinarios, os quaes se
contarão na proporção do damno causado, e desde o momento do crime,
mas tambem os juros compostos. Art. 27. Quando o crime fôr
commettido por mais de um delinquente, a satisfação será á custa de
todos, freando porém cada um delles solidariamente obrigado, e para
esse fim se haverão por especialmente hypothecados os bens dos
delinquentes desde o momento do crime. Art. 28. Serão obrigados á
satisfação, posto que não sejam delinquentes: 1º O senhor pelo escravo
até o valor deste. 2º O que gratuitamente tiver participado dos productos
do crime até a concorrente quantia. Art. 29. A obrigação de satisfazer o
damno na fórma dos artigos antecedentes, passa aos herdeiros dos
delinquentes até o valor dos bens herdados, e o direito de haver a
satisfação passa aos herdeiros dos offendidos. Art. 30. A completa
satisfação do offendido preferirá sempre ao pagamento das multas, a que
tambem ficarão hypothecados os bens dos delinquentes, na fórma do art.
27. Art. 31. A satisfação não terá lugar antes da condemnação do
delinquente por sentença em juizo criminal, passada em julgado.
Exceptua-se: 1º O caso da ausencia do delinquente, em que se poderá
demandar, e haver a satisfação por meio de acção civil. 2º O caso, em
que o delinquente tiver fallecido depois da pronuncia, no qual poderá
haver-se dos herdeiros a satisfação por meio de acção civil. 3º O caso,
em que o offendido preferir o usar da acção civil contra o delinquente.
Art. 32. Em todo o caso, não tendo o delinquente meios para a
satisfação, dentro em oito dias, que lhe serão assignados, será
condemnado a prisão com trabalho pelo tempo necessario para ganhar a
quantia da satisfação. Esta condemnação porém, ficará sem effeito, logo
que o delinquente, ou alguem por elle satisfizer, ou prestar fiança idonea
ao pagamento em tempo razoavel, ou o offendido se der por satisfeito”.
In: SOUZA, Braz Florentino Henriques de. Código criminal do Imperio
do Brasil: annotado com as leis, decretos, avisos e portarias publicados
desde a sua data até o presente, e que explicaõ, revogaõ ou alteraõ
algumas das suas disposições, ou com ellas tem immediata connexão;
acompanhado de um appendice contendo a integra das leis addicionaes
ao mesmo codigo, posteriormente promulgadas. Nova edição pelo
Doutor Braz Florentino Henriques de Souza. Recife: Typographia
Universal, 1858, p. 21-23.
40. FREITAS, 2003, p. 485.
41. Idem3, p. LXIII.
42. Idem, p. LXIV.
43. Idem, p. LXV.
44. Idem, p. LXV.
45. Idem, p. LXII.
46. Idem, p. LXX-LXXI.
47. Idem, p. LXIX.
48. Idem, p. XCVI.
49. Idem, p. XCVI.
50. Idem, p. XCIII.
51. Idem, p. XCIV.
52. Idem, p. CVII.
53. Idem, p. CVII.
54. 54 “Tomada a propriedade neste sentido amplo, como complexo dos
direitos pessoaes – obligationes –, e dos direitos reaes – jura in re – , é
objecto do que chamão os Allemães teoria do patrimonio, ou – direitos
patrimoniais – (...) Estes direitos patrimoniaes contrapõem-se em tal
caso aos direitos pessoaes sem sentido muito diferente do nosso, isto é,
comprenhendendo os direitos concernentes ao estado do homem, sua
capacidade de obrar, adquirir e dispôr; e até os direitos politicos, que
não pertencem ao Direito Privado. Esta nomenclatura deriva do Direito
Romano com a sua dinstincção de cousas corporeas e incorporeas. É por
isso que os Codigos, que não seguirão o systema do Cod. Napoleão, não
dizem simplesmente – direitos pessoaes –, quando tratão das obrigações
dos contractos e delictos; mas sim – direitos pessoaes sobre as cousas –,
sendo estes direitos pessoaes, e os direitos reaes, uma divisão do
chamado – direitos das cousas –”. In: Idem, p. CVII.
55. Idem, p. CVII.
56. Idem, p. LXXI.
57. Idem, p. XCV.
58. Idem, p. XCV.
59. Idem, p. XCIV.
60. Idem, p. XCV.
61. “Art. 2339. Diz-se direito de propriedade a faculdade de gozar e
dispôr livremente de qualquer cousa, ou direito”. In: FREITAS, 1859, p.
19.
62. Idem, p. 19.
63. FREITAS, 2003, p. CI.
64. Idem, p. XCVIII - XCIX.
65. Idem, p. C.
66. Idem, p. XCV.
67. Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos
Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança
individual, e a propriedade, he garantida pela Constituição do Imperio,
pela maneira seguinte”. In: BRASIL. Constituição (1824). Constituição
Politica do Imperio do Brazil. Rio de Janeiro: Typ. Imp. e Const. De J.
Villeneuve e Comp, 1837, p. 42.
68. FREITAS, 2003, p. LXVI.
69. Idem, p. LXVI.
70. Idem, p. LXVI.
71. Idem, p. CIII - CIV.
72. Idem, p. CIV.
73. Idem, p. CIV - CV.
74. “Art. 383. O direito de existencia não só comprehende a vida e
integridade physica do homem, mas tambem a sua reputação e bom
nome, em que consiste a sua vida moral! Art. 384. O direito de liberdade
consiste no livre exercicio das faculdades physicas e intellectuaes; e
comprehende o pensamento, a expressão, e a acção! Art. 385. O
pensamento do homem é inviolável. O homem só é responsável a Deos
pelas suas cogitações! Art. 386. O direito de expressão é livre como o
pensamento; mas o que delle abusar em prejuízo da Sociedade ou de
outrem, é responsável segundo o disposto nas leis!” In: FREITAS, 1859,
p. 71.
75. Idem, p. 18.
76. Idem, p. 17.
77. 77 FREITAS, 2003, p. CVI.
78. Idem, p. CV.
79. Idem, p. 484-486.
80. Idem, p. 484.
81. Idem, p. CI.
82. “Art. 444 São atos ilícitos as ações ou omissões voluntárias, ou
simultâneamente proibidas pelas leis dêste Código e pelas do Código
Penal, ou por outras leis penais do Império; ou tão somente proibidas
pelas leis dêste Código”. In: FREITAS, Augusto Teixeira de. Código
civil: esbôço. Vol 1. Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1952,
p. 238. [Primeira publicação em 1864].
83. 83 Idem, 1952, p. 333.
84. Idem, p. 1072.
85. Idem, p. 1076.
86. Idem, p. 1076.
87. Idem, p. 1076.
88. Idem, p. 1077.
89. Idem, p. 1077.
90. “É extensiva esta disposição, quando o delito fôr de cópula carnal
por meio de violência, ou ameaças, com qualquer mulher honesta; ou se
sedução de mulher honesta, menor de 17 anos, com a qual se tenha
cópula carnal”. In: Idem, p. 1076.
91. Idem, p. 1076.
92. AMARAL, Isabela Guimarães Resistência feminina no Brasil
oitocentista: as ações de divórcio e nulidade de matrimônio no Bispado
de Mariana. 2012. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de
Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais. Prof. Orientador Doutor Giordano Bruno Soares Roberto.
Belo Horizonte, 2012, p. 54.
93. De acordo com Borges Carneiro, no matrimônio, além de prover o
sustento financeiro do lar, o marido, “cabeça do casal”, deveria ser
curador e defensor perpétuo de sua esposa, cuidando dela e a
defendendo de terceiros, buscando reparações para injúrias sofridas por
ela, dentre outras obrigações. In: BORGES CARNEIRO, Manuel.
Direito civil de Portugal: contendo três livros: I. Das Pessoas, II. Das
Cousas, III. Das Obrigações e Acções. Tomo II. Lisboa: Typographia de
Antonio José da Rocha, 1851, p. 124.
94. SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Sistema de casamento no Brasil
colonial. São Paulo: T. A. Queiroz/EDUSP, 1984, p. 70-71.
95. “Art. 804. Para se-restituir o equivalente, quando não existir a
propria cousa, será esta avaliada pelo seu preço ordinário, e pelo de
affeição, comtanto que este não excêda a somma daquele”. In:
FREITAS, 2003, p. 486.
96. “Art. 3.654. Se o delito fôr de dano por destruição total de coisa
alheia, a indenização consistirá: 1.° No pagamento do valor da coisa
destruída, que para tal fim será avaliada pelo seu preço ordinário no dia
do delito. 2.° No do preço de afeição, se a coisa destruída fôr de natureza
que o tenha, contanto que não exceda a soma do preço ordinário, e seja
jurado”. In: FREITAS, 1952, p. 1078.
97. Vide item 2.4 deste livro.
98. Nesta obra, pessoa e ser humano são expressões sinônimas. Estudar
o conceito de personalidade é irrelevante para o propósito do trabalho.
99. No título I, dos crimes contra a liberdade individual. No título II,
dos crimes contra a segurança individual. O capítulo I tratava dos crimes
contra a segurança da pessoa e da vida. Seccionava-se em homicídio;
infanticídio; ferimentos e outras ofensas físicas; ameaças; entrada na
casa alheia; abertura de cartas. O capítulo II dispunha sobre crimes
contra a segurança da honra. Seccionava-se em estupro; rapto; calúnia e
injúria. O capítulo III disciplinava os crimes contra a segurança do
estado civil e doméstico. Seccionava-se em poligamia; adultério; parto
suposto e outros fingimentos. No título III, dos crimes contra a
propriedade. O capítulo I tratava do furto. O capítulo II da bancarrota,
estelionato e outros crimes contra a propriedade. O capítulo III dispunha
sobre o dano. No título IV, dos crimes contra a pessoa e contra a
propriedade. In: SOUZA, 1858, p 74-102.
100. Idem, p. 30.
CAPÍTULO 4
A abordagem do “Dano Moral” nas
demais obras relevantes nos primórdios
da civilística brasileira Outras obras
nacionais, contemporâneas aos trabalhos
de Freitas, também foram bastante
relevantes, e alcançaram destaque, no
período inicial do Direito Civil brasileiro,
quais sejam: Instituições de Direito Civil
Brasileiro, de Lourenço Trigo de
Loureiro. A obra foi adotada a partir de
1851, como compêndio oficial, nas
Academias Jurídicas do Império.1

Curso de Direito Civil Brasileiro, e, Da Posse e das Ações Possessórias


Segundo o Direito Pátrio Comparado Com o Direito Romano e Canônico, de
Antonio Joaquim Ribas. A primeira foi lançada em 1865, e a segunda em
1883.2
Direitos de Família, e, Direito das Coisas, de Lafayette Rodrigues
Pereira. As obras foram lançadas em 1869 e 1877, respectivamente.3
Muito embora seja este um trabalho centrado no Direito Civil brasileiro,
o estudo da obra de autores lusitanos ora se faz imprescindível. Isto porque os
civilistas portugueses obtiveram grande destaque nos primórdios da
civilística brasileira. À exceção de Teixeira de Freitas, foram tão ou mais
influentes que os juristas nacionais, tanto no meio profissional, quanto no
meio acadêmico.4 Relacionam-se, a seguir, as obras investigadas.
Instituições de Direito Civil Português, de Paschoal José de Mello Freire.
A obra, elaborada entre 1789 e 1794, foi adotada como compêndio para o
ensino do Direito Civil nas academias jurídicas do Império brasileiro, por
mais de duas décadas.5
Notas a Mello, de Manuel de Almeida e Sousa, o Lobão, lançada em
1816.6
Direito Civil de Portugal, de Manuel Borges Carneiro, publicada no final
da década de 1820.7
Digesto Português, de Jose Homem Corrêa Telles, lançada em 1826.8
Curso de Direito Civil Português, de Antonio Ribeiro de Liz Teixeira,
lançada no início da década 1840.9
Instituições de Direito Civil Português, de Manuel Antonio Coelho da
Rocha, publicada em 1841.10
Nenhum dos mencionados autores, entretanto, aborda a questão da
reparabilidade do “dano moral” como Freitas. O jurisconsulto do Império
explica o tema detalhadamente, amoldando-o, com maestria, em seu
complexo sistema.
Algumas das referidas obras sequer abordam o assunto, como no caso
dos textos de Lobão11, Liz Teixeira, Trigo de Loureiro e Ribas, razão pela
qual não dedicamos tópicos para analisá-los.
As demais obras o fazem, todavia, de maneira sucinta. Não obstante, o
estudo apropriado do tema exige que as mesmas sejam analisadas.

4.1 “Instituições de Direito Civil Português”, de Mello


Freire Paschoal José de Mello Freire foi importante
jurista e político português, no século XVIII. Sua obra
intitulada Instituições de Direito Civil Português,
elaborada entre 1789 e 1794, foi adotada como
compêndio para o ensino do Direito Civil nas academias
jurídicas do Império brasileiro, por mais de duas
décadas.12
A obra secciona-se em cinco livros. No Livro IV, Do Direito das
Obrigações e Acções, o autor trata do valor de afeição (Livro 3, Título 86, §
16 das Ordenações Filipinas), sendo esta a única previsão de reparação de
lesão extrapatrimonial constante da sua obra.
Mello Freire explica que o valor de afeição é configurado quando se pede
em juízo coisa que não pode ser restituída, devido a dolo ou culpa. Neste
caso, deve o requerente fazer o juramento estimatório. Esse se divide em
juramento de verdade: aquele em que o autor estima a coisa em tanto quanto
ela vale; e em juramento de afeição: aquele em que o autor estima a coisa por
sua afeição, além do verdadeiro preço.13
O jurisconsulto esclarece que o requerente “pode jurar até ao infinito;
todavia, não se deve estar pelo seu juramento, mas mais pela estimação que,
uma vez prestado o juramento, o juiz deve fixar à coisa restituenda”.14

4.2 “Direito Civil de Portugal”, de Borges Carneiro O


jurisconsulto Manuel Borges Carneiro, então “Membro
da Camara dos Deputados da Nação Portugueza”,
publica o manual intitulado Direito Civil de Portugal,
subdivido em três tomos, entre 1826 e 1828.15
Há duas hipóteses de reparação de ofensa moral, constantes da sua obra.
A primeira é o valor de afeição (Livro 3, Título 86, § 16 das Ordenações
Filipinas). O autor relata que o instituto é cabível quando “o credor é privado
da sua cousa por dólo ou contumacia do devedor”.16
Nesses casos o credor poderia optar por requerer, mediante juramento,
“quanto a sua cousa ou interesse valia realmente (juramento de verdade)”, ou
pedir o pagamento de um valor relativo à sua estima pelo objeto perdido
(juramento de afeição), que poderia exceder ao seu valor real.17
O qual juramento de affeição é fundado em boa razão e equidade, pois como é
privado da sua cousa por dólo ou contumacia do devedor é justo que a possa
avaliar em mais do valor real para se punir aquelle dólo, ou contumacia do devedor
é justo que a possa avaliar em mais do valor real para se punir aquelle dólo, e para
se não abrir caminho a poder alguem ficar dolosamente com a cousa alheia,
comprando-a ao dono pelo justo preço contra sua vontade: assim está em uso.18

Borges Carneiro salienta que, quer o credor contente-se com o


verdadeiro valor da coisa, quer exija o valor da sua particular afeição, sempre
o seu juramento é sujeito ao arbítrio do juiz, o qual, com o parecer de
avaliadores, deve fazê-lo em termos razoáveis e moderados.19
O autor ressalva que, quando a impossibilidade de se restituir a coisa não
procede de dolo ou contumácia, mas de simples culpa do devedor, e não se
pode provar o verdadeiro valor, senão pelo juramento do credor, “este não
jura então em mais do valor real, ainda que a cousa seja susceptivel de valor
de afeição”.20
Além do valor de afeição, Borges Carneiro faz rápida menção à lei de 6
de outubro de 1784, segundo a qual o estuprador ou deflorador de mulher
virgem ou viúva, deveria dotá-la, além de ser degredado21.
Assim, o “valor de afeição” e o dote pago à vítima de violência sexual
são as únicas hipóteses de reparação de ofensa moral, constantes da obra de
Borges Carneiro. Isto porque ambas se referem a uma reparação que excedia
o dano patrimonial, abarcando, de certa forma, o “dano moral”.22

4.3 “Digesto” Português de Corrêa Telles Deputado


português, na década de 1820, e membro da Comissão
de Legislação, a qual deliberara, por unanimidade de
votos, a elaboração de novos códigos, Jose Homem
Corrêa Telles emprega suas “poucas forças, em ajuntar
materiaes para o Codigo Civil”.23
Prefere dedicar-se ao Direito das Obrigações, elaborando, assim, o
Digesto Portuguez ou Tratado dos Direitos e Obrigações Civis
Accommodado ás Leis e Costumes da Nação Portugueza para Servir de
Subsidio ao Novo Codigo Civil, publicado em 1826.24
Justamente por se tratar de uma obra que fomentaria a elaboração do
Código Civil português, e não apenas mais uma obra de Direito Civil pátrio,
Corrêa Telles bebe de novas fontes, além das Ordenações e legislação
extravagante portuguesa. Assim, contempla novas possibilidades de
reparação do “dano moral”, além do vetusto valor de afeição.
O seu trabalho, conforme declaração do próprio autor, é fortemente
influenciado pelo Código prussiano. Assim, os dispositivos que ora se
analisam são quase todos reproduzidos desse, com algumas adaptações.
No Título XII, Dos direitos e obrigações, que derivão de delictos, ou
quase delictos, o tratado prescreve que “qualquer pessoa, que sofreo damno
na sua pessoa, ou bens, ainda que possa querelar, e accusar criminalmente o
réo, se querelar não quizer, póde demandar civilmente a sua indeminisação”
(456).25
Na Secção I do mesmo título, relata como se liquida a indenização desses
ilícitos, os quais, além de provocar dano material, também configuram um
“dano moral”.
No caso de homicídio, não há reparação da ofensa moral, além do dano
material: “Aquele, que matou um homem, deve pagar em todos os casos á
viuva e filhos do morto os gastos da cura, que fosse intentada, e os do
funeral” (505).26
Além desses gastos, o ofensor deveria indenizar outras despesas, de
acordo com a proporção da culpabilidade do seu ato, sem exceder os limites
do prejuízo patrimonial: “se homicidio foi de proposito ou por culpa larga,
deve tambem pagar-lhes os alimentos27, educação e dotes taes, como elles
podião esperar de seu marido e pai, confórme das suas faculdades”(506); “se
o homicidio aconteceo por culpa leve, a obrigação de alimentar a viuva e
filhos do morto, sómente tem lugar, se elles não tem o sufficiente para isso, e
até que os filhos terão maior idade”(508); “se o homicidio aconteceo por
culpa levíssima, a familia do defunto sómente póde pedir a indemnisação do
que se declara no art. 505” (510).28 29
Na hipótese de ferimento, a indenização básica, aplicável a todos os
casos, seria apta a abranger os “gastos da cura, e da convalescença” (511).30
Assim como no homicídio, a reparação do ferimento também oscila, de
acordo com o grau de culpabilidade do ato, mas, desta vez, para disciplinar a
reparação de uma ofensa moral: “pelas dòres, que o ferido sofreo, se o
ferimento foi feito de proposito, ou por culpa larga, póde pedir uma
indemnisação proporcionada á natureza das dòres; a qual nem deve descer
abaixo de metade dos gastos da cura, nem exceder o dobro dos mesmos”
(512).31
O Tratado de Corrêa Telles dispõe sobre a reparação de mais outra
ofensa moral, em caso de ferimento: caso fosse provocado em mulher
solteira, capaz de se casar, e a fizesse disforme, ela teria direito “a pedir dote
ao offensor, quando comprehendido em culpa larga ou leve” (518).32 33 34
Em todas as demais hipóteses de ferimento, as prescrições de reparação
dizem respeito apenas ao dano material.35
O “dano moral” decorrente da ofensa à honra não é indenizável, no
Tratado de Corrêa Telles: “Os ataques contra a honra não admittem
apreciação em dinheiro, excepto quando o damno foi causado
immediatamente pelo crime (522)”.36
O “dano moral” decorrente da ofensa à liberdade, também não é
indenizável: “Aquelle, que de qualquer maneira priva outro da sua liberdade
pessoal, é responsavel por todo o damno, que dahi lhe possa resultar (523)”;
tendo o ofendido direito a pedir “a perda, que sofreo”, “o lucro, que deixou
de haver”, e, ainda, os “gastos, que fez para ser solto”, na hipótese de prisão
ilegal (525)”.37

4.4 “Instituições de Direito Civil Português”, de Coelho


da Rocha Manuel Antonio Coelho da Rocha regia a
cadeira de Direito Civil, na Universidade de Coimbra,
quando publicou suas Instituições de Direito Civil
Português, em 1841.38
No que tange à reparação da ofensa moral, a obra de Coelho da Rocha
assemelha-se à de Corrêa Telles, haja vista que ele também baseia seus
ensinamentos no Código prussiano. Seu trabalho não representa o projeto de
um Código, como o de Corrêa Telles, entretanto o autor não se restringe em
comentar a legislação portuguesa, pois percebe que o doutrinador, muitas
vezes, tem que se colocar no lugar do legislador: Porém desde a epocha, em
que escreveu o Sr. Paschoal, a legislação tem sido quasi inteiramente alterada
quando o emprehendemos, não nos eram desconhecidas as difficuldades. Não
se tracta de explicar um codigo, porque não o temos; em de reduzir a
synthese, ou desinvolver, os principios fixos e constantes de um systema
coherente, porque o não ha na legistação civil. Pelo contrario, no meio do
chaos, em que ella se acha, o escriptor até certo ponto é obrigado a tomar a
vez do legislador: tem de formar o plano: tem de fazer a seleccção das
doutrinas: e tem de redigir até as ultimas illações.39
Na Secção 7ª das suas Instituições, trata Das obrigações resultantes dos
actos ilícitos.
Inicialmente, ele deixa clara a dicotomia entre o ilícito civil e o ilícito
penal; entre a pena e a reparação: “pela offensa da sociedade é o delinquente
castigado com a pena competente; e esta parte pertence ao Direito Criminal;
pelo damno compete sempre ao prejudicado acção para pedir a indemnização,
o que pertence ao Direito Civil”.40
Coelho da Rocha admite ser deficiente a abordagem da matéria da
reparação dos danos pelos compatriotas: “na legislação patria pouco se acha
sobre ella; e de nossos praxistas apenas foi tocada por Lobão no seu Tractado
dos Damnos”.41
O autor evidencia, neste aspecto, a influência do Código da Prússia, em
seu trabalho. Ele afirma que no referido diploma, as doutrinas da reparação
dos danos “se acham desinvolvidas segundo a theoria da graduação das
culpas com tal miudeza e especificação de circumstancias, que na practica
parecerão causar algum embaraço, mas hão de servir de guia ao juiz habil e
reflectido”.42
Coelho da Rocha ensina que o dano pode ser provocado aos bens da
fortuna, ao corpo, à honra e à liberdade.43
No que tange ao dano que atinge os bens da fortuna, o autor expõe que “a
verdadeira indemnização consiste em repôr as cousas no estado, em que se
achavam”. Ele afirma que se isto não for possível, deve-se pagar o
equivalente, em dinheiro, de acordo com o arbítrio dos avaliadores. E, “se o
damno foi feito por acinte, póde o dono pedir o valor de affeição”, de acordo
com o procedimento estabelecido no Livro 3, Título 86, parágrafo 16 das
Ordenações: a parte interessada jura o valor e o juiz o fixa de acordo com o
seu prudente arbítrio.44 Esta é a primeira hipótese de reparação da ofensa
moral, constante de seu trabalho.
Coelho da Rocha afirma que o dano ao corpo pode ser caracterizado pelo
homicídio ou ferimento.
No caso de homicídio, suas Instituições não estipulam reparação da
ofensa moral, mas tão somente a reparação do possível dano material.45
Na hipótese de ferimento46, há duas possibilidades de reparação do “dano
moral”, além de eventual dano patrimonial: (I) Pelas dores da vítima, o
ofensor deveria pagar uma indenização que não fosse inferior à metade dos
gastos com a cura e nem excedesse ao seu dobro. Isso se tivesse agido com
dolo ou culpa.47 (II) A mulher solteira, deformada por ferimento, deveria ser
indenizada com um dote, se a deformidade lhe tornasse difícil o casamento.48
49
A ofensa moral por lesão à honra não é reparável, em suas Instituições,
mas tão somente os danos patrimoniais decorrentes da lesão. O autor
exemplifica: “E por tanto o official, ou criado, que por falsa diffamação
deixou de achar trabalho, póde pedir uma indemnização ao offensor”.
A ofensa à liberdade também só gera direito à reparação de eventual
dano patrimonial, decorrente da lesão.50

4.5 “Direito das Coisas”, de Lafayette O importante


jurista e político brasileiro Lafayette Rodrigues Pereira
escreveu diversos trabalhos de cunho jurídico, com
destaque para Direitos de Família, publicado em 1869, e
Direito das Coisas, publicado em 1877.
Lafayette, menciona Pontes de Miranda, procura explanar suas ideias de
forma mais límpida que os demais autores de sua época, sendo “mais
literariamente puro, porém menos profundo que Teixeira de Freitas”; o jurista
mineiro “não criou, não descobriu; expôs”.51
Na obra Direito das Coisas, em breve comentário ao artigo 22 do Código
Criminal de 183052 (o qual fora repetido no artigo 801 da Consolidação de
Freitas), Lafayette evidencia, de forma contundente, seu entendimento sobre
o “dano moral”: Para o autor, o mal causado pelo delito “póde consistir
simplesmente em um sofrimento physico ou moral, sem relação directa ou
indirecta com o patrimonio do offendido como é o que resulta de ferimento
leve que não impede de exercer a profissão, ou ataque a honra”. Ele afirma
que nestes casos não há necessidade de satisfação pecuniária; ressalta,
contudo, que “não tem faltado quem queira reduzir o simples soffrimento
physico ou moral a valor: são extravagancias do espirito humano”.53
Lafayette entende que “o mal que dá lugar a satisfação pecuniaria é o que
directa ou indirectamente (por via de consequencia) offende o individuo os
seus direitos relativos à propriedade no sentido amplo e nos seus interesses
legítimos”; e exemplifica: “tal é o que ocorre quando a cousa é destruída ou
subtrahida; tal é o prejuizo que resulta ao offendido que o delicto inhabilita
temporaria ou perpetuamente de exercer a sua profissão”. Para o autor, nestes
casos sim, dá-se a obrigação de satisfazer o dano causado.54

4.6 Considerações finais As obras analisadas, expressa


ou tacitamente, separam a responsabilidade civil da
criminal, evidenciando o dano como elemento
caracterizador da primeira. As multas ou penas
pecuniárias, por sua vez, não poderiam ter natureza
reparatória, mas tão somente punitiva. Não se
destinavam, portanto, à vítima, mas sim ao Estado.
Assim, a exemplo do que se observou quando da análise da obra de
Freitas, desprovidas do subsídio punitivo, as hipóteses de reparação de ofensa
moral tonaram-se ínfimas, quase inexistentes; opostamente à época em se
podia reparar o “dano moral” mediante a pena pecuniária, pois não havia
necessidade de se proceder à impossível mensuração da ofensa moral.
No que tange especificamente à questão da reparação do “dano moral”,
pode-se dividir as mencionadas obras em dois grupos.
Aquelas que se restringem em comentar as Ordenações e legislação
extravagante de Portugal, nas quais o valor de afeição e o dote pago à virgem
ou viúva, vítima de violência sexual, são as únicas hipóteses de reparação da
ofensa moral.
E aquelas obras que, indo além, também professam doutrinas
estrangeiras, sobretudo prescrições constantes dos códigos civis vigentes à
época, com destaque para o prussiano. Dessa forma, ampliam as
possibilidades de reparação da ofensa moral. Corrêa Telles e Coelho da
Rocha foram os patronos dessa ideia. Ambos os autores inovam em outro
ponto: a lesão a bens extrapatrimoniais também integra o conceito de dano. A
ideia preponderante à época era a de que o dano, em seu conceito, somente
dizia respeito à lesão patrimonial. Assim, grande parte dos autores, quando se
referia ao “dano moral”, empregava os vocábulos “ofensa”, “mal”, dentre
outros.
Corrêa Telles afirma que o indivíduo pode sofrer “damno na sua pessoa”,
além de seus bens.55
Coelho da Rocha, por sua vez, assevera que o dano pode ser provocado
não somente “aos bens da fortuna”, mas também ao corpo, à honra e à
liberdade.56
Notas

1. ROBERTO, Giordano Bruno Soares. O Direito Civil nas academias


jurídicas do Império. Tese de doutorado apresentada ao Programa de
Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais. Prof. Orientador Doutor César Augusto de Castro Fiuza.
Belo Horizonte, 2008, p. 166.
2. Idem, p. 314.
3. ANDRADA, Lafayette (coordenação geral); FARIA, Maria
Auxiliadora de; PEREIRA, Lígia Maria Leite; MEDINA, Paulo Roberto
de Gouvêa. Lafayette um jurista do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey,
2009, p. 50.
4. ROBERTO, 2008, p. 495.
5. Idem, p. 166.
6. LOUREIRO, José Pinto. Manuel de Almeida e Sousa. In:
LOUREIRO, José Pinto (Org.). Jurisconsultos Portugueses do Século
XIX. Volume I. Lisboa: Conselho Geral da Ordem dos Advogados,
1947, p. 265.
7. BORGES CARNEIRO, Manuel. Direito civil de Portugal: contendo
três livros: I. Das Pessoas, II. Das Cousas, III. Das Obrigações e Acções.
Tomo I. Lisboa: Typographia de Antonio José da Rocha, 1851, p. V-
VII.
8. TELLES, Jose Homem Corrêa. Digesto Portuguez ou Tratado dos
Direitos e Obrigações Civis, accomodado às leis e costumes da Nação
Portugueza: para servir de subsidio ao novo Codigo Civil. Tomo I.
Coimbra: Imprensa da Universidade, 1835, p. 3-6.
9. MERÊA, Paulo. Esboço de uma história da Faculdade de Direito. 1º
Período: 1836-1865. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v.
XXVIII, 1952, p. 144.
10. Idem, p. 144.
11. Lobão também escreve outra obra de menor destaque entre os
juristas brasileiros, cujo assunto, entretanto, interessa à presente obra:
Tratado pratico das avaliações e dos danos, lançada em 1826. Não se
encontrou exemplar da obra em bibliotecas e livrarias brasileiras;
tampouco em acervos digitais. Pode-se inferir, contudo, que tal obra
apresentaria conteúdo semelhante à de Coelho da Rocha, no que
concerne ao tema, haja vista que esta foi bastante influenciada por
aquela; sendo ambas influenciadas pelo Código prussiano, conforme se
verificará no item 4.4 adiante.
12. ROBERTO, 2008, p. 66.
13. FREIRE, Pascoal José de Melo. Instituições de Direito Civil
Português. Livro IV (Do Direito das Obrigações e Acções). Trad. de
Miguel Pinto de Menezes. Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa, v.
168, p. 28-165, 1967, p. 95.
14. Idem, p. 96.
15. 15 BORGES CARNEIRO, 1851, p. IV-V.
16. Idem, p. 33.
17. Idem, p. 33.
18. Idem, p. 33.
19. Idem, p. 33.
20. Idem, p. 34.
21. BORGES CARNEIRO, 1851, p. 18.
22. Vide item 3.9 desta pequisa, onde se explanou em que medida o
dote representa reparação da ofensa moral.
23. TELLES, 1835, p. 3.
24. Idem, p. 3.
25. Idem, p. 75.
26. Idem, p. 82.
27. “Esta obrigação de alimentar a viuva, dura até que ella torne a casar,
ou que chegue a circumstancias de passar sem este socorro; e por tanto
tempo, quanto se poderia esperar, que o marido vivesse” (507). In: Idem,
p. 83.
28. Idem, p. 83.
29. “Se o morto não tinha mulher e filhos, as pessoas, que segundo as
Leis tinão direito de lhe pedir alimentos, os devem haver do homicida”.
(509) In: Idem, p. 83.
30. Idem, p. 83.
31. Idem, p. 83-84.
32. Idem, p. 84.
33. “519 Se o offensor não tem bens, com que pague o dote, deve ser
condemnado a pagar annualmente o juro do mesmo dote, cinco por
cento, durante a vida della”. In: Idem, p. 84-85.
34. Vide item 3.9 desta pequisa, onde se explanou em que medida o
dote representa reparação da ofensa moral.
35. “513 Se do ferimento resultou aleijão, por causa do qual o offendido
não póde continuar no exercicio do seu officio, e interveio proposito ou
culpa grave, o réo deve indemnisar, além do sobredito, os damnos
immediatos, e as vantagens que o ferido podia esperar da sua occupação,
segundo o curso natural das cousas. 514 Se houve sómente culpa leve do
offensor, deve pagar sómente a perda immediata, que o queixoso sofreo.
515 Se houve culpa levissima, sómente deve pagar os gastos do art. 511.
516 Se o ferido, apezar do aleijão, vem adquirir modo de vida em outra
occupacão, o ganho, que fizer, deve ser deduzido da indemnisção
concedida 517 Se o ferimento sómente inhabilitou por algum tempo o
queixoso nas suas occupações, o offensor o deve indemnisar desse
tempo sómente, se o ferido por culpa larga, ou leve. [...] 520 Se do
ferimento resultou deformidade a um homem, o offensor sómente lhe
deve indemnisação, quando é comprehendido em culpa grave, e se
mostra que o queixoso por aquele motivo ficou tolhido do seu
adiantamento na sua profissão”. In: TELLES, 1835, p. 84-85.
36. Idem, p. 85.
37. Idem, p. 85.
38. 38 ROBERTO, 2008, p. 168.
39. 39 ROCHA, M. A. Coelho da. Instituições de direito civil portuguez.
3. ed. Tomo I. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 1886, p.
IV.
40. Idem p. 89.
41. Idem p. 90.
42. Idem p. 90.
43. Idem p. 93.
44. Idem p. 93.
45. “1º Aquelle, que matou outro, deve em todo o caso indemnizar a
viuva e filhos das despesas feitas na tentativa da cura, no funeral, e lucro
Cit. Cod. da Pr art 98 2º Mas além disto, se a morte foi feita por dólo, ou
culpa lata, deve dar-lhes alimentos, e educação e dotes aos filhos
conforme suas faculdades, em attenção aos bens, que ficaram do
defuncto, nem a outros quaesquer subsidios, que elles tenham. Id. art. 99
e 100, Lobão, Damnos, parágrafo 20. 3º Se por culpa leve, esta
obrigação só tem logar; quando o defuncto não deixasse bens
sufficientes para a viuva e filhos se alimentarem; e a respeito deste,
sómente é obrigado a alimental-os até á idade de vinte e cinco annos. Id.
art. 103 e 150 4º Cessa porém assim em um, como em outro caso, se a
viuva passou a segundas nupcias; e em regra, em todos dos caos, em que
cessaria a obrigação do defuncto; como se os filhos casaram. Id. art 107
e 108. 5º Se por culpa levissima, o matador só tem obrigação de
indemnizar as despesas da cura, e as do funeral e lucto Id art 110. 6º Se
do defuncto não ficou viuva nem filhos, o direito da indemnização
compete nos mesmos termos aos parentes, que tinham direito a receber
delle alimentos”. In: Idem, p. 94.
46. No caso de ferimentos: “7º o offensor deve em todo o caso
indemnizar o offendido dos gastos da cura e convalescença; e pelas
dores, se o ferimento proveio de dólo, ou culpa lata, uma indemnização,
que nem desça de a metade dos gastos da cura, nem exceda o dobro Id.
art 112, Lob cit parágrafo 127 8º Se do ferimento resultou aleijão, que
impossibilite o ferido de exercer a sua profissão, a indemnização deve
ser: a) se o ferimento foi feito por dólo, ou culpa lata, dos ganhos, que
gozava e perdeu; e além disso do adiantamento, e maiores vantagens
futuras, que naturalmente podia esperar. Id art 115 e 116. b) Se por
culpa leve, só deve indemnização das perdas, proporcionada á situação,
em que o offendido estava ao tempo da offensa Id. art. 117 c) Se pela
levissima, unicamente os gastos da cura e convalescença. Id art 118 8º
Se a impossibilidade de trabalhar foi temporaria, só se deve a
indemnização proporcionada a esse tempo do impedimento. Id art 120.
9º Quando o aleijão lhe não impede inteiramente o trabalho, mas
sómente lh`o faz mais difficultoso, esta mesma circumstancia deve ser
attendida na indemnização. Id. art 122. 10º Se do ferimento resultou
deformidade, que prive o ferido do seu adiantamento, a isto se deve
attender, e por tanto se o ferimento foi em mulher solteira, o qual lhe
torne dificil o casamento, o offensor deve-lhe um dote Lobão cit.
parágrafo 28, Cod da Austr. art. 1326”. In: Idem, p. 94-95.
47. Idem, p. 95.
48. Idem, p. 95.
49. Vide item 3.9 desta pequisa, onde se explanou em que medida o
dote representa reparação da ofensa moral.
50. “§141 Em quanto á offensa da liberdade, é responsavel por todas as
perdas e interesses: 1º aquelle, que privou outro da sua liberdade
pessoal, Cod da Pr. cit art. 132, Ord. L. 5, tit. 95. 2º aquelle, que com
falsa denuncia requereu e provocou uma prisão illegal: 3º bem como o
juiz, que contra a lei a ordenou. Id, art, 133, C. Const art 145 § 9. 4º Se a
pessoa offendida não póde ser restituída á sua liberdade, o offensor deve
a sua mulher e filhos uma indemninização nos mesmos termos, que no
caso de morte. Id. art. 136. 5º Aquelle, que injustamente requereu
sequestro, embargo, ou penhora, é responsavel pela indemnização das
perdas Id. art 137 Vej. Dig Port. I art. 494 e seg”. In: Idem, p. 96.
51. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução
do direito civil brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 63-64.
[Primeira publicação em 1928].
52. “A satisfação será sempre a mais completa, que fôr possivel, sendo
no caso de duvida á favor do offendido. Para este fim o mal, que resultar
á pessoa, e bens do offendido, será avaliado em todas as suas partes, e
consequencias”. In: SOUZA, Braz Florentino Henriques de. Código
criminal do Imperio do Brasil: annotado com as leis, decretos, avisos e
portarias publicados desde a sua data até o presente, e que explicaõ,
revogaõ ou alteraõ algumas das suas disposições, ou com ellas tem
immediata connexão; acompanhado de um appendice contendo a integra
das leis addicionaes ao mesmo codigo, posteriormente promulgadas.
Nova edição pelo Doutor Braz Florentino Henriques de Souza. Recife:
Typographia Universal, 1858, p 21. In: FREITAS, Augusto Teixeira de.
Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado
Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 486. [Reprodução da 3ª edição, de
1876].
53. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas. 3. ed. São
Paulo: Freitas Bastos, 1940, p. 474. [Primeira publicação em 1877].
54. Idem, p. 474.
55. TELLES, 1835, p. 75.
56. ROCHA, 1886, p. 93.
CAPÍTULO 5
A Disciplina do “Dano Moral” nos Projetos
de Nabuco de Araujo, Felício dos Santos e
Coelho Rodrigues Após o Esboço de
Teixeira de Freitas, o Brasil passou por
outras tentativas frustradas de codificação
do Direito Civil, por meio dos projetos de
Nabuco de Araujo, Felicio dos Santos e
Coelhos Rodrigues.

5.1 O projeto de Nabuco de Araujo José Thomaz


Nabuco de Araujo encarregou-se, em 1872, da
elaboração do código civil brasileiro. Ele falece,
entretanto, em 1878, deixando um incipiente trabalho.
O fragmento encontrado, no seu espólio literário, é
apenas umas das variantes do projeto em formação,
abrangendo cento e dezoito artigos do título preliminar
e cento e oitenta e dois da parte geral1. O projeto de
Nabuco de Araujo, disse seu filho, Joaquim Nabuco,
não seria a creação de um puro philosopho, de um
professor de universidade, e, sim, de um estadista mais
preoccupado do effeito pratico da legislação, a que
ligasse o seu nome, do seu alcance social, internacional
mesmo, da clareza, comprehensão e vastidão da lei, do
que da metaphysica do direito.2
Pontes de Miranda afirmou que o projeto de Nabuco de Araujo “não
seria, tampouco, o que devia ser; a obra de um cientista”.3
Clovis Bevilaqua, com mais cautela, declarou que não seria lícito, com
tão poucos elementos, “formar juizo seguro sobre o conjuncto da obra”.4
O embrionário trabalho de Nabuco de Araujo não apresenta elementos
relevantes para este trabalho.5

5.2 O projeto de Felicio dos Santos O jurisconsulto


mineiro, Joaquim Felicio dos Santos ofereceu ao
Governo Imperial, em 1881, os seus Apontamentos para o
Projeto do Código Civil Brasileiro. A comissão provisória
nomeada para estudar sua obra emitiu parecer
contrário, mas a aceitou como base para uma revisão
ulterior.6
O Governo converteu em permanente a comissão, e encarregou Felicio
dos Santos, que passou a integrá-la, da elaboração do projeto definitivo.
Em 1882, Felicio dos Santos apresentou o Projeto do Código Civil. Nos
anos subsequentes revidou críticas à sua obra e a aperfeiçoou, por meio de
seus Comentários ao Projeto do Código Civil Brasileiro.
Felicio dos Santos dedica o capítulo 9º de seu projeto para a disciplina
“da responsabilidade civil”. Salienta-se que o autor é, nesta matéria,
fortemente influenciado pelo código civil austríaco. Assim, verifica-se da
análise do capítulo, a reprodução de muitos dispositivos daquele.
A sua obra dá continuidade à ideia de separação entre responsabilidade
civil e criminal: “a responsabilidade criminal nem sempre é acompanhada da
responsabilidade civil, e a civil nem sempre da responsabilidade criminal”
(art. 608), de modo que o dano é o elemento caracterizador da primeira: “a
indemnização do damno causado será sempre pedida por acção civil” (art.
619).7
Felicio dos Santos adota em seu projeto a cláusula geral do ato ilícito
civil: “todo aquelle que, voluntaria e scientemente, offende os direitos de
outrem, constitue-se na obrigação de indenizar o lesado pelo damno que lhe
causar” (art. 605).8
Na “secção unica”, do capítulo 9º (da responsabilidade civil), trata “da
liquidação da imndenização” de diversos ilícitos que caracterizavam uma
ofensa moral. As prescrições de reparação de alguns desses ilícitos ficavam
adstritas às consequências pecuniárias da lesão, outras as extrapolavam,
constituindo-se em reparação do “dano moral”.
“A indemnização, no caso de homicidio”, deveria consistir “na satisfação
de todas as despezas feitas com a tentativa de cura do fallecido, e com o seu
funeral”; “na prestação de alimentos ao conjuge sobrevivo, emquanto delles
precisar, e não passar as segundas nupcias, excepto si teve parte no
homicidio”; “na prestação de alimentos as pessoas, a quem os devia o
fallecido ao tempo do homicidio” (art. 626).9
Ao comentar este artigo, Felicio dos Santos critica o fato de os
“praxistas” brasileiros permitirem-se influenciar pelo Código Civil da
Prússia, que faz distinção, se a morte foi perpetrada com lata ou culpa leve, e,
igualmente, pelo Código Civil português, que “tambem distingue si a morte
foi voluntaria, e neste segundo caso a indemnização é menor (arts. 2384 e
2385)”.10 11
O jurista afirma não vislumbrar razão para se fazer esta distinção.
Menciona que a indenização, ao contrário da lei penal12, “não deve ser
regulada pela gravidade da pena, mas sim pelo mal causado”.13
Felicio dos Santos declara que a morte, voluntária ou decorrente de
imprudência, traz sempre a mesma consequência: “o mal do homicídio não
tem reparação possivel, porque o maior dos bens é a vida”. Explica que,
“para o conjuge viuvo, para os pais ou para os filhos, não haverá
indemnização pecuniária equivalente ao mal da morte do conjuge, do pai, ou
do filho”.14 Dessa forma, o autor afirma que o legislador somente poderia
tratar das consequências imediatas da morte, e jamais supostas implicações
de um distante e eventual porvir: Ha alguma cousa de fatal na perda de um
pai, de um conjuge, de um filho, de um parente; si foi uma mal irremediavel
quem poderá negar que tambem não foi uma felicidade? Ninguem póde
prever o futuro, nem penetrar em seus esconderijos.15
Neste sentido, o jurisconsulto mineiro afirma que “si ha males
irreparaveis, tambem a indemnização convem que tenha um limite”16, qual
seja, o efeito material e imediato da morte.
Já nos casos de ferimento, Felicio dos Santos propõe uma indenização
pelo sofrimento da vítima, além do prejuízo material. Para ele, “o offendido
não seria completamente indemnizado, si tambem seus soffrimentos não
entrassem na graduação da indemnização”.17
Com efeito, o seu projeto dispõe que o responsável pelo ferimento, além
de indenizar os gastos do curativo e os lucros cessantes do ofendido, deve,
também, indenizar seus sofrimentos, em quantia não inferior à metade, e não
superior ao dobro dos gastos com o curativo (art. 627)18. O autor exemplifica:
“si com o curativo se despendêrão 100, a indemnização pelos sofrimentos se
marcará entre 50 e 200”19.
O projeto prescreve, também, que “si do ferimento resultou deformidade,
será a indemnização do prejuizo, que mostrar o offendido ter-lhe resultado de
tal deformidade” (art. 630).20 Não resta claro se, neste artigo, o autor faz
referência à reparação da ofensa moral, além da material. Ao comentar o
dispositivo, Felicio dos Santos afirma que tal deformidade afeta, quase
sempre, a mulher, principalmente nos casos em que ela fica impossibilitada
de se casar. Ele alega que para um homem seria “raro o caso de uma
deformidade causar prejuizo”.21 O jurisconsulto não se estende no assunto e
não esclarece de que forma se daria a liquidação. Deduz-se, assim, que em
seu entendimento, o homem apenas seria indenizado se, em razão da
deformidade, sofresse alguma lesão material. Já a mulher que ficasse
impossibilitada de se casar, receberia o dote.22
Todos os demais dispositivos relativos às lesões provocados por
ferimentos, dizem respeito apenas à ofensa patrimonial: Art. 628 - Si do
ferimento resultar aleijão, que impossibilite o offendido de continuar no
exercicio de sua profissão, ou officio, a indemnização será dos prejuízos, que
resultarem de tal aleijão. § 1º - Si o offendido, apezar do aleijão, pôde
adquirir modo de vida, ou outra occupação, o ganho que puder adquirir, será
deduzido da indemnização. §2º - Si o aleijão não impede inteiramente do
trabalho, mas sómente o faz mais dlfflcultoso ou menos rendoso, deve ser
isso attendido na indemnização. Art. 629 – Si a impossibilidade do trabalho
foi temporaria, só é devida a indemnização, em proporção do tempo do
impedimento.23
Ilustrando o mencionado artigo, o jurista afirma que “si o offendido era
jornaleiro, que vivia de seu trabalho, o offensor deve pagar-lhe o seu salario,
si o aleijão o impossibilitou da ganha-lo”24. Dá outro exemplo: Si o operário,
que ganhava 10 por dia, póde tomar outra occupação, em que ganhe os
mesmos 10, não é devida indemnização alguma. Si na mesma occupação, em
consequencia do aleijão, só pode ganhar 5, ou si vio-se obrigado a tomar
outra, em que só ganha 5, só lhe será devida a indemnização de 5.25
Na hipótese de injúria, ou de “qualquer outra offensa contra o bom nome
e reputação” a indenização consistiria “na reparação do damno, que, por tal
causado, o offendido realmente houver padecido” (art. 631).26
Felicio dos Santos aduz que, sem haver lesão material, “o facto só de
alguem ser injuriado não dá direito a pedir perdas e damnos” vez que seria
“altamente immoral pedir o offendido uma indemnização pecuniaria pela
offensa de sua honra”. Neste sentido conclui: “A honra não tem preço para
quem sabe dar-lhe valor. O offendido que recorre aos tribunaes para vindicar
a injuria e punir o criminoso, não peça dinheiro como se vendesse sua
honra”.27 Explica que a indenização seria possível, por exemplo, “si é
calumniado um criado, ou qualquer outra pessoa que procura um emprego de
confiança, e que não o obtem em consequencia da calumnia”.28
A indenização por “factos offensivos á liberdade pessoal”29 consistiria
“nas perdas e damnos padecidos por essa causa” (art. 632)30. Em comentário,
Felicio dos Santos deixa claro não haver indenização que ultrapasse o
prejuízo material: “si em consequencia da prisão o offendido deixou de
trabalhar, ou não tratou de certo negocio, tem direito a ser indemnizado pelo
prejuízo, que houver sofrido”31.
Outra possibilidade de reparação por lesão moral era a “indemnização
por offensa a honra e virgindade” que consistia no dote, que o ofensor
deveria “dar á ofendida, conforme sua condição e estado, si com ella não se
casar, ou não se puder casar”, quando a ofendida: “sendo virgem e menor de
17 annos fôr deflorada”; “sendo mulher honesta, fôr violentada ou aterrada
por ameaças”; “sendo mulher honesta menor de 17 annos, fôr seduzida”; e
quando “tiver sido raptada” (art. 634).32 33
Felicio dos Santos elucida que a expressão “si com ella se não casar ou
não se puder casar” abrange inúmeras hipóteses: seja os casos em que “o
offensor recusou-se ao casamento”; ou quando “estando prompto a casar-se,
foi a offendida quem o recusou”; “ou finalmente por haver entre eles
qualquer impedimento derimente do casamento, por exemplo, por ser casado
um delles, ou por serem parentes em gráo em que é prohibido o
casamento”.34
O autor também esclarece que “a palavra dote, do que aqui se usa, é
formada no mesmo sentido do codigo criminal; é uma remuneração qualquer,
que o criminoso é obrigado a dar á offendida, conforme seu estado e
condição”.35
Em 1891, Felicio dos Santos apresenta sua última proposição revista e
adaptada ao novo regime republicano: o Projecto do Código Civil da
República dos Estados Unidos do Brazil, a qual não sofreu alterações no que
tange à matéria concernente a este trabalho. O projeto não foi aprovado.

5.2.1 Considerações sobre o projeto de Felicio dos Santos


O projeto de Felicio dos Santos é o primeiro, na história da
codificação do Direito Civil brasileiro, a dedicar um
capítulo para tratar especificamente “da responsabilidade
civil”36; fato que revela o desenvolvimento e emancipação
da matéria, que anteriormente era tratada na legislação e em
manuais como mera extensão do direito das obrigações.
É, também, o primeiro a empregar o vocábulo indenização para uma
lesão extrapatrimonial, qual seja, o sofrimento37. Contudo, ainda não utiliza a
expressão “dano moral”.
Soa, em certa medida, contraditório o fato de o jurisconsulto admitir a
indenização pelo sofrimento, mas considerar “altamente immoral pedir o
offendido uma indemnização pecuniaria pela offensa de sua honra”38.
O seu projeto inova em relação ao de Freitas por permitir a indenização
de ferimentos e sofrimentos, em caso de lesão corporal. Repita-se que os
institutos que mais aproximaram o entendimento de Freitas da ideia da
reparação “dano moral” foram o dote pago à vítima de violência sexual, caso
o ofensor não se casasse com a mesma, e o “valor de afeição”.

5.3 O projeto de Coelho Rodrigues Em 1890, o governo


do novel regime republicano confiou a elaboração do
projeto do código civil a Antonio Coelho Rodrigues.
O projeto, inspirado no Código de Zurique e em “raras idéias vigentes na
Alemanha”39, foi finalizado em 1893. Entretanto, a comissão o recusou.
Em 1895, o Senado propôs que uma nova comissão escolhesse entre os
projetos de Coelho Rodrigues e Felicio dos Santos. A Câmara dos Deputados,
contudo, foi contrária à ideia.40
O projeto dá continuidade à cláusula geral do ato ilícito ao prescrever
que “todo aquele que, por ação ou omissão, viola o direito de outrem fica
obrigado a indenizá-lo por todas as perdas e danos resultantes da lesão (art.
268)”.41
Mantém, outrossim, a separação entre os juízos cível e criminal: “a
responsabilidade civil, por crime, delito ou contravenção, é independente da
criminal e, ainda quando sejam conexas, não poderão ser pedidas
conjuntamente (art. 269)”.42
No capítulo II, do título XVIII, trata da liquidação da indenização de
diversos ilícitos que caracterizavam uma ofensa moral. As prescrições de
reparação de alguns ficavam adstritas às consequências pecuniárias da lesão,
outras as extrapolavam, constituindo-se em reparação do “dano moral”.
Na hipótese de homicídio, não havia reparação da ofensa moral. A
indenização deveria consistir “na indenização das despesas feitas com a
tentativa de cura do falecido, com o seu funeral e com o luto da família” e
“na prestação dos alimentos às pessoas, a quem o defunto as devia” (art.
1220).43
No caso de ferimento havia reparação da ofensa moral. O ofensor deveria
indenizar a vítima pelas despesas do curativo e pelos lucros cessantes, até o
fim da convalescença, e pagar-lhe uma soma igual à multa do grau médio da
pena criminal correspondente (art. 1221, caput).44
Se, em decorrência do ferimento, o ofendido ficasse aleijado ou
deformado, tal soma deveria ser duplicada, se fosse homem (art. 1221, §1º).
Caso fosse mulher, solteira, ou viúva, que ainda pudesse casar, a indenização
consistiria “em um dote proporcional às posses do autor, às circunstâncias da
ofendida e à gravidade do defeito” (art. 1221, §2º).45
A indenização por injúria ou calúnia consistiria na reparação do dano que
causado ao ofendido (art. 127, caput). Se o ofendido não pudesse justificar o
seu prejuízo material, o autor da lesão seria obrigado a “pagar-lhe o dobro da
multa do grau máximo da respectiva pena criminal” (art. 1227, § 1º).46
Assim, somente havia indenização do “dano moral” neste caso, se o ofendido
não conseguisse comprovar o dano material.
O jurisconsulto piauiense propõe, outrossim, uma espécie de reparação in
natura, para os casos de injúria e calúnia: o ofensor estaria obrigado, sob
pena de desobediência, “a publicar três vezes a sentença, que o condenar, no
mesmo jornal que houver publicado a sua calúnia ou injúria, ou em três
periódicos, que o ofendido indicar, se o crime tiver sido praticado por outro
meio” (art. 1227, § 2º).47
A indenização do “dano moral” por ofensa à mulher virgem e honesta
deveria consistir no pagamento do seu dote, conforme sua condição e estado,
se o autor não casasse, ou se não pudesse casar com ela (art. 1228).48 49
A indenização por ofensa à liberdade pessoal50 de outrem consistiria no
pagamento das perdas e lucros cessantes que sobreviessem à vítima, ou no
pagamento de uma soma calculada conforme a base do §1º do art. 1227 (art.
1230)51. Assim, se o ofendido não justificasse o prejuízo material decorrente
da violação à sua liberdade, o autor da lesão seria obrigado a lhe pagar o
dobro da multa do grau máximo da respectiva pena criminal52.

5.3.1 O projeto de Coelho Rodrigues comparado ao de


Felicio dos Santos O projeto de Coelho Rodrigues, assim
como o de Felicio dos Santos, dispõe sobre a reparação da
ofensa moral nos casos de crimes sexuais, com o dote da
ofendida, caso não ocorresse o casamento. Contudo, as
semelhanças são apenas essas.
Ambos os projetos estabelecem a reparação da ofensa moral para o caso
de lesão corporal. Entretanto, para Felicio dos Santos, o valor dessa deveria
ser baseado na quantia despendida para a convalescença do ofendido. Coelho
Rodrigues, por sua vez, propõe que a reparação seja baseada na multa, do
Código Penal.
Felicio dos Santos não propôs reparação da ofensa moral nos casos em
que a lesão provocasse deformidade aos homens. Já Coelho Rodrigues não só
propôs reparação da ofensa moral para o homem, em caso de deformidade ou
aleijão, como a estipulou em quantia duas vezes superior à reparação da
mulher.53
O jurisconsulto mineiro era radicalmente contra a reparação do “dano
moral” nos casos de calúnia e injúria. O jurisconsulto piauiense, por sua vez,
admitia a reparação da ofensa moral, se a vítima não lograsse êxito em
comprovar a ocorrência de dano (material). Ademais, propõe uma
modalidade de reparação in natura, para os casos de injúria e calúnia54.
Coelho Rodrigues admitiu, também, em seu projeto, a reparação da
ofensa moral nas hipóteses de violação à liberdade pessoal, caso o ofendido
não comprovasse prejuízo material. Felicio dos Santos, não.

5.3.2 Considerações sobre o projeto de Coelho Rodrigues O


projeto de Coelho Rodrigues, em relação ao de Teixeira de
Freitas e de Felicio dos Santos, amplia o rol de hipóteses
em que se admite a reparação da ofensa moral.
Entretanto, o instrumento que permitiu tais inovações é o que mais
chama atenção: o jurisconsulto piauiense, influenciado pelo projeto de
Código Civil alemão e pelo Código das obrigações suíço, em quase todos dos
casos mencionados55 baseia a quantia da reparação da ofensa moral, no
Código Penal de 1890.
A irreparabilidade do “dano moral” surgira justamente como
consequência da dicotomia entre reparação e pena. A pena pecuniária, que
outrora se dirigia ao ofendido, servindo ao mesmo tempo como reparação e
punição, deveria, então, direcionar-se aos cofres públicos, e não mais à
vítima.
A reparação deveria basear-se tão somente na extensão da lesão sofrida.
Como a ofensa moral não é mensurável, a sua reparação era admitida em
pouquíssimas hipóteses, de maneira bastante limitada e velada, nos projetos
anteriores ao de Coelho Rodrigues.
Coelho Rodrigues dilata as possibilidades de reparação do “dano moral”
aplicando a vetusta solução da satisfação baseada na pena pecuniária que,
apesar de controvertida, é simples e objetiva. Como a multa não mais poderia
ser dirigida ao ofendido, o jurisconsulto a trasladou para a esfera cível, em
forma de reparação, que ora se baseava no valor integral da multa, ora
duplicava-o, sendo a última hipótese a mais recorrente.56
Esta solução seria adotada também por Bevilaqua.
O maior óbice à reparação da ofensa moral, qual seja, a impossibilidade
de sua mensuração, seria superado com o retorno da pena.
Ressalte-se que Felicio dos Santos, assim como Freitas, era
manifestamente contrário à comunicação entre reparação e pena. O
jurisconsulto mineiro menciona que a indenização, ao contrário da lei penal57,
“não deve ser regulada pela gravidade da pena, mas sim pelo mal causado”.58

Notas

1. BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil.


Volume 1. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1916, p. 16.
2. NABUCO, Joaquim. Um estadista do império: Nabuco de Araujo:
sua vida, suas opiniões, sua época. Volume 3. Rio de Janeiro: H.
Garnier, 1897, p. 529.
3. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução
do direito civil brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 82.
[Primeira publicação em 1928].
4. BEVILAQUA, 1916, p. 16.
5. SANTOS, Joaquim Felicio dos. Projecto do Codigo Civil Brazileiro:
precedido dos actos officiaes relativos ao assempto e seguido de um
additamento contendo os apontamentos do codigo civil organizados pelo
Conselheiro Jose Thomaz Nabuco de Araujo. Rio de Janeiro:
Typographia Nacional, 1882.
6. PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 82. [Primeira publicação em
1928].
7. SANTOS, 1882, p. 28.
8. Idem, p. 28.
9. Idem, p. 29.
10. SANTOS, Joaquim Felicio dos. Projecto do Codigo Civil Brazileiro
e Commentario. Tomo II. Rio de Janeiro: Laemmert e C., 1885, p. 19.
11. “Artigo 2384.º A indemnisação por perda e damnos, nos casos de
homicidio commettido voluntariamente, consistirá: 1.º Na satisfação de
todas as despezas, feitas para salvar o offendido, e com o seu funeral; 2.º
Na prestação de alimentos à viuva do fallecido, em quanto viva for, e
precisar delles, ou não passar a segundas nupcias, excepto se tiver sido
cumplice do homicidio; 3.º Na prestação de alimentos aos descendentes
ou ascendentes, a quem os devia o offendido, excepto se tiverem sido
cumplices no homicidio. § unico. Fóra dos casos anteriormente
mencionados, nenhum parente ou herdeiro poderá requerer
indemnisação por homicidio. Artigo 2385.º Se o homicidio tiver sido
commetido involuntariamente, mas com circumstancias, que, ainda
assim, o tornem punivel, em conformidade da lei penal, só poderá haver
indemnisação por alimentos em favor dos filhos menores, ou dos
ascendentes inválidos do fallecido, que delles precisarem”. In:
PORTUGAL. Codigo civil portuguez: aprovado por carta de lei de 1 de
julho de 1867. 2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional, 1868, p. 395-396.
12. “Temos, é certo, a Lei de 20 de Setembro de 1871, que no art. 19,
pune com pena leve o homicidio involuntario quando praticado com
impericia, imprudencia, ou falta de obervancia de algum regulamento”.
In: SANTOS, 1885, p. 19.
13. Idem, p. 19.
14. Idem, p. 19-20.
15. Idem, p. 20.
16. Idem, p. 20.
17. Idem, p. 21.
18. SANTOS, 1882, p. 29.
19. SANTOS, 1885, p. 21.
20. SANTOS, 1882, p. 29.
21. SANTOS, 1885, p. 22.
22. Vide item 3.9 desta pequisa, onde se explanou em que medida o
dote representa reparação da ofensa moral.
23. SANTOS, 1882, p. 29.
24. SANTOS, 1885, p. 21.
25. Idem, p. 21.
26. SANTOS, 1882, p. 29.
27. SANTOS, 1885, p. 22-23.
28. Idem, p. 22.
29. “Art. 633 - São factos offensivos á liberdade pessoal, que dão
direito á indemnização: 1º - Carcere privado; 2º- Prisão por queixa ou
denuncia dada de má fé; 3º- Prisão iIlegal. Paragrapho único - No caso
do numero 3º o unico responsavel é o juiz que decretou a prisão”. In:
SANTOS, 1882, p. 29.
30. Idem, p. 29.
31. SANTOS, 1885, p. 23.
32. SANTOS, 1882, p. 29.
33. Vide item 3.9 desta pequisa, onde se explanou em que medida o
dote representa reparação da ofensa moral.
34. SANTOS, 1885, p. 25.
35. Idem, p. 24.
36. Idem p. 28.
37. “Art. 627 [...] Pelos soffrimentos do offendido, lhe é devida uma
indemnização, que não desça da metade dos gastos do curativo, e nem
exceda do dobro.”In: SANTOS, 1885, p. 29.
38. SANTOS, 1885, p. 22.
39. PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 83.
40. Idem, p. 83.
41. RODRIGUES, Antônio Coelho. Projeto do Código Civil Brasileiro.
Volume 2. Brasília, DF: Ministério da Justiça e Universidade de
Brasília, 1980, p. 78. [O projeto foi apresentado em 1893].
42. Idem, p. 78.
43. Idem, p. 195-196.
44. Idem, p. 196.
45. Idem, p. 196.
46. Idem, p. 197.
47. Idem, p. 197.
48. A indenização era admitida nos seguintes casos: “§1º Se a pessoa
ofendida, sendo virgem e menor, for deflorada. §2º Se a ofendida, sendo
mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaças. §3º Se a
ofendida, sendo mulher honesta e menor, for seduzida. §4º Se a ofendida
for raptada”. In: RODRIGUES, Idem, p. 197.
49. Vide item 3.9 desta pequisa, onde se explanou em que medida o
dote representa reparação da ofensa moral.
50. “Consideram-se ofensivos à liberdade pessoal: §1º O cárcere
privado §2º A prisão por queixa ou denúncia falsa e dada de má fé §3º A
prisão ilegal”. In: Idem p. 197.
51. Idem p. 197.
52. Idem p. 197.
53. Caso fosse mulher, solteira, ou viúva, que ainda pudesse casar, a
indenização consistiria “em um dote proporcional às posses do autor, às
circunstâncias da ofendida e à gravidade do defeito” (art. 1221, §2º). In:
Idem p. 196.
54. O ofensor estaria obrigado, sob pena de desobediência, “a publicar
três vezes a sentença, que o condenar, no mesmo jornal que houver
publicado a sua calúnia ou injúria, ou em três periódicos, que o ofendido
indicar, se o crime tiver sido praticado por outro meio” (art. 1.227, § 2º).
In: Idem, p. 197.
55. À exceção do pagamento do dote à ofendida, nos casos de crimes
sexuais.
56. De acordo com o Código Penal de 1890, “considerar-se-hão tres
gráos na pena, sendo o gráo médio comprehendido entre os extremos,
com attenção ás circumstancias aggravantes e attenuantes” (art. 62),
regulando-se a multa, também, “pelo que o condemnado puder ganhar
em cada dia por seus bens, emprego, industria ou trabalho” (art. 58). In:
BRASIL, Codigo Penal de 1890. Disponível em:
http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049.
Acesso em: dezembro de 2013.
57. “Temos, é certo, a Lei de 20 de Setembro de 1871, que no art. 19,
pune com pena leve o homicidio involuntario quando praticado com
impericia, imprudencia, ou falta de obervancia de algum regulamento”.
In: SANTOS, 1885, p. 19.
58. Idem, p. 19.
CAPÍTULO 6
A disciplina do Dano Moral e sua reparação
no Código Civil de Bevilaqua A presidência
da República convidou, em 1899, Clovis
Bevilaqua, então professor de Legislação
Comparada na Faculdade de Direito do
Recife, para elaborar o projeto do Código
Civil.1

A escolha de Bevilaqua recebeu muitas críticas. A principal era a de que


o país possuía juristas mais experientes e de maior prestígio, como Lafayette
e Coelho Rodrigues.2
Tais censuras não contiveram o jurista cearense, que iniciou a árdua
empreitada em abril de 1899 e a concluiu em novembro do mesmo ano.3O
trabalho foi remetido a juristas e entidades especializadas. Em seguida, foi
nomeada uma comissão com o objetivo de rever o projeto. A comissão
realizou cinquenta e uma reuniões e procedeu a inúmeras modificações no
texto, concluindo o trabalho em agosto de 1900. O projeto passou, ainda, por
uma última revisão, desta vez com a participação de Bevilaqua, antes de ser
apresentado ao Congresso Nacional, em novembro de 1900.4
Depois de intensos debates e mais modificações, o projeto foi aprovado
na Câmara em 1902 e, logo em seguida, enviado ao Senado, onde encontrou
forte oposição de Rui Barbosa, quanto ao uso correto do vernáculo.5
A oposição de Rui, somada às sucessivas apreciações de emendas na
Câmara e no Senado, fizeram com que o projeto fosse aprovado muito mais
tarte, convertendo-se na Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916. O período de
vacatio legis foi de um ano. Assim, somente em 1º de janeiro de 1917, o
Código Civil passou a vigorar.6
6.1 O dano moral e sua reparação O artigo 159 do
Código Civil de 1916 prescreve que “aquelle que, por
acção ou omissão voluntaria, negligencia, ou
imprudencia, violar direito, ou causar prejuizo a
outrem, fica obrigado a reparar o damno”7. Não
menciona expressamente o dano moral.
Entretanto, o artigo 76 parece apontar para a reparabilidade do dano
moral: “Para propor, ou contestar uma acção, é necessário ter legitimo
interesse economico ou moral. Paragrapho unico. O interesse moral só
autoriza a acção, quando toque, directamente, ao autor ou á sua família”.8
Em nota, Bevilaqua esclarece que “não basta ter o direito, para propôr a
acção; é preciso que haja interesse, motivo, razão de propol-a”, de modo que
“apparece o interesse, quando o direito está ameaçado ou já foi lesado”.9
O jurista cearense explica que o interesse econômico é conversível em
dinheiro, já o interesse moral, não; diz respeito à própria personalidade do
indivíduo, à honra, à liberdade, e, ainda, à profissão.10
Bevilaqua assevera, contudo, que “se o interesse moral justifica a acção
para defendel-o ou restaural-o, é claro que tal interesse é indemnizavel, ainda
que o bem moral se não exprima em dinheiro”. Ele justifica que “é por uma
necessidade dos nossos meios humanos, sempre insufficientes, e, não raro,
grosseiros, que o direito se vê forçado a acceitar que se computem em
dinheiro o interesse de affeição e os outros interesses moraes”. E arremata:
“este artigo, portanto, solveu a controvérsia existente na doutrina, e que, mais
de uma vez, repercutiu em nossos Julgados”, acerca da reparabilidade do
dano moral.11
A despeito de afirmar, categoricamente, que o Código Civil de 1916
admite a reparação do dano moral, Bevilaqua reconhece que o diploma “não
deu grande latitude ao poder de reacção juridica suscitado pelo damno moral;
restringiu-o subjectivamente, neste artigo, e fixou-o objectivamente ao tratar
da liquidação das obrigações resultantes de actos illicitos”.12
O Código disciplina a liquidação das obrigações resultantes de atos
ilícitos no Capítulo II, do Título VIII (da liquidação das obrigações), do Livro
III (Direito das Obrigações)13, tomando por base o critério da extensão do
dano14.

6.1.1 Reparação em caso de homicídio Em caso de


homicídio, o Código não prevê a reparação do dano moral;
a indenização deveria consistir “no pagamento das
despezas com o tratamento da victima, seu funeral e o luto
da família” e, também, “na prestação de alimentos ás
pessôas á quem o defunto os devia” (art. 1.537).15
Em comentários, Bevilaqua menciona que o Código foi criticado por não
reproduzir a regra geral contida no artigo 22 do Código Criminal de 183016,
assim como o fizera Teixeira de Freitas.
Ele repele a censura, afirmando que o referido dispositivo “é, antes, uma
recommendação ao juiz do que um preceito imperativo; é, antes, a synthese
de um a doutrina do que uma regra legal, que se possa applicar aos casos
concretos, sem o perigo do arbítrio”17. E, “para evitar o arbitrio, o Codigo
Civil brasileiro, á semelhança de outros, destaca os casos typicos de damnos
causados por actos illicitos, e fixa-lhes a extensão da responsabilidade”.18
Bevilaqua esclarece que o Código não contempla a indenização do dano
moral, ao tratar do homicídio, vez que esse pode variar consideravelmente de
um caso para outro, não havendo, pois, elementos seguros para sua
apreciação.19
O autor admite que a exata avaliação do dano demanda sua análise
econômica e moral. Contudo, reitera que “os factores de felicidade e bem
estar não somente são aqui inapreciaveis, como escapam a uma
regulamentação”.20
Neste sentido conclui: “ou deixaremos ao arbitrio do juiz a determinação
de cada caso, ou nos limitaremos ao damno material. O Codigo Civil
brasileiro seguiu este ultimo caminho”.21

6.1.2 Reparação em caso de ferimento ou outra ofensa à


saúde Na hipótese de “ferimento ou outra offensa á saúde”
o Código estipula a reparação do dano moral, além do
material: o ofensor deveria indenizar as “despezas do
tratamento e dos lucros cessantes, até ao fim da
convalescença”, e também pagar à vítima “a importancia da
multa no grau medio da pena criminal correspondente” (art.
1.538).22
Em anotações, Bevilaqua esclarece que as despesas de tratamento neste
caso, bem como na hipótese de homicídio, abrangem todos os gastos
necessários para a obtenção da cura. Já os lucros cessantes, até o fim da
convalescença, representam aquilo que o ofendido, em consequência do mal
que lhe foi causado, razoavelmente deixou de lucrar.23
O dano moral, por sua vez, seria indenizado mediante o pagamento da
importância da multa, no grau médio da pena criminal correspondente.
O Código determina que o valor da indenização deveria ser duplicado, se
o ferimento provocasse aleijão ou deformidade (art. 1.538 §1º). Caso a vítima
da ofensa fosse mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização
consistiria em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do
ofendido, e a gravidade do defeito (art. 1.538 §2º).24
Bevilaqua afirma, em nota, que nos casos ora mencionados “attende o
Codigo ao damno moral, para augmentar o valor da reparação, ou para dar-
lhe uma forma adaptada ás circumstancias”; de modo que “no § 1°, o damno
material e o moral combinam-se” já no parágrafo 2° “o damno material é
posto de lado” uma vez que “o aleijão ou deformidade destróe ou poderá
destruir, a justa aspiração da mulher, de achar correspondência aos seus
affectos, de constituir um lar, de dar a sua existencia o destino normal”.25
O jurista elucida que se a ofensa física não provocasse deformidade na
mulher, não haveria que se falar em dano moral, mas tão somente em
eventual dano material.26
O artigo subsequente prescreve que “se da offensa resultar defeito, pelo
qual o offendido não possa exercer o seu officio ou profissão, ou se lhe
diminua o valor do trabalho”, a indenização deve incluir “uma pensão
correspondente á importancia do trabalho, para que se inhabilitou, ou da
depreciação, que elle soffreu”, “além das despezas do tratamento e lucros
cessantes até ao fim da convalescença” (art. 1539).27 28

6.1.3 Valor de afeição O Código de Bevilaqua restabelece o


valor de afeição, constante do Esboço de Freitas, ausente
nos projetos de Felicio dos Santos e Coelho Rodrigues:
“para se restituir o equivalente quando não exista a própria
coisa (artigo 1541)29 estimar-se-á ella pelo seu preço
ordinário e pelo de affeição, contanto que este não se
avantage áquelle (art. 1543)”.30
O jurista cearense comenta que “neste artigo, attende-se ao damno moral,
de affeição, ao qual, entretanto, por fugir ao arbitrio, estabeleceu o legislador
uma medida: não deve exceder ao valor intrínseco, ao preço ordinário e
comum”.
Ele afirma que tal medida pode não corresponder “ao prejuizo moral, á
magoa sentida, á repercussão emocional do damno, porem não deixa que se
materialize, inteiramente, a reparação”.31

6.1.4 Reparação em caso de calúnia ou injúria O Código


determina que a indenização por injuria32, ou calunia
consistiria na reparação do dano provocado ao ofendido
(art. 1.547). Se este não pudesse provar o prejuízo material,
o ofensor deveria lhe pagar o dobro da multa no grau
máximo da pena criminal respectiva (art. 1547, § único). 33
Bevilaqua comenta que, “se da injuria ou da calumnia, que são offensas
moraes” resultasse dano material, o ofensor seria obrigado a reparar o
“prejuizo material, que a sua maledicencia produzir”. Todavia, se ofendido
não pudesse justificar prejuízo patrimonial, “manda o paragrapho unico,
subsidiariamente, indemnizar o prejuizo moral, que fixa no dobro da multa no
grau maximo da pena criminal respectiva”. Ele admite que “a necessidade de
fugir ao arbitrio levou o Codigo a adoptar um systema de reparação do
damno moral, nos casos de injuria ou calumnia, que poderá, muitas vezes,
não corresponder á intensidade do mal”. Entretanto, declara que preferiu
atender “ao sabio preceito referido no oitavo aphorismo de Bacon: optima lex
quæ minimum relinquit arbitrio judicis”, isto é, melhor é a lei que deixa o
mínimo arbítrio ao juiz (tradução livre).34

6.1.5 Reparação em caso de ofensa à honra da mulher A


mulher agravada em sua honra, prescreve o Código, teria
direito a exigir do ofensor, se este não pudesse ou não
quisesse reparar o mal pelo casamento, um dote
correspondente à sua própria condição e estado se: virgem
e menor, fosse deflorada35; mulher honesta, fosse
violentada ou aterrada por ameaças; fosse seduzida com
promessas de casamento36; fosse raptada37 (art. 1548).38 39
Em anotações, o jurista esclarece que a ofensa à honra da mulher deveria
ser reparada pelo casamento. Mas, se o ofensor não quisesse ou não pudesse
se casar, seria obrigado a pagar uma quantia, a título de dote, que seria
graduada pelo juiz, segundo a condição social e o estado civil da ofendida.
Já a violência contra a mulher desonesta, afirma Bevilaqua, “não
constitue offensa á honra; mas não deixa de ser um acto illicito, que a lei
penal reprime, e a civil considera damno reparavel”. O autor considera que tal
indenização não se regularia pelo artigo 1548; todavia sim, pelo artigo 1549,
segundo o qual: “nos demais crimes de violencia sexual40, ou ultraje ao
pudor, arbitrar-se-á judicialmente a indemnização”41.

6.1.6 Reparação em caso de ofensa à liberdade pessoal


Estabelece o Código, no artigo 1.550, que a indenização
por ofensa à liberdade pessoal deveria consistir no
pagamento das perdas e danos que sobreviessem ao
ofendido e de uma quantia calculada nos termos do
parágrafo único do art. 1.54742. Isto é, o ofensor deveria
pagar ao ofendido, o dobro da multa no grau máximo
da pena criminal respectiva (art. 1.547, § único).43
Bevilaqua observa que nos casos de calúnia e injúria (art. 1.547), apenas
haveria reparação do dano moral se o ofendido não demonstrasse o dano
material. Já na hipótese deste artigo, a indenização é cumulativa. Nas suas
palavras: “A indemnização é dupla: a) (damno material) o pagamento dos
prejuízos reaes, que serão fixados por arbitramento; b) (damno moral) e em
uma somma correspondente ao dobro da multa no grau maximo da pena
criminal respectiva”.44
Consideram-se ofensivos à liberdade pessoal, nos termos do artigo 1.551:
“I. O carcere privado”45; “II. A prisão por queixa ou denuncia falsa, ou de má
fé”46; “III. A prisão illegal” 47(art. 1.552).48
Bevilaqua menciona que esse dispositivo apenas indica alguns casos de
ofensa à liberdade pessoal, advertindo que tal enumeração não é taxativa,
“accentua, apenas, que, nos casos declarados, ha, sempre, offensa á
liberdade”.49

6.1.7 Reparação em casos não previstos no capítulo Nos


casos não previstos neste capítulo (liquidação das
obrigações resultantes de atos ilícitos)50, a indenização se
fixaria por arbitramento (art. 1.553).51
Por fim, Bevilaqua afirma que “a multa, a que se refere o Codigo Civil,
não é pena ou elemento de pena criminal”, mas sim, “uma pena civil,
calculada pelo que o offensor poderia ganhar por seus bens, emprego,
indústria, ou trabalho (Codigo Penal, art. 58)”.52
Para corroborar a assertiva, Bevilaqua menciona que o Código penal de
1890, diferentemente do Código criminal de 1830, sequer estipula pena
pecuniária para os crimes de ferimento, calúnia ou injúria, e ofensa à
liberdade pessoal.53

6.2 Considerações finais No que concerne à reparação


do dano moral, o Código Civil de Bevilaqua se
assemelha ao projeto de Coelho Rodrigues. O jurista
cearense, também influenciado, principalmente, pelo
Código Civil alemão e pelo Código das Obrigações
suíço, baseia o valor da reparação do dano moral no
Código Penal.
A irreparabilidade do dano moral surgira justamente como consequência
da dicotomia entre reparação e pena. A pena pecuniária, que outrora se dirigia
ao ofendido, exercendo a dupla função de reparar e punir, passa a ser
elemento exclusivo do Direito Penal, dirigindo-se, essa, ao Estado.
Desta forma, a indenização diria respeito ao ilícito civil; ao interesse
particular de a vítima ter seu dano reparado. Já a punição relacionar-se-ia
com o ilícito criminal; a um interesse geral de repressão do crime, pelo
Estado. A quantia indenizatória destinava-se à vítima do dano. As multas ou
penas pecuniárias, por sua vez, não poderiam ter natureza reparatória, mas tão
somente punitiva. Não se destinavam, portanto, à vítima, mas sim ao
Estado.54
Como o próprio Bevilaqua afirma, a indenização deveria basear-se tão
somente na extensão do dano sofrido. Entretanto, como o dano moral não é
mensurável, o autor baseia sua reparação no valor da multa (penal), coibindo,
outrossim, o arbítrio do julgador.
Assim, o jurista se apropria, parcialmente, dos parâmetros de aplicação
da multa, disciplinados no Código Penal55, e os transfere para o Código Civil,
em forma de reparação do dano moral.
O próprio autor afirma que a quantia da reparação do dano moral
constitui-se em pena civil. O vocábulo “pena”, neste caso, tem fundamento
punitivo, diferentemente da actio injuriarum æstimatoria romana56. Isto
porque, no Direito romano, o escopo da pœna imposta ao ofensor, no
contexto dos delitos privados, não era a punição; representava uma sanção
legal de natureza pecuniária. “Isto é, uma soma em dinheiro, ou a entrega de
objetos”57. Na actio injuriarum æstimatoria, a própria vítima ponderava o
valor da lesão sofrida, o seu propósito era, pois, substancialmente reparatório.
Já o Código Civil de 1916, ao contrário, utiliza o critério de punição do
Código Penal, o qual se ampara nas condições do ofensor. Isto é, não se
atenta para a situação da vítima e para a amplitude da lesão sofrida, em cada
caso concreto; fato que configura, inclusive, um contrassenso no pensamento
de Bevilaqua, segundo quem a indenização deve ser baseada na extensão do
dano58.
É importante destacar, por fim, que Bevilaqua é o primeiro dos autores
investigados, nesta obra, a empregar o termo dano moral. Assim, a partir
deste capítulo, a expressão é escrita sem as aspas.
Notas

1. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução


do direito civil brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 83.
[Primeira publicação em 1928].
2. ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à história do direito
privado e da codificação: uma análise do novo código civil. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 68.
3. PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 83.
4. ROBERTO, 2008, p. 68
5. Idem, p. 71.
6. Idem, p. 71.
7. BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil
commentado por Clovis Bevilaqua. Volume I. São Paulo: Francisco
Alves, 1921, p. 413.
8. Idem, p. 308.
9. Idem, p. 309.
10. Idem, p. 309.
11. Idem, p. 309.
12. BEVILAQUA, 1921, p. 309.
13. BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil
commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco
Alves, 1919, p. 301-317.
14. Idem p. 302.
15. “O resarcimento das despezas com o tratamento, funeral e luto é
devido ás pessôas da familia: cônjuge sobrevivo, ascendentes,
descendentes e irmãos. A’s mesmas pessôas cabe o direito de pedir
indemnização pelos alimentos devidos, isto é, os alimentos que o
fallecido teria de prestar se fosse vivo. Applicam-se para determinar esta
obrigação as regras estabelecidas nos arts. 96 e seguintes, com as
adaptações exigidas pelas circumstancias. O nascituro, pois que se trata
de seus commodos, tem direito á indemnização para alimento, como se
fosse vivo na occasião da morte (art. 4) Aos filhos menores e á viuva
serão devidos alimentos (art. 233, V), qualquer que seja a sua situação
economica. Ao marido caberá tambem egual direito, porque a mulher é
sua consorte e auxiliar no encargos da família (art. 240)”. In: Idem, p.
302-303.
16. “A satisfação será sempre a mais completa, que fôr possivel, sendo
no caso de duvida, a favor do offendido. Para este fim, o mal, que
resultar á pessôa e bens do offendido, será avaliado em todas as suas
partes e consequências”. In: Idem 1919, p. 302.
17. Idem, p. 302.
18. Idem, p. 302.
19. Idem, p. 302.
20. Idem, p. 302.
21. Idem, p. 302.
22. Idem, p. 303.
23. “Não é necessário que haja impossibilidade de trabalhar, basta que,
preso ao leito, retido em casa, ou afastado do centro dos seus negocios, o
offendido se veja privado das vantagens que, naturalmente, obteria, se
estivesse em atividade”. In: Idem, p. 303-304.
24. Idem, p. 303.
25. Idem, p. 304.
26. Idem, p. 304.
27. Idem, p. 304.
28. “Se a lesão corporal tem consequencias permanentes de tal ordem
que a capacidade de trabalho do offendido se annulle ou diminua, depois
da cura, é justo que o offensor lhe dê uma compensação correspondente,
e esta melhormente se obterá por meio de uma pensão vitalicia, do que
pelo pagamento de uma somma, difficil de determinar e, em muitos
casos, difficil de obter. Para o pagamento da pensão attender-se-á ao que
dispõem os arts. 1.427-1.429”. In: BEVILAQUA, 1919, p. 305.
29. Idem, p. 308.
30. “Art. 1.541 — Havendo usurpação, ou esbulho, do alheio, a
indemnização consistirá em se restituir a coisa, mais o valor das suas
deteriorações, ou, faltando ella, em se embolsar o seu equivalente ao
prejudicado (art. 1.543)”. In: Idem, p. 306.
31. Idem, p. 308.
32. “Considera-se injuria, segundo o Codigo Penal, art. 317 : a) a
imputação de vicios ou defeitos, com ou sem factos especificados, que
possam expor a pessôa ao odio ou desprezo publico; b) a imputação de
factos offensivos da reputação, do decoro, e da honra; c) a palavra, o
gesto, ou signal reputado insultante na opinião publica. E’ tambem
injuria (art. 320): 1.° usar de marca de fabrica ou commercio, que
contiver offensa pessoal; ou expor á venda objectos revestidos de
marcas offensivas; 2.° apregoar, em logares públicos, a venda de
gazetas, papeis impressos ou manuscriptos, de modo offensivo a pessôa
certa e determinada com o fim de escandalo ou aleivosia. Constitue
calumnia falsa imputação feita a alguem de facto, que a lei qualifica de
crime (Codigo Penal, art. 315)”. In: Idem, p. 311.
33. Idem, p. 310.
34. Idem, p. 311.
35. “Se a mulher fôr virgem e menor, a obrigação de reparar a honra
nascerá do facto da perda da virgindade, independentemente de
violência ou seducção. Considera-se o offensor sempre culpado, e a
offendida sempre innocente, quando esta reune as duas mencionadas
qualidades”. In: Idem, p. 312.
36. “Se a mulher fôr maior e honesta, seja ou não ainda virgem, só
haverá offensa a reparar: a) Quando ella tenha sido violentada ou
aterrada por ameaças, que lhe tirem a liberdade de repulsa; b) Ou
quando tiver sido seduzida com promessa de casamento. Diz-se
violencia não somente o emprego da força physica, e dos meios que
privem a mulher da possilidade de resistir e defender-se, como o
hypnotismo, o chlorophormio, o ether e, em geral, os anesthesicos e
narcoticos (Codigo Penal, art. 269, 2.ª al.).” In: Idem, p. 312-313.
37. “Rapto é a tirada da mulher honesta do lar, por meio de seducçao,
emboscada ou violência. A edade e o estado da mulher não entram em
consideração para a caracterização do rapto. Podem ser victimas de
rapto a solteira, como a casada e a viuva, a maior, como a menor. O
consentimento da mulher exclue a idéa de rapto da mulher maior de
dezeseis annos (Codigo Penal, art. 272). O rapto da mulher casada
submette-se aos preceitos do direito comum”. In: Idem, p. 313.
38. “O casamento não pode ser imposto á offendida, como não o pode
ao offensor, a quem a lei offerece a alternativa de casar ou dotar. Se a
offendida, sendo maior, não acceitar o casamento, ou, sendo menor, se
não fôr autorizada por seus representantes legaes ou pelo juiz, e, ainda,
quando houver impedimento legal para o matrimonio, a reparação será
fixada pelo juiz, que attenderá, no determinal-a, á condição e ao estado
da ofendida”. In: Idem, p. 313.
39. BEVILAQUA, 1919, p. 312.
40. “Refere-se o Codigo Civil, particularmente, aos crimes previstos no
Penal, arts. 266 (attentado violento ao pudor e corrupção), 277 e 278
(lenocínio)”. In: Idem, p. 314.
41. Idem, p. 313.
42. Idem, p. 314.
43. Idem, p. 310.
44. Idem, p. 314.
45. “Carcere privado (Codigo Penal arts. 181-183) é a detenção forçada
da pessôa em casa particular, com ou sem incommunicabilidade
absoluta, mas privando-a de obter meios de defeza, e soccorro”. In:
Idem, p. 315.
46. “Na prisão por queixa ou denuncia falsa, o offensor é o queixoso ou
denunciante. As penas são as do crime imputado (Codigo Penal, art.
264)”. In: Idem, p. 315.
47. “A prisão illegal está definida no Codigo Penal, art. 207, ns. 9-14 e
21, e punida pelos arts. 208 e 210”. In: Idem, p. 314.
48. Idem, p. 314.
49. Idem, p. 314.
50. Idem, p. 301-317.
51. Capítulo II, do Título VIII (da liquidação das obrigações), do Livro
III (Direito das Obrigações). In: Idem, p. 316.
52. Idem, p. 304.
53. Idem, p. 304.
54. 54 HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho
Civil: introduccion historico-dogmatica. Trad. G. Hernández. Barcelona:
Editorial Ariel, 1987, p. 103.
55. 55 De acordo com o Código Penal de 1890, “considerar-se-hão tres
gráos na pena, sendo o gráo médio comprehendido entre os extremos,
com attenção ás circumstancias aggravantes e attenuantes” (art. 62),
regulando-se a multa, também, “pelo que o condemnado puder ganhar
em cada dia por seus bens, emprego, industria ou trabalho” (art. 58). In:
BRASIL, Codigo Penal de 1890. Disponível em:
http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049.
Acesso em: dezembro de 2013.
56. 56 Analisada no item 2.2.2 desta obra.
57. 57 LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1960, p. 21.
58. 58 BEVILAQUA, 1919, p. 302.
CAPÍTULO 7
A reparabilidade do Dano Moral na
doutrina e julgados precedentes à
promulgação do Código Civil de 1916

A doutrina e decisões judiciais acerca da reparabilidade do dano moral,


precedentes à promulgação do Código Civil de 1916, conforme se verificará
neste capítulo, eram bastante controversas.1
É importante esclarecer que optou-se por desenvolver este tópico (que
estuda obras e julgados anteriores ao Código Civil de 1916) posteriormente
ao capítulo dedicado à análise do Código. Isto porque boa parte das referidas
obras e julgados fazem menção ao mesmo, por meio do seu projeto. Assim, a
compreensão deste capítulo exigiu que antes se investigasse o Código.
Ressalte-se que, no que tange ao dano moral, o projeto não sofreu qualquer
alteração significativa, desde a sua primeira versão, até a sua aprovação.

7.1 Doutrina 7.1.1 Clovis Bevilaqua Além do Código


Civil e comentários ao mesmo, Bevilaqua não aborda o
dano moral em outras obras de sua autoria. Entretanto,
algumas de suas lições interessam a este trabalho.
No livro Direito das Obrigações, o autor evidencia um fato que
consideramos o maior propulsor do período da irreparabilidade do dano
moral, no Direito Civil brasileiro: o processo de separação entre a
indenização e a multa, no qual a última não mais poderia ser dirigida ao
ofendido, mas tão somente ao Estado, perdendo, pois, seu caráter reparatório.
Bevilaqua faz menção, outrossim, a tempos pretéritos, em que a pena
pecuniária era, também, reparatória: “Houve tempo em que a pena pecuniaria
foi largamente preponderantemente applicada, as composições, os fredus, o
Wehrgeld tendo applicabilidade á massa geral dos crimes”2.
Na obra Theoria Geral do Direito Civil, o autor cria um contrassenso em
seu pensamento, já apontado no capítulo anterior, ao diferenciar o Direito
Civil do Direito Penal: O direito penal vê, no crime, um elemento perturbador
do equilíbrio social, e contra elle reage no intuito de restabelecer esse
equilibrio necessario á vida do organismo social; o direito civil vê, no acto
illicito não mais um ataque á organização da vida em sociedade, mas uma
offensa ao direito privado, que é um interesse do individuo assegurado pela
lei, e, não podendo restaural-o, procura compensal-o, satisfazendo o damno
causado. O direito penal vê, por traz do crime, o criminoso, e o considera um
ente anti-social, que é preciso adaptar as condições da vida collectiva ou pol-
o em condições de não mais desenvolver a sua energia perversa em
detrimento dos fins humanos, que a sociedade se propõe realizar; o direito
civil vê, por traz do acto illicito, não simplesmente o agente, mas,
principalmente, a victima, e vem em soccorro della, afim de, tanto quanto lhe
fôr permittido, restaurar o seu direito violado, conseguindo, assim, o que
poderiamos chamar a eurythmia social reflectida no equilibrio dos
patrimonios e das relações pessoaes, que se formam no circulo do direito
privado.3
Pois bem, no trecho supramencionado, Bevilaqua afirma que o Direito
Penal se concentra no criminoso, e o Direito Civil na vítima; “vem em
soccorro della, afim de, tanto quanto lhe fôr permittido, restaurar o seu direito
violado”. Entretanto, na elaboração do Código Civil, utiliza o critério de
punição do Código Penal, o qual se baseia nas condições do ofensor, para
indenizar a vítima de dano moral. Isto é, não se atenta para a situação da
vítima e para a amplitude da lesão sofrida, em cada caso concreto.
Na obra Soluções práticas de direito4, Bevilaqua emite um parecer que
evidencia outra contradição em seu pensamento. O autor avalia um caso em
que certo município sepultou em jazigo perpétuo, corpo desconhecido do
concessionário do túmulo: tôda lesão de direito é ato ilícito, e constitue dano,
que deve ser reparado. Na lesão do direito de uso perpétuo da sepultura, jus
sepulchri ad perpetuum, há dois aspectos a considerar: o patrimonial e o
moral. A lesão patrimonial consiste no dano que se reflete na fazenda do
concessionário; e deve ser avaliado, não somente pelo que êle haja realmente
despendido com o pagamento da concessão, e o custo das obras que tenha
feito, mas ainda pelo próprio valor que ao seu direito dá a perpetuidade, que
lhe fôra assegurada. O dano moral é a ofensa dos direitos da própria
personalidade, sem repercussão imediata no patrimônio. Pouco importa que a
ofensa seja à própria pessoa, ou a alguém de sua família, segundo se
depreende do art. 76 do Cód. Civil. A doutrina do dano moral encontra base
suficiente no Código Civil. O citado art. 76 concede ação a quem tenha
interêsse moral para a propor, seja êsse interêsse diretamente do autor, seja de
sua familia.
No caso da consulta, há incontestavelmente interêsse moral do próprio autor que,
na qualidade de filho, tem veneração aos despojos mortais de sua mãe, e por isso
mesmo para êles adquiriu um depósito perpétuo, para êle, sagrado, e em relação a
todos, inviolável. O art. 159 declara obrigado a reparar o dano quem quer que viole
o direito alheio, ou lhe cause prejuizo. Que esse dano pode ser o moral nenhuma
dúvida pode existir em face do mesmo art. 76 e dos arts. 1.537 e seguintes, onde se
estabelecem reparações para as ofensas à vida, à integridade física, à honra, à
liberdade. Por ter mencionado expressamente alguns casos de dano moral, não
pretendeu o código Civil excluir qualquer outro. 5

O parecer é louvável. Entretanto, no final, Bevilaqua afirma que, “por ter


mencionado expressamente alguns casos de dano moral, não pretendeu o
código Civil excluir qualquer outro”6.
Contudo, conforme se expôs no capítulo anterior, o próprio Bevilaqua
afirma que o Código “não deu grande latitude ao poder de reacção juridica
suscitado pelo damno moral; [...] fixou-o objectivamente ao tratar da
liquidação das obrigações resultantes de actos illicitos”7. Em outro trecho, o
autor assevera que “para evitar o arbitrio, o Codigo Civil brasileiro, á
semelhança de outros, destaca os casos typicos de damnos causados por actos
illicitos, e fixa-lhes a extensão da responsabilidade”; [...] “ou deixaremos ao
arbitrio do juiz a determinação de cada caso, ou nos limitaremos ao damno
material. O Codigo Civil brasileiro seguiu este último caminho”8.

7.1.2 Lacerda de Almeida Francisco de Paula Lacerda de


Almeida era contrário à reparação do dano moral. No livro
de sua autoria, intitulado Obrigações: Exposição
Sistemática desta Parte do Direito Civil Pátrio em
Seguimento aos Direitos de Família e Direito das Cousas
do Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, lançado em
1877, o autor, deixa claro seu entendimento.
Ao diferenciar a responsabilidade civil da criminal, ele assevera que a
primeira se incumbe da reparação do dano, apenas patrimonial: A noção de
delicto aqui é restrita ao facto ou omissão de que resulta ou pode resultar
damno ao patrimonio do offendido. Esse facto, essa omissão pode mesmo dar
logar além da pena criminal; uma vez porém que do delicto criminal não
resulte damno apreciavel em dinheiro, cessa a competencia da lei civil, cuja
alçada neste particular é restricta á tutella dos direitos patrimoniaes.9
Ao concluir seu raciocínio, reitera seu entendimento: Dahi segue-se:
a) Que ha delictos civis e delictos criminaes.
b) Que nem todos os delictos criminaes dão logar á reparação do damno.
c) Que não ha reparação de outro damno que não seja o patrimonial.
d) Que nos delictos criminaes que dão logar á reparação do damno deve este ser
calculado simplesmente na razão da maior ou menor perda que do facto
crimiminoso tenha resultado aos bens ou interesses do ofendido.

Portanto, seguindo o entendimento de Lafayette, Lacerda de Almeida era


radicalmente contrário à reparação do dano moral.

7.1.3 Carvalho de Mendonça Na obra intitulada Doutrina e


Pratica das Obrigações ou Teoria Geral dos Direitos de
Credito, lançada em 1908, Manoel Ignacio Carvalho de
Mendonça defende a reparabilidade do dano moral.
Antes de pormenorizar o seu entendimento sobre o tema, o autor
apresenta cinco correntes doutrinárias reverberantes à época.
A primeira delas nega a reparabilidade do dano moral, e possui duas
vertentes.
Uma é mais radical, afirma o jurista, pois sequer reconhece a existência
do dano moral, sob o argumento de que uma pessoa não poderia ser objeto de
direito, vez que dele é sujeito. Mendonça declara que Savigny, ancorado no
“velho princípio do direito natural”, é o maior representante deste sistema. O
autor assevera, ainda, que o jurista alemão é incoerente, pois demonstra
“melhor do que ninguém”, que o preceito da inviolabilidade da pessoa
humana sempre inspirou o Direito romano, no qual a reparação do “dano
moral” era manifesta. Entretanto, Savigny, inveterado romanista, não acolhe
tal ideia.10
A outra vertente admite a existência do dano moral, mas sustenta que
esse é irreparável, por ser impossível encontrar sua perfeita equivalência em
dinheiro.11
Mendonça reconhece que tal correspondência não é possível, “nem
mesmo entre os meios moraes”12: “Que importa a rehabilitaçao criminal de
nosso processo, ou mesmo a mais completa do direito francez, para as dôres,
as angustias e os crueis soffrimentos que curtiu a victima de uma injusta e
falsa imputação? Entre os proprios meios moraes, a morte de um filho póde
ser compensada pela sobrevivencia de outros?”13
Não obstante, o autor reputa ilógico concluir que, por tal razão, o dano
moral não deva ser reparado.14
A segunda corrente doutrinária entende que o “dano moral” só deve ser
reparado “si elle foi a causa efficiente de uma damno economico,
patrimonial”.15
Medonça conclui, sucinta e acertadamente, que “este systema cae pela
base diante da simples consideração que si o damno material é o fundamento
unico da reparação, é claro que não seria então o prejuizo moral o objeto
della e sim o material”.16
A terceira corrente doutrinária afirma que o dano moral só deve ser
reparado se for proveniente de ato ilícito também tipificado na legislação
penal. Mendonça diz que tal ideia é sem sentido; é resquício da época em
pena e reparação se confundiam.17 No Código Civil, Bevilaqua filia-se a esta
corrente.
Para a quarta corrente doutrinária, expõe Mendonça, só há reparação do
dano moral por ofensa à honra, à reputação e à consideração. O autor
assevera que essa corrente tem “o vicio de considerar a reputação, a honra e a
estima publica n’um sentido objectivo”: 18
Para nós o que ha a reparar é o soffrimento intimo do lesado e não uma supposta
perda objectiva da reputação ou da honra; é o desgosto pessoal de sentil-a ultrajada
pela calunnia; é sempre, em summa, a sensação dolorosa que taes dannos
occasionaram e que a reparação tem por fim attenuar; nunca, porem, a opinião, boa
ou má, que o publico possa ter formado da situação pessoal da victima.19

A quinta e última corrente doutrinária, à qual se filia Mendonça,


preleciona a necessidade e o direito à reparação do dano moral em sentido
amplo20; “admitte a indemnisação pecuniária em todos os dannos soffridos
pelo homem no conjuncto de sua existência affectiva, intellectual e pratica”.21
Mendonça admite ser “impossível fugir á necessidade de deixar ao
julgador um certo arbítrio para pesar a prova da realidade e extensão do
prejuízo e de sua consequente reparação”. Ele adverte que tal reparação não é
pena e que, portanto, não deve variar de acordo com a culpa do ofensor. 22
A despeito da impossibilidade de mensuração e conversão do dano em
pecúnia, o autor sustenta que “é sempre o dinheiro que poderá reduzir as
afflicções do offendido, collocando-o em condições de obter commodidades,
não equivalentes ao mal soffrido, mas, em todo o caso, capazes de attenual-
o”.23 E continua o raciocínio: Si ninguém pode negar que da reparação do
danno patrimonial seja possível tirarem-se meios moraes capazes de attenuar
os prejuízos soffridos, não ha como negar também que se possa da que é
conferida pelos dannos moraes deixar de se conseguir sempre uma situação
material adaptada a minorar as sensações incommodas e afflictivas que a
offensa causou. Uma tal reparação pode não ser exacta e perfeita, mas não
existe menos. Os dannos materiaes igualmente não são sempre susceptíveis
de uma reparação absoluta, porque a elles está de ordinário ligado um valor
de estimativa que a reparação não pode attingir.24
Ele alega que a reparação do dano moral ainda não era regulada por lei, e
que a jurisprudência era desprovida de casos práticos em que se tenha
abordado a tese. Entretanto, alega que o projeto do Código Civil admitira o
interesse moral com fundamento da ação civil, fato que, em sua opinião, era o
suficiente para o reconhecimento da reparabilidade do dano moral. Ele
afirma: “Tal disposição no Projecto demonstra que é esta uma matéria já
vencida entre nós”.25
As hipóteses de dano moral variam bastante, e afetam cada pessoa de
modo diferente, ensina o autor, e ilustra: “a perda de um filho, a violação de
um direito politico, a profanação de uma sepultura, por exemplo, são lesões
fundamentalmente diversas, que impressionam de modo heterogéneo as
almas delicadas”. Não obstante, Mendonça entende que o dano moral deve
ser satisfeito, pois todos os casos apresentam “um traço commum, que é a
violação de um direito, um obstáculo opposto á livre e normal expansão de
nossa personalidade, um prejuízo de ordem moral, emfim, que clama por uma
legitima satisfação”. E arremata: “e’ nisso que se fundem os grandes
interesses da sociedade e os do individuo”.26
Por fim, conclui que o acolhimento da reparação do dano moral
evidencia que a velha doutrina “vae sendo recalcada pela consideração mais
elevada do sentimento social e pelo mutuo respeito á dignidade humana”.
Assim, “parallelamente e para não cahir no illogismo, o direito vae alargando
a orbitada protecção á parte affectiva da naturesa do homem”.27

7.2 Um julgado emblemático Antes da publicação do


Código Civil de 1916, os tribunais brasileiros já
julgavam casos com pedido de indenização por dano
moral. As decisões, tais quais os entendimentos
doutrinários explanados, eram controversas.
Certo acórdão, não unânime, do Supremo Tribunal Federal, é
emblemático para esta obra, porquanto enseja o vislumbre de um
posicionamento favorável e outro contrário à reparação do dano moral.28 Por
esta razão, este trabalho optou por abordar apenas esta decisão que, de certa
forma, representa o teor de várias outras.
Em 1915, o Supremo Tribunal Federal julgou recurso da União Federal,
em face de acórdão que a condenara ao pagamento da quantia 60:000$
(sessenta contos de réis), como indenização à uma viúva, pela morte de seu
marido, em acidente ocorrido em estrada de ferro, em 1909. Do referido
quantum indenizatório, 54:000$ (cinquenta e quatro contos de réis) eram
relativos ao dano material, e 6:000$ (seis contos de réis) relativos ao dano
moral.29 No recurso, a União pleiteara a exclusão do valor referente ao dano
moral, sob o argumento de que o mesmo era irreparável.
A Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso da União,
reformando o acórdão, para “deduzir da condemnaçao a quantia de seis
contos de réis (6:000$) relativa ao damno moral que absolutamente não está
sujeito á indemnização”.30
O relator, Viveiros de Castro, inicialmente, evoca os entendimentos de
Lafayette e Lacerda de Almeida31 para fundamentar o seu posicionamento
acerca da irreparabilidade do dano moral.32
Em seguida, aduz que, ainda que o dano moral fosse reparável, nenhum
dos projetos de Código Civil brasileiro determinava a sua reparação no caso
de morte.33
Viveiros Castro assevera, ainda, que “mesmo na Italia, talvez o paiz onde
o estudo dessa materia tem sido mais aprofundado, a doutrina da obrigação
de indemnizar o damno moral, ainda não conseguiu adquirir fóros de cidade”,
sendo ainda bastante controversa também em âmbito jurisprudencial.34
Por fim, considera que
a theoria que consagra a obrigatoriedade da indemnização do damno moral tem
aberto caminho á mercê da voga que tiveram doutrinas utilitarias anglo-saxonias,
inteiramente avesas á indole do nosso direito ao qual repugna em absoluto reduzir
a moeda os sentimentos e tarifar affeições.35

Pedro Lessa profere o único voto contrário.


Ele expõe, inicialmente, que “não ha um só paiz adeantado na cultura do
direito em que se não indemnize o damno moral” e cita doutrina e julgados
da França, Itália, Alemanha e Inglaterra, favoráveis à reparação do dano
moral.36
Faz menção, outrossim, à actio injuriarum æstimatoria romana
(explanada no item 2.2.2 deste livro).37
No que tange especificamente ao caso sub judice, ele afirma: À mulher
que um delicto ou um facto culposo faz perder o marido, tambem deve ser
indemnizada, além do damno economico, o damno moral, consistente na
perda do guia, do amparo social, do representante nas relações jurídicas que o
casamento lhe assegurava. Não dispondo de outros meios para garantir os
bens de ordem moral, tão necessarios á vida do homem culto como os bens
economicos, os legisladores têm muito racionalmente preferido a imperfeita
sancção do resarcimento pecuniario á completa recusa de qualquer protecção
juridica a tão preciosas condições do progresso humano.38
Pedro Lessa aduz que o fato de não haver, em nenhum dos projetos de
Código Civil brasileiro, previsão de reparação do dano moral, no caso de
morte, não constitui fundamento suficiente para sua
inaplicabilidade.39Criticando severamente o projeto do Código Civil de 1916,
que seria publicado no ano seguinte a esta decisão, ele afirma que “nas
vesperas de ser suffocado o nosso desenvolvimento jurídico nesta matéria”,
não haveria inconveniente se proferirem os juízes, “de accordo com a
doutrina e a jurisprudência triumphantes nos paizes de maior adeantamento
scientifico e juridico, uma sentença que representasse a derradeira
homenagem prestada a um principio superior de justiça”. E lança um
questionamento: “Por que applicar com esse illegal açodamento um codigo...
futuro?”40
7.3 Considerações finais
A questão da reparabilidade do dano moral, ainda antes da promulgação
do Código Civil de 1916, já provocava acirrados debates, tanto em âmbito
doutrinário, quanto jurisprudencial.
O entendimento de respeitados autores do período era divergente.
Larcerda de Almeida era contrário à reparabilidade do dano moral.
Carvalho de Mendonça era favorável. O autor defende, ainda, que a
reparação do dano moral não poderia se restringir às hipóteses e valores
determinados em lei.
O contraditório entendimento de Bevilaqua revela a complexidade do
tema. Ora o autor diz que as previsões de reparação do dano moral no Código
Civil são taxativas, ora diz que são exemplificativas.
O Supremo Tribunal Federal, assim como outros tribunais brasileiros,
também enfrentava divergência entre seus membros.

Notas

1. Esta obra não se propõe a investigar obras publicadas posteriormente


à promulgação do Código Civil de 1916. Esta tarefa será desenvolvida
em trabalho porvindouro.
2. BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigações. Bahia: Livraria
Magalhães/Editor José Luiz da Fonseca Magalhães, 1896, p. 237.
3. ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigações: Exposição
Sistemática desta Parte do Direito Civil Pátrio em Seguimento aos
Direitos de Família e Direito das Cousas do Conselheiro Lafayette
Rodrigues Pereira. 1. ed. Rio de Janeiro: Cruz Coutinho, 1896, p. 350.
4. Esta obra, de 1923, é a única analisada no capítulo, que foi publicada
posteriormente ao Código Civil de 1916. Esta exceção justifica-se pela
relevância de seu conteúdo e autoria.
5. BEVILAQUA, Clovis. Soluções praticas de direito. 1. ed. Rio de
Janeiro: Correa Bastos, 1923. 1 v., p. 108.
6. Idem, p. 108.
7. BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil
commentado por Clovis Bevilaqua. Volume I. São Paulo: Francisco
Alves, 1921, p. 309.
8. BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil
commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco
Alves, 1919, p. 302.
9. BEVILAQUA, 1896, p. 327
10. MENDONÇA, Manoel Ignacio Carvalho de. Doutrina e pratica das
obrigações ou tratado geral dos direitos de credito. Curitiba, PR: Imp.
Paranaense, 1908, p. 869.
11. Idem, p. 869.
12. Idem, p. 869.
13. Idem, p. 869.
14. Idem, p. 869.
15. Idem, p. 870.
16. Idem, p. 870.
17. Idem p. 870-871.
18. MENDONÇA, 1908, p. 871.
19. Idem, p. 871.
20. Idem, p. 871.
21. Idem, p. 872.
22. Idem, p. 872.
23. Idem, p. 872.
24. Idem, p. 872.
25. Idem, p. 873.
26. Idem, p. 873.
27. Idem, p. 872.
28. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão nº 1.723, Relator
Viveiros de Castro, 26 jun. 1915. In: REVISTA FORENSE, vol. XXIV.
Bello Horizonte: Imprensa Official do Estado de Minas, 1915, p. 473-
480.
29. Idem, p. 473-480.
30. Idem, p. 474.
31. O entendimento de Lafayette está exposto no item 3.5 e o de
Lacerda de Almeida no item 6.1.2 deste livro.
32. BRASIL. 1915, p. 473.
33. Idem, p. 473.
34. Idem, p. 474.
35. Idem, p. 474.
36. Idem, p. 475.
37. Idem, p. 478.
38. Idem, p. 478-479.
39. Idem, p. 479.
40. Idem, p. 479.
CONCLUSÃO

As responsabilidades civil e penal por ofensas físicas ou psíquicas ao ser


humano nasceram e caminharam unidas durante muito tempo. A reparação da
vítima confundia-se, assim, com a punição ao ofensor.
A separação tem início no Direito romano. A efetiva segregação das
matérias consolida-se, entretanto, apenas no século XIX, como consequência
de ideais jusracionalistas.
A intensa sistematização e reestruturação do Direito, entre os séculos
XVI e XIX, fomentada pelo jusracionalismo, tem como um de seus
postulados a estrita separação entre matérias cíveis e criminais, a qual se
instrumentalizaria, principalmente, por meio da elaboração de códigos
distintos: um civil e outro criminal.
A indenização diria respeito ao ilícito civil; ao interesse particular de a
vítima ter seu dano reparado. Já a punição relacionar-se-ia com o ilícito
criminal; a um interesse geral de repressão do crime, pelo Estado. A quantia
indenizatória destinava-se à vítima do dano. As multas ou penas pecuniárias,
por sua vez, não poderiam ter natureza reparatória, mas tão somente punitiva.
Não se destinavam, portanto, à vítima, mas sim ao Estado.
Inserido nesse contexto, Freitas, o precursor da codificação do Direito
Civil brasileiro, elabora um sistema jurídico no qual a dissociação entre as
matérias cíveis e criminais deveria partir da distinção entre os conceitos de
ilícito civil e criminal.
O dano seria, para o autor, pressuposto fundamental e distintivo do ato
ilícito civil. Consequentemente, a indenização seria elemento essencial e
característico da responsabilidade civil.
Todavia, segundo seu entendimento, a ofensa física ou psíquica infligida
a uma pessoa não integrava o conceito de dano. Somente as coisas, objetos de
direito, eram passíveis de sofrer dano. Não se concebia a ideia de que uma
pessoa, sujeito de direito, pudesse ser, concomitantemente, objeto de direito
(de si mesma).
Além disso, consoante aponta a etimologia, somente se pode tornar
indene – sem dano – algo cuja lesão é passível de mensuração, sobretudo
pecuniária. A sapiência humana criou inúmeras unidades de medida para a
moeda, volume, peso, distância, dentre outras grandezas. Não foi capaz,
contudo, de aferir, em qualquer grau ou categoria, o dano moral, tampouco,
convertê-lo em pecúnia.
Dessarte, a função de reparação da ofensa moral, que até então era
exercida pelo sincretismo entre responsabilidade civil e criminal, deixa de ser
encargo do Direito Civil. Deixa de ser, também, incumbência do Direito
Criminal, vez que com a dicotomia, a pena pecuniária não mais poderia ser
conferida à vítima, mas sim, ao Estado.
Assim, a ofensa moral perde, ao mesmo tempo, a tutela do Direito Civil e
do Direito Criminal. Torna-se órfã.
Os institutos que mais aproximaram o entendimento de Freitas da ideia
da reparação do “dano moral” foram dois: o dote pago à vítima de ofensa
sexual, se o ofensor não se casasse com a mesma, e o “valor de afeição”. Isto
porque ambos referiam-se a uma reparação que excedia o dano patrimonial,
abarcando, de certa forma, o “dano moral”.
Outras obras de autores brasileiros e portugueses, contemporâneas aos
trabalhos de Freitas, relevantes no período inicial do Direito Civil nacional,
também separaram a responsabilidade civil da criminal. Assim, na maioria
desses trabalhos, a exemplo do que se observou em Freitas, as hipóteses de
reparação da ofensa moral, porquanto desprovidas do subsídio punitivo,
tonaram-se ínfimas; opostamente à época em se podia reparar o “dano moral”
mediante a pena pecuniária, pois não havia necessidade de se proceder à
impossível mensuração da lesão.
Após o Esboço de Teixeira de Freitas, o Brasil passou por outras
tentativas frustradas de codificação do Direito Civil, por meio dos projetos de
Nabuco de Araujo, Felicio dos Santos e Coelhos Rodrigues.
O incipiente trabalho de Nabuco de Araujo não apresentou elementos
relevantes para este livro.
O projeto de Felicio dos Santos inovou em relação ao de Freitas,
principalmente por permitir a indenização da ofensa moral causada por
ferimentos e sofrimentos, em caso de lesão corporal.
O projeto de Coelho Rodrigues e o Código Civil de Bevilaqua ampliaram
consideravelmente as hipóteses de reparação do dano moral. Entretanto, o
instrumento que permitiu tais inovações é o que mais chama atenção: os
autores basearam o valor da reparação do dano moral, nos parâmetros
estabelecidos para aplicação da multa, constantes do Código Penal de 1890.
Assim, as possibilidades de reparação do “dano moral” foram dilatadas
mediante a aplicação da vetusta solução da satisfação baseada na pena
pecuniária que, apesar de controvertida, é simples e objetiva. Como a multa
não mais poderia ser dirigida ao ofendido, os juristas trasladaram-na para a
esfera cível, em forma de reparação.
O maior óbice à reparação da ofensa moral, qual seja, a impossibilidade
de sua mensuração, fora superado com o retorno da pena. Enquanto pairava a
insegurança jurídica quanto à reparação da vítima, a punição (pecuniária) ao
ofensor era certa e incontroversa. Assim, o subterfúgio punitivo se fazia
necessário à reparabilidade, a despeito do preceito de separação das matérias.
Torna-se dúbio, pois, o fundamento da reparação.
Em âmbito doutrinário e jurisprudencial, a questão da reparabilidade do
dano moral já provocava acirrados debates, ainda antes da promulgação do
Código Civil de 1916. O entendimento de respeitados autores do período era
divergente.
O Supremo Tribunal Federal, assim como outros tribunais brasileiros,
também enfrentava divergência entre seus membros.
REFERÊNCIAS ALMEIDA, Candido
Mendes de. Ordenações Filipinas. Livro V.
Título XXXV. Ed. fac-sím. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1870.

ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigações: Exposição


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ALVES, José Carlos Moreira. A formação romanística de Teixeira de Freitas
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americano. Sandro Schipani (Org.) Roma: CEDAM-PADOVA, 1988. p. 17-
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AMARAL, Isabela Guimarães. Resistência feminina no Brasil oitocentista: as
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Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-graduação da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Prof.
Orientador Doutor Giordano Bruno Soares Roberto. Belo Horizonte, 2012.
ANDRADA, Lafayette (coordenação geral); FARIA, Maria Auxiliadora de;
PEREIRA, Lígia Maria Leite; MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa.
Lafayette um jurista do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
ASSIS, Machado. A semana: (1894-1895). Rio de Janeiro: Jackson, 1942.
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 2 ed. rev. e aum.
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BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil
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BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigações. Bahia: Livraria
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