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GENEALOGIA DO

f! DIREITO MODERNO
O estado de necessidade

Nicolas Israel
Com a colaboração de Laurent Gryn

Tradução
MARIA ERMANTINA DE ALMEIDA PRADO GALVÃO

Revisão da tradução
CLAUDlA BERLINER


wmfmartinsfontes
SÃO PAULO 2009
ÍNDICE

Est" obra foi 1mblicndu or;giuulmcmh• cm fnma'.s com o lftulo


f
Gf.NEALOGIF. DU DROf MOOERNE - L'rlal ri,: neces.<ilé
Copyriglrl © 2006 fdiliorrs Puyol & Riwges
Copyright e 2009, Livraria Martim; Fontes Edilorr, LI.da.,
St1o Paulo, para u prrsmlf tvliçiio.

1! edição 2009

Tradução
MARIA ERMANTlNA DE ALMCIDA PRADO GALVÃO

Revisão da tradução
Cla11dia lkrliner INTRODUÇÃO. O estado de necessidade ................... VII
Acompa.nhilmento editorial
Luzia Aparecida tios Su11tos
Revisões gráficas CAPÍTULO I. A justiça legal: Aristóteles e Tomás de
Ana Paula Luccisa"o
Ana Mt1ria Alvares
Aquino................................................................. 1
Produção gráfica As diferentes concepções do mérito segundo o direito po-
G,:rr,/do Altx�
Paginação/fotolitos
lítico.............................................................................. 1
Stiulio J Deseuvolvimt..,,to f.llitorial O bem co,num .................... :................................. ......... 5
A origem da lei natural ................................................ 9
Dados lnlemacionais de C.talogaçlo na Publicaçlo (OP)
(Cârnaril Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Os preceitos da lei natural............................................ 15
A transcendência de uma ordem de valores.................. 20
Israel, Nicolas
Genealogia do di�ito moderno: o estado de necessidade /
Nicolas Israel com a colaboração de L1urent Gryn ; tradução CAPÍTULO II. A distinção entre o direito e a moral 27
Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão; revisão da tra­
dução Claudia Berline.r. -São Paulo: Editora WMF Martins
A regra jurídica .......................................................... .. 27
Fontes, 2009. - (Biblioh.. 'Cajurídica WMF) O direito natural........................................................... 31
1itulo original: Cé.néalogic du droil modeme: l'etat de né-­ Justiça distributiva, justiça comutativa......................... 34
C'CSSilé.
ISBN 978-85-7827•133-6
A resistência do juiz...................................................... 41
O direito de propriedade............................................... 46
1. Direito - Filosofia - História 2. Justiça social 3. Necessi­
dade (Di rc.ito) 1. Cryn, Laurc.nt. 11. Berliner, Claudia. Ili. TI-­
tulo. CAPÍTULO III. O advento do direito subjetivo: Gui-
09-03807 CDU·340.12 lherme de Ockham............................................ 53
Índices para catálogo sistemático: A discussão sobre a pobreza.......................................... 53
1. Gen�alogia do direito .340.12
A moral nominalista..................................................... 58
A dedução do direito subjetivo...................................... 65
Todos os direitos destn edição reserondos à
Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Co11se/lteiro Rnmnllw, 330 01325-000 São Pnulo SP Brnsil CAPÍTULO IV. Suarez: a fundação do direito natu-
Te/. (11) 3241.3677 Fnx (11) 3101.1042 ral subjetivo........................................................ 71
,•-11,ni/: ilifo@wmf111arti11sfo11tes.co111.br ltltp://w1tnv.w11ifmarli11sfo11/es.co111.br
ÍNDICE

Est" obra foi 1mblicndu or;giuulmcmh• cm fnma'.s com o lftulo


f
Gf.NEALOGIF. DU DROf MOOERNE - L'rlal ri,: neces.<ilé
Copyriglrl © 2006 fdiliorrs Puyol & Riwges
Copyright e 2009, Livraria Martim; Fontes Edilorr, LI.da.,
St1o Paulo, para u prrsmlf tvliçiio.

1! edição 2009

Tradução
MARIA ERMANTlNA DE ALMCIDA PRADO GALVÃO

Revisão da tradução
Cla11dia lkrliner INTRODUÇÃO. O estado de necessidade ................... VII
Acompa.nhilmento editorial
Luzia Aparecida tios Su11tos
Revisões gráficas CAPÍTULO I. A justiça legal: Aristóteles e Tomás de
Ana Paula Luccisa"o
Ana Mt1ria Alvares
Aquino................................................................. 1
Produção gráfica As diferentes concepções do mérito segundo o direito po-
G,:rr,/do Altx�
Paginação/fotolitos
lítico.............................................................................. 1
Stiulio J Deseuvolvimt..,,to f.llitorial O bem co,num .................... :................................. ......... 5
A origem da lei natural ................................................ 9
Dados lnlemacionais de C.talogaçlo na Publicaçlo (OP)
(Cârnaril Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Os preceitos da lei natural............................................ 15
A transcendência de uma ordem de valores.................. 20
Israel, Nicolas
Genealogia do di�ito moderno: o estado de necessidade /
Nicolas Israel com a colaboração de L1urent Gryn ; tradução CAPÍTULO II. A distinção entre o direito e a moral 27
Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão; revisão da tra­
dução Claudia Berline.r. -São Paulo: Editora WMF Martins
A regra jurídica .......................................................... .. 27
Fontes, 2009. - (Biblioh.. 'Cajurídica WMF) O direito natural........................................................... 31
1itulo original: Cé.néalogic du droil modeme: l'etat de né-­ Justiça distributiva, justiça comutativa......................... 34
C'CSSilé.
ISBN 978-85-7827•133-6
A resistência do juiz...................................................... 41
O direito de propriedade............................................... 46
1. Direito - Filosofia - História 2. Justiça social 3. Necessi­
dade (Di rc.ito) 1. Cryn, Laurc.nt. 11. Berliner, Claudia. Ili. TI-­
tulo. CAPÍTULO III. O advento do direito subjetivo: Gui-
09-03807 CDU·340.12 lherme de Ockham............................................ 53
Índices para catálogo sistemático: A discussão sobre a pobreza.......................................... 53
1. Gen�alogia do direito .340.12
A moral nominalista..................................................... 58
A dedução do direito subjetivo...................................... 65
Todos os direitos destn edição reserondos à
Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Co11se/lteiro Rnmnllw, 330 01325-000 São Pnulo SP Brnsil CAPÍTULO IV. Suarez: a fundação do direito natu-
Te/. (11) 3241.3677 Fnx (11) 3101.1042 ral subjetivo........................................................ 71
,•-11,ni/: ilifo@wmf111arti11sfo11tes.co111.br ltltp://w1tnv.w11ifmarli11sfo11/es.co111.br
O estado de "pura natureza"......................................... 71 INTRODUÇÃO
A lei natural: um comando da razão............................ 73
A faculdade moral ... . . . . . . ...... . .... ... . .. . .... .. . . . .... . ... . .. . .... . .. . 78 O estado de necessidade
Direito subjetivo e justiça lega l..................................... 80
"Quando os homens são amigos
já não há necessidade de justiça."
CAPÍTULO V. Grócio: uma nova concepção da justi-
ça comutativa...................................................... 89 ARISTÓTELES

"O direito propriamente dito"....................................... 89


A origem dos direitos subjetivos ............. ... ....... ............ 96
Transferência de direito e lei civil................................. 103
A emergência do direito de resistência.......................... 108

CAPÍTULO Vl. Os direitos do homem: Hobbes e


Locke .................................................................... 115
O estudo da genealogia do direito moderno apre­
A equidade.................................................................... 115 senta um interesse capital para quem considera que a
O direito natural à segurança....................................... 121 exigência de justiça social não pode atentar contra as li­
O direito natural de propriedade.................................. 128 berdades individuais. Essa empreitada genealógica nos
Poder soberano e direitos subjetivos. . ... . . . . . .. . . .... . ..... . .. .. . 144 convida a voltar às fontes do conceito de direito, tal
A doutrina hobbesiana da lei natural........................... 154 como foi elaborado por Aristóteles e depois por Tomás
O direito de resistência................................................. 160 de Aquino. Segundo sua acepção original, o direito de­
signa uma relação vinculada pela igualdade. Nessa pers­
CONCLUSÃO. O direito do estado de necessidade .. 169 pectiva, a invocação da tradição do direito natural permi­
Rawls ............................................................................ 169
A justiça particular....................................................... 179
te estabelecer a existência de relações de igualdade ima­
nentes às relações sociais. Ora, se tentamos escrutar as
GLOSSÁRIO ...................................................................... 189 diferentes formas revestidas por essas relações de igual­
dade, fica evidente que elas são independentes do bem
ou do interesse comuns visados por determinada socie­
dade política. A igualdade jurídica, longe de conferir ape­
nas uma liberdade formal ou de contribuir para um ni­
velamento dos modos de vida, constituiria a base da
emancipação do indivíduo com relação à coerção legal.
Essa concepção restrita do direito natural, dissocia­
da de qualquer referência à lei natural, à transcendência
de uma ordem de valores que domina a organização so­
cial, autoriza-nos, então, a levantar uma série de ques­
tões cruciais. Uma decisão política ciosa do bem comum,
O estado de "pura natureza"......................................... 71 INTRODUÇÃO
A lei natural: um comando da razão............................ 73
A faculdade moral ... . . . . . . ...... . .... ... . .. . .... .. . . . .... . ... . .. . .... . .. . 78 O estado de necessidade
Direito subjetivo e justiça lega l..................................... 80
"Quando os homens são amigos
já não há necessidade de justiça."
CAPÍTULO V. Grócio: uma nova concepção da justi-
ça comutativa...................................................... 89 ARISTÓTELES

"O direito propriamente dito"....................................... 89


A origem dos direitos subjetivos ............. ... ....... ............ 96
Transferência de direito e lei civil................................. 103
A emergência do direito de resistência.......................... 108

CAPÍTULO Vl. Os direitos do homem: Hobbes e


Locke .................................................................... 115
O estudo da genealogia do direito moderno apre­
A equidade.................................................................... 115 senta um interesse capital para quem considera que a
O direito natural à segurança....................................... 121 exigência de justiça social não pode atentar contra as li­
O direito natural de propriedade.................................. 128 berdades individuais. Essa empreitada genealógica nos
Poder soberano e direitos subjetivos. . ... . . . . . .. . . .... . ..... . .. .. . 144 convida a voltar às fontes do conceito de direito, tal
A doutrina hobbesiana da lei natural........................... 154 como foi elaborado por Aristóteles e depois por Tomás
O direito de resistência................................................. 160 de Aquino. Segundo sua acepção original, o direito de­
signa uma relação vinculada pela igualdade. Nessa pers­
CONCLUSÃO. O direito do estado de necessidade .. 169 pectiva, a invocação da tradição do direito natural permi­
Rawls ............................................................................ 169
A justiça particular....................................................... 179
te estabelecer a existência de relações de igualdade ima­
nentes às relações sociais. Ora, se tentamos escrutar as
GLOSSÁRIO ...................................................................... 189 diferentes formas revestidas por essas relações de igual­
dade, fica evidente que elas são independentes do bem
ou do interesse comuns visados por determinada socie­
dade política. A igualdade jurídica, longe de conferir ape­
nas uma liberdade formal ou de contribuir para um ni­
velamento dos modos de vida, constituiria a base da
emancipação do indivíduo com relação à coerção legal.
Essa concepção restrita do direito natural, dissocia­
da de qualquer referência à lei natural, à transcendência
de uma ordem de valores que domina a organização so­
cial, autoriza-nos, então, a levantar uma série de ques­
tões cruciais. Uma decisão política ciosa do bem comum,
VIII GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO O ESTADO DE NECESSIDADE IX
destinada a favorecer a atualização dos fins da natureza De fato, parece arriscado garantir aos indivíduos di­
humana, poderá ser injusta, atentar contra os direitos reitos subjetivos, independentemente das relações so­
do indivíduo? O modelo da natureza humana, no prin­ ciais em cujo seio eles se inserem. Uma vez que o direi­
cípio do mérito que se concede a cada um, poderia cons­ to do indivíduo cessa de derivar de urna justa distribui­
tituir um entrave à liberdade individual. Assim tam­ ção, de urna relação de igualdade, a tradição dos direitos
bém, a justiça legal, encarregada de preservar o interes­ humanos apresenta o risco de promover urna concepção
se comum, poderá ameaçar a integridade das relações lacunar da justiça. Será concebível reduzir a igualdade
jurídicas? jurídica unicamente à posse recíproca de direitos subje­
A estimativa da justa remuneração de um emprega­ tivos? Dever-se-á então considerar que só existem entre
do não pode, por exemplo, ser subordinada a considera­ os indivíduos as formas de relações que eles puderam
ções morais, que incidem sobre o bem comum, sobre um criar por seu consentimento, que basta, para discernir os
modelo da natureza humana privilegiada 1• Mesmo as­
princípios da justiça, colocar-se no lugar do outro? Mes­
sim, isso não implica que se deva abandonar a avaliação
mo que a obra de Rawls pareça retomar a antiga questão
do salário apenas à lógica mercantil da oferta e da pro­
referente à igual distribuição das honras e das riquezas,
cura. Sejam quais forem as cláusulas do contrato de tra­
a descoberta dos princípios da justiça supõe, contudo, a
balho fixadas pelo consentimento das partes, a relação
suspensão das relações sociais, irremediavelmente afeta­
salarial é portadora de urna justiça imanente, de uma
das por posições sociais preponderantes ou pela reparti­
igualdade a ser conquistada entre as riquezas produzi­
ção aleatória das forças naturais.
das e a parte revertida sob forma de salário.
A obrigação jurídica, o vínculo imposto por urna re­
Não obstante, essa justiça inerente aos acordos con­
lação de igualdade, não surge de maneira privilegiada no
tratuais que enquadram as trocas econômicas não deve
seio de uma"posição original" que suspenda o impacto
ser entregue a si mesma, sob pena de libertar a teoria ju­
rídica de toda premissa política. É inconcebível que o dos estatutos sociais, mas supõe a irrupção de um esta­
mercado possa estimar, de acordo apenas com os princí­ do de necessidade. Esse estado se manifesta assim que
pios que lhe são próprios, o mérito de um indivíduo, o os direitos dos indivíduos são ameaçados por leis positi­
que lhe é devido pela coletividade. Portanto, parece in­ vas que protegem de maneira draconiana o bem ou o in­
dispensável ligar essa justiça dita"comutativa", inerente teresse comuns, ou então quando a justiça comutativa
às trocas, a uma justiça distributiva primordial. Como que atua nas trocas econômicas já não é subordinada à
operar a partilha dos bens públicos no seio de determi­ justa distribuição dos bens públicos. Essas situações con­
nada sociedade política? Caberá a uma instância política flituosas provocam o advento de um estado de necessi­
decidir que um bem é público, que é devido pela coleti­ dade que traduz a pregnância das relações de igualdade
vidade a cada indivíduo? imanentes às relações sociais. O direito natural retira sua
autoridade do estado de necessidade.
O estado de necessidade não favorece, portanto, a
1. J. Ranciere, La Mésentente, Paris, Galilée, 1995, p. 81. ressurgência de uma moral original inspirada pelas vir-
VIII GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO O ESTADO DE NECESSIDADE IX
destinada a favorecer a atualização dos fins da natureza De fato, parece arriscado garantir aos indivíduos di­
humana, poderá ser injusta, atentar contra os direitos reitos subjetivos, independentemente das relações so­
do indivíduo? O modelo da natureza humana, no prin­ ciais em cujo seio eles se inserem. Uma vez que o direi­
cípio do mérito que se concede a cada um, poderia cons­ to do indivíduo cessa de derivar de urna justa distribui­
tituir um entrave à liberdade individual. Assim tam­ ção, de urna relação de igualdade, a tradição dos direitos
bém, a justiça legal, encarregada de preservar o interes­ humanos apresenta o risco de promover urna concepção
se comum, poderá ameaçar a integridade das relações lacunar da justiça. Será concebível reduzir a igualdade
jurídicas? jurídica unicamente à posse recíproca de direitos subje­
A estimativa da justa remuneração de um emprega­ tivos? Dever-se-á então considerar que só existem entre
do não pode, por exemplo, ser subordinada a considera­ os indivíduos as formas de relações que eles puderam
ções morais, que incidem sobre o bem comum, sobre um criar por seu consentimento, que basta, para discernir os
modelo da natureza humana privilegiada 1• Mesmo as­
princípios da justiça, colocar-se no lugar do outro? Mes­
sim, isso não implica que se deva abandonar a avaliação
mo que a obra de Rawls pareça retomar a antiga questão
do salário apenas à lógica mercantil da oferta e da pro­
referente à igual distribuição das honras e das riquezas,
cura. Sejam quais forem as cláusulas do contrato de tra­
a descoberta dos princípios da justiça supõe, contudo, a
balho fixadas pelo consentimento das partes, a relação
suspensão das relações sociais, irremediavelmente afeta­
salarial é portadora de urna justiça imanente, de uma
das por posições sociais preponderantes ou pela reparti­
igualdade a ser conquistada entre as riquezas produzi­
ção aleatória das forças naturais.
das e a parte revertida sob forma de salário.
A obrigação jurídica, o vínculo imposto por urna re­
Não obstante, essa justiça inerente aos acordos con­
lação de igualdade, não surge de maneira privilegiada no
tratuais que enquadram as trocas econômicas não deve
seio de uma"posição original" que suspenda o impacto
ser entregue a si mesma, sob pena de libertar a teoria ju­
rídica de toda premissa política. É inconcebível que o dos estatutos sociais, mas supõe a irrupção de um esta­
mercado possa estimar, de acordo apenas com os princí­ do de necessidade. Esse estado se manifesta assim que
pios que lhe são próprios, o mérito de um indivíduo, o os direitos dos indivíduos são ameaçados por leis positi­
que lhe é devido pela coletividade. Portanto, parece in­ vas que protegem de maneira draconiana o bem ou o in­
dispensável ligar essa justiça dita"comutativa", inerente teresse comuns, ou então quando a justiça comutativa
às trocas, a uma justiça distributiva primordial. Como que atua nas trocas econômicas já não é subordinada à
operar a partilha dos bens públicos no seio de determi­ justa distribuição dos bens públicos. Essas situações con­
nada sociedade política? Caberá a uma instância política flituosas provocam o advento de um estado de necessi­
decidir que um bem é público, que é devido pela coleti­ dade que traduz a pregnância das relações de igualdade
vidade a cada indivíduo? imanentes às relações sociais. O direito natural retira sua
autoridade do estado de necessidade.
O estado de necessidade não favorece, portanto, a
1. J. Ranciere, La Mésentente, Paris, Galilée, 1995, p. 81. ressurgência de uma moral original inspirada pelas vir-
X I
GENEALOGIA DO DIRETO MODERNO O ESTADO DE NECESSIDADE XI

tudes de caridade e de solidariedade, mas assegura a inspirações antagônicas, a reflexão jurídica de Aristóteles
restauração de uma concepção obliterada do direito na­ e a teologia da lei natural.
tural. Não se trata de afirmar que uma situação excepcio­ A tradição nominalista, reavivada pela obra de Gui­
nal suspende as regras vigentes e favorece o renascimen­ lherme de Ockham, vai, pois, empenhar-se em superar
to de relações humanas marcadas por uma solidarieda­ essa confusão entre a moral e o direito, mas à custa de
de exemplar. Esse estado de necessidade que, como ve­ um verdadeiro desnaturamento da relação jurídica. Se
remos, não é um estado de exceção, não abole a ordem parece inconcebível deduzir o direito de um comando
do direito; permite reformular, ao contrário, a perspecti­ que emana de nossa natureza moral, poderemos inferi­
va de um direito de resistência num regime legítimo, ga­ lo de maneira unilateral, a partir dos poderes naturais de
rante do bem ou do interesse comuns. que o sujeito dispõe? O direito deixaria de ser uma rela­
O estudo genealógico do direito moderno supõe, ção empenhada pela igualdade, mas um poder ou uma
assim, retraçar o movimento de ocultamento da questão liberdade inerentes ao sujeito. Nessa nova perspectiva, a
do direito natural e do estado de necessidade que o re­ ordem política já não é justa na medida em que se con­
vela. Essa relação de igualdade imanente às relações so­ forma à lei natural, mas porque garante a cada indivíduo
ciais foi de início excluída por uma série de injunções a proteção de seus direitos subjetivos.
morais, sob o impulso da tradição da lei natural. A con­ A exigência de equidade consegue então suplantar
trovérsia provocada pela obra de Rawls, referente à prio­ a preeminência da justiça social, já que agora se trata de
ridade do justo com relação ao bem, é assim reconduzi­ defender o direito dos outros como se fosse o seu, e não
da a uma interrogação elementar: até que ponto a moral mais de indagar-se sobre a distribuição primordial a cujo
chega a irrigar o direito? Será concebível fundamentar os termo o direito de cada um foi outorgado. A obra de Gró­
nossos direitos numa concepção particular do bem?2 A cio parece, desse ponto de vista, exemplar, sendo a justiça
moral visa retificar as disposições que afetam os indiví­ distributiva excluída da esfera jurídica a fim de deixar "o
duos e convida, no âmbito da justiça legal, a ordenar-se direito do primeiro ocupante" confirmar a repartição desi­
pelos outros respeitando o bem comum, ao passo que, gual dos bens exteriores. Apenas o indivíduo já detentor
na ordem do direito, a relação entre as pessoas é sim­ de direitos tem condições de resistir e não aquele que rei­
plesmente subordinada a uma repartição igual dos bens vindica a conquista de novas relações de igualdade.
exteriores. A radicalidade da relação jurídica se vê, pois, No prolongamento da ruptura operada por Grócio
suspensa, uma vez que a justiça da lei positiva depende com a questão da justiça distributiva, Hobbes acabará
de sua conformidade à lei natural, a urna ordem de valo­ assentando o direito de resistência num direito subjetivo
res inserida nos corações. A análise que Tomás de Aqui­ inalienável à segurança. O receio da morte violenta se
no consagra ao direito parece, assim, dividida entre duas apresenta, então, como a fonte de uma resistência amo­
ral. Essa igualdade perante o risco da morte violenta se
2. M. Sande!, Le Libéra/isme et /es limites de ln justice, trad. fr. J.-F. Spitz,
impõe, assim, como o fundamento intangível da tradição
Le Seuil, 1999, pp. 268-9. dos direitos humanos.
X I
GENEALOGIA DO DIRETO MODERNO O ESTADO DE NECESSIDADE XI

tudes de caridade e de solidariedade, mas assegura a inspirações antagônicas, a reflexão jurídica de Aristóteles
restauração de uma concepção obliterada do direito na­ e a teologia da lei natural.
tural. Não se trata de afirmar que uma situação excepcio­ A tradição nominalista, reavivada pela obra de Gui­
nal suspende as regras vigentes e favorece o renascimen­ lherme de Ockham, vai, pois, empenhar-se em superar
to de relações humanas marcadas por uma solidarieda­ essa confusão entre a moral e o direito, mas à custa de
de exemplar. Esse estado de necessidade que, como ve­ um verdadeiro desnaturamento da relação jurídica. Se
remos, não é um estado de exceção, não abole a ordem parece inconcebível deduzir o direito de um comando
do direito; permite reformular, ao contrário, a perspecti­ que emana de nossa natureza moral, poderemos inferi­
va de um direito de resistência num regime legítimo, ga­ lo de maneira unilateral, a partir dos poderes naturais de
rante do bem ou do interesse comuns. que o sujeito dispõe? O direito deixaria de ser uma rela­
O estudo genealógico do direito moderno supõe, ção empenhada pela igualdade, mas um poder ou uma
assim, retraçar o movimento de ocultamento da questão liberdade inerentes ao sujeito. Nessa nova perspectiva, a
do direito natural e do estado de necessidade que o re­ ordem política já não é justa na medida em que se con­
vela. Essa relação de igualdade imanente às relações so­ forma à lei natural, mas porque garante a cada indivíduo
ciais foi de início excluída por uma série de injunções a proteção de seus direitos subjetivos.
morais, sob o impulso da tradição da lei natural. A con­ A exigência de equidade consegue então suplantar
trovérsia provocada pela obra de Rawls, referente à prio­ a preeminência da justiça social, já que agora se trata de
ridade do justo com relação ao bem, é assim reconduzi­ defender o direito dos outros como se fosse o seu, e não
da a uma interrogação elementar: até que ponto a moral mais de indagar-se sobre a distribuição primordial a cujo
chega a irrigar o direito? Será concebível fundamentar os termo o direito de cada um foi outorgado. A obra de Gró­
nossos direitos numa concepção particular do bem?2 A cio parece, desse ponto de vista, exemplar, sendo a justiça
moral visa retificar as disposições que afetam os indiví­ distributiva excluída da esfera jurídica a fim de deixar "o
duos e convida, no âmbito da justiça legal, a ordenar-se direito do primeiro ocupante" confirmar a repartição desi­
pelos outros respeitando o bem comum, ao passo que, gual dos bens exteriores. Apenas o indivíduo já detentor
na ordem do direito, a relação entre as pessoas é sim­ de direitos tem condições de resistir e não aquele que rei­
plesmente subordinada a uma repartição igual dos bens vindica a conquista de novas relações de igualdade.
exteriores. A radicalidade da relação jurídica se vê, pois, No prolongamento da ruptura operada por Grócio
suspensa, uma vez que a justiça da lei positiva depende com a questão da justiça distributiva, Hobbes acabará
de sua conformidade à lei natural, a urna ordem de valo­ assentando o direito de resistência num direito subjetivo
res inserida nos corações. A análise que Tomás de Aqui­ inalienável à segurança. O receio da morte violenta se
no consagra ao direito parece, assim, dividida entre duas apresenta, então, como a fonte de uma resistência amo­
ral. Essa igualdade perante o risco da morte violenta se
2. M. Sande!, Le Libéra/isme et /es limites de ln justice, trad. fr. J.-F. Spitz,
impõe, assim, como o fundamento intangível da tradição
Le Seuil, 1999, pp. 268-9. dos direitos humanos.
XII GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO

Não obstante, para conjurar as consequências anár­ Capítulo I


quicas desse direito natural à segurança, Locke tentará A justiça legal:
restaurar a base moral do direito subjetivo, justificando o Aristóteles e Tomás de Aquino
direito de resistência apenas com a lei natural. Um regi­
me político é injusto não em razão da persistência das
desigualdades sociais, mas porque deprava os cidadãos,
atenta contra a lei natural de coexistência entre as cria­
turas racionais. Com Locke, a ocultação da igualdade
imanente às relações sociais atinge seu ponto culminan­
te, a repartição desigual das propriedades é reputada
melhorar o nível de vida do"jornaleiro na Inglaterra".
Esse estudo genealógico nos permitirá, assim, iden­ As diferentes concepções do mérito
tificar os limites da "teoria da justiça como equidade" ela­ segundo o direito político
borada por Rawls. Ainda que este tente reformular a exi­
gêncià da justiça social, ele parece prisioneiro dos âmbi­
Segundo Aristóteles, uma ordem jurídica consegue
tos conceituais legados pelo direito natural moderno. A
igualdade jurídica é concebida, de maneira prioritária, instaurar-se somente no âmbito de uma comunidade po­
como a detenção recíproca de direitos subjetivos. lítica. O direito político pressupõe, a fim de entrar em vi­
Portanto, é importante estabelecer que, para além gor, "pessoas associadas, livres e iguais, com vistas a uma
do hipotético estado de natureza ou da aparente "posi­ existência que seja autossuficiente"1. A liberdade e a igual­
ção original", somente o estado de necessidade conse­ dade dos cidadãos, constitutivas da comunidade política,
gue reativar a preexcelência do direito natural. estão, portanto, no fundamento do justo político, em
contraste com a injustiça inerente à tirania2•
Um cidadão é livre na medida em que "ele mesmo é
seu próprio fim e não existe para um outro"3• Ora, essa
liberdade, que implica não ser submetido à vontade de
um senhor, descobre na igualdade política a garantia de
sua integridade. Se é inconcebível, numa comunidade
política, não ser governado por ninguém, é preferível sê­
lo " [... ] alternadamente. E isso vai no sentido da liberda-

1. Éthiq11e à Nicomaque, V, 10, 1134 a (trad. fr. J. Ritter, "Le droit naturel
chez Aristote", Archives de philosophie, 1969, p. 446).
2. lbid., 1134 b, p. 249.
3. Métaphysique, A, 2, 982 b, trad. fr. J. Tricot, Paris, V rin, p. 18.
XII GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO

Não obstante, para conjurar as consequências anár­ Capítulo I


quicas desse direito natural à segurança, Locke tentará A justiça legal:
restaurar a base moral do direito subjetivo, justificando o Aristóteles e Tomás de Aquino
direito de resistência apenas com a lei natural. Um regi­
me político é injusto não em razão da persistência das
desigualdades sociais, mas porque deprava os cidadãos,
atenta contra a lei natural de coexistência entre as cria­
turas racionais. Com Locke, a ocultação da igualdade
imanente às relações sociais atinge seu ponto culminan­
te, a repartição desigual das propriedades é reputada
melhorar o nível de vida do"jornaleiro na Inglaterra".
Esse estudo genealógico nos permitirá, assim, iden­ As diferentes concepções do mérito
tificar os limites da "teoria da justiça como equidade" ela­ segundo o direito político
borada por Rawls. Ainda que este tente reformular a exi­
gêncià da justiça social, ele parece prisioneiro dos âmbi­
Segundo Aristóteles, uma ordem jurídica consegue
tos conceituais legados pelo direito natural moderno. A
igualdade jurídica é concebida, de maneira prioritária, instaurar-se somente no âmbito de uma comunidade po­
como a detenção recíproca de direitos subjetivos. lítica. O direito político pressupõe, a fim de entrar em vi­
Portanto, é importante estabelecer que, para além gor, "pessoas associadas, livres e iguais, com vistas a uma
do hipotético estado de natureza ou da aparente "posi­ existência que seja autossuficiente"1. A liberdade e a igual­
ção original", somente o estado de necessidade conse­ dade dos cidadãos, constitutivas da comunidade política,
gue reativar a preexcelência do direito natural. estão, portanto, no fundamento do justo político, em
contraste com a injustiça inerente à tirania2•
Um cidadão é livre na medida em que "ele mesmo é
seu próprio fim e não existe para um outro"3• Ora, essa
liberdade, que implica não ser submetido à vontade de
um senhor, descobre na igualdade política a garantia de
sua integridade. Se é inconcebível, numa comunidade
política, não ser governado por ninguém, é preferível sê­
lo " [... ] alternadamente. E isso vai no sentido da liberda-

1. Éthiq11e à Nicomaque, V, 10, 1134 a (trad. fr. J. Ritter, "Le droit naturel
chez Aristote", Archives de philosophie, 1969, p. 446).
2. lbid., 1134 b, p. 249.
3. Métaphysique, A, 2, 982 b, trad. fr. J. Tricot, Paris, V rin, p. 18.
2 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 3

de fundamentada na i.gualdade"4• A igualdade política Qual deve ser então o princípio de partilha da auto­
supõe, assim, uma relação entre governantes e governa­ ridade política? Todos os cidadãos concordam com a
dos baseada na reciprocidade5 . ideia de uma partilha do poder, mas conforme aspirem
A busca da igualdade na detenção do poder político ao governo monárquico, aristocrático ou democrático,
mostra-se, pois, o princípio formal da constituição da Ci­ eles se engalfinham a respeito dos indivíduos a quem se
dade.A justiça política só se impõe"para os que vivem na­ deve entregar a autoridade política8: "Pois, em geral, é vi­
turalmente sob o domínio da lei[...] a quem pertence uma sando a igualdade que se fica sedicioso."9 Com efeito,
parte igual no direito de governar e de ser govemado"6• "[ ...] se as pessoas estão de acordo sobre o fato de que o
Compete, assim, às diferentes"disposições constitu­ absolutamente justo é o justo segundo o mérito, as di­
vergências surgem [ ... ] do fato de que uns, embora se­
cionais" próprias de cada Cidade reger a partilha do po­
jam iguais sobre determinado ponto, pensam ser total­
der político entre os cidadãos. O direito político é, assim,
mente iguais, e os outros, se são desiguais em algum as­
suscetível de variar segundo a natureza das diferentes
pecto, creem-se dignos de ser desiguais em tudo" 1 º.
constituições7 . Se cada um recebe honras públicas segundo seu mé­
rito11, não se deve recear que a concepção do mérito, à
4. Les Poliliques, VI, 2, 1317 b, trad. fr. P. Pellegrin, Paris, GF, p. 418. "O po­ qual toda a organização política é vinculada, dependa
der político se aplica a homens livres e iguais" (ibid., 1, 7, 1255 b, p. 108; Ul, 6, por sua vez de opiniões instáveis, porquanto" os demo­
1279 a, pp. 227-8).
5. "Na maioria dos regimes políticos é-se alternadamente governante e cratas o fazem consistir numa condição livre, os partidá­
governado (pois quer-se ser igual de natureza sem diferença alguma)" (Les Po­ rios da oligarquia, ou na riqueza ou na nobreza da raça,
litiques, I, 12, 1259 b, pp. 127-8).
6. Éthique à Nicomaque, V, 10, 1134 b, trad. fr. J. Tricot, p. 250. "Daquele
e os defensores da aristocracia, na virtude"? 12 Cada indi­
que tem a faculdade de participar no poder deliberativo ou judiciário, dizemos víduo pode estimar o grau de igualdade que a Cidade
que é cidadão da cidade em questão" (Les Politiques, Ili, 1, 1275 b, p. 209); "( ...] deve alcançar, levando em conta, segundo a condição que
não se deve crer que seja escravidão viver segu.ndo a constituição, é, ao con­
trário, a salvação" (ibid., V, 9, 1310 a, p. 384). lhe é própria, a liberdade, a virtude, a riqueza ou o nas­
7. O conceito de politeía, que se pode traduzir por "constituição", as­ cimento dos cidadãos 13• O justo político parece, portan-
sume, em Aristóteles, um significado particular. "A constituição (1t0Âuao:) era
i
prmitivamente o direito do cidadão, alternadamente governante e governa­
do, de participar da direção e da gestão da cidade, no nível da consulta, da ju­ 8. Les Poliliques, LU, 9, 1280 a, pp. 233-4. "Se todo o mundo está de acor­
risprudência e do exercício das funções públicas. Num segundo sentido, é a do que o justo é a igualdade proporcional, as pessoas estão enganadas sobre
'ordem' estabelecida que rege juridicamente essa participação" Q. Ritter, "Le o que ela é" (V, 1, 1301 a, p. 341).
droit naturel chez Aristote", art. cit., p. 433); "Uma constituição é uma organi­ 9. Tbid., 1301 b, p. 344.
zação que concerne às magistraturas nas cidades, de que maneira são parti­ 10. lbid. Macpherson salienta judiciosamente que o projeto de um filó­
lhadas, a qual é soberana na constituição e qual é o fim de cada uma dessas sofo como Hobbes será, ao contrário, encontrar uma forma de igualdade (o
comunidades" (Les Politiques, N, 1, 1289 a, p. 208). Leo Straus prefere traduzir receio da morte violenta é aqui compartilhado por todos) que anula as dife­
JtOÂ.l'tElO: por "regime": "O regime significa simultaneamente a f orma de vida rentes formas de desiguaJdades, ainda que sociais (La Théorie polilique de
de uma sociedade, seu estilo de vida, seu gosto moral, a forma dessa socieda­ /'individualisme possessif, Paris, Gallimard, 1971, pp. 99, 105 e 211).
de, a f orma do Estado, a forma do governo, o espírito de suas leis" (Q11'est-ce 11. ttliique à Nicom11q11e, V, 6, 1131 a, p. 227.
que /11 philosophie politique?, trad. fr. O. Seyden, Paris, PUF, 1992, p. 38; cf. Droit 12. lbid., p. 228.
nahtrel et histoire, Paris, Flammarion, 1986, pp. 128-9). "A constituição é uma 13. "Há três títulos para reivindicar a igualdade na constituição, a liber­
espécie de vida para uma cidade" (Les Politiques, [V, 11, 1295 b, p. 312). dade, a riqueza, a virtude (o quarto, com efeito, aquele a que chamam o nas-
2 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 3

de fundamentada na i.gualdade"4• A igualdade política Qual deve ser então o princípio de partilha da auto­
supõe, assim, uma relação entre governantes e governa­ ridade política? Todos os cidadãos concordam com a
dos baseada na reciprocidade5 . ideia de uma partilha do poder, mas conforme aspirem
A busca da igualdade na detenção do poder político ao governo monárquico, aristocrático ou democrático,
mostra-se, pois, o princípio formal da constituição da Ci­ eles se engalfinham a respeito dos indivíduos a quem se
dade.A justiça política só se impõe"para os que vivem na­ deve entregar a autoridade política8: "Pois, em geral, é vi­
turalmente sob o domínio da lei[...] a quem pertence uma sando a igualdade que se fica sedicioso."9 Com efeito,
parte igual no direito de governar e de ser govemado"6• "[ ...] se as pessoas estão de acordo sobre o fato de que o
Compete, assim, às diferentes"disposições constitu­ absolutamente justo é o justo segundo o mérito, as di­
vergências surgem [ ... ] do fato de que uns, embora se­
cionais" próprias de cada Cidade reger a partilha do po­
jam iguais sobre determinado ponto, pensam ser total­
der político entre os cidadãos. O direito político é, assim,
mente iguais, e os outros, se são desiguais em algum as­
suscetível de variar segundo a natureza das diferentes
pecto, creem-se dignos de ser desiguais em tudo" 1 º.
constituições7 . Se cada um recebe honras públicas segundo seu mé­
rito11, não se deve recear que a concepção do mérito, à
4. Les Poliliques, VI, 2, 1317 b, trad. fr. P. Pellegrin, Paris, GF, p. 418. "O po­ qual toda a organização política é vinculada, dependa
der político se aplica a homens livres e iguais" (ibid., 1, 7, 1255 b, p. 108; Ul, 6, por sua vez de opiniões instáveis, porquanto" os demo­
1279 a, pp. 227-8).
5. "Na maioria dos regimes políticos é-se alternadamente governante e cratas o fazem consistir numa condição livre, os partidá­
governado (pois quer-se ser igual de natureza sem diferença alguma)" (Les Po­ rios da oligarquia, ou na riqueza ou na nobreza da raça,
litiques, I, 12, 1259 b, pp. 127-8).
6. Éthique à Nicomaque, V, 10, 1134 b, trad. fr. J. Tricot, p. 250. "Daquele
e os defensores da aristocracia, na virtude"? 12 Cada indi­
que tem a faculdade de participar no poder deliberativo ou judiciário, dizemos víduo pode estimar o grau de igualdade que a Cidade
que é cidadão da cidade em questão" (Les Politiques, Ili, 1, 1275 b, p. 209); "( ...] deve alcançar, levando em conta, segundo a condição que
não se deve crer que seja escravidão viver segu.ndo a constituição, é, ao con­
trário, a salvação" (ibid., V, 9, 1310 a, p. 384). lhe é própria, a liberdade, a virtude, a riqueza ou o nas­
7. O conceito de politeía, que se pode traduzir por "constituição", as­ cimento dos cidadãos 13• O justo político parece, portan-
sume, em Aristóteles, um significado particular. "A constituição (1t0Âuao:) era
i
prmitivamente o direito do cidadão, alternadamente governante e governa­
do, de participar da direção e da gestão da cidade, no nível da consulta, da ju­ 8. Les Poliliques, LU, 9, 1280 a, pp. 233-4. "Se todo o mundo está de acor­
risprudência e do exercício das funções públicas. Num segundo sentido, é a do que o justo é a igualdade proporcional, as pessoas estão enganadas sobre
'ordem' estabelecida que rege juridicamente essa participação" Q. Ritter, "Le o que ela é" (V, 1, 1301 a, p. 341).
droit naturel chez Aristote", art. cit., p. 433); "Uma constituição é uma organi­ 9. Tbid., 1301 b, p. 344.
zação que concerne às magistraturas nas cidades, de que maneira são parti­ 10. lbid. Macpherson salienta judiciosamente que o projeto de um filó­
lhadas, a qual é soberana na constituição e qual é o fim de cada uma dessas sofo como Hobbes será, ao contrário, encontrar uma forma de igualdade (o
comunidades" (Les Politiques, N, 1, 1289 a, p. 208). Leo Straus prefere traduzir receio da morte violenta é aqui compartilhado por todos) que anula as dife­
JtOÂ.l'tElO: por "regime": "O regime significa simultaneamente a f orma de vida rentes formas de desiguaJdades, ainda que sociais (La Théorie polilique de
de uma sociedade, seu estilo de vida, seu gosto moral, a forma dessa socieda­ /'individualisme possessif, Paris, Gallimard, 1971, pp. 99, 105 e 211).
de, a f orma do Estado, a forma do governo, o espírito de suas leis" (Q11'est-ce 11. ttliique à Nicom11q11e, V, 6, 1131 a, p. 227.
que /11 philosophie politique?, trad. fr. O. Seyden, Paris, PUF, 1992, p. 38; cf. Droit 12. lbid., p. 228.
nahtrel et histoire, Paris, Flammarion, 1986, pp. 128-9). "A constituição é uma 13. "Há três títulos para reivindicar a igualdade na constituição, a liber­
espécie de vida para uma cidade" (Les Politiques, [V, 11, 1295 b, p. 312). dade, a riqueza, a virtude (o quarto, com efeito, aquele a que chamam o nas-
4 GENEALOGIA DO DTRElTO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMÁS DE AQUINO 5

to, afetado por certo número de variações, que traduzem O bem comum
as diferentes concepções do mérito. Cada constituição
emprega urna determinada concepção do mérito que Como interpretar a noção de justiça legal? Como sa­
está na fonte da repartição do poder político14 • lienta Aristóteles,"é evidente que todas as ações prescritas
Toda constituição dá, assim, origem a um conjunto pela lei são, num sentido, justas; de fato, as ações defini­
de leis particulares 15 no princípio do que Aristóteles no­ das pela lei positiva são legais, e cada uma delas é justa"1�.
meia justiça legal. Vê-se, portanto, que, se a ordem jurí­ Mas acrescenta que a lei só está no princípio da jus­
dica encontra a condição de sua emergência numa co­ tiça na medida em que se empenha em promover o bem
munidade política que repousa na associação entre cida­ comum da Cidade: "Chamamos ações justas todas aque­
dãos livres e iguais, ela não pode reduzir-se a isso. As leis las que tendem a produzir ou a conservar a felicidade com
que emanam de cada tipo de constituição vão prosseguir os elementos que a compõem para a comunidade políti­
a edificação da ordem jurídica. ca."17 A lei positiva encontra, pois, a fonte de sua justiça
em suá. aptidão para assegurar o bem da comunidade,
assim como em sua capacidade para conduzir os cida­
dãos ao bem que lhes é próprio, para lhes propor uma
existência virtuosa 18.
cimento ilustre, acompanha os dois últimos, pois o nascimento ilustre é uma
Portanto, o legislador jamais deve perder de vista a
riqueza e uma virtude antigas)[...]" (Les Politiques, IV, 8, 1294 a, p. 305). "Uma distinção entre a virtude e o vício, e a lei deve parecer-lhe
constituição é a organização das magistraturas, que todos partilham entre si um instrumento destinado a tornar os "cidadãos bons e
seja em virtude do poder daqueles que dela tomam parte, seja em virtude de justos" 19• Uma autêntica comunidade política emprega to­
alguma igualdade comum entre eles; refiro-me, por exemplo, ao poder das
pessoas modestas ou ao das pessoas abastadas, ou a alguma outra comum a
dos os recursos de que dispõe para garantir a cada cida­
esses dois grupos. Portanto, é necessário que haja tantas constituições quan­ dão as condições de uma existência virtuosa20, que está
tas organizações de magistraturas há, em virtude das superioridades e das di­
ferenças mútuas das partes da cidade" (ibid., N, 3, 1290 a, p. 285). i
14. "A cidade é uma determinada comunidade formada pelas pessoas 16. Éthique à Nic.omaque, V, 3, 1129 b, p. 217-9.
semelhantes, mas tendo em vista uma vida que seja a melhor possível. Mas, 17. Tbid., p. 218.
já que o melhor é a felicidade, a qual é uma realização e um uso perfeitos 18. fbid.
de uma virtude, e ocorre que alguns podem tomar parte nesta e outros 19. Les Politiques, W, 9, 1280 a, p. 235; "a lei nos prescreve uma maneira
de viver conforme às diversas virtudes particulares" (Éthique à Nicomaque, V, 5,
pouco ou nada, é evidente que essa é a causa da existência de diferentes va­
11.30 b, p. 224)."Mas[os homens] se parecem e[...] perpetuam a comunidade
riedades de cidade e de várias constituições. Como os povos partem cada {
política também com o único objetivo de viver. Talvez, de fato, haja uma par­
um à caça da felicidade de uma maneira diferente e com meios diferentes,
te de felicidade no simples fato de viver se é uma vida não cumulada demais
eles criam os diversos modos de vida e as diversas constituições" (Les Poli­ de penas. Aliás, é evidente que a maioria dos homens suporta muitos sofri­
tiques, VII, 8, 1328 a-b, p. 474). "Aquele que pretende realizar uma pesquisa mentos de tanto que é apegada à vida, como se esta tivesse em si mesma uma
apropriada sobre uma excelente constituição deve primeiro necessariamen­ alegria e uma doçura naturais" (Les Politiques, IU, 6, 1278 b, p. 226).
te definir qual é o modo de vida mais digno de ser escolhido" (ibid., VII, 1, 20."Os legisladores tomam bons os cidadãos fazendo-os contrair certos
1323 a, p. 449). hábitos: é exatamente esse o almejo de todo legislador, e, se não o cumpre
15. "Pois é segundo as constituições que é preciso estabelecer as leis, e bem, sua obra f alhou, e é nisso que uma boa constituição se distingue de uma
todas são assim estabelecidas, e não as constituições segundo as leis" (ibid., IV, má"(Élhique à Nic.omaque, li, 1, 1103 b, p. 89). "Quando esse indivíduo, essa mi­
1, 1289 a, p. 280). noria ou essa maioria governam com o fito da vantagem comum, necessaria-
4 GENEALOGIA DO DTRElTO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMÁS DE AQUINO 5

to, afetado por certo número de variações, que traduzem O bem comum
as diferentes concepções do mérito. Cada constituição
emprega urna determinada concepção do mérito que Como interpretar a noção de justiça legal? Como sa­
está na fonte da repartição do poder político14 • lienta Aristóteles,"é evidente que todas as ações prescritas
Toda constituição dá, assim, origem a um conjunto pela lei são, num sentido, justas; de fato, as ações defini­
de leis particulares 15 no princípio do que Aristóteles no­ das pela lei positiva são legais, e cada uma delas é justa"1�.
meia justiça legal. Vê-se, portanto, que, se a ordem jurí­ Mas acrescenta que a lei só está no princípio da jus­
dica encontra a condição de sua emergência numa co­ tiça na medida em que se empenha em promover o bem
munidade política que repousa na associação entre cida­ comum da Cidade: "Chamamos ações justas todas aque­
dãos livres e iguais, ela não pode reduzir-se a isso. As leis las que tendem a produzir ou a conservar a felicidade com
que emanam de cada tipo de constituição vão prosseguir os elementos que a compõem para a comunidade políti­
a edificação da ordem jurídica. ca."17 A lei positiva encontra, pois, a fonte de sua justiça
em suá. aptidão para assegurar o bem da comunidade,
assim como em sua capacidade para conduzir os cida­
dãos ao bem que lhes é próprio, para lhes propor uma
existência virtuosa 18.
cimento ilustre, acompanha os dois últimos, pois o nascimento ilustre é uma
Portanto, o legislador jamais deve perder de vista a
riqueza e uma virtude antigas)[...]" (Les Politiques, IV, 8, 1294 a, p. 305). "Uma distinção entre a virtude e o vício, e a lei deve parecer-lhe
constituição é a organização das magistraturas, que todos partilham entre si um instrumento destinado a tornar os "cidadãos bons e
seja em virtude do poder daqueles que dela tomam parte, seja em virtude de justos" 19• Uma autêntica comunidade política emprega to­
alguma igualdade comum entre eles; refiro-me, por exemplo, ao poder das
pessoas modestas ou ao das pessoas abastadas, ou a alguma outra comum a
dos os recursos de que dispõe para garantir a cada cida­
esses dois grupos. Portanto, é necessário que haja tantas constituições quan­ dão as condições de uma existência virtuosa20, que está
tas organizações de magistraturas há, em virtude das superioridades e das di­
ferenças mútuas das partes da cidade" (ibid., N, 3, 1290 a, p. 285). i
14. "A cidade é uma determinada comunidade formada pelas pessoas 16. Éthique à Nic.omaque, V, 3, 1129 b, p. 217-9.
semelhantes, mas tendo em vista uma vida que seja a melhor possível. Mas, 17. Tbid., p. 218.
já que o melhor é a felicidade, a qual é uma realização e um uso perfeitos 18. fbid.
de uma virtude, e ocorre que alguns podem tomar parte nesta e outros 19. Les Politiques, W, 9, 1280 a, p. 235; "a lei nos prescreve uma maneira
de viver conforme às diversas virtudes particulares" (Éthique à Nicomaque, V, 5,
pouco ou nada, é evidente que essa é a causa da existência de diferentes va­
11.30 b, p. 224)."Mas[os homens] se parecem e[...] perpetuam a comunidade
riedades de cidade e de várias constituições. Como os povos partem cada {
política também com o único objetivo de viver. Talvez, de fato, haja uma par­
um à caça da felicidade de uma maneira diferente e com meios diferentes,
te de felicidade no simples fato de viver se é uma vida não cumulada demais
eles criam os diversos modos de vida e as diversas constituições" (Les Poli­ de penas. Aliás, é evidente que a maioria dos homens suporta muitos sofri­
tiques, VII, 8, 1328 a-b, p. 474). "Aquele que pretende realizar uma pesquisa mentos de tanto que é apegada à vida, como se esta tivesse em si mesma uma
apropriada sobre uma excelente constituição deve primeiro necessariamen­ alegria e uma doçura naturais" (Les Politiques, IU, 6, 1278 b, p. 226).
te definir qual é o modo de vida mais digno de ser escolhido" (ibid., VII, 1, 20."Os legisladores tomam bons os cidadãos fazendo-os contrair certos
1323 a, p. 449). hábitos: é exatamente esse o almejo de todo legislador, e, se não o cumpre
15. "Pois é segundo as constituições que é preciso estabelecer as leis, e bem, sua obra f alhou, e é nisso que uma boa constituição se distingue de uma
todas são assim estabelecidas, e não as constituições segundo as leis" (ibid., IV, má"(Élhique à Nic.omaque, li, 1, 1103 b, p. 89). "Quando esse indivíduo, essa mi­
1, 1289 a, p. 280). noria ou essa maioria governam com o fito da vantagem comum, necessaria-
6 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 7

na origem da amizade política entre os homens, da con­ vas25, ao passo que a virtude de justiça designa uma re­
córdia 2'. A Cidade não pode, assim, confundir-se com lação com os outros26.
uma"aliança militar" ou com uma associação voltada à Aristóteles concebe a justiça geral como uma virtude
acumulação dos bens. Ela não é"uma comunidade de completa, que abrange o conjunto das virtudes morais27.
lugar, estabelecida com vistas a evitar as injustiças mú­ A coragem ou a temperança, que são virtudes morais, se
tuas e permitir as trocas" 22• tornam, de fato, componentes da justiça geral assim que
Não obstante, a relação essencial instaurada por são orientadas para os outros. Através dessa nova orien­
Aristóteles entre a justiça das leis positivas e a busca do tação, as virtudes morais visam o geral, o bem comum. A
bem comum levanta uma dificuldade incontornável: "Pois, justiça geral é, portanto, uma virtude pela qual o cidadão
sem dúvida, não é a mesma coisa ser um homem de bem cumpre o que deve à comunidade.
e ser um bom cidadão de algu m Estado."23 Em que sentido poderemos sustentar que essa justi­
A fim de aprofundar o significado dessa questão de­ ça é geral? Tomás de Aquino interpreta o significado des­
cisiva, convém definir a natureza do bem comum. O bem se epíteto de maneira particularmente esclarecedora. A
comum coincide com o conjunto das condições objetivas justiça não é geral no sentido de que ela procederia da
que outorgam aos cidadãos a possibilidade de realizar os adição do conjunto das virtudes particulares; pois uma
fins inseridos em sua natureza e de levar uma vida vir­ entidade pode ser, igualmente, concebida como geral "do
tuosa. Portanto, não é possível descobrir a menor discor­ ponto de vista de sua potência, tal como uma causa uni­
dância entre o bem do indivíduo e o bem comum, uma versal em relação a todos os seus efeitos; por exemplo, o
vez que este último tende a garantir, para cada cidadão, Sol que ilumina ou transforma todos os corpos por sua
a capacidade de realizar os fins que lhe foram atribuídos potência" 28• A justiça legal deve ser apreendida como ge­
por sua natureza24 . ral, pois"ela ordena os atos das outras virtudes para seu
Mas essa identificação parece submeter o conceito fim, o que equivale a movê-los por seu comando"."Qual­
de virtude a certa tensão, já que oscila entre dois polos quer virtude pode ser chamada de justiça legal pelo fato
opostos. A virtude moral é relativa a cada indivíduo, de ela ser ordenada ao bem comum", pela obra da vir­
supõe um meio-termo entre duas disposições excessi- tude de justiça que é "geral por sua potência motora"29.
As leis positivas, que constituem o polo objetivo da jus­
mente essas constituições são retas, mas quando é com o fito da vantagem tiça geral, orientam cada uma das virtudes particulares
própria desse indivíduo, desse pequeno ou desse grande número, são des­ para o bem comum.
vios" (Les Politiques, rn, 7, 1279 a, p.229).
21. Éthique à Nicomaque, IX, 6, 1167 a-b, pp. 449-50.
22. Les Politiques, lll, 9, 1280 b, p. 236. 25.Éthique à Nicomaque, li, 6, 1107 a, p. 106.
23. Éthique à Nicomaq11e, V, 5, 1130 b, p. 224; Les Politiq11es, vn, 2, 1324 a, 26. Tbid., V, 3, 1129 b, p.219. Cf.Tomás de Aquino, Somme théologique, ed.
p.453. A. Raulin, trad. fr.A. M. Roguet, Paris, Le Cerf, 1984-1986, 4 vols., Il-TI, 57, 1.
24. "Pois são as mesmas coisas que são excelentes para um particular e 27."Essa forma de justiça, então, é uma virtude completa, não, porém,
para uma comunidade, e é isso que o legislador deve fazer entrar na alma dos no sentido absoluto, mas em nossas relações com os outros"(ibid.).
homens" (Les Politiques, Vil, 14, 1333 b, p. 499; Éthique à Nicomaque, 1, 1, 1094 28. Somme théologiq11e, íl-ll, 58, 6, resp.
b, p. 35). 29. Ibid.
6 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 7

na origem da amizade política entre os homens, da con­ vas25, ao passo que a virtude de justiça designa uma re­
córdia 2'. A Cidade não pode, assim, confundir-se com lação com os outros26.
uma"aliança militar" ou com uma associação voltada à Aristóteles concebe a justiça geral como uma virtude
acumulação dos bens. Ela não é"uma comunidade de completa, que abrange o conjunto das virtudes morais27.
lugar, estabelecida com vistas a evitar as injustiças mú­ A coragem ou a temperança, que são virtudes morais, se
tuas e permitir as trocas" 22• tornam, de fato, componentes da justiça geral assim que
Não obstante, a relação essencial instaurada por são orientadas para os outros. Através dessa nova orien­
Aristóteles entre a justiça das leis positivas e a busca do tação, as virtudes morais visam o geral, o bem comum. A
bem comum levanta uma dificuldade incontornável: "Pois, justiça geral é, portanto, uma virtude pela qual o cidadão
sem dúvida, não é a mesma coisa ser um homem de bem cumpre o que deve à comunidade.
e ser um bom cidadão de algu m Estado."23 Em que sentido poderemos sustentar que essa justi­
A fim de aprofundar o significado dessa questão de­ ça é geral? Tomás de Aquino interpreta o significado des­
cisiva, convém definir a natureza do bem comum. O bem se epíteto de maneira particularmente esclarecedora. A
comum coincide com o conjunto das condições objetivas justiça não é geral no sentido de que ela procederia da
que outorgam aos cidadãos a possibilidade de realizar os adição do conjunto das virtudes particulares; pois uma
fins inseridos em sua natureza e de levar uma vida vir­ entidade pode ser, igualmente, concebida como geral "do
tuosa. Portanto, não é possível descobrir a menor discor­ ponto de vista de sua potência, tal como uma causa uni­
dância entre o bem do indivíduo e o bem comum, uma versal em relação a todos os seus efeitos; por exemplo, o
vez que este último tende a garantir, para cada cidadão, Sol que ilumina ou transforma todos os corpos por sua
a capacidade de realizar os fins que lhe foram atribuídos potência" 28• A justiça legal deve ser apreendida como ge­
por sua natureza24 . ral, pois"ela ordena os atos das outras virtudes para seu
Mas essa identificação parece submeter o conceito fim, o que equivale a movê-los por seu comando"."Qual­
de virtude a certa tensão, já que oscila entre dois polos quer virtude pode ser chamada de justiça legal pelo fato
opostos. A virtude moral é relativa a cada indivíduo, de ela ser ordenada ao bem comum", pela obra da vir­
supõe um meio-termo entre duas disposições excessi- tude de justiça que é "geral por sua potência motora"29.
As leis positivas, que constituem o polo objetivo da jus­
mente essas constituições são retas, mas quando é com o fito da vantagem tiça geral, orientam cada uma das virtudes particulares
própria desse indivíduo, desse pequeno ou desse grande número, são des­ para o bem comum.
vios" (Les Politiques, rn, 7, 1279 a, p.229).
21. Éthique à Nicomaque, IX, 6, 1167 a-b, pp. 449-50.
22. Les Politiques, lll, 9, 1280 b, p. 236. 25.Éthique à Nicomaque, li, 6, 1107 a, p. 106.
23. Éthique à Nicomaq11e, V, 5, 1130 b, p. 224; Les Politiq11es, vn, 2, 1324 a, 26. Tbid., V, 3, 1129 b, p.219. Cf.Tomás de Aquino, Somme théologique, ed.
p.453. A. Raulin, trad. fr.A. M. Roguet, Paris, Le Cerf, 1984-1986, 4 vols., Il-TI, 57, 1.
24. "Pois são as mesmas coisas que são excelentes para um particular e 27."Essa forma de justiça, então, é uma virtude completa, não, porém,
para uma comunidade, e é isso que o legislador deve fazer entrar na alma dos no sentido absoluto, mas em nossas relações com os outros"(ibid.).
homens" (Les Politiques, Vil, 14, 1333 b, p. 499; Éthique à Nicomaque, 1, 1, 1094 28. Somme théologiq11e, íl-ll, 58, 6, resp.
b, p. 35). 29. Ibid.
8 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 9
A distinção, estabelecida pelos pensadores moder­ de ramificações que seriam, não obstante, subtraídas à
nos, entre as disposições legislativas que visam o bom sua dominação. O justo já não deriva somente da con­
funcionamento do Estado e as leis morais que favorecem formidade às leis civis que emanam da constituição, mas
o aperfeiçoamento individual é, portanto, pouco acen­ supõe o respeito pelo bem comum.
tuada em Aristóteles. Se a lei civil prescreve a virtude, é O direito, o que é justo, seria, pois, edificado sobre a
simplesmente na medida em que esta concorre para o natureza do homem, que, apesar de sua relativa indeter­
bem comum. Em consequência, a perfeição individual e minação, a atualização flutuante de sua potência, "tem
moral do homem pode ser distinguida de sua perfeição em toda parte a mesma força"33• É universalmente justo
política, mesmo que elas permaneçam indissociáveis. que as leis de uma cidade, estabelecidas pelo legislador,
Mas cumprirá então considerar que a vida política se esforcem em realizar as virtualidades da natureza hu­
deve permitir o desenvolvimento de qualidades não po­ mana. A ordem jurídica excede sua base política desde
líticas, o acesso a uma perfeição não social?30 A virtude que provenha de uma fonte ética, que se atribua a exis­
contemplativa, que manifesta a excelência de nossa natu­ tência virtuosa como tarefa. A imanência absoluta dessa
reza intelectiva, será parte integrante do bem comum?31 norma de justiça ao conjunto dos regimes políticos se
No entanto, se não há discordância entre o bem do apresenta, portanto, como uma ausência de relatividade
indivíduo e o da comunidade, somos então forçados a à diversidade das comunidades: "Há apenas uma única
reconhecer a relativa transcendência do bem comum em forma de governo (1toÂ.t'tEUXt) que seja em toda parte na­
relação à perfeição dos diferentes regimes políticos. Se turalmente a melhor."34 Tal é a constituição cujas leis pro­
os homens não conseguem humanizar-se, realizar as movem o bem comum e permitem a cada cidadão reali­
virtualidades de sua natureza, senão no âmbito de uma zar as virtudes de sua natureza.
cidade singular32, fica manifesto que o bem ao qual eles
aspiram naturalmente já não é ordenado unicamente à
prosperidade de uma comunidade política particular. A origem da lei natural
Uma vez que o bem comum é concebido como o foco da
justiça das leis positivas, surge uma nova questão funda­ No entanto, Aristóteles não hesitou em recusar a
mental: dever-se-á afirmar que o bem comum usufrui imanência universal de tal ordem de valores, quando ela
uma existência transcendente em relação à diversidade é invocada sob a forma de uma lei natural onipresente.
dos regimes políticos? Nessa hipótese, a comunidade po­ A invocação da lei natural seria apenas um subterfúgio,
lítica seria o fundamento de uma ordem jurídica dotada
33. L. Ritter, "Le droit naturel chez Aristote", art. cit., p. 446.
34. Éthiq11e à Nicomaq11e, V, 10, 1135 a, p. 252. Como salientou com jus­
30. L. Strauss, Qu'est-ce q11e la phi/osophie politique?, op. cit., p. 91. Cf. Éthi­ teza G: Romcyer Dherbey, o termo "por toda parte" (mxv-i:cxxou) não possui
que à Nicomaque, 1178 a-b, pp. 516-9. um sentido distributivo que qualifique "o melhor regime para esta ou aquela
31. Cf. M. Bastit, Naissance de la /oi modeme, Paris, PUF, 1990, pp. 114-5, Cidade dados o lugar e as circunstâncias" mas designa antes "o que está em
nota 99. vigor na maior parte" (La Q11estion du droit nat11rel, Paris, Vrin, "L.:exccllencc de
32. Les Politiq11es, I, 2, 1252 b-1253 a, pp. 90-2. la vie", 2002, p. 136).
8 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 9
A distinção, estabelecida pelos pensadores moder­ de ramificações que seriam, não obstante, subtraídas à
nos, entre as disposições legislativas que visam o bom sua dominação. O justo já não deriva somente da con­
funcionamento do Estado e as leis morais que favorecem formidade às leis civis que emanam da constituição, mas
o aperfeiçoamento individual é, portanto, pouco acen­ supõe o respeito pelo bem comum.
tuada em Aristóteles. Se a lei civil prescreve a virtude, é O direito, o que é justo, seria, pois, edificado sobre a
simplesmente na medida em que esta concorre para o natureza do homem, que, apesar de sua relativa indeter­
bem comum. Em consequência, a perfeição individual e minação, a atualização flutuante de sua potência, "tem
moral do homem pode ser distinguida de sua perfeição em toda parte a mesma força"33• É universalmente justo
política, mesmo que elas permaneçam indissociáveis. que as leis de uma cidade, estabelecidas pelo legislador,
Mas cumprirá então considerar que a vida política se esforcem em realizar as virtualidades da natureza hu­
deve permitir o desenvolvimento de qualidades não po­ mana. A ordem jurídica excede sua base política desde
líticas, o acesso a uma perfeição não social?30 A virtude que provenha de uma fonte ética, que se atribua a exis­
contemplativa, que manifesta a excelência de nossa natu­ tência virtuosa como tarefa. A imanência absoluta dessa
reza intelectiva, será parte integrante do bem comum?31 norma de justiça ao conjunto dos regimes políticos se
No entanto, se não há discordância entre o bem do apresenta, portanto, como uma ausência de relatividade
indivíduo e o da comunidade, somos então forçados a à diversidade das comunidades: "Há apenas uma única
reconhecer a relativa transcendência do bem comum em forma de governo (1toÂ.t'tEUXt) que seja em toda parte na­
relação à perfeição dos diferentes regimes políticos. Se turalmente a melhor."34 Tal é a constituição cujas leis pro­
os homens não conseguem humanizar-se, realizar as movem o bem comum e permitem a cada cidadão reali­
virtualidades de sua natureza, senão no âmbito de uma zar as virtudes de sua natureza.
cidade singular32, fica manifesto que o bem ao qual eles
aspiram naturalmente já não é ordenado unicamente à
prosperidade de uma comunidade política particular. A origem da lei natural
Uma vez que o bem comum é concebido como o foco da
justiça das leis positivas, surge uma nova questão funda­ No entanto, Aristóteles não hesitou em recusar a
mental: dever-se-á afirmar que o bem comum usufrui imanência universal de tal ordem de valores, quando ela
uma existência transcendente em relação à diversidade é invocada sob a forma de uma lei natural onipresente.
dos regimes políticos? Nessa hipótese, a comunidade po­ A invocação da lei natural seria apenas um subterfúgio,
lítica seria o fundamento de uma ordem jurídica dotada
33. L. Ritter, "Le droit naturel chez Aristote", art. cit., p. 446.
34. Éthiq11e à Nicomaq11e, V, 10, 1135 a, p. 252. Como salientou com jus­
30. L. Strauss, Qu'est-ce q11e la phi/osophie politique?, op. cit., p. 91. Cf. Éthi­ teza G: Romcyer Dherbey, o termo "por toda parte" (mxv-i:cxxou) não possui
que à Nicomaque, 1178 a-b, pp. 516-9. um sentido distributivo que qualifique "o melhor regime para esta ou aquela
31. Cf. M. Bastit, Naissance de la /oi modeme, Paris, PUF, 1990, pp. 114-5, Cidade dados o lugar e as circunstâncias" mas designa antes "o que está em
nota 99. vigor na maior parte" (La Q11estion du droit nat11rel, Paris, Vrin, "L.:exccllencc de
32. Les Politiq11es, I, 2, 1252 b-1253 a, pp. 90-2. la vie", 2002, p. 136).
10 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 11

"um procedimento retórico útil para se defender peran­ gundo a qual uma razão divina governa, de maneira
te os tribunais"35."Se a lei escrita é desfavorável à nossa imanente, a ordem do mundo. O sábio estoico já não é
causa, é preciso ter recurso à lei comum, a razões mais filiado a determinada cidade, ameaçada de dissolução em
equitativas e mais justas. Cumpre dizer que [... ] o equi­ razão de sua particularidade, mas é um cidadão do mun­
tativo permanece sempre e jamais muda, assim como a do, pronto a se submeter voluntariamente à lei natural
lei comum, que é segundo a natureza, ao passo que as que insufla o universo. Em compensação, Aristóteles de
leis escritas costumam mudar; daí as palavras pronun­ modo algum parecia pensar em deduzir as nossas incli­
ciadas na Antígona de Sófocles."36 nações racionais da ação que uma razão divina poderia
Segundo Aristóteles, a questão da virtude, indivi­ exercer no mundo sublunar.
dual ou coletiva, não pode ser imediatamente apreendi­ Tentemos retraçar as etapas decisivas ligadas à for­
da através da noção de lei natural. Devido à sua nature­ mação da doutrina da lei natural. Paulo afirma, na Epís­
za, o homem dispõe de um "princípio interno de movi­ tola aos romanos, que "quando os gentios, que não têm a
mento"37, que o inclina a agir segundo uma finalidade lei, fazem naturalmente as coisas que a lei manda, não
imanente. Nossas inclinações racionais que derivam des­ tendo a lei, a si mesmos servem de lei. Fazendo ver que
sa orientação natural bastam para criar as condjções de o que é prescrito pela lei está escrito no coração, como a
uma existência virtuosa, sem que seja necessário confe­ consciência deles disso dá provas pela diversidade das
rir-lhes a forma de uma lei, concebida como uma regra reflexões e dos pensamentos que os acusam, ou que os
da razão portadora de uma obrigação38• defendem"4º. Cada homem poderia, pois, descobrir uma
Como explicar, então, que a lei natural, apreendida ordem de valores naturalmente gravada nele, uma lei ín­
como injunção racional, possa ter-se imposto, segundo tima que o erigiria juiz do que é bem ou mal nas ações
Aristóteles, como a fonte inesgotável da justiça da ordem humanas.
legal? A irrupção da doutrina da lei natural no campo ju­ Mas Paulo acrescenta que, em consequência do erro
rídico foi preparada por certa afinidade entre o cristianis­ de Adão, da desobediência original, essa lei corre o risco
mo e o estoicismo tardio. Se a lei natural pôde ser invo­ de permanecer inoperante: "Acho em mim a vontade de
cada como uma injunção da razão, foi em nome de uma fazer o bem, mas não acho o meio de realizá-lo[...] mes­
concepção fundamentalmente alheia a Aristóteles39, se-
mo quando quero fazer o bem, encontro em mim uma
lei que se opõe a isso, porque o mal reside em mim."41
35. P. Aubenque, "La loi sclon Aristote", Archives de phi/osophie d11 droit, Agostinho vai propor uma interpretação célebre da
1980, p. 152.
36. Aristóteles, Rhétoriq11e, 1, trad. fr. M. Dufour, Paris, Gallimard, 1998, epístola de Paulo acentuando, de maneira desmedida, a
1375 a, p. 89; 1373 b, p. 82. decadência de nossa natureza consecutiva ao pecado
37. Aristóteles, Physique, n, 1, 192 b, trad. fr. P. Pellegrin, Paris, GF, 2000,
p. 116.
original, em detrimento da inscrição de uma lei natural
38. tthique à Nicomaque, X, 5, 1180 a, p. 526.
39. "Os estoicos serão os primeiros a falar de uma /ex nah1me, que governa
ao mesmo tempo os fenômenos cósmicos e as sanções humanas, impondo-se 40. Epístola aos romanos 2, 14-15.
até aos deuses" (P. Aubenque, "La loi naturelle chez Aristote", art. cit., p. 150). 41. Ibid., Vfl, 18 e 21.
10 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 11

"um procedimento retórico útil para se defender peran­ gundo a qual uma razão divina governa, de maneira
te os tribunais"35."Se a lei escrita é desfavorável à nossa imanente, a ordem do mundo. O sábio estoico já não é
causa, é preciso ter recurso à lei comum, a razões mais filiado a determinada cidade, ameaçada de dissolução em
equitativas e mais justas. Cumpre dizer que [... ] o equi­ razão de sua particularidade, mas é um cidadão do mun­
tativo permanece sempre e jamais muda, assim como a do, pronto a se submeter voluntariamente à lei natural
lei comum, que é segundo a natureza, ao passo que as que insufla o universo. Em compensação, Aristóteles de
leis escritas costumam mudar; daí as palavras pronun­ modo algum parecia pensar em deduzir as nossas incli­
ciadas na Antígona de Sófocles."36 nações racionais da ação que uma razão divina poderia
Segundo Aristóteles, a questão da virtude, indivi­ exercer no mundo sublunar.
dual ou coletiva, não pode ser imediatamente apreendi­ Tentemos retraçar as etapas decisivas ligadas à for­
da através da noção de lei natural. Devido à sua nature­ mação da doutrina da lei natural. Paulo afirma, na Epís­
za, o homem dispõe de um "princípio interno de movi­ tola aos romanos, que "quando os gentios, que não têm a
mento"37, que o inclina a agir segundo uma finalidade lei, fazem naturalmente as coisas que a lei manda, não
imanente. Nossas inclinações racionais que derivam des­ tendo a lei, a si mesmos servem de lei. Fazendo ver que
sa orientação natural bastam para criar as condjções de o que é prescrito pela lei está escrito no coração, como a
uma existência virtuosa, sem que seja necessário confe­ consciência deles disso dá provas pela diversidade das
rir-lhes a forma de uma lei, concebida como uma regra reflexões e dos pensamentos que os acusam, ou que os
da razão portadora de uma obrigação38• defendem"4º. Cada homem poderia, pois, descobrir uma
Como explicar, então, que a lei natural, apreendida ordem de valores naturalmente gravada nele, uma lei ín­
como injunção racional, possa ter-se imposto, segundo tima que o erigiria juiz do que é bem ou mal nas ações
Aristóteles, como a fonte inesgotável da justiça da ordem humanas.
legal? A irrupção da doutrina da lei natural no campo ju­ Mas Paulo acrescenta que, em consequência do erro
rídico foi preparada por certa afinidade entre o cristianis­ de Adão, da desobediência original, essa lei corre o risco
mo e o estoicismo tardio. Se a lei natural pôde ser invo­ de permanecer inoperante: "Acho em mim a vontade de
cada como uma injunção da razão, foi em nome de uma fazer o bem, mas não acho o meio de realizá-lo[...] mes­
concepção fundamentalmente alheia a Aristóteles39, se-
mo quando quero fazer o bem, encontro em mim uma
lei que se opõe a isso, porque o mal reside em mim."41
35. P. Aubenque, "La loi sclon Aristote", Archives de phi/osophie d11 droit, Agostinho vai propor uma interpretação célebre da
1980, p. 152.
36. Aristóteles, Rhétoriq11e, 1, trad. fr. M. Dufour, Paris, Gallimard, 1998, epístola de Paulo acentuando, de maneira desmedida, a
1375 a, p. 89; 1373 b, p. 82. decadência de nossa natureza consecutiva ao pecado
37. Aristóteles, Physique, n, 1, 192 b, trad. fr. P. Pellegrin, Paris, GF, 2000,
p. 116.
original, em detrimento da inscrição de uma lei natural
38. tthique à Nicomaque, X, 5, 1180 a, p. 526.
39. "Os estoicos serão os primeiros a falar de uma /ex nah1me, que governa
ao mesmo tempo os fenômenos cósmicos e as sanções humanas, impondo-se 40. Epístola aos romanos 2, 14-15.
até aos deuses" (P. Aubenque, "La loi naturelle chez Aristote", art. cit., p. 150). 41. Ibid., Vfl, 18 e 21.
12 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 13

no coração dos homens. Desde a transgressão do man­ Tomás de Aquino estima que a lei natural recobra
damento divino, o homem não consegue extrair de sua sua primazia desde que se saliente que ela procede de
natureza as forças suficientes para cumprir os fins de seu uma l. ei eterna. Como conceber essa lei eterna?47 A lei
ser42• Sem, todavia, recusar a afirmação segundo a qual eterna nada mais é senão o governo da comunidade do
regras morais poderiam estar inseridas em nossa nature­ universo tal como se realiza segundo a razão divina48 :"O
za43, Agostinho considera que a lei natural indelével foi governo providencial de Deus conduz cada ser ao seu
obnubilada pela falta, deixou de inspirar a conduta dos próprio fim."49
homens44 • Portanto, a lei natural resulta da impressão dessa
De encontro a essa interpretação, Tomás de Aquino lei eterna em nosso ser. Todos os seres "participam de
vai tentar restaurar a integridade de nossa natureza ao certo modo da lei eterna pelo fato de que, recebendo a
afirmar que ela não foi corrompida, alterada, pelo peca­ impressão dessa lei em si mesmos, eles possuem incli­
do original, mas somente enfraquecida45 . Dispomos de nações que os empurram aos atos e aos fins que lhes
uma natureza perfectível cuja potência é preciso atuali­ são próprios" 50. Mas"a criatura racional está submetida
zar, que se encontra naturalmente orientada para fins, à providência divina de maneira mais excelente pelo
ainda que nossa alma racional nem sempre consiga do­ fato de ela mesma participar dessa providência proven­
mar os movimentos passionais oriundos de uma carne do a si mesma e aos outros [... ] . É tal participação da lei
renitente. Esse trabalho de reabilitação dos recursos de eterna que, na criatura racional, é chamada de lei natu­
nossa natureza vai efetuar-se sob o impulso do pensa­ ral."51 Compreende-se, assim, que"a luz de nossa razão
mento estoico, tal como foi interpretado, principalmente natural, fazendo-nos discernir o que é bem e o que é
por Cícero: "Existe, claro, uma verdadeira lei, é a reta ra­ mal, nada mais é senão uma impressão em nós da luz
zão; ela é conforme à natureza, difundida em todos os divina"52•
homens; é imutável e eterna; suas ordens chamam ao Em que sentidos os ensinamentos morais, dispensa­
dever; suas proibições desviam da falta."46 dos por nossa razão natural, podem ser concebidos como
a expressão de uma lei? As inclinações de nossa nature­
za racional, que provêm da razão divina atuante no mun­
42. Cilé de Dieu, ed. L. Jerphagnon, Paris, GaUimard, "La Pléiade", XIV, 15. do, são erigidas em regras de ação. Com efeito, segundo
43. Libre arbitre, 1, 16, p. 422; Confessions, II, IV, 9, p. 809, ed. L. Jerphag­
non, Paris, Gallimard, "La Pléiade".
44. Cité de Die11, op. cit., XlX, 14.
45. "A inclinação natural para a virtude diminuiu pelo pecado" (Somme 47. Cf. Agostinho, Libre arbitre, 1, 15, p. 422. Tomás de Aquino, Somme
théologiq11e, 1-11, 85, 1, rép.). "No tocante aos preceitos morais, a razão humana théologique, 1-ll, 93, 3, resp.
não podia enganar-se sobre os preceitos mais gerais da lei natural no teor uni­ 48. "Toda a comunidade do universo é governada pela razão divina"(Som­
versal deles, se bem que o hábito ao pecado perturbasse seu olhar no porme­ me théologique, 1-ll, 91,], resp.). Sobre a noção de "governo universal", d. De la
nor da ação" (ibid., 99, 2, sol. 2). royauté, in Petite Somme politiq11e, Paris, PierreTéqui editeur, 1997, II, 1, p. 91.
46. De la rép11blique, trad. fr. E. Brégu et, Paris, Gallimard, 1994, IIJ, 22, pp. 49. Somme contre les Gentils, Paris, Le Cerf, 1993, III, 115.
103-4; "11ah1ra jus est, quod 11011 opinio genuit; sed q11aeda111 innata vis inseniil" (De 50. Somme théologique, 1-ll, 91, 2, resp.
/'invention, li, 53, 161; G. Verbeke, A11x origines de la notion de "foi 11at11relle", La 51. Ibid.
filosofia della natura, Milão, 1966). 52. lbid.
12 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 13

no coração dos homens. Desde a transgressão do man­ Tomás de Aquino estima que a lei natural recobra
damento divino, o homem não consegue extrair de sua sua primazia desde que se saliente que ela procede de
natureza as forças suficientes para cumprir os fins de seu uma l. ei eterna. Como conceber essa lei eterna?47 A lei
ser42• Sem, todavia, recusar a afirmação segundo a qual eterna nada mais é senão o governo da comunidade do
regras morais poderiam estar inseridas em nossa nature­ universo tal como se realiza segundo a razão divina48 :"O
za43, Agostinho considera que a lei natural indelével foi governo providencial de Deus conduz cada ser ao seu
obnubilada pela falta, deixou de inspirar a conduta dos próprio fim."49
homens44 • Portanto, a lei natural resulta da impressão dessa
De encontro a essa interpretação, Tomás de Aquino lei eterna em nosso ser. Todos os seres "participam de
vai tentar restaurar a integridade de nossa natureza ao certo modo da lei eterna pelo fato de que, recebendo a
afirmar que ela não foi corrompida, alterada, pelo peca­ impressão dessa lei em si mesmos, eles possuem incli­
do original, mas somente enfraquecida45 . Dispomos de nações que os empurram aos atos e aos fins que lhes
uma natureza perfectível cuja potência é preciso atuali­ são próprios" 50. Mas"a criatura racional está submetida
zar, que se encontra naturalmente orientada para fins, à providência divina de maneira mais excelente pelo
ainda que nossa alma racional nem sempre consiga do­ fato de ela mesma participar dessa providência proven­
mar os movimentos passionais oriundos de uma carne do a si mesma e aos outros [... ] . É tal participação da lei
renitente. Esse trabalho de reabilitação dos recursos de eterna que, na criatura racional, é chamada de lei natu­
nossa natureza vai efetuar-se sob o impulso do pensa­ ral."51 Compreende-se, assim, que"a luz de nossa razão
mento estoico, tal como foi interpretado, principalmente natural, fazendo-nos discernir o que é bem e o que é
por Cícero: "Existe, claro, uma verdadeira lei, é a reta ra­ mal, nada mais é senão uma impressão em nós da luz
zão; ela é conforme à natureza, difundida em todos os divina"52•
homens; é imutável e eterna; suas ordens chamam ao Em que sentidos os ensinamentos morais, dispensa­
dever; suas proibições desviam da falta."46 dos por nossa razão natural, podem ser concebidos como
a expressão de uma lei? As inclinações de nossa nature­
za racional, que provêm da razão divina atuante no mun­
42. Cilé de Dieu, ed. L. Jerphagnon, Paris, GaUimard, "La Pléiade", XIV, 15. do, são erigidas em regras de ação. Com efeito, segundo
43. Libre arbitre, 1, 16, p. 422; Confessions, II, IV, 9, p. 809, ed. L. Jerphag­
non, Paris, Gallimard, "La Pléiade".
44. Cité de Die11, op. cit., XlX, 14.
45. "A inclinação natural para a virtude diminuiu pelo pecado" (Somme 47. Cf. Agostinho, Libre arbitre, 1, 15, p. 422. Tomás de Aquino, Somme
théologiq11e, 1-11, 85, 1, rép.). "No tocante aos preceitos morais, a razão humana théologique, 1-ll, 93, 3, resp.
não podia enganar-se sobre os preceitos mais gerais da lei natural no teor uni­ 48. "Toda a comunidade do universo é governada pela razão divina"(Som­
versal deles, se bem que o hábito ao pecado perturbasse seu olhar no porme­ me théologique, 1-ll, 91,], resp.). Sobre a noção de "governo universal", d. De la
nor da ação" (ibid., 99, 2, sol. 2). royauté, in Petite Somme politiq11e, Paris, PierreTéqui editeur, 1997, II, 1, p. 91.
46. De la rép11blique, trad. fr. E. Brégu et, Paris, Gallimard, 1994, IIJ, 22, pp. 49. Somme contre les Gentils, Paris, Le Cerf, 1993, III, 115.
103-4; "11ah1ra jus est, quod 11011 opinio genuit; sed q11aeda111 innata vis inseniil" (De 50. Somme théologique, 1-ll, 91, 2, resp.
/'invention, li, 53, 161; G. Verbeke, A11x origines de la notion de "foi 11at11relle", La 51. Ibid.
filosofia della natura, Milão, 1966). 52. lbid.
14 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMÁS DE AQUINO 15
Tomás de Aquino, a lei, apreendida em sua essência, coin­ providencial e pelas propensões que o vinculam aos
cide com "uma regra de ação, uma medida dos nossos fins de sua natureza58 •
atos, segundo a qual somos solicitados a agir ou, ao con­
trário, somos dissuadidos de agir" 53•
Basta que nossa razão ordene nossas ações a um fim Os preceitos da lei natural
para que ele constitua uma regra. A regra de ação esta­
belece, portanto, um "vínculo" entre o agente" e certa
II II
Tentemos determinar o teor da lei natural, identifi­
maneira de agir" 54, dá origem a uma obrigação legal. De­ car seus diferentes preceitos. Segundo Tomás de Aquino,
ve-se, então, considerar que a lei natural traduz uma o conjunto desses preceitos deriva de um axioma da ra­
obrigação que seria inerente à natureza do homem? Se zão prática, evidente por si só: "O bem é o que todos os
essa regra de ação é concebida como natural, é porque seres desejam. Logo, o primeiro preceito da lei que se
repousa num princípio não exterior, mas interior, de mo­ deve fazer é buscar o bem e evitar o mal."59 Uma vez que
vimento55. Portanto, a lei natural mostra-se como a regra a busca do bem decorre de uma finalidade imanente à
imanente em virtude da qual um ser tende para seu fim nossa natureza, Tomás de Aquino vai resgatar diretamen­
ou para seu bem. A racionalidade dessa lei deve-se ao te um ensinamento de Cícero e estimar que "é segundo
fato de ela vincular o indivíduo aos fins que lhe são atri­ a própria ordem das inclinações naturais que se toma a
buídos por sua natureza56 • A obrigação legal aqui é por­ ordem dos preceitos da lei natural" 60• Em primeiro lugar,
tadora de um vínculo que repousa na finalidade natural "toda substância busca a conservação de seu ser, segun­
e que ainda não provém de um comando arbitrário acom­ do sua natureza própria [...]. Em segundo lugar[...] per­
u
panhado de sanções. tence à lei natral o que a natureza ensina a todos os
Dado que toda inclinação natural para agir é orde­ animais, por exemplo, a união entre o macho e a fêmea,
nada para um fim e traduz uma regra de ação, ela pró­ 11
os cuidados dos filhotes[...]. Em terceiro lugar, encontra­
pria pode ser chamada de lei, não a título essencial, mos no homem uma atração para o bem conforme à sua
mas a título de participação" 57. O homem dotado de uma natureza de ser razoável [...] assim, ele tem uma inclina­
alma racional é, portanto, submetido à lei eterna de ção natural para conhecer a verdade sobre Deus e para
dois modos diferentes: ao mesmo tempo pelo conheci­ viver em sociedade. Nesse sentido, pertence à lei natural
mento racional que ele consegue elaborar da ordem [...], por exemplo, que o homem evite a ignorância ou
não faça mal ao próximo com quem deve viver" 61•
53. lbid., 1-11, 90, 1, resp.
54. Ibid. 58. "Ou a lei eterna é participada por modo de conhecimento, ou então
55. "A impressão do prinápio interno de ação nos seres da natureza de­ por modo de ação e de paixão, na medida em que participada sob forma de
sempenha o mesmo papel que a promulgação da lei acerca dos homens" princípio interno de atividade" (ibid., 93, 6, resp.).
(ibid., 93, 5, sol. 1). 59. lbid., 94, 2, resp.
56. Seja a lei natural ou positiva, ela é por essência uma "ordem de ra­ 60. lbid. Cf. Cícero, Trai/é des devoirs, IV, em Les Stoiciens, Paris, Gallí­
zão" Q.-F. Courtine, Nature et empire de la foi, Paris, Vrin, 1999, p. 62). mard, "La Pléiade", 1962, pp. 498-9.
57. So111111e théologique, 90, 1, sol. 1. 61. Somme théologique, 94, 2, resp.
14 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMÁS DE AQUINO 15
Tomás de Aquino, a lei, apreendida em sua essência, coin­ providencial e pelas propensões que o vinculam aos
cide com "uma regra de ação, uma medida dos nossos fins de sua natureza58 •
atos, segundo a qual somos solicitados a agir ou, ao con­
trário, somos dissuadidos de agir" 53•
Basta que nossa razão ordene nossas ações a um fim Os preceitos da lei natural
para que ele constitua uma regra. A regra de ação esta­
belece, portanto, um "vínculo" entre o agente" e certa
II II
Tentemos determinar o teor da lei natural, identifi­
maneira de agir" 54, dá origem a uma obrigação legal. De­ car seus diferentes preceitos. Segundo Tomás de Aquino,
ve-se, então, considerar que a lei natural traduz uma o conjunto desses preceitos deriva de um axioma da ra­
obrigação que seria inerente à natureza do homem? Se zão prática, evidente por si só: "O bem é o que todos os
essa regra de ação é concebida como natural, é porque seres desejam. Logo, o primeiro preceito da lei que se
repousa num princípio não exterior, mas interior, de mo­ deve fazer é buscar o bem e evitar o mal."59 Uma vez que
vimento55. Portanto, a lei natural mostra-se como a regra a busca do bem decorre de uma finalidade imanente à
imanente em virtude da qual um ser tende para seu fim nossa natureza, Tomás de Aquino vai resgatar diretamen­
ou para seu bem. A racionalidade dessa lei deve-se ao te um ensinamento de Cícero e estimar que "é segundo
fato de ela vincular o indivíduo aos fins que lhe são atri­ a própria ordem das inclinações naturais que se toma a
buídos por sua natureza56 • A obrigação legal aqui é por­ ordem dos preceitos da lei natural" 60• Em primeiro lugar,
tadora de um vínculo que repousa na finalidade natural "toda substância busca a conservação de seu ser, segun­
e que ainda não provém de um comando arbitrário acom­ do sua natureza própria [...]. Em segundo lugar[...] per­
u
panhado de sanções. tence à lei natral o que a natureza ensina a todos os
Dado que toda inclinação natural para agir é orde­ animais, por exemplo, a união entre o macho e a fêmea,
nada para um fim e traduz uma regra de ação, ela pró­ 11
os cuidados dos filhotes[...]. Em terceiro lugar, encontra­
pria pode ser chamada de lei, não a título essencial, mos no homem uma atração para o bem conforme à sua
mas a título de participação" 57. O homem dotado de uma natureza de ser razoável [...] assim, ele tem uma inclina­
alma racional é, portanto, submetido à lei eterna de ção natural para conhecer a verdade sobre Deus e para
dois modos diferentes: ao mesmo tempo pelo conheci­ viver em sociedade. Nesse sentido, pertence à lei natural
mento racional que ele consegue elaborar da ordem [...], por exemplo, que o homem evite a ignorância ou
não faça mal ao próximo com quem deve viver" 61•
53. lbid., 1-11, 90, 1, resp.
54. Ibid. 58. "Ou a lei eterna é participada por modo de conhecimento, ou então
55. "A impressão do prinápio interno de ação nos seres da natureza de­ por modo de ação e de paixão, na medida em que participada sob forma de
sempenha o mesmo papel que a promulgação da lei acerca dos homens" princípio interno de atividade" (ibid., 93, 6, resp.).
(ibid., 93, 5, sol. 1). 59. lbid., 94, 2, resp.
56. Seja a lei natural ou positiva, ela é por essência uma "ordem de ra­ 60. lbid. Cf. Cícero, Trai/é des devoirs, IV, em Les Stoiciens, Paris, Gallí­
zão" Q.-F. Courtine, Nature et empire de la foi, Paris, Vrin, 1999, p. 62). mard, "La Pléiade", 1962, pp. 498-9.
57. So111111e théologique, 90, 1, sol. 1. 61. Somme théologique, 94, 2, resp.
16 GENEALOGIA DO DfRElTO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 17

Tomás de Aquino considera que cada ser é inclinado Assim, esses preceitos morais oriundos de princípios
naturalmente para a atividade que convém à sua essên­ imutáveis podem ser suspensos pelo surgimento de ex­
cia. Na medida em que a "alma razoável é a forma pró­ ceções contingentes, bem como pela intervenção da lei
pria do homem, há em todo ser humano uma inclinação divina. "O homicídio de um inocente e também o adul­
natural para agir segundo a razão"62. A lei natural mos­ tério e o roubo são atos contrários à lei natural. Mas ve­
tra-se, pois, o princípio da existência virtuosa, ela coman­ mos que isso foi mudado por Deus, por exemplo quando
da o exercício das virtudes de temperança, coragem, pru­ prescreveu a Abraão matar o filho inocente (Gn 22, 2), ou
dência e justiça, cuja fonte exclusiva é a razão63 • quando mandou aos judeus subtrair os vasos tirados dos
Desde que se impõe como "verdadeiro e reto aos egípcios (Ex 12, 35), ou, enfim, quando ordenou a Oseias
olhos de todos que se aja segundo a razão", importa re­ tomar uma mulher de prostituição (Os 1, 2)."67 Compreen­
conhecer que "a lei de natureza é idêntica para todos em de-se assim que"[ ...] os preceitos do Decálogo, quanto à
seus primeiros princípios gerais"64• Mas, se nos apega­ razão de justiça que implicam, são invariáveis. Mas, na
mos"às aplicações próprias" da lei natural que coincidem aplicação aos casos específicos, tal determinação, por
com as" conclusões dos princípios gerais", a validade de­ exemplo que este ou aquele ato seja ou não um homicí­
las se restringe à"maioria dos casos", elas podem esbar­ dio, um roubo ou um adultério, não é imutável"68•
rar em exceções. Por exemplo, o preceito segundo o qual: Apesar de certo número de coincidências69, Tomás
"deve-se devolver o que se recebeu em depósito" impõe­ de Aquino propõe, assim, uma distinção particularmen­
se pelo exercício da razão como uma conclusão, mas tro­ te fecunda entre a lei natural e a lei divina. Quais são os
peça em exceções, por exemplo se alguém reclama o de­ traços característicos da lei divina?" Chama-se direito di­
pósito "no intuito de combater a pátria"65• vino o que é promulgado por Deus, trate-se de coisas
Nessa perspectiva, Tomás de Aquino salienta que, se naturalmente justas, mas cuja justiça é oculta aos homens,
os preceitos morais do Decálogo ou do Evangelho per­ ou de coisas que se tomam justas por instituição divina.
tencem à lei natural, é a título de conclusões que pode­ De sorte que o direito divino bem como o direito huma­
mos deduzir racionalmente de seus princípios gerais66 • no se desdobra: de um lado, na lei divina, as coisas man­
dadas porque são boas, e proibidas porque são más; do
62. lbid., 3, resp.
63. "Os atos de virtude são todos regidos pela lei natural; a razão de cada superioridade do direito natural sobre o direito positivo provém do fato de ser
um edita, de fato, que é preciso agir virtuosamente" (ibid.). "Assim cumpre que confirmado pela revelação. "A razão natural de cada um [ ... ] discerne imedia­
todas as inclinações naturais que dependem das outras potências sejam orde­ tamente o que é preciso fazer ou não fazer; assim: 'Honrarás teus pai e mãe,
nadas segundo a razão" (ibid., 4, sol. 3). não matarás, não roubarás"' (ibid., 100, 1, resp.; 100, 3, resp.; M. Villey, Leçons
64. lbid., 4, resp. d'histoire de ln philosophie du droit, op. cit., p. 213).
65. lbid. 67. Somme théologique, 5, sol. 1.
66. A célebre frase de Graciano, segundo a qual " o direito natural é o que 68. lbid., 100, 8, sol. 3.
está contido na lei e no Evangelho [... ] não deve ser compreendida no senti­ 69. "As virtudes morais dirigem a atividade racional no campo das pai­
do de que tudo o que está contido na Lei mosaica e no Evangelho provém da xões interiores e das operações exteriores. Portanto, é evidente que os precei­
lei natural, mas no sentido de que tudo que depende da lei natural neles está tos estabelecidos pela lei divina devem ocupar-se dos atos de todas as virtu­
plenamente ensinado [ ... ]" (ibid, sol. 1; ibid, 98, 5, resp.). Mas, para Graciano, a des" (ibíd., 100, 2, resp., e 99, 4, resp.).
16 GENEALOGIA DO DfRElTO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 17

Tomás de Aquino considera que cada ser é inclinado Assim, esses preceitos morais oriundos de princípios
naturalmente para a atividade que convém à sua essên­ imutáveis podem ser suspensos pelo surgimento de ex­
cia. Na medida em que a "alma razoável é a forma pró­ ceções contingentes, bem como pela intervenção da lei
pria do homem, há em todo ser humano uma inclinação divina. "O homicídio de um inocente e também o adul­
natural para agir segundo a razão"62. A lei natural mos­ tério e o roubo são atos contrários à lei natural. Mas ve­
tra-se, pois, o princípio da existência virtuosa, ela coman­ mos que isso foi mudado por Deus, por exemplo quando
da o exercício das virtudes de temperança, coragem, pru­ prescreveu a Abraão matar o filho inocente (Gn 22, 2), ou
dência e justiça, cuja fonte exclusiva é a razão63 • quando mandou aos judeus subtrair os vasos tirados dos
Desde que se impõe como "verdadeiro e reto aos egípcios (Ex 12, 35), ou, enfim, quando ordenou a Oseias
olhos de todos que se aja segundo a razão", importa re­ tomar uma mulher de prostituição (Os 1, 2)."67 Compreen­
conhecer que "a lei de natureza é idêntica para todos em de-se assim que"[ ...] os preceitos do Decálogo, quanto à
seus primeiros princípios gerais"64• Mas, se nos apega­ razão de justiça que implicam, são invariáveis. Mas, na
mos"às aplicações próprias" da lei natural que coincidem aplicação aos casos específicos, tal determinação, por
com as" conclusões dos princípios gerais", a validade de­ exemplo que este ou aquele ato seja ou não um homicí­
las se restringe à"maioria dos casos", elas podem esbar­ dio, um roubo ou um adultério, não é imutável"68•
rar em exceções. Por exemplo, o preceito segundo o qual: Apesar de certo número de coincidências69, Tomás
"deve-se devolver o que se recebeu em depósito" impõe­ de Aquino propõe, assim, uma distinção particularmen­
se pelo exercício da razão como uma conclusão, mas tro­ te fecunda entre a lei natural e a lei divina. Quais são os
peça em exceções, por exemplo se alguém reclama o de­ traços característicos da lei divina?" Chama-se direito di­
pósito "no intuito de combater a pátria"65• vino o que é promulgado por Deus, trate-se de coisas
Nessa perspectiva, Tomás de Aquino salienta que, se naturalmente justas, mas cuja justiça é oculta aos homens,
os preceitos morais do Decálogo ou do Evangelho per­ ou de coisas que se tomam justas por instituição divina.
tencem à lei natural, é a título de conclusões que pode­ De sorte que o direito divino bem como o direito huma­
mos deduzir racionalmente de seus princípios gerais66 • no se desdobra: de um lado, na lei divina, as coisas man­
dadas porque são boas, e proibidas porque são más; do
62. lbid., 3, resp.
63. "Os atos de virtude são todos regidos pela lei natural; a razão de cada superioridade do direito natural sobre o direito positivo provém do fato de ser
um edita, de fato, que é preciso agir virtuosamente" (ibid.). "Assim cumpre que confirmado pela revelação. "A razão natural de cada um [ ... ] discerne imedia­
todas as inclinações naturais que dependem das outras potências sejam orde­ tamente o que é preciso fazer ou não fazer; assim: 'Honrarás teus pai e mãe,
nadas segundo a razão" (ibid., 4, sol. 3). não matarás, não roubarás"' (ibid., 100, 1, resp.; 100, 3, resp.; M. Villey, Leçons
64. lbid., 4, resp. d'histoire de ln philosophie du droit, op. cit., p. 213).
65. lbid. 67. Somme théologique, 5, sol. 1.
66. A célebre frase de Graciano, segundo a qual " o direito natural é o que 68. lbid., 100, 8, sol. 3.
está contido na lei e no Evangelho [... ] não deve ser compreendida no senti­ 69. "As virtudes morais dirigem a atividade racional no campo das pai­
do de que tudo o que está contido na Lei mosaica e no Evangelho provém da xões interiores e das operações exteriores. Portanto, é evidente que os precei­
lei natural, mas no sentido de que tudo que depende da lei natural neles está tos estabelecidos pela lei divina devem ocupar-se dos atos de todas as virtu­
plenamente ensinado [ ... ]" (ibid, sol. 1; ibid, 98, 5, resp.). Mas, para Graciano, a des" (ibíd., 100, 2, resp., e 99, 4, resp.).
18 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMÀS DE AQUINO 19

outro, as que são boas porque mandadas, ou más porque Assim, é importante dissociar duas formas de interiori­
proibidas." 70 dade: "O que é interior ao homem pode entender-se em
Não obstante, a lei divina é necessária, para além dois sentidos: seja em relação com a natureza humana,
das falhas da razão humana confrontada com situações sendo assim que a lei natural é uma lei posta no coração
contingentes e particulares, porque o homem é ordena­ do homem; ou então é algo que se acrescenta à nature­
do para um fim, a beatitude da visio dei, que não é pro­ za e é introduzido no homem pelo dom da graça. Neste
porcional à sua capacidade natural, que excede"os recur­ último sentido, a lei nova é posta no homem, não se li­
sos naturais das faculdades humanas" 71• Além da lei na­ mitando a indicar-lhe o que é preciso fazer, mas também
tural, bem como da lei humana, é, pois, necessário que ajudando a realizá-lo." 77
uma lei seja revelada por Deus para conduzir o homem Seja qual for a extensão de sua ingerência na esfera
para seu fim sobrenaturaln. Por outro lado, a intervenção da interioridade, de sua aptidão para aperfeiçoar o ho­
de uma lei divina se impõe igualmente para que os mo­ mem a partir do interior, a lei divina ordena o homem
vimentos interiores da alma que se furtam às leis huma­ para um fim, o conhecimento e o amor de Deus, que ul­
nas, reservadas somente aos atos exteriores, sejam corri­ trapassa sua natureza e excede suas forças nativas78• Mas
gidos73; não devendo esses atos exteriores, que não po­ Tomás de Aquino não pretende de maneira alguma edi­
demos proibir, ficar impunes74 • ficar um conjunto de leis positivas sobre a base da lei di­
vina, precisamente porque ela solicita forças que supe­
A aptidão da lei divina para transformar o homem a
ram a nossa natureza social. Em contraste com a inspi­
partir do interior75 permite a Tomás de Aquino estabele­ t
ração predominante do agostinismo políico, a socieda­
cer um corte entre a lei antiga, empenhada principal­
de política não é absorvida por uma ordem de valores que
mente em reger os atos exteriores, e a lei nova que se es­
a transcende, levada por um movimento ascensional. A
força em dispor interiormente os homens à obediência76•
palavra revelada de Deus não constitui em absoluto um
princípio de organização política ou jurídica.
70. Tbid., □-□, 57, 2, sol. 3. Mesmo que Tomás de Aquino retome a afirmação
71. lbid., 91, 4, resp.
72. "Com a lei divina, a comunidade em causa é a dos homens para com agostiniana segundo a qual uma lei injusta é desprovida
Deus, seja na vida presente, seja na vida futura; por isso os preceitos que essa de qualquer dimensão legal79, somente a lei natural, e não
lei propõe não negligenciam nada do que pode dispor a humanidade para
suas boas relações com Deus" (ibid., 100, 2, resp.).
a lei divina, tem condições de garantir a justiça das leis
73. "No que concerne ao movimento interior da vontade, não se é obri- positivas80, em virtude de sua indefectível busca do bem
gado a obedecer aos homens, mas apenas a Deus" (ibid., □-□, 104, 5, resp.). comum. "Todavia, numa lei iníqua, na medida em que
74. Ibid., 1-fl, 91, 4, resp.
75. M. Bastit, Naissnnce de la /oi moderne, op. cit., p. 144.
76. Somme théologique, 1-□, 107, 1, sol. 2. Mas no campo das obras exte­
riores, descobrimos uma profunda unidade entre os preceitos morais do De­ 77. lbid., 106, 1, sol. 2. "Como a graça pressupõe a natureza, a lei divina
cálogo e os do Evangelho: "O uso apropriado da graça, por sua vez, é feito pe­ pressupõe necessariamente a lei natural" (ibid., 99, 2, sol. 1).
las obras de caridade. Estas, na medida em que são necessárias à virtude, se 78. lbid., 1-□, 5, 5, resp.
relacionam com os preceitos morais, já promulgados na lei antiga" (ibid., 108, 79. Le libre arbitre, I, 16, p. 422.
2, resp.). 80. Somme théologique, 1-11, 95, 2, resp.
18 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMÀS DE AQUINO 19

outro, as que são boas porque mandadas, ou más porque Assim, é importante dissociar duas formas de interiori­
proibidas." 70 dade: "O que é interior ao homem pode entender-se em
Não obstante, a lei divina é necessária, para além dois sentidos: seja em relação com a natureza humana,
das falhas da razão humana confrontada com situações sendo assim que a lei natural é uma lei posta no coração
contingentes e particulares, porque o homem é ordena­ do homem; ou então é algo que se acrescenta à nature­
do para um fim, a beatitude da visio dei, que não é pro­ za e é introduzido no homem pelo dom da graça. Neste
porcional à sua capacidade natural, que excede"os recur­ último sentido, a lei nova é posta no homem, não se li­
sos naturais das faculdades humanas" 71• Além da lei na­ mitando a indicar-lhe o que é preciso fazer, mas também
tural, bem como da lei humana, é, pois, necessário que ajudando a realizá-lo." 77
uma lei seja revelada por Deus para conduzir o homem Seja qual for a extensão de sua ingerência na esfera
para seu fim sobrenaturaln. Por outro lado, a intervenção da interioridade, de sua aptidão para aperfeiçoar o ho­
de uma lei divina se impõe igualmente para que os mo­ mem a partir do interior, a lei divina ordena o homem
vimentos interiores da alma que se furtam às leis huma­ para um fim, o conhecimento e o amor de Deus, que ul­
nas, reservadas somente aos atos exteriores, sejam corri­ trapassa sua natureza e excede suas forças nativas78• Mas
gidos73; não devendo esses atos exteriores, que não po­ Tomás de Aquino não pretende de maneira alguma edi­
demos proibir, ficar impunes74 • ficar um conjunto de leis positivas sobre a base da lei di­
vina, precisamente porque ela solicita forças que supe­
A aptidão da lei divina para transformar o homem a
ram a nossa natureza social. Em contraste com a inspi­
partir do interior75 permite a Tomás de Aquino estabele­ t
ração predominante do agostinismo políico, a socieda­
cer um corte entre a lei antiga, empenhada principal­
de política não é absorvida por uma ordem de valores que
mente em reger os atos exteriores, e a lei nova que se es­
a transcende, levada por um movimento ascensional. A
força em dispor interiormente os homens à obediência76•
palavra revelada de Deus não constitui em absoluto um
princípio de organização política ou jurídica.
70. Tbid., □-□, 57, 2, sol. 3. Mesmo que Tomás de Aquino retome a afirmação
71. lbid., 91, 4, resp.
72. "Com a lei divina, a comunidade em causa é a dos homens para com agostiniana segundo a qual uma lei injusta é desprovida
Deus, seja na vida presente, seja na vida futura; por isso os preceitos que essa de qualquer dimensão legal79, somente a lei natural, e não
lei propõe não negligenciam nada do que pode dispor a humanidade para
suas boas relações com Deus" (ibid., 100, 2, resp.).
a lei divina, tem condições de garantir a justiça das leis
73. "No que concerne ao movimento interior da vontade, não se é obri- positivas80, em virtude de sua indefectível busca do bem
gado a obedecer aos homens, mas apenas a Deus" (ibid., □-□, 104, 5, resp.). comum. "Todavia, numa lei iníqua, na medida em que
74. Ibid., 1-fl, 91, 4, resp.
75. M. Bastit, Naissnnce de la /oi moderne, op. cit., p. 144.
76. Somme théologique, 1-□, 107, 1, sol. 2. Mas no campo das obras exte­
riores, descobrimos uma profunda unidade entre os preceitos morais do De­ 77. lbid., 106, 1, sol. 2. "Como a graça pressupõe a natureza, a lei divina
cálogo e os do Evangelho: "O uso apropriado da graça, por sua vez, é feito pe­ pressupõe necessariamente a lei natural" (ibid., 99, 2, sol. 1).
las obras de caridade. Estas, na medida em que são necessárias à virtude, se 78. lbid., 1-□, 5, 5, resp.
relacionam com os preceitos morais, já promulgados na lei antiga" (ibid., 108, 79. Le libre arbitre, I, 16, p. 422.
2, resp.). 80. Somme théologique, 1-11, 95, 2, resp.
20 GENEALOGIA DO DfREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 21

conserva uma aparência de lei, em razão da ordem ema­ te na origem de profundas dissensões. Apesar da finali­
nante da autoridade que a porta, há ainda uma deriva­ dade inerente ao seu ser racional, cada indivíduo julga o
ção da lei eterna." 81 bem e o mal segundo as paixões que lhe afetam a natu­
Mas toda lei, natural ou positiva, na medida em que rezaK5 . Uma vez que cada indivíduo tende para um bem
ordena os indivíduos para os fins que lhes são próprios, que lhe parece próprio, a multidão corre o risco de se de­
visa o bem comum82 • Tomás de Aquino propõe, assim, sagregar, o que ameaça a coesão social. "Isso ocorre logi­
uma definição geral da lei: "Uma colocação em ordem camente. Pois não há identidade entre o bem próprio e o
(ordinatio) da razão com vistas ao bem comum, promul­ bem comum. Os seres são divididos sob o ângulo de seus
gada por quem é encarregado da comunidade."83 Tomás bens próprios, e unidos sob o ângulo do bem comum."86
de Aquino salienta imediatamente que a lei natural en­ Embora os homens tendam naturalmente a se associar a
controu-se promulgada, já que foi implantada por Deus fim de realizar as disposições de seu ser, a multidão pa­
no espírito dos homens84 • rece, não obstante, incapaz de se governar por si só. A
instituição da autoridade política aparece como uma con­
sequência inevitável da vida social. A multidão deve, por­
A transcendência de uma ordem de valores tanto, submeter-se à forma de autoridade política apta
para governá-la segundo o bem que lhe é verdadeira­
É nessa fase do raciocínio que Tomás de Aquino rea­ mente comum: "Domina-se o outro como se domina um
ta, em aparência, se excetuamos a nova perspectiva ini­ homem livre quando se dirige este para seu bem pró­
ciada pela doutrina da lei natural, com o ensinamento prio, ou para o bem comum. E tal dominação do homem
aristotélico. As leis positivas se tomam justas quando sobre o homem teria existido no estado de inocência [... ]
[pois] a vida social de uma multidão não poderia existir
preservam um bem que é comum à natureza de cada ho­
sem um dirigente que busca o bem comum."K7
mem e permitem a cada cidadão realizar as disposições
Ora, o bem comum coincide, num primeiro sentido,
de sua natureza levando uma existência virtuosa. O bem
como já salientara Agostinho, com a paz civil88: "O bem
comum mostra-se, portanto, o objeto da lei natural.
e a salvação de uma multidão reunida em sociedade es­
Mas Tomás de Aquino considera que não é simples­
tão na manutenção de sua unidade, a que chamamos
mente porque os homens cobiçam bens idênticos, cuja
paz."89 Mas essa salvaguarda da unidade da multidão,
posse é exclusiva, que são conduzidos a se dividir. A per­
seguição de bens radicalmente diferentes está igualmen -
85. "Homens diferentes são inclinados por natureza a fins diferentes; es­
tes à cobiça, aqueles à busca das honras [... ]" (ibid., 94, 4, ob. 3).
81. fbid., 93, 3, sol. 2. 86. De la royauté, l, 1, p. 45.
82. lbid., 90, 2, resp. 87. Somme théologique, l, 96, 4, resp. "Se, então, uma multidão de homens
83. fbid., 4, resp. Como observa J.-F. Courtine, é a estrutura da "ordena­ livres é ordenada por aquele que a governa ao bem comum da multidão, te­
ção para" que fundamenta a natureza analógica da lei em Tomás de Aquino mos um governo reto e justo" (De la royauté, l, 1, p. 46).
(Nature et empire de la /oi, op. dt., p. 96). 88. Cité de Dieu, XIX, 12 e 13.
84. Somme théologique, I-m, 90, 4, sol. 1. 89. De la royauté, l, 2, p. 49.
20 GENEALOGIA DO DfREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 21

conserva uma aparência de lei, em razão da ordem ema­ te na origem de profundas dissensões. Apesar da finali­
nante da autoridade que a porta, há ainda uma deriva­ dade inerente ao seu ser racional, cada indivíduo julga o
ção da lei eterna." 81 bem e o mal segundo as paixões que lhe afetam a natu­
Mas toda lei, natural ou positiva, na medida em que rezaK5 . Uma vez que cada indivíduo tende para um bem
ordena os indivíduos para os fins que lhes são próprios, que lhe parece próprio, a multidão corre o risco de se de­
visa o bem comum82 • Tomás de Aquino propõe, assim, sagregar, o que ameaça a coesão social. "Isso ocorre logi­
uma definição geral da lei: "Uma colocação em ordem camente. Pois não há identidade entre o bem próprio e o
(ordinatio) da razão com vistas ao bem comum, promul­ bem comum. Os seres são divididos sob o ângulo de seus
gada por quem é encarregado da comunidade."83 Tomás bens próprios, e unidos sob o ângulo do bem comum."86
de Aquino salienta imediatamente que a lei natural en­ Embora os homens tendam naturalmente a se associar a
controu-se promulgada, já que foi implantada por Deus fim de realizar as disposições de seu ser, a multidão pa­
no espírito dos homens84 • rece, não obstante, incapaz de se governar por si só. A
instituição da autoridade política aparece como uma con­
sequência inevitável da vida social. A multidão deve, por­
A transcendência de uma ordem de valores tanto, submeter-se à forma de autoridade política apta
para governá-la segundo o bem que lhe é verdadeira­
É nessa fase do raciocínio que Tomás de Aquino rea­ mente comum: "Domina-se o outro como se domina um
ta, em aparência, se excetuamos a nova perspectiva ini­ homem livre quando se dirige este para seu bem pró­
ciada pela doutrina da lei natural, com o ensinamento prio, ou para o bem comum. E tal dominação do homem
aristotélico. As leis positivas se tomam justas quando sobre o homem teria existido no estado de inocência [... ]
[pois] a vida social de uma multidão não poderia existir
preservam um bem que é comum à natureza de cada ho­
sem um dirigente que busca o bem comum."K7
mem e permitem a cada cidadão realizar as disposições
Ora, o bem comum coincide, num primeiro sentido,
de sua natureza levando uma existência virtuosa. O bem
como já salientara Agostinho, com a paz civil88: "O bem
comum mostra-se, portanto, o objeto da lei natural.
e a salvação de uma multidão reunida em sociedade es­
Mas Tomás de Aquino considera que não é simples­
tão na manutenção de sua unidade, a que chamamos
mente porque os homens cobiçam bens idênticos, cuja
paz."89 Mas essa salvaguarda da unidade da multidão,
posse é exclusiva, que são conduzidos a se dividir. A per­
seguição de bens radicalmente diferentes está igualmen -
85. "Homens diferentes são inclinados por natureza a fins diferentes; es­
tes à cobiça, aqueles à busca das honras [... ]" (ibid., 94, 4, ob. 3).
81. fbid., 93, 3, sol. 2. 86. De la royauté, l, 1, p. 45.
82. lbid., 90, 2, resp. 87. Somme théologique, l, 96, 4, resp. "Se, então, uma multidão de homens
83. fbid., 4, resp. Como observa J.-F. Courtine, é a estrutura da "ordena­ livres é ordenada por aquele que a governa ao bem comum da multidão, te­
ção para" que fundamenta a natureza analógica da lei em Tomás de Aquino mos um governo reto e justo" (De la royauté, l, 1, p. 46).
(Nature et empire de la /oi, op. dt., p. 96). 88. Cité de Dieu, XIX, 12 e 13.
84. Somme théologique, I-m, 90, 4, sol. 1. 89. De la royauté, l, 2, p. 49.
22 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 23
que permite resistir às forças de dissolução, representa em razão de sua indeterminação, até mesmo de seu
apenas a condição mínima da Cidade. Segundo Tomás inacabamento, poderia, apesar dos limites que lhe são
de Aquino, em contraste com os pensadores modernos, atribuídos, prestar-se a atualizações diferentes segundo
a sociedade política não tem como fim cabal manter a a diversidade dos regimes políticos. O indivíduo foi, ao
coesão dos cidadãos, protegê-los contra a ameaça da u
contrário, criado sociável por natreza; a capacidade
guerra civil: "O fim cabal de uma multidão reunida em das relações sociais para modelar-lhe a essência94 pare­
sociedade é viver segundo a virtude."'!() Não obstante, a ce atenuada pela potência divina, que se toma a garan­
existência virtuosa dos cidadãos é subordinada a duas te da integridade de uma natureza humana doravante
condições, a abundância dos bens materiais e a preser­ imutável. A implantação da lei natural no espírito dos
vação da paz91 • homens é a prova evidente que consagra a nova inte­
Com toda a lógica, Tomás de Aquino esbarra então gridade de nossa natureza. Ao passo que a natureza
na questão clássica, legada por Aristóteles, referente à humana estará exposta à mudança na ordem do direi­
distinção entre o homem virtuoso e o bom cidadão. Sa­ to95, a lei natural é imutável em seus primeiros princí­
bendo que "a peculiaridade da lei é levar os sujeitos ao pios, somente algumas conclusões inferidas podem ser
que lhes constitui virtude própria", empenhar-se em tor­ suspensas pela contingência das coisas, ou de uma in­
ná-los bons, falta considerar se essa bondade é "absolu­ tercessão direta da divindade. A imutabilidade dos pri­
ta ou relativa"92• Se o bem buscado coincide com o que é meiros princípios da lei natural provém diretamente da
útil ou agradável, se se mostra relativo "a determinado providência divina, tal como é revelada pela finalidade
regime político", o conceito de bondade possui então atuante em nossa natureza.
um significado unívoco nas expressões "bom cidadão" Além da imanência universal da natureza humana
e "bom ladrão"- designa simplesmente a capacidade para ao conjunto dos regimes políticos, concebida por Aristó­
operar de maneira apropriada para um objetivo93 • É in­ teles, a lei natural imutável já manifesta a transcendên­
concebível assimjlar a destreza em empregar meios cia de uma ordem de valores, anterior à invocação pela
i
adaptados a um fm artificial com a finalidade imanente lei divina de uma sobrenatureza qualquer% _ A potência
pela qual procuramos o bem que convém à nossa natu­ do ato criador, através da providência imanente que ele
reza de homem. A relação da lei natura] com o bem co­ continua a exercer em nosso ser, garante a existência ab­
mum da Cidade procede de uma finalidade imanente ao soluta do bem comum, para além do interesse próprio
nosso ser. de cada comunidade97•
Mas, com Tomás de Aquino, o homem já não é um
animal político no sentido de que a natureza humana,
94. Cf. G. de Lagarde, La Naissance de /'esprit /nique a11 Moyen Âge, Saint­
Paul-Trois-Châteaux, Ed. Béatrice, Paris, Droz, 1946, V, pp. 211-2.
95. So111111e théologique, fl-11, 57, 2, sol. 1.
90. Ibid., 11, 3, p. 97. 96. "O fim cabal da vida humana é a felicidade ou a beatitude"(ibid., 1-11,
91. Ibid., LI, 4, pp. 102-3. 90, 2, resp.).
92. Somme théologiq11e, 1-LI, 92, 1, resp. 97. M. Bastit recusa essa transcendência precisamente porque ele assimi­
93. Ibid. la lei natural e direito natural (Naissance de la foi modeme, op. cit., pp. 113-4).
22 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMAS DE AQUINO 23
que permite resistir às forças de dissolução, representa em razão de sua indeterminação, até mesmo de seu
apenas a condição mínima da Cidade. Segundo Tomás inacabamento, poderia, apesar dos limites que lhe são
de Aquino, em contraste com os pensadores modernos, atribuídos, prestar-se a atualizações diferentes segundo
a sociedade política não tem como fim cabal manter a a diversidade dos regimes políticos. O indivíduo foi, ao
coesão dos cidadãos, protegê-los contra a ameaça da u
contrário, criado sociável por natreza; a capacidade
guerra civil: "O fim cabal de uma multidão reunida em das relações sociais para modelar-lhe a essência94 pare­
sociedade é viver segundo a virtude."'!() Não obstante, a ce atenuada pela potência divina, que se toma a garan­
existência virtuosa dos cidadãos é subordinada a duas te da integridade de uma natureza humana doravante
condições, a abundância dos bens materiais e a preser­ imutável. A implantação da lei natural no espírito dos
vação da paz91 • homens é a prova evidente que consagra a nova inte­
Com toda a lógica, Tomás de Aquino esbarra então gridade de nossa natureza. Ao passo que a natureza
na questão clássica, legada por Aristóteles, referente à humana estará exposta à mudança na ordem do direi­
distinção entre o homem virtuoso e o bom cidadão. Sa­ to95, a lei natural é imutável em seus primeiros princí­
bendo que "a peculiaridade da lei é levar os sujeitos ao pios, somente algumas conclusões inferidas podem ser
que lhes constitui virtude própria", empenhar-se em tor­ suspensas pela contingência das coisas, ou de uma in­
ná-los bons, falta considerar se essa bondade é "absolu­ tercessão direta da divindade. A imutabilidade dos pri­
ta ou relativa"92• Se o bem buscado coincide com o que é meiros princípios da lei natural provém diretamente da
útil ou agradável, se se mostra relativo "a determinado providência divina, tal como é revelada pela finalidade
regime político", o conceito de bondade possui então atuante em nossa natureza.
um significado unívoco nas expressões "bom cidadão" Além da imanência universal da natureza humana
e "bom ladrão"- designa simplesmente a capacidade para ao conjunto dos regimes políticos, concebida por Aristó­
operar de maneira apropriada para um objetivo93 • É in­ teles, a lei natural imutável já manifesta a transcendên­
concebível assimjlar a destreza em empregar meios cia de uma ordem de valores, anterior à invocação pela
i
adaptados a um fm artificial com a finalidade imanente lei divina de uma sobrenatureza qualquer% _ A potência
pela qual procuramos o bem que convém à nossa natu­ do ato criador, através da providência imanente que ele
reza de homem. A relação da lei natura] com o bem co­ continua a exercer em nosso ser, garante a existência ab­
mum da Cidade procede de uma finalidade imanente ao soluta do bem comum, para além do interesse próprio
nosso ser. de cada comunidade97•
Mas, com Tomás de Aquino, o homem já não é um
animal político no sentido de que a natureza humana,
94. Cf. G. de Lagarde, La Naissance de /'esprit /nique a11 Moyen Âge, Saint­
Paul-Trois-Châteaux, Ed. Béatrice, Paris, Droz, 1946, V, pp. 211-2.
95. So111111e théologique, fl-11, 57, 2, sol. 1.
90. Ibid., 11, 3, p. 97. 96. "O fim cabal da vida humana é a felicidade ou a beatitude"(ibid., 1-11,
91. Ibid., LI, 4, pp. 102-3. 90, 2, resp.).
92. Somme théologiq11e, 1-LI, 92, 1, resp. 97. M. Bastit recusa essa transcendência precisamente porque ele assimi­
93. Ibid. la lei natural e direito natural (Naissance de la foi modeme, op. cit., pp. 113-4).
24 GENEALOGIA DO DLREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMÁS DE AQUINO 25
Uma vez que o fim da associação política coincide dade, pela proscrição de atos indiferentes, que não são
com a existência virtuosa dos cidadãos, Tomás de Aqui­ intrinsecamente maus. Nesse sentido, a lei positiva con­
no afirma, então, que as leis positivas, estabelecidas pela segue criar uma obrigação que lhe é própria, não deri­
vontade do legislador, devem ser estritamente subordi­ vada da lei natural.
nadas aos preceitos da lei natural. A lei humana provirá Mas Tomás de Aquino continua empenhado em
apenas de maneira marginal de um princípio que lhe é salientar os limites da lei humana, já que considera que
próprio; portanto, ela não é dependente de uma vonta­ ela não consegue reger tudo 103, nem proscrever atos que
de arbitrária, mas define simplesmente as modalidades não prejudicam o bem comum. Embora a lei humana se
u
de aplicação da lei natral. As leis humanas são, portan­ empenhe em deixar os homens virtuosos, ela não
to, disposições particulares, descobertas pela razão, para pode, reprimir todos os vícios, com o risco de exacer­
a execução das leis naturais911 • bá-los.
Tomás de Aquino precisa que inventariemos dois ti­ Segundo Tomás de Aquino, essas duas formas de
pos de derivação a partir da lei natural99• Certas leis hu­ derivação a partir da lei natura] vão encontrar-se no prin­
manas decorrem da lei natural a título de conclusões. O cípio de uma nova distinção, no seio do direito positivo,
preceito segundo o qual "não se deve matar"deriva como entre o direito das gentes (jus gentium 11)4) e o direito civil.
uma conclusão do princípio que nos intima a "não fazer "O direito das gentes é algo natural ao homem, na me­
o mal". Mas certas disposições legais são apenas "deter­ dida em que este é um ser racional, porque esse direito
minações" dos princípios da lei natural: "A lei de nature­ deriva da lei natural como uma conclusãÇ? que não está
za prescreve que quem comete uma falta seja punido; muito afastada dos princípios." 105 Em compensação,"[...]
mas que seja punido com tal pena é uma determinação o que deriva da lei de natureza a título de determinação
da lei de natureza."Hxi particular concerne ao direito civil"1116• O direito das gen­
Essas duas formas de derivação autorizam-nos, por­ tes parece, pois, independente do consentimento das na­
tanto, a distinguir dois tipos de lei humana: as conclu­ ções, provém da consideração de um bem comum que
sões "recebem da lei natural uma parte do poder delas", transcende a pluralidade das comunidades políticas.
ao passo que as determinações 1111, as especificações, "re­
cebem seu poder somente da lei humana"102• A lei huma­
103. fbid., 11-11, 78, 1, resp.
na toma-se então, por si mesma, uma norma de morali- 104. Como enfatiza R. Dérathé, esse termo designava, na origem, entre
os roma.nos, o" direito das embaixadas. Era esse verossímilmente seu sentido
mais primitivo. Depois [ ... ] ele designou as regras jurídicas aplicáveis no inte­
98. Somme théologique, 1-1.1, 91, 3, resp. rior do Estado romano, nas relações entre os estrangeiros, ou entre estrangei­
99. Ibid., 95, 2, resp. ros e cidadãos roma.nos" (Jean-Jacques Rousseau et Ia science politique de son
100. lbid. temps, Paris, Vrin, 1992, p. 389). Bartolo decidirá depois operar uma cisão no
101. Segundo M. Villey, o conceito de determinação pode igualmente próprio seio do direito das gentes entre o que é ditado pela razão natural e o
assumir um duplo significado, qualificando a um só tempo uma decisão arbi­ que é estabelecido pelo consentimento das nações (cf. R. Tuck, Natural Rights
trária do legislador e uma conclusão racional do juiz (Leçons d'histoire de la phi­ Theories, Cambridge, Cambridge University Press, 1979, p. 35).
losophie du droit, op. cit., p. 212, nota 2; Somme théologique, J.[I, 99, 4, resp.). 105. Somme théologique, 1-11, 95, 4, sol. 1.
102. Somme théologique. 106. Ibid., resp.
24 GENEALOGIA DO DLREITO MODERNO A JUSTIÇA LEGAL: ARISTÓTELES E TOMÁS DE AQUINO 25
Uma vez que o fim da associação política coincide dade, pela proscrição de atos indiferentes, que não são
com a existência virtuosa dos cidadãos, Tomás de Aqui­ intrinsecamente maus. Nesse sentido, a lei positiva con­
no afirma, então, que as leis positivas, estabelecidas pela segue criar uma obrigação que lhe é própria, não deri­
vontade do legislador, devem ser estritamente subordi­ vada da lei natural.
nadas aos preceitos da lei natural. A lei humana provirá Mas Tomás de Aquino continua empenhado em
apenas de maneira marginal de um princípio que lhe é salientar os limites da lei humana, já que considera que
próprio; portanto, ela não é dependente de uma vonta­ ela não consegue reger tudo 103, nem proscrever atos que
de arbitrária, mas define simplesmente as modalidades não prejudicam o bem comum. Embora a lei humana se
u
de aplicação da lei natral. As leis humanas são, portan­ empenhe em deixar os homens virtuosos, ela não
to, disposições particulares, descobertas pela razão, para pode, reprimir todos os vícios, com o risco de exacer­
a execução das leis naturais911 • bá-los.
Tomás de Aquino precisa que inventariemos dois ti­ Segundo Tomás de Aquino, essas duas formas de
pos de derivação a partir da lei natural99• Certas leis hu­ derivação a partir da lei natura] vão encontrar-se no prin­
manas decorrem da lei natural a título de conclusões. O cípio de uma nova distinção, no seio do direito positivo,
preceito segundo o qual "não se deve matar"deriva como entre o direito das gentes (jus gentium 11)4) e o direito civil.
uma conclusão do princípio que nos intima a "não fazer "O direito das gentes é algo natural ao homem, na me­
o mal". Mas certas disposições legais são apenas "deter­ dida em que este é um ser racional, porque esse direito
minações" dos princípios da lei natural: "A lei de nature­ deriva da lei natural como uma conclusãÇ? que não está
za prescreve que quem comete uma falta seja punido; muito afastada dos princípios." 105 Em compensação,"[...]
mas que seja punido com tal pena é uma determinação o que deriva da lei de natureza a título de determinação
da lei de natureza."Hxi particular concerne ao direito civil"1116• O direito das gen­
Essas duas formas de derivação autorizam-nos, por­ tes parece, pois, independente do consentimento das na­
tanto, a distinguir dois tipos de lei humana: as conclu­ ções, provém da consideração de um bem comum que
sões "recebem da lei natural uma parte do poder delas", transcende a pluralidade das comunidades políticas.
ao passo que as determinações 1111, as especificações, "re­
cebem seu poder somente da lei humana"102• A lei huma­
103. fbid., 11-11, 78, 1, resp.
na toma-se então, por si mesma, uma norma de morali- 104. Como enfatiza R. Dérathé, esse termo designava, na origem, entre
os roma.nos, o" direito das embaixadas. Era esse verossímilmente seu sentido
mais primitivo. Depois [ ... ] ele designou as regras jurídicas aplicáveis no inte­
98. Somme théologique, 1-1.1, 91, 3, resp. rior do Estado romano, nas relações entre os estrangeiros, ou entre estrangei­
99. Ibid., 95, 2, resp. ros e cidadãos roma.nos" (Jean-Jacques Rousseau et Ia science politique de son
100. lbid. temps, Paris, Vrin, 1992, p. 389). Bartolo decidirá depois operar uma cisão no
101. Segundo M. Villey, o conceito de determinação pode igualmente próprio seio do direito das gentes entre o que é ditado pela razão natural e o
assumir um duplo significado, qualificando a um só tempo uma decisão arbi­ que é estabelecido pelo consentimento das nações (cf. R. Tuck, Natural Rights
trária do legislador e uma conclusão racional do juiz (Leçons d'histoire de la phi­ Theories, Cambridge, Cambridge University Press, 1979, p. 35).
losophie du droit, op. cit., p. 212, nota 2; Somme théologique, J.[I, 99, 4, resp.). 105. Somme théologique, 1-11, 95, 4, sol. 1.
102. Somme théologique. 106. Ibid., resp.
26 GENEALOGTA DO DIREITO MODERNO

Não obstante, o estatuto do direito das gentes não Capítulo II


parece fixado com precisão, e Tomás de Aquino hesita A distinção entre o direito e a moral
em conferir-lhe a forma da positividade. Uma vez que o
direito das gentes é deduzido da lei natural, ele supõe
uma intervenção humana e positiva, o exercício de uma
atividade racional 107 . Ao passo que, se ele é vinculado,
como veremos, ao direito natural 108, essa mesma ativida­
de racional mostra-se alheia à toda positividade, conce­
bida dessa vez de maneira restritiva, reduzida à decisão
contingente do legislador 109 • Essa hesitação pode ser o si­
nal de que o direito natural é afetado por uma i_nstabili­
dade superior à da lei natural; logo, é importante, quan­ A regra jurídica
do o direito das gentes encontra sua fonte no direito na­
tural, marcar mais o caráter não consensual, mas univer­ A justiça de uma lei positiva não provém exclusiva­
sal da atividade racional que o estabelece. mente de sua subordinação a uma lei natural, garante do
bem comum. As relações sociais são portadoras de uma
"justiça particular" que, segundo Aristóteles, é irredutível
à justiça legal. Essa justiça particular rege a maneira pela
qual os homens entram em relação desde o momento
em que cobiçam bens exteriores. No próprio âmago dos
conflitos que surgem quando o desejo das honras e das
riquezas põe os indivíduos às bulhas, é importante es­
crutar a emergência de uma justiça, de um direito natural.
O objeto da justiça particular já não é, portanto, moral,
não se trata de retificar as disposições que se apoderam
dos indivíduos ou de se acertar com outrem respeitando
o bem comum. Como enfatiza Aristóteles, a concórdia
107. Tbid. entre os cidadãos se impõe mais além da justiça 1 • O ob­
108. Tbid., IJ-U, 57, 3, resp. Cumprirá vincular prioritariamente o direito jeto do direito é, por contraste, ajustar as relações que in-
das gentes à lei natural ou ao direito natural? Cf. M. Bastit, La Naissnnce de la
foi modeme, op. cit., p. 127, nota 17.
109. "Porque a razão natural dita o que pertence ao direito das gentes
como realizando o mais possível a igualdade, essas coisas não necessitam de 1. "A amizade também parece constituir o vínculo das cidades, e os le­
uma instituição especial; é a própria razão natural que as estabelece [ .. .]" gisladores parecem lhe dedicar um maior apreço do que à própria justiça. [ ...]
(Somme théologique, fl-11, 57, 3, sol. 3; J.-M.Aubert, Le Droit romain dans /'reuvre Quando os homens são amigos, já não há necessidade de justiça" (Éthique à
de saint Thomas, Paris, Vrin, 1954, p. 108 e p. 122, nota 2). Nicomaque, VLIJ, 1, 1155 a, p. 383).
26 GENEALOGTA DO DIREITO MODERNO

Não obstante, o estatuto do direito das gentes não Capítulo II


parece fixado com precisão, e Tomás de Aquino hesita A distinção entre o direito e a moral
em conferir-lhe a forma da positividade. Uma vez que o
direito das gentes é deduzido da lei natural, ele supõe
uma intervenção humana e positiva, o exercício de uma
atividade racional 107 . Ao passo que, se ele é vinculado,
como veremos, ao direito natural 108, essa mesma ativida­
de racional mostra-se alheia à toda positividade, conce­
bida dessa vez de maneira restritiva, reduzida à decisão
contingente do legislador 109 • Essa hesitação pode ser o si­
nal de que o direito natural é afetado por uma i_nstabili­
dade superior à da lei natural; logo, é importante, quan­ A regra jurídica
do o direito das gentes encontra sua fonte no direito na­
tural, marcar mais o caráter não consensual, mas univer­ A justiça de uma lei positiva não provém exclusiva­
sal da atividade racional que o estabelece. mente de sua subordinação a uma lei natural, garante do
bem comum. As relações sociais são portadoras de uma
"justiça particular" que, segundo Aristóteles, é irredutível
à justiça legal. Essa justiça particular rege a maneira pela
qual os homens entram em relação desde o momento
em que cobiçam bens exteriores. No próprio âmago dos
conflitos que surgem quando o desejo das honras e das
riquezas põe os indivíduos às bulhas, é importante es­
crutar a emergência de uma justiça, de um direito natural.
O objeto da justiça particular já não é, portanto, moral,
não se trata de retificar as disposições que se apoderam
dos indivíduos ou de se acertar com outrem respeitando
o bem comum. Como enfatiza Aristóteles, a concórdia
107. Tbid. entre os cidadãos se impõe mais além da justiça 1 • O ob­
108. Tbid., IJ-U, 57, 3, resp. Cumprirá vincular prioritariamente o direito jeto do direito é, por contraste, ajustar as relações que in-
das gentes à lei natural ou ao direito natural? Cf. M. Bastit, La Naissnnce de la
foi modeme, op. cit., p. 127, nota 17.
109. "Porque a razão natural dita o que pertence ao direito das gentes
como realizando o mais possível a igualdade, essas coisas não necessitam de 1. "A amizade também parece constituir o vínculo das cidades, e os le­
uma instituição especial; é a própria razão natural que as estabelece [ .. .]" gisladores parecem lhe dedicar um maior apreço do que à própria justiça. [ ...]
(Somme théologique, fl-11, 57, 3, sol. 3; J.-M.Aubert, Le Droit romain dans /'reuvre Quando os homens são amigos, já não há necessidade de justiça" (Éthique à
de saint Thomas, Paris, Vrin, 1954, p. 108 e p. 122, nota 2). Nicomaque, VLIJ, 1, 1155 a, p. 383).
28 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 29
tervêm entre os bens exteriores conferidos em partilha Segundo Tomás de Aquino, somente a lei divina in­
às pessoas2 • A regra jurídica deve, portanto, ser distin­ veste o campo das intenções, enquanto a moral se liga
guida da regra moraP. tanto às"paixões interiores" quanto às " ações exteriores"
Se nos colocamos numa perspectiva não mais moral, e até mesmo aos "bens exteriores"7• Nesse contexto,
mas jurídica, é pela mediação das coisas, pela repartição Aristóteles propõe um exemplo particularmente edifican­
de que são objeto, que o homem entra em relação com
te: "Se um homem comete um adultério com vistas ao
seu próximo4 • Essa discriminação entre a moral e o direi­
ganho, e dele retirando um lucro, ao passo que outro age
to revela-nos, pois, que existem duas maneiras distintas
assim por concupiscência, até desembolsando dinheiro e
de acertar-se com o outro. A relação moral supõe, de um
se arriscando, este último pareceria ser um homem des­
lado, que nos vinculemos a outrem por intermédio do
regrado e não um homem que pega mais do que lhe é
bem comum, ao passo que a relação jurídica prevê um
devido, ao passo que o primeiro é injusto, mas não des­
ajuste que se opera pela mediação da partilha das coisas.
regrado."K
A distinção entre os móbeis interiores e as ações ex­
Como então definir o conceito de direito? A pesqui­
teriores sancionadas pela força pública se mostra dema­
sa tomista enceta com uma referência à célebre etimolo­
siado abstrata5 para apreender tal demarcação. Embora a
gia atribuída à palavra "direito" por Isidoro de Sevilha: "O
obrigação jurídica se distinga da obrigação moral, nem
direito (jus) é assim chamado porque é justo (justum) ."9
por isso ela é redutível a uma coerção exterio�.
A justiça aqui em questão não supõe evidentemente,
como afirma Agostinho, submeter o homem a Deus 10,
2. O meio-termo próprio das virtudes morais "não se aprecia segundo a mas "ordenar o homem no que é relativo a outrem" 11•
proporção de uma coisa com outra, mas somente em relação ao próprio sujei­
to virtuoso. É por isso que, entre elas, o meio-termo é fixado pela razão e re­
Logo, a justiça é urna virtude, a disposição habitual que
lativo a nós. Ao contrário, a matéria da justiça é uma atividade externa que, inclina a buscar em nossas relações com os outros a coi­
por si só ou pela realidade que ela emprega, implica uma justa proporção com sa justa, o direito. O direito coincide com o objeto da jus­
os outros. Portanto, é na igualdade de proporção dessa realidade exterior com os
outros que consistirá o meio-termo da justiça[...] o meio-termo da justiça tem, tiça 12. O termo jus "foi utilizado primeiro para indicar a

portanto, um caráter objetivo" (Somme théologique, -11, 58, 10, resp.). própria coisa justa; depois ele designou a arte de discer­
3. Cf. M. Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, op. cit., p. 211.
4. Tomás de Aquino, Somme théologique, íl-íl, 58, 8, resp. Cf. M. Villey,
nir o justo; em seguida, o próprio lugar onde se pratica a
Questions de saint Thomas surte droit et la poli tique, Paris, PUF, 1987, p. 129. justiça [... ] e, enfim, a sentença, ainda que iníqua, prola­
5. Kant, DoctrinP d11 droit, Paris, GF, 1994, introdução, § C, pp. 17-8. Ade­ tada por quem é encarregado de ministrar a justiça [ ...].
mais, num âmbito estritamente moral, segundo Aristóteles, o conceito de clis­
posição rejeita qualquer dissociação interior-exterior: "Não é tampouco para
as nossas afeições que incorremos o elogio ou a censura (pois não se elogia o
7. Somme théologique, U-11, 58, 8, resp. Cf. J. M. Aubert, Le Droit romain
homem que sente o temor ou experimenta a cólera, assim como não censu­
dans l're11vre de saint Thomas, op. cit., pp. 77-8.
ramos aquele que simplesmente se encoleriza, mas realmente o que o faz de
8. Éthique à Nicomaqrie, V, 4, 1130 a, p. 222.
certa forma), mas são as nossas vi.rtudes ou os nossos vícios que nos fazem
9. Somme théologique, 11-11, 57, 1. A língua grega (lo diakaion), contraria-
elogiar ou censurar"(Éthique à Nicomaque, li, 4, 1105 b-1106 a, p. 101).
mente ao latim, não distingue os dois termos (jus/justum).
6. Cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. fr. C. Eisenmann, Bruxelas,
10. Tbid., ob. 3.
Bruylant, Paris, LGDJ, 1999, LI, 8-9, pp. 67-70.[Trad. bras. Teoria pura do direi­
11. Tbid., resp.
to, São Paulo, Martins Fontes, 7� ed., 2006.)
12. Tbid.
28 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 29
tervêm entre os bens exteriores conferidos em partilha Segundo Tomás de Aquino, somente a lei divina in­
às pessoas2 • A regra jurídica deve, portanto, ser distin­ veste o campo das intenções, enquanto a moral se liga
guida da regra moraP. tanto às"paixões interiores" quanto às " ações exteriores"
Se nos colocamos numa perspectiva não mais moral, e até mesmo aos "bens exteriores"7• Nesse contexto,
mas jurídica, é pela mediação das coisas, pela repartição Aristóteles propõe um exemplo particularmente edifican­
de que são objeto, que o homem entra em relação com
te: "Se um homem comete um adultério com vistas ao
seu próximo4 • Essa discriminação entre a moral e o direi­
ganho, e dele retirando um lucro, ao passo que outro age
to revela-nos, pois, que existem duas maneiras distintas
assim por concupiscência, até desembolsando dinheiro e
de acertar-se com o outro. A relação moral supõe, de um
se arriscando, este último pareceria ser um homem des­
lado, que nos vinculemos a outrem por intermédio do
regrado e não um homem que pega mais do que lhe é
bem comum, ao passo que a relação jurídica prevê um
devido, ao passo que o primeiro é injusto, mas não des­
ajuste que se opera pela mediação da partilha das coisas.
regrado."K
A distinção entre os móbeis interiores e as ações ex­
Como então definir o conceito de direito? A pesqui­
teriores sancionadas pela força pública se mostra dema­
sa tomista enceta com uma referência à célebre etimolo­
siado abstrata5 para apreender tal demarcação. Embora a
gia atribuída à palavra "direito" por Isidoro de Sevilha: "O
obrigação jurídica se distinga da obrigação moral, nem
direito (jus) é assim chamado porque é justo (justum) ."9
por isso ela é redutível a uma coerção exterio�.
A justiça aqui em questão não supõe evidentemente,
como afirma Agostinho, submeter o homem a Deus 10,
2. O meio-termo próprio das virtudes morais "não se aprecia segundo a mas "ordenar o homem no que é relativo a outrem" 11•
proporção de uma coisa com outra, mas somente em relação ao próprio sujei­
to virtuoso. É por isso que, entre elas, o meio-termo é fixado pela razão e re­
Logo, a justiça é urna virtude, a disposição habitual que
lativo a nós. Ao contrário, a matéria da justiça é uma atividade externa que, inclina a buscar em nossas relações com os outros a coi­
por si só ou pela realidade que ela emprega, implica uma justa proporção com sa justa, o direito. O direito coincide com o objeto da jus­
os outros. Portanto, é na igualdade de proporção dessa realidade exterior com os
outros que consistirá o meio-termo da justiça[...] o meio-termo da justiça tem, tiça 12. O termo jus "foi utilizado primeiro para indicar a

portanto, um caráter objetivo" (Somme théologique, -11, 58, 10, resp.). própria coisa justa; depois ele designou a arte de discer­
3. Cf. M. Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, op. cit., p. 211.
4. Tomás de Aquino, Somme théologique, íl-íl, 58, 8, resp. Cf. M. Villey,
nir o justo; em seguida, o próprio lugar onde se pratica a
Questions de saint Thomas surte droit et la poli tique, Paris, PUF, 1987, p. 129. justiça [... ] e, enfim, a sentença, ainda que iníqua, prola­
5. Kant, DoctrinP d11 droit, Paris, GF, 1994, introdução, § C, pp. 17-8. Ade­ tada por quem é encarregado de ministrar a justiça [ ...].
mais, num âmbito estritamente moral, segundo Aristóteles, o conceito de clis­
posição rejeita qualquer dissociação interior-exterior: "Não é tampouco para
as nossas afeições que incorremos o elogio ou a censura (pois não se elogia o
7. Somme théologique, U-11, 58, 8, resp. Cf. J. M. Aubert, Le Droit romain
homem que sente o temor ou experimenta a cólera, assim como não censu­
dans l're11vre de saint Thomas, op. cit., pp. 77-8.
ramos aquele que simplesmente se encoleriza, mas realmente o que o faz de
8. Éthique à Nicomaqrie, V, 4, 1130 a, p. 222.
certa forma), mas são as nossas vi.rtudes ou os nossos vícios que nos fazem
9. Somme théologique, 11-11, 57, 1. A língua grega (lo diakaion), contraria-
elogiar ou censurar"(Éthique à Nicomaque, li, 4, 1105 b-1106 a, p. 101).
mente ao latim, não distingue os dois termos (jus/justum).
6. Cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. fr. C. Eisenmann, Bruxelas,
10. Tbid., ob. 3.
Bruylant, Paris, LGDJ, 1999, LI, 8-9, pp. 67-70.[Trad. bras. Teoria pura do direi­
11. Tbid., resp.
to, São Paulo, Martins Fontes, 7� ed., 2006.)
12. Tbid.
30 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
A DISTINÇÃO ENTRE O DIREJTO E A MORAL 31
final é apenas urna das formas que a categoria da relação
É por isso que a lei não é, propriamente falando, o direi­
pode revestir. Como salienta Tomás de Aquino, é impor­
to, mas, antes, a regra do direito" 13• De encontro ao que
tante dissociar as "relações consecutivas à quantidade"
Hobbes afumará, o direito não é o contrário da lei, mas
das "relações resultantes da ação e da paixão corno entre
a lei indicativa será a razão da relação justa 14•
motor e móbil [ ...]" 18•
O direito mostra-se, portanto, corno urna relação en­
tre duas entidades fundamentadas num ajuste, ou seja,
urna proporção ou uma igualação 15 . A igualdade jurídica
se distingue, assim, da igualdade política, que repousa,
O direito natural
como vimos, na reciprocidade na detenção do poder 16.
Importa, então, não chegar a uma concepção errô­
Enquanto urna ação virtuosa é ordenada para os fins
nea da naturalidade do direito. Se a justiça legal pode ser
da natureza humana, parece que a relação jurídica, por
vinculada a urna finalidade natural, inerente à natureza
supor a mediação das coisas, não é subordinada a urna
humana, a justiça particular repousa numa relação de
finalidade que estaria ancorada numa natureza. A rela­
igualdade não finalizada, mas imanente às relações so­
ção que atos marcados de humanidade mantêm com os
ciais. Com efeito, é no cerne dos efeitos contingentes
fins da natureza deles deve ser dissociada da busca de
que surgem quando os homens cobiçam bens cuja pos­
urna relação de igualdade na partilha dos bens. Se pode­
se é exclusiva, no momento em que a finalidade natural
mos sustentar que cada homem tende, por urna inclina­
parece esgotar-se, extenuar-se, que urna relação jurídica,
ção imanente, a realizar sua natureza, é inconcebível que
fundamentada numa repartição igual dos bens, deve im­
a sociedade política, a despeito de sua naturalidade, pos­
por-se. Somente os bens exteriores, submetidos às vicis­
sa ser perpassada por uma força imanente que tenda a
situdes da fortuna, constituem o objeto do direito, e não
instaurar relações justas entre os cidadãos. Se a relação
o bem propriamente humano 19•
jurídica é da alçada da categoria do relativo (npoç n), ela
é apenas uma expressão particular sua, especificada pela
noção de igualdade, distinta da relação final, da ordena­ acontece quando há relação entre dois termos em virtude de algo que perten­
ção para um fim. O ser do igual não "consiste em nada ce realmente a um e ao outro. É o que ocorre manifestamente em todas as re­
lações consecutivas à quantidade, como entre grande e pequeno, duplo e me­
mais que ser afetado por certa relação" 17. A causalidade tade [... ]" (Somme théologique, l, 13, 7, resp.).
18. Ibíd.
19. "O homem injusto é o que pega além do que lhe é devido, ele será
13. lbid., 57, 1, sol. 1 e sol. 2.
injusto no tocante à relação com os bens, não todos os bens, mas somente os
14. M.Villey, Essais de philosophíe du droit, Paris, DaUoz, 1969, p. 183.
que interessam à prosperidade ou à adversidade" (Étique à Nicomaque, V, 2,
15. Tomás de Aquino, Somme théologique, 11-11, 57, 1, resp.
1129 b, p. 216). "Fica nitidamente claro que também devemos considerar os
16. "Mas a reciprocidade não coincide nem com a justiça distributiva
bens exteriores [ ...], pois é impossível [...] realizar as boas ações quando se é
nem sequer com a justiça corretiva"(Éthíq11e à Nicomaque, V, 8, 1132 b, p. 238).
desprovido dos recursos para fazer frente a elas. De fato, em muitas de nos­
17. Aristóteles, Catégories, trad. fr. J. Tricot, Paris, Vrin, 1989, 7, 8 a, p. 39.
sas ações, fazemos intervir, a títuJo de instrumentos, os amigos ou a riqueza,
"Al guns viram na relação não uma realidade pertencente ao universo real,
ou a influência política [...] parece que a felicidade precisa, como condição su­
mas uma construção da razão. Ora, isso parece errado pelo fato de as próprias
plementar, de uma prosperidade desse gênero; daí vem que al guns põem na
realidades serem naturalmente ordenadas e referidas umas às outras[...). Cer­
mesma posição que a felicidade a fortuna favorável, enquanto outros a iden-
tas relações são realidades de natureza quanto aos seus dois extremos: isso
30 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
A DISTINÇÃO ENTRE O DIREJTO E A MORAL 31
final é apenas urna das formas que a categoria da relação
É por isso que a lei não é, propriamente falando, o direi­
pode revestir. Como salienta Tomás de Aquino, é impor­
to, mas, antes, a regra do direito" 13• De encontro ao que
tante dissociar as "relações consecutivas à quantidade"
Hobbes afumará, o direito não é o contrário da lei, mas
das "relações resultantes da ação e da paixão corno entre
a lei indicativa será a razão da relação justa 14•
motor e móbil [ ...]" 18•
O direito mostra-se, portanto, corno urna relação en­
tre duas entidades fundamentadas num ajuste, ou seja,
urna proporção ou uma igualação 15 . A igualdade jurídica
se distingue, assim, da igualdade política, que repousa,
O direito natural
como vimos, na reciprocidade na detenção do poder 16.
Importa, então, não chegar a uma concepção errô­
Enquanto urna ação virtuosa é ordenada para os fins
nea da naturalidade do direito. Se a justiça legal pode ser
da natureza humana, parece que a relação jurídica, por
vinculada a urna finalidade natural, inerente à natureza
supor a mediação das coisas, não é subordinada a urna
humana, a justiça particular repousa numa relação de
finalidade que estaria ancorada numa natureza. A rela­
igualdade não finalizada, mas imanente às relações so­
ção que atos marcados de humanidade mantêm com os
ciais. Com efeito, é no cerne dos efeitos contingentes
fins da natureza deles deve ser dissociada da busca de
que surgem quando os homens cobiçam bens cuja pos­
urna relação de igualdade na partilha dos bens. Se pode­
se é exclusiva, no momento em que a finalidade natural
mos sustentar que cada homem tende, por urna inclina­
parece esgotar-se, extenuar-se, que urna relação jurídica,
ção imanente, a realizar sua natureza, é inconcebível que
fundamentada numa repartição igual dos bens, deve im­
a sociedade política, a despeito de sua naturalidade, pos­
por-se. Somente os bens exteriores, submetidos às vicis­
sa ser perpassada por uma força imanente que tenda a
situdes da fortuna, constituem o objeto do direito, e não
instaurar relações justas entre os cidadãos. Se a relação
o bem propriamente humano 19•
jurídica é da alçada da categoria do relativo (npoç n), ela
é apenas uma expressão particular sua, especificada pela
noção de igualdade, distinta da relação final, da ordena­ acontece quando há relação entre dois termos em virtude de algo que perten­
ção para um fim. O ser do igual não "consiste em nada ce realmente a um e ao outro. É o que ocorre manifestamente em todas as re­
lações consecutivas à quantidade, como entre grande e pequeno, duplo e me­
mais que ser afetado por certa relação" 17. A causalidade tade [... ]" (Somme théologique, l, 13, 7, resp.).
18. Ibíd.
19. "O homem injusto é o que pega além do que lhe é devido, ele será
13. lbid., 57, 1, sol. 1 e sol. 2.
injusto no tocante à relação com os bens, não todos os bens, mas somente os
14. M.Villey, Essais de philosophíe du droit, Paris, DaUoz, 1969, p. 183.
que interessam à prosperidade ou à adversidade" (Étique à Nicomaque, V, 2,
15. Tomás de Aquino, Somme théologique, 11-11, 57, 1, resp.
1129 b, p. 216). "Fica nitidamente claro que também devemos considerar os
16. "Mas a reciprocidade não coincide nem com a justiça distributiva
bens exteriores [ ...], pois é impossível [...] realizar as boas ações quando se é
nem sequer com a justiça corretiva"(Éthíq11e à Nicomaque, V, 8, 1132 b, p. 238).
desprovido dos recursos para fazer frente a elas. De fato, em muitas de nos­
17. Aristóteles, Catégories, trad. fr. J. Tricot, Paris, Vrin, 1989, 7, 8 a, p. 39.
sas ações, fazemos intervir, a títuJo de instrumentos, os amigos ou a riqueza,
"Al guns viram na relação não uma realidade pertencente ao universo real,
ou a influência política [...] parece que a felicidade precisa, como condição su­
mas uma construção da razão. Ora, isso parece errado pelo fato de as próprias
plementar, de uma prosperidade desse gênero; daí vem que al guns põem na
realidades serem naturalmente ordenadas e referidas umas às outras[...). Cer­
mesma posição que a felicidade a fortuna favorável, enquanto outros a iden-
tas relações são realidades de natureza quanto aos seus dois extremos: isso
32 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 33

Tomás de Aquino considera até mesmo que a busca um deve resolver-se então a reconhecer a inanidade do
do bem comum, apoiada pela finalidade natural, pode direito natural. Ora, segundo Aristóteles, uma justiça imu­
entrar em conflito com o respeito pelo direito:"Por exem­ tável só poderia existir entre os deuses, ao passo que no
plo, quando os encargos são repartidos desigualmente na mundo sublunar, "ainda que nele também exista uma
comunidade, mesmo que sejam ordenados para o bem co­ certa justiça natural, tudo nesse campo é, porém, passí­
mum."20 Tal é o princípio da distinção entre a justiça ge­ vel de mudança [ ...]. E dentre as coisas que têm a possi­
ral, empenhada em preservar o bem comum, e a justiça bilidade de serem diferentes do que são, é fácil ver quais
particular, garante dos direitos do indivíduo. tipos de coisas são naturais e quais são aquelas que não
Em que sentido será possível afirmar que uma lei o são, mas repousam na lei e na convenção" 23.
que se empenha em promover o bem comum pode ser Mas não se trata somente de afirmar aqui que a na­
injusta, atentar contra os direitos dos cidadãos? tureza humana só existe em potencial, que está sujeita a
Basta reconhecer a pregnância de um direito natu­ variações, até mesmo a falhas, que um ser natural, que
ral, imanente às relações sociais, que deve ser dissociado detém um princípio interno de movimento, nem sempre
da lei natural, inserida na natureza humana. Enquanto a consegue realizar os fins que lhe foram atribuídos. Nes­
lei natural é imutável, reportada a seus princípios fun­ se sentido, o direito natural político, que permite identi­
damentais, o direito natural se apresenta como essen­ ficar a melhor constituição, a forma de organização polí­
cialmente flutuante e movediço. Aristóteles se aplicou, tica mais bem adaptada à natureza humana, pode estar
de fato, num texto célebre e cuja interpretação é particu­ sujeito a flutuações, apesar de sua preeminência.
larmente controvertida, a combater os pensadores sofis­ Não obstante, as variações da justiça geral devem
tas 21 , que tiram partido das variações do direito natural ser dissociadas daquelas que afetam a justiça particular.
para estabelecer-lhe a inanidade e sustentar que todas as Assim como o direito natural político possui mais cons­
prescrições jurídicas são convencionais ou positivas e tância em comparação às disposições constitucionais bem
emanam da vontade de um legislador. como às leis positivas, submetidas a flutuações irreme­
diáveis, é importante reconhecer que uma relação social
Como interpretar as variações do direito natural de
é portadora de uma justiça particular, que, apesar de
um regime político para outro? Se o"que é natural é imu­
suas possíveis variações segundo a diversidade das rela­
tável e em toda parte tem a mesma força (como é o caso
ções sociais, desfruta uma estabilidade superior daque­
do fogo, que queima igualmente aqui e na Pérsia)" 22, cada
la que afeta suas expressões positivas, dependentes da
versatilidade das opiniões. O direito é apreendido como
tificam com a virtude"(ibid., I, 10, 1198 a-1199 b, pp. 67-8). Como salienta M.
Finley, a democracia ateniense era o teatro de uma reivindicação quase revo­
natural, pois ele "não depende desta ou daquela opi-
lucionária: a abolição das dívidas e a redistribuição das terras (L'lnvenlion de ln
politique, trad. fr. J. Calier, Paris, Flammarion, 1985, p. 160).
20. Somme théologique, 1-11, 96, 4, resp. 23. lbid. "O que é natural a um ser dotado de uma natureza imutável
21. Sobre as figuras de Cálicles e Licofronte, cf. respectivamente Platão, deve ser em toda parte e sempre o mesmo. Mas não é esse o caso da nature­
Gorgins, 483 b; Les Politiques, III, 9, 1280 b, p. 235. za humana, que é submetida à mudança; eis por que o que é natural ao ho­
22. Éthiq11e à Nico111nq11e, V, 10, 1134 b, p. 251. mem às vezes pode faltar" (So111111e théologiq11e, 11-IJ, 57, 2, sol. 1).
32 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 33

Tomás de Aquino considera até mesmo que a busca um deve resolver-se então a reconhecer a inanidade do
do bem comum, apoiada pela finalidade natural, pode direito natural. Ora, segundo Aristóteles, uma justiça imu­
entrar em conflito com o respeito pelo direito:"Por exem­ tável só poderia existir entre os deuses, ao passo que no
plo, quando os encargos são repartidos desigualmente na mundo sublunar, "ainda que nele também exista uma
comunidade, mesmo que sejam ordenados para o bem co­ certa justiça natural, tudo nesse campo é, porém, passí­
mum."20 Tal é o princípio da distinção entre a justiça ge­ vel de mudança [ ...]. E dentre as coisas que têm a possi­
ral, empenhada em preservar o bem comum, e a justiça bilidade de serem diferentes do que são, é fácil ver quais
particular, garante dos direitos do indivíduo. tipos de coisas são naturais e quais são aquelas que não
Em que sentido será possível afirmar que uma lei o são, mas repousam na lei e na convenção" 23.
que se empenha em promover o bem comum pode ser Mas não se trata somente de afirmar aqui que a na­
injusta, atentar contra os direitos dos cidadãos? tureza humana só existe em potencial, que está sujeita a
Basta reconhecer a pregnância de um direito natu­ variações, até mesmo a falhas, que um ser natural, que
ral, imanente às relações sociais, que deve ser dissociado detém um princípio interno de movimento, nem sempre
da lei natural, inserida na natureza humana. Enquanto a consegue realizar os fins que lhe foram atribuídos. Nes­
lei natural é imutável, reportada a seus princípios fun­ se sentido, o direito natural político, que permite identi­
damentais, o direito natural se apresenta como essen­ ficar a melhor constituição, a forma de organização polí­
cialmente flutuante e movediço. Aristóteles se aplicou, tica mais bem adaptada à natureza humana, pode estar
de fato, num texto célebre e cuja interpretação é particu­ sujeito a flutuações, apesar de sua preeminência.
larmente controvertida, a combater os pensadores sofis­ Não obstante, as variações da justiça geral devem
tas 21 , que tiram partido das variações do direito natural ser dissociadas daquelas que afetam a justiça particular.
para estabelecer-lhe a inanidade e sustentar que todas as Assim como o direito natural político possui mais cons­
prescrições jurídicas são convencionais ou positivas e tância em comparação às disposições constitucionais bem
emanam da vontade de um legislador. como às leis positivas, submetidas a flutuações irreme­
diáveis, é importante reconhecer que uma relação social
Como interpretar as variações do direito natural de
é portadora de uma justiça particular, que, apesar de
um regime político para outro? Se o"que é natural é imu­
suas possíveis variações segundo a diversidade das rela­
tável e em toda parte tem a mesma força (como é o caso
ções sociais, desfruta uma estabilidade superior daque­
do fogo, que queima igualmente aqui e na Pérsia)" 22, cada
la que afeta suas expressões positivas, dependentes da
versatilidade das opiniões. O direito é apreendido como
tificam com a virtude"(ibid., I, 10, 1198 a-1199 b, pp. 67-8). Como salienta M.
Finley, a democracia ateniense era o teatro de uma reivindicação quase revo­
natural, pois ele "não depende desta ou daquela opi-
lucionária: a abolição das dívidas e a redistribuição das terras (L'lnvenlion de ln
politique, trad. fr. J. Calier, Paris, Flammarion, 1985, p. 160).
20. Somme théologique, 1-11, 96, 4, resp. 23. lbid. "O que é natural a um ser dotado de uma natureza imutável
21. Sobre as figuras de Cálicles e Licofronte, cf. respectivamente Platão, deve ser em toda parte e sempre o mesmo. Mas não é esse o caso da nature­
Gorgins, 483 b; Les Politiques, III, 9, 1280 b, p. 235. za humana, que é submetida à mudança; eis por que o que é natural ao ho­
22. Éthiq11e à Nico111nq11e, V, 10, 1134 b, p. 251. mem às vezes pode faltar" (So111111e théologiq11e, 11-IJ, 57, 2, sol. 1).
34 GENFALOGfA DO DlREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DlREfTO E A MORAL 35

nião" 24• Se descobrimos no próprio seio das relações so­ dados tanto mais bens comuns a uma pessoa quanto seu
ciais relações justas, é na medida em que elas não são lugar na comunidade é preponderante." 27 Essa justiça
subordinadas ao consentimento das partes ou à institui­ distributiva é particular, a despeito de sua referência ao
ção de uma convenção. bem comum, pois o indivíduo é o termo visado por essa
Fica claro, portanto, que, segundo Tomás de Aquino, repartição, o elemento ao qual as coisas comuns são
é inconcebível atribuir aos homens direitos independen­ ajustadas. Ao passo que no âmbito da justiça legal, o ter­
temente das relações sociais em cujo seio eles se inse­ mo visado coincide com o bem comum: "Pertence à jus­
rem. A sociedade política não repousa em direitos do ho­ tiça legal ordenar para o bem comum os bens particula­
mem primordiais, mas é unicamente em referência à res; mas, inversamente, ordenar o bem comum para o
parte dos bens materiais ou imateriais que se outorga a bem dos indivíduos, distribuindo-o a eles, concerne à
cada um, segundo justas relações, que é possível identi­ justiça particular." 28
ficar direitos individuais25• A concepção tomista do direi­ A participação no bem comum não deve ocultar a
to se situa, portanto, aquém da demarcação moderna partilha dos bens públicos29• No seio da justiça particu­
entre um direito objetivo, formado pelo conjunto das leis, lar, a repartição dos bens públicos não decorre da avalia­
e um direito subjetivo, que supõe o reconhecimento de ção de cada indivíduo em função de sua aptidão para
uma qualidade moral inerente a um sujeito. promover o bem comum. A igualdade que se encontra
no princípio da distribuição não é, em absoluto, finaliza­
da por .uma relação com um modelo qualquer da natu­
Justiça distributiva, justiça comutativa reza humana. O direito natural político, que, como vi­
mos, permite distribuir as magistraturas segundo o mé­
Se o direito natural é uma relação fundamentada na rito de cada um, não faz parte da justiça particular, mas
igualdade, Tomás de Aquino vai prosseg uir o comentário da justiça geral: "Àquele que prevalece em mérito, será
do pensamento de Aristóteles indicando que é possível dada mais honra." 30 A partilha do poder se efetua aqui
ajustar-se aos outros segundo dois modos de igualdade em função do bem comum da sociedade sem levar em
diferentes. Existe uma justiça distributiva "chamada a re­ conta a igualdade imanente às relações sociais. A con­
partir proporcionalmente o bem comum da sociedade" 26. cepção do mérito que está no princípio da repartição dos
Essa forma de justiça que distribui as honras e as rique­ cargos públicos varia conforme a forma de vida virtuosa
zas procede segundo uma igualdade proporcional: "São erigida em norma primordial. A questão da atribuição do
poder político deve ser distinguida daquela que incide
24. Ibid., p. 250.
25. Encontramos, portanto, de maneira indireta, para além da opção po­ 27. fbid., 2, resp.
sitivista de Kelsen, o prinópio da demonstração do caráter ideológico da no­ 28. fbid., 1, sol. 4.
ção de direito natural subjetivo (Théorie pure d11 droit, op. cit., IV, 29, p. 137; IV, 29. Cf. C. Castoriadis, "Valeur, égalité, justice, politique: de Marx à Aris­
41, p. 296). tote e d'Aristote à nous", Textures, n? 75/12-13, pp. 31-3.
26. fbid., Il-ll, 61, 1, resp. 30. Éthique à Nicomaque, VIII, 16, 1163 b, p. 428.
34 GENFALOGfA DO DlREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DlREfTO E A MORAL 35

nião" 24• Se descobrimos no próprio seio das relações so­ dados tanto mais bens comuns a uma pessoa quanto seu
ciais relações justas, é na medida em que elas não são lugar na comunidade é preponderante." 27 Essa justiça
subordinadas ao consentimento das partes ou à institui­ distributiva é particular, a despeito de sua referência ao
ção de uma convenção. bem comum, pois o indivíduo é o termo visado por essa
Fica claro, portanto, que, segundo Tomás de Aquino, repartição, o elemento ao qual as coisas comuns são
é inconcebível atribuir aos homens direitos independen­ ajustadas. Ao passo que no âmbito da justiça legal, o ter­
temente das relações sociais em cujo seio eles se inse­ mo visado coincide com o bem comum: "Pertence à jus­
rem. A sociedade política não repousa em direitos do ho­ tiça legal ordenar para o bem comum os bens particula­
mem primordiais, mas é unicamente em referência à res; mas, inversamente, ordenar o bem comum para o
parte dos bens materiais ou imateriais que se outorga a bem dos indivíduos, distribuindo-o a eles, concerne à
cada um, segundo justas relações, que é possível identi­ justiça particular." 28
ficar direitos individuais25• A concepção tomista do direi­ A participação no bem comum não deve ocultar a
to se situa, portanto, aquém da demarcação moderna partilha dos bens públicos29• No seio da justiça particu­
entre um direito objetivo, formado pelo conjunto das leis, lar, a repartição dos bens públicos não decorre da avalia­
e um direito subjetivo, que supõe o reconhecimento de ção de cada indivíduo em função de sua aptidão para
uma qualidade moral inerente a um sujeito. promover o bem comum. A igualdade que se encontra
no princípio da distribuição não é, em absoluto, finaliza­
da por .uma relação com um modelo qualquer da natu­
Justiça distributiva, justiça comutativa reza humana. O direito natural político, que, como vi­
mos, permite distribuir as magistraturas segundo o mé­
Se o direito natural é uma relação fundamentada na rito de cada um, não faz parte da justiça particular, mas
igualdade, Tomás de Aquino vai prosseg uir o comentário da justiça geral: "Àquele que prevalece em mérito, será
do pensamento de Aristóteles indicando que é possível dada mais honra." 30 A partilha do poder se efetua aqui
ajustar-se aos outros segundo dois modos de igualdade em função do bem comum da sociedade sem levar em
diferentes. Existe uma justiça distributiva "chamada a re­ conta a igualdade imanente às relações sociais. A con­
partir proporcionalmente o bem comum da sociedade" 26. cepção do mérito que está no princípio da repartição dos
Essa forma de justiça que distribui as honras e as rique­ cargos públicos varia conforme a forma de vida virtuosa
zas procede segundo uma igualdade proporcional: "São erigida em norma primordial. A questão da atribuição do
poder político deve ser distinguida daquela que incide
24. Ibid., p. 250.
25. Encontramos, portanto, de maneira indireta, para além da opção po­ 27. fbid., 2, resp.
sitivista de Kelsen, o prinópio da demonstração do caráter ideológico da no­ 28. fbid., 1, sol. 4.
ção de direito natural subjetivo (Théorie pure d11 droit, op. cit., IV, 29, p. 137; IV, 29. Cf. C. Castoriadis, "Valeur, égalité, justice, politique: de Marx à Aris­
41, p. 296). tote e d'Aristote à nous", Textures, n? 75/12-13, pp. 31-3.
26. fbid., Il-ll, 61, 1, resp. 30. Éthique à Nicomaque, VIII, 16, 1163 b, p. 428.
36 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 37

sobre a repartição justa dos bens exteriores. Parece, de Não obstante, para seguir a metáfora tomista já cita­
fato, absurdo pensar em distribujr bens avaliando o mé­ da, o sol da justiça geral não poderia transformar a justi­
rito moral de cada indivíduo31• ça particular. A justiça geral não pode modificar a orien­
Não obstante, a igualdade inerente à justiça particu­ tação da justiça particular como ela modifica as virtudes
lar não é fundamentada numa reciprocidade que sus­ de coragem ou de temperança colocando-as a serviço do
penderia as posições sociais preponderantes. Como, en­ bem comum. A justiça particular visa a igualdade ineren­
tão, estabelecer uma distribuição dos bens públicos no te a uma relação social, a que se refere à partilha dos
âmbito da justiça particular? Qual deverá ser, por exem­ bens exteriores entre cidadãos; é inconcebível submetê­
plo, o princípio da alocação dos recursos educativos? A la a um fim distinto da igualdade sem a aniquilar: "O
igualdade proporcional conseguirá manter uma real igual­ bem comum da Cidade e o bem particular de uma pes­
dade das chances entre os indivíduos?32 Poder-se-á pre­ soa diferem entre si formalmente." 33 Apenas o bem na­
tender recorrer a essa justiça particular distributiva para
tural do indivíduo, sua existência virtuosa, pode ser inte­
conceder vantagens aos que têm menos?
grado ao bem comum.
Essa dissociação entre o bem comum e o direito do
Segundo Tomás de Aqumo, a injustiça inerente às leis
indjvíduo, entre os dois termos visados pela justiça legal
que se opõem, em nome do bem comum, a urna igual
e pela justiça distributiva particular, levanta uma série de
questões cujo alcance se mostra capital para retraçar a distribuição é isenta de dúvida34, mesmo que ela não
genealogia do direito moderno. Como dirimir um litígio, possa desobrigar os sujeitos de seu dever de obediência,
ou um conflito, que sobrevém entre as leis destinadas a autorizá-los a resistir e até mesmo a se rebelar. Tomás de
preservar o bem comum e as justas reivindicações dos Aqumo favorece a emergência de uma dificuldade com a
indivíduos que exigem o que lhes é devido segundo a qual ele não se confronta diretamente, a do direito de re­
igualdade proporcional? Uma decisão política destinada sistência num regime legítimo, empenhado em preser­
a favorecer a concretização dos fins da natureza humana var o bem comum. Cada cidadão é, evidentemente, sub­
poderá ser injusta, contrária aos direitos do indjvíduo? metido, por exemplo, ao dever moral que lhe intima pa­
Como veremos no âmbito do pensamento de Locke, as gar seus impostos, mas, para além de certa proporção,
desigualdades sociais podem integrar-se a um regime essa exigência, ligada à justiça legal, atenta contra a inte­
empenhado em realizar as virtualidades da natureza hu­ gridade dos direitos de cada indivíduo.
mana, cuja finalidade é constituída pelo bem comum. A Dessa forma de justiça que rege a relação dos indi­
justiça das leis positivas ficará ameaçada quando elas ten­ víduos com os bens comuns da Cidade se distingue a
tam submeter ao bem comum relações sociais que con­ justiça comutativa, "que tem por objeto as trocas mútuas
cernem à justiça particular? entre duas pessoas" privadas35 .

31. John Rawls, Théorie de ln justice, pp. 348-9. [Trad. bras. Uma teoria da 33. S0111111e théologique, 58, 7, sol. 2.
justiça, São Paulo, Martins Fontes, 2008]. 34. Tbid., 1-11, 96, 4, resp.
32. Tbid,, p. 550. 35. Tbid., li-li, 61, 1, resp.
36 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 37

sobre a repartição justa dos bens exteriores. Parece, de Não obstante, para seguir a metáfora tomista já cita­
fato, absurdo pensar em distribujr bens avaliando o mé­ da, o sol da justiça geral não poderia transformar a justi­
rito moral de cada indivíduo31• ça particular. A justiça geral não pode modificar a orien­
Não obstante, a igualdade inerente à justiça particu­ tação da justiça particular como ela modifica as virtudes
lar não é fundamentada numa reciprocidade que sus­ de coragem ou de temperança colocando-as a serviço do
penderia as posições sociais preponderantes. Como, en­ bem comum. A justiça particular visa a igualdade ineren­
tão, estabelecer uma distribuição dos bens públicos no te a uma relação social, a que se refere à partilha dos
âmbito da justiça particular? Qual deverá ser, por exem­ bens exteriores entre cidadãos; é inconcebível submetê­
plo, o princípio da alocação dos recursos educativos? A la a um fim distinto da igualdade sem a aniquilar: "O
igualdade proporcional conseguirá manter uma real igual­ bem comum da Cidade e o bem particular de uma pes­
dade das chances entre os indivíduos?32 Poder-se-á pre­ soa diferem entre si formalmente." 33 Apenas o bem na­
tender recorrer a essa justiça particular distributiva para
tural do indivíduo, sua existência virtuosa, pode ser inte­
conceder vantagens aos que têm menos?
grado ao bem comum.
Essa dissociação entre o bem comum e o direito do
Segundo Tomás de Aqumo, a injustiça inerente às leis
indjvíduo, entre os dois termos visados pela justiça legal
que se opõem, em nome do bem comum, a urna igual
e pela justiça distributiva particular, levanta uma série de
questões cujo alcance se mostra capital para retraçar a distribuição é isenta de dúvida34, mesmo que ela não
genealogia do direito moderno. Como dirimir um litígio, possa desobrigar os sujeitos de seu dever de obediência,
ou um conflito, que sobrevém entre as leis destinadas a autorizá-los a resistir e até mesmo a se rebelar. Tomás de
preservar o bem comum e as justas reivindicações dos Aqumo favorece a emergência de uma dificuldade com a
indivíduos que exigem o que lhes é devido segundo a qual ele não se confronta diretamente, a do direito de re­
igualdade proporcional? Uma decisão política destinada sistência num regime legítimo, empenhado em preser­
a favorecer a concretização dos fins da natureza humana var o bem comum. Cada cidadão é, evidentemente, sub­
poderá ser injusta, contrária aos direitos do indjvíduo? metido, por exemplo, ao dever moral que lhe intima pa­
Como veremos no âmbito do pensamento de Locke, as gar seus impostos, mas, para além de certa proporção,
desigualdades sociais podem integrar-se a um regime essa exigência, ligada à justiça legal, atenta contra a inte­
empenhado em realizar as virtualidades da natureza hu­ gridade dos direitos de cada indivíduo.
mana, cuja finalidade é constituída pelo bem comum. A Dessa forma de justiça que rege a relação dos indi­
justiça das leis positivas ficará ameaçada quando elas ten­ víduos com os bens comuns da Cidade se distingue a
tam submeter ao bem comum relações sociais que con­ justiça comutativa, "que tem por objeto as trocas mútuas
cernem à justiça particular? entre duas pessoas" privadas35 .

31. John Rawls, Théorie de ln justice, pp. 348-9. [Trad. bras. Uma teoria da 33. S0111111e théologique, 58, 7, sol. 2.
justiça, São Paulo, Martins Fontes, 2008]. 34. Tbid., 1-11, 96, 4, resp.
32. Tbid,, p. 550. 35. Tbid., li-li, 61, 1, resp.
38 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 39

A justiça comutativa procede segundo uma estrita mo da emergência da noção de direito subjetivo. A obri­
igualdade aritmética e não mais proporcional36• Essa for­ gação jurídica é uma relação que se impõe às duas par­
ma de igualdade não deve desenvolver-se segundo tes, não deve ser confundida com o dever natural que in­
"uma proporção das coisas com as pessoas", mas segun­ cumbe ao indivíduo se conf ormar com seus compromis­
do uma"igualdade de coisas com coisas", sem acepção de sos, respeitar a palavra dada. A obrigação jurídica não é,
pessoa:"Tudo o que um recebeu a mais tomando daqui­ portanto, nem legal nem moral.
lo que é do outro, eJe lhe restitui em igual quantidade."37 A obrigação jurídica pode, então, ser distinguida do
Essa forma de justiça intervém nas trocas comerciais, dever moral sem invocar a noção de consentimento4 1.
mas também na correção dos danos infligidos a outrem 38 • Pois a obrigação jurídica não é essencialmente subordi­
A nova perspectiva, iniciada pela consideração des­ nada ao consentimento das partes, ela pode ser natural.
sa justiça corretiva, permite-nos completar a elaboração Não podemos contentar-nos em afirmar, principalmen­
do conceito de direito. O direito não é somente uma re­ te com Grócio, que a obrigação jurídica supõe, diferente­
lação fundamentada na igualdade, é uma relação que, mente do dever, um comprometimento voluntário, uma
precisamente por repousar na igualdade e e·stabelecer transferência de direito42. Se é concebível que não sou
um vínculo (vinculum) entre os indivíduos, é portadora obrigado simplesmente pelo que eu quis43, não é em
de uma obrigação. nome dos deveres naturais aos quais sou sujeito, mas em
O que é uma obrigação jurídica? Se a obrigação jurí­ razão do vínculo que uma relação de igualdade me im­
dica não é imediatamente legal, é porque o vínculo que põe. Por exemplo, no âmbito da justiça penal, o direito
ela instaura não provém de uma finalidade inerente à na­ reconhecido decorre da obrigação que incumbe ao indi­
tureza humana ou de um comando arbitrário acompa­ víduo de reparar o dano causado. Nesse sentido, punir
nhado de sanções3�, mas deriva de uma relação de igual­ um indivíduo com a pena que merece equivale a lhe atri­
dade. A fim de receber o nosso direito, é necessário que buir seu direito44 . Trata-se, portanto, de distinguir o direi-
uma obrigação nos ligue a um outro indivíduo. O direito
é uma relação entre as partes ligadas pela igualdade. 41. R.Tuck propõe uma distnção i
entre a obrigação e o dever, mas recor­
Mas isso não implica que o direito atribuído a um rendo à noção de consentimento, de comprometimento voluntário (Nnh1ml
Rights Theories, op. cit., p. 9).
coincida com o dever de respeitá-lo que pesa sobre o ou­ 42. Cf. igualmente, sobre o dever natural de justiça, Rawls, Théorie de ln
tro411. O direito pode ser dissociado do dever antes mes- justice, op. cit., pp. l 44-5, p. 377.
43. ).-F. Spitz,John Locke et les fondements de la liberlé moderne, Paris, PUF,
2001, p. 16; sobre a crítica do consentimento passivo extorquido sob coação,
36. "Por igualdade numérica refiro-me ao fato de ser idêntico e igual cf. Locke, Second tmité, XVI,§ 176.
pela quantidade ou grandeza [ ...]" (Les Politiques, V, 1, 1301 b, p. 334). 44. Cf. M. Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, op. cit., p. 232.
37. Somme théologique, U-U, 61, 2, resp. Crócio considera que se trata de uma expressão abusiva: "A locução vulgar as
38. Cf. Éthique à Nicomnque, V, 7, 1131 b-1132 a, pp. 231-4; V, 6, 1130 b- desnaturou, pela qual dizemos que a pena é devida ao delinquente: o que é
1131 a, pp. 224-5. totalmente impróprio; pois aquele a quem uma coisa é propriamente devida
39. R. Seve, Leibniz e/ /'école modeme du droit nnhml, Paris, PUF, 1989, p. 20. 'tem um direito contra a outra parte. Mas, quando dizemos que uma pena é
40. R. Tuck, Natural Rights Theories, op. cit., pp. 160-1; cf. Pufcndorf, Droit devida a alguém, queremos dizer outra coisa, apenas que é justo que ele seja
de ln nnhire et des gens, Irl, 5, 3. punido" (Droit de la guerre et de la pnix, 11, XX, [l, 2, pp. 450-1).
38 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 39

A justiça comutativa procede segundo uma estrita mo da emergência da noção de direito subjetivo. A obri­
igualdade aritmética e não mais proporcional36• Essa for­ gação jurídica é uma relação que se impõe às duas par­
ma de igualdade não deve desenvolver-se segundo tes, não deve ser confundida com o dever natural que in­
"uma proporção das coisas com as pessoas", mas segun­ cumbe ao indivíduo se conf ormar com seus compromis­
do uma"igualdade de coisas com coisas", sem acepção de sos, respeitar a palavra dada. A obrigação jurídica não é,
pessoa:"Tudo o que um recebeu a mais tomando daqui­ portanto, nem legal nem moral.
lo que é do outro, eJe lhe restitui em igual quantidade."37 A obrigação jurídica pode, então, ser distinguida do
Essa forma de justiça intervém nas trocas comerciais, dever moral sem invocar a noção de consentimento4 1.
mas também na correção dos danos infligidos a outrem 38 • Pois a obrigação jurídica não é essencialmente subordi­
A nova perspectiva, iniciada pela consideração des­ nada ao consentimento das partes, ela pode ser natural.
sa justiça corretiva, permite-nos completar a elaboração Não podemos contentar-nos em afirmar, principalmen­
do conceito de direito. O direito não é somente uma re­ te com Grócio, que a obrigação jurídica supõe, diferente­
lação fundamentada na igualdade, é uma relação que, mente do dever, um comprometimento voluntário, uma
precisamente por repousar na igualdade e e·stabelecer transferência de direito42. Se é concebível que não sou
um vínculo (vinculum) entre os indivíduos, é portadora obrigado simplesmente pelo que eu quis43, não é em
de uma obrigação. nome dos deveres naturais aos quais sou sujeito, mas em
O que é uma obrigação jurídica? Se a obrigação jurí­ razão do vínculo que uma relação de igualdade me im­
dica não é imediatamente legal, é porque o vínculo que põe. Por exemplo, no âmbito da justiça penal, o direito
ela instaura não provém de uma finalidade inerente à na­ reconhecido decorre da obrigação que incumbe ao indi­
tureza humana ou de um comando arbitrário acompa­ víduo de reparar o dano causado. Nesse sentido, punir
nhado de sanções3�, mas deriva de uma relação de igual­ um indivíduo com a pena que merece equivale a lhe atri­
dade. A fim de receber o nosso direito, é necessário que buir seu direito44 . Trata-se, portanto, de distinguir o direi-
uma obrigação nos ligue a um outro indivíduo. O direito
é uma relação entre as partes ligadas pela igualdade. 41. R.Tuck propõe uma distnção i
entre a obrigação e o dever, mas recor­
Mas isso não implica que o direito atribuído a um rendo à noção de consentimento, de comprometimento voluntário (Nnh1ml
Rights Theories, op. cit., p. 9).
coincida com o dever de respeitá-lo que pesa sobre o ou­ 42. Cf. igualmente, sobre o dever natural de justiça, Rawls, Théorie de ln
tro411. O direito pode ser dissociado do dever antes mes- justice, op. cit., pp. l 44-5, p. 377.
43. ).-F. Spitz,John Locke et les fondements de la liberlé moderne, Paris, PUF,
2001, p. 16; sobre a crítica do consentimento passivo extorquido sob coação,
36. "Por igualdade numérica refiro-me ao fato de ser idêntico e igual cf. Locke, Second tmité, XVI,§ 176.
pela quantidade ou grandeza [ ...]" (Les Politiques, V, 1, 1301 b, p. 334). 44. Cf. M. Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, op. cit., p. 232.
37. Somme théologique, U-U, 61, 2, resp. Crócio considera que se trata de uma expressão abusiva: "A locução vulgar as
38. Cf. Éthique à Nicomnque, V, 7, 1131 b-1132 a, pp. 231-4; V, 6, 1130 b- desnaturou, pela qual dizemos que a pena é devida ao delinquente: o que é
1131 a, pp. 224-5. totalmente impróprio; pois aquele a quem uma coisa é propriamente devida
39. R. Seve, Leibniz e/ /'école modeme du droit nnhml, Paris, PUF, 1989, p. 20. 'tem um direito contra a outra parte. Mas, quando dizemos que uma pena é
40. R. Tuck, Natural Rights Theories, op. cit., pp. 160-1; cf. Pufcndorf, Droit devida a alguém, queremos dizer outra coisa, apenas que é justo que ele seja
de ln nnhire et des gens, Irl, 5, 3. punido" (Droit de la guerre et de la pnix, 11, XX, [l, 2, pp. 450-1).
40 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DlSTENÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 41
to penal geral, que estipula as penas de acordo com o culada pela igualdade nos previne contra dois escolhos:
atentado feito ao bem comum da sociedade, do direito subordinar o conjunto das relações sociais à preservação
penal, oriundo da justiça particular, que ajusta as san­ do bem comum ou então fazer de cada indivíduo o cria­
ções aos danos infligidos. dor de seus direitos pela liberdade ilusória de seu con­
Por outro lado, se nos referimos mais particularmen­ sentimento.
te às trocas comerciais, constatamos que a justiça comu­ Não obstante, a distinção entre a igualdade propor­
tativa se impõe, sejam as transações privadas voluntárias cional e aritmética não conduz Aristóteles, tampouco To­
ou involuntárias; no seio das trocas privadas "voluntá­ más de Aquino, a levantar a questão decisiva: a justiça dis­
rias ou involuntárias, o meio-termo se determina da mes­ tributiva deve estar no fundamento da justiça comutativa?
ma maneira: a igualdade da compensação" 45• Nessas con­
dições, fica manifesto, como observou judiciosamente
Michel Villey, que a justiça de urna relação social é irre­ A resistência do juiz
dutível ao consentimento das partes46 . Não basta que um
trabalhador miserável consinta em ratificar as cláusulas Qual é a instância que deve fazer que prevaleçam os
de seu contrato de trabalho para que a relação que ele direitos do indivíduo em face dos detentores da autori­
mantém com seu empregador se tome justa47 • A justiça dade política, que governam a Cidade ordenando-a para
de um contrato de trabalho não decorre simplesmente o bem comum?"� É a um magistrado subalterno, ao juiz,
do respeito pelas duas partes da palavra dada, mas tam­ que compete proteger os direitos do indivíduo contra os
bém da relação objetiva, da igualdade aritmética entre a ataques que lhe são dirigidos por uma legislação que or­
parte das riquezas produzidas e o salário pago. Apenas a dena, de maneira escrupulosa, cada cidadão para o bem
justiça geral, garante do bem comum, tem condições de comum. No entanto, não se deve confundir a equidade
metamorfosear o respeito da palavra dada em obrigação de que o juiz dá prova na aplicação das leis civis com sua
moral ou legal, passível de sanções. aptidão para fazer valer o direito, para defender sua ju­
Referindo-nos a urna igualdade proporcional ou arit­ risdição.
mética, impõe-se urna norma de justiça, distinta a um só A questão do direito é, evidentemente, irredutível à
tempo das leis positivas protetoras do bem comum como da equidade, que supõe a adaptação da lei natural ou
dos acordos contratuais ou das convenções coletivas.
positiva a casos particulares contingentes: "O equitativo,
Conceber o direito do indivíduo como uma relação vin-
mesmo sendo justo, não é o justo segundo a lei, mas um
corretivo da justiça legal" 49.
45. Somme théologique, U-II, 61, 3, resp.
46. M. Villey, La Formation de la pensée j11ridiq11e 111oderne, Paris, Montch­
rétien, 1975, pp. 467-9. [Trad. bras. A formação do pensa111e11l0 jurídico moderno, 48. fbid., 1-11, 90, 3 resp.
São Paulo, WMF Martins Fontes, 2006.] 49. Éthiq11e à Nico111aq11e, V, 14, 1137 b, p. 267. S0111111e théologique, ll-11,
47."Pode acontecer que alguém cometa algo realmente injusto sem que­ Ü0, 1 e 2. A adaptação de uma lei geral a casos particulares supõe o recurso à
rer, quando ele [... ] apoia voluntariamente a injustiça, por exemplo se dá volun­ igualdade proporcional? (Cf. C. Castoriadis, "Valeur, égalité, justice, politique:
tariamente a alguém mais do que lhe deve"(Som111e théologique, íl-11, 59, 3, resp.). de Marx à Aristote ct d' Aristote à nous", art. cit., pp. 42-3.)
40 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DlSTENÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 41
to penal geral, que estipula as penas de acordo com o culada pela igualdade nos previne contra dois escolhos:
atentado feito ao bem comum da sociedade, do direito subordinar o conjunto das relações sociais à preservação
penal, oriundo da justiça particular, que ajusta as san­ do bem comum ou então fazer de cada indivíduo o cria­
ções aos danos infligidos. dor de seus direitos pela liberdade ilusória de seu con­
Por outro lado, se nos referimos mais particularmen­ sentimento.
te às trocas comerciais, constatamos que a justiça comu­ Não obstante, a distinção entre a igualdade propor­
tativa se impõe, sejam as transações privadas voluntárias cional e aritmética não conduz Aristóteles, tampouco To­
ou involuntárias; no seio das trocas privadas "voluntá­ más de Aquino, a levantar a questão decisiva: a justiça dis­
rias ou involuntárias, o meio-termo se determina da mes­ tributiva deve estar no fundamento da justiça comutativa?
ma maneira: a igualdade da compensação" 45• Nessas con­
dições, fica manifesto, como observou judiciosamente
Michel Villey, que a justiça de urna relação social é irre­ A resistência do juiz
dutível ao consentimento das partes46 . Não basta que um
trabalhador miserável consinta em ratificar as cláusulas Qual é a instância que deve fazer que prevaleçam os
de seu contrato de trabalho para que a relação que ele direitos do indivíduo em face dos detentores da autori­
mantém com seu empregador se tome justa47 • A justiça dade política, que governam a Cidade ordenando-a para
de um contrato de trabalho não decorre simplesmente o bem comum?"� É a um magistrado subalterno, ao juiz,
do respeito pelas duas partes da palavra dada, mas tam­ que compete proteger os direitos do indivíduo contra os
bém da relação objetiva, da igualdade aritmética entre a ataques que lhe são dirigidos por uma legislação que or­
parte das riquezas produzidas e o salário pago. Apenas a dena, de maneira escrupulosa, cada cidadão para o bem
justiça geral, garante do bem comum, tem condições de comum. No entanto, não se deve confundir a equidade
metamorfosear o respeito da palavra dada em obrigação de que o juiz dá prova na aplicação das leis civis com sua
moral ou legal, passível de sanções. aptidão para fazer valer o direito, para defender sua ju­
Referindo-nos a urna igualdade proporcional ou arit­ risdição.
mética, impõe-se urna norma de justiça, distinta a um só A questão do direito é, evidentemente, irredutível à
tempo das leis positivas protetoras do bem comum como da equidade, que supõe a adaptação da lei natural ou
dos acordos contratuais ou das convenções coletivas.
positiva a casos particulares contingentes: "O equitativo,
Conceber o direito do indivíduo como uma relação vin-
mesmo sendo justo, não é o justo segundo a lei, mas um
corretivo da justiça legal" 49.
45. Somme théologique, U-II, 61, 3, resp.
46. M. Villey, La Formation de la pensée j11ridiq11e 111oderne, Paris, Montch­
rétien, 1975, pp. 467-9. [Trad. bras. A formação do pensa111e11l0 jurídico moderno, 48. fbid., 1-11, 90, 3 resp.
São Paulo, WMF Martins Fontes, 2006.] 49. Éthiq11e à Nico111aq11e, V, 14, 1137 b, p. 267. S0111111e théologique, ll-11,
47."Pode acontecer que alguém cometa algo realmente injusto sem que­ Ü0, 1 e 2. A adaptação de uma lei geral a casos particulares supõe o recurso à
rer, quando ele [... ] apoia voluntariamente a injustiça, por exemplo se dá volun­ igualdade proporcional? (Cf. C. Castoriadis, "Valeur, égalité, justice, politique:
tariamente a alguém mais do que lhe deve"(Som111e théologique, íl-11, 59, 3, resp.). de Marx à Aristote ct d' Aristote à nous", art. cit., pp. 42-3.)
42 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DlREITO E A MORAL 43
Contudo, parece que Tomás de Aquino, que enfati­ ção que lhe permite revelar a injustiça da lei natural ou
za certas observações de Aristóteles, contribui para de­ positivª 53.
preciar o ofício do juiz em comparação com a obra do O direito mostra-se o objeto da virtude de justiça
legislador. "Os legisladores julgam para o conjunto dos particular que deve habitar constantemente o juiz. Um
casos e com vistas no futuro; ao passo que, nos tribu­ juiz é juiz desde que seja animado por"uma vontade per­
nais, os juízes decidem casos atuais, perante os quais são pétua e constante de conceder a cada um o seu direito"54•
influenciados pelo amor, pelo ódio, pela cupidez. É as­ Não obstante, a jurisdição do juiz se estende igual­
sim que o juízo deles é deturpado. Portanto, a justiça mente às determinações da lei natural. Como já observa­
viva que é o juiz não é encontrada em muitos homens. mos, as leis humanas se declinam em conclusões e de­
[...] Por isso foi necessário determinar pela lei o que terminações da lei natural. Ora, Tomás de Aquino não
cumpria julgar no maior número de casos possível e dei­ abandona a determinação da lei natural apenas à deci­
xar pouco espaço para a decisão dos homens."50 Se nos são arbitrária do legislador. Confrontada com o silêncio
referimos à letra das leis positivas encarregadas de pro­ da lei natural, essa obra de determinação abrange uma
mover o bem comum, ou ao espírito de equidade pelo dimensão a um só tempo moral e jurídica.
qual a aplicação delas fica modulada, a função do juiz só Certas proibições mostram-se conclusões da lei na­
pode ser suplantada pela obra do legislador, cuja inspi­ tural, que nos intima a não fazer o mal. Essas conclusões
ração primeira tenta-se reavivar. Então importa simples­ se apresentam como comandos morais que visam o bem
mente "fazer-se intérprete do que o próprio legislador da comunidade. Mas, entre elas, algu mas apresentam o
teria dito se estivesse estado presente naquele momen­ risco de tropeçar em exceções. Um juízo esclarecido pelo
to"51. Ao contrário, se pedimos ao juiz "restaurar a igu al­ espírito de equidade deverá intervir todas as vezes que
dade" de uma relação social, é precisamente porque, um preceito exigir uma adaptação às situações particula­
nesse caso, o ofício que lhe é entregue não é aplicar ou res55. Não devolver o depósito àquele que conta utilizá­
adaptar a lei, mas proteger os direitos do indivíduo. "Ir lo para combater a pátria constitui uma aplicação equi­
perante o juiz é ir perante a justiça, pois o juiz tende a tativa da conclusão da lei natural, segundo a qual cumpre
ser como que uma justiça viva."52 O juiz se apresenta, restituir o bem que nos foi confiado. O magistrado res-
dessa vez, sob uma luz nova, como um derradeiro recur­
so em face da ameaça que o legislador pode fazer que 53. Talvez seja essa uma das fontes da teoria protestante da resistência do
pese sobre os direitos individuais. Sem dispor de um di­ "magistrado subalterno", fiel à justiça divina, apesar de sua violação pelo so­
berano (Q. Skinner, Les Fondements de la pensée politique modeme, Paris, Albin
reito subjetivo de resistência, o juiz detém uma jurisdi- Michel, 2001, pp. 636-41). Esse direito não subjetivo de resistência reaparece no
pensamento de Locke ao sabor de certo número de metamorfoses, cf. J.-F.
Spitz, John Locke et les fondements de la liberté modeme, op. cit., p. 19 e pp. 278-9.
50. Somme t/1éologiq11e, 1-11, 95, 1, sol. 2. Cf. Aristóteles, Rhétorique, 1, 1354 a- 54. Somme théologique, íl-11, 58, 1, ob. 1.
1354 b, pp. 17-8. 55. "A sentença incide sobre casos particulares. Ora, nenhuma lei escri­
51. Éthique n Nicomaque, V, 14, 1137 b, p. 267. ta pode prever todos os casos particulares, como o Filósofo o demonstra"
52. lbid., V, 7, 1132 a, p. 235. (ibid., 1-11, 60, 5, ob.).
42 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DlREITO E A MORAL 43
Contudo, parece que Tomás de Aquino, que enfati­ ção que lhe permite revelar a injustiça da lei natural ou
za certas observações de Aristóteles, contribui para de­ positivª 53.
preciar o ofício do juiz em comparação com a obra do O direito mostra-se o objeto da virtude de justiça
legislador. "Os legisladores julgam para o conjunto dos particular que deve habitar constantemente o juiz. Um
casos e com vistas no futuro; ao passo que, nos tribu­ juiz é juiz desde que seja animado por"uma vontade per­
nais, os juízes decidem casos atuais, perante os quais são pétua e constante de conceder a cada um o seu direito"54•
influenciados pelo amor, pelo ódio, pela cupidez. É as­ Não obstante, a jurisdição do juiz se estende igual­
sim que o juízo deles é deturpado. Portanto, a justiça mente às determinações da lei natural. Como já observa­
viva que é o juiz não é encontrada em muitos homens. mos, as leis humanas se declinam em conclusões e de­
[...] Por isso foi necessário determinar pela lei o que terminações da lei natural. Ora, Tomás de Aquino não
cumpria julgar no maior número de casos possível e dei­ abandona a determinação da lei natural apenas à deci­
xar pouco espaço para a decisão dos homens."50 Se nos são arbitrária do legislador. Confrontada com o silêncio
referimos à letra das leis positivas encarregadas de pro­ da lei natural, essa obra de determinação abrange uma
mover o bem comum, ou ao espírito de equidade pelo dimensão a um só tempo moral e jurídica.
qual a aplicação delas fica modulada, a função do juiz só Certas proibições mostram-se conclusões da lei na­
pode ser suplantada pela obra do legislador, cuja inspi­ tural, que nos intima a não fazer o mal. Essas conclusões
ração primeira tenta-se reavivar. Então importa simples­ se apresentam como comandos morais que visam o bem
mente "fazer-se intérprete do que o próprio legislador da comunidade. Mas, entre elas, algu mas apresentam o
teria dito se estivesse estado presente naquele momen­ risco de tropeçar em exceções. Um juízo esclarecido pelo
to"51. Ao contrário, se pedimos ao juiz "restaurar a igu al­ espírito de equidade deverá intervir todas as vezes que
dade" de uma relação social, é precisamente porque, um preceito exigir uma adaptação às situações particula­
nesse caso, o ofício que lhe é entregue não é aplicar ou res55. Não devolver o depósito àquele que conta utilizá­
adaptar a lei, mas proteger os direitos do indivíduo. "Ir lo para combater a pátria constitui uma aplicação equi­
perante o juiz é ir perante a justiça, pois o juiz tende a tativa da conclusão da lei natural, segundo a qual cumpre
ser como que uma justiça viva."52 O juiz se apresenta, restituir o bem que nos foi confiado. O magistrado res-
dessa vez, sob uma luz nova, como um derradeiro recur­
so em face da ameaça que o legislador pode fazer que 53. Talvez seja essa uma das fontes da teoria protestante da resistência do
pese sobre os direitos individuais. Sem dispor de um di­ "magistrado subalterno", fiel à justiça divina, apesar de sua violação pelo so­
berano (Q. Skinner, Les Fondements de la pensée politique modeme, Paris, Albin
reito subjetivo de resistência, o juiz detém uma jurisdi- Michel, 2001, pp. 636-41). Esse direito não subjetivo de resistência reaparece no
pensamento de Locke ao sabor de certo número de metamorfoses, cf. J.-F.
Spitz, John Locke et les fondements de la liberté modeme, op. cit., p. 19 e pp. 278-9.
50. Somme t/1éologiq11e, 1-11, 95, 1, sol. 2. Cf. Aristóteles, Rhétorique, 1, 1354 a- 54. Somme théologique, íl-11, 58, 1, ob. 1.
1354 b, pp. 17-8. 55. "A sentença incide sobre casos particulares. Ora, nenhuma lei escri­
51. Éthique n Nicomaque, V, 14, 1137 b, p. 267. ta pode prever todos os casos particulares, como o Filósofo o demonstra"
52. lbid., V, 7, 1132 a, p. 235. (ibid., 1-11, 60, 5, ob.).
44 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 45
mesmo que, segundo a diversidade das sociedades polí­
gata as intenções do legislador, sem ir contra a exigência
moral que nos intima a preservar o bem comum. ticas, circunstâncias particulares possam restringir o grau
No entanto, uma parte das disposições legais se de realização dessa natureza.
apresenta como"determinações" da lei natural:"A lei de Não obstante, as determinações da lei natural po­
natureza prescreve que quem comete uma falta seja pu­ dem igualmente revestir uma dimensão jurídica. Por
nido; mas que seja punido com esta ou aquela pena é exemplo, a determinação da pena visará simplesmente o
uma determinação da lei de natureza." 56 Qual será, aqui, bem da comunidade? Como observa Michel Villey, tra­
o vínculo que liga a lei natural à sua determinação? tando-se do direito penal, "os juízes nele têm a missão
As determinações não decorrem necessariamente de medir faltas e lhes proporcionam as penas"59• Mas a
de uma aplicação equitativa das conclusões da lei natu­ exigência de proporcionar a pena à falta é subordinada à
ral. Elas enunciam, ao contrário, uma regra que não pode forma de injustiça constatada. A injustiça supõe "uma
deduzir-se da lei natural ou das intenções que presidi­ desigualdade nos bens"60, mas também uma violação da
ram à legislação. Não pode tratar-se de aplicar uma lei lei que "pode até mesmo existir mantendo objetivamen­
geral a uma situação particular, já que o processo de edi­ te a igualdade, como no caso em que se quer obrigar pela
ficação da norma singular intervém precisamente na au­ força, mas sem sucesso"61• Assim,"a reparação da primei­
sência de indicações manifestas da lei natural57 • Assim, ra consequência é assegurada pela restituição que resta­
certas normas de moralidade irão se impor em virtude belece a igualdade, e basta para consegui-lo que se de­
da singularidade de cada uma das comunidades políti­ volva somente o que se roubou. Mas, para apagar a fal­
cas. O estudo dessas determinações da lei natural leva ta, é necessário uma punição que compete ao juiz infli­
Tomás de Aquino a restituir certa plasticidade à nature­ gir. É por isso que, enquanto não se foi condenado pelo
za humana, conforme ao ensinamento aristotélico. So­ juiz, não se é obrigado a restituir mais do que se tirou.
mente é exigido que essas normas não contravenham Mas, uma vez condenado, deve-se sofrer a pena"62• Pro­
aos princípios da lei natural 5x_ Nesse sentido, a atenção porcionar a pena à falta equivale, de um lado, a restaurar
dirigida ao bem da comunidade, assim como ao caráter a igualdade e, do outro, a estimar a importância do aten­
específico de seus costumes, presidirá à obra de"determi­ tado ao bem comum a fim de avaliar a pena segundo a
nação". A imutabilidade da natureza humana continua gravidade da falta moral. As duas formas de injustiça se­
sendo o princípio da identificação do melhor regime, rão levadas em conta pelo juiz no cálculo da pena. A de­
terminação da pena se prende, portanto, ao mesmo tem­
po à justiça corretiva particular e à justiça geral.
56. Ibid., 1-11, 95, 2, resp.
S';l. É necessário que uma lei seja "justa, realizável segundo a natureza e
o costume do país, adaptada ao tempo e ao lugar, isso significa que a lei de­ 59. M. Villey, Q11estio11s de sainl Thomas sur /e droit et la politique, op. cit.,
verá ser adaptada à disciplina dos costumes" (ibid., 1-íl, 95, 3, resp.). p. 126.
58. "Mas a regra primeira da razão é a lei de natureza. Por isso toda lei 60. Somme théologique, IJ-IJ, 62, 3, resp.
estipulada pelos homens só tem razão de lei na medida em que deriva da lei 61. Ibid.
de natureza. Se ela desvia cm algum ponto da lei natural, então já não é uma 62. Tbid.
lei, mas uma corrupção da lei" (ibid., 1-11, 95, 2, resp.).
44 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 45
mesmo que, segundo a diversidade das sociedades polí­
gata as intenções do legislador, sem ir contra a exigência
moral que nos intima a preservar o bem comum. ticas, circunstâncias particulares possam restringir o grau
No entanto, uma parte das disposições legais se de realização dessa natureza.
apresenta como"determinações" da lei natural:"A lei de Não obstante, as determinações da lei natural po­
natureza prescreve que quem comete uma falta seja pu­ dem igualmente revestir uma dimensão jurídica. Por
nido; mas que seja punido com esta ou aquela pena é exemplo, a determinação da pena visará simplesmente o
uma determinação da lei de natureza." 56 Qual será, aqui, bem da comunidade? Como observa Michel Villey, tra­
o vínculo que liga a lei natural à sua determinação? tando-se do direito penal, "os juízes nele têm a missão
As determinações não decorrem necessariamente de medir faltas e lhes proporcionam as penas"59• Mas a
de uma aplicação equitativa das conclusões da lei natu­ exigência de proporcionar a pena à falta é subordinada à
ral. Elas enunciam, ao contrário, uma regra que não pode forma de injustiça constatada. A injustiça supõe "uma
deduzir-se da lei natural ou das intenções que presidi­ desigualdade nos bens"60, mas também uma violação da
ram à legislação. Não pode tratar-se de aplicar uma lei lei que "pode até mesmo existir mantendo objetivamen­
geral a uma situação particular, já que o processo de edi­ te a igualdade, como no caso em que se quer obrigar pela
ficação da norma singular intervém precisamente na au­ força, mas sem sucesso"61• Assim,"a reparação da primei­
sência de indicações manifestas da lei natural57 • Assim, ra consequência é assegurada pela restituição que resta­
certas normas de moralidade irão se impor em virtude belece a igualdade, e basta para consegui-lo que se de­
da singularidade de cada uma das comunidades políti­ volva somente o que se roubou. Mas, para apagar a fal­
cas. O estudo dessas determinações da lei natural leva ta, é necessário uma punição que compete ao juiz infli­
Tomás de Aquino a restituir certa plasticidade à nature­ gir. É por isso que, enquanto não se foi condenado pelo
za humana, conforme ao ensinamento aristotélico. So­ juiz, não se é obrigado a restituir mais do que se tirou.
mente é exigido que essas normas não contravenham Mas, uma vez condenado, deve-se sofrer a pena"62• Pro­
aos princípios da lei natural 5x_ Nesse sentido, a atenção porcionar a pena à falta equivale, de um lado, a restaurar
dirigida ao bem da comunidade, assim como ao caráter a igualdade e, do outro, a estimar a importância do aten­
específico de seus costumes, presidirá à obra de"determi­ tado ao bem comum a fim de avaliar a pena segundo a
nação". A imutabilidade da natureza humana continua gravidade da falta moral. As duas formas de injustiça se­
sendo o princípio da identificação do melhor regime, rão levadas em conta pelo juiz no cálculo da pena. A de­
terminação da pena se prende, portanto, ao mesmo tem­
po à justiça corretiva particular e à justiça geral.
56. Ibid., 1-11, 95, 2, resp.
S';l. É necessário que uma lei seja "justa, realizável segundo a natureza e
o costume do país, adaptada ao tempo e ao lugar, isso significa que a lei de­ 59. M. Villey, Q11estio11s de sainl Thomas sur /e droit et la politique, op. cit.,
verá ser adaptada à disciplina dos costumes" (ibid., 1-íl, 95, 3, resp.). p. 126.
58. "Mas a regra primeira da razão é a lei de natureza. Por isso toda lei 60. Somme théologique, IJ-IJ, 62, 3, resp.
estipulada pelos homens só tem razão de lei na medida em que deriva da lei 61. Ibid.
de natureza. Se ela desvia cm algum ponto da lei natural, então já não é uma 62. Tbid.
lei, mas uma corrupção da lei" (ibid., 1-11, 95, 2, resp.).
46 . GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 47
Fica claro que o direito civil abrange a um só tempo vidade racional consegue estabelecer verdadeiras rela­
injunções de inspiração moral e preceitos juríclicos63, ao ções jurídicas.
passo que o direito das gentes, que deriva das conclu­ A instauração da propriedade privada apresenta-se
sões da lei natural, reúne urna série de injunções morais assirn, para a razão, como um corolário da lei natural. A
que visam o bem da humanidade, que encontramos em instituição da propriedade privada já não aparece, se­
todas as comunidades políticas64 • Convém, então, operar gundo a perspectiva agostiniana, como uma consequên­
uma distinção entre essas conclusões morais universais, cia deplorável resultante da queda, mas parece propícia
as determinações morais ordenadas para o único bem de à satisfação das necessidades do gênero humano. "Com
uma comunidade política particular e as determinações efeito, ao considerar esse campo absolutamente e em si,
jurídicas da lei natural. não há nada nele que o faça pertencer a um inclivíduo e
não a outro. Mas, se consideramos o interesse de sua
cultura ou de seu uso aprazível, é preferível que perten­
O direito de propriedade ça a um e não ao outro."67
Não obstante, não é possível identificar a proprieda­
Tomás de Aquino observa, ademais, para além dos de privada, tal como ela é deduzida, como um corolário
limites atribuídos à lei natural, que a análise do direito da lei natural, com o dominium (o "domínio natural") so­
natural também pode permanecer lacunar, reclamar um bre todas as coisas inferiores que foi dado por Deus aos
complemento. Portanto, é importante proceder ao estu­ homens: "O homem tem um domínio natural sobre es­
do das condições pelas quais os homens conseguem au­ ses bens exteriores, pois, pela razão e pela vontade, pode
mentar o campo de aplicação desse clireito. O justo por servir-se deles para a sua utilidade, como sendo feitos
natureza pode, na realidade, ser considerado de duas por ele."l>R
maneiras distintas. Pode ser considerado "absolutamen­ Como explicar que Tomás de Aquino recorra à noção
te e em si", como quando se a.firma que é justo "se eu der de dominium natural para descrever o estado de inocên­
tanto e receber o mesmo tanto", ou então ser apreendido cia? Convém primeiro salientar que o dominium natural
"relativamente às suas consequências"65. Ora, Tomás de não coincide de modo algum com um direito natural qual­
Aquino explica que " examinar uma coisa comparando-a quer, mesmo que ele possa encontrar-se justificado, a
com suas consequências" é urna atividade que depende exemplo da propriedade privada, pela lei natural.
da razão66 • Toda a questão consiste em saber se essa ati- Enquanto um autor como Graciano clissociava "a
posse comum", inerente ao estado de inocência, da pro-
63. "Quanto ao que deriva da lei de natureza a título de determinação
particular, isso concerne ao direito civil", ibid, 1-LI, 95, 4, resp. 67. lbid. Cf. Aristóteles, Les Politiques, II, 5, 1263 a, pp. 151-2.
64. "Pois ao direito das gentes se vincula o que decorre da lei de nature­ 68. Somme théologiq11e, 66, 1, resp. "Façamos o homem à nossa imagem e
za à maneira de conclusões vindas de princípios" (ibid., 1-11, 95, 4, resp.) à nossa semelhança, e que ele mande nos peixes do mar, nos pássaros do céu,
65. lbid., 3, rcsp. nos animais, em toda a terra, e em todos os répteis que se mexem sob o céu"
66. Ibid. (Gênese 1, 26.28-30).
46 . GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL 47
Fica claro que o direito civil abrange a um só tempo vidade racional consegue estabelecer verdadeiras rela­
injunções de inspiração moral e preceitos juríclicos63, ao ções jurídicas.
passo que o direito das gentes, que deriva das conclu­ A instauração da propriedade privada apresenta-se
sões da lei natural, reúne urna série de injunções morais assirn, para a razão, como um corolário da lei natural. A
que visam o bem da humanidade, que encontramos em instituição da propriedade privada já não aparece, se­
todas as comunidades políticas64 • Convém, então, operar gundo a perspectiva agostiniana, como uma consequên­
uma distinção entre essas conclusões morais universais, cia deplorável resultante da queda, mas parece propícia
as determinações morais ordenadas para o único bem de à satisfação das necessidades do gênero humano. "Com
uma comunidade política particular e as determinações efeito, ao considerar esse campo absolutamente e em si,
jurídicas da lei natural. não há nada nele que o faça pertencer a um inclivíduo e
não a outro. Mas, se consideramos o interesse de sua
cultura ou de seu uso aprazível, é preferível que perten­
O direito de propriedade ça a um e não ao outro."67
Não obstante, não é possível identificar a proprieda­
Tomás de Aquino observa, ademais, para além dos de privada, tal como ela é deduzida, como um corolário
limites atribuídos à lei natural, que a análise do direito da lei natural, com o dominium (o "domínio natural") so­
natural também pode permanecer lacunar, reclamar um bre todas as coisas inferiores que foi dado por Deus aos
complemento. Portanto, é importante proceder ao estu­ homens: "O homem tem um domínio natural sobre es­
do das condições pelas quais os homens conseguem au­ ses bens exteriores, pois, pela razão e pela vontade, pode
mentar o campo de aplicação desse clireito. O justo por servir-se deles para a sua utilidade, como sendo feitos
natureza pode, na realidade, ser considerado de duas por ele."l>R
maneiras distintas. Pode ser considerado "absolutamen­ Como explicar que Tomás de Aquino recorra à noção
te e em si", como quando se a.firma que é justo "se eu der de dominium natural para descrever o estado de inocên­
tanto e receber o mesmo tanto", ou então ser apreendido cia? Convém primeiro salientar que o dominium natural
"relativamente às suas consequências"65. Ora, Tomás de não coincide de modo algum com um direito natural qual­
Aquino explica que " examinar uma coisa comparando-a quer, mesmo que ele possa encontrar-se justificado, a
com suas consequências" é urna atividade que depende exemplo da propriedade privada, pela lei natural.
da razão66 • Toda a questão consiste em saber se essa ati- Enquanto um autor como Graciano clissociava "a
posse comum", inerente ao estado de inocência, da pro-
63. "Quanto ao que deriva da lei de natureza a título de determinação
particular, isso concerne ao direito civil", ibid, 1-LI, 95, 4, resp. 67. lbid. Cf. Aristóteles, Les Politiques, II, 5, 1263 a, pp. 151-2.
64. "Pois ao direito das gentes se vincula o que decorre da lei de nature­ 68. Somme théologiq11e, 66, 1, resp. "Façamos o homem à nossa imagem e
za à maneira de conclusões vindas de princípios" (ibid., 1-11, 95, 4, resp.) à nossa semelhança, e que ele mande nos peixes do mar, nos pássaros do céu,
65. lbid., 3, rcsp. nos animais, em toda a terra, e em todos os répteis que se mexem sob o céu"
66. Ibid. (Gênese 1, 26.28-30).
48 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A D/STINÇÂO ENTRE O DIREITO E A MORAL 49
priedade privada (dominium) relativa ao estado civil69, To­ justificada pela lei natural precisamente porque essa su­
más de Aquino opera uma verdadeira revolução concei­ perioridade se insere na finalidade naturaF3• O dominium
tua} ao referir-se a um dominium não mais civil, mas na­ natural, para Tomás de Aquino, escapa à esfera do direi­
tural. Deveremos, por essa razão, reinserir a inovação to­ to, é comparável ao estado de fato pelo qual o senhor
mista na tradição, que remonta a Acúrcio e que será de­ (dominus) dispõe de seu domínio natural, de suas terras,
senvolvida no século XIV por Bartolo, empenhada em de seus escravos74 •
conceber o usufruto e a propriedade como duas formas A partir do momento em que nos concentramos sim­
de dominium, um útil, o outro direto? 7º plesmente nesse usufruto, no poder de usar bens exte­
O aporte dessa tradição jurídica, que considera que riores, apreendido como um dominium natural, "o ho­
todos os jura in re, o usufruto bem como a propriedade, mem não deve possuir esses bens como se lhe fossem
dependem do dominium, situa-se no estrito âmbito do di­ próprios, mas como sendo de todos, no sentido de que
reito civil. Com efeito, sustentar que o usufruto, que o direi­ deve partilhá-los de bom grado com os necessitados"75•
to de ocupar e de usar, aparenta-se a um dominium útil, Mas, se consideramos os bens exteriores segundo o po­
equivale a conferir a esse direito uma dimensão ativa, sub­ der que o homem tem de "geri-los e dispor deles", o di­
traída a todo acordo prévio. O usufruto supõe, evidente­ reito de propriedade recobra toda a sua legitimidade.
mente, um controle, uma dominação sobre o bem possuí­ Com efeito, "uma coisa é dita de direito natural de duas
do que é possível transferir ou defender em justiça71 • formas. De um lado, porque a natureza inclina a isso.
O que sobra então desse dominium privado inerente [ ...] Do outro, porque a natureza não sugere o contrário.
ao usufruto, dessa dominação garantida pelo estado ci­ [ ...] Nesse sentido, dizem que 'a posse comum de todos
vil, quando o consideramos natural, inerente ao estado os bens e a liberdade idêntica para todos são de direito
de inocência? Trata-se simplesmente, para Tomás de natural'; isso quer dizer que a distinção das posses e a
Aquino, de se projetar numa dimensão que já não é ju­ servidão não são sugeridas pela natureza, mas pela ra­
rídica, mas que traduz a superioridade concedida ao ho­ zão dos homens para o bem da vida humana. E, mesmo
mem por Deus sobre as coisas naturais. Tal é o resultado nisso, a lei de natureza não é modificada, a não ser por
da criação divina, os homens dominam em comum as adição"76.
criaturas naturais, pois elas foram concebidas para o uso A propriedade privada não é, portanto, contrária à
deles72 • A dominação do homem sobre as coisas acha-se lei natural, "ela se lhe acrescenta por uma precisão devi­
da à razão humana"n, o que implica que ela pertence "ao
69. Decreto, 1, 1, 7, citado por R. Tuck, Natuml Rights Theories, op. cit., p. 18. direito das gentes". Tomás de Aquino explicita assim sua
70. lbid., pp. 16-7. Bartolo define o "do111i11i11111 direto", a propriedade,
como "o direito de dispor de um objeto corporal sem outra restrição além do
que a lei proíbe" (ibid.). 73. Som111e théologiq11e, 1, 96, 1, resp., e 4, resp.
71. /bid., p. 16. 74. R. Tuck, Nnruml Rights Theories, op. cit., p. 1O.
72. Sobre o poder mágico e o magnetismo natural do domador como 75. S0111111e théologiq11e, 11-11, 66, 2, resp. Cf. 1, 98, 1, sol. 3.
fonte do do111ini11111, cf. G. de Lagarde, La Naissnnce de l'esprit laiq11e nu déc/in 76. /bid., 1-U, 94, 5, sol. 3.
d11 Moyen Âge, op. cit., p. 179, nota 1. 77. lbid.
48 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A D/STINÇÂO ENTRE O DIREITO E A MORAL 49
priedade privada (dominium) relativa ao estado civil69, To­ justificada pela lei natural precisamente porque essa su­
más de Aquino opera uma verdadeira revolução concei­ perioridade se insere na finalidade naturaF3• O dominium
tua} ao referir-se a um dominium não mais civil, mas na­ natural, para Tomás de Aquino, escapa à esfera do direi­
tural. Deveremos, por essa razão, reinserir a inovação to­ to, é comparável ao estado de fato pelo qual o senhor
mista na tradição, que remonta a Acúrcio e que será de­ (dominus) dispõe de seu domínio natural, de suas terras,
senvolvida no século XIV por Bartolo, empenhada em de seus escravos74 •
conceber o usufruto e a propriedade como duas formas A partir do momento em que nos concentramos sim­
de dominium, um útil, o outro direto? 7º plesmente nesse usufruto, no poder de usar bens exte­
O aporte dessa tradição jurídica, que considera que riores, apreendido como um dominium natural, "o ho­
todos os jura in re, o usufruto bem como a propriedade, mem não deve possuir esses bens como se lhe fossem
dependem do dominium, situa-se no estrito âmbito do di­ próprios, mas como sendo de todos, no sentido de que
reito civil. Com efeito, sustentar que o usufruto, que o direi­ deve partilhá-los de bom grado com os necessitados"75•
to de ocupar e de usar, aparenta-se a um dominium útil, Mas, se consideramos os bens exteriores segundo o po­
equivale a conferir a esse direito uma dimensão ativa, sub­ der que o homem tem de "geri-los e dispor deles", o di­
traída a todo acordo prévio. O usufruto supõe, evidente­ reito de propriedade recobra toda a sua legitimidade.
mente, um controle, uma dominação sobre o bem possuí­ Com efeito, "uma coisa é dita de direito natural de duas
do que é possível transferir ou defender em justiça71 • formas. De um lado, porque a natureza inclina a isso.
O que sobra então desse dominium privado inerente [ ...] Do outro, porque a natureza não sugere o contrário.
ao usufruto, dessa dominação garantida pelo estado ci­ [ ...] Nesse sentido, dizem que 'a posse comum de todos
vil, quando o consideramos natural, inerente ao estado os bens e a liberdade idêntica para todos são de direito
de inocência? Trata-se simplesmente, para Tomás de natural'; isso quer dizer que a distinção das posses e a
Aquino, de se projetar numa dimensão que já não é ju­ servidão não são sugeridas pela natureza, mas pela ra­
rídica, mas que traduz a superioridade concedida ao ho­ zão dos homens para o bem da vida humana. E, mesmo
mem por Deus sobre as coisas naturais. Tal é o resultado nisso, a lei de natureza não é modificada, a não ser por
da criação divina, os homens dominam em comum as adição"76.
criaturas naturais, pois elas foram concebidas para o uso A propriedade privada não é, portanto, contrária à
deles72 • A dominação do homem sobre as coisas acha-se lei natural, "ela se lhe acrescenta por uma precisão devi­
da à razão humana"n, o que implica que ela pertence "ao
69. Decreto, 1, 1, 7, citado por R. Tuck, Natuml Rights Theories, op. cit., p. 18. direito das gentes". Tomás de Aquino explicita assim sua
70. lbid., pp. 16-7. Bartolo define o "do111i11i11111 direto", a propriedade,
como "o direito de dispor de um objeto corporal sem outra restrição além do
que a lei proíbe" (ibid.). 73. Som111e théologiq11e, 1, 96, 1, resp., e 4, resp.
71. /bid., p. 16. 74. R. Tuck, Nnruml Rights Theories, op. cit., p. 1O.
72. Sobre o poder mágico e o magnetismo natural do domador como 75. S0111111e théologiq11e, 11-11, 66, 2, resp. Cf. 1, 98, 1, sol. 3.
fonte do do111ini11111, cf. G. de Lagarde, La Naissnnce de l'esprit laiq11e nu déc/in 76. /bid., 1-U, 94, 5, sol. 3.
d11 Moyen Âge, op. cit., p. 179, nota 1. 77. lbid.
50 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DfREITO E A MORAL 51

concepção do direito das gentes com a ajuda de uma de­ riores serão, portanto, atribuídos segundo as regras que
finjção do jurisconsulto Gaio: "O que a razão natural es­ emanam da justiça particular, distributiva ou comutativa,
tabelece em todos os homens, o que todas as nações ob­ de sorte que a alocação das propriedades não terá de se
servam, chamamo-lo o direito das gentes."78 Nesse sen­ proporcionar com o bem comum.
tido, como vimos, o direito das gentes, apesar de sua ado­ Apesar de al gu ma flutuação no emprego das ex­
ção unânime pelas nações, não depende de uma forma pressões"direito natural" e"lei natural", esse texto de To­
qualquer de consentimento. más de Aquino nos permite resgatar três níveis distintos
Segu ndo Tomás de Aquino, o direito das gentes já de análise: o dominium natural, a justificação da proprie­
não pode coincidir com um direito natural decadente79 • dade privada pela lei natural e a repartição jurídica dos
É em virtude de uma análise racional referente à eficácia bens privativos.
f
da cultura ou ao"pací ico uso" de um campo, que um di­ Não obstante, o poder sobre as coisas conferido ao
reito de propriedade sobre um lote, o poder exclusivo de indivíduo pela propriedade privada não deixa de estar
geri-lo e de dispor dele pode ser atribuído. estreitamente enquadrado pela moral, o abastado deve
Não obstante, a propriedade privada é legitimada ser animado pela virtude da justiça: "O rico não é injus­
pela lei natural ou pelo direito? Se a instituição da pro­ to, quando, sendo o primeiro a apoderar-se da posse de
priedade procede de uma conclusão racional da lei natu­ um bem que era comum na origem, ele participa dele
ral, não devemos estimar que apenas uma determinação com os outros."Hº
jurídica pode presidir à distribuição das propriedades? No entanto, a disparidade dos patrimônjos entre o
De qual legitimidade dispõem os homens uma vez rico e o pobre nos põe diante de um caso hipotético ex­
que se apropriam dos bens de maneira privativa? Como cepcional, em que a moral vai conseguir irrigar o direito.
vimos, Tomás de Aquino legitima a propriedade privada "Segu ndo a ordem natural estabelecida pela providência
pela consideração do bem comum da humanidade. É djvina, os seres inferiores são destinados a suprir às ne­
conveniente, porém, dissociar a questão da legitimidade cessidades do homem. Eis por que os bens que algu ns
da propriedade privada daquela que se reporta à distri­ possuem em superabundância são devidos, de direito
buição dos bens exteriores. Se conseguirmos estabelecer natural, à alimentação dos pobres."81 Os bens deste mun­
que a apropriação privativa é uma coisa legítima, sempre do devem, de todo modo, ser ordenados para as neces­
faltará determinar as modalidades segu ndo as quais os sidades primordiais dos homens, bem como para o bem
bens exteriores serão recebidos em partilha. A conclusão comum da sociedade. A posse comum originária permi­
racional que autoriza a repartição dos bens deverá, pois,
te restaurar um"direito natural latente"82 que fundamen-
traduzir-se em preceitos jurídicos, em regras inerentes às
relações sociais vinculadas pela igualdade. Os bens exte-
80. Somme théologiq11e, li-LI, 66, 2, sol. 2.
81. Ibid., 11-11, 66, 7, resp. Cf. M. Villey, Leçons d'histoire de la philosophie
78. lbid., 58, 3, resp. du droít, op. cit., p. 216.
79. a. J.-M. Aubert, Le Droit romnin dnns /'ceuvre de snint Thomas, op. cit., 82. J.-M. Aubert, Le Droit romnin dans l'reuvre de saint Thomas, op. cit.,
p. 117. p. 118.
50 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO A DISTINÇÃO ENTRE O DfREITO E A MORAL 51

concepção do direito das gentes com a ajuda de uma de­ riores serão, portanto, atribuídos segundo as regras que
finjção do jurisconsulto Gaio: "O que a razão natural es­ emanam da justiça particular, distributiva ou comutativa,
tabelece em todos os homens, o que todas as nações ob­ de sorte que a alocação das propriedades não terá de se
servam, chamamo-lo o direito das gentes."78 Nesse sen­ proporcionar com o bem comum.
tido, como vimos, o direito das gentes, apesar de sua ado­ Apesar de al gu ma flutuação no emprego das ex­
ção unânime pelas nações, não depende de uma forma pressões"direito natural" e"lei natural", esse texto de To­
qualquer de consentimento. más de Aquino nos permite resgatar três níveis distintos
Segu ndo Tomás de Aquino, o direito das gentes já de análise: o dominium natural, a justificação da proprie­
não pode coincidir com um direito natural decadente79 • dade privada pela lei natural e a repartição jurídica dos
É em virtude de uma análise racional referente à eficácia bens privativos.
f
da cultura ou ao"pací ico uso" de um campo, que um di­ Não obstante, o poder sobre as coisas conferido ao
reito de propriedade sobre um lote, o poder exclusivo de indivíduo pela propriedade privada não deixa de estar
geri-lo e de dispor dele pode ser atribuído. estreitamente enquadrado pela moral, o abastado deve
Não obstante, a propriedade privada é legitimada ser animado pela virtude da justiça: "O rico não é injus­
pela lei natural ou pelo direito? Se a instituição da pro­ to, quando, sendo o primeiro a apoderar-se da posse de
priedade procede de uma conclusão racional da lei natu­ um bem que era comum na origem, ele participa dele
ral, não devemos estimar que apenas uma determinação com os outros."Hº
jurídica pode presidir à distribuição das propriedades? No entanto, a disparidade dos patrimônjos entre o
De qual legitimidade dispõem os homens uma vez rico e o pobre nos põe diante de um caso hipotético ex­
que se apropriam dos bens de maneira privativa? Como cepcional, em que a moral vai conseguir irrigar o direito.
vimos, Tomás de Aquino legitima a propriedade privada "Segu ndo a ordem natural estabelecida pela providência
pela consideração do bem comum da humanidade. É djvina, os seres inferiores são destinados a suprir às ne­
conveniente, porém, dissociar a questão da legitimidade cessidades do homem. Eis por que os bens que algu ns
da propriedade privada daquela que se reporta à distri­ possuem em superabundância são devidos, de direito
buição dos bens exteriores. Se conseguirmos estabelecer natural, à alimentação dos pobres."81 Os bens deste mun­
que a apropriação privativa é uma coisa legítima, sempre do devem, de todo modo, ser ordenados para as neces­
faltará determinar as modalidades segu ndo as quais os sidades primordiais dos homens, bem como para o bem
bens exteriores serão recebidos em partilha. A conclusão comum da sociedade. A posse comum originária permi­
racional que autoriza a repartição dos bens deverá, pois,
te restaurar um"direito natural latente"82 que fundamen-
traduzir-se em preceitos jurídicos, em regras inerentes às
relações sociais vinculadas pela igualdade. Os bens exte-
80. Somme théologiq11e, li-LI, 66, 2, sol. 2.
81. Ibid., 11-11, 66, 7, resp. Cf. M. Villey, Leçons d'histoire de la philosophie
78. lbid., 58, 3, resp. du droít, op. cit., p. 216.
79. a. J.-M. Aubert, Le Droit romnin dnns /'ceuvre de snint Thomas, op. cit., 82. J.-M. Aubert, Le Droit romnin dans l'reuvre de saint Thomas, op. cit.,
p. 117. p. 118.
52 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO

ta a legitimidade do direito de necessidade. "Se, entre­ Capítulo m


tanto, a necessidade é sobremaneira urgente e evidente O advento do direito subjetivo:
que manifestamente cumpra socorrer essa necessidade Guilherme de Ockham
premente com os bens que são encontrados [ ...] então
alguém pode licitamente suprir à sua própria necessida­
de com o bem alheio, tomado abertamente ou em segre­
do."113 Em certas situações excepcionais, o comunismo
originário, próprio do estado de inocência, é, portanto,
restaurado84 • De maneira paradoxal, a moral assegura o
ressurgimento de um direito natural até então enterrado
sob o direito civil, o que permite uma nova repartição das
riquezas. Essa redistribuição das propriedades funda­ A discussão sobre a pobreza
menta-se aqui apenas numa exigência moral, até mesmo
humanitária; ainda não decorre da pregnância da justiça Segundo Tomás de Aquino, a liberdade depende da
distributiva no seio do estado de necessidade. lei natural e não parece pertencer à ordem do direito'.
Enquanto a caridade se toma um direito para os po­ Mas, embora não exista nenhum direito natural à liber­
bres, ela se impõe aos ricos como um dever. Mas, se a es­ dade, Tomás de Aquino considera que o domínio que
mola se apresenta como um direito, é porque o estado exercemos sobre os nossos atos pode, sob certas condi­
de necessidade não restaura só a liberdade subjetiva de ções, ser estendido às coisas. Essa extensão do campo de
mendigar115 • nosso domínio supõe que o poder que se tem sobre a
coisa seja de direito, que proceda de uma repartição igual.
Se a liberdade de que disponho me confere um poder
originário sobre meus atos, o poder sobre as coisas ja­
mais é imediato, depende de uma concessão divina ou
de uma relação jurídica. Mas, a partir do momento em
que um indivíduo é reconhecido como possuidor de uma
coisa, ele detém a faculdade moral, colocada sob a auto­
ridade da razão, de usá-la. Além das relações que man­
tenho comigo mesmo ou com os outros, a partilha das
coisas chega igualmente a despertar uma faculdade mo­
ral, ou seja, o exercício de uma liberdade regida por nor­
83. Somme théologique, 11-11, 66, 7, resp. mas racionais, no princípio das disposições virtuosas.
84. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit /ai'que au Moyen Âge, Nauwe­
laerts, IV, 1962, p. 210.
85. J. Dunn, Justice and Locke's Political Theory, op. cit., p. 81. R. Tuclc, Na­
tural Rights Theories, op. cit., p. 53. 1. Somme théologique, 1-11, 94, 5, sol. 3.
52 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO

ta a legitimidade do direito de necessidade. "Se, entre­ Capítulo m


tanto, a necessidade é sobremaneira urgente e evidente O advento do direito subjetivo:
que manifestamente cumpra socorrer essa necessidade Guilherme de Ockham
premente com os bens que são encontrados [ ...] então
alguém pode licitamente suprir à sua própria necessida­
de com o bem alheio, tomado abertamente ou em segre­
do."113 Em certas situações excepcionais, o comunismo
originário, próprio do estado de inocência, é, portanto,
restaurado84 • De maneira paradoxal, a moral assegura o
ressurgimento de um direito natural até então enterrado
sob o direito civil, o que permite uma nova repartição das
riquezas. Essa redistribuição das propriedades funda­ A discussão sobre a pobreza
menta-se aqui apenas numa exigência moral, até mesmo
humanitária; ainda não decorre da pregnância da justiça Segundo Tomás de Aquino, a liberdade depende da
distributiva no seio do estado de necessidade. lei natural e não parece pertencer à ordem do direito'.
Enquanto a caridade se toma um direito para os po­ Mas, embora não exista nenhum direito natural à liber­
bres, ela se impõe aos ricos como um dever. Mas, se a es­ dade, Tomás de Aquino considera que o domínio que
mola se apresenta como um direito, é porque o estado exercemos sobre os nossos atos pode, sob certas condi­
de necessidade não restaura só a liberdade subjetiva de ções, ser estendido às coisas. Essa extensão do campo de
mendigar115 • nosso domínio supõe que o poder que se tem sobre a
coisa seja de direito, que proceda de uma repartição igual.
Se a liberdade de que disponho me confere um poder
originário sobre meus atos, o poder sobre as coisas ja­
mais é imediato, depende de uma concessão divina ou
de uma relação jurídica. Mas, a partir do momento em
que um indivíduo é reconhecido como possuidor de uma
coisa, ele detém a faculdade moral, colocada sob a auto­
ridade da razão, de usá-la. Além das relações que man­
tenho comigo mesmo ou com os outros, a partilha das
coisas chega igualmente a despertar uma faculdade mo­
ral, ou seja, o exercício de uma liberdade regida por nor­
83. Somme théologique, 11-11, 66, 7, resp. mas racionais, no princípio das disposições virtuosas.
84. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit /ai'que au Moyen Âge, Nauwe­
laerts, IV, 1962, p. 210.
85. J. Dunn, Justice and Locke's Political Theory, op. cit., p. 81. R. Tuclc, Na­
tural Rights Theories, op. cit., p. 53. 1. Somme théologique, 1-11, 94, 5, sol. 3.
54 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
O ADVENTO DO DIREITO SUB]ETWO: GUILHERME DE OCKHAM 55
Enquanto o poder de dispor de seus bens, reconhe­ dente desastroso ligado à história da queda3 . Segundo os
cido ao indivíduo, é enquadrado pela moral, falta com­ espirituais, a única maneira de resgatar a inocência e a
preender de que maneira um poder de agir pôde trans­ pobreza evangélica consiste em reivindicar um uso dos
formar-se em direito, independentemente de qualquer bens exteriores renunciando ao mesmo tempo a deter
relação de igualdade. Como esse poder moral que ema­ qualquer direito de propriedade sobre essas coisas. Tra­
na do indivíduo poderá ser concebido como um direito? ta-se então de estender a validade do que já se impunha
O direito subjetivo será fundamentado, autorizado ou no estado de necessidade, de extrapolar a partir de uma
simplesmente proclamado pela lei? situação excepcional. Assim como o estado de necessi­
Essa mutação decisiva do conceito de direito se con­
dade se mostra uma restauração do estado de inocência
sumou no momento em que a discussão consagrada à
em que tudo volta a ser comum, uma vez que as neces­
pobreza evangélica foi investida pela metafísica nomina­
sidades imperiosas de cada um são ameaçadas, esses
lista. A controvérsia que incide sobre a interpretação da
franciscanos aspiram a reabilitar essa condição em que se
pobreza reivindicada por Cristo2 envenena as relações
podia usar esses bens sem ser proprietário deles4 •
entre o papa João XXII e um componente da ordem fran­
Mas essa aspiração vai ser contestada por João XXII,
ciscana: os "espirituais". Por uma fidelidade intransigen­
cuja convicção é marcada pela doutrina tomista 5 • Segun­
te ao voto de pobreza imposto pela ordem, estes últimos
do a posição oficial do papa, a propriedade não depende
defendem a tese segundo a qual Cristo não era proprie­
exclusivamente do direito positivo6; basta, para ter um
tário dos bens que usava, pois esse estatuto corresponde
direito, usufruir um bem que foi objeto de uma partilha
a um modo de vida moralmente inferior, indigno do Sal­
vador. Certos discípulos da ordem de São Francisco se es­ justa. Os espirituais consideram, ao contrário, que as ins­
forçam, pois, em renunciar ao direito de propriedade para tituições humanas não somente protegeram e sanciona­
si mesmos, sem que isso resulte, não obstante, numa re­ ram a divisão das propriedades, mas também, originaria­
forma social, numa contestação dos títulos de proprie­ mente, a instauraram7•
dade de que se aproveitam os abastados. A pretensão franciscana à pobreza, que consiste em
Essa aspiração à pobreza evangélica traduz a von­ privilegiar o uso dos bens exteriores para melhor depre­
tade de superar as consequências da queda original, de ciar o direito de propriedade que se poderia reivindicar a
recobrar o estado de inocência que precede a instituição
da propriedade. Em contraposição à posição tomista, a ins­ 3. Cité de Dieu, op. cit., XV, 4; Libre arbitre, op. cit., 1, 12, p. 419.
4. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit laique au déclin du Moyen Âge,
tituição da propriedade não se mostra uma consequên­ op. cit., p. 212.
cia racional do dominium natural concedido a todos, mas, 5. "A bondade primeira de um ato moral resulta do objeto que lhe con­
no prolongamento da concepção agostiniana, um aci- vém [... ] ela consiste, por exemplo, em usar o que se possui" (Somme théologi­
que, 1, LI, 18, 2, resp.).
6. Ockham, Court Traité du pouvoir tyrannique, ITI, 15, trad. fr. J.-F. Spitz,
Paris, PUF, 1999, pp. 223-4.
2. "Se quiserdes ser perfeito, ide, vendai o que tendes e o dai aos pobres"
7. G. de Lagarde, La Nnissa11ce de l'esprit /nique nu déclin d11 Moyen Âge,
(Mateus 19, 21; Lucas 18, 18-23; Marcos 10, 17-22).
op. cit., p. 211.
54 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
O ADVENTO DO DIREITO SUB]ETWO: GUILHERME DE OCKHAM 55
Enquanto o poder de dispor de seus bens, reconhe­ dente desastroso ligado à história da queda3 . Segundo os
cido ao indivíduo, é enquadrado pela moral, falta com­ espirituais, a única maneira de resgatar a inocência e a
preender de que maneira um poder de agir pôde trans­ pobreza evangélica consiste em reivindicar um uso dos
formar-se em direito, independentemente de qualquer bens exteriores renunciando ao mesmo tempo a deter
relação de igualdade. Como esse poder moral que ema­ qualquer direito de propriedade sobre essas coisas. Tra­
na do indivíduo poderá ser concebido como um direito? ta-se então de estender a validade do que já se impunha
O direito subjetivo será fundamentado, autorizado ou no estado de necessidade, de extrapolar a partir de uma
simplesmente proclamado pela lei? situação excepcional. Assim como o estado de necessi­
Essa mutação decisiva do conceito de direito se con­
dade se mostra uma restauração do estado de inocência
sumou no momento em que a discussão consagrada à
em que tudo volta a ser comum, uma vez que as neces­
pobreza evangélica foi investida pela metafísica nomina­
sidades imperiosas de cada um são ameaçadas, esses
lista. A controvérsia que incide sobre a interpretação da
franciscanos aspiram a reabilitar essa condição em que se
pobreza reivindicada por Cristo2 envenena as relações
podia usar esses bens sem ser proprietário deles4 •
entre o papa João XXII e um componente da ordem fran­
Mas essa aspiração vai ser contestada por João XXII,
ciscana: os "espirituais". Por uma fidelidade intransigen­
cuja convicção é marcada pela doutrina tomista 5 • Segun­
te ao voto de pobreza imposto pela ordem, estes últimos
do a posição oficial do papa, a propriedade não depende
defendem a tese segundo a qual Cristo não era proprie­
exclusivamente do direito positivo6; basta, para ter um
tário dos bens que usava, pois esse estatuto corresponde
direito, usufruir um bem que foi objeto de uma partilha
a um modo de vida moralmente inferior, indigno do Sal­
vador. Certos discípulos da ordem de São Francisco se es­ justa. Os espirituais consideram, ao contrário, que as ins­
forçam, pois, em renunciar ao direito de propriedade para tituições humanas não somente protegeram e sanciona­
si mesmos, sem que isso resulte, não obstante, numa re­ ram a divisão das propriedades, mas também, originaria­
forma social, numa contestação dos títulos de proprie­ mente, a instauraram7•
dade de que se aproveitam os abastados. A pretensão franciscana à pobreza, que consiste em
Essa aspiração à pobreza evangélica traduz a von­ privilegiar o uso dos bens exteriores para melhor depre­
tade de superar as consequências da queda original, de ciar o direito de propriedade que se poderia reivindicar a
recobrar o estado de inocência que precede a instituição
da propriedade. Em contraposição à posição tomista, a ins­ 3. Cité de Dieu, op. cit., XV, 4; Libre arbitre, op. cit., 1, 12, p. 419.
4. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit laique au déclin du Moyen Âge,
tituição da propriedade não se mostra uma consequên­ op. cit., p. 212.
cia racional do dominium natural concedido a todos, mas, 5. "A bondade primeira de um ato moral resulta do objeto que lhe con­
no prolongamento da concepção agostiniana, um aci- vém [... ] ela consiste, por exemplo, em usar o que se possui" (Somme théologi­
que, 1, LI, 18, 2, resp.).
6. Ockham, Court Traité du pouvoir tyrannique, ITI, 15, trad. fr. J.-F. Spitz,
Paris, PUF, 1999, pp. 223-4.
2. "Se quiserdes ser perfeito, ide, vendai o que tendes e o dai aos pobres"
7. G. de Lagarde, La Nnissa11ce de l'esprit /nique nu déclin d11 Moyen Âge,
(Mateus 19, 21; Lucas 18, 18-23; Marcos 10, 17-22).
op. cit., p. 211.
56 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO O ADVENTO DO DIREITO SUBJETIVO: GUILHERME DE OCKHAM 57

respeito deles, depara com dificuldades quase insuperá­ maneiras pelas quais podemos exercer nosso dominium
veis: será possível usar perpetuamente uma coisa, ou con­ natura1 13, cada um é, portanto, perfeitamente livre para
sumir bens consumíveis, sem ser realmente proprietário renunciar a ele.-Depois da queda, cada homem recebeu,
deles?8 de fato, em virtude do jus poli, um poder de apropriação
É empenhando-se em defender esse voto de pobre­ ajustado ao estado de decadência.
za, que supõe a dissociação entre o uso de uma coisa e o Em compensação, se paramos de apreender a posse
direito de propriedade detido sobre ela, que Guilherme de um bem segundo o jus poli, mas nos referimos ao "di­
de Oc.kham vai elaborar a noção de direito subjetivo. "Di­ reito da praça pública (jus fon)", este pode ser visto como
zer, de fato, como faz João XXII, que [... ] não é possível um direito subjetivo de propriedade, como um "poder de
distinguri entre o uso e o domínio senhorial (dominium) usar a coisa (jus utendi); garantido por uma aptidão para
entendido como propriedade, é uma heresia manifesta." 9 defender essa posse em justiça, tal como é outorgada por
Segundo Ockham, a posse de um mesmo bem pode uma lei humana 14• Enquanto a sanção do direito do céu
ser encarada sob dois ângulos diferentes. À primeira vis­
é deixada ao arbítrio divino, o jus fori é verdadeiramente
ta, é manifesto que todos os homens receberam a per­
protegido por sentenças executórias, garantidas por for­
missão de desfrutá-los por intervenção de uma conces­
ça pública. O direito, apreendido nessa nova acepção,
são divina. O direito do céu (jus poli) gratifica cada ho­
mem, em virtude da superioridade natural, que sua ra­ não coincide, pois, com uma mera permissão de usar, re­
zão lhe confere, de poder desfrutar os bens exteriores e sultante de uma repartição justa, mas se apresenta como
consumi-los10. Os franciscanos reivindicam simplesmen­ um poder exclusivo sobre uma coisa, preservado por uma
te a detenção desse dominium natural sobre as coisas, lei positiva e cuja violação é acompanhada de sanções.
que almejam exercer em comum11 a fim de suspender os No âmbito do jus fori, cada indivíduo vê, pois, reconhe­
efeitos devastadores da queda original, que forçou os ho­ cido seu poder de exigir a proteção de seus bens peran­
mens a desfrutar o poder deles sobre as coisas de manei­ te um tribuna1 15 . Ninguém deve, portanto, dispor do di­
ra privativa 12• A apropriação privada é apenas uma das reito de se opor aos poderes que foram legalmente con­
cedidos.
8. Sobre a questão do usufruto dos bens fungíveis, cf. Tomás de Aquino,
Enquanto Tomás de Aquino considera que o domi­
S0111111e théologique, LI-Il, 78, 1. nium natural e o direito natural pertencem a duas ordens
9. Court Trai/é du pouvoir tyra1111iq11e, ITI, 9, p. 212. independentes, segundo Ockham o direito subjetivo de
1 O. "Jus 1111te111 poli non est aliud quam potes/as co11formis mtioni rectae"
(Opus 1101111gint11 diemm, cap. 65), M. Villey, Ln Fon1111tion de /11 penséejuridique 1110- propriedade provém da maneira pela qual o dominium
deme, op. cit., p. 251; M. Bastit, Naissance de /11 /oi moderne, op. cit., p. 251.
11. É importante operar uma distinção entre o uso em comum de bens
pertencentes a todos, relativo ao estado de inocência, e a propriedade coleti­ 13. Ibid., p. 274.
va tal como foi particularmente adotada pela ordem dominicana. Sobre a con­ 14. '711s utendi est potes/as licita 11te11di re extri11sec11, q1111 quis sine culpa et
tradição inerente à noção de propriedade coletiva aplicada ao estado de ino­ absque causa mtio11abili privari 11011 debet invitus, et si privatus fuerit, priv11nte111
cência, cf. Lockc, Second Trai/é du gouvemement civil, V, 25. poterit in judicio convenire" (Opus 11011agi11tn diemm, cap. 2).
12. Court Traité du pouvoir tyrmmiq11e, IH, 7, p. 207. Cf. M. Bastit, Naissan­ 15. Opus 1101111gi11t11 dim1111, cap. 6, citado por M. Bastit, Nniss1111ce de la /oi
ce de la /oi modeme, op. cit., pp. 272-3. modeme, op. cit., p. 262.
56 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO O ADVENTO DO DIREITO SUBJETIVO: GUILHERME DE OCKHAM 57

respeito deles, depara com dificuldades quase insuperá­ maneiras pelas quais podemos exercer nosso dominium
veis: será possível usar perpetuamente uma coisa, ou con­ natura1 13, cada um é, portanto, perfeitamente livre para
sumir bens consumíveis, sem ser realmente proprietário renunciar a ele.-Depois da queda, cada homem recebeu,
deles?8 de fato, em virtude do jus poli, um poder de apropriação
É empenhando-se em defender esse voto de pobre­ ajustado ao estado de decadência.
za, que supõe a dissociação entre o uso de uma coisa e o Em compensação, se paramos de apreender a posse
direito de propriedade detido sobre ela, que Guilherme de um bem segundo o jus poli, mas nos referimos ao "di­
de Oc.kham vai elaborar a noção de direito subjetivo. "Di­ reito da praça pública (jus fon)", este pode ser visto como
zer, de fato, como faz João XXII, que [... ] não é possível um direito subjetivo de propriedade, como um "poder de
distinguri entre o uso e o domínio senhorial (dominium) usar a coisa (jus utendi); garantido por uma aptidão para
entendido como propriedade, é uma heresia manifesta." 9 defender essa posse em justiça, tal como é outorgada por
Segundo Ockham, a posse de um mesmo bem pode uma lei humana 14• Enquanto a sanção do direito do céu
ser encarada sob dois ângulos diferentes. À primeira vis­
é deixada ao arbítrio divino, o jus fori é verdadeiramente
ta, é manifesto que todos os homens receberam a per­
protegido por sentenças executórias, garantidas por for­
missão de desfrutá-los por intervenção de uma conces­
ça pública. O direito, apreendido nessa nova acepção,
são divina. O direito do céu (jus poli) gratifica cada ho­
mem, em virtude da superioridade natural, que sua ra­ não coincide, pois, com uma mera permissão de usar, re­
zão lhe confere, de poder desfrutar os bens exteriores e sultante de uma repartição justa, mas se apresenta como
consumi-los10. Os franciscanos reivindicam simplesmen­ um poder exclusivo sobre uma coisa, preservado por uma
te a detenção desse dominium natural sobre as coisas, lei positiva e cuja violação é acompanhada de sanções.
que almejam exercer em comum11 a fim de suspender os No âmbito do jus fori, cada indivíduo vê, pois, reconhe­
efeitos devastadores da queda original, que forçou os ho­ cido seu poder de exigir a proteção de seus bens peran­
mens a desfrutar o poder deles sobre as coisas de manei­ te um tribuna1 15 . Ninguém deve, portanto, dispor do di­
ra privativa 12• A apropriação privada é apenas uma das reito de se opor aos poderes que foram legalmente con­
cedidos.
8. Sobre a questão do usufruto dos bens fungíveis, cf. Tomás de Aquino,
Enquanto Tomás de Aquino considera que o domi­
S0111111e théologique, LI-Il, 78, 1. nium natural e o direito natural pertencem a duas ordens
9. Court Trai/é du pouvoir tyra1111iq11e, ITI, 9, p. 212. independentes, segundo Ockham o direito subjetivo de
1 O. "Jus 1111te111 poli non est aliud quam potes/as co11formis mtioni rectae"
(Opus 1101111gint11 diemm, cap. 65), M. Villey, Ln Fon1111tion de /11 penséejuridique 1110- propriedade provém da maneira pela qual o dominium
deme, op. cit., p. 251; M. Bastit, Naissance de /11 /oi moderne, op. cit., p. 251.
11. É importante operar uma distinção entre o uso em comum de bens
pertencentes a todos, relativo ao estado de inocência, e a propriedade coleti­ 13. Ibid., p. 274.
va tal como foi particularmente adotada pela ordem dominicana. Sobre a con­ 14. '711s utendi est potes/as licita 11te11di re extri11sec11, q1111 quis sine culpa et
tradição inerente à noção de propriedade coletiva aplicada ao estado de ino­ absque causa mtio11abili privari 11011 debet invitus, et si privatus fuerit, priv11nte111
cência, cf. Lockc, Second Trai/é du gouvemement civil, V, 25. poterit in judicio convenire" (Opus 11011agi11tn diemm, cap. 2).
12. Court Traité du pouvoir tyrmmiq11e, IH, 7, p. 207. Cf. M. Bastit, Naissan­ 15. Opus 1101111gi11t11 dim1111, cap. 6, citado por M. Bastit, Nniss1111ce de la /oi
ce de la /oi modeme, op. cit., pp. 272-3. modeme, op. cit., p. 262.
58 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO O ADVENTO DO DIREITO SUBJETTVO: GUILHERME DE OCKHAM 59

natural de cada um sobre as coisas foi modificado, por lutas, suas diferentes formas de relação não poderiam
uma série de leis positivas, num poder privativo de des­ constituir realidade nenhuma, mas encontram-se sim­
frutar seu bem e defendê-lo na justiça. Embora o direi­ plesmente conotadas por termos, signos relativos. Por­
to positivo não seja natural, porquanto procede de uma tanto, não existe nenhuma ordem natural, que pudésse­
lei positiva, ele deriva, ainda assim, de um poder natura] mos depreender, cujo ser se sobreporia aos elementos or­
de dominação que Deus concedeu a cada homem em vir­ denados 18. A concepção, que se encontra no fundamen­
tude de seu ser racional16 • to da moral tomista, de uma ordem natural ligada pela
Portanto, fica evidente, segundo Ockham, que a licen­ finalidade, de uma relação racional dos atos dos homens
ça conferida aos franciscanos, de usar bens consumptí­ com os fins de sua natureza, é diretamente recusada por
veis ou de obter o usufruto de bens imóveis, é perfeita­ Ockham.
mente conciliável com a aspiração deles a se abster de A primazia conferida por Tomás de Aquino à ordem
toda forma de propriedade. Cristo e os apóstolos não natural, à esfera das causas instrumentais e secundárias,
renunciaram ao ato de usar uma coisa exterior, como equivaleria, de fato, a minar a onipotência de Deus. Se
alojar-se, nutrir-se, vestir-se, mas simplesmente ao po­ Ockham adota a distinção tomista entre a potência abso­
der, concedido por uma lei positiva, de trocar ou de alie­ luta de Deus e sua potência ordenada19 é para melhor
nar esses bens. Ao passo que a licença é revogável pelo subvertê-la do interior 20 • Não é possível subordinar a
doador, o direito é irrevogável sem o consentimento do vontade de Deus à ordem do bem, ela é absolutamente
titular. insondável para a luz natural. Os milagres, meros objetos
de crença, trazem a prova de que Deus pode suspender a
ordem das·causas naturais e secundárias a todo instante.
A moral nominalista A providência de Deus no mundo não se exerce de ma­
neira imanente conduzindo os seres para o fim atribuído
Fica claro, então, que a elaboração do conceito de pela natureza deles, mas o domínio de sua potência ab­
direito objetivo decorre das premissas metafísicas do no­ soluta é tamanho que cada coisa natural se reduz ao es­
minalismo. Ockham se empenha, de fato, em salientar o tado presente de sua vontade, a cada instante ela é pas­
caráter puramente nominal da categoria aristotélica de sível de uma criação ou de uma aniquilação fuJminante21 •
relação 17 • Essa categoria já não é um gênero do ser; en­ O reconhecimento da potência absoluta de Deus
contramos, no real, apenas substâncias singulares abso- permite, portanto, libertar o indivíduo das formas desper­
sonalizantes que o encerram - a ordem natural das cau-
16. "Tanto o domínio comum a todo o gênero humano quanto esse poder
de apropriação das coisas temporais foram introduzidos pelo direito de Deus,
por uma concessão particular de Deus" (Court Trai/é du pouvoir tyrannique, lll, 7, 18. Sentences, 1, dist. XXX, qu. 1; Quodlibeta, Vil, qu. 13.
p. 208). Segundo R.Tuck, a dimensão ativa do direito não estaria vinculada à in­ 19. Somme théologique, 1, 25, 5, sol. 1.
tegração da noção de poder na esfera jurídica, como sugere M. Villey, mas aos 20. Quodlibeta,VI, qu. 1.
recursos do conceito de dominium (Nnh1ml Rights Theories, op. cit., p. 23). 21. Sentences, l, dist. n, qu. 5. Cf. P. Alféri, Guillm1111e d'Ockhnm, /e singu­
17. Somme logique, trad. fr. J. Biard, Mauvezin, Ed. TER, 1993, 1, cap. 49. lier, Paris, Minuit, 1989.
58 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO O ADVENTO DO DIREITO SUBJETTVO: GUILHERME DE OCKHAM 59

natural de cada um sobre as coisas foi modificado, por lutas, suas diferentes formas de relação não poderiam
uma série de leis positivas, num poder privativo de des­ constituir realidade nenhuma, mas encontram-se sim­
frutar seu bem e defendê-lo na justiça. Embora o direi­ plesmente conotadas por termos, signos relativos. Por­
to positivo não seja natural, porquanto procede de uma tanto, não existe nenhuma ordem natural, que pudésse­
lei positiva, ele deriva, ainda assim, de um poder natura] mos depreender, cujo ser se sobreporia aos elementos or­
de dominação que Deus concedeu a cada homem em vir­ denados 18. A concepção, que se encontra no fundamen­
tude de seu ser racional16 • to da moral tomista, de uma ordem natural ligada pela
Portanto, fica evidente, segundo Ockham, que a licen­ finalidade, de uma relação racional dos atos dos homens
ça conferida aos franciscanos, de usar bens consumptí­ com os fins de sua natureza, é diretamente recusada por
veis ou de obter o usufruto de bens imóveis, é perfeita­ Ockham.
mente conciliável com a aspiração deles a se abster de A primazia conferida por Tomás de Aquino à ordem
toda forma de propriedade. Cristo e os apóstolos não natural, à esfera das causas instrumentais e secundárias,
renunciaram ao ato de usar uma coisa exterior, como equivaleria, de fato, a minar a onipotência de Deus. Se
alojar-se, nutrir-se, vestir-se, mas simplesmente ao po­ Ockham adota a distinção tomista entre a potência abso­
der, concedido por uma lei positiva, de trocar ou de alie­ luta de Deus e sua potência ordenada19 é para melhor
nar esses bens. Ao passo que a licença é revogável pelo subvertê-la do interior 20 • Não é possível subordinar a
doador, o direito é irrevogável sem o consentimento do vontade de Deus à ordem do bem, ela é absolutamente
titular. insondável para a luz natural. Os milagres, meros objetos
de crença, trazem a prova de que Deus pode suspender a
ordem das·causas naturais e secundárias a todo instante.
A moral nominalista A providência de Deus no mundo não se exerce de ma­
neira imanente conduzindo os seres para o fim atribuído
Fica claro, então, que a elaboração do conceito de pela natureza deles, mas o domínio de sua potência ab­
direito objetivo decorre das premissas metafísicas do no­ soluta é tamanho que cada coisa natural se reduz ao es­
minalismo. Ockham se empenha, de fato, em salientar o tado presente de sua vontade, a cada instante ela é pas­
caráter puramente nominal da categoria aristotélica de sível de uma criação ou de uma aniquilação fuJminante21 •
relação 17 • Essa categoria já não é um gênero do ser; en­ O reconhecimento da potência absoluta de Deus
contramos, no real, apenas substâncias singulares abso- permite, portanto, libertar o indivíduo das formas desper­
sonalizantes que o encerram - a ordem natural das cau-
16. "Tanto o domínio comum a todo o gênero humano quanto esse poder
de apropriação das coisas temporais foram introduzidos pelo direito de Deus,
por uma concessão particular de Deus" (Court Trai/é du pouvoir tyrannique, lll, 7, 18. Sentences, 1, dist. XXX, qu. 1; Quodlibeta, Vil, qu. 13.
p. 208). Segundo R.Tuck, a dimensão ativa do direito não estaria vinculada à in­ 19. Somme théologique, 1, 25, 5, sol. 1.
tegração da noção de poder na esfera jurídica, como sugere M. Villey, mas aos 20. Quodlibeta,VI, qu. 1.
recursos do conceito de dominium (Nnh1ml Rights Theories, op. cit., p. 23). 21. Sentences, l, dist. n, qu. 5. Cf. P. Alféri, Guillm1111e d'Ockhnm, /e singu­
17. Somme logique, trad. fr. J. Biard, Mauvezin, Ed. TER, 1993, 1, cap. 49. lier, Paris, Minuit, 1989.
60 I
GENEALOGIA DO DIRE TO MODENO
R

O ADVENTO DO DIREITO SUBJETIVO: GUTLHERME DE OCKHAM 61


sas finais, as formas substanciais secundárias: o cidadão,
quer enraizamento ontológico. Enquanto, segundo To­
o animal racional. Na medida em que cada criatura está
más de Aquino, o bem de um indivíduo se manifesta
em comunicação direta com uma potência absoluta, ela
pela expansão do ser: "O bem e o mal na ação resultam
atinge uma existência realmente singular, subtraída à or­
[... ] da presença ou da ausência da plenitude do ser que
dem hierarquizada dos fins que lhe impõe uma nature­
lhe convém." 23 O bem sempre traduz a expansão do ser
za impessoal. A liberdade radical que o indivíduo desfru­
inerente ao indivíduo que se esforça em cumprir os fins
ta fica indemonstrável, é um simples objeto de fé.
Mas Deus, dada sua potência absoluta, submetida de sua natureza.
unicamente ao princípio de contradição, detém o poder Ora, no âmbito da moral nominalista, o bem não cor­
de tomar a vontade humana indiferente a todo fim. Tor­ responde a nenhuma realidade em expansão, mas se re­
na-se inconcebível afirmar que a vontade humana tende duz a um simples conceito que conota certo tipo de atos.
naturalmente para realizar os fins inerentes à sua natu­ Um ato pode ser concebido como bom desde que seja
reza. Não se pode confiar nas tendências imanentes que conforme à prescrição de uma vontade exterior24.
animam a vontade de uma alma racional a fim de desco­ Reconheceremos a sombra trazida pela concepção
brir a natureza do bem que lhe convém. agostiniana do pecado original à doutrina de Ockham. A
Segundo Ockham, o princípio de uma ação moral vontade humana, em razão de sua corrupção original, é
reside apenas na liberdade absoluta da vontade, em sua desprovida de qualquer inclinação natural para o bem,
indiferença a qualquer fim natural. A concepção tomista ela requer simplesmente, para se redimir, a coação exer­
do livre-arbítrio, que assegura a conciliação entre a inde­ cida por um comando. A liberdade de indiferença, ga­
pendência da vontade na escolha dos meios e a inclina­ rantida a cada homem pela potência absoluta de Deus,
ção racional direcionada a um fim, deve, portanto, ser re­ aliena-se, mal é reconhecida, na obrigação moral que lhe
futada. Tampouco se pode afirmar que o homem exerce é imposta. Esse tema da inelutável alienação de uma
seu livre-arbítrio em virtude de sua atividade racional, vontade que dispõe, por si mesma, de um direito sobre
que lhe confere o poder de tender, por seu próprio mo­ todas as coisas será evidentemente retomado por Hob­
vimento, para o fim que lhe é atribuído22 . bes, para quem toda vontade absoluta deve, o mais rapi­
Mas a exaltação de uma liberdade individual, indife­ damente possível, alienar-se numa vontade ordenada25 •
rente a qualquer fim, toma paradoxalmente impossível a Nossa liberdade não se afirma, portanto, em nossa
identificação de um bem que conviria à natureza huma­ capacidade de depreender a racionalidade imanente às
na. Pois Ockham se esforça, de fato, em separar as distin­ nossas inclinações naturais, manifesta-se, ao contrário,
ções morais de toda ordem natural, em lhes retirar qual-
23. lbid., 1-11, 18, 2, resp.
22. "Os próprios seres dotados de razão se movem para o fim porque 24. Sentences, Prólogo, 1, 2, BB, citado por G. de Lagarde, Ln Naissance de
eles governam seus atos pelo livre-arbítrio[... ]. Portanto, é próprio da nature­ l'esprit /ai'q11e nu déclin du Moyen Age, op. cit., 1946, VI, p. 50.
za racional tender para um fim como agente autônomo e dirigindo-se por si 25. Cf. A. de Muralt, Ln Struchire de ln philosophie poli tique modeme, "Sou­
só para esse fim [ ...]" (Somme théologiq11e, 1-[I, 1, 2, resp.). veraineté et pouvoir", Cahiers de la Revue de théologie et de philosophie, 1978,
n? 2, p. 21 e p. 26, nota 1.
60 I
GENEALOGIA DO DIRE TO MODENO
R

O ADVENTO DO DIREITO SUBJETIVO: GUTLHERME DE OCKHAM 61


sas finais, as formas substanciais secundárias: o cidadão,
quer enraizamento ontológico. Enquanto, segundo To­
o animal racional. Na medida em que cada criatura está
más de Aquino, o bem de um indivíduo se manifesta
em comunicação direta com uma potência absoluta, ela
pela expansão do ser: "O bem e o mal na ação resultam
atinge uma existência realmente singular, subtraída à or­
[... ] da presença ou da ausência da plenitude do ser que
dem hierarquizada dos fins que lhe impõe uma nature­
lhe convém." 23 O bem sempre traduz a expansão do ser
za impessoal. A liberdade radical que o indivíduo desfru­
inerente ao indivíduo que se esforça em cumprir os fins
ta fica indemonstrável, é um simples objeto de fé.
Mas Deus, dada sua potência absoluta, submetida de sua natureza.
unicamente ao princípio de contradição, detém o poder Ora, no âmbito da moral nominalista, o bem não cor­
de tomar a vontade humana indiferente a todo fim. Tor­ responde a nenhuma realidade em expansão, mas se re­
na-se inconcebível afirmar que a vontade humana tende duz a um simples conceito que conota certo tipo de atos.
naturalmente para realizar os fins inerentes à sua natu­ Um ato pode ser concebido como bom desde que seja
reza. Não se pode confiar nas tendências imanentes que conforme à prescrição de uma vontade exterior24.
animam a vontade de uma alma racional a fim de desco­ Reconheceremos a sombra trazida pela concepção
brir a natureza do bem que lhe convém. agostiniana do pecado original à doutrina de Ockham. A
Segundo Ockham, o princípio de uma ação moral vontade humana, em razão de sua corrupção original, é
reside apenas na liberdade absoluta da vontade, em sua desprovida de qualquer inclinação natural para o bem,
indiferença a qualquer fim natural. A concepção tomista ela requer simplesmente, para se redimir, a coação exer­
do livre-arbítrio, que assegura a conciliação entre a inde­ cida por um comando. A liberdade de indiferença, ga­
pendência da vontade na escolha dos meios e a inclina­ rantida a cada homem pela potência absoluta de Deus,
ção racional direcionada a um fim, deve, portanto, ser re­ aliena-se, mal é reconhecida, na obrigação moral que lhe
futada. Tampouco se pode afirmar que o homem exerce é imposta. Esse tema da inelutável alienação de uma
seu livre-arbítrio em virtude de sua atividade racional, vontade que dispõe, por si mesma, de um direito sobre
que lhe confere o poder de tender, por seu próprio mo­ todas as coisas será evidentemente retomado por Hob­
vimento, para o fim que lhe é atribuído22 . bes, para quem toda vontade absoluta deve, o mais rapi­
Mas a exaltação de uma liberdade individual, indife­ damente possível, alienar-se numa vontade ordenada25 •
rente a qualquer fim, toma paradoxalmente impossível a Nossa liberdade não se afirma, portanto, em nossa
identificação de um bem que conviria à natureza huma­ capacidade de depreender a racionalidade imanente às
na. Pois Ockham se esforça, de fato, em separar as distin­ nossas inclinações naturais, manifesta-se, ao contrário,
ções morais de toda ordem natural, em lhes retirar qual-
23. lbid., 1-11, 18, 2, resp.
22. "Os próprios seres dotados de razão se movem para o fim porque 24. Sentences, Prólogo, 1, 2, BB, citado por G. de Lagarde, Ln Naissance de
eles governam seus atos pelo livre-arbítrio[... ]. Portanto, é próprio da nature­ l'esprit /ai'q11e nu déclin du Moyen Age, op. cit., 1946, VI, p. 50.
za racional tender para um fim como agente autônomo e dirigindo-se por si 25. Cf. A. de Muralt, Ln Struchire de ln philosophie poli tique modeme, "Sou­
só para esse fim [ ...]" (Somme théologiq11e, 1-[I, 1, 2, resp.). veraineté et pouvoir", Cahiers de la Revue de théologie et de philosophie, 1978,
n? 2, p. 21 e p. 26, nota 1.
62 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
I
O ADVENTO DO DIRETO SUBJETNO: GUILHERME DE OCKHAM 63

em nossa aptidão para romper com elas, a fim de nos bondade intrínseca do fim atribuído por ele. Os precei­
submeter melhor aos mandamentos divinos. A moral no­ tos do Decálogo só são bons porque foram prescritos e
minalista chega, pois, à conclusão de que o "bem expres­ não impostos em razão da bondade deles28 • A lei natural
sa simplesmente o encontro entre um ser livre e um pre­ já não é a regra racional inerente a uma inclinação natu­
ceito exterior"26. ral, mas parece coincidir com um mandamento divino
Os preceitos promulgados por Deus não são de positivo. A imutabilidade da lei natural depende da cons­
modo al gu m marcados de uma necessidade que ema­ tância do decreto divino.
naria da essência divina, permanecem radicalmente ar­ Mas Ockham vai imprimir a essa reflexão moral
bitrários, expressando simplesmente o estado atual de uma inflexão decisiva. Seria errôneo estimar que ele se
sua vontade. Num texto célebre, Ockham salienta, as­ dedica a reduzir a moralidade natural a uma soma de
sim, que o ódio ao próximo, o roubo, o adultério, pode­ mandamentos divinos arbitrários. Pois é precisamente
em nome de uma injunção divina que os homens são
riam constituir atos meritórios se Deus o decidisse, dada
forçados a submeter sua vontade aos mandamentos que
a sua potência absoluta. Assim também, se, de acordo
emanam da reta razão deles. O critério da moralidade
com a religião revelada, o amor a Deus deve ser o fim
natural se toma assim formal, a matéria do ato realizado
cabal da humanidade, essa potência absoluta poderia
não concorre em absoluto para a sua virtude. O que im­
conduzir a vontade humana a uma total indiferença acer­
porta é que esse ato manifesta uma subordinação infalí­
ca dos diversos meios para alcançar esse fim27 • A teleo­
vel à reta razão29 • Quer o homem subordine sua vontade
logia natural já não está, portanto, no princípio da mo­
aos mandamentos divinos ou aos imperativos da reta ra­
ralidade, já não se trata de identificar as diferentes vir­
zão, a moralidade de sua ação reside estritamente nesse
tudes ou disposições que chegam a realizar os fins da
ato formal de submissão, independentemente do con­
natureza humana.
teúdo da ação realizada. "O homem virtuoso é o homem
Se a vontade humana é, por si só, indiferente a qual­ que decide de uma vez por todas amar a Deus acima de
quer fim, unicamente um mandamento imposto do ex­ todas as coisas, ou obedecer cegamente às ordens da
terior pode fixar as condições do ato moral. Portanto, o reta razão." 30
ato moral está separado, pela potência absoluta de Deus,
das tendências do agente, ele supõe a imposição a uma
28. Sentences, m, dist. 37, qu. 4; 11, qu. 19, sois. 3 e 4. Segundo Tomás de
vontade livre e indiferente de um mandamento trans­ Aquino, é somente se nos referimos ao direito positivo que podemos afirmar,
cendente. Segundo Ockham, o princípio de obrigação em certos casos, que uma coisa não é má porque proibida. Em compensação,
moral decorre apenas do mandamento divino e não da segu ndo a lei natural, "o pecado é sempre mau porque proibido"(Somme théo­
logique, 1-11, 71, 6, sol. 4).
29. Sentences, III, qu. 12, 111, citado por G. de Lagarde, La Naissance de
/'esprit laique au déclin du Moyen Age, op. cit., p. 75, nota 57. Talvez devamos ver
26. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit laique au déclin du Moyen Age,
aí uma das fontes da célebre análise proposta por Kant em Fundamentos da
op. cit., p. 55.
metafísica dos costumes?
27. Sentences, N, qu. 14. "Se alguém vem a mim, e não odeia o pai e a
30. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit laique ai, déclin du Moyen Age,
mãe, a mulher, os filhos, os innãos e as innãs, e mesmo sua própria vida, ele
op. cit., p. 78.
não pode ser meu discípulo" (Lucas 14, 26). Cf. Suarez, De legibus, U, 6, 4, p. 430.
62 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
I
O ADVENTO DO DIRETO SUBJETNO: GUILHERME DE OCKHAM 63

em nossa aptidão para romper com elas, a fim de nos bondade intrínseca do fim atribuído por ele. Os precei­
submeter melhor aos mandamentos divinos. A moral no­ tos do Decálogo só são bons porque foram prescritos e
minalista chega, pois, à conclusão de que o "bem expres­ não impostos em razão da bondade deles28 • A lei natural
sa simplesmente o encontro entre um ser livre e um pre­ já não é a regra racional inerente a uma inclinação natu­
ceito exterior"26. ral, mas parece coincidir com um mandamento divino
Os preceitos promulgados por Deus não são de positivo. A imutabilidade da lei natural depende da cons­
modo al gu m marcados de uma necessidade que ema­ tância do decreto divino.
naria da essência divina, permanecem radicalmente ar­ Mas Ockham vai imprimir a essa reflexão moral
bitrários, expressando simplesmente o estado atual de uma inflexão decisiva. Seria errôneo estimar que ele se
sua vontade. Num texto célebre, Ockham salienta, as­ dedica a reduzir a moralidade natural a uma soma de
sim, que o ódio ao próximo, o roubo, o adultério, pode­ mandamentos divinos arbitrários. Pois é precisamente
em nome de uma injunção divina que os homens são
riam constituir atos meritórios se Deus o decidisse, dada
forçados a submeter sua vontade aos mandamentos que
a sua potência absoluta. Assim também, se, de acordo
emanam da reta razão deles. O critério da moralidade
com a religião revelada, o amor a Deus deve ser o fim
natural se toma assim formal, a matéria do ato realizado
cabal da humanidade, essa potência absoluta poderia
não concorre em absoluto para a sua virtude. O que im­
conduzir a vontade humana a uma total indiferença acer­
porta é que esse ato manifesta uma subordinação infalí­
ca dos diversos meios para alcançar esse fim27 • A teleo­
vel à reta razão29 • Quer o homem subordine sua vontade
logia natural já não está, portanto, no princípio da mo­
aos mandamentos divinos ou aos imperativos da reta ra­
ralidade, já não se trata de identificar as diferentes vir­
zão, a moralidade de sua ação reside estritamente nesse
tudes ou disposições que chegam a realizar os fins da
ato formal de submissão, independentemente do con­
natureza humana.
teúdo da ação realizada. "O homem virtuoso é o homem
Se a vontade humana é, por si só, indiferente a qual­ que decide de uma vez por todas amar a Deus acima de
quer fim, unicamente um mandamento imposto do ex­ todas as coisas, ou obedecer cegamente às ordens da
terior pode fixar as condições do ato moral. Portanto, o reta razão." 30
ato moral está separado, pela potência absoluta de Deus,
das tendências do agente, ele supõe a imposição a uma
28. Sentences, m, dist. 37, qu. 4; 11, qu. 19, sois. 3 e 4. Segundo Tomás de
vontade livre e indiferente de um mandamento trans­ Aquino, é somente se nos referimos ao direito positivo que podemos afirmar,
cendente. Segundo Ockham, o princípio de obrigação em certos casos, que uma coisa não é má porque proibida. Em compensação,
moral decorre apenas do mandamento divino e não da segu ndo a lei natural, "o pecado é sempre mau porque proibido"(Somme théo­
logique, 1-11, 71, 6, sol. 4).
29. Sentences, III, qu. 12, 111, citado por G. de Lagarde, La Naissance de
/'esprit laique au déclin du Moyen Age, op. cit., p. 75, nota 57. Talvez devamos ver
26. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit laique au déclin du Moyen Age,
aí uma das fontes da célebre análise proposta por Kant em Fundamentos da
op. cit., p. 55.
metafísica dos costumes?
27. Sentences, N, qu. 14. "Se alguém vem a mim, e não odeia o pai e a
30. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit laique ai, déclin du Moyen Age,
mãe, a mulher, os filhos, os innãos e as innãs, e mesmo sua própria vida, ele
op. cit., p. 78.
não pode ser meu discípulo" (Lucas 14, 26). Cf. Suarez, De legibus, U, 6, 4, p. 430.
64 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO O ADVENTO DO DIREITO SUBJETIVO: GWLHERME DE OCKHAM 65

Compreende-se assim que a lei natural, concebida privilegiar os atos interiores da vontade, mas trata-se
como o conjunto dos imperativos da razão humana, não também de reconhecer que urna intenção corno a de dar
seja atingida por urna contingência superior àquela da uma esmola só reveste uma dimensão moral por sua
natureza humana. A lei natural corresponde a um esta­ submissão ao imperativo da razão.
do arbitrário da vontade divina, que se impõe absoluta­ Tal restrição do campo de aplicação dos imperativos
mente enquanto Deus não se resolve a criar urna nova morais, dos preceitos da lei natural, não favorece a su­
natureza humana31 . bordinação das leis positivas à moral. As situações hi­
O nominalismo de Ockharn concede, então, à razão potéticas em que se poderia declarar urna lei positiva in­
humana urna autonomia superior àquela conferida pela justa porque infringe, de maneira manifesta, um manda­
moral tomista, que a subordina à primazia de urna ordem mento moral, parecem excepcionais34 . A extensão do
natural dotada de urna finalidade latente. Ockharn pode, campo dos atos indiferentes vai, portanto, aumentar a au­
assim, rematar a reviravolta de perspectiva já iniciada, tonomia do direito positivo em relação à esfera moral.
afirmando que os imperativos da reta razão constituem o
cerne da lei divina positiva. A evidência racional inerente
às injunções da reta razão consegue reforçar os manda­ A dedução do direito subjetivo
mentos positivos que provêm simplesmente de uma re­
É no âmago do silêncio dos mandamentos divinos
velação expressa. Os preceitos divinos corroborados pela
positivos ou dos imperativos raciocinais, inaptos para di­
reta razão são absolutos e imutáveis, comuns a todas as
rimir o conjunto dos litígios inerentes à vida social, que
nações, ao passo que os que retiram sua legitimidade de
o homem descobre a soberania de que é portador: "O di­
sua mera promulga ção sofrem certo número de exceções32 •
reito divino e natural confere aos homens o poder de es­
Essa nova concepção da moral vai permitir restrin­
tabelecer juízes e governadores que possuem o poder de
gir-lhe o campo de aplicação e aumentar, em compara­ coagir aqueles que lhes são sujeitos."35 O direito subjeti­
ção com a moral tomista, o campo dos atos indiferen­ vo de Deus concede, pois, a cada indivíduo, fiel ou in­
tes."Todo ato individual proveniente de uma deliberação fieP6, por urna delegação de soberania, o poder de insti­
da razão é necessariamente bom ou rnau." 33 Segundo tuir urna jurisdição temporal37. A relação imediata que cada
Ockham, ao contrário, existem atos racionais moralmen­
te indiferentes. O ato moral se concentra na intenção de
34. G. de Lagarde, ÚI Naissance de l'esprit /aiq11e a11 déclin du Moyen Age,
obedecer à reta razão. Não importa somente considerar op. cit., pp. 156-7 e 171-2.
que os atos exteriores são moralmente indiferentes para 35. Co11rt Trai/é du pouvoir tyrannique, m, 11, p. 215; IV, 10, p. 257.
36. "O duplo poder que acabamos de tratar (a saber, o poder de se apro­
priar das coisas temporais e de estabelecer governadores dotados de jurisdição)
31. lbid., pp. 113-4. é dado por Deus de maneira imediata, não somente aos fiéis, mas igualmente
32. lbid., p. 138. aos infiéis" (Court Traité d11 pouvoir tyrannique, [li, 8, p. 210; IV, 10, p. 258).
33. Tomás de Aquino, Somme théologique, 1-11, 18, 9, resp. Mas "outros 37. "No tocante à jurisdição temporal considerada cm sua acepção pró­
atos[ ...] são indiferentes segundo seu gênero; a lei tem a função de penniti-los" pria [ ...] que significa um poder de governar e de coagir os outros na medida
(ibid., 92, 2, resp.). cm são sujeitos" (ibid., Ili, 11, p. 214).
64 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO O ADVENTO DO DIREITO SUBJETIVO: GWLHERME DE OCKHAM 65

Compreende-se assim que a lei natural, concebida privilegiar os atos interiores da vontade, mas trata-se
como o conjunto dos imperativos da razão humana, não também de reconhecer que urna intenção corno a de dar
seja atingida por urna contingência superior àquela da uma esmola só reveste uma dimensão moral por sua
natureza humana. A lei natural corresponde a um esta­ submissão ao imperativo da razão.
do arbitrário da vontade divina, que se impõe absoluta­ Tal restrição do campo de aplicação dos imperativos
mente enquanto Deus não se resolve a criar urna nova morais, dos preceitos da lei natural, não favorece a su­
natureza humana31 . bordinação das leis positivas à moral. As situações hi­
O nominalismo de Ockharn concede, então, à razão potéticas em que se poderia declarar urna lei positiva in­
humana urna autonomia superior àquela conferida pela justa porque infringe, de maneira manifesta, um manda­
moral tomista, que a subordina à primazia de urna ordem mento moral, parecem excepcionais34 . A extensão do
natural dotada de urna finalidade latente. Ockharn pode, campo dos atos indiferentes vai, portanto, aumentar a au­
assim, rematar a reviravolta de perspectiva já iniciada, tonomia do direito positivo em relação à esfera moral.
afirmando que os imperativos da reta razão constituem o
cerne da lei divina positiva. A evidência racional inerente
às injunções da reta razão consegue reforçar os manda­ A dedução do direito subjetivo
mentos positivos que provêm simplesmente de uma re­
É no âmago do silêncio dos mandamentos divinos
velação expressa. Os preceitos divinos corroborados pela
positivos ou dos imperativos raciocinais, inaptos para di­
reta razão são absolutos e imutáveis, comuns a todas as
rimir o conjunto dos litígios inerentes à vida social, que
nações, ao passo que os que retiram sua legitimidade de
o homem descobre a soberania de que é portador: "O di­
sua mera promulga ção sofrem certo número de exceções32 •
reito divino e natural confere aos homens o poder de es­
Essa nova concepção da moral vai permitir restrin­
tabelecer juízes e governadores que possuem o poder de
gir-lhe o campo de aplicação e aumentar, em compara­ coagir aqueles que lhes são sujeitos."35 O direito subjeti­
ção com a moral tomista, o campo dos atos indiferen­ vo de Deus concede, pois, a cada indivíduo, fiel ou in­
tes."Todo ato individual proveniente de uma deliberação fieP6, por urna delegação de soberania, o poder de insti­
da razão é necessariamente bom ou rnau." 33 Segundo tuir urna jurisdição temporal37. A relação imediata que cada
Ockham, ao contrário, existem atos racionais moralmen­
te indiferentes. O ato moral se concentra na intenção de
34. G. de Lagarde, ÚI Naissance de l'esprit /aiq11e a11 déclin du Moyen Age,
obedecer à reta razão. Não importa somente considerar op. cit., pp. 156-7 e 171-2.
que os atos exteriores são moralmente indiferentes para 35. Co11rt Trai/é du pouvoir tyrannique, m, 11, p. 215; IV, 10, p. 257.
36. "O duplo poder que acabamos de tratar (a saber, o poder de se apro­
priar das coisas temporais e de estabelecer governadores dotados de jurisdição)
31. lbid., pp. 113-4. é dado por Deus de maneira imediata, não somente aos fiéis, mas igualmente
32. lbid., p. 138. aos infiéis" (Court Traité d11 pouvoir tyrannique, [li, 8, p. 210; IV, 10, p. 258).
33. Tomás de Aquino, Somme théologique, 1-11, 18, 9, resp. Mas "outros 37. "No tocante à jurisdição temporal considerada cm sua acepção pró­
atos[ ...] são indiferentes segundo seu gênero; a lei tem a função de penniti-los" pria [ ...] que significa um poder de governar e de coagir os outros na medida
(ibid., 92, 2, resp.). cm são sujeitos" (ibid., Ili, 11, p. 214).
66 GENEALOGIA DO DfREITO MODERNO O ADVENTO DO DTREITO SUBJETTVO: GWLHERME DE OCKHAM 67
indivíduo mantém com a potência absoluta de Deus o gundo Tomás de Aquino, sempre é, ao contrário, a partir
investe legitimamente de uma parcela de soberania, de da relação existente entre bens exteriores que se conse­
um poder constituinte311 • gue apreender uma relação social entre dois indivíduos.
O "poder de se apropriar das coisas temporais" e o A relação entre os bens exteriores não é estritamente re­
"poder de estabelecer uma jurisdição", autorizados pelo presentativa, é independente do consentimento das par­
direito do céu, parecem, portanto, proceder de uma fon­ tes, mas ancorada numa relação de igualdade objetiva.
te comum, o dominium, a dominação natural que cada Enquanto, segndou
a perspectiva tomista, sempre é
homem exerce sobre seus próprios atos39 • A partir dai, o a partir de uma repartição igual dos bens que um indiví­
direito é inerente ao sujeito, é a expressão do poder na­ duo se vê dotado de uma capacidade efetiva de agir, a
tural de sua vontade, de sua liberdade de indiferença40 • ancoragem do direito subjetivo no dominium natural au­
A rejeição da categoria da relação invalida também toriza Ockham a fazer do indivíduo, por si só, um sujei­
qualquer dedução do direito a partir da igualdade ima­ to de direito. O direito já não é concebido como uma re­
nente a uma relação social. Segundo Ockham, se a rela­ lação entre indivíduos, pela qual se tenta igualar as rela­
ção fosse real, sobreposta às entidades que ela une, ela ções entre as pessoas pela repartição dos bens exteriores.
poderia então ser estabelecida independentemente des­ Mas o direito é diretamente inferido da vontade de um
tas41 . Da mesma forma que a paternidade poderia ser indivíduo, indiferente a qualquer fim. A ordem social é,
concedida a um homem que nunca gerou, ou o estatuto portanto, reconstruída a partir de uma soma de domí­
de escravo outorgado a um senhor, a igualdade se impo­ nios individuais, de direitos subjetivos, cuja coexistência
ria independentemente dos sujeitos postos em relação. o poder temporal tenta assegurar. A justiça de uma rela­
A igualdade atuante numa relação social já não encon­ ção social se reduz ao consentimento das partes ou aos
traria seu fundamento nos direitos individuais cujas re­ juramentos de fidelidade a que elas se prestam42.
lações convém ajustar a partir apenas do consentimento Assim, a soberania política já não se impõe natural­
das partes. Apenas os poderes jurídicos que emanam mente para orientar uma multidão desunida para a bus­
dos indivíduos podem ser objeto de uma correlação ex­ ca do bem comum, mas procede do consentimento pelo
terior, inspirada pela exigência de reciprocidade. Ora, se- qual homens reunidos transferem a autoridade de que
foram investidos por Deus. "O poder de criar leis e direi­
38. "O 'direito subjetivo' é um produto da onipotência divina.[ ... ] Deus tos humanos de início pertenceu essencialmente ao povo.
concedeu a todos os homens o dominium, ou dominação sobre as aiaturas in­
feriores" (M. Villley, Le Droit et Ies droits de l'homme, Paris, PUF, 1983, p. 123). Depois, o povo transferiu esse poder de fazer leis [... ]."43
39."Existe uma distinção entre o domínio senhorial próprio e o poder de Estabelece-se assim uma correlação essencial entre o ad-
se apropriar das coisas temporais[ ... ] assim também, entre o poder de estabe­
lecer uma jurisdição e essa própria jurisdição" (Court Traité du pouvoir tymnni­
que, UI, 9, p. 211). r
42. Segundo M. Villey, o advento do direito subjetivo traduz "o espíito
40. Segundo a formulação de M. Villey, a invenção do direito subjetivo dos homens da Idade Média", as aspirações da sociedade feudal (La Fonnation
equivale a"desnaturar a rela ção em poder unilateral" (Essais de philosophie du de la pensée juridique moderne, op. cit., p. 266; G. de Lagarde, La Naissance de
droit, op. cit., p. 156). l'esprit laique au déclin du Moyen Age, op. cit., VI, pp. 200-2).
41. Somme de logique, op. cit., cap. 50, pp. 166-7. 43. Court Traité du pouvoir tymnnique, UI, 14, p. 222.
66 GENEALOGIA DO DfREITO MODERNO O ADVENTO DO DTREITO SUBJETTVO: GWLHERME DE OCKHAM 67
indivíduo mantém com a potência absoluta de Deus o gundo Tomás de Aquino, sempre é, ao contrário, a partir
investe legitimamente de uma parcela de soberania, de da relação existente entre bens exteriores que se conse­
um poder constituinte311 • gue apreender uma relação social entre dois indivíduos.
O "poder de se apropriar das coisas temporais" e o A relação entre os bens exteriores não é estritamente re­
"poder de estabelecer uma jurisdição", autorizados pelo presentativa, é independente do consentimento das par­
direito do céu, parecem, portanto, proceder de uma fon­ tes, mas ancorada numa relação de igualdade objetiva.
te comum, o dominium, a dominação natural que cada Enquanto, segndou
a perspectiva tomista, sempre é
homem exerce sobre seus próprios atos39 • A partir dai, o a partir de uma repartição igual dos bens que um indiví­
direito é inerente ao sujeito, é a expressão do poder na­ duo se vê dotado de uma capacidade efetiva de agir, a
tural de sua vontade, de sua liberdade de indiferença40 • ancoragem do direito subjetivo no dominium natural au­
A rejeição da categoria da relação invalida também toriza Ockham a fazer do indivíduo, por si só, um sujei­
qualquer dedução do direito a partir da igualdade ima­ to de direito. O direito já não é concebido como uma re­
nente a uma relação social. Segundo Ockham, se a rela­ lação entre indivíduos, pela qual se tenta igualar as rela­
ção fosse real, sobreposta às entidades que ela une, ela ções entre as pessoas pela repartição dos bens exteriores.
poderia então ser estabelecida independentemente des­ Mas o direito é diretamente inferido da vontade de um
tas41 . Da mesma forma que a paternidade poderia ser indivíduo, indiferente a qualquer fim. A ordem social é,
concedida a um homem que nunca gerou, ou o estatuto portanto, reconstruída a partir de uma soma de domí­
de escravo outorgado a um senhor, a igualdade se impo­ nios individuais, de direitos subjetivos, cuja coexistência
ria independentemente dos sujeitos postos em relação. o poder temporal tenta assegurar. A justiça de uma rela­
A igualdade atuante numa relação social já não encon­ ção social se reduz ao consentimento das partes ou aos
traria seu fundamento nos direitos individuais cujas re­ juramentos de fidelidade a que elas se prestam42.
lações convém ajustar a partir apenas do consentimento Assim, a soberania política já não se impõe natural­
das partes. Apenas os poderes jurídicos que emanam mente para orientar uma multidão desunida para a bus­
dos indivíduos podem ser objeto de uma correlação ex­ ca do bem comum, mas procede do consentimento pelo
terior, inspirada pela exigência de reciprocidade. Ora, se- qual homens reunidos transferem a autoridade de que
foram investidos por Deus. "O poder de criar leis e direi­
38. "O 'direito subjetivo' é um produto da onipotência divina.[ ... ] Deus tos humanos de início pertenceu essencialmente ao povo.
concedeu a todos os homens o dominium, ou dominação sobre as aiaturas in­
feriores" (M. Villley, Le Droit et Ies droits de l'homme, Paris, PUF, 1983, p. 123). Depois, o povo transferiu esse poder de fazer leis [... ]."43
39."Existe uma distinção entre o domínio senhorial próprio e o poder de Estabelece-se assim uma correlação essencial entre o ad-
se apropriar das coisas temporais[ ... ] assim também, entre o poder de estabe­
lecer uma jurisdição e essa própria jurisdição" (Court Traité du pouvoir tymnni­
que, UI, 9, p. 211). r
42. Segundo M. Villey, o advento do direito subjetivo traduz "o espíito
40. Segundo a formulação de M. Villey, a invenção do direito subjetivo dos homens da Idade Média", as aspirações da sociedade feudal (La Fonnation
equivale a"desnaturar a rela ção em poder unilateral" (Essais de philosophie du de la pensée juridique moderne, op. cit., p. 266; G. de Lagarde, La Naissance de
droit, op. cit., p. 156). l'esprit laique au déclin du Moyen Age, op. cit., VI, pp. 200-2).
41. Somme de logique, op. cit., cap. 50, pp. 166-7. 43. Court Traité du pouvoir tymnnique, UI, 14, p. 222.
68 GENEALOGIA DO DTREITO MODERNO O ADVENTO DO DTREITO SUBJETIVO: GUILHERME DE OCKHAM 69

vento do direito subjetivo e a possibilidade de sua trans­ fins que são inerentes à natureza humana, mas é relati­
ferência44 . Isso atesta, como veremos, que a resistência do va aos diferentes poderes que os indivíduos aspiram a
indivíduo não chega realmente a se assentar no alicerce proteger juridicamente. A busca do bem comum já não é
do direito subjetivo. o fundamento exclusivo da autoridade política. É im­
A autoridade política instituída tem, assim, direito pressionante constatar que os homens trabalham, com o
de legislar, de recorrer ao artifício da lei positiva, para ope­ poder de seu consentimento, para a edificação da ordem
rar a partilha das propriedades45 . A autoridade edificada social, na medida em que deixam de ser ordenados para
por convenção promulga leis, que permitem a cada indi­ o bem que lhes é próprio. Tal é a conclusão a que chega­
víduo gozar de direitos subjetivos, de determinados po­ rá Rawls: apenas um homem racional, indiferente a qual­
deres garantidos pela força pública46 • quer fim, pode trabalhar, com o poder de seu consenti­
Assim começa a esboçar-se a virada a cujo termo a mento, para a edificação de uma ordem justa.
lei já não será apreendida como uma colocação em or­ Mas, uma vez que indivíduos consentem livremente
dem racional, mas como o que emana do poder de uma em edificar uma jurisdição temporal encarregada de pro­
autoridade superior. O direito objetivo, o conjunto das ver à utilidade comum, eles são obrigados, em nome da
leis positivas, já não tem por vocação preservar as rela­ "equidade natural", ditada pela reta razão, a respeitar
ções de igualdade que devem reger as relações sociais, suas promessas48 : "Não é universalmente verdade que
mas importa, a partir de então, garantir aos indivíduos os toda coisa que nasce de certas causas também é dissol­
poderes aos quais aspiram. Assim também, a justiça le­ vida por essas mesmas causas. E, é claro, isso não é ver­
gal já não se dedica somente à preservação do bem co­ dade quando se trata das relações de domínio de senho­
mum, a promulgar leis que permitam aos cidadãos rea­ ria porque, pela simples expressão da vontade, alguém
lizar os fins de sua natureza, mas provê igualmente à uti­ pode sujeitar-se à dominação de outra pessoa, ao passo
lidade comum que procede do consentimento de todos47. que não lhe é possível dissolver essa mesma sujeição por
A utilidade comum já não se deduz da consideração dos sua única vontade."49 Embora a transferência de sobera­
nia que decorre do consentimento do povo não seja uma
44. Assim como a vertigem provocada pela liberdade de indiferença simples alienação, Ockham vai enquadrar essa delega­
conduz a curvar-se aos mandamentos divinos ou às injunções da razão, cada ção de poder em estritos limites. O príncipe que recebeu
indivíduo aliena a parcela de soberania que possui a uma autoridade política
(cf. A. de Muralt, La Structure de la philosophie politique modeme, op. cit., pp. 56 o direito de comandar em virtude de um contrato não
e 79-80). a. Grócio, Le Droit de la guerre et de la pau:, trad. fr. P. Pradier-Fodé­ pode ser privado dele sem seu assentimentoS{'. Não obs­
ré, Paris, PUF, 1999, 1, 3, 8, 1-2, pp. 99-100.
45. Court Tmité du pouvoir tyrannique, ITI, 15, p. 225.
tante, o povo detém o poder ocasional de depor um
46. Temos de constatar o contraste entre a colação gratuita do poder de príncipe cuja conduta fosse imoral ou que não se curvas-
instituir chefes e a necessidade da instituição da propriedade em razão da
queda (cf. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit lai'que au déc/in du Moyen Age,
op. cit., IV, pp. 222-3). 48. Co,,rt Traité du pouvoir tymnniq,,e, rv, 10, p. 258.
47. Sobre a possível indiferença do consentimento de todos acerca do 49. lbid., N, 13, p. 263.
bem comum como um prolongamento da indiferença do indivíduo para com 50. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit laique au déclin du Moyen Age,
fins de sua natureza, d. ibid., VI, p. 202. op. cit., VI, p. 207.
68 GENEALOGIA DO DTREITO MODERNO O ADVENTO DO DTREITO SUBJETIVO: GUILHERME DE OCKHAM 69

vento do direito subjetivo e a possibilidade de sua trans­ fins que são inerentes à natureza humana, mas é relati­
ferência44 . Isso atesta, como veremos, que a resistência do va aos diferentes poderes que os indivíduos aspiram a
indivíduo não chega realmente a se assentar no alicerce proteger juridicamente. A busca do bem comum já não é
do direito subjetivo. o fundamento exclusivo da autoridade política. É im­
A autoridade política instituída tem, assim, direito pressionante constatar que os homens trabalham, com o
de legislar, de recorrer ao artifício da lei positiva, para ope­ poder de seu consentimento, para a edificação da ordem
rar a partilha das propriedades45 . A autoridade edificada social, na medida em que deixam de ser ordenados para
por convenção promulga leis, que permitem a cada indi­ o bem que lhes é próprio. Tal é a conclusão a que chega­
víduo gozar de direitos subjetivos, de determinados po­ rá Rawls: apenas um homem racional, indiferente a qual­
deres garantidos pela força pública46 • quer fim, pode trabalhar, com o poder de seu consenti­
Assim começa a esboçar-se a virada a cujo termo a mento, para a edificação de uma ordem justa.
lei já não será apreendida como uma colocação em or­ Mas, uma vez que indivíduos consentem livremente
dem racional, mas como o que emana do poder de uma em edificar uma jurisdição temporal encarregada de pro­
autoridade superior. O direito objetivo, o conjunto das ver à utilidade comum, eles são obrigados, em nome da
leis positivas, já não tem por vocação preservar as rela­ "equidade natural", ditada pela reta razão, a respeitar
ções de igualdade que devem reger as relações sociais, suas promessas48 : "Não é universalmente verdade que
mas importa, a partir de então, garantir aos indivíduos os toda coisa que nasce de certas causas também é dissol­
poderes aos quais aspiram. Assim também, a justiça le­ vida por essas mesmas causas. E, é claro, isso não é ver­
gal já não se dedica somente à preservação do bem co­ dade quando se trata das relações de domínio de senho­
mum, a promulgar leis que permitam aos cidadãos rea­ ria porque, pela simples expressão da vontade, alguém
lizar os fins de sua natureza, mas provê igualmente à uti­ pode sujeitar-se à dominação de outra pessoa, ao passo
lidade comum que procede do consentimento de todos47. que não lhe é possível dissolver essa mesma sujeição por
A utilidade comum já não se deduz da consideração dos sua única vontade."49 Embora a transferência de sobera­
nia que decorre do consentimento do povo não seja uma
44. Assim como a vertigem provocada pela liberdade de indiferença simples alienação, Ockham vai enquadrar essa delega­
conduz a curvar-se aos mandamentos divinos ou às injunções da razão, cada ção de poder em estritos limites. O príncipe que recebeu
indivíduo aliena a parcela de soberania que possui a uma autoridade política
(cf. A. de Muralt, La Structure de la philosophie politique modeme, op. cit., pp. 56 o direito de comandar em virtude de um contrato não
e 79-80). a. Grócio, Le Droit de la guerre et de la pau:, trad. fr. P. Pradier-Fodé­ pode ser privado dele sem seu assentimentoS{'. Não obs­
ré, Paris, PUF, 1999, 1, 3, 8, 1-2, pp. 99-100.
45. Court Tmité du pouvoir tyrannique, ITI, 15, p. 225.
tante, o povo detém o poder ocasional de depor um
46. Temos de constatar o contraste entre a colação gratuita do poder de príncipe cuja conduta fosse imoral ou que não se curvas-
instituir chefes e a necessidade da instituição da propriedade em razão da
queda (cf. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit lai'que au déc/in du Moyen Age,
op. cit., IV, pp. 222-3). 48. Co,,rt Traité du pouvoir tymnniq,,e, rv, 10, p. 258.
47. Sobre a possível indiferença do consentimento de todos acerca do 49. lbid., N, 13, p. 263.
bem comum como um prolongamento da indiferença do indivíduo para com 50. G. de Lagarde, La Naissance de l'esprit laique au déclin du Moyen Age,
fins de sua natureza, d. ibid., VI, p. 202. op. cit., VI, p. 207.
70 GENEALOGIA DO DIREITO MODENO
R

se aos imperativos de sua função, destinada a preservar Capítulo IV


a utilidade comum51• Mas os cidadãos não podem reivin­ Suarez: a fundação do
dicar nenhum direito de resistência diante de uma auto­ direito natural subjetivo
ridade política que provê à utilidade comum, garante os
direitos subjetivos de todos, mesmo tolerando reparti­
ções desiguais de bens.
Com Ockham, o direito subjetivo ainda não é natu­
ral, é sempre outorgado por um ato de instituição huma­
na ou divina. Mas nem por isso o direito deixa de ser
subjetivo, inerente ao sujeito, ao seu poder natural; sem
ser fundamentado por uma lei positiva, divina ou huma­
na, ele é simplesmente autorizado por ela. O direito já O estado de "pura natureza"
não é simplesmente o que é devido, torna-se uma qua­
lidade moral, um poder lícito, a liberdade de agir em fun­ A teoria da distinção formal, estabelecida por Esco­
ção de urna determinada lei52• to , exacerbada pela concepção nominalista, da potência
1

A ruptura moderna se cumprirá realmente quando o absoluta de Deus, permite a formulação de um princípio
direito subjetivo for inferido apenas da natureza huma­ de grande valor heurístico. Tudo o que é concebido como
na, reconduzida ao seu estado de "pura natureza". Mas, formalmente distinto pode existir separadamente em vir­
no intervalo, a difusão do nominalismo vai contribuir tude da potência absoluta de Deus2•
para o desenvolvimento de urna doutrina moderna do A transposição desse princípio epistemológico no
direito natural, concebido como o sistema das leis natu­ campo político vai conduzir Suarez a levantar uma ques­
rais. A natureza separada do indivíduo vai encontrar-se tão de alcance considerável. Uma vez que o homem é um
no princípio da dedução de uma soma de preceitos mo­
animal social que não pode existir fora da Cidade, será
rais modificada em sistema de regras juridicas53. Por con­
possível conceber um "estado de pura natureza", formal­
seguinte, antes mesmo da .intervenção da lei positiva, a
mente distinto do estado civil?
lei natural consegue assegurar a fundação do direito sub­
Esse estado de pura natureza deve ser concebido in­
jetivo, concebido como uma faculdade moral.
dependentemente da separação entre o estado de ino­
cência e o estado de decadência, iniciada pela teologia

51. Court Traité du pollvoir tyrannique, VI, 6 e 13. Ê nessa perspectiva que
Ockham apareceu como um dos iniciadores da concepção de um direito de 1. Opus oxoniense, ll, dist. n, qu. 1. A distinção formal vai tomar-se urna
resistência não subjetivo, cf. Q. Skinner, Les Fonde111e11ts de la pensée politique ferramenta usual na idade clássica, cf. Descartes, Méditations métaphysiques,
moderne, op. cit., pp. 534 e 538. méditation sixiême, p. 487; Réponses ma premiêres objections, p. 539, ed. Alquié,
52. C. de Lagarde, La Naissance de /'esprit lai"que au déc/in du Moyen Age, 11, Paris, Classiques Carnier, 1996.
op. dt., p. 167. 2. Cf. A. de Muralt, La Structllre de la philosophie poli tique moderne, op. cit.,
53. M. Villey, La Fom1ation de la pensée j11ridiq11e 111oderne, op. cit., p. 270. p. 45.
70 GENEALOGIA DO DIREITO MODENO
R

se aos imperativos de sua função, destinada a preservar Capítulo IV


a utilidade comum51• Mas os cidadãos não podem reivin­ Suarez: a fundação do
dicar nenhum direito de resistência diante de uma auto­ direito natural subjetivo
ridade política que provê à utilidade comum, garante os
direitos subjetivos de todos, mesmo tolerando reparti­
ções desiguais de bens.
Com Ockham, o direito subjetivo ainda não é natu­
ral, é sempre outorgado por um ato de instituição huma­
na ou divina. Mas nem por isso o direito deixa de ser
subjetivo, inerente ao sujeito, ao seu poder natural; sem
ser fundamentado por uma lei positiva, divina ou huma­
na, ele é simplesmente autorizado por ela. O direito já O estado de "pura natureza"
não é simplesmente o que é devido, torna-se uma qua­
lidade moral, um poder lícito, a liberdade de agir em fun­ A teoria da distinção formal, estabelecida por Esco­
ção de urna determinada lei52• to , exacerbada pela concepção nominalista, da potência
1

A ruptura moderna se cumprirá realmente quando o absoluta de Deus, permite a formulação de um princípio
direito subjetivo for inferido apenas da natureza huma­ de grande valor heurístico. Tudo o que é concebido como
na, reconduzida ao seu estado de "pura natureza". Mas, formalmente distinto pode existir separadamente em vir­
no intervalo, a difusão do nominalismo vai contribuir tude da potência absoluta de Deus2•
para o desenvolvimento de urna doutrina moderna do A transposição desse princípio epistemológico no
direito natural, concebido como o sistema das leis natu­ campo político vai conduzir Suarez a levantar uma ques­
rais. A natureza separada do indivíduo vai encontrar-se tão de alcance considerável. Uma vez que o homem é um
no princípio da dedução de uma soma de preceitos mo­
animal social que não pode existir fora da Cidade, será
rais modificada em sistema de regras juridicas53. Por con­
possível conceber um "estado de pura natureza", formal­
seguinte, antes mesmo da .intervenção da lei positiva, a
mente distinto do estado civil?
lei natural consegue assegurar a fundação do direito sub­
Esse estado de pura natureza deve ser concebido in­
jetivo, concebido como uma faculdade moral.
dependentemente da separação entre o estado de ino­
cência e o estado de decadência, iniciada pela teologia

51. Court Traité du pollvoir tyrannique, VI, 6 e 13. Ê nessa perspectiva que
Ockham apareceu como um dos iniciadores da concepção de um direito de 1. Opus oxoniense, ll, dist. n, qu. 1. A distinção formal vai tomar-se urna
resistência não subjetivo, cf. Q. Skinner, Les Fonde111e11ts de la pensée politique ferramenta usual na idade clássica, cf. Descartes, Méditations métaphysiques,
moderne, op. cit., pp. 534 e 538. méditation sixiême, p. 487; Réponses ma premiêres objections, p. 539, ed. Alquié,
52. C. de Lagarde, La Naissance de /'esprit lai"que au déc/in du Moyen Age, 11, Paris, Classiques Carnier, 1996.
op. dt., p. 167. 2. Cf. A. de Muralt, La Structllre de la philosophie poli tique moderne, op. cit.,
53. M. Villey, La Fom1ation de la pensée j11ridiq11e 111oderne, op. cit., p. 270. p. 45.
72 GENEALOGIA DO DIREITO MODENO
R
SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETNO 73
cristã. O recurso à teoria da distinção formal deve permi­ O homem em sua condição natural não é um ser as­
tir apreender a humanidade num estado em que tudo o social, mas é, ao contrário, apto para a vida comurutária9 •
que se aparenta com a revelação se encontra posto de Compreende-se, então, que essa distinção formal entre
lado, a narrativa da• queda bem como a perspectiva da o estado de natureza e o estado civil foi preparada pela
redenção. doutrina tomista da lei natural que postula a transcen­
A invocação da potência absoluta de Deus nos leva dência de uma natureza humana, dotada de inclinações
a elaborar uma ficção, que suspende o acontecimento racionais, em comparação com a sociedade política. O
histórico da revelação divina para considerar o homem homem transcende a sociedade política porque foi cria­
uma simples criatura racionaP. O estado de pura nature­ do sociável por natureza.
za se impõe para além da natureza decaída ou de uma
"sobrenatureza" qualquer, trata-se de estudar o homem
em sua perfeição natural intrínseca4 • Segundo Suarez, é A lei natural:
importante simplesmente compreender que Deus pode­ um comando da razão
ria ter criado a natureza do homem sem a ordenar para
um fim sobrenatural, mesmo que isso seja dado como Portanto, Suarez vai esforçar-se para identificar"a lei
impossível5 • A afirmação, corrente na idade clássica, do da pura natureza"w. Essa dedução da lei natural, a partir
caráter hipotético do estado de natureza encontra aqui do estado de pura natureza, leva-o a se distanciar da
sua fonte6 • Nesse contexto, certas descrições pagãs do concepção tomista. Segundo Suarez, a dedução tomista
estado de natureza poderão recuperar sua legitimidade. da lei natural não se alicerçou na apreensão da verdadei­
A concepção estoica que postula um homem social e ra­ ra condição natural do homem11. A análise tomista é de­
cional7 se imporá em detrimento da descrição epicurista pendente de uma definição da lei "excessivamente am­
que toma por modelo a"vida errante dos animais"�. pla e geral", segundo a qual"a lei é certa regra e medida
que prescreve a al gu ém fazer algo ou o dissuade de fazê-
3. J. Terrel, Les Théories du pacte social, Paris, Le Seuil, 2001, pp. 33-4. 10 . Nessa perspectiva, "a lei abarcaria não só os homens
12

4. "Cajetan e alguns teólogos mais recentes consideraram que havia,


além do 'status viae' e do 'status patriae', um terceiro 'estatuto' que nomearam
ou as criaturas racionais, mas também o conjunto das
'estatuto da pura natureza', e que, embora na verdade jamais tenha existido, outras criaturas" submetidas à necessidade natural que
ao que se pode supor, pode, entretanto, ser pensado como possível; é até mes­ resulta da providência divina 13• Mesmo que Tomás de
mo necessário considerá-lo com vistas à inteligência dos outros, pois esse es­
tatuto constitui, por assim dizer, o fundamento deles" (De grafia, Prol. IV, c. 1,
n. 2, citado por J.-F. Courtine, Nahire et empire de la foi, op. cit., p. 53, nota 3). 9. "A comunidade natural [é] formada por todos os que se acordam uni­
5. J.-F. Courtine, Nature e/ empire de la /oi, op. cit., p. 54. camente por sua natureza racional, tal é a comunidade do gênero humano
6. Cf. A. de Muralt, La Stnicture de la philosophie politique modeme, op. cit., que existe entre o conjunto dos homens" (Des fois et du Dieu législateur, trad.
pp. 46-8 fr. J. -P. Coujou, Paris, Dalloz, 2003, I, VI, 18, p. 178).
7. Sêneca, Lettres à Lucilius, trad. fr. H. Noblot, Paris, Robert Laffont, 10. Suarez, Des fois et du Dieu législateur (De legibus), op. cit., 1, Ili, 13, p. 123.
1993, 90, 3-6, pp. 903-4. 11. R. Tuck, Natural Rights Theories, op. cit., p. 55.
8. Lucrécio, De la nah1re, trad. fr. J. Kany-Turpin, Paris, GF, 1998, V, 925 ss.; 12. Suarez, De legib11s, 1, 1, 1, p. 91.
Cícero, De itwentione, 1, 2, citado por R. Tuck, Nah1ral Rights Theories, op. cit., p. 33. 13. Tbid., pp. 91-2.
72 GENEALOGIA DO DIREITO MODENO
R
SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETNO 73
cristã. O recurso à teoria da distinção formal deve permi­ O homem em sua condição natural não é um ser as­
tir apreender a humanidade num estado em que tudo o social, mas é, ao contrário, apto para a vida comurutária9 •
que se aparenta com a revelação se encontra posto de Compreende-se, então, que essa distinção formal entre
lado, a narrativa da• queda bem como a perspectiva da o estado de natureza e o estado civil foi preparada pela
redenção. doutrina tomista da lei natural que postula a transcen­
A invocação da potência absoluta de Deus nos leva dência de uma natureza humana, dotada de inclinações
a elaborar uma ficção, que suspende o acontecimento racionais, em comparação com a sociedade política. O
histórico da revelação divina para considerar o homem homem transcende a sociedade política porque foi cria­
uma simples criatura racionaP. O estado de pura nature­ do sociável por natureza.
za se impõe para além da natureza decaída ou de uma
"sobrenatureza" qualquer, trata-se de estudar o homem
em sua perfeição natural intrínseca4 • Segundo Suarez, é A lei natural:
importante simplesmente compreender que Deus pode­ um comando da razão
ria ter criado a natureza do homem sem a ordenar para
um fim sobrenatural, mesmo que isso seja dado como Portanto, Suarez vai esforçar-se para identificar"a lei
impossível5 • A afirmação, corrente na idade clássica, do da pura natureza"w. Essa dedução da lei natural, a partir
caráter hipotético do estado de natureza encontra aqui do estado de pura natureza, leva-o a se distanciar da
sua fonte6 • Nesse contexto, certas descrições pagãs do concepção tomista. Segundo Suarez, a dedução tomista
estado de natureza poderão recuperar sua legitimidade. da lei natural não se alicerçou na apreensão da verdadei­
A concepção estoica que postula um homem social e ra­ ra condição natural do homem11. A análise tomista é de­
cional7 se imporá em detrimento da descrição epicurista pendente de uma definição da lei "excessivamente am­
que toma por modelo a"vida errante dos animais"�. pla e geral", segundo a qual"a lei é certa regra e medida
que prescreve a al gu ém fazer algo ou o dissuade de fazê-
3. J. Terrel, Les Théories du pacte social, Paris, Le Seuil, 2001, pp. 33-4. 10 . Nessa perspectiva, "a lei abarcaria não só os homens
12

4. "Cajetan e alguns teólogos mais recentes consideraram que havia,


além do 'status viae' e do 'status patriae', um terceiro 'estatuto' que nomearam
ou as criaturas racionais, mas também o conjunto das
'estatuto da pura natureza', e que, embora na verdade jamais tenha existido, outras criaturas" submetidas à necessidade natural que
ao que se pode supor, pode, entretanto, ser pensado como possível; é até mes­ resulta da providência divina 13• Mesmo que Tomás de
mo necessário considerá-lo com vistas à inteligência dos outros, pois esse es­
tatuto constitui, por assim dizer, o fundamento deles" (De grafia, Prol. IV, c. 1,
n. 2, citado por J.-F. Courtine, Nahire et empire de la foi, op. cit., p. 53, nota 3). 9. "A comunidade natural [é] formada por todos os que se acordam uni­
5. J.-F. Courtine, Nature e/ empire de la /oi, op. cit., p. 54. camente por sua natureza racional, tal é a comunidade do gênero humano
6. Cf. A. de Muralt, La Stnicture de la philosophie politique modeme, op. cit., que existe entre o conjunto dos homens" (Des fois et du Dieu législateur, trad.
pp. 46-8 fr. J. -P. Coujou, Paris, Dalloz, 2003, I, VI, 18, p. 178).
7. Sêneca, Lettres à Lucilius, trad. fr. H. Noblot, Paris, Robert Laffont, 10. Suarez, Des fois et du Dieu législateur (De legibus), op. cit., 1, Ili, 13, p. 123.
1993, 90, 3-6, pp. 903-4. 11. R. Tuck, Natural Rights Theories, op. cit., p. 55.
8. Lucrécio, De la nah1re, trad. fr. J. Kany-Turpin, Paris, GF, 1998, V, 925 ss.; 12. Suarez, De legib11s, 1, 1, 1, p. 91.
Cícero, De itwentione, 1, 2, citado por R. Tuck, Nah1ral Rights Theories, op. cit., p. 33. 13. Tbid., pp. 91-2.
74 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETIVO 75
Aquino saliente que toda inclinação natural "(...] pode Portanto, Suarez tem condições de levantar, em toda
ser chamada de lei [... ] a título de participação", porque a sua acuidade, a questão que incide sobre a legalidade
ela supõe ordenação para um fim14, segundo Suarez a da lei natural. Será permitido considerar que"a lei natu­
designação da propensão natural recorrendo ao concei­ ral não é chamada de lei com um rigor igual àquele com
to de lei só pode ser metafórica15• que denominamos lei o conceito geral de um superior?' 8
Uma vez isolado o estado de pura natureza, fica evi­ Essa interrogação crucial induz Suarez a operar urna dis­
dente que a lei natural não pode ser inferida de uma or­ tinção particularmente fecunda.A lei natural nos revela
dem natural regida pela finalidade divina, mas que pro­ a norma do bem e do mal tal como está inscrita na natu­
cede unicamente da natureza humana apreendida em reza humana, mas a obrigação de que ela é portadora
sua dimensão moral, em sua capacidade de se submeter encontra sua fonte no comando de um superior, pois ela
livremente a um comando 16 • "reveste a força de uma ordem de Deus" 19.Assim, "a ra­
Em nome da nova concepção da moralidade elabo­ zão natural indica o que é bem ou mal para a natureza
rada pelo pensamento nominalista, segundo a qual o ato racional; Deus, não obstante, como criador e soberano
moral supõe o encontro de uma vontade livre e de um dessa natureza, ordena fazer ou abster-se de fazer o que
comando, Suarez tem de constatar a divida impensada a razão manda fazer ou abster-se de fazer"2º. A legalida­
que vincula a análise tomista à herança estoica. Enquan­ de da lei natural e a obrigação que ela impõe procedem,
to a lei natural fosse deduzida da razão imanente que in­ portanto, do comando de um superior.
sufla a ordem do mundo, a descoberta de sua especifici­ Deveremos, por isso, considerar, a exemplo de Gui­
dade não poderia intervir 17 . A imanência da lei natural lherme de Ockham, que afora o mandamento divino to­
representa uma am·eaça para a liberdade humana. Sua­ dos os atos seriam moralmente indiferentes, que um ato
rez remata, assim, o movimento, iniciado por Ockham, só é bom porque é prescrito? Será apenas a vontade de
que visa separar radicalmente a ordem natural, gover­ Deus que constitui a bondade ou a malignidade do ato?
nada da melhor maneira por uma necessidade final, e a Mesmo que Suarez se insira na esteira da tradição nomi­
esfera da lei natural, que confronta o homem com os de­ nalista e se empenhe em dissociar estritamente a ordem
veres que lhe são atribuídos. da causalidade natural da esfera moral, ele recusa sub­
meter as normas morais à arbitrariedade de uma po­
14. Somme théologique, 1-II, 90, 1, sol. 1. tência insondável. Suarez renuncia a sustentar, segundo
15. De legibus, 1, 1, 2, p. 92.
16. "Os animais e os bichos não são, propriamente falando, capazes da
a inspiração ockharniana, que "as ações só são boas ou
lei, visto que não fazem uso da razão e da liberdade, não tendo, assim, condi­ más na medida em que são prescritas ou proibidas por
ções de se aplicar à lei natural, a não ser segundo um significado metafórico"
(ibid., 1, 3, 9, p. 120).
17. "Cícero pensa( ...] que a lei propriamente dita é unicamente a que re­ 18. lbid., li, 6, 7, p. 435.
side na razão, ao passo que a lei promulgada publicamente por escrito é dita 19. Ibid., p. 436; 11, 6, 11, p. 439.
lei unicamente segundo um senso comum. Desse modo, ele dá acima de tudo 20. Ibid., U, 6, 8, p. 436. "O ato humano contrário à natureza racional não
o nome de lei suprema ao espírito divino, e, em segundo lugar, à razão que teria essa inadequação se admitíssemos a hipótese segundo a qual Deus não
existe no espírito do sábio" (ibid., 1, 2, 7, p. 106). o proibiria" (ibid., 11, 6, 17, p. 446).
74 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETIVO 75
Aquino saliente que toda inclinação natural "(...] pode Portanto, Suarez tem condições de levantar, em toda
ser chamada de lei [... ] a título de participação", porque a sua acuidade, a questão que incide sobre a legalidade
ela supõe ordenação para um fim14, segundo Suarez a da lei natural. Será permitido considerar que"a lei natu­
designação da propensão natural recorrendo ao concei­ ral não é chamada de lei com um rigor igual àquele com
to de lei só pode ser metafórica15• que denominamos lei o conceito geral de um superior?' 8
Uma vez isolado o estado de pura natureza, fica evi­ Essa interrogação crucial induz Suarez a operar urna dis­
dente que a lei natural não pode ser inferida de uma or­ tinção particularmente fecunda.A lei natural nos revela
dem natural regida pela finalidade divina, mas que pro­ a norma do bem e do mal tal como está inscrita na natu­
cede unicamente da natureza humana apreendida em reza humana, mas a obrigação de que ela é portadora
sua dimensão moral, em sua capacidade de se submeter encontra sua fonte no comando de um superior, pois ela
livremente a um comando 16 • "reveste a força de uma ordem de Deus" 19.Assim, "a ra­
Em nome da nova concepção da moralidade elabo­ zão natural indica o que é bem ou mal para a natureza
rada pelo pensamento nominalista, segundo a qual o ato racional; Deus, não obstante, como criador e soberano
moral supõe o encontro de uma vontade livre e de um dessa natureza, ordena fazer ou abster-se de fazer o que
comando, Suarez tem de constatar a divida impensada a razão manda fazer ou abster-se de fazer"2º. A legalida­
que vincula a análise tomista à herança estoica. Enquan­ de da lei natural e a obrigação que ela impõe procedem,
to a lei natural fosse deduzida da razão imanente que in­ portanto, do comando de um superior.
sufla a ordem do mundo, a descoberta de sua especifici­ Deveremos, por isso, considerar, a exemplo de Gui­
dade não poderia intervir 17 . A imanência da lei natural lherme de Ockham, que afora o mandamento divino to­
representa uma am·eaça para a liberdade humana. Sua­ dos os atos seriam moralmente indiferentes, que um ato
rez remata, assim, o movimento, iniciado por Ockham, só é bom porque é prescrito? Será apenas a vontade de
que visa separar radicalmente a ordem natural, gover­ Deus que constitui a bondade ou a malignidade do ato?
nada da melhor maneira por uma necessidade final, e a Mesmo que Suarez se insira na esteira da tradição nomi­
esfera da lei natural, que confronta o homem com os de­ nalista e se empenhe em dissociar estritamente a ordem
veres que lhe são atribuídos. da causalidade natural da esfera moral, ele recusa sub­
meter as normas morais à arbitrariedade de uma po­
14. Somme théologique, 1-II, 90, 1, sol. 1. tência insondável. Suarez renuncia a sustentar, segundo
15. De legibus, 1, 1, 2, p. 92.
16. "Os animais e os bichos não são, propriamente falando, capazes da
a inspiração ockharniana, que "as ações só são boas ou
lei, visto que não fazem uso da razão e da liberdade, não tendo, assim, condi­ más na medida em que são prescritas ou proibidas por
ções de se aplicar à lei natural, a não ser segundo um significado metafórico"
(ibid., 1, 3, 9, p. 120).
17. "Cícero pensa( ...] que a lei propriamente dita é unicamente a que re­ 18. lbid., li, 6, 7, p. 435.
side na razão, ao passo que a lei promulgada publicamente por escrito é dita 19. Ibid., p. 436; 11, 6, 11, p. 439.
lei unicamente segundo um senso comum. Desse modo, ele dá acima de tudo 20. Ibid., U, 6, 8, p. 436. "O ato humano contrário à natureza racional não
o nome de lei suprema ao espírito divino, e, em segundo lugar, à razão que teria essa inadequação se admitíssemos a hipótese segundo a qual Deus não
existe no espírito do sábio" (ibid., 1, 2, 7, p. 106). o proibiria" (ibid., 11, 6, 17, p. 446).
76 GENF..ALOGTA DO DTRETTO MODERNO
! SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUB]ETNO 77

Deus"21• Embora reconheça que a vontade divina é dota­ mo que não fizesse uso da razão [...] e que no homem
esse próprio comando da reta razão fosse dado - pres­
da de uma liberdade absoluta22, não se arrisca a deduzir
crevendo, por exemplo, que é errado mentir-, ele teria a
disso a arbitrariedade dos preceitos divinos. Como Deus
mesma razão de lei que tem atualmente, já que ele cons­
criou o homem como um animal social, não é concebí­
tituiria uma lei ostensiva da malícia existente intrinseca­
vel que os princípios de moralidade inscritos na razão
mente no objeto."25 O bem e o mal, na medida em que
humana se revelem fermentos de discórdia, de falta de são somente conhecidos pela razão, não podem consti­
sociabilidade23• tuir por si sós princípios de ação. Embora continue con­
Mas Suarez se esforça em descobrir uma via inter­ forme à natureza do homem buscar o bem e evitar o
mediária, já que é impossível, ao contrário, negar à lei mal, a ideia de uma natureza humana investida por uma
natural a sua dimensão "prescritiva" para conceder-lhe dinâmica que a orientaria naturalmente para o bem já
simplesmente o título de "lei indicativa do que é preciso não é concebível. Toda dedução da lei natural a partir de
cumprir ou abster-se de fazer, daquilo que é por sua na­ urna finalidade imanente parece alterar a forma da obri­
tureza intrinsecamente bom e necessário ou intrinseca­ gação que lhe é própria.A dimensão essencial da lei con­
mente mau"24• Suarez salienta assim, para melhor se dis­ siste doravante em "uma ordem e um mandamento"2�.A
tanciar dela, a célebre hipótese à qual chegou outra tra­ subordinação da vontade humana aos imperativos divi­
dição de pensamento: "Gregório de Rimini, seguido por nos constituirá o único princípio da obrigação moral, o
outros, afirma que, mesmo que Deus não existisse, mes- vínculo intimado pela finalidade natural é suspenso. A
lei de natureza já não se aparenta com uma lei cosmoló­
21. Ibid., 11, 6, 4, p. 43]. "E.5sa é a posição de Guilhenne de Ockham. Ele gica, portanto ela não é natural "porque sua realização é
afinna que nenhum ato é maldoso exceto se foi proibido por Deus; não há ato
maldoso que não possa tomar-se bom se Deus o prescreve e vice-versa" natural, ou seja, efetiva-se necessariamente como a in­
(ibid.). Cf. ibid., li, 15, 3-4, pp. 555-7. clinação natural dos bichos e das coisas animadas, mas
22. lbid., li, VI, 23, p. 450. porque essa lei é certa propriedade da natureza e porque
23. "A vontade divina, se bem que seja absolutamente livre exterionnen­
te, no entanto, uma vez realizado um ato livre determinado, ela pode ser obri­ o próprio Deus a introduziu na natureza"27• Nesse senti­
gada a realizar outro ato. Assim, se ela quer prometer no absoluto, fica obriga­ do, a lei permanece natural urna vez que sua promulga­
da a cumprir o que foi prometido. E se ela quer falar ou revelar, deve necessa­
riamente revelar a verdade. Da mesma maneira, se ela quer criar o mundo e
ção resulta da inscrição de um mandamento divino ins­
preservá-lo conformemente a um fim determinado, ela não pode parar de go­ crito na razão humana28 •
verná-lo com sua providência" (ibid., 11, VI, 23, p. 450). O ato pelo qual Deus
criou a natureza moral do homem não exerce coerção nenhuma sobre a von­ J
tade divina, mesmo que não a deixe indiferente. Suarez propõe uma solução 25. Ibid., p. 429. Hipótese famosa que Grócio evocará ao mesmo tempo
(da qual Leibniz se lembrará), segundo a qual a vontade prescritiva de Deus que se aliava à posição defendida por Suarez (Le Droit de la guerre et de la pau:,
na origem da obrigação moral é determinada pela vontade criadora antece­ Prolégomenes, XI, p. 12; cf. R. Seve, Leibniz et /'école du droit naturel, op. cit.,
dente (cf. R. Seve, Leibniz et /'école du droit naturel, op. cit., p. 47). "Uma vez su­ pp. 37-9).
posta a vontade de criar a natureza racional provida de um conhecimento su­ 26. De legibus, 1, n, 6, p. 105. "A lei não somente esclarece, mas também
ficiente para fazer o bem ou o mal com o concurso divino suficiente para as faz mover-se e cria um impulso" (ibid., 1, 4, 7, p. 136).
duas coisas, Deus não deixou de querer proibir a essa criatura os atos intrin­ 27. Ibid., 1, ill, 10, p. 121.
secamente maus nem de querer prescrever os atos honestos necessários" 28. "Portanto, a própria luz natural constitui por si uma promulgação su­
(ibid., pp. 450-1; De legibus, 1, 9, 3, p. 214). ficiente da lei natural. E isso não porque ela põe em evidência a conformida-
24. De legibus, li, 6, 3, p. 428.
76 GENF..ALOGTA DO DTRETTO MODERNO
! SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUB]ETNO 77

Deus"21• Embora reconheça que a vontade divina é dota­ mo que não fizesse uso da razão [...] e que no homem
esse próprio comando da reta razão fosse dado - pres­
da de uma liberdade absoluta22, não se arrisca a deduzir
crevendo, por exemplo, que é errado mentir-, ele teria a
disso a arbitrariedade dos preceitos divinos. Como Deus
mesma razão de lei que tem atualmente, já que ele cons­
criou o homem como um animal social, não é concebí­
tituiria uma lei ostensiva da malícia existente intrinseca­
vel que os princípios de moralidade inscritos na razão
mente no objeto."25 O bem e o mal, na medida em que
humana se revelem fermentos de discórdia, de falta de são somente conhecidos pela razão, não podem consti­
sociabilidade23• tuir por si sós princípios de ação. Embora continue con­
Mas Suarez se esforça em descobrir uma via inter­ forme à natureza do homem buscar o bem e evitar o
mediária, já que é impossível, ao contrário, negar à lei mal, a ideia de uma natureza humana investida por uma
natural a sua dimensão "prescritiva" para conceder-lhe dinâmica que a orientaria naturalmente para o bem já
simplesmente o título de "lei indicativa do que é preciso não é concebível. Toda dedução da lei natural a partir de
cumprir ou abster-se de fazer, daquilo que é por sua na­ urna finalidade imanente parece alterar a forma da obri­
tureza intrinsecamente bom e necessário ou intrinseca­ gação que lhe é própria.A dimensão essencial da lei con­
mente mau"24• Suarez salienta assim, para melhor se dis­ siste doravante em "uma ordem e um mandamento"2�.A
tanciar dela, a célebre hipótese à qual chegou outra tra­ subordinação da vontade humana aos imperativos divi­
dição de pensamento: "Gregório de Rimini, seguido por nos constituirá o único princípio da obrigação moral, o
outros, afirma que, mesmo que Deus não existisse, mes- vínculo intimado pela finalidade natural é suspenso. A
lei de natureza já não se aparenta com uma lei cosmoló­
21. Ibid., 11, 6, 4, p. 43]. "E.5sa é a posição de Guilhenne de Ockham. Ele gica, portanto ela não é natural "porque sua realização é
afinna que nenhum ato é maldoso exceto se foi proibido por Deus; não há ato
maldoso que não possa tomar-se bom se Deus o prescreve e vice-versa" natural, ou seja, efetiva-se necessariamente como a in­
(ibid.). Cf. ibid., li, 15, 3-4, pp. 555-7. clinação natural dos bichos e das coisas animadas, mas
22. lbid., li, VI, 23, p. 450. porque essa lei é certa propriedade da natureza e porque
23. "A vontade divina, se bem que seja absolutamente livre exterionnen­
te, no entanto, uma vez realizado um ato livre determinado, ela pode ser obri­ o próprio Deus a introduziu na natureza"27• Nesse senti­
gada a realizar outro ato. Assim, se ela quer prometer no absoluto, fica obriga­ do, a lei permanece natural urna vez que sua promulga­
da a cumprir o que foi prometido. E se ela quer falar ou revelar, deve necessa­
riamente revelar a verdade. Da mesma maneira, se ela quer criar o mundo e
ção resulta da inscrição de um mandamento divino ins­
preservá-lo conformemente a um fim determinado, ela não pode parar de go­ crito na razão humana28 •
verná-lo com sua providência" (ibid., 11, VI, 23, p. 450). O ato pelo qual Deus
criou a natureza moral do homem não exerce coerção nenhuma sobre a von­ J
tade divina, mesmo que não a deixe indiferente. Suarez propõe uma solução 25. Ibid., p. 429. Hipótese famosa que Grócio evocará ao mesmo tempo
(da qual Leibniz se lembrará), segundo a qual a vontade prescritiva de Deus que se aliava à posição defendida por Suarez (Le Droit de la guerre et de la pau:,
na origem da obrigação moral é determinada pela vontade criadora antece­ Prolégomenes, XI, p. 12; cf. R. Seve, Leibniz et /'école du droit naturel, op. cit.,
dente (cf. R. Seve, Leibniz et /'école du droit naturel, op. cit., p. 47). "Uma vez su­ pp. 37-9).
posta a vontade de criar a natureza racional provida de um conhecimento su­ 26. De legibus, 1, n, 6, p. 105. "A lei não somente esclarece, mas também
ficiente para fazer o bem ou o mal com o concurso divino suficiente para as faz mover-se e cria um impulso" (ibid., 1, 4, 7, p. 136).
duas coisas, Deus não deixou de querer proibir a essa criatura os atos intrin­ 27. Ibid., 1, ill, 10, p. 121.
secamente maus nem de querer prescrever os atos honestos necessários" 28. "Portanto, a própria luz natural constitui por si uma promulgação su­
(ibid., pp. 450-1; De legibus, 1, 9, 3, p. 214). ficiente da lei natural. E isso não porque ela põe em evidência a conformida-
24. De legibus, li, 6, 3, p. 428.
78 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DfREITO NATURAL SUBJETIVO 79
Essa lei natural se distingue então da lei divina reve­ apenas o objeto de outro direito prescritivo."30 Esse direi­
lada. O homem pode apreender as injunções da lei na­ to subjetivo ou dominativo, concebido como o objeto da
tural pelo simples uso da razão, enquanto o teor da re­ lei natural prescritiva, é definido como uma "faculdade
velação excede suas faculdades de ser racional. A lei na­ moral": "Direito às vezes significa a faculdade moral de
tural permanece, assim, prescritiva, urna vez que traduz al guma coisa (ad rem) ou sobre algum a coisa (in re)."31 O
a conjunção da obrigação, cujos portadores são os man­ direito subjetivo designa, pois,"um poder moral particu­
damentos divinos, com o que é intrinsecamente bom ou lar que todos possuem sobre o que é seu ou sobre o que
mau para a nossa natureza tal como foi criada. A lei na­ lhe é devido. De fato, dizemos que o proprietário de uma
tural já não procede de uma inclinação natural, mas su­ coisa tem direito sobre ela e que o trabalhador tem direi­
põe um comando da razão: tais são"os primeiros princí­ to ao seu salário, e assim afirmamos 'que ele merece seu
pios gerais da moral, como: é preciso ser honesto e abs­ salário'"32•
ter-se do mal. Não faça ao próximo o que não quererias Assim, Suarez parece ser um dos primeiros pensa­
que te fizessem"29• dores a reconhecer a existência de um direito subjetivo
ou dominativo natural. Nesse sentido, "a comunidade
dos bens também faria parte, segundo certo modo, des­
A faculdade moral se domínio humano em virtude do direito natural, se ne­
nhuma repartição das coisas tivesse sido instituída. Os
Portanto, é a partir dessa concepção prescritiva da lei homens teriam um direito positivo e efetivo ao uso dos
natural, indissociável do reconhecimento da natureza bens comuns"33• Esse domínio natural dos bens comuns
moral do homem, que Suarez vai proceder à dedução do se apresenta como uma faculdade moral, pois supõe a
direito subjetivo. Daí em diante, o direito subjetivo já obediência a certas regras que decorrem da lei natural:
não provém simplesmente de uma lei positiva e civil, mas, "Não proibir a ninguém, nem tomar difícil o uso neces­
prolongando a inovação nominalista, ele parece engas­ sário dos bens cornuns."34 Suarez opera, portanto, uma
tado na lei natural, ela mesma inserida na razão huma­ ruptura de alcance considerável com a tradição tomista,
na: "Essa diferença entre o direito prescritivo e o direito já que o dominium natural exercido em comum sobre as
dominativo (jus dominativum) consiste no fato de que o coisas se encontra reinserido na ordem do direito.
primeiro se compõe de regras ou de princípios do agir Da mesma forma, essa liberdade natural que Tomás
bem que implicam uma verdade necessária [... ], ele se de Aquino excluía da esfera do direito aparece desde en-
fundamenta na retidão ou na malevolência intrínseca de
seu objeto. O direito dominativo, em contrapartida, é
30. Ibid., li, 14, 16, p. 545.
31. Ibid., ll, 17, 2, p. 597. Suarez endossa aqui, explicitamente, a distin­
ção oriunda do direito romano entre o jus ad rem e o jus in re (R. Tuck, Natural
de ou a desconformidade intrínsecas aos atos que a luz incriada de Deus mos­ Rights Theories, op. cit., p. 14).
tra, mas também porque ela inculca nos homens que as ações contrárias de­ 32. De legibus, 1, 2, 5, p. 104.
sagradam ao autor da natureza [ ...)" (ibid., LI, VI, 24, p. 452). 33. Ibid., li, 14, 16, p. 545.
29. Ibid., ll, 7, 5, p. 460. 34. Ibid., 11, 14, 19, p. 547.
78 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DfREITO NATURAL SUBJETIVO 79
Essa lei natural se distingue então da lei divina reve­ apenas o objeto de outro direito prescritivo."30 Esse direi­
lada. O homem pode apreender as injunções da lei na­ to subjetivo ou dominativo, concebido como o objeto da
tural pelo simples uso da razão, enquanto o teor da re­ lei natural prescritiva, é definido como uma "faculdade
velação excede suas faculdades de ser racional. A lei na­ moral": "Direito às vezes significa a faculdade moral de
tural permanece, assim, prescritiva, urna vez que traduz al guma coisa (ad rem) ou sobre algum a coisa (in re)."31 O
a conjunção da obrigação, cujos portadores são os man­ direito subjetivo designa, pois,"um poder moral particu­
damentos divinos, com o que é intrinsecamente bom ou lar que todos possuem sobre o que é seu ou sobre o que
mau para a nossa natureza tal como foi criada. A lei na­ lhe é devido. De fato, dizemos que o proprietário de uma
tural já não procede de uma inclinação natural, mas su­ coisa tem direito sobre ela e que o trabalhador tem direi­
põe um comando da razão: tais são"os primeiros princí­ to ao seu salário, e assim afirmamos 'que ele merece seu
pios gerais da moral, como: é preciso ser honesto e abs­ salário'"32•
ter-se do mal. Não faça ao próximo o que não quererias Assim, Suarez parece ser um dos primeiros pensa­
que te fizessem"29• dores a reconhecer a existência de um direito subjetivo
ou dominativo natural. Nesse sentido, "a comunidade
dos bens também faria parte, segundo certo modo, des­
A faculdade moral se domínio humano em virtude do direito natural, se ne­
nhuma repartição das coisas tivesse sido instituída. Os
Portanto, é a partir dessa concepção prescritiva da lei homens teriam um direito positivo e efetivo ao uso dos
natural, indissociável do reconhecimento da natureza bens comuns"33• Esse domínio natural dos bens comuns
moral do homem, que Suarez vai proceder à dedução do se apresenta como uma faculdade moral, pois supõe a
direito subjetivo. Daí em diante, o direito subjetivo já obediência a certas regras que decorrem da lei natural:
não provém simplesmente de uma lei positiva e civil, mas, "Não proibir a ninguém, nem tomar difícil o uso neces­
prolongando a inovação nominalista, ele parece engas­ sário dos bens cornuns."34 Suarez opera, portanto, uma
tado na lei natural, ela mesma inserida na razão huma­ ruptura de alcance considerável com a tradição tomista,
na: "Essa diferença entre o direito prescritivo e o direito já que o dominium natural exercido em comum sobre as
dominativo (jus dominativum) consiste no fato de que o coisas se encontra reinserido na ordem do direito.
primeiro se compõe de regras ou de princípios do agir Da mesma forma, essa liberdade natural que Tomás
bem que implicam uma verdade necessária [... ], ele se de Aquino excluía da esfera do direito aparece desde en-
fundamenta na retidão ou na malevolência intrínseca de
seu objeto. O direito dominativo, em contrapartida, é
30. Ibid., li, 14, 16, p. 545.
31. Ibid., ll, 17, 2, p. 597. Suarez endossa aqui, explicitamente, a distin­
ção oriunda do direito romano entre o jus ad rem e o jus in re (R. Tuck, Natural
de ou a desconformidade intrínsecas aos atos que a luz incriada de Deus mos­ Rights Theories, op. cit., p. 14).
tra, mas também porque ela inculca nos homens que as ações contrárias de­ 32. De legibus, 1, 2, 5, p. 104.
sagradam ao autor da natureza [ ...)" (ibid., LI, VI, 24, p. 452). 33. Ibid., li, 14, 16, p. 545.
29. Ibid., ll, 7, 5, p. 460. 34. Ibid., 11, 14, 19, p. 547.
80 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETNO 81
tão como o objeto de um domínio individual, de um di­ minium natural. Como a propriedade privada poderá tor­
reito subjetivo natural: "A liberdade pertence ao direito nar-se um direito, quando ela não é objeto de nenhuma
natural positivamente e não só negativamente, porque a prescrição da lei natural?
própria natureza conferiu ao homem um verdadeiro do­ Entre os preceitos da lei natural, Suarez dissocia os
mínio sobre a sua liberdade." 35 Como vimos, se a liber­ preceitos positivos, que proíbem ou prescrevem, dos pre­
dade é concedida pela lei natural para Tomás de Aquino, ceitos simplesmente negativos pelos quais a lei natural
é"de maneira negativa, porque a natureza não sugere o tolera uma ação sem se pronunciar positivamente sobre
contrário"36• Ora, segundo Suarez, a liberdade original ela311• O homem detém toda a liberdade de modificar o
que está no fundamento da destinação moral do ser hu­ direito natural subjetivo, na medida em que nenhuma lei
mano, de sua aptidão para obedecer, toma-se, de certa natural se oponha a essa transformação. A delimitação
forma, o objeto de um direito natural subjetivo. Mas con­ dos bens comuns em propriedades privadas, provocada
vém não confundir esse direito subjetivo com uma mera por novas condições de vida, não vai de encontro à lei
licença, uma vez que não existe direito subjetivo que seja natural39 •
Assim também, "pelo próprio fato de o homem ser
independente de uma prescrição da lei natural. O direi­
dono de sua liberdade, ele pode vendê-la ou aliená-la" 40•
to dominativo, embora não seja diretamente inferido da
Suarez se expõe, assim, a uma dificuldade com que Locke
natureza do homem, no entanto vincula-se a ela pela se baterá diretamente. Até que ponto o domínio de que
mediação de uma lei inserida em sua razão. dispomos sobre a nossa liberdade permitirá. aliená-la
sem arruinar o fundamento de nossa existência moral?
O reconhecimento da lei moral é subordinado à liberda­
Direito subjetivo e justiça legal de originária usufruída pelos homens41 • Como explicar
então que o homem livre, que exerce um domínio sobre
Se o exercício de um direito, apreendido como uma seus atos, possa tomar-se dono de sua liberdade? Toma­
faculdade moral, supõe o encontro de uma vontade livre mos a encontrar, assim, essa correlação essencial, já sa­
e de um preceito37, o direito subjetivo pode ser conferido lientada, entre o advento do direito subjetivo e sua ine­
por uma lei natural bem como por uma lei positiva. vitável transferência.
Quais serão as modificações que podemos trazer ao
direito natural dominativo? O direito de usar coisas de 38. "Uma coisa pode ser de direito natural de duas maneiras, ou seja, ne­
modo privativo não pode ser diretamente inferido do do- gativa e positivamente. Dizemos que ela o é negativamente quando o direito
natural não proíbe, mas tolera, mesmo que não prescreva nisso de uma ma­
neira positiva. Ao contrário, quando ele prescreve algo, dizemos que é um pre­
ceito positivo de direito natural, e quando o proíbe, dizemos que é positiva­
35. lbid., II, J 4, 16, p. 545. mente contra o direito natural" (ibid., LI, XIV, 14, p. 543).
36. So111111e t/Jéologique, U-11, 66, 2, resp. 39. "Por isso a repartição das coisas não vai de encontro ao direito natu­
37. "O efeito próprio da lei consiste em estabelecer um vínculo e uma ral positivo, uma vez que não existia nenhum preceito natural o proibindo"
obrigação moral. Em consequência, os únicos seres capazes disso são os seres (ibid., II, 14, 14, p. 543).
racionais, não na totalidade de seus atos, mas unicamente no tôcante aos atos 40. fbid., li, 14, 18, p. 547.
que realizam livremente" (De legib11s, il, 2, 11, p. 383}. 41. "Toda moralidade depende da liberdade" (ibid., li, 2, 11, p. 383).
80 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETNO 81
tão como o objeto de um domínio individual, de um di­ minium natural. Como a propriedade privada poderá tor­
reito subjetivo natural: "A liberdade pertence ao direito nar-se um direito, quando ela não é objeto de nenhuma
natural positivamente e não só negativamente, porque a prescrição da lei natural?
própria natureza conferiu ao homem um verdadeiro do­ Entre os preceitos da lei natural, Suarez dissocia os
mínio sobre a sua liberdade." 35 Como vimos, se a liber­ preceitos positivos, que proíbem ou prescrevem, dos pre­
dade é concedida pela lei natural para Tomás de Aquino, ceitos simplesmente negativos pelos quais a lei natural
é"de maneira negativa, porque a natureza não sugere o tolera uma ação sem se pronunciar positivamente sobre
contrário"36• Ora, segundo Suarez, a liberdade original ela311• O homem detém toda a liberdade de modificar o
que está no fundamento da destinação moral do ser hu­ direito natural subjetivo, na medida em que nenhuma lei
mano, de sua aptidão para obedecer, toma-se, de certa natural se oponha a essa transformação. A delimitação
forma, o objeto de um direito natural subjetivo. Mas con­ dos bens comuns em propriedades privadas, provocada
vém não confundir esse direito subjetivo com uma mera por novas condições de vida, não vai de encontro à lei
licença, uma vez que não existe direito subjetivo que seja natural39 •
Assim também, "pelo próprio fato de o homem ser
independente de uma prescrição da lei natural. O direi­
dono de sua liberdade, ele pode vendê-la ou aliená-la" 40•
to dominativo, embora não seja diretamente inferido da
Suarez se expõe, assim, a uma dificuldade com que Locke
natureza do homem, no entanto vincula-se a ela pela se baterá diretamente. Até que ponto o domínio de que
mediação de uma lei inserida em sua razão. dispomos sobre a nossa liberdade permitirá. aliená-la
sem arruinar o fundamento de nossa existência moral?
O reconhecimento da lei moral é subordinado à liberda­
Direito subjetivo e justiça legal de originária usufruída pelos homens41 • Como explicar
então que o homem livre, que exerce um domínio sobre
Se o exercício de um direito, apreendido como uma seus atos, possa tomar-se dono de sua liberdade? Toma­
faculdade moral, supõe o encontro de uma vontade livre mos a encontrar, assim, essa correlação essencial, já sa­
e de um preceito37, o direito subjetivo pode ser conferido lientada, entre o advento do direito subjetivo e sua ine­
por uma lei natural bem como por uma lei positiva. vitável transferência.
Quais serão as modificações que podemos trazer ao
direito natural dominativo? O direito de usar coisas de 38. "Uma coisa pode ser de direito natural de duas maneiras, ou seja, ne­
modo privativo não pode ser diretamente inferido do do- gativa e positivamente. Dizemos que ela o é negativamente quando o direito
natural não proíbe, mas tolera, mesmo que não prescreva nisso de uma ma­
neira positiva. Ao contrário, quando ele prescreve algo, dizemos que é um pre­
ceito positivo de direito natural, e quando o proíbe, dizemos que é positiva­
35. lbid., II, J 4, 16, p. 545. mente contra o direito natural" (ibid., LI, XIV, 14, p. 543).
36. So111111e t/Jéologique, U-11, 66, 2, resp. 39. "Por isso a repartição das coisas não vai de encontro ao direito natu­
37. "O efeito próprio da lei consiste em estabelecer um vínculo e uma ral positivo, uma vez que não existia nenhum preceito natural o proibindo"
obrigação moral. Em consequência, os únicos seres capazes disso são os seres (ibid., II, 14, 14, p. 543).
racionais, não na totalidade de seus atos, mas unicamente no tôcante aos atos 40. fbid., li, 14, 18, p. 547.
que realizam livremente" (De legib11s, il, 2, 11, p. 383}. 41. "Toda moralidade depende da liberdade" (ibid., li, 2, 11, p. 383).
82 GENEALOGIA DO DLREITO MODERNO
1 SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DlREffO NATURAL SUBJETIVO 83

Mas quais serão as modalidades jurídicas necessá­ to civil45, proibindo o roubo e a apropriação do bem
rias para tomar legítimas essas modificações do direito alheio.
dominativo?"A liberdade e qualquer direito civil, mesmo Ao contrário, as determinações trazem um conteú­
que tenham sido outorgados positivamente pela nature­ do jurídico que não se conclui da lei de natureza, pois"é
za, podem ser mudados pelo homem, porque, em cada certo que a lei civil não se deduz, por assim dizer, espe­
pessoa, seu exercício depende não só de sua própria von­ culativamente dos primeiros princípios da lei natural e
tade, mas também do Estado." 42 Compete unicamente segundo urna conclusão absoluta. Mas é apresentada
ao direito civil proceder à divisão das propriedades ou li­ pela vontade do soberano sob a modalidade de urna de­
mitar a liberdade de cada um43 • terminação"46.
A lei humana deve se moldar, no teor do que ela A determinação resultará então de urna decisão ar­
prescreve, aos princípios da moralidade dispensados pela bitrária do legislador? Suarez vai operar uma distinção
lei natural "já que nenhum ser inferior pode estabelecer particularmente fecunda entre o conteúdo das disposi­
uma obrigação contrária à lei e à vontade de seu superior; ções legislativas e o que ele denomina razão ou justiça
mas urna lei que prescreve um ato maldoso vai de encon­ da lei47. Para que urna lei fique de acordo com a razão,
tro à lei de Deus que o proíbe" 44• Uma lei humana con­ "não basta que seu conteúdo seja honesto, é preciso que
trária aos mandamentos inscritos na razão natural jamais observe igualmente uma forma justa e razoável"48•
poderá, pois, guardar um poder de obrigação. Para promulgar urna lei segundo uma forma justa, é
Suarez reconhece, porém, a exemplo de Tomás de preciso, salienta Suarez, reunir algumas condições: "A
Aquino, que não é possível deduzir todas as leis civis da primeira corresponde à justiça legal à qual compete por
lei natural. Distingue igualmente, no seio dos preceitos direito buscar o bem comum. [...] A segunda corresponde
da lei de natureza, as determinações e as conclusões. En­ à justiça comutativa segundo a qual o legislador não deve
tre as leis civis, algumas elaboram um direito novo, en­ prescrever mais do que lhe é possível. [ ...] A terceira for­
quanto outras são simplesmente declarativas, transcre­ ma de justiça corresponde à justiça distributiva, igual­
vem os preceitos da justiça natural. As conclusões da lei mente necessária na lei porque, prescrevendo à multidão,
natural não manifestam, como vimos, nenhum conteú­
do jurídico, elas não possibilitam, assim, a instauração de 45. "Seja qual for o grau segundo o qual a instituição da propriedade não
uma partilha justa dos bens. Embora a repartição igual é prescrita pelo direito natural, contudo, uma vez estabelecida e uma vez re­
dos bens e a instituição da propriedade privada não se­ partidos os bens, o direito natural proíbe o roubo ou a apropriação do bem
alheio" (ibid., II, 14, 17, p. 546).
jam deduzidas da lei natural, esta obriga, todavia, o res­ 46. Ibid., I1, 7, 5, p. 460.
peito dos direitos de propriedade delimitados pelo direi- 47. "Portanto, é evidente que o que é apresentado a uns e aos outros é a
razão da lei, porquanto, como afirma São Paulo: 'Sabemos que o que a lei enun­
cia é destinado àqueles que lhe são submetidos.' Logo, a lei implica essencialmen­
te uma relação determinada com aqueles a quem ela se impõe, e, por conse­
42. Ibid., li, 14, 19, p. 547.
guinte, é necessário explicar os limites dessa relação para desenvolver-lhe a
43. "As leis civis podem mudar ou transferir o direito dominativo por
razão" (ibid., 1, 6, 1, p. 163).
uma razão legítima" (ibid., II, XN, 19, p. 547).
44. Ibid., 1, 9, 4, p. 215.
48. Ibid., l, 9, 12, p. 223.
82 GENEALOGIA DO DLREITO MODERNO
1 SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DlREffO NATURAL SUBJETIVO 83

Mas quais serão as modalidades jurídicas necessá­ to civil45, proibindo o roubo e a apropriação do bem
rias para tomar legítimas essas modificações do direito alheio.
dominativo?"A liberdade e qualquer direito civil, mesmo Ao contrário, as determinações trazem um conteú­
que tenham sido outorgados positivamente pela nature­ do jurídico que não se conclui da lei de natureza, pois"é
za, podem ser mudados pelo homem, porque, em cada certo que a lei civil não se deduz, por assim dizer, espe­
pessoa, seu exercício depende não só de sua própria von­ culativamente dos primeiros princípios da lei natural e
tade, mas também do Estado." 42 Compete unicamente segundo urna conclusão absoluta. Mas é apresentada
ao direito civil proceder à divisão das propriedades ou li­ pela vontade do soberano sob a modalidade de urna de­
mitar a liberdade de cada um43 • terminação"46.
A lei humana deve se moldar, no teor do que ela A determinação resultará então de urna decisão ar­
prescreve, aos princípios da moralidade dispensados pela bitrária do legislador? Suarez vai operar uma distinção
lei natural "já que nenhum ser inferior pode estabelecer particularmente fecunda entre o conteúdo das disposi­
uma obrigação contrária à lei e à vontade de seu superior; ções legislativas e o que ele denomina razão ou justiça
mas urna lei que prescreve um ato maldoso vai de encon­ da lei47. Para que urna lei fique de acordo com a razão,
tro à lei de Deus que o proíbe" 44• Uma lei humana con­ "não basta que seu conteúdo seja honesto, é preciso que
trária aos mandamentos inscritos na razão natural jamais observe igualmente uma forma justa e razoável"48•
poderá, pois, guardar um poder de obrigação. Para promulgar urna lei segundo uma forma justa, é
Suarez reconhece, porém, a exemplo de Tomás de preciso, salienta Suarez, reunir algumas condições: "A
Aquino, que não é possível deduzir todas as leis civis da primeira corresponde à justiça legal à qual compete por
lei natural. Distingue igualmente, no seio dos preceitos direito buscar o bem comum. [...] A segunda corresponde
da lei de natureza, as determinações e as conclusões. En­ à justiça comutativa segundo a qual o legislador não deve
tre as leis civis, algumas elaboram um direito novo, en­ prescrever mais do que lhe é possível. [ ...] A terceira for­
quanto outras são simplesmente declarativas, transcre­ ma de justiça corresponde à justiça distributiva, igual­
vem os preceitos da justiça natural. As conclusões da lei mente necessária na lei porque, prescrevendo à multidão,
natural não manifestam, como vimos, nenhum conteú­
do jurídico, elas não possibilitam, assim, a instauração de 45. "Seja qual for o grau segundo o qual a instituição da propriedade não
uma partilha justa dos bens. Embora a repartição igual é prescrita pelo direito natural, contudo, uma vez estabelecida e uma vez re­
dos bens e a instituição da propriedade privada não se­ partidos os bens, o direito natural proíbe o roubo ou a apropriação do bem
alheio" (ibid., II, 14, 17, p. 546).
jam deduzidas da lei natural, esta obriga, todavia, o res­ 46. Ibid., I1, 7, 5, p. 460.
peito dos direitos de propriedade delimitados pelo direi- 47. "Portanto, é evidente que o que é apresentado a uns e aos outros é a
razão da lei, porquanto, como afirma São Paulo: 'Sabemos que o que a lei enun­
cia é destinado àqueles que lhe são submetidos.' Logo, a lei implica essencialmen­
te uma relação determinada com aqueles a quem ela se impõe, e, por conse­
42. Ibid., li, 14, 19, p. 547.
guinte, é necessário explicar os limites dessa relação para desenvolver-lhe a
43. "As leis civis podem mudar ou transferir o direito dominativo por
razão" (ibid., 1, 6, 1, p. 163).
uma razão legítima" (ibid., II, XN, 19, p. 547).
44. Ibid., 1, 9, 4, p. 215.
48. Ibid., l, 9, 12, p. 223.
84 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETIVO 85
ela distribui, por assim dizer, um encargo entre as dife­ Se uma lei só pode ser justa com a condição de se
rentes partes da comunidade conforme o bem delas."'19 ordenar para o interesse comum, Suarez salienta, como
Suarez toma cuidado em dissociar essas normas for­ vimos, que ela deve respeitar a forma da justiça distribu­
mais da justiça, que definem a razão da lei, das normas tiva50 : "A lei é normalmente apresentada à comunidade
materiais ou morais dispensadas pela lei da natureza. considerada não coletivamente, mas distributivamente,
Em que sentido será concebível dissociar a moralidade ou seja, para que todos e cada um, na medida em que
da lei das exigências da justiça. legal? constituem a comunidade, se moldem a ela segundo uma
Como indicamos, não é crível, segundo Tomás de divisão de acordo com a condição da lei." 51 A dimensão
Aquino, que uma lei conforme à honestidade não seja, distributiva da lei civil está na origem da nova relação
ao mesmo tempo, ordenada para o bem comum. Dado moral que une os cidadãos.
que o bem moral individual e o bem comum permane­ O vínculo moral que une os sujeitos não provém so­
cem indissociáveis, é inconcebível que uma lei civil pos­ mente do império da lei natural que estabelece uma ver­
sa visar o bem moral do homem sem que combine com dadeira comunidade entre os homens52 • A" comunidade
o bem da comunidade. Ora, operando uma distinção política ou mística [é] unida moralmente em congrega­
entre a matéria e a razão da lei, Suarez estima que pode ção por intermédio de vínculos específicos" 53. A lei dis­
sobrevir um conflito entre o bem moral individual e o tributiva, que se dirige aos sujeitos através da singulari­
bem comum. Uma lei moral, se bem que prescreva uma dade de seus direitos subjetivos, institui, entre eles, uma
ação conforme à natureza racional do homem, poderia, correlação moral, pois ela os submete igualmente à lei
nessa hipótese, ir de encontro às exigências da justiça que emana de um superior. Segundo Suarez, é impor­
geral. Segundo ele, parece possível prescrever, de ma­ tante estabelecer a existência de uma nova forma de re­
neira injusta, coisas por outro lado conformes à lei na­
lação moral que já não vincula os indivíduos coletiva­
tural. Mas, nessa nova perspectiva, somente a justiça le­
mente ao bem comum segundo uma finalidade natural,
gal se choca contra a esfera moral, e não a justiça parti­
mas que os apreende distributivamente segundo a sin­
cular, garante das relações de igualdade imanentes às
gularidade dé seus direitos subjetivos. Uma lei civil geral
relações sociais.
institui uma relação moral entre os sujeitos, pois estabe­
Qual será a concepção do bem comum que autoriza
lece uma correlação entre seus direitos subjetivos, em
tal conjetura? Unicamente a consideração de um inte­
resse comum tem condições de entrar em conflito com o
bem moral individual. Suarez reforça assim essa nova 50. "A terceira forma de justiça corresponde à justiça distributiva, igual­
mente necessária na lei porque, prescrevendo para a multidão, ela distribui,
concepção da justiça legal, vislumbrada por Ockham, que por assim dizer, um encargo entre as diferentes partes da comunidade segun­
se separa do bem comum para melhor preservar o inte­ do o bem delas. É por isso que é preciso observar nessa distribuição uma
igualdade proporcional que compete à justiça distributiva" (ibid., 1, IX, 13,
resse de todos. pp. 223-4).
51. lbid., 1, 6, 17, p. 178.
52. /bid., I, 6, 18, p. 178.
49. lbid., 1, 9, 13, p. 223. 53. /bid.
84 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETIVO 85
ela distribui, por assim dizer, um encargo entre as dife­ Se uma lei só pode ser justa com a condição de se
rentes partes da comunidade conforme o bem delas."'19 ordenar para o interesse comum, Suarez salienta, como
Suarez toma cuidado em dissociar essas normas for­ vimos, que ela deve respeitar a forma da justiça distribu­
mais da justiça, que definem a razão da lei, das normas tiva50 : "A lei é normalmente apresentada à comunidade
materiais ou morais dispensadas pela lei da natureza. considerada não coletivamente, mas distributivamente,
Em que sentido será concebível dissociar a moralidade ou seja, para que todos e cada um, na medida em que
da lei das exigências da justiça. legal? constituem a comunidade, se moldem a ela segundo uma
Como indicamos, não é crível, segundo Tomás de divisão de acordo com a condição da lei." 51 A dimensão
Aquino, que uma lei conforme à honestidade não seja, distributiva da lei civil está na origem da nova relação
ao mesmo tempo, ordenada para o bem comum. Dado moral que une os cidadãos.
que o bem moral individual e o bem comum permane­ O vínculo moral que une os sujeitos não provém so­
cem indissociáveis, é inconcebível que uma lei civil pos­ mente do império da lei natural que estabelece uma ver­
sa visar o bem moral do homem sem que combine com dadeira comunidade entre os homens52 • A" comunidade
o bem da comunidade. Ora, operando uma distinção política ou mística [é] unida moralmente em congrega­
entre a matéria e a razão da lei, Suarez estima que pode ção por intermédio de vínculos específicos" 53. A lei dis­
sobrevir um conflito entre o bem moral individual e o tributiva, que se dirige aos sujeitos através da singulari­
bem comum. Uma lei moral, se bem que prescreva uma dade de seus direitos subjetivos, institui, entre eles, uma
ação conforme à natureza racional do homem, poderia, correlação moral, pois ela os submete igualmente à lei
nessa hipótese, ir de encontro às exigências da justiça que emana de um superior. Segundo Suarez, é impor­
geral. Segundo ele, parece possível prescrever, de ma­ tante estabelecer a existência de uma nova forma de re­
neira injusta, coisas por outro lado conformes à lei na­
lação moral que já não vincula os indivíduos coletiva­
tural. Mas, nessa nova perspectiva, somente a justiça le­
mente ao bem comum segundo uma finalidade natural,
gal se choca contra a esfera moral, e não a justiça parti­
mas que os apreende distributivamente segundo a sin­
cular, garante das relações de igualdade imanentes às
gularidade dé seus direitos subjetivos. Uma lei civil geral
relações sociais.
institui uma relação moral entre os sujeitos, pois estabe­
Qual será a concepção do bem comum que autoriza
lece uma correlação entre seus direitos subjetivos, em
tal conjetura? Unicamente a consideração de um inte­
resse comum tem condições de entrar em conflito com o
bem moral individual. Suarez reforça assim essa nova 50. "A terceira forma de justiça corresponde à justiça distributiva, igual­
mente necessária na lei porque, prescrevendo para a multidão, ela distribui,
concepção da justiça legal, vislumbrada por Ockham, que por assim dizer, um encargo entre as diferentes partes da comunidade segun­
se separa do bem comum para melhor preservar o inte­ do o bem delas. É por isso que é preciso observar nessa distribuição uma
igualdade proporcional que compete à justiça distributiva" (ibid., 1, IX, 13,
resse de todos. pp. 223-4).
51. lbid., 1, 6, 17, p. 178.
52. /bid., I, 6, 18, p. 178.
49. lbid., 1, 9, 13, p. 223. 53. /bid.
86 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETIVO 87
virtude da autoridade superior de que emana54 . Esse vín­ realidade, na qual as coisas não são intrinsecamente nem
culo moral se instaura quando indivíduos que dispõem boas nem más,"o ato se torna bom a partir da eficácia e
de direitos subjetivos se submetem livremente à lei que da finalidade da lei"57• Suarez transpõe, pois, para o cam­
provém de uma autoridade superior. po jurídico a moral nominalista que supõe a submissão
A lei civil já não se pauta, pois, por um bem comum de uma vontade livre à autoridade de uma instância su­
que lhe é preexistente, por uma relação moral entre o in­ perior. Uma vez que a lei positiva emana da autoridade
divíduo e a comunidade, mas ela estabelece um vínculo, de um superior, ela parece dotada de um terrível poder
que garante o interesse comum, entre os direitos de cada de criação dos valores, na origem da instituição de um
um. Embora Suarez conceda à análise tomista que o bem interesse comum.
comum "não depende da intenção do legislador", ele pa­ Enquanto na análise tomista o correlato do bem co­
rece, não obstante, resultar da coordenação que a lei civil mum era o bem moral individual, a partir daí o corolário
impõe aos poderes morais de cada indivíduo55. O interes­ da utilidade comum é um ato moralmente indiferente,
se comum provém, portanto, da supremacia pela qual ele supõe a proteção dos direitos individuais. A defesa,
axiologicamente neutra, do direito subjetivo reveste en­
uma autoridade soberana consegue assegurar a coexis­
tão uma dimensão moral.
tência entre os direitos subjetivos segundo uma lei geral.
A análise do interesse comum abandona a questão
A concepção da justiça legal proposta por Suarez
da igualdade imanente às relações sociais para se consa­
aparece no princípio de uma nova forma de confusão
grar à defesa dos direitos subjetivos. Os direitos do indi­
entre a esfera moral e a ordem do direito. A justiça par­
víduo deverão doravante se pautar pela utilidade co­
ticular se esvai em proveito unicamente da justiça legal, mum e não mais pelo que é devido a cada indivíduo, em
concebida como a relação moral que uma lei geral insti­ virtude de uma relação ligada pela igualdade. Essa nova
tui entre direitos subjetivos. Esse vínculo moral, consti­ concepção da justiça legal abole a um só tempo a consi­
tutivo da ordem jurídica, repousa na obediência a co­ deração do bem moral imanente ao indivíduo, assim
mandos positivos56• como a atenção à repartição dos bens exteriores que de­
Reencontramos assim a concepção já defendida por correm de uma relação jurídica.
Ockham, segundo a qual os "atos indiferentes" consti­
tuem o campo próprio da lei positiva. Nessa ordem de

54. "O preceito legal como tal requer necessariamente um poder supe­
rior daquele que prescreve sobre aquele a quem se dirige o preceito" (ibid., 1,
8, 3, p. 202). "Um homem qualquer não pode prescrever a outro homem, nem
um igual (para dizê-lo assim) obrigar um igual" (ibid., p. 203).
55. Ibid., 1, 7, 9, p. 192. M. Bastit, Naissance de la /oi moderne, op. cit., pp.
321-2.
56. "A lei positiva, no sentido próprio, é aquela que acrescenta uma obri­
gação à margem do que a natureza intrínseca do objeto exige" (De legibus, Il,
6, 7, p. 461). 57. Jbid., I, 9, 5, p. 216.
86 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO SUAREZ: A FUNDAÇÃO DO DIREITO NATURAL SUBJETIVO 87
virtude da autoridade superior de que emana54 . Esse vín­ realidade, na qual as coisas não são intrinsecamente nem
culo moral se instaura quando indivíduos que dispõem boas nem más,"o ato se torna bom a partir da eficácia e
de direitos subjetivos se submetem livremente à lei que da finalidade da lei"57• Suarez transpõe, pois, para o cam­
provém de uma autoridade superior. po jurídico a moral nominalista que supõe a submissão
A lei civil já não se pauta, pois, por um bem comum de uma vontade livre à autoridade de uma instância su­
que lhe é preexistente, por uma relação moral entre o in­ perior. Uma vez que a lei positiva emana da autoridade
divíduo e a comunidade, mas ela estabelece um vínculo, de um superior, ela parece dotada de um terrível poder
que garante o interesse comum, entre os direitos de cada de criação dos valores, na origem da instituição de um
um. Embora Suarez conceda à análise tomista que o bem interesse comum.
comum "não depende da intenção do legislador", ele pa­ Enquanto na análise tomista o correlato do bem co­
rece, não obstante, resultar da coordenação que a lei civil mum era o bem moral individual, a partir daí o corolário
impõe aos poderes morais de cada indivíduo55. O interes­ da utilidade comum é um ato moralmente indiferente,
se comum provém, portanto, da supremacia pela qual ele supõe a proteção dos direitos individuais. A defesa,
axiologicamente neutra, do direito subjetivo reveste en­
uma autoridade soberana consegue assegurar a coexis­
tão uma dimensão moral.
tência entre os direitos subjetivos segundo uma lei geral.
A análise do interesse comum abandona a questão
A concepção da justiça legal proposta por Suarez
da igualdade imanente às relações sociais para se consa­
aparece no princípio de uma nova forma de confusão
grar à defesa dos direitos subjetivos. Os direitos do indi­
entre a esfera moral e a ordem do direito. A justiça par­
víduo deverão doravante se pautar pela utilidade co­
ticular se esvai em proveito unicamente da justiça legal, mum e não mais pelo que é devido a cada indivíduo, em
concebida como a relação moral que uma lei geral insti­ virtude de uma relação ligada pela igualdade. Essa nova
tui entre direitos subjetivos. Esse vínculo moral, consti­ concepção da justiça legal abole a um só tempo a consi­
tutivo da ordem jurídica, repousa na obediência a co­ deração do bem moral imanente ao indivíduo, assim
mandos positivos56• como a atenção à repartição dos bens exteriores que de­
Reencontramos assim a concepção já defendida por correm de uma relação jurídica.
Ockham, segundo a qual os "atos indiferentes" consti­
tuem o campo próprio da lei positiva. Nessa ordem de

54. "O preceito legal como tal requer necessariamente um poder supe­
rior daquele que prescreve sobre aquele a quem se dirige o preceito" (ibid., 1,
8, 3, p. 202). "Um homem qualquer não pode prescrever a outro homem, nem
um igual (para dizê-lo assim) obrigar um igual" (ibid., p. 203).
55. Ibid., 1, 7, 9, p. 192. M. Bastit, Naissance de la /oi moderne, op. cit., pp.
321-2.
56. "A lei positiva, no sentido próprio, é aquela que acrescenta uma obri­
gação à margem do que a natureza intrínseca do objeto exige" (De legibus, Il,
6, 7, p. 461). 57. Jbid., I, 9, 5, p. 216.
Capítulo V
Grócio: uma nova concepção
da justiça comutativa

"O direito propriamente dito"

Na obra de Grócio, a exigência de uma distribuição


igual dos bens exteriores já não constit iu urna questão
jurídica; na melhor das hipóteses, apresenta-se como
um problema moral. Grócio vai arrematar o movimento
de desconstrução da justiça particular propondo· uma
nova análise da justiça comutativa. Na esteira de Suarez,
Grócio define o direito subjetivo como "uma qualidade
moral, ligada ao indivíduo, para possuir ou fazer de for­
ma justa alguma coisa" 1. Ele especifica, entretanto, que
nem toda qualidade moral constitui um "direito propria­
mente dito" 2• Um homem não pode exigir um direito de
propriedade pela única razão que o merece3, ele pode
simplesmente aspirar a ele. O direito, compreendido

1. Grócio, Le Droit de la guerre et de la pau:, op. cit., 1, 1, IV, p. 35 (referên­


cia abreviada como DGP nas notas seguintes).
2. DGP, Prolégomenes, VlU, p. 11.
3. "Mas um verdadeiro direito de propriedade, e por consegu.inte a obri­
gação de dar reparação, não decorre da simples aptidão, que é impropriamen­
te denominada direito, e que é objeto da justiça atribuirice; porque uma coisa
não pertence a algu ém pela razão de que ele é capaz de tê-la" (DGP, 11, XVII,
li, 2, p. 416; li, XXll, 16, pp. 539-40).
90 GENEALOGIA DO DfREITO MODENO
R
GRÓCIO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATIVA 91
num sentido estrito4, não procede do mérito moral."Nós ao bem comum, reporta-se à justiça distributiva geral.
não separamos com menos cuidado o que é de direito Uma distribuição dos poderes que se revele não confor­
estrita e propriamente dito, donde nasce a obrigação de me ao bem comum não atentará em nada contra os di­
restituir, do que é dito ser de direito, porque agir de ma­ reitos dos indivíduos, ameaçará somente a prosperidade
neira diferente é contrariar algum outro princípio da reta da comunidade.
razão."5 Em compensação, segundo Aristóteles, a justiça dis­
É preciso distinguir a faculdade, que é"uma qualida­ tributiva particular visa a igtialdade proporcional entre
de moral perfeita", da"aptidão"6.A faculdade confere um os cidadãos, por meio de uma distribuição dos bens pú­
poder de agir na justiça, ao passo que a aptidão designa­ blicos efetivada segundo as "respectivas contribuições
rá, por exemplo, a aspiração dos particulares a um gover­ dos membros da comunidade" 11• Os indivíduos podem
no capaz de gerir os bens públicos com sabedoria7. A fa­ reivindicar seus direitos, exigindo que a repartição dos
culdade é um direito enquanto a aptidão é apenas"a oca­ bens exteriores seja conforme à igu aldade proporcional.
sião de adquiri-lo"ª. Nesse sentido, apenas a faculdade Essa forma de justiça distributiva, distinta da repartição
pode sofrer um dano que é"o fato de ter a menos; ele con­ dos poderes segundo o mérito, depende da justiça parti­
siste no fato de al guém ter menos do que o que lhe per­ cular. A justiça comutativa, destinada a regu lar as trocas
tence"9. O dano requer a detenção de um direito e nun­ segu ndo a igu aldade, repousa na distribuição realizada
ca pode afetar uma mera aspiração articulada ao mérito10. pela justiça particular, ela supõe, de fato, que cada um
Essa demarcação entre o mérito e o direito já está seja o justo proprietário de seus bens.
presente no pensamento de Aristóteles, as considerações Aristóteles e Grócio consideram, portanto, que no
relativas ao mérito moral são vinculadas à justiça geral, sentido estrito o mérito não confere direito algum aos
enquanto a identificação dos direitos do indivíduo con­ indivíduos. Apesar dessa aparente convergência de opi­
cerne à justiça particular. Como vimos, a distribuição dos niões, Grócio salienta, distanciando-se de Aristóteles,
que "a justiça expletrice [a justiça comutativa]1 2, de fato,
cargos públicos segundo o mérito de cada um se vincula
não difere da atributrice [a justiça distributiva] pelo uso
dessas diferentes proporções, mas pela matéria sobre a
4. DGP, Prolégomenes, XLI, p. 23. qual ela se exerce" 13• Aristóteles não teria sabido discer­
5. Ibid.
6. DGP, I, I, IV, p. 36. nir o que distingu e essencialmente essas duas formas de
7. DGP, Prolégomenes, X, p. 11. justiça.
8. DGP, li, XX, li, 2, p. 450.
9. DGP, IJ, XVII, IJ, 1.
Segundo Aristóteles, a natureza da proporção bus­
10. DGP, Prolégomenes, X, p. 11. Leibniz observará que a função das leis cada dissocia somente as duas formas de justiça particu-
positivas consiste precisamente em superar essa estrita demarcação entre a
aptidão e a faculdade:"[ ...) na república as leis políticas, que propiciam a feli­
cidade aos sujeitos, e habitualmente fazem com que os que têm somente uma 11. Aristóteles, Éthique à Nico111aq11e, V, 7, 1131 b, p. 232.
aptidão adquiram uma faculdade, ou seja, possam exigir o que é equitativo 12. Para Grócio, a justiça"expletrice" designa a justiça comutativa e a jus­
que os outros lhes forneçam" (Code diplomatique du droit des gens (1693), l..e tiça "atribuirice" designa a justiça distributiva (DGP, 1, 1, VIJI, 1, p. 36).
droit de la raison, Vrin, 1994, p. 164). 13. DGP, 1, 1, VIIJ, 2, p. 36.
90 GENEALOGIA DO DfREITO MODENO
R
GRÓCIO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATIVA 91
num sentido estrito4, não procede do mérito moral."Nós ao bem comum, reporta-se à justiça distributiva geral.
não separamos com menos cuidado o que é de direito Uma distribuição dos poderes que se revele não confor­
estrita e propriamente dito, donde nasce a obrigação de me ao bem comum não atentará em nada contra os di­
restituir, do que é dito ser de direito, porque agir de ma­ reitos dos indivíduos, ameaçará somente a prosperidade
neira diferente é contrariar algum outro princípio da reta da comunidade.
razão."5 Em compensação, segundo Aristóteles, a justiça dis­
É preciso distinguir a faculdade, que é"uma qualida­ tributiva particular visa a igtialdade proporcional entre
de moral perfeita", da"aptidão"6.A faculdade confere um os cidadãos, por meio de uma distribuição dos bens pú­
poder de agir na justiça, ao passo que a aptidão designa­ blicos efetivada segundo as "respectivas contribuições
rá, por exemplo, a aspiração dos particulares a um gover­ dos membros da comunidade" 11• Os indivíduos podem
no capaz de gerir os bens públicos com sabedoria7. A fa­ reivindicar seus direitos, exigindo que a repartição dos
culdade é um direito enquanto a aptidão é apenas"a oca­ bens exteriores seja conforme à igu aldade proporcional.
sião de adquiri-lo"ª. Nesse sentido, apenas a faculdade Essa forma de justiça distributiva, distinta da repartição
pode sofrer um dano que é"o fato de ter a menos; ele con­ dos poderes segundo o mérito, depende da justiça parti­
siste no fato de al guém ter menos do que o que lhe per­ cular. A justiça comutativa, destinada a regu lar as trocas
tence"9. O dano requer a detenção de um direito e nun­ segu ndo a igu aldade, repousa na distribuição realizada
ca pode afetar uma mera aspiração articulada ao mérito10. pela justiça particular, ela supõe, de fato, que cada um
Essa demarcação entre o mérito e o direito já está seja o justo proprietário de seus bens.
presente no pensamento de Aristóteles, as considerações Aristóteles e Grócio consideram, portanto, que no
relativas ao mérito moral são vinculadas à justiça geral, sentido estrito o mérito não confere direito algum aos
enquanto a identificação dos direitos do indivíduo con­ indivíduos. Apesar dessa aparente convergência de opi­
cerne à justiça particular. Como vimos, a distribuição dos niões, Grócio salienta, distanciando-se de Aristóteles,
que "a justiça expletrice [a justiça comutativa]1 2, de fato,
cargos públicos segundo o mérito de cada um se vincula
não difere da atributrice [a justiça distributiva] pelo uso
dessas diferentes proporções, mas pela matéria sobre a
4. DGP, Prolégomenes, XLI, p. 23. qual ela se exerce" 13• Aristóteles não teria sabido discer­
5. Ibid.
6. DGP, I, I, IV, p. 36. nir o que distingu e essencialmente essas duas formas de
7. DGP, Prolégomenes, X, p. 11. justiça.
8. DGP, li, XX, li, 2, p. 450.
9. DGP, IJ, XVII, IJ, 1.
Segundo Aristóteles, a natureza da proporção bus­
10. DGP, Prolégomenes, X, p. 11. Leibniz observará que a função das leis cada dissocia somente as duas formas de justiça particu-
positivas consiste precisamente em superar essa estrita demarcação entre a
aptidão e a faculdade:"[ ...) na república as leis políticas, que propiciam a feli­
cidade aos sujeitos, e habitualmente fazem com que os que têm somente uma 11. Aristóteles, Éthique à Nico111aq11e, V, 7, 1131 b, p. 232.
aptidão adquiram uma faculdade, ou seja, possam exigir o que é equitativo 12. Para Grócio, a justiça"expletrice" designa a justiça comutativa e a jus­
que os outros lhes forneçam" (Code diplomatique du droit des gens (1693), l..e tiça "atribuirice" designa a justiça distributiva (DGP, 1, 1, VIJI, 1, p. 36).
droit de la raison, Vrin, 1994, p. 164). 13. DGP, 1, 1, VIIJ, 2, p. 36.
92 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓC/O: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 93
lar, ao passo que a justiça geral se distingue da justiça Qual será, segundo Grócio, a natureza da justiça co­
particular pelo fim que é visado. Grócio sustenta, ao mutativa? Ela busca somente de "qual lado se encontra­
contrário, que "a faculdade é o objeto da justiça expletri­ va a posse mais legítima, a quem devia pertencer o obje­
ce, que Aristóteles nomeia justiça distributiva" 14• A justi­ to"16. O que então autorizaria um cidadão que contribuiu
ça distributiva estaria, pois, ligada a considerações relati­ para as despesas próprias do interesse comum a reivin­
vas ao mérito. Segundo Grócio, apenas o fim buscado, e dicar, junto ao Estado, a propriedade de um bem?
não a natureza da proporção, permite distinguir a justi­ O direito do cidadão e a obrigação atribuída ao Es­
ça distributiva da justiça comutativa. A justiça distributi­ tado se reportam aos efeitos da obrigação contratual. "O
va particular parece dissolver-se na justiça geral, a repar­ fato de os homens donos de seus bens poderem trans­
tição original dos bens exteriores já não é uma questão
ferir, no todo ou em parte, o direito que têm a eles é,
jurídica, mas moral.
desde a introdução da propriedade, um princípio do di­
Sobre qual ponto incidirá precisamente a crítica de
reito natural." 17 Mas apenas "a promessa perfeita", que
Grócio? Tratar-se-á de refutar a inclusão de considera­
ções relativas ao mérito moral numa teoria de direito? associa à determinação da vontade para um tempo fu­
Essa refutação pareceria, como acabamos de ver, não ter turo "o testemunho da intenção de conferir um direito
motivo, já que Aristóteles se empenha em distinguir as próprio a outrem" 18, consagra um direito subjetivo ver­
distribuições vinculadas ao mérito daquelas que depen­ dadeiro 19. A promessa só obriga juridicamente quando
dem do direito, ou seja, a justiça distributiva geral e a jus­ transmite a outrem um direito a uma coisa ou sobre nos­
tiça distributiva particular. sas ações20 : "Alienar e prometer são a mesma coisa, pelo
Grócio não concentrará, ao contrário, sua crítica so­ menos segundo o direito natural."21 Ora, não podemos
bre a teoria da justiça distributiva particular? Ele recusa­ transmitir outros direitos senão aqueles que possuíamos
ria, nessa hipótese, admitir que uma obrigação jurídica previamente à promessa22 . Se um bem é devido ao cida-
pudesse reger a distribuição dos bens exteriores, que os
direitos de cada um decorrem das diferentes formas de 16. fbid.
igualdade imanentes às relações sociais. 17. DGP, I1, VI, I, p. 250.
18. DGP, II, Xl, N, 1, p. 320.
Grócio não reconhece a existência de uma justiça 19. A. Matheron, "Spinoza et la problématique juridique de Grotius",
distributiva particular. "O Estado que reembolsa tirando Anlhropologie el politique nu XVTl' siêcle, Paris, Vrin, 1986, p. 92.
dos fundos públicos o que um cidadão gastou no inte­ 20. "O terceiro grau [da promessa] é quando a tal determinação se une
o testemunho da intenção de conferir um direito próprio a outrem: essa é uma
resse comum pratica apenas justiça expletrice. "15 O que promessa perfeita com o mesmo efeito que a alienação da propriedade. Pois
em Aristóteles estava ligado à distribuição de bens pú­ ela é ou um encaminhamento para a alienação de uma coisa, ou urna aliena­
ção de algu ma parcela de nossa liberdade. Àquilo se reporta a promessa de
blicos, de acordo com as contribuições de cada um, re­ dar, a isto, a promessa de fazer" (DGP, I1, Xl, IV, p. 320). A. Matheron, "Spino­
porta-se então apenas à justiça comutativa. za et la problématique politique de Grotius", op. cit., p. 92.
21. DGP, 11, Vl, fl, p. 251.
22. "No tocante à matéria da promessa, cumpre que ela esteja ou possa
14. DGP, I, 1, vm, 1, p. 36. estar no poder do promitente, a fim de que a promessa seja eficaz" (DGP, II,
15. DGP, I, 1, VIII, 3, p. 37. XI, VIII, 1, p. 324).
92 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓC/O: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 93
lar, ao passo que a justiça geral se distingue da justiça Qual será, segundo Grócio, a natureza da justiça co­
particular pelo fim que é visado. Grócio sustenta, ao mutativa? Ela busca somente de "qual lado se encontra­
contrário, que "a faculdade é o objeto da justiça expletri­ va a posse mais legítima, a quem devia pertencer o obje­
ce, que Aristóteles nomeia justiça distributiva" 14• A justi­ to"16. O que então autorizaria um cidadão que contribuiu
ça distributiva estaria, pois, ligada a considerações relati­ para as despesas próprias do interesse comum a reivin­
vas ao mérito. Segundo Grócio, apenas o fim buscado, e dicar, junto ao Estado, a propriedade de um bem?
não a natureza da proporção, permite distinguir a justi­ O direito do cidadão e a obrigação atribuída ao Es­
ça distributiva da justiça comutativa. A justiça distributi­ tado se reportam aos efeitos da obrigação contratual. "O
va particular parece dissolver-se na justiça geral, a repar­ fato de os homens donos de seus bens poderem trans­
tição original dos bens exteriores já não é uma questão
ferir, no todo ou em parte, o direito que têm a eles é,
jurídica, mas moral.
desde a introdução da propriedade, um princípio do di­
Sobre qual ponto incidirá precisamente a crítica de
reito natural." 17 Mas apenas "a promessa perfeita", que
Grócio? Tratar-se-á de refutar a inclusão de considera­
ções relativas ao mérito moral numa teoria de direito? associa à determinação da vontade para um tempo fu­
Essa refutação pareceria, como acabamos de ver, não ter turo "o testemunho da intenção de conferir um direito
motivo, já que Aristóteles se empenha em distinguir as próprio a outrem" 18, consagra um direito subjetivo ver­
distribuições vinculadas ao mérito daquelas que depen­ dadeiro 19. A promessa só obriga juridicamente quando
dem do direito, ou seja, a justiça distributiva geral e a jus­ transmite a outrem um direito a uma coisa ou sobre nos­
tiça distributiva particular. sas ações20 : "Alienar e prometer são a mesma coisa, pelo
Grócio não concentrará, ao contrário, sua crítica so­ menos segundo o direito natural."21 Ora, não podemos
bre a teoria da justiça distributiva particular? Ele recusa­ transmitir outros direitos senão aqueles que possuíamos
ria, nessa hipótese, admitir que uma obrigação jurídica previamente à promessa22 . Se um bem é devido ao cida-
pudesse reger a distribuição dos bens exteriores, que os
direitos de cada um decorrem das diferentes formas de 16. fbid.
igualdade imanentes às relações sociais. 17. DGP, I1, VI, I, p. 250.
18. DGP, II, Xl, N, 1, p. 320.
Grócio não reconhece a existência de uma justiça 19. A. Matheron, "Spinoza et la problématique juridique de Grotius",
distributiva particular. "O Estado que reembolsa tirando Anlhropologie el politique nu XVTl' siêcle, Paris, Vrin, 1986, p. 92.
dos fundos públicos o que um cidadão gastou no inte­ 20. "O terceiro grau [da promessa] é quando a tal determinação se une
o testemunho da intenção de conferir um direito próprio a outrem: essa é uma
resse comum pratica apenas justiça expletrice. "15 O que promessa perfeita com o mesmo efeito que a alienação da propriedade. Pois
em Aristóteles estava ligado à distribuição de bens pú­ ela é ou um encaminhamento para a alienação de uma coisa, ou urna aliena­
ção de algu ma parcela de nossa liberdade. Àquilo se reporta a promessa de
blicos, de acordo com as contribuições de cada um, re­ dar, a isto, a promessa de fazer" (DGP, I1, Xl, IV, p. 320). A. Matheron, "Spino­
porta-se então apenas à justiça comutativa. za et la problématique politique de Grotius", op. cit., p. 92.
21. DGP, 11, Vl, fl, p. 251.
22. "No tocante à matéria da promessa, cumpre que ela esteja ou possa
14. DGP, I, 1, vm, 1, p. 36. estar no poder do promitente, a fim de que a promessa seja eficaz" (DGP, II,
15. DGP, I, 1, VIII, 3, p. 37. XI, VIII, 1, p. 324).
94 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓOO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATIVA 95

dão pelo Estado, não é em virtude da contribuição do não tenha menos, ao termo da transação, do que o direi­
particular para a coletividade, mas porque o Estado se to subjetivo que ele possuía originalmente27.
terá comprometido, por uma "promessa perfeita", a res­ Grócio infere a exigência de igualdade da natureza
tituir a soma gasta por este. Na ausência de promessa, a do ato contratual "que foi imaginado com o intuito da
obrigação atribuída ao Estado seria, por conseguinte, utilidade"28. A fim de discernir a natureza do contrato, é
simplesmente moral, o que não autorizaria o cidadão a preciso identificar a intenção que inspirou sua execução.
reivindicar um direito. Segundo Aristóteles, ao contrário, Uma vez que um homem transfere um direito, devemos
a promessa não interfere com o que é devido a cada um, supor que o faz para a sua própria utilidade, ou seja, com
já que o direito resulta de uma relação de igualdade a intenção de receber um direito equivalente. Nesse sen­
imanente, sempre independente da vontade dos con­ tido, cumpre reconhecer nos contratos injustos quer o
tratantes. efeito de uma vontade de enganar o outro sobre o valor
O Estado não recorre, segundo Grócio, a nenhuma da coisa trocada29, quer o efeito de um erro sobre a esti­
r
distibuição quando faz justiça ao cidadão, limita-se a mativa do preço da mercadoria30• Em ambos os casos, a
cumprir sua parte do contrato comutativo23• Ao passo exigência de igualdade não é satisfeita e o contrato deve
que a justiça distributiva particular requer, segundo Aris­ ser corrigido. Tendo em conta a intenção das partes, a
tóteles, que os direitos de cada um sejam determinados justiça do contrato exige que se proceda a transferências
segundo uma relação de igualdade imanente, o exercício de direitos subjetivos iguais, que a alienação desses di­
da justiça comutativa é daí em diante subordinado a reitos se efetue segundo a forma da reciprocidade.
uma transferência de direitos subjetivos. A justiça comutativa visa a preservação de um direi­
O que distinguirá essa transferência de direitos sub­ to subjetivo, por meio de uma transferência de direitos
jetivos da justiça comutativa concebida por Aristóteles?24 equivalentes. Grócio só concebe os direitos dos sujeitos
Segundo Grócio, "a natureza ordena observar a igual­ através do consentimento que os une, ao passo que, para
dade nos contratos, a ponto mesmo que da desigualda­ Aristóteles, os direitos emanam necessariamente de uma
de deva nascer o direito em proveito de quem obteve relação social objetiva.
menos"25.Assim, "o que prometem ou o que dão, presu­ Portanto, estamos autorizados a reivindicar direitos
me-se que o prometem ou o dão como o equivalente do apenas a partir de direitos subjetivos formalmente ad­
que receberão, e como devido em razão dessa igualda­ quiridos. No exemplo proposto por Grócio, na ausência
de"26. A justiça comutativa consiste em que o cidadão de promessa da autoridade soberana, estaríamos lidan­
do, da parte do particular, com um contrato "de benevo-
23. DGP, li, Xll, lll, 1, p. 332; DGP, LI, Xll, IV, p. 334.
24. "O justo nas transações privadas, sendo uma espécie de igual, e o in­
justo uma espécie de desigual, não é, entretanto, o igual segundo a proporção 27. "Mas, em todos os contratos comutativos, essa igualdade deve ser
de há pouco, mas segundo a proporção aritmética" (Éthique à Nicomnque, V, 7, escrupulosamente observada" (DGP, n, XII, XI, 1, p. 337).
1131 b-1132 a, p. 232). 28. DGP, U, XII, LX, 1, p. 335.
25. DGP, II, XII, Vlll, p. 335. 29. Ibid.
26. DGP, li, Xll, XI, 1, p. 337. 30. DGP, li, XII, XIV, 1, p. 339.
94 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓOO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATIVA 95

dão pelo Estado, não é em virtude da contribuição do não tenha menos, ao termo da transação, do que o direi­
particular para a coletividade, mas porque o Estado se to subjetivo que ele possuía originalmente27.
terá comprometido, por uma "promessa perfeita", a res­ Grócio infere a exigência de igualdade da natureza
tituir a soma gasta por este. Na ausência de promessa, a do ato contratual "que foi imaginado com o intuito da
obrigação atribuída ao Estado seria, por conseguinte, utilidade"28. A fim de discernir a natureza do contrato, é
simplesmente moral, o que não autorizaria o cidadão a preciso identificar a intenção que inspirou sua execução.
reivindicar um direito. Segundo Aristóteles, ao contrário, Uma vez que um homem transfere um direito, devemos
a promessa não interfere com o que é devido a cada um, supor que o faz para a sua própria utilidade, ou seja, com
já que o direito resulta de uma relação de igualdade a intenção de receber um direito equivalente. Nesse sen­
imanente, sempre independente da vontade dos con­ tido, cumpre reconhecer nos contratos injustos quer o
tratantes. efeito de uma vontade de enganar o outro sobre o valor
O Estado não recorre, segundo Grócio, a nenhuma da coisa trocada29, quer o efeito de um erro sobre a esti­
r
distibuição quando faz justiça ao cidadão, limita-se a mativa do preço da mercadoria30• Em ambos os casos, a
cumprir sua parte do contrato comutativo23• Ao passo exigência de igualdade não é satisfeita e o contrato deve
que a justiça distributiva particular requer, segundo Aris­ ser corrigido. Tendo em conta a intenção das partes, a
tóteles, que os direitos de cada um sejam determinados justiça do contrato exige que se proceda a transferências
segundo uma relação de igualdade imanente, o exercício de direitos subjetivos iguais, que a alienação desses di­
da justiça comutativa é daí em diante subordinado a reitos se efetue segundo a forma da reciprocidade.
uma transferência de direitos subjetivos. A justiça comutativa visa a preservação de um direi­
O que distinguirá essa transferência de direitos sub­ to subjetivo, por meio de uma transferência de direitos
jetivos da justiça comutativa concebida por Aristóteles?24 equivalentes. Grócio só concebe os direitos dos sujeitos
Segundo Grócio, "a natureza ordena observar a igual­ através do consentimento que os une, ao passo que, para
dade nos contratos, a ponto mesmo que da desigualda­ Aristóteles, os direitos emanam necessariamente de uma
de deva nascer o direito em proveito de quem obteve relação social objetiva.
menos"25.Assim, "o que prometem ou o que dão, presu­ Portanto, estamos autorizados a reivindicar direitos
me-se que o prometem ou o dão como o equivalente do apenas a partir de direitos subjetivos formalmente ad­
que receberão, e como devido em razão dessa igualda­ quiridos. No exemplo proposto por Grócio, na ausência
de"26. A justiça comutativa consiste em que o cidadão de promessa da autoridade soberana, estaríamos lidan­
do, da parte do particular, com um contrato "de benevo-
23. DGP, li, Xll, lll, 1, p. 332; DGP, LI, Xll, IV, p. 334.
24. "O justo nas transações privadas, sendo uma espécie de igual, e o in­
justo uma espécie de desigual, não é, entretanto, o igual segundo a proporção 27. "Mas, em todos os contratos comutativos, essa igualdade deve ser
de há pouco, mas segundo a proporção aritmética" (Éthique à Nicomnque, V, 7, escrupulosamente observada" (DGP, n, XII, XI, 1, p. 337).
1131 b-1132 a, p. 232). 28. DGP, U, XII, LX, 1, p. 335.
25. DGP, II, XII, Vlll, p. 335. 29. Ibid.
26. DGP, li, Xll, XI, 1, p. 337. 30. DGP, li, XII, XIV, 1, p. 339.
96 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓOO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 97
lência puramente gratuita" 3 1, que é "um fato útil, do qual to"34• Será possível estabelecer uma relação de preemi­
não é necessário falar, porquanto propicia, na verdade, nência entre a lei natural e os direitos subjetivos naturais?
utilidade, mas não produz nenhum efeito de direito. Dá­ A lei natural encontra sua fonte em tudo o que favo­
se o mesmo com a doação pela qual a propriedade é rece a vida social35, ela revela, sob a forma de injunções
transferida"32• Não é concebível que uma autêntica dfa­ tiradas da razão36, a sociabilidade natural do homem. Os
tribuição possa aplicar-se a outra coisa senão a aptidões, preceitos da lei natural não coincidem com uma inclina­
sendo que estas sempre dependem das virtudes morais ção imanente que procederia do dinamismo de nossa
e não do direito propriamente dito33 • Quem não tem di­ natureza, são impostos pela razão sob a forma de co­
reitos efetivos sobre uma coisa nunca pode reivindicar mandos. Mas, segundo Grócio, esses preceitos sempre
um título de propriedade, mesmo que uma parte lhe seja continuariam válidos "mesmo quando concordássemos,
devida em virtude de relações de igualdade imanentes. o que não pode ser aceito sem um grande crime, que não
É por não poder conceber relações jurídkas inde­ há Deus ou que os problemas humanos não são objeto
pendentemente de direitos subjetivos preexistentes que de seus cuidados"37• Se Deus continua sendo o autor da
Grócio assimila o que Aristóteles distinguira tão ciosa­ natureza, o homem pode apreender as exigências de seu
mente, a distribuição moral e a distribuição jurídica, ane­ ser independentemente da revelação e do conhecimen­
xando à moral tudo o que, em Aristóteles, pertencia à to de sua destinação sobrenatural. Grócio, na esteira de
justiça distributiva particular. Suarez, separa a ordem da natureza da ordem da revela­
ção para alcançar a pura natureza38•
Os preceitos da lei natural manifestam, sob a forma
A origem dos direitos subjetivos de mandamentos, o conjunto dos deveres necessários à
coesão da sociedade. Mas as obrigações da lei natural, a
Mas, se a justiça particular já não intervém na distri­ exemplo das qualidades morais, nã .o concernem todas
buição dos bens, falta identificar a fonte dos direitos ad­ ao mesmo gênero. Embora certos preceitos imponham
quiridos. O direito subjetivo de propriedade procede da deveres cujo respeito é estritamente obrigatório, eles não
lei natural? conferem nenhum direito aos particulares, do qual cada
O direito, além de designar a faculdade, é "sinônimo um seria beneficiário39 • Assim, os deveres dos filhos para
de lei, tomado no sentido mais amplo, e que significa
uma regra das ações morais que obrigam ao que é hones- 34. DGP, 1, 1, IX, p. 37.
35. DGP, Prolégomenes, Vlll, p. 11.
36. "Preocupei-me de início em vincular as provas das coisas que dizem
respeito ao direito da natureza a noções tão certas que ninguém possa negá-las
31. DGP, li, XII, 11, p. 332. a não ser que se force. Os princípios, de fato, desse direito, se prestardes bem
32. Ibid. atenção, são por si sós claros e evidentes, quase a exemplo das coisàs que per­
33. "Ocorre, de fato, em muitos casos, que exista uma obrigação em nós, cebemos pelos sentidos exteriores" (DGP, Prolégomenes, XXXIX).
sem que nenhum direito seja conferido a outrem; como se nota no dever de 37. DGP, Prolégomenes, XI, p. 2. Cf. Suarez, De legib11s, 11, 6, 3, p. 429.
caridade e do reconhecimento, com o qual se parece esse dever da constância 38. J. Terrel, Les Théories d11 pncte socinI, op. cit., pp. 33-4.
em manter a palavra, ou da fidelidade" (DGP, 11, XI, IU, p. 320). 39. DGP, 1, 1, IX, 1, pp. 37-8.
96 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓOO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 97
lência puramente gratuita" 3 1, que é "um fato útil, do qual to"34• Será possível estabelecer uma relação de preemi­
não é necessário falar, porquanto propicia, na verdade, nência entre a lei natural e os direitos subjetivos naturais?
utilidade, mas não produz nenhum efeito de direito. Dá­ A lei natural encontra sua fonte em tudo o que favo­
se o mesmo com a doação pela qual a propriedade é rece a vida social35, ela revela, sob a forma de injunções
transferida"32• Não é concebível que uma autêntica dfa­ tiradas da razão36, a sociabilidade natural do homem. Os
tribuição possa aplicar-se a outra coisa senão a aptidões, preceitos da lei natural não coincidem com uma inclina­
sendo que estas sempre dependem das virtudes morais ção imanente que procederia do dinamismo de nossa
e não do direito propriamente dito33 • Quem não tem di­ natureza, são impostos pela razão sob a forma de co­
reitos efetivos sobre uma coisa nunca pode reivindicar mandos. Mas, segundo Grócio, esses preceitos sempre
um título de propriedade, mesmo que uma parte lhe seja continuariam válidos "mesmo quando concordássemos,
devida em virtude de relações de igualdade imanentes. o que não pode ser aceito sem um grande crime, que não
É por não poder conceber relações jurídkas inde­ há Deus ou que os problemas humanos não são objeto
pendentemente de direitos subjetivos preexistentes que de seus cuidados"37• Se Deus continua sendo o autor da
Grócio assimila o que Aristóteles distinguira tão ciosa­ natureza, o homem pode apreender as exigências de seu
mente, a distribuição moral e a distribuição jurídica, ane­ ser independentemente da revelação e do conhecimen­
xando à moral tudo o que, em Aristóteles, pertencia à to de sua destinação sobrenatural. Grócio, na esteira de
justiça distributiva particular. Suarez, separa a ordem da natureza da ordem da revela­
ção para alcançar a pura natureza38•
Os preceitos da lei natural manifestam, sob a forma
A origem dos direitos subjetivos de mandamentos, o conjunto dos deveres necessários à
coesão da sociedade. Mas as obrigações da lei natural, a
Mas, se a justiça particular já não intervém na distri­ exemplo das qualidades morais, nã .o concernem todas
buição dos bens, falta identificar a fonte dos direitos ad­ ao mesmo gênero. Embora certos preceitos imponham
quiridos. O direito subjetivo de propriedade procede da deveres cujo respeito é estritamente obrigatório, eles não
lei natural? conferem nenhum direito aos particulares, do qual cada
O direito, além de designar a faculdade, é "sinônimo um seria beneficiário39 • Assim, os deveres dos filhos para
de lei, tomado no sentido mais amplo, e que significa
uma regra das ações morais que obrigam ao que é hones- 34. DGP, 1, 1, IX, p. 37.
35. DGP, Prolégomenes, Vlll, p. 11.
36. "Preocupei-me de início em vincular as provas das coisas que dizem
respeito ao direito da natureza a noções tão certas que ninguém possa negá-las
31. DGP, li, XII, 11, p. 332. a não ser que se force. Os princípios, de fato, desse direito, se prestardes bem
32. Ibid. atenção, são por si sós claros e evidentes, quase a exemplo das coisàs que per­
33. "Ocorre, de fato, em muitos casos, que exista uma obrigação em nós, cebemos pelos sentidos exteriores" (DGP, Prolégomenes, XXXIX).
sem que nenhum direito seja conferido a outrem; como se nota no dever de 37. DGP, Prolégomenes, XI, p. 2. Cf. Suarez, De legib11s, 11, 6, 3, p. 429.
caridade e do reconhecimento, com o qual se parece esse dever da constância 38. J. Terrel, Les Théories d11 pncte socinI, op. cit., pp. 33-4.
em manter a palavra, ou da fidelidade" (DGP, 11, XI, IU, p. 320). 39. DGP, 1, 1, IX, 1, pp. 37-8.
98 GENEALOGlA DO DIREITO MODERNO GRÓC/O: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 99

com os pais se fundamentam na piedade filial sem que proprietário e implica abster-se do bem que lhe foi alie­
os pais sejam autorizados a reivindicar o reconhecimen­ nado. A lei natural só é portadora de uma obrigação ju­
to como um direito40 • Essas obrigações pertencem ao di­ rídica por causa de direitos subjetivos de propriedade
reito, mas num sentido amplo, um direito que inclui o adquiridos. A transferência do direito subjetivo se en­
conjunto dos deveres morais41 • Contudo, a lei natural é contra, pois, no fundamento de uma obrigação jurídica
igualmente portadora de uma obrigação, não mais mo­ que invade, de uma parte, o campo da lei natural, a par­
tir de então encarregada de proteger juridicamente os
ral, mas estritamente jurídica.
direitos subjetivos de que os indivíduos ctispõem. Nesse
É do dever de cada um "abster-se do bem alheio",
sentido, a obrigação jurídica já não coincide com o vín­
11
cumprir suas promessas" e reparar o dano causado por
II

culo imposto pela igual distribuição dos bens exteriores,


sua falta"42• Toda infração a essas regras ocasiona um dano
mas ela se toma legal, assegura a salvaguarda de direitos
e não simplesmente uma situação de vício moral. A dis­ que lhe são preexistentes.
tinção entre os deveres morais e as injunções jurídicas se Qual será então a origem do direito subjetivo de pro­
opera, portanto, no próprio seio da lei natural: dentre os priedade? "Deus conferiu ao gênero humano um direito
preceitos morais, algun s se impõem como obrigações ju­ geral sobre as coisas dessa natureza inferior, e renovou
rícticas, outros só ocasionam obrigações morais. Com essa concessão depois da regeneração do mundo pelo
base em qual fundamento se opera essa dissociação? Dilúvio[ . . . ] disso decorria que cada homem podia apo­
A lei natural só adquire uma dimensão juríctica com derar-se do que quisesse para suas necessidades, e con­
a condição de se juntar a direitos subjetivos, ela só obri­ sumir o que pudesse ser consumido."44 No estado de
ga juridicamente com o fundamento de um direito sub­ inocência, cada um é dotado de um direito ao mesmo
jetivo preexistente43• Quando a lei natural não repousa tempo sobre os bens que devem necessariamente ser
num direito subjetivo, a obrigação de que é portadora é objeto de uma repartição, como os produtos de consumo
simplesmente moral, liga-se à justiça distributiva. O be­ corrente, e sobre aqueles que são repartidos segundo a
névolo é digno de reconhecimento, mas esse mérito é primeira ocupação45• O direito da primeira ocupação é
para ele apenas a ocasião de adquirir uma coisa ain­ considerado direito de propriedade para os bens imó­
da indevida. Ao contrário, a obrigação de cumprir suas veis, ao passo que um direito de primeira apropriação au­
promessas se apoia no único direito conferido ao novo toriza o consumo dos bens perecíveis46 •

40. "Não sendo essa obrigação fundamentada num direito [ ...] mas na 44. DGP, II, n, 1, p. 179.
piedade filial, no respeito, no reconhecimento, o que fosse feito contrariamen­ 45."Pode-se fazer uma ideia disso pela comparação que se encontra em
te a esse dever não seria mais nulo do que o seria uma doação feita por um Cícero, no livrom, de seu tratado De finibus: 'Ainda que o teatro seja comum,
proprietário qualquer, contra as regras da economia" (DGP, a, V, li(, 11, p. 223). pode-se no entanto dizer, com razão, que cada lugar pertence àquele que o
41. "Dessa noção de direito decorreu uma outra mais ampla" (DGP, IX, ocupa"' (ibid.).
p. 11). 46. "Todas as coisas, como diz Justino, continuavam comuns e perten­
42. Ibid. ciam indivisamente a todos como um patrimônio comum. Disso decorria que
43. A. Matheron, "Spinoza et la problématique juridique de Grotius", op. cada homem podia apoderar-se, para suas necessidades, do que queria, e con­
cil., p. 84. sumir o que podia ser consumido" (ibid.).
98 GENEALOGlA DO DIREITO MODERNO GRÓC/O: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 99

com os pais se fundamentam na piedade filial sem que proprietário e implica abster-se do bem que lhe foi alie­
os pais sejam autorizados a reivindicar o reconhecimen­ nado. A lei natural só é portadora de uma obrigação ju­
to como um direito40 • Essas obrigações pertencem ao di­ rídica por causa de direitos subjetivos de propriedade
reito, mas num sentido amplo, um direito que inclui o adquiridos. A transferência do direito subjetivo se en­
conjunto dos deveres morais41 • Contudo, a lei natural é contra, pois, no fundamento de uma obrigação jurídica
igualmente portadora de uma obrigação, não mais mo­ que invade, de uma parte, o campo da lei natural, a par­
tir de então encarregada de proteger juridicamente os
ral, mas estritamente jurídica.
direitos subjetivos de que os indivíduos ctispõem. Nesse
É do dever de cada um "abster-se do bem alheio",
sentido, a obrigação jurídica já não coincide com o vín­
11
cumprir suas promessas" e reparar o dano causado por
II

culo imposto pela igual distribuição dos bens exteriores,


sua falta"42• Toda infração a essas regras ocasiona um dano
mas ela se toma legal, assegura a salvaguarda de direitos
e não simplesmente uma situação de vício moral. A dis­ que lhe são preexistentes.
tinção entre os deveres morais e as injunções jurídicas se Qual será então a origem do direito subjetivo de pro­
opera, portanto, no próprio seio da lei natural: dentre os priedade? "Deus conferiu ao gênero humano um direito
preceitos morais, algun s se impõem como obrigações ju­ geral sobre as coisas dessa natureza inferior, e renovou
rícticas, outros só ocasionam obrigações morais. Com essa concessão depois da regeneração do mundo pelo
base em qual fundamento se opera essa dissociação? Dilúvio[ . . . ] disso decorria que cada homem podia apo­
A lei natural só adquire uma dimensão juríctica com derar-se do que quisesse para suas necessidades, e con­
a condição de se juntar a direitos subjetivos, ela só obri­ sumir o que pudesse ser consumido."44 No estado de
ga juridicamente com o fundamento de um direito sub­ inocência, cada um é dotado de um direito ao mesmo
jetivo preexistente43• Quando a lei natural não repousa tempo sobre os bens que devem necessariamente ser
num direito subjetivo, a obrigação de que é portadora é objeto de uma repartição, como os produtos de consumo
simplesmente moral, liga-se à justiça distributiva. O be­ corrente, e sobre aqueles que são repartidos segundo a
névolo é digno de reconhecimento, mas esse mérito é primeira ocupação45• O direito da primeira ocupação é
para ele apenas a ocasião de adquirir uma coisa ain­ considerado direito de propriedade para os bens imó­
da indevida. Ao contrário, a obrigação de cumprir suas veis, ao passo que um direito de primeira apropriação au­
promessas se apoia no único direito conferido ao novo toriza o consumo dos bens perecíveis46 •

40. "Não sendo essa obrigação fundamentada num direito [ ...] mas na 44. DGP, II, n, 1, p. 179.
piedade filial, no respeito, no reconhecimento, o que fosse feito contrariamen­ 45."Pode-se fazer uma ideia disso pela comparação que se encontra em
te a esse dever não seria mais nulo do que o seria uma doação feita por um Cícero, no livrom, de seu tratado De finibus: 'Ainda que o teatro seja comum,
proprietário qualquer, contra as regras da economia" (DGP, a, V, li(, 11, p. 223). pode-se no entanto dizer, com razão, que cada lugar pertence àquele que o
41. "Dessa noção de direito decorreu uma outra mais ampla" (DGP, IX, ocupa"' (ibid.).
p. 11). 46. "Todas as coisas, como diz Justino, continuavam comuns e perten­
42. Ibid. ciam indivisamente a todos como um patrimônio comum. Disso decorria que
43. A. Matheron, "Spinoza et la problématique juridique de Grotius", op. cada homem podia apoderar-se, para suas necessidades, do que queria, e con­
cil., p. 84. sumir o que podia ser consumido" (ibid.).
100 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓOO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATIVA 101

Se, como escreve Grócio, "aquilo de que cada um ro ocupante, mas, se a pessoa se levanta e uma outra o
se tinha apoderado, outro não podia tirar-lhe sem in­ toma, a injustiça será tanto mais difícil para estabelecer
justiça"47, devemos admitir que a obrigação jurídica que quanto a vontade da primeira pessoa de se tornar pro­
prescreve "abster-se do bem aJheio" 48 já é válida no es­ prietária do lugar permanecer desprovida de publicida­
tado de inocência. Em consequência, o direito subje­ de. Os direitos subjetivos de propriedade existem no es­
tivo de propriedade parece preceder toda legislação ci­ tado de inocência, mas são dificilmente discerníveis.
vil ou todo acordo entre os homens. Mas será por isso A convenção pela quaJ "(...] todos ficaram de acordo
natural? que o que cada um ocuparia; ele o possuiria como coisa
Esse direito pode ser diretamente inferido do domi­ particular"51 confere transparência às relações de pro­
nium natural que Deus conferiu ao homem. Nesse sen­ priedade e facilita, assim, a aplicação dos preceitos jurí­
tido, como observamos, Grócio se insere na tradição que dicos da lei naturaJ. Tornando públicas as relações de
põe o dominium na origem do direito subjetivo. Mas o propriedade, essa convenção favorece a paz entre os ho­
direito de propriedade é, porém, "o resultado de uma mens e reduz as ocasiões de conflito. São as consequên­
convenção, seja expressa, por meio de uma partilha, por cias da queda vinculadas ao desenvolvimento das técni­
exemplo; seja tácita, mediante, por exemplo, uma ocupa­ cas que tornarão necessário o reconhecimento público
ção"49. A convenção acrescenta um elemento ao direito da propriedade52•
do primeiro ocupante que seria constitutivo do direito de Mas esse reconhecimento público não institui esses
propriedade? direitos, os quais procedem diretamente da providência
Como vimos, o direito do primeiro ocupante não divina. O consentimento, tácito ou expresso, que segun­
procede de um princípio convencionaJ, mas do fato de do Grócio dá origem ao direito de propriedade, mais per­
que Deus quis que o homem exercesse urna dominação mite o reconhecimento de um direito do que a sua insti­
sobre as coisas naturais. O consentimento implica, po­ tuição53. O exercício da justiça comutativa se enraíza no
rém, a vantagem de suscitar um reconhecimento públi­ direito do primeiro ocupante e não procede de uma jus­
co do que cada um quer tomar seu. A vontade privada e ta distribuição dos benss,1 •
secreta de cada um dos proprietários não basta para esse A apropriação e a primeira ocupação substituem a
fim50 . Na ausência de reconhecimento público, um pro­ distribuição anteriormente atribuída à justiça particu­
prietário encontrará dificuldades para fazer vaJer seu di­ lar. A primeira convenção certifica legalmente relações
reito. O lugar de teatro pertence efetivamente ao primei-
51. DGP, U, li, li, 5, p. 182.
47. lbid. 52. DGP, fl, 11, 11, 1-4, p. 180.
48. DGP, Prolégomenes, VIII, p. 11. 53. R. Tuck, Natuml Rights Theories, op. cit., p. 77.
49. lbid., 11, fl, 11, 5, p. 182. 54. "Grócio atribui a esse 'modo de aquisição original' um alcance uni­
50. "Aprendemos, ao mesmo tempo, como as coisas se tomaram proprie­ versal: por uma primeira ocupação se justificariam não só as posses imobiliá­
dades.Isso não ocorreu por um mero ato de vontade; pois os outros não po­ rias de qualquer particular, mas também as soberanias dos Estados sobre seus
diam saber, a fim de abster--se disso, o que cada um queria tomar seu, e várias respectivos territórios e seus territórios coloniais" (M.Villey, Formation de la
pessoas podiam querer apropriar-se do mesmo objeto"(DGP, [I, □, li, 5, p.182). pensée j11ridiq11e modeme, op. cit., p. 629).
100 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓOO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATIVA 101

Se, como escreve Grócio, "aquilo de que cada um ro ocupante, mas, se a pessoa se levanta e uma outra o
se tinha apoderado, outro não podia tirar-lhe sem in­ toma, a injustiça será tanto mais difícil para estabelecer
justiça"47, devemos admitir que a obrigação jurídica que quanto a vontade da primeira pessoa de se tornar pro­
prescreve "abster-se do bem aJheio" 48 já é válida no es­ prietária do lugar permanecer desprovida de publicida­
tado de inocência. Em consequência, o direito subje­ de. Os direitos subjetivos de propriedade existem no es­
tivo de propriedade parece preceder toda legislação ci­ tado de inocência, mas são dificilmente discerníveis.
vil ou todo acordo entre os homens. Mas será por isso A convenção pela quaJ "(...] todos ficaram de acordo
natural? que o que cada um ocuparia; ele o possuiria como coisa
Esse direito pode ser diretamente inferido do domi­ particular"51 confere transparência às relações de pro­
nium natural que Deus conferiu ao homem. Nesse sen­ priedade e facilita, assim, a aplicação dos preceitos jurí­
tido, como observamos, Grócio se insere na tradição que dicos da lei naturaJ. Tornando públicas as relações de
põe o dominium na origem do direito subjetivo. Mas o propriedade, essa convenção favorece a paz entre os ho­
direito de propriedade é, porém, "o resultado de uma mens e reduz as ocasiões de conflito. São as consequên­
convenção, seja expressa, por meio de uma partilha, por cias da queda vinculadas ao desenvolvimento das técni­
exemplo; seja tácita, mediante, por exemplo, uma ocupa­ cas que tornarão necessário o reconhecimento público
ção"49. A convenção acrescenta um elemento ao direito da propriedade52•
do primeiro ocupante que seria constitutivo do direito de Mas esse reconhecimento público não institui esses
propriedade? direitos, os quais procedem diretamente da providência
Como vimos, o direito do primeiro ocupante não divina. O consentimento, tácito ou expresso, que segun­
procede de um princípio convencionaJ, mas do fato de do Grócio dá origem ao direito de propriedade, mais per­
que Deus quis que o homem exercesse urna dominação mite o reconhecimento de um direito do que a sua insti­
sobre as coisas naturais. O consentimento implica, po­ tuição53. O exercício da justiça comutativa se enraíza no
rém, a vantagem de suscitar um reconhecimento públi­ direito do primeiro ocupante e não procede de uma jus­
co do que cada um quer tomar seu. A vontade privada e ta distribuição dos benss,1 •
secreta de cada um dos proprietários não basta para esse A apropriação e a primeira ocupação substituem a
fim50 . Na ausência de reconhecimento público, um pro­ distribuição anteriormente atribuída à justiça particu­
prietário encontrará dificuldades para fazer vaJer seu di­ lar. A primeira convenção certifica legalmente relações
reito. O lugar de teatro pertence efetivamente ao primei-
51. DGP, U, li, li, 5, p. 182.
47. lbid. 52. DGP, fl, 11, 11, 1-4, p. 180.
48. DGP, Prolégomenes, VIII, p. 11. 53. R. Tuck, Natuml Rights Theories, op. cit., p. 77.
49. lbid., 11, fl, 11, 5, p. 182. 54. "Grócio atribui a esse 'modo de aquisição original' um alcance uni­
50. "Aprendemos, ao mesmo tempo, como as coisas se tomaram proprie­ versal: por uma primeira ocupação se justificariam não só as posses imobiliá­
dades.Isso não ocorreu por um mero ato de vontade; pois os outros não po­ rias de qualquer particular, mas também as soberanias dos Estados sobre seus
diam saber, a fim de abster--se disso, o que cada um queria tomar seu, e várias respectivos territórios e seus territórios coloniais" (M.Villey, Formation de la
pessoas podiam querer apropriar-se do mesmo objeto"(DGP, [I, □, li, 5, p.182). pensée j11ridiq11e modeme, op. cit., p. 629).
102 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÔCIO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 103
de propriedade que assim se constituíram. A evolução Transferência de direito e lei civil
ou a transformação dessas relações resultarão de dife­
rentes transações e de contratos, a justiça comutativa O direito de propriedade não é o único direito de
zelará simplesmente pela preservação dos direitos ad­ que dispomos por natureza. O direito, que abarca o po­ II

quiridos por cada um. Mas é importante salientar que der tanto sobre si mesmo - a que chamamos liberdade -
Grócio não subordina a convenção que reconhece os quanto sobre os outros, tais como o poder paterno, o po­
direitos de cada um ao nascimento do Estado. Quando der senhorial" 56, pertence naturalmente a todos. Grócio
aparece a soberania política, ela já encontra diante de si considera, a exemplo de Suarez, que o homem dispõe de
uma sociedade civil estruturada por relações de pro­ sua liberdade como dispõe dos bens de que é proprietá­
priedade. Locke se insere, portanto, na esteira de Grócio rio. A fundação do direito de liberdade é, aliás, em todos
quando afirma que o fim que comanda a instituição do os pontos conforme à do direito de propriedade57• O gozo
Estado se confunde com a defesa do direito natural de de nossa liberdade supõe o exercício de um direito de
propriedade. propriedade sobre as nossas ações. Baseada no modelo
Mas, se o direito subjetivo de propriedade se consti­ do direito de propriedade, a liberdade não procede dos
tui independentemente dos preceitos da lei natural, até preceitos da lei natural, mas da natureza do homem à
que ponto ele continuará sendo uma qualidade moral? qual Deus concedeu o livre-arbítrio. Esse direito de liber­
Contrariamente ao que Hobbes acabará pensando, dade é igualmente alienável, como atesta a escravidão
a lei natural não tem sua origem num desejo de conser­ contratual, forma de sujeição "pela qual um indivíduo se
vação, mas numa tendência à sociabilidade. O exercício dá em servidão perfeita" 58.
de um direito subjetivo está em conformidade com a lei A soberania política se enraíza, assim, na transferên­
natural quando supõe o respeito pelos bens alheios. A cia desse direito subjetivo à liberdade59. O homem se
qualidade moral designa essa faculdade que o homem compromete, pelo consentimentor�i, a submeter-se às leis
dispõe de exercer seu direito levando em conta o dos ou­ civis e às decisões do poder político61 • O dever de se con-
tros. Assim, os direitos subjetivos são independentes da
lei natural do ponto de vista da gênese deles, mas per­ 56. DGP, 1, I, V, p. 36.
manecem regidos por ela quanto ao exercício. O exercí­ 57. A. Matheron, "Spinoza et la problématique juridique de Grotius", op.
cit., p. 83.
cio de um direito sempre supõe a mediação dos precei­ 58. DGP, II, V, XXVII, 1, p. 245.
tos da lei natural55 . 59. "Por que, então, não seria permitido a um povo, dependente apenas
de si mesmo, submeter-se a um único indivíduo ou a vários, transferndo-lhes
i

completamente o direito de governá-lo, sem reservar nenhuma parte dele"


(DGP, 1, IIl,.Víll, 1, p. 99).
60. "O direito que se adquire sobre as pessoas em virtude do consentimen­
55. "Haverá em Hobbes, Espinosa, Locke, Wolff e Kant outras tentativas to vem ou de uma associação, ou de uma sujeição" (DGP, a, V, VIII, 1, p. 225).
de fundar o direito subjetivo; alguns pretenderão deduzi-lo diretamente da 61. "Mas a mãe do direito civil é a obrigação que o indivíduo se impõe
essência do homem. Na escola de Grócio, ele é apenas indiretamente vincula­ por seu próprio consentimento, e, como essa obrigação tira sua força do direi­
do à natureza do sujeito, por intermédio da lei que está na consciência do ho­ to natural, a natureza pode ser considerada a bisavó também do direito civil"
mem: reflexo da obrigação moral [ ...]" (ibid., p. 630). (DGP, Prolégomenes, XVl, p. 14).
102 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÔCIO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 103
de propriedade que assim se constituíram. A evolução Transferência de direito e lei civil
ou a transformação dessas relações resultarão de dife­
rentes transações e de contratos, a justiça comutativa O direito de propriedade não é o único direito de
zelará simplesmente pela preservação dos direitos ad­ que dispomos por natureza. O direito, que abarca o po­ II

quiridos por cada um. Mas é importante salientar que der tanto sobre si mesmo - a que chamamos liberdade -
Grócio não subordina a convenção que reconhece os quanto sobre os outros, tais como o poder paterno, o po­
direitos de cada um ao nascimento do Estado. Quando der senhorial" 56, pertence naturalmente a todos. Grócio
aparece a soberania política, ela já encontra diante de si considera, a exemplo de Suarez, que o homem dispõe de
uma sociedade civil estruturada por relações de pro­ sua liberdade como dispõe dos bens de que é proprietá­
priedade. Locke se insere, portanto, na esteira de Grócio rio. A fundação do direito de liberdade é, aliás, em todos
quando afirma que o fim que comanda a instituição do os pontos conforme à do direito de propriedade57• O gozo
Estado se confunde com a defesa do direito natural de de nossa liberdade supõe o exercício de um direito de
propriedade. propriedade sobre as nossas ações. Baseada no modelo
Mas, se o direito subjetivo de propriedade se consti­ do direito de propriedade, a liberdade não procede dos
tui independentemente dos preceitos da lei natural, até preceitos da lei natural, mas da natureza do homem à
que ponto ele continuará sendo uma qualidade moral? qual Deus concedeu o livre-arbítrio. Esse direito de liber­
Contrariamente ao que Hobbes acabará pensando, dade é igualmente alienável, como atesta a escravidão
a lei natural não tem sua origem num desejo de conser­ contratual, forma de sujeição "pela qual um indivíduo se
vação, mas numa tendência à sociabilidade. O exercício dá em servidão perfeita" 58.
de um direito subjetivo está em conformidade com a lei A soberania política se enraíza, assim, na transferên­
natural quando supõe o respeito pelos bens alheios. A cia desse direito subjetivo à liberdade59. O homem se
qualidade moral designa essa faculdade que o homem compromete, pelo consentimentor�i, a submeter-se às leis
dispõe de exercer seu direito levando em conta o dos ou­ civis e às decisões do poder político61 • O dever de se con-
tros. Assim, os direitos subjetivos são independentes da
lei natural do ponto de vista da gênese deles, mas per­ 56. DGP, 1, I, V, p. 36.
manecem regidos por ela quanto ao exercício. O exercí­ 57. A. Matheron, "Spinoza et la problématique juridique de Grotius", op.
cit., p. 83.
cio de um direito sempre supõe a mediação dos precei­ 58. DGP, II, V, XXVII, 1, p. 245.
tos da lei natural55 . 59. "Por que, então, não seria permitido a um povo, dependente apenas
de si mesmo, submeter-se a um único indivíduo ou a vários, transferndo-lhes
i

completamente o direito de governá-lo, sem reservar nenhuma parte dele"


(DGP, 1, IIl,.Víll, 1, p. 99).
60. "O direito que se adquire sobre as pessoas em virtude do consentimen­
55. "Haverá em Hobbes, Espinosa, Locke, Wolff e Kant outras tentativas to vem ou de uma associação, ou de uma sujeição" (DGP, a, V, VIII, 1, p. 225).
de fundar o direito subjetivo; alguns pretenderão deduzi-lo diretamente da 61. "Mas a mãe do direito civil é a obrigação que o indivíduo se impõe
essência do homem. Na escola de Grócio, ele é apenas indiretamente vincula­ por seu próprio consentimento, e, como essa obrigação tira sua força do direi­
do à natureza do sujeito, por intermédio da lei que está na consciência do ho­ to natural, a natureza pode ser considerada a bisavó também do direito civil"
mem: reflexo da obrigação moral [ ...]" (ibid., p. 630). (DGP, Prolégomenes, XVl, p. 14).
104 GENE ALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓCIO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DAJUST1ÇA COMUTATNA 105

formar ao direito civil derivará então de um preceito da var para onde sentimos que nossa própria natureza nos
lei natural, da obrigação de cumprir as promessas. conduz"(,(,.
Não obstante, a instituição da soberania tem reper­ Grócio concede, porém, que a utilidade é "a causa
cussões sobre o direito de propriedade, uma vez que, ocasional do direito civil"67, já que está no interesse dos
"tendo a sociedade civil sido estabelecida para manter a homens submeter-se a uma autoridade poütica68 • Assim,
tranquilidade, o Estado adquire de inicio, sobre nós e so­ "o cidadão que infringe o direito civil com vistas à sua
bre tudo o que nos pertence, urna espécie de direito su­ utilidade presente destrói o germe que contém seu inte­
perior, na medida em que isso é necessário para esse resse vindouro e o de toda a sua posteridade"69.
fim"62• Embora conservemos um poder sobre nossos O direito civil estará destinado a preservar um bem
bens, o Estado dispõe do direito de apoderar-se deles a comum de natureza moral ou então a garantir a utilida­
partir do momento em que o interesse público o exige. de comum? Como separar as exigências morais ligadas
Com efeito, a faculdade "existente em consideração do ao desenvolvimento de cada um da utilidade comum que
interesse dos particulares" é menos eminente do que a supõe a defesa, pelo Estado, dos direitos de cada um?
"superior a esse direito vulgar, e que pertence à comuni­ A dificuldade está em conciliar a pregnância dos di­
dade sobre as pessoas e os bens dos indivíduos que dela reitos subjetivos que cada um procurará preservar e a
fazem parte, com vistas ao interesse geral"63. Qual será a existência de um princípio de sociabilidade natural que
natureza do interesse geral que preside à instituição do se expressa através dos preceitos da lei natural. Embora
Estado e justifica esse direito de preensão sobre os bens o homem permaneça fundamentalmente interessado na
dos particulares? preservação de seus direitos, em detrimento de qualquer
Grócio discerne no homem "uma inclinação domi­ preocupação comunitária, nem por isso a lei natural pro­
nante para a vida socia1"64• Refuta a ideia segundo a qual cede dos direitos subjetivos, ela não resulta, no modelo
"a utilidade é como que a mãe da justiça e da equida­ hobbesiano, de um cálculo de razão que visaria prote­
de"65. A associação civil manifesta uma exigência da na­ gê-los. Ademais, ela abrange obrigações que não são di­
tureza humana e, mesmo na hipótese em que "não se retamente ligadas à defesa dos direitos subjetivos. Portan­
prometesse nenhuma utilidade da observação do direi­ to, está fora de questão apreender o homem como um ser
to, seria obra de sabedoria e não de loucura deixar-se le- fechado em si mesmo, fixado em seus interesses particu­
lares. A lei natural e os direitos naturais provêm de fon-

62. DGP, 1, IV, II, 1, p. 132. "A associação pela qual vários chefes de famí­
lia se reúnem para formar um povo e um Estado confere ao Corpo sobre seus 66. DGP, Prolégomenes, XVlll, p. 15.
membros o mais extenso direito; porque é a sociedade mais perfeita e porque 67. DGP, Prolégomcnes, XVI, p. 14.
não há nenhuma ação exterior do homem que ou não se reporte por si só a 68. "A5sim é que muitos homens, fracos por si sós, e não querendo dei­
essa sociedade, ou não possa reportar-se a ela conforme as circunstâncias" xar-se oprimir por mais fortes do que eles, entenderam-se para estabelecer e
(DGP, li, V, XXIU, p. 243). manter, com forças comuns, tribunais, a fim de que todos juntos predominas­
63. DGP, 1, 1, VI, p. 36. sem sobre aqueles aos quais cada um deles não era capaz de resistir sozinho"
64. DGP, Prolégomenes, VU, p. 11. (DGP, Prolégomenes, XIX, p. 15).
65. DGP, Prolégomenes, XVI, p. 13. 69. DGP, Prolégomenes, xvm, p. 14.
104 GENE ALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓCIO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DAJUST1ÇA COMUTATNA 105

formar ao direito civil derivará então de um preceito da var para onde sentimos que nossa própria natureza nos
lei natural, da obrigação de cumprir as promessas. conduz"(,(,.
Não obstante, a instituição da soberania tem reper­ Grócio concede, porém, que a utilidade é "a causa
cussões sobre o direito de propriedade, uma vez que, ocasional do direito civil"67, já que está no interesse dos
"tendo a sociedade civil sido estabelecida para manter a homens submeter-se a uma autoridade poütica68 • Assim,
tranquilidade, o Estado adquire de inicio, sobre nós e so­ "o cidadão que infringe o direito civil com vistas à sua
bre tudo o que nos pertence, urna espécie de direito su­ utilidade presente destrói o germe que contém seu inte­
perior, na medida em que isso é necessário para esse resse vindouro e o de toda a sua posteridade"69.
fim"62• Embora conservemos um poder sobre nossos O direito civil estará destinado a preservar um bem
bens, o Estado dispõe do direito de apoderar-se deles a comum de natureza moral ou então a garantir a utilida­
partir do momento em que o interesse público o exige. de comum? Como separar as exigências morais ligadas
Com efeito, a faculdade "existente em consideração do ao desenvolvimento de cada um da utilidade comum que
interesse dos particulares" é menos eminente do que a supõe a defesa, pelo Estado, dos direitos de cada um?
"superior a esse direito vulgar, e que pertence à comuni­ A dificuldade está em conciliar a pregnância dos di­
dade sobre as pessoas e os bens dos indivíduos que dela reitos subjetivos que cada um procurará preservar e a
fazem parte, com vistas ao interesse geral"63. Qual será a existência de um princípio de sociabilidade natural que
natureza do interesse geral que preside à instituição do se expressa através dos preceitos da lei natural. Embora
Estado e justifica esse direito de preensão sobre os bens o homem permaneça fundamentalmente interessado na
dos particulares? preservação de seus direitos, em detrimento de qualquer
Grócio discerne no homem "uma inclinação domi­ preocupação comunitária, nem por isso a lei natural pro­
nante para a vida socia1"64• Refuta a ideia segundo a qual cede dos direitos subjetivos, ela não resulta, no modelo
"a utilidade é como que a mãe da justiça e da equida­ hobbesiano, de um cálculo de razão que visaria prote­
de"65. A associação civil manifesta uma exigência da na­ gê-los. Ademais, ela abrange obrigações que não são di­
tureza humana e, mesmo na hipótese em que "não se retamente ligadas à defesa dos direitos subjetivos. Portan­
prometesse nenhuma utilidade da observação do direi­ to, está fora de questão apreender o homem como um ser
to, seria obra de sabedoria e não de loucura deixar-se le- fechado em si mesmo, fixado em seus interesses particu­
lares. A lei natural e os direitos naturais provêm de fon-

62. DGP, 1, IV, II, 1, p. 132. "A associação pela qual vários chefes de famí­
lia se reúnem para formar um povo e um Estado confere ao Corpo sobre seus 66. DGP, Prolégomenes, XVlll, p. 15.
membros o mais extenso direito; porque é a sociedade mais perfeita e porque 67. DGP, Prolégomcnes, XVI, p. 14.
não há nenhuma ação exterior do homem que ou não se reporte por si só a 68. "A5sim é que muitos homens, fracos por si sós, e não querendo dei­
essa sociedade, ou não possa reportar-se a ela conforme as circunstâncias" xar-se oprimir por mais fortes do que eles, entenderam-se para estabelecer e
(DGP, li, V, XXIU, p. 243). manter, com forças comuns, tribunais, a fim de que todos juntos predominas­
63. DGP, 1, 1, VI, p. 36. sem sobre aqueles aos quais cada um deles não era capaz de resistir sozinho"
64. DGP, Prolégomenes, VU, p. 11. (DGP, Prolégomenes, XIX, p. 15).
65. DGP, Prolégomenes, XVI, p. 13. 69. DGP, Prolégomenes, xvm, p. 14.
106 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÔOO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUI'ATNA 107

tes diferentes e contribuem juntos para compor uma or­ A análise da justiça penal proposta por Grócio é, a
dem social conf orme à natureza humana. esse respeito, exemplar. Grócio toma cuidado em distin­
Grócio salienta, porém, que "em matéria de coisas guir a questão do castigo daquela que incide sobre a obri­
equitativas e honestas, cumpre colocar em primeira li­ gação de reparar os danos. De fato, é preciso separar "o
nha o que é devido; em segunda linha, o que, conquan­ caráter vicioso da ação de seu efeito. Pois o castigo res­
to não devido, é confoune ao dever"7º. As obrigações ju­ ponde ao primeiro; a reparação dos danos ao segundo"72•
rídicas propriamente ditas, vinculadas à defesa dos direi­ Qual será, segundo Grócio, o princípio da justiça penal?
tos subjetivos, prevalecem,. em consequência, sobre as Se podemos estimar que quem é punido merece sê­
obrigações morais. Estas últimas são deixadas à mercê lo, "isso, porém, não deve ser interpretado como se lhe
de cada um, exceto as situações em que são relacionadas acontecesse alguma coisa daquilo que requer a justiça in­
com a preservação dos direitos subjetivos71 , quando elas timativa"73. Esta só lida, corno vimos, com obrigações mo­
se transformam em obrigações jurídicas. Embora a so­ rais, ela distribui os elogios e as recriminações de acordo
ciedade favoreça a realização das virtualidades da natu­ com o valor moral das ações. Mas, se não se reconhece a
reza humana, sua tarefa primordial consistirá, porém, em
um homem o poder de exigir um direito porque o mere­
defender os direitos subjetivos. A lei natural, assim como
ce, ele tampouco pode assumir uma reparação porque se
o direito civil dela decorrente, parece, nessas condições,
teria subtraído a uma obrigação moral. Assim como a
ser mais um instrumento de que os homens dispõem
para defender seus direitos subjetivos do que um meio bondade moral não autoriza uma reivindicação jurídica,
de realizar suas aspirações morais. A utilidade comum se o vício moral não confere o direito de punir.
reduz, por conseguinte, em razão das leis civis e da lei Se a pena depende da justiça comutativa é porque
natural, à soma dos interesses particulares, que não de­ "aquele que pune deve, para punir legitimamente, ter o
verão ser confundidos com o bem comum. direito de punir: direito esse que nasce do crime do cul­
Enquanto relaciona o interesse geral com a nature­ pado"74. Logo, não são as exigências relativas ao bem co­
za do homem, Grócio parece adotar a ideia clássica de mum que fundamentarão a legitimidade das reparações.
um bem comum que garantiria a realização das virtuali­ Tomás de Aquino, como vimos, considerava, porém, que
dades da natureza humana. Mas, uma vez que associa o a determinação da pena cabia em parte à justiça geral,
interesse geral e o direito no sentido estrito, as conside­ que a pena devia não só visar a restauração de uma re­
rações relativas à utilidade comum e à preservação dos lação justa, mas também ser proporcional à gravidade do
direitos dos particulares parecem prevalecer. atentado contra o bem comum. Ele não limitava o exer­
cício da justiça penal apenas aos desrespeitos das exi­
70. DGP, 11, vn, ru, p. 260.
gências da justi.ça particular.
71. "Pois o direito natural, considerado lei, não contempla somente as
coisas ordenadas pela justiça nomeada por nós expletrice; mas encerra em si os
atos das outras virtudes, como a temperança, a coragem, a prudência, na medi­ 72. DGP, n, XX, XXll, p. 422.
da em que o exercício dessas virtudes, em certas circunstâncias, não é somente 73. DGP, a, XX, n, 2, p. 450.
honesto, mas obrigatório" (DGP, n, 1, IX, 1, p. 169). 74. DGP, n, XX, li, 3, p. 451.
106 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÔOO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUI'ATNA 107

tes diferentes e contribuem juntos para compor uma or­ A análise da justiça penal proposta por Grócio é, a
dem social conf orme à natureza humana. esse respeito, exemplar. Grócio toma cuidado em distin­
Grócio salienta, porém, que "em matéria de coisas guir a questão do castigo daquela que incide sobre a obri­
equitativas e honestas, cumpre colocar em primeira li­ gação de reparar os danos. De fato, é preciso separar "o
nha o que é devido; em segunda linha, o que, conquan­ caráter vicioso da ação de seu efeito. Pois o castigo res­
to não devido, é confoune ao dever"7º. As obrigações ju­ ponde ao primeiro; a reparação dos danos ao segundo"72•
rídicas propriamente ditas, vinculadas à defesa dos direi­ Qual será, segundo Grócio, o princípio da justiça penal?
tos subjetivos, prevalecem,. em consequência, sobre as Se podemos estimar que quem é punido merece sê­
obrigações morais. Estas últimas são deixadas à mercê lo, "isso, porém, não deve ser interpretado como se lhe
de cada um, exceto as situações em que são relacionadas acontecesse alguma coisa daquilo que requer a justiça in­
com a preservação dos direitos subjetivos71 , quando elas timativa"73. Esta só lida, corno vimos, com obrigações mo­
se transformam em obrigações jurídicas. Embora a so­ rais, ela distribui os elogios e as recriminações de acordo
ciedade favoreça a realização das virtualidades da natu­ com o valor moral das ações. Mas, se não se reconhece a
reza humana, sua tarefa primordial consistirá, porém, em
um homem o poder de exigir um direito porque o mere­
defender os direitos subjetivos. A lei natural, assim como
ce, ele tampouco pode assumir uma reparação porque se
o direito civil dela decorrente, parece, nessas condições,
teria subtraído a uma obrigação moral. Assim como a
ser mais um instrumento de que os homens dispõem
para defender seus direitos subjetivos do que um meio bondade moral não autoriza uma reivindicação jurídica,
de realizar suas aspirações morais. A utilidade comum se o vício moral não confere o direito de punir.
reduz, por conseguinte, em razão das leis civis e da lei Se a pena depende da justiça comutativa é porque
natural, à soma dos interesses particulares, que não de­ "aquele que pune deve, para punir legitimamente, ter o
verão ser confundidos com o bem comum. direito de punir: direito esse que nasce do crime do cul­
Enquanto relaciona o interesse geral com a nature­ pado"74. Logo, não são as exigências relativas ao bem co­
za do homem, Grócio parece adotar a ideia clássica de mum que fundamentarão a legitimidade das reparações.
um bem comum que garantiria a realização das virtuali­ Tomás de Aquino, como vimos, considerava, porém, que
dades da natureza humana. Mas, uma vez que associa o a determinação da pena cabia em parte à justiça geral,
interesse geral e o direito no sentido estrito, as conside­ que a pena devia não só visar a restauração de uma re­
rações relativas à utilidade comum e à preservação dos lação justa, mas também ser proporcional à gravidade do
direitos dos particulares parecem prevalecer. atentado contra o bem comum. Ele não limitava o exer­
cício da justiça penal apenas aos desrespeitos das exi­
70. DGP, 11, vn, ru, p. 260.
gências da justi.ça particular.
71. "Pois o direito natural, considerado lei, não contempla somente as
coisas ordenadas pela justiça nomeada por nós expletrice; mas encerra em si os
atos das outras virtudes, como a temperança, a coragem, a prudência, na medi­ 72. DGP, n, XX, XXll, p. 422.
da em que o exercício dessas virtudes, em certas circunstâncias, não é somente 73. DGP, a, XX, n, 2, p. 450.
honesto, mas obrigatório" (DGP, n, 1, IX, 1, p. 169). 74. DGP, n, XX, li, 3, p. 451.
108 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓCJO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATIVA 109

Segundo Grócio, o princípio da determinação da segundo o princípio da igualdade buscando o que é de­
pena depende do dano in fligido à vítima, bem como do vido, mas será subordinada à utilidade comum, à preser­
atentado cometido contra a utilidade comum. A pena visa vação dos direitos de todos.
doravante a utilidade da vítima, que "consiste em impedir Embora Grócio saliente que seria uma pura injusti­
que, mais tarde, ela não sofra nada igual da parte do mes­ ça "tirar de outrem o que lhe pertence, sem motivo pré­
mo indivíduo ou de outros"75. Mas a pena é destinada vio e plausível"7"\ ainda assim o interesse geral pode per­
igualmente a "impedir que aquele que prejudicou a um feitamente se impor com prejuízo dos direitos do indiví­
só prejudique outros" 76• A determinação da pena supõe a duo. A prevalência do interesse geral na determinação
estimativa dos efeitos esperados da sanção sobre a paz e dos direitos de cada um em nada prejulga a salvaguarda
a tranquilidade públicas, sobre a preservação dos direitos deles. A tradição jurídica clássica conjurava esse risco
subjetivos de cada um77. Assim, por exemplo, a estimati­ considerando que a justiça não devia ser ordenada para
va da pena deverá considerar "a vida [do criminoso] que a utilidade comum, mas para relações de igualdade en­
havia precedido e que havia seguido a falta"78 a fim de tre os particulares.
melhor julgar a utilidade da sanção para a sociedade. A edificação do Estado pela transferência dos direi­
Portanto, Grócio reserva as penas às situações em tos subjetivos ao soberano abolirá por isso toda forma de
que se atenta contra os direitos dos particulares, exclui direito de resistência? Os homens serão incondicional­
da penalidade todo o campo dos vícios morais. A finali­ mente submetidos à lei do soberano?
dade da pena consiste na utilidade comum, na proteção Segundo Grócio, os indivíduos dispõem de um di­
dos direitos subjetivos de cada um. reito natural de resistência, necessário para repelir as in­
justiças de que são vítimas. Antes de Locke, ele conside­
ra que um dos direitos primordiais ao qual os indivíduos
A emergência do direito de resistência renunciam para instituir o soberano é o direito de minis­
trar justiçaM. Essa renúncia permite precaver-se contra a
Não obstante, segundo Grócio, a repartição original
dos bens exteriores, que governa o exercício da justiça 79. DGP, U, VIl, I, p. 258.
comutativa, não é imutável. Se a necessidade impuser, o 80. "É verdade que todos os homens têm naturalmente, como dissemos
mais acima, o direito de resistir para repelir a injúria que lhes [é) feita. Mas,
soberano poderá perfeitamente operar uma nova distri­ como a sociedade civil foi estabelecida para manter a tranquilidade, o Estado
buição dos bens. Essa nova repartição não se efetuará adquire sobre nós e sobre o que nos pertence uma espécie de direito superior,
na medida em que isso é necessário para esse fim. Portanto, o Estado pode,
para o bem da paz pública e da ordem, proibir esse direito comum de resis­
75. DGP, 11, XX, vm, 1, p. 458. tência; e não se deve duvidar de que ele o tenha querido, já que de outro modo
76. DGP, 11, XX, IX, 1, p. 462. não poderia atingir seu objetivo"(DGP, 1, N, IJ, 1, p. 132). "[ ...] a liberdade de
77. "Se os mais culpados são mais gravemente, e os menos culpados mais prover mediante castigos os interesses da sociedade humana que, no começo,
levemente punidos, isso só ocorre como uma consequência, e não é o que se como dissemos, pertencia aos particulares, permaneceu, depois do estabeleci­
tem primeira e principalmente em vista"(DGP, li, XX, 11, 1, p. 450). mento dos Estados e das jurisdições, nos poderes soberanos" (DGP, 11, XX, 40,
78. DGP, II, XX, XXX, 4, p. 483. 1, p. 490). É dessa maneira que Grócio justifica o direito de ingerência.
108 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓCJO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATIVA 109

Segundo Grócio, o princípio da determinação da segundo o princípio da igualdade buscando o que é de­
pena depende do dano in fligido à vítima, bem como do vido, mas será subordinada à utilidade comum, à preser­
atentado cometido contra a utilidade comum. A pena visa vação dos direitos de todos.
doravante a utilidade da vítima, que "consiste em impedir Embora Grócio saliente que seria uma pura injusti­
que, mais tarde, ela não sofra nada igual da parte do mes­ ça "tirar de outrem o que lhe pertence, sem motivo pré­
mo indivíduo ou de outros"75. Mas a pena é destinada vio e plausível"7"\ ainda assim o interesse geral pode per­
igualmente a "impedir que aquele que prejudicou a um feitamente se impor com prejuízo dos direitos do indiví­
só prejudique outros" 76• A determinação da pena supõe a duo. A prevalência do interesse geral na determinação
estimativa dos efeitos esperados da sanção sobre a paz e dos direitos de cada um em nada prejulga a salvaguarda
a tranquilidade públicas, sobre a preservação dos direitos deles. A tradição jurídica clássica conjurava esse risco
subjetivos de cada um77. Assim, por exemplo, a estimati­ considerando que a justiça não devia ser ordenada para
va da pena deverá considerar "a vida [do criminoso] que a utilidade comum, mas para relações de igualdade en­
havia precedido e que havia seguido a falta"78 a fim de tre os particulares.
melhor julgar a utilidade da sanção para a sociedade. A edificação do Estado pela transferência dos direi­
Portanto, Grócio reserva as penas às situações em tos subjetivos ao soberano abolirá por isso toda forma de
que se atenta contra os direitos dos particulares, exclui direito de resistência? Os homens serão incondicional­
da penalidade todo o campo dos vícios morais. A finali­ mente submetidos à lei do soberano?
dade da pena consiste na utilidade comum, na proteção Segundo Grócio, os indivíduos dispõem de um di­
dos direitos subjetivos de cada um. reito natural de resistência, necessário para repelir as in­
justiças de que são vítimas. Antes de Locke, ele conside­
ra que um dos direitos primordiais ao qual os indivíduos
A emergência do direito de resistência renunciam para instituir o soberano é o direito de minis­
trar justiçaM. Essa renúncia permite precaver-se contra a
Não obstante, segundo Grócio, a repartição original
dos bens exteriores, que governa o exercício da justiça 79. DGP, U, VIl, I, p. 258.
comutativa, não é imutável. Se a necessidade impuser, o 80. "É verdade que todos os homens têm naturalmente, como dissemos
mais acima, o direito de resistir para repelir a injúria que lhes [é) feita. Mas,
soberano poderá perfeitamente operar uma nova distri­ como a sociedade civil foi estabelecida para manter a tranquilidade, o Estado
buição dos bens. Essa nova repartição não se efetuará adquire sobre nós e sobre o que nos pertence uma espécie de direito superior,
na medida em que isso é necessário para esse fim. Portanto, o Estado pode,
para o bem da paz pública e da ordem, proibir esse direito comum de resis­
75. DGP, 11, XX, vm, 1, p. 458. tência; e não se deve duvidar de que ele o tenha querido, já que de outro modo
76. DGP, 11, XX, IX, 1, p. 462. não poderia atingir seu objetivo"(DGP, 1, N, IJ, 1, p. 132). "[ ...] a liberdade de
77. "Se os mais culpados são mais gravemente, e os menos culpados mais prover mediante castigos os interesses da sociedade humana que, no começo,
levemente punidos, isso só ocorre como uma consequência, e não é o que se como dissemos, pertencia aos particulares, permaneceu, depois do estabeleci­
tem primeira e principalmente em vista"(DGP, li, XX, 11, 1, p. 450). mento dos Estados e das jurisdições, nos poderes soberanos" (DGP, 11, XX, 40,
78. DGP, II, XX, XXX, 4, p. 483. 1, p. 490). É dessa maneira que Grócio justifica o direito de ingerência.
110 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓGO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 111
eventual transformação da sociedade numa "multidão volta ao direito primitivo."1!4 Assim, "o que numa circuns­
desordenada"81• Essa transferência do direito de resistên­ tância semelhante a caridade recomendaria, não duvido
cia não conferirá à autoridade soberana um poder abso­ que se possa fazer dela uma lei humana"85. Dever-se-á
luto sobre os cidadãos? concluir disso que o princípio de caridade permite ao
Segundo Grócio, "certas leis, mesmo entre as de homem recobrar direitos que anteriormente transferiu?
Deus, conquanto concebidas em termos gerais, encerram A extrema necessidade se tomaria então a única situação
em si mesmas uma exceção tácita para os casos de extre­ na qual a aptidão ou o mérito concederia direitos86 .
ma necessidade"82• A aplicação da lei civil pode legitima­ Mas Grócio não chega a desenvolver tal argu menta­
mente ser suspensa por ocasião de situações excepcio­ ção. Consegue fundamentar o direito de resistência man­
nais. Mas como pensar a existência de um direito subje­ tendo uma estrita distinção entre o direito e a aptidão.
tivo de resistência quando, por seu consentimento, o ci­ Embora a desobediência possa revelar-se conforme ao
dadão parece ter alienado ao poder político o domínio recomendado pela caridade, nem por isso o direito de re­
cabal de suas ações? sistência se enraíza no princípio de caridade, mas num ver­
O exame do direito de propriedade permite levantar dadeiro direito subjetivo. Grócio o enuncia expressamen­
interrogações similares. A obrigação jurídica de respeitar te: "A razão dessa decisão não é a que alguns autores
os direitos subjetivos de cada um não dissuade nem um alegam, a de que o proprietário da coisa é obrigado, pela
pouco Grócio de admitir que na "lei de propriedade, a lei de caridade, a dá-la a quem carece do necessário." 87
necessidade extrema parece ter sido excetuada"83• O re­ Essa observação parece visar diretamente a afirma­
conhecimento do direito de propriedade por uma con­ ção tomista que já encontramos. Se gundo Grócio, não é
venção pública não proíbe, pois, sua transgressão ou sua preciso suspender a distinção entre a moral e o direito
suspensão em certas circunstâncias excepcionais. para admitir que os necessitados podem, em certas cir­
Os preceitos morais da lei natural encontrarão, em cunstâncias, violar um direito de propriedade sem com
isso infringir uma obrigação jurídica qualquer.
cada uma dessas circunstâncias, o poder de irrigar o
A desobediência à lei, bem como a apropriação do
direito?
bem alheio, podem tomar-se legítimas se recorremos às
Grócio admite que, nas situações de extrema neces­
intenções do legisladorAA. Quando a obediência estrita a
sidade, os direitos naturais do homem reaparecem e subs­
tituem os direitos subjetivos que resultam das transações
e das trocas: "Os bens não parecem ter sido distribuídos 84. DGP, II, TI, VI, 4, p. 186.
85. DGP, 1, IV, VII, 2, p. 142.
a proprietários senão com a reserva favorável de uma 86. Como vimos, Tomás de Aquino recorre a esse argumento para sa­
lientar que existem cirtunstâncias em que a moral pode irrigar o direito.
87. DGP, O, ll, VI, 4, p. 185.
81. Tbid. 88. "Ora, a lei em questão parece depender da vontade daqueles que se
82. DGP, 1, IV, vn, 1, p. 141. associam originariamente para formar uma sociedade civil, e dos quais ema­
83. DGP, II, IJ, VI, 2, p. 185. "No caso de semelhante necessidade, se al­ na o poder que passa em seguida aos governantes. Supondo, então, que se
guém vem a subtrair um objeto necessário à sua vida, ele não comete um rou­ pergunte a eles se pretenderiam impor a todos os cidadãos a dura necessidade
bo" (DGP, II, li, VI, 4, p. 185). de morrer, em vez de pegar as armas, em qualquer ocasião, para defender-se
110 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO GRÓGO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATNA 111
eventual transformação da sociedade numa "multidão volta ao direito primitivo."1!4 Assim, "o que numa circuns­
desordenada"81• Essa transferência do direito de resistên­ tância semelhante a caridade recomendaria, não duvido
cia não conferirá à autoridade soberana um poder abso­ que se possa fazer dela uma lei humana"85. Dever-se-á
luto sobre os cidadãos? concluir disso que o princípio de caridade permite ao
Segundo Grócio, "certas leis, mesmo entre as de homem recobrar direitos que anteriormente transferiu?
Deus, conquanto concebidas em termos gerais, encerram A extrema necessidade se tomaria então a única situação
em si mesmas uma exceção tácita para os casos de extre­ na qual a aptidão ou o mérito concederia direitos86 .
ma necessidade"82• A aplicação da lei civil pode legitima­ Mas Grócio não chega a desenvolver tal argu menta­
mente ser suspensa por ocasião de situações excepcio­ ção. Consegue fundamentar o direito de resistência man­
nais. Mas como pensar a existência de um direito subje­ tendo uma estrita distinção entre o direito e a aptidão.
tivo de resistência quando, por seu consentimento, o ci­ Embora a desobediência possa revelar-se conforme ao
dadão parece ter alienado ao poder político o domínio recomendado pela caridade, nem por isso o direito de re­
cabal de suas ações? sistência se enraíza no princípio de caridade, mas num ver­
O exame do direito de propriedade permite levantar dadeiro direito subjetivo. Grócio o enuncia expressamen­
interrogações similares. A obrigação jurídica de respeitar te: "A razão dessa decisão não é a que alguns autores
os direitos subjetivos de cada um não dissuade nem um alegam, a de que o proprietário da coisa é obrigado, pela
pouco Grócio de admitir que na "lei de propriedade, a lei de caridade, a dá-la a quem carece do necessário." 87
necessidade extrema parece ter sido excetuada"83• O re­ Essa observação parece visar diretamente a afirma­
conhecimento do direito de propriedade por uma con­ ção tomista que já encontramos. Se gundo Grócio, não é
venção pública não proíbe, pois, sua transgressão ou sua preciso suspender a distinção entre a moral e o direito
suspensão em certas circunstâncias excepcionais. para admitir que os necessitados podem, em certas cir­
Os preceitos morais da lei natural encontrarão, em cunstâncias, violar um direito de propriedade sem com
isso infringir uma obrigação jurídica qualquer.
cada uma dessas circunstâncias, o poder de irrigar o
A desobediência à lei, bem como a apropriação do
direito?
bem alheio, podem tomar-se legítimas se recorremos às
Grócio admite que, nas situações de extrema neces­
intenções do legisladorAA. Quando a obediência estrita a
sidade, os direitos naturais do homem reaparecem e subs­
tituem os direitos subjetivos que resultam das transações
e das trocas: "Os bens não parecem ter sido distribuídos 84. DGP, II, TI, VI, 4, p. 186.
85. DGP, 1, IV, VII, 2, p. 142.
a proprietários senão com a reserva favorável de uma 86. Como vimos, Tomás de Aquino recorre a esse argumento para sa­
lientar que existem cirtunstâncias em que a moral pode irrigar o direito.
87. DGP, O, ll, VI, 4, p. 185.
81. Tbid. 88. "Ora, a lei em questão parece depender da vontade daqueles que se
82. DGP, 1, IV, vn, 1, p. 141. associam originariamente para formar uma sociedade civil, e dos quais ema­
83. DGP, II, IJ, VI, 2, p. 185. "No caso de semelhante necessidade, se al­ na o poder que passa em seguida aos governantes. Supondo, então, que se
guém vem a subtrair um objeto necessário à sua vida, ele não comete um rou­ pergunte a eles se pretenderiam impor a todos os cidadãos a dura necessidade
bo" (DGP, II, li, VI, 4, p. 185). de morrer, em vez de pegar as armas, em qualquer ocasião, para defender-se
112 GENEALOGIA DO DlREITO MODERNO GRÓCIO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATWA 113

uma lei provoca uma situação inconciliável com as in­ unicamente da injustiça feita a um indivíduo. A revolta
tenções do legislador, pode ser legítimo desobedecer. de uma minoria, se põe em perigo os direitos da maio­
Sendo as convenções humanas estabelecidas para a van­ ria, nunca poderá ser justificada.
tagem de todos, o direito civil, que decorre dessas con­ O direito de resistência se liga, portanto, a uma apli­
venções, deverá visar a utilidade comum. Apenas quan­ cação equitativa do direito civil, e não a um princípio de
do a aplicação das leis se mostrar prejudicial, ou seja, moralidade, ou a uma relação de igualdade. O direito ci­
contrária às intenções dos primeiros legisladores, é que vil só se impõe pela persistência da utilidade que lhe
os homens poderão recobrar seus direitos primitivos. O presidiu a elaboração. A resistência não parece ainda ali­
direito subjetivo de resistência procede, assim, de uma cerçada num direito subjetivo em parte inalienável.
aplicação equitativa da lei civil, de uma estrita fidelidade Essa justificação do direito de resistência atesta a es­
às decisões dos primeiros legisladores. A análise que Gró­ treita correlação entre a utilidade comum e o direito. Os
cio consagra ao direito de resistência nos permite levan­ direitos naturais do homem ressurgem por ocasião de
tar uma questão decisiva: qual será a articulação que se toda situação prejudicial ao bem público. A utilidade co­
deve estabelecer entre a repartição original dos bens ex­ mum se mostra, assim, o fundamento indefectível do di­
teriores e a irrupção do estado de necessidade? reito civil, ela não é simplesmente sua causa ocasional.
Esse direito de resistência é, porém, circunscrito pelo No entanto, Grócio propõe conceder outro funda­
próprio princípio que lhe fundamenta a legitimidade. O mento ao direito de resistência. O direito de resistir não
indivíduo poderá transgredir a lei, mas não deverá "toda­ procederia da "injustiça ou do crime daquele que nos ex­
via perder de vista o bem público"89, nenhuma resistên­ põe ao perigo [mas] do fato de que a natureza confia a
cia poderá, pois, ser permitida desde que ameace a pre­ cada um de nós o cuidado de nós mesmos"91• Cumprirá,
servação dos direitos dos outros cidadãos. Essa conside­ por conseguinte, dissociar, no estado de natureza, bem
ração prevalece igualmente no estado de natureza, já como no estado civil, o direito de resistência que se en­
que pode acontecer que, "a vida do agressor sendo útil à raíza nesse direito à vida de suas formas distintas, as
maioria, não seja possível matá-lo sem crime; e isto [...] quais repousam na injustiça cometida ou na interpreta­
em virtude do próprio direito de natureza"90• O exercício ção equitativa da lei.
do direito de resistência sempre é subordinado à consi­ Esse direito à vida, que procede diretamente da pro­
deração da utilidade comum, que o direito natura], sob vidência divina, não parece ser alienável92• Até mesmo os
suas diferentes formas, deve preservar. Então, não é con­
escravos, que contudo se "submeteram espontaneamen­
cebível deduzir a legitimidade do direito de resistência
te à servidão", podem "prover à sua salvação pela fuga
[••• ]" • Por conseguinte, o escravo conserva, depois da
93

contra os poderosos: não sei se responderiam afirmativamente; a menos, to­


davia, que se admita a atenuante de que a resistência seria impossível sem
acarretar as maiores desordens no Estado , ou a perda de uma multidão de 91. DGP, 11, 1, Ul, p. 165.
inocentes" (DGP, I, IV, Vll, 2, p. 141). 92. Esse direito à vida seria o único direito inalienável, contrariamente
89. DGP, 1, IV, VII, 4, p. 142. ao direito sobre as nossas ações e ao direito sobre as coisas.
90. DGP, 1.1, 1, IX, 1, p. 169. 93. DGP, li, V, XXIX, 2, p. 247.
112 GENEALOGIA DO DlREITO MODERNO GRÓCIO: UMA NOVA CONCEPÇÃO DA JUSTIÇA COMUTATWA 113

uma lei provoca uma situação inconciliável com as in­ unicamente da injustiça feita a um indivíduo. A revolta
tenções do legislador, pode ser legítimo desobedecer. de uma minoria, se põe em perigo os direitos da maio­
Sendo as convenções humanas estabelecidas para a van­ ria, nunca poderá ser justificada.
tagem de todos, o direito civil, que decorre dessas con­ O direito de resistência se liga, portanto, a uma apli­
venções, deverá visar a utilidade comum. Apenas quan­ cação equitativa do direito civil, e não a um princípio de
do a aplicação das leis se mostrar prejudicial, ou seja, moralidade, ou a uma relação de igualdade. O direito ci­
contrária às intenções dos primeiros legisladores, é que vil só se impõe pela persistência da utilidade que lhe
os homens poderão recobrar seus direitos primitivos. O presidiu a elaboração. A resistência não parece ainda ali­
direito subjetivo de resistência procede, assim, de uma cerçada num direito subjetivo em parte inalienável.
aplicação equitativa da lei civil, de uma estrita fidelidade Essa justificação do direito de resistência atesta a es­
às decisões dos primeiros legisladores. A análise que Gró­ treita correlação entre a utilidade comum e o direito. Os
cio consagra ao direito de resistência nos permite levan­ direitos naturais do homem ressurgem por ocasião de
tar uma questão decisiva: qual será a articulação que se toda situação prejudicial ao bem público. A utilidade co­
deve estabelecer entre a repartição original dos bens ex­ mum se mostra, assim, o fundamento indefectível do di­
teriores e a irrupção do estado de necessidade? reito civil, ela não é simplesmente sua causa ocasional.
Esse direito de resistência é, porém, circunscrito pelo No entanto, Grócio propõe conceder outro funda­
próprio princípio que lhe fundamenta a legitimidade. O mento ao direito de resistência. O direito de resistir não
indivíduo poderá transgredir a lei, mas não deverá "toda­ procederia da "injustiça ou do crime daquele que nos ex­
via perder de vista o bem público"89, nenhuma resistên­ põe ao perigo [mas] do fato de que a natureza confia a
cia poderá, pois, ser permitida desde que ameace a pre­ cada um de nós o cuidado de nós mesmos"91• Cumprirá,
servação dos direitos dos outros cidadãos. Essa conside­ por conseguinte, dissociar, no estado de natureza, bem
ração prevalece igualmente no estado de natureza, já como no estado civil, o direito de resistência que se en­
que pode acontecer que, "a vida do agressor sendo útil à raíza nesse direito à vida de suas formas distintas, as
maioria, não seja possível matá-lo sem crime; e isto [...] quais repousam na injustiça cometida ou na interpreta­
em virtude do próprio direito de natureza"90• O exercício ção equitativa da lei.
do direito de resistência sempre é subordinado à consi­ Esse direito à vida, que procede diretamente da pro­
deração da utilidade comum, que o direito natura], sob vidência divina, não parece ser alienável92• Até mesmo os
suas diferentes formas, deve preservar. Então, não é con­
escravos, que contudo se "submeteram espontaneamen­
cebível deduzir a legitimidade do direito de resistência
te à servidão", podem "prover à sua salvação pela fuga
[••• ]" • Por conseguinte, o escravo conserva, depois da
93

contra os poderosos: não sei se responderiam afirmativamente; a menos, to­


davia, que se admita a atenuante de que a resistência seria impossível sem
acarretar as maiores desordens no Estado , ou a perda de uma multidão de 91. DGP, 11, 1, Ul, p. 165.
inocentes" (DGP, I, IV, Vll, 2, p. 141). 92. Esse direito à vida seria o único direito inalienável, contrariamente
89. DGP, 1, IV, VII, 4, p. 142. ao direito sobre as nossas ações e ao direito sobre as coisas.
90. DGP, 1.1, 1, IX, 1, p. 169. 93. DGP, li, V, XXIX, 2, p. 247.
114 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO

transferência de direito, uma parte inalienável de seu di­ Capítulo VI


reito natural 94 • Assim também, se um príncipe, útil à vida Os direitos do homem: Hobbes e Locke
da maioria, não deve perder seu poder porque teria mal­
tratado um inocente95, a verdade é que o direito à vida
confere a esse particular o direito de resistir por todos os
meios às agressões que lhe ameaçam a existência. Se esse
direito de resistir respondesse somente à injustiça come­
tida, ele seria, como já observamos, circunscrito pelas
considerações ligadas à utilidade comum. Ao passo que,
se ele repousa no direito inalienável de se conservar, ele
parece sem entrave, ilimitado. Assim, o direito natural à
vida autoriza, em situações de perigo iminente, um exer­
cício do direito de desobediência dissociado de conside­ A equidade
rações vinculadas à utilidade comum ou à justiça. Hob­
bes retomará essa análise quando sustentar que todo O direito, como vimos, não pode ser reduzido à jus­
homem que teme por sua vida dispõe de um direito de tiça legal, ao respeito das leis: o teor do direito se elabo­
resistência independente de qualquer exigência vincula­ ra através do estudo da justiça particular. O direito con­
da à moral ou ao direito positivo. siste numa partilha justa dos bens exteriores, supõe a
descoberta de uma forma de igualdade, retirada da fina­
lidade natural ou do consentimento das partes. O direito
repousa numa relação fincada na realidade, confunde-se
com uma igualdade visada pelo juiz todas as vezes que
bens devem ser objeto de uma partilha. Num sentido
derivado, é possível referir-se a um direito do indivíduo
entendido como o gozo efetivo da parte que cabe a cada
um, uma vez determinada a justa proporção.
Assim, o conceito de direito apresenta três caracte­
rísticas: é objeto de uma pesquisa porque é inerente às
relações sociais sem estar enfeudado na vontade do le­
gislador; sempre expressa uma igualdade imanente a uma
relação social, nesse sentido ele é natural; deve ser dis­
cernido por uma autoridade legislativa para que indiví­
94. A. Matheron, "Spinoza et la problématique juridique de Grotius", op.
cit., p. 85. duos possam reivindicar seus direitos.
95. "Pois o direito de soberania, não mais que o de propriedade, não se Como interpretar a crítica que Hobbes, seguindo a li­
perde por um crime, a não ser que a lei o ordene" (DGP, I, lX, 2, p. 169). nha de Suarez e de Grócio, dirige a essa concepção dás-
114 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO

transferência de direito, uma parte inalienável de seu di­ Capítulo VI


reito natural 94 • Assim também, se um príncipe, útil à vida Os direitos do homem: Hobbes e Locke
da maioria, não deve perder seu poder porque teria mal­
tratado um inocente95, a verdade é que o direito à vida
confere a esse particular o direito de resistir por todos os
meios às agressões que lhe ameaçam a existência. Se esse
direito de resistir respondesse somente à injustiça come­
tida, ele seria, como já observamos, circunscrito pelas
considerações ligadas à utilidade comum. Ao passo que,
se ele repousa no direito inalienável de se conservar, ele
parece sem entrave, ilimitado. Assim, o direito natural à
vida autoriza, em situações de perigo iminente, um exer­
cício do direito de desobediência dissociado de conside­ A equidade
rações vinculadas à utilidade comum ou à justiça. Hob­
bes retomará essa análise quando sustentar que todo O direito, como vimos, não pode ser reduzido à jus­
homem que teme por sua vida dispõe de um direito de tiça legal, ao respeito das leis: o teor do direito se elabo­
resistência independente de qualquer exigência vincula­ ra através do estudo da justiça particular. O direito con­
da à moral ou ao direito positivo. siste numa partilha justa dos bens exteriores, supõe a
descoberta de uma forma de igualdade, retirada da fina­
lidade natural ou do consentimento das partes. O direito
repousa numa relação fincada na realidade, confunde-se
com uma igualdade visada pelo juiz todas as vezes que
bens devem ser objeto de uma partilha. Num sentido
derivado, é possível referir-se a um direito do indivíduo
entendido como o gozo efetivo da parte que cabe a cada
um, uma vez determinada a justa proporção.
Assim, o conceito de direito apresenta três caracte­
rísticas: é objeto de uma pesquisa porque é inerente às
relações sociais sem estar enfeudado na vontade do le­
gislador; sempre expressa uma igualdade imanente a uma
relação social, nesse sentido ele é natural; deve ser dis­
cernido por uma autoridade legislativa para que indiví­
94. A. Matheron, "Spinoza et la problématique juridique de Grotius", op.
cit., p. 85. duos possam reivindicar seus direitos.
95. "Pois o direito de soberania, não mais que o de propriedade, não se Como interpretar a crítica que Hobbes, seguindo a li­
perde por um crime, a não ser que a lei o ordene" (DGP, I, lX, 2, p. 169). nha de Suarez e de Grócio, dirige a essa concepção dás-
116 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 117

sica da justiça?' Segundo Hobbes, a justiça comutativa um indivíduo com o qual nenhum contrato foi concluí­
não supõe "a igualdade dos valores das coisas sobre as do6 . O dano objetivo sofrido, que atenta contra os direi­
quais incide o contrato", pois não se comete injustiça ne­ tos do indivíduo, nem por isso constitui urna violação da
nhuma "ao vender mais caro do que se compra"2• A jus­ justiça, uma inf ração às cláusulas de um acordo. Assim,
tiça de uma relação contratual não procede da proporção quando é causado um erro, a sanção não é proporciona­
objetiva que lhe seria inerente, da igualdade entre o que da à reparação do dano infligido, mas será deduzida, de
é dado e recebido: "O valor de todas as coisas que são maneira abstrata, da falta com a palavra dada. Ademais,
objeto de um contrato é medido pelo apetite dos contra­ as decisões individuais, que fixam o teor do contrato, são
tantes; o valor justo é, portanto, aquele que aceitam for­ evidentemente submetidas às diferentes condições pro­
necer."3 No âmbito da justiça comutativa, o mérito se liga mulgadas pelo Estado no tocante à regulamentação dos
à parte que é a primeira a cumprir o acordado e que"me­ acordos contratuais7•
rece que o outro faça o mesmo"4• Na esteira de Grócio, No entanto, a despeito dessa concepção duplamen­
Hobbes considera que a obrigação jurídica repousa numa te positivista da justiça, que enquadra o consentimento
transferência de direito. Mas, deixando o mérito enxer­ das partes com a ajuda das leis civis, a própria possibili­
tar-se na transferência de direito, Hobbes resgata uma dade do contrato repousa no reconhecimento, pelas
concepção do mérito que, como observamos, era alheia i
duas partes, da prmazia de urna máxima naturaJ: "Pode
ao pensamento de Grócio. ser difícil negar totalmente que a justiça consista em al­
Devemos então concluir que a justiça de um contra­ guma igualdade, nem que seja simplesmente pelo fato
to é estritamente redutível ao consentimento das partes? de que, sendo todos naturalmente iguais, um não atri­
Hobbes opera, nesse sentido, uma distinção fundamen­ bua a si mais direito do que aos outros."8 Se a injustiça
tal entre o errado, que supõe o não respeito de uma con­ pode ser definida como "a não execução das conven-
venção concluída com uma parte5, e o dano infligido a
erro para com a outra parte, há injustiça porque a terceira lei é infringida"
1. "Os autores dividem a justiça das ações em justiça comutativa e justi­ (J. Terrel, Hobbes: matérialisme et politique, Paris, Vrin, 1994, p. 177).
ça distributiva. A primeira, dizem, consiste numa proporção aritmética, a se­ 6. Éléments de la /oi naturelle et politiq11e, Paris, Le Livre de Poche, 2003, 1,
gu nda, numa proporção geométrica. Portanto, põem a justiça comutativa na XVl, 3, pp. 194-6; Le Citoyen, UI, 4, p. 115; Lév., XV, pp. 149-50. Segundo Grócio,
igu aldade dos valores das coisas sobre as quais incide o contrato, e a justiça o conceito de dano se insere num âmbito jurídico. "O dano é o fato de ter a me­
distributiva na distribuição de vantagens iguais aos homens de mérito igual" nos; consiste no fato de al guém ter menos do que o que lhe pertence, seja que
(Léviathan [Lév.], trad. fr. F. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, XV, p. 150). ele tenha o que é dele da natureza sozinha; seja que o tenha como consequên­
2. [bid., p. 150; Le Citoyen 011 les fondements de la politiq11e, Paris, GF, 1982, cia de algu m fato humano, em virtude, por exemplo, do direito de proprieda­
Ill, 6, p. 117. de ou de uma convenção; seja que o tenha da lei" (DGP, n, XVII, li, 1, p. 416).
3. Lév., X, pp. 150-1. 7. "É necessário que os homens partilhem aquilo que podem dispensar,
4. [bid., p. 151; "Daquele que é o primeiro a cumprir o acordado em caso e que se transfiram mutuamente a propriedade que têm sobre as coisas, me­
de contrato, diz-se que ele merece o que deve receber pela execução da outra diante troca e contrato mútuo. Por isso, compete à República, ou seja, ao so­
parte. [ ...] No contrato, o que recebo de meu cocontratante é poder merecer berano, fixar a maneira pela qual deverão ser feitos os contratos de todas as
que ele renuncie a seu direito" (Lév., XVl, p. 135). espécies entre os sujeitos (referentes, por exemplo, à compra, à venda, à tro­
5. "Mesmo que o erro (inj11ry) e o ato injusto sejam duas denominações ca, ao empréstimo, ao alu guel)" (Lév., XXJV, p. 267).
diferentes de uma mesma realidade, eles não devem ser confundidos [ ...] há 8. Le Citoyen, Ili, 6, p. 117.
116 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 117

sica da justiça?' Segundo Hobbes, a justiça comutativa um indivíduo com o qual nenhum contrato foi concluí­
não supõe "a igualdade dos valores das coisas sobre as do6 . O dano objetivo sofrido, que atenta contra os direi­
quais incide o contrato", pois não se comete injustiça ne­ tos do indivíduo, nem por isso constitui urna violação da
nhuma "ao vender mais caro do que se compra"2• A jus­ justiça, uma inf ração às cláusulas de um acordo. Assim,
tiça de uma relação contratual não procede da proporção quando é causado um erro, a sanção não é proporciona­
objetiva que lhe seria inerente, da igualdade entre o que da à reparação do dano infligido, mas será deduzida, de
é dado e recebido: "O valor de todas as coisas que são maneira abstrata, da falta com a palavra dada. Ademais,
objeto de um contrato é medido pelo apetite dos contra­ as decisões individuais, que fixam o teor do contrato, são
tantes; o valor justo é, portanto, aquele que aceitam for­ evidentemente submetidas às diferentes condições pro­
necer."3 No âmbito da justiça comutativa, o mérito se liga mulgadas pelo Estado no tocante à regulamentação dos
à parte que é a primeira a cumprir o acordado e que"me­ acordos contratuais7•
rece que o outro faça o mesmo"4• Na esteira de Grócio, No entanto, a despeito dessa concepção duplamen­
Hobbes considera que a obrigação jurídica repousa numa te positivista da justiça, que enquadra o consentimento
transferência de direito. Mas, deixando o mérito enxer­ das partes com a ajuda das leis civis, a própria possibili­
tar-se na transferência de direito, Hobbes resgata uma dade do contrato repousa no reconhecimento, pelas
concepção do mérito que, como observamos, era alheia i
duas partes, da prmazia de urna máxima naturaJ: "Pode
ao pensamento de Grócio. ser difícil negar totalmente que a justiça consista em al­
Devemos então concluir que a justiça de um contra­ guma igualdade, nem que seja simplesmente pelo fato
to é estritamente redutível ao consentimento das partes? de que, sendo todos naturalmente iguais, um não atri­
Hobbes opera, nesse sentido, uma distinção fundamen­ bua a si mais direito do que aos outros."8 Se a injustiça
tal entre o errado, que supõe o não respeito de uma con­ pode ser definida como "a não execução das conven-
venção concluída com uma parte5, e o dano infligido a
erro para com a outra parte, há injustiça porque a terceira lei é infringida"
1. "Os autores dividem a justiça das ações em justiça comutativa e justi­ (J. Terrel, Hobbes: matérialisme et politique, Paris, Vrin, 1994, p. 177).
ça distributiva. A primeira, dizem, consiste numa proporção aritmética, a se­ 6. Éléments de la /oi naturelle et politiq11e, Paris, Le Livre de Poche, 2003, 1,
gu nda, numa proporção geométrica. Portanto, põem a justiça comutativa na XVl, 3, pp. 194-6; Le Citoyen, UI, 4, p. 115; Lév., XV, pp. 149-50. Segundo Grócio,
igu aldade dos valores das coisas sobre as quais incide o contrato, e a justiça o conceito de dano se insere num âmbito jurídico. "O dano é o fato de ter a me­
distributiva na distribuição de vantagens iguais aos homens de mérito igual" nos; consiste no fato de al guém ter menos do que o que lhe pertence, seja que
(Léviathan [Lév.], trad. fr. F. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, XV, p. 150). ele tenha o que é dele da natureza sozinha; seja que o tenha como consequên­
2. [bid., p. 150; Le Citoyen 011 les fondements de la politiq11e, Paris, GF, 1982, cia de algu m fato humano, em virtude, por exemplo, do direito de proprieda­
Ill, 6, p. 117. de ou de uma convenção; seja que o tenha da lei" (DGP, n, XVII, li, 1, p. 416).
3. Lév., X, pp. 150-1. 7. "É necessário que os homens partilhem aquilo que podem dispensar,
4. [bid., p. 151; "Daquele que é o primeiro a cumprir o acordado em caso e que se transfiram mutuamente a propriedade que têm sobre as coisas, me­
de contrato, diz-se que ele merece o que deve receber pela execução da outra diante troca e contrato mútuo. Por isso, compete à República, ou seja, ao so­
parte. [ ...] No contrato, o que recebo de meu cocontratante é poder merecer berano, fixar a maneira pela qual deverão ser feitos os contratos de todas as
que ele renuncie a seu direito" (Lév., XVl, p. 135). espécies entre os sujeitos (referentes, por exemplo, à compra, à venda, à tro­
5. "Mesmo que o erro (inj11ry) e o ato injusto sejam duas denominações ca, ao empréstimo, ao alu guel)" (Lév., XXJV, p. 267).
diferentes de uma mesma realidade, eles não devem ser confundidos [ ...] há 8. Le Citoyen, Ili, 6, p. 117.
118 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 119

ções"9, isso não implica de modo algu m que ela se con­ tanto, uma correlação essencial entre a emergência dos
funda com a simples violação do compromisso das par­ direitos subjetivos e a assimilação da igualdade à reci­
tes,pois a justiça decorre da virtude de equjdade. A eqw­ procidade. A igualdade jurídica, a partir de então,é con­
dade mostra-se como a fonte original da justiça, pois ela cebida como a detenção reciproca de direitos subjetivos.
é a virtude que se empenha em respeitar a igualdade na­ A virtude de eqwdade, que coincide com o respeito
tural entre os homens. Essa nova concepção da equida­ da igu aldade natural, constitui o fundamento natural da
justiça 13, pois ela é a condição da instauração da paz en­
de se djstingue radicalmente do significado que a trarução
tre os homens. Os indivíduos,"[ ... ] julgando-se iguais,
aristotélica havia conferido a essa noção, assimilando-a
recusarão concluir a paz,a não ser em pé de igualdade" 14•
a um "corretivo da justiça legal". "Se, nessas condições,
Pois, segundo Hobbes, tudo o que salvagu arda a paz é
algu ns exigem para si, fazendo a paz, o que não quere­
justo por natureza15• A teoria hobbesiana da justiça comu­
riam conceder aos outros,eles agem contrariamente à lei tativa escapa assim ao positivismo, mas à custa de uma
[... ] que ordena reconhecer a igualdade natural." 1 º erradicação radical do direito natural clássico pela lei na­
Todo indivíduo que não se curva perante as cláusu­ tural de equidade. Esta substitui, portanto, a lei positiva
las do contrato ao qual subscreveu infringe a lei natural que,segu ndo Suarez, consegwa instituir valores ao asse­
de equidade,que nos intima a não nos atribuir um direi­
gurar a coordenação dos direitos subjetivos.
to que denegaríamos aos outros. O dano sofrido,mesmo Nessa perspectiva, uma justa distribuição só poderá
que não constitua uma afronta (injuria), pode ser conce­ provir desse espírito de equidade 16 que concede a todos
bido como iníquo se o indivíduo é lesado em seu direito direitos de créruto igu ais, defende o direito alheio como
natural 11. Basta, então,para ser justo, colocar-se no lugar o seu próprio. Já não se trata de descobrir o direito, de
do outro. A igualdade na origem do direito já não é con­ estabelecer relações de igualdade dentro das relações so­
cebida como uma proporção imanente a uma relação so­ ciais, mas de atribuir a todos direitos subjetivos iguais:
cial, mas coincide com uma forma de reciprocidade já "Deve-se contentar com uma liberdade para com os ou­
formulada, em seu tempo, pelo Evangclho 12• Existe, por- tros igual a que se concederia aos outros com relação a
si mesmo." 17 Essa forma de igualdade permite a todos
9. Lév., XV, p. 143.
reter uma parte igual do direito natural original 1s_
1O. Lév., XV, p. 154; "Eu indico como nona lei da natureza esta: que cada
um reconheça o outro como sendo seu igual por natureza" (ibid.). Assim é o
indivíduo "moderado", que não desrespeita a igualdade natural entre os ho­ 13. J. Terrcl, Les Théories d11 pnde social, op. cit., p. 197.
mens por glória vã (Éléments de ln /oi nnhirelle e/ politique, I, XIV, 2, p. 177). 14. Léu., XV, p. 154.
11. Léu., XVIII, p. 183. 15. Le Citoyen, III, 32, p. 128; Lév., XV, pp. 159-60.
12. Lév., XIV, p. 130; "Não faças a outrem o que não quererias que fizes­ 16. "Isto é na verdade uma justa distribuição e pode ser chamada (em­
sem a ti mesmo; essa frase mostra-lhe que todo o estudo das leis da natureza bora impropriamente) de justiça distributiva, porém mais propriamente de
que lhe compete consiste somente, quando ele pesa as ações dos outros cm equidade" (Léu., XV, p. 151}.
comparação com as deles, e elas lhe parecem pesadas demais, cm pô-las no 17. Léu., XIV, p. 129.
outro prato da balança, e as deles no seu lugar, a fim de que suas paixões e seu 18. "A décima lei da natureza manda a todos ministrar a justiça com uma
amor-próprio nada possam acrescentar ao peso" (Lév., XV, pp. 157-8); Le Ci­ distribuição igual de favor às duas partes. Pela lei precedente, é proibido que
toyen, Ili, 26, p. 124. Cf. Mateus 7, 12. nos atribuamos mais direito de natureza do que concedemos aos outros" (Le
118 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 119

ções"9, isso não implica de modo algu m que ela se con­ tanto, uma correlação essencial entre a emergência dos
funda com a simples violação do compromisso das par­ direitos subjetivos e a assimilação da igualdade à reci­
tes,pois a justiça decorre da virtude de equjdade. A eqw­ procidade. A igualdade jurídica, a partir de então,é con­
dade mostra-se como a fonte original da justiça, pois ela cebida como a detenção reciproca de direitos subjetivos.
é a virtude que se empenha em respeitar a igualdade na­ A virtude de eqwdade, que coincide com o respeito
tural entre os homens. Essa nova concepção da equida­ da igu aldade natural, constitui o fundamento natural da
justiça 13, pois ela é a condição da instauração da paz en­
de se djstingue radicalmente do significado que a trarução
tre os homens. Os indivíduos,"[ ... ] julgando-se iguais,
aristotélica havia conferido a essa noção, assimilando-a
recusarão concluir a paz,a não ser em pé de igualdade" 14•
a um "corretivo da justiça legal". "Se, nessas condições,
Pois, segundo Hobbes, tudo o que salvagu arda a paz é
algu ns exigem para si, fazendo a paz, o que não quere­
justo por natureza15• A teoria hobbesiana da justiça comu­
riam conceder aos outros,eles agem contrariamente à lei tativa escapa assim ao positivismo, mas à custa de uma
[... ] que ordena reconhecer a igualdade natural." 1 º erradicação radical do direito natural clássico pela lei na­
Todo indivíduo que não se curva perante as cláusu­ tural de equidade. Esta substitui, portanto, a lei positiva
las do contrato ao qual subscreveu infringe a lei natural que,segu ndo Suarez, consegwa instituir valores ao asse­
de equidade,que nos intima a não nos atribuir um direi­
gurar a coordenação dos direitos subjetivos.
to que denegaríamos aos outros. O dano sofrido,mesmo Nessa perspectiva, uma justa distribuição só poderá
que não constitua uma afronta (injuria), pode ser conce­ provir desse espírito de equidade 16 que concede a todos
bido como iníquo se o indivíduo é lesado em seu direito direitos de créruto igu ais, defende o direito alheio como
natural 11. Basta, então,para ser justo, colocar-se no lugar o seu próprio. Já não se trata de descobrir o direito, de
do outro. A igualdade na origem do direito já não é con­ estabelecer relações de igualdade dentro das relações so­
cebida como uma proporção imanente a uma relação so­ ciais, mas de atribuir a todos direitos subjetivos iguais:
cial, mas coincide com uma forma de reciprocidade já "Deve-se contentar com uma liberdade para com os ou­
formulada, em seu tempo, pelo Evangclho 12• Existe, por- tros igual a que se concederia aos outros com relação a
si mesmo." 17 Essa forma de igualdade permite a todos
9. Lév., XV, p. 143.
reter uma parte igual do direito natural original 1s_
1O. Lév., XV, p. 154; "Eu indico como nona lei da natureza esta: que cada
um reconheça o outro como sendo seu igual por natureza" (ibid.). Assim é o
indivíduo "moderado", que não desrespeita a igualdade natural entre os ho­ 13. J. Terrcl, Les Théories d11 pnde social, op. cit., p. 197.
mens por glória vã (Éléments de ln /oi nnhirelle e/ politique, I, XIV, 2, p. 177). 14. Léu., XV, p. 154.
11. Léu., XVIII, p. 183. 15. Le Citoyen, III, 32, p. 128; Lév., XV, pp. 159-60.
12. Lév., XIV, p. 130; "Não faças a outrem o que não quererias que fizes­ 16. "Isto é na verdade uma justa distribuição e pode ser chamada (em­
sem a ti mesmo; essa frase mostra-lhe que todo o estudo das leis da natureza bora impropriamente) de justiça distributiva, porém mais propriamente de
que lhe compete consiste somente, quando ele pesa as ações dos outros cm equidade" (Léu., XV, p. 151}.
comparação com as deles, e elas lhe parecem pesadas demais, cm pô-las no 17. Léu., XIV, p. 129.
outro prato da balança, e as deles no seu lugar, a fim de que suas paixões e seu 18. "A décima lei da natureza manda a todos ministrar a justiça com uma
amor-próprio nada possam acrescentar ao peso" (Lév., XV, pp. 157-8); Le Ci­ distribuição igual de favor às duas partes. Pela lei precedente, é proibido que
toyen, Ili, 26, p. 124. Cf. Mateus 7, 12. nos atribuamos mais direito de natureza do que concedemos aos outros" (Le
120 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBf.S E LOCKE 121

Portanto, o direito já não é o que rege o acordo de de um outro, é porque o poder deste foi objeto de uma
maneira imanente mas, apreendido sob sua forma sub­ transferência, da qual provém o mérito que lhe é conce­
jetiva, ele se toma o próprio objeto do contrato. O direi­ dido23. Hobbes considera, portanto, que a noção de trans­
to já não constitui o princípio da distribuição, mas se con­ ferência de poder intervém tanto na esfera econômica
funde com o objeto atribuído, segundo a injunção moral como no campo político, mesmo que não lhe seja possí­
inerente à virtude de equidade. O equilibrio então é con­ vel considerar, como veremos, que o homem é senhor de
cebido como "a principal lei de natureza" à qual o juiz sua liberdade. Esse mercado de poderes vai então impor­
deve saber curvar-se 19• se como um árbitro impessoal, incumbido de cumprir
Poder-se-á, nessas condições, restaurar o princípio da uma missão de distribuição, de atribuição a cada um do
justiça distributiva, conceder "vantagens iguais aos ho­ valor que lhe cabe. "Como para as outras coisas, assim
mens de igual mérito"? 2º Será uma injustiça atribuir a um também no que concerne ao homem, não é o vendedor
homem menos ou mais do que ele merece? Trata-se de mas o comprador que determina o preço. Um homem
identificar o significado que essas interrogações confe­ pode até (é esse o caso da maioria) atribuir-se o mais alto
rem à noção de mérito. Segundo Hobbes, o mérito de um valor possível: seu verdadeiro valor, no entanto, não ex­
indivíduo não deve ser avaliado por referência ao bem cede a estimativa que os outros fazem dele."24 Isso quer
comum visado pela sociedade, ou avaliado pelo que lhe é dizer que o valor moral de um homem é relativo à oferta
devido pela coletividade. "O valor ou a importância de e à procura?25 A desigualdade entre os homens não pro­
um homem é, como para qualquer outro objeto, seu pre­ cede, portanto, simplesmente da lei civil2'', mas também
·ço, ou seja, o que se daria para dispor de seu poder: as­
desse mercado de poderes. Esse mercado se impõe como
sim, não é uma grandeza absoluta, mas algo que depen­
árbitro antes mesmo da intervenção do soberano.
de da necessidade e do juízo alheio."21 Portanto, o méri­
Parece bem arriscado confiar a esse mercado de po­
to de um homem parece coincidir com o valor que lhe é
deres a função exclusiva de avaliar o mérito de cada um,
concedido no seio de um mercado de poderes. Com efei­
to, "o trabalho humano também é um bem suscetível de de determinar o que lhe é devido pela coletividade.
ser trocado com vistas a uma vantagem, como qualquer
outra coisa"22• Se um indivíduo pode dispor da potência
O direito natural à segurança
Citoye11, Ili, 15, p. 121); uibid., é de presumir que cm todos os casos que a lei
escrita esqueceu, cumpre seguir a lei da equidade natural, que ordena dar a A emergência de um direito natural subjetivo vem,
iguais coisas iguais"(X]V, 14, p. 251). assim, paliar o valor insuficiente que esse mercado de
,19. Lév., XXVl, p. 302. As leis naturais também devem ser designadas
como "leis morais: elas consistem nas virtudes morais tais como a justiça, a
equidade e todas as disposições de espírito favoráveis à paz e à caridade"
(ibid., p. 305). 23. Macpherson, La Théorie politiq11e de /'111divid11nlis111e possessif, op. cit,
20. Lév., XV, p. 150. p. 47.
21. Lév., X, p. 83. Macpherson, La Théorie politique de l'i11divid11nlis111e pos­ 24. Lév., X, p. 83.
sessif, op. cit., pp. 73-4. 25. a. Rawls, Théorie de ln justice, op. cit., p. 349.
22. Léu., XXIV, p. 262. 26. Le Citoyen, 111, 13, p. 120.
120 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBf.S E LOCKE 121

Portanto, o direito já não é o que rege o acordo de de um outro, é porque o poder deste foi objeto de uma
maneira imanente mas, apreendido sob sua forma sub­ transferência, da qual provém o mérito que lhe é conce­
jetiva, ele se toma o próprio objeto do contrato. O direi­ dido23. Hobbes considera, portanto, que a noção de trans­
to já não constitui o princípio da distribuição, mas se con­ ferência de poder intervém tanto na esfera econômica
funde com o objeto atribuído, segundo a injunção moral como no campo político, mesmo que não lhe seja possí­
inerente à virtude de equidade. O equilibrio então é con­ vel considerar, como veremos, que o homem é senhor de
cebido como "a principal lei de natureza" à qual o juiz sua liberdade. Esse mercado de poderes vai então impor­
deve saber curvar-se 19• se como um árbitro impessoal, incumbido de cumprir
Poder-se-á, nessas condições, restaurar o princípio da uma missão de distribuição, de atribuição a cada um do
justiça distributiva, conceder "vantagens iguais aos ho­ valor que lhe cabe. "Como para as outras coisas, assim
mens de igual mérito"? 2º Será uma injustiça atribuir a um também no que concerne ao homem, não é o vendedor
homem menos ou mais do que ele merece? Trata-se de mas o comprador que determina o preço. Um homem
identificar o significado que essas interrogações confe­ pode até (é esse o caso da maioria) atribuir-se o mais alto
rem à noção de mérito. Segundo Hobbes, o mérito de um valor possível: seu verdadeiro valor, no entanto, não ex­
indivíduo não deve ser avaliado por referência ao bem cede a estimativa que os outros fazem dele."24 Isso quer
comum visado pela sociedade, ou avaliado pelo que lhe é dizer que o valor moral de um homem é relativo à oferta
devido pela coletividade. "O valor ou a importância de e à procura?25 A desigualdade entre os homens não pro­
um homem é, como para qualquer outro objeto, seu pre­ cede, portanto, simplesmente da lei civil2'', mas também
·ço, ou seja, o que se daria para dispor de seu poder: as­
desse mercado de poderes. Esse mercado se impõe como
sim, não é uma grandeza absoluta, mas algo que depen­
árbitro antes mesmo da intervenção do soberano.
de da necessidade e do juízo alheio."21 Portanto, o méri­
Parece bem arriscado confiar a esse mercado de po­
to de um homem parece coincidir com o valor que lhe é
deres a função exclusiva de avaliar o mérito de cada um,
concedido no seio de um mercado de poderes. Com efei­
to, "o trabalho humano também é um bem suscetível de de determinar o que lhe é devido pela coletividade.
ser trocado com vistas a uma vantagem, como qualquer
outra coisa"22• Se um indivíduo pode dispor da potência
O direito natural à segurança
Citoye11, Ili, 15, p. 121); uibid., é de presumir que cm todos os casos que a lei
escrita esqueceu, cumpre seguir a lei da equidade natural, que ordena dar a A emergência de um direito natural subjetivo vem,
iguais coisas iguais"(X]V, 14, p. 251). assim, paliar o valor insuficiente que esse mercado de
,19. Lév., XXVl, p. 302. As leis naturais também devem ser designadas
como "leis morais: elas consistem nas virtudes morais tais como a justiça, a
equidade e todas as disposições de espírito favoráveis à paz e à caridade"
(ibid., p. 305). 23. Macpherson, La Théorie politiq11e de /'111divid11nlis111e possessif, op. cit,
20. Lév., XV, p. 150. p. 47.
21. Lév., X, p. 83. Macpherson, La Théorie politique de l'i11divid11nlis111e pos­ 24. Lév., X, p. 83.
sessif, op. cit., pp. 73-4. 25. a. Rawls, Théorie de ln justice, op. cit., p. 349.
22. Léu., XXIV, p. 262. 26. Le Citoyen, 111, 13, p. 120.
122 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DfREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 123
poderes confere a cada homem 27• A despeito dos direitos pelos outros, mas de um receio mútuo que eles têm uns
rudimentares que sua condição social lhe outorga, cada dos outros." 30
homem é, por natureza, titular de direitos. A ideia de um Mas a hipótese do estado de natureza não projeta os
direito natural subjetivo consagra então o movimento de homens num estado de isolamento, desligado de qual­
emancipação do indivíduo de encontro a relações sociais quer laço sociaP 1• A vida solitária não está no principio
que traduzem as primícias da economia mercantil ou os do estado de natureza, ela é sua consequência infalível
vestígios da organização medieval. se nada é empreendido para prevenir a ameaça da guer­
u
Como poder-se-á inferir um direito natral do ho­ ra civil32• Essa hipótese permite, ao contrário, elucidar a ín­
mem? Com a condição de recusar a natureza política do dole de um homem civilizado33, a partir de uma"inferên­
homem e de considerá-lo um indivíduo no estado de na­ cia tirada das paixões"34• O direito original não está, por­
tureza, numa situação que, longe de preceder a civiliza­ tanto, arraigado na natureza racional, no ser moral do
ção, parece resultar dela: "Na busca do direito do Estado, homem, mas decorre de paixões privilegiadas que reve­
e do dever dos sujeitos, se bem que não se precise rom­ lam essa índole do homem sociaP5•
per a sociedade civil, é preciso, porém, tomá-la como se
estivesse dissolvida, quer dizer [que] é preciso entender 30. lbid., 1, 2, p. 93. "Fizeram-me essa objeção, de que não é verdade que
qual é o natural dos homens, o que é que os torna apro­ os homens pudessem contratar pelo receio mútuo uma sociedade civil, e que,
ao contrário, se eles se receassem mutuamente assim, não poderiam ter su­
priados para formar cidades ou incapazes disso."28 portado a visão uns dos outros. Parece-me que esses senhores confundem o
Não obstante, Hobbes chega à conclusão de que esse receio com o terror e a aversão. Refiro-me, com esse primeiro termo, apenas
estado não pode revelar um homem criado sociável por a uma pu.ra apreensão ou previsão de um mal vindouro. E acho que não só a
fuga é um efeito do receio: mas também a suspeita, a desconfiança, a precau­
natureza: "Ainda que o homem desejasse naturalmente ção, e até acho que há medo em tudo contra o que nos precavemos e com que
a sociedade, não se seguiria que ele tivesse nascido so­ nos fortificamos contra o receio" (ibid., p. 94).
31. O procedimento de Hobbes, neste ponto, não é estritamente nomi­
ciável, quero dizer, com todas as condições requeridas nalista (cf. M. Villey, Essnis de philasophie du droit, op. cit., pp. 187-8).
para adquiri-la."2'1 A sociabilidade natural, defendida 32. "A vida do homem é então solitária, necessitada, penosa, quase ani­
por Grócio, é substituída por uma atitude de descon­ mal, e breve• (Lév., XIII, p. 125; J. Terrel, Les Tlléories d11 pacte social, op. cit.,
p. 142). "Que um estado de pura natureza, noutras palavras, de liberdade ab­
fiança para com o próximo: "Se o receio fosse estirpa­ soluta, tal como aquele dos homens que não são soberanos nem súditos, seja
do de entre os homens, eles se entregariam, por natu­ um estado de anarquia e de guerra [ ... ]"(Lév., XXXI, p. 378).
33. Montesquieu e Rousseau apresentam, portanto, sob a forma de uma
reza, mais avidamente à dominação do que à sociedade. objeção o que se aparenta com uma leitura de Hobbes particularmente pene­
Portanto, é algo totalmente comprovado que a origem das trante (De l'esprit des /ois, Pris,
a
CF, 1993, 1, 2) [trad. bras. O esp(rito das leis, São
Paulo, Martins Fontes, 4� ed., 2005); "todos, falando sem parar de necessidade,
maiores e das mais duradouras sociedades não vem de de avidez, de opressão, de desejos e de orgulho, transportaram para o estado de
uma recíproca benevolência que os homens têm uns natureza ideias que haviam tirado da sociedade. Falavam do homem selvagem
e pintavam o homem civil" (Discours s11r l'origi11e et les fo11de1111:11ts de l'inégalité
pam,i les /10111111es, Paris, GF, p. 158). ffrad. bras. DiSCLlrso sobre a origem e os funda­
mmtos da desig11nldnde entre os homens, São Paulo, Martins Fontes, 2� ed., 2005.J
27. "Não há melhor sinal de uma distribuição igual de qualquer coisa que
34. Lév., XILI, p. 125.
seja do que o fato de cada um estar satisfeito com sua parte" (Lév., XIII, p. 122). 35. Como salientou Rousseau, "Hobbes viu muito bem o defeito de to­
28. Le Citoye11, prefácio, p. 71.
das as definições modernas do direito natural"(Discours s1ir /'origine et /es fon­
29. lbid., 1, 2, pp. 93-4.
demenls de /'inégnlité pan11i les hommes, op. cit., 1, p. 195).
122 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DfREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 123
poderes confere a cada homem 27• A despeito dos direitos pelos outros, mas de um receio mútuo que eles têm uns
rudimentares que sua condição social lhe outorga, cada dos outros." 30
homem é, por natureza, titular de direitos. A ideia de um Mas a hipótese do estado de natureza não projeta os
direito natural subjetivo consagra então o movimento de homens num estado de isolamento, desligado de qual­
emancipação do indivíduo de encontro a relações sociais quer laço sociaP 1• A vida solitária não está no principio
que traduzem as primícias da economia mercantil ou os do estado de natureza, ela é sua consequência infalível
vestígios da organização medieval. se nada é empreendido para prevenir a ameaça da guer­
u
Como poder-se-á inferir um direito natral do ho­ ra civil32• Essa hipótese permite, ao contrário, elucidar a ín­
mem? Com a condição de recusar a natureza política do dole de um homem civilizado33, a partir de uma"inferên­
homem e de considerá-lo um indivíduo no estado de na­ cia tirada das paixões"34• O direito original não está, por­
tureza, numa situação que, longe de preceder a civiliza­ tanto, arraigado na natureza racional, no ser moral do
ção, parece resultar dela: "Na busca do direito do Estado, homem, mas decorre de paixões privilegiadas que reve­
e do dever dos sujeitos, se bem que não se precise rom­ lam essa índole do homem sociaP5•
per a sociedade civil, é preciso, porém, tomá-la como se
estivesse dissolvida, quer dizer [que] é preciso entender 30. lbid., 1, 2, p. 93. "Fizeram-me essa objeção, de que não é verdade que
qual é o natural dos homens, o que é que os torna apro­ os homens pudessem contratar pelo receio mútuo uma sociedade civil, e que,
ao contrário, se eles se receassem mutuamente assim, não poderiam ter su­
priados para formar cidades ou incapazes disso."28 portado a visão uns dos outros. Parece-me que esses senhores confundem o
Não obstante, Hobbes chega à conclusão de que esse receio com o terror e a aversão. Refiro-me, com esse primeiro termo, apenas
estado não pode revelar um homem criado sociável por a uma pu.ra apreensão ou previsão de um mal vindouro. E acho que não só a
fuga é um efeito do receio: mas também a suspeita, a desconfiança, a precau­
natureza: "Ainda que o homem desejasse naturalmente ção, e até acho que há medo em tudo contra o que nos precavemos e com que
a sociedade, não se seguiria que ele tivesse nascido so­ nos fortificamos contra o receio" (ibid., p. 94).
31. O procedimento de Hobbes, neste ponto, não é estritamente nomi­
ciável, quero dizer, com todas as condições requeridas nalista (cf. M. Villey, Essnis de philasophie du droit, op. cit., pp. 187-8).
para adquiri-la."2'1 A sociabilidade natural, defendida 32. "A vida do homem é então solitária, necessitada, penosa, quase ani­
por Grócio, é substituída por uma atitude de descon­ mal, e breve• (Lév., XIII, p. 125; J. Terrel, Les Tlléories d11 pacte social, op. cit.,
p. 142). "Que um estado de pura natureza, noutras palavras, de liberdade ab­
fiança para com o próximo: "Se o receio fosse estirpa­ soluta, tal como aquele dos homens que não são soberanos nem súditos, seja
do de entre os homens, eles se entregariam, por natu­ um estado de anarquia e de guerra [ ... ]"(Lév., XXXI, p. 378).
33. Montesquieu e Rousseau apresentam, portanto, sob a forma de uma
reza, mais avidamente à dominação do que à sociedade. objeção o que se aparenta com uma leitura de Hobbes particularmente pene­
Portanto, é algo totalmente comprovado que a origem das trante (De l'esprit des /ois, Pris,
a
CF, 1993, 1, 2) [trad. bras. O esp(rito das leis, São
Paulo, Martins Fontes, 4� ed., 2005); "todos, falando sem parar de necessidade,
maiores e das mais duradouras sociedades não vem de de avidez, de opressão, de desejos e de orgulho, transportaram para o estado de
uma recíproca benevolência que os homens têm uns natureza ideias que haviam tirado da sociedade. Falavam do homem selvagem
e pintavam o homem civil" (Discours s11r l'origi11e et les fo11de1111:11ts de l'inégalité
pam,i les /10111111es, Paris, GF, p. 158). ffrad. bras. DiSCLlrso sobre a origem e os funda­
mmtos da desig11nldnde entre os homens, São Paulo, Martins Fontes, 2� ed., 2005.J
27. "Não há melhor sinal de uma distribuição igual de qualquer coisa que
34. Lév., XILI, p. 125.
seja do que o fato de cada um estar satisfeito com sua parte" (Lév., XIII, p. 122). 35. Como salientou Rousseau, "Hobbes viu muito bem o defeito de to­
28. Le Citoye11, prefácio, p. 71.
das as definições modernas do direito natural"(Discours s1ir /'origine et /es fon­
29. lbid., 1, 2, pp. 93-4.
demenls de /'inégnlité pan11i les hommes, op. cit., 1, p. 195).
124 GENEALOGIA DO DfREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 125

Os homens saídos do estado de natureza são colo­ conservar?4º Se o direito é a detenção de um poder livre,
cados em pé de igualdade: "A diferença de um homem ele não pode ser outorgado por uma lei que é acima de
para outro não é tão considerável que um homem possa tudo obrigação, fonte de deveres4 '.Ao passo que nós nos
por essa razão reclamar para si mesmo uma vantagem a empenhamos simplesmente, até agora, em estudar as
qual um outro não possa pretender."31' Nessa condição diferentes maneiras pelas quais o direito e a lei se distin­
marcada pela igualdade das forças, nenhum homem pode guem, Hobbes aparece como o primeiro autor que ousa
submeter duradouramente um outro. sustentar que a lei é o contrário do direito: "A lei é um
Fica então evidente que o estado de natureza aban­ vínculo, o direito, uma liberdade, e são coisas diametral­
dona os homens na fruição de uma liberdade ilimitada. mente opostas."42 Uma vez que o direito é concebido
Essa liberdade poderá ainda ser concebida como uma como uma liberdade que desobriga, nada mais distingue
"faculdade moral"? Quando Suarez emite a hipótese da a obrigação jurídica da obrigação legal.
pura natureza, ele não se arrisca a deduzir o direito subje­ Se o direito subjetivo, apreendido como uma facul­
tivo de um estado de natureza, no qual a vontade huma­ dade moral, procede de uma prescrição da lei natural, o
na estaria subtraída à dominação da lei natural. direito natural original, concebido por Hobbes, parece
O pensamento de Hobbes não é, sobre esse ponto, impor-se por causa do silêncio da lei. A liberdade já não
desprovido de ambiguidade: poderíamos considerar que procede da obrigação que se impõe a uma vontade se­
é a partir do dever de se conservar, que se impõe como a parada de suas inclinações sensíveis, mas decorre do si­
lei do estado de natureza, que se pode inferir dele um di­ lêncio ensurdecedor da lei. A liberdade surge como um
reito, uma liberdade na escolha dos meios para assegu­ direito subjetivo, uma qualidade inerente ao sujeito, em
rar a conservação pessoaP7 . Se consideramos que o direi­ razão da ausência de qualquer lei transcendente ao esta­
to positivo tira sua legitimidade da lei natura 1 38, ele então do de natureza43•
é definido como "liberdade irrepreensível"39. Mas a lei
u Assim se manifesta uma nova fi gu ra do direito na­
natural que chegaria a fndar o direito positivo ainda po­
tural, que já não é vinculada a uma relação social, mas
deria ser concebida como uma lei, já que não exerce ne­
concebida como um poder livre outorgado pela condição
nhuma coerção exterior, nada subtrai à liberdade de se
natural dos homens: "O direito de natureza[... ] é a liber­
dade que todos têm de usar como quiser seu poder pró­
36. Lév., Xlfl, p. 121. prio para a preservação[...] de sua própria vida."44 Hobbes
37. Assim como observa H. Warrender, os homens não parecem livres
para se abster de assegurar sua conservação (The Political Philosophy of Hobbes, é, porém, um dos raros pensadores do contrato social a
Oxford, Clarendon Press, 1957, p. 216).
38. "Em todo caso, a liberdade natural, que as leis mais deixaram do que
estabeleceram, é um direito: pois, sem elas, essa liberdade permaneceria intei­ 40. M. Villey, Essnis de philosophie d11 droit, op. cit., p. 194.
ra; mas a lei natural e a divina lhe deram a primeira restrição" (Le Citoyen, XIV, 41. "A essência da lei não é soltar, mas amarrar" (Éléments de ln foi nntu-
3, p. 244). relle et politique, li, X, 5, p. 338).
39. Éléments de la /oi naturelle et politique, 1, XIV, 6, p. 179. M.Villey, La For- 42. Le Citoyen, XIV, 3, p. 245.
111atio11 de ln pensée j11ridiq11e modeme, op. cit., pp. 658-9; Essnis de philosophie du 43. Lév., Vl, p. 48; Xl11, p. 126.
droit, op. cit., p. 190. 44. Lév., XIV, p. 128.
124 GENEALOGIA DO DfREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 125

Os homens saídos do estado de natureza são colo­ conservar?4º Se o direito é a detenção de um poder livre,
cados em pé de igualdade: "A diferença de um homem ele não pode ser outorgado por uma lei que é acima de
para outro não é tão considerável que um homem possa tudo obrigação, fonte de deveres4 '.Ao passo que nós nos
por essa razão reclamar para si mesmo uma vantagem a empenhamos simplesmente, até agora, em estudar as
qual um outro não possa pretender."31' Nessa condição diferentes maneiras pelas quais o direito e a lei se distin­
marcada pela igualdade das forças, nenhum homem pode guem, Hobbes aparece como o primeiro autor que ousa
submeter duradouramente um outro. sustentar que a lei é o contrário do direito: "A lei é um
Fica então evidente que o estado de natureza aban­ vínculo, o direito, uma liberdade, e são coisas diametral­
dona os homens na fruição de uma liberdade ilimitada. mente opostas."42 Uma vez que o direito é concebido
Essa liberdade poderá ainda ser concebida como uma como uma liberdade que desobriga, nada mais distingue
"faculdade moral"? Quando Suarez emite a hipótese da a obrigação jurídica da obrigação legal.
pura natureza, ele não se arrisca a deduzir o direito subje­ Se o direito subjetivo, apreendido como uma facul­
tivo de um estado de natureza, no qual a vontade huma­ dade moral, procede de uma prescrição da lei natural, o
na estaria subtraída à dominação da lei natural. direito natural original, concebido por Hobbes, parece
O pensamento de Hobbes não é, sobre esse ponto, impor-se por causa do silêncio da lei. A liberdade já não
desprovido de ambiguidade: poderíamos considerar que procede da obrigação que se impõe a uma vontade se­
é a partir do dever de se conservar, que se impõe como a parada de suas inclinações sensíveis, mas decorre do si­
lei do estado de natureza, que se pode inferir dele um di­ lêncio ensurdecedor da lei. A liberdade surge como um
reito, uma liberdade na escolha dos meios para assegu­ direito subjetivo, uma qualidade inerente ao sujeito, em
rar a conservação pessoaP7 . Se consideramos que o direi­ razão da ausência de qualquer lei transcendente ao esta­
to positivo tira sua legitimidade da lei natura 1 38, ele então do de natureza43•
é definido como "liberdade irrepreensível"39. Mas a lei
u Assim se manifesta uma nova fi gu ra do direito na­
natural que chegaria a fndar o direito positivo ainda po­
tural, que já não é vinculada a uma relação social, mas
deria ser concebida como uma lei, já que não exerce ne­
concebida como um poder livre outorgado pela condição
nhuma coerção exterior, nada subtrai à liberdade de se
natural dos homens: "O direito de natureza[... ] é a liber­
dade que todos têm de usar como quiser seu poder pró­
36. Lév., Xlfl, p. 121. prio para a preservação[...] de sua própria vida."44 Hobbes
37. Assim como observa H. Warrender, os homens não parecem livres
para se abster de assegurar sua conservação (The Political Philosophy of Hobbes, é, porém, um dos raros pensadores do contrato social a
Oxford, Clarendon Press, 1957, p. 216).
38. "Em todo caso, a liberdade natural, que as leis mais deixaram do que
estabeleceram, é um direito: pois, sem elas, essa liberdade permaneceria intei­ 40. M. Villey, Essnis de philosophie d11 droit, op. cit., p. 194.
ra; mas a lei natural e a divina lhe deram a primeira restrição" (Le Citoyen, XIV, 41. "A essência da lei não é soltar, mas amarrar" (Éléments de ln foi nntu-
3, p. 244). relle et politique, li, X, 5, p. 338).
39. Éléments de la /oi naturelle et politique, 1, XIV, 6, p. 179. M.Villey, La For- 42. Le Citoyen, XIV, 3, p. 245.
111atio11 de ln pensée j11ridiq11e modeme, op. cit., pp. 658-9; Essnis de philosophie du 43. Lév., Vl, p. 48; Xl11, p. 126.
droit, op. cit., p. 190. 44. Lév., XIV, p. 128.
126 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 127

não alicerçar sua filosofia política na exist�ncia de uma é feito com todo direito poderá, assim, atentar contra a
vontade livre, mas na negação do livre-arbítrio45 • O de­ equidade ou a justiça51 • Paradoxalmente, uma liberdade
sejo que deriva necessariamente do receio de um perigo jurídica, construída artificialmente, decorre forçosamen­
é assimilado a uma vontade livre46 • A liberdade natural te do receio da morte violenta.
aqui traduz simplesmente a ausência de obstáculos le­ Hobbes inventa, assim, uma nova concepção da igual­
gais que poderiam constranger, do exterior, a vontade dade natural que traduz uma condição compartilhada
necessária de dispor de todos os meios para salvaguar­ por todos, capaz de fragmentar os grupos sociais. "Des­
dar nossa vida47 . O direito natural de um indivíduo não sa igualdade das aptidões decorre uma igualdade na es­
cria, pois, nenhuma obrigação jurídica para outro48 • perança de atingir nossos fins." 52 Ora, a igualdade na de­
Essa vontade livre que surge da dissipação de toda tenção das forças naturais converte a igualdade da espe­
instância legal será suficiente para erigir um autêntico rança numa igualdade do receio: "Por causa dessa igual­
direito natural do homem? Esse poder ilimitado de que­ dade das forças, e de outras faculdades, que se encontra
rer se converte verdadeiramente em direito apenas se é entre os homens no estado de natureza [... ] ninguém
submetido à exigência original de conservação pessoal. pode ficar seguro de sua conservação, nem esperar al­
O direito supõe o uso racional de nossa liberdade49 • O ho­ cançar um tempo muito longo de vida." 53 As desigualda­
mem ávido de glória não dispõe de direito nenhum. Isso des sociais entre os homens podem ser suspensas pela
traz a prova de que Hobbes resiste à força de atração consideração de uma forma de igualdade fundamental:
exercida pelo pensamento de Maquiavel e renuncia a a igualdade perante o risco da morte violenta. Todos os
deduzir o direito natural do comportamento efetivo dos indivíduos estão expostos a uma insegurança igual que
homens. chega a desagregar o princípio da coesão de cada grupo
Segundo Hobbes, o receio da morte violenta é o foco social. A coesão de classe induzida pelas desigualda­
primitivo da justiça ao qual se deve vincular todo poder des sociais é suprimida pelo receio da morte violenta,
natural para transformá-lo em direito subjetivo. Se essa igualmente compartilhada por todos os cidadãos54 • A des­
liberdade ilimitada se impõe a despeito de toda lei, é por­ peito das desigualdades sociais provocadas pelo desejo
que a vulnerabilidade da condição natural dos homens
justifica o que emana do receio da morte violenta511 • O que
e direito não queremos dizer outra coisa senão a liberdade que cada um tem
de usar suas faculdades naturais, conforrnemente à reta razão. Donde tiro a
45. Lév., XXI, p. 222. conclusão de que o primeiro fundamento do direito da natureza é que cada
46. lbid. um conserva, tanto quanto pode, seus membros e sua vida" (Le Citoyen, 1, 7,
47. Lév., XIV, p. 128. p. 96; Éléments de ln /oi nnhire/le et politique, l, 14, p. 179). "Certo grau soberano
48. J. Terrel, Hobbes: 111nlérinlis111e el politique, op. cil., p. 160. de receio" (Le Citoyen, li, 18, pp. 109-10}; cf. L. Strauss, La Philosophie politique
49. M. Villey, Essais de philosophie d11 droit, op. cit., p. 192. de Hobbes, Paris, Bclin, 1991.
50. "Não há, portanto, nada para recriminar nem para repreender, não 51. J. Terrel, Hobbes: mntérinlisme el politiq11e, op. cil., p. 177, nota 3.
se faz nada contra o uso da reta razão quando, por todos os tipos de meios, 52. Lév., Xlll, p. 122.
trabalha-se pela conservação própria, defende-se o corpo e os membros da 53.Le Citoyen, 1, 16, p. 100.
morte, ou das dores que a precedem. Ora, todos admitem que o que não é con­ 54. Macpherson, La Théorie politiq11e de l'i11divid11nlisme possessif, op. cil.,
tra a reta razão é justo, e é feito com todo o direito.Fbis com as palavras justo p.105.
126 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 127

não alicerçar sua filosofia política na exist�ncia de uma é feito com todo direito poderá, assim, atentar contra a
vontade livre, mas na negação do livre-arbítrio45 • O de­ equidade ou a justiça51 • Paradoxalmente, uma liberdade
sejo que deriva necessariamente do receio de um perigo jurídica, construída artificialmente, decorre forçosamen­
é assimilado a uma vontade livre46 • A liberdade natural te do receio da morte violenta.
aqui traduz simplesmente a ausência de obstáculos le­ Hobbes inventa, assim, uma nova concepção da igual­
gais que poderiam constranger, do exterior, a vontade dade natural que traduz uma condição compartilhada
necessária de dispor de todos os meios para salvaguar­ por todos, capaz de fragmentar os grupos sociais. "Des­
dar nossa vida47 . O direito natural de um indivíduo não sa igualdade das aptidões decorre uma igualdade na es­
cria, pois, nenhuma obrigação jurídica para outro48 • perança de atingir nossos fins." 52 Ora, a igualdade na de­
Essa vontade livre que surge da dissipação de toda tenção das forças naturais converte a igualdade da espe­
instância legal será suficiente para erigir um autêntico rança numa igualdade do receio: "Por causa dessa igual­
direito natural do homem? Esse poder ilimitado de que­ dade das forças, e de outras faculdades, que se encontra
rer se converte verdadeiramente em direito apenas se é entre os homens no estado de natureza [... ] ninguém
submetido à exigência original de conservação pessoal. pode ficar seguro de sua conservação, nem esperar al­
O direito supõe o uso racional de nossa liberdade49 • O ho­ cançar um tempo muito longo de vida." 53 As desigualda­
mem ávido de glória não dispõe de direito nenhum. Isso des sociais entre os homens podem ser suspensas pela
traz a prova de que Hobbes resiste à força de atração consideração de uma forma de igualdade fundamental:
exercida pelo pensamento de Maquiavel e renuncia a a igualdade perante o risco da morte violenta. Todos os
deduzir o direito natural do comportamento efetivo dos indivíduos estão expostos a uma insegurança igual que
homens. chega a desagregar o princípio da coesão de cada grupo
Segundo Hobbes, o receio da morte violenta é o foco social. A coesão de classe induzida pelas desigualda­
primitivo da justiça ao qual se deve vincular todo poder des sociais é suprimida pelo receio da morte violenta,
natural para transformá-lo em direito subjetivo. Se essa igualmente compartilhada por todos os cidadãos54 • A des­
liberdade ilimitada se impõe a despeito de toda lei, é por­ peito das desigualdades sociais provocadas pelo desejo
que a vulnerabilidade da condição natural dos homens
justifica o que emana do receio da morte violenta511 • O que
e direito não queremos dizer outra coisa senão a liberdade que cada um tem
de usar suas faculdades naturais, conforrnemente à reta razão. Donde tiro a
45. Lév., XXI, p. 222. conclusão de que o primeiro fundamento do direito da natureza é que cada
46. lbid. um conserva, tanto quanto pode, seus membros e sua vida" (Le Citoyen, 1, 7,
47. Lév., XIV, p. 128. p. 96; Éléments de ln /oi nnhire/le et politique, l, 14, p. 179). "Certo grau soberano
48. J. Terrel, Hobbes: 111nlérinlis111e el politique, op. cil., p. 160. de receio" (Le Citoyen, li, 18, pp. 109-10}; cf. L. Strauss, La Philosophie politique
49. M. Villey, Essais de philosophie d11 droit, op. cit., p. 192. de Hobbes, Paris, Bclin, 1991.
50. "Não há, portanto, nada para recriminar nem para repreender, não 51. J. Terrel, Hobbes: mntérinlisme el politiq11e, op. cil., p. 177, nota 3.
se faz nada contra o uso da reta razão quando, por todos os tipos de meios, 52. Lév., Xlll, p. 122.
trabalha-se pela conservação própria, defende-se o corpo e os membros da 53.Le Citoyen, 1, 16, p. 100.
morte, ou das dores que a precedem. Ora, todos admitem que o que não é con­ 54. Macpherson, La Théorie politiq11e de l'i11divid11nlisme possessif, op. cil.,
tra a reta razão é justo, e é feito com todo o direito.Fbis com as palavras justo p.105.
128 GENF.ALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 129

exacerbado de honras e de riquezas, a provação da inse­ somente a posse juridicamente garantida, mas o domí­
gurança consegue restaurar, no próprio seio de uma so­ nio (dominium) propício à constituição de uma indivi­
ciedade injusta, uma forma de igualdade primitiva. dualidade livre. Locke se insere, assim, na tradição de
Enquanto não se manifesta o receio da morte vio­ pensamento segundo a qual os direitos do indivíduo pro­
u
lenta, a hipótese do estado de natreza chega a deixar de vêm de um dominium natural de cada um que se exerce
lado a sociedade poütica, sem suspender as diferentes igualmente sobre a sua própria vida, sua liberdade, assim
posições sociais. A concepção hobbesiana do estado de como sobre seus bens57. A propriedade, concebida se­
natureza não implica somente o deslocamento do poder gundo essa acepção genérica, mostra-se a base indispen­
soberano, mas também a dissolução de toda posição so­ sável da liberdade58. Logo, a liberdade já não é apreendi­
cial. O receio da morte violenta confere, portanto, a cada da como original, aparece como um instrumento privile­
qual um direito natural subjetivo cujo exercício no seio giado59 a serviço de um domínio natural, de um domi­
do estado civil traria o risco de provocar o ressurgimen­ nium primordial. Portanto, já não é o receio da morte
to do estado de natureza. violenta que transforma o nosso poder natural em direi­
Essa elaboração radical do estado de natureza cons­ to, mas a obrigação que compete ao homem de exercer
titui uma antecipação surpreendente da construção con­ um domínio soberano sobre o campo moral que lhe é
ceitual que conduzirá Rawls à hipótese da "posição origi­ próprio. Ao passo que Hobbes não se arriscou a inferir o
nal"55. Mas, com Hobbes, a igual aspiração à segurança se direito natural de assegurar a conservação pessoal a par­
impõe em detrimento das exigências da justiça social. tir de um dominium qualquer, Locke restabelece a tradi­
ção, iniciada por Gerson e desenvolvida por Suarez e
Grócio, segundo a qual o homem é proprietário de sua
O direito natural de propriedade liberdade/,().
No entanto, no capítulo V do Segundo tratado, Locke
O segundo direito original que se pode inferir da se empenha em explicar o nascimento da propriedade
natureza do homem é a propriedade. Segundo Locke, a privada concebida num sentido restrito, como a posse ju­
propriedade usufruída por um homem deve ser entendi­ ridicamente garantida de uma coisa. Essa própria con­
da num sentido genérico, ela inclui "sua vida, sua Uber­ cepção restrita do direito de propriedade vai cindir-se em
dade e seus bens" 56• Portanto, a propriedade aqui não é duas formas distintas, conforme essa posse seja limitada
pelo uso ou se tome ilimitada pela invenção da moeda.
55. Rawls, Théorie de ln justicr, op. cit., p. 550.
56. Second Tmité d11 go11veme111e11t civil, Paris, PUF, 1994, Vil, 87, p. 62; os
homens têm •o projeto de se unir para a preservação mútua de sua vida, de 57. R. Tuck, Natural Rights Theories, op. cit., pp. 3, 169-71 .
sua liberdade e de seus bens, ao que dou o nome genérico de propriedade" 58. Cf. J.-F. Spitz,]ohn l..ocke e/ les fondements de ln liberté moderne, op. cit.,
(IX, 123, p. 90). "Por propriedade, deve-se entender, aqui como alhures, a pro­ p. 302 .
priedade que os homens têm sobre sua pessoa bem como aquela que têm so­ 59 . A liberdade constitui a muralha da salvaguarda do indivíduo (Second
bre seus bens• (XV, 173, p. 127}; cf. Macpherson, ÚI Théorie politiq11e de Tmité, UI, 17).
l'i11divid11nlisme possessif, op. cit., p. 159, nota 3. 60. R. Tuck, Nnh1ml Rights TT1eories, op. cit., pp. 26-7, 29-30, 170.
128 GENF.ALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 129

exacerbado de honras e de riquezas, a provação da inse­ somente a posse juridicamente garantida, mas o domí­
gurança consegue restaurar, no próprio seio de uma so­ nio (dominium) propício à constituição de uma indivi­
ciedade injusta, uma forma de igualdade primitiva. dualidade livre. Locke se insere, assim, na tradição de
Enquanto não se manifesta o receio da morte vio­ pensamento segundo a qual os direitos do indivíduo pro­
u
lenta, a hipótese do estado de natreza chega a deixar de vêm de um dominium natural de cada um que se exerce
lado a sociedade poütica, sem suspender as diferentes igualmente sobre a sua própria vida, sua liberdade, assim
posições sociais. A concepção hobbesiana do estado de como sobre seus bens57. A propriedade, concebida se­
natureza não implica somente o deslocamento do poder gundo essa acepção genérica, mostra-se a base indispen­
soberano, mas também a dissolução de toda posição so­ sável da liberdade58. Logo, a liberdade já não é apreendi­
cial. O receio da morte violenta confere, portanto, a cada da como original, aparece como um instrumento privile­
qual um direito natural subjetivo cujo exercício no seio giado59 a serviço de um domínio natural, de um domi­
do estado civil traria o risco de provocar o ressurgimen­ nium primordial. Portanto, já não é o receio da morte
to do estado de natureza. violenta que transforma o nosso poder natural em direi­
Essa elaboração radical do estado de natureza cons­ to, mas a obrigação que compete ao homem de exercer
titui uma antecipação surpreendente da construção con­ um domínio soberano sobre o campo moral que lhe é
ceitual que conduzirá Rawls à hipótese da "posição origi­ próprio. Ao passo que Hobbes não se arriscou a inferir o
nal"55. Mas, com Hobbes, a igual aspiração à segurança se direito natural de assegurar a conservação pessoal a par­
impõe em detrimento das exigências da justiça social. tir de um dominium qualquer, Locke restabelece a tradi­
ção, iniciada por Gerson e desenvolvida por Suarez e
Grócio, segundo a qual o homem é proprietário de sua
O direito natural de propriedade liberdade/,().
No entanto, no capítulo V do Segundo tratado, Locke
O segundo direito original que se pode inferir da se empenha em explicar o nascimento da propriedade
natureza do homem é a propriedade. Segundo Locke, a privada concebida num sentido restrito, como a posse ju­
propriedade usufruída por um homem deve ser entendi­ ridicamente garantida de uma coisa. Essa própria con­
da num sentido genérico, ela inclui "sua vida, sua Uber­ cepção restrita do direito de propriedade vai cindir-se em
dade e seus bens" 56• Portanto, a propriedade aqui não é duas formas distintas, conforme essa posse seja limitada
pelo uso ou se tome ilimitada pela invenção da moeda.
55. Rawls, Théorie de ln justicr, op. cit., p. 550.
56. Second Tmité d11 go11veme111e11t civil, Paris, PUF, 1994, Vil, 87, p. 62; os
homens têm •o projeto de se unir para a preservação mútua de sua vida, de 57. R. Tuck, Natural Rights Theories, op. cit., pp. 3, 169-71 .
sua liberdade e de seus bens, ao que dou o nome genérico de propriedade" 58. Cf. J.-F. Spitz,]ohn l..ocke e/ les fondements de ln liberté moderne, op. cit.,
(IX, 123, p. 90). "Por propriedade, deve-se entender, aqui como alhures, a pro­ p. 302 .
priedade que os homens têm sobre sua pessoa bem como aquela que têm so­ 59 . A liberdade constitui a muralha da salvaguarda do indivíduo (Second
bre seus bens• (XV, 173, p. 127}; cf. Macpherson, ÚI Théorie politiq11e de Tmité, UI, 17).
l'i11divid11nlisme possessif, op. cit., p. 159, nota 3. 60. R. Tuck, Nnh1ml Rights TT1eories, op. cit., pp. 26-7, 29-30, 170.
130 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 131

Não obstante, quando Locke declara que 0 fim 11


coração um mandamento64, sendo a razão humana ape­
capital e principal" do Estado é a conservação da pro­ nas a fonte de sua interpretação65 . Portanto, é à razão hu­
priedade61 , a qual forma de propriedade ele se refere? mana de cada homem que cabe descobrir as regras de
Será a propriedade embrionária, limitada pelo uso, ou ação que convêm à sua qualidade de criatura racionaJ e
então a propriedade ilimitada que deriva da invenção sociaJ66: "A razão, que é essa lei, ensina a todos os homens
da moeda? que se dão ao trabalho de consultá-la que, sendo todos
Segundo Locke, os homens foram colocados por iguais e independentes, nenhum deve prejudicar o outro
Deus numa "condição naturaJ" que convém descrever. O em sua vida, sua saúde, sua liberdade e suas posses. Pois
os homens são todos obra de um único Operário onipo­
estado de natureza não se reduz a um estado de guerra
tente e infinitamente sábio."67
e de anarquia, mas supõe a presença de uma comunida­
Essa lei natural, que toda criatura racional tem con-
de naturaJ e pacífica, já que os homens são submetidos <lições de elucidar, apresenta-se, portanto, segundo a
às leis que emanam de Deus"2• A doutrina de Locke res­ perspectiva clássica, como a garante da justiça das leis
gata, assim, o ensinamento de Suarez, a sociabilidade na­ positivas: essa lei natural é "tão inteligível e tão clara [ ... ]
tural é obra da vontade divina, o homem foi criado so­ quanto as leis positivas das repúblicas; taJvez seja até ain­
ciável por natureza. "Deus fez do homem uma criatura da mais clara, uma vez que a razão é mais fácil de com­
taJ que, segundo seu próprio juízo, não era bom para ele preender do que as fantasias e as esquisitas invenções
ficar sozinho; ele o submeteu a uma forte obrigação, a pelas quais os homens traduzem em palavras seus inte­
um só tempo de necessidade, de conveniência e de incli­ resses secretos e contrários. Pois, na verdade, é nisso que
nação, para o impelir a entrar em sociedade [ ... ]." 63 Logo, consiste a maior parte das leis civis dos diferentes países;
o estado de natureza submete o homem a uma lei natu­ e elas só são justas na medida em que se fundamentam
raJ instituída por Deus. na lei de natureza, segundo a quaJ se deve regulamentá­
QuaJ será a concepção da lei naturaJ proposta por las e interpretá-las"68•
Locke? Segundo a análise da lei naturaJ já apresentada
por Suarez, essa lei encontra o princípio de sua legaJida­ 64. "Essa lei estava inscrita no coração de todos os homens" (ibid., U, 11,
de na vontade de um superior, que implantou em nosso p. 10).
65. Q11eslions Concerning lhe Law o/ Nature, p. 101, citado por J.-F. Spitz,
Second Traité, p. 178, nota 9.
61. SecondTraité, D<, 124. 66. "Se bem que agora não esteja em minha intenção entrar aqui no de­
62. "Aqui, temos a diferença evidente entre o estado de natureza e o es­ talhe da lei de natureza ou da extensão das punições que ela comporta, é en­
tado de guerra; se bem que alguns os tenham confundido, esses dois estados tretanto certo que existe tal lei e que, ademais, ela é tão inteligível e tão clara -
são tão distantes um do outro como o são, de um lado, um estado de paz, de para uma criatura racional que queira estudá-la - quanto as leis positivas das
boa vontade, de assistência mútua e de preservação e, do outro, um estado de repúblicas" (Second Trai/é, U, 12, p. 10).
inimizade, de maldade, de violência e de destruição mútua do outro" (Second 67. Ibid., li, 6, p. 6.
Trnilé, Ili, 19, p. 16; D<, 128). "Não devemos nos espantar nem um pouco de a 68. fbid., n, 12, pp. 10-1. "Se a lei de natureza não obriga os homens, ne­
história nos dizer muito poucas coisas sobre a vida dos homens no estado de nhuma lei humana positiva pode obrigá-los, porquanto as leis do magistrado
natureza" (ibid., VTII, 101, p. 73). civil tiram sua força apenas do poder de obrigar da lei de natureza" (Questions
63. fbid., VU, 77, p. 56. Concerning lhe Law o/Nahire, citado por J.-F. Spitz, SecondTraité, p. 181, nota 21).
130 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 131

Não obstante, quando Locke declara que 0 fim 11


coração um mandamento64, sendo a razão humana ape­
capital e principal" do Estado é a conservação da pro­ nas a fonte de sua interpretação65 . Portanto, é à razão hu­
priedade61 , a qual forma de propriedade ele se refere? mana de cada homem que cabe descobrir as regras de
Será a propriedade embrionária, limitada pelo uso, ou ação que convêm à sua qualidade de criatura racionaJ e
então a propriedade ilimitada que deriva da invenção sociaJ66: "A razão, que é essa lei, ensina a todos os homens
da moeda? que se dão ao trabalho de consultá-la que, sendo todos
Segundo Locke, os homens foram colocados por iguais e independentes, nenhum deve prejudicar o outro
Deus numa "condição naturaJ" que convém descrever. O em sua vida, sua saúde, sua liberdade e suas posses. Pois
os homens são todos obra de um único Operário onipo­
estado de natureza não se reduz a um estado de guerra
tente e infinitamente sábio."67
e de anarquia, mas supõe a presença de uma comunida­
Essa lei natural, que toda criatura racional tem con-
de naturaJ e pacífica, já que os homens são submetidos <lições de elucidar, apresenta-se, portanto, segundo a
às leis que emanam de Deus"2• A doutrina de Locke res­ perspectiva clássica, como a garante da justiça das leis
gata, assim, o ensinamento de Suarez, a sociabilidade na­ positivas: essa lei natural é "tão inteligível e tão clara [ ... ]
tural é obra da vontade divina, o homem foi criado so­ quanto as leis positivas das repúblicas; taJvez seja até ain­
ciável por natureza. "Deus fez do homem uma criatura da mais clara, uma vez que a razão é mais fácil de com­
taJ que, segundo seu próprio juízo, não era bom para ele preender do que as fantasias e as esquisitas invenções
ficar sozinho; ele o submeteu a uma forte obrigação, a pelas quais os homens traduzem em palavras seus inte­
um só tempo de necessidade, de conveniência e de incli­ resses secretos e contrários. Pois, na verdade, é nisso que
nação, para o impelir a entrar em sociedade [ ... ]." 63 Logo, consiste a maior parte das leis civis dos diferentes países;
o estado de natureza submete o homem a uma lei natu­ e elas só são justas na medida em que se fundamentam
raJ instituída por Deus. na lei de natureza, segundo a quaJ se deve regulamentá­
QuaJ será a concepção da lei naturaJ proposta por las e interpretá-las"68•
Locke? Segundo a análise da lei naturaJ já apresentada
por Suarez, essa lei encontra o princípio de sua legaJida­ 64. "Essa lei estava inscrita no coração de todos os homens" (ibid., U, 11,
de na vontade de um superior, que implantou em nosso p. 10).
65. Q11eslions Concerning lhe Law o/ Nature, p. 101, citado por J.-F. Spitz,
Second Traité, p. 178, nota 9.
61. SecondTraité, D<, 124. 66. "Se bem que agora não esteja em minha intenção entrar aqui no de­
62. "Aqui, temos a diferença evidente entre o estado de natureza e o es­ talhe da lei de natureza ou da extensão das punições que ela comporta, é en­
tado de guerra; se bem que alguns os tenham confundido, esses dois estados tretanto certo que existe tal lei e que, ademais, ela é tão inteligível e tão clara -
são tão distantes um do outro como o são, de um lado, um estado de paz, de para uma criatura racional que queira estudá-la - quanto as leis positivas das
boa vontade, de assistência mútua e de preservação e, do outro, um estado de repúblicas" (Second Trai/é, U, 12, p. 10).
inimizade, de maldade, de violência e de destruição mútua do outro" (Second 67. Ibid., li, 6, p. 6.
Trnilé, Ili, 19, p. 16; D<, 128). "Não devemos nos espantar nem um pouco de a 68. fbid., n, 12, pp. 10-1. "Se a lei de natureza não obriga os homens, ne­
história nos dizer muito poucas coisas sobre a vida dos homens no estado de nhuma lei humana positiva pode obrigá-los, porquanto as leis do magistrado
natureza" (ibid., VTII, 101, p. 73). civil tiram sua força apenas do poder de obrigar da lei de natureza" (Questions
63. fbid., VU, 77, p. 56. Concerning lhe Law o/Nahire, citado por J.-F. Spitz, SecondTraité, p. 181, nota 21).
132 GENEALOGIA DO DlREITO MODERNO OS DTREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 133
Mas, apesar da relativa indeterminação que atinge A identificação dos preceitos da lei natural supõe,
os preceitos da lei natural enquanto a razão humana não assim, a exploração da relação entre o Criador e sua cria­
se sujeitar à sua exegese, essa lei nos outorga imediata­ tura. O estado de natureza se apresenta como um esta­
mente o direito natural de executá-Ia. "Pois a lei de na­ do jurídico que repousa numa ordem teológica. Os ho­
tureza, corno todas as outras leis que concernem aos ho­ mens têm atribuídos a si deveres que manifestam a fina­
mens, seria vã se não houvesse ninguém, no estado de lidade intimada à natureza deles pela providência divi­
natureza, que tivesse o poder de fazê-la executar."<,9 Esse
na74. Esse estado jurídico ancorado na finalidade natural
poder executivo conferido ao indivíduo procede, assim,
impõe à igualdade a forma da reciprocidade. É um "esta­
de um poder legislativo divino, pois Deus é o legislador
da lei natural71'. Essa lei concede, portanto, a cada homem do de igualdade, em que todo poder e toda jurisdição são
um direito subjetivo, um poder lícito que ele pode legiti­ recíprocos, ninguém tendo mais do que outro [ ... ]"75•
mamente exercer sobre os outros. Por intermédio dessa No estado de natureza, todos os homens são iguais,
lei, "um homem adquire um poder sobre um outro [... ] ou seja, livres de qualquer sujeição a ou�em76 • Somos
um poder de fazê-lo sofrer, na medida em que a calma submetidos por natureza apenas a Deus e à sua lei77. É
razão e a consciência o ditam, o que é proporcional à sua por Deus ter criado o homem que ele permanece proprie­
transgressão" 71. Mas Locke esboça uma distinção no pró­ tário de sua vida711• Dado que o homem não possui ne­
prio seio dessa faculdade moral entre "dois direitos dis­ nhum poder arbitrário sobre a sua vida, ele não poderá,
tintos, um, o de punir o crime para reprimir e prevenir a pois, transferir um poder absoluto ao soberano79. Se o in­
volta de faltas semelhantes, é um direito que se encon­ divíduo não se pertence integralmente, é ligado a deve­
tra em todos; o outro, o que consiste em exigir repara­ res naturais, que traduzem os fins que foram atribuídos
ções, pertence apenas à parte lesada" 72•
Esse direito natural de punir o culpado permite iden­ 74. J. Dunn, Ln Pensée politique de John Locke, op. cit., pp. 112, 115.
tificar retroativamente o teor da lei natural já revelado 75. Second Traité, n, 4, p. 5.
pela lei noáquka: "É nisso que repousa a grande lei de 76. "Se bem que cu já tenha dito, no capítulo 11, que todos os homens
são iguais por natureza, não se pode supor que eu queria falar de todos os ti­
natureza: quem derramou o sangue de um homem, seu pró­ pos de igualdade."Trata-sc simplesmente da "igualdade em que se encontram
prio sangue será derramado pelo homem." 73 todos os homens quando se trata do direito de jurisdição ou de dominação de
um sobre o outro; e é dessa igualdade que eu falava [ ... J ela consiste num di­
reito igual que todo homem possui à sua liberdade natural, sem ser sujeito à
69. lbid., ll, 7, p. 7. Locke fica impressionado com "essa estranha doutri­ vontade ou à autoridade de nenhum outro" (ibid., Vl, 54, p. 40).
na" segundo a qual "no estado de natureza qualquer um possui o poder de 77. "A liberdade de natureza consiste em não ser submetido a nenhuma
pôr a lei de natureza em execução" (ll, 13, p. 11). Como dissemos, essa doutri­ coação além daquela da lei de natureza" (ibid., II, 22).
na do direito natural de punir remonta a Grócio. Cf. Grócio, DGP, 1, IV, li, 1, 78. "Pois os homens são, todos eles, obra de um único operário onipo­
p. 132; R. Tuck, Nnh,ml Rights Theories, op. cit., p. 173. tente e infinitamente sábio [ ... ] são, portanto, propriedade daquele de quem
70. J. Dunn, Ln Pe11sée politique de John Locke, op. cit., p. 136. são a obra" (ibid., 11, 6, p. 6). Um homem que não desenvolvesse suas faculda­
71. Seco11d Tmité, 11, 8, pp. 7-8. des naturais poderia, pois, ser acusado de espoliar Deus O. Dunn, Ln Pensée po­
72. lbid., li, 11, p. 9. O direito de reparação escaparia, assim, a uma even­ li tique de John Locke, op. cit., pp. 253-4). No entanto, Filmer, confundindo a cria­
tual decisão de perdão do magistrado que é habilitado para suspender apenas ção divina com a geração humana, considera abusivamente que um pai é pro­
"o direito comum de punir" (Second traité, li, 11, p. 9). prietário da vida do filho porque o gerou.
73. lbid., p. 10; cf. Gênese 9, 6. 79. Second Trai/é, IV, 23.
132 GENEALOGIA DO DlREITO MODERNO OS DTREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 133
Mas, apesar da relativa indeterminação que atinge A identificação dos preceitos da lei natural supõe,
os preceitos da lei natural enquanto a razão humana não assim, a exploração da relação entre o Criador e sua cria­
se sujeitar à sua exegese, essa lei nos outorga imediata­ tura. O estado de natureza se apresenta como um esta­
mente o direito natural de executá-Ia. "Pois a lei de na­ do jurídico que repousa numa ordem teológica. Os ho­
tureza, corno todas as outras leis que concernem aos ho­ mens têm atribuídos a si deveres que manifestam a fina­
mens, seria vã se não houvesse ninguém, no estado de lidade intimada à natureza deles pela providência divi­
natureza, que tivesse o poder de fazê-la executar."<,9 Esse
na74. Esse estado jurídico ancorado na finalidade natural
poder executivo conferido ao indivíduo procede, assim,
impõe à igualdade a forma da reciprocidade. É um "esta­
de um poder legislativo divino, pois Deus é o legislador
da lei natural71'. Essa lei concede, portanto, a cada homem do de igualdade, em que todo poder e toda jurisdição são
um direito subjetivo, um poder lícito que ele pode legiti­ recíprocos, ninguém tendo mais do que outro [ ... ]"75•
mamente exercer sobre os outros. Por intermédio dessa No estado de natureza, todos os homens são iguais,
lei, "um homem adquire um poder sobre um outro [... ] ou seja, livres de qualquer sujeição a ou�em76 • Somos
um poder de fazê-lo sofrer, na medida em que a calma submetidos por natureza apenas a Deus e à sua lei77. É
razão e a consciência o ditam, o que é proporcional à sua por Deus ter criado o homem que ele permanece proprie­
transgressão" 71. Mas Locke esboça uma distinção no pró­ tário de sua vida711• Dado que o homem não possui ne­
prio seio dessa faculdade moral entre "dois direitos dis­ nhum poder arbitrário sobre a sua vida, ele não poderá,
tintos, um, o de punir o crime para reprimir e prevenir a pois, transferir um poder absoluto ao soberano79. Se o in­
volta de faltas semelhantes, é um direito que se encon­ divíduo não se pertence integralmente, é ligado a deve­
tra em todos; o outro, o que consiste em exigir repara­ res naturais, que traduzem os fins que foram atribuídos
ções, pertence apenas à parte lesada" 72•
Esse direito natural de punir o culpado permite iden­ 74. J. Dunn, Ln Pensée politique de John Locke, op. cit., pp. 112, 115.
tificar retroativamente o teor da lei natural já revelado 75. Second Traité, n, 4, p. 5.
pela lei noáquka: "É nisso que repousa a grande lei de 76. "Se bem que cu já tenha dito, no capítulo 11, que todos os homens
são iguais por natureza, não se pode supor que eu queria falar de todos os ti­
natureza: quem derramou o sangue de um homem, seu pró­ pos de igualdade."Trata-sc simplesmente da "igualdade em que se encontram
prio sangue será derramado pelo homem." 73 todos os homens quando se trata do direito de jurisdição ou de dominação de
um sobre o outro; e é dessa igualdade que eu falava [ ... J ela consiste num di­
reito igual que todo homem possui à sua liberdade natural, sem ser sujeito à
69. lbid., ll, 7, p. 7. Locke fica impressionado com "essa estranha doutri­ vontade ou à autoridade de nenhum outro" (ibid., Vl, 54, p. 40).
na" segundo a qual "no estado de natureza qualquer um possui o poder de 77. "A liberdade de natureza consiste em não ser submetido a nenhuma
pôr a lei de natureza em execução" (ll, 13, p. 11). Como dissemos, essa doutri­ coação além daquela da lei de natureza" (ibid., II, 22).
na do direito natural de punir remonta a Grócio. Cf. Grócio, DGP, 1, IV, li, 1, 78. "Pois os homens são, todos eles, obra de um único operário onipo­
p. 132; R. Tuck, Nnh,ml Rights Theories, op. cit., p. 173. tente e infinitamente sábio [ ... ] são, portanto, propriedade daquele de quem
70. J. Dunn, Ln Pe11sée politique de John Locke, op. cit., p. 136. são a obra" (ibid., 11, 6, p. 6). Um homem que não desenvolvesse suas faculda­
71. Seco11d Tmité, 11, 8, pp. 7-8. des naturais poderia, pois, ser acusado de espoliar Deus O. Dunn, Ln Pensée po­
72. lbid., li, 11, p. 9. O direito de reparação escaparia, assim, a uma even­ li tique de John Locke, op. cit., pp. 253-4). No entanto, Filmer, confundindo a cria­
tual decisão de perdão do magistrado que é habilitado para suspender apenas ção divina com a geração humana, considera abusivamente que um pai é pro­
"o direito comum de punir" (Second traité, li, 11, p. 9). prietário da vida do filho porque o gerou.
73. lbid., p. 10; cf. Gênese 9, 6. 79. Second Trai/é, IV, 23.
134 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 135
à sua natureza: o dever de se conservar vivo, de preser­
subjetivo, apreendido como uma qualidade moral que se
var seu ser moral a título de criatura divina, o dever de
liga a uma liberdade vinculada por injunções racionais. A
zelar pela conservação da humanidade quando está cer­
lei natural faz uma obrigação pesar sobre a vontade hu­
to de ter assegurado a sua11º . A lei natural é portadora de
mana que é constitutiva de sua Hberdade: "A finalidade
uma obrigação moral, pois vincula os homens às injun­
da lei não é abolir ou restringir, mas preservar e ampliar
ções que Deus lhes prescreveu. "Pois, em sua acepção
a liberdade; e, em todas as condições dos seres criados
verdadeira, a lei não consiste tanto em Umitar um agen­
que são capazes de viver segundo as leis, quando não há
te livre e inteligente quanto em guiá-lo para seus pró­
lei, não há liberdade."117
prios interesses, e ela não prescreve mais do que o que
Mas, mesmo que a liberdade derive da lei natural,
conduz ao bem geral daqueles que são sujeitos a essa ela se torna objeto de um direito de propriedade. Como
lei."R 1 Locke considera, portanto, que a lei natural, apreen­ vimos, cada homem é proprietário tanto de sua liberda­
dida como a regra "da razão e da equidade comum"112, de como de seus bens.
constitui o vínculo que Deus instaurou entre os homens Assim, segundo Locke, o direito natural não se de­
para a salvaguarda mútua deles11.1. O criminoso é quem duz de uma relação imanente de igualdade, mas procede
se deixou levar para "a via dos bichos", "ele deixou de de uma relação vinculada pela finalidade natural insti­
fato a via da razão, que Deus deu aos homens para ser a tuída por Deus. Os direitos subjetivos se tomam, portan­
regra das relações mútuas deles e o vínculo comum pelo to, os meios indispensáveis ao homem para o cumpri­
qual o gênero humano devia ser reunido numa só so­ mento de seus deveres, e não mais instrumentos desti­
ciedade"114. nados a saciar desejos voláteis. O direito é o que pennite
Portanto, fica claro que o homem deve ser dotado de assegurar a segurança do inocente118 • O homem dispõe
certa forma de liberdade a fim de cumprir seus deveres. do direito de agir para se conservar vivo.
Seguindo a linha reta da concepção do direito subjetivo O direito de propriedade decorre infalivelmente
elaborada por Suarez, a liberdade não é concebida como desse direito primordfa1. Se Deus doou o mundo à hu­
uma "licença", como a faculdade de agir ao sabor de sua manidade inteira119, a lei natural concede a cada homem
vontade115, mas é apreendida como a capacidade de ser
obrigadoM. Locke encontra, pois, a concepção do direito
87.Second Tmité, VI, 57, p. 42.
88. "Segundo a lei fundamental da natureza, o homem deve ser preser­
80.lbid., U, 6, p. 7; XI, 135. vado tanto quanto possível; e quando nem todos podem ser preservados, deve
81. lbid., pp. 41-2. ser preferida a segurança do inocente"(ibid., líl, 16, p. 14; ibid., li, 20, p.17).
82. Ibid., ll, 8, p. 8. J. Dunn, Ln Pensée politique de John Locke, op. cit., p. 178.
83. J. Dunn, Ln Pe11sée politiq11e de John l..ocke, op. cit., p. 177. 89. É importante aqui, para Locke, refutar a tese defendida por Filmer,
84. SecondTraité, XV, 172, pp.126-7. "Ao abandonar a razão, que é segundo a qual, na origem, a posse de todas as coisas não era comum mas
a re­
gra dada para reger as relações de homem com homem, e ao recorrer concedida a Adão e a seus herdeiros (Second Traité, V, 25, p. 21; cf. J. Dunn, Ln
à força,
que é a via dos bichos" (ibid., XVI, 181, p. 133). Pensée politiq11e de John Locke, op. cit., p. 76). Embora o significado histórico do
85. Ibid., 11, 6, p. 6; Vl, 57, p. 42. Segundo tratado se estabeleça, de maneira privilegiada, pelo confronto com o
86. J. Dunn, Ln Pe11sée politique defoh11 l..ocke, op. cit., pp. 181-2. pensamento de Filmer, no âmbito de um estudo genealógico referente ao con
ccito de direito permanece pertinente o cotejo com Hobbes.
134 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 135
à sua natureza: o dever de se conservar vivo, de preser­
subjetivo, apreendido como uma qualidade moral que se
var seu ser moral a título de criatura divina, o dever de
liga a uma liberdade vinculada por injunções racionais. A
zelar pela conservação da humanidade quando está cer­
lei natural faz uma obrigação pesar sobre a vontade hu­
to de ter assegurado a sua11º . A lei natural é portadora de
mana que é constitutiva de sua Hberdade: "A finalidade
uma obrigação moral, pois vincula os homens às injun­
da lei não é abolir ou restringir, mas preservar e ampliar
ções que Deus lhes prescreveu. "Pois, em sua acepção
a liberdade; e, em todas as condições dos seres criados
verdadeira, a lei não consiste tanto em Umitar um agen­
que são capazes de viver segundo as leis, quando não há
te livre e inteligente quanto em guiá-lo para seus pró­
lei, não há liberdade."117
prios interesses, e ela não prescreve mais do que o que
Mas, mesmo que a liberdade derive da lei natural,
conduz ao bem geral daqueles que são sujeitos a essa ela se torna objeto de um direito de propriedade. Como
lei."R 1 Locke considera, portanto, que a lei natural, apreen­ vimos, cada homem é proprietário tanto de sua liberda­
dida como a regra "da razão e da equidade comum"112, de como de seus bens.
constitui o vínculo que Deus instaurou entre os homens Assim, segundo Locke, o direito natural não se de­
para a salvaguarda mútua deles11.1. O criminoso é quem duz de uma relação imanente de igualdade, mas procede
se deixou levar para "a via dos bichos", "ele deixou de de uma relação vinculada pela finalidade natural insti­
fato a via da razão, que Deus deu aos homens para ser a tuída por Deus. Os direitos subjetivos se tomam, portan­
regra das relações mútuas deles e o vínculo comum pelo to, os meios indispensáveis ao homem para o cumpri­
qual o gênero humano devia ser reunido numa só so­ mento de seus deveres, e não mais instrumentos desti­
ciedade"114. nados a saciar desejos voláteis. O direito é o que pennite
Portanto, fica claro que o homem deve ser dotado de assegurar a segurança do inocente118 • O homem dispõe
certa forma de liberdade a fim de cumprir seus deveres. do direito de agir para se conservar vivo.
Seguindo a linha reta da concepção do direito subjetivo O direito de propriedade decorre infalivelmente
elaborada por Suarez, a liberdade não é concebida como desse direito primordfa1. Se Deus doou o mundo à hu­
uma "licença", como a faculdade de agir ao sabor de sua manidade inteira119, a lei natural concede a cada homem
vontade115, mas é apreendida como a capacidade de ser
obrigadoM. Locke encontra, pois, a concepção do direito
87.Second Tmité, VI, 57, p. 42.
88. "Segundo a lei fundamental da natureza, o homem deve ser preser­
80.lbid., U, 6, p. 7; XI, 135. vado tanto quanto possível; e quando nem todos podem ser preservados, deve
81. lbid., pp. 41-2. ser preferida a segurança do inocente"(ibid., líl, 16, p. 14; ibid., li, 20, p.17).
82. Ibid., ll, 8, p. 8. J. Dunn, Ln Pensée politique de John Locke, op. cit., p. 178.
83. J. Dunn, Ln Pe11sée politiq11e de John l..ocke, op. cit., p. 177. 89. É importante aqui, para Locke, refutar a tese defendida por Filmer,
84. SecondTraité, XV, 172, pp.126-7. "Ao abandonar a razão, que é segundo a qual, na origem, a posse de todas as coisas não era comum mas
a re­
gra dada para reger as relações de homem com homem, e ao recorrer concedida a Adão e a seus herdeiros (Second Traité, V, 25, p. 21; cf. J. Dunn, Ln
à força,
que é a via dos bichos" (ibid., XVI, 181, p. 133). Pensée politiq11e de John Locke, op. cit., p. 76). Embora o significado histórico do
85. Ibid., 11, 6, p. 6; Vl, 57, p. 42. Segundo tratado se estabeleça, de maneira privilegiada, pelo confronto com o
86. J. Dunn, Ln Pe11sée politique defoh11 l..ocke, op. cit., pp. 181-2. pensamento de Filmer, no âmbito de um estudo genealógico referente ao con
ccito de direito permanece pertinente o cotejo com Hobbes.
137
136 GENEAWGlA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE

o direito de se apropriar de uma parte das riquezas co­ rança no fundamento do direito, pela perspectiva de uma
muns para suprir às suas necessidades9l1_ Locke acompa­ tranquilidade assentada no trabalho95 . Se ligamos essa
análise à doutrina calvinista da vocação, a referência ao
nha a tradição tomista, afirmando que a lei natural é a
trabalho já não é somente o sinal manifesto do advento
fonte da legitimidade moral da propriedade privada, mas
do capitalismo, mas se apresenta também como uma
a ruptura se realiza quando o trabalho se impõe como o
obrigação moral que resulta da queda original96•
fundamento da divisão das posses91.
Cada um detém, assim, um direito de propriedade
Mesmo que os homens pertençam em última ins­ sobre o produto de sua indústria, mas esse direito per­
tância apenas a Deus, como cada indivíduo, na ordem do manece limitado pelo uso. Com efeito, como o homem
direito humano, é "proprietário de sua própria pessoa não dispõe de nenhum direito sobre o que não é neces­
[... ] o trabalho de seu corpo e a ob ra de suas mãos [... ] sário à sua sobrevivência, ele não pode, sem transgredir
lhe pertencem como coisa particular" 92• Uma vez que o a lei natural, deixar que se deteriorem coisas97 cujo uso
zelo e a energia desenvolvidos pela atividade laboriosa ele não tem, pois elas continuam por isso a pertencer ao
são indissociáveis do trabalhador, este possuirá por di­ criador delas. Não é tanto o cuidado com o outro quan­
reito os efeitos de seu trabalho. Portanto, existe um direi­ to o escândalo moral do desperdício o que limita a pro­
to natural à propriedade dos frutos do nosso trabalho. priedade98.
Assim como Deus é proprietário de nossas vidas porque Mas Locke de maneira alguma considera que, no seio
a criou, o homem é proprietário dos frutos de seu traba­ de um estado de necessidade, o dever de caridade possa
lho93. O receio da morte violenta é relegado em proveito conduzir a suspender a delimitação em propriedadesw.
do trabalho que se toma produtor de direitos94• Locke ten­ Invoca"o direito urgente e prioritário daqueles que estão
ta substituir a análise hobbesiana, que coloca a insegu- em perigo de morte" apenas para opô-lo à reivindicação
de uma reparação desproporcional dos danos de guer­
90. Hobbes já sa lientava que a lei na tural, que nos recomenda buscar a ra 100• Visto que o direito de propriedade privada pode ser
paz, nos intima a renunci a r a o comunismo original, o qual é a expressão do inferido da condição natural dos homens, o estado de
"direito sobre toda s a s cois a s"(Le Citoye11, N, 4, p. 131). Por essa a ssimilação,
Hobbes considera a comunida de original edênic a um fermento de discórdi a ,
que está na origem do assa ssínio de Abel. Locke, op. cif., pp. 260-2.
91. Qual é o elemento que, cm Tomás de Aquino, desempenha o papel 95. ]. Dunn, La Pensée politique de John
96. lbid., pp. 123, p. 252, 266.
de delimit a ção reservado a o traba lho? (Somme théologique, fl-Il, 66, 1, resp.) te úteis à vida são coisas perecí­
Grócio já considera que o traba lho constitui uma da s forma s da apropriação 97. "A maior pa rte das coisas rea lmen amos para
que se lteram e estr a gam qua ndo não a s utiliz
(R. Tuck, Natural Rights Theories, op. cit., p. 171). veis, isso quer dizer a

o consumo" (Seond Traité, V, 46,


c p. 35).
92. Second Traité, V, 27, p. 22. a fim de que ele o estrague ou o
93. "Já não sendo hoje o objeto principal da propriedade os frutos da ter­ 98. "Deus não fez na da pa ra o homem
24). Se Deus criou tudo visando algum bem, nada pode
ra e os a nima is que vivem em sua superfície, ma s a própria terra. [ ... ] Por seu destrua"(ibid., V, 31, p. c a a iniquida de do desper­
isso, o que expli
tr a balho [o homem] a cerca , por assim dizer, sepa rando-a do que é comum" ser destruído sem concorrer pa ra cit., p. 103).
John Locke, op.
(Second Traité, V, 32, p. 25). dício O. Dunn, La Pensée politique de 172; J. Dunn, La Pensée po­
99. R. Tuck, Nah1ra/ Right s Theo ries, op. cif., p.
94. "Ser-nos-á fácil conceber sem nenhuma dificulda de como o trabalho
pôde, na origem, criar um direito de propriedade sobre a s cois a s comuns d a litique de John Locke, op. cit., p. 217.
naturez a " (Second Traité, V, 51, p. 38). 100. Second Tmité, XVl, 183, p. 135.
137
136 GENEAWGlA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE

o direito de se apropriar de uma parte das riquezas co­ rança no fundamento do direito, pela perspectiva de uma
muns para suprir às suas necessidades9l1_ Locke acompa­ tranquilidade assentada no trabalho95 . Se ligamos essa
análise à doutrina calvinista da vocação, a referência ao
nha a tradição tomista, afirmando que a lei natural é a
trabalho já não é somente o sinal manifesto do advento
fonte da legitimidade moral da propriedade privada, mas
do capitalismo, mas se apresenta também como uma
a ruptura se realiza quando o trabalho se impõe como o
obrigação moral que resulta da queda original96•
fundamento da divisão das posses91.
Cada um detém, assim, um direito de propriedade
Mesmo que os homens pertençam em última ins­ sobre o produto de sua indústria, mas esse direito per­
tância apenas a Deus, como cada indivíduo, na ordem do manece limitado pelo uso. Com efeito, como o homem
direito humano, é "proprietário de sua própria pessoa não dispõe de nenhum direito sobre o que não é neces­
[... ] o trabalho de seu corpo e a ob ra de suas mãos [... ] sário à sua sobrevivência, ele não pode, sem transgredir
lhe pertencem como coisa particular" 92• Uma vez que o a lei natural, deixar que se deteriorem coisas97 cujo uso
zelo e a energia desenvolvidos pela atividade laboriosa ele não tem, pois elas continuam por isso a pertencer ao
são indissociáveis do trabalhador, este possuirá por di­ criador delas. Não é tanto o cuidado com o outro quan­
reito os efeitos de seu trabalho. Portanto, existe um direi­ to o escândalo moral do desperdício o que limita a pro­
to natural à propriedade dos frutos do nosso trabalho. priedade98.
Assim como Deus é proprietário de nossas vidas porque Mas Locke de maneira alguma considera que, no seio
a criou, o homem é proprietário dos frutos de seu traba­ de um estado de necessidade, o dever de caridade possa
lho93. O receio da morte violenta é relegado em proveito conduzir a suspender a delimitação em propriedadesw.
do trabalho que se toma produtor de direitos94• Locke ten­ Invoca"o direito urgente e prioritário daqueles que estão
ta substituir a análise hobbesiana, que coloca a insegu- em perigo de morte" apenas para opô-lo à reivindicação
de uma reparação desproporcional dos danos de guer­
90. Hobbes já sa lientava que a lei na tural, que nos recomenda buscar a ra 100• Visto que o direito de propriedade privada pode ser
paz, nos intima a renunci a r a o comunismo original, o qual é a expressão do inferido da condição natural dos homens, o estado de
"direito sobre toda s a s cois a s"(Le Citoye11, N, 4, p. 131). Por essa a ssimilação,
Hobbes considera a comunida de original edênic a um fermento de discórdi a ,
que está na origem do assa ssínio de Abel. Locke, op. cif., pp. 260-2.
91. Qual é o elemento que, cm Tomás de Aquino, desempenha o papel 95. ]. Dunn, La Pensée politique de John
96. lbid., pp. 123, p. 252, 266.
de delimit a ção reservado a o traba lho? (Somme théologique, fl-Il, 66, 1, resp.) te úteis à vida são coisas perecí­
Grócio já considera que o traba lho constitui uma da s forma s da apropriação 97. "A maior pa rte das coisas rea lmen amos para
que se lteram e estr a gam qua ndo não a s utiliz
(R. Tuck, Natural Rights Theories, op. cit., p. 171). veis, isso quer dizer a

o consumo" (Seond Traité, V, 46,


c p. 35).
92. Second Traité, V, 27, p. 22. a fim de que ele o estrague ou o
93. "Já não sendo hoje o objeto principal da propriedade os frutos da ter­ 98. "Deus não fez na da pa ra o homem
24). Se Deus criou tudo visando algum bem, nada pode
ra e os a nima is que vivem em sua superfície, ma s a própria terra. [ ... ] Por seu destrua"(ibid., V, 31, p. c a a iniquida de do desper­
isso, o que expli
tr a balho [o homem] a cerca , por assim dizer, sepa rando-a do que é comum" ser destruído sem concorrer pa ra cit., p. 103).
John Locke, op.
(Second Traité, V, 32, p. 25). dício O. Dunn, La Pensée politique de 172; J. Dunn, La Pensée po­
99. R. Tuck, Nah1ra/ Right s Theo ries, op. cif., p.
94. "Ser-nos-á fácil conceber sem nenhuma dificulda de como o trabalho
pôde, na origem, criar um direito de propriedade sobre a s cois a s comuns d a litique de John Locke, op. cit., p. 217.
naturez a " (Second Traité, V, 51, p. 38). 100. Second Tmité, XVl, 183, p. 135.
138 GENEALOGIA DO DTREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 139

necessidade não pode provocar o ressurgimento da pos­ O direito subjetivo natural mostra-se a partir daí ainda
se em comum original, anterior a esse estado de nature­ mais instável e inconstante do que o direito natural ob­
za. É, na melhor das hipóteses, essa forma de proprieda­ jetivo, pois ele repousa em desejos variáveis e oscilan­
de privada, limitada pelo uso, que poderíamos ver tes 105. A todo momento um desejo de acumulação de­
ressurgir numa situação de urgência. O estado de neces­ senfreada pode se transformar em desejo desvairado de
sidade permitiria então a cada indivíduo voltar a ser pro­ gastar.
prietário. A demonstração conduzida por Locke parece esbar­
No entanto, parece que não seja essa propriedade rar numa série de dificuldades fundamentais. Sua solu­
embrionária que o Estado tenha como objetivo proteger. ção é crucial, pois, na medida em que o Estado é instituí­
Nesse estado de natureza, o governo civil não parece ne­ do para garantir um direito de propriedade original, tra­
cessário, já que o homem não tem condições de se pro­ ta-se de identificar o fim legítimo que limita a extensão
piciar mais do que pode consumir, ou de privar o outro de seu poder. O Estado terá sido edificado para proteger
da parte necessária à sua subsistência. A impotência físi­ essa primeira forma de propriedade, limitada pela consi­
deração do direito de uso de todos, contra os abusos li­
ca do indivíduo, entregue às suas próprias forças, favore­
gados à apropriação passional desencadeada pela inven­
ce a sociabilidade natural. Essa condição original permi­
ção da moeda? Ou então o Estado deverá preservar a
te o surgimento de uma "idade de ouro", em que só se
aquisição ilimitada das fortunas contra as reivindkações
deixa o estado de natureza para se submeter a um gover­
dos indivíduos espoliados? O direito natural que o Esta­
no moderado, no qual não se levanta nenhuma discór­
do deve salvaguardar será limitado pela preocupação
dia entre governantes e govemados 101 .
com o bem comum? A sociedade será o instrumento de
Não obstante, por influência da invenção da moe­
aplicação da lei natural ou o aparelho de salvaguarda de
da, de um ato convencionaJ 1º2, o direito natural de pro­
um direito natural ilimitado?
priedade vai perder sua estabilidade aparente para so­ O que procuram os homens quando inventam a
frer uma metamorfose radical: o direito de adquirir sem moeda? Pra a
Locke, a instituição do dinheiro proporcio­
limite substit iu o direito de desfrutar o que é necessário nou aos homens a ocasião de conservar e de aumentar
à vida1113 • suas possesHln _ A invenção da moeda favorece a liberação
O direito ilimitado de adquirir é uma metamorfose do desejo mais intenso do ser humano 107 . O homem na­
do "direito sobre todas as coisas" definido por Hobbes? 1 º4 tural é frustrado, não pode possuir mais do que o estrito

101. lbid., VIII, 111, p. 82: "as primeiras idades do mundo"(ibid., V, 36,
p. 27); sobre a monarquia guerreira, não hereditária (ibid., Vlll, pp. 107-8), cuja 105. Como transformar no objeto de um respeito universal inclinações
11,
missão principal consiste em proteger os cidadãos contra os ataques exteriores. sensíveis contingentes? (Kant, Fonde111ents de ln métnphysique des IIICl'Urs,
102. "O valor imaginário do dinheiro"(ibid., XVI, p. 184). p. 115.)
103. Tbid., V, 50. 106. Second Tmité, V, 48.
104. Para Hobbes, esse direito sobre todas as coisas não estabelece ne­ 107. "Nos primórdios, quando o desejo de possuir além de suas neces­
apenas
nhuma propriedade duradoura, uma vez que não pode haver meu e teu no es­ sidades ainda não alterara o valor intrínseco das coisas, que depende
tado de natureza (Lév., XIII, p. 126). da utilidade delas para a vida do homem [ .. .)" (Second Tmité, V, 37, p. 28).
138 GENEALOGIA DO DTREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 139

necessidade não pode provocar o ressurgimento da pos­ O direito subjetivo natural mostra-se a partir daí ainda
se em comum original, anterior a esse estado de nature­ mais instável e inconstante do que o direito natural ob­
za. É, na melhor das hipóteses, essa forma de proprieda­ jetivo, pois ele repousa em desejos variáveis e oscilan­
de privada, limitada pelo uso, que poderíamos ver tes 105. A todo momento um desejo de acumulação de­
ressurgir numa situação de urgência. O estado de neces­ senfreada pode se transformar em desejo desvairado de
sidade permitiria então a cada indivíduo voltar a ser pro­ gastar.
prietário. A demonstração conduzida por Locke parece esbar­
No entanto, parece que não seja essa propriedade rar numa série de dificuldades fundamentais. Sua solu­
embrionária que o Estado tenha como objetivo proteger. ção é crucial, pois, na medida em que o Estado é instituí­
Nesse estado de natureza, o governo civil não parece ne­ do para garantir um direito de propriedade original, tra­
cessário, já que o homem não tem condições de se pro­ ta-se de identificar o fim legítimo que limita a extensão
piciar mais do que pode consumir, ou de privar o outro de seu poder. O Estado terá sido edificado para proteger
da parte necessária à sua subsistência. A impotência físi­ essa primeira forma de propriedade, limitada pela consi­
deração do direito de uso de todos, contra os abusos li­
ca do indivíduo, entregue às suas próprias forças, favore­
gados à apropriação passional desencadeada pela inven­
ce a sociabilidade natural. Essa condição original permi­
ção da moeda? Ou então o Estado deverá preservar a
te o surgimento de uma "idade de ouro", em que só se
aquisição ilimitada das fortunas contra as reivindkações
deixa o estado de natureza para se submeter a um gover­
dos indivíduos espoliados? O direito natural que o Esta­
no moderado, no qual não se levanta nenhuma discór­
do deve salvaguardar será limitado pela preocupação
dia entre governantes e govemados 101 .
com o bem comum? A sociedade será o instrumento de
Não obstante, por influência da invenção da moe­
aplicação da lei natural ou o aparelho de salvaguarda de
da, de um ato convencionaJ 1º2, o direito natural de pro­
um direito natural ilimitado?
priedade vai perder sua estabilidade aparente para so­ O que procuram os homens quando inventam a
frer uma metamorfose radical: o direito de adquirir sem moeda? Pra a
Locke, a instituição do dinheiro proporcio­
limite substit iu o direito de desfrutar o que é necessário nou aos homens a ocasião de conservar e de aumentar
à vida1113 • suas possesHln _ A invenção da moeda favorece a liberação
O direito ilimitado de adquirir é uma metamorfose do desejo mais intenso do ser humano 107 . O homem na­
do "direito sobre todas as coisas" definido por Hobbes? 1 º4 tural é frustrado, não pode possuir mais do que o estrito

101. lbid., VIII, 111, p. 82: "as primeiras idades do mundo"(ibid., V, 36,
p. 27); sobre a monarquia guerreira, não hereditária (ibid., Vlll, pp. 107-8), cuja 105. Como transformar no objeto de um respeito universal inclinações
11,
missão principal consiste em proteger os cidadãos contra os ataques exteriores. sensíveis contingentes? (Kant, Fonde111ents de ln métnphysique des IIICl'Urs,
102. "O valor imaginário do dinheiro"(ibid., XVI, p. 184). p. 115.)
103. Tbid., V, 50. 106. Second Tmité, V, 48.
104. Para Hobbes, esse direito sobre todas as coisas não estabelece ne­ 107. "Nos primórdios, quando o desejo de possuir além de suas neces­
apenas
nhuma propriedade duradoura, uma vez que não pode haver meu e teu no es­ sidades ainda não alterara o valor intrínseco das coisas, que depende
tado de natureza (Lév., XIII, p. 126). da utilidade delas para a vida do homem [ .. .)" (Second Tmité, V, 37, p. 28).
OS DCREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 141
140 GENFALOGIA DO DIREITO MODERNO
em outras nações, homens que se venderam a si mes­
necessário. Antes da instauração da moeda, o dominium
mos; mas é claro que era como homens que fazem tra­
natural parece garantir apenas uma forma de existência
balho pesado e não como escravos."111 Na medida em que
primitiva. O dinheiro assegura a extensão das posses, o
o direito, como vimos, é deduzido de relações morais
progresso do comércio, sem risco de deterioração dos
instituídas por Deus, nenhum mal pode ser infligido ao
bens consumíveis. No estado de natureza, os homens
podem, assim, estabelecer contratos comerciais'°8• indivíduo cuja imoralidade tornou escravo, enquanto o
Mas, embora consigam trocar bens cuja posse é le­ servidor permanece juridicamente protegido' 12.
gítima, até que ponto podem apropriar-se do trabalho Portanto, é impressionante constatar que, quando
alheio? Segundo Locke, as relações salariais não são evi­ Locke se refere, no âmbito da análise do salariado, à pro­
dentemente incompatíveis com o estado de natureza: priedade alienável da força de trabalho, ele suspende o
"Um homem livre se constitui por si só o servidor de um significado genérico que conferiu ao conceito de pro­
outro vendendo-lhe, por um tempo determinado, os ser­ priedade. A alienação temporária da propriedade da for­
viços que ele se compromete a prestar-lhe em troca do ça de trabalho não implicaria aquela da vida e da liber­
salário que receberá [... ] entretanto, ele dá ao patrão ape­ dade; o homem, em virtude do dominium, permanece
nas um poder temporário sobre ele, e esse poder não vai proprietário de sua lfüerdade. É o que explica a ambigui­
além do que contém o contrato que firmaram." 109 O sa­ dade fundamental do conceito de propriedade em Locke,
lariado supõe, pois, um contrato que se baseia no con­ que ora inclui a vida e a liberdade, ora as exclui assim que
sentimento das partes. cumpre distinguir o salariado da escravidão113.
Não obstante, as consequências da aquisição ilimi­ Entretanto, em que sentido o desejo de aquisição ili­
tada podem deixar a cada um, como meio de subsistên­ mitado poderá tornar-se um direito? Não será condena­
cia, apenas a venda de sua própria força de trabalho.
do pela tradição religiosa com a qual Locke recusa rom -
Cumpre, porém, dissociar os escravos que "perderam por
per? Apesar da condenação moral que pesa sobre a cu­
seus erros o direito que tinham sobre a sua vida, assim
pidez"4, Locke justifica moralmente o direito ilimitado
como a sua Liberdade e seus bens" dos servidores que só
alienaram temporariamente a propriedade de sua força de adquirir, de se entregar à apropriação infinita, por sua
de trabalho 1 w. "Reconheço que vemos, entre os judeus e consequência essencial, a felicidade de todos. Será ainda
possível sustentar que as riquezas acumuladas em virtu­
108. "As promessas e os mercados de escambo entre os dois homens da
de desse direito de aquisição ilimitado concorrem para a
ilha deserta de que Garcilasso de la Vega fala em sua história do Peru , ou então prosperidade de todos? "O rei de um território vasto e
entre um suíço e um indígena nas florestas da América, obrigam-nos, claro, um
cm relação ao outro, se bem que estejam num perfeito estado de natureza. Pois
a verdade e o respeito da palavra dada pertencem aos homens como homens,
111. lbid., IV, 24, p. 20.
e não como membros de uma sociedade" (Second Trai/é, 11, 14, p. 12; 1, 4, p. 5). op. cit., p. 118.
112. J. Dunn, La Pensée politique de John Locke,
109. lbid., VU, 85, pp. 60-1. "A turfa que meu servidor cortou[ ... ] [se tor­
113. Macpherson, Ln Théorie politiq11e de l'indiv
idualisme possessif, op. cit.,
na] minha propriedade" (ibid., V, 28, p. 23).
pp. 241-2 .
110. lbid., VII, 85, p. 61. "Não tendo nenhum poder sobre sua própria VIU, 111, p. 82). Cf. Mac­
114. "I:amor seeleratus habendi" (Second Traité,
vida, o homem não pode, por contrato ou consentimento, tornar-se escravo me posses sif, op. cit., p. 260.
de outra pessoa" (ibid., N, 23, pp. 19-20). pherson, Ln Théorie politique de /'individualis
OS DCREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 141
140 GENFALOGIA DO DIREITO MODERNO
em outras nações, homens que se venderam a si mes­
necessário. Antes da instauração da moeda, o dominium
mos; mas é claro que era como homens que fazem tra­
natural parece garantir apenas uma forma de existência
balho pesado e não como escravos."111 Na medida em que
primitiva. O dinheiro assegura a extensão das posses, o
o direito, como vimos, é deduzido de relações morais
progresso do comércio, sem risco de deterioração dos
instituídas por Deus, nenhum mal pode ser infligido ao
bens consumíveis. No estado de natureza, os homens
podem, assim, estabelecer contratos comerciais'°8• indivíduo cuja imoralidade tornou escravo, enquanto o
Mas, embora consigam trocar bens cuja posse é le­ servidor permanece juridicamente protegido' 12.
gítima, até que ponto podem apropriar-se do trabalho Portanto, é impressionante constatar que, quando
alheio? Segundo Locke, as relações salariais não são evi­ Locke se refere, no âmbito da análise do salariado, à pro­
dentemente incompatíveis com o estado de natureza: priedade alienável da força de trabalho, ele suspende o
"Um homem livre se constitui por si só o servidor de um significado genérico que conferiu ao conceito de pro­
outro vendendo-lhe, por um tempo determinado, os ser­ priedade. A alienação temporária da propriedade da for­
viços que ele se compromete a prestar-lhe em troca do ça de trabalho não implicaria aquela da vida e da liber­
salário que receberá [... ] entretanto, ele dá ao patrão ape­ dade; o homem, em virtude do dominium, permanece
nas um poder temporário sobre ele, e esse poder não vai proprietário de sua lfüerdade. É o que explica a ambigui­
além do que contém o contrato que firmaram." 109 O sa­ dade fundamental do conceito de propriedade em Locke,
lariado supõe, pois, um contrato que se baseia no con­ que ora inclui a vida e a liberdade, ora as exclui assim que
sentimento das partes. cumpre distinguir o salariado da escravidão113.
Não obstante, as consequências da aquisição ilimi­ Entretanto, em que sentido o desejo de aquisição ili­
tada podem deixar a cada um, como meio de subsistên­ mitado poderá tornar-se um direito? Não será condena­
cia, apenas a venda de sua própria força de trabalho.
do pela tradição religiosa com a qual Locke recusa rom -
Cumpre, porém, dissociar os escravos que "perderam por
per? Apesar da condenação moral que pesa sobre a cu­
seus erros o direito que tinham sobre a sua vida, assim
pidez"4, Locke justifica moralmente o direito ilimitado
como a sua Liberdade e seus bens" dos servidores que só
alienaram temporariamente a propriedade de sua força de adquirir, de se entregar à apropriação infinita, por sua
de trabalho 1 w. "Reconheço que vemos, entre os judeus e consequência essencial, a felicidade de todos. Será ainda
possível sustentar que as riquezas acumuladas em virtu­
108. "As promessas e os mercados de escambo entre os dois homens da
de desse direito de aquisição ilimitado concorrem para a
ilha deserta de que Garcilasso de la Vega fala em sua história do Peru , ou então prosperidade de todos? "O rei de um território vasto e
entre um suíço e um indígena nas florestas da América, obrigam-nos, claro, um
cm relação ao outro, se bem que estejam num perfeito estado de natureza. Pois
a verdade e o respeito da palavra dada pertencem aos homens como homens,
111. lbid., IV, 24, p. 20.
e não como membros de uma sociedade" (Second Trai/é, 11, 14, p. 12; 1, 4, p. 5). op. cit., p. 118.
112. J. Dunn, La Pensée politique de John Locke,
109. lbid., VU, 85, pp. 60-1. "A turfa que meu servidor cortou[ ... ] [se tor­
113. Macpherson, Ln Théorie politiq11e de l'indiv
idualisme possessif, op. cit.,
na] minha propriedade" (ibid., V, 28, p. 23).
pp. 241-2 .
110. lbid., VII, 85, p. 61. "Não tendo nenhum poder sobre sua própria VIU, 111, p. 82). Cf. Mac­
114. "I:amor seeleratus habendi" (Second Traité,
vida, o homem não pode, por contrato ou consentimento, tornar-se escravo me posses sif, op. cit., p. 260.
de outra pessoa" (ibid., N, 23, pp. 19-20). pherson, Ln Théorie politique de /'individualis
142 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 143
fértil não é tão bem nutrido, alojado e vestido quanto um zidas de um direito natural desde então original. Como
jornaleiro na lnglaterra."115 Se o desenvolvimento da apro­ manter a primazia da lei natural se ela descobre sua fon­
priação ilimitada provoca uma penúria de terras, esta se­ te num direito subjetivo original?
ria, não obstante, compensada pelo crescimento da pro­ Designando esse desejo de acumulação como um
dutividade: "Aquele que se apropria por si só de uma ter­ direito natural subjetivo, Locke atribui ao Estado um fim
ra por seu trabalho não diminui, mas ao contrário au­ legítimo. O direito de propriedade que resulta desse de­
menta, os recursos comuns do gênero humano. Pois a sejo de acumulação é a partir daí constituído como direi­
quantidade de bens úteis à manutenção da vida huma­ to original, inalienável e natural do homem.
na produzida por um acre de terra cercada e cultivada é Qual é a concepção do bem comum apresentada
dez vezes maior [ ... ] do que aquela produzida por um aqui por Locke? Mesmo que ele pareça referir-se à no­
acre de terra de igual riqueza, mas que permanece incul­ ção de interesse comum quando leva em conta o interes­
ta e comum."1 16 Se a delimitação das propriedades favo­ se bem compreendido "dos jornaleiros", dos mais desfa­
vorecidos, ele parece, porém, defender uma concepção
rece a preservação da humanidade, não subsiste nenhum
do bem comum de inspiração tomista. A sociedade polí­
antagonismo entre o dever de caridade e a acumulação
tica é dotada de uma dimensão normativa em razão da
ilimitada. O direito de propriedade em Locke, sem poder
finalidade imanente que a enerva. O Estado deve não só
ser suspenso pelo dever de caridade, permanece limita­ permitir aos indivíduos proteger suas propriedades, mas
do por ele 117• Rawls se lembrará dessa análise no momen­ também cumprir os fins de sua natureza e conformar-se
to de formular o princípio de diferença - as desiguaJda­ às injunções divinas.
des sociais ou econômicas sempre devem ser introduzi­ No entanto, enquanto a sociedade política tende a
das em benefício dos desfavorecidos m . preservar o bem comum, a permitir aos cidadãos realizar
O desejo de acumulação ilimitada se toma um direi­ as virtualidades morais da natureza deles, ela pode, não
to assim que é vinculado à teoria clássica da lei natural, obstante, acolher em seu seio formas de injustiça social,
que nos intima a zelar pelo bem comum da sociedade. de distribuição desigual dos bens exteriores 119 • Segundo
Locke tenta inserir no âmbito de uma lei natural um de­ Locke, alguns dirigentes poderiam até ficar tentados a
sejo aparentemente incompatível com esta. Ao mesmo desviar essa finalidade natural em seu proveito, para ser­
tempo, os preceitos da lei natural que nos convidam a vir seus interesses privados 120• Logo, encontramos aqui a
buscar a paz e a nos preocupar com o bem da huma­ questão central que a leitura de Tomás de Aquino permi­
nidade se tomam regras da razão que parecem ser dedu- tiu-nos levantar: até que ponto o respeito do bem co­
mum poderá atentar contra os direitos do indivíduo? 121
115. Second Traité, V, 41, p. 32.
116. Tbid., V, 37, p. 29; Macpherson, La Théorie politique de /'individua/isme 119. J. Dunn, La Pe11sée politique de Locke, op. cit., pp. 132-3.
possessif, op. cit., pp. 233-5. 120. Second Traité, XIV, 164, p. 121.
117. J. Dunn, "Justice and Locke's Political Theory", Political Studies, vol. 121. "Já que o fim do governo é o bem da comunidade, todas as mudan­
XVI, 1968, pp. 74, 81. ças que lhe trazem e que tendem a esse fim não podem usurpar os direitos de
118. Rawls, Théorie de la justice, op. cit., pp. 109, 115. ninguém" (ibid., XIV, 163, pp. 119-20).
142 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 143
fértil não é tão bem nutrido, alojado e vestido quanto um zidas de um direito natural desde então original. Como
jornaleiro na lnglaterra."115 Se o desenvolvimento da apro­ manter a primazia da lei natural se ela descobre sua fon­
priação ilimitada provoca uma penúria de terras, esta se­ te num direito subjetivo original?
ria, não obstante, compensada pelo crescimento da pro­ Designando esse desejo de acumulação como um
dutividade: "Aquele que se apropria por si só de uma ter­ direito natural subjetivo, Locke atribui ao Estado um fim
ra por seu trabalho não diminui, mas ao contrário au­ legítimo. O direito de propriedade que resulta desse de­
menta, os recursos comuns do gênero humano. Pois a sejo de acumulação é a partir daí constituído como direi­
quantidade de bens úteis à manutenção da vida huma­ to original, inalienável e natural do homem.
na produzida por um acre de terra cercada e cultivada é Qual é a concepção do bem comum apresentada
dez vezes maior [ ... ] do que aquela produzida por um aqui por Locke? Mesmo que ele pareça referir-se à no­
acre de terra de igual riqueza, mas que permanece incul­ ção de interesse comum quando leva em conta o interes­
ta e comum."1 16 Se a delimitação das propriedades favo­ se bem compreendido "dos jornaleiros", dos mais desfa­
vorecidos, ele parece, porém, defender uma concepção
rece a preservação da humanidade, não subsiste nenhum
do bem comum de inspiração tomista. A sociedade polí­
antagonismo entre o dever de caridade e a acumulação
tica é dotada de uma dimensão normativa em razão da
ilimitada. O direito de propriedade em Locke, sem poder
finalidade imanente que a enerva. O Estado deve não só
ser suspenso pelo dever de caridade, permanece limita­ permitir aos indivíduos proteger suas propriedades, mas
do por ele 117• Rawls se lembrará dessa análise no momen­ também cumprir os fins de sua natureza e conformar-se
to de formular o princípio de diferença - as desiguaJda­ às injunções divinas.
des sociais ou econômicas sempre devem ser introduzi­ No entanto, enquanto a sociedade política tende a
das em benefício dos desfavorecidos m . preservar o bem comum, a permitir aos cidadãos realizar
O desejo de acumulação ilimitada se toma um direi­ as virtualidades morais da natureza deles, ela pode, não
to assim que é vinculado à teoria clássica da lei natural, obstante, acolher em seu seio formas de injustiça social,
que nos intima a zelar pelo bem comum da sociedade. de distribuição desigual dos bens exteriores 119 • Segundo
Locke tenta inserir no âmbito de uma lei natural um de­ Locke, alguns dirigentes poderiam até ficar tentados a
sejo aparentemente incompatível com esta. Ao mesmo desviar essa finalidade natural em seu proveito, para ser­
tempo, os preceitos da lei natural que nos convidam a vir seus interesses privados 120• Logo, encontramos aqui a
buscar a paz e a nos preocupar com o bem da huma­ questão central que a leitura de Tomás de Aquino permi­
nidade se tomam regras da razão que parecem ser dedu- tiu-nos levantar: até que ponto o respeito do bem co­
mum poderá atentar contra os direitos do indivíduo? 121
115. Second Traité, V, 41, p. 32.
116. Tbid., V, 37, p. 29; Macpherson, La Théorie politique de /'individua/isme 119. J. Dunn, La Pe11sée politique de Locke, op. cit., pp. 132-3.
possessif, op. cit., pp. 233-5. 120. Second Traité, XIV, 164, p. 121.
117. J. Dunn, "Justice and Locke's Political Theory", Political Studies, vol. 121. "Já que o fim do governo é o bem da comunidade, todas as mudan­
XVI, 1968, pp. 74, 81. ças que lhe trazem e que tendem a esse fim não podem usurpar os direitos de
118. Rawls, Théorie de la justice, op. cit., pp. 109, 115. ninguém" (ibid., XIV, 163, pp. 119-20).
144 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 145
Deveremos então considerar que, para
Locke, as desi­ qual os indivíduos consentem em transferir uma parte
gualdades sociais só se tornam um alvo
quando são obs­ desse direito natural para garantir seus direitos inaliená­
táculo para as vocações individuais, para
a realização de veis à segurança e à propriedade.
nossos deveres morais? 122 De maneira
recíproca, como Se "ninguém pode conferir a outro mais poder do
dissemos, a busca exclusiva do desenv
olvimento de nos­ que ele tem em si mesmo" 126, é preciso, pois, distinguir a
sa natureza moral poderia justificar cert
as formas de desi­ parte do direito natural da qual o indivíduo se despoja
gualdade social, sem provocar o menor
estado de neces­ para instituir a soberania daquela que, precisamente por
sidade.
não poder ser objeto de uma transferência, atribui ao po­
der soberano seu fim legítimo. Os indivíduos se desti­
Poder soberano e direitos subjetivos tuem do direito, que lhes é conferido pelo estado de na­
tureza, de governar-se a si mesmos a fim de proteger a
liberdade e a propriedade inalienáveis deles 127• "Os direi­
Qual será a forma que esses direitos à segurança e à tos do homem" coincidem com a parte inalienável do di­
propriedade assumirão no estado civil? Como salienta reito natural.
Hobbes, cada particular detém urna parte da liberdade Para Hobbes, a fim de pôr um termo na lógica de
que usufruía no estado de natureza 123• O direito que os guerra que reina no estado de natureza, indivíduos se
homens detêm na sociedade política deve ser inferido da comprometem, uns para com os outros, a renunciar ao
natureza do ato contratual pelo qual os indivíduos edifi­ seu "direito sobre todas as coisas" 12R e a autorizar todas
cam o poder soberano: "É no ato em que fazemos nossa as ações que o beneficiário dessa desistência poderá rea­
submissão que residem a um só tempo as nossas obriga­ lizar para lhes assegurar a conservação. Portanto, é pela
ções e a nossa liberdade." 124 instituição de um representante único que uma multidão
Hobbes assim como Locke extrai da escola do direi­ desordenada de homens tem acesso ao estatuto jurídico
to natural a tese da origem contratual da soberania. Os de povo 129•
homens dispõem do direito de estabelecer uma sobera­ Qual será a natureza desse ato de instit uição? Não
nia legislativa, pois é um dos meios que podem reivindi­ se trata somente de renunciar ao exercício de meu direi­
car a fim de assegurar sua própria conservação. A fonte to ilimitado sobre todas as coisas, mas também de con­
da soberania está no poder que cada um possui, por di­ ceder a um representante o direito de agir em meu nome,
reito de natureza, de governar-se a si mesmo 12", ao pas­ de efetuar, para assegurar minha conservação, ações das
so que seu fundamento se encontra na convenção pela
126. SecondTmité, XI, 135, p. 243.
122. J. Dunn, La Pensée politique de John 127. "Os próprios sábios viram q ue era preciso resolver-se a sacri6car
Locke, op. cit., p. 252.
123. "Aquilo que nomeamos próprio uma parte de sua liberdade à conservação da outra, como um ferido manda
é o que cada particular pode man­
ter para si sem infringir as leis"(De Cive, cortar o braço para salvar o resto do corpo"(Rousseau, Disco11rs s11r /'origine et
VI, 15, Paris, Sircy, 1981, pp. 159-60).
124. Lév., XXI, p. 229. les fondements de /'inégalité panni les hommes, ll, pp. 219-20).
125. Lév., XVII, p. 177. 128. Lév., XJV, p. 129.
129. Lév., XVI, p. 166.
144 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO
OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 145
Deveremos então considerar que, para
Locke, as desi­ qual os indivíduos consentem em transferir uma parte
gualdades sociais só se tornam um alvo
quando são obs­ desse direito natural para garantir seus direitos inaliená­
táculo para as vocações individuais, para
a realização de veis à segurança e à propriedade.
nossos deveres morais? 122 De maneira
recíproca, como Se "ninguém pode conferir a outro mais poder do
dissemos, a busca exclusiva do desenv
olvimento de nos­ que ele tem em si mesmo" 126, é preciso, pois, distinguir a
sa natureza moral poderia justificar cert
as formas de desi­ parte do direito natural da qual o indivíduo se despoja
gualdade social, sem provocar o menor
estado de neces­ para instituir a soberania daquela que, precisamente por
sidade.
não poder ser objeto de uma transferência, atribui ao po­
der soberano seu fim legítimo. Os indivíduos se desti­
Poder soberano e direitos subjetivos tuem do direito, que lhes é conferido pelo estado de na­
tureza, de governar-se a si mesmos a fim de proteger a
liberdade e a propriedade inalienáveis deles 127• "Os direi­
Qual será a forma que esses direitos à segurança e à tos do homem" coincidem com a parte inalienável do di­
propriedade assumirão no estado civil? Como salienta reito natural.
Hobbes, cada particular detém urna parte da liberdade Para Hobbes, a fim de pôr um termo na lógica de
que usufruía no estado de natureza 123• O direito que os guerra que reina no estado de natureza, indivíduos se
homens detêm na sociedade política deve ser inferido da comprometem, uns para com os outros, a renunciar ao
natureza do ato contratual pelo qual os indivíduos edifi­ seu "direito sobre todas as coisas" 12R e a autorizar todas
cam o poder soberano: "É no ato em que fazemos nossa as ações que o beneficiário dessa desistência poderá rea­
submissão que residem a um só tempo as nossas obriga­ lizar para lhes assegurar a conservação. Portanto, é pela
ções e a nossa liberdade." 124 instituição de um representante único que uma multidão
Hobbes assim como Locke extrai da escola do direi­ desordenada de homens tem acesso ao estatuto jurídico
to natural a tese da origem contratual da soberania. Os de povo 129•
homens dispõem do direito de estabelecer uma sobera­ Qual será a natureza desse ato de instit uição? Não
nia legislativa, pois é um dos meios que podem reivindi­ se trata somente de renunciar ao exercício de meu direi­
car a fim de assegurar sua própria conservação. A fonte to ilimitado sobre todas as coisas, mas também de con­
da soberania está no poder que cada um possui, por di­ ceder a um representante o direito de agir em meu nome,
reito de natureza, de governar-se a si mesmo 12", ao pas­ de efetuar, para assegurar minha conservação, ações das
so que seu fundamento se encontra na convenção pela
126. SecondTmité, XI, 135, p. 243.
122. J. Dunn, La Pensée politique de John 127. "Os próprios sábios viram q ue era preciso resolver-se a sacri6car
Locke, op. cit., p. 252.
123. "Aquilo que nomeamos próprio uma parte de sua liberdade à conservação da outra, como um ferido manda
é o que cada particular pode man­
ter para si sem infringir as leis"(De Cive, cortar o braço para salvar o resto do corpo"(Rousseau, Disco11rs s11r /'origine et
VI, 15, Paris, Sircy, 1981, pp. 159-60).
124. Lév., XXI, p. 229. les fondements de /'inégalité panni les hommes, ll, pp. 219-20).
125. Lév., XVII, p. 177. 128. Lév., XJV, p. 129.
129. Lév., XVI, p. 166.
146 GENEALOGIA DO DCREITO MODERNO
OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 147
quais eu não deixo d e ser o autor 1Jt1 • Cada um dos indi­
víduos se compromete reciprocamente a ser o autor de cidadãos, submetê-los, como o requer a paz civil, a uma
todas as ações executadas pelo soberano. única vontade soberana 135•
Uma vez que cada indivíduo autoriza, por um man­ Hobbes estima, pois, que ho mens disseminados no
dato ilimitado, seu representante a recorrer a todas as estado de natureza são mais temíveis para cada um de­
medidas úteis para preservar a segurança do povo 13', o les do que o poder absoluto de um Estado soberano . O
poder soberano erigido por esse ato contratual dispõe de que equivale , segundo Locke, a aceitar, para se precaver
um direito ilimitado, absoluto '32• contra "os gambás e as raposas", ser devorado "por
leões" 136• Hobbes acreditou, dadas as circunstâncias his­
Dado que os sujeitos simplesmente se compromet e ­
tóricas de que era testemunha, que as co nsequências da
ram uns para com os o utros a autorizar todas as ações do
anarquia deveriam ser mais temidas do que os abusos do
soberano , o poder sob erano não é amarrado por nenhu­
poder moná rquico. Retoma, assim, expressamente, a aná­
ma convenção, ele não é limitado por nenhuma obriga­
lise que Bodin opunha à teoria huguenote do direito de
ção contratua1' 33. A obrigação política que repousa no resistência: "A licenciosa anarquia [... ] que é pior do que
consentimento, na transferência do direito de se gover­ a mais forte tirania do mundo." 137 Os direitos privados
nar, é, portanto, unilateral. dos cidadãos são solidamente garantidos uns em relação
No entanto, a natureza absoluta da soberania não aos outros, mas podem ser suspensos a qualquer mo ­
depende somente da especificidade do ato contratual, mento pela onipotência do Estado : "A pro pri edade que
mas também da finalidade da instituiçã o política: a se­ um sujeito tem re ferente às suas terras consiste no direi­
gurança dos sujeitos' 34• Segundo Hobbes, a finalidade to de proibir seu uso a qualquer outra p essoa; mas não
buscada pela sociedade civil não é necessariamente um no direito de proibi-lo ao soberano." 138 É nesse âmbito
princípio de limitação da soberania, mas pode constituir que a expropriação e a espoliação podem to mar-se legí-
a justificação cabal d e se u caráter absoluto. Somente um
poder absoluto conseguirá reduzir as dissensões entre 135. Os cidadãos perdem, assim, o direito de agir de acordo com su a
consciência, ou seja, segundo s u a opinião privada (Lév., XX]X, p. 345).
136. Second Traité, VU, 93, p. 68; "Quem está exposto ao poder arbitrário
130. J. Terrel, Les Théories du pncte social, op. cit.,
pp. 181-2. de um único homem que tem 100 000 sob su as ordens encontra-se, de fato,
131_ Uv., XVII, p. 178; xvrn, p. 184.
numa sit u ação bem pior do que quem está exposto ao poder arbitrário de
132. "Ninguém suporta, de fato, nenh u ma
obrigação que não emane de 100 000 indivíduos isolados"(ibid., XI, 137, p. 100).
um ato q ue ele mesmo estabeleceu, já que
por natureza todos os homens são 137. La République, Paris, Livre de Poche, 1993, prefácio, p. 50; IV, 7,
igualmente livres" (Lév., XXI, p. 229). "Ning
uém é obrigado por u ma conven­ p. 402; VI, 4, p. 522.
ção da qual não é o a utor" (Lév., XVI, p. 164).
138. Lév., XXIV, pp. 264-5; XXIX, pp. 346-7. A dou trina segundo a qual
133. Lév., XVIII, pp. 181-2; Le Citoyen, VI,
20, pp. 164-6. Não obstante, "todo particula r tem de seus bens uma propriedade absoluta [ ...] tende à dis­
como saliento u com toda justeza M. Villey, o
soberano permanece parte de um solução da República" (Lév., XXIX, p. 346). Locke não deixa de refutar esse
contrato, de uma troca de prestações recípr
ocas, já que ele define e sanciona ponto: "Pois a propriedade não está cm absoluto em segurança, mesmo que
o direito dos sujeitos, mesmo qu ando não é
obrigado a isso por nenhum con­ existam leis justas e equitativas que lhe determinem os respectivos limites en­
trato, po r nenhum compromisso (Lév., XIV,
pp. 132-3; cf. Ln Fon11atio11 de la tre os sujeitos, quando aqu ele que comanda a esses mesmos su jeitos possui o
pe11sée juridique 111odenre, op. cit., p. 673 e nota 1).
poder de tirar das pessoas privadas a parte da propriedade delas que lhe agra­
134. Le Citoyen, VI, 13, p. 156. da e de usá-la ou dispor dela como convém"(SecondTraité, XI, 138, pp.101-2;
Xl, 139; XVI, 192).
146 GENEALOGIA DO DCREITO MODERNO
OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 147
quais eu não deixo d e ser o autor 1Jt1 • Cada um dos indi­
víduos se compromete reciprocamente a ser o autor de cidadãos, submetê-los, como o requer a paz civil, a uma
todas as ações executadas pelo soberano. única vontade soberana 135•
Uma vez que cada indivíduo autoriza, por um man­ Hobbes estima, pois, que ho mens disseminados no
dato ilimitado, seu representante a recorrer a todas as estado de natureza são mais temíveis para cada um de­
medidas úteis para preservar a segurança do povo 13', o les do que o poder absoluto de um Estado soberano . O
poder soberano erigido por esse ato contratual dispõe de que equivale , segundo Locke, a aceitar, para se precaver
um direito ilimitado, absoluto '32• contra "os gambás e as raposas", ser devorado "por
leões" 136• Hobbes acreditou, dadas as circunstâncias his­
Dado que os sujeitos simplesmente se compromet e ­
tóricas de que era testemunha, que as co nsequências da
ram uns para com os o utros a autorizar todas as ações do
anarquia deveriam ser mais temidas do que os abusos do
soberano , o poder sob erano não é amarrado por nenhu­
poder moná rquico. Retoma, assim, expressamente, a aná­
ma convenção, ele não é limitado por nenhuma obriga­
lise que Bodin opunha à teoria huguenote do direito de
ção contratua1' 33. A obrigação política que repousa no resistência: "A licenciosa anarquia [... ] que é pior do que
consentimento, na transferência do direito de se gover­ a mais forte tirania do mundo." 137 Os direitos privados
nar, é, portanto, unilateral. dos cidadãos são solidamente garantidos uns em relação
No entanto, a natureza absoluta da soberania não aos outros, mas podem ser suspensos a qualquer mo ­
depende somente da especificidade do ato contratual, mento pela onipotência do Estado : "A pro pri edade que
mas também da finalidade da instituiçã o política: a se­ um sujeito tem re ferente às suas terras consiste no direi­
gurança dos sujeitos' 34• Segundo Hobbes, a finalidade to de proibir seu uso a qualquer outra p essoa; mas não
buscada pela sociedade civil não é necessariamente um no direito de proibi-lo ao soberano." 138 É nesse âmbito
princípio de limitação da soberania, mas pode constituir que a expropriação e a espoliação podem to mar-se legí-
a justificação cabal d e se u caráter absoluto. Somente um
poder absoluto conseguirá reduzir as dissensões entre 135. Os cidadãos perdem, assim, o direito de agir de acordo com su a
consciência, ou seja, segundo s u a opinião privada (Lév., XX]X, p. 345).
136. Second Traité, VU, 93, p. 68; "Quem está exposto ao poder arbitrário
130. J. Terrel, Les Théories du pncte social, op. cit.,
pp. 181-2. de um único homem que tem 100 000 sob su as ordens encontra-se, de fato,
131_ Uv., XVII, p. 178; xvrn, p. 184.
numa sit u ação bem pior do que quem está exposto ao poder arbitrário de
132. "Ninguém suporta, de fato, nenh u ma
obrigação que não emane de 100 000 indivíduos isolados"(ibid., XI, 137, p. 100).
um ato q ue ele mesmo estabeleceu, já que
por natureza todos os homens são 137. La République, Paris, Livre de Poche, 1993, prefácio, p. 50; IV, 7,
igualmente livres" (Lév., XXI, p. 229). "Ning
uém é obrigado por u ma conven­ p. 402; VI, 4, p. 522.
ção da qual não é o a utor" (Lév., XVI, p. 164).
138. Lév., XXIV, pp. 264-5; XXIX, pp. 346-7. A dou trina segundo a qual
133. Lév., XVIII, pp. 181-2; Le Citoyen, VI,
20, pp. 164-6. Não obstante, "todo particula r tem de seus bens uma propriedade absoluta [ ...] tende à dis­
como saliento u com toda justeza M. Villey, o
soberano permanece parte de um solução da República" (Lév., XXIX, p. 346). Locke não deixa de refutar esse
contrato, de uma troca de prestações recípr
ocas, já que ele define e sanciona ponto: "Pois a propriedade não está cm absoluto em segurança, mesmo que
o direito dos sujeitos, mesmo qu ando não é
obrigado a isso por nenhum con­ existam leis justas e equitativas que lhe determinem os respectivos limites en­
trato, po r nenhum compromisso (Lév., XIV,
pp. 132-3; cf. Ln Fon11atio11 de la tre os sujeitos, quando aqu ele que comanda a esses mesmos su jeitos possui o
pe11sée juridique 111odenre, op. cit., p. 673 e nota 1).
poder de tirar das pessoas privadas a parte da propriedade delas que lhe agra­
134. Le Citoyen, VI, 13, p. 156. da e de usá-la ou dispor dela como convém"(SecondTraité, XI, 138, pp.101-2;
Xl, 139; XVI, 192).
148 GENEALOGIA DO DlREJTO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBf.S E LOCKE 149
timas. A restrição das liberdades públicas se mostra, por­ pública [...] mandou-lhe usar para distinguir o direito e o
tanto, a condição da segurança dos direitos privados. errado, ou seja, o que é contrário à regra e o que não lhe
As leis civis estabelecidas pela vontade do legislador é contrário." 142 Mas o recurso ao conceito de comando
se tomam, nesse contexto, uma fonte maior de direito, não deixa pairar nenhuma dúvida sobre a concepção po­
elas estatuem sobre o justo e o injusto 139• Qual é a con­ sitivista da justiça que atua aqui. "Há comando quando se
cepção da lei civil proposta por Hobbes? Dentre "as leis diz 'Faça isto' ou 'Não faça isto' e quando não se tem de
humanas positivas", ele opera uma distinção entre as esperar outra razão além da vontade daquele que fala as­
"leis penais [...] que dão a conhecer qual pena deverá ser sim [...] a razão de seu comando é sua própria vontade e
infligida àqueles que violam a lei" e as "leis distributivas nada mais." 143 A justiça já não é uma forma de igualdade
[ ...] que determinam os direitos dos sujeitos, dando a co­ imanente à ordem social, ou a obediência a uma lei natu­
nhecer a todos o que os faz adquirir e conservar a pro­ ral ou divina, ela supõe a obediência aos comandos do
priedade das terras e dos outros bens, e um direito ou soberano. As leis civis definem as obrigações cujo respei­
uma liberdade de ação" I'Iº. Encontramos, no âmbito des­ to é garantido pela força pública, mas às quais o legisla­
sa análise da lei civil, a tese, vislumbrada por Suarez, se­ dor não pode ser sujeitado 144 • Renunciando ao seu direi­
gundo a qual a distribuição já não está no princípio do to natural sobre todas as coisas, os indivíduos deixaram
direito, mas se limita a repartir direitos subjetivos já cons­ ao soberano o uso de um direito natural absoluto 145•
tituídos. Essa concepção distributiva da lei positiva se A liberdade civil dos cidadãos "reside [ ...] apenas nas
apoia numa análise etimológica: "Isso os antigos conhe­ coisas sobre as quais, ao regulamentar as ações deles, o
ciam bem, e o denominavam nomos, ou seja, repartição, soberano silenciou" 146• Ademais, o Estado-Leviatã não
isso a que chamamos lei." I4I dispõe de nenhum domínio sobre a liberdade de cons­
Hobbes parece assim atenuar o poder criador de di­ ciência dos sujeitos. Segundo Hobbes, é inconsequente
reito que o pensamento tomista conferia à lei positiva. querer "estender o poder da lei, que é somente a regra
Esta parece perder seu poder criador, permite simples­ das ações, aos próprios pensamentos e à consciência dos
mente guardar uma parcela de um direito subjetivo já homens, escrutando-lhes o sentimento por exame e in­
possuído. A lei civil é incumbida de coordenar os direi­ quisição, não obstante a conf ormidade de suas palavras
tos subjetivos de cada um e não de revelar as form as de e ações" 147•
igualdade imanentes às relações sociais.
Se a lei civil se apresenta como o comando de um 142. lbid., XXVI, p. 282. Le Citoyen, VI, 9, p. 153.
poder soberano, é com a condição de visar o justo: "A lei 143. Tbid., XXV,p. 271.
144. Tbid., XXVI, p. 283.
civil é, para cada sujeito, o conjunto das regras que a Re- 145. O soberano "tem sobre os particulares um poder tão grande e jus­
to quanto cada um tem fora da sociedade sobre sua própria pessoa" (Le Ci­
toyen, VI, 18, p. 163).
139. Léu., XXVI,pp. 282,289,306. 146. Tbid., XXI, pp. 224,232; XXVI,p. 311.
140. lbid., XXVI, p. 306. Le Citoyen, XIV, 6,p. 246; Suarez, De 147. lbid., XLVI, p. 691. "Um particular sempre tem a liberdade [pois o
legib11s, 1,6,
17, p. 178. pensamento é livre] de acreditar ou não acreditar em seu coração" (ibid.,
141. /bid., XXIV, p. 263. XXXVII,p. 471). "Quanto ao pensamento e à crença interiores dos homens,dos
148 GENEALOGIA DO DlREJTO MODERNO OS DIREITOS DO HOMEM: HOBBf.S E LOCKE 149
timas. A restrição das liberdades públicas se mostra, por­ pública [...] mandou-lhe usar para distinguir o direito e o
tanto, a condição da segurança dos direitos privados. errado, ou seja, o que é contrário à regra e o que não lhe
As leis civis estabelecidas pela vontade do legislador é contrário." 142 Mas o recurso ao conceito de comando
se tomam, nesse contexto, uma fonte maior de direito, não deixa pairar nenhuma dúvida sobre a concepção po­
elas estatuem sobre o justo e o injusto 139• Qual é a con­ sitivista da justiça que atua aqui. "Há comando quando se
cepção da lei civil proposta por Hobbes? Dentre "as leis diz 'Faça isto' ou 'Não faça isto' e quando não se tem de
humanas positivas", ele opera uma distinção entre as esperar outra razão além da vontade daquele que fala as­
"leis penais [...] que dão a conhecer qual pena deverá ser sim [...] a razão de seu comando é sua própria vontade e
infligida àqueles que violam a lei" e as "leis distributivas nada mais." 143 A justiça já não é uma forma de igualdade
[ ...] que determinam os direitos dos sujeitos, dando a co­ imanente à ordem social, ou a obediência a uma lei natu­
nhecer a todos o que os faz adquirir e conservar a pro­ ral ou divina, ela supõe a obediência aos comandos do
priedade das terras e dos outros bens, e um direito ou soberano. As leis civis definem as obrigações cujo respei­
uma liberdade de ação" I'Iº. Encontramos, no âmbito des­ to é garantido pela força pública, mas às quais o legisla­
sa análise da lei civil, a tese, vislumbrada por Suarez, se­ dor não pode ser sujeitado 144 • Renunciando ao seu direi­
gundo a qual a distribuição já não está no princípio do to natural sobre todas as coisas, os indivíduos deixaram
direito, mas se limita a repartir direitos subjetivos já cons­ ao soberano o uso de um direito natural absoluto 145•
tituídos. Essa concepção distributiva da lei positiva se A liberdade civil dos cidadãos "reside [ ...] apenas nas
apoia numa análise etimológica: "Isso os antigos conhe­ coisas sobre as quais, ao regulamentar as ações deles, o
ciam bem, e o denominavam nomos, ou seja, repartição, soberano silenciou" 146• Ademais, o Estado-Leviatã não
isso a que chamamos lei." I4I dispõe de nenhum domínio sobre a liberdade de cons­
Hobbes parece assim atenuar o poder criador de di­ ciência dos sujeitos. Segundo Hobbes, é inconsequente
reito que o pensamento tomista conferia à lei positiva. querer "estender o poder da lei, que é somente a regra
Esta parece perder seu poder criador, permite simples­ das ações, aos próprios pensamentos e à consciência dos
mente guardar uma parcela de um direito subjetivo já homens, escrutando-lhes o sentimento por exame e in­
possuído. A lei civil é incumbida de coordenar os direi­ quisição, não obstante a conf ormidade de suas palavras
tos subjetivos de cada um e não de revelar as form as de e ações" 147•
igualdade imanentes às relações sociais.
Se a lei civil se apresenta como o comando de um 142. lbid., XXVI, p. 282. Le Citoyen, VI, 9, p. 153.
poder soberano, é com a condição de visar o justo: "A lei 143. Tbid., XXV,p. 271.
144. Tbid., XXVI, p. 283.
civil é, para cada sujeito, o conjunto das regras que a Re- 145. O soberano "tem sobre os particulares um poder tão grande e jus­
to quanto cada um tem fora da sociedade sobre sua própria pessoa" (Le Ci­
toyen, VI, 18, p. 163).
139. Léu., XXVI,pp. 282,289,306. 146. Tbid., XXI, pp. 224,232; XXVI,p. 311.
140. lbid., XXVI, p. 306. Le Citoyen, XIV, 6,p. 246; Suarez, De 147. lbid., XLVI, p. 691. "Um particular sempre tem a liberdade [pois o
legib11s, 1,6,
17, p. 178. pensamento é livre] de acreditar ou não acreditar em seu coração" (ibid.,
141. /bid., XXIV, p. 263. XXXVII,p. 471). "Quanto ao pensamento e à crença interiores dos homens,dos
150 GENEALOGIA DO DIREITO MODERNO OS DlREITOS DO HOMEM: HOBBES E LOCKE 151

Como conciliar a orientação absolutista dessa con­ o despojamento dos sujeitos permite ao soberano deter
cepção da soberania 14 � com a inelutável persistência de um direito natural ilimitado, fica evidente que o sobera­
uma parte do direito natural na sociedade civil? 149 no "não recebeu deles seu direito de agir, mas sol1).ente
Não há, parece, nenhuma conciliação possível, o ato seu direito de agir em nome deles" 154• O caráter ilimita­
de autorização ilimitado não restringe em absoluto o di­ do da soberania não implica uma obrigação incondicio­
reito natural de salvaguardar a vida: "Permitindo-lhe ma­ nal de obedecer 155 • Assistimos, pois, à colisão de duas so­
tar-me, nem por isso sou obrigado a matar a mim mes­ beranias antagonistas, pois os sujeitos não abdicaram de
mo se ele me ordenar." 150 Como o sujeito poderá resistir todo direito de resistência 156.
àquilo do que se reconhece o autor? 1 51 Para superar essa Nessa perspectiva, Hobbes considera que a deserção
dificuldade, é preciso voltar à dissociação entre o meca­ do campo de batalha pode ser aceita; quando os solda­
nismo de despojamento e o processo de autorização 152 • dos "não o fazem por traição, mas por medo, não se es­
Se a transferência de direito cria uma obrigação de obe­ tima que c