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Questões sobre mandato.

Contemplatio domini versus


transparência e confiança

QUESTÕES SOBRE MANDATO. CONTEMPLATIO DOMINI VERSUS


TRANSPARÊNCIA E CONFIANÇA
Issues on mandate. Contemplatio domini versus transparency and trust
Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 69/2015 | p. 195 - 210 | Jul -
Set / 2015
DTR\2015\15898

Luciana Berlini
Mestre e Doutora em Direito Privado pela PUC-Minas. Pós-Doutoranda em Direito pela
Universidade Federal do Paraná. Professora do curso de Pós-Graduação em Dano
Corporal pela Universidade de Coimbra (Portugal). Professora Adjunta na Universidade
Federal de Lavras. luciana@berlini.com.br

Thiago Rodovalho
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC-SP, com Pós-Doutorado no
Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Professor-Doutor
da PUC-Campinas. Professor-Assistente de Arbitragem e Mediação na Graduação da
PUC-SP. Coordenador e Professor de Arbitragem na Escola Superior de Advocacia da
OAB-SP. Membro da Lista de Árbitros da Câmara de Arbitragem e Mediação da
Federação das Indústrias do Estado do Paraná (CAM-FIEP)

Área do Direito: Civil


Resumo: O contrato de mandato é um instituto jurídico secular. Não obstante, ainda
vem cercado de polêmicas conforme a atuação do mandatário se dê em nome próprio
(sem contemplatio domini) ou em nome do mandante (com contemplatio domini),
contraponto contemplatio domini com as questões de transparência e confiança. O
presente trabalho busca oferecer algumas luzes e conclusões nessa intrincada polêmica.

Palavras-chave: Contrato - Mandato - Contemplatio domini - Transparência - Intenção -


Liberdade contratual - Cumprimento das obrigações - Equilíbrio - Confiança - Cooperação
- Limites - Defeito - Execução defeituosa - Abuso de direito
Abstract: The mandate is a secular legal institution. Nevertheless, it has still surrounded
by controversy as the agent's actions be given in their own name (without contemplatio
domini) or on behalf of mandator (with contemplatio domini), counterpoint contemplatio
domini with transparency and trust issues. This study aims to provide some highlights
and conclusions in this intricate controversy.

Keywords: Contract - Mandate - Contemplatio domini - Transparency - Intention -


Contractual freedom - Fulfillment of obligations - Harmony - Trust - Cooperation - Limits
- Defect - Execution defect - Abuse of right
Sumário:

1.Introdução - 2.A figura do mandato no Código Civil brasileiro - 3.Contemplatio domini:


a interface entre o mandato e a representação - 4.A questão da confiança no mandato
com ou sem representação - 5.A questão da transparência no mandato com ou sem
representação - 6.Conclusão - 7.Referências bibliográficas

1. Introdução

O mandato é um dos contratos mais utilizados no ordenamento jurídico brasileiro, em


razão da sua praticidade, ao prever que aquele que não queira ou não possa se fazer
presente na prática de determinado ato ou negócio, seja representado por outra pessoa.

Essa característica de representação, trazida no bojo da compreensão dos contratos de


mandato, é a polêmica que ainda reside em torno da temática, quando tratada pela
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doutrina e pela jurisprudência.
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Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

Isso porque, a legislação civil brasileira na codificação atual, a exemplo do que fez a
codificação revogada, trouxe, em princípio, a essencialidade da representação nessa
espécie negocial.

Assim, a verificação da atuação do mandatário em nome próprio (sem contemplatio


domini) ou em nome do mandante (com contemplatio domini), como ocorre em regra,
será abordada em seus vários aspectos.

Para tanto, essa abordagem será problematizada a partir de sua conjugação com os
princípios da confiança e da transparência como corolários que são do princípio da boa-fé
objetiva.

Assim, a contemplatio domini será apresentada pela contraposição entre os contratos


com e sem representação e sua respectiva teorização, bem como sua repercussão na
esfera de terceiros e na própria relação interna entre mandante e mandatário, pelo viés
da transparência e da confiança.

Dessa forma, será possível demonstrar o papel determinante da contemplatio domini nos
efeitos e implicações da boa-fé objetiva, bem como na interpretação e aplicabilidade das
regras atinentes ao contrato de mandato.
2. A figura do mandato no Código Civil brasileiro

O Código Civil (LGL\2002\400) atual disciplinou a figura do mandato em seu art. 653,
bem como seu delineamento nos artigos subsequentes. O referido art. 653, que tratou
propriamente do que seja o mandato, interessa-nos mais de perto. Este artigo
reproduziu, em essência, a redação do art. 1.288 do então CC de 1916, e, com isso, a
equivocidade que maculava a codificação anterior, perdendo-se a oportunidade de
dar-se melhor tratamento legal à questão, que carece de precisão técnica no texto
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normativo.

Nesse contexto, o art. 653 do CC/2002 (LGL\2002\400) dá o seguinte contorno jurídico


ao mandato, verbis: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o
instrumento do mandato” (destacamos).

A atecnia e a equivocidade ocorrem em dois momentos: (i) quando o Código mantém a


locução “em seu nome”; e (ii) quando o mesmo artigo diz que a “procuração é o
instrumento do mandato”.

No primeiro caso, a locução “em seu nome” dá a falsa impressão de que, no


ordenamento jurídico brasileiro, ao contrário dos ordenamentos jurídicos italiano e
português, p. ex., somente se admitiria o mandato com representação, é dizer, em que
se fizesse presente a contemplatio domini, o que não é verdadeiro, como veremos a
seguir.

Por sua vez, no segundo caso, a afirmação, direta e peremptória, no mesmo artigo, de
que a procuração é o instrumento do mandato, equivocadamente, dá a entender que, na
prática, mandato e procuração se confundiriam, i.e., que não haveria mandato sem
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procuração, acentuando e reforçando a equivocidade da locução “em seu nome”.

Ainda que, na prática, em regra, os mandatos sejam com poderes de representação,


essa não é uma verdade absoluta em nosso ordenamento jurídico, admitindo-se também
a possibilidade de mandato sem representação.
3. Contemplatio domini: a interface entre o mandato e a representação

Grande parte das discussões que circundam as questões relativas ao mandato tratam da
vinculatividade ou não da representação ao seu objeto.

Como visto, a análise da codificação civil permite inferir que o legislador introduziu a
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transparência e confiança

contemplatio domini na essência do mandato, ao estabelecer que o mandatário age em


nome do mandante.

Nesse sentido, leciona Ruggiero:

“Encarregar outrem de praticar um ou mais atos por nossa conta e no nosso nome, de
modo que todos os efeitos dos atos praticados se liguem diretamente à nossa pessoa
como se nós próprios os tivéssemos praticado, é o que tecnicamente se chama conferir
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ou dar mandato”.

A etimologia da palavra mandato corrobora de certa forma a noção, pois deriva do latim
mandatum, de mandare, com o sentido de dar poder, embora, como afirme Pontes de
Miranda, se origine da expressão manu dare, em razão da antiga tradição de dar as
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mãos para confirmar os pactos.

Desse segundo sentido, inclusive, decorre a noção de que o mandato em regra se


estabelece a partir de uma relação de confiança, haja vista que o mandante escolherá
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alguém para representá-lo de acordo com seus interesses.

Nessa ótica, é preciso que haja uma representação do mandante pelo mandatário, a qual
tem lugar quando uma pessoa dá a outra o poder, que esta aceita, para representá-la,
com a finalidade de executar em seu nome e por sua conta um ato jurídico, ou uma
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série de atos de tal natureza.

Exatamente por isso, a confiança e a transparência são fundamentais, uma vez que o
mandatário age pelo mandante, isto é, celebra atos em nome dele, dentro dos limites
dos poderes recebidos.

Daí decorre um questionamento que é feito de forma recorrente, qual seja, a


representação está necessariamente vinculada ao contrato de mandato?

De forma pacífica, é possível afirmar que o mandato e a representação são institutos


distintos, a partir da teorização promovida por Laband, como informa Pontes de Miranda,
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ao demonstrar a autonomia da representação perante o mandato.

Essa autonomia fica evidenciada quando se pensa na representação legal, porque não há
contrato de mandato para que os pais representem os filhos, os tutores ou curadores
representem seus pupilos e curatelados. Do mesmo modo, não há mandato quando a
representação decorre de um munus, como, por exemplo, do inventariante que
representa o espólio, em referência à representação judicial.

No entanto, a resposta ao questionamento encontra maiores problemas quando


analisada a representação convencional. Isso porque, há severa divergência na doutrina
no que tange à necessidade de representação no contrato de mandato.

Essa divergência consiste justamente em saber se pode existir mandato sem


contemplatio domini.

No Brasil essa questão é especialmente polêmica, uma vez que há a conceituação no


Código Civil do mandato com contemplatio domini. Sendo que esse mesmo diploma legal
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admite a hipótese de que o mandatário possa agir em seu próprio nome.

Como dito no item anterior, o nosso ordenamento jurídico não restringe a figura do
mandato à modalidade com representação, havendo circunstâncias em que é legítimo e
admissível valer-se do mandato sem representação.

E não se trata de mero truísmo acadêmico, havendo consequências práticas que


decorrem da opção por uma ou outra modalidade, especialmente no que diz respeito à
transparência negocial.

Faz-se necessário, portanto, examinarmos ambas as formas de mandato.


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transparência e confiança

3.1 O mandato com representação (contemplatio domini)

Esta é a regra, a forma mais usual de mandato.

O mandato pode ser conceituado como o “o contrato por meio do qual uma pessoa se
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obriga a cumprir ato ou negócio jurídico no interesse de outrem”.

Trata-se de contrato consensual, é dizer, que se forma no consenso entre as


manifestações de vontade das partes, e não solene, ou seja, para o qual a lei não
prescreveu forma obrigatória, salvo quando o ato ou negocio jurídico a ser praticado pelo
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mandatário exija forma especial. Pode ser tanto gratuito quanto oneroso, conquanto a
forma mais comum, na prática, seja a onerosa. Por fim, trata-se de contrato intuitu
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personae.

Essas são as características gerais do mandato, i.e., comuns tanto ao mandato com
representação quanto ao mandato sem representação.

Contudo, na modalidade do mandato com representação, agrega-se uma característica


especial. Em ambas as hipóteses, é dizer, em toda e qualquer forma de mandato (com
ou sem representação), o mandatário age sempre no interesse do mandante. Mas, no
mandato com representação, o mandatário não age apenas no interesse do mandante,
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agindo também em seu nome (contemplatio domini).

Assim, mandato com representação é aquele em que o mandatário age no interesse e


em nome do mandante.

Nesta hipótese, a dicção legal está correta e a procuração é a forma de exteriorizar o


mandato com representação, ou, valendo-se dos termos do art. 653, a procuração é o
instrumento do mandato com representação.

A procuração se consubstancia, portanto, em ato jurídico unilateral receptício por meio


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do qual se instrumentaliza o mandato com representação.

Deste modo, há inclusive, certa prevalência do regime da procuração sobre o mandato,


pois a revogação ou a renúncia à procuração implicam necessariamente a revogação ou
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o desfazimento do contrato de mandato, haja vista que era ela, procuração, que
instrumentalizava a outorga de poderes de representação.
3.2 Mandato sem representação

De antemão, é possível afirmar que majoritariamente a doutrina não admite que o


contrato de mandato esteja desvinculado da contemplatio domini, entre eles, é possível
destacar Caio Mario, Paulo Luiz Netto Lobo e Gustavo Tepedino, que de forma geral
defendem que se o mandatário age em nome próprio há uma descaraterização do
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mandato, passando a atuar como gestor de negócios, e não mais como mandatário.

No entanto, a despeito da equivocidade da redação do art. 653 do CC/2002


(LGL\2002\400), em especial, de sua omissão, tem-se que a figura do mandato sem
representação também se faz presente e possível em nosso ordenamento jurídico.

Essa modalidade tem interesse prático legítimo, justamente por isso, outros
ordenamentos jurídicos optaram por discipliná-la expressamente, como são os casos do
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Código Civil português, nos arts. 1.180.º a 1.184.º, e do Código Civil italiano, nos arts.
1.704 e 1.705, cuidando este último (art. 1.705 do CC italiano) do mandato sem
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representação.

Apesar do silêncio normativo no Brasil, as situações jurídicas são analogamente


assemelhadas.

Em primeiro lugar, é preciso ter-se, desde logo, que mandato e representação não se
confundem, ainda que, como já dito, mandatos com representação sejam a regra.
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Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

Nesse contexto, é possível haver tanto mandato sem representação, quanto


representação sem mandato.

Haverá representação sem mandato, p. ex., nas hipóteses de representação legal, como
é o caso dos incapazes. Entre pais e filhos menores, v.g., não há “contrato” de mandato,
conquanto haja representação, é dizer, representação legal.

De igual sorte, podemos ter mandato sem representação. No mandato sem


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representação, não se faz presente a figura da contemplatio domini.

Trata-se de hipótese na qual o mandatário atua no interesse do mandante, é dizer, por


conta do mandante, mas age em nome próprio, i.e., dele, mandatário. Ou seja, nessa
situação, estabelecem-se duas relações jurídicas perfeitamente distintas, ainda que com
algum grau de coligação ou interligação. Assim, uma relação jurídica é estabelecida
entre mandatário e terceiro, e outra relação jurídica é estabelecida (previamente) entre
mandante e mandatário. Deste modo, a figura do mandante não necessariamente
precisa “aparecer” para o terceiro, pois a relação jurídica que ele estabeleceu foi
diretamente e exclusivamente com o mandatário, que agiu em nome próprio, ainda que
no interesse do mandante.

Assim, a caracterização desta modalidade de mandato decorre do fato de que os atos


praticados produzem efeitos na esfera do mandatário e não do mandante, como a regra
determina.

Por essa razão, informa Pessoa Jorge que:

“O alcance da atuação do mandatário em nome próprio é o de fazer projetar sobre a


esfera jurídica do agente, para além dos efeitos característicos da situação de parte, os
de natureza pessoal: é ele quem tem legitimidade para exigir e receber o cumprimento
das obrigações decorrentes do contrato, é contra ele que a outra parte se deve dirigir,
não só para reclamar os seus créditos, como para fazer valer quaisquer ações pessoais
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derivadas do contrato nomeadamente respeitante à sua validade ou eficácia”.

Por evidente, a complexidade dessas relações jurídicas interligadas não se esgotam na


satisfação das obrigações assumidas entre mandatário (agindo em nome próprio) e
terceiro. Isto porque, embora agindo em nome próprio, o mandatário o fez por conta ou
no interesse do mandante. Com isso, há que satisfazer, também, as obrigações
assumidas entre mandatário e mandante, como, p. ex., a transferência da coisa do
domínio do mandatário para o mandante e, eventualmente, o recebimento de valores
pelo exercício desse contato de mandato, se oneroso for, embora, mesmo se tratando de
mandato gratuito, possa haver transferência de valores em favor do mandatário, de
natureza ressarcitória (obrigações ressarcitórias do mandante), a teor do art. 678 do
CC/2002 (LGL\2002\400).

Assim sendo, podemos conceituar o mandato sem representação, de acordo com Pessoa
Jorge, como aquele em que “ uma pessoa (mandante) confia à outra (mandatário) a
realização, em nome desta, mas no interesse e por conta daquela, de um acto jurídico
relativo a interesses pertencente à primeira, assumindo a segunda a obrigação de
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praticar esse acto” (destacamos).

E não se trata de hipótese de mero interesse acadêmico. Há interesse prático e legítimo


no mandato sem representação, como nas situações em que o mandante, legitimamente
, não deseja aparecer na relação jurídica a ser estabelecida entre mandatário e terceiro.
Assim pode ocorrer, por exemplo, na hipótese em que o proprietário-confinante deseja
adquirir o imóvel do outro proprietário-confinante, mas sem que este o saiba. Esse
interesse é legítimo, porquanto pode evitar que o preço do imóvel seja majorado
justamente por ter-se conhecimento prévio dessa informação. De igual sorte, pode
ocorrer com pessoas famosas ou notórias, que busquem legítima discrição na realização
de negócios jurídicos por meio do mandato sem representação, evitando que valores
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transparência e confiança

sejam majorados pela simples presença delas no negócio jurídico. Trata-se, nessas
situações, de instrumento juridicamente legítimo, a merecer, inclusive, tratamento legal
por parte do legislador.

Isto porque, a ausência de disciplina legal pode, por vezes, dar margem a dificuldades
práticas, como na possibilidade de penhora feita por credor do mandatário e não do
mandante, penhora essa que muitas vezes pode recair justamente sobre o objeto do
negócio jurídico entabulado entre mandatário e terceiro, realizado por conta e no
interesse do mandante. Essa questão, por exemplo, foi objeto de preocupação do
legislador italiano, que, no art. 1.707 do CC italiano, tratou da matéria. Isso exemplifica
a necessidade de maior preocupação de nosso legislador com a figura do mandato sem
representação, dando-lhe contornos legais, inclusive para tentar evitar o seu abuso ou
desvirtuamento.
4. A questão da confiança no mandato com ou sem representação

Tratar-se de mandato em que se faça presente ou no qual não se faça presente a figura
da contemplatio domini não propriamente conflita com a ideia de confiança.

É dizer, o elemento confiança é absolutamente nuclear e essencial à própria ideia de


mandato, que é, justamente por isso, realizado intuitu personae, i.e., calcado numa
relação recíproca de confiança que há entre mandante e mandatário. Deste modo, quer
se trate de mandato com representação (contemplatio domini), quer se trate de
mandato sem representação, o elemento confiança sempre se fará presente.

O mandatário quer agindo em nome do mandante, quer agindo em nome próprio,


sempre age por conta e no interesse do mandante, de quem goza de sua confiança,
devendo cumprir fielmente com as obrigações decorrentes do mandato, nos exatos
limites em que foram estipulados e nos exatos limites dos poderes que lhe foram
eventualmente conferidos.

Assim, o cumprimento do mandato deverá se dar em razão e nos limites dos poderes
conferidos pelo mandante, em razão da confiança que este depositou no mandatário.

O que significa dizer que se o mandatário agir de forma contrária ou exceder os poderes
que lhe foram outorgados e não houver a ratificação destes atos pelo mandante,
incorrerá no cometimento de ato ilícito, na modalidade abuso de direito, tal qual dispõe o
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art. 187 do CC/2002 (LGL\2002\400).

No caso do mandatário, este ao exceder esses limites impostos pelo mandante quebra a
confiança que anteriormente fora estabelecida, violando aí a boa-fé e, portanto,
cometendo ato ilícito, que terá como consequência sua responsabilização civil, nos
termos do art. 927 da codificação civil.

Interessante notar que esta última hipótese de abuso de direito do mandatário, quando
atua de forma contrária aos interesses do mandante, pode ser pensada como mandato
sem contemplatio domini, pois não agiu em nome do mandante ou, pelo menos, não
poderia tê-lo feito.

Contudo, se se pensar sob a ótica do terceiro, i.e., sob a ótica da boa-fé objetiva que
deve pautar as relações jurídicas, a situação tem nuances distintas quer se trate de
mandato com ou sem contemplatio domini.

Tratando-se de mandato com representação (contemplatio domini), deve-se proteger a


confiança legítima do terceiro que negociou com o mandatário, crendo que esse agia em
nome do mandante, como ocorre, por exemplo, em situações que ensejam a aplicação
da teoria da aparência, ou quando o mandante deu causa à realização do ato ou negócio
jurídico, não tendo comunicado a tempo a revogação da procuração e do mandato.

A ideia de mandato com representação, é dizer, com procuração, é justamente conferir


maior segurança e celeridade ao tráfego comercial.
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Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

Se, porventura, procuração verdadeiramente nunca existiu, não há que se falar em


responsabilidade do mandante, que não existe, tratando-se de negócio ou ato viciado,
com responsabilidade, inclusive criminal, do suposto mandatário.

Adentrando a análise da confiança nas hipóteses de mandato sem contemplatio domini,


e aqui adotando a teoria minoritária, que admite esta modalidade, reafirma nessa
circunstância que é o mandatário que assume perante terceiros todas as obrigações
decorrentes dos contratos celebrados, ou seja, é ele que se responsabiliza por estes.

E essa afirmação, que decorre da própria noção do art. 663 do CC, consubstancia-se na
noção oriunda da boa-fé objetiva, uma vez que se o mandatário agiu perante terceiros
em nome próprio, haveria um rompimento da confiança criada em relação aos próprios
terceiros, que imaginaram estar contratando com o mandatário e não com o mandante.

Do ponto de vista interno da relação entre mandante e mandatário, ainda nas hipóteses
de mandato sem contemplatio domini, a exemplo do que pode ocorrer em um mandato
para transferência do domínio em nome próprio, enquanto não se realiza o registro, há a
transferência apenas do poder, ou, segundo Pontes de Miranda, “o que se transfere não
é o direito de crédito, ou de propriedade, ou outro direito transferível: é o poder de
transferi-lo, com todo proveito e dano, desde o momento em que se deu a outorga de
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poder”.

Para garantir a segurança jurídica resultante da confiança perante terceiros, o STJ já se


manifestou no sentido de reconhecer que:

“nesta hipótese não haveria a extinção dos poderes outorgados com a morte do
mandante, continuando, portanto, com plena eficácia, podendo os sucessores do
adquirente levar o título a registro, uma vez que satisfeitos os impostos devidos e as
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demais formalidades exigidas pelo regulamento dos registros”.

Para se ter uma ideia, o art. 1.723 do CC italiano adota regra nesse sentido ao dispor
que “il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi non si estingue
per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una
giusta causa di revoca; non si estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità del
mandante”. Em semelhante passagem, o direito francês e o direito belga também
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adotam tal posicionamento.

Agindo assim, a outorga de poderes que pode ocorrer em nome próprio para
transmissão de domínio sequer admite a revogação pelo mandante. Revogabilidade que
é normalmente uma característica do mandato com contemplatio domini.

Desta feita, se é irrevogável, o procurador em causa própria exerce o mandato em seu


próprio interesse e por sua conta, o que ilide a obrigatoriedade de prestar contas sem
que haja, por óbvio, violação da transparência ou confiança.

Outrossim, há a consagração da tese da dupla transferência, desenvolvida por Pessoa


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Jorge, nas hipóteses de mandato para adquirir, em que não há contemplatio domini,
de tal forma que se o mandatário adquirir direitos deve transmiti-los ao mandante, em
cumprimento ao dever de confiança.

Menezes Cordeiro defende, ainda, a execução específica para a hipótese acima referida
de aquisição em nome próprio “sempre que houver incumprimento do dever de
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transmissão do mandatário nomine proprio”.

Em relação aos créditos adquiridos pelo mandatário, ao mandante é permitido, em


substituição ao mandatário, cobrar diretamente a terceiros os créditos que o mandatário
sobre eles detenha, em razão da boa-fé existente entre mandante e mandatário.

Já em relação às dívidas, o mandatário é o responsável perante terceiros pela execução


do mandato, em respeito à boa-fé (confiança e transparência) relacionada aos terceiros.
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Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

Contudo, nas relações internas entre mandante e mandatário, é o mandante o


responsável perante o mandatário pelas dívidas contraídas, uma vez que há interes-se
do mandante na realização dos atos praticados pelo mandatário. Mas ressalva-se a
hipótese em que mencionada atuação do mandatário tenha ocorrido em contrariedade
aos interesses do mandante, ou com excesso, como já explanado sobre o abuso de
direito.

Por fim, quanto aos riscos de terceiros não cumprirem as obrigações, não há distinção se
o mandato é com ou sem representação, já que a responsabilização se dará nos moldes
da regra geral de responsabilidade, se não houver previsão em contrário.

Caso se trate de mandato sem representação, com relação ao terceiro, a relação jurídica
e de confiança que se estabeleceu foi diretamente entre ele e o mandatário, podendo se
perquirir, eventualmente, sobre o direito a saber quem é o mandante, que se trata, se
for o caso, de questão da transparência e não propriamente de confiança.
5. A questão da transparência no mandato com ou sem representação

Por fim, no tocante à questão da transparência, ela, por evidente, ganha contornos
distintos quer se trate de mandato com representação, quer se trate de mandato sem
representação.

No mandato com representação, a relação jurídica se estabelece com maior


transparência, isto porque, sabe-se perfeitamente quem são o mandante, o mandatário
e o terceiro, tratando-se de relação jurídica estabelecida entre terceiro e mandante por
meio do mandatário, que agiu no interesse e em nome do mandante. Justamente por
isso, confere-se uma proteção maior à boa-fé do terceiro nas situações de vício na
representação, salvo quando verdadeiramente inexistente (procuração materialmente
falsa, por exemplo).

Além disso, é a procuração que assegura aos terceiros que com o mandatário contratam
a transparência. Ou seja, pela procuração os terceiros conseguem identificar os poderes
e os limites de atuação do mandatário por meio da externalização da outorga de
poderes. Ademais, há uma vinculação e garantia de confiança entre mandante e
mandatário, em razão da delimitação da atuação representativa que se materializou na
procuração.

Do ponto de vista interno da relação, cumpre mencionar que a transparência será


promovida também pelo cumprimento de alguns deveres pertinentes ao mandato.

A prestação de contas, por exemplo, garante que haja uma transparência necessária à
manutenção da relação, de forma que o mandante possa tomar conhecimento das
despesas com as quais tem de arcar, evitando desconfianças e o comprometimento da
boa-fé entre os contratantes.

Essa prestação de contas, como já decidiu o STJ, não se limita à apresentação de


recibos, devendo detalhar o período e sua abrangência, bem como os cálculos de sua
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atualização, em conformidade com o princípio da transparência.

Já no mandato sem representação, essa transparência não é tão plena, o que, por si só,
não significa que o mandato sem representação seja menos legítimo que o mandato com
representação.

É de se perquirir se haveria direito do terceiro em conhecer a figura do mandante ou


saber de sua presença.

Como regra, a ocultação do mandante no mandato sem representação não fere nenhum
direito do terceiro ou dever de transparência.

A relação jurídica é estabelecida diretamente entre terceiro e mandatário, que agiu em


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Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

nome próprio, ainda que por conta e no interesse do mandante.

Somente se poderia cogitar de direito a saber do terceiro e consequente violação a dever


de transparência, se se tratar de situação em que o terceiro teria legítimo interesse em
conhecer a presença do mandante. Por exemplo, se porventura o terceiro não realiza
negócios jurídicos com quem não cumpre certos standards, como não discriminar
pessoas por orientação sexual, e se o mandato sem representação se traduziu em burla
a essa opção do terceiro, por meio da ocultação do mandante, trata-se de abuso e
desvirtuadamente do mandato sem representação, hipótese em que se poderia cogitar
de violação do dever de transparência negocial e de boa-fé, com os consectários legais,
como desfazimento do negócio e dever de indenizar, por exemplo.
6. Conclusão

Contemplatio domini aparece como elemento primordial para a compreensão do


mandato, mesmo nas hipóteses em que não se defende a sua obrigatoriedade.

Isso porque, embora grande parte da doutrina defenda que não pode ser afastada, fato
é que, independentemente do nome que se dê, mandato e contemplatio domini têm
existência autônoma e podem ou não coincidir em determinado contrato de mandato.

Mas ontologicamente são distintos e não inviabilizam o atendimento aos interesses do


mandante, pois, só aí, haveria um comprometimento do mandato em razão da violação
dos deveres de transparência e confiança.

Deveres estes que precisarão ser observados em todos os aspectos do contrato de


mandato, com ou sem contemplatio domini, entre mandante e mandatário, como
também em relação aos terceiros, como restou demonstrado.

Assim, independentemente da teoria adotada, a boa-fé necessariamente deverá estar


presente, por sua tríade funcional de integração hermenêutica, criação de deveres
anexos de confiança, transparência, cooperação, sigilo, entre outros, bem como pela
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proibição ao abuso de direito.

Dessa forma, o mandato atenderá sua função social conformadora da autonomia privada
dos contratantes e não comprometerá os direitos de terceiros, já que pautado pela
boa-fé objetiva.

Como exposto acima, procuramos demonstrar as diferenças entre a presença ou não da


contemplatio domini no mandato, com as nuances e consequências que isso traz na
questão de transparência e confiança em relação ao terceiro.

Previamente em razão da transparência e confiança, é que o mandato com


representação, é dizer, com contemplatio domini, é a regra na prática.

Por tudo que foi visto, não há uma noção de contraposição entre contemplatio domini,
confiança e transparência, muito pelo contrário, parecem-nos complementares.
7. Referências bibliográficas

CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português: parte geral, coisas. 2.
ed. Coimbra: Almedina, 2002. vol. 1, t. II.

DE MATTIA, Fabio Maria. Aparência de representação. São Paulo: Gaetano Didenedetto,


1999.

DE PLÁCIDO DE SILVA. Tratado do mandato e prática das procurações. 3. ed. Rio de


Janeiro: Forense, 1963. vols. 1 e 2.

LOTUFO, Renan. Questões relativas a mandato, representação e procuração. São Paulo:


Saraiva, 2001.
Página 9
Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

MARMITT, Arnaldo. Mandato. Rio de Janeiro: Aide, 1992.

MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fabio Caldas de. Código Civil comentado. São
Paulo: Ed. RT, 2014.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil (LGL\2002\400)
Comentado. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011.

PESSOA JORGE, Fernando. O mandato sem representação. Lisboa: Ática, 1961.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado – Parte geral:


negócios jurídicos, representação, conteúdo, forma, prova. 2. ed. Campinas: Bookseller,
2001. vol. 3.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.

RODOVALHO, Thiago. Abuso de direito e direitos subjetivos. São Paulo: Ed. RT, 2011.

ROSENVALD, Nelson; GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Comentários ao artigo 653. In:
PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil comentado. Barueri: Manole, 2007.

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Campinas: Bookseller, 1999. vol. 3.

TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile. 44. ed. Padova: Cedam. 2009.

ZIMMERMANN, Reinhard. The law of obligations – Roman foundations of the civilian


tradition. Deventer: Kluwer, 1992.

1. A doutrina, de há muito, vem se ocupando especificamente do tema no Brasil, nesse


sentido, entre outros: DE PLÁCIDO DE SILVA. Tratado do mandato e prática das
procurações. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963. vols. 1 e 2, passim; DE MATTIA,
Fabio Maria. Aparência de representação. São Paulo: GAETANO DIDENEDETTO, 1999.
passim; MARMITT, Arnaldo. Mandato. Rio de Janeiro: Aide, 1992. passim; e LOTUFO,
Renan. Questões relativas a mandato, representação e procuração. São Paulo: Saraiva,
2001. passim.

2. Essa crítica também é feita por: ROSENVALD, Nelson; GODOY, Cláudio Luiz Bueno de.
Comentários ao artigo 653. In: PELUSO, Cezar (coord.). Código civil comentado. Barueri:
Manole, 2007. p. 514; e NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil
comentado. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 676.

3. A esse respeito, a crítica feita por: MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fabio Caldas
de. Código Civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 491.

4. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Campinas: Bookseller, 1999. vol.
3, p. 96.

5. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado – Parte geral:


negócios jurídicos, representação, conteúdo, forma, prova. 2. ed. Campinas: Bookseller,
2001. vol. 3, p. 402; em sentido próximo: DE PLÁCIDO DE SILVA. Op. cit., p. 15-16.

6. V. DE PLÁCIDO DE SILVA. Op. cit., p. 13-15.

7. RIZZARDO, Arnaldo Contratos: Lei 10.406, de 10.01.2002. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. p. 59.

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Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

8. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 429. A esse respeito, v.,
também: DE MATTIA, Fabio Maria. OP. CIT., p. 3-14.

9. CC: “Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome
do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente
obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante”.

10. MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fabio Caldas de. Op. cit., p. 491.

11. ZIMMERMANN, Reinhard. The law of obligations – Roman foundations of the civilian
tradition. Deventer: Kluwer, 1992. p. 413-420.

12. ROSENVALD, Nelson; GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 514; e MEDINA,
José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fabio Caldas de. Op. cit., p. 491.

13. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 676.

14. V. LOTUFO, Renan. Op. cit., p. 151 e ss. Cfr., também: MEDINA, José Miguel Garcia;
ARAÚJO, Fabio Caldas de. Op. cit., p. 492.

15. Nesse sentido: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 676.

16. Em sentido contrário, distinguindo mandato de representação: DE MATTIA, Fabio


Maria. Op. cit., p. 314.

17. “SECÇÃO VI
Mandato sem representação

Art. 1.180.º

(Mandatário que age em nome próprio)

O mandatário, se agir em nome próprio, adquire os direitos e assume as obrigações


decorrentes dos actos que celebra, embora o mandato seja conhecido dos terceiros que
participem nos actos ou sejam destinatários destes.

Art. 1.181.º

(Direitos adquiridos em execução do mandato)

1. O mandatário é obrigado a transferir para o mandante os direitos adquiridos em


execução do mandato.

2. Relativamente aos créditos, o mandante pode substituir-se ao mandatário no exercício


dos respectivos direitos.

Art. 1.182.º

(Obrigações contraídas em execução do mandato)

O mandante deve assumir, por qualquer das formas indicadas no n. 1 do artigo 595.º, as
obrigações contraídas pelo mandatário em execução do mandato; se não puder fazê-lo,
deve entregar ao mandatário os meios necessários para as cumprir ou reembolsá-lo do
que este houver despendido nesse cumprimento.

Art. 1.183.º

(Responsabilidade do mandatário)

Salvo estipulação em contrário, o mandatário não é responsável pela falta de


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Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

cumprimento das obrigações assumidas pelas pessoas com quem haja contratado, a não
ser que no momento da celebração do contrato conhecesse ou devesse conhecer a
insolvência delas.

Art. 1.184.º

(Responsabilidade dos bens adquiridos pelo mandatário)

Os bens que o mandatário haja adquirido em execução do mandato e devam ser


transferidos para o mandante nos termos do n. 1 do artigo 1.181.º não respondem pelas
obrigações daquele, desde que o mandato conste de documento anterior à data da
penhora desses bens e não tenha sido feito o registro da aquisição, quando esta esteja
sujeita a registro.”

18. “Art. 1.704.


Mandato con rappresentanza.

Se al mandatario è stato conferito il potere di agire in nome del mandante, si applicano


anche le norme del capo VI del titolo II di questo libro.

Art. 1.705.

Mandato senza rappresentanza.

Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti
dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.

I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al
mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato, salvo
che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli
che seguono.”

19. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 676.

20. PESSOA JORGE, Fernando. O mandato sem representação. Lisboa: Ática, 1961. p.
417.

21. Idem, p. 411.

22. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes. A esse respeito, entre outros: RODOVALHO, Thiago. Abuso de
direito e direitos subjetivos. São Paulo: Ed. RT, 2011. passim, e, em especial, p.
175-198.

23. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 156.

24. Revista dos Tribunais 199/269.

25. TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile. 44. ed. Padova: Cedam, 2009. p.
111.

26. PESSOA JORGE, Fernando Op. cit., p. 415.

27. CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português: parte geral, coisas.
2. ed. Coimbra: Almedina, 2002. vol. 1, t. II, p. 167.

28. “Prestação de contas. Recibo. A apresentação de recibos genéricos, sem


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Questões sobre mandato. Contemplatio domini versus
transparência e confiança

especificação dos períodos a que se referem, não afasta o direito dos autores de
obterem do mandatário a prestação de contas, impugnando a correção dos valores
recebidos. Recurso especial conhecido e próvido.” (STJ, REsp 245.804/SP, 4.ª T., j.
28.03.2000, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 22.05.2000, p. 117.)

29. V. RODOVALHO, Thiago. Op. cit., p. 68-87.

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