Você está na página 1de 37

Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio

VII. Interpretação, integração e aplicação de regras jurídicas

1. Aspetos comuns:

a) Regras e linguagem

Ao iniciarmos a interpretação da lei, somos obrigados a lembrar-vos que o Direito


regula as relações sociais, relações entre pessoas. Tivemos já ocasião de analisar as
relações sociais e, dentre elas, as normativas.

No que tange às relações normativas, falamos da relação jurídica que, do ponto de


vista do estudo de Direito, é a mais importante. Quanto às relações sociais e
normativas, em especial, a relação jurídica, é preciso acrescentar, para o efeito do que
agora vamos estudar, que assentam, ou têm por base a linguagem, a comunicação.

Para criarem uma imagem na nossa mente, nos basta lembrar que cada povo ou, num
grau mais diminuto, cada comunidade, utiliza um determinado código de
comunicação, atribuindo significados às palavras e aos símbolos, pelo que, quando
quisermos nos relacionar com outrem, utilizamos a comunicação (verbal, escrita ou
outras formas). Assim, temos consciência que qualquer relacionamento só é possível
através da utilização da linguagem, razão pela qual a seguinte afirmação é verdadeira
ou tem o seu quê de válido: “Não há direito sem linguagem nem fora dela1”.

Segundo Miguel Teixeira de Sousa, a linguagem possui uma dimensão extensional


(relativa à extensão), conceptual ou classificatória, e uma dimensão intensional
(relativa à intensão), tipológica ou ordenatória2.

As referidas dimensões dizem respeito, por um lado, à referência (extensão) e, por


outro, ao sentido (intensão) da linguagem, isto é, ao referirmos a dimensão
1
Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Introdução ao Direito, Coimbra, Almedina, 2017, pág. 301.
2
Idem, pág. 302.

1
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

intensional, estaremos a dizer que a linguagem, as palavras, têm um sentido, um


significado e que é o mesmo significado que nos permite perceber a realidade
(extensão) retratada na linguagem, nas palavras.

Estas dimensões, como ainda explica Teixeira de Sousa, na linguagem jurídica,


valem mais na perspetiva da forma como o legislador se exprime, ou seja, utilizando
ou uma dimensão conceptual ou classificatória que se expressa através dos conceitos
jurídicos, ou uma dimensão tipológica ou ordenatória manifestando-se através dos
tipos legais3.

Essencialmente, o que se quer demonstrar é que o legislador ao criar regras jurídicas,


pode o fazer utilizar os conceitos jurídicos ou os tipos legais.

Quando se recorre aos conceitos jurídicos, pode-se lançar mão quer dos conceitos
determinados, também designados de descritivos, como de indeterminados.

Diz-se que estamos perante um conceito determinado, sempre que esteja definida com
a extensão do conceito utilizado, a sua referência, isto é, se soubermos com exatidão o
que quer significar um dado conceito.

Nesta lógica, estaremos perante conceito indeterminado, sempre que o referido


conceito tenha uma definição normativa imprecisa, ma extensão variável, vaga, ou de
outra forma, aquele conceito a que o legislador não atribuiu definição legal bem
delimitada.

É um conceito nublado, com zonas cinzentas, de sombra. Assim, necessita de


preenchimento. De se estabelecer o que nele está incluído e o que não está - podemos
dizer que necessitam de ser concretizados, de ser clarificados. Podemos citar como
exemplos, como o abuso de direito, a boa fé, a diligência de um bom pai de família, o
bem comum.

3
Ibidem, pág. 302
Alcides Gomes

2
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
Os conceitos determinados podem ser normativos ou empíricos. Estamos perante
conceitos determinados normativos quando os mesmos apenas têm significado no
âmbito da ordem normativa (personalidade jurídica, divórcio, ato jurídico) ou os que
têm um sentido próprio atribuído pela ordem jurídica não obstante terem também
significação extrajurídica, (sinal, documento, prova).

Já os conceitos determinados empíricos, são os próprios de uma realidade não


normativa (água, 1385.º; enxame de abelhas, 1322.º). Podíamos dizer que pertencem
ao mundo extrajurídico e o direito vai os emprestar para fazer seus sem nada
acrescentar ou tirar do seu significado, valendo exatamente o mesmo que no seu
“lugar de origem”.

No que toca aos tipos legais, Miguel Teixeira de Sousa dá o seguinte conceito:
“designa um arquétipo ou uma entelequia ou algo de paradigmático, de exemplar ou
de modelar4, com isso se quer dizer que ao se falar de tipo pensamos em um modelo,
no sentido de algo que existe de comum entre vários objetos, bens ou pessoas ou em
algo que se repete ou se sucede com regularidade.

Pode dividir-se entre tipo médio ou de frequência que é aquele que descreve o que se
verifica com maior frequência, o que é mais comum e tipo constitutivo ou de
totalidade é o que descreve uma realidade de acordo com os seus traços caraterísticos
ou elementos essenciais5.

Em resumo, podemos dizer que o legislador, recorre-se da linguagem para criar


preceitos legais e fá-lo ou através de utilização de conceitos, que tem finalidade
classificatória, na medida em que distingue realidades, o que o torna fechado, ou
através de criação de tipo legal que tem uma função ordenatória, na medida em que
ordena realidade conforme as respetivas caraterísticas ou qualidades, pelo que é vago,
poroso, flexível.

4
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 307.
5
Idem, pág. 308.

3
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

b) Hermenêutica jurídica e interpretação

Porque falo de tudo isso? Para perceberem que o Direito assenta na


linguagem/comunicação, em primeiro lugar, e como esta (a linguagem/comunicação)
não é certa, escorregadia, com os laivos de incerteza.

Se pararem para olhar, o que vão constatar com alguma facilidade é que as palavras
não têm sentido preciso em si ou, mesmo tendo, mas porque podem ser utilizadas em
vários contextos, esses contextos modificam-lhe o sentido e ele também ajuda a
modificar o sentido do todo. Esta situação, como é óbvia, origina dúvidas, põe-nos a
pensar que perante cada texto legislativo devemos apurar o sentido e alcance nele
ínsitos6.

Portanto, não há texto de lei que não precisa de ser interpretada, uma vez que até a
tarefa de dizer que um texto é simples ou claro pressupõe a sua prévia interpretação
para que a esta conclusão se possa chegar. Então não é correta a regra in claris non fit
interpretatio7

Devo, portanto, dizer-vos que a interpretação faz-se com recurso à hermenêutica, isto
é, às técnicas e métodos para a correta interpretação das normas jurídicas8.

Isto é importante. Como disse antes, as palavras são o que são e, por isso, devem ser
entendidas. Deve o intérprete perceber o significado do texto que tem “nas mãos”.
Acima de tudo, quero vos lembrar que atribui-se significados a palavras, elas não têm
6
No mesmo sentido, A. Santos Justo, Introdução ao Estudo do Direito, 6ª edição, Coimbra, Coimbra
Editora, 2012, pág. 323.
7
Não carece de interpretação uma lei clara.
8
Ver Maria Luísa Duarte, Introdução ao Estudo do Direito. Sumários desenvolvidos, Lisboa, AAFDL,
2010, pág. 208.
Alcides Gomes

4
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
significado próprio9.

Esta afirmação quer dizer que os textos de lei necessitam de ser interpretados com
recurso a certas regras de forma a fixar o sentido e alcance, dito de outro modo, é
preciso terem presente que perante uma fonte devem procurar por determinar o
significado respetivo, que é o mesmo que dizer que devem determinar a que casos a
fonte é aplicável.

A tarefa de determinação do significado da fonte não é arbitrária. A hermenêutica


impõe ao intérprete um método, um caminho a percorrer na interpretação, é um
processo a interpretação, tendo como único objetivo a aplicação da fonte.

Em resumo, a hermenêutica permite-nos saber que:

i. A interpretação consiste numa atividade que nos permite compreender o sentido


de uma fonte;
ii. Esta compreensão da fonte é prática e não teórica, na medida em que deva
permitir que o intérprete/aplicador entenda o que aquela fonte lhe permite ou lhe
veda;
iii. Decorrente da anterior, que a interpretação e a aplicação são uma mesma
realidade - tratam-se de um único processo inseparável. Interpretar é aplicar, é
concretizar a lei num caso determinado10.

9
Segundo explica Miguel Teixeira de Sousa, cit., «Com a designação de hermenêutica normativa
pretende expressar-se uma orientação cuja premissa essencial é a de que não há significados, mas antes
atribuições de significados com base em certas regras.», pág. 315.
10
Ver Miguel Teixeira de Sousa, cit., que nos explica que «a hermenêutica jurídica é “aplicativa e
nunca apenas reconstrutiva”, pág. 321. Com isso se demonstra que não se determina o sentido da lei
apenas a partir do seu texto, sendo preciso ter em conta os casos concretos. Conclusão a que podemos
chegar através de Luis Legaz Y Lacambra, que sustenta que “aplicar el Derecho es fundamentalmente
interpretarlo”, in Filosofia del Derecho, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1979, pág. 541 apud
A. Santos Justo, cit., pág. 324.

5
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

c) Explicação

Já fizemos as devidas introduções que tinham como objetivo perceber o que é a


interpretação.

Temos antes de iniciar de proceder a um esclarecimento essencial. No programa da


disciplina entregue no início do ano letivo, esta matéria está no capítulo VII que tem
como título Interpretação, integração e aplicação de regras jurídicas. Ora, quem
esteja atento deve estar a questionar-se, se a interpretação e a aplicação são a mesma
coisa porque uma epígrafe a distingui-las? A resposta é simples e vamos tentar
explicá-la de forma a poder não vos deixar confusos.

Quando se afirma que a interpretação e a aplicação são a mesma realidade, o que


estamos a demonstrar é que não há dois momentos diferentes neste processo: um
primeiro para determinar o sentido da lei e outro para aplicar a lei às situações de
vida. Que a interpretação só é possível quando se tem em conta casos concretos e não
apenas o texto como era o entendimento tradicional.

No entanto, num processo mental, psicológico, é possível distinguir estes dois


momentos. E uma vez que para efeitos didáticos sai mais fácil a compreensão da
matéria e explorar cada um dos aspetos ligados ao processo, faz sentido, para este
efeito, distinguir11.

Devo dizer-vos, e insisto nisso para que não haja dúvidas, que interpretar é aplicar,
isto é, saber interpretar é saber aplicar as regras, ninguém consegue dizer que sabe
11
Não tem razão, por isso, José de Oliveira Ascensão quando diz que “A aplicação da regra confunde-
se por vezes com esta operação [interpretação], mas indevidamente. Para haver aplicação têm de se
pressupor conhecidas as regras. Logo, a aplicação é logicamente posterior à determinação da regra.”, in
O Direito. Introdução e Teoria Geral, 3ª edição, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 303.
Alcides Gomes

6
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
interpretar se não poder aplicar a mesma regra às situações de vida (concretas ou
hipotéticas)12.

A interpretação é a atividade que nos permite apurar o sentido da fonte, como já se


referiu. Ou como defende Maria Luísa Duarte, «a interpretação visa a exacta
demarcação do espaço de significação da norma na perspectiva de nela identificar
um critério operativo de qualificação e de decisão de casos concretos13».

É habitual distinguir-se entre a interpretação em sentido amplo e em sentido restrito.

Ao falarmos do sentido amplo da interpretação, estamos a dizer que ela abrange quer
a determinação do sentido e alcance da fonte (já sobejamente referido atrás) como
ainda a integração de lacunas, que consiste naqueles casos em que falta norma
reguladora de uma situação que o Direito devia regular e que obriga o intérprete a
“criar solução” para decidir o caso.

No seu sentido restrito, corresponde ao que temos vindo a dizer, a interpretação tem a
ver com a tarefa de fixar o sentido da lei, de determinar o seu significado e alcance.

A expressão vai ser utilizada no sentido restrito nestas aulas (aliás, por tendência,
quando se fala em interpretação, pensa-se no seu sentido restrito), o que quer dizer
que quando falamos em interpretar estamos a falar de uma realidade distinta da
integração de lacunas14.

12
Cfr. Miguel Nogueira de Brito, Introdução ao estudo do Direito, 2ª ed., revista, Lisboa, AAFDL,
2018, pág. 166.
13
Maria Luísa Duarte, cit., pág. 207. Num sentido igual, ver A. Santos Justo: «A interpretação é a
actividade intelectual que procura retirar de uma “fonte” do direito o sentido normativo (a regra ou
norma jurídica) que permita resolver um caso prático que reclama uma solução jurídica», Introdução
ao Estudo do Direito, 6ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pág. 323
14
Ver Maria Luísa Duarte, Introdução ao Estudo do Direito. Sumários Desenvolvidos, Lisboa,
AAFDL, 2010, pág. 223 e ss.

7
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

A afirmação feita nos quer demonstrar que ainda também se trata de uma realidade
única, embora cindível por questões de efeitos práticos ligados à sua
compreensibilidade.

Então estudaremos, por essa ordem, a interpretação, a integração de lacunas e a


aplicação da lei.

Interpretação da lei

A partir de agora, vamos nos ater a compreender a interpretação no seu sentido


restrito. A propósito, já demos a noção (determinação do sentido da lei) e já referimos
que a interpretação é sempre necessária, não podendo dizer que uma determinada lei é
clara ao ponto de dispensar interpretação.

Assentes este aspetos, tentaremos abordar o objeto da interpretação, a sua finalidade,


os seus elementos e os seus resultados.

a) Objeto da interpretação

O que se interpreta? Esta é a questão com que abrimos para perceber o objeto sobre o
qual deve a interpretação incidir.

A discussão pode ser encarada em duas perspetivas. A primeira, partindo da visão


tradicional que sustenta que o objeto da interpretação é o texto da lei, coloca-nos a
discutir sobre se todo o texto legislativo deva ser interpretado ou se apenas a parte
com sentido indeterminado.

Para entender o que está em causa, antes de responder, recordo-vos sobre o que
dissemos em momentos anteriores do nosso curso... Estou a pensar na abordagem

Alcides Gomes

8
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
feita a propósito da estrutura das regras jurídicas, em que vimos que estas são
compostas de uma previsão e de uma estatuição.

Fazendo paralelismo com o que acabamos de ver, concluímos que a estatuição


constitui a o elemento com significado determinado da lei e a previsão seria o
elemento com significado indeterminado15.

Porque a estatuição ou consequência tem significado determinado, é a partir dela que


se deve proceder à interpretação da previsão que tem significado indeterminado. Isto
quer dizer que para entendermos o alcance e sentido da previsão temos que partir do
que se estabelece como consequência, o que leva a concluir que duas leis com
previsões iguais mas estatuições diferentes terão ou podem ter significado diferente.

No exemplo dado por Miguel Teixeira de Sousa, a lei estabelece que “É proibida a
entrada de animais nos jardins públicos”. O significado da estatuição é a proibição de
entrada em jardins públicos e é claro, inequívoco. Quanto a previsão, pode-se
questionar se a entrada de animais é sempre proibida, independentemente do animal
que seja (papagaio na gaiola ou um cão pequeno transportado ao colo), ou das
circunstâncias em que deva entrar (cães-polícia)16?

Para demonstrar que a resposta depende da estatuição, põe a mesma hipótese mas com
uma previsão diferente que é “É proibida a entrada de animais nos hospitais”.

Pensando nestas duas hipóteses, o que se percebe é que sendo diferente as estatuições
- proibição de entrada nos jardins públicos - cujo objetivo seria evitar a danificação do
bem - e proibição de entrada nos hospitais - cujo objetivo é impedir que se aumente o
risco de infeção dos doentes, a proibição seria mais abrangente e categórica no
segundo caso que no primeiro.

15
Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 328-329.
16
Idem, cit., pág. 328-329.

9
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

Dentro desta lógica, o objeto da interpretação seria a previsão (elemento


indeterminado da lei) e o sentido dela (previsão) é fixado a partir da estatuição.

Numa segunda perspetiva, o que se discute é esta visão tradicional da interpretação. É


o texto da lei o único objeto da interpretação?

Antes de avançarmos, vamos tentar explicar em que consiste a ideia de o objeto da


interpretação ser o texto legal. Para esta visão das coisas, a norma jurídica identifica-
se com o texto, pelo que qualquer significado a tirar deve ser coincidente com a
significação textual. Isto porque qualquer interpretação apenas pode incidir sobre o
texto da lei17.

Esta perspetiva distingue a interpretação da aplicação (e da integração) como


momentos cronológicos distintos, como já explicamos, pelo que a interpretação
consistiria na determinação do sentido do texto a que se segue a aplicação que se
traduz na subsunção dos casos à norma.

Esta forma de encarar a interpretação é criticada por não ter em conta a importância
do caso concreto18.

Por exemplo, Hart, ao abordar a questão, referiu que “Em todos os campos da
experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à natureza da linguagem,
quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer. Haverá... casos simples...
aos quais as expressões gerais são claramente aplicáveis... mas haverá também casos
em que não é claro se se aplicam ou não...”. E continua a sua explicação dizendo que
“Os cânones de «interpretação » não podem eliminar estas incertezas, embora
possam diminui-las; porque estes cânones são eles próprios regras gerais sobre o
uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles próprios, exigem
interpretação”19.

17
Para melhores desenvolvimentos, ver Miguel Nogueira de Brito, cit., pág. 172 e ss.
18
Cfr. Fernando José Bronze, Lições de Introdução ao Direito, 2ª edição. Coimbra, Wolters Kluwer
Portugal (Coimbra Editora), 2006, pág. 892-894.
Alcides Gomes

10
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
As palavras de Hart servem para nos elucidar sobre a insuficiência do texto para
completar o quadro interpretativo, ou seja, como explica Fernando Bronze “o objeto
da interpretação não é a norma-texto, mas a norma-problema 20”, razão pela qual
seguimos Castanheira Neves, quem defende que não está em causa, na interpretação
jurídica, o texto das normas jurídicas, na sua qualidade de expressão de um
significado a compreender e a analisar, mas a normatividade que essas normas,
enquanto critérios jurídicos, constituem e possam oferecer21.

Com isso, para simplificar, concluímos que o objeto da interpretação, seguindo e


citando Miguel Nogueira de Brito, “não pode ser apenas a sua letra ou o seu texto,
mas também os casos concretos que temos de resolver com base na lei e nos permitem
pensar em instâncias da sua aplicação que nunca poderíamos imaginar conhecendo
apenas o texto22”.

Uma vez definido o objeto da interpretação - a letra/texto e os casos concretos (ou


norma-problema) -, e concluído que a letra ou o texto da fonte o é também, não
podemos deixar de salientar as dificuldades interpretativas decorrentes da utilização
de um texto.

As referidas dificuldades são de dois géneros. As gerais, ligadas à própria língua, e


que podem consistir na ambiguidade sintática, ambiguidade semântica, a
modificabilidade do significado, a vagueza ou porosidade das palavras. Além destas,
podem ainda existir dificuldades específicas do direito como a proliferação legislativa
e o próprio hermetismo da linguagem jurídica23.

No início referimos ao facto de a linguagem ser incerta, quer porque a palavra é

19
Herbert L. A. Hart, O conceito de Direito, (tradução de A. Ribeiro Mendes), 3ª edição, Lisboa,
Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 139.
20
Fernando José Bronze, cit., pág. 892.
21
Castanheira Neves, cit., pág. 143.
22
Miguel Nogueira de Brito, cit., pág. 177.
23
Ver Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 331 e ss.

11
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

polissémica quer porque o texto pode ser sujeito a várias interpretações. Ora, quando
falamos em ambiguidade sintática e semântica, pensamos nessas duas situações. Se é
a frase (a sua construção) em si que gera dúvidas, dissemos que há uma ambiguidade
sintática, mas se é uma dada palavra utilizada que tem vários significados, muito
influenciado pelo contexto em que é utilizada, nós estamos perante ambiguidade
semântica. Associada à polissemia, embora distinta, é a vagueza das palavras, tem a
ver com o que atrás falamos sobre conceitos indeterminados; estamos na vagueza
perante uma situação em que o significado das palavras é indeterminado, isto é,
embora tenha um núcleo certo, há um outro núcleo em que se não tem certeza se faz
ou não parte do sentido.

Ainda falta um último aspeto ligado à linguagem em geral e que tem a ver com a
modificabilidade das palavras. As palavras mudam de significado com o tempo e
também consoante os lugares, o que produz efeitos na interpretação do texto.

Acresce, como dissemos, a estas dificuldades, as ligadas ao mundo jurídico,


designadas, por isso, dificuldades específicas.

A proliferação legislativa é uma delas. Mais adiante vamos falar dos elementos da
interpretação e vamos abordar a interpretação sistemática, que pressupõe que qualquer
norma a ser interpretada o deva ser dentro do espírito do sistema, tendo em conta o
ordenamento jurídico enquanto um todo. Pensem na proliferação legislativa - vários
textos dispersos em vários atos normativos de cuja existência os intérpretes às vezes
nem têm conhecimento, o que leva à possibilidade de não se tomar em conta, na
interpretação de uma lei, outras existentes e, quiçá, fundamentais para a sua melhor
perceção.

Outra dificuldade específica tem a ver com o hermetismo da linguagem jurídica, isso
significa que o Direito utiliza linguagem que são próprias, às vezes até com sentido
diferente do usado na linguagem social, o que dificulta o entendimento aos
destinatários das normas - os cidadãos.

b) Objetivos ou finalidades da interpretação


Alcides Gomes

12
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
Há uma discussão doutrinal acerca dos objetivos prosseguidos pela interpretação. A
questão primordial consiste em saber o que se quer conseguir com a atividade
interpretativa.

Houve duas posições tradicionais acerca do problema que se dividem entre teoria
subjetivista ou da vontade e teoria objetivista. A primeira defende que a interpretação
tem como finalidade “a indagação da vontade histórico-psicológica do legislador 24”,
ou, dito de outro modo, visa encontrar no texto, o sentido saído da vontade do
legislador.

A doutrina subjetivista foi a dominante no período do absolutismo e no séc. XIX,


Savigny dizia que o intérprete deve colocar-se em pensamento na posição do
legislador e repetir em si, de forma artificial, a atividade daquele25.

A favor da teoria subjetivista pode argumentar-se que “a lei jurídica, ao invés da lei
natural, é feita por homens e para homens, é expressão de uma vontade dirigida à
criação de uma ordem tanto quanto possível justa e adequada às necessidades da
sociedade. Por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão
valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou
menos clara26”.

Conforme a teoria objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei, o que se quer


com a interpretação é o sentido objetivo resultante da própria lei (ou da vontade da
lei ).

Os argumentos da teoria objetivista consistem em que “... uma lei... transcende aquilo
que o legislador tinha intentado... intervém em relações da vida diversas e em
24
Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito (tradução de José Lamego), 2ª edição, Lisboa,
Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 380.
25
Idem, cit., pág. 10.
26
Ibidem, cit., pág. 381. Ver ainda o que diz a propósito dos argumentos a favor da teoria subjetivista,
muito em linha com o que se apresentou, cit., pág. 190.

13
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá respostas a questões
que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso de
tempo, ... uma vida própria e afasta-se... das ideias dos seus autores27”.

Pode-se afirmar que atualmente a doutrina dominante é a objetivista 28, embora já não
seja na sua formulação inicial, mas eclética, isto é, na medida em que se reconhece ser
criticável quer a doutrina subjetivista como a objetivista, o estado atual da doutrina dá
uma primazia á teoria objetivista, embora incorporando aspetos positivos da teoria
subjetivista e eliminando aspetos negativos da teoria objetivista.

As críticas que se fazem a estas doutrinas são várias e podem ser sintetizadas da
seguinte forma29:

- Teoria subjetivista: a) é uma tarefa quase impossível determinar a vontade do


legislador, sobretudo porque, sendo um órgão colegial, a intenção de cada um dos
membros do colégio não será coincidente, sem contar com o facto de ser perigosa
para a democracia e a liberdade30.

- Já a teoria objetivista pode levar a que o intérprete coloque em causa o poder


constituído e a separação de poderes e, em última instância, permitir que este
substitua o legislador31.

Um último aspeto a abordar sobre a finalidade da interpretação tem a ver com a


distinção entre duas correntes em cada uma das teorias aqui analisadas. Com isso se
quer dizer que quer a teoria subjetivista como a objetivista, seguem ou uma corrente
historicista ou atualista.

27
Karl Larenz, cit., pág. 381.
28
Angel Latorre, Introdução ao Direitoi, Coimbra, Almedina, 2002,pág. 108.
29
Para melhor aprofundamento sobre as críticas às teorias, ver António Menezes Cordeiro, Tratado de
Direito Civil, I, 4ª edição (reformulada e atualizada), Coimbra, Almedina, 2017, pág. 685. E ainda,
Fernando José Bronze, cit., pág. 895 e ss-
30
Ver Nogueira de Brito, cit., pág. 190.
31
Maria Luísa Duarte, cit. Pág. 209-210.
Alcides Gomes

14
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
As correntes históricas defendem que a interpretação não pode perder de vista o
horizonte histórico em que foi adotada a lei. De outro lado, as correntes atualistas
sustentam que a interpretação é feita em cada momento buscando respostas às
questões daquele tempo.

Não se pode deixar de frisar que por regra o subjetivismo é histórico e o objetivismo
atualista.

Reafirma-se que o objetivismo é a doutrina que hoje orienta a interpretação, na


conceção da maioria da doutrina, embora também inclua aspetos do subjetivismo.

§único. Posição do Direito guineense

O artigo 9.º n.º 1 determina que a interpretação tem por finalidade a reconstituição do
pensamento legislativo a partir do texto da lei.

A ambiguidade da expressão pensamento legislativo pode levar-nos a qualquer das


orientações aqui referidas (subjetivista ou objetivista) e o legislador evita
propositadamente a tomada de posição entre elas, mas reconhecendo que há excessos
de ambos os lados32.

32
Cfr. António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, 4ª edição (reformulada e atualizada),
Coimbra, Almedina, 2017, pág. 680. Sustenta Fernando José Bronze que o artigo 9.º opta, à cautela,
por uma transação entre as duas teorias e assume uma posição gradualista ou até, pose-se dizer, mista,
cit., pág. 896. Conforme explica A. Santos Justo, a teoria gradualista ou mista vem “aproveitar” as
verdades existentes nas duas teorias. Na teoria subjetivista, «o entendimento de que a lei é feita por
homens e para homens, ou seja, é a expressão da vontade do legislador dirigida à criação duma
ordem justa e, enquanto possível, adequada às necessidades da sociedade. Na teoria objetivista “a
ideia de que a lei vai além da intenção do legislador, respondendo a questões que não lhe foram
postas e, portanto, adquiriu, com o decurso do tempo, uma vida própria. Deste modo, o sentido da lei
não se identifica com a mens ou voluntas legislatoris, mas também não a dispensa: é o resultado dum

15
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

A tendência subjetivista vê-se no n.º 2 do artigo 9.º quando se dita que “Não pode ser
considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um
mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. Exprimir
(perfeita ou imperfeitamente) é uma ação humana e, por isso, parece conduzir-nos à
vontade do legislador.

Mas igualmente encontramos tendência objetivista.

No art. 9.º, n.º 1, ao remeter-se para as “as condições específicas do tempo em que é
aplicada” temos uma manifestação objetivista e atualista.

Da leitura do art. 9.º, n.º 1, impõe-se ao intérprete da lei a ter em conta as condições
específicas do tempo em que a lei é aplicada - orientação atualista prospetivo
(prospeção da vontade atual do legislador ou do significado objetivo atual) e não
projetivo (que projeta a vontade do legislador histórico ao momento atual ou que
projeta na atualidade o significado objetivo histórico33).

c) Elementos ou critérios da interpretação

i. Ideia geral

De acordo com o nosso Direito, por causa do artigo 9.º, a interpretação tem um caráter
normativo, isto é, há uma imposição legal sobre os cânones interpretativos a seguir,
ainda que os mesmos não sejam rígidos e deixam margem ao intérprete/aplicador
devido à incerteza sobre a melhor doutrina a seguir e o reconhecimento, como se
referiu, de que ambas as teorias terão aspetos positivos e negativos.

Já referimos que a interpretação consiste em inferir a regra que a fonte contém,


através da aplicação desta a casos. Esta aplicação deve observar as regras específicas
de interpretação jurídica e que se denominam elementos da interpretação.

processo de pensamento que considera todos os momentos subjetivos e objetivos», defendendo que foi
esta a teoria acolhida pelo nosso (português [e por razões evidentes, o guineense]) legislador, cit., pág.
333.
33
Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 346.
Alcides Gomes

16
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
Os elementos da interpretação, conforme Savigny, são o elemento gramatical (ou
sentido literal da lei), o elemento lógico (ou a construção lógica da lei), o elemento
sistemático (ou a conexão sistemática existente entre as diversas regras que constam
da lei) e o elemento histórico (ou a circunstância que motivou a elaboração da lei).

A linha defendida atualmente continua próxima da de Savigny.

A interpretação faz-se a partir da letra da lei, art. 9.º, n.º 1 e 2, com base nas
circunstâncias em que a lei foi elaborada, art. 9.º, n.º 1, na unidade do sistema
jurídico, art. 9.º, n.º 1, e nas condições específicas do tempo em que a lei é aplicada,
art. 9.º, n.º 1.

Com esta base, podemos distinguir os seguintes elementos da interpretação: a)


elemento literal, que diz respeito ao sentido da letra da lei; b) elemento histórico,
referente ao momento da produção da lei; c) elemento sistemático, relacionado com o
enquadramento sistemático da lei); e d) elemento teleológico, alusivo à finalidade da
lei.

Os três últimos elementos (histórico, sistemático e teleológico) constituiriam assim o


pensamento legislativo ou o espírito da lei e se contrapunham ao primeiro elemento
que é a letra da lei.

ii. Hierarquia dos elementos

A importância dos elementos é distinta consoante as situações, sendo o sistema


flexível de hierarquia entre os vários elementos - chama-lhe, por esta razão, Miguel
Teixeira de Sousa de “sistema móvel34”. segundo este Autor, aludindo-se ao sistema
português, que é semelhante ao nosso35.

No sistema guineense, o art. 9.º leva-nos a distinguir entre hierarquia relativa ao


método da interpretação, n.º 1, em que o elemento literal/gramatical prevalece (isto é,
o pensamento legislativo é reconstituído a partir dos textos - em primeiro lugar deve
34
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 349.
35
O CC da Guiné-Bissau foi herdado da colonização portuguesa, através da Lei N.º 1/75 que acolhe o
direito português vigente à data da independência do país que não contrariassem a CRGB e os
princípios do PAIGC, pelo que entra em vigor o CC de que o art. 9.º faz parte e, que nos leva, por isso,
aos mesmos resultados de interpretação.

17
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

ser encontrada a dimensão semântica e só depois construir o pensamento legislativo) e


hierarquia respeitante ao resultado da interpretação, n.º 1, em que prevalece o
pensamento legislativo, o espírito da lei, os elementos não literais.

iii. Significado literal

A interpretação começa necessariamente pela análise da letra da lei e pela tentativa de


compreensão do seu significado, isto claro, abstraindo-se do caso e tomando em conta
apenas o texto36.

Sendo a letra a base textual da interpretação. A letra da lei é interpretada de acordo


com o respetivo significado atual e não com o significado que possuía no momento da
sua produção.

Para a compreensão da letra da lei é preciso ter em conta quer a dimensão sintática
-respeitante à estrutura gramatical, como a semântica - significado das palavras.
Deve-se ter em conta que todas as palavras contam e não se pode, à partida,
determinar que uma seja inútil ou redundante.

O género e o número em princípio não relevam. As palavras também são interpretadas


(dadas um significado) consoante a linguagem que utilizam - técnica, corrente ou
jurídica (em especial se o legislador decide atribuir outro significado, art. 362.º).

A letra da lei impõe dois limites. O constante do n.º 3 do artigo 9.º que presume que o
legislador consagrou as soluções mais acertadas e de que soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados - portanto, o limite consiste em que todo o
significado que corresponde à letra da lei tem de ser um significado possível.

Um segundo limite - constante do n.º 2, impede que o intérprete considere um


36
Cfr. António Menezes Cordeiro, cit., pág. 696: «Na citada frase bíblica, no princípio era o verbo.
Passando para o Direito, ela significa que, na interpretação da lei, o primeiro elemento a atender é o seu
teor significativo ou, na expressão tradicional. A sua “letra”. Quer prática, quer hermeneuticamente,
não será assim: quando se procura uma lei - aquela, por hipótese, de cuja interpretação se irá curar - já
se havia iniciado o processo: o arranque dá-se com o caso ou com o problema e não com a letra. Mas
dentro do universo de “uma lei”, o primeiro fator a atender será, de facto, a sua “letra”».
Alcides Gomes

18
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
significado que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal -
constituindo a letra, por isso, limite para todos os outros elementos da interpretação e
refutando-se ainda como interpretação a conclusão do intérprete não compatível com
a letra da lei.

iv. Elemento histórico

Pelo elemento histórico, o que se procura definir é “qual a intenção reguladora do


legislador e as decisões valorativas por ele encontradas para alcançar o objetivo, bem
como a história da aplicação de certa lei e o contributo dado pela história ao sentido
das palavras usadas pelo legislador37”.

Em resumo, deve-se ter em conta o que motivou a produção da fonte, que factos
levaram o legislador a produzir uma lei sobre determinada matéria e quais as
necessidades eram satisfeitas pela fonte no momento da sua produção.

O critério histórico leva-nos a tomar em atenção quer os precedentes normativos e


doutrinários, no sentido de antecedentes históricos ou comparativos da lei e ambiente
doutrinal, respetivamente, quer a occasio legis - condicionalismos que rodearam a
formação da lei, realidade política, ideológica, social, económica, cultural ou outra. O
art. 9.º fala em ter em conta as circunstâncias em que a lei foi elaborada para,
justamente, reportar-se à occasio legis.

Além desses também se deve tomar em conta os trabalhos preparatórios, as atas das
comissões, os debates parlamentares, as exposições de motivos.

v. Elemento sistemático

O elemento ou critério sistemático lembra-nos, como explica Nogueira Brito, que

37
Cfr. Miguel Nogueira de Brito, cit., pág. 221 e ss.

19
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

«não há texto (jurídico) sem contexto38», isto é, qualquer intérprete não pode (nem
deve) ignorar que as leis não existem isoladamente, mas fazem parte de um todo
(ordenamento jurídico) onde compõem um sistema (conjunto ordenado e coerente de
normas).

O entendimento de qualquer fonte faz-se em conexão com o sistema, o ordenamento a


que pertence, impõe-no o artigo 9.º/1 quando manda que ter em conta a unidade do
sistema.

Este critério diz-nos por exemplo que se a letra for passível de mais de que uma
interpretação, deve-se adotar a que é mais adequada ao contexto em que se insere.

Este entendimento do elemento sistemático leva-nos, por exemplo, a ter em conta na


interpretação os lugares paralelos, isto é, outras fontes. Pelo que se nos impõe fixar o
conteúdo semântico duma norma de forma a que se suprima toda a contradição com
outras disposições que apresentem conexão material com aquela.

vi. Elemento teleológico

Tem a ver com a finalidade ou propósito da lei (ratio legis). Qualquer lei, quando é
adotada visa prosseguir objetivos, só que neste critério, ao contrário do histórico, visa
buscar o objetivo por que se mantém a lei em vigor, é a isso que se alude no artigo
9.º/1 quando se diz que se deve, na interpretação, ter em conta as condições
específicas do tempo em que é aplicada.

Permite ao intérprete abstrair-se da letra da lei, dentro dos limites já referidos e


permite-se apurar sobre a “utilidade” de uma lei.

d) Resultados da interpretação

i. Generalidades
38
Miguel Nogueira de Brito, cit., pág. 215.
Alcides Gomes

20
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
Ao longo das aulas passadas, deixamos claro que a interpretação da lei vai ou pode ir
além do significado literal respetivo.

Aliás, a propósito, fizemos distinção entre a letra da lei e os outros elementos de


interpretação designados elementos não gramaticais e referimos que estes elementos,
acrescidos à letra, podem confirmar o seu sentido ou não. Dito de modo mais simples,
a letra permite uma primeira ideia sobre a significação da norma, e essa ideia pode
depois ser corroborada ou não pelos outros elementos interpretativos, pelo que,
concluímos que a dimensão semântica (gramatical ou literal) pode ou não coincidir
com a dimensão pragmática.

Nos casos em que o significado dado pelo elemento literal coincidir com o significado
extraído dos outros elementos falamos em interpretação declarativa.

Pode suceder igualmente que o entendimento que se estrai do elemento literal não
coincida com o dos outros elementos. E quando falta esta coincidência, fala-se
interpretação reconstrutiva, que pode se traduzir em interpretação extensiva ou em
interpretação restritiva.

ii. Interpretação declarativa

A interpretação declarativa é a que resulta da coincidência entre o significado literal e


o espírito da lei (e os elementos lógicos) - é uma interpretação secundum litteram.
Deve haver uma coincidência total dos significados extraídos da letra e do espírito, ou
talvez de forma mais esclarecedora se possa dizer que o sentido obtido pela
interpretação é «direta e claramente» previsto na letra da lei39,

iii. Interpretação reconstrutiva

39
AAVV, Introdução ao Direito, Coimbra, Almedina, 2017, pág. 308.

21
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

Já referimos atrás que o sentido semântico pode não coincidir com o pragmático,
situação em que se diz que a interpretação é reconstrutiva, isto é, aquela em que o
significado da lei é reconstruído pelo intérprete a partir do significado literal.

A interpretação reconstrutiva comporta duas modalidades: a) interpretação extensiva;


e b) interpretação restritiva.

Estamos perante interpretação extensiva (praeter litteram) quando o sentido fixado à


norma é mais amplo que daquele que resulta da letra da lei.

Com isso se quer dizer que se a letra da lei tenha um sentido restrito e o espírito leva a
um sentido mais amplo, acaba-se por dizer que a letra quis dizer menos do que disse,
ampliamos assim o seu sentido.

Um exemplo disso seria o caso da proibição de venda a filhos ou netos (artigo 877.º
CC). Segundo este preceito os pais e avôs não podem vender a seus filhos e netos,
respetivamente. Ora, pela finalidade do artigo, verifica-se que a proibição é aplicável
a toda a venda de um ascendente a favor do descendente, isto é, inclui também os
bisavôs, trisavôs e assim por diante.

Se repararem, o artigo (a letra) apenas fala em pais e avôs (âmbito restrito), mas os
outros elementos interpretativos encaminham-nos para incluir os bisavôs e outros
ascendentes (âmbito amplo), assim, diz-se que se ampliou a letra, logo a interpretação
é extensiva.

A interpretação restritiva (citra litteram) corresponde a uma situação inversa, ou seja,


é aquela em que o sentido fixado à norma é mais reduzida do que está consagrado na
letra da lei. Neste caso, o que se faz é encurtar o alcance da letra da lei e adequá-la ao
espírito.

Pensemos agora na proibição de celebrar negócio consigo mesmo (artigo 261.º CC).
Não se admite àquele que tem poderes representativos de agir em nome de outrem de

Alcides Gomes

22
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
o fazer celebrando um contrato em que age como representante e ao mesmo tempo
como contraparte. Suponhamos que A é pai de B (menor de 12 anos). A é o
representante de B, ou seja, ele é que celebra os negócios em nome e por conta de B.
Ao A é, por isso, vedado comprar alguma coisa que pertença ao B enquanto seu
representante, senão estaria ele mesmo a comprar e a vender e colocaria (ou poderia)
em causa os interesses do representado.

Por isso, o que diz o artigo 261.º/1 é que se é representante não pode ele adquirir ou
vender algo ao seu representado no exercício da representação.

Este preceito visto desta forma proibiria todo o tipo de negócio celebrado pelo
representante consigo mesmo. Porém, o âmbito é menos amplo e exclui por exemplo
a doação desde que o representante é que é o doador.

No exemplo dado, o que a letra de lei nos dá a entender é que A (pai) não pode
celebrar negócio com B (filho menor) por ser representante legal deste. No entanto, o
que o espírito nos diz é que só não pode naqueles casos em que isto leva a prejudicar
o representado. Ora, sendo assim, A pode doar a B, pois, embora age em seu nome e
também em nome do filho, este só tem benefícios e portanto a lei não quis vedar a
possibilidade.

A conclusão a que chegamos é que a lei (artigo 261.º) proíbe mais do que pretende,
pelo que o seu sentido deve ser reduzido.

iv. Interpretação ab-rogante e interpretação corretiva

Uma outra possibilidade aberta pela interpretação no que tem a ver com o seu
resultado diz respeito à perspetiva de desconsideração da lei, isto é, da possibilidade
de o juiz (ou intérprete) não aplicar a regra jurídica resultante da interpretação.

23
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

Há duas possibilidades de desconsideração da regra, ou através da interpretação ab-


rogante ou da interpretação corretiva.

Em relação à interpretação ab-rogante, resulta quando a fonte interpretada não tenha


conteúdo ou sentido válido, não resulta nenhuma norma útil.

Há várias razões para isso, como a existência de uma contradição insanável entre o
significado literal e o espírito da lei, isto é, quando o preceito seja indecifrável ou
conduz a uma aplicação objetivamente inviável40-41; igualmente se houver contradição
entre regras jurídicas, o que sucederia sempre que não fosse possível afastar nenhuma
delas de acordo com os critérios existentes para solucionar conflitos normativos,
afastando ambas as normas.

Diante de uma destas situações, ao intérprete cabe simplesmente concluir pela


inexistência de norma jurídica, de conformar-se com a existência de uma mera
aparência da lei.

Não é pacífica a possibilidade de poder existir interpretação ab-rogante motivada por


conflitos normativos, porquanto, entendem certos autores que estes conflitos têm
sempre solução, ainda que seja por via de ponderação de interesses para invalidar uma
das normas42.

A interpretação ab-rogante tem duas modalidades: a) lógica e b) valorativa. Se está


perante uma interpretação ab-rogante lógica quando “se chega a uma impossibilidade
prática de solução43”. E perante interpretação ab-rogante valorativa se “as valorações
subjacentes às disposições a interpretar são incompatíveis entre si44”.
40
A. Santos Justo, cit., pág. 345.
41
Maria Luísa Duarte, cit., pág. 216.
42
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 381-382; Maria Luísa Duarte, cit., pág. 216.
43
José de Oliveira Ascensão, O Direito. Introdução e Teoria Geral, 3ª edição, Lisboa, Fundação
Calouste Gulbenkian, pág. 333.
44
A. Santos Justo, cit., pág. 345. Para Oliveira Ascensão não é admissível em nenhuma circunstância a
interpretação ab-rogante valorativa, pois, segundo ele “Se o legislador pôs simultaneamente em vigor
duas regras, a valoração do intérprete não se pode substituir à do legislador, preferindo uma, ou
Alcides Gomes

24
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
A interpretação ab-rogante lógica pode ser 1. singular: se for impossível retirar um
sentido normativo a um texto, isto é, se intérprete não conseguir atribuir qualquer
significado ao texto, ou 2. sistémica, quando uma lei nova remete para um regime que
se constata não existir no sistema jurídico45.

A interpretação ab-rogante (lógica) pode conduzir-nos a uma lacuna oculta, na medida


em que se constata que o regime jurídico regulado não existe por carecer de sentido.
Mas a interpretação ab-rogante (valorativa) dá lugar também à chamada lacuna de
colisão, porque o vazio jurídico existente resulta de incompatibilidade de duas
normas, seria então o choque ou conflito (colisão) entre as normas que geraria a
lacuna.

Quanto à interpretação corretiva, a ideia subjacente é a correção do sentido da lei, por


ser nocivo ou contrário a interesses preponderantes que a mesma lei pressupõe ou por
não corresponder ao ideal da justiça de solução.

Existe um defeito da lei e esse defeito deve ser corrigido pelo intérprete, permitindo
obter a moralização e a justiça da lei. A ideia subjacente é a de que o legislador criou
uma norma que leva a um resultado que ele (legislador) não quereria, caso tivesse
previsto o mesmo (resultado), então, seria permitido ao intérprete proceder à devida
correção46.

considerando as duas liquidadas”, cit., pág. 334.


45
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 381-382; A. Santos Justo, cit., pág. 346.
46
Menezes Cordeiro fala a propósito da interpretação corretiva em erros ou lapsos contidos na letra da
lei e defende que não está em causa a questão de corrigir a lei, pois isso levaria à interpretação criativa.
Aliás, vai mais longe e defende que as interpretações extensiva e restritiva têm já alguma coisa de
corretiva, embora conclua pela reserva da expressão «corretiva» para adequações que não consistam
em simples extensões ou restrições do âmbito da regra, mas a modificações de entendimento, cit., I,
pág. 731.
Dias Marques fala igualmente em interpretação corretiva, a propósito das interpretações extensiva e
restritiva, Introdução ao Estudo do Direito, 2ª edição, Lisboa, Pedro Ferreira, Artes Gráficas, 1994,
pág. 146-147.

25
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

A interpretação corretiva é excluída do nosso ordenamento jurídico. Estatui o n.º 2 do


artigo 8.º que: «O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser
injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo », pelo que ao intérprete não se dá
qualquer possibilidade de corrigir o que foi estabelecido pelo legislador.

v. Interpretação enunciativa

De acordo com alguns autores, este resultado de interpretação ainda se reconduz a


interpretação extensiva (portanto, reconstrutiva), na medida em que traduz o
desenvolvimento da norma além do que está na letra47.

No entanto, devo dizer-vos que a expressão interpretação enunciativa vai além do que
é designado de interpretação reconstrutiva/extensiva e até deve ser entendida de forma
diferente, abrangendo apenas os casos, como lhe chama Santos Justo, “de exploração
das virtualidades da lei através do raciocínio e da intuição 48”. O mesmo que dizer por
via da argumentação ou de utilização de processos lógicos.

A interpretação enunciativa pressupõe a prévia determinação da regra 49, isto é, não é


uma atividade de determinação da regra em si a partir de uma fonte. São outros
critérios interpretativos a que se recorre depois de se fixar o sentido da lei.

Para chegar à interpretação enunciativa, recorre-se às seguintes regras ou


argumentação:

a) Argumento a fortiori - visa extender o enunciado normativo a casos neles não


expressamente contemplados, tendo em conta a razão da norma - é o designado
argumento por maioria de razão. Na verdade, tanto pode levar à interpretação
extensiva como ao preenchimento de lacunas.

47
Ver Carlos José Batalhão, Direito - Noções Fundamentais, 2ª edição, Porto, Porto Editora, 2017, pág.
77.
48
A. Santos Justo, cit., pág. 346.
49
Oliveira Ascensão, cit., pág. 339.
Alcides Gomes

26
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
Por via deste argumento, chegamos a dois esquemas diversos que são: “a minori ad
maius”, aplicável às proibições legais e defende que quem não pode o menos não
pode o mais, e “a maiori ad minus”, aplicável as permissões normativas - direitos e
autorizações, sustentando que a norma que permite o mais também permite o menos.

b) Argumento ad absurdum (ou apagógico) - por via deste argumento, exclui-se


qualquer interpretação duma disposição que terá como consequência posterior uma
norma absurda.
c) Argumento a contrario sensu - a lei que disciplina um caso excecional
pressupõe uma disposição contrária para os casos comuns. Com isso se quer
estabelecer que se uma determinada lei excecional determina o seu âmbito de
aplicação (e a respetiva solução), deve-se inferir que tudo o que não cabe no âmbito
da exceção terá uma solução oposta. Se a regra excecional permitir, deve-se concluir
que a regra geral ou comum proíbe e vice-versa.

O argumento a contrario sensu só é aplicável se a regra estabelecida for excecional,


permitindo assim concluir sobre o regime geral.

1. Integração de lacunas

a) Determinação de lacunas

27
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

Voltamos a referir que o processo a que chamamos aqui de integração de lacunas se


inclui dentro da interpretação em sentido amplo.

Corresponde ao que outros autores designam por desenvolvimento judicial do direito


que vai para além do sentido literal do texto normativo.

A perceção da questão, contudo, impõe-nos começar por explicar o que é uma lacuna,
em que circunstâncias existem, o que leva ao seu surgimento e para finalmente
vermos as soluções que devem ser dadas quando se constata a existência de uma
lacuna.

Iniciando pelo conceito da lacuna, deve-se dizer que consiste na situação em que não
existe regra no ordenamento jurídico para regular um caso jurídico (toda a situação de
vida que deve ser objeto de regulação pelo Direito).

Com a noção dada, reparem que se está a assumir-se que não basta uma ausência de
norma para concluirmos que há lacuna; para haver lacuna, é preciso que a questão
seja suscetível e esteja necessitada de regulação jurídica que não existe. Assim, se
estiver em causa uma questão que é do âmbito extrajurídico (pertencente a outra
ordem normativa), de um espaço livre de Direito, não se pode falar de lacunas.

Portanto, trata-se de uma situação de incompletude. De um lado, constata-se que falta


uma regulamentação e, de outro, que essa é exigida ou necessária.

Devo aproveitar dizer-vos que a existência de lacunas é inevitável, não existe


ordenamento jurídico perfeito e completo e sempre existirão lacunas em todas as
ordens jurídicas, aliás, às vezes são mesmo desejáveis. Como demonstra Miguel
Teixeira de Sousa, não se pode fugir à existência de lacunas devido a fatores
seguintes50:

i. O legislador pode decidir não regular uma certa matéria quando a solução não

50
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 386.
Alcides Gomes

28
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
esteja amadurecida, isto é, o nível de estudo e consenso sobre aquela matéria e a
forma como é regulada pode estar a um nível incipiente ou gerar demasiadas
controvérsias que não permitem uma tomada de posição ajuizada e benéfica;
ii. Às vezes é a própria técnica legislativa utilizada que é deficiente, pelo que se
descura na previsão situações que deveriam ser previstas;
iii. Outras vezes faltar valor jurídico à fonte, isto é, se suceder que no ato da
adoção da fonte esta tenha padecido de vícios que a tornam inexistente ou inválido ou
de irregularidade que levam à sua ineficácia, não obstante ter havido uma aprovação
da norma, esta não produz efeitos e acaba por levar a um vazio; e
iv. Por fim, é a evolução social ou tecnológica que determina a lacuna, ou seja,
o mundo é dinâmico e o legislador não tem “capacidade” para acompanhar as
evoluções sociais e tecnológicas ao ritmo que esta vai surgindo, o que faz com que
surjam nas relações sociais e no mundo tecnológico (com implicação nas relações
intersubjetivas) questões que merecem ser reguladas e não conseguem porque o
Direito ainda não se encontra preparado para o efeito.

b) Classificação de lacunas

Existem vários critérios de classificação de lacunas dos quais destacamos: i) as


lacunas normativas e de regulação; ii) intencionais e não intencionais; iii) iniciais e
subsequentes; iv) patentes e ocultas.

i. As lacunas intencionais (conscientes ou voluntárias) têm a ver com o facto de


o próprio legislador não quiser regular uma determinada matéria e as não intencionais
(inconscientes ou involuntárias) decorrem do equívoco ou imperícia, isto é, aquelas
lacunas que existem por ter havido falha que acabou por resultar na não regulação de
um dado aspeto.
ii. As lacunas normativas (da lei) correspondem à falta de uma regra jurídica ou
a uma incompletude numa regra jurídica e as de regulação (do direito) decorrem da
falta de todo um regime jurídico (por exemplo, de transporte de mercadorias e
produtos pelo carinho de mão e moto-carros).

29
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

A distinção é simples. Nas lacunas normativas temos uma regulação de determinada


matéria, porém, a mesma (regulação) é incompleta, na medida em que falta uma (ou
várias) norma/s sobre um aspeto que devia regular ou porque uma dada norma é, ela
mesma, incompleta.

iii. As lacunas iniciais (primárias) são as que se verificam desde o início da


vigência da lei e as subsequentes (posteriores ou secundárias) aquelas que sobrevêm
em razão da evolução social, tecnológica, económica ou outra.

O que está em causa é o momento em que surgiu a lacuna, com a adoção da lei ou
posteriormente à mesma adoção. Se no momento em que se adotou a lei, ela já era
incompleta, deixava de fora aspetos que devia regular, então a lacuna é inicial. Se
pelo contrário, a incompletude vem a surgir por causa da dinâmica da sociedade e da
vida, a lacuna é subsequente.

iv. As lacunas normativas podem ser: a) patentes (manifestas) - resultam da falta


de uma regra ou de um regime jurídico que se deteta da imediata “leitura” da lei -
podemos dizer que “a olho nu” se verifica que falta um aspeto a regular; b) ocultas
(latentes) - decorrem de uma interpretação ab-rogante, são aquelas que só por via de
interpretação é que se conclui que afinal o que estava aparentemente regulado, não
está51; e c) lacunas de colisão, de que já falamos anteriormente.

c) Integração de lacunas

1. Justificação

Detetada uma lacuna, teoricamente, pode o juiz adotar uma das duas soluções: ou
considera que não pode julgar o caso por falta de norma - é a chamada solução de non
liquet. A outra solução seria a de resolver o caso não obstante faltar norma ou regime

51
A propósito desta espécie de lacunas, A. Santos Justo defende que está em causa uma situação de
relação entre lei geral e lei especial, isto é, a lei regula um regime geral e não considerou situações
especiais, razão pela qual, para estas situações, haveria um vazio, cit., pág. 349.
Alcides Gomes

30
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
para o efeito52. É esta a solução consagrada legalmente, art. 8.º/1.

Então, já sabemos que não se pode negar solucionar um caso invocando a lacuna. O
juiz terá que integrar a lacuna para poder decidir. Para isso, é preciso que o juiz saiba
qual o “processo lógico-jurídico através do qual deve procurar a solução normativa
que preencha o vazio jurídico aberto pela identificação de uma lacuna 53”, enfim, deve
saber como é que deve integrar a lacuna, qual o caminho que deve seguir, os passos
que deve dar e tudo isso deve ser fornecido pela própria lei.

2. Critérios de integração

Sendo obrigatória integrar lacunas, uma vez que o juiz não pode abster-se de decidir
invocando falta da lei, o artigo 10.º vem dar a solução sobre a forma, os caminhos de
integração de lacunas. Segundo este preceito, a integração de lacunas deve se fazer
com recurso à analogia jurídica, n.º 1 e à regra hipotética, se a primeira não for
possível, n.º 3.

2.1. Analogia

i. Noção

Como se referiu, o artigo 10.º estabelece os critérios de integração de lacunas que


passamos a pormenorizar a partir de agora. Esses critérios são dois. O primeiro
(lógica e cronologicamente) é a analogia jurídica, n.º 1, cuja doutrina consiste em
mandar aplicar aos casos omissos a regra aplicável aos casos análogos. O segundo é a
criação de regra hipotética, n.º 3, aplicável se a analogia não poder ser utilizada,
portanto, critério subsidiário, permite ao intérprete a criação de regra se tivesse que
legislar, dentro do espírito do sistema.

52
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 397.
53
Maria Luísa Duarte, cit., pág. 219.

31
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

A analogia jurídica pressupõe, nos termos do n.º 2 do art. 10.º, a identidade de razões
da regulamentação legal entre o caso omisso e o caso previsto. Deve existir uma
comunhão de qualidades, ou seja, a razão que sustenta o caso previsto deve ser
adequada ao caso omisso, pelo que se conclui que são análogos os casos.

Lembrem-se que falamos da ratio legis, onde referimos que há sempre uma razão
porque se adota uma lei, um objetivo. Ora, recorre-se a analogia sempre que o caso
regulado e o caso omisso devam ter mesma consequência jurídica, por existir
comunhão de qualidades entre eles, por a solução do caso regulado ser adequada ao
caso omisso54.

Portanto, as realidades (regulada e omissa) devem ser simultaneamente idênticas e


diversas55. A similitude é encontrada se os casos tiverem as mesmas caraterísticas
essenciais ou se pertencerem a um mesmo tipo, por exemplo, se são subtipos de
mesmo tipo.

É o princípio da igualdade que fundamenta o recurso à analogia. Se duas realidades


são semelhantes, a regulação deve também o ser por uma questão de justiça até.

ii. Espécies

São duas as espécies de analogia: legis e juris.

Na analogia legis, há um caso omisso cuja solução é encontrada numa outra norma
jurídica existente que regula um caso análogo. É a solução prevista no artigo 10.º/1 e é
a analogia em verdadeiro sentido.

A analogia juris assenta na procura de solução jurídica para o caso omisso com
recurso a princípios gerais. Parte-se de uma pluralidade de normas, a partir das quais

54
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 405.
55
Como explica Oliveira Ascensão, as semelhanças devem ser mais fortes que as diferenças, cit., pág.
359-360.
Alcides Gomes

32
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
se retira o princípio comum aplicável ao caso omisso.

É questionável sobre a admissibilidade da analogia juris no nosso ordenamento


jurídico, na medida em que o nosso legislador, depois de prever o recurso à analogia
legis, n.º 1 do art. 10.º, passa diretamente para a norma que o intérprete criaria, n.º 3.

A doutrina portuguesa tem admitido como possível a analogia juris, referindo-se que
a sua diferença com a legis é apenas de grau, embora mais complexa56.

Miguel Teixeira de Sousa nega o recurso à analogia juris, porquanto entende que se
há um princípio aplicável ao caso em apreço não há lacuna, uma vez que os princípios
jurídicos são critérios de decisão de casos concretos57.

Neste sentido, também Miguel Nogueira de Brito que sustenta que a analogia deve
passar pela indução de um caso particular a partir de outro caso particular. Ora, na
analogia juris, não é isso que sucede pois infere-se um caso particular a partir do
geral. Aliás, defende ainda que quanto mais o princípio obtido por indução se
encontrar estabelecido menos se terá de falar em lacuna58.

iii. Proibições da analogia

A analogia não é sempre admitida. No nosso sistema jurídico são as seguintes


situações em que se exclui o recurso à analogia.

Em primeiro lugar, no Direito Penal, nega-se o recurso à analogia, art. 2.º/3 CP “A lei
que tipifique um facto como crime ou que determinar a sanção aplicável é
insuscetível de aplicação analógica mas admite interpretação extensiva”.

56
Cfr. Oliveira Ascensão, cit., pág. 366 e ss. Neste sentido, ver ainda, Menezes Cordeiro, cit.,, pág. 759
e ss.; A. Santos Justo, cit., pág. 356-357; Maria Luísa Duarte, cit., pág. 220.
57
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 408.
58
Miguel Nogueira d eBrito, cit., pág. 283.

33
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

Esta proibição assenta no respeito pelo princípio nullum crimen sine lege (nulla
poena sine lege) de que falarão com pormenor e ênfase na disciplina de Direito Penal.

Além desta situação, temos ainda um segundo caso de proibição de recurso à


analogia, referente às regras excecionais, artigo 11.º CC.

A regra excecional é um ius singulare (aquele que é introduzido pela autoridade do


legislador contra o teor da razão por uma qualquer utilidade).

A proibição justifica-se no facto de uma exceção comportar sempre uma regra, pelo
que, tudo quanto não couber na exceção é reconduzido à regra59. Seria o mesmo que
concluir que nunca haveria, portanto, lacuna nestas circunstâncias.

Mas esta conclusão não é absoluta, e até é enganadora, na medida em que pode (e há)
casos que têm mais semelhanças com a situação excecional, razão pela qual não se
justifica continuar a defender, sem mais, que pertencem à regra geral e que ali devem
ser enquadrados60.

Para elucidar o que se quer dizer, vamos aproveitar o exemplo dado por Miguel
Teixeira de Sousa a propósito desta questão analisando a seguinte regra: “É proibido
estacionar, exceto aos domingos”. Esta regra seria igual se fosse formulada deste
modo: “É permitido estacionar aos domingos”.

Pela última formulação da regra, nada impediria a respetiva aplicação analógica aos
feriados; então, a questão será porque razões para impedir a aplicação analógica da
primeira regra?

Ora, quando se diz que é proibido estacionar, abrindo exceção aos domingos, à partida
a permissão é excecional e, por ser excecional, não comportaria, nos termos do artigo
11.º, exceção61. Porém, parece absurda esta hipótese.

Por este motivo, não se pode simplesmente dizer que as regras excecionais não são
passíveis de aplicação analógica. É preciso encontrar uma justificação e perceber se a
mesma é aplicável em todas as situações ou se se deve fazer uma interpretação
restritiva do artigo 11.º.

59
Ver Oliveira Ascensão, cit., pág. 361.
60
Idem, cit., pág. 361.
61
Miguel Teixeira de Sousa, cit., pág. 400.
Alcides Gomes

34
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
Referimos atrás que as regras excecionais são ius singulare, referindo que este
consiste no direito que visa uma utilidade particular e que consagra uma solução
contrária à razão geral.

Esta noção permite-nos ter uma ideia sobre se a proibição é ou não absoluta. Para
entendermos se a regra excecional proíbe ou não a analogia temos que encontrar o
critério justificativo da proibição e este assenta na distinção entre exceção formal e
substancial,

Na excecionalidade formal, contraria-se a regra sem pôr em causa os valores


fundamentais desta ou, pondo-os em causa, ela (a exceção) também assenta em outros
valores fundamentais.

Se o direito for introduzido por razão de utilidade particular, de política ou objetivo a


ser cumprido, a excecionalidade é substancial.

Se repararem, na excecionalidade substancial, o legislador põe em causa valores da


ordem jurídica porque quer prosseguir um certo objetivo, pelo que, só a situação
prevista por ele (legislador) deve ser contemplada e mais nenhuma outra, ainda que
próxima ou semelhante.

Assim, podemos afirmar que apenas a excecionalidade substancial constitui o ius


singulare e, por isso, só ela não comporta aplicação analógica.

De tudo quanto se disse, chega-se à conclusão de que o artigo 11.º deve ser
interpretado num sentido mais restrito do que a letra deixa entender. Conclui-se que as
normas excecionais não comportam aplicação analógica apenas quando contêm ius
singulare.

2.2. Norma que o intérprete criaria ou regra hipotética

Estabelece o n.º 3 do art. 11.º que, se não se encontrar direito análogo, a lacuna deve
ser preenchida com recurso a norma que o intérprete criaria se houvesse de legislar
dentro do espírito do sistema.

Oliveira Ascensão defende que este preceito afasta o arbítrio do intérprete, isto é, não

35
Alcides Gomes
Sumários sobre a interpretação da lei

é a sensibilidade do juiz que se deve tomar em conta, mas os valores da comunidade,


pelo que se requer dele a maior objetividade, e afasta a equidade62.

Se se construir uma regra, esta deve ser geral e abstrata. Além disso, deve o intérprete
tomar em consideração os princípios formais e materiais que devem orientar a criação
normativa. A unidade e coerência do sistema devem ser salvaguardados.

Cria-se uma norma que se aplica ao caso concreto, mas com valores da ordem jurídica
e não pensando nas particularidades daquela situação in concreto.

3. Processos extra-sistemáticos de integração


3.1. Legislativos

Tendo sido constatada uma lacuna, além dos processos sistemáticos analisados atrás,
pode-se recorrer outras vias (extra-sistemáticas) para a sua integração. Isto quer dizer
que há formas diversas de integrar lacunas, uma a partir do próprio sistema, ou seja,
sem sair da ordem jurídica existente (normas e princípios vigentes), a que se designa
de processo sistemático, que inclui a analogia e a regra hipotética (ou norma que o
intérprete criaria). Outra forma é o recurso a um processo extra-sistemático, que já
não tem a ver com o processo de aplicação (ou melhor, de interpretação) do direito.

Pode-se fazer com recurso à criação normativa (legislativa), à discricionariedade e à


equidade.

A criação normativa passa por integrar a lacuna por via de elaboração de normas
criadas pelos órgãos legislativos. Haveria uma comunicação do juiz ao legislador
sempre que faltar norma e este se encarregaria de adotar uma, prevalecendo-se o
princípio da separação de poderes - em França esta foi a solução defendida pela
Escola de Exegese, através doinstituto do référé législatif, entretanto não adotada63.

62
Oliveira Ascensão, cit., pág. 373 e ss.
63
Para maiores esclarecimentos, ver Miguel Reale, cit., pág. 273 e ss.
Alcides Gomes

36
Introduçã o ao Estudo do Direito e ao Direito Consuetudiná rio
É fácil perceber o recurso a este método, delineado desta forma, pois, colocaria em
causa a segurança e certeza jurídicas - as regras devem ser anteriores aos casos por
elas reguladas, pois só assim os destinatários sabem a conduta que se lhes espera.

Este método porém é válido para criação de normas para o futuro, pondo fim à lacuna
existente.

3.2. Discricionários

Pode ser também resolvido o problema de existência de lacuna, por via do poder
discricionário atribuído a uma entidade administrativa a quem se permite resolver
casos, segundo os critérios de oportunidade ou conveniência.

Não se pode falar com rigor em lacuna, porque é a própria lei (Legislador) que abriu
esta possibilidade, dando à Administração uma margem de livre decisão, isto é, não
lhe fixa com rigor e rigidez os termos de decisão.

3.3. Equitativos

Por fim, podia-se recorrer à equidade, que permitiria ao juiz resolver o caso com
critérios equitativos: que tem em conta as circunstâncias do caso que carece de
solução.

Devo dizer-vos que a equidade tem outras funções, de acordo com a doutrina
tradicional, além desta (integradora) que estamos a estudar, nomeadamente, função
corretiva da lei). é uma solução afastada no nosso ordenamento jurídico, como atrás (a
propósito da norma hipotética) foi referida, cfr. art. 10.º/3.

37
Alcides Gomes