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Direito Penal II – Teoria do Fato Típico

Teoria do Resultado

O resultado pode ser classificado como jurídico ou naturalístico:

a) Jurídico: É a violação da norma jurídica.


b) Naturalístico: É a alteração do mundo exterior diversa da conduta e causada por
esta.

Classificação dos crimes quanto ao resultado

a) Material: é aquele em que o tipo faz a previsão do resultado naturalístico que


é necessário para a consumação, como, por exemplo, o homicídio, cujo
resultado previsto é a perda da vida, necessária à consumação do crime.

b) Formal: se o tipo faz a previsão de um resultado naturalístico que não é


necessário para a consumação, como a injúria, afinal, para a sua consumação
basta haver algo que se enquadre em sua classificação, independente da forma
como a vítima se sentiu. O crime formal também é chamado de crime de
consumação antecipada, pois se consuma antes do resultado previsto no
tipo.

c) Mera conduta: aquele em que o tipo não faz previsão de um resultado


naturalístico, como, por exemplo, a omissão de socorro. Todo crime omissivo
próprio, dessa forma, será classificado como de mera conduta.

Teoria do Nexo de Causalidade (Teoria da Imputação)

O sujeito não pode responder pelas obras de terceiros em tampouco pelas obras
do acaso, precisamos de critérios que permitam concluir "o que" é obra "de quem"?

São critério de atribuição, de imputação. A mais tradicional e adotada (art. 13 do


CP) teoria de imputação é a teoria da causalidade. Para essa teoria, pode ser imputado o
autor da conduta que causou o resultado:
1) Teoria da causalidade: O nexo de causalidade é a relação lógica, física, que
liga uma conduta a um resultado. Vigora a teoria da equivalência dos
antecedentes, que conceitua "causa": causa é tudo o que contribui para gerar
o resultado.

 A mesma teoria define a causa como a condição sem a qual não teria
ocorrido resultado nas mesmas circunstâncias (conditio sine qua non)

Para distinguir entre várias condutas que podem ser consideradas causas
do resultado, foi desenvolvido o critério da eliminação hipotética (Thyrén).
Elimine hipoteticamente a conduta da cadeia causal: se o resultado se altera, a
conduta era causa se o resultado permanece o mesmo, nas mesmas
circunstâncias, não era causa:

1) minerador extrai minério de ferro da montanha


2) minério é transformado em uma arma de fogo, que é vendida por Mévio
3) tomar café da manhã
4) entrada em prédio mediante suborno 
5) ligação para deixar recado para esposa 
6) disparo contra Tìcio

2, 4 e 6 são causas; 1, 3 e 5, não => Causa influencia o resultado,


necessariamente.

O critério da eliminação hipotética permite que seja percebida a principal


crítica à teoria da equivalência dos antecedentes, que é o regresso ao infinito. Para
o finalismo, não há problema, pois o conceito de causa tem um sentido em si, que deve
ser buscado na física, e não alterado pelo Direito. Welzel acrescenta, ainda, que a
amplitude do conceito de causa, com o regresso ao infinito, é corrigida, filtrada, na
tipicidade. Os críticos insistem que se o conceito fosse adequado ao Direito Penal,
não seria necessário corrigi-lo.
Há, no entanto, uma situação excepcional, que por força da lei, "rompe" o nexo
entre a conduta e o resultado, e, rompido o nexo, o autor da conduta não poderá
responder pelo resultado, pois não será considerado seu "causador".  É uma ficção
jurídica que impõe a ruptura do nexo entre a conduta e o resultado, é a causa
superveniente relativamente independente. A superveniência de causa relativamente
independente rompe o nexo de causalidade estabelecido pelo critério da eliminação
hipotética, que é o critério da teoria da equivalência dos antecedentes.

A causa superveniente relativamente independente rompe o nexo causal entre a


conduta e o resultado. Rompido o nexo, o autor da conduta não pode responder pelo
resultado, pois, aos olhos da lei, não o causou. Responderá apenas pela própria conduta.

Classificação das (con) causas

As causas podem ser classificadas como dependentes ou independentes:

a) Causa dependente: É a causa que está na linha de desdobramento


previsível e esperada da conduta.

b) Causa independente: É a causa que não costuma acontecer. Não está na


linha de desdobramento previsível e esperada da conduta.

 Dentro da causa independente estão as Causas absolutamente


independente ou relativamente independente.

1. Absolutamente independentes não precisam da conduta para chegar ao


resultado. (Não há nexo de causalidade)

2. Relativamente independentes necessitam da conduta para gerar o resultado

 Preexistentes: existem antes da conduta. Ex.: Do chá de


anticoagulante e do compasso. (Há nexo);
 Concomitantes: passam a existir no momento da conduta (Há nexo);
 Supervenientes: surgem depois da conduta. (Rompe o nexo, ocorre
depois. A pessoa responde pelo que ela fez, mas não pelo crime
cuja causa foi superveniente).
Teoria da Imputação Objetiva

Premissas

1. Deve ser abandonado o limite ôntico do finalismo, devemos aceitar


conceitos otimizados que facilitem a tarefa penal (funcionalismo). A ideia de
"causa" da física não pode ser a única ou suficiente para atribuir
responsabilidade além de ser "causa" no sentido físico, a conduta deve ter
outros atributos para que tenha relevância penal;
2. Só pode responder pelo resultado aquele que deve, à luz do direito, ser
considerado seu autor. O sujeito só pode responder por suas obras e não
pelas obras de terceiro ou obras do acaso. A proposta é ter bons critérios para
definir o que deve ser considerado "obra do autor" para o Direito Penal
3. Os critérios devem ser valorativo-jurídicos;
4. Ambiente: Sociedade de risco, segundo Beck e Giddens. Para entender a
sociedade de risco devemos considerar que a evolução tecnológica foi tão
rápida que se tornou descontrolada e que a comunicação do risco é muito
mais imediata. O direito penal não pode se preocupar com os riscos
permitidos, mas apenas com os riscos proibidos.

Critérios de Roxin:

1. É necessário que a conduta do autor crie ou incremente o risco


juridicamente proibido. Logo, não há imputação objetiva quando:

a) o risco for juridicamente permitido (agrotóxicos, viagem de avião,


cirurgia plástica...).
b) se a conduta do autor objetivamente busca diminuir o risco ao bem
jurídico, de acordo com a experiência comum.
c) Prognose póstuma objetiva: A conduta do autor deve ser valorada
quando foi praticada, desprezando o resultado.
2. Para que ocorra imputação objetiva, o resultado deve ser a
concretização do risco criado pela conduta, e deve estar no âmbito de proteção da
norma. Logo, não há imputação quando:

a) O resultado não é a concretização do risco, o que é possível


demonstrar pelo raciocínio do "comportamento alternativo
conforme o Direito". O operador deve substituir a conduta que
gerou o risco proibido por um comportamento alternativo
conforme o Direito e valorar se o resultado seria alterado. Se sim,
significa que o risco proibido provocou o resultado, se não, o
resultado não veio do risco proibido. Roxin, no entanto fica
minoritário no tema, prevalecendo que a dúvida (se o comportamento
alternativo teria ou não impedido o resultado) deve ser interpretada
"pro reo".
b) Não há imputação se o resultado está fora do âmbito de proteção
da norma, ou seja, se não é o que a norma queria evitar. Ex.: injúria
vs. Suicídio -> Alguém que é imputado por norma que tipifica a
injúria, não poderá responder por uma morte, pela mesma razão,
ainda que esta morte tenha tido como causa uma injúria, somente
poderá responder por crime contra a honra;

3. O resultando deve estar no âmbito de proteção do tipo, ou seja, é


importante distinguir se o resultado está na gestão de risco do autor, da vítima, ou de
terceiro. É possível concluir que não há imputação:

a) se a gestão do risco é responsabilidade de terceiro, por força da lei, do


contrato ou de deliberação;
b) Não há imputação na autocolocação consciente da vítima em risco, ou
heterocolocação consciente ou a pedido da vítima. Ex.: Maria e João –
relação sem proteção, sendo João soropositivo para HIV e Maria
conivente com esta situação.

De um lado, Roxin argumenta que se não é punível a instigação no


suicídio, a instigação ao risco também não pode ser. O problema é que o
Brasil pune a instigação ao suicídio. Por outro lado, na Alemanha a
autonomia individual é valorizada, enquanto no Brasil somos paternalistas.

TIPICIDADE

É a perfeita adequação de um fato a um modelo normativo. A tipicidade pode


ser classificada como:

a) Objetiva, que pode ser formal, material ou conglobante:

1. Formal: é a pura letra da lei. Visceralmente ligada à legalidade do


fato;

2. Material: relacionada ao conteúdo da norma proibitiva, àquilo que


se quer proibir. É o alcance da proibição penal. A tipicidade material
pode ser afastada por princípios constitucionais penais, como a
insignificância e a adequação social penal.

3. Conglobante: Premissas:

I. Harmonia interna do ordenamento: A lei é produto humano, e é


imperfeita como seu criador. O ordenamento é uma ideia, que pode ser
perfeita.  o dogma da harmonia nos indica que cada conduta só pode ser
regida por um único modal deôntico. São três os modais deônticos: 
proibir, facultar e determinar a conduta, assim, será proibida,
determinada ou facultada, mas jamais será alvo de dois modais;

II. Conteúdo valorativo do tipo: o juízo de tipicidade é um juízo de desvalor,


um juízo de proibição a priori. Tipicidade penal será a o resultado da
soma da tipicidade formal com a tipicidade conglobante. A tipicidade
conglobante será o resultado da soma da tipicidade material com a
antinormatividade.

 tipicidade = formal + conglobante (material + antinormatividade)

 Possível concluir que a conduta fomentada ou determinada pelo


ordenamento não pode ser típica, sob o ponto de vista conglobante,
pois não é proibida a princípio, proibida a priori, lembrando que
nenhuma conduta pode ser determinada, facultada e proibida ao
mesmo tempo. Em outras palavras, Zaffaroni, com a tipicidade
conglobante conclui que as condutas determinadas ou fomentadas
pelo ordenamento não podem ser consideradas típicas, por falta de
antinormatividade. Com a tipicidade conglobante, temos mais um
filtro: para ser típico, deve estar na letra da lei (formal) deve ser o que
a norma quer proibir, e não pode ser insignificante ou socialmente
adequado (material) e deve ser proibido a princípio, desvalorado a
princípio, não podendo ser fomentado ou determinado pelo
ordenamento (antinormatividade).

b) Subjetiva, que tem dolo e culpa:

1) Princípio da responsabilidade subjetiva: não há crime sem dolo ou


culpa.
2) Todos os crimes da parte especial do código penal são, a princípio,
dolosos, pois o dolo está implícito em todos eles: Art. 121 - matar alguém, art.
121 - matar (dolosamente) alguém, 140 - injuriar alguém ,140 - injuriar 
(dolosamente) alguém,155 - subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel,
155 - subtrair (dolosamente), para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A
culpa, por outro lado, só terá relevância penal quando expressamente prevista, o
que é raro em nossa legislação (art. 18, parágrafo único do CP), É a regra da
excepcionalidade do crime culposo.

Teorias do Dolo

 Dolo = consciência e vontade -> Elemento intelectivo + volitivo

1. Teoria da Vontade: Querer o resultado, querer a consumação – Sentimento;

2. Teoria do Consentimento ou Assentimento: Aceitar o risco do resultado, a


consumação. Para haver dolo é necessário prever e consentir com o resultado;
3. Teoria da Representação: Ter previsão do resultado, ter a consumação como
possível. O mero prever seria uma presunção do querer. Quando o sujeito prevê
a possibilidade de lesão, porém mantém a conduta, há dolo – Puramente
cognitiva;

4. Teoria da Probabilidade: Ter como provável. O provável é diferente do


conceito de possível. É a inclinação para que algo ocorra, mais do que a mera
possibilidade. É uma herança da common law.

5. Teoria do Risco Deliberado: Há dolo quando o sujeito se submete a uma


situação na qual não há controle sobre o resultado. A ocorrência do resultado é
aleatória, ou seja, escapa de seu controle

6. Cegueira Deliberada: Deve responder por crime doloso quem deliberadamente


escolheu não ter consciência das circunstâncias de sua conduta com o objetivo
de evitar eventual responsabilidade.

As duas primeiras teorias são chamadas volitivas, pois têm como objeto de análise
sentimentos do autor (querer, aceitar o risco, tolerar, ser indiferente). As 4 últimas são
cognitivas, pois têm como objeto de análise apenas o conhecimento do autor.

Dolo no Código Penal

Art. 18 - Diz-se o crime: 


        I - Doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
 O código penal teria adotado as teorias da vontade e do consentimento.

Classificações de Dolo

1) Tradicional - dolo direto x dolo eventual 


a. Dolo Direto = autor faz previsão do resultado e atua para alcançá-lo, ou seja,
quer o resultado. É o dolo da teoria da vontade. No dolo direto, o importante para o
autor é alcançar o resultado. A conduta é apenas um meio, um preço a pagar.
b. Dolo eventual = sujeito prevê o resultado, e assume o risco de sua produção,
mas o resultado é indiferente para o autor. Fórmula de Frank: aconteça o acontecer,
mantenho minha conduta. No dolo eventual, o importante (elemento afetivo) para o
autor é a manutenção da conduta. O resultado é apenas um preço que se aceita pagar.

2) Nova Classificação do Dolo


a. Dolo Direto de 1º Grau = Representação do objetivo que orienta a conduta.
É o que o sujeito quer.

b. Dolo Direto de 2º Grau = Efeito colateral previsto como inevitável.


Também é chamado de dolo de consequências necessárias.

c. Dolo Eventual = Aceitar o risco (mesma descrição que estava na


classificação tradicional)

Características do Dolo

O dolo é contemporâneo à conduta. O desejo anterior e a satisfação posterior não


são suficientes à caracterização do dolo;
O dolo deve alcançar todos os elementos do tipo. Obs. no caso de elementares
normativo-jurídicas, que exigem conhecimento técnico para sua compreensão basta para
o dolo o conhecimento "leigo";
Dolo não precisa ser livre: a vontade viciada ainda é vontade e é suficiente para
caracterizar o dolo. Zaffaroni distingue vontade e desejo: desejo seria a livre vontade
interna e vontade é o impulso interno que anima a conduta. A vontade não precisa ser
livre para ser vontade. Desejo é livre vontade, dolo é consciência e vontade, não exige
desejo.

Teoria da Culpa

São dois os requisitos:


1. Quebra do dever geral de cuidado. Em geral, os deveres de cuidado são
culturais, mas podem ser legais como no CTB;
2. Previsibilidade (objetiva): partindo da conduta típica esperada, o
resultado deve ser um desdobramento esperado, previsível. A
previsibilidade seria objetiva porque o critério seria o homem médio, e
não o autor em suas circunstâncias concretas. O homem médio teria feito
previsão?

Crítica: a previsibilidade objetiva é seletiva e discriminatória na medida


em que o homem médio do julgador é ele mesmo, que não representa a média da
sociedade brasileira.. Ensina Zaffaroni que a previsibilidade deve ser subjetiva,
ou seja, deve levar em conta as características pessoais do autor. 

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