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O PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY

COMO SISTEMA

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O PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY
COMO SISTEMA

Organizadora
CLÁUDIA TOLEDO

Colaboradores
Alejandro Nava Tovar
Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno
Cláudia Toledo
Fernando Leal
Jan Sieckmann
Luís Afonso Heck
Martin Borowski
Matthias Klatt
Paula Gaido
Robert Alexy
Roberto José Ludwig
Waleska Marcy Rosa

FORENSE
UNIVERSITÁRIA

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Sumário

Introdução
Cláudia Toledo e Waleska Marcy Rosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

“Dever” ideal e otimização


Robert Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

O pensamento de Robert Alexy como sistema − argumentação


jurídica, direitos fundamentais, conceito e validade do direito
Cláudia Toledo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Parte I
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

Argumentação jurídica e devido processo legal


Matthias Klatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Filosofia do Direito e Hermenêutica filosófica


Luís Afonso Heck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Parte II
DIREITOS FUNDAMENTAIS

A distinção entre discricionariedade legislativa e judicial: uma proposta


a partir das teorias de Kelsen e Alexy
Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Direitos fundamentais e princípios formais


Jan Sieckmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

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Ponderação e hierarquia
Martin Borowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

A Norma de Direito Fundamental Associada: relevância,


operatividade e risco
Roberto José Ludwig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Parte III
CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

Não positivismo e a pretensão de correção


Alejandro Nava Tovar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

O projeto metodológico do não positivismo de Alexy


Fernando Leal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

O espaço da moral no Direito: um diálogo entre Robert Alexy e


Joseph Raz
Paula Gaido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

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Introdução

Este livro vem publicar as palestras apresentadas em even-


to realizado pelo Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora,
intitulado II Congresso Internacional – O Pensamento de Robert
Alexy como Sistema: Argumentação Jurídica, Direitos Fundamen-
tais, Conceito e Validade do Direito. A correspondência entre a
obra alexyana e os temas abordados por este programa de pós-
-graduação é evidenciada nas linhas de pesquisa que o compõem
– “Direito, Argumentação e Inovação” e “Direitos Humanos e Ino-
vação”, dentro da área de concentração Direito e Inovação.
A finalidade desta publicação é proporcionar ao público bra-
sileiro acesso à conferência de Robert Alexy, exposta no artigo
inédito “Dever” Ideal e Otimização, bem como o contato com
a produção dos mais destacados representantes do pensamento
alexyano na Alemanha (Matthias Klatt, Jan Sieckmann, Martin
Borowski), no México (Alejandro Nava Tovar), na Argentina
(Paula Gaido), além dos professores brasileiros que desenvolve-
ram trabalhos científicos (pesquisa sênior, pós-doutorado, dou-
torado) com Alexy em sua cátedra em Kiel – Luís Afonso Heck,
Alexandre Trivisonno, Roberto Ludwig, Fernando Leal, Cláudia
Toledo. Nas palavras de Alexy, esses professores reunidos for-
mam a sua “família científica”.
Este livro tem como abertura o artigo “Dever” Ideal e Oti-
mização, do Prof. Robert Alexy. Nele, Alexy procura responder
críticas à sua proposta, na teoria dos princípios, de mandamento
de otimização. Para tanto, retoma antigas críticas feitas por Aulis
Aarnio e por Jan Sieckmann, somadas a outras mais recentes, tan-
to de Sieckmann quanto de Ralf Poscher. Para refutar tais críticas,
Alexy utiliza um modelo índice do “dever ‘ideal’”, demonstrando
o acerto e a pertinência dessa noção ao longo de sua exposição.

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Em seguida, Cláudia Toledo – coordenadora daquele con-


gresso internacional –, explica a estrutura da obra alexyana em
artigo com o mesmo título do evento, qual seja, O Pensamento
de Robert Alexy como Sistema – Argumentação Jurídica, Di-
reitos Fundamentais, Conceito e Validade do Direito. A autora
explica então que, no livro Teoria da Argumentação Jurídica, se
faz a exposição do discurso jurídico não apenas em sua perspec-
tiva analítica, mas também normativa, mediante a proposição de
regras que o estruturam dentro de parâmetros da racionalidade.
No livro Teoria dos Direitos Fundamentais, é realizada a análise
desses direitos centrais à ordem jurídica do Estado Constitucio-
nal, conforme o prisma da teoria dos princípios, sendo demons-
trada a máxima da proporcionalidade como importante instru-
mento para a racionalidade da solução da colisão principiológica
frequentemente associada àqueles direitos. Finalmente, no livro
Conceito e Validade do Direito, a partir da exposição das concep-
ções jurídicas positivista e não positivista, o Direito é demons-
trado como dotado de dupla natureza, composto por elementos
correspondentes não apenas à dimensão real (emissão autorita-
tiva e eficácia social), mas também à dimensão ideal (pretensão
de correção).
Em seguida, diferenciadas análises sobre tópicos específicos
do pensamento de Robert Alexy são apresentadas. Os artigos es-
tão aqui dispostos não na ordem de sua apresentação no congres-
so, mas de acordo com a matéria por cada um abordada, tendo
como parâmetro a ordem do desenvolvimento da própria obra de
Alexy, centrada nos temas Argumentação Jurídica, Direitos Fun-
damentais e Conceito e Validade do Direito.
Nesse sentido, dentro da temática Argumentação Jurídica, es-
tão os artigos de Matthias Klatt e Luís Afonso Heck.
Matthias Klatt, no artigo Argumentação Jurídica e Devido
Processo Legal, refuta, com clareza e inovação, as contestações
e as objeções de irracionalidade usualmente atribuídas aos con-
ceitos de argumentação jurídica e de devido processo legal. Para

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INTRODUÇÃO 9

tanto, Klatt se vale da análise dos dois conceitos e da identificação


de mútua relação entre eles.
A questão sobre a existência, ou não, de uma separação ab-
soluta entre a filosofia do direito de Robert Alexy e a hermenêutica
filosófica de Hans-Georg Gadamer é colocada por Luís Afonso
Heck no artigo Filosofia do Direito e Hermenêutica Filosófica.
Heck trabalha com a possibilidade de haver interfaces possíveis
entre as propostas dos dois autores.
Em seguida, relacionados à temática Direitos Fundamentais,
estão os artigos de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, Jan
Sieckmann, Martin Borowski e Roberto José Ludwig.
Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno propõe, no artigo
intitulado A Distinção entre Discricionariedades Legislativa e
Judicial: uma Proposta a partir das Teorias de Kelsen e Alexy,
a identificação de distinções entre a discricionariedade legislativa
e a discricionariedade judicial, utilizando como ponto de vista a
distinção quantitativa apresenta por Hans Kelsen em sua Teoria
Pura do Direito, ao lado da distinção não apenas quantitativa,
mas também qualitativa desenvolvida por Alexy em sua Teoria
Discursiva do Direito.
Jan Sieckmann, por meio do artigo Direitos Fundamen-
tais e Princípios Formais, procura refutar as objeções refe-
rentes à noção e à própria utilização de princípios formais, tal
como proposto por Robert Alexy em sua teoria dos princípios.
Sieckmann aponta as principais questões identificadas na con-
cepção de princípio formal: a) problemas de natureza concei-
tual; b) problemas de natureza metodológica; c) problemas de
natureza jurídica.
No artigo intitulado Ponderação e Hierarquia, Martin Bo-
rowski enfrenta uma linha específica dentre as diferentes críticas
que são feitas por diversos acadêmicos à utilização e conceituação
de ponderação e de proporcionalidade. O autor refuta no texto es-
pecificamente a destruição, pela teoria dos princípios, da estrutu-
ra hierárquica do ordenamento jurídico.

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Diante da constatação de que a jurisprudência de diversos


tribunais vem recorrendo expressamente à teoria de Robert Ale-
xy para a solução de colisões na interpretação de direitos funda-
mentais e tendo em vista que, frequentemente, tais decisões não se
valem da adequada estruturação da argumentação jurídica para
chegar à regra de decisão do caso, Roberto José Ludwig propõe,
no artigo A Norma de Direito Fundamental Associada: relevân-
cia, operatividade e risco, a possibilidade de a norma de direito
fundamental associada ser o ponto fulcral da teoria dos direitos
fundamentais, conectando seu estudo à teoria dos princípios.
Finalmente, abordando o tema Conceito e Validade do Di-
reito estão os artigos de Alejandro Nava Tovar, Fernando Leal e
Paula Gaido.
A teoria não positivista do Direito, de Robert Alexy, é rela-
cionada à natureza e ao conteúdo da pretensão por correção no
artigo de Alejandro Nava Tovar, no artigo intitulado Não positi-
vismo e a Pretensão de Correção. Tovar expõe como a pretensão
de correção deve ser compreendida no que se refere, especifica-
mente, aos direitos fundamentais.
Fernando Leal, por sua vez, no artigo intitulado O Projeto
Metodológico do não Positivismo de Alexy, apresenta proposta
para identificar a complexidade do debate que envolve a oposi-
ção entre positivistas e não positivistas, verificando como o pensa-
mento de Robert Alexy se insere neste debate.
Por fim, no artigo O Espaço da Moral no Direito: um diálo-
go entre Robert Alexy e Joseph Raz, Paula Gaido explica como
reconhecer uma necessária conexão entre Direito e Moral, ao in-
vés de colocar um ponto final, serve de estímulo à discussão sobre
a melhor forma de compreender o Direito. Para tanto, Gaido se
utiliza das compreensões diversas de Alexy e de Raz a respeito
do valor moral, demonstrado como necessariamente vinculado
ao Direito.
Assim, por meio de uma abordagem diversificada e da con-
gregação de professores de diversas universidades, a reunião

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INTRODUÇÃO 11

desses artigos amplia a discussão sobre o pensamento de Robert


Alexy, possibilitando ir além de visões parciais e ensimesmadas.
Aos leitores de O Pensamento de Robert Alexy como Sistema,
espera-se que esse esforço coletivo de produção científica e de
debate de alto nível possa ser inspiração de reflexões sobre a Fi-
losofia do Direito como um todo e sobre a obra de Robert Alexy,
em particular.

Juiz de Fora, maio de 2017


Cláudia Toledo
Waleska Marcy Rosa

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