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2016.

ADM I

PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS DO
DIREITO ADMINISTRATIVO

Profº. Francisco De Poli


de Oliveira

UNESA
ADM I – 03 - PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – 2016.2
Profº. Francisco De Poli de Oliveira

I – INTRODUÇÃO
1.1 Elementos Introdutórios (princípios1 e regras2)
1. O estudo do Direito Administrativo no Brasil ainda não foi codificado. O que possuímos
sobre esse importante ramo do Direito Público é uma legislação esparsa (ex.: Desapropriação
(DL 3.365/41); Lei de Licitações e Contratos (Lei nº. 8.666/93); Lei do Processo Administrativo
no Âmbito da Administração Pública Federal (Lei nº. 9.784/99), etc. Por isso que os
PRINCÍPIOS são de vital importância na ausência de um sistema legal codificado.

2. Princípios vêm do latim “principium”, que significa início, ponto de partida. Ocorre que
antigamente o direito era somente o que estava positivado, legislado. Os princípios eram
sonhos, filosofia. Assim, somente tinham valor se estivesse legislado, positivado. Não era,
portanto, reconhecido. Era algo que ficava “no congelador” por assim dizer.

3. Os princípios eram formas subsidiárias, como pode ser observado no mandamento do


art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil3. Assim, primeiro vinham os costumes, seguido da
analogia e, por último, os princípios.

4. Vejam esse exemplo ilustrativo de nosso Código Civil, não muito distante, e percebam o
absurdo que é não se utilizar dos princípios: herdeiro que viesse a matar um parente não
perderia a herança, ou melhor, não era deserdado, por que não deixa de ser herdeiro. Com
base nos princípios-valores, a Corte Americana decidiu, dizendo: “Aquele que mata um parente
não pode herdar”. O modelo de regra era insuficiente para resolver essa questão do herdeiro
que mata parente seu. Os juristas começaram a recorrer a princípios. Foi então que os
princípios passaram a integrar os códigos.

5. Vejamos este exemplo de aplicação dos princípios: Caso de probabilidade de “cola” em


concurso público, julgado recentemente pelo TJ/RJ (último concurso da Polícia Civil):
Probabilidade não tem nada a ver com provas inequívocas4. Fere o Princípio da presunção de
Inocência, da moralidade, da motivação. Assim, como pode a Administração Pública eliminar
discricionariamente um candidato diante de tal circunstância? Os dois candidatos eram
concurseiros, sempre estudavam juntos, frequentavam os mesmos cursinhos. É razoável,
portanto, que tivessem certo número de erros e acertos em comum.

6. É, portanto, com base nos princípios que se pode equacionar situações concretas. Se
estivermos estudando direito penal, civil, administrativo ou outras matérias, temos que iniciar o
nosso estudo pelos princípios. Só para que se tenha ideia da importância dos Princípios, se
uma determinada lei não for compatível com eles, então a lei é inconstitucional!
7. Os princípios, por terem uma textura aberta, permitem ao intérprete um leque maior de
interpretações. Princípio é um método interpretativo. Senão vejamos:

1 Regra geral de conteúdo mais abrangente do que o da norma.


2 Norma específica disciplinadora de comportamentos específicos.
3 Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do

direito.
4 Recentemente a imprensa publicou o caso do pedreiro em que um vergalhão atravessou seu cérebro. A morte

era dada como certo. No entanto, foi operado e sobreviveu. Isso é a prova esmagadora de que provas
inequívocas não têm nada a ver com probabilidade!

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a) Se duas regras apresentam soluções distintas para uma mesma situação,


certamente uma das regras não é válida, pois não pode haver colisão entre regras.
Assim, por exemplo, se uma regra impor que “você pode pisar na grama”, e a outra,
impõe que “você não pode pisar na grama”, pergunta-se: qual é a válida? Só pode
ser uma ou outra! Uma regra irá revogar a outra, pois não há como duas regras
antagônicas conviverem, ao mesmo tempo, no ordenamento jurídico. E com relação
aos princípios? O que fazer quando dois princípios apresentam soluções distintas
para as mesmas situações? Um princípio não anula o outro. Eles irão existir
harmonicamente, contudo irá prevalecer a ponderação do interesse público.

b) Temos, então, que um princípio pode contradizer outro princípio. E, havendo colisão
entre os princípios, terá que ser utilizado o método de ponderação do interesse
público para verificar o princípio a ser utilizado. Chama-se a atenção que isso não
quer dizer que um princípio foi abolido. Tudo vai depender de cada caso concreto.
Tudo isso porque os princípios possuem uma textura aberta, ou seja, um princípio
abre espaço para o outro.

8. Nunca, nos Estados de Direito, invocou-se tanto os princípios. Estamos, sem sombra de
dúvida, vivendo a era principiológica do Direito. Por isso mesmo, na atualidade, é bastante fácil
encontrar decisões judiciais, do próprio STF, unicamente fundamentada em princípios. Violar
um princípio é muito mais grave que transgredir uma regra.

9. Vejamos um exemplo: um particular assina contrato com a Administração Pública


(contrato verbal). Esse particular prestou serviço, mas ainda não recebeu a sua
contraprestação (pagamento). A Lei 8.666/93 traz uma regra em seu art. 60, parágrafo único:

Art. 60 (...)
Parágrafo Único - É nulo e de nenhum efeito contrato verbal com a Administração.

10. Pela leitura do dispositivo acima, verifica-se que não é possível contrato verbal com a
Administração Pública. Contrato verbal é nulo e não produz efeitos. Que efeitos? Um dos
efeitos é exatamente o pagamento. Então o particular bate na porta do Poder Público e diz:
“Eu sou o particular e agora eu quero receber a minha remuneração”. Em réplica, o Estado vira
para o particular e diz: “Você sabe ler? ”. Leia, agora, o art. 60, parágrafo único, da Lei de
Licitação, que diz que o contrato verbal é nulo e não produz efeito. E a Administração finaliza:
“Então, eu não tenho como te pagar”. Como fica essa situação? A doutrina e o STJ entendem
que a Administração tem que pagar para o particular. Nesse caso prático, ocorre a colisão
entre o Princípio da Legalidade e o da Moralidade (metáfora da balança). Pergunta-se: “É justo
o Estado se beneficiar à custa do particular? ” Claro que não! Seria enriquecimento ilícito do
Estado. O Estado tem que prezar pela moralidade, tem que ser o exemplo, o modelar, o
protótipo. Portanto, havendo colisões entre princípios numa situação concreta, significa que um
deles deverá ceder espaço ao outro, mas sem invalidá-lo.

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11. Princípio é a base, é o alicerce, é o que sustenta todo o edifício jurídico. Princípios são
diretrizes e vetores a serem seguidos. Princípio é uma autêntica bússola. Princípio serve como
método interpretativo, é um caminho a ser seguido. Então, pelo exemplo dado, verifica-se que
o princípio define a lógica, a racionalidade. Os princípios se diferenciam das meras regras por
serem mais abrangentes. Princípios traduzem valores a serem seguidos. Nos princípios, há
alto nível de abstração; nas regras, baixo nível de abstração.

12. Houve época em que o direito ignorava os princípios. Só valia o que estava legislado.
Estávamos condenados a viver em uma sociedade fechada.

13. Vejamos outro exemplo: recente manchete de jornais: “STJ quebra o sigilo bancário do
Governador José Arruda”. Tal foi possível em vista de indícios, de provas inquestionáveis,
insofismáveis e esmagadoras de ocorrências de diversos ilícitos penais e administrativos.
Pergunta-se: o direito à intimidade pode proteger a prática de atividades ilícitas?

14. O que está acontecendo, nesse caso específico do Gov. Arruda é uma colisão entre
princípios: de um lado tem-se o direito fundamental que é protegido pelo “Princípio da
Inviolabilidade da Vida Privada”. Do outro, o “Princípio da Supremacia do Interesse Público
sobre o Interesse Particular”. Ambos são princípios constitucionais.

15. Imaginemos a seguinte situação: uma câmera de um circuito interno de TV na entrada


de um motel. As imagens feitas pelo sistema de segurança, em respeito à vida privada dos
frequentadores, não podem ser divulgadas. Se, porém, surge um crime neste estabelecimento,
aí, então, surge o interesse público à informação na elucidação da autoria do crime. Então as
imagens serão divulgadas para fins de investigação, pouco importando a vida privada daqueles
que estavam no motel naquela ocasião.

16. Muito bem! Quem sabe princípios sabe tudo acerca do Direito Administrativo. Violar um
princípio é muito mais grave de que se violar um artigo de determinada lei, tanto que a Lei de
Improbidade Administrativa diz que ao se violar um princípio se estará praticando crime de
Improbidade Administrativa. Improbidade, portanto, não é só desvio de verba, corrupção,
favorecimento.

17. Temos então que:

NORMA PRINCÍPIOS (Espécie)


JURÍDICA
(Gênero) REGRAS (Espécie)

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18. Quadro comparativo entre princípios e normas5:

COMPARAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E NORMAS


PRINCÍPIOS NORMAS
FORÇA COGENTE Força cogente6 máxima Força cogente máxima
ABRANGÊNCIA Atingem maior quantidade de Disciplina menos casos
casos práticos
ABSTRAÇÃO DO Conteúdo mais geral Conteúdo mais específico
CONTEÚDO
IMPORTÂNCIA SISTÊMICA Enunciam valores Somente disciplinam casos
fundamentais do sistema concretos
HIERARQUIA NO Hierarquia superior Hierarquia inferior
ORDENAMENTO
TÉCNICA PARA Cedência recíproca Lógica do tudo ou nada
SOLUCIONAR ANTINOMIAS
MODO DE CRIAÇÃO Revelados pela doutrina Criadas diretamente pelo
legislador
CONTEÚDO PRESCRITIVO Podem não ter modal7 Sempre tem no conteúdo um
deôntico8 modal deôntico: “permitido”,
“proibido” ou “obrigatório”.

19. A maior parte dos princípios do Direito Administrativo encontra-se positivado, implícita
ou explicitamente (expressos), na Constituição Federal. Possuem eficácia jurídica direta e
imediata e exercem a função de diretrizes superiores do sistema, vinculando a atuação dos
operadores jurídicos na aplicação das normas que dizem respeito aos mesmos. Funcionam
como diretrizes superiores do sistema, objetivando a correção das graves distorções que
ocorrem no âmbito da Administração Pública e que impedem o efetivo exercício da cidadania.

20. O sistema constitucional do Direito Administrativo funciona como uma rede


hierarquizada de princípios, regras e valores, que exige não mais o mero respeito à legalidade
estrita, mas vincula a interpretação de todos os atos administrativos a respeito destes
princípios. A função administrativa se encontra subordinada às finalidades constitucionais e
deve pautar as suas tarefas administrativas no sentido de conferir uma maior concretude aos
princípios e regras constitucionais, uma vez que estes não figuram como enunciados
meramente retóricos e distantes da realidade, mas sim possuidores de plena juridicidade.

21. Assim, os princípios da Administração Pública, ou simplesmente princípios


administrativos, são os postulados (fato ou preceito reconhecido sem prévia demonstração)
fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam

5 Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 37.
6 Racionalmente necessário, de maneira coercitiva, para o intelecto. Que constrange.
7 Relativo a modo ou modalidade.
8 Aquilo que é obrigatório. Adjetivo: deontológico.

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cânones (regra geral de onde se inferem regras especiais; padrão, modelo, norma, regra) pré-
normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades normativas.

22. Nas palavras de José Cretella Júnior:

“Princípios de uma ciência são as preposições básicas, fundamentais, típicas, que


condicionam todas as estruturas subsequentes. Princípios, neste sentido, são os
alicerces, os fundamentos da ciência”.

1.2 A funcionalidade Dupla dos Princípios


23. No Direito Administrativo, os princípios cumprem duas funções precípuas. São elas:

FUNÇÕES

FUNÇÃO HERMENÊUTICA FUNÇÃO INTEGRATIVA

Quando houver dúvida sobre o Ele funciona como instrumento


verdadeiro significado de uma para preenchimento de vazios
norma, o aplicador do direito normativos (lacunas) em caso de
poderá utilizar-se do princípio ausência de expresso regramento
como FERRAMENTA de sobre determinada matéria.
esclarecimento sobre o conteúdo
da norma analisada.

1.3 Regime Jurídico-Administrativo


1.3.1Significado de Regime Jurídico-Administrativo
24. Entende-se por regime jurídico-administrativo o conjunto formado por todos os princípios
e normas pertencentes ao Direito Administrativo. Difere de regime jurídico da Administração, já
que esse designa os regimes de Direito Público e de Direito Privado aplicáveis à
Administração.

1.4 Supraprincípios do Direito Administrativo


25. Também denominados de SUPERPRINCÍPIOS, são os PRINCÍPIOS CENTRAIS dos
quais derivam todos os demais princípios e normas do Direito Administrativo. São eles:

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a) A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O


PRIVADO

b) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

26. Como estudaremos ao longo do Curso do Direito Administrativo, esses dois


supraprincípios9 refletem a eterna dualidade no exercício da função administrativa. Vejamos
esquematicamente:

NOÇÕES CENTRAIS
(Supraprincípios)

SUPREMACIA DO INTERESSE INDISPONIBILIDADE DO


PÚBLICO PRIMÁRIO SOBRE INTERESSE PÚBLICO
O PRIVADO
X (Reflete os Direitos dos
(Reflete os Poderes da Administrados)
Administração Pública)

1.4.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público


27. O núcleo essencial desse princípio encerra o seguinte mandamento: OS INTERESSES
DA COLETIVIDADE SÃO MAIS IMPORTANTES QUE OS INTERESSES INDIVIDUAIS!

28. É por essa razão que a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe
da lei PODERES ESPECIAIS não extensivos aos particulares. São, esses poderes especiais,
as PRERROGATIVAS conferidas à Administração Pública e seus agentes, como decorrentes
do Princípio da Supremacia do Interesse Público.

29. São exemplos (alguns) dessas prerrogativas:

9Esses supraprincípios são PRINCÍPIOS RELATIVOS, e não absolutos. Assim, não existe supremacia absoluta
do interesse público sobre o privado, nem indisponibilidade absoluta dos interesses públicos.

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PRERROGATIVAS ESPECIAIS
PRERROGATIVA SIGNIFICADO
Desapropriação Poder de transformar compulsoriamente a propriedade privada
em pública
Requisição de Bens É a autorização para usar a propriedade privada em situações
de iminente perigo público (Ex.: requisição de veículo
particular para fins de socorro às vítimas de acidente; para fins
de perseguição policial, etc.)
Requisição de Serviço É o poder de convocar particulares para a execução
compulsória de atividades públicas (Ex.: convocação de
mesários para as eleições)
Prazos Processuais Possui prazos processuais em dobro para recorrer e em
quádruplo para contestar
Rescisão de Contratos É a possibilidade de rescindir unilateralmente os contratos
administrativos
Passagem privilegiada no É o poder de ter passagem livre no trânsito para viaturas
trânsito devidamente sinalizadas (situações de emergência)
Presunção de Legitimidade Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade,
cabendo ao administrado a prova em contrário. Assim, até que
seja feita essa prova, os atos permanecerão validos e surtindo
os seus efeitos
Impenhorabilidade Os bens públicos são impenhoráveis
Imprescritibilidade Os bens públicos são imprescritíveis (não sofrem os efeitos do
usucapião)
Cláusulas Exorbitantes Os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes
(vão além daquilo que é permitido nos contratos privados)
Poder de Polícia É a possibilidade do exercício, pelo Estado, do poder de
Polícia Administrativa
Imperatividade 10 É o poder de criar unilateralmente obrigações aos particulares
Autotutela É a possibilidade de a Administração Pública revogar e/ou
anular os seus próprios atos, sem a necessidade de
autorização judicial
Executoriedade 11 É o poder de praticar os atos administrativos sem a
necessidade de prévia autorização judicial (Ex.: interdição de
estabelecimento)
Exigibilidade 12

10 Será estudada em ATOS ADMINISTRATIVOS.


11 Será estudada em ATOS ADMINISTRATIVOS.
12 Será estudada em ATOS ADMINISTRATIVOS.

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1.4.1.2 Anulação X Revogação


30. É de capital importância diferenciar esses dois institutos do Direito Administrativo: a
ANULAÇÃO e a REVOGAÇÃO.

31. A ANULAÇÃO está relacionada com a legalidade. Assim, somente é anulado aquilo que
é ilegal. E quem pode anular? Tanto a Administração Pública (exercício da autotutela) quando
o Poder judiciário (controle de legalidade dos atos administrativos). Os efeitos da ANULAÇÃO
são sempre ex tunc (retroagem), pois o que é ilegal já nasce assim.

32. A REVOGAÇÃO, por sua vez, está relacionada com o MÉRITO ADMINISTRATIVO
(conveniência e oportunidade). Significa dizer que a Administração pode revogar os seus atos
INCONVENIENTES e INOPORTUNOS a qualquer momento. E quem pode revogar? Somente
a Administração Pública pode revogar os seus atos administrativos, pois estão vinculados ao
mérito administrativo. O Poder Judiciário, por não poder se intrometer no mérito administrativo,
NÃO REVOGA os atos administrativos da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Pode, sim, revogar os
SEUS PRÓPRIOS ATOS (cuidado! Pegadinha!). Os efeitos da REVOGAÇÃO, por sua vez, são
ex nunc, ou seja, não retroagem, pois aquilo que é inconveniente ou inoportuno não nasceu
assim: tornou-se!

33. Vamos reforçar esse entendimento através de uma tabela-esquema:

ANULAÇÃO X REVOGAÇÃO
ELEMENTOS ANULAÇÃO REVOGAÇÃO
Competência Administração Pública e Poder Administração Pública
Judiciário
Núcleo essencial Ilegalidade Mérito (conveniência e oportunidade)
Efeitos Ex Tunc Ex Nunc

1.4.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público


34. O núcleo essencial desse princípio encerra o seguinte mandamento: OS AGENTES
PÚBLICOS NÃO SÃO DONOS DO INTERESSE POR ELES DEFENDIDO!

35. Significa dizer que no exercício da função administrativa os agentes públicos estão
obrigados a atuar NÃO SEGUNDO A SUA VONTADE, mas da maneira DETERMINADA PELA
LEGISLAÇÃO.

36. Em decorrência dessa indisponibilidade, é inadmissível que os agentes renunciem aos


poderes legalmente conferidos ou que transacionem em juízo (transigir na demanda e optar
pela arbitragem).

1.5 Princípios Constitucionais do Direito Administrativo


37. Com o intuito de sistematizar o estudo dos diversos princípios existentes no
ordenamento jurídico pátrio, os PRINCÍPIOS JURÍDICOS podem ser classificados a partir de

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dois critérios. São eles: a) o critério da AMPLITUDE DE APLICAÇÃO NO SISTEMA


NORMATIVO, e b) a MENÇÃO EXPRESSA ou IMPLÍCITA DOS PRINCÍPIOS NOS TEXTOS
NORMATIVOS.

1.5.1 Em relação à Amplitude de Aplicação no Sistema Normativo


38. Podem ser:

PRINCÍPIOS SIGNIFICADO EXEMPLOS


a) Fundamentais São aqueles que representam as decisões Princípios republicano,
políticas estruturais do Estado, servindo de matriz federativo e da
para todas as demais normas constitucionais. separação de poderes.
b) Gerais São, em regra, importantes especificações dos Princípios da
princípios fundamentais, possuindo, no entanto, isonomia, da
menos grau de abstração e irradiando-se sobre legalidade, etc.
todo o ordenamento jurídico
c) Setoriais ou São aqueles que se aplicam a determinado tema, Os princípios da
Especiais capítulo ou título da Constituição. Administração Pública
(art. 37, caput).

1.5.2 Em relação à Menção Expressa ou Implícita dos Princípios nos Textos Normativos
39. Esses princípios são divididos em:
a) Expressos ou explícitos: correspondem àqueles previstos no art. 37, caput, CRFB,
aplicáveis aos três Poderes e à Administração Pública Direta e Indireta. São eles:

1. Princípio da legalidade;
2. Princípio da Impessoalidade;
3. Princípio da Moralidade;
4. Princípio da Publicidade;
5. Princípio da Eficiência.

40. Podemos memorizá-los através da seguinte expressão:

L = LEGALIDADE
I = IMPESSOALIDADE
M = MORALIDADE
P = PUBLICIDADE
E = EFICIÊNCIA

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b) Implícitos ou inespecíficos: são aqueles que não constam no art. 37, caput, CRFB,
mas em alguns artigos isolados e em leis esparsas. São reconhecidos pela doutrina e pela
jurisprudência a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, a exemplo dos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, da segurança jurídica, etc.).

41. Mas, atenção: existem outros princípios administrativos expressos na CRFB que não
estão no art. 37, caput. São eles:

PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS QUE NÃO ESTÃO NO ART. 37, CAPUT, CRFB


PRINCÍPIO NORMA SIGNIFICADO

Participação Art. 37, § A lei deverá estimular as formas de participação do usuário na


3º13 administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
a) Reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em
geral;
b) O acesso dos usuários a registros administrativos e informações
sobre atos de governo;
c) A disciplina da representação contra o exercício negligente ou
abusivo do cargo, emprego ou função na administração pública.
Celeridade Art. 5º, Assegura a todos, nos âmbitos judicial e administrativo, a razoável
processual LXXVIII14 duração do processo e os meios que garantam celeridade na sua
tramitação.
Devido Art. 5º, Prescreve que a privação de liberdade ou de bens só poderá ser
processo LIV15 aplicada após o devido processo legal. No âmbito administrativo, a
legal formal tomada de decisões pelo Poder Público pressupõe a instauração
e material do processo com garantia de contraditório e ampla defesa.

Os dois aspectos clássicos do princípio são válidos no Direito


Administrativo:
a) Devido Processo Legal Formal: exige o cumprimento de um rito
predefinido como condição de validade da decisão;

13 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando
especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços
de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o
disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na
administração pública.

14LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

15 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

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b) Devido Processo Legal Material (ou Substantivo): além de


respeitar o rito, a decisão final deve ser justa e proporcional. Por
isso o devido processo legal material tem o mesmo conteúdo do
princípio da proporcionalidade.

Nos processos administrativos, busca-se a verdade real dos


fatos, e não simplesmente a verdade formal baseada apenas na
prova produzida nos autos.
Contraditório Art. 5º, As decisões administrativas devem ser proferidas somente após
LV16; ouvir os interessados e contemplar, nas decisões, as
S.V. nº considerações arguidas.
0317
Ampla Art. 5º, Obriga assegurar aos litigantes, em processo judicial ou
defesa LV; S.V. administrativo, a utilização dos meios de prova, dos recursos e dos
nº. 03 instrumentos necessários para os interessados defenderem seus
interesses perante a Administração.

II - DESENVOLVIMENTO
2.1 PRINCÍPIO EXPLÍCITO DA LEGALIDADE18 (JURIDICIDADE)
2.1.1 Histórico
42. O princípio da legalidade é fruto da separação clássica dos Poderes do Estado,
elaborada por Montesquieu. Essa divisão institui três poderes distintos, cabendo a cada um
deles uma das funções do Estado. Assim, temos que a administração fica a cargo do Poder
Executivo, poder incumbido de executar as leis; a legislação é atribuição do Poder Legislativo,
que deve elaborar as normas; e por fim cabe ao Poder Judiciário, que deve zelar para o
cumprimento da ordem jurídica, a jurisdição.

43. A origem do princípio remonta à Magna Carta de 1215, documento imposto pelos
barões ingleses ao rei João Sem Terra, com a finalidade de limitar o poder do monarca. O seu
sentido histórico decorreu da necessidade de se subordinar o governante, absolutista, ao
ordenamento jurídico, eliminando-se favoritismos e desejos pessoais. Substituiu-se a vontade
individual do monarca pela vontade geral, materializada na lei elaborada pelos representantes
do povo, na condução dos negócios públicos.

16LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

17Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da
decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

18 “Legalidade (lat. Medieval legalitas) 1. Característica daquilo que está de acordo com a lei, ou que é regido por
leis. 2. Observância exterior às leis, sem que isso corresponda a uma convicção ou a um respeito interno às
mesmas. “ Se a vontade se determina conforme a lei moral, mas não por respeito à lei, o ato terá legalidade, mas
não moralidade. ” (Kant)

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44. Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o princípio da legalidade


aparece expressamente enunciado, sendo visto não mais como um meio de limitar o arbítrio do
monarca, mas sim como um meio de eliminá-lo, uma vez que este deveria se submeter tão
somente às normas elaboradas pelo Legislativo, o que eliminaria a obrigatoriedade do
cumprimento de suas ordens (do Chefe do Executivo) enquanto não amparadas na lei.

45. No século XVIII, acreditava-se que os legisladores, através da "reta razão"19,


descobririam os fundamentos do Direito Natural e a partir destes elaborariam as leis positivas
(Pufendorf). Assim, obrigatoriamente, a legislação estaria de acordo com a natureza das coisas
e, consequentemente, se confundiria com a justiça, ou seja, com o bem comum.

46. É, ainda, o Princípio da Legalidade Administrativa, considerado um produto do


Liberalismo, que pregava a superioridade do Poder legislativo, conforme John Locke na sua
magistral obra “Segundo Tratado sobre o Governo”.

2.1.2 Conceito e Definições


47. O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da
Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por
lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Este postulado, consagrado após séculos de evolução
política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que
deve respeitar as próprias leis que edita.

48. O princípio, nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo, “implica subordinação
completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe o cúspide
(extremidade aguda; ponta, vértice) até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel
e dócil realização das finalidades normativas”.

49. Tem-se, pois, que dentre os princípios da Administração, o da legalidade é o mais


importante e do qual decorrem os demais, por ser essencial ao Estado de Direito e ao Estado
Democrático de Direito. Significa, nas sábias palavras de Hely Lopes Meirelles, que o
administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei
e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar
ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

50. Citando, ainda, Hely Lopes Meirelles:

“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na


administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração
Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode
fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

19 “A ordem da reta razão. Todo dever concreto, isto é, que concerne a um caso particular, é um juízo prático
moral, formulado como conclusão de um raciocínio baseado num princípio geral da lei natural ou positiva, e que
impõe uma obrigação. Este raciocínio pode ser simplesmente implícito, e ele o é, normalmente, nos casos em que
a aplicação da lei moral ao caso concreto se faz sem dificuldade. Pode-se, por conseguinte, definir o dever como
a obrigação moral de fazer ou não fazer alguma coisa”.

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51. O Estado, hoje, só pode agir quando autorizado por Lei. Logo, a Administração não
pode, por simples ato administrativo, impor obrigações a terceiros, extinguir ou criar direitos. A
grande virtude do Estado Democrático de Direito é que ninguém está acima da lei.

52. Vejam este exemplo: manchete de jornais: “Casas invadidas pelas enchentes tiveram
isenção do IPTU por decreto”. Ora, o Chefe do Executivo não poderia ter dado essa isenção
por decreto, mas sim – e somente – via Lei! Poderá, portanto, qualquer cidadão, postular uma
ação popular em nome da moralidade pública.

53. É de fácil entendimento o princípio da legalidade, pois o administrador só pode agir de


acordo com a lei. Traduz, assim, o pensamento de Cícero: “Suportas a Lei que fizestes”.

54. E quando há omissão? Ora, na omissão da Lei o Administrador não pode praticar o ato.
Vejam, por exemplo, esse julgado recente do STJ acerca do Poder de Polícia de
trânsito. A situação é a seguinte: (veículos multados por avanço de sinal quando o motorista já
adentrou na extensão da faixa de ultrapassagem e o sinal ficou amarelo). O STJ tem inúmeros
entendimentos no sentido de que quando o veículo está passando no cruzamento e o sinal
ficou, repentinamente, amarelo, a ultrapassagem do veículo não irá incidir em multa de
trânsito, sob o fundamento do Princípio da Legalidade Administrativa, pois não há no Código
de Trânsito nenhum dispositivo nesse sentido.

55. No direito privado, tudo aquilo que não está proibido o cidadão pode fazer. Se a lei não
proibiu o cidadão comum de praticar aquele ato, ele pode praticar. É a legalidade genérica. No
caso de atos omissivos previstos na lei, no direito privado prevalece a autonomia da vontade
(poder fazer ou não fazer), diferentemente do Direito Administrativo, onde não há espaço para
o princípio da autonomia da vontade. Em decorrência disso, a Administração não pode por
simples ato administrativo conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor
vedações. Para tanto, ela depende de lei. A Administração, em submissão ao princípio da
legalidade, só pode fazer o que a Lei determina. A vontade da Administração é a vontade da
lei.

56. Vejamos outro exemplo: dois particulares pretendem celebrar um contrato. O primeiro
obriga-se perante o segundo a pintar seu imóvel, e este em contrapartida obriga-se a transferir
seu computador. No direito privado, é possível a celebração dessa espécie de contrato entre
particulares, porque no Código Civil não há restrição nesse sentido. Já no direito administrativo
teria que haver licitação para pintar o prédio público. O administrador, por não ser o dono da
coisa pública, jamais poderia dispor de tal bem (computador), sob pena de o administrador ser
responsabilizado administrativamente e civilmente.

57. Importante sempre repetir que no direito Administrativo, no silêncio da lei, deduz-se que
não se pode praticar o ato. Para particulares, a regra é a da autonomia de vontade e, não
existindo previsão legal, não há possibilidade de atuação.

58. Vejamos um caso concreto extraído de uma prova do MP/RJ - 2006: Determinada
Secretaria de Estado necessita de renovar sua frota de veículos. Como já possui veículos

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usados, pretende dá-los como parte do pagamento dos automóveis zero quilômetro. Pergunta-
se: é possível proceder à licitação com tal finalidade e na forma pretendida pela Administração
Pública diante da legislação vigente? Resposta fundamentada (prova para o MP do rio de
Janeiro 2006).

59. Resposta sugerida pela banca: O administrador público tinha uma frota e “agiu como se
fosse empresário”, que pode fazer tudo que não esteja proibido em lei. Em vez de realizar uma
licitação para vender os carros velhos e outra para comprar os carros novos, ele juntou as
duas (compra e venda). Em síntese, iria ganhar a licitação quem comprasse os carros velhos e
desse um preço menor para adquirir os carros novos. Isso fere o princípio da legalidade. Na lei
da licitação não há artigo que autorize isso. O administrador só pode fazer o que estiver em lei.
O princípio da legalidade não permite esse tipo de trato. Já para os particulares, esses são
livres para agir, salvo expressa vedação da lei.

2.1.3 Atos Discricionários e Vinculados x Princípio da Legalidade


60. Vamos afastar, logo de início, uma falsa ideia em relação ao ato vinculado e
discricionário. É comum se ouvir que o ato vinculado é aquele que está previsto em lei e ato
discricionário é aquele que não está previsto em lei, o que é um grande absurdo, pois pelo
princípio da legalidade, toda a atuação da Administração está prevista na lei. O administrador
só vai exercer a discricionariedade quando a lei lhe passar essa atribuição. Então, o ato
discricionário está previsto na lei tanto quanto o ato vinculado. Claro que o ato vinculado
amarra a atuação do administrador, não lhe deixando nenhuma opção (é um ato matemático.
O administrador age como um robô).

61. Vejamos um exemplo: o Alvará de licença para construir. Diz a lei: “terá direito a
construir o portador-proprietário que cumprir os seguintes requisitos (a lei elenca uma gama de
requisitos). Uma vez preenchido todos os requisitos, o administrador terá que conceder a
licença.

62. Já no ato discricionário, a lei concede um juízo de valor para o administrador. A título de
ilustração citamos o decreto expropriatório. Esse decreto é discricionário porque a lei deixa
para o administrador decidir quando é que vai desapropriar, onde desapropriar, e o que vai
desapropriar (a nossa opinião pouco importa).

63. Contudo, a discricionariedade não é um cheque em branco. O DL 3.365/41 dá um rol de


opções para o administrador (art. 5º20). O administrador é quem escolherá a melhor opção,

20 Art. 5º- Consideram-se casos de utilidade pública:


a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes
medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;

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como também o prefeito poderá passar o mandato inteiro sem fazer uma desapropriação
sequer, pois não está obrigado a desapropriar. Há uma ressalva, contudo. No âmbito federal
há uma desapropriação obrigatória, que é a do art. 243 da CRFB21.

64. Ora, o art. 243 CF diz “imediatamente”, o que afasta de pronto a discricionariedade. A
Administração tem que desapropriar sem indenizar, por isso mesmo que ela é denominada de
confisco22.

65. O grande desdobramento do princípio da legalidade está contido no artigo 5º, inciso
XXXV da CRFB23 (controle jurisdicional dos atos administrativos).

2.1.4 Fundamentação Constitucional do Princípio da Legalidade (Tríplice fundamento)


66. O princípio da legalidade está fundamentado em três normas distintas da CRFB:

“A administração
Art. 37, caput, CRFB púbica (...)”: significa a
atividade administrativa.

Trata-se da denominada
PRINCÍPIO DA legalidade geral, que
Art. 5º, II, CRFB
LEGALIDADE ultrapassa os limites do
Direito Administrativo.

“(...) expedir decretos e


regulamentos para sua
Art. 84, IV, CRFB fiel execução” = papel
secundário dos atos
administrativos.

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de


urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou
estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 29.1.1999)
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos
urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou
característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.

21Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas
serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei.

22O STF tem se posicionado no sentido de que não se desapropria toda a fazenda, mas somente aquela área
onde há o cultivo da maconha.

23 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

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67. Assim, importante se faz tecer algumas considerações sobre essa tríplice
fundamentação. Vejamos cada uma delas:

TRÍPLICE FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL


FUNDAMENTAÇÃO TRANSCRIÇÃO SIGNIFICADO

1ª) Art. 37, caput “A administração pública A expressão “Administração Pública”


direta e indireta de qualquer significa a atividade administrativa,
dos Poderes da União, dos cujo exercício no âmbito de qualquer
Estados, do Distrito Federal e dos Poderes nas diferentes esferas
dos Municípios obedecerá aos federativas deve obediência aos
princípios da legalidade, regramentos estabelecidos pela
impessoalidade, moralidade, legislação
publicidade e eficiência”.
2ª) Art. 5º, II “Ninguém será obrigado a Aqui temos a denominada
fazer ou deixar de fazer LEGALIDADE GERAL, cujo alcance
alguma coisa senão em ultrapassa as fronteiras do Direito
virtude de lei”. Administrativo.
Esse comando estabelece a garantia
ampla de que os particulares não terão
sua liberdade restringida senão pelo
Parlamento24.
Assim, a lei representa uma
autolimitação imposta pelo povo às
liberdades individuais.
O Processo Legislativo confere
legitimidade às normas estabelecidas
pela legislação. Mas com o ato
administrativo não é assim, pois
falta ao ato administrativo a
legitimidade atribuída pelo processo
de criação das leis.
O ato administrativo nasce com um
déficit democrático inerente ao modo
unilateral como é praticado. A sua
LEGITIMIDADE é apenas INDIRETA
porque deriva da lei cuja execução o
ato administrativo se encarrega de
realizar.
Por isso mesmo, como não é lei, o ato
administrativo por si só está
proibido de criar deveres e

24O Parlamento, dentro da organização estatal, representa diretamente o povo, sendo as leis a expressão maior
da vontade popular.

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proibições aos particulares.

3ª) Art. 84, IV “Compete privativamente ao


Presidente da República
sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como
expedir decretos e
regulamentos para sua fiel
execução”.

68. Vejamos alguns exemplos concretos de violação da LEGALIDADE GERAL:

EXEMPLO (CASO) 01 EXEMPLO (CASO) 02

Foi declarado inconstitucional o Antes de ser uma imposição no


decreto do Prefeito de Aparecida CBT, foi considerada nula a
do Norte/SP proibindo o uso de obrigatoriedade do uso de cinto de
minissaia nas ruas do município. segurança determinada por
decreto municipal do Prefeito de
SP.

Nessas duas situações, deveres e obrigações foram criados mediante ATO


ADMINISTRATIVO, desatendendo, portanto, à norma do Art. 5º, II, da CRFB.

2.1.5 Bloco da Legalidade e Princípio da Juridicidade


69. É sabido que o princípio da legalidade não está adstrito ao simples cumprimento da lei
(sentido estrito).

70. A Lei Federal nº. 9784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) define, no seu art. 2º,
parágrafo único, I, que:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da


legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros,


os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

71. Esse dispositivo encerra o denominado PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE, ou seja, é a


obrigação de os agentes públicos respeitarem as leis e outros instrumentos normativos

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existentes na ordem jurídica. É, portanto, a JURIDICIDADE, uma ampliação do conteúdo


tradicional da LEGALIDADE.

72. Assim, as regras vinculantes da atividade administrativa originam-se, também, de


outras fontes normativas, além de cumprir as leis ordinárias25 e as leis complementares (lei em
sentido estrito), que no seu conjunto formam o BLOCO DA LEGALIDADE: 1. A Constituição
Federal e as suas emendas constitucionais; 2. As Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas;
3. Leis Ordinárias e Complementares; 4. Medidas provisórias; 5. Tratados e convenções
internacionais; 6. Costumes; 7. Atos administrativos normativos (decretos e regimentos
internos); 8. Decretos legislativos e resoluções (art. 59, CRFB); 9. Os princípios gerais do
direito.

73. É importante frisar que o Estado Democrático de Direito está ligado à legalidade, e o
Estado democrático, à legitimidade, ou seja, deve-se respeitar o limite do razoável.
Hipoteticamente, imaginemos que determinado prefeito resolva promover uma desapropriação
visando a construção de aeroporto para discos voadores a fim de incentivar o turismo. A Lei
Geral da Desapropriação26 prevê a desapropriação para construção de pista de pouso. Mas,
no caso hipotético, o ato é legal, mas não é legítimo, por ter ferido a razoabilidade.

2.1.6 Restrições ao princípio da legalidade


74. A Constituição Federal, conforme ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello,
prevê três institutos que alteram o funcionamento regular do Princípio da Legalidade por meio
da outorga de poderes jurídicos inexistentes em situações de normalidade. São elas:

a) Medidas provisórias (art. 62, CRFB27);


b) Estado de defesa (art. 136, CRFB28);
c) Estado de sítio (arts. 137 a 139, CRFB29).

25A Lei Federal nº. 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal define,
no seu art. 2º, parágrafo único, a legalidade como sendo o DEVER DE ATUAÇÃO CONFORME A LEI E O
DIREITO.

26 Art. 5º, “n”, Decreto-Lei nº. 3.365, de 21 de junho de 1941 – Desapropriações por utilidade pública.
27 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com
força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (...)

28Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional,
decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a
ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por
calamidades de grandes proporções na natureza. (...)

29Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional,
solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: (...) Art. 138. O decreto
do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias à sua execução e as garantias constitucionais
que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas
específicas e as áreas abrangidas. (...) Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art.
137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...)

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75. Obs.: Cabe ainda acentuar que este princípio não se coaduna com a edição de
medidas provisórias com inobservância dos pressupostos constitucionais (relevância e
urgência – art. 62 da CF). Há, por parte do governo, uma abusividade em relação à edição
dessas medidas, o que gera uma hiperinflação normativa, e viola o próprio princípio da
legalidade.

2.1.7 Legalidade objetiva e subjetiva


76. Legalidade objetiva – a Administração Pública tem obrigação de ser coerente com a lei,
o que implica sentido objetivo, independentemente de lesão a outro direito para que seja
considerado ilegal. Apenas o fato de desatender a lei, já é ilegal, ferindo o interesse público,
mesmo que não lese direito de alguém. Exemplo: um excelente promotor de justiça, mas cujo
diploma de bacharel seja falsificado, será afastado, independentemente de sempre ter exercido
corretamente a função.

77. Legalidade subjetiva – é o que a Administração Pública exerce quando à lesão de um


direito individual. Nesse caso, o indivíduo se dirige à Administração Pública, provocando a
autotutela. A vantagem é que não precisa ir ao Judiciário. Esse indivíduo estará exercendo seu
direito de petição, garantido pelo art. 5º, XXXIV, da CRFB30. Trata-se, então, do controle
subjetivo da legalidade que, além de estar em desconformidade com a lei, ainda causa lesão a
direito.

2.1.8 Legalidade Privada x Legalidade Pública


78. Mostraremos, no quadro abaixo, as principais diferenças entre a legalidade privada e a
legalidade pública:

LEGALIDADE PRIVADA X LEGALIDADE PÚBLICA


CRITÉRIOS LEGALIDADE PRIVADA LEGALIDADE PÚBLICA
DIFERENCIADORES
Destinatários Particulares Agentes públicos
Fundamento Autonomia da vontade Total subordinação
Significado Podem fazer tudo que a lei não Só podem fazer o que a lei
proíbe expressamente autoriza
Omissão (silêncio Permissão Proibição
legislativo)
Sentido normativo Normas permissivas Normas proibitivas excepcionam
excepcionam proibições gerais permissões gerais ou reforçam
ou reforçam liberdades vedações
Norma geral Norma permissiva Norma proibitiva
implícita

30 XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:


a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal;

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2.1.9 Julgados Recentes Envolvendo o Princípio da Legalidade


79. A seguir, apresentaremos julgado recente do STF envolvendo o Princípio da
Legalidade:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR.


COMISSÃO TEMPORÁRIA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 53 DA LEI Nº 4.878/65. 1. É nulo o
processo administrativo disciplinar instaurado contra policial federal na hipótese em que, a
despeito da previsão legal expressa de julgamento por Comissão Permanente, instaura-se uma
Comissão Temporária, violando os princípios da legalidade e do juiz natural. Precedentes. 2.
Recurso especial provido.

REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REMUNERAÇÃO. DIFERENÇA


SALARIAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. CONCURSO
PÚBLICO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível a
intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em
relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital. 2. O Município
requerido deve obedecer aos parâmetros da lei em conformidade com os princípios da
legalidade e moralidade pública. 3. Sentença monocrática mantida.

EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO SUL.


ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO AD NUTUM DEPOIS DA CIÊNCIA DA ACUMULAÇÃO
INDEVIDA DE DOIS CARGOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
PARA A APURAÇÃO DA SUPOSTA IRREGULARIDADE. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PREVISÃO DA PENALIDADE DE
DEMISSÃO PARA O MESMO FATO. ART. 135, XII, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 31/99,
CONSOLIDADA PELA LC MUNICIPAL Nº 296/2005. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
I - Não prospera a prefacial de não conhecimento do recurso, pois preenchidos os requisitos do
art. 530 do CPC, tendo em vista o dissenso acerca do pressuposto do processo administrativo
antes da exoneração; a fundamentação do pedido recursal e dispensa do prequestionamento
para a interposição dos embargos infringentes. II - No mérito, a par do exercício de outro cargo
público quando investidura pelo embargado; da redação do art. 37, XVI, da Constituição da
República à época; da legislação municipal específica e do instrumento convocatório,
necessária a instauração do prévio procedimento administrativo, com vistas à efetividade do
devido processo legal, a permitir a ampla defesa e o contraditório para fins da exoneração do
embargado, ainda que em estágio probatório. Precedentes do STF, STJ e desta corte. III - além
do mais, em que pese o ato de exoneração, ad nutum, com fulcro no art. 45, II, c, da LC nº 31/99,
consolidada pela LC nº 296/2005, a previsão da penalidade de demissão no mesmo estatuto,
para o mesmo fato imputado, com a concessão de 5 (cinco) dias para prévia opção do servidor.
Ainda, a instauração de sindicância ou de processo administrativo disciplinar. Ofensa ao
princípio da legalidade. IV - A ilegalidade do ato administrativo de exoneração acarreta a
condenação no pagamento dos vencimentos e vantagens a que teria direito o servidor, se em
exercício estivesse. Precedentes das cortes superiores. Prefacial rejeitada. Embargos
infringentes desacolhidos. (TJRS - EI: 4887854320128217000, Relator: EDUARDO DELGADO,
SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, Data de Publicação: 02/07/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. TRÂNSITO. SUSPENSÃO


DO DIREITO DE DIRIGIR. EMBRIAGUEZ. ART. 165 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.
VÍCIO DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DEMONSTRADO. I - Os documentos

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carreados aos autos dão conta da autuação do recorrente, tendo em vista infração de trânsito
ocorrida em razão da presunção de dirigir sob a influência de álcool. II - No tocante à
instauração do processo de suspensão do direito de dirigir por infração, necessário observar a
vinculação do ato administrativo à Lei - Princípio da legalidade. Caracterizada a subsunção do
fato à norma, é dever do agente público atender ao comando legal, com a aplicação de todos os
efeitos daí decorrentes. III - No caso, o art. 165, do CTB, uma vez incidente, impõe ao órgão de
fiscalização a instauração de processo de suspensão do direito de dirigir por infração - Psddi -,
para fins de aplicação da penalidade, depois de esgotados todos os meios de defesa no âmbito
administrativo. IV - Nesta sede precária, antes do estabelecimento do contraditório, ausente
prova inequívoca a conferir verossimilhança às alegações do agravante, tampouco fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Ademais, ausente o próprio auto de infração
de trânsito nº 505294, com a descrição dos sinais de alteração da capacidade psicomotora do
recorrente, ou, ainda, o termo de constatação de embriaguez. Agravo de instrumento
desprovido. (TJRS - AI: 5161608220138217000, Relator: EDUARDO DELGADO, TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2014)

2.1.10 Esquema do Princípio da Legalidade

PRINCÍPIO
DA
LEGALIDADE

ART. 37, CAPUT, CRFB

ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA PREVISTA


EM LEI

ATO ATO
DISCRICIONÁ- VINCULADO
RIO

O Poder Judiciário tem competência


constitucional para controlar a legalidade
dos atos administrativos

Art. 5º, XXXV, da CRFB

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2.2 PRINCÍPIO EXPLÍCITO DA IMPESSOALIDADE


2.2.1 Elementos introdutórios
80. O princípio da Impessoalidade, consagrado no caput do art. 37, é a primeira vez que
aparece em nossa Constituição Federal. O Princípio da Impessoalidade nada mais é do que o
princípio da finalidade.

81. Assim:

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE = PRINCÍPIO DA FINALIDADE


(Finalidade Pública)

82. Citando Hely Lopes Meirelles:

“O Princípio da Impessoalidade nada mais é que o clássico Princípio da Finalidade,


o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o
fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou
virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. ”

83. Visualizando esquematicamente:

ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA

Ações visando a FINALIDADE PÚBLICA


prevista na lei

IMPRIMINDO na sua atuação...

IMPESSOALI- OBJETIVIDADE
DADE

EVITANDO DECISÕES BASEADAS EM...

Preferências Sentimento de
pessoais perseguição

84. Possui, ainda, a impessoalidade, outro aspecto importante:

A atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado!

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85. Significa dizer que as realizações não devem ser atribuídas à pessoa física do agente
público, mas sim à pessoa jurídica estatal a que estiver ligado. E isso tem uma consequência
que está ligada à responsabilidade civil do Estado:

Em regra, a responsabilidade pela reparação de danos causados no exercício


regular da função administrativa é do Estado, e não do agente que realizou a
conduta!

2.2.2 Definindo a Impessoalidade


86. O que quer dizer, exatamente, impessoalidade? É a característica de não pertencer a
uma pessoa em particular. A Administração Pública tem que praticar o ato sem olhar para o
rosto do particular.

87. A Administração Pública deve atuar no sentido de dar um tratamento igualitário a todas
as pessoas. Não é possível que a Administração atue visando proteger alguém. Tem que atuar
sem olhar para o rosto de alguém em particular. Os atos da Administração Pública têm que ser
praticados com impessoalidade, imparcialidade. Ela não pode atuar com vistas a prejudicar ou
beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que
nortear o seu comportamento.

2.2.3 A Impessoalidade e os Concursos Públicos


88. Em homenagem ao princípio da Impessoalidade, está consagrada a regra do Concurso
Público. Qualquer pessoa que queira exercer um cargo público, via de regra, fará uma prova
em que os melhores passarão (é a regra contida no art. 37, II, da CRFB31 – Princípio da
Concursibilidade). Só a título de ilustração, antigamente o ingresso em cargo público se
materializava pela via do sorteio. A Administração Pública não terá, portanto, a liberdade de
contratar quem ela quiser. Há, contudo, exceções, a exemplo dos cargos em comissão. É
exceção porque o liame é político e não profissional. Por isso que índio já foi ministro no Brasil
e Jarbas Passarinho foi ministro da Justiça sem ser formado em Direito. A outra exceção são
os contratos temporários.

89. Um adendo interessante: em homenagem ao princípio da impessoalidade, as questões


de concursos públicos, caso sejam anuladas (incorreções nas suas formulações), irão causar a
alteração de notas. Tais questões anuladas vão atingir indiscriminadamente todos os
participantes, alterando a nota de todos.

90. Equivocado seria o entendimento da Administração Pública se ela anulasse


determinada questão e somente considerasse o erro em benefício do candidato que tivesse

31Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;

24
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recorrido. Em sendo assim, atribuindo a pontuação somente ao recorrente, estariam sendo


feridos os princípios da isonomia e da impessoalidade.

91. Há que se mencionar o controle dos nossos Tribunais no tocante à reprovação dos
candidatos em concursos públicos por ocasião do caráter sigiloso dos exames psicotécnicos,
entrevistas, e provas orais, o que viola o princípio da impessoalidade e da moralidade.

92. Pode-se reprovar um candidato no Exame Psicotécnico?

93. Os exames psicológicos visam verificar se o candidato possui condições psicológicas e


personalidade compatível com o desempenho de determinadas funções (por exemplo, se tem
equilíbrio emocional para o uso de armas). Antigamente, não se podia reprovar os candidatos
nesses exames, que serviam apenas como parâmetro classificatório, já que a psicologia não é
ciência exata. Atualmente, pode-se reprovar, sim, os candidatos em tais exames.

94. O exame psicotécnico não se confunde com inteligência, bastando lembrar que os
anais da criminologia registram numerosos casos de delinquentes de altíssima inteligência,
mas infelizmente direcionada para condutas antissociais.

95. O exame psicotécnico constitui uma fase do concurso seletivo. Apesar de aprovado em
todas as outras fases do concurso, o candidato pode ser reprovado e, consequentemente,
excluído do certame. Ocorre que a simples menção de “apto ou inapto” é arbitrária. Não se
admite, em hipótese alguma, reprovar candidatos em entrevistas realizadas em salas
fechadas, sem fundamentação de rigor científico, dotada de mero subjetivismo.

96. É pacífico o entendimento de que a aferição psicológica dos candidatos deverá


revestir-se de critérios científicos e objetivos. Insta salientar que reprovação em exame
psicotécnico, para revestir-se de legalidade, há de conter motivação expressa quanto à
reprovação do candidato, além da justificativa quanto aos métodos objetivos e científicos
adotados para a conclusão obtida pelos examinadores.

97. O Supremo Tribunal Federal tem decidido, por reiteradas vezes, que são três os
requisitos indispensáveis para que o exame psicotécnico seja exigido em concursos públicos:

a) “somente por lei, ato normativo primário, pode estabelecer requisitos para o ingresso
no serviço público – CF, art. 37, I. Se o exame psicotécnico estiver previsto em ato
administrativo apenas, ocorre ilegalidade” (RE nº 232.571-7-RS, 2ª Turma, Rel. Ministro
CARLOS VELLOSO).
b) ”..., e que tenha por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico – (RE nº
188.234. DF, Rel. Ministro Néri da Silveira). Logo, métodos cientificamente reconhecidos.
c) Possibilidade de recursos administrativos ou do Judiciário. Logo, os candidatos
podem, conhecendo os motivos de sua contraindicação, submetê-los à tutela
jurisdicional.

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98. Diz o STF:

“O sigilo viola o princípio da impessoalidade, já que a avaliação psicológica de


candidato a concurso público realizada em caráter subjetivo e sigiloso se sujeita única e
exclusivamente ao arbítrio do examinador. ” (STJ, Resp nº 27.865/DF, Rel. Min. William
Patterson.). Considerações sobre o Psicotécnico que não libera para outros concursos.
Requisitos do STF.

99. Hoje, de um modo geral, não há dispensabilidade do exame, mesmo o candidato


pertencente à Administração Pública.

2.2.4 A Impessoalidade e as Licitações


100. Por essa razão (Princípio da Impessoalidade), o STF vetou uma lei estadual por exigir
que a empresa para participar do certame licitatório deveria ter sua sede no Estado contratante
(hipoteticamente, uma empresa com sede no Acre, não está impedida de participar do
procedimento licitatório no Rio de Janeiro). Essa exigência, além de irrazoável e ilegal fere a
impessoalidade.

101. Outra regra que efetiva a impessoalidade está contida no art.37, XXI32, CRFB. No
processo licitatório, aquele que apresentar a melhor proposta para o poder público assinará o
futuro contrato. Há, contudo, exceções que têm que ser tratadas com muito cuidado: o
afastamento da licitação com previsão nos artigos 2433 e 2534 da lei 8.666/93.

32 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

33 Art. 24. É dispensável a licitação:


I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso
I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do
artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de
situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo
de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade,
vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem
prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que,
observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos
bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

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VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados
por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em
data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em
decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração,
cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível
com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual,
desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo
licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização
dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou
do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo
Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que
compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições
técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno,
por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção
de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,
quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas
ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou
localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a
exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu
valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei:
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e
administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico
dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada
idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de
mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e
serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art.
23;
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário,
permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e
controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no
âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a
transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração
indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de
consórcio público ou em convênio de cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou
reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas
formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de
materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde
pública.

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2.2.5 Algumas Exceções


102. É legítimo o Estado limitar a idade ou sexo para ingresso a determinados cargos? Sim,
dependendo da atividade-fim. Por exemplo: presídio feminino (pode condicionar o ingresso do
sexo feminino tendo em vista a revista feminina). Então, tudo vai depender da natureza da
função e das atividades a serem desempenhadas. Mais um exemplo: a hipótese de um

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente
designada pela autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças
Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao
preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a
prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência
Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de
dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único
de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção
nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.
XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras
tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias
rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.
XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde
produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da
administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão,
desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e
financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de
produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que
tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado
seja compatível com o praticado no mercado.
§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras,
obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por
autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
§ 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso
VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS,
no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS.
§ 3o A hipótese de dispensa prevista no inciso XXI do caput, quando aplicada a obras e serviços de engenharia,
seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica.
§ 4o Não se aplica a vedação prevista no inciso I do caput do art. 9o à hipótese prevista no inciso XXI do caput.

34 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:


I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade
ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação
ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo,
desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o
seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o
agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis

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cidadão com certa idade participar de um concurso público, visando ingresso na polícia.
Impossível! Como poderia subir morro, com arma na mão, na captura de bandidos, se possui
idade avançada?

2.2.5 A Impessoalidade e os Bens de Uso Comum do Povo


103. Outro caso (já resolvido pelo STJ): bem de uso comum do povo.

104. Vejamos o art. 99, CC35:

105. No próprio Código Civil, o legislador fez a caridade de exemplificar os bens de uso
comum do povo. Não há como identificar quem vai à rua, já que pode ser qualquer um da
coletividade.

106. Vejamos o exemplo das ruas particulares. Queremos entrar nua rua e então aparece
alguém perguntando: “Para onde o Senhor vai?” Ora, a rua é logradouro público, portanto não
precisamos dar satisfação a ninguém. Toda rua é pública! A expressão “rua particular” é uma
palavra inexistente. Isso é um absurdo! Fere o princípio da impessoalidade. Se alguém disser:
“o prefeito é quem mandou fechar a rua!”. Significa que houve aprovação, via lei (adiantamos
que a lei, nesse caso, é inconstitucional). Perguntamos: Como é que se pode lançar mão de
uma rua, mesmo sem saída, e dar para meia dúzia de moradores? Fere o princípio da
Impessoalidade. Trata-se de uma agressão ao direito de ir e vir. A rua não é do morador!
Agora, diferentemente ocorre com as vias internas que estão dentro do condomínio. Via interna
não é mais logradouro público. Aí, tudo bem. Do portão para lá podemos ser barrados para fins
de identificação e autorização para entrar.

107. Outra situação: estamos na orla e encontramos uma placa com letras garrafais
avisando que...

PRAIA PARTICULAR. PROIBIDO


ENTRAR!

108. Trata-se de uma situação estarrecedora. As praias são bem de uso comum do povo.
Não existe praia particular! O que existe são propriedades particulares que vão dar na praia.
Evidentemente, que eu não posso invadir a propriedade particular para chegar à praia! Eu não
posso cruzar uma propriedade particular para chegar à praia. Posso, a título de ilustração,

35 Art. 99. São bens públicos:


I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração
federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito
pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

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ancorar minha canoa um pouco distante da praia, e ir nadando entre as pedras até chegar à
praia e então tomar banho junto com os milionários! Praia particular é algo inexistente, pois
fere o princípio da impessoalidade.

109. E o instituto da Servidão de passagem? “Tal servidão é uma opção política e


discricionária do administrador. Enquanto não for instituída (gera indenização alta!) não se
poderá utilizar, para acesso à praia, a propriedade particular.

110. Mais um exemplo: no jornal (classificados) nos deparamos com o seguinte anúncio:
“Vende-se Ilhas Oceânicas! ” Qual a natureza jurídica das ilhas? É bem de uso comum do
povo. Assim, não podemos ser proprietários de uma ilha.

111. Analisemos o art. 2036, CRFB, especificamente seu inciso IV, que trata das ilhas.
Nesse caso, o que pode ocorrer é o direito de uso à União, a que se chama foro anual,
acrescido do IPTU para a prefeitura local. O que pode ser vendido são os bens edificados na
ilha. Aí, tudo bem. Há, contudo, uma forma de se tornar, por via oblíqua, pseudo-proprietário
de uma ilha oceânica: transformá-la em área de preservação ambiental.

2.2.3 Subprincípio da Vedação da Promoção Pessoal


112. Um grande desdobramento do princípio da impessoalidade está contido no art. 37, § 1º37
da Constituição, ou seja, a propaganda oficial não pode ser utilizada como forma de promoção
pessoal. Nunca poderá ser utilizada a expressão do tipo: “mais uma realização do prefeito José da

36 Art. 20. São bens da União:


I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias
federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado,
sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os
terrenos marginais e as praias fluviais;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as
costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço
público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da
administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos
hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma
continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
§ 2º - A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como
faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão
reguladas em lei.

37Art. 37, § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter
caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

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Silva...” não se pode fazer isso porque a obra não é dele, mas do Estado, da coletividade. Ele não
atua em nome próprio, pois é um representante do Estado (encarnação do Estado). Está, portanto,
proibido de vincular a atuação ao seu nome.38

113. Atenção! O princípio consagrado no art. 37, § 1º, CRFB é o da IMPESSOALIDADE. Não
tem nenhuma relação com o da PUBLICIDADE.

114. Por fim, vale frisar que o nosso ordenamento jurídico veda ao Estado e aos Municípios
atribuir nome de pessoa viva a avenida, praça, rua, logradouro, ponte, reservatório de água,
viaduto, praça de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, auditórios, cidades
e salas de aula. O Tribunal que julgou o pedido o considerou improcedente, por reputá-lo
incompatível com o princípio da impessoalidade.

115. O Pleno do STF, neste voto relatado pelo Min. Eros Grau, homenageia o princípio da
impessoalidade, fazendo valer a norma inserta no art. 37, §1°, CF/88.

116. Em seu voto, o Min. Eros Grau fez referência à Lei 6.454/77 a seguir parcialmente
reproduzida:

"Art. 1°. É proibido, em todo o território nacional, atribuir nome de pessoa viva a bem
público, de qualquer natureza, pertencente à União ou às pessoas jurídicas da
Administração indireta.
Art. 2°. E igualmente vedada a inscrição dos nomes de autoridades ou administradores
em placas indicadores de obras ou em veículo de propriedade ou a serviço da
Administração Pública direta ou indireta.
Art. 3°. As proibições constantes desta Lei são aplicáveis às entidades que, a qualquer
título, recebam subvenção ou auxílio dos cofres públicos federais".

117. Importante citar também o RE 191668/RS:

EMENTA Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. Art.37, parágrafo 1º,


da Constituição Federal. 1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição
Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos
cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional
que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo,
informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou
imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A
possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o

38 1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de
identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O
rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter
educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí
incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação
do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da
impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto
pelo constituinte dos oitenta. 2. Recurso extraordinário desprovido.

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titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo,


informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. 2.
Recurso extraordinário desprovido.

118. Nesse julgamento, portanto, o STF entendeu que a inclusão de slogan de partido
político na publicidade dos atos governamentais também ofende o art. 37, § 1º, CRFB.

2.2.4 A Impessoalidade e a Questão das Tatuagens


119. Os portadores de tatuagens estão impedidos de participar em concurso público? Trata-
se de ilegalidade a criação de norma editalícia impedindo que candidatos com tatuagens
participem de concursos públicos. Para eliminar um candidato é necessário o exame de cada
caso concreto.

120. Já houve caso de reprovação (justa) porque a candidata possuía no seu pescoço o
membro do amante tatuado (concurso para o judiciário), o que é diferente de, por exemplo, um
”golfinho” tatuado na lateral do corpo logo acima do biquíni, ou, ainda como exemplo, a
tatuagem de expressões como “Só Jesus salva”; “Carpe Diem”; etc...

121. Recentemente, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou
inconstitucional a proibição de tatuagens a candidatos a cargo público estabelecida em leis e
editais de concurso público. Foi dado provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 898450 39,
com repercussão geral reconhecida, em que um candidato a soldado da Polícia Militar de
São Paulo foi eliminado por ter tatuagem na perna. “Editais de concurso público não podem
estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais, em razão de
conteúdo que viole valores constitucionais”, foi a tese de repercussão geral fixada.

122. O relator do RE, ministro Luiz Fux, observou que a criação de barreiras arbitrárias para
impedir o acesso de candidatos a cargos públicos fere os princípios constitucionais da
isonomia e da razoabilidade. Em seu entendimento, qualquer obstáculo a acesso a cargo
público deve estar relacionado unicamente ao exercício das funções como, por exemplo, idade
ou altura que impossibilitem o exercício de funções específicas. Salientou que a jurisprudência
do STF prevê que o limite de idade previsto em lei é constitucional, desde que justificável em
relação à natureza das atribuições do cargo a ser exercido.

123. O ministro destacou que a tatuagem, por si só, não pode ser confundida como uma
transgressão ou conduta atentatória aos bons costumes. Segundo ele, a tatuagem passou a
representar uma autêntica forma de liberdade de manifestação do indivíduo, pela qual não
pode ser punido, sob pena de flagrante violação dos princípios constitucionais. Para o ministro
Fux, o respeito à democracia não se dá apenas na realização de eleições livres, mas também
quando se permite aos cidadãos se manifestarem da forma que quiserem, desde que isso não
represente ofensa direta a grupos ou princípios e valores éticos.

39 Disponibilizado, na íntegra, na Pasta do Professor (SIA).

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124. Em seu entendimento, o desejo de se expressar por meio de pigmentação definitiva


não pode ser obstáculo a que um cidadão exerça cargo público. “Um policial não se torna
melhor ou pior em suas funções apenas por ter tatuagem”, afirmou.

125. O relator destacou que o Estado não pode querer representar o papel de adversário da
liberdade de expressão, impedindo que candidatos em concurso ostentem tatuagens ou
marcas corporais que demonstrem simpatia por ideais que não sejam ofensivos aos preceitos
e valores protegidos pela Constituição Federal. “A máxima de que cada um é feliz à sua
maneira deve ser preservada pelo Estado”, ressaltou o ministro.

126. Em seu voto, o ministro Fux assinalou que tatuagens que prejudiquem a disciplina e a
boa ordem, sejam extremistas, racistas, preconceituosas ou que atentem contra a instituição
devem ser coibidas. Observou, por exemplo, que um policial não pode ostentar sinais corporais
que signifiquem apologias ao crime ou exaltem organizações criminosas. Entretanto, não pode
ter seu ingresso na corporação impedido apenas porque optou por manifestar-se por meio de
pigmentação definitiva no corpo.

127. O relator explicou que as Forças Armadas vedam o ingresso de pessoas com
tatuagens que transmitam mensagens relacionadas à violação da lei e da ordem, tais como as
que discriminem grupos por sua cor, origem, credo, sexo, orientação sexual ou que incitem o
consumo de drogas ou a prática de crimes, por entender que são incompatíveis com a função
militar.

2.2.5 Impessoalidade - Alguns Conceito e Definições


128. Vejamos alguns conceitos e definições importantes sobre o Princípio da
Impessoalidade para uma melhor fixação da essência desse princípio:

“A impessoalidade significa que o ato será praticado a bem do interesse coletivo,


público. Não se pode praticar qualquer ato para ajudar ou prejudicar terceiros. A
pessoa do governante ou administrador não se confunde com o exercício do cargo.
” Gildásio Mendes Filho e William Douglas R. dos Santos

129. Esse princípio impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim
legal. Significa dizer que a atuação do administrador deve ser impessoal, genérica, ligada à
finalidade da atuação administrativa que vise à satisfação do interesse coletivo, sem atender
ao interesse exclusivo do administrado, como também significa a imputação da atuação do
órgão ou entidade estatal, não o sendo quanto ao agente público, pessoa física.

130. E o que é o impessoal? Impessoal é o que não pertence a uma pessoa em especial, ou
seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. É uma
característica genérica da coisa que não pertence a pessoa alguma, e é isso que a atividade
da Administração Pública deve fazer: destinar-se a todos os administrados, à sociedade em
geral, sem privilégios ou discriminação de qualquer natureza, até mesmo por força do princípio
da isonomia, não cabendo sua atividade, portanto, beneficiar esta ou aquela pessoa ou
empresa.

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131. Logo, para que haja verdadeira impessoalidade, é dever da Administração atender
exclusivamente ao interesse público, sua finalidade direta e primeira. É isso que diz o princípio
da impessoalidade.

132. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, tem-se que:

“Por outro lado, para que haja a verdadeira impessoalidade, deve a Administração
voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se,
em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros.
Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, segundo o qual o alvo a
ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o
interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse
caso sempre uma atuação discriminatória. ”

133. Assim, ocorre desvio de finalidade40, quando o administrador se afasta do escopo que
lhe deve nortear o comportamento – o interesse público.

134. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre
normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito
conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo.

135. Em resumo: a Administração deve ser impessoal, sem ter em mira este ou aquele
indivíduo de forma especial. Deve ser entendido, também, esse princípio, como sendo
excludente da promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações
administrativas (art. 37, §1º, CF)41.

2.2.6 Desvio de Finalidade


136. O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a um fim
diverso daquele previsto, explícito ou implicitamente, na regra de competência (art. 2º,

40 Destaca-se o caso do agente político que, no último ano de seu mandato, sem a devida autorização legal,
permitiu o uso de bens imóveis públicos, beneficiando algumas entidades e vários particulares, que lá construíram
suas sedes e inúmeras moradias, não levando em conta que tais áreas seriam destinadas, futuramente, à
construção de postos de saúde, hospitais e escolas, o que inviabilizou, consequentemente, tais empreendimentos
de interesse público. A conduta desse agente, sem dúvida, revelou a inobservância dos princípios da legalidade,
impessoalidade, finalidade. Moralidade e da supremacia do interesse público, sendo suficiente para caracterizar
desvio de finalidade, além de improbidade administrativa, pelo inegável prejuízo ao erário que veio aquela
irregularidade causar. Com efeito, essa conduta privilegiou apenas uma parcela reduzida de pessoas em
detrimento do interesse público maior, ou seja, é manifesto o desvio de finalidade na medida em que buscou,
mediante ato administrativo (decreto), fazer entrega de bens públicos por tempo indeterminado e gratuitamente,
sem que houvesse qualquer resquício de interesse público.

41Este artigo dispõe que atos de propaganda oficial do governo, como programas, obras, serviços e campanhas
devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, mas que dessa publicidade não podem constar
nomes dos governantes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal, podendo ser colocado,
quanto muito, por exemplo, “obra patrocinada pelo governo do estado”, donde se conclui que, além de legal e
moral, o ato administrativo deve ser também impessoal, sendo vedada, portanto, a publicidade por parte da
entidade pública que implique promoção pessoal de autoridades ou servidores. Logo, o administrador não poderá
se autopromover com seus atos, mesmo em caráter educativo, informativo.

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parágrafo único, “e”, da Lei 4.717/1965)42, ou seja, embora o interesse pessoal seja legítimo, o
interesse público prevalece43.

137. Todo o ato que se apartar do interesse público sujeitar-se-á à invalidação por desvio de
finalidade, que a nossa lei da Ação Popular conceituou como o “fim diverso daquele previsto,
explícita ou implicitamente, na regra de competência” do agente (Lei 4.717/65, art. 2º,
parágrafo único, “e”). A sanção é a invalidade do ato administrativo contagiado com o desvio
de finalidade.

2.2.7 Previsão legal


138. A sua previsão legal encontra-se nas seguintes normas:
a) Art. 37, caput, CF;
b) Art. 37, §1º, CF;
c) Art. 2º, §único, Lei 4.717/65;
d) Art. 2º, Lei 9.784/9944

42 Art. 2º, Lei nº 4.717 - São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis
à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato
normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é
materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita
ou implicitamente, na regra de competência.

43 Dá-se, a título de exemplo, o caso de um sujeito idos, míope, que requer porte de arma por medo de ser
assaltado, uma vez que sua atividade é de risco. Seu interesse é legítimo, mas não preenche os requisitos para o
porte de arma, que defende o interesse público, pois seria arriscado um sujeito míope e sem prática portar uma
arma.
Há também os casos de predestinação (desapropriação por motivos pessoais), que se caracteriza como desvio de
finalidade.

44 Art. 2º, Lei nº 9.784/99 - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo
autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior
àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

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2.2.8 Resumindo:
139. São três, portanto, as abordagens distintas do Princípio da Impessoalidade:

ABORDAGEM REGRA
1ª Atuação impessoal, genérica, com a finalidade de atender ao
interesse público, não ao interesse do administrado
2ª Imputação do ato do agente público à Administração Pública (órgão
ou entidade estatal), e não ao agente público
3ª Que a Administração Pública não diferencie entre este ou aquele
administrado, evitando assim privilégios (princípio da isonomia)

2.2.8 Julgados e Exemplos Recentes Envolvendo o Princípio da Impessoalidade


ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO
DIREITO PLEITEADO. ÔNUS DO IMPETRANTE. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. NOVA
DESIGNAÇÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA NO EDITAL. DESCABIMENTO.
1. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo entendeu indevido conceder segurança para
determinar novo exame físico, porquanto não provou a certeza de seu direito. 2. É ônus do
impetrante trazer no momento da interposição do mandamus provas que corroborem suas
alegações, ante a ausência de dilação probatória. 3. A concessão de tratamento diferenciado,
nos casos de alteração psicológica ou fisiológica temporárias, não consignadas previamente em
edital de concurso, obsta pretensão concernente à realização de segundo teste de aptidão física,
para ingresso em cargo público, sob pena de violação aos princípios da impessoalidade e da
isonomia, que regem os concursos públicos. 4. Agravo Regimental não provido.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VENCIMENTOS


INADIMPLIDOS. COBRANÇA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.
PAGAMENTO. OBRIGATORIEDADE. É inequívoca a obrigação do município em adimplir a
contraprestação devida aos servidores. Defeso ao município editar Portaria estabelecendo o
parcelamento compulsório dos vencimentos em atraso do funcionalismo municipal. A
Administração Pública rege-se pelo princípio da impessoalidade, razão pela qual defeso ao ente
justificar o inadimplemento dos vencimentos do funcionalismo público municipal sob o
argumento de que a dívida é egressa da gestão anterior.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º DA LEI Nº


13.145/1997 DO ESTADO DE GOIÁS. CRIAÇÃO DE EXCEÇÕES AO ÓBICE DA PRÁTICA DE ATOS
DE NEPOTISMO. VÍCIO MATERIAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA
EFICIÊNCIA, DA IGUALDADE E DA MORALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.1. A matéria tratada

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos
direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à
interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se
dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

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nesta ação direta de inconstitucionalidade foi objeto de deliberação por este Supremo Tribunal
em diversos casos, disso resultando a edição da Súmula Vinculante nº 13. 2. A teor do
assentado no julgamento da ADC nº 12/DF, em decorrência direta da aplicação dos princípios da
impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, a cláusula vedadora da prática de
nepotismo no seio da Administração Pública, ou de qualquer dos Poderes da República, tem
incidência verticalizada e imediata, independentemente de previsão expressa em diploma
legislativo. Precedentes. 3. A previsão impugnada, ao permitir (excepcionar), relativamente a
cargos em comissão ou funções gratificadas, a nomeação, a admissão ou a permanência de até
dois parentes das autoridades mencionadas no caput do art. 1º da Lei estadual nº 13.145/1997 e
do cônjuge do chefe do Poder Executivo, além de subverter o intuito moralizador inicial da
norma, ofende irremediavelmente a Constituição Federal. 4. Ação julgada procedente.

2.2.7 Esquema do Princípio da Impessoalidade

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Art. 37 da CRFB

SINTETIZA O PRINCÍPIO DA
IGUALDADE OU ISONOMIA

Atuação da ADMINISTRAÇÃO
deve ser impessoal, não
importando a pessoa interessada

Concurso Precatório Licitação


Público Art. 100 da Art. 37, XXI, da
Art. 37, II, da CRFB CRFB
CRFB

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2.3 PRINCÍPIO EXPLÍCITO DA MORALIDADE


2.3.1 Elementos Introdutórios
140. O princípio da moralidade administrativa surge com a nossa última Constituição, que é
uma compilação do Direito Administrativo Francês.

141. A moral administrativa não tem nada a ver com a moral comum, mas sim com a moral
jurídica. Exemplo disso foi a estarrecedora a proposta do então Presidente da República para
que não se fiscalizassem as obras da Copa. Motivo: “para não atrasar as obras”. Isso fere a o
princípio da Moralidade Pública. É melhor então acabar com o Tribunal de Contas.

142. A moralidade está ligada a alguns bens jurídicos. Quais são eles? Lealdade, decoro e
boa-fé. Portanto, ao se ferir a lealdade, a boa fé e o decoro estamos ferindo a moralidade
pública independentemente se esses atos importarem enriquecimento ilícito ou se causarem
prejuízo material ao erário público.

143. Esse princípio exige que a atuação administrativa, além de respeitar a Lei, seja ÉTICA,
LEAL e SÉRIA. Nesse sentido, o art. 2º, parágrafo única, IV, da Lei nº. 9.784/99 impõe ao
administrador, mormente nos processos administrativos, a “ATUAÇÃO SEGUNDO PADRÕES
ÉTICOS DE PROBIDADE, DECORO E BOA-FÉ. ”

144. Como exemplo, temos a vedação ao nepotismo constante da Súmula Vinculante nº


13/STF45. Importante ainda se faz o conhecimento dos precedentes 46 e da jurisprudência47
posterior à essa importante súmula.

45 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia
ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na
administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
46
"Ementa: Ação Declaratória de Constitucionalidade, ajuizada em prol da Resolução nº 07, de 18/10/2005, do
Conselho Nacional de Justiça. Medida cautelar. (...) O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória
densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há
antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o
constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que
lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela
Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e
funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se
desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições
constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição
de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade.
(...) Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado,
sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de
peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os
respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O modelo
normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo
do princípio federativo. (...) Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a
sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos
princípios 'estabelecidos' por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. Medida liminar
deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo 'chefia' nos inciso II,
III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos
processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho
Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a

38
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aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas
decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação." (ADC 12 MC, Relator Ministro
Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 16.2.2006, DJ de 1.9.2006)

"Ementa: Administração Pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que
decorre do art. 37, caput, da CF. RE provido em parte. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução
7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do
nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos
princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal." (RE 579951, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 20.8.2008, DJe de 24.10.2008)

"Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções
singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da
decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio capítulo VII é Da Administração Pública enquanto
segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, o de secretário municipal,
são agentes de poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37.
Somente os cargos e funções singelamente administrativos - é como penso - são alcançados pela imperiosidade
do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do
âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito
dos Estados, e ministros de Estrado, no âmbito federal." (RE 579951, Voto do Ministro Ayres Britto, Tribunal
Pleno, julgamento em 20.8.2008, DJe de 24.10.2008)
47
● Nepotismo e agente político
"1. A jurisprudência do STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para
cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante
13." (RE 825682 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 10.2.2015, DJe de
2.3.2015)
"Reclamação - Constitucional e administrativo - Nepotismo - Súmula vinculante nº 13 - Distinção entre cargos
políticos e administrativos - Procedência. 1. Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre
nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus
governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação
de agentes administrativos. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do
nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual 'troca de favores' ou fraude a lei. 3.
Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de
parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação,
diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13." (Rcl 7590, Relator
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe de 14.11.2014)
"5. Em princípio, a questão parece enquadrar-se no teor da Súmula Vinculante nº 13: o interessado é parente de
segundo grau, em linha colateral, da Vice-Prefeita do Município que, embora não seja a autoridade nomeante,
encaixa-se na categoria de 'servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento', se compreendida de forma ampla. Resta saber, portanto, se a circunstância de se tratar de
cargo de natureza política impediria a incidência do enunciado. 6. Na Rcl 6.650 MC-AgR/PR (Rel. Min. Ellen
Gracie), esta Corte afirmou a impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte,
agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de
natureza política'. No entanto, não se pode perder de vista que se estava em sede cautelar, de modo que a
matéria não foi conhecida de forma exauriente e aprofundada. Tanto assim que, nessa ocasião, alguns Ministros
observaram que a caracterização do nepotismo não estaria afastada em todo e qualquer caso de nomeação para
cargo político, cabendo examinar cada situação com a cautela necessária. (...) 7. Notas semelhantes foram feitas
quando do julgamento do precedente que resultou na edição da Súmula Vinculante (RE 579.951/RN, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). Além do Relator, os Ministros Cármen Lúcia e Cezar Peluso registraram a possibilidade
de se caracterizar o nepotismo em algumas dessas situações - o que só se poderia examinar no caso concreto. 8.
Estou convencido de que, em linha de princípio, a restrição sumular não se aplica à nomeação para cargos
políticos. Ressalvaria apenas as situações de inequívoca falta de razoabilidade, por ausência manifesta de
qualificação técnica ou de inidoneidade moral." (Rcl 17627, Relator Ministro Roberto Barroso, decisão
monocrática, julgamento em 8.5.2014, DJe de 15.5.2014)
"Esta Corte apreciou exceções à vedação ao nepotismo em pelo menos duas oportunidades.
No RE 579.951, Pleno, DJe 24.10.2008, conforme relatado pelo min. Ricardo Lewandowski, tratava-se de recurso
extraordinário de acórdão que entendera inexistir ilegalidade na nomeação de irmãos de autoridades municipais
aos cargos de motorista e secretário de saúde. O acórdão recorrido fora proferido em ação voltada contra a
prática de nepotismo. Os fatores determinantes para que esta Corte concluísse pela legalidade da nomeação do

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secretário de saúde foram, por um lado, a qualificação normalmente exigida para o cargo de secretário de saúde,
especialmente em pequenas localidades do interior, e, por outro, a inexistência de indícios de troca de favores.
(...) Importante ressaltar que, na mesma oportunidade, a Corte também assentou que aquele julgamento não
deveria ser considerado um precedente específico, pois a abordagem do nepotismo deveria ser realizada caso a
caso. Conforme registrado pela min. Ellen Gracie, relatora do agravo regimental contra decisão que deferiu a
medida cautelar na Rcl 6.650, Pleno, DJe 21.11.2008, tratava-se ali de reclamação contra decisão de juiz de
primeira instância, proferida em ação popular, que suspendera a nomeação do irmão de governador de estado ao
cargo de secretário estadual de transportes em virtude de ofensa ao princípio da moralidade. Em sede de liminar,
este Supremo Tribunal concluiu que a suspensão da nomeação violara a súmula vinculante 13. Mais uma vez,
ficou registrado que a exceção à súmula deveria ser verificada caso a caso. (...) Assim, em linha com o afirmado
pelo reclamante, tenho que os acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal Federal no RE 579.951 e na
medida cautelar na Rcl 6.650 não podem ser considerados representativos da jurisprudência desta Corte e
tampouco podem ser tomados como reconhecimento definitivo da exceção à súmula vinculante 13 pretendida
pelo município reclamado. Bem vistas as coisas, o fato é que a redação do verbete não prevê a exceção
mencionada e esta, se vier a ser reconhecida, dependerá da avaliação colegiada da situação concreta descrita
nos autos, não cabendo ao relator antecipar-se em conclusão contrária ao previsto na redação da súmula, ainda
mais quando baseada em julgamento proferido em medida liminar. Registro, ainda, que a apreciação indiciária
dos fatos relatados, própria do juízo cautelar, leva a conclusão desfavorável ao reclamado. É que não há, em
passagem alguma das informações prestadas pelo município, qualquer justificativa de natureza profissional,
curricular ou técnica para a nomeação do parente ao cargo de secretário municipal de educação. (...) Ante o
exposto, defiro a cautelar pleiteada pelo reclamante (...)." (Rcl 12478 MC, Relator Ministro Joaquim Barbosa,
Decisão Monocrática, julgamento em 3.11.2011, DJe de 8.11.2011)
"Com efeito, a doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos Tribunais de Contas na
categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas
exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à lei." (Rcl 6702 MC-
AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 4.3.2009, DJe de 30.4.2009)
"Ementa: (...) 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político,
às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política.
(...)" (Rcl 6650 MC-AgR, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgamento em 16.10.2008, DJe de
21.11.2008)
● Servidor público efetivo indicado para cargo em comissão e relação de parentesco com servidor não
efetivo do mesmo órgão
"Considerada a amplitude e a complexidade da estrutura administrativa dos diversos órgãos do Poder Judiciário
no tocante à gestão de seus servidores (efetivos ou não), entendo que não configura nepotismo a nomeação de
pessoa sem vínculo efetivo com o órgão para cargo de direção, chefia ou assessoramento sem que se questione
a existência de qualquer influência do servidor efetivo com quem o nomeado é casado, mantém relação estável
ou possui relação de parentesco sobre a autoridade nomeante, seja para fins de se alcançarem interesses
pessoais do servidor efetivo (devido a relações de amizade, subordinação ou mudança de localidade, por
exemplo) ou da autoridade nomeante (mediante troca de favores), sob pena se afrontar um dos princípios que a
própria Resolução CNJ nº 7/05 e a Súmula Vinculante nº 13 pretenderam resguardar, qual seja, o princípio
constitucional da impessoalidade." (MS 28485, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em
11.11.2014, DJe de 4.12.2014).
● Configuração objetiva do parentesco
"Pelos documentos citados, tem-se que o irmão do Impetrante fora investido no cargo de Juiz Federal quando o
Impetrante foi nomeado para exercer função comissionada no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. (...) Não
prospera, portanto, o argumento de que seria necessária comprovação de 'vínculo de amizade ou troca de
favores' entre o irmão do ora Impetrante e o desembargador de quem é assistente processual, pois é a análise
objetiva da situação de parentesco entre o servidor e a pessoa nomeada para exercício de cargo em comissão ou
de confiança na mesma pessoa jurídica da Administração Pública que configura a situação de nepotismo vedada,
originariamente, pela Constituição da República. Logo, é desnecessário demonstrar a intenção de violar a
vedação constitucional ou a obtenção de qualquer benefício com o favorecimento de parentes de quem exerça
poder na esfera pública para que se estabeleça relação de nepotismo." (MS 27945, Relatora Ministra Cármen
Lúcia, Segunda Turma, julgamento em 26.8.2014, DJe de 4.9.2014).
● Súmula Vinculante 13 e não exaustão das possibilidades de nepotismo
"Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, a Corte não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de
nepotismo na Administração Pública, dada a impossibilidade de se preverem e de se inserirem, na redação do
enunciado, todas as molduras fático-jurídicas reveladas na pluralidade de entes da Federação (União, estados,
Distrito Federal, territórios e municípios) e das esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), com as
peculiaridades de organização em cada caso. Dessa perspectiva, é certo que a edição de atos regulamentares ou
vinculantes por autoridade competente para orientar a atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vinculados

40
ADM I – 03 - PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – 2016.2
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quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso concreto, proceder-se à
avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/88." (MS 31697, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira
Turma, julgamento em 11.3.2014, DJe de 2.4.2014).
"(...) 3. A redação do enunciado da Súmula Vinculante nº 13 não pretendeu esgotar todas as possibilidades de
configuração de nepotismo da Administração Pública, uma vez que a tese constitucional nele consagrada consiste
na proposição de que essa irregularidade decorre diretamente do caput do art. 37 da Constituição Federal,
independentemente da edição de lei formal sobre o tema. (...)" (Rcl 15451, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal
Pleno, julgamento em 27.2.2014, DJe de 3.4.2014).
● Extinção de cargos em comissão por emenda constitucional e nepotismo
"De fato, a Emenda contestada, em quase sua totalidade, procura fazer com que o provimento dos cargos de
confiança locais reflita aquilo que a Lei Maior prescreve para a Administração Pública em geral. (...) Esse artigo
[art. 4º] reza que ficam extintos os cargos em comissão que não atenderem às disposições do parágrafo 4º do art.
20 e do art. 32, caput, ambos da Constituição do Estado, ou seja, os cargos que não se destinarem às funções de
direção, chefia ou assessoramento. Não resta dúvida que a destinação irregular de cargo em comissão deve
acarretar o afastamento do seu ocupante. Entretanto, a questão é saber se a Assembleia Legislativa poderia
editar norma declarando extintos tais cargos, com a exoneração daquele que o ocupa. A resposta, entendo, há de
ser negativa. Isso porque a extinção de cargos públicos, sejam eles efetivos ou em comissão, pressupõe lei
específica nesse sentido, dispondo quantos e quais cargos serão extintos e não simplesmente por meio de norma
genérica inserida na Constituição. Ademais, o dispositivo apresenta, de fato, uma inconstitucionalidade formal, ou
seja, um vício de iniciativa, porquanto a Assembleia Legislativa determinou a extinção de cargos que integram a
estrutura funcional de outros Poderes, invadindo, destarte, a competência privativa destes na matéria. (...)
Estabelece esse artigo [art. 5º] a extinção do provimento, após a respectiva exoneração, dos cargos em comissão
nas situações em que o cargo foi provido de forma a configurar 'nepotismo'. Diversamente do que afirmando em
relação à extinção do cargo por ato administrativo, a 'extinção do provimento', no caso no nepotismo prescinde de
lei, porquanto a proibição de ocupá-lo decorre da própria Constituição. Nessa linha, por ocasião do julgamento da
ADC 12/DF, Rel. Min. Ayres Britto, assentei que 'os princípios que estão inseridos no caput do artigo 37,
sobretudo os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, são auto-aplicáveis no que diz respeito
à vedação ao nepotismo'." (ADI 1521, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em
19.6.2013, DJe de 13.8.2013).
● Nepotismo e lei estadual que prevê hipóteses de exceção
"A previsão impugnada, ao permitir (excepcionar), relativamente a cargos em comissão ou funções gratificadas, a
nomeação, a admissão ou a permanência de até dois parentes das autoridades mencionadas no caput do art. 1º
da Lei estadual nº 13.145/1997 e do cônjuge do chefe do Poder Executivo, além de subverter o intuito moralizador
inicial da norma, ofende irremediavelmente a Constituição Federal." (ADI 3745, Relator Ministro Dias Toffoli,
Tribunal Pleno, julgamento em 15.5.2013, DJe de 1.8.2013).
● Lei municipal que veda contratação de parentes com o município
"É certo que o referido art. 9º [da Lei 8.666/1993] não estabeleceu, expressamente, restrição à contratação com
parentes dos administradores, razão por que há doutrinadores que sustentam, com fundamento no princípio da
legalidade, que não se pode impedir a participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estiverem
presentes os demais pressupostos legais, em particular a existência de vários interessados em disputar o certame
(v.g. BULOS, Uadi Lammêgo. Licitação em caso de parentesco. In: BLC: Boletim de licitação e contratos, v. 22, n.
3, p. 216-232, mar. 2009). Não obstante, entendo que, em face da ausência de regra geral para este assunto, o
que significa dizer que não há vedação ou permissão acerca do impedimento à participação em licitações em
decorrência de parentesco, abre-se campo para a liberdade de atuação dos demais entes da federação, a fim de
que eles legislem de acordo com suas particularidades locais (no caso dos municípios, com fundamento no art.
30, II, da Constituição Federal), até que sobrevenha norma geral sobre o tema. E dentro da permissão
constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do
Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de questão das mais relevantes em nossa pólis,
que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da
Constituição Federal." (RE 423560, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em
29.5.2012, DJe de 19.6.2012).
● Servidores concursados ocupantes de cargo efetivo e parentesco
"Evidentemente que se devem retirar da incidência da norma [é vedado ao servidor público servir sob a direção
imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil] os servidores admitidos mediante concurso público,
ocupantes de cargo de provimento efetivo. A norma anti-nepotismo deve incidir sobre cargos de provimento em
comissão, as funções gratificadas e os cargos de direção e assessoramento. Esse quadro, julgo procedente, em
parte, a ação direta para emprestar interpretação conforme à Constituição para declarar constitucional o inciso VI,
do art. 32, da Constituição do Estado do Espírito Santo, somente quando incida sobre os cargos de provimento
em comissão, função gratificada, cargos de direção e assessoramento: é o meu voto." (ADI 524, Voto do Ministro
Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgamento em 20.5.2015, DJe de 3.8.2015)

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145. Por outro lado, ressalte-se que o STF afasta a aplicação dessa súmula para os cargos
políticos, o que, a nosso entender, é inapropriado, uma vez que o princípio da moralidade
administrativa é um princípio geral aplicável, indistintamente, à toda a Administração Pública,
alcançando, inclusive, os cargos de natureza política.

146. Sobre as questões suscitadas sobre a inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº.


13/STF, vide Informativo de Jurisprudência nº. 516/STF48.

● Vínculo de parentesco e falecimento do parente


"O impetrante sustenta a ilegalidade do ato coator, na medida em que a situação fática não configura hipótese de
nepotismo. Entende que o alegado vínculo de parentesco, por afinidade, com a Des. Marilza Maynard Salgado de
Carvalho foi rompido com a morte do seu tio, João Salgado de Carvalho Filho, sendo o óbito anterior à sua
nomeação. O impetrante também argumenta que o próprio CNJ, por meio do Enunciado n.1, 'já entende que o
vínculo de parentesco com magistrado ou com servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento já
falecidos ou aposentados não é considerado situação geradora de incompatibilidade para efeito de aplicação do
art.2º, da Resolução n.7, de 18 de outubro de 2005'. (...) Verifico, entretanto, conforme as informações prestadas
pela autoridade impetrada, que não subsiste ameaça ou lesão ao direito líquido e certo do impetrante, tendo em
vista que o Conselho Nacional de Justiça, reconsiderando a ordem de exoneração do impetrante, reconheceu a
inaplicabilidade da Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça ao caso em exame". (MS 28434, Relator
Ministro Dias Toffoli, Decisão Monocrática, julgamento em 21.5.2012, DJe de 24.5.2012).
● Competência do TCU e nepotismo cruzado
"Preliminarmente, Sr. Presidente, seguindo a linha inicialmente desenvolvida pelo ilustre membro do Ministério
Público Federal em seu parecer, entendo que o Tribunal de Contas da União é competente para apurar a suposta
ilegalidade na nomeação da Sra. Danielle Monjardim Calazans para o cargo de assessora do autor do mandamus.
(...) In casu, não estamos diante de 'apreciação para fins de registro' de nomeação para cargo em comissão, mas
sim de suposta prática de ato administrativo em contrariedade aos princípios da legalidade e da moralidade,
consistente na nomeação concomitante da assessora do impetrante, que seria nora de um magistrado que, por
sua vez, teria nomeado a esposa do impetrante como sua assessora. Em outras palavras, teria havido,
supostamente, uma 'troca de favores', comumente denominada 'nepotismo cruzado' objetivando a burla da
vedação legal de nomeação de parentes para cargos públicos. Vê-se, portanto, que a atuação da Corte de Contas
na verificação da legalidade do ato praticado pelo impetrante encontra fundamento nos artigos 71, VIII e IX da
Constituição c/c artigos 1º, § 1º, e 41, caput, e 43, II e parágrafo único da Lei 8.443/1992." (MS 24020, Relator
Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 6.3.2012, DJe de 13.6.2012).
● Limitação do Código Civil em relação ao parentesco por afinidade
"Como relatado, Giuliana Ferreira Martins Nunes Mazza impetrou mandado de segurança contra ato do
Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, questionando a ilegalidade de sua exoneração de cargo em
comissão naquela Corte de Contas em razão de ser sobrinha da esposa do Conselheiro Luciano Nunes Santos. A
medida liminar foi deferida e, posteriormente, confirmada na sentença que concedeu a segurança, sob o
fundamento de que a impetrante não podia ser alcançada pela Súmula Vinculante 13, pois o parentesco por
afinidade é limitado aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro, nos termos do art.
1.595, § 1º, do Código Civil. Tal entendimento não merece prosperar. A Súmula Vinculante 13 é expressa em
incluir a nomeação de parentes por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, no conceito de nepotismo. Tal
formulação, é verdade, pode se entender que conflitaria com o conceito de parentesco delimitado na lei civil, que
conforme já ressaltado, limita-o aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro. Essa
suposta incompatibilidade, contudo, foi afastada por este Tribunal por ocasião do julgamento da ADC 12-MC/DF,
Rel. Min. Ayres Britto." (Rcl 9013, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Decisão Monocrática, julgamento em
21.9.2011, DJe de 26.9.2011).
48
ADC e Vedação ao Nepotismo – 3
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade proposta pela
Associação dos Magistrados do Brasil - AMB para declarar a constitucionalidade da Resolução 7/2005, do
Conselho Nacional de Justiça - CNJ - que veda o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges
e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito do
Poder Judiciário -, e emprestar interpretação conforme a Constituição a fim de deduzir a função de chefia do
substantivo "direção", constante dos incisos II, III, IV e V do art. 2º da aludida norma - v. Informativo 416.
Inicialmente, o Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de fazer constar
a rejeição da preliminar de inadequação da ação declaratória, por ele sustentada, no julgamento da cautelar - ao
fundamento de que não se trataria de questionamento de um ato normativo abstrato do CNJ - e em relação à qual

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147. Alguns exemplos de imoralidade administrativa:

a) Oferecimento de presentes para administradores públicos;


b) Universidade pública que recebe mais verbas da Administração Pública em detrimento de
hospital também público que se encontra à míngua, por possuir deputado na sua reitoria;
c) Ex-presidente José Sarney: alterou projeto de calçamento, com elevado ônus para o erário
público, pois tal iria beneficiar determinado inimigo político seu;
d) Prova oral em concurso público (secreta). Em nome do Princípio da Moralidade o CNJ
determinou que ela deve ser gravada;
e) Mais recentemente, também em nome do Princípio da Moralidade, o Direito Subjetivo dos
habilitados em concursos públicos à nomeação49;
f) Exame psicotécnico: para não ferir o Princípio da Moralidade necessita de 03 (três)
requisitos: 1º) Somente por lei deve ser exigido (deve estar previsto na lei criadora do
cargo). De nada vale essa exigência se estiver prevista apenas no edital; 2º) A reprovação no
exame psicotécnico terá que ser obrigatoriamente provada cientificamente (prova científica
de que o candidato não possuí condições psicológicas para o exercício do cargo); 3º) Em
caso também de reprovação, deverá ser garantido o devido processo legal (possibilidade de
recurso, sendo inadmissível o sigilo).

148. Qual é o sentido da existência do Princípio da Moralidade Administrativa? Nós


sabemos que uma das grandes prerrogativas do direito administrativo é a discricionariedade. E
por discricionariedade nós entendemos aquela margem de livre escolha do administrador de
acordo com os critérios por ele escolhidos de conveniência e oportunidade. O Princípio da
Moralidade Administrativa surgiu como uma construção do Conselho de Estado na França para
controlar e fiscalizar as escolhas discricionárias do administrador público. Então, o surgimento
do princípio da moralidade administrativa era uma ideia de vedação da fraude à lei. O Princípio
da Moralidade, logo, visava tornar inválidas as opções do administrador que embora baseadas
em meios legais tivessem por objetivo alcançar fins ilícitos ou ilegítimos. Como exemplo disso
podemos citar o revoltante caso dos anões do orçamento.

149. Respeita-se o Princípio da Moralidade quando a mera expectativa de direito à


nomeação ao cargo público pelos candidatos habilitados se converte em direito subjetivo,

restara vencido. No mérito, entendeu-se que a Resolução 7/2005 está em sintonia com os princípios constantes
do art. 37, em especial os da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, que são dotados de
eficácia imediata, não havendo que se falar em ofensa à liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em
comissão e funções de confiança, visto que as restrições por ela impostas são as mesmas previstas na CF, as
quais, extraídas dos citados princípios, vedam a prática do nepotismo. Afirmou-se, também, não estar a resolução
examinada a violar nem o princípio da separação dos Poderes, nem o princípio federativo, porquanto o CNJ não
usurpou o campo de atuação do Poder Legislativo, limitando-se a exercer as competências que lhe foram
constitucionalmente reservadas. Vencidos, no ponto relativo à interpretação conforme, os Ministros Menezes
Direito e Marco Aurélio, reputá-la desnecessária. ADC 12/DF, rel. Min. Carlos Britto, 20.8.2008. (ADC-12)

49(INFO 354, STJ) CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO. É dever da Administração Pública
nomear os candidatos aprovados para as vagas oferecidas no edital do concurso. Com a veiculação em edital de
que a Administração necessita prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a
princípio, atos discricionários, tornam-se vinculados, gerando, em consequência, direito subjetivo para o candidato
aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Precedentes citados: RMS 15.420-PR; RMS 15.345-GO,
DJ24/4/2007, e RMS 15.034-RS, DJ 29/3/2004.

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ADM I – 03 - PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – 2016.2
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consoante a recente decisão do STJ em homenagem ao princípio da moralidade. Em regra,


não há direito subjetivo à nomeação em relação ao candidato aprovado em concurso público.
No entanto, fere a razoabilidade quando há contratação temporária para o preenchimento das
mesmas funções, das mesmas atividades daquelas que seriam desempenhadas pelo
concursado (mudança de posicionamento50).

150. Vamos imaginar a seguinte situação hipotética: o ato administrativo de lotação e


relocação de servidores têm conteúdo discricionário desde que atenda ao interesse do serviço.
Imaginem se o presidente do sindicado dos delegados do Rio de Janeiro é um reconhecido
inimigo do Chefe da Polícia Civil, conforme noticiários da imprensa. A seguir, o aludido Chefe
da Polícia Civil, entre inúmeras vagas, transfere o Presidente do Sindicato dos Delegados de
uma Delegacia da capital para a delegacia regional de Porciúncula. É legal porque há uma
vaga na delegacia de Porciúncula e o delegado de lá vai ser promovido. De acordo com os
fatos é possível dizer que o chefe da polícia civil se valeu de um meio lícito que era a
discricionariedade de lotar e relocar os delegados para atingir um fim ilícito e imoral do ponto
de vista administrativo.

151. Vejamos outro exemplo bastante significativo e estritamente legal: o administrador


goza da discricionariedade em escolher como usar recursos públicos em determinadas áreas e
não em outras para a construção de açudes. Trata-se de ato discricionário. Mas a escolha de
determinadas áreas para beneficiar determinados proprietários de terra muito próximos a
políticos da região caracteriza uma imoralidade administrativa. O princípio da moralidade deve
ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona
com a administração. Por exemplo, em matéria de licitação, são frequentes as armações entre
licitante e licitado, o que caracteriza ofensa ao Princípio da Moralidade.

152. Importante este exemplo dado pela doutrina: um determinado prefeito, após ter sido
derrotado no pleito municipal, às vésperas do encerramento do mandato, congela o Imposto
Territorial Urbano, com a intenção de reduzir as receitas e inviabilizar a administração
seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade
administrativa.

153. Vale ressaltar que, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5°, LXXIII, da CRFB51), ficando o
autor, salvo comprovada a má fé, isento das custas judiciais e do ônus da sucumbência.

50 O STJ mudou posição até então consolidada que a aprovação em concurso público constitui mera expectativa
de direito à nomeação. Atualmente a posição majoritária na Casa é que o aprovado em concurso público dentro
do número de vagas previsto no edital em direito subjetivo à nomeação. Neste sentido, posicionou-se a Quinta
Turma no julgamento do RMS 26.447/MS (DJe 13/10/09) destacando que o direito à nomeação não se limita
apenas aos aprovados dentro do número de vagas divulgados no edital, alcançando também aqueles aprovados
além deste número, porém beneficiados com desistências ou eliminações de candidatos nomeados (...). Quanto
ao STF, a Primeira Turma, por maioria, no julgamento do RE 227.480 (DJe 20/08/09), posicionou-se de acordo
com esta tese, contrariando posição tradicional que o aprovado em concurso público tem mera expectativa de
direito à nomeação. (...)

51Art.
5º, LXXIII, CRFB - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo
ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e

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154. O nosso ordenamento jurídico prevê diversos instrumentos de controle da moralidade


administrativa, tais como: a AÇÃO DE IMPROBIDADE (art. 37, § 4º, da CRFB e Lei nº.
8.429/92), a AÇÃO POPULAR, citada no item acima; a AÇÃO CIVIL PÚBLICA (art. 129, III, da
CRFB e Lei nº. 7.347/85); as hipóteses de inexigibilidade previstas no art. 1º, da LC nº. 64/90,
alterada pela LC nº. 135/10 (“Lei da Ficha Limpa); as sanções administrativas e judiciais
previstas na Lei nº. 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

155. Curiosidade: já prosperou uma ação popular que tinha por objeto impugnar mudança
de nome de rua por lesão à cultura histórica (a Administração Pública pretendia trocar o nome
de uma Rua, que era de um grande historiador, pelo nome de uma palmeira).

156. Ação popular é um instituto portentoso e cívico que não faz parte da cultura brasileira,
talvez por perseguição política. Tal ação não admite desistência. E para não cercear o direito
cívico a ação se realiza de forma graciosa. E também não há que se falar em coisa julgada na
ação popular, a não ser se for favorável ao cidadão.

157. Para propor ação popular qualquer cidadão do povo é parte legítima. Exige-se apenas
do cidadão o título de eleitor. É entendimento jurisprudencial, consolidado através da Súmula
n° 365 do STF52, que pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

158. Ao indagar se o menor eleitor pode ser autor popular ou o idoso que tenha devolvido o
título eleitoral, por não estar mais obrigado a votar, entendemos, como estabelece a lei, que
apenas o menor seria legalmente autorizado a figurar no polo ativo desta relação processual,
desde que assistido na forma da lei civil. Já o idoso, como abdicou da condição de eleitor,
sendo esse o requisito essencial à propositura da ação popular, não poderá ingressar em juízo
como autor da Ação Popular.

159. A improbidade administrativa seria apenas uma espécie de moralidade administrativa,


caracterizada pelo dano ao erário, objetivando vantagem para o servidor ou para terceiros. São
exemplos: fragmentação de obras, objetivando a liberação de licitação. (Art. 37, § 4º, CRFB53).

160. Em homenagem ao Princípio da Moralidade, a CRFB determinou que as ações de


reparação ao erário sejam imprescritíveis (art. 37, § 5°, CRFB54).

ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência;

52 S.365/STF – Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor Ação Popular.

53Art. 37, § 4º, CRFB - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

54Art. 37, § 5º, CRFB - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

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2.3.2 Conceito e Definições


A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato
da Administração Pública (art. 37, caput, CF).

161. Esse princípio corresponde à proibição de a atuação administrativa distanciar-se da


moral, dos princípios éticos, da boa-fé e da lealdade. Deve, portanto, o administrador, não só
averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também
distinguir o que é honesto do que é desonesto. Essa forma de conduta deve existir não
somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também
internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram.

162. Segundo Lachárriere, a moral administrativa é:

“O conjunto de regras que, para disciplinar o exercício do poder discricionário da


Administração, o superior hierárquico impõe aos seus subordinados.”

163. E qual é a diferença entre a moral comum e a moral administrativa55?

164. A moral comum é aquela imposta ao homem para sua conduta interna, ao passo que a
moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as
exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

165. O princípio da moralidade obriga que o ato administrativo não terá que obedecer
somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo o que é
legal é honesto, é moral.

166. A falta de moralidade administrativa pode afetar vários aspectos da atividade da


Administração. Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade, que, como regra,
causam prejuízos ao erário público, o diploma regulador é a lei 8.429/92.

167. Instrumento relevante de tutela jurisdicional é a Ação Popular, contemplada no art. 5º,
LXXIII da CRFB. Pela Ação Popular, regulamentada pela Lei n° 4.717/65, qualquer cidadão
pode deduzir a pretensão de anular atos do Poder Público contaminados de imoralidade
administrativa.

168. Outro instrumento, também relevante, á a Ação Civil Pública, prevista no art. 129, III,
CRFB56, que é uma das funções institucionais do Ministério Público, e regulamentada pela Lei

55 A moralidade administrativa, que nos propomos estudar, não se confunde com a moralidade comum; ela é
composta por regras da boa administração; ou seja, pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas, não
só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela ideia de função
administrativa. BRANDÃO, Antônio José. “Moralidade Administrativa”. Boletim de Direito Administrativo, fev. 2002,
p.63.

56 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

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nº. 7.347/85. A Ação Civil Pública é um instrumento de proteção à atividade administrativa. A


Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº. 8.625/93) consagra a defesa da moralidade
administrativa pela ação civil pública promovida pelo Ministério público.

2.3.3 Resumindo
169. É a seguinte a interpretação constitucional do Princípio da Moralidade Administrativa:

A Constituição Federal elegeu como um de seus princípios fundamentais a moralidade


como um todo, abrindo o caminho para a superação da vergonhosa impunidade que
campeia na Administração Pública, podendo-se confiar em uma nova ordem
administrativa baseada na confiança, na boa-fé, na honradez e na probidade. O princípio
da moralidade pública contempla a determinação jurídica da observância de preceitos
éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso. É
possível zelar pela moralidade administrativa, por meio da correta utilização dos
instrumentos para isso existentes na ordem jurídica, entre os quais merece posição de
destaque exatamente o processo administrativo, pela extrema amplitude de investigação
que nele se permite, chegando mesmo ao mérito do ato ou da decisão, ao
questionamento de sua oportunidade e conveniência.

170. Pode-se, então, afirmar que:


a. Não basta que o ato seja legal, tem que ser honesto, ético (deveres da boa
administração);
b. Se faltar moralidade, o ato é inválido, ilegal;
c. Não é aqui tratada a moral comum, mas sim aquela tirada da conduta interna da
Administração. São exemplos: nomeações feitas para cargos em comissão, com decisões
editadas tão só por critérios de natureza político-partidária;
d. O dever de probidade – princípio da finalidade e da moralidade – art. 37, § 4º, CF e
Lei n.º 8.429, de 02/06/92.
e. Improbidade - três espécies:
1) As que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º);
2) As que causam prejuízo ao Erário (artigo 10º); e
3) As que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11º).
f. As sanções estão previstas no artigo 12º e a lei determina que o Poder Judiciário
deve aplicá-las levando em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido
pelo agente.
g. Outras legislações que levam em conta a probidade:
1) Lei nº. 8.112, de 11/12/90 – Estatuto do Funcionário Público Civil da União;
2) CF, artigo 5º, LXXIII, CF e Lei nº. 4.717/65 (Ação Popular);
3) Artigo 85, V, CF (Crimes de Responsabilidade do Presidente da República);
4) Decreto-Lei nº. 201/67 (Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos).

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados
nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

47
ADM I – 03 - PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – 2016.2
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2.3.4 Jurisprudência Envolvendo o Princípio da Moralidade


a) Realização de gastos excessivos, a pretexto de outorga de títulos e honrarias, com bebidas,
comestíveis, peças de vestuário, etc.57;
b) Alienação de lotes de terrenos pertencentes à municipalidade, contíguos a outros de
propriedade do prefeito, e posteriormente por ele adquiridos pelo valor da avaliação,
acarretando a valorização da área contínua quando agregada à primitiva58;
c) Concessão de aposentadoria especial a vereadores, após o curto lapso de oito anos de
contribuição, com desvio de verba pública para cobrir déficit técnico59;
d) Resolução da Câmara de Vereadores que fixou os subsídios destes, em época de
congelamento de preços e salários instituído no plano federal, em quantia exorbitante60;
e) O custeio, pela municipalidade, das despesas de viagem ao exterior da esposa do prefeito,
em companhia dele, o que não representa nenhum benefício para o Município, ainda que ela
dirigisse algum órgão público; sendo idêntica a conclusão em relação às despesas com
viagens do prefeito não autorizadas pela Câmara Municipal61;
f) Ato de Câmara Municipal que, sob o argumento de “oferecer exemplo à coletividade”, reduz
a remuneração dos edis para a legislatura seguinte, após a realização da eleição em que a
grande maioria não foi reeleita62;
g) Omissão deliberada da Administração Pública, sob a alegação de discricionariedade,
deixando de convocar o estágio probatório que consubstancia condição indispensável ao
acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular,
tendo feito com que exercessem tarefas próprias dos postos mais elevados sem a
contrapartida salarial devida63;
h) A participação de Juiz integrante de Tribunal regional do Trabalho em eleição destinada a
compor lista tríplice para preenchimento de vaga de juiz togado quando um dos candidatos
é filho do mesmo64;
i) Fixação da remuneração do prefeito, vice-prefeito e dos vereadores para viger na própria
legislatura em que fora estabelecida, o que também importa em violação ao art. 29, VI, da
Constituição da República65;
j) Abertura de conta corrente em nome de particular para movimentar recursos próprios,
independentemente da demonstração de prejuízo material aos cofres públicos66.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ANULAÇÃO. VÍCIO IMPUTÁVEL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.


BOA-FÉ DA CONTRATANTE. SERVIÇOS EXECUTADOS E DEVIDAMENTE MEDIDOS.
PAGAMENTO. ART. 49,PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI 2.300/86. PRINCÍPIOS DA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DOUTRINA.
PRECEDENTES. 1. A autora sagrou-se vencedora da Concorrência Pública nº 2/92, promovida
pela Municipalidade de Guarulhos, razão por que lhe foi adjudicado o Contrato Administrativo de
nº 174/92, que teve por objeto a execução de serviços de conservação e manutenção dos
sistemas viários e de drenagem da cidade de Guarulhos. Adjudicado o contrato administrativo

57 TJSP, 4ª CC; Ap. nº. 186.613-1/0


58 TJSP, 7ª CC; Ap. nº. 145.916-1/2
59 TJSP, 6ª CC; Ap. nº. 193.482-1/7
60 TJMG, 4ª CC; Ap. nº. 1.0397/7
61 STJ, Resp. nº. 37.275-5
62 STJ, 1ª Turma; Resp. nº. 21.156-0
63 STJ, 6ª Turma; Resp. nº. 79.961
64 STF, Pleno; MS nº. 1.748-1
65 STF, 2ª Turma; RE nº. 206.889-6
66 STF, 1ª Turma; RE nº. 170.768-2

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ADM I – 03 - PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – 2016.2
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em 5 de novembro de 1992 e iniciadas as obras em 1º de março de 1994, cumpria à


Municipalidade recorrida efetuar o pagamento das parcelas do preço ajustado à medida que
realizadas as medições periódicas dos serviços executados, o que, todavia, não foi realizado,
não tendo a Municipalidade recorrida cumprido com suas obrigações. Assim, foi ajuizada a
presente ação de cobrança, cumulada com rescisão contratual. 2. O acórdão recorrido, ao
chancelar a sentença de piso, negou provimento ao reclamo da ora recorrente por entender que,
sendo nulo o contrato administrativo celebrado com a Municipalidade recorrida, por suposta
infringência ao limite temporal do art. 45, IV, do Decreto-lei 2.300/86, não teria a recorrente o
direito à contraprestação pelos serviços executados. Dele, é possível extrair as seguintes
premissas: (a) a empresa autora prestou, efetivamente, os serviços de conservação e
manutenção dos sistemas viários e de drenagem da cidade de Guarulhos a que se obrigara; (b) a
municipalidade ré não efetuou os pagamentos correlatos, tanto assim, que foram assinados dois
aditivos contratuais, estipulando novas datas para o adimplemento; (c) o Tribunal de Contas
declarou a nulidade do contrato por ofensa ao inciso IV do artigo 45 do Decreto-Lei2.300/86,
basicamente porque não previa prazo de início de execução ou de duração dos serviços; e (d) a
nulidade do contrato não decorreu de dolo ou má-fé da empresa contratada, mas apenas de um
vício intrínseco ao ajuste. 3. O art. 49, parágrafo único, do Decreto-lei 2.300/86, dispositivo que a
recorrente aponta como malferido, fixa: "A nulidade [do contrato] não exonera a Administração
do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data em que ela for
declarada, contando que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe
deu causa". 4. Esta Corte, ao interpretar o dispositivo, decidiu, inúmeras vezes, que a existência
de nulidade contratual não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente
realizadas. Precedentes. Ensinamentos de MARÇAL JUSTEN FILHO, CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO e do saudoso HELY LOPES MEIRELLES. 5. No caso, o réu sequer cogitou
- ou o aresto recorrido tangenciou - suposta má-fé da autora. O contrato foi declarado nulo por
vício intrínseco, qual seja, ausência de prazo para início e execução da obra, que somente pode
ser imputado ao Município de Guarulhos, responsável - exclusivo - pela realização do certame
licitatório e elaboração do contrato administrativo. Como se sabe, o contrato administrativo é de
adesão, elaborado unilateralmente, sem a participação ou discussão de suas cláusulas com o
administrado vencedor da licitação. Assim, se foi anulado por não conter uma cláusula
obrigatória, o vício somente pode ser imputado à Administração, nunca ao particular que com
ela contrata. 6. É fato incontroverso nos autos que a empresa autora vinha cumprindo todas as
suas obrigações contratuais. Nesses termos, não lhe pode ser imputado o prejuízo por qualquer
vício do contrato, cabendo-lhe a remuneração pelos serviços já prestados até a data da
anulação. Não se pode admitir que a Administração Pública se enriqueça às custas do
administrado, que não deu causa à anulação da avença, recebendo serviços gratuitamente, sem
o correlato pagamento previsto no contrato, até a data da anulação. Caso contrário, haverá
ofensa inequívoca ao postulado que veda o enriquecimento sem causa e, em última análise, ao
princípio da moralidade administrativa. 7. Recurso especial provido.

LIMINAR SUSPENDE DECISÃO DO TCU SOBRE COMPRA DE TRILHOS PELA VALEC. O ministro
Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu liminarmente uma decisão do
Tribunal de Contas da União (TCU) que aplicou a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica em procedimento administrativo referente a licitação para compra de trilhos para estrada
de ferro pela estatal Valec. Na decisão do TCU, a licitação foi considerada ilegal porque se
entendeu que sanções impostas a uma empresa anteriormente suspensa por irregularidades
deveriam ser estendidas à vencedora do contrato com a Valec, em razão de ambas as empresas

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estarem patrimonialmente vinculadas e de existirem indícios reveladores de comportamento


fraudulento na criação da empresa vencedora do certame licitatório.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica consiste em relativizar em certos casos a
separação patrimonial e a autonomia jurídica que existem entre a pessoa dos sócios e as
empresas por eles constituídas. No caso, o TCU entendeu que a vencedora da licitação para
fornecimento de trilhos para a Valec, a PNG Brasil Produtos Siderúrgicos, estava vinculada a
outra empresa, a Dismaf Distribuidora de Manufaturados, a qual estava impedida de participar de
procedimentos licitatórios em razão de irregularidades ocorridas em uma licitação anterior
promovida pela Empresa de Correios e Telégrafos (ECT). Segundo prevê o artigo 7º da
Lei 10.520/2002, em caso de irregularidade, uma empresa pode ficar até cinco anos suspensa do
direito de contratar com a administração pública.
Na decisão proferida no Mandado de Segurança (MS) 32494, o ministro Celso de Mello observou
que concedeu a liminar à PNG por razões de prudência e pela plausibilidade jurídica do pedido,
uma vez que o STF ainda não se pronunciou sobre a possibilidade de aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito administrativo, mediante deliberação do
TCU. A liminar também ressaltou que um dos aspectos centrais da impetração consiste no
exame da possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica resultar somente de ato
de índole jurisdicional (reserva de jurisdição) ou, então, da viabilidade de órgão administrativo,
como o TCU, também fazê-lo em sede estritamente administrativa, desde que respeitada a
garantia constitucional do contraditório.
Princípio da moralidade
O ministro Celso de Mello ressaltou a importância do exame dessa questão pelo Supremo
Tribunal Federal, pois a aplicação do instituto da desconsideração, por parte do TCU,
encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas também no
princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que
devem conformar e orientar a atividade da administração pública em ordem a inibir o emprego
da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos
incompatíveis com a essência ética do direito. FT/AD//GAB

2.3.5 Esquema do Princípio da Moralidade

PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Art. 37 da CRFB

Para fins de controle ou de punição,


este princípio é absorvido pelo
princípio da legalidade

Lei nº. 8.429/1992


Atos de Improbidade Administrativa

Enriquecimento Prejuízo ao erário Contra os


ilícito princípios da
Art. 9º Administração
Pública

50
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2.4 PRINCÍPIO EXPLÍCITO DA PUBLICIDADE


2.4.1 Elementos Introdutórios
171. A Administração Pública não pode atuar secretamente. Como é que eu vou saber, por
exemplo, se o prefeito está agindo de forma correta? Só pela Publicidade é que podemos
controlá-lo.

172. No princípio da publicidade, a palavra-chave é a transparência, ou seja, todos os atos


administrativos têm que se tornar públicos. Por que existe a publicidade? Para garantir o
estado de direito, pois todos os atos administrativos estão sobre o crivo do judiciário (art. 5º,
XXXV da CF67).

173. Então, todo ato no regime democrático de direito, deve, necessariamente, chegar ao
conhecimento dos cidadãos como forma de permitir o controle político e jurídico. De que
adiantaria o manto sagrado do princípio da legalidade, se ninguém tivesse acesso ao
desempenho da função administrativa. Assim é que a omissão de publicação, consoante
reiteradas decisões do STJ, é causa de invalidade do ato.

174. A publicidade é requisito de eficácia do ato. Isso é fundamental e traz consequências


concretas. Vejamos um caso concreto para melhor visualização: hipoteticamente, você requer
a exoneração. Enquanto não sai a publicação, nesse ínterim, você se arrepende. Se o ato da
exoneração não foi publicado e, portanto, não teve eficácia, pode-se desistir do pedido de
exoneração, consoante reiteradas decisões do STJ. Se o ato da exoneração já estiver sido
publicado, não se pode mais voltar atrás. Veja a importância da publicidade! Se houve a
publicação, a readmissão está definitivamente sepultada em nosso ordenamento jurídico,
porque houve rompimento do vínculo com a Administração e só há que se falar em retorno ao
mesmo cargo, mediante novo concurso público.

175. Importante: STJ - Informações sobre processos na internet não dispensam publicação
oficial:

As informações sobre andamento de processos na internet não possuem caráter oficial e, por
isso, não podem servir para verificação de prazos nem para qualquer outro efeito legal. Para tais
efeitos, é indispensável a publicação em diário oficial da Justiça, mesmo que na forma
eletrônica. O processamento das reclamações com essa finalidade está regulamentado na
resolução 12/09 do STJ.

Em sua reclamação, o Banco Cruzeiro do Sul pede a reforma do acórdão da turma recursal
gaúcha, para ajustá-lo à interpretação do STJ. "Verifica-se a patente divergência entre o
entendimento adotado pela turma recursal e a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as
informações prestadas via internet têm natureza meramente informativa, não possuindo,
portanto, caráter oficial" – afirmou o ministro Sidnei Beneti, ao fundamentar sua decisão.

67Art. 5º, XXXV, CRFB - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

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176. Nós, como cidadãos, temos o direito a ter documento, com fé pública, que ateste ou
não a existência de um fato. Temos direito a ter uma certidão, independentemente do
pagamento de taxas, de nosso interesse individual ou de interesses gerais ou coletivos, sob
pena de responsabilidade. É a previsão do direito de certidão, contido no art. 5º, inc. XXXIV,
“b”68.

177. A Lei Federal no 8.666/1993, mais conhecida como Lei das Licitações e Contratos,
permite o acesso ao público para presenciar os atos de procedimento de licitações (art. 3 o, §
3o), desde que tal não turbe o ato, além do resumo dos seus instrumentos ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, estando assim definido no parágrafo único, do art. 61,
parágrafo incluído pela Lei no 8.883/199469.

178. Publicação não significa, obrigatoriamente, publicação em Diário Oficial. A lei exige a
publicação na Imprensa Oficial. No sertão do Nordeste brasileiro, por exemplo, certamente não
há Diário Oficial e nem imprensa oficial. Mas, mesmo assim, terá que haver publicação (vão
central do órgão da Prefeitura, do Judiciário, do Legislativo, etc.).

179. O princípio da publicidade é de tamanha importância que o parágrafo único do art. 61


da Lei 8.666/9370 estabelece como requisito indispensável à eficácia (produção de efeitos
jurídicos) dos contratos administrativos a publicação resumida do seu instrumento na imprensa
oficial.

180. É importantíssimo mencionar, também, que, em se tratando de ato administrativo, a


publicação será integral, para facilitar o controle, diferentemente do contrato (basta um
resumo). Mas, mesmo assim, o cidadão poderá requerer administrativamente cópia de seu
inteiro teor pagando apenas, como é lícito, pelas fotocópias.

68 XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:


a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal;

69 Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa


oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil
do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

70Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato
que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição
dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial,
que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do
mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

52
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181. Todos os atos administrativos precisam ser públicos? Não. Há exceções. Quais são as
exceções? Art. 5º, XXXIII, CRFB71. Toda informação que seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado não podem se tornar públicas (contrato envolvendo material bélico com
a Alemanha, por exemplo). A segunda exceção está contida no art. 5º, LX, da CRFB72.
Ademais, há também uma previsão no art. 20 do CPP73 (evitar instaurar o pânico na
sociedade). Questão de foro íntimo, na Justiça, não se admite publicidade (somente para os
advogados das partes). Assim, taxado o sigilo, somente algumas pessoas, como os autores e
os seus procuradores legais, que atuam nos processos, podem fazer vistas.

182. Há outro desdobramento do Princípio da publicidade que está no art. 5º, inc. LXXII, “a”,
CRFB74 (habeas-data). O habeas data é uma ação judicial sujeito ao prévio exaurimento da
instância administrativa. Posição do STF: para se exercitar a ação de habeas data, o
impetrante terá que provar que requereu administrativamente a retificação.

183. É de fundamental importância ressaltar que a mera veiculação da notícia, pela


imprensa falada, como é o caso da Voz do Brasil, conforme já decidiu o STF, não serve como
Publicidade.

184. No que tange à publicidade dos atos processuais, observamos o caso de um indivíduo,
portador do vírus HIV. Por ter desenvolvido a doença, precisou ajuizar ação ordinária para
obter do Poder Público o fornecimento de medicação adequada, solicitando, contudo, que o
processo fosse mantido em sigilo, uma vez que a publicidade dos fatos e atos praticados
afetaria sobremaneira sua vida pessoal e profissional. A fundamentação está corretíssima
porque a Constituição preserva a privacidade dos indivíduos, em franca defesa da dignidade
da pessoa humana versus o princípio da publicidade dos atos processuais.

185. Importante: publicidade de atos personalíssimos. Os atos personalíssimos necessitam


de intimação pessoal, não gerando eficácia se forem publicados apenas no Diário Oficial
(como exemplo, cita-se o fato de uma candidata habilitada e nomeada, cuja posse foi
publicada apenas no Diário Oficial. Não pode! Ela deveria ser intimada pessoalmente). O
mesmo ocorre no curso do PAD (Processo Administrativo Disciplinar). O servidor deverá ser
intimado pessoalmente.

71 XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

72 LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem.
73 Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse

da sociedade.

74LXXII - conceder-se-á "habeas-data":


a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

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2.4.2 Conceito e Definições


Este princípio indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla
divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do
princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos
agentes administrativos.

“O administrador, ao privilegiar e cultivar o sigilo, ofende frontalmente o princípio


democrático. Não há, nos moldes políticos que consagram a democracia, espaço
possível reservado ao mistério”.

186. Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus
efeitos externos.

187. A Constituição estabelece que a Administração Pública está obrigada a dar


conhecimento ao público pelos mais variados meios de comunicação previstos em lei, de todos
os seus atos, decisões e atividades, a fim de permitir a eficácia dos controles interno e externo.

188. Isso permite aos cidadãos gozarem do pleno exercício do Estado Democrático de
Direito. Daí o princípio da publicidade, tornando obrigatória a divulgação oficial dos atos
administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo legal, quando a própria publicidade pode
causar lesão à finalidade de interesse público a ser atendido.

189. A observância desse princípio é requisito de eficácia e moralidade do ato


administrativo. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem
os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.

190. Tem efeitos tanto para a divulgação oficial dos atos da Administração Pública quanto
para o direito do cidadão de invocá-lo na defesa de seus direitos, o que poderá fazê-lo através
de dois instrumentos básicos: o direito de petição e as certidões (já tratadas no item 2.4.1).

191. Se o exercício desses direitos for negado, ou ainda não veiculada a informação, ou
veiculada incorretamente, terá o prejudicado os instrumentos constitucionais para garantir a
restauração da legalidade. São eles: o Mandado de Segurança (art. 5º, LXIX, CRFB75) e o
Habeas Data (art. 5º, LXXII, CRFB).

192. Conclui-se, portanto, que a publicidade é obrigatória como meio conferidor de eficácia
da atividade administrativa, mas se admite a manutenção do sigilo quando expressamente
autorizar a Constituição ou quando concorrer possível prejuízo para a coletividade ou para
outrem.

75LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-
corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

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2.4.3 Resumindo
193. Tem tríplice função:
1º. Dar transparência à atividade administrativa;
2º. Dar eficácia ao ato, ou seja, o ato apenas estará produzindo efeitos após se tornar
público, pelo órgão oficial;
3º. Iniciar o prazo para a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais.

2.4.4 Jurisprudência Envolvendo o Princípio da Publicidade


AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO MEDIANTE PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO
OFICIAL. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA RAZOABILIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA.
PRECEDENTES. 1. Muito embora não houvesse previsão expressa no edital do certame de
intimação pessoal do candidato acerca da sua convocação, em observância aos princípios
constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administração Pública deveria convocar
pessoalmente o candidato, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, seu direito à
nomeação e posse. 2. De acordo com o princípio constitucional da publicidade, insculpido no
art. 37, caput, da Constituição Federal, é dever da Administração conferir aos seus atos a mais
ampla divulgação possível, principalmente quando os administrados forem individualmente
afetados pela prática do ato. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA SEGUNDA FASE. MERA


PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. LAPSO TEMPORAL DE QUATRO ANOS. OFENSA AO
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. 1. Em obséquio ao princípio constitucional da publicidade, a
convocação do ora agravado, candidato aprovado na primeira fase do concurso público, para a
realização das subsequentes etapas não poderia se dar por meio de simples publicação no
Diário Oficial, cuja leitura diária por quase 4 (quatro) anos -período decorrido desde a inscrição
até o malfadado chamamento para o exame de avaliação física -é tarefa desarrazoada e que não
se revela exigível em absoluto. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.

2.4.5 Esquema do Princípio da Publicidade

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Art. 37 da CRFB

Tutela a divulgação dos atos da


Administração Pública, consoante art.
5º, XXXIII, CRFB

Para fins de EFICÁCIA Para fins de


CONTROLE

A publicação deve ser resumida,


salvo em relação aos Atos
Administrativos Normativos EXTERNO INTERNO

Realizado pela
própria
Tribunal Poder Administração
de Contas Judiciário Pública

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2.5 PRINCÍPIO EXPLÍCITO DA EFICIÊNCIA


2.5.1 Elementos Introdutórios
194. A eficiência é o que se espera de toda boa administração. É um dever da
Administração Pública.

195. Com relação a esse princípio, pouca coisa se tem na doutrina, até porque a
jurisprudência é escassa, em razão dos pouquíssimos casos concretos que chegaram ao
Judiciário.

196. Exemplo real é esse que pode ser encontrado nos anais dos tribunais: presos com
doenças transmitidas por ratazanas. Ocorrência de ratazanas à noite roendo os dedos dos pés
dos detentos. Era uma situação extrema insalubridade que perdurou por mais de cinco anos
sem que nenhuma providência fosse tomada. Tem-se a discricionariedade do administrador
que prefere construir praças ou monumentos (motivos eleitoreiros) ao invés de investir nos
presídios. Há, nesse caso, uma omissão específica injustificável do Administrador, cabendo ao
Judiciário intervir.

197. O princípio da Eficiência se traduz no dever jurídico do administrador agir. Como o


administrador, nesse caso (ratazanas nos presídios) feriu o princípio da eficiência, ele
responderá por improbidade administrativa. Ferir a eficiência é tão grave quanto ferir a
legalidade.

198. Mais um caso julgado pelo STJ, mostrando a consequência em se ferir o princípio da
eficiência: uma determinada senhora requereu a aposentadoria, preenchendo todos os
requisitos legais. A Administração Pública levou dois anos para decidir, ferindo o Princípio da
Eficiência e os direitos fundamentais da servidora. Essa pessoa foi indenizada por danos
morais (ela queria morar com seu filho no exterior que se encontrava em cadeiras de rodas,
vítima de um acidente automobilístico).

199. A EC nº 19, alterando substancialmente o art. 37, § 3º76, da CF, deu ao cidadão o
direito de exigir, fiscalizar e cobrar a eficiência. A Reforma do Judiciário, com o advento da EC
n° 45, denominada Reforma do Poder Judiciário, no inciso LXXVIII, do art. 5° da CRFB, reza
textualmente: “...a todos, no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável
duração do processo...”

200. O princípio da eficiência, no entanto, embora necessário e oportuno, é de difícil


controle. Ainda temos pouquíssimos julgados girando em torno do princípio da eficiência.

76 § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando
especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços
de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o
disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na
administração pública.

56
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201. Pelo princípio da eficiência, é errado o juiz afirmar: “Eu fiz concurso para Juiz e não
para administrar cartório”. O juiz hoje é um administrador de cartório, sim, e terá que
supervisionar a sua administração (O juiz só toma conhecimento quando o pepino estoura,
virando manchete de jornais).

202. Outro absurdo: petições que são juntadas oito meses após a entrada do requerimento.
A cada ano, são aproximadamente 1.200.000 processos novos. Os juízes têm compromisso
com a qualidade. A grande morosidade da justiça dá margem para a perda de sua
credibilidade. Daí, dizer-se que a justiça é lenta e cara!

203. É lógico que a regra do concurso público não serve para medir a eficiência. Às vezes, o
candidato pode ser o gênio dos concursos e ser imprestável para a Administração Pública. Daí
o art. 41, caput, da CRFB77, após a Emenda Constitucional no 19/98, exigir que, durante três
anos, além do período de experiência (esse se tiver previsão na lei criadora do cargo) ele
estará em estágio probatório.

204. Então, o servidor pode ser demitido por ineficiência. Haverá avaliação periódica de
desempenho. Se o servidor for ineficiente no desempenho de suas funções, ele será
exonerado (e não demitido). Por enquanto esse artigo não está sendo aplicável, por depender
de lei complementar.

205. A própria exigência da avaliação do servidor para aquisição da estabilidade mediante


procedimento de avaliação, é um desdobramento do princípio da eficiência.

206. Para viabilizar a eficiência, temos a regra do art. 169, da CRFB78. A Administração
Pública não pode, com despesas de pessoal, seja ativo ou inativo, ultrapassar os limites
77 Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada
ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante
da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou
posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com
remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por
comissão instituída para essa finalidade.

78 Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não
poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
Parágrafo único. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou
alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades
da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser
feitas:
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções
ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos
órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder
público, só poderão ser feitas:

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previstos em lei complementar. Esses limites foram definidos como sendo: art. 19, da Lei
Complementar nº 101/0079 (Lei de Responsabilidade Fiscal): para a União o limite de 50%
(cinquenta por cento de sua receita líquida, e para os Estados e Municípios esse percentual é
de 60% senta por cento).

207. A decretação da caducidade de concessão de serviços públicos por deficiência,


conforme previsão no art. 38, da Lei 8987/9580 é uma homenagem ao princípio da eficiência.

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos
acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as
sociedades de economia mista.
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros
ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites.
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei
complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes
providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o
cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal.
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um
mês de remuneração por ano de serviço.
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de
cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º.

79 Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada
período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente
líquida, a seguir discriminados:
I - União: 50% (cinquenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).
§ 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:
I - de indenização por demissão de servidores ou empregados;
II - relativas a incentivos à demissão voluntária;
III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição;
IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2o
do art. 18;
V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com recursos transferidos
pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e do art. 31 da Emenda Constitucional no 19;
VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos provenientes:
a) da arrecadação de contribuições dos segurados;
b) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição;
c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da
alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro.
§ 2o Observado o disposto no inciso IV do § 1o, as despesas com pessoal decorrentes de sentenças judiciais
serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.
80 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de
caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art.
27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios,
indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

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208. Eficiência é gastar menos? É atender ao interesse público, mesmo que para tal
necessite gastar mais? A eficiência pode ser aquilatada através de laudos, perícias, pareceres
etc.

209. Hoje, a doutrina majoritária afirma categoricamente que o princípio da eficiência está
intimamente ligado com a economicidade, girando em torno da análise prévia do
custo/benefício expresso no art. 70, caput , da CRFB.

210. Vejamos um caso concreto: entre construir uma ponte ou um terminal de barcas para
atravessar determinado rio, a Administração deve levar em conta o custo dos investimentos e o
benefício em termos de desenvolvimento econômico, de geração de empregos, de impostos,
etc. Então, como se observa facilmente, o princípio da eficiência tem como objetivo um maior
grau de racionalidade econômica nos gastos públicos.

211. A dispensa de licitação por valor que a Lei de Licitações e Contratos estabelece
acontece em função do princípio da eficiência. Gastar-se-ia muito mais com o procedimento do
que com a compra propriamente dita.

212. Por fim, vale enfocar que o princípio da eficiência integra o controle da legalidade ou
legitimidade e não do mérito administrativo. Com isso, é possibilitada, em tese, a apreciação
do poder judiciário de um ato administrativo quanto a sua eficiência, pois o ato ineficiente é
ilegítimo, o que enseja sua anulação.

2.5.2 Conceito e Definições


É a obrigatoriedade de resultados positivos no serviço público.

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à


concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso
fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada
prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do
serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive
contribuições sociais.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da
concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária,
detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir
as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por
decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato,
descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em
relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

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213. É o último princípio expresso no caput do art. 37 da CF. Ele também abarca dois
entendimentos possíveis: tange ao agente público, que não pode atuar amadoristicamente,
devendo buscar a consecução do melhor resultado possível, como também diz respeito à
forma de organização da Administração Pública, que deve atentar para os padrões modernos
de gestão da administração, vencendo o peso burocrático, atualizando-se e modernizando-se.

214. O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais


importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a
execução desses serviços com presteza, perfeição e rendimento profissional.

2.5.3 Rol exemplificativo desse princípio


215. Limites dos gastos com pessoal: a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos,
funções e empregos públicos da Administração direta e indireta, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos demais Municípios, dos detentores
do mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões e outra espécie
remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos ministros
do STF.

216. Fim à isonomia de vencimentos: trata da norma vigente do art. 37, XIII, da CRFB81,
modificada pela EC nº. 19/1998.

217. Participação do usuário da Administração Pública Direta e Indireta: diz respeito às


reclamações dos usuários em relação à prestação dos serviços públicos, bem como
representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na
Administração Pública.

218. Avaliação periódica de servidores: análise da assiduidade, disciplina, iniciativa,


produtividade e responsabilidade do servidor investido em cargo público. Art. 41, §1º, III, da
CRFB82.

219. Autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da


Administração direta e indireta: diz respeito à fixação de metas de desempenho, mediante
contrato com prazo estabelecido, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público.

220. Adequação das despesas com pessoal: Art. 169, caput, da CRFB83.

81 XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de


remuneração de pessoal do serviço público;

82 Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada
ampla defesa.

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221. Criação das Escolas de Governo, visando ao aperfeiçoamento e à atualização dos


servidores públicos: Art. 39, §2º, da CRFB84.

222. Prêmio de produtividade: art. 39, §7º, da CRFB85.

2.5.4 Resumindo
a) Impõe a todo agente público a realização de suas atribuições com presteza, perfeição
e rendimento funcional;
b) É o “dever de boa administração”;
c) Eficiência é a tradução jurídica da expressão econômica “custo x benefício”: A
atividade administrativa deve buscar o maior proveito possível com o menor
dispêndio necessário;
d) É a busca da melhor qualidade, do menor dispêndio de recursos materiais, inclusive
naturais, e financeiros, no menor tempo possível e com o maior respeito ao usuário
dos serviços;
e) O dever de eficiência exige a melhor alocação possível de pessoas, bens, tempo e
recursos financeiros, bem como a maior universalização possível no atendimento da
população usuária no menor tempo;

2.5.5 Jurisprudência envolvendo o Princípio da Eficiência


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTERESSE ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.
REMOÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Considerando-se o princípio da eficiência e o estado mental e
emocional do Autor, mostra-se necessária a remoção requerida, até para o resguardo do
interesse público. 2. Há que se ter em vista, outrossim, que na época em que pleiteou o
concurso interno de remoção, havia 4 vagas para a sua função em Franca/SP, demonstrando
que seria perfeitamente possível a remoção sem prejuízos à Administração Pública. 3. Apelação
e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.

MANDADO DE SEGURANÇA. Omissão administrativa - não apreciação de requerimento de


licença para construção passados doze meses do ingresso do pedido - princípio da eficiência -
justificativa da omissão inconvincente - segurança denegada - recurso provido.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDAMUS QUE VISA ASSEGURAR O DIREITO DA

83Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não
poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

84 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das
fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento
dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira,
facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

85 § 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos
orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para
aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento,
modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio
de produtividade.

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IMPETRANTE DE OBTER RESPOSTA AOS REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. PRAZO DE


CONCLUSÃO QUE ULTRAPASSA O RAZOÁVEL. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA DA
ADMINISTRAÇÃO E DA RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DOS PROCESSOS. ART. 5º LXXVIII DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OMISSÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
SEGURANÇA CONCEDIDA.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - ADMINISTRATIVO - SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO - OUTORGA


DE RÁDIO COMUNITÁRIA: LEI 9.612/98 E DECRETO 2.615/98 - NECESSIDADE DE
AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE - DEMORA INJUSTIFICADA - OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA EFICIÊNCIA - PRAZO PARA CONCLUSÃO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO - SOLUÇÃO VIÁVEL NO CASO ESPECÍFICO. 1. A Lei 9.612/98 criou novo
sistema de radiodifusão, facilitando a concessão, mas exigindo para funcionamento autorização
prévia. 2. A falta do serviço de autorização, na linha da jurisprudência desta Corte, com base nos
princípios da moralidade e da eficiência, permite, excepcionalmente, a intervenção do Poder
Judiciário. 3. Intervenção que não aceita a substituição do Legislador pelo Juiz, que se limita a
assinar prazo para que a Administração delibere sobre o processo administrativo. Precedentes.
4. Pretensão examinada pelo pedido formulado na inicial 3. Solução que resta inviabilizada em
razão da ausência de pedido na exordial. 5. Embargos de divergência providos.

2.5.6 Esquema do Princípio da Eficiência

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Art. 37 da CRFB

ACRESCENTADO PELA EC nº.


19/1998

O DEVER DE RESULTADO NA
GESTÃO PÚBLICA PODE SER
MEDIDO OBJETIVAMENTE

FORTALECE O CONTROLE IMPORTANTÍSSIMO PARA


JURISDICIONAL DO ATO APLICAÇÃO DA TEORIA DA
DISCRICIONÁRIO RAZOABILIDADE

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III – PRINCIPAIS JULGAMENTOS DO STF E DO STJ COMENTADOS (2015)


223. PRINCÍPIO DA MORALIDADE - NORMA OUE IMPEDE NEPOTISMO NO SERVIC.O
PÚBLICO NÃO ALCANÇA SERVIDORES DE PROVIMENTO EFETIVO

A Constituição do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 32, VI, que é "vedado ao
servidor público servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil".
Foi proposta uma ADI contra esta norma. O STF decidiu que essa regra é:

1) Constitucional para os cargos de provimento em comissão, função


gratificada, cargos de direção e assessoramento;
2) Não pode ser aplicada para servidores de provimento efetivo que
passaram em concurso público. STF. Plenário. ADI 524/ES, rei. orig. Min.
Sepúlveda Pertence, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado
em 20/5/2015 (lnfo 786).

O que a CE quis foi proibir o nepotismo. Ocorre que o nepotismo significa "proteção",
"apadrinhamento", que é dado pelo superior para um cônjuge, companheiro ou parente seu,
contratado para o cargo ou designado para a função em virtude desse vínculo. Isso ofende a
moralidade.
Se a pessoa foi aprovada em concurso público e irá assumir um cargo efetivo, ela poderá
assumi-lo mesmo que na direção imediata esteja seu cônjuge ou parente. Isso porque, neste
caso, este cônjuge ou parente não teve influência na contratação, que se deu em virtude de
aprovação em concurso público.
Se fôssemos aplicar essa proibição, inclusive para cargos efetivos, incorreríamos em violação
ao art. 37, I e 11, da CF/88, que garante o livre acesso aos cargos, funções e empregos
públicos aos aprovados em concurso público.

Essa previsão na CE proibindo o nepotismo era realmente necessária?


NÃO. O STF tem posição consolidada no sentido de que é proibida a prática de nepotismo,
conforme consagrado na Súmula Vinculante n° 13:

SV 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha


reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de
direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão
ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública
direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios
constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de
previsão expressa em diploma legislativo.
Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que
tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art.37, caput, da CF/88 {STF. Rcl.
Nº. 6.702/PR-MC-Ag). Logo, essa previsão da CE era dispensável.

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224. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE - DIVULGAÇÃO DE VENCIMENTOS DOS


SERVIDORES PÚBLICOS COM RELAÇÃO NOMINAL

Princípio da Publicidade:
O princípio da publicidade exige que, em regra, haja ampla divulgação dos atos praticados pela
Administração Pública.
O princípio da publicidade existe porque vivemos em uma República democrática, na qual o
titular do poder é o povo (art. 1°, parágrafo único, da CF/88). O administrador apenas atua em
nome do povo. Logo, ele tem o dever de prestar contas ao povo sobre todos os atos que
pratica. O povo tem que controlar socialmente o poder. Como o povo vai exercer tal controle se
não sabe como o Poder Público está agindo? Sem essas informações, não se consegue
controlar a coisa pública de uma forma adequada.
Esse princípio da publicidade também está relacionado à eficiência na gestão das contas
públicas, já que possibilita uma maior fiscalização.

Exceção:
A própria CF/88 afirma que o princípio da publicidade não é absoluto e que deverá ser
assegurado o sigilo se a informação a ser divulgada puder gerar riscos à segurança da
sociedade e do Estado (vejam esta questão de concurso público: Na esfera administrativa, o
sigilo, como exceção ao princípio da publicidade, é inadmissível ante a existência de preceito
constitucional expresso que veda sua adoção pela Administração Pública. (ERRADO)).

Divulgação de vencimentos dos servidores públicos:


O STF travou interessante discussão envolvendo o princípio da publicidade.
A Prefeitura de São Paulo, desde 2011, passou a divulgar, em seu site na internet, a relação
nominal de todos os servidores e, ao lado, o quanto cada um recebia de remuneração.
Diversos servidores ingressaram com ações pedindo a retirada dos nomes, afirmando que
essa publicação violaria a intimidade ou vida privada dos servidores e que os colocaria até
mesmo em risco por conta de assaltos, golpes etc. Outros ajuizaram com ações de
indenização por danos morais contra o Município.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 652.777, decidiu, por
unanimidade, que essa publicação dos vencimentos é legítima (constitucional).

“É legitima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela


Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos
correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. “ (STF. Plenário.
ARE 652777/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23/04/2015 (Repercussão
Geral) (Info nº. 782)).

Para a Corte, a divulgação dos vencimentos dos servidores, a ser realizada oficialmente,
constitui informação de interesse público que não viola a intimidade e a segurança deles, uma
vez que esses dados dizem respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade.

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O âmbito de proteção da privacidade do cidadão fica mitigado quando se trata de agente


público. O servidor público não pode pretender usufruir da mesma privacidade que o cidadão
comum.

Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011):


Alguns meses após o Município de São Paulo adotar essa prática de divulgar os vencimentos
dos servidores na internet, foi editada a Lei n° 12.527/2011 (conhecida como Lei de Acesso à
informação), que determina justamente a divulgação de uma série de informações de interesse
público.
Ocorre que a referida Lei não dispõe que os órgãos e entidades são obrigados a divulgar a
relação das remunerações dos servidores públicos. Apesar disso, a União editou decreto
determinando que a remuneração dos servidores deverá ser divulgada, não havendo qualquer
inconstitucionalidade nessa prática.

225. DEVIDO PROCESSO LEGAL - DEVIDO PROCESSO LEGAL E INCLUSÃO DE


ENTES FEDERATIVOS NOS CADASTROS FEDERAIS DE INADIMPLÊNCIA

Imagine a seguinte situação adaptada:


O Estado da Bahia, por meio de sua Secretaria de Educação, celebrou convênio com o Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), que é uma autarquia federal responsável
pela execução de políticas educacionais do Ministério da Educação (MEC).
Por meio desse convênio, a Bahia receberia determinadas verbas para realizar projetos de
educação no Estado, assumindo o compromisso de prestar contas junto ao FNDE e ao TCU da
utilização de tais valores.
O Estado vinha regularmente prestando contas das verbas que eram recebidas.
Ocorre que houve um incêndio em um dos prédios da Secretaria de Educação e parte dos
documentos foi destruída, o que impossibilitou o Estado de apresentar ao FNDE os
documentos relativos à prestação de contas.
Em virtude dessa pendência na prestação de contas, a Secretaria de Educação foi inserida no
CAUC.
Com a inscrição no CAUC, o Estado-membro ficou impedido de contratar operações de
crédito, celebrar convênios com órgãos e entidades federais e receber transferências de
recursos.

Ante de prosseguirmos, o que é o CAUC?


CAUC é a sigla de Cadastro Único de Exigências para Transferências Voluntárias. É um
instrumento de consulta, por meio do qual se pode verificar se os Estados-membros ou
Municípios estão com débitos ou outras pendências perante o Governo Federal.
O CAUC é alimentado com as informações constantes em bancos de dados como o SIAFI e o
CADIN. Se houver, por exemplo, um atraso do Estado ou do Município na prestação de contas
de um convênio com a União ou suas entidades, essa informação passará a figurar no CAUC e
o ente respectivo ficará impedido de receber verbas federais.
Em uma alegoria para que você entenda melhor (não escreva isso na prova!), seria como se
fosse um "Serasa" de débitos dos Estados e Municípios com a União, ou seja, um cadastro
federal de inadimplência.

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ADM I – 03 - PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – 2016.2
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Violação do devido processo legal


O Estado-membro não concordou com sua inscrição no CAUC e ajuizou ação ordinária contra
a União, questionando essa inclusão.
O principal fundamento da ação proposta foi a violação ao Princípio do Devido Processo Legal.
Segundo argumentou o Estado, ele foi incluído no referido cadastro sem que tivesse tido a
oportunidade de se defender e sem que pudesse alegar que o motivo de não ter apresentado
todos os documentos foi o incêndio ocorrido nas dependências da Secretaria.
Vejamos agora algumas questões jurídicas envolvendo o tema:

Quem será competente para julgar essa ação?


O STF, nos termos do art. 102, I, "f", da CF/88:

§ Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituição, cabendo-lhe:
I- processar e julgar, originariamente:
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito
Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da
administração indireta;

Toda ação envolvendo União e Estados em polos distintos será julgada originariamente pelo
STF com base no art. 102, I, “f” da CF/88?
NÃO. Para se caracterizar a hipótese do art. 102, I, "f", da CF/88 é indispensável que, além de
haver uma causa envolvendo União e Estado, essa demanda tenha densidade suficiente para
abalar o pacto federativo. Em outras palavras, não é qualquer causa envolvendo União contra
Estado que irá ser julgada pelo STF, mas somente quando essa disputa puder resultar em
ofensa às regras do sistema federativo. Confira trecho de ementa que revela essa distinção:

"Diferença entre conflito entre entes federados e conflito federativo:


enquanto no primeiro, pelo prisma subjetivo, observa-se a litigância
judicial promovida pelos membros da Federação, no segundo, para além
da participação desses na lide, a conflitualidade da causa importa em
potencial desestabilização do próprio pacto federativo. Há, portanto,
distinção de magnitude nas hipóteses aventadas, sendo que o legislador
constitucional restringiu a atuação da Corte à última delas, nos moldes
fixados no Texto Magno, e não incluiu os litígios e as causas envolvendo
Municípios como ensejadores de conflito federativo apto a exigir a
competência originária da Corte." (STF. Plenário. ACO 1.295-AgR-segundo,
Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/10/2010).

MERO CONFLITO ENTRE ENTES CONFLITO FEDERATIVO


FEDERADOS
Trata-se da disputa judicial envolvendo Trata-se da disputa judicial envolvendo União (ou
União (ou suas entidades) contra Estado- suas entidades) contra Estado-membro (ou suas
membro (ou suas entidades). entidades) e que, em razão da magnitude do
tema discutido, pode gerar uma desestabilização
do próprio pacto federativo.

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ADM I – 03 - PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – 2016.2
Profº. Francisco De Poli de Oliveira

Ex.: disputa entre a União e o Estado por Ex.: ação proposta pelo Estado questionando a
conta do alugue de um imóvel. Em regra, sua indevida inclusão no CAUC, o que tem
é julgado pelo juiz federal de 1ª instância. gerado o fim de repasses federais.
É julgado pelo STF (art. 102, I, “f”, da CRFB).

No caso concreto, o STF entendeu que ele próprio era competente para julgar a ação. Isso
porque, além da presença, em polos distintos, de Estado-membro e União, estava em jogo a
inscrição do ente local em cadastro federal de inadimplência, o que impedia a contratação de
operações de crédito, celebração convênios e recebimento de transferências de recursos.

Essa situação revela possível abalo ao pacto federativo, já que está mitigando (enfraquecendo;
a autonomia do Estado-membro, a ensejar a incidência do art. 102, I, "f", da CF/88.

Por que a ação foi proposta pelo Estado contra a União? Não deveria ser ajuizada contra o
FNDE (autarquia federal)?
O STF entendeu que a ação deveria ser proposta contra a União mesmo. Isso porque, embora
o FNDE possua personalidade jurídica própria, cabe à União, na qualidade de gestora, realizar
a inscrição no CAUC e no SIAFI. Logo, antes do registro dessa inscrição, deve ser garantida a
ampla defesa ao ente, sendo também da União a competência para a retirada do cadastro.

E o que o STF decidiu quanto ao mérito? A Corte concordou com os argumentos do Estado-
membro?
SIM. O STF entendeu configurada ofensa ao devido processo legal. Para a Corte, ficou
demonstrada a ocorrência de incêndio que destruiu a documentação relacionada à execução
dos recursos advindos do convênio. A inscrição no cadastro federal de inadimplência foi feita
sem que o Estado-membro tivesse pleno conhecimento dos elementos necessários à
apresentação de sua defesa.
Diante disso, o STF entendeu que seria impróprio considerar o Estado-membro como
inadimplente.
Para o Supremo, é necessário observar o devido processo legal, o contraditório e a ampla
defesa antes que haja a inscrição de entes públicos nos cadastros federais de inadimplência.

Em suma:

A União, antes de incluir Estados-Membros ou Municípios nos cadastros


federais de inadimplência (Ex.: CAUC, SIAFI) deverá observar o devido
processo legal, o contraditório e a ampla defesa. (STF. Plenário. ACO
1995/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/03/2015 (Info 779)

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