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Seconde dissertation
Sous la direction du Professeur Christoph Mueller
Présentée par Frédéric ErardV
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V

Liste des abréviations ................................ ................................ ................................ . 3

Bibliographie ................................ ................................ ................................ ............... 4
1. Introduction ................................ ................................ ................................ ............. 5
2. Bref historique ................................ ................................ ................................ ......... 5
3. Concept................................ ................................ ................................ ................... 6
3.1 Définition/Qualification ................................ ................................ ....................... 6
3.2 Buts ................................ ................................ ................................ ................... 7
3.3 Types de franchises ................................ ................................ .......................... 8
3.4 Délimitations ................................ ................................ ................................ ...... 8
3.4.1 Le contrat de représentation exclusive ................................ ....................... 8
3.4.2 Le contrat d¶agence ................................ ................................ .................... 8
3.4.3 Le contrat de licence ................................ ................................ ................... 9
3.4.4 Le contrat de travail ................................ ................................ .................... 9
4. Formation du contrat ................................ ................................ ............................... 9
5. Obligations des parties................................ ................................ .......................... 10
5.1 Obligations du franchiseur ................................ ................................ ............... 10
5.1.1 Obligation de délivrance ................................ ................................ ........... 10
5.1.2 Obligation de tolérance ................................ ................................ ............. 10
5.1.3 Obligation de garantie ................................ ................................ ............... 11
5.1.4 Obligation de conseil et d¶assistance ................................ ........................ 11
5.1.5 Autres obligations ................................ ................................ ..................... 11
5.2 Obligations du franchisé ................................ ................................ .................. 12
5.2.1 Obligation d¶exploiter les biens immatériels concédés et de maintenir une
qualité standard ................................ ................................ ................................ . 12
5.2.2 Obligation de rémunérer le franchiseur ................................ ..................... 12
5.2.3 Obligation de s¶approvisionner exclusivement chez le franchiseur ........... 12
5.2.4 Obligation de garder le secret ................................ ................................ ... 12
5.2.5 Autres obligations ................................ ................................ ..................... 13
6. Extinction du contrat ................................ ................................ ............................. 13
6.1 Résiliation ordinaire ................................ ................................ ......................... 13
6.2 Résiliation extraordinaire ................................ ................................ ................. 14
6.3 Indemnité pour la clientèle ................................ ................................ ............... 14
7. Conclusion ................................ ................................ ................................ ............ 14

V V



  


V
V V

al. alinéa

art. article(s)

ATF recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse

cf. à


CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre

cinquième : Droit des obligations ; RS 220)

éd. édition

édit. éditeur(s)

et al.   (= et autre[s])

etc. à

ex. exemple

JdT Journal des Tribunaux

LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d¶ invention (Loi sur les
brevets ; RS 232.14)

LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des
indications de provenance (Loi sur la protection des marques ; RS
232.11)

n. note(s)

n° numéro(s)

p. page(s)

RS recueil systématique du droit fédéral

s. suivant(e)

ss. suivant(e)s

TF Tribunal fédéral suisse

V


  

 

V

†. A MSTUTZ / †. S CHLUEP, in: H. Honsell / N. P. Vogt / †. †iegand (édit.),


 
 

à , 4ème éd., Bâle 2007, introduction aux art. 184ss CO.

C. BAUDENBACHER,  


  
à   à  à
 
 
  à
 à , in: E. Kramer (édit.),    
   à  !
"
à 
"
à 
 , 2ème éd., Berne / Stuttgart / Vienne 1992.

M. BENNANI, ! à
  
à     
    # 
 $ à   , thèse,
Lausanne 2006.

T. DE HALLER, !à

à 
   , thèse, Lausanne 1978.

M. E BNETER, 
à % 



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'
 
     , thèse, Zürich 1997.

P. E NGEL, (
   , 2ème éd., Berne 2000.

P. ENGEL / A. THÉVENAZ, !à

à  , in : I. Cherpillod et al. (édit.), !à


  
)*+
 , 
- 
./ àà
 
01
, Lausanne 1998.

F. LA SPADA, !2   àà    
, in : P. Gilliéron / P. Ling (édit.), !

àà   
, Lausanne 2005.

C. MATRAY, ! à
  
à  , in : !     3 
  4 
5 , n°1,

Bruxelles 1992.

V. S CHULTHESS, 
à %
àà  à à , thèse, Zurich 1975.

U. STREIFF / B. PELLEGRINI / A. VON K AENEL,  
, 4ème éd., Zurich / Bâle /
Genève 2008. 

P. TERCIER / P. FAVRE, !à
+à 5 , 4ème éd., Genève / Zurich / Bâle 2009.

F. † ERRO / E. B ELSER / E. P ANTELIDOU, !/ à  +
à
à
à

à
  
à  , in : F. †erro (sous la direction de), !/ +

     + ,
Fribourg 1998. 



  

Ô VVV

Un succès rapide, voici l¶avantage d¶un contrat de franchise bien mené. Ce contrat plutôt
récent en Suisse comme dans le reste de l¶Europe, mérite d¶être étudié pour les possibilités
qu¶il offre aux sociétés de grandes tailles de s¶étendre facilement sur de vastes territoires et
aux plus petites de profiter d¶un concept et d¶une enseigne qui a déjà fait ses preuves.
A l¶origine américain, le système de franchise s¶est spécialement développé dans les
domaines de l¶hôtellerie (Hilton), de la restauration rapide (Mac Donald¶s) ou encore de la
distribution de boissons non alcoolisées (Coca -Cola), permettant ainsi à de nombreuses
grandes marques une expansion fulgurante à travers le mon de. La raison de ce succès
réside principalement dans la possibilité qu¶offre la franchise de transférer et d¶exploiter un
savoir-faire de valeur, sans toutefois consentir de grands investissements, mais en gardant
un certains contrôle sur les droits trans férés.
Au vu du sujet très large que recouvre le contrat de franchise, de sa complexité et de ses
multiples applications, l a présente étude ne se propose d¶offrir qu¶un aperçu général des
différents aspects du contrat de franchise en droit suisse . Dans un premier temps, il sera fait
état d¶un bref historique dans le but de mieux comprendre les raisons de son développement
et de son utilisation. Par la suite, il sera nécessaire d¶offrir une définition et d¶examiner les
particularités qui le distinguent d¶autres contrats nommés et innommés. Il sera ensuite traité
de la formation du contrat et des différentes obligations pouvant venir se greffer à celui -ci. Un
dernier chapitre traitera enfin des causes d¶extinction du contrat. Pour des raisons de
longueur, les problèmes liés à la concurrence ne seront pas traités et les questions relatives
à l¶extinction ne le seront que sommairement .
Le contrat de franchise étant innommé et ne faisant donc l¶objet d¶aucune réglementation
spécifique dans la loi, les sources d e cette étude seront en grande majorité doctrinales,
suisses pour la plupart mais également étrangères. En effet, les grands principes de la
franchise sont unifiés en Europe, sous réserve de quelques spécific ités. Le peu de
jurisprudence s¶explique principalement par l¶utilisation étendue de clauses d¶arbitrages,
fréquentes dans le domaine commercial.

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V

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C¶est aux Etats-Unis, à la fin du XIX ème siècle, qu¶on vit apparaî tre la première forme de
franchise avec la société Singer, fabrican te de machines à coudre, mais ce sont deux autres
domaines industriels qui ont réellement contribué au développement du système de
franchise : l¶industrie automobile d¶une part et l¶industrie des produits pétroliers d¶autre part
(au début du XXème siècle).
En ce qui concerne l¶industrie automobile américaine, ce sont les nécessités de disposer de
nombreux points de vente pour le producteur et d¶effectuer de lourds investissements pour
les distributeurs qui amenèren t les différentes parties à concl ure des accords par lesquel le
producteur garantirait une certaine rentabilité (par l¶exclusivité territoriale), permettrait
d¶utiliser son ensei gne et son savoir-faire tout en offrant une formation adéquate et un suivi
pendant la durée du contrat. C¶est a insi que furent mises sur pied les premières bases du
système de franchise.
D¶autres cas de franchises sont apparus par la suite dans différents domaines et tout
particulièrement dans celui des boissons (ex. : Coca-Cola, Pepsi-Cola, etc.). Dans le cas des
« franchisés embouteilleurs », la principale nouveauté réside dans le fait que ceux -ci sont
également producteurs et ne se limitent donc pas à revendre les produits du franchiseur. Ils

 

   
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ont également une activité industrielle et le transfert du savoir -faire prend une importance
particulière.
Après une certaine perte de vitesse due à la crise économique de 1929 et la seconde Guerre
mondiale, le système de franchise a connu une véritable explosion avec les franchises dites
« d¶exploitation d¶entreprise ». Celles-ci recouvrent alors les entreprises de restauration
rapide, les hôtels, les locations de voiture, les services de nettoyage, etc.
Bien que des systèmes similaires se soient mis en place tout au long du XX ème siècle en
Europe, c¶est surtout dès le déb ut des années septante que les Européens se sont mis à
créer leurs propres systèmes de franchises sur la base du modèle américain. La Suisse
aussi a suivi le mouvement, mais l¶absence de donnée s statistiques ne permet pas de
déterminer l¶évolution exacte d es franchises sur le territoire helvétique.

x V
VV

x ÔV   V

Le contrat de franchise ne faisant l¶objet d¶aucune réglementation spécifique dans la loi, il

s¶agit d¶un contrat de distribution innommé qui ne trouve sa définition qu¶a u travers de la
doctrine, la jurisprudence et la pratique. Vouloir en donner une définition précise et unique
semble complexe, voire impossible. En effet, le contrat de franchise doit pouvoir s¶adapter
aux différents marchés qu¶il intègre et prend alors de s tournures différentes selon les
situations rencontrées.2 La doctrine s¶est d¶ailleurs abondamment penchée sur la définition
du contrat de franchise et nombre d¶auteurs s¶y sont essayés avec des résultats différents,
mais parfaitement soutenables pour la plupart.3 En raison de son caractère complet et
précis, la solution retenue pour la présente étude est celle proposée par
ENGEL/THÉVENAZ½, soit :

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De son côté, le TF a également eu l¶occasion de se prononcer sur les éléments constitutifs

d¶un contrat de franchise en déduisant trois caractéristiques nécessaires à l¶existence d¶un
tel contrat 5 :
- Le franchiseur doit céder l¶usage de certains droits immatériels au franchisé en lui
permettant de s¶intégrer dans son réseau et profiter ainsi de son organisation
commerciale.
- Le franchisé a une obligation de promotion, c¶est-à-dire qu¶il doit faire tout ce qui est
en sa mesure pour promouvoir les produits et services du franchiseur , en restant
toutefois dans le cadre des consignes données par ce dernier.
- Le franchisé paie une rémunération pour pouvoir intégrer le réseau, utiliser les signes
distinctifs du franchiseur et profiter de l¶assistance technique et commerciale . Il s¶agit

 

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en général d¶une taxe d¶entrée puis d¶une redevance périodique fixée par les parties.
La question est toutefois discutée en doctrine de savoir si le paiement d¶une
redevance est un élément essentiel du contrat ou non.6 Il semble toutefois qu¶il faille
répondre par l¶affirmative, la cession de droits immatériels au franchisé à titre gratuit
semblant hautement improbable dans le cadre d¶un accord commercial.

ENGEL/THÉVENAZ ajoutent l¶obligation pour le franchiseur de conseiller et d¶assister le

franchisé comme condition de l¶existence du contrat. 7 Il va cependant de soi que le
franchiseur a tout intérêt à offrir la meilleure assistance possible s¶il souhaite promouvoir au
mieux son image de marque auprès du public.

S¶agissant de la qualification du contrat de franchise, il s¶agit d¶un contrat de d urée,

synallagmatique, à titre onéreux et générateur d¶obligations. 8 Le contrat de franchise doit
également être qualifié d¶innommé, ce qui le rend complexe puisqu¶ il peut comprendre des
aspects de contrats nommés comme les contrats de travail, mandat, bai l ou de contrats sui
generis tels que la licence ou la représentation exclusive par exemple. 9 Nous veillerons
toutefois à distinguer clai rement le contrat de franchise de ces contrats dont il reprend
certains éléments seulement (cf. 3.4).

x uVV

Le contrat de franchise réunit deux parties indépendantes juridiquement dont les situations
sont sensiblement différentes.
D¶une part, le franchiseur dispose d¶un patrimoin e particulier, constitué de divers éléments 10 :
- un capital attractif, c¶est -à-dire toute caractéristique propre au franchiseur ayant pour
but d¶identifier celui -ci et d¶attirer ainsi la clientèle ;
- un capital technique. Il s¶agit de toutes les connaissances nécessaires pour atteindre
le niveau de qualité des produits ou services du franchiseur et
- un savoir-faire déterminé.
Le franchiseur, qui peut être une entreprise possédant un nom, un produit ou une marque
connue par exemple, cherche à exploiter et étendre son marché sans toutefois vouloir en
supporter les risques économiques ni c onsentir de lourds investissements .11 Le recours au
contrat de franchise lui apportera de nombreux avantages, tels que la diminution des
problèmes relatifs aux recherches de personnel ou à d¶éventuels manques de capital,
respectivement la diminution de problèmes de financement en comparaison avec le système
des filiales. 12
D¶autre part, le franchisé est un commerçant ou une société commerciale indépendante qui,
en intégrant le réseau du franchiseur, peut exploiter une activité sous le nom, l¶enseigne, la
marque de celui-ci tout en profitant de son expérience commerciale et techni que, mais en se
soumettant toutefois aux contrôles, conseils et instructions. 13 Ainsi, le contrat de franchise
offre notamment au franchisé de grandes chances de développement, le pro fit d¶une forte

 
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publicité régionale, nationale, voire internationale ou encore une indépendance accrue en

comparaison du système des filiales. 14

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 V

La doctrine distingue généralement trois types de franchises15 :

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     à
: il s¶agit d¶un système où le franchisé
fabrique et vend lui -même les produits imaginés par le franchiseur, le tout sous la
marque et en respectant les techniques et conseils d e ce dernier. Ex. : Coca-Cola.
- ! 
à    à: le franchisé offre un service sous l¶enseigne et le nom,
voire la marque du franchiseur, tout en se soumettant aux directives de ce dernier.
Ex. : Mac Donald¶s, Hilton, Ibis.
- ! 
à     
: le franchisé se limite à vendre des prod uits dans un
magasin portant l¶enseigne du franchiseur. Ex. : Yves Rocher, Laurent David,
Pronuptia.

x VV

Au vu de ses étroites relations avec d¶autres contrats tant nommés qu¶innommés (cf. 3.1), il
est indispensable de poser des délimitation s claires et de s¶assurer que le contrat de
franchise est un contrat à part entière.
3.4.1 Le contrat de représentation exclusive
Le contrat de franchise est souvent, confondu à tort avec le contrat de représentation
exclusive. Dans ce dernier, « une personne (« ) promet à une autre (« ) de lui livrer des
biens déterminés à un certain prix et de lui en assurer l¶exclusivité dans un rayon déterminé,
contre l¶engagement de payer le prix et d¶en promouvoir la vente dans ce rayon. »16
Même si le contrat de franchise est souvent doté d¶une clause d¶exclusivité (élément non
essentiel du contrat de franchise s¶il en est), il se différencie du contrat de représentation
exclusive sur des points importants. En effet, le franchiseur ne fait que céder des droits
immatériels au franchisé, alors que l¶obligation principale du concédant est de livrer des
biens déterminés. 17 De plus, les relations du contrat de franchise sont plus complexes de par
la plus grande intégration du franchisé dans la structure du franchiseur (méthodes
commerciales uniformes, même enseigne) . Le contrat de représentation exclusive se
distingue également par le mode de paiement entre les deux parties : alors que le franchisé
paie généralement une taxe d¶entrée suivie de redevances périodiques souvent basées sur
le chiffre d¶affaire, le concédant, lui, vend directement sa marchandise au concessionnaire. 18
3.4.2 Le contrat d¶agence
Contrairement au contrat d¶agence (art. 418a CO), le fra nchisé agit en son propre nom, pour
son compte et en dehors de tout rapport de représentation , alors que l¶agent agit au nom et
pour le compte du mandant. 19

 

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3.4.3 Le contrat de licence

Une composante du contrat de franchise se recoupe avec le contrat de licence, dans le sens
où il y a cession de droits immatériels exclusifs. Cependant, comme vu précédemment, le
contrat de franchise va plus loin avec son système économique uniforme, ses obligations de
conseils et d¶assistance pour le franchiseur et de promotion pour le franchisé.
3.4.4 Le contrat de travai l
La principale différence entre le contrat de travail et le contrat de franchise est l¶absence de
l¶élément de subordination dans ce dernier. 20 En effet, le contrat lie deux personnes
indépendantes que l¶assistance et les conseils ne sauraient placer dans un rapport de
subordination. Toutefois, le franchisé peut se retrouver dans une position de subordination
économique en fonction des engagements qu¶il prend. 21 Il s¶agira alors d¶examiner au cas
par cas quels sont les problèmes posés et voir si l¶on peut ap pliquer par analogie des règles
de droit du travail. 22

 VVVV

Tout comme le contrat de licence ou de représentation exclusive, le contrat de franchise est

soumis aux règles générales du code et plus particulièrement à l¶ art. 11 al. 1 CO qui prescrit
la liberté de la forme pour la conclusion du contrat. Dans la pratique pourtant, c¶est la forme
écrite qui prévaut quasiment sans aucune exception, ceci étant dû à la complexité évidente
du contrat de franchise ainsi que pour des raisons de s écurité juridique. 23
Dans le but d¶uniformiser son réseau de distribution, le franchiseur intégrera généralement
des conditions générales dans le contrat de franchise. 24 Elles permettront de fixer les
grandes lignes communes entre le franchiseur et les diff érents franchisés, libre ensuite aux
parties de conclure d¶autres contrats subséquents (contrats d¶application) dans le cadre de la
relation de franchise, permettant ainsi de régler des points susceptibles d¶être modifiés avec
le temps sans toutefois revoi r les bases du contrat de franchise. 25
Des liens spécifiques étant nécessaires entre les parties, l e choix d¶un cocontractant n¶est
pas neutre. Autant le franchiseur que le franchisé chercheront une rel ation contractuelle
basée sur une forte confiance mutuelle. En effet, un mauvais choix pourrait s¶avérer
désastreux au vu des enjeux. Le franchiseur pourrait voir sa marque déshonorée et perdre
les faveurs du public par l¶intermédiaire d¶un mauvais franchisé, alors qu¶un franchisé doit
consentir de forts investissements dans sa tâche, spécialement au début de son activité, et
l¶on imagine les conséquences d¶un mauvais franchiseur tombant en faillite dès les premiers
mois de collaboration. 26
Le contrat est généralement conc lu pour une durée min imale de 1 à 10 ans.27
Avant la conclusion du contrat, les règles de la bonne foi sont applicables, faute de
législation sur les rapports entre franchiseurs et franchisés. Le devoir d¶information reposant
sur les épaules du franchiseur est très important en raison de la position de dépendance du
de son partenaire . Ce dernier, sur le point de consentir de forts investissements, doit être

 

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informé de manière large sur les détails et les risques qu¶il encourt en intégrant le réseau de
franchise.28

 V V
V
V

Donner une définition du contrat de franchise n¶était pas chose aisée et pour cause, outre les
caractéristiques essentielles du contrat de franchise telles que décrites plus haut 29, un grand
nombre d¶obligations peuvent venir se greffer au contrat de base, pour une partie comme
pour l¶autre. 30 Ceci s¶explique par la nécessité d¶adaptation du contrat de franchise aux
nombreuses situations économiques auxquelles il peut s¶appliquer, nécessitant ainsi l¶ajout
de nombreuses obligations.
Pour ces raisons, le contrat de franchise est un contrat complexe et vouloir composer une
liste exhaustive des obligations applicables semble hors de portée. Dans le présent chapitre,
il sera fait état de diverses obligations du franchiseur dans un premier temps, puis du
franchisé dans un deuxième temps, sachant qu¶il n¶est pas nécessaire de les étudier d¶un
angle différent d¶après les différentes sortes de franchises (industrielle, de distribution ou de
service).31

 ÔV VV 


 V

5.1.1 Obligation de dé livrance

L¶obligation de délivrance est un élément essentiel du contrat de franchise. On entend ici le
fait de mettre à disposition du franchisé les biens immatériels qui font l¶objet -même du
contrat. Tels que décrit dans la définition de ENGEL/THÉVENAZ 32, les biens immatériels
exclusifs peuvent comprendre le droit d¶utiliser une marque, une enseigne, un savoir -faire,
une expérience, un système d¶organisation ou d¶autres droits immatériels dont le franchiseur
est titulaire. Cela suppose que le franchiseur soit bel et bien titulaire des droits qu¶il transmet
et qu¶il puisse en assurer la jouissance au franchisé pour la durée du contrat.
Dans ce contexte, il est pertinent de souligner l¶importance de la transmission du savoir -faire.
Il est fondamental que celle-ci ait lieu 
 que le franchisé ne débute ses activités à
proprement parler . Le savoir-faire peut être aussi bien constitué de méthodes commerciales
de fabrication ou distribution que de technique administrative et financière. Il faut également
qu¶il soit transmissible et reproductible. Le tout est fréquemment compilé dans un document
à part entière du contrat (ex . : « bible »).33
Cette délivrance peut prendre diverses formes, de la simple remise de documents aux
stages de formations. Le contrat conti ent généralement les modalités précises de l¶obligation
de délivrance. Dans le cas contraire, il est indispensable que le mode de délivrance permette
au moins au franchisé de tirer avantage du contrat conclu. Il est également possible qu¶une
instruction particulière se poursuive par la suite au moyen d¶une formation continue. 34
5.1.2 Obligation de tolérance
Une fois la délivrance des droits immatériels ainsi que du savoir -faire effectuée, le
franchiseur, par respect du contrat de franchise, doit s¶ engager à ne pas faire valoir ses

 
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droits exclusifs à l¶égard du franchisé durant la période du contrat. Il s¶agit de l¶obligation

typique d¶un contrat de licence. 35
5.1.3 Obligation de garantie
Tout au long de la vie du contrat, il est nécessaire que le franchiseur maintienne la valeur
des droits franchisés en veillant notamment à remplir les conditions légales de protection des
droits exclusifs. Cet élément est important au sein du contrat de franchise, car le franchisé
qui procède souvent à de forts investissements au début de son activité dépend fortement de
la valeur des biens immatériels qu¶il exploite .36
Le franchiseur, titulaire officiel des droits en question, ne pourra jamais se détacher
complètement des obligations précitées, bien qu¶il ait la possibilité de s¶en séparer
partiellement (ex. : faire payer les taxes au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle par le
franchisé).37
5.1.4 Obligation de conseil et d¶assistance
Le franchiseur ne doit pas seulement se contenter de céder ses droits exclusifs et de les
garantir, mais il a également un devoir d¶assistance et de conseil auprès du franchisé. Il est
évident qu¶une telle obligation constitue un intérêt commun pour les de ux parties et que le
franchiseur ne saurait délaisser un franchisé, il en paierait lui -même les conséquences.
Ainsi, le franchisé pourra bénéficier de la forte expérience commerciale et industrielle du
franchiseur dans le domaine concerné.
L¶assistance pourra comprendre plusieurs aspects, telles qu¶une f ormation permanente sous
forme de participation à des colloques ou séminaires, généralement contre participation
financière. 38 Le franchiseur peut en outre d isposer de personnel spécialisé, chargé non
seulement de procéder à des contrôles réguliers dans les différentes franchises, mais
également d¶apporter une assistance technique si besoin. De plus, le franchiseur est parfois
plus apte à accomplir certains services lui -même, comme la publicité qui doit être faite de
manière uniforme ou compatible dans l¶ensemble des territoires occupés par les franchisés. 39
5.1.5 Autres obligations
Selon la volonté des parties, diverses obligations peuvent encore venir se greffer au contrat.
Ainsi, il est généralement convenu d¶une clause territoriale d¶exclusivité par laquelle le
franchiseur s¶oblige à ne pas conclure d¶autres contrats de franchise et de ne pas exercer
d¶activités commerciales lui -même sur le territoire concerné. 40 Bien que fréquente en
pratique, elle n¶est pa s considérée comme une clause essentielle du contrat de franchise par
la doctrine suisse, considérant même qu¶elle représente une caractéristique notoire à la
différenciation entre contrat de franchise et de représentation exclusive. 41
Parmi d¶autres obligations envisageables, on peut évoquer le contrat de bail qui permet au
franchiseur de remettre au franchisé des locaux commerciaux compatibles avec les
conceptions de son réseau économique . A ce propos, le TF a jugé que les règles
protectrices du bail n¶ét aient pas applicables lorsque celles -ci ne représentent qu¶un aspect
accessoire du contrat de franchise .42

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5.2.1 Obligation d¶exploiter les biens immatériels concédés et de maintenir une qualité
standard
Une fois le droit d¶utiliser les biens immatériels faisant l¶objet du contrat de franchise passé
au franchisé, celui-ci a une obligation de les exploiter. En effet, il s¶agit d¶une obligation
légale d¶existence des biens immatériels (cf. LBI, LPM) et si le franchisé ne s¶exécute pas
correctement, il existe un risque de voir les protections en question disparaitre. 43 Dans son
intérêt comme dans celui du franchiseur, le franchisé ne doit pas seulement utiliser ces biens
exclusifs, mais il doit aussi les maintenir à un niveau de qualité standard, voire les
développer afin qu¶ils ne perdent pas leur valeur aux yeux du public .44 Dans cette
perspective, il doit notamment accepter de se soumettre à des contrôles réguliers, veiller à la
formation correcte du personnel ou encore suivre des cours de perfectionnement.
5.2.2 Obligation de rémunérer le franchiseur
Malgré la définition du contrat de franchise donnée dans le présent travail qui cite la
rémunération due par le franchisé au franchiseur comme élément constitutif du contrat de
franchise, on doit admettre qu¶une franchise accordée à titre gratuit n¶est pas impossible,
mais hautement improbable. 45
La rémunération peut prendre différentes formes. En général, il s¶agira d¶abord d¶une taxe
d¶entrée qui couvrira principalement les frais de formation et de transfert de savoir -faire, puis
de redevances périodiques qui peuvent être des sommes fixes, éventuellement indexées, ou
proportionnelles au chiffre d¶affaire réalisé. 46
5.2.3 Obligation de s¶approvisionner exclusivement chez le franchis eur
Le franchiseur a la possibilité d¶introduire une clause contractuelle ayant pour objet
l¶obligation faite au franchisé de ne s¶approvisionner ou de se servir qu¶exclusivement chez le
lui, éventuellement accompagnée d¶une condition de minimum. 47 Cette obligation dépendra
du contexte économique. En effet, si le franchiseur se trouve être un fabricant, le franchisé
lui achètera directement les produits afin de les revendre ensuite sous l¶enseigne du
franchiseur. D¶autres systèmes sont également envisageable s : le franchiseur peut par
exemple constituer une centrale d¶achat par laquelle le franchisé devra transiter ou alors
désigner des revendeurs agréés. Une formule mixte est également imaginable.48
5.2.4 Obligation de garder le secret
Le franchisé a le devoi r de garder le secret sur les biens immatériels tels que le savoir -faire
ou les conceptions commerciales. 49 Bien qu¶une telle obligation puisse être acceptée sans
l¶existence de clause spécifique 50, on peut toutefois la déduire de manière analogique du
contrat d¶agence 51 (art. 418d CO), qui impose à l¶agent de ne pas utiliser ou révéler les
secrets d¶affaires du mandant qui lui ont été confiés ou dont il a eu connaissance en raison
du contrat. On notera cependant qu¶une telle interdiction recouvre la  
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des droits puisqu¶elle fait l¶objet -même du contrat de
franchise.

 

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5.2.5 Autres obligations

Parmi les autres obligations que peut contenir le contrat, on citera notamment une obligation
d¶accepter les prix fixés par le franchiseur ou de suivre ses recommandations à ce propos.52
Le contrat peut également stipuler une obligation de rendre des comptes régulièrement sur
l¶état de la franchise 53, de faire préalablement contrôler ses propres campagnes de publicité
par le franchiseur, de participer à hauteur d¶un certain pourcentage aux campagnes du
franchiseur 54 ou encore de réaliser un chiffre d¶affaire minimal ou le plus élevé possible. 55
Une clause interdisant de faire concurrence au franchiseur après la fin du contrat est
également envisageable. Le cas échéant, on se reportera aux conditions qui s¶appliquent au
contrat d¶agence (art. 418d II CO) et au contrat de travail. Par analogie, la clause perd sa
validité dans le cas où le contrat est résilié par le franchisé pour justes motifs. On peut
également se demander si le franchisé a un droit de réclamer une indemnité en échange de
son abstention de faire concurrence au franchiseur après la fin du contrat. Il semble qu¶il
faille admettre cette possibilité au vu du besoin de protection du franchisé dans le cadre du
contrat de franchise. 56

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Le présent chapitre distingue l¶extinction 
  de l¶extinction 5 
  du contrat. Il

sera ensuite fait état de la question d¶une éventuelle prétention du franchisé pour perte de
clientèle.

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V

En règle générale, le contrat de franchise est conclu pour une durée déterminée variant
entre un et dix ans et prend fin au terme convenu sans action particulière des
cocontractants. Lorsqu¶aucun terme n¶a été conclu, un problème apparait quant aux normes
applicables. Selon la doctrine, il faut exclure l¶application des règles du mandat proprement
dit (art. 404 CO) ainsi que les règles du contrat d¶agence (art. 418q CO) en raison de leurs
délais de résiliation trop courts au regard du niveau d¶intégration du franchisé au sein de la
franchise.57 On retiendra alors une solution issue du droit des sociétés par l¶ application de
l¶art. 546 I CO (règles sur la société simple de durée indéterminée) qui prévoit un délai de
résiliation de 6 mois.58
Il faudra également examiner au cas par cas la situation concrète du franchisé. S¶il appert
que celui-ci se trouve dans une situation comparable à celle d¶ un travailleur en raison d¶un
lien poussé de dépendance, il sera adéquat, comme l¶a jugé le TF 59, d¶appliquer l¶ art. 336a
CO par analogie, ce dernier prévoyant une indemnité pour résiliation abusive du contrat.
En dehors de c e cas, le franchisé devrait pouvoir demander une indemnité lorsqu¶il a
effectué de forts investissements basés sur un rapport de confiance avec le franchiseur, que
ces investissements n¶ont pas été rentabilisés et qu¶il s sont spécifiques au rapport
contractuel.60

 

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Comme tout contrat de durée, le contrat de franchise doit pouvoir être résilié de manière
extraordinaire lorsque des rais ons sérieuses ne permettent objectivement plus la
continuation du contrat. Dans ce cas, la partie qui souhaite se départir doit pouvoir se
prévaloir de justes motifs. Ceux -ci comprennent des motifs objectifs découlant du
changement de l¶état fait tels qu¶un bouleversement technologique, la cessation de l¶activité,
la mort d¶une des parties, l¶incapacité de payer ou encore la mise en faillite d¶une des
parties.61 A côté des motifs objectifs, le contrat peut également être résilié pour justes motifs
lorsqu¶une des parties viole ses obligations contractuelles. 62
La partie qui résilie le contrat p our justes motifs peut prétendre à une réparation. S¶il s¶agit
d¶une violation fautive du contrat, la réparation consistera en l¶intérêt positif alors que le juge
décidera librement en tenant des circonstances dans toutes les autres situations recouvertes
par les justes motifs (art. 337b II CO en rapport avec art. 418r CO, par analogie) .63

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VV V

V

La doctrine est divisée sur l¶application par analogie de l¶art. 418u CO (contrat d¶agence , par
analogie) au contrat de franchise .64 La norme en question prévoit une indemnité convenable
pour l¶agent qui augmente sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier
tire un profit effectif de ses relations d¶affaires avec ces clients. Il convient cependant de
garder à l¶esprit que, contrairement à l¶agent, les deux parties au contrat de franchise sont
indépendantes (cf. 3.4.2) tout comme dans les relatio ns de représentation exclusive et que,
par conséquent, l¶art. 418u CO ne devrait pas trouver application.
On devrait toutefois chan ger d¶avis dans des circonstances particulières, typiquement dans
des cas où le franchisé est fortement intégré dans le système de distribution et que la
clientèle fidélisée par le franchisé continue à profiter au franchiseur après la fin du contrat. 65

ΠVVVV

En guise de conclusion, il est important de rappeler que le contrat de franchise réunit deux
parties
+

 . On ne saurait donc appliquer les règles protectrices de la partie faible
par analogie au contrat de travail ou de bail que dans des situations exceptionnelles où il
existe un véritable lien de subordination ou typique de « parties fortes/faibles ».
Le contrat de franchise a connu un développement spectaculaire de par les avantages qu¶il
présente, tels que la diminution des risque s d¶investissements pour une partie ou la
possibilité de profiter d¶une marque de renommée pour l¶autre partie . On peut affirmer sans
trop de risque que la franchise a encore de beaux jours devant elle. Une législation
spécifique ne semble pas souhaitable dans la mesure où les règles appliquées aujourd¶hui
semblent adaptées. Il faudra cependant garder un œil attentif sur les rapports
précontractuels qui nécessitent un devoir d¶information tout particulier de la part du
franchiseur. C¶est spécialement durant ce laps de temps que le franchisé pourrait se trouver
dans une position de « partie faible » et subir les conséquences d¶un partenaire mal
intentionné.
Au vu du caractère complexe et étendu du contrat de franchise et des restrictions de
longueur pour ce travail, il était nécessaire, mais quelque peu regrettable, de ne se borner

 
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qu¶à présenter les facettes principales du contrat de franchise. Objet de nombreuses études
doctrinales, il eût été intéressant de se pencher plus en détails sur certaines p roblématiques
particulières telles que les questions précontractuelles ou la résiliation du contrat qui n¶a été
traité ici que de manière sommaire.