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4.

Conceito material de crime

Sumário: 4.1. Evolução do conceito material de crime no pensamento jurídico. 4.1.1.


Laicização do Direito Penal. 4.1.2. Utilitarismo jurídico. 4.1.3. A tutela de «direitos
subjectivos» (Feuerbach). 4.1.4. A teoria do bem jurídico. 4.1.4.1. A emergência dos conceitos
de «bem» (Birnbaum) e de «bem jurídico» (Binding). 4.1.4.2. A ambiguidade conceptual.
4.1.4.3. Classificação dos bens jurídicos. 4.1.4.3.1. Bens jurídicos individuais e bens jurídicos
colectivos. 4.1.4.3.2. Teorias monistas e teorias dualistas. 4.1.5. Funcionalização e
administrativização do Direito Penal: o problema da expansão do Direito Penal. 4.2. A
constituição como padrão de validade do Direito Penal: o conceito constitucional de crime.
4.3. A natureza jurídico-constitucional da intervenção penal: a norma penal como restrição de
direitos fundamentais. 4.4. Limites formais à intervenção penal. 4.4.1. Necessidade de
previsão expressa da restrição. 4.4.2. Princípio da reserva de lei. 4.4.3. A exigência de
generalidade e abstracção da lei penal restritiva. 4.4.4. Princípio da confiança jurídica e da
protecção da confiança. 4.5. Limites materiais à intervenção penal. 4.5.1. Relevância
constitucional do bem jurídico a tutelar: o princípio da congruência entre as ordens
axiológicas constitucional e penal. 4.5.2. A igual dignidade jurídico-constitucional do bem
jurídico a tutelar. 4.6. Limites funcionais à intervenção penal. 4.6.1. Proibição do excesso: o
princípio da proporcionalidade. 4.6.1.1. O subprincípio da idoneidade. 4.6.1.2. O subprincípio
da necessidade ou da exigibilidade. 4.6.1.3. O subprincípio da racionalidade, ou da
proporcionalidade em sentido próprio. 4.6.2. Os subprincípios integrantes do princípio da
proporcionalidade têm uma estrutura de regra. 4.6.3. Conteúdo essencial do direito como
limite ao princípio da proporcionalidade. 4.7. Limites pessoais à intervenção penal. 4.7.1.
Princípio da imputação pessoal, ou o princípio da pessoalidade da responsabilidade criminal.
4.7.2. Princípio da responsabilidade pelo facto: um Direito Penal do facto. 4.7.3. Princípio da
exigência social do comportamento conforme à lei e o princípio da culpa. 4.7.3.1.Causas de
não exigibilidade social do comportamento: o problema do pluralismo jurídico.
4.7.3.2.Critérios de avaliação de alternativas de comportamento. 4.7.3.3. O respeito pelos
direitos fundamentais como limite. 4.8. Conteúdos obrigatórios para o Direito Penal? A
questão das imposições constitucionais implícitas de criminalização.
Bibliografia:
(…)

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4.1. Evolução do conceito material de crime no pensamento jurídico

O problema: o que pode o legislador proibir aos seus concidadãos sob a


ameaça de pena? As tentativas da doutrina penal para encontrar um conceito pré-
jurídico de crime: o conceito material de crime.

Nem sempre a «missão», ou se preferirmos, «função» do Direito Penal195, ou


ainda, noutros termos, o «objecto da tutela penal», esteve vinculada a um propósito
determinado. Ainda assim, quando o encontrou, as respostas à questão de saber o
que é um crime e correlativamente, porquê, e como punir esse crime, nunca foram as
mesmas, ao longo da história; não são, ainda hoje, as mesmas, em todos os pontos do
mundo196.
Quer as incriminações (aquilo que a lei declara crime) quer as punições (as
penas que a lei comina) variam e variaram amplamente em termos espaciais e
temporais. Alguns exemplos: a sodomia foi punida com a pena de morte pelas
Ordenações197. Hoje, seria insuportável que, se praticada entre adultos, em privado, e
de acordo com a vontade livre dos intervenientes, tivesse alguma relevância para a
sociedade ou para o Estado. Pelo contrário, as leis penais em vigor dão uma particular
atenção aos maus tratos conjugais (ver, entre nós, desde a Lei n.º 29/2009, de 29 de
Setembro, aos actuais art.ºs 245 e ss do CP), enquanto aquelas Ordenações
estabeleciam um limite para a violência legítima do marido sobre a mulher (tit. XXXVI,
Livro V), e em 1952 o Tribunal da Relação de Lisboa ainda aceitava como legítimo o
«poder de moderada correcção doméstica»198.

195
Sobre a diferença conceptual, v. WINFRIED HASSEMER / FRANCISCO MUÑOZ-CONDE: Introduccion a la
Criminologia y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 99.
196
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI: Manual, p. 50.
197
“Toda a pessoa que pecado de sodomia cometer seja queimada e feita por fogo em pó, para que
nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória” (tit. XIII, Livro V).
198
TERESA PIZARRO BELEZA: «Prisões», Público, 1999,disponível em http://www.fd.unl.pt. Para uma
evolução histórica dos crimes, e das penas, v. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI: Manual, 139 ss; Tratado, I, pp.
317 ss; JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI: «De las penas: tiempos primitivos y legislaciones antiguas», in David
Baigún et alli, De las penas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, 399-434. ANTHONY GIDDENS: Sociologia,

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Entre nós, esta função do Direito Penal é, desde há muito, afirmada pela
doutrina penal: a protecção de bens jurídicos. A evolução deste objecto da tutela
penal foi marcada, em primeiro lugar, ainda no âmbito da Filosofia Política Iluminista,
pelo esforço de laicização do Direito Penal, como corolário da liberdade religiosa e da
separação laica entre o Direito e a moral; em segundo lugar pela defesa de um
utilitarismo jurídico, assente na necessidade e racionalidade da intervenção legislativa
em geral e, por maioria de razão, do Direito Penal. Mais tarde, já no âmbito da
doutrina penal, pela limitação da intervenção penal à tutela de «direitos subjectivos»,
e pelo seu alargamento, com a emergência dos conceitos de «bem», e de «bem
jurídico». Mais recentemente, numa «lógica de preservação e auto-regulação
sistémica», pela sua «funcionalização»199.

4.1.1. Laicização do Direito Penal

Num texto dedicado á defesa da liberdade religiosa Christian Thomasius


(Disputatio an haeresis sit crimen?, 1697) (…). De acordo com Thomasius, a razão
demonstrava que a heresia não era um erro da vontade, mas sim da compreensão e,
portanto, não poderia ser um crime. Além disso, havia uma outra dimensão do
assunto. A competência do magistrado estendia-se apenas à segurança externa, e é
evidente que esta não era diminuída pela diversidade de opiniões em matéria
religiosa, nem mesmo pela pregação ou disseminação dessas doutrinas, mas sim pela
intransigência daqueles. Mas o que realmente interessa destacar é distinção proposta
pelo Autor entre Direito e Moral, assente na delimitação de uma esfera de
subjetividade subtraída a qualquer tipo de coerção externa . Esta distinção é um sinal
do processo de secularização do Direito e da vida, no mundo moderno; responde, ao
mesmo tempo, à necessidade de preservar a liberdade de pensamento e de favorecer

3.ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002, pp. 235 ss, elenca os países do mundo em
que a pena de morte ainda é aplicada, e quais os métodos utilizados.
199
Cfr. CARLOTA PIZARRO ALMEIDA: «Algumas considerações a propósito do Acórdão 211/95 do Tribunal
Constitucional», in Maria Fernanda Palma et alli, Casos e Materiais de Direito Penal, Almedina,
Coimbra, 2004, p. 205.

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a tolerância, num momento em que a ruptura da unidade religiosa havia dado origem
ás guerras religiosas200.
Já antes Hobbes se tinha pronunciado de forma clara, no sentido de que «todo
crime é um pecado, mas nem todo pecado é um crime. A intenção de roubar ou matar
é um pecado, mesmo que nunca se manifeste através de palavras ou actos, porque
Deus, que vê os pensamentos dos homens, pode culpá-los por eles. Mas antes de
aparecer alguma coisa feita ou dita, onde um juiz humano possa descobrir a intenção,
não pode falar-se em crime»201.

4.1.2. Utilitarismo jurídico

Escreve Hobbes: «o objectivo das leis (que são apenas regras autorizadas) não
é coibir o povo de todas as acções voluntárias, mas sim dirigi-lo e mantê-lo num
movimento tal que não se fira com seus próprios desejos impetuosos, com sua
precipitação, ou indiscrição, do mesmo modo que as sebes não são colocadas para
deter os viajantes mas sim para conservá-los no caminho. E, portanto, uma lei que não
é necessária, não se dirigindo ao verdadeiro, objectivo de uma lei, não é [uma lei]
boa»202. Acrescenta, em Do Cidadão, «pois as leis não foram criadas para suprimir as
acções humanas e sim para guiá-las, da mesma maneira que a natureza ordenou as
margens com o fim de guiar o curso das águas e não para detê-las. A medida de tal
liberdade deve ser extraída do bem dos súbditos e da cidade, e desta forma,
primeiramente, segue contra o ofício daqueles que mandam e têm autoridade de
legislar que existam mais leis do que as necessárias ao serviço e ao bem do
magistrado e de seus súbditos. Uma vez sabido que os homens possuem em geral um
tendência para debater o que deve ser feito ou o que não deve ser feito, baseado
mais na razão natural do que no conhecimento daquelas leis existentes, naquele lugar
onde houverem mais leis do que seja possível recordar, proibindo coisas que não são

200
ABRAHAM BARRERO ORTEGA: «Origen y actuación de la libertad religiosa», in Derechos y Liberdades,
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Año nº 5, Nº 9, 2000, pp. 112-113
201
THOMAS HOBBES: Leviatã, XXVII, p. 98.

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vedadas nem pela razão e nem pela necessidade, ele recairão então inevitavelmente,
somente por sua ignorância e sem nenhuma má intenção, nas proibições da lei, como
se estas fossem armadilhas planejadas contra a sua inofensiva liberdade; e, através
das leis da natureza, aquelas autoridades supremas obrigam-se a conservar tal
liberdade para seus súbditos»203.
A isto acrescenta Beccaria, citando Montesquieu, que «Toda a pena que não
deriva da absoluta necessidade […] é tirânica»204. E imprimindo já uma ideia de
racionalidade da intervenção penal, acrescenta que «Aquele que declara infames
acções por si mesmas indiferentes diminui a infâmia das acções que o são
verdadeiramente»205, chegando mesmo a alertar para o carácter criminogéneo das
proibições inúteis, ao afirmar que «proibir um sem número de acções indiferentes não
é prevenir os delitos que possam acontecer, mas é um criar novos delitos206.

4.1.3. A tutela de «direitos subjectivos» (Feuerbach)

Outro grande contributo no sentido de encontrar um sentido substancial


para a intervenção penal é marcado pela definição do crime como a violação de um
direito subjectivo do cidadão ou do próprio Estado que encontramos em Anselm
Feuerbach207. Numa perspectiva fortemente ligada às teorias contratualistas e,

202
Leviatã, XXX, p. 116.
203
Do Cidadão, Editora Martin Claret, São Paulo, 2006, Cap. XII, § XV, p. 111.
204
CESARE BECCARIA: Dos Delitos e das Penas, Cap. II, p. 64.
205
CESARE BECCARIA: Dos Delitos e das Penas, Cap. II, p. 64.
206
CESARE BECCARIA: Dos Delitos e das Penas, Cap. XLI, p. 154.
207
Não que não tivesse havido já abordagens anteriores no sentido de encontrar um sentido
substancial para a intervenção penal. Nesse sentido, o crime seria, por exemplo, para Beccaria, uma
conduta que provocasse um «dano á sociedade», ou para Bentham «um mal». Segundo Beccaria,
todos os delitos, mesmo os privados, constituem uma ofensa á sociedade, embora nem todos
atentem contra a sua destruição. A partir daqui distingue os delitos em delitos contra a sociedade (ou
«lesa majestade»), contra a segurança privada dos particulares (vida, bens, honra), e contravenções
(«acções contrárias aquilo que cada um é obrigado pela lei a fazer, ou a não fazer, com vista ao bem
público) (CESARE BECCARIA: Dos Delitos e das Penas, VIII, pp. 77-78). Em Jeremy Bentham encontramos
uma distinção entre delito formal, tudo aquilo que, independentemente das razões (boas ou más) é
proibido; e delito substancial, aquilo que segundo um princípio da utilidade, deve ser proibido em
função do «mal» que produz ou pode produzir (JEREMY BENTHAM: Tratado de le Legislación Civil y
Penal, Tomo IV, TSJDF, Mexico, 2004, p. 2).

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naturalmente, dentro do paradigma do individualismo liberal, em que a intervenção
penal apenas seria legítima quando estivesse em causa a protecção da liberdade
individual, para Feuerbach, o Direito Penal visava a preservação do livre exercício dos
direitos dos cidadãos na sociedade, ou seja, do “contrato social”.
Nesse contexto, o crime (injuriæ) deveria reconduzir-se aos casos de
«violação de um direito subjectivo do cidadão ou do próprio Estado». O que leva á
distinção bipartida entre crimes «públicos» e crimes «privados», consoante se trate
da lesão de direitos dos cidadãos, ou do Estado. Neste sentido, objecto de tutela serão
aqueles «direitos subjectivos», sendo a função do Direito Penal restringida à tutela do
«contrato social»208.

4.1.4. A teoria do bem jurídico


4.1.4.1. A emergência dos conceitos de «bem» (Birnbaum) e de «bem jurídico»
(Binding)

A acepção estrita de crime, que vimos em Feuerbach foi posteriormente


ampliada por J. M. F. Birnbaum quando acrescenta á tutela da «livre coexistência dos
indivíduos», elemento central da tese de Feuerbach, a tutela de «fins sociais». Assim,
ao lado daqueles «bens […] dados […] ao homem pela natureza», o Direito Penal
deveria ainda tutelar outros bens, resultantes «do seu desenvolvimento social» (o que
leva á distinção bipartida entre crimes «naturais» e crimes «sociais»), centrando assim
o conceito de crime na violação de certos «bens definidos pela lei», sempre que essa
tutela não pudesse ser realizada de outra forma209.
A partir de finais do séc. XIX alcança uma posição determinante na tentativa de
encontrar um conceito material de crime, pelo menos, baptizado e positivado como
tal, o conceito de «bem jurídico». Na sua primeira formulação, devida a Binding, é

208
P. A. FEUERBACH: Lehrbuch, apud LUIGI FERRAJOLI: Derecho y razón, p. 468, e MANUEL DA COSTA ANDRADE:
Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, pp. 43 ss.

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«tudo o que não constitui um direito, mas, apesar disso, tem, aos olhos do legislador,
valor como condição de uma vida sã da comunidade jurídica, em cuja manutenção
íntegra e sem perturbações ela (a comunidade jurídica) tem, segundo o seu juízo,
interesse e em cuja salvaguarda perante toda a lesão ou perigo indesejado, o
legislador se empenha através de normas»210.

4.1.4.2. A ambiguidade conceptual

É hoje, diríamos, consensual, que a função única do Direito Penal é a de


protecção – subsidiária – desses bens jurídicos211. Este conceito é pois
dominantemente considerado o principal critério de legitimidade, de sistematização e
de interpretação dos tipos legais de crime212. Contudo, se há consenso quanto a essas
funções, o mesmo já não se pode dizer quanto á questão de saber em que consiste
esse bem jurídico.
Augusto Silva Dias elenca algumas das tentativas de definição do que seja o
bem jurídico: «pressupostos valiosos e necessários para a existência» (Mayer)213,
«circunstâncias dadas ou finalidades úteis para o indivíduo e para o seu livre
desenvolvimento no contexto de um sistema social global estruturado sobre a base
dessa concepção de fins e para o funcionamento do próprio sistema» (Roxin)214,
«pressupostos instrumentais necessários para o funcionamento e sobrevivência do

209
«Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens mit besonderer
Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung», in Archiv des Kriminalrechts, 1834, apud LUIGI FERRAJOLI:
Derecho y razón, p. 468, e MANUEL DA COSTA ANDRADE: Consentimento e Acordo, pp. 51 ss.
210
K. BINDING: Die Normen, I, apud MANUEL DA COSTA ANDRADE: Consentimento e Acordo, p. 65.
211
CLAUS ROXIN: Derecho Penal. PG, p. 70.
212
AUGUSTO SILVA DIAS: Delicta in se, pp. 654, 660.
213
H. MAYER: "Strafrecht Allgemeiner Teil", Stuttgart, 1967, p. 53, apud...
214
Segundo Roxin, «circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre
desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de
los fines o para el funcionamiento del propio sistema», e explica que, al atender a "circunstancias
dadas y finalidades" en vez de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de
bien jurídico abarca tanto los estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de
cumplimiento de normas creados sólo por el mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa.
(CLAUS ROXIN: Derecho Penal. PG, p. 56).

85
sistema social» (Rudolphi)215, «pressupostos que asseguram as possibilidades de
participação do indivíduo na sociedade» (Calliess)216, «bens vitais indispensáveis á
convivência humana em sociedade» (Hassemer/Muñoz-Conde)217, ou ainda, entre
nós, «a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou
integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante
e por isso juridicamente reconhecido como valioso» (Figueiredo Dias)218.
Para lá dessa ambiguidade conceptual, o conceito de bem jurídico tem sido
considerado insuficiente para determinar a missão, ou função do Direito Penal. A
questão central não está, para alguns autores, na protecção de bens jurídicos, perante
a sua lesão ou colocação em perigo: a missão do Direito Penal vai um pouco mais
longe. É, por exemplo, o caso de Welzel que, assinalando uma função «ético-social»
ao Direito Penal, considera que a sua «missão central» não é, em primeira linha, a da
protecção de bens jurídicos, mas sim «a vigência dos valores positivos ético-sociais»
dos quais eles decorrem, «tais como o respeito pela vida alheia, a saúde, a liberdade,
a propriedade, etc.»219. Daí que o conceito de bem jurídico não seja, por si só,
suficiente para abarcar o conteúdo ético-social do Direito Penal. O que está em causa,
segundo Welzel, não é tanto o «resultado positivo actual da acção», o bem jurídico
individual, v.g., a morte de uma pessoa no homicídio, mas o assegurar dos valores
ético-sociais de que resultam esses bens jurídicos, no caso, a vida humana220.
Esta questão ganha particular interesse face à actual tendência de
funcionalização do Direito Penal, a que nos referimos há pouco. Deter-nos-emos num
próximo ponto sobre o seu fundamento teórico. Por agora vejamos algumas
distinções.

215
RUDOLPHI, "Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs", in: Georg-Augustuniversität,
Juristische Fakultät (comp.), Festschrift für Richard M. Honig, Göttingen, 1970, pp. 151, 163, apud...
216
CALLIESS: "Theorie der Strafe", Frankfurt/M., 1974, p. 143, apud...
217
E que, por isso, «devem ser protegidos pelo poder coactivo do Estado» (WINFRIED HASSEMER /
FRANCISCO MUÑOZ-CONDE: Introduccion a la Criminologia y al Derecho Penal, p. 103).
218
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS: Temas básicos, p. 43; Direito Penal. PG, I, pp. 109-110. Uma compilação
mais completa de definições pode ver-se em Stratenwerth: "Zum Begriff des Rechtsgutes" in:
Eser/Schittenhelm/Schumann (comps.), Festschrift für Theodor Lenckner, Múnich, 1998, pp. 377-378.
219
HANS WELZEL: Derecho Penal. PG, p. 2.
220
HANS WELZEL: Derecho Penal. PG, p. 4.

86
4.1.4.3. Classificação dos bens jurídicos
4.1.4.3.1. Bens jurídicos individuais e bens jurídicos colectivos

A doutrina distingue entre bens jurídicos individuais, por um lado, e bens


jurídicos supra-individuais, universais, colectivos, sociais. No conjunto de bens
jurídicos passíveis de protecção, de um ponto de vista dos interesses em causa, são
individuais aqueles que servem os interesses de uma pessoa, ou de um determinado
grupo de pessoas; são bens jurídicos colectivos ou universais aqueles que servem os
interesses da generalidade das pessoas221.
De um ponto de vista da disponibilidade, são bens individuais são aqueles
sobre os quais o seu titular pode dispor individualmente; são bens jurídicos universais
ou colectivos aqueles que têm «múltiplos sujeitos, dos quais ninguém pode dispor
individualmente, de forma a que possa afectar a disponibilidade dos restantes
titulares»222.
A verdadeira característica do bem jurídico colectivo ou universal reside pois
em que ele deve poder ser gozado por todos e por cada um, sem que ninguém deva
ficar excluído desse gozo: nesta possibilidade de gozo reside o legítimo interesse
individual na integridade do bem jurídico colectivo223.

4.1.4.3.2. Teorias monistas e teorias dualistas

O ponto de vista dualista defende esta distinção que acabámos de fazer.


Diferentemente, para as teorias monistas do bem jurídico só há duas
possibilidades de conceber o bem jurídico, sendo ambas excludentes. Ou se concebe o
bem jurídico de um ponto de vista do Estado ou da sociedade e, neste caso os bens
jurídicos individuais (vida, saúde, etc.) são encarados como simples atribuições
jurídicas derivadas das funções do Estado; ou, se concebe o bem jurídico de um ponto

221
KINDHÄUSER, "Gefährdung als Straftat", Frankfurt/M., 1989, p. 144, apud ROLAND HEFENDEHL: ¿Debe
ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, RECPC 04-14 (2002), p. 4
222
EUGÉNIO RAÚL ZAFFARONI: Tratado, III, 242.

87
de vista do indivíduo, ou da pessoa, considerando-se, neste caso, que os bens jurídicos
universais ou colectivos apenas são legítimos conquanto que sirvam ao
desenvolvimento pessoal do indivíduo224.
Algumas possibilidades:
Uma teoria monista-personalista (ou monista-pessoal) do bem jurídico
funcionaliza os interesses gerais aos interesses do indivíduo, ou da pessoa, deduzindo
os bens sociais ou estatais dos do indivíduo225. Significa que os interesses gerais só são
reconhecidos na medida em que sirvam interesses pessoais, o que retira, de alguma
forma, autonomia ao conceito de bens jurídico universal ou colectivo. Em
contrapartida, uma teoria monista-social, ou estatal, funcionaliza os interesses
pessoais aos interesses gerais226.
Augusto Silva Dias propõe uma fórmula a que chama de «pessoal-dualista».
Segundo o autor, «bens jurídicos individuais são aqueles em que o titular é a pessoa
como “Selbstsein”; bens jurídicos supra-individuais são aqueloutros cujo titular é a
pessoa enquanto “Alssein”. Por outras palavras, os primeiros pertencem ao cidadão
na sua veste individual; os segundos ao cidadão considerado na sua dimensão
comunitária. Exemplos destes últimos são o ambiente salubre, a qualidade ou
genuinidade dos produtos de consumo assimiláveis pelo organismo humano. À
semelhança do que sucede com os bens jurídicos individuais, os bens jurídicos
mencionados são integrados por uma relação entre os membros de um universo mais
ou menos amplo de pessoas e um objecto, qual seja o espaço biótico circundante ou
produtos de consumo assimiláveis pelo organismo humano, relação essa que é de
fruição e que corresponde à satisfação de necessidades humanas fundamentais na
sociedade pós-industrial do risco global. A importância daquela relação para a
satisfação de tais necessidades e, desse modo, para a realização individual e social dos

223
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS: O papel do Direito Penal na protecção das gerações futuras, pp. 52-53.
224
WINFRIED HASSEMER / FRANCISCO MUÑOZ-CONDE: Introduccion a la Criminologia y al Derecho Penal, pp.
107-108.
225
Com particular relevância Hassemer e a chamada «Escola de Frankfurt»…
226
WINFRIED HASSEMER / FRANCISCO MUÑOZ-CONDE: Introduccion a la Criminologia y al Derecho Penal, p.
109.

88
cidadãos, permite valorá-la como expressão do reconhecimento intersubjectivo227.
Por outras palavras, a plena assunção da cidadania na sociedade do risco não é
pensável sem a protecção jurídica e - dentro dos limites impostos pelos juízos de
merecimento e necessidade da pena- jurídico-penal das espécies de relação
analisadas».
Voltaremos a esta questão.
(…)

4.1.5. Funcionalização e administrativização do Direito Penal: o problema


da expansão do Direito Penal

Mergulhando as suas origens no funcionalismo sociológico de Durkheim228, o


funcionalismo viria a encontrar, já no século passado, em Robert Merton o grande
precursor desta linha de pensamento229. Esta linha veio depois a ter desenvolvimentos
no âmbito do Direito, sob a designação de «funcionalismo sistémico», através de
Talcott Parsons nos Estados Unidos230, e de Niklas Luhmann na Alemanha231. É neste
filão que se abre, depois, na Alemanha, uma nova abordagem do problema do objecto
da tutela jurídico-penal. No essencial, o funcionalismo sistémico faz do «sistema
social» o «eixo central» da sua teoria. O crime é visto como um comportamento
disfuncional a esse sistema social. Neste contexto, a função do Direito Penal é a
afirmação e o reconhecimento da validade das normas.

227
Sobre a estrutura relacional dos bens jurídicos supra-individuais com particular incidência no bem
jurídico ambiente, v. SILVA DIAS, A estrutura dos direitos ao ambiente e à qualidade dos bens de
consumo, p.190 e s.; ANABELA RODRIGUES, Comentário Conimbricense, anot. Artº279, §s.15 e 17.
228
v. ÉMILE DURKHEIM: A Divisão do Trabalho Social (1893), 2.ª ed., Abril Cultural, São Paulo, 1983.
229
v. ROBERT K. MERTON: Teoria social y estructura social, Andres Bello, Santiago do Chile, 1960.
230
v. TALCOTT PARSONS: El Sistema Social (1951), Alianza Editorial, Madrid, 1999.
231
v. NIKLAS LUHMANN: Sociologia do Direito, I vol., Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1983; Sociologia
do Direito, II vol., Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1985; Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983; «Condizioni sociali e politiche dello stato di
diritto», in: Stato di diritto e sistema sociale, Guida Editori, Napoli, 1978, pp. 31-52; Procedimenti
giuridici e legittimazione sociale, Giuffrè, Milano, 1995; Sistemas sociales: lineamientos para una
teoría general; 2a ed., Anthropos, Barcelona, 1998.

89
Esta abordagem encontra hoje em Günter Jakobs um dos seus mais
conhecidos representantes. Segundo Jakobs, no mundo social, as pessoas encontram-
se vinculadas através de normas de comportamento. Todos temos a expectativa de
que a conduta dos demais seja conforme a essas normas, que no contexto da obra do
Autor assume a designação de «expectativa normativa»232. O crime traduz-se numa
«rebelião contra a norma»233, num «ataque do autor contra a estrutura normativa da
sociedade»234. Dito de outra forma, o crime simboliza uma falta de fidelidade ao
Direito, o que lesa a confiança institucional – a perturbação de uma estabilidade que
se quer reposta.
Como é que se satisfazem essas expectativas? Reafirmando os padrões de
comportamento que são jurídico-criminalmente garantidos. Ou seja, para Jakobs, o
crime deixa de ser um dano social objectivo para ser apenas um pretexto para a
reafirmação de certos modelos de actuação – de comportamentos juridicamente
garantidos. Daqui decorre que a aplicação de penas visa, por um lado, «repelir essa
rebelião»; por outro, eliminar «o risco de erosão geral da vigência da norma».
Portanto, a questão central para o autor é, em todas as circunstâncias, «a protecção
da vigência da norma»235. A pena tem, por isso, um carácter meramente simbólico, e
destina-se a criar e reforçar o consenso entre os membros da sociedade.
Qual é a consequência disto? A legitimação do Direito Penal deixa de se
ancorar num conceito substancial de crime, porque o bem jurídico de Jakobs passa a
identificar-se com os fins do Estado Social236, tal como são definidos pelo legislador.
Ou seja, o conceito material de crime entra, com Jakobs, novamente em crise, a partir
do momento em que assume uma natureza intra-sistemática. Para este autor os bens
jurídicos são os fins do sistema social, mas tal como são definidos pelas normas
penais. Sendo o bem jurídico, por isso, um conceito acrítico e, por conseguinte,
incapaz de controlar o sistema. Neste contexto, a função do Direito Penal não é, em

232
GÜNTHER JAKOBS: Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, p. 49.
233
GÜNTHER JAKOBS: Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, p. 48.
234
GÜNTHER JAKOBS: Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, p. 51.
235
GÜNTHER JAKOBS: Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, p. 48.

90
primeira linha, a da protecção de bens jurídicos – embora seja esse o resultado
mediato –, mas sim a manutenção da ordem social, através da satisfação das
expectativas sociais produzidas pela norma incriminadora, ou seja, a de
assegurar/restabelecer a vigência das normas237.
---
Ao nível da política criminal, o debate entre os «velhos princípios ideológicos
europeus»238, herdeiros do património iluminista da limitação do Direito Penal,
normalmente agrupados à volta das ideias de um «Direito Penal mínimo»239, ou de um
«Direito Penal básico»240, e as teses funcionalistas, no fundo, «o eterno conflito entre
indivíduo e sociedade» que sempre caracterizou o Direito Penal241, tem-se saldado,
nos últimos anos, a favor destas últimas, o que teve como consequência a crescente
expansão da legislação penal e o retrocesso de um conjunto de garantias penais242,
que se julgavam adquiridas no contexto de um Estado Constitucional de Direito.

236
Os bens jurídicos carecidos de tutela têm de ser procurados na estrutura social, noutros termos,
nos fins que a sociedade pretende alcançar (no limite, a sua continuidade).
237
Cfr. GÜNTHER JAKOBS: Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, pp. 48-62.
238
A expressão é de CLAUS ROXIN: La evolución de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso
penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 57.
239
LUIGI FERRAJOLI: «El Derecho Penal Mínimo»; ALESSANDRO BARATTA: «Principios de Derecho Penal
Mínimo», in Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam), Editorial B de F, Buenos Aires,
Argentina, 2004, pp. 299-333.
240
JENS CHRISTIAN MÜLLER-TUCKFELD: «Ensayo para la abolición del derecho penal de medio ambiente», in
La insostenible situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, pp. 507-530, disponivel em:
http://dialnet.unirioja.es.
241
«Respetar los derechos del individuo, incluso del individuo delincuente, garantizando, al mismo
tiempo, los derechos de una sociedad que vive con miedo, a veces, real, a veces, impuesto, a la
criminalidad, constituye una especie de cuadratura del círculo que nadie sabe cómo resolver. La
sociedad tiene derecho a proteger sus intereses más importantes, recurriendo a la pena si es
necesario; el delincuente tiene derecho a ser tratado como persona y a no quedar definitivamente
apartado de la sociedad, sin esperanza de poder reintegrarse a la misma». A mi entender, en tal
expresión, si bien está presente, desde luego, la antinomia entre la prevención general y la
prevención especial, entendida esta última ahí como resocialización o, mejor, como no-
desocialización, se hace asimismo patente la contraposición existente entre cualesquiera necesidades
preventivas y la opción garantista, colisión que, a mi juicio, es previa a la anterior. En efecto, cuando
coliden prevención y garantías nos hallamos ante la contraposición radical de los fines del Derecho
penal. La antinomia entre las exigencias preventivo-generales y las preventivo-especiales afecta a un
segundo momento, una vez que se ha fijado el marco de la prevención (general y/o especial) legítima
(FRANCISCO MUÑOZ CONDE: Derecho penal y control social, Jerez 1985, p. 124, apud JESÚS M. SILVA SÁNCHEZ:
Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, p. 13).
242
JESÚS M. SILVA SÁNCHEZ: Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, p. 13. E prossegue: La crisis,
en realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o, como mínimo, resulta,

91
Será que a Constituição moçambicana dá acolhimento a esta via?

4.2. A constituição como padrão de validade do Direito Penal: o conceito


constitucional de crime

Há muito que se vem fazendo notar a estreita relação que existe entre a
Constituição de um determinado país e o seu Direito Penal em sentido amplo243. Isto
não nos parece casual, já que a ciência do Direito Penal e o constitucionalismo
moderno são praticamente contemporâneos: ambos nasceram à sombra das ideias
políticas do Iluminismo244, e do seu empenho em estabelecer limites ao poder do
Estado245.
Ao Direito Penal incumbe, como é consabido, regular o instrumento mais
terrível desse poder, o seu último recurso: o crime e, correlativamente, a pena. Não
surpreende por isso a preocupação que tem vindo a ser assumida pelas actuais
Constituições características do modelo de Estado Constitucional de Direito, em
colocar um conjunto de limites estritos – em nome da defesa de direitos, liberdades e
garantias dos indivíduos – à possibilidade de uma intervenção estatal arbitrária ou
excessiva.

desde luego, inmanente al Derecho penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los
primeros Estados de Derecho. En ellos, en efecto, la antinomia entre libertad y seguridad (expresada
en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o incluso, si se quiere, entre legalidad y
política criminal)', empieza a no ser resuelta automáticamente en favor de la seguridad, de la
prevención; así se detecta ya un principio de crisis, de tensión interna, que permanece en nuestros
días (JESÚS M. SILVA SÁNCHEZ: Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, p. 13-16). Sobre esta
tendência v. ainda SERGIO MOCCIA: «De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones
postmodernas y reflujos iliberales», in in Jesus M. Silva Sanchez et alli, Politica criminal y nuevo
Derecho Penal, José M." Bosch, Editor, Barcelona, 1997, pp. 113-142; AUGUSTO SILVA DIAS: «Delicta in
se», pp. 214-252; JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS: «La contextualización del bien jurídico», in Revista Ciencias
Penales, n.º 15, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Dezembro de 1998, disponivel em
http://www.cienciaspenales.org.; ROLAND HEFENDEHL: ¿Debe ocuparse el derecho Penal de riesgos
futuros?: Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto, in Revista electrónica de ciencia
penal y criminología, n. 4, 2002, disponivel em: http://criminet.ugr.es/recpc/.
243
Na doutrina penal, v. por todos, CLAUS ROXIN: Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid,
1997, pp. 55 ss, e bibliografia aí citada.
244
Elementos essenciais em matéria penal, a afirmação do princípio da igualdade (formal), a
humanização do Direito Penal, princípio da legalidade (formal).
245
TOMÁS S. VIVES ANTÓN: La libertad como pretexto, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 91.

92
Consequência desta relação, uma boa parte dos princípios do liberalismo e do
Iluminismo penal que foram, paulatinamente, integrando o Direito Penal,
«constitucionalizaram-se», dando lugar à chamada Constituição Penal, em que os
princípios penais, garantias processuais e princípios constitucionais se entrecruzam
formando uma completa trama de interelações nas quais poderíamos, em muitos
casos, acolher conceptualmente a expressão de um «Direito Penal mínimo», fruto de
uma consequente e necessária «refundação garantística da jurisdição penal»246.
As modificações constitucionais implicam, regra geral, uma reforma
correspondente do Código Penal, quanto aos pressupostos materiais e formais que
determinam o exercício do poder punitivo do Estado. Poder que se exerce, como
vimos, para lograr certos objectivos (essencialmente, os fins do Estado), sujeitas a
certas limitações não apenas formais, mas também substanciais (conteúdo e fins, por
outras palavras, o como e para quê?). A Constituição, directa ou indirectamente, fixa
esses objectivos e essas limitações.
Sem pretender entrar aqui no debate epistemológico de saber se
efectivamente o Direito Constitucional é, ou não, «o fundamento, o critério e o limite
de todos os outros ramos do Direito»247, a posição de que partimos é a de que uma
modificação constitucional, como a que se verificou em Moçambique, em 1990, em
que os princípios fundamentais de Política Criminal passaram a estar expressamente
consagrados na Constituição: princípios da legalidade, da máxima restrição da pena,
entre outros que serão adiante estudados, dando origem a uma “Constituição Penal”
como parte integrante da Constituição, não podia ter deixado já de se repercutir no
Direito Penal. Significa que, doravante, o Direito Penal (em sentido lato), está directa e
intimamente vinculado aos direitos de liberdade dos cidadãos248, como contraponto
ao poder de conformação social do Estado – no caso que pretendemos estudar, ao
chamado poder punitivo.

246
LUIGI FERRAJOLI: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 10 e
passim.
247
Para nós, é inquestionável que é. Em sentido diferente, v. DIOGO FREITAS DO AMARAL: Manual de
Introdução ao Direito, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 267-269.

93
Significa, hoje, que uma política criminal eficaz na protecção do crime não
pode ser levada a cabo a qualquer preço. Dito de outra forma, uma eficaz prevenção
do crime, elemento imprescindível para a redução da violência na sociedade, que o
Direito Penal visa em último termo atingir, só pode ter pretensões de validade
jurídico-constitucional se realizada no quadro dos limites estritos aí estabelecidos –
em nome da defesa dos direitos, liberdades e garantias dos indivíduos – que
proscrevem toda e qualquer intervenção estadual arbitrária ou excessiva249. Essa
eficácia tem de ser limitada pela legitimidade dos meios que utiliza. Aqui, se
quisermos, interessam os fins, mas também interessam os meios.
Ninguém pode ser condenado por acto não qualificado como crime no
momento da sua prática (art.º 60/1 da CRM). É a proclamação do princípio da
legalidade, incontornável num Estado de Direito, cujo carácter de essencial garantia
está já suficientemente afirmado entre nós. Mas o princípio da legalidade nada
significaria se o legislador ordinário pudesse estabelecer, arbitrariamente, o alcance
dos conceitos de crime e de pena. É, por isso, insuficiente para nos dizer qual é o
conteúdo válido do Direito Penal. Caso contrário seria, ela própria, uma “garantia”
absolutamente inócua.
Esta insuficiência só pode ser ultrapassada se aceitarmos a existência de um
conceito constitucional de crime – e, correlativamente, de um conceito constitucional
de pena que actuem como limites intransponíveis ao legislador ordinário250. Neste
contexto, o Direito Penal, á semelhança de outros ramos do Direito Público, é – ou
melhor, deverá ser – um «Direito Constitucional aplicado»251.

248
Aqui entendida como a pessoa que vive em comunidade, independentemente do seu estatuto
político de cidadão.
249
Cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS: Direito Penal. PG, I, p. 165.
250
Em sentido próximo, referindo-se a conceitos «materiais» de crime ou de pena, mas fazendo
decorrer esses conceitos da Constituição, v., por todos, MARIA FERNANDA PALMA: Direito Constitucional
Penal, Almedina, Coimbra, 2006.
251
JÜRGEN WOLTER: «Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en un sistema europeo de
derecho penal», in Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal, José María Bosch Ed.,
Barcelona, 1995, p. 40.

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