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§ 1.

Noções fundamentais de Direito Penal

Sumário: 1. O Direito Penal em sentido formal: o conceito de Direito Penal. 1.1.


Definição e designação. 1.2. A estrutura da norma penal. 1.2.1. Pressupostos de facto e
consequência jurídica. 1.2.2. Leis penais incompletas e normas penais em branco. 1.3. Direito
Penal em sentido objectivo e Direito Penal em sentido subjectivo. 1.4. Definição formal de
crime. 2. O âmbito do Direito Penal. 2.1. Direito Penal substantivo, Direito Penal executivo, e
Direito Processual Penal. 2.2. Parte Geral e Parte Especial do Direito Penal. 2.3. Direito Penal
clássico e Direito Penal secundário: critérios formais e materiais de distinção. 2.4. Direito Penal
e Direito Penal Administrativo: as contravenções. 2.4.1. Distinção entre crimes e
contravenções. 2.4.2. O regime das contravenções. 3. A ciência conjunta do Direito Penal. 3.1.
A evolução do estatuto das ciências criminais. 3.1.1. A Política Criminal e outras ciências
auxiliares do Direito Penal. 3.2. O estatuto das ciências criminais no quadro de um Estado de
Direito contemporâneo e de um sistema jurídico-penal teleológico-funcional e racional (cfr.
art.ºs 2/3 e 4 e 56/2 da CRM). 3.2.1. Dogmática jurídico-penal e política criminal. 3.2.2.
Dogmática jurídico-penal e criminologia. 4. Localização do Direito Penal no sistema jurídico e
as suas relações com outros ramos do Direito. 4.1. Direito Penal intra-estadual e Direito
Internacional Penal. 4.1.1. Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional. 4.1.2.
Direito Internacional Penal geral ou comum e Direito Internacional Penal convencional. 4.1.3.
O Estatuto de Roma (1998). 4.2. O Direito Penal como ramo do Direito Público. 4.3. O Direito
Penal perante os outros ramos do Direito. 4.4. Critica da tese de uma natureza puramente
sancionatória do Direito Penal (Binding) e a defesa de um sentido moderno da ideia de
subsidariedade.

Introdução

A primeira noção de que podemos partir – pelo menos em Introdução ao


Estudo do Direito, os estudantes terão tido já contacto com esta ideia–, é a de que o
Direito trabalha com factos1. Todos sabemos, da História, que a sociedade, na sua
origem, era totalmente desorganizada (assim parece!). Durante muito tempo, os
direitos foram sendo exercidos segundo “a lei do mais forte”. Sabemos também que
toda a sociedade pressupõe a existência de um jogo de interesses (relação entre
necessidades e bens aptos a satisfazê-las, raros e limitados)2. A insuficiência de bens

1
Função prioritária do Direito consiste, justamente, em regular todo um conjunto de situações que
ocorrem na sociedade.
2
Os bens, que de um ponto de vista conceptual podem ser definidos pela sua «aptidão em satisfazer
necessidades humanas», foram-se tornando cada vez mais escassos. Então, o homem sentiu a
necessidade de solucionar os seus conflitos através da existência de um terceiro – o Estado –, em vez de
o fazer por meio da força; ou da auto-composição (em que as pessoas ajustavam as suas vontades,
chegando a um consenso, por vezes nada justo).

1
para realizar todos os interesses sociais gera, por vezes, conflitos de interesses (sejam
eles potenciais, latentes, ou actuais)3.
Se recordarem as teorias que estudaram em Ciência Política, acerca da origem
contratual do Estado, lembrar-se-ão que a ideia central de que partiam estas teses, no
sentido de explicar não só a origem, mas também a legitimidade do Estado, era a de
que, os cidadãos, através de um acordo de vontades, abriam mão de parcela de sua
liberdade, deixando nas mãos do Estado a tarefa de regular as relações humanas e de
solucionar os conflitos de interesses entre os seus membros. Esse Estado, então, criou
todo um conjunto de normas, que têm por finalidade regular a vida em sociedade, e se
que vieram a traduzir numa maior segurança dos cidadãos.
E, portanto, podemos desde já assentar numa ideia chave. É a de que o
problema central do Direito Penal, assenta na necessária procura de equilíbrio: entre
ordem e liberdade; entre a necessidade de defesa de um conjunto de bens jurídicos,
pessoais ou comunitários, e a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos4.
E porquê o Direito Penal, e não outra forma qualquer de conformação social –
porque como todos sabem desde a primeira aula, o Direito Penal é uma espécie de
“bomba atómica” de intervenção social, já que mais não seja, pelo significado que tem
a sua forma paradigmática de intervenção, a privação da liberdade? É um problema
que nos vai acompanhar ao longo do nosso curso, melhor, ao logo de toda a nossa vida
como juristas.

1. O Direito Penal em sentido formal: o conceito de Direito Penal

A história revela que o fenómeno criminal existiu sempre, o que levou já alguns
autores a considerá-lo como um fenómeno “normal” de toda a vida social. As
tentativas para determinar, de um ponto de vista “natural”, o que seja o crime (v.g.,
Garofalo), falharam completamente.

3
MARCELO REBELO DE SOUSA e SOFIA GALVÃO: Introdução ao Estudo do Direito, 5.ª ed., Lex, Lisboa, 2000, pp.
9-15.
4
AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO: Direito Penal, I, p. 57.

2
Por isso, e pela necessidade de limitar o risco da arbitrariedade, o fenómeno
criminal tem de ser também considerado de uma perspectiva jurídica ou normativa. É
ao Direito Penal que pertence esta consideração5.

1.1. Definição e designação

Em finais do séc. XIX, Franz v. Liszt propunha uma definição de Direito Penal
que tem servido de base á generalidade das definições que vieram depois a ser
formuladas: o Direito Penal seria “o conjunto de regras jurídicas estabelecidas pelo
Estado, que associam o crime, como facto, à pena, como legítima consequência”6. O
aparecimento, em finais do séc. XIX, das medidas de segurança ao lado das penas
(formando o chamado “sistema dualista”) levou, em muitos lados à substituição da
designação tradicional de Direito Penal, pela de Direito Criminal7.
É justamente considerando a dupla categoria de efeitos jurídicos previstos por
este ramo do Direito – as penas, que só podem ser aplicadas a quem tenha actuado
com culpa; e as medidas de segurança, que não supõem a culpa do agente mas a sua
perigosidade – que a designação de Direito Penal surge para Eduardo Correia como
demasiado estreita8. Por isso, e á semelhança de outros autores da sua época,
entendia que, em vez de se dar relevo apenas a uma das espécies de consequência
jurídica – a pena –, seria mais adequado fazê-lo em relação ao conjunto de
pressupostos de que aquela consequência depende – o crime –, chamando a esta
disciplina Direito Criminal9. Por isso, prefere a adopção do conceito de Direito Criminal,
que define como “o conjunto de normas jurídicas que fixam os pressupostos de
aplicação de determinadas reacções legais: as reacções criminais, que englobam as
penas e ainda medidas de outro tipo, entre as quais avultam hoje as chamadas
medidas de segurança”10.
Olhando para outros aspectos do problema, disse há pouco que as medidas de
segurança se ligam a comportamentos levados a cabo sem culpa, ou em todo o caso

5
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS: 1975, p. 3
6
Tratado de derecho penal, I, 5
7
JFD: 1975, 4
8
Direito Criminal, I, p. 1
9
Direito Criminal, I, p. 2
10
Direito Criminal, I, p. 1.

3
independentemente da consideração dela (a construção de crime como facto…
punível, ora a medida de segurança não é uma punição…). Ora, sendo a culpa um
elemento essencial ao conceito de crime, como iremos ver numa fase mais adiantada
do nosso curso, não pode também, em bom rigor, considerar-se “criminal” o direito
das medidas de segurança. Seguindo então o raciocínio de Eduardo Correia, no sentido
de lhe dar alguma coerência, teríamos que a designação mais correcta seria a de
direito das penas e das medidas de segurança criminais11.
Pela minha parte, prefiro definir o Direito Penal como o conjunto de normas
jurídicas, autónomas, que atribuem a certos comportamentos humanos, descritos
pormenorizadamente – os crimes – determinadas consequências jurídicas
particularmente graves, aos agentes desses comportamentos – os criminosos –
privativas deste ramo do Direito – as penas e as medidas de segurança12. Dito de outra
forma: o Direito Penal é a parte do ordenamento jurídico que estabelece quais são os
comportamentos humanos qualificados como crimes e os estados de perigosidade
criminal, define os agentes dos crimes e os sujeitos dos estados de perigosidade e fixa
as penas e as medidas de segurança a serem-lhes aplicadas13.
Em todo o caso, penso que a questão é irrelevante, de um ponto de vista
pedagógico14: Direito Penal é o designativo escolar oficial da nossa disciplina; por outro
lado, o diploma legislativo em que o respectivo direito se contém chama-se Código
Penal15; por tudo isto, adoptaremos, doravante, a designação de Direito Penal.

1.2. A estrutura da norma penal


1.2.1. Pressupostos de facto e consequência jurídica

Os elementos identificadores das normas penais são, como tivemos já


oportunidade de perceber, o crime, a pena e a medida de segurança. Os crimes
constituem o conteúdo da previsão da norma penal, as penas ou as medidas de

11
JFD: I, 3-5.
12
JFD: I, 3 e MARIA FERNANDA PALMA: Direito Penal, p. 23.
13
GMS: I, 12.
14
Assim, TERESA PIZARRO BELEZA, Direito Penal, 1, p. 19.
15
O legislador moçambicano mantém a mesma designação, v. Lei n.º 35/2014, de 31 de Dezembro.

4
segurança correspondem à sua estatuição16. Ou seja, se repararem, a norma penal
começa por descrever uma conduta ilícita (o crime), impondo em seguida uma sanção
ao agente desse ilícito (a pena). Vejam, não se diz, por exemplo, “matar é crime”17. O
legislador limita-se a descrever que “Quem voluntariamente matar outra pessoa, é
punido com a pena de prisão de 16 a 20 anos” (art.º 159 do CP)
Pressupostos de facto, por um lado, e consequência jurídica constituem os dois
momentos estruturais de toda a norma jurídica e, por consequência, também das
normas penais. O Direito Penal revela-se assim como o conjunto de normas jurídicas
que associam factos penalmente relevantes uma determinada consequência jurídica,
uma sanção jurídica; ou, noutros termos, o conjunto de normas jurídicas que fazem
corresponder a uma descrição de um determinado comportamento uma determinada
consequência jurídica desfavorável (cfr. art.º 1 do CP). A esses factos penalmente
relevantes correspondem determinadas sanções jurídico-penais, que são basicamente:
as penas e as medidas de segurança.

1.2.2. Leis penais incompletas e “normas penais em branco”

Há, no entanto, leis penais que deixam parte da determinação do seu conteúdo
a outros actos normativos, por vezes de categoria inferior à de lei (a sua ilegitimidade
resulta dos art.ºs 59 e 178 da CRM, em primeira linha; mas v. tb a actual redacção do
artº 142 da CRM, sobre “Actos normativos”). Voltarei a esta questão, em outro
momento do nosso programa…

1.3. Direito Penal em sentido objectivo e Direito Penal em sentido subjectivo

O que deixei formalmente definido – o Direito Penal como ramo do Direito que
sanciona actos gravemente ilícitos (crimes) com sanções de máxima gravidade (penas)
–, constitui o Direito Penal em sentido objectivo, o ius pœnale. Deste costuma

16
MARIA FERNANDA PALMA, Direito Penal …, p. 23; TERESA PIZARRO BELEZA, Direito Penal, 1, pp. 21-22.
17
Nem sempre as incriminações ou crimes estão descritos pressupondo da parte do agente, um
comportamento activo; em Direito Penal são crimes não só determinadas acções, como também
determinadas omissões. Pune-se não a actividade, mas precisamente o “non facere”, uma omissão, uma
inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstâncias, a que a pessoa actuasse. Remissão.

5
distinguir-se o Direito Penal em sentido subjectivo, o ius puniendi, como poder
punitivo do Estado (não o direito, porque o Estado não tem direitos, apenas os
cidadãos), resultante da sua competência soberana – melhor, do monopólio… – para
considerar como crimes certos comportamentos humanos e ligar-lhes sanções
específicas.
Daqui resulta um problema que vou aflorar de seguida, mas que terá um
tratamento mais aprofundado numa fase posterior do nosso curso: pode o legislador
considerar como crime qualquer comportamento? Quais são os limites?

1.4. Definição formal de crime

Assentámos á pouco numa definição, puramente formal de Direito Penal. De


igual forma, o legislador define crime como “facto […] acção ou omissão […] que uma
lei, no momento da sua prática [… o legislador qualifica] como tal” (art.º 1 do actual
Código Penal).
Esta primeira identificação do Direito Penal (e de crime) encerra em si uma
ilusão que se traduz no seguinte: não poderemos reconhecer uma norma penal apenas
porque o legislador designou os factos aí previstos como crimes e as sanções que
estatuiu como penas. As palavras “crime” e “pena” que identificam o Direito Penal
“não são talismãs que transfigurem a realidade que designam”18. Se o legislador viesse
a considerar como crime, punível com pena de prisão, copiar num exame, ou num
teste, por exemplo (vocês queridos alunos estavam todos …), não teria criado uma
norma penal, apesar de ter sido essa a sua intenção. O crime e a pena têm, hoje em
dia, no contexto de um Estado Constitucional de Direito, um conteúdo pré-legislativo
indisponível19.
Essa indisponibilidade revela já uma relação entre a definição material do
Direito Penal e a temática da sua legitimidade constitucional. Essa relação postula que
o Direito Penal moçambicano não poderá ter qualquer conteúdo20. Por isso, não é
correcto afirmar, hoje, que uma conduta é criminosa porque é punida. Nem no âmbito

18
MARIA FERNANDA PALMA: Direito Penal, p. 23.
19
MARIA FERNANDA PALMA: Direito Penal, pp. 23-24.
20
Cfr. MARIA FERNANDA PALMA: Direito Penal, p. 24.

6
da ciência jurídica, nem num plano científico geral21. Tal afirmação só seria correcta à
custa da convicção errónea de que o Direito cria, absolutamente, o seu objecto – a
realidade a regular22.

2. O âmbito do Direito Penal


2.1. Direito Penal substantivo, Direito Processual Penal, e Direito Penal executivo

O Direito Penal (ou ordenamento jurídico-penal) em sentido amplo abrange


também, para além do Direito Penal substantivo, de que agora iniciamos o estudo – a
definição dos pressupostos do crime e das suas concretas formas de aparecimento; a
determinação, tanto em geral como em espécie das consequências ou efeitos que se
ligam à verificação desses pressupostos [Lei n.º 24/2019, de 24 de Dezembro, Código
Penal (CP)]; bem como as formas de conexão entre aqueles e estas consequências – o
Direito Processual Penal, adjectivo ou formal – ao qual cabe a regulamentação jurídica
dos modos de realização prática do poder punitivo estadual, nomeadamente através
da investigação e da valoração judicial do crime indiciado ou acusado [Lei n.º 25/2019,
de 26 de Dezembro, Lei de Revisão do Código de Processo Penal (CPP)]; e o Direito
Penal executivo, ou de execução de penas e medidas de segurança – que até aqui tem
sido, em bom rigor, um a excrescência do Direito Administrativo – ao qual pertence,
proximamente, a regulamentação jurídica da concreta execução da pena e/ou medida
de segurança decretadas na condenação proferida em processo penal [Lei n.º 26/2019,
de 27 de Dezembro, Código de Execução das Penas (CEP)].

2.2. Parte Geral e Parte Especial do Direito Penal

O Direito Penal em sentido estrito – e o próprio Código Penal – compõem-se de


uma Parte Geral – na qual se definem os pressupostos de aplicação da lei penal, os
elementos constitutivos do conceito de crime e as consequências que da realização de
um crime, total ou parcial, derivam: as penas e as medidas de segurança (fundamentos
gerais de todo o direito penal, doutrina geral do crime, e consequências jurídicas do

21
O carácter não talismânico das palavras crime e pena… MARIA FERNANDA PALMA, Direito Penal, p. 24.
22
MARIA FERNANDA PALMA: Direito Penal, p. 24.

7
crime); e uma Parte Especial, como uma ordem de bens jurídicos, na qual se
estabelecem os crimes singulares (homicídio, violação, furto, abuso de confiança, …) e
as consequências jurídicas que à prática de cada um deles concretamente se ligam23.

2.3. Direito Penal clássico e Direito Penal secundário: critérios formais e materiais
de distinção

A distinção entre um Direito Penal clássico ou de justiça e um Direito Penal


secundário, administrativo, acessório ou económico-social, contido em leis
extravagantes, assenta na diferenciação do bem jurídico tutelado24. A diferença radica,
essencialmente, de um ponto de vista material, no diferente âmbito de
relacionamento do bem jurídico com a ordenação axiológica constitucional: direitos,
liberdades e garantias das pessoas, no primeiro caso; direitos sociais e organização
económica no Direito Penal secundário25.

2.4. Direito Penal e Direito Penal Administrativo: as contravenções


2.4.1. Distinção entre crimes e contravenções

Francesco Carrara caracterizava a contravenção (aí designada de transgressão)


como uma “acção ou omissão que, apesar de não ser contrária ao direito natural, nem
aos princípios da ética universal, todavia, é ordenada ou proibida pelas leis para maior
utilidade dos cidadãos”26.

23
JFD: I, pp. 6-7
24
JFD: I, pp. 9, 115-118.
25
FIGUEIREDO DIAS (Para uma dogmática…, 48) define bem jurídico como «a expressão de um interesse,
da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si
mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso» (p. 43). Bem jurídico
politico-criminalmente tutelável apenas existe quando reflectido num valor jurídico-
constitucionalmente reconhecido em nome do sistema social total e que, deste modo, se pode afirmar
preexistente ao ordenamento jurídico-penal [noção de transcendente, trans-sistemática relativamente
ao sistema jurídico-penal] (pp. 47-46). Contudo estes dois âmbitos não se encontram histórica e
socialmente estanques: há bens jurídicos emergentes e bens jurídicos evanescentes (p. 49). Se a função
do direito penal é, em último termo, a de tutelar bens jurídicos essenciais à realização mais livre possível
do homem na comunidade, então tudo dependerá daquilo que em cada momento se revela como
fundamental a este propósito e a esta luz (p. 50).
26
«Azione od omissione, che sebbene non contraria nè al diritto nat urale, nè ai principii dell’ etica
universale, tuttavia o vien comandata o proibita dalle leggi per una maggiore utilità dei cittadini»,

8
A tendência, hoje em dia, aponta para uma distinção entre crimes e contra-
ordenações27. Há, porém, sistemas jurídicos, como o italiano, que reconhecem, apesar
de várias iniciativas despenalizadoras (caso da Lei nº 689 de 1981) e um tanto à revelia
dos princípios fundamentais e de soluções de política criminal internamente aceites,
uma divisão tripartida das infracções: crimes, contravenções e ilícito administrativo28.
Tendencialmente as contravenções são menos graves que os crimes de um
ponto de vista do dano social do que os crimes. Na definição legal, consistem “na
violação, ou na falta de observância das disposições preventivas das leis e
regulamentos” (art.º 14 do CP).
Por força do princípio da reserva de lei (art.º 56/3 da CRM), apenas podem ser
estabelecidas por lei da Assembleia da República ou por Decreto-lei devidamente
autorizado. Por força do princípio da proporcionalidade (art.º 56/2 da CRM), que é
também um princípio de política criminal, a facto menos graves devem corresponder
sanções menos graves; onde, as contravenções são menos sancionadas que os crimes.
(…) Ver TERESA BELEZA: Direito Penal, I, pp. 101-105.

FRANCESCO CARRARA: «Criteri distintivi delle trasgressioni dai delitti», in Opuscoli di Diritto Criminale,
vol.III, 2ª ed., Giusti, Lucca, 1870, (pp. 601-618) p.604.
27
JOSÉ DE FARIA COSTA: A importância da recorrência no pensamento jurídico. Um exemplo: a distinção
entre o ilícito penal e o ilícito de mera ordenação social, in Revista de Direito e Economia, Ano IX (1983)
ns.1-2, p.3 e ss.; v. AUGUSTO SILVA DIAS: «Delicta in se», p. 22.
28
v. AUGUSTO SILVA DIAS: «Delicta in se», p. 21.

9
2.4.2. O regime das contravenções

Nas contravenções não se pune nunca a tentativa, nem a cumplicidade,


diferentemente do que acontece no âmbito dos crimes por força do preceituado nos
art.ºs 15, 17 e 27 do CP. Ou seja, não há facto contravencional tentado, nem há
cumplicidade de contravenções; enquanto há responsabilidade por crimes praticados
na forma tentada, e há responsabilidade penal por cumplicidade e por encobrimento,
verificados os pressupostos dos art.ºs 17, 18, 23 e 24 do CP, respectivamente.
Quanto aos prazos de prescrição do procedimento criminal, são tanto maiores
quanto maiores forem as penas. Logo, se os prazos de prescrição do procedimento
criminal são mais amplos consoante maiores forem as penas, então pode dizer-se que
os prazos de prescrição do procedimento criminal são mais curtos no âmbito das
contravenções do que no âmbito dos crimes. Estabelece o art.º 156/3 do CP: “As penas
de prisão efectivas superiores a 8 anos prescrevem passados 20 anos; as penas
inferiores, passados 10 anos; as penas por contravenções e crimes eleitorais, passado
1 ano e as medidas de segurança, passados 5 anos”.
É admissível a extradição em matéria de crime; não se admite a extradição no
caso das contravenções (cfr. art.º 3 da Lei n.º 17/2011, de 10 da Agosto).
No âmbito dos crimes, só há responsabilidade criminal se os factos forem
praticados dolosamente, a negligência só é punível nos casos especialmente previstos
na lei (art.º 11 do CP); já as nas contravenções, a negligência é sempre punida (art.º
14/2 do CP).

3. A ciência conjunta do Direito Penal

Disse, há pouco, que a afirmação de que um comportamento constitui um


crime porque é punido deve ser substituída pelo reconhecimento de que só é
criminoso o comportamento que mereça uma pena. Este reconhecimento apela, por
um lado, à legitimação constitucional do Direito penal e remete, por outro, para o
estudo da realidade sócio-psicológica do crime29.

29
MARIA FERNANDA PALMA: Direito Penal, p. 25.

10
Isto leva-nos a falar de um: Direito Penal em sentido amplo: ou “a ciência global
do Direito Penal”.

3.1. A evolução do estatuto das ciências criminais


3.1.1. A Política Criminal e outras ciências auxiliares do Direito Penal

A designação de “ciência global do Direito Penal” foi criada, em fins do séc. XIX.
Segundo o seu autor, Franz v. Liszt, o Direito Penal não se podia reduzir a uma tarefa
meramente técnica, dogmática ou sistemática, de aplicação do Direito Penal legislado
ao caso concreto30.
Se há coisa reconhecida desde há muito e por toda a parte é a de que no crime
nos deparamos com um fenómeno de patologia social diversificado, ou, se quiserem,
que o crime constitui o momento patológico da vida em sociedade, patologia que
releva não apenas de condicionalismos externos, sociais (exógenos), mas também de
substratos internos ou individuais (endógenos) componentes da mais complexa de
todas as realidades: a realidade humana. Isto faz compreender que, ao longo do séc.
XIX, quando se estabeleceu o estatuto do pensamento científico moderno, o crime se
0tenha tornado objecto de uma multiplicidade de ciências 31. O mesmo é dizer que
houve, a partir desse momento um conjunto de ciências que, embora com
metodologias diferentes, se ocuparam do mesmo objecto, ou seja, da resposta à
pergunta: o que é o crime?
Segundo v. Liszt, ao lado do Direito Penal em sentido estrito ou dogmática
jurídico-penal, deviam colocar-se – enquanto ciências auxiliares – a Política Criminal e
a Criminologia.
À Política Criminal cabia a função de propor ao legislador, numa perspectiva de
eficácia, as estratégias e os meios de luta contra a criminalidade, e as consequentes

30
AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO: Direito Penal, p. 19.
31
Antes de mais, naturalmente, da ciência (normativa) do Direito Penal, ou seja, da dogmática jurídico-
penal e das disciplinas jurídicas auxiliares: a História, a Filosofia, a Metodologia Jurídico-Penais. Mas
objecto também da generalidade das ciências sociais e humanas, a ponto de ter dado muitas vezes lugar
ao surgimento, no domínio delas, de uma vasta gama de disciplinas (pelo menos relativamente)
autónomas relacionadas com o crime: a antropologia criminal, a psiquiatria criminal, a genética criminal,
a psicologia criminal, a sociologia criminal, a caracterologia criminal. A este conjunto vastíssimos de
disciplinas científicas que têm o crime por objecto chamou Franz v. Liszt a «enciclopédia das ciências
criminais» – JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 17.

11
reformas legislativas do Direito Penal positivo32. Mas a eficácia da Política Criminal, no
combate à criminalidade, não podia prescindir do conhecimento empírico da realidade
dos factores sociais e psicológicos associados aos comportamentos criminosos. Assim,
era considerada também como parte integrante da Ciência Criminal em sentido amplo
ou global a Criminologia, dado que só esta ciência empírica permitia o conhecimento
da realidade social criminal, conhecimento, este indispensável à eficácia criminal33.
Em termos gerais, o Direito Penal ou dogmática jurídico-penal operava segundo
critérios de legitimidade normativa; a Política Criminal operava apenas segundo
critérios pragmáticos de eficácia; a Criminologia, como ciência empírica neutra,
fornecia o conhecimento da realidade criminal, conhecimento necessário para a
eficácia da Política Criminal que, por sua vez, não podia deixar de estar limitada pelas
exigências e princípios normativos, sedeados na dogmática penal34.
Apesar de todo o relevo que von Liszt concedia à Política Criminal e à
Criminologia no seio da ciência conjunta do Direito Penal, era a dogmática penal que,
no seu pensamento, devia continuar a ocupar o primeiro lugar na hierarquia das
ciências criminais. Tudo isto se percebe, desde logo, de um ponto de vista ideológico.
O tempo de von Liszt era o do Estado de Direito formal, de vertente liberal
individualista, um Estado subordinado a esquemas rígidos de legalidade formal, mas
ainda alheio à valoração das conexões de sentido, dos fundamentos axiológicos e das
intenções de justiça material35. É ainda esta, a abordagem que Eduardo Correia faz no
seu manual36.

3.2. O estatuto das ciências criminais no quadro de um Estado de Direito


contemporâneo e de um sistema jurídico-penal teleológico-funcional e
racional (cfr. art.ºs 2/3 e 4 e 56/2 da CRM)
3.2.1. Dogmática jurídico-penal e política criminal

32
AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, …, pp. 19-20.
33
AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, …, p. 19.
34
AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, …, p. 20.
35
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, pp. 20-22.
36
EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, pp. 3-10, mx. p. 9.

12
Com a afirmação e consagração do Estado Constitucional de Direito (material)
contemporâneo, a partir do termo da 2.ª Grande Guerra37, operou-se uma alteração
na relação de subordinação da política criminal à dogmática jurídico-penal.
A política criminal deixou de ter um estatuto de mera ciência auxiliar do Direito
Penal em sentido dogmático para passar a ser uma ciência autónoma, face ao Direito
Penal, passando mesmo a ser tida como motor dinamizador da dogmática penal e,
portanto, a ocupar uma posição de supremacia face ao Direito Penal em sentido
estrito.
Verificou-se assim uma troca de posições entre a Política Criminal e a
dogmática penal: aquela passou de ciência auxiliar a ciência fundamental e primeira,
enquanto a dogmática penal passou a ciência subordinada à Política Criminal, na
medida em que passou a caber à Política Criminal não só a fixação dos objectivos a
serem realizados através da dogmática penal, mas também os princípios normativos
fundamentais, ético-individuais e ético-sociais, que devem orientar a construção
dogmático-sistemática do Direito Penal e a interpretação e a aplicação deste aos casos
concretos a decidir38.
Assim se compreende que esta nova concepção da Política Criminal (cujo
objectivo é a eficácia da luta contra a criminalidade, mas uma eficácia limitada pela
legitimidade dos meios que utiliza) tenha sido assumida pelas actuais Constituições do
Estado Constitucional de Direito. Na verdade, hoje, os princípios fundamentais de
Política Criminal estão expressamente consagrados na Constituição: princípios da
legalidade, da máxima restrição da pena, da presunção de inocência, etc., falando-se
mesmo, e com certo, de uma “Constituição político-criminal” como parte integrante da
Constituição Política Geral39.
Em conclusão: a chamada “ciência global do Direito Penal” compreende a
Política Criminal, a dogmática jurídico-penal, e a Criminologia. Estas ciências embora
sejam autónomas entre si (pois cada uma tem um objecto imediato e um método
específicos), são complementares e interdependentes. Pois, todas elas têm por objecto

37
Sob esta designação quer-se compreender todo o Estado democrático e social que vigora em Portugal
a partir da Constituição de 1976, e em Moçambique a partir da Constituição de 1990.
38
AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO: Direito Penal, …, pp. 20-21; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, pp. 26-
34.
39
AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO: Direito Penal, …, p. 21.

13
último o crime, e todas elas são indispensáveis para uma abordagem, que se queira
eficaz e justa da delinquência.
É à Política Criminal que pertence competência para definir quer no plano do
direito constituído, quer no plano do direito a constituir, os limites da punibilidade; por
outro lado, a dogmática jurídico-penal não pode evoluir sem atenção ao trabalho
prévio de índole criminológica. Mas também este não pode evoluir sem uma mediação
político-criminal que lance luz sobre as finalidades e os efeitos que se apontam à (e se
esperam da) aplicação do Direito Penal40. Neste plano, a Política Criminal desempenha
uma função intermediária entre a criminologia e a dogmática jurídico-penal.
E, porque complementares e interdependentes, é correcta a designação de
“ciência global do Direito Penal” como conjunto da Política Criminal, da dogmática
penal e da Criminologia41.

3.2.2. Dogmática jurídico-penal e criminologia

Até meados dos anos 60 do século passado, assiste-se, de alguma forma, a um


“divórcio” entre estas duas ciências 42.
(…) Ver JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, pp. 18-41.

4. Localização do Direito Penal no sistema jurídico e as suas relações com outros


ramos do Direito
4.1. Direito Penal intra-estadual e Direito Internacional Penal

O Direito Penal é ainda hoje um Direito intra-estadual, que encontra a sua


fonte formal e orgânica na produção legislativa estadual e é aplicado por órgãos
nacionais. Todavia, a partir da última década do séc. XX assistiu-se a um prodigioso
incremento da relevância do direito internacional em matéria penal.
Existem, desde logo, múltiplas normas de direito internacional (v.g., na
Declaração Universal dos Direitos do Homem, na Carta Africana dos Direitos do

40
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 39.
41
AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, …, pp. 21-22.
42
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, pp. 38-39.

14
Homem e dos Povos, e no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos43) de
conteúdo jurídico-penal e de relevo para a aplicação do Direito Penal indiscutíveis.

4.1.1. Direito Internacional Penal – conjunto de normas que impõem aos


Estados um dever jurídico de criar, ou não criar certas normas internas de direito
penal; e Direito Penal Internacional – conjunto de regras do direito nacional sobre a
aplicação da lei penal no espaço, sendo, por isso, parte integrante do direito interno44.
4.1.2. Direito Internacional Penal geral ou comum e Direito Internacional Penal
convencional. A política criminal internacional tem assentado, basicamente, em quatro
factores: (a) a protecção de interesses internacionais relativos à salvaguarda da paz e
da segurança internacionais; (b) a protecção de valores comuns da sociedade
internacional, cuja violação seja considerada como insuportável em face da
consciência humana; (c) a protecção de interesses e valores de mais do que um Estado,
cujo dano revista uma natureza transnacional; e finalmente (d) aqueles casos em que
pese embora o facto de conduta incriminada não interferir com os valores em causa
nas hipóteses (a) e (b), se torna indispensável, para a salvaguarda de um interesse
internacional protegido, que para a sua prevenção e repressão, a incriminação revista
um carácter internacional45.
Por exemplo, as infracções decorrentes da cultura, produção e tráfico de
estupefacientes, bem como a repressão da criminalidade organizada transnacional, ou
da criminalização do branqueamento de capitais, são subsumíveis às situações
previstas nas alíneas (c) e (d)46. A criminalização do branqueamento de capitais

43
Ratificado por Moçambique em 12 de Dezembro de 1991 (Resolução n.º 5/91, publicado no BR n.º 50,
Supl. de 12 de Dezembro de 1991)
44
ANTÓNIO FURTADO DOS SANTOS, «Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional – Aplicação da
lei penal estrangeira pelo juiz nacional», in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 92, Janeiro de 1960, pp.
167-168. No mesmo sentido, v. ainda, GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português, Parte Geral,
Vol. I, 1.ª edição (reimpressão), Editorial Verbo, Lisboa/S. Paulo, 1999, pp. 134-138 e 236-241; TERESA
PIZARRO BELEZA: Direito Penal, 1.º Vol., 2.ª edição, AAFDL, Lisboa, 1998, p. 197; MARIA FERNANDA PALMA,
«Tribunal Penal Internacional e Constituição Penal», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 11,
Fasc. 1.º, Jan.-Mar. 2001, pp. 7 ss; STEFANO MANACORDA, op. cit., p. 253. Cfr. na doutrina comparada, M.
CHERIF BASSIOUNI, Introduction au Droit Pénal International, Bruylant, Bruxelles, 2002, pp. 18-19, parte de
uma diferente conceptualização relativamente ao Direito Penal Internacional. Para este autor o Direito
Penal Internacional abrange tanto «as questões penais e processuais relativas ao direito internacional»,
como «as questões de direito e de processo internacionais relativas ao direito penal interno».
45
M. CHERIF BASSIOUNI, op. cit, p. 62.
46
Para a identificação de um crime de Direito Internacional Penal convencional, BASSIOUNI elenca um
conjunto de critérios definidores, dos quais relevam para o caso em análise: (a) o reconhecimento

15
decorre dos compromissos assumidos pelos Estados-parte nas Convenções de Viena e
Estrasburgo relativas a estas matérias47.
As normas de Direito Internacional Penal convencional fazem parte do Direito
Penal dos Estados-parte nessas convenções, e fundam-se, assim, nos deveres
assumidos por estes na repressão de um determinado tipo de crimes na sua ordem
penal interna48. O seu sistema de aplicação consiste, neste caso, no chamado “sistema
de aplicação indirecta”49.

4.1.3. A instauração do Tribunal Penal Internacional


a. Antecedentes históricos

A ideia da criação de uma jurisdição penal internacional não é inteiramente


nova50. Contudo, a tentativa de formar um tribunal penal internacional permanente, e
não constituído por “vencedores”, nunca “passou do papel” 51 . Para isso muito

explicito de que a conduta proibida constitui um crime de direito internacional, um crime em virtude do
direito internacional ou um crime internacional; (b) o reconhecimento implícito do carácter penal da
norma pela imposição de um dever de adopção de regras mínimas quanto aos elementos constitutivos
da infracção penal – M. CHERIF BASSIOUNI, op. cit, pp. 61-62. Quanto às Convenções aplicáveis, v. pp. 143
ss.
47
v. STEFANO MANACORDA, op. cit., pp. 253 ss. Ainda que se possa discutir, se as condutas proibidas no
branqueamento de capitais, não poderiam, ou deveriam, ter sido reconduzidas a outros tipos de crime,
já existentes na nossa ordem penal [cfr. art.ºs 231.º, 232.º e 367.º do CP], com as necessárias
adaptações, a criminalização do branqueamento de capitais, qua tale, decorre dos compromissos
assumidos pelos Estados nessas Convenções [ou, no caso das directivas, decorrentes do Direito
Comunitário]. Também em sentido crítico, quanto à «falta de esforço» do legislador espanhol, v. TOMÁS
S. VIVES ANTÓN et alli, Derecho Penal, Parte Especial, 3.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 569.
48
De perseguir criminalmente os infractores, de os julgar e, eventualmente, punir, caso venham a ser
considerados culpados, de os extraditar quando são procurados ou acusados noutros países, ou de
fornecer a necessária cooperação judiciária aos Estados requerentes – M. CHERIF BASSIOUNI, op. cit., pp.
59 e 169 ss.
49
A generalidade das convenções nesta matéria, assentam num sistema de «aplicação indirecta»,
fundado no pressuposto de que cada Estado-parte nessa convenção de Direito Internacional Penal
aplicará essas disposições através do seu Direito Penal interno e cooperará na perseguição dos
criminosos. Sobre este ponto, v. M. CHERIF BASSIOUNI, op. cit., passim, v.g., p. 59.
50
O primeiro tribunal que se tem notícia com esta intenção foi o que levou a julgamento em 1474, Peter
Von Hagenbach, mercenário cujo comando as tropas saquearam, violaram e mataram civis durante a
ocupação de Breisach, na Alemanha, v. FLÁVIA PIOVESAN/DANIELA RIBEIRO IKAWA: “O Tribunal Penal
Internacional e o direito Brasileiro”, in Flávia Piovesan, Temas de direitos humanos, Saraiva, São Paulo,
2009, p. 145.
51
A primeira proposta para a criação de um tribunal penal permanente não constituído por beligerantes
é normalmente atribuída a Gustav Monnier (um dos fundadores e presidentes do Comité Internacional
da Cruz Vermelha), após a eclosão da guerra franco-prussiana, por reconhecer que “uma sanção
puramente moral” é inadequada “para verificar as paixões desenfreadas”, Gustav Monnier: “Note sur la
création d’une institution judiciaire internationale propre à prévenir et à réprimer les infractions à la
Convention de Genève”, Bulletin international des Sociétés de secours aux militaires blessés, apud

16
contribuiu uma certa interpretação do princípio da soberania (ilimitada) dos Estados e,
consequentemente, os da não-intervenção e da igualdade de soberanias.
Apesar disso, estes princípios começaram a ser questionados a partir da
Primeira Guerra Mundial (1914-1918), sobretudo, a partir da constatação de que
apenas eram aplicados em relação aos Estados mais fortes, o que acentuava – e
continua a acentuar – a desigualdade existente entre os Estados menos importantes
no cenário internacional, constantemente subalternizados por essa supremacia52.
Olhando para experiência dos tribunais ad hoc – algumas nem sequer
“passaram do papel”53 –, foi com a repercussão das atrocidades praticadas durante o
Holocausto, ocorrido durante a Segunda Guerra Mundial (1939-1945) 54 , que se
começou a relativizar esta interpretação da soberania (ilimitada), o que deu lugar às
experiências mais relevantes em matéria de jurisdição internacional penal: os tribunais

Christopher Keith Hall: The first proposal for a permanent international criminal court. Disponível em:
<http://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/57jp4m.htm>. Acesso em: 19 jun. 2014.
52
Eneide Orbage de Britto TAQUARY. Tribunal Penal Internacional & a Emenda Constitucional 45/04:
sistema normativo brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011, p. 221); PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o
direito constitucional internacional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 119-120). MOON JO, Hee;
SOBRINO, Marcelo da Silva. Soberania no direito internacional: evolução ou revolução. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, n. 163, jul./set. 2004, p. 17. Disponível em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/975/R16301.pdf?sequence=4>. Acesso em: 11
ago. 2014.
53
Após a Primeira Guerra Mundial (19141918), o Tratado de Versalhes (28 de Junho de 1919),
reconhecia o direito dos Aliados a julgar soldados alemães acusados de crimes de guerra num tribunal
militar. O que, todavia não se efectivou, por um lado, devido à fuga de Wilhelm II para a Holanda, que
não concordou em entregá-lo; por outro, porque a Alemanha não aceitou os termos do tratado, v. FLÁVIA
PIOVESAN/DANIELA RIBEIRO IKAWA: “O Tribunal Penal Internacional e o direito Brasileiro”, in Flávia Piovesan,
Temas de direitos humanos, Saraiva, São Paulo, 2009, p. 147. Outros instrumentos se seguiram ao
Tratado de Versalhes e da mesma maneira não obtiveram êxito, nomeadamente, o Tratado de Sèvres
(1920), assinado entre as potências aliadas e a Turquia, que previa o julgamento, em tribunal militar,
dos militares turcos acusados da prática de actos em violação das leis e costumes de guerra que resultou
no massacre de 600.00 (seiscentos mil) arménios; depois substituído pelo Tratado de Lausanne (1923),
que concedeu amnistiou os mesmos turcos, sem abordar questões relativas aos crimes de guerra. Ainda
na tentativa de responsabilização por crimes contra as “leis da humanidade”, em 1937 a Liga das Nações
adopta uma Convenção contra o Terrorismo que previa a criação de um Tribunal Constitucional
Internacional, v. M. CHERIF BASSIOUNI: “The time has come for an Internacional Criminal Court”, in Indiana
Internacional e Comparada Law Review, p. 1-43, 1991/1. Disponível em:
<http://coursesa.matrix.msu.edu/~fisher/ bosnia/readings/Bassiouni1.html>. Acesso em: 20 jun. 2014.
54
Cuja “macro-vitimização” atingiu não apenas judeus, mas também polacos, ciganos, deficientes,
homossexuais, negros, entre outras classes eleitas pelo III Reich como “indesejáveis”, “supérfluas” ou,
nas palavras de Hannah Arendt, “displaced persons” (apátridas), que se constituíam numa excepção
política: desnacionalizados no Estado de origem, não tinham a cidadania reconhecida no Estado de
destino, eram pessoas sem lugar no mundo social e político, v. Hannah Arendt: As Origens do
Totalitarismo, Editora Companhia das Letras, São Paulo, 2004, p. 313; Margaret Canovan: "Arendt's
Theory of totalitarianism: a reassessment", in The Cambridge Companion to Hannah Arendt, 2000, p. 39.

17
internacionais de Nuremberga e Tóquio55. Conceitos chave para esta mudança de
paradigma: (1) a necessidade de protecção e do reconhecimento da igualdade entre os
Estados 56 ; (2) a internacionalização dos direitos humanos e dos interesses da
sociedade internacional57; e, consequentemente, (3) a relativização do conceito de
soberania absoluta58.
Contudo, em ambos os casos se coloca a questão de estes tribunais terem
apenas sido formados, após a prática dos crimes, o que constitui uma espécie de
criminalização post facto 59 ; e da ausência de julgamento dos militares Aliados
(vencedores), que teriam igualmente praticado crimes de guerra, tanto no caso de
Nuremberga, como no caso de Tóquio, sobretudo em relação aos bombardeamentos
de Hiroshima e Nagasaki60. Em qualquer dos casos, dificilmente se escapa – também –
à crítica de que se tratou, em bom rigor, de uma “justiça dos vencedores”.
Pese embora as críticas formuladas, quanto à formação e funcionamento
destes tribunais, certo é que permitiram uma evolução do Direito Internacional Penal,
ao iniciarem um processo de responsabilização penal individual até então inexistente,
para além da criação de novos princípios de justiça penal internacional, e de tipos
penais internacionais61.

55
O Acordo de Londres (08 de Agosto de 1945), assinado pelos quatro Aliados: Estados Unidos, Reino
Unido, França e URSS, criou o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, para o julgamento de crimes
contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade; o Tribunal de Tóquio, adoptado pela Carta
do Tribunal Militar para o Extremo Oriente em 19 de Janeiro de 1946.
56
Cf. TAQUARY, Eneide Orbage de Britto. Tribunal Penal Internacional & a Emenda Constitucional 45/04:
sistema normativo brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011, p. 221
57
Sobre a questão, Habermas afirma: “Trata-se de crescente discrepância entre o sistema da sociedade
que aspira a uma unidade global, e o direito positivo pelo outro lado, que é estatuído com vigência
dentro de limites territoriais da jurisdição. O sistema social abrangente amalgamou-se de fato no
sentido de uma sociedade mundial uniforme, abarcando todas relações entre as pessoas, sem que esse
desenvolvimento tivesse sua correspondência em termos de uma unificação política do mundo. A
formação do direito continua sendo, como sempre, atribuída a sistemas políticos locais e controlada por
seus processos decisórios. Com isso, delineia-se a situação na qual aquele problemas que só podem ser
resolvidos no plano da sociedade mundial, que no mais podem ser problematizados nos sistemas
políticos parciais a não ser do ponto de vista local, não mais podem ser encaminhados na forma do
direito” (HABERMAS, Jürgen. A era das transições. Trad. Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003, p. 154).
58
Cf. GORAIEB, Elizabeth. Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Letras Jurídicas, 2012, p. 159-16
59
SCHABAS, Willian A. An introduction to the International Criminal Court. 2nd ed. New York:
Cambridge University, 2004, p. 6.
60
, v. M. CHERIF BASSIOUNI: “The time has come for an Internacional Criminal Court”, in Indiana
Internacional e Comparada Law Review, p. 1-43, 1991/1. Disponível em:
<http://coursesa.matrix.msu.edu/~fisher/ bosnia/readings/Bassiouni1.html>. Acesso em: 20 jun. 2014.
61
Após a proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), a Convenção para a
Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio (08 de Dezembro de 1948), apontava para a necessidade

18
Mais recentemente, foram constituídos dois outros Tribunais ad hoc, pelo
Conselho de Segurança da ONU: os tribunais penais para a antiga Jugoslávia
(Resolução nº. 827/93); e para o Ruanda (Resolução nº. 955/94). Estas experiências, e
as críticas de que foram alvo, aquando das suas instaurações, têm vindo a demonstrar
a necessidade de implantação de um Tribunal Penal Internacional permanente e
independente no âmbito do sistema das Nações Unidas.

b. O Estatuto de Roma (1998). O princípio da vinculação voluntária e o princípio


da subsidiariedade.

A instauração do Tribunal Penal Internacional constitui uma grande conquista,


em busca da tão almejada paz global62.

Reunindo dezoito Juízes de diversas nacionalidades, independentes no


desempenho das suas funções (art.º 40.º/1), com mandato de nove anos63, com
actuação num sistema jurídico complexo e híbrido (civil law e common law), além do
que “permite limitar a selectividade política até então existente”: “assenta-se no
primado da legalidade, mediante uma justiça preestabelecida, permanente e
independente, aplicável igualmente a todos os Estados que a reconhecem, capaz de
assegurar direitos e combater a impunidade, especialmente a dos mais graves crimes
internacionais”64.
O que leva aqui a falar de dois aspectos essenciais quanto ao funcionamento
deste tribunal: o princípio da vinculação voluntária; e o princípio da subsidiariedade.
Moçambique assinou o Estatuto de Roma, instrumento que cria o Tribunal
Penal Internacional, mas não ratificou tal Estatuto.

de criação de um Tribunal Penal Internacional permanente ao considerar a gravidade do crime de


genocídio e suas implicações.
62
Willian A. Schabas: An introduction to the International Criminal Court. 2nd ed. New York: Cambridge
University, 2004, p. 25.
63
Quanto às qualificações, candidatura e eleição dos juízes, v. o art.º 36.º.
64
Flávia Piovesan: Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed., Saraiva, São Paulo:,
2010, pp. 232-233.

19
4.2. O Direito Penal como ramo do Direito Público

A estreita conexão entre o Direito Penal e o Direito Constitucional e a Teoria


Geral do Estado. (…) O Direito Penal é Direito Constitucional aplicado.

4.3. O Direito Penal perante os outros ramos do Direito


4.3.1. Autonomia e dependência do Direito Penal

O Direito Penal, de resto, como todo o ordenamento jurídico, tem uma função
eminentemente protectora de bens jurídicos; mas nesta função de proteção
corresponde apenas uma parte (desses bens), e certamente a última, devendo,
melhor, podendo intervir, apenas quando os outros instrumentos de proteção de bens
jurídicos que outros ramos do Direito se mostram ineficazes ou ineficientes. Isso levou
um certo sector da doutrina a dizer que, em relação a esses esses outros ramos do
Direito, o Direito Penal tem uma natureza subsidiária.
Dependência face ao Direito Constitucional. Grande parte dos conteúdos do
Direito Penal constitucionalizaram-se…
Independência face aos restantes ramos do Direito.
(…)

4.3.2. Critica da tese de uma natureza puramente sancionatória do Direito Penal


(Binding) e a defesa de um sentido moderno da ideia de subsidariedade

A afirmação da natureza subsidiária do Direito Penal tem sua origem na teoria


das normas, formulada no início do século passado pela penalista alemão Karl
Binding65. O ponto de partida para este Autor é a sua distinção entre norma e Direito
Penal; com sua conduta, o delinquente viola a norma, mas cumpre o Direito Penal, que
não tem mais do que uma função sancionatória das ações proibidas pelas normas. Esta
distinção peca por ser artificial e, desde logo, desnecessária.

65
KARL BINDING: Die Normen und ihre Übertretung, T. I, 4.ª Ed. Leipzig, 1922, pp 108 ss, concebia as
normas como «puros imperativos». Em consequência disso, o Direito Penal não seria autónomo, mas
puramente sancionatório de normas de Direito Público.

20
Por imperativo do princípio da legalidade a que o poder punitivo do Estado está
severamente submetido, as regras de conduta só adquirem relevância em Direito
Penal a partir do momento em que sejam incorporadas na lei penal vigente. A
existência de normas sociais prévias ás próprias leis penais não implica que estas sejam
subsidiárias daquelas, tão simplesmente demonstram o substrato social que está
subjacente ás primeiras.
O Direito Penal seria assim, simplesmente, o instrumento sancionatório de
pressupostos de de facto, cuja regulamentação corresponderia aos outros ramos do
Direito, Direito Civil, Direito Comercial, Direito Administrativo, etc. Isto é assim, em
parte, nos casos a que já me referi, das chamadas normas penais em branco, a
regulamentação dos pressupostos de facto da norma penal é feita por outros ramos do
Direito para os quais a norma penal remete expressamente. Mas mesmo nesses casos,
o Direito Penal usa os seus próprios critérios para decidir qual parte desses
pressupostos eleva à categoria de crime e, a partir do momento em o que faz, torna-se
um elemento integrante da seus própria regulação. O que não pode ser ignorado é que
o Direito Penal também é parte da ordem jurídica e que, como tal, está numa relação
de interdependência com as outras normas jurídicas, sem que isso signifique uma
relação de subordinação com as demais.
Mas dentro do sistema jurídico, o Direito Penal tem a tarefa mais ingrata e
temível: a de sancionar com as sanções mais graves os ataques mais intoleráveis aos
bens jurídicos mais importantes e, neste sentido, se deve dizer que o Direito Penal
deve ser subsidiário em relação ás restantes normas do ordenamento jurídico,
porquanto nisso se expressa o seu carácter de “ultima ratio”; ou seja, quando o ataque
não é muito grave ou o bem jurídico não é tão importante, ou quando o conflito possa
ser resolvido por meio de soluções menos radicais do que as sanções penais
propriamente ditas, deverão ser aquelas as aplicáveis.

21

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