Revista de Derecho Penal Del Instituto Año3, Numero 4, Febrero 2011

Revista del Institu to de Estudio s Penales 1
Revista de Derecho Penal del Instituto

de Estudios Penales
Año 3, nro. 4
Febrero 201
2011
José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

2 Revista del Institu to de Estudio s Penales
Pazos Crocitto, José Ignacio

Revista del instituto de derecho penal. - 1a ed. - Bahía Blanca : Induvio Editora ,
2010
v. 4, 450 p. ; 21x15 cm.
ISBN 978-987-1519-15-6
1. Derecho Penal. I. Título
CDD 343.
Fecha de catalogación: 29/12/2010
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BAHIA BLANCA
Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios

Penales
Publicación Semestral
Director de la revista
Mg. José Ignacio Pazos Crocitto
Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastón Mercuri
Srta. Carolina Voisin
Consejo Editorial
Dr. Néstor L. Montezanti (Prof. Titular de “Introducción al Derecho”, “Ciencia Política” y “Administrativo I”
U.N.S.).
Abog. Andrés Bouzat (Prof. Adjunto de “Ciencia Política” y “Filosofía del Derecho”, Director Decano
Departamento de Derecho U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Prof. Titular de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S., Director de la
Especialización en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis María Esandi (Prof. Adjunto de “Filosofía del Derecho” e “Instituciones del Derecho Privado III”
U.N.S.).
Abog. Eduardo A. d’Empaire (Prof. Adjunto de “Derecho Procesal Penal” U.N.S.).
Dr. Sebastián Linares (Prof. Ayudante Área de Ciencia Política, Universidad de Salamanca).
Mg. Guillermo López Camelo (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y Profesor de la Especialización en Derecho
Penal U.N.S.).
Consejo de Redacción
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arrué
Es una publicación del Instituto de Estudios Penales
Bahía Blanca
www.iestudiospenales.com.ar
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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES
(2010-2011)
Director: Pazos Crocitto, José Ignacio.
Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastón.
Secretario Académico: Human, Carlos.
Secretario Académico: Martínez, Sebastián.
Secretario Administrativo: Brun, Claudio A.
Prosecretario Académico: Sette, Romina.
Prosecretario Administrativo: Moriones, Sebastián.
1er Miembro: Lorenzo, Claudia Inés.

2do Miembro: Arrué, Federico.
3er Miembro: Baquedano, Elena.
4to Miembro: Cumiz, Juan.
5to Miembro: Jolías Cabeza, Pamela.
6to Miembro: De Rosa, Hugo Adrián.
7mo Miembro: Ferrara, Lucrecia.
8vo Miembro: Fernández, Wenceslao.
Presentación
El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la

investigación de la Ciencia del Derecho, específicamente en las disciplinas
penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus
actividades en el Departamento Judicial Bahía Blanca.
Esta revista es el esfuerzo documental y físico del IEP, la misma no es el órgano
de difusión de ninguna escuela u orientación del Derecho Penal, sino que admite
en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable,
metodológicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben
ideologismos y el único valladar es el respeto a las normas propias de un Estado
de Derecho.
El objetivo es generar un espacio local en la discusión penal, pero también abierto
a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales foráneos en la materia.
Esta revista se divide en cuatro secciones: a) “Actividades Académicas”, b)
“Doctrina”, c) “Jurisprudencia”, y d) “Derecho Internacional”.
“Actividades Académicas”, sección a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri y
coordinada por la abog. Romina Sette, nuclea los trabajos expuestos por distintos
miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican
las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algún trabajo de
doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusión sobre el mismo. En
esta revista sólo se publican las presentaciones, las discusiones en su
consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las reuniones del IEP, respetándose

de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestión central.
En “Doctrina”, sección a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos
trabajos referidos a la temática penal y procesal penal, enviados por profesionales
locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero.
Los artículos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del
espectro punitivo.
El abog. Pablo Fernández Quintas, analiza el derecho a ser oído en el marco del
proceso penal, y el arco de garantías que ello implica; como asimismo, la
inviabilidad de, a partir de tal derecho, inferir conclusiones adversas al imputado.
El abog. Diego Palombo discurre sobre la viabilidad o no de otorgar el beneficio
de la suspensión de juicio a prueba a los funcionarios públicos, para lo que debe
bucear en las discusiones jurisprudenciales y doctrinarias que se han articulad oen
la especie.
El abog. José Luis Ares, con didáctica propia de quien maneja el tema, puntualiza
sobre la práctica del medio alternativo al juicio oral que importa el trámite de
juicio abreviado. Asimismo, y en otro trabajo que se aporta en este número
ahonda sobre el rol que le cupe a los medios de prensa de cara a la transmisión de
información vinculada con los ilícitos penales y el discurso de la inseguridad;
confrontando hábilmente el perfil periodístico frente al del poder judicial y los
valores y tópicos en juego.
Finalmente, Marcelo Pella, articula un análisis de la discusión bioética actual, a
partir de las profundas y complejas ideaciones habermasianas.
En “Jurisprudencia” se agrupan dos secciones, la primera referida a
jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y
provinciales ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta
fallos de los superiores tribunales de la provincia de Buenos Aires y de
organismos jurisdiccionales inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos
al Departamento Judicial Bahía Blanca); la segunda sección, coordinada por los
abogs. Carlos Human y Federico Arrué, agrupa jurisprudencia local, donde se
extractan resoluciones de los organismos de primera y segunda instancia del
Departamento Judicial Bahía Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una
tematización por títulos y efectuado los extractos jurídica y doctrinariamente
relevantes para la aprehensión del problema del ámbito penal de que se trate.
Los fallos in extenso, de los que aquí sólo se traen extractos, se hallan en
www.iestudiospenales.com.ar
En “Derecho Internacional”, sección a cargo de la abog. Elena Baquedano y
coordinada por el abog. Federico Arrúe se seleccionan distintas resoluciones de
organismos internacionales, referentes a temáticas penales o procesal penales,
para posteriormente, de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia
‘Internacional Público’ de la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones
sobre la materia tratada. En la especie, se analizan diversos fallos de la C.S.J.N.
referentes a los delitos de lesa humanidad con nota de la Directora de la sección.
Esta es la cuarta entrega de la publicación que presentamos, con los mismos
deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la
discusión de la teoría del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal,
elementos marginales en la vastísima arena de dichas cuestiones.
El Director
Índice
PRESENTACIÓN
ACTIVIDADES ACADÉMICAS
1) Brun, Claudio y Sette, Romina; Las sanciones disciplinarias penitenciarias y

su debido control jurisdiccional. Marco de análisis: Legislación, jurisprudencia y
doctrina variados; págs. 37 a 50.
2) Roveta, María Carla; Homicidio criminis causae. Marco de análisis: Art. 80.7
comentado en el marco de la obra de Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio (Dir.),
Terragni, Marco A. (coordinación); Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, t. 3, 2ª ed., arts. 79 a 96,
Hammurabi, Buenos Aires, 2010; págs. 51 a 57.
3) Pazos Crocitto, José Ignacio y Mercuri, Guillermo Gastón; Límites entre el

dolo y la culpa. Marco de análisis: Puppe, Ingeborg; La distinción entre dolo e
imprudencia, trad. Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2010; págs.
59 a 92.
DOCTRINA
1) Fernández Quintás, Pablo Alejandro; El derecho al silencio y el derecho a
ser oído. Sus alcances. Tensiones. La paridad de armas, págs. 95 a 111.
2) Palombo, Diego; El funcionario público frente a la probation, págs. 113 a

125.
3) Ares, José Luis; Juicio Abreviado: lo que hay que saber, págs. 127 a 131.
4) Pella, Marcelo A.; Bioética en Habermas, págs. 133 a 138.
5) Ares, José Luis; La justicia y los medios de comunicación: el rol de los

medios y la perspectiva judicial respecto a la inseguridad, págs. 139 a 152.
JURISPRUDENCIA
SECCIÓN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
1) Derecho Penal. Parte General. págs. 155 a 156.

§1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 41.174, caratulada "Z., P. F. s/ Recurso de Queja (art. 433 C.P.P.), rta. 4 de agosto
2010. La sanción aplicable a los delitos tentados serán en el mínimo (un tercio de la sanción
menor amenazada) y en el máximo (la mitad de la pena mayor).
§2.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N°
38.114, caratulada "M., D. E. s/ recurso de casación", rta. 26 de agosto 2010.
Constitucionalidad art. 12 C.P., regula consecuencias civiles con fulcro en la privación de la
libertad. Encuentra fundamento en la tutela del sujeto privado de su libertad.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación pcia. de Buenos Aires, causa número 4.852
(Registro de Presidencia 18.582) caratulada: “O., M. G. s/ recurso de casación” y su
acumulada número 4.853 (Registro de Presidencia 18.583) caratulada: “D., E. I. s/ recurso
de casación”, rta. 13 de julio 2010. Autor es todo el que obra en forma mancomunada.
Dominio del hecho (dominio colectivo), colaboración alternativa.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
recursos de casación interpuestos, por un lado, por la defensa de R. R. C. y L. R. -Causa
Nº 34.602- y, por otro lado, por el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –Causa N° 34.604-,
rta. 19 de marzo 2009. El dolo como realidad psicológica que sólo puede probarse
indiciariamente.
2) Delitos contra la vida. págs. 157 a 159.

Nº 24.136, caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre de 2009. En
el homicidio en riña se utiliza una solución similar a la de la responsabilidad colectiva del
Derecho Internacional Público. Presupuestos del art. 95 C.P. resulta la muerte de una persona
y el acometimiento recíproco y plural; al par que la carencia de certeza acerca de la autoría
del hecho. Precisa un dolo necesario para la riña pero sin intención de un resultado
previamente determinado.
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 39.901, caratulada “R., J. A. s/recurso de casación”, rta. 7 de septiembre 2010. El art.
95 C.P. reclama ejercer violencia sobre alguien, no matar o lesionar. En el plano subjetivo
requiere una indeterminación de la finalidad. El dolo sólo abarca el ejercicio de violencia. La
figura se estructura sobre la base del desconocimiento acerca de quién causó el resultado.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número
11646 (registro de Presidencia Nº 41031) caratulada: “M., E. D. y otro s/ recurso de
casación”, rta. 7 de septiembre de 2010. La figura de homicidio en agresión, se configura
cuando más de dos golpean al que permanece inmóvil. Hay dolo indeterminado en el que se
confunden el designio de ofender y agredir con el de matar. Se ignora la mano que causó la
muerte: el autor es incierto. Si el acometimiento tumultuario es fruto de la exaltación y no de
una convergencia intencional se aplica el art. 95 C.P. y no el 79.
3) Delitos culposos. págs. 160 a 162

§1.- Sala IV, Cám. CCrim. y Corr. de Capital Federal, Causa N° 1269.10.- S., L. A. s/
homicidio culposo, rta. 10 de septiembre 2010. Homicidio culposo por golpe en la cabeza
sufrido por la víctima al caerse de la camilla que transportaba el camillero. El deber objetivo
de cuidado abarca todas aquellas reglas de cuidado, regladas o de común experiencia, que ex
ante, aparecen como adecuados para evitar la lesión del bien jurídico. Introducción por el
agente de un riesgo no permitido.
§2.- Sala I, Cám. CCrim. y Corr. de Capital Federal, Causa 44.144 “Aloy, Ramón
Leonardo s/procesamiento”, rta. 14 de septiembre 2010. El tipo culposo requiere la
producción del resultado así como su conexión normativa con la infracción del deber objetivo
de cuidado. El tipo culposo del art. 196 C.P. se encuentra dirigida a sancionar aquellos
comportamientos culposos que afecten o puedan afectar la seguridad de las personas o bienes
indeterminados. Está relacionada con el peligro concreto de que se produzca un
descarrilamiento, naufragio, u otro accidente previsto en el capitulo 2° del título 7° del libro 2°
del Código Penal. Alcance de la voz “accidente”.
§3.- Cámara Segunda en lo Criminal de Formosa, expte. Nº 287 Fº 20 año 2009,
caratulado: “B G E B s/ homicidio culposo”, rta. 2 de diciembre 2010. Omisión de las
reglas del arte médico como violatorias del deber de cuidado. Necesidad de adoptar todas las
medidas adecuadas para determinar la causa de la presencia del enfermo. Imposibilidad de
aplicar una pena de inhabilitación limitada a una rama de la medicina por inviabilidad del
fraccionamiento de la profesión.
4) Delitos contra la integridad sexual. pág. 163

nº 40.784 caratulada “P., A. D. s/Rec. de Casación”; rta. 5 de octubre 2010. No se hizo
lugar al avenimiento del art. 132 del C.P. pues la figura no se halla previsto para ello y no se
acreditó una relación afectiva preexistente entre imputado y víctima.
5) Delitos contra la administración pública. págs. 164 a 167

§1.- Cám. Nac. Casación Penal, sala I, causa 10.530, caratulada:"G. d. S., M. M. s/recurso
de casación" rta. 4 de febrero 2010. Corresponde hacer lugar al recurso de casación
interpuesto por la defensa del condenado -en el marco del procedimiento de juicio abreviado-,
en calidad de autor del delito de contrabando simple agravado por tratarse de estupefacientes
destinados a su comercialización (arts. 863 , 866 segundo párr. y 871 del C.A.) y, en
consecuencia, anular la parte pertinente del dispositivo que ordenó el decomiso de diversas
sumas de dinero en moneda nacional y extranjera, pues de las consideraciones de la sentencia
no se deduce con certeza que el dinero afectado constituya un instrumento del delito en los
términos del art. 23 del CPen., no pudiendo en el particular descartarse la duda en cuanto a
que el incuso tuviera capacidad de ahorro para reunir esos montos pues contaba con trabajo,
no tenía familia a cargo y sus gastos eran mínimos; circunstancias éstas a las que debe
añadirse el carácter estático de la tenencia endilgada, en tanto el material prohibido incautado
aún no había sido comercializado, con lo cual no puede reputarse que los valores sean
producto del delito.
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causas
Nº 40.419 y su acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V., rta. 16 de septiembre
de 2010. Exacciones ilegales: el agente realiza la acción abusando del cargo que desempeña.
La exigencia tiene como fundamento el carácter de agente de la Administración Pública del
actor.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal, causa número 10212 (registro de Presidencia
número 35393) caratulada: “T., R. A.. S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 5 de agosto
2010. Validez de las leyes penales en blanco. El análisis de la razonabilidad de las potestades
reglamentarias del ejecutivo. El art. 189 bis párrafo cuarto del C.P. en función de la ley 20.429
reglamentada por el Decreto 325/75, no es violatorio del principio de legalidad del art. 18 de
la C.N
6) Delitos contra la propiedad. págs. 168 a 171

§1.- Sala VI, Cám. Nac. Crim. y Correc., causa Nro. 39.230, caratulada: “R., M. A.
s/competencia ”, rta. 13 de mayo 2010. Para la aplicación de la agravante del hurto del art.
163.3° del C.P., la llave debe ser usada ilegítimamente, si fue proporcionada por la víctima no
se configura.
§2.- CNCRIM Y CORREC, sala IV, “Ocupantes del inmueble sito en ..., D
s/Competencia”, rta. 13 septiembre 2010. Señal de cable. Conexión clandestina. El mero
corte de cable para realizar dicha conexión no constituye la “fuerza en las cosas” requerida
por el art. 164 del Código Penal. Competencia de la justicia correccional. DISIDENCIA:
configuración del delito de ROBO. Competencia de la justicia criminal. Fuente elDial.com -
AA6385.
§3.- Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 de Capital Federal, causa n° 3226/3454,
caratulada: “Lusvy Miguel Zeña Mera por robo con arma de utilería y robo”, rta. 19 de
mayo de 2010. Robo agravado por la utilización de una réplica de arma. Características de la
figura.
de casación”, rta. 13 de julio 2010. Momento consumativo del secuestro extorsivo.
de 2010. Secuestro extorsivo y exigencia económica.
N°15.012, caratulada "CH., G. M. s/ recurso de casación", rta. 21 de septiembre de 2010.
Arma es todo objeto destinado a ofender o defender. Un revólver o una pistola son armas aun
cuando estén descargados.
N°15.012, caratulada "CH., G. M. s/ recurso de casación", rta. 21 de septiembre de 2010.
El fundamento de la agravante de la banda es la mayor probabilidad de éxito de los agentes.
Límites con la figura de la asociación ilícita.
recurso de casación interpuesto en favor de J. A. G. L. en la presente Causa Nº 14.926, rta.
14 de julio 2009. El desapoderamiento sin apoderamiento, no permite dar por acreditado el
robo. El descarte de los elementos por el agente, a través de una acción “no libre” –escenario
restrictivo de la libertad derivado de la presencia policial- no implica disponibilidad.
7) Delitos contra la libertad. págs. 172 a 189

de 2010. Secuestro coactivo. Se construye con la privación de la libertad y la específica
finalidad coactiva. Delito contra la libertad individual. La privación de la libertad tiene por
ultraintención la obtención de la finalidad.
§2.-Tribunal Oral en lo Criminal n°° 1 de Capital Federal, causa 2801, caratulada:
“Cepeda, Angel Daniel por el delito de vejaciones en concurso ideal con lesiones leves”,
rta. 4 de junio 2009.- Constituyen vejaciones las lesiones propinadas en el ejercicio de la
función pública. Vejaciones, características, innecesariedad de que se le produzcan a una
persona privada de su libertad. Las vejaciones son un fin en sí mismas cualquier sea la
finalidad buscada. No existe cumplimiento de un deber si las lesiones han sido la respuesta a
un insulto. Como agravante del ilícito que el mismo acaeciera en el marco de un espectáculo
deportivo.
§3.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n°8949 caratulada “Ventura,
Luis s/ recurso de casación”, rta. 7 de noviembre 2008.- Reconocimiento constitucional de la
tutela contra injerencias arbitrarias en el ámbito privado. Intercambio epistolar, extensión a
nuevos ámbitos. Recepción del precedente “Ponzetti de Balbín”. Extensión del concepto de
correspondencia al email previo a la reforma de la ley 26.388 no vulneración del principio de
legalidad.
recurso de casación interpuestos en favor de P. O. I. -Causa Nº 12.210- y D. G. B. –Causa
N° 12.351-, rta. 16 de septiembre 2008. La privación de la libertad concurre con el robo si
adquirió autonomía.
§5.- Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, “E. M., G.. E. M., N. E. y E. M., M.C. s/
Infrac. Ley 26.364", rta. 30 de octubre 2008). Fuente El Dial. Trata de personas. Esclavitud
sexual y laboral. Situación de vulnerabilidad de las víctimas.
§6.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, causa "FUNES, Osfaldo
Antonio, p.s.a amenazas calificadas por el uso de arma impropia -Recurso de Casación-"
(Expte. "F", 33/07), rta. 12 de agosto 2009. Caracteres típicos de las amenazas (art. 149 bis
C.P.). Necesidad de que halla finalidad de alarmar o amedrentar a otro, debe ponderarse el
contexto situacional en que se profieren que son las que fijan su sentido, más allá de lo
gramatical.
§7.- C.S.J.N.; "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986",
rta. 24 de febrero 2009. Las comunicaciones a que se refiere la ley 25.873 integran la esfera
de intimidad personal. Recepción del precedente de la C.I.D.H. “Bulacio”: condicionamiento
de la actuación estatal al respeto de los derechos fundamentales. La correspondencia y las
telecomunicaciones son inviolables, sólo un juez de manera fundada en el marco de un
expediente puede determinar su excepción. Requisitos para restringir la inviolabilidad de la
correspondencia. La ley 25.873 es vulnerante del derecho a la intimidad, por cuanto sus
previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones
en las que operarán las interceptaciones.
§8.- Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 12, causa nro. 7786/08
caratulada 'Paek Un s/ delito de acción pública', rta. 1 de septiembre 2008. El
hacinamiento, las condiciones de higiene y la falta de comodidades; como así la brecha
horaria que debían cumplir, revelan una situación que de ningún modo puede ser considerada
como beneficiosa a la luz de otras condiciones que podían estar padeciendo en su lugar de
origen y que pudieran haberlos conminado a considerar que su situación era ostensiblemente
más provechosa. 'Facilitación de Permanencia ilegal de extranjeros en el país'. Ley de
Migraciones: práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación
irregular, figura dolosa. Delito de Reducción a la servidumbre -art. 140 del C.P.-: cambiar la
condición de hombre libre por la de siervo, apoderarse de un hombre para reducirlo a la
condición de una cosa, vulneración de las condiciones de dignidad, pretender que las víctimas
prestaban su consentimiento, corresponde señalar que éste no puede existir frente a la
persecución, a la violencia o al fraude; y no puede alegarse la existencia de un consentimiento
válido por parte de quien se encuentra sometido en tanto que la misma disminución volitiva
derivada de su situación psíquica.
§9.- Sala I Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causa 35.801 –
“B., I. N. s/ sobreseimiento”, rta. 21 de mayo 2009. Vejar implica molestar, perseguir y
maltratar o hacer padecer a una persona. Tratamientos mortificantes. Personal policial que no
actúa acorde a la normativa legal ante la comisión de un delito flagrante: innecesariedad de
increpar y someter a actos vejatorios al aprehendido.
§10.- Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Causa Nº 39028-02-CC/08 Incidente de excepción por atipicidad “DIEZ,
María Carolina y CUNDO, Alexis s/inf. art. 149 bis y 183 CP-Apelación”, rta. 4 de
septiembre 2009. No son amenazas las frases dichas irreflexivamente en el calor de un
altercado verbal o en un rapto de ira. Para ser tales precisan tener idoneidad suficiente para
actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima. Necesidad de que el damnificado considere

irrisorias o graciosas las frases para eliminar la tipicidad de las amenazas.
§11.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 5.926
(Registro de Presidencia Nº 22.108) caratulada “G., J. F. s/ Recurso de Casación”, rta. 29
de octubre de 2009. Rechazo de la legítima defensa por el personal penitenciario si no hubo
agresión actual o inminente por parte de los presos. No es suficiente para configurar el
requisito de la provocación suficiente la broma o cargada. Los apremios ilegales se cometen
con una finalidad, en tanto que las vejaciones se agotan en sí mismas.
recurso de casación interpuesto en favor de J. A. G. L. en la presente Causa Nº 14.926, rta.
14 de julio 2009.- Concurso material entre la figura de robo y la de privación de la libertad,
cuando la segunda importa una decisión posterior del agente cobrando independencia ambas
figuras. Necesidad de probar el estado de gravidez de la mujer víctima para aplicar la
agravante del art. 142 bis, 2° párr.
§13.- Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, causa número 2271 seguida por infracción
a los artículos 145 bis pto. 3 y 145 ter pto. 1del Código Penal a Gloria Raquel ORTEGA
MORA y Raúl Andrés LOPEZ, rta. 8 de febrero 2010. La trata de personas como hecho
complejo, proceso de su realización: características de la captación, transporte, recepción y
acogida. La vulnerabilidad de las víctimas de esta figura. La ultraintención de la figura.
Figura penal que abarca conductas violatorias de los Derechos Humanos y la dignidad de las
personas en cuanto vulneran gravemente el principio de autonomía personal. La necesidad de
tutelar a la víctima de estos delitos.
§14.- Juzgado Federal de Santa Rosa, La Pampa, “ACTUACIONES INSTRUIDAS s/ Inf.
Ley 26.364”, registraba bajo el nº 324/09, rta. 2 de junio 2009. Tráfico de personas: medios.
Explotación sexual. Reducción de las víctimas. Ilusión de la idea de “prostituta feliz”: víctimas
vendidas y revendidas como mercaderías. Irrelevancia de que la situación fuera provocada por
el autor o simplemente aprovechada. Realidad compleja.
8) Delitos contra la seguridad pública. pág. 190

§1.- Juzgado Correccional, de Garantías y de Menores Nº 2, Distrito Judicial del Norte –
Circunscripción Tartagal, Expte Nº COR -7915/8, caratulado: “ALVAREZ, SIXTO -
ROMANO, MARCOS - GARCIA, WALTER EMILIO - OROZCO, JORGE RICARDO -
QUISPE, VANESA - IRAHIOLA, ERNESTO - ASENCIO, ADELA SUSANA -
ESCALANTE, JUDITH - BENITEZ, RAFAEL - BEISA, MARCOS FERNANDO -
ESCALANTE, ELVA Y VEISAGA, IRMA - ENTORPECIMIENTO DE LOS MEDIOS

DE TRANSPORTES - EMPRESA PANAMERICAN ENERGY - DEN: CASTILLO,
RICARDO DANIEL”, rta. 2 de septiembre de 2010. Violación al art. 194 C.P. Corte de
ruta. El derecho a solicitar trabajo ha de ser pacífico y razonable. La acción de paralizar o
retrasar el tráfico, cualquiera sea la magnitud importa un peligro público
9) Estupefacientes. págs. 191 a 211

§1.- Sala II, Cám. Nac. Crim. y Corr., causa n° 28.950 “K., N. s/excepción de falta de
acción”, rta. 15 de julio 2010. Necesidad de atender el contexto en que se produce el consumo
de estupefacientes. Amparo constitucional del art. 19, no cubre al riesgo potencial a la salud
pública cuando “atendiendo a cada caso” hay riesgo de afectación al bien jurídico. Consumo
punible si se efectuó en una plaza pública.
§2.- Sala II, Cámara de Apelaciones Criminal y Correccional de Capital Federal, Causa
n° 27.654 “Neira Ramírez Guillermo y otra s /procesamiento”, rta. 1 de abril 2009.
Punibilidad del consumo de estupefacientes por afectación de la seguridad pública (consumo
en lugar público).
(Registro de Presidencia Nº 31.420) caratulada “C., K. O. s/ Recurso de Casación”, rta. 24
de abril 2009. Para probar la comercialización de estupefacientes (art. 5 ley 23.737) no hacen
falta pluralidad de actos. Un solo acto puede evidenciarlo.
§4.- Juzgado Federal de 1ª Instancia de Villa María, Córdoba, causa “C, J. A. P.S.A. DE
INFRACCION LEY 23.737 ―VILLA MÁRIA―” (Expte. Nro. 125/2009), rta. 26 de
octubre 2009. Inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Principio de reserva (art. 19 C.N.). Acciones privadas y acciones realizadas en privado.
Rechazo de la tesis del consumidor como sujeto peligroso y agente difusor.
§5.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro.8608, caratulada:
"CASTILLO, Estela María s/recurso de casación", rta. 8 de octubre 2008. Participación
en comercialización de drogas (indicios a valorar: cantidad, forma en que fue hallada, simple
vista de los elementos).
§6.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nº 12.196, caratulada:
“Aranda Argüello, Ricardo Ernesto s/recurso de casación”, rta. 4 de mayo de 2010. No
basta la mera mención del precedente “Arriola” para hacer operativos sus alcances.
Corresponde en cada caso concreto realizar un examen basado en el art. 19 C.N.
rta. 19 de marzo 2009. Descarte de que los estupefacientes eran para consumo personal con
motivo de la cantidad de estupefacientes secuestrados en distintos lugares. No aplicación de la
agravante del art. 11.e de la ley 23.737 si la venta de estupefacientes se realizaba en la
intimidad, pese a tener una escuela y un hospital en las cercanías.
§8.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n̊ 10.201 caratulada:
“Navarrete Venegas,Eduardo Arman s/recurso de casación”, rta. 4 de febrero 2009.
Receptación del precedente “Vega Giménez”, la figura residual es la de tenencia simple.
Constitucionalidad de la figura del art. 14.2° de la ley 23.737, la ley no distingue la cantidad
de estupefacientes –figura de peligro abstracto; receptación del precendete “Montalvo”,
peligro para la salud pública-. La cantidad de estupefacientes incide sobre la calificación
seleccionada y la individualización de la pena, pero no en la desincriminación de la acción.
§9.- C.S.J.N. “Colavini”, rta. 28 de marzo 1978. Esfera de acciones que el Derecho deja
libres. Ámbito de libertades (art. 19 C.N.). Constitucionalidad de la figura que pune la tenencia
de estupefacientes para consumo personal: no se trata de una acción privada –una autolesión
in extremis-, sino susceptible de afectar la salud de la comunidad. La represión del tráfico de
estupefacientes importa punir tanto al elaborador como al consumidor. Sin usuarios y
consumidores no existiría producción. Los estupefacientes provocan impulsos antisociales.
§10.- C.S.J.N., “Vega Giménez, Claudio Esteban s/ tenencia simple de estupefacientes -
causa N° 660-, rta. 27 de diciembre 2006. El extremo de que el consumo personal de
estupefacientes deba probarse por la “escasa cantidad y demás circunstancias” no puede
llevar a que en la duda se excluye el tipo del art. 14.2 de la ley 23.737. Intelección favor rei.
Necesidad de analizar los elementos subjetivos del tipo penal.
§11.- Sala I Cámara Criminal y Correccional Federal, causa nro. 41238, caratulada:
“Villalba, Norma s/ inf. Art. 14 ley 23.737”, rta. 7 de febrero 2008. Suministro gratuito (art.
5.e ley 23.737), no importa una disminución de pena de la figura del tráfico, sino una figura
autónoma dirigida al “convite ocasional”. La acción precisa una ultraintención consistente en
que la provisión sea para el consumo personal del receptor.
§12.- C.S.J.N. “Bazterrica Gustavo Mario s/Tenencia de Estupefacientes”, rta. 29 de
agosto 1986. Ámbito de inmunidad de las acciones privadas (art. 19 C.N.). El legislador no
puede abarcar con sus prescripciones las acciones que no ofendan la moral pública. El
problema de la drogadicción: necesidad de políticas públicas enderezadas a brindar seguridad
general. La tenencia de estupefacientes para uso personal no permite presumir consecuencias

negativas para la ética pública en todo supuesto. No está probado que la punición de la
tenencia de estupefacientes para uso personal evite los daños que causa el problema de la
drogadicción: mayor viabilidad de las políticas de desintoxicación. La penalización de este
accionar no reditúa ningún beneficio concreto sino problemáticas punitivas complejas.
Inconstitucionalidad de la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal.
N° 25.218, caratulada "R., C. M. s/ Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal
General", rta. 24 de abril 2008. Acciones privadas de los hombres: imposibilidad del Estado
de inmiscuirse en la moral privada (art. 19 C.N.). Límite de la autonomía individual, libertad
del individuo: imposibilidad de criminalizar el daño que alguien se produzca a sí mismo. La
tipificación penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, al ser una acción
privada en sentido amplio, el Legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad.
Rechazo de que la figura del art. 14.2 de la ley 23.737 sea de peligro abstracto. Figura que
presupone la peligrosidad del agente (la peligrosidad como estándar prohibido a partir del
precedente “Maldonado”). La penalización del consumidor suma estigmatización y
criminalización al propio problema de drogadicción. Penalización del agente y no del acto.
Riesgo de propagación: necesidad de probar la auténtica causalidad y no una hipótesis
teorética.
Nº25.707, caratulada “F., C. O. s/ recurso de casación”, rta. 27 de diciembre 2007.
Pluriofensividad de los delitos previstos por la ley 23.737. Tutela de la salud pública como
preponderante. Necesidad de diferenciar entre salud pública y salud individual. Recepción de
los precedentes “Colavini” y “Montalvo”. Acciones privadas, moral pública, posibilidad de
trascendencia a terceros. Constitucionalidad de la punición de la tenencia de estupefacientes
para consumo personal.
§15.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 9212 del registro
de esta Sala, caratulada “López Correa, Jorge Andrés s/recurso de casación”, rta. 6 de
octubre 2008. Exclusión de los supuestos previstos por la ley 23.737 para que se les aplique la
suspensión de juicio a prueba toda vez que se prevén regímenes especiales de suspensión del
trámite (arts. 18, 17 y 21 de la ley). La tenencia de estupefacientes para consumo personal es
constitucional y se halla expresamente prohibida, su vulneración constitucional debe
considerarse en cada caso. Requisitos para que la sustancia se considere estupefaciente.
Atipicidad de la figura por falta de lesión, necesidad de reducir la violencia del sistema
punitivo cuando no hay afectación de bienes jurídicos.
§16.- C.S.J.N. “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”, rta. 25 dee agosto 2009.
Zigzagueante jurisprudencia del superior tribunal argentino en materia de tenencia de
estupefacientes para consumo personal. Necesidad de examinar el tema nuevamente. Fracaso
de la política implementada en “Montalvo”: no se combatió eficazmente la actividad vinculada
al comercio de estupefacientes a través de esta incriminación. Necesidad de relevar la reforma
constitucional de 1994 receptando el andamiaje de tratados de Derechos Humanos: derecho a
la privacidad libre de injerencias arbitrarias. Autonomía personal y dignidad humana. La
revictimización: el adicto como víctima. La peligrosidad como estándar excluido de la
evaluación del accionar delictivo. Imposibilidad de recurrir a la mera invocación de intereses
colectivos para justificar la persecución de acciones sin respetar los principios democráticos.
Principio pro homine como lectura más compatible para consagrar la zona de libertad
individual. Acciones del ámbito de reserva (art. 19 C.N.). La declaración de
inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal no implica la
legalización de la droga. Directivas para tender compromisos entre las instituciones con el fin
de combatir el narcotráfico. La desincriminación del tenedor de estupefacientes para consumo
sólo se da si no hay riesgos para terceros. Incompatibilidad de la figura del art. 14.2 de la ley
23.737 con el diseño constitucional. Diseño liberal de la constitución argentina.
§17.- Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, causa “S., P. M. s/ ley
estupefacientes” Expte. N° P11310, rta. 25 de noviembre 2010. Receptación de los
precedentes “Azari Meza” y “Arriola”. Cultivo de plantas destinadas a producir
estupefacientes para el propio consumo (art.5, anteúltimo párrafo, de la ley 23.737): no es
captada por los precedentes anteriores si el encausado cultivaba en un ámbito familiar que ya
no era esfera personal.
10) Excepciones. págs. 212 a 214

§1.- Cám. Nacional Crim. y Correc., "Vila, Daniel y otros s/nulidad", rta. 12 de
septiembre 2008. Trámite de las excepciones por incidente para evitar paralización ddel
expediente. Art. 340 C.P.P.N..
§2.- Cámara Nacional de Casación Penal, sala 2ª, “Armando, Ricardo A. s/ recurso de
casación”, rta. 30 de octubre de 2008. Extinción de la acción penal. La prescripción no se
interrumpe por el llamado a indagatoria si no fija fecha.
de casación”, rta. 13 de julio 2010. Competencia federal, no procede cuando los hechos
tengan estricta motivación particular.
§4.- Sala VI, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Causa Nro.
40.376 “N.N. Dam. G., S. D. s/competencia”, rta. 22 de octubre 2010. Es competencia
federal la violación del correo electrónico de cara a su equiparación con la correspondencia
(art. 153 CP) a partir de la reforma de la ley 26.388.
11) Procesal Penal: principios. pág. 215

§1.- Sala II, Cám. Nac. Crim. y Corr., causa n° 28.950 “K., N. s/excepción de falta de
acción”, rta. 15 de julio 2010. Necesidad de atender el contexto en que se produce el consumo
de estupefacientes. Amparo constitucional del art. 19, no cubre al riesgo potencial a la salud
pública cuando “atendiendo a cada caso” hay riesgo de afectación al bien jurídico. Consumo
punible si se efectuó en una plaza pública.
§2.- CNCrim. y Correc., sala I, causa “A. G., I. L. M. s/ habeas data”, nro. 38.554, rta. 14
de julio 2010. La publicación de una sentencia en un sitio de Internet constituye una
derivación del principio republicano de gobierno (art. 1° C.N.). No existe violación a ninguno
de los supuestos contemplados por la ley 25.326 de habeas data.
12) Procesal Penal: potestades policiales. págs. 216 a 217

§1.- Sala III, Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa nº 12.029 (Registro
de Presidencia nº 41.855) “G., A. y M., M. Á. s/ Recurso de queja”, rta. 17 de junio 2010.
Validez del cacheo. Causa probable ante la comprobación de la portación de arma de fuego.
Habilitación de requisas posteriores por razones de urgencia y seguridad.
(Registro de Presidencia Nº 26.915) caratulada “R., R. A. s/Recurso de Casación”, rta. 28
de octubre 2008. Interceptación y requisa por actitud sospechosa (configura atribuciones art.
294 inc. 5 C.P.P.).
13) Procesal Penal: garantías. págs. 218 a 220

Garantía de la proscripción de la “doble valoración” y prohibición de non bis in idem.
de casación”, rta. 13 de julio 2010. Principio de congruencia: no se refiere a la calificación,
sino a la correlación de los hechos entre la acusación y la sentencia.
de 2010. Principio de congruencia: derivación de la garantía de defensa en juicio. Correlación
del hecho imputado en las sucesivas etapas procesales. Art. 374 del C.P.P. Fallo “Fermín
Ramírez c. Guatemala” de la CIDH. Fallo “Sircovich” de la C.S.J.N. El objeto del proceso
debe permanecer incólume pudiendo variar, sin violación al principio acusatorio, en
circunstancias particulares. Provisoriedad del requerimiento fiscal de elevación a juicio.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal, causa número 10212 (registro de Presidencia
número 35393) caratulada: “T., R. A.. S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 5 de agosto
2010. Buena Fe Procesal: control de la prueba. El incumplimiento de los requisitos
estrictamente formales no lleva a la decadencia del derecho a valerse de la prueba.
nro. 40.449 “G. M., s/ recurso de casación”, rta. 2 de septiembre 2010. Garantía del juez
natural: constitucionalidad del art. 22 del C.P.P.B.A
14) Procesal Penal: Derecho de Defensa. pág. 221

§1.- Sala IV, Cámara Crim. y Correc., causa N° 1518/10 “M., M. H. s/ art. 104 del
C.P.P.N.”, rta. 16 de noviembre 2010. Es deber del juez proveer a la defensa técnica del
imputado. El derecho a nombrar defensor de confianza no se suple sin más por la imposición
de un defensor oficial si no fue decidido así por el imputado.
15) Procesal Penal: valoración probatoria. págs. 222 a 232

Principio de libertad probatoria. El fallo ha de ser derivación lógica y razonada del plexo
probatorio. Proscripción del vicio de absurdo –alcances-.
§2.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, causa "YURGENS, Alfredo
Sebastián p.s.a. robo calificado -Recurso de Casación-" (Expte. "Y", 02/2007), rta. 6 de
octubre 2008. La fundamentación de la sentencia debe respetar el principio de razón
suficiente.
§3.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 8810 caratulada:
"Pereyra, Guillermo Claudio o Pereyra, Claudio Guillermo o Ruiz, José Orlando s/
recurso de casación", rta. 8 de marzo 2010. La prueba de la instrucción tiene valor
indiciario, recepción del precendete “Novoa” (mayoría). Recepción de la regla sentada por la
C.S.J.N. en el precedente “Benítez”, necesidad de respetar el derecho al contralor de la prueba
por el imputado (arts. 8.2.f C.A.D.H. y 14.3.e P.I.D.C.P.), recepción del precedente “Abasto”.
Jurisprudencia del T.E.D.H., exclusión de la prueba no controlable (minoría).
§4.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N°
38.114, caratulada "M., D. E. s/ recurso de casación", rta. 26 de agosto 2010. La valoración
efectuada sobre la credibilidad de los testigos, no es materia casacional. El recurso de
casación tiene como norte el análisis de la legalidad y logicidad del fallo.
de casación”, rta. 13 de julio 2010. Las circunstancias eximentes han de ser probadas como el
hecho mismo. La carga corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.
Nº 24.136, caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre de 2009.
Relevancia del precedente “Casal” de la C.S.J.N. La apreciación probatoria debe trascender
lo meramente lógico. Posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados
en la articulación de la sentencia.
Nº39.901, caratulada “R., J. A. s/recurso de casación”, rta. 7 de septiembre 2010. La ley no
impone normas generales para valorar la prueba. La inmediación y oralidad confieren al
magistrado libre apreciación para valorar la prueba desde la libre convicción.
§8.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número
11646 (registro de Presidencia Nº 41031) caratulada: “M., E. D. y otro s/ recurso de
casación”, rta. 7 de septiembre de 2010. La función de la casación no es efectuar una nueva
valoración de la prueba colectada en la audiencia de debate. Corresponde la comprobación de
que la prueba se valoró con observancia de la legalidad y en el juicio oral bajo la vigencia de
los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el

razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables.
§9.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nº 12.430
(Registro de Presidencia nº 42.130) “M., D. o M. T., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 16
de septiembre de 2010. Pautas constitucionales y legales de la sentencia definitiva. Necesidad
de contar con elementos para efectuar un control integral y no vulnerar el derecho de defensa.
§10.- Sala III del Tribunal de Casación Penal, causa número 10212 (registro de
Presidencia número 35393) caratulada: “T., R. A.. S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 5
de agosto 2010. Validez de orden de allanamiento librada con remisión a los motivos fiscales
pues se puede hacer el juicio de proporcionalidad.
§11.- Sala III del Tribunal de Casación Penal, causa número 10212 (registro de
Presidencia número 35393) caratulada: “T., R. A.. S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 5
de agosto 2010. Alcance de la revisión casacional. Mero control del material con que contó el
órgano de mérito y el marco de su valoración. Control de la estructura racional del discurso
valorativo. Posibilidad de condena con la declaración de un solo testigo.
nº 40.784 caratulada “P., A. D. s/Rec. de Casación”; rta. 5 de octubre 2010. El C.P.P. de la
provincia de Buenos Aires no contiene un sistema de tachas probatorio, los jueces son libres en
la valoración y selección de las pruebas. Obstáculos que impone la inmediación al trámite
casacional. Casación sólo puede dirigirse al análisis de la motivación y no de la percepción de
la prueba.
rta. 19 de marzo 2009. La certeza de los jueces no debe surgir del testimonio en sí sino de los
juzgadores a partir de un análisis global de la prueba.
causa Nº25.707, caratulada “F., C. O. s/ recurso de casación”, rta. 27 de diciembre 2007.
El C.P.P. de la provincia de Buenos Aires no contiene un sistema de tachas probatorio, los
jueces son libres en la valoración y selección de las pruebas. Obstáculos que impone la
inmediación al trámite casacional. Casación sólo puede dirigirse al análisis de la motivación y
no de la percepción de la prueba.
(Registro de Presidencia Nº 22.108) caratulada “G., J. F. s/ Recurso de Casación”, rta. 29
de octubre de 2009. El procedimiento se centra en el debate plenario: eje central del proceso.
Las fallas de la investigación preparatoria no son gravitantes sino en dicha etapa pues las
afecta el principio de preclusión en un proceso dividido.
16) Procesal Penal: nulidades. pág. 233

§1.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, causa "YURGENS, Alfredo
Sebastián p.s.a. robo calificado -Recurso de Casación-" (Expte. "Y", 02/2007), rta. 6 de
octubre 2008. La invalidez de las actas policiales estriba en los vicios formales de su
realización y no en las aparentes contradicciones internas. Dan plena fe de su contenido.
rta. 19 de marzo 2009. A los fines de alegar una nulidad, no bastan invocaciones genéricas de
posibles garantías constitucionales. Debe explicitarse en lo concreto el menoscabo.
17) Procesal Penal: medidas de coerción. pág. 234

§1.- Sala Primera, a cargo del cuerpo de Feria, del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, causa N°43.499, caratulada: "O., D. E. s/ recurso de casación
(art. 417 C.P.P.)", rta. 30 de julio 2010. La aplicación del art. 371 del C.P.P. no es
automática, sino que la privación de la libertad lo será con base en el aumento cierto de la
frustración de los fines del proceso.
18) Procesal Penal: acción. págs. 235 a 239

§1.- Sala V, Cám. CCrim. y Corr. de Capital Federal, Causa 35.800 “Margián S.A. y otro
s/ estafa” -recurso de queja-, rta. 10 de noviembre 2008. La figura del gestor debe ser
excepcionalmente contemplada en sede penal para no desvirtuar de modo indirecto la regla
inexcusable de representación en este proceso. El no poder ubicar al procesado no es motivo
suficiente.
§2.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 12.269, caratulada:
“ZEOLITTI, Roberto Carlos y otros s/recurso de casación”, rta. 5 de mayo 2010.
Unificación de querellas: validez. El Partido Comunista tiene legitimación para actuar como
querellante en causas de lesa humanidad (art. 82 bis CPPN) por cuanto en dicho tipo de
delitos no sólo se ven lesionados quienes fueran objeto material del delito, sino también toda la
población e incluos la humanidad. También importa una intelección amplia del principio pro
accione. La vulneración pareja al sistema democrático permite la legitimación de quienes

tienen intereses representativos (art. 38 C.N.). Intereses colectivos en juego. No existencia de
vulneración al principio de igualdad de armas.
§3.- C.S.J.N.; "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986",
rta. 24 de febrero 2009. Delimitación procesal: derechos individuales, de incidencia colectiva
con referencia a bienes colectivos y de incidencia colectiva con referencia a intereses
individuales homogéneos. No se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad.
Análisis si se trata de una afectación actual o de una amenaza de lesión futura. En los
supuestos de bienes jurídicos individuales, su ejercicio es por su titular. Los bienes divisibles
no homogéneos. Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos. Inexistencia de ley que reglamente a estos últimos: obligación de los jueces darle
eficacia. Elementos de este tipo de acciones. Class action.
19) Procesal Penal: recursos. págd. 240 a 241

(Registro de Presidencia Nº 31.420) caratulada “C., K. O. s/ Recurso de Casación”, rta. 24
de abril 2009. Posibilidad de recurrir la condena recaída en un juicio abreviado pese a haber
sido aceptada por aquel al firmar el acuerdo.
§2.- Juzgado Federal de 1ª Instancia de Villa María, Córdoba, causa “C, J. A. P.S.A. DE
INFRACCION LEY 23.737 ―VILLA MÁRIA―” (Expte. Nro. 125/2009), rta. 26 de
octubre 2009. Inobligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El
acatamiento de los fallos del superior tribunal es relevante para la tranquilidad y seguridad
pública.
20) Ejecución y habeas corpus. págs. 242 a 252

§1.- S.C.J.P.B.A., causa 109.111, caratulada: “Defensoría Penal Juvenil N° 16 s/ Hábeas
corpus, rta. 2 de diciembre 2009. Aplicación indebida de reparos formales propios del
amparo a cuestiones atingentes al Habeas corpus. Inhabilitación del test de constitucionalidad
establecido.
§2.- C.S.J.N., “Capranzano, Pompeo Pascual s/ acción de hábeas corpus en favor de
Romero, Juan Carlos”, rta. 8 de octubre 1991. Detenido en virtud del edicto de vagancia y
mendicidad dictado por el Jefe de Policía de la ciudad de Buenos Aires: las decisiones
administrativas deben tener garantizadas el control judicial suficiente, necesidad de
notificación a letrado patrocinante. No encuadra en el art. 3º, inc. 1º, de la ley 23.098 por
mediar orden escrita de autoridad competente dada la naturaleza contravencional de la

infracción el hábeas corpus no es la vía idónea para plantear la ilegitimidad de las facultades
atribuidas a la autoridad policial, pues ello debió articularse por medio del recurso previsto en
los art. 587 y sigts., del Cód. de Proced. en Materia Penal.
§3.- Disidencia de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano, C.S.J.N., causa “De la Torre,
Juan C. s/ habeas Corpus”, rta. 22 de diciembre 1998. Habeas Corpus por declaración
ilegal de permanencia en el país y disposición de expulsión del territorio nacional.
§4.- S.C.J.P.B.A., causa 103.299, caratulada: “Comisión Provincial por la Memoria y
Comité contra la Tortura. Habeas Corpus colectivo”, rta. 23 de julio 2008. Habeas corpus
colectivo. Agravamiento de las condiciones de detención ante sucesivos traslados injustificados
de unidades penitenciarias (método coactivo y violatorio de los derechos del interno a más de
atentatorio del principio de progresividad y reinserción social). Precedente “Verbitsky”.
§5.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa nº 11.395
(Registro de Presidencia nº 40.189) “F. B., R. B. s/ Recurso de Casación (art. 417 del
C.P.P.)” y su acumulada nº 11.625 (Registro de Presidencia nº 41.403), caratulada “F. B.,
R. B. s/ Hábeas Corpus”, rta. 6 de julio 2010. Aplicación de las Reglas Mínimas para el
tratamiento de los reclusos de la O.N.U. Cumplimiento de los propósitos del régimen
penitenciario: posibilidad efectiva de instrucción. Derecho a la educación de los condenados,
consecuente obligación de adoptar las medidas necesarias para mantenerlo o fomentarlo.
Imposibilidad de alegar dificultades de traslado para soslayar dicho derecho.
§6.- Juzgado Correccional, de Garantías y de Menores Nº 2, Distrito Judicial del Norte –
Circunscripción Tartagal, Expte Nº COR -7915/8, caratulado: “ALVAREZ, SIXTO -
ROMANO, MARCOS - GARCIA, WALTER EMILIO - OROZCO, JORGE RICARDO -
QUISPE, VANESA - IRAHIOLA, ERNESTO - ASENCIO, ADELA SUSANA -
ESCALANTE, JUDITH - BENITEZ, RAFAEL - BEISA, MARCOS FERNANDO -
ESCALANTE, ELVA Y VEISAGA, IRMA - ENTORPECIMIENTO DE LOS MEDIOS
DE TRANSPORTES - EMPRESA PANAMERICAN ENERGY - DEN: CASTILLO,
RICARDO DANIEL”, rta. 2 de septiembre de 2010. Atenuación por falta de antecedentes
penales y dificultad para obtener trabajo. Regla de conducta para imputado por el art. 194
C.P. de abstenerse de concurrir a manifestaciones ilegales.
§7.- Sala III, Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 11.416, caratulada
“Rodríguez, Marcelo Fabián s/recurso de casación”, rta. 9 de marzo 2010. Etapa de
ejecución, no existe violación al derecho de defensa si no se le corrió traslado de la vista fiscal
pero fue la misma defensa la que requirió el beneficio. Rechazo de salidas transitorias fundado
en que el domicilio en el que residiría es un “contexto geográfico vulnerable”, el escaso

contacto con familiares y el no contar con alternativas laborales concretas. Para gozar de las
salidas transitorias la ley 24.660 exige requisitos temporales- objetivos y subjetivos;
prerrogativas del Director del Establecimiento en torno a la fijación de las normas a observar
y nivel de confianza. Imposición de que “todos” los requisitos se cumplan –Decreto 396/99-. El
baremo de la escasa predisposición a someterse a las normas medido a partir de la
vulneración de beneficios previos en otros expedientes (DE LA MAYORÍA). Vulneración del
derecho de defensa en la etapa de ejecución al no dársele intervención al defensor en el
momento oportuno (DE LA MINORÍA).
§8.- Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 de Capital Federal, causa n° 3226/3454,
caratulada: “Lusvy Miguel Zeña Mera por robo con arma de utilería y robo”, rta. 19 de
mayo de 2010. Agravación de la pena por la pluralidad de intervinientes, la reiteración de
hechos contra la propiedad, el valor de los bienes sustraídos, laa falta de trabajo estable pese a
tratarse de un mayor de edad, el haberse visto involucrado en diversos procesos penales.
Atenuación por la admisión de los hechos.
de casación”, rta. 13 de julio 2010. Irrelevancia del tratamiento de las condiciones de
agravación o atenuación de los arts. 40 y 41 del C.P. si se impone pena privativa de libertad
perpetua.
§10.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires,
causas Nº 40.419 y su acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V., rta. 16 de
septiembre de 2010. El perjuicio patrimonial causado, en tanto extensión del daño, es
mensurable a través del art. 41 C.P. No importa el grado de afectación al bien jurídico para el
juicio de tipicidad, su diferente grado repercute en la intensidad de la sanción.
n° 43.745, rta. 30 de septiembre 2010. Ni el dictamen de peritos ni el informe del servicio
penitenciario son vinculantes para la concesión de la libertad condicional que decide el juez.
recurso de casación interpuestos en favor de P. O. I. -Causa Nº 12.210- y D. G. B. –Causa
N° 12.351-, rta. 16 de septiembre 2008. En el marco del art. 41.2 del C.P., “los motivos que
lo llevaron a delinquir”, no alcanza la pobreza si no se vincula con el hecho. Respecto de las
“condiciones personales”, no se trata de condiciones objetivas que acreditadas, bastan para

disminuir la pena, han de correlacionarse con el hecho.
SECCIÓN II
JURISPRUDENCIA LOCAL
1) Delitos contra las personas. pág. 253
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Expte. nro.
7605/10 "Gómez, Rocío Elizabeth por abandono de persona calificado en P. Alta", rta. 1
de diciembre 2010.- Requisitos del delito de abandono: necesidad de colocación en
desamparo –sin protección-. Acciones de colocar y abandonar (origen soleriano). Concepto de
peligro como explícito: el “abandono a su suerte”. No necesariedad de que la víctima se halle
en peligro concreto.
2) Procesal penal: principios. págs. 254 a 255

§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Causa
Original nro. 588/09; Orden Interno nro. 2.276, caratulada:"SCHECHTEL, Emilio por
Abuso sexual con acceso carnal agravado en concurso real con homicidio criminis causa en
grado de tentativa. Víctima: menor en Coronel Dorrego", rta. Septiembre 2010.- Publicidad
del debate: la regla de la publicidad en el debate, principio político del procedimiento,
disponibilidad. C.A.D.H., D.U.D.H., P.I.D.C.P., garantía republicana, acuerdo de partes (voto
de la minoría). Argumento de la primera vez que se peticiona la exclusión del público en la
historia del organismo en cuestión, intelección del art. 342 del C.P.P., inexistencia de razones
de seguridad o de riesgo de la víctima para excluir al público de la audiencia oral (voto de la
mayoría). Principios del sistema acusatorio, la publicidad como principio de garantía del
proceso, argumentos de autoridad: Ferrajoli, Bentham, et al (voto de la mayoría).
3) Ejecución. págs. 256 a 266

§1.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía Blanca, Incidente Nro.
10.103, rto. 26 de febrero 2010. Habeas corpus colectivo. Detención que deviene ilegítima con
motivo del agravamiento de las condiciones de detención. Vulneración del principio de
legalidad al imponer restricciones de la libertad no previstas normativamente. Condiciones de
habitabilidad: higiene, agua corriente y esparcimiento. Derecho genérico a la salud. El Estado,
a través de los organismos administrativos respectivos, es el encargado de velar por la plena
satisfacción de las necesidades de racionamiento de la población carcelaria. Relevancia de la
actuación del personal penitenciario como clave de bóveda del cumplimiento de la pena.
§2.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía Blanca, Incidente Nro. 9.538,
rto. mayo 2010. El juez de ejecución como órgano receptor del penado en las condiciones en
que lo remite el órgano de conocimiento. Imposibilidad de negar la libertad condicional a un
penado que, aunque reincidente, no fue declarado tal por el órgano de conocimiento (art. 14
C.P.). Inviabilidad de modificar en perjuicio del reo su situación jurídica, posible violación al
derecho de defensa y debido proceso.
§3.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía Blanca, Incidente Nro. 9.790,
rto. 7 de abril 2010. Viabilidad de la concesión de salidas transitorias para quien tiene
impuesta la reclusión perpetua accesoria del art. 52 C.P., en tanto ya lleva más de 39 años de
privación de la libertad sin haber gozado nunca de beneficio alguno. Aplicación del régimen de
salidas transitorias de la ley 24.660 en la provincia de Buenos Aires. Vulneración del principio
antropológico constitucional. Rol del Juez de Ejecución, valentía de su accionar frente al
reclamo neopunitivista social.
11.290, rto. 17 de septiembre 2010. Viabilidad de la interposición de habeas corpus colectivo.
Traslado de internos como competencia del Servicio Penitenciario, mas con necesaria
comunicación al juez competente y a la defensa. El Servicio Penitenciario como auxiliador de
la Justicia. Funciones preventivo especial de las penas.
11.245, rta. 7 de octubre 2010.- Recepción del precedente “Dessy” de la C.S.J.N.,
irregularidades administrativas que fluyen del proceder administrativo colisionando con los
derechos y garantías del bloque de constitucionalidad federal. Tardía notificación a la defensa,
y al sólo efecto del anoticiamiento a la defensa de la imposición de una sanción disciplinaria
(imposibilidad de ejercer una defensa técnica efectiva). Mera confección de actas
administrativas que por sí solas no pueden dar cauce a una sanción administrativa: realidad de
mero parte administrativo carente de fundamentación razonada.
§6.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, causa
588/09, o.i. 2276, caratulada: “SCHECHTEL Emilio s/ Abuso sexual con acceso carnal
agravado en concurso real con homicidio criminis causa en grado de tentativa. Víctima:
menor. En Coronel Dorrego”, rta. Septiembre 2010. Dosificación de la pena en base a la
extensión del daño causado en la salud psicofísica de la víctima: lesiones psicológicas
gravísimas, quemaduras que la incapacitan de por vida para el trabajo, vulnerabilidad de la
víctima. Lesiones de innecesaria brutalidad. Precedente de igual tenor al juzgado:
demostración del potencial criminógeno.
§7.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía BlancaRegistro Interno

1/2010, rta. 19 de noviembre 2010. Receptación de los precedentes “Romeo Cacharane” y
“Dessy”: principio de legalidad en la etapa de ejecución, conquista de un sistema de garantías
para el interno, control judicial en la etapa ejecutiva, condiciones dignas personales. El
derecho a la educación de los internos: igualdad de trato, finalidad penitenciaria, derecho
previsto en el bloque de tratados de Derechos Humanos receptados por el estado nacional,
derecho integral de la persona, mejora de la calidad del sujeto. El lugar de enseñanza como
sector adecuado a la finalidad que cumple.
DERECHO INTERNACIONAL
Crímenes de lesa humanidad, su origen y evolución en el ámbito internacional y
la recepción en los fallos de la CSJN.
Sobre el análisis de los fallos de la C.S.J.N.: “Videla, Jorge Rafael s/ incidente de
excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción”, sentencia del 21 de agosto de
2003; “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición –causa nro. 16.063/94”, sentencia
de 2 de noviembre de 1995; “Recurso de hecho deducido por el Estado y el
Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio
calificado y asociación ilítica y otros –causa nro. 259”; “Recurso de hecho
deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y
otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. –causa nro. 17.768”, sentencia de
14 de junio 2005; págs. 269 a 284.
Actividades Académicas
Dir. Guillermo G. Mercuri
Coord. Romina Sette
I
Las sanciones disciplinarias penitenciarias y su debido control jurisdiccional
Marco de análisis: Legislación, jurisprudencia y doctrina variados.
Ponentes: Claudio A. Brun y Romina Sette.
§1.- Introducción.-
El sujeto que se encuentra privado de su libertad en una unidad dependiente del
Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires -tanto sea condenado o
procesado-, queda sometido a las reglas de conducta que deben darse a conocer
al momento mismo de su ingreso al establecimiento carcelario.
La violación de las mismas, constituye una infracción disciplinaria a la que,
normalmente, le sigue una sanción. Este conjunto de normas y sanciones forma
el régimen disciplinario, que se integra con el Capítulo III –sección disciplina-
entre los artículos 42 al 61 de la Ley 12.256.
§2.- Concepto.-
La sanción disciplinaria puede ser definida como aquella suspensión o
restricción de los derechos reglamentarios de los internos, dispuesta por el
director de un establecimiento carcelario en virtud de las infracciones en que
éstos incurren como consecuencia del incumplimiento de las normas de conducta
que le han sido impuestas legal y reglamentariamente.
§3.- Naturaleza Jurídica.-

No existe en la doctrina un concepto unívoco sobre la naturaleza jurídica de esta
potestad disciplinaria de la administración penitenciaria, pudiéndose diferenciar
tres grandes vertientes en la materia: los que ubican la misma como parte
integrante del derecho administrativo; los que entienden que pertenecen al
derecho penal; y por último, los que afirman su naturaleza sui generis.
La primera postura, presenta la sanción disciplinaria como una restricción

puramente administrativa, propia de la función que desempeña la autoridad
penitenciaria.
Y ello se explica atento que la ejecución como etapa eventual del proceso penal,
resulta jurisdiccional pero combinándose dentro de la misma, elementos
administrativos sujetos al control judicial.
Indiscutiblemente es jurisdiccional la condena judicial impuesta por un órgano de
juicio, como asimismo la orden de detención y el control sobre la extensión y
extinción de la pena, o la suspensión de su cumplimiento efectivo.
Empero, el cumplimiento material de la privación de la libertad en cuanto está
regulado por el derecho penitenciario y los reglamentos carcelarios, es de
naturaleza administrativa. Sin embargo, los actos de los funcionarios de la
administración deben estar sujetos al control jurisdiccional, pudiendo el juez
revisarlos cuando los mismos importen un agravamiento indebido de la pena
impuesta o una violación de las normas administrativas que rigen el
encarcelamiento o la sustracción del detenido del ámbito de efectiva disposición
del juez.
Coincidiremos con los lineamientos de la tercer postura, puesto que las sanciones
disciplinarias poseen una naturaleza jurídica especial dada por su participación
dentro de un sistema sancionador específico en el cual coexisten una especial
relación de sujeción entre el interno y la autoridad penitenciaria que las impone
mediando siempre el objetivo y fin principal de la adecuada “reinserción social”
que debe lograrse alcance el interno (Art. 4 Ley 12.256). Ello, sumado a las
circunstancias particulares en que se materializan estos institutos, otorgan a las
sanciones disciplinarias una naturaleza jurídica independiente e inabarcable por
cualquier otra rama del derecho.
§4.- Marco legal aplicable.-

En nuestro país, el principal instrumento legal destinado a reglar la ejecución de la

pena privativa de libertad es la ley 24.660, publicada en el B.O. del 16 de julio de
1996. Hacen parte de esa normativa el Reglamento de Disciplina para los
Internos, decreto n° 18/97, publicado en el B. O. del 14 de enero de 1997, y el
Reglamento de las Modalidades Básicas de Ejecución, decreto n° 396/99,
publicado en el B. O. del 5 de mayo de 1999.
Asimismo, en dicho plexo normativo encontramos todo lo relativo a la materia
que aquí nos interesa, vale decir, el régimen disciplinario, con su poderosa
proyección en el régimen de ejecución penal, y, muy escuetamente expuesto, el
rol de contralor jurisdiccional respecto a tal sistema.
La ley 24.660, tal como lo señala en su artículo 229, resulta complementaria del
Código Penal, sin perjuicio de lo cual, algunas provincias la han incorporado
expresamente, mediante las respectivas leyes provinciales- ej.: Entre Ríos, al
sancionar la ley provincial 9117 o Santa Fe, a través de su ley 11551; y San Juan,
en virtud de la ley 6883.
En el caso de la provincia de Buenos Aires, encontramos la ley Nro. 12.256, que
reglamenta la ejecución de las penas; sin embargo, la misma no quita operatividad
a la ley nacional Nro. 24.660 en dicha jurisdicción, para el caso de que ésta resulte
más beneficiosa al caso en análisis que la normativa local.
Como es sabido, la ley de ejecución de las penas privativas de libertad estatuye un
régimen progresivo de ejecución de dichas penas, otorgando al sujeto condenado
la posibilidad de lograr que las condiciones de su encarcelamiento y las
privaciones y restricciones a sus derechos se atenúen progresivamente durante el
lapso de cumplimiento de la condena.
Consecuente con ese propósito de reinserción social, el texto orienta a un
objetivo preciso, consistente en que el penado cumpla en libertad la última etapa
de su condena, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 6° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y con la regla 56 y
subsiguientes de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos,
adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del

Delito y Tratamiento del Delincuente, llevado a cabo en Ginebra en el año 1955, y
por el Consejo Económico y Social de esa Organización mediante las
resoluciones 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo
de 1977.
Durante el período de encierro, tanto el ingreso a cada etapa de tratamiento
como los avances o retrocesos del sujeto dependerán, en buena medida, de la
interacción entre el interno y el personal del instituto en que le corresponda
sobrellevar su condena.
Esta fase de confianza a conseguir, consiste en otorgar al interno una
autodeterminación creciente, en miras a evaluar en qué medida ha podido
introyectar los valores esenciales para una convivencia social adecuada, de
conformidad con la ejecución del programa de tratamiento oportunamente
indicado. Y, si no fuera suficiente con lo expuesto, piénsese en la trascendencia
del rol de dicha autoridad penitenciaria durante la fase de confianza que –como
sabemos-, consiste en otorgar al interno un creciente margen de autodominio, con
el objeto de evaluar en qué medida ha logrado internalizar los valores estimados
como esenciales para arribar a una convivencia social adecuada. Por ello, cada
paso en ese largo y sinuoso camino hacia el autogobierno del penado, dependerá
de la decisión del funcionario administrativo de turno.
Es claro que los diversos períodos y fases en que transcurre el interno en prisión
tienen fundamental incidencia en la propia forma en que se cumple una pena
privativa de libertad; a punto tal que las decisiones que se adopten, a lo largo de
ese continuo del régimen de progresividad, determinando el avance o el retroceso
de la situación del interno respecto de las fases ya cursadas, incide tanto
cualitativa como cuantitativamente en la duración y las condiciones de su forzado
encierro. Deviene entonces oportuna y conveniente la existencia de un contralor
jurisdiccional sobre la acción directa de los funcionarios penitenciarios de
cualquier jerarquía.
Para que el interno progrese dentro del establecimiento carcelario, es de vital

importancia la calificación que le suministre la autoridad penitenciaria, como
asimismo el concepto que se tenga del mismo. Por lo que entendemos, que la
definición de conducta debe estar conformada como “la observancia de las
normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia del
establecimiento”, y el concepto descripto como “la ponderación de su evolución
personal, de la que se deduce su mayor o menor posibilidad de adecuada
reinserción social”.
§5.- La judicialización de la fase ejecutiva – Análisis de la Ley 12.256.-

Durante mucho tiempo, se entendió que una vez dictada la sentencia
condenatoria, la actividad desarrollada a posteriori ingresaba a la esfera reglada
sólo por la administración1.
En tal sentido, Foucault decía que “…La ejecución de la pena tiende a
convertirse en un sector autónomo, un mecanismo administrativo del cual
descarga a la justicia…hay en la justicia moderna y en aquellos que la
administran una vergüenza de castigar…”.2
La ciencia jurídico –penal tuvo decisiva influencia en la construcción y
consolidación de tal tendencia a la administrativización de la ejecución penal; ya
Saleilles en su obra 3 reafirmaba la existencia de tres fases de determinación: una
legal, correspondiente a la función legislativa estableciéndose el marco legal
abstracto con que se amenaza punitivamente; una judicial en la que el juez
especifica dentro de esa escala legal quantum de la sanción a cumplir; y otra
administrativa, delegada a la administración penitenciaria encargada de la
actividad posterior a la sentencia judicial.
Sin embargo, y con base en los principios de legalidad y tutela judicial efectiva
(arts. 18 de la Constitución Nacional y 8.1 de la CADH), la ley 11.922 consagró
1
Jurisprudencia de los tribunales norteamericanos que hasta el precedente de la CS en el caso Monroe vs. Pape en
1961 propiciaba la tesis de la no interferencia de la administración penitenciaria (hands off).
2
Foucault ( 1989:17).
3
Saleilles, Líndivisualisation de la peine, 1898.
la figura del juez de ejecución en la Pcia. De Buenos Aires – art. 25 -, como

refuerzo de la garantía orgánica de jurisdiccionalidad en sentido amplio (nulla
poena, nulla culpa sine indicio)4, permitiendo la observación del resto de las
garantías penales y procesales.
Empero, para lograr plasmar en los hechos ese proceso de judicialización de la
ejecución no basta con nombrar jueces especializados, sino asegurar que todas las
decisiones pertinentes a esta etapa procesal que representen una alteración de la
determinación de la pena – como ser: cambios en la duración temporal del
encierro o sustanciales en las condiciones de cumplimiento-, sean tomadas por un
órgano judicial independiente de la administración que aplique para la toma de
decisión un proceso respetuoso de los principios del derecho procesal penal5.
Lo cierto es que la normativa aplicable a nuestra provincia no resulta clara al
momento de la determinación de competencias, no adoptándose aún el sistema de
jurisdiccionalización absoluta necesario (art. 3 de la ley 12.256), que aseguraría:
la existencia de un decisor imparcial, de un acusador contradictor y de la garantía
de defensa amplia.
El sostén normativo de tales postulados sería el conformado por los artículos 25
incisos 1, 3, 4 y 5; y 497 del CPPBA, el artículo 10 de la referida ley 12.256 y los
arts. 3 y 4 de la ley 24.660 en consonancia con las normas constitucionales supra
mencionadas (art. 18 C.N. y 8.1. CADH) y normas que otorgan competencia
específica al juez de ejecución en diversas materias (ej.: arts. 57, 58 y 25 inc. 5
del CPBA como Alzada en los recursos sobre sanciones disciplinarias).
La mentada vigencia de esos principios en la fase ejecutiva puede verificarse en
relación a dos tipos de situaciones jurídicas de diversa naturales que se presentan
día a día en el interior del ámbito carcelario: por un lado, las vinculadas al
cumplimiento de la pena o medida cautelar por la cual se origina su ingreso al
establecimiento; y por otro, la referente a los procedimientos que se realizan por
4
Bombini, Gabriel, “Balance y Perspectivas de la ejecución de la pena privativa de la libertad en la Pcia. De
Buenos Aires”, Revista “¿Más Derecho?”, Nro. 3, Año III, junio 2003.
5
Salt, (1998:23).
sanciones disciplinarias aplicadas a las inconductas cometidas dentro de la

institución. Nos referiremos a estas últimas circunstancias dado el tema en análisis
en el presente trabajo.
Las sanciones disciplinarias que prevee la ley 12.256, deben estar sometidas a
todas las garantías del proceso penal y orientarse por la finalidad no-
desocializadora de la pena en esta fase6, y por el principio de la mínima
intervención7, esto es, la utilización de criterios de oportunidad y necesidad en el
mantenimiento del orden.
Los primeros postulados se encuentran comprendidos en los arts. 42 y 43 de la
ley provincial, “…el orden y la disciplina se mantendrán con firmeza, pero sin
imponer otras restricciones que las absolutamente necesarias para permitir la
correcta implementación de las actividades propias de cada régimen o
modalidades del mismo… en ningún caso se restringirán las posibilidades de
visita, trabajo o educación como complemento de una medida sancionatoria,
salvo los límites que pudieran surgir de los recaudos de control propios de cada
régimen…”; concretándose de esta forma el principio de subsidiariedad que
establece la obligación de diseñar y buscar otros métodos, con el fin del
mantenimiento del orden penitenciario, en base a estrategias de autogestión, no
represivas, teniendo como último recurso la imposición de la sanción
disciplinaria8.
Han sido criticados varios aspectos de la legislación provincial vigente tales
como el pertinente a los deberes y prohibiciones de los internos – arts. 44 y 45 de
la citada ley -, puesto que no se determina con claridad los mismos, resultando las
llamadas prohibiciones, sólo pautas de orientación de la conducta, no
previéndose para las mismas sanción alguna.
Resulta esperable asimismo, que a fin de asegurar la observación de los
principios mencionados ab initio, las prescripciones que se formulen deben
6
Mapelli Cafarena, 1983.
7
Asencio Cantisán, 1989.
8
Calvet Barot, cit.:228.
completarse afirmando la desvinculación entre infracción disciplinaria y régimen

progresivo y-o salidas anticipadas, pues de otro modo, se reafirmaría la lógica de
premios y castigos en materia ejecutiva. De allí la crítica a la redacción del art. 46
de la ley 12.256 en cuanto indica que las faltas que cometan los internos serán
objeto de sanción “… sin perjuicio de la evaluación técnica posterior que se
haga de dicha conducta y su motivación, a los efectos de su ubicación o
reubicación en el régimen que corresponda…”9.
Según la ley analizada, las faltas disciplinarias pueden ser: leves, medias y
graves, enumerándose sólo éstas últimas en el artículo 47, delegando a la
reglamentación administrativa el tratamiento de las dos primeras (art. 48). Ello
afecta el principio de legalidad formal, pues las sanciones que pudieren afectar de
modo esencial el contenido punitivo de la pena por la que el interno se encuentra
encerrado deberían ser adoptadas por la autoridad jurisdiccional10; sólo resultaría
lícito entonces, dejar a la reglamentación administrativa las leves (ya que las
mismas prevén como sanciones amonestación, apercibimiento y retiro de
concesiones).
Asimismo se ha discutido sobre la propia redacción de la norma que describe las
faltas graves – art. 47 -, en consonancia con la del artículo 54 del mismo plexo
normativo – principio non bis in idem -, pues por imperativo de rango
constitucional, es imposible castigar en el interior de la cárcel conductas
configurativas de tipos penales previstos en el código de fondo; pudiendo resultar
los supuestos comprendidos en los incisos 1°, 3°, 5°, 6°, 8°, ejemplos de doble
sanción y en alguna medida también los de los incisos 7° y 9°; consagrándose la
violación a tal principio en el 10°(“…cometer un hecho previsto como delito
doloso sin perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal…”). Atendiendo a
los principios constitucionales en juego, el Dr. Bombini propicia no sólo la
invalidez (inconstitucionalidad) del inciso 10° del art. 47 de la ley provincial, sino
9
Bombini, G. , obra supra citada, pág.333.
10
Malarino, 1997.
una interpretación de los demás acápites de la norma analizada, como subsidiarios

ante la inexistencia de conducta ilícita en términos jurídico-penales11 .
Para el análisis de tales situaciones, deben adoptarse en todas sus consecuencias,
no sólo las reglas de la autoría y participación, sino los conceptos de iter criminis
y los pertinentes a la delimitación de la tentativa; como así también las causales
de justificación, importando la capacidad de culpabilidad y el conocimiento
potencial del injusto de que se trata por parte del interno, consagrados en el art.
9.8 de la ley 12.256 consagrándose allí el derecho de los procesados y condenados
a la “…ilustración sobre las particularidades y reglas disciplinarias dentro del
régimen en el que se lo ha incluído, para lo cual se le deberá informar amplia y
personalmente, entregándosele una cartilla explicativa al momento de su ingreso
a cada modalidad…”.
Las sanciones previstas para las faltas graves son: a) separación del área de
convivencia por un período no menor de quince días o siete fines de semana
sucesivos o alternados; b) traslado a otra sección del establecimiento de régimen
más riguroso y c) traslado a otro establecimiento.
12
Se discute en doctrina y jurisprudencia la constitucionalidad de la primer
sanción mencionada supra, por la contradicción con el principio de la dignidad de
la persona, puesto que tales castigos son de carácter altamente nocivo afectando
la comunicación del individuo con el exterior impidiendo la consecución de la
meta preventivo especial requerida; constituyendo en definitiva formas de tratos
crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.2 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos.
Mismas críticas surgieron acerca de las restantes sanciones previstas para las
faltas graves, en especial las que imponen el traslado del interno a otro
establecimiento penitenciario, alimentando no sólo el desarraigo del mismo, sino
la pérdida de calificación en cuanto a su conducta y demás consecuencias, en
11
Bombini, G., obra mencionada supra, pág. 335- Hassemer, 1984.
12
Caso Loayza Tamayo-Perú, sentencia del 17-09-1997.
pugna absoluta con las finalidades de la pena y los principios constitucionales

descriptos.
Se propicia entonces la intervención judicial amplia con las garantías de doble
instancia a través del recurso de apelación, rigiendo asimismo el principio in
dubio pro reo (art. 54), la presunción de inocencia (art. 18 de la C.N. y art.1 del
CPPBA), y la carga de la prueba para el acusador sin admisión de presunción
alguna13.
Párrafo aparte merece el análisis del sistema recursivo planteado por las normas
vigentes, puesto que el mismo resulta engorroso e inexplicable el carácter no
suspensivo otorgado al mismo en los arts. 56 y 57; resultando necesaria la
adopción de una judicialización plena – con recurso ante la Cámara de Apelación
correspondiente - dejando reservadas las sanciones por faltas leves a la
administración con recurso ante el juez de ejecución – o bien la adopción para
todas las sanciones del procedimiento prescripto en el art. 58 – apelación por el
término de cinco días ante el juez de ejecución o competente, quien resolverá en
otros cinco días otorgándose efecto suspensivo al recurso-.
§6.- Opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Resulta aplicable al tema en análisis el contenido de la Opinión Consultiva 9/87
brindada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que se establece
que las garantías judiciales deben respetarse en todo procedimiento administrativo
y en cualquier otro trámite cuya decisión pueda afectar los derechos de las
personas.
Es relevante la doctrina surgida del caso “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”,
del 2 de febrero de 2001, donde el mismo organismo referenciado expresa que en
cualquier materia –inclusive en la laboral y la administrativa- la discrecionalidad
de la administración tiene un límite infranqueable, que es el respeto a los derechos
13
Bombini, G., obra cit., pág. 339.
humanos, por lo que no pueden aplicarse sanciones sin respetar las garantías del
debido proceso.
Con respecto a la ausencia de la debida asistencia letrada de los internos, la
Comisión Interamericana ha manifestado que la garantía del derecho de defensa
figura entre los elementos esenciales del debido proceso, incluso en el marco de
un proceso sancionatorio14. Y, específicamente, ha recalcado que ese derecho es
aplicable a todas las etapas del procedimiento, incluso las administrativas15.
§7.- Conclusión
El principio de judicialización de la pena está basado en el reconocimiento de las
personas privadas de su libertad como sujetos de derecho. A raíz de ello, cabe
asegurar la efectiva instrumentación de un régimen progresivo de ejecución de
penas exento de arbitrariedad, y sostener el respeto de las garantías previstas en
los Tratados sobre Derechos Humanos.
En cuanto al control efectivo del régimen progresivo de ejecución de la pena, la
doctrina ha considerado elogiable que nuestro sistema haya tendido a la
humanización de la pena privativa de libertad, favoreciendo la adopción de
medidas más benignas. Sin embargo, y como contrapartida se sostiene que debe
impedirse el uso de tales concesiones como mecanismos de negociación en la
relación entre el interno y la administración.
Marcos Salt vislumbra como la única forma de mitigar tal efecto, que las
decisiones que representen un cambio sustancial en las condiciones de
cumplimiento de la pena, sean dispuestas por un juez en el marco de un proceso
respetuoso de las garantías del debido proceso penal, con amplia desarrollo del
derecho de defensa en juicio por parte del penado.
Asimismo y en relación al aseguramiento de los derechos y garantías previstos en
los Tratados sobre Derechos Humanos, resulta trascendental la judicialización,
14
Informe 49/99, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Riebe Star vs. México”.
15
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Reinaldo Figueiredo Planchart vs. Venezuela”.
suponiendo ésta, la presencia constante de la figura del juez de ejecución,

ejerciéndose una vigilancia permanente sobre el sistema penitenciario.
Una de las principales críticas al sistema sancionatorio actual, se encuentra
centrada en la demora incurrida por la autoridad penitenciaria al informar al
órgano judicial de la aplicación de las faltas, exteriorizándose dicha
comunicación al juez tardía o inexistentemente; resultando entonces ilegítima la
sanción subsiguiente, tornándose su anulación extemporánea e incluso injusta
toda vez que el interno la cumple, soportando así materialmente un castigo
absolutamente carente de sustento legal.
Postulamos en virtud de tales circunstancias como la solución más adecuada al
caso, que tal sanción se imponga con carácter suspensivo, a fin de que el juez
posea entonces la oportunidad real para efectuar el debido control judicial. Se
critica también del sistema impuesto, la falta de notificación de la sanción a la
defensa oficial y/o particular en la etapa administrativa de la misma, lesionándose
así la garantía constitucional del debido proceso y de la defensa en juicio. Cabe
resaltar asimismo, que en los escasos supuestos de notificación a la asistencia
letrada del penado, el contacto efectivo resulta posterior al descargo que podría
realizar el interno con el director de la Unidad, no contando el causante con el
asesoramiento legal correspondiente. (arts. 18 de la Const. Nacional 8.2 inc. d y e
de la CADH, 14.3 inc. b y d del PIDCP, Principio XXII Res. 1/08 de la CIDH).
Otra particularidad del proceso sancionatorio se produce con la utilización de
formularios pre-impresos como única prueba de cargo, para motivar la resolución
final adoptada, atentándose sin duda alguna contra los pilares del debido proceso.
En cuanto al marco legal aplicable, luego de las explicaciones dadas supra, resulta
imperioso que en nuestra provincia, sea sancionado un decreto que reglamente el
sistema de sanciones disciplinarias – complementario de la ley 12.256 -, a fin de
otorgar mayor claridad a todas las dudas y vaguedades expuestas precedentemente
gestadas al momento de la imposición de tales medidas.
Si ello no ocurre, es deseable se aplique no sólo el marco legal destinado a nuestra

provincia, sino la ley nacional – cuando la misma resulte más beneficiosa al
interno -, en consonancia con los preceptos constitucionales descriptos supra y las
normas de corte internacional sobre Derechos Humanos.
Por ningún motivo vale tomar sólo como fundamentos de la imposición de tales
sanciones, el orden interno o la seguridad del establecimiento carcelario, menos
aún cuando se producen afectaciones a derechos de los sujetos, utilizándose tales
circunstancias para camuflar abusos y desviaciones de poder.
La intervención coactiva a través de la tipificación de faltas – leves, medias o
graves -, exige, inexorablemente, un nexo causal verificable entre la conducta
prohibida y la afectación de las finalidades que la ley establece con la previsión
del sistema de sanciones disciplinarias.
Asimismo, resulta fundamental que se produzca una nítida distinción entre el
régimen de progresividad y el sistema disciplinario. Lo contrario importará una
utilización del sistema sancionatorio como una herramienta de extorsión al
servicio del sistema penitenciario, en orden a obtener presos tranquilos y
absolutamente funcionales, poniendo en riesgo la finalidad resocializadora que
por imperio constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) habría de satisfacer el encierro
carcelario.
La aplicación de sanciones debería regirse por la máxima prudencia, en un sentido
alejado del mero ejercicio del poder disciplinario. La imposición de una sanción
debe someterse a los principios de oportunidad y necesidad en el mantenimiento
del orden. Así, pues, la utilización del régimen disciplinario debería regirse por el
“principio de mínima intervención”, es decir, cuando sea absolutamente
imprescindible.
Por otro lado, al estar enmarcado en la fase ejecutiva del proceso penal, y por las
consecuencias que implican las sanciones previstas, este régimen disciplinario
debe estar regido por las garantías y los principios del proceso penal, debiendo ser
contemplados durante todo el proceso sancionador.
Todos y cada uno de los principios que rigen el procedimiento penal, como
también el procedimiento administrativo, deben operar en la aplicación del
sistema disciplinario penitenciario: los principios derivados del proceso penal, por
constituir su fase ejecutiva; los principios del procedimiento administrativo,
porque se trata del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración en
materia penitenciaria.
Por último, creemos que los órganos jurisdiccionales, deben esforzarse por
vigilar el ejercicio, por parte de la administración, de esta potestad disciplinaria,
pues de lo contrario, lo que originalmente podría concebirse como algo entendible
o racional al carecer de control, correrá el grave riesgo de transformarse en pura
arbitrariedad y, por ende, un impedimento para concretar el fin último de la ley de
ejecución penal de la Provincia de Buenos Aires, esto es, la adecuada inserción
social. En tal sentido es dable destacar la necesidad de la más pronta puesta en
marcha de la Acordada N° 3415 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires (22/12/2008), de vistas y control carcelario, que implementa
dicho objetivo.
II
Homicidio criminis causae
Marco de análisis: Art. 80.7 comentado en el marco de la obra de Baigún, David
y Zaffaroni, Eugenio (Dir.), Terragni, Marco A. (coordinación); Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, t.
3, 2ª ed., arts. 79 a 96, Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
Ponente: María Carla Roveta.
§1.- El art. 80.7 del Código Penal argentino.- El homicidio criminis causae, se
encuentra legislado en el artículo 80 inc 7 del C.Penal.
Art. 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
Inc 7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el
fin propuesto al intentar otro delito.-
Este tipo penal descripto en el art. 80 inc 7 del C.Penal es un tipo ampliado del
latrocinio que era el homicidio cometido con fines de lucro.-
El objetivo del legislador fue agravar la comisión de un homicidio destinado a
servir a la ejecución de otro delito. Aquí el homicidio es un medio, como en el
último supuesto una reacción frente a un objetivo delictivo considerado por el
autor como más relevante que el respeto por la vida del otro. El fundamento de la
norma reside en la protección del valor vida, el bien jurídicamente protegido es la
vida.
El fundamento de la agravante puede verse en que el autor invierte la jerarquía
de los bienes jurídicos, pues antepone la vida de otro como medio y no como fin,
la instrumentación, es lo que justifica el mayor desvalor que se traduce en una
escala penal agravada en relación con el homicidio simple. En definitiva, existe
cierta equivalencia en tratar a otro como medio y tratarlo como objeto.-
El fundamento subsiste aun cuando se lo enfrenta con la posibilidad de que el

otro delito sea también homicidio, la vida que es utilizada como medio es
menospreciada en su valor intrínseco sin importar cuál sea el otro delito que se
propone realizar, consumar, ocultar o de cuya frustración se trate.-
§2.- Tipo objetivo.- El marco de referencia objetivo de dichos elementos del tipo
subjetivo fue delimitado con dos condiciones: 1) que el homicidio sea para
“preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultaos o
procurar la impunidad para si o para otro” en este elemento subjetivo se incluyó
una referencia objetiva que es que aquello que pretende “preparar, facilitar,
consumar u ocultar sea un “delito”. Lo único que exige la ley es que se trate de
un verdadero delito, no una infracción o un delito putativo. Esta limitación
significa que el autor, al reconocer que es un delito, 1- en los casos en que comete
el homicidio para preparar, facilitar o consumar el delito, tendrá que ser doloso,
2- mientras que en el caso de asegurar los resultados o procurar la impunidad,
puede tratarse de un delito culposo, respecto del cual tomó conciencia una vez
consumado.
2) la segunda condición es que en el supuesto de homicidio “por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito”, se requiere que ese otro delito
haya sido puesto en ejecución, es decir que haya principio de ejecución en la
tentativa; significa que al especial elemento subjetivo de no lograr el fin se le
agrega el elemento objetivo consistente en la tentativa de otro delito, respecto
del cual el fin propuesto se encuentra frustrado.
Estos son elementos objetivos que delimitan al especial elemento subjetivo y que
pertenecen a él estructurándolo y dándole un sentido determinado.
§3.- Tipo subjetivo.- Este tipo requiere dolo, es decir, conocimiento de cada uno
de los elementos del tipo objetivo.
El dolo de matar puede variar en su contenido siempre que se encuentre cubierto

por el fin exigido por el tipo penal (el fin exigido es por ej.: facilitar la comisión
de otro delito, etc.)
En la hipótesis referida al “homicidio por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito”, el sustrato fáctico mínimo es el principio de ejecución de la
tentativa, pero también exige que no se haya logrado el fin propuesto al intentar
ese otro delito. Ej. Si es un hurto, podría ser el momento en que logra sacar la
cosa de la esfera de custodia de su dueño o guardián; el homicidio se debería a
no haber logrado ese fin. Así, la finalidad frustrada es puesta por el legislador al
definir como se consuma –formalmente- cada tipo penal. La función del requisito
objetivo de “intentar otro delito” es que el especial elemento subjetivo tenga
adicionado un requisito de actualidad. Es similar al requisito de actualidad del
dolo, el dolo debe ser actual a la ejecución del hecho.
El menosprecio por el bien jurídico “vida” demostrado al usar como medio para
resolver su insatisfacción ante la falta de lesión del bien jurídico del delito
intentado, la vida de una persona, es el desvalor que se pretende reprobar por
parte de la norma. Este reemplazo es el objeto del desvalor especial.
§4.- Un antecedente receptado en el sitio web de Diario Judicial.-

Homicidio criminis causa. La Justicia Penal de Santa Fe condenó a cadena
perpetua a un joven de 19 años por el homicidio de un agenciero y por la
tentativa de homicidio de su cuñado. El magistrado encuadró el hecho en el
artículo 80 inc. 7 del Código Penal como homicidio criminis causa, agravado por
el uso de arma de fuego (art. 41 bis del Código Penal). El juez concluyó que el
imputado ingresó al comercio portando el arma en su mano y amenazando a
todos.
El juez Penal de Sentencia Nº 3 de Santa Fe, Luis Rodríguez, en autos caratulados
"Martínez Sebastián Miguel S/Homicidio agravado criminis causae, por alevosía,
etc.", condenó a Sebastián Martínez a prisión perpetua por el asesinato de del
dueño de una agencia de quiniela en Santa Fe, que intentó robar, además de
cometer otros delitos como tentativa de homicidio del cuñado de Isacc Vainman.
El hecho ocurrió el 24 de septiembre de 2005 cuando Martínez, de 19 años, por
segunda vez en una semana, ingresó a la agencia de quiniela de la calle Facundo
Zuviría 5546, en el barrio Los Hornos, y mató a Vainman e hirió a su cuñado,
José Barroso. Martínez confesó el hecho y que una semana antes había intentado
robar el comercio.
Martínez fue condenado a la pena de prisión perpetua (la misma que había pedido
el fiscal) por los delitos de homicidio agravado criminis causae por alevosía,
agravado por el empleo de arma de fuego, tentativa de homicidio criminis causae,
agravado por empleo de arma de fuego y tentativa de robo calificado con arma de
fuego y portación ilegitima de arma de uso civil, todo ello en concurso real.
"Que al momento de resolver definitivamente la situación procesal del indagado
Sebastián Miguel Martínez, los elementos probatorios colectados son suficientes
como para tener por acreditada la violenta muerte de la víctima, Isaac Carlos
Alberto Vainman y las heridas padecidas por José Barroso, en ambos casos por
disparos de arma de fuego, como la autoría de tales hechos por parte del reo",
comenzó diciendo el juez.
La discusión que planteó el magistrado es si el homicidio de Vainman "fue en
ocasión de robo, con lo que su accionar se precipitaría en el tipo del art. 165 del
Código Penal o si fue homicidio criminis causa, precipitándose en el tipo del art.
80 inc. 7 del C. Penal".
En ese marco, el magistrado citó un fallo de la Cámara Penal de Rosario en el
que se manifestó que “debe reiterarse una vez más, que para la tipificación
delictiva contenida en el art. 80 inc. 7° del C. P., no es indispensable un
propósito preordenado de matar, sino que basta con la conexidad ideológica
entre el homicidio y el restante delito, ya que sólo es menester que en el momento
del hecho, el autor tenga conciencia de ejecutarlo con el específico propósito de
obtener la finalidad querida -sea prevista o representada en el momento-, o
aunque la decisión aparezca en el momento o durante la ejecución del otro hecho

delictuoso y sin una previa reflexión”.
El imputado señaló que tenía el arma en el bolsillo y que la sacó para defenderse
cuando Barroso y Vainman lo reconocieron como quien los había intentado
asaltar una semana atrás. La declaración de Martínez se contradijo con la de
Barroso. La víctima y testigo señaló que el imputado "ya entró al negocio con el
arma de fuego en la mano, vale decir que no sacó de entre sus ropas ni siquiera
hizo ningún tipo de ademán sino que vino decidido con el arma y apuntando a mi
cuñado directamente y le dijo quedate quieto ahí... no te movás... y mi cuñado le
dice que querés vos... y en ese preciso momento el sujeto mencionado efectúa dos
disparos con el arma de fuego directamente al cuerpo de Cacho".
"Esta versión está confirmada por la reconstrucción del hecho realizada, siendo
irrazonable la pretensión del imputado de haber tenido el arma en el bolsillo,
teniendo presente que se encontraba en inferioridad numérica, había tres personas
en el negocio y debía intimidarlas efectivamente, lo que realiza, como Barroso
relata, ingresando al lugar portando el arma en su mano y amenazando a todos",
entendió el juez.
El magistrado concluyó que "el accionar del reo se precipita en el tipo del
homicidio criminis causa art. 80 inc. 7 del C. Penal, agravado por el uso de arma
de fuego, art. 41 bis del C. Penal, en relación a la muerte de Vainman, mientras
que será homicidio criminis causa art. 80 inc. 7 agravado por el uso de arma de
fuego, art. 41 bis del C. Penal, en grado de tentativa, art. 42 del C. Penal, en
relación a Barroso, teniendo presente que la víctima recibió un disparo en el
cuerpo, mientras que el reo siguió disparando sin haber conseguido su objetivo
que era atentar contra la vida de la víctima señalada.
§5.- Necesidad o no de que el homicidio sea preordenado.

Es decir, que el homicidio haya sido planeado antes de cometer el hecho
principal, pero si no ha sido así y ocurre de forma imprevista, incidental u
ocasional, no estará presente la agravante y podrá ser un homicidio con motivo o

en ocasión de robo.
Tesis:
1) El propósito preordenado de matar para la consumación del delito de que se
trate suele ser exigido para la configuración de este tipo penal ej en causa
Centurion Juz 14 como elemento diferenciador del tipo penal del art. 165 del
C.Penal, mientras que otros tribunales rechazaron este elemento como
carácterístico de esta figura TOC 9 causa Acosta
2) La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia que descarta la necesidad de
preordenación exige, por el contrario, que la conducta se realice con dolo directo.
Este dolo parece necesario más como resultante de la necesidad de establecer
una diferencia con el tipo contenido en el art. 165 del CP, que por una
interpretación de la norma del art. 80 inc 7. “esta figura presupone el dolo directo
de homicidio, o el de consecuencias necesarias, eso es, que se busque la muerte y
no meramente que se cuente con la posibilidad o probabilidad, según los casos, de
que ésta ocurra.
3) Sin embargo, parte de la jurisprudencia considera que no es necesario el dolo
directo para encuadrar la conducta del autor en el tipo penal del homicidio
agravado, en lo referente a la aplicación del art. 165 del C. Penal, l a muerte
resultante debe estar conectada, como en los demás casos de delitos
preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa, pues de exigirse el
dolo en la acción de Matar, se desplazaría la figura de homicidio criminis
causae.- Ej caso Tiberrievch si el caso de los disparos se modificara de tal
manera que los mismos fueran realizados con conciencia de posibles resultados
alternativos, -de tal forma que el autor quisiera disparar a una garrafa de gas para
producir una explosión para escapar- pero que también notara la presencia de la
víctima y se representara la posibilidad que los disparos impactaran en ella
produciéndole la muerte. Mas alla de la discusión acerca de los distintos
conceptos de dolo eventual que se sustentan en la doctrina, pereciera que es
bastante claro que el autor actúa con esa especie de dolo y a su vez para asegurar
su impunidad.
4) Conclusión preliminar: si entre los riesgos propios de su conducta, por
ejemplo, dirigida a lograr su impunidad se encuentra un riesgo para la vida que
se concreta en el resultado y éste es abarcado por el dolo, cualquiera sea la
especie de dolo que se trate, es suficiente para considerar a esa conducta típica
enmarcada en esta forma agravada de homicidio.
Esto discrepa con la postura mayoritaria: -Creus- el que mata con dolo eventual
queda fuera del art. 80 inc 7 del CPenal.-
Ej caso Tiberrievch, qué pasa con la culpa en el art. 80 inc 7 del código Penal? Si
se varía el ejemplo haciendo que el autor dispare la garrafa de gas viendo a su
víctima muy cerca de la misma. La acción de disparar la garrafa implica un
riesgo prohibido que abarca la muerte. La conducta dolosa de disparar a la
garrafa (daño) es culposa en relación con la vida. La conducta es realizada para
lograr la impunidad, pero la culpa no es suficiente para incluir a ese homicidio
en el ámbito de esta forma agravada. El que ejecuta un homicidio imprudente no
manifiesta un menosprecio por la vida al utilizarlo como medio para lograr su
fin, una cosa es que le sirva el homicidio para lograr su fin y otra es que el
resultado se le aparezca subjetivamente como facilitando la consecución de su
fin. La percepción de la alternativa y preservar en la conducta que puede
consumar una de esas alternativas, la de homicidio, es compatible con la
utilización como medio del otro, no así una ejecución negligente. Por lo tanto el
dolo eventual es compatible con el especial elemento subjetivo que el tipo penal
del art. 80 inc 7 exige.
III
Límites entre el dolo y la culpa
Marco de análisis. Puppe, Ingeborg; La distinción entre dolo e imprudencia,

trad. Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
Ponentes: José Ignacio Pazos Crocitto y Guillermo G. Mercuri
§1.- La cuestión
Puppe delimita entre: a) riesgos propios de una ejecución dolosa, y b) riesgos
reprobados que sólo pueden ser imputados como realización imprudente.
Rechaza las frases formularias de: “consentimiento de producción del resultado”,
“asunción seria”, etc.
La cuestión se centra en la idea de que: la forma más grave de injusto, el dolo,
presupone un grado más alto de puesta en peligro objetivo que la imprudencia.
§2.- Ubicación sistemática del dolo y la culpa

a) Liszt y Beling ubicaban al dolo y a la imprudencia como las dos formas
posibles de la culpabilidad.
El ilícito se agotaba en el proceso externo de la causación de un resultado
penalmente relevante, por medio de una acción humana (i.e. objetivo).
El problema de la causación de un “resultado penalmente relevante” es que, a
diferencia de lo que creían Liszt-Beling no es una excepción que una acción que
causa un resultado de ese tipo sea adecuada a Derecho, sino la regla;
primeramente pues nadie puede prever las consecuencias de su obrar en un futuro
lejano; esta falta de previsibilidad puede importar una cocausalidad de la conducta
en un resultado penalmente relevante. La teoría de la imputación objetiva
relacionó la regla y excepción entre causación conforme y contra Derecho de
resultados penalmente relevantes; pues exigía como presupuesto del ilícito, la
creación de un riesgo no permitido mediante la violación de un deber de cuidado.
Puppe observa que, a partir de esta crítica y la teoría de la imputación objetiva, se

ha demostrado que la violación de un deber de cuidado, central en la
imprudencia, es también un elemento del ilícito.
b) Welzel ubicó el dolo y la imprudencia en el tipo. Pero el “dolo” se transformó

en un elemento del ilícito.
La teoría final de la acción diferenciaba: a) actuar humano, y b) causalidad
natural; pues el primero estaba dirigido a un fin.
Sin embargo se obviaba que el dolo no es idéntico a la intención, su contenido no
se limita a las metas de la acción.
Lo relevante, es en rigor distinguir en la tipificación del ilícito entre: a) causación
dolosa, y b) causación imprudente de resultados del ilícito.
c) Como en la causación dolosa, también la culpabilidad es más intensa que en la

causación imprudente del mismo resultado, Jescheck, Roxin, Gallas entre otros,
entienden que al dolo le corresponde una doble posición: en el ilícito y en la
culpabilidad.
• Como elemento de la culpabilidad, el dolo representaría la actitud de ánimo
hacia el hecho (i.e. rehusar conscientemente a la pretensión de respeto al
bien jurídico lesionado).
• Como elemento del ilícito, el dolo se expresa en la lesión dolosa al bien
jurídico.
La culpabilidad dolosa faltaría cuando el autor se hallare en un “error de tipo
permisivo” supone erróneamente que, respecto de la conducta, concurren los
presupuestos fácticos de una causal de justificación (esto por la vena de la teoría
limitada de la culpabilidad).
§3.- Relación lógico- conceptual entre dolo y culpa

• Según la doctrina actual, dolo e imprudencia son opuestos contradictorios.
• Dicho de otra forma, quien realiza un daño de forma imprudente, no podía

pretender el resultado. Se rechaza la opción contraria, esto es, el dolo.
• Así, sólo habría dos formas de causar el resultado: a) en caso de dolo,
queriendo el resultado, b) en caso de imprudencia, violando el deber de
cuidado.
• Que ambas formas tengan en común, la realización de un riesgo no permitido,
no cambia que el dolo y la imprudencia sean dos conceptos contradictorios.
• Se admite una relación de gradación lógica: el concepto de imprudencia
implica la negación de los elementos específicos del dolo, especialmente la
voluntad dirigida al resultado.
• En caso de que no se pueda probar el dolo, no implica que sin más se pueda
aplicar el delito imprudente, si no se utilizó la subsunción alternativa o la
relación de gradación normativa.
• Hellmuth Mayer entiende que el dolo, respecto de la imprudencia, no es un
aliud sino un plus. Dicho de otra forma, la eliminación del dolo como
elemento conceptual de la imprudencia, no tiene ninguna función; pero si se
elimina del concepto de imprudencia la negación del elemento conceptual
específico del dolo, el dolo se revela como caso especial de la imprudencia.
§4.- Dolo e imprudencia: ¿únicas formas de imputación?

Como forma general de la imputación, la ley sólo reconoce el dolo y la
imprudencia, no reconoce:
1. Una relación entre conducta del autor y elementos objetivos del ilícito, más
débil que la imprudencia.
2. Tampoco reconoce una forma general de imputación que se halle entre el
dolo y la imprudencia.
Ha habido sin embargo, casos que han pretendido desarrollar material opcional:
1. La temeridad o la culpa dolo determinata de Feuerbach.
2. El Derecho inglés conoce entre el dolo y la imprudencia, el grado

intermedio de recklessness (desconsideración/ temeridad).
Vogel señala que los argumentos a favor de una división “tripartita” tienen peso
político- criminal. Agrega que los límites entre dolo eventual e imprudencia
consciente no se pueden fundar en forma convincente. Concluye señalando que no
es clara la tripartición pero sí está en contra de la bipartición.
(a) En el Derecho Penal alemán existen tipos que la ley hace depender su
punibilidad, de una forma de imputación que se halla entre el dolo y la
imprudencia: la temeridad. Ello especialmente para los delitos calificados
por el resultado. Se entiende por temeridad lo mismo que bajo la “culpa
grave del Derecho civil”. Sin embargo, como señala Birnbaum el límite
entre temeridad e imprudencia simple sigue siendo complejo.
(b) Puppe señala que, para los casos de delitos calificados por el resultado, que
no se extienda la temeridad, sólo se puede explicar como una forma
calificada de imputación de este resultado, en comparación con la
imprudencia. Tal forma de imputación, que se halla entre el dolo y la
imprudencia, sólo puede fundarse en la comisión dolosa del delito base
(v.g. la lesión, la violencia, etc.). Ello es la culpa dolo determinata.
(c) La imprudencia consciente no se menciona expresamente en la ley. Y ello
con razón entiende Puppe, pues no es más que una forma calificada de
imputación o de culpabilidad comparada con la imprudencia inconsciente.
En ambas imprudencias el autor hace caso omiso de una llamada que debe
partir de aquello que ya sabe. Todo deber de cuidado parte de un
conocimiento de la situación por parte del autor (al que accede de manera
más o menos casual), que primero lo obliga a reconocer que su accionar
conlleva un peligro no permitido para un bien jurídico, y después a
desarrollar una estrategia para sortear o reducir ese peligro. Contrariamente
a lo que dice Roxin, ni siquiera en la imprudencia inconsciente, falta la
puesta en práctica de una actitud ilícita. Por ello, distinguir entre
imprudencia consciente o inconsciente, no tiene importancia normativa,

sino teórica.
(d) Existen condiciones objetivas de punibilidad que no tienen relación con el
ilícito o la culpabilidad; razones de conveniencia fundamentan la renuncia a
la pena. Sin embargo, existen requisitos de punibilidad formulados como si
fueran esas condiciones, pero que, en rigor, definen el contenido de ilícito
del hecho. Integran este contexto los siguientes casos: a) las lesiones y
homicidio en riña, y b) la comisión de una acción punible en estado de
embriaguez.
Ambos aparejan resultados relevantes, que son imputados bajo los
requisitos mencionados en los tipos; de otra manera no se podría justificar
que se haga depender la punibilidad o bien la medida de la pena de la
producción y entidad de esos resultados.
Hay dos posibilidades para colocar este problema en consonancia con el
principio de culpabilidad:
a. Se puede exigir, en contra del texto de los tipos, invocando el
principio de culpabilidad (y su raigambre constitucional), que
la imprudencia del autor tiene que extenderse también a la
causación de esos resultados (así Roxin y Paeffgen).
b. Se explica estos tipos como una forma de imputación aun más
débil que la imprudencia que se la ha llamado “conducta
riesgosa” (Hartwig y Puppe). Esta forma de imputación
renuncia a la previsibilidad del resultado en su conformación
típica, pero no a la lesión del deber de cuidado y a la relación
de imputación entre la acción típica (v.g. tomar parte en una
riña, o ponerse a sí mismo en estado de embriaguez) y sus
consecuencias (v.g. la lesión típica o el hecho cometido en
estado de embriaguez).
§5.- Las distintas especies de dolo

Cuando se tiene algo como meta, el lenguaje cotidiano lo asocia a: a) proponerse,
o b) querer.
De esta idea lega parte la noción de dolo como conjunción de “conocer” +
“querer”.
Pero cuando se entiende que el dolo es la forma más intensa de la imputación
regular de un resultado, en tanto que la imprudencia es la forma menos intensa y
excepcional; entonces no debe concluirse que se trata de la alternativa de lo
“querido” o “no querido” (al menos si se entiende la voluntad en el sentido de
intención). Aparecen así otras alternativas.
• Dolus indirectus: Benedikt Carpzov explicó esta figura (el ejemplo era el del
incendiario que quiere quemar una casa determinada pero se le imputa el
incendio de las vecinas, porque evidentemente el incendio tiende a
extenderse).
Carpzov no admitía, contrariamente a lo que pretende endilgársele, que se
vinculara al dolus indirectus el principio del versari in re illicita (se le
achacaba que pretendía atribuir resultados casuales). Pues distinguía entre:
1. Efectos colaterales de la lesión querida: meramente casuales.
2. Efectos colaterales de la lesión querida: que se siguen de ella
inmediatamente y per se.
Feuerbach desacreditó esta figura: “Hay numerosos casos en los que se
realiza una acción con mala intención, de la cual surge una consecuencia
cuya posibilidad o probabilidad previó, sin quererla a ella misma. Pero
admitir en este caso que la intención también se ha dirigido directamente al
resultado producido significa admitir algo que contradice francamente el caso
mismo y que lo anula como tal. Pues a partir del hecho de que el delincuente
prevé la consecuencia como posible y a pesar de eso no omite la acción de la
que aquella surge no se sigue aun en absoluto que él haya querido esa misma
consecuencia.
La crítica, según Puppe es injusta, pues Carpzov distinguió claramente entre:

a) intención, y b) voluntad indirecta (si bien debe reprochársele el uso de la
noción de voluntad).
Según Puppe, que la crítica de Feuerbach se impusiera por dos siglos, se debió
a que la doctrina del dolus indirectus no se elaboró claramente ni se la separó
de especulaciones psicologizantes, ni de reglas procesales sobre la prueba. Los
intentos de revitalizar la doctrina por la teoría de la probabilidad (Grossmann
y Klee) no fueron exitosos.
Pero si se sortean los carriles puramente psicológicos que impuso Feuerbach, y
se usa un concepto descriptible y comprobable de la psiquis del autor, que no
sea la voluntad en sentido psicológico, se puede operar con esta doctrina.
Claramente a partir del nuevo pensamiento normativo (Lesch, Jakobs,
Puppe).
• Culpa dolo determinata: Feuerbach equiparaba al dolo con la intención,
obteniendo, así, un dolo de puro contenido psicológico. Ello se correspondía
con el dolo o voluntad de entendimiento cotidiano. Para llenar las lagunas
entre lo “querido” y lo “no querido”, creó esta tercera forma de culpabilidad.
Se presentaba cuando el autor al cometer un delito doloso, causaba
imprudentemente un ulterior resultado penalmente relevante. Sólo logró esta
tesis una parcial recepción de cara a los delitos calificados por el resultado.
• Dolus alternativus: Mittermaier criticó la tesis de Feuerbach, y buscando
llenar la laguna que implicó el rechazo del dolus indirectus, pero sin renunciar
a equiparar “dolo” con “voluntad”, recurrió a esta figura.
Si el autor reconoce que, posiblemente se ligue al proyecto de acción diseñado
por él, otro resultado penalmente relevante, querrá a éste sólo
alternativamente para el caso de su producción. La otra alternativa, querida,
es la no producción justamente de ese resultado.
Mittermaier expresó que, el autor quiso el resultado no pretendido “cuando no

pudo ser justamente de otra manera”, o “cuando lo asumió en su voluntad”, lo
llamó dolo eventual.
El fracaso de salvar a la voluntad como elemento necesario del dolo
alternativus es claro: por razones lógicas, una alternativa querida no puede
consistir en que algo “se produzca o no se produzca”, no expresa, en definitiva,
ningún contenido.
El BGH en el caso del cinturón aceptaron el dolo eventual en la construcción
de Mittermaier: hay dolo eventual cuando el autor no desea la producción del
resultado, pero a pesar de ello aprueba el mismo en sentido jurídico, si no
puede alcanzar el fin de otra forma. Crítica: si bien es posible querer la
producción de un suceso sujeto a condición, no puede ser que esta condición
consiste en que se produzca el suceso, tal actitud puede ser tildada de
indiferente, pero no de eventual (Hippel y Puppe).
§6.- El alcance de la “voluntad” en la construcción del dolo

El predicado “querido” tiene dos significados distintos:
(a) Descriptivo psicológico: donde “querer el resultado” significa que se lo
buscó a propósito. Ello se da tanto cuando se lo pretendió porque era
deseable, como cuando se lo empleó como medio para otros fines deseados.
En el sentido descriptivo psicológico, “querido” es idéntico a “a propósito”.
(b) Imputación normativa: donde “querer el resultado” significa que, para
desgravarse, el autor no puede invocar que no lo quiso en el sentido
psicológico, es decir que no lo ha buscado a propósito. El autor se ha
decidido a favor del resultado. Sólo así se puede explicar el dolus directus de
2° grado (bomba en el avión para dar muerte a Sempronio, sabiendo que
igualmente morirá el resto de la tripulación), el autor no quiere el resultado
en sentido psicológico, pero sí en sentido normativo, pues se decidió a favor
del resultado.
Distinguir entre “querido” y “no querido”, entonces, tiene distintos resultado

según el significado que se use:
(a) Descriptivo psicológico: hay una contraposición inequívoca insuperable.
(b) Imputación normativa: el tránsito entre querer y no querer es fluido. No es
inequívoco y las distinciones son cuantificables.
Entonces, quienes utilizan la teoría de la voluntad para distinguir entre dolo e
imprudencia tienen problemas, pues se aposentan en la contraposición
contradictoria entre “querido” y “no querido”, es decir, utiliza el significado
descriptivo psicológico de voluntad. Así no logra captar el dolus indirectus y
tampoco el dolus eventualis.
Quienes siguen esta teoría han buscado la unidad del concepto de voluntad,
invocando el lenguaje cotidiano y utilizando palabras asociativas: a) querer y
coquerer (Hippel), b) voluntad, consentimiento (Maurach), c) aceptar en su
voluntad (RGSt), d) proponerse, representarse, emprender y querer elegir
(Spendel).
Schmidhäuser ha señalado que el lenguaje cotidiano no es un medio
recomendable cuando se procura sortear ambigüedades; y los juegos de palabras
asociativos no son buenos argumentos contra el reproche de una confusión
conceptual.
Lo cierto es que la teoría de la voluntad, en los casos de dolus indirectus y dolus
eventualis, se ve precisado de buscar un sustituto de la voluntad. De allí que,
manteniéndose fiel a la voluntad psicológica, se amplía en estos casos a una
disposición interna del autor hacia la posibilidad, reconocida por él, de que se
produzca el resultado. Posibilidad que es independiente de que se produzca el
resultado. En rigor, es una ampliación del concepto de voluntad psicológico a
resultados no propuestos.
§7.- El “consentimiento” en la construcción del dolo

La teoría de la voluntad, cuando refiere al consentimiento, especialmente en

relación con el dolus indirectus y dolus eventualis, se refiere a: a) estar de acuerdo
(BGH), b) aceptar en su voluntad (RGSt), c) asumir (Baumann), d) aprobar
(RGSt), e) aprobar en sentido jurídico (BGH).
Pero todos estos conceptos se usan de modo equívoco al igual que el concepto de
“querer”. Son introducidos en el dolo como descripciones de una disposición
interna real del autor respecto del resultado. Pero este sentimiento de asumir el
resultado, no puede integrar el dolo, pues en el caso del dolus directus II, el
resultado es totalmente indeseado –i.e. no es indiferente-.
Puede reprocharse precisamente esa indiferencia por la que no se abstuvo de su
proyecto, pero entonces, el concepto de indiferencia no puede ser psicológico-
descriptivo, sino normativo.
La voz aprobar también se usa en un concepto de lenguaje natural, pero ello, en
lo cotidiano, caracteriza un juicio moral de hecho. Si para el dolo se lo entendiera
así, este se reservaría para el autor por convicción.
El BGH en la sentencia del “cinturón de cuero” sostuvo que el dolus eventualis
tendría que ser compatible con un rechazo interno del resultado. Por ello, “asumir
aprobando” no se tiene que entender en el sentido del lenguaje cotidiano, sino
jurídico: “asumir aprobando existiría siempre que el autor quisiera el resultado
para el caso de que no pueda alcanzar su meta de otra forma”. Jakobs y
Schmidhäuser, entre otros, entendieron que esta sentencia había terminado con la
teoría psicológica de la voluntad. Sin embargo, la fórmula de asumir aprobando
en el sentido jurídico sigue sin indicarse qué implica, qué es lo que debe probar
realmente.
Solamente se sabe que implica que el autor no ha deseado el resultado.
Más recientemente el BGH ha señalado que una alta probabilidad de que se
produzca el resultado por sí sola no fundamenta aun el reproche del asumir
aprobando en el sentido jurídico.
En síntesis, no se sabe en qué sentido utiliza el BGH el “asumir aprobando”, pues

no es ni psicológico, ni normativo. Schmidhäuser lo caracterizó como “desierto
conceptual vacuo”.
Como “asumir aprobando”, es compatible con un rechazo interno del resultado,

la imprudencia consciente no puede estar caracterizada por la circunstancia de que
el autor, al actuar, espere que no se produzca el resultado.
El BGH ha sostenido que: a) en los casos de imprudencia, el autor confía seria y
no sólo vagamente en que no se produzca el resultado, b) pero en los casos de
dolo lo espera en forma vaga. Por lo tanto, de la “teoría de la voluntad” que
dividía entre “querido” y “no querido”, no quedó nada.
§8.- El “asumir aprobando”

• Frank, adscripto a la “teoría de la voluntad” sostenía:
1. En su “2ª fórmula”: Sea así o de otro modo, ocurra esto o aquello, en todo
caso yo actúo.
2. En su “1ª fórmula”: El estado psíquico de específica configuración, que
frecuentemente se llama consentimiento, aprobación, estar de acuerdo; se
definiría según la fórmula: Si se llega a la conclusión de que el autor
habría actuado aun si hubiera tenido un conocimiento cierto, entonces
está dada la situación antes caracterizada, es decir, que se debe afirmar el
dolo; si se llega a la conclusión de que él habría omitido la acción si
hubiera tenido un conocimiento cierto, se debe negar el dolo.
El problema con esta tesis es que no se habla de una relación real del autor,
sino de una ficción. En teoría, la fórmula de Frank, sólo tiene sentido para un
determinista estricto.
• Lacmann ha formulado el caso del tiro al blanco (el autor, que está en un
parque de diversiones, le apuesta a un visitante que acertará con un disparo a
una bola de vidrio que tiene una muchacha en su mano; para el caso de
lesionarla, planea dejar caer el arma y desaparecer entre la muchedumbre). En

el caso, claramente, la producción del resultado es incompatible con el fin del
autor: él no actuaría si estuviera seguro de que se producirá el resultado fatal,
pues en ese caso, para él, la acción no tendría sentido. Sin embargo, se sigue
sosteniendo en ese caso el “dolo eventual”.
Pero con este caso se demuestra que la fórmula de Frank es falsa. Fracasa el
intento de definir el dolo con el contenido del estado psíquico específico. Pero
el caso de Lacmann, incluso refuta todo intento de concebir el dolo como
alguna aprobación interna del resultado, aun de modo condicionado o
eventual. Se refuta todo intento de construir a partir de la voluntad –en el
sentido del lenguaje cotidiano- un concepto de tal que abarque intención y
dolus eventualis.
En síntesis: si la producción del resultado es incompatible con los fines del
autor, no sólo faltara una voluntad del autor de que aquel se produzca, sino
que, antes bien, el querrá, en el sentido natural de la palabra, que no se
produzca. En tales casos hay que rechazar el dolo o bien renunciar a un
elemento volitivo en el dolo.
• Armin Kaufmann, también procurando definir el elemento volitivo del dolo,
procuró construirlo a través de su concepto complementario “no querer”. Se
excluye el dolo en caso de activar una voluntad de evitación.
La voluntad de realización no puede estar dirigida: a) por un lado a hacer que
se produzca un resultado reconocido como posible, b) pero por otro también a
evitar precisamente ese resultado por la manera en que actúa.
La crítica se extrae nuevamente del teorema de Lacmann. Pues si en la
actuación hay una “intención de evitación” debe excluir la voluntad de
realización en un sentido más amplio.
Pero además, la evitación tiene que tener efectividad, pues si el autor apenas
puede augurarse la atenuación del peligro, queda claro que no toda actuación
de una intención de evitar merece eximir del reproche del dolo
• Puppe entiende que la “teoría de la voluntad” no ha justificado su tesis inicial

de que el dolo es querer. Ello conforme con todas las críticas ya vistas.
Se basa en el significado del lenguaje cotidiano de la palabra “dolo”, pero ella
misma defiende un concepto de dolo más amplio.
Todas las expresiones con las cuales debería describirse el concepto más
amplio de “querer” (v.g. aceptar en la voluntad, consentir, asumir aprobando);
son usadas de modo ambiguo: es decir tanto descriptivo- psicológicamente
como normativamente.
Entonces, para distinguir entre el dolo y la imprudencia sólo queda la
distinción entre:
(a) Confiar sólo vagamente.
(b) Confiar de modo serio.
La distinción es demasiado pobre como para distinguir el dolo de la
imprudencia. Ambas modalidades sólo indican un “estado espiritual” del autor.
Un elemento volitivo así referido carece de importancia para la imputación del
resultado (Kindhäuser).
Lo cierto es que por esta vena hay una absoluta manipulabilidad y falta de
cálculo para distinguir entre dolo e imprudencia; terminan actuando puntos de
vista político- criminales discrecionales.
§9.- La teoría dominante en el distingo entre dolo e imprudencia

Para distinguir entre dolo e imprudencia consciente, actualmente se exige que el
autor haya tomado en serio la posibilidad de que se realice el tipo o que lo haya
dejado de lado.
Muchos de los cultores de esta tesis, sin embargo, se ven inmersos en la teoría de
la voluntad, pues rechazan distinguir dolo e imprudencia por el contenido de la
representación, criticando a estas últimas que no ven que el dolo es voluntad
(Roxin, Hassemer, Rudolphi).
Además, coinciden con la teoría de la voluntad pues entiende que toda

representación de un peligro no permitido es apta por igual para fundar el dolo
eventual o la imprudencia inconsciente.
Puppe advierte que, en la doctrina actual, lo que decide entre el dolo y la
imprudencia es únicamente la disposición interna del autor respecto de la
representación del peligro.
Dicha actitud es descripta diversamente por cada autor, pero en definitiva,
reconduce a distinguir entre dolo e imprudencia teniendo en cuenta el “tomar en
serio el peligro o dejarlo de lado”. Otros como Jakobs exigen “un juicio válido
para el autor de que la realización del tipo es posible o no improbable”.
Las diversas formulaciones que se suman como elemento adicional a la
representación del dolo (Puppe se refiere a los intentos en el plano volitivo),
significan más o menos lo mismo.
Engisch ya había señalado, criticando a Liszt, que el juicio asertórico de este
podía ser entendido tanto desde una teoría cognitiva del dolus eventuales como
desde una volitiva.
El hecho de que el autor “no tome en serio el peligro”, “no se lo apropie”, “no lo
juzgue válido”, etc.; tanto puede implicar que se rechace la posibilidad del
resultado emocionalmente como intelectualmente.
La doctrina dominante explica la diferencia entre “dolo” e “imprudencia”, no
desde el primero, sino desde la segunda. No procura definir qué es dolus
eventualies, sino qué es temeridad (Roxin, Schmidhäuser, Stratenwerth).
Se trabaja para ello sobre la autopuesta en peligro: se lo

explica psicológicamente, entendiendo que el autor reconoce
el peligro en primer lugar, para luego apartarlo de su
consciencia en el momento decisivo de la acción.
Crítica:
1. Apartar de la consciencia un peligro de sí mismo que

uno reconoce, implica barreras psíquicas más altas que
las que se precisa apartar de la consciencia de peligros
para terceros. Ello será más claro cuanto menos interés
tenga el autor en la integridad ajena (Wolff).
2. Se sostiene que será más fácil apartar la puesta en
peligro prohibida si se la toma en serio. Pero lo cierto es
que el ilícito subjetivo del hecho no disminuye en razón
de que el autor se haya valido de estrategias psíquicas
para que le sea más fácil decidirse a favor del ilícito. Al
autor que aparta de su consciencia la puesta en peligro,
no le cabe menos reproche que a aquel que lo toma en
serio y hace caso omiso de él. Y ello menos aun puede
justificar el salto valorativo del dolo a la imprudencia.
El BGH ha receptado la doctrina dominante, pero sigue sin resultar claro cuál es
la diferencia psicológicamente descriptible entre:
1. El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado.
2. El que toma en serio ese conocimiento pero confía sólo vagamente que el
resultado no se producirá.
La doctrina dominante tendría que explicar qué relación tiene que haber entre esa
actitud y la conducta del autor, como para que la disposición interna se convierta
en un componente del ilícito. Sin embargo, la doctrina no lo explica.
En rigor, es un puro componente interno del autor que no se manifiesta en el
hecho misma. Una prueba forense es imposible de adquirir directamente. Por ello
modernamente no se procura tanto conceptualizar el dolo, sino en el método de su
prueba (Freund, Hruschka, Ragués I Vallés): importa no lo conceptual, sino lo
procesal
El BGH por esta vena al preguntarse por el dolo en el caso concreto, mantiene un
catálogo abierto de indicadores del dolo, en vez de una explicación detallada de
lo que entiende bajo “aprobar el resultado en sentido jurídico”. La consecuencia
es la inseguridad e inconsistencia que domina a la jurisprudencia.
Con razón Hassemer señaló que el giro de la cuestión de la definición del
concepto del dolo, hacia la cuestión del método correcto de la prueba del dolo, no
es apropiado para “dejar atrás la alternativa paralizante entre orientación
cognitiva y volitiva de la doctrina del dolo”. El BGH ha llegado a sostener que es
dogmáticamente indiferente la cuestión de si uno trata las reglas de atribución
como definición de un elemento o como proposición sobre la prueba.
En casos inequívocos, puede no haber diferencia, pero en los límites habrá que
decidir: a) qué criterios son renunciables como parte de un catálogo abierto de
indicios, b) cuáles son irrenunciables como elementos conceptuales o sustituibles
sólo bajo determinadas condiciones.
§10.- Punto de crisis

• Se equipara dolo con voluntad.
• Esto implica debilidades que se ven en la doctrina, pero también en
la jurisprudencia.
• La diferencia entre dolo e imprudencia se hace depender de una
disposición interna concomitante al hecho.
• Depende entonces de algo interno, cuyo sentido no es claro y que es
inaccesible a una prueba forense o demostración empírica.
§11.- El dolo como indiferencia

Engisch señaló que lo que distingue al “dolo” de la “imprudencia”, es que en el
primero, la lesión al bien jurídico, al autor, le resulta deseable o cuanto menos
indiferente.
Hay dos formas de entender a la “indiferencia”:
1. Sentido descriptivo: la indiferencia implica que a la persona le da

exactamente lo mismo que el hecho sea verdadero o falso. Esto no
presupone que el hecho respectivo sea valorado positiva o negativamente
en algún sentido.
2. Sentido normativo: la indiferencia es captada como un hecho a valorar
negativa o positivamente; de allí se sigue una exigencia ética o jurídica que
se hace al sujeto respectivo. La declaración de indiferencia importa que la
persona ha infringido de modo especialmente grave la norma que se deriva
para la persona a partir del hecho y de su valoración.
Engisch exige una constatación positiva de la indiferencia para el ámbito de la
“probabilidad” media admitida por el autor de que se realice el tipo.
Probabilidad admitida Probabilidad admitida

Es independiente de la
baja alta
constatación de una
I MPRUDENCIA DOLO
indiferencia
Entonces, la teoría de la probabilidad, rechaza usar un concepto de dolo tomado

de la naturaleza o el lenguaje cotidiano (saber + querer). El dolo es la forma de
culpabilidad más grave (en este sentido: Müller, Grossmann y Sauer).
La teoría de la probabilidad extrae del dolus directus II que, si las consecuencias
no perseguidas a propósito importa que son queridas en un sentido amplio,
entonces el dolo no puede ser un querer.
Se distingue dolo de culpa, como formas de culpabilidad más grave y menos
grave respectivamente, desde la teoría de la probabilidad según el grado de
puesta en peligro del bien jurídico, según la representación del autor.
La relación entre la “representación” y la “conducta” fundamenta la culpabilidad,
por cuanto el autor no ha dejado que esa representación lo disuada del
proyecto de acción (Müller).
La relación es igual en el dolo y en la imprudencia (incluso en la culpa

inconsciente, pues aquí también el autor hace caso omiso del respeto al bien
jurídico, partiendo de los hechos que él ya conoce).
Esto implica que, según la Teoría de la Probabilidad, entre dolo e
imprudencia, no hay una diferencia de principio, sino de grado.
Cuanto mayor sea el peligro que el autor crea a sabiendas o según sus
representaciones, mayor será el ilícito subjetivo
La fundamentación del reproche está dividida en la doctrina que sigue la Teoría
de la Probabilidad:
1. Grossmann/ Lacmann/ Kohler: la razón del reproche de culpabilidad más
grave estriba en la mayor probabilidad de resultado. Según la
representación, el peligro de resultado creado es mayor. Al autor doloso se
le reprocha que el motivo de evitación fue tan débil que, a pesar de la
representación de la alta probabilidad de que advenga el resultado, no
pudo imponerse sobre los deseos perseguidos en el proyecto de acción.
En el ejemplo del tirador de Tyren: la intención fundamenta en cualquier
caso el dolo, aun cuando el autor le ha asignado una chance muy baja a la
realización del resultado.
2. Müller/ Sauer: Se observa el peligro mismo para el bien jurídico creado a
sabiendas. Lo que se valora no es la voluntad, sino la acción peligrosa.
En el caso del tirador de Tyren: sólo cabe un reproche por imprudencia, a
pesar de querer la producción del resultado.
Crisis: el problema de esta teoría es que los límites entre “dolo” e “imprudencia”
son fluidos, no existen diferencias cualitativas.
No hay elementos para distinguir dónde comienza el dolo y acaba la imprudencia
consciente y cómo ha de obtener el autor la representación de tal porcentaje de
probabilidad.
§12.- La tesis de Ingeborg Puppe: la distinción entre dolo e imprudencia según

la cualidad del peligro conscientemente causado
• Rechaza a Feuerbach que limita al dolo a la intención. Por ende, rechaza la
teoría de la voluntad.
• Desde la tesis de la “creación consciente de un peligro”, es la única forma de
distinguir cualitativamente entre peligro de dolo y peligro de imprudencia.
• No se puede entender el peligro –sólo- como una medida cuantitativa, que
idealmente se exprese en porcentajes de probabilidad (probabilidad alta, 100 %
y baja 0 %). Herzberg y Kindhäuser desarrollaron esta tesis. Consideraban
que el análisis de este peligro, era una cuestión del “tipo objetivo”.
• Lo cierto es que, si se debe tomar en serio el peligro, no es una cuestión que
analiza el autor, sino el Derecho.
• Herzberg analizaba el peligro a través del baremo de la inmediatez, de donde
usaba la definición de la tentativa. Pero la distinción era demasiado formal,
pues la inmediatez se terminaba refiriendo a la tentativa y no al resultado.
• Jakobs también aboga por una apreciación del peligro por el autor. Pero en
los “casos límite” señala la necesidad de un juicio jurídico y no individual.
Ello le permite excluir del ámbito del dolo los peligros que si bien son no
permitidos son tan ubicuos que el individuo no los vivencia como capaces de
causar daño y tampoco puede hacerlo si quiere moverse en la vida en los que
tales peligros son ubicuos. Ejemplos de peligros no permitidos pero ubicuos
son: tránsito vial, la alcoholización mesurada, traspasos insignificantes del
límite de velocidad, etc.
En esos casos, no importa si el autor ha confiado en que no se produzca el
resultado, sino si jurídicamente tal confianza puede considerarse en su
favor, de modo de reprocharle imprudencia y no dolo. La cuestión de si él
tuvo o no esa confianza, es un elemento del ánimo, pero irrelevante para el
ilícito subjetivo.
• Liminarmente la confianza no permitida, se la considera porque se entiende

que el agente actúa según su recta razón (Böhmer). El confiar, aunque no está
permitido, si se funda en los hechos –y es razonable-: es “comprensible”.
Roxin ha criticado tal tesis señalando que el autor conscientemente imprudente
actúa de modo irrazonable al confiar en que no se producirá el resultado. En
ello subyace la teoría tradicional del dolo, que se distingue de la imprudencia
en razón de que el autor quiere o aprueba el resultado. La base de este juicio es
la representación real del autor sobre la naturaleza y medida del peligro: puede
haber dolo en los casos –inclusive- de tentativa por burda insensatez. El
parámetro de la compatibilidad con la razón está dado solamente por la
decisión del autor de producir un peligro, reconocido por él o supuesto, de
determinada clase o medida, sin querer su realización en un resultado ni
conformarse con ella.
• Para Puppe en el autor no se presume ni un querer ni un aprobar; tampoco se
decide según un caso ficticio.
Lo que se pregunta es una regla práctica general del actuar con arreglo a
fines. Hay peligro de dolo cuando, considerado en sí mismo, constituye un
método idóneo para producir el resultado.
La idea se hallaba ya en la teoría del dolus indirectus. No es asunto del autor
evaluar si una representación que efectivamente él tiene sobre el peligro es
suficiente como peligro de dolo. Esta es una cuestión jurídica.
• El agente, sin embargo, tiene que ser consciente de que en sí existe un peligro
de que se realice el tipo. Si le falta esa consciencia se le puede reprochar la
ceguera de hecho, pero el dolo de realizar el tipo persiste.
Jakobs, a través de la teoría del dolus indirectus pretende sustituir el
“conocimiento” por el “tener que conocer”: en los casos en que falta el
conocimiento, sólo se puede explicar como indiferencia del autor frente al
bien jurídico ajeno.
Se sustituye normativamente el “conocimiento de los hechos” por un “deber de

conocer”.
Si el autor no es consciente de la posibilidad de causar el resultado, al menos
marginalmente, entonces no conoce una circunstancia que integra el tipo.
Como se dijo, no es posible establecer la cantidad de peligro de dolo: no se
pueden ofrecer cuotas de probabilidad. El único método es el de la
experiencia para alcanzar metas posibles: un tiro apuntado a la cabeza es
idóneo para matar al igual que golpear fuertemente la cabeza de alguien contra
el piso, no así el apuntar a las piernas, mostrar un documento o simplemente
no decir la verdad es idóneo para engañar.
§13.- Para concluir con el rechazo a la tesis de la voluntariedad.

• La creación voluntaria se analiza en el sentido de la acción final.
• Welzel insistía en equiparar la “finalidad” con el “dolo”. Lo que llevó a
construir el delito sobre el concepto final de acción.
• Pero el dolo del delito no es idéntico a una voluntad del autor en sentido
psicológico- descriptivo.
• La creación del peligro de dolo depende de una voluntad real. Si el autor no se
ha representado un peligro de resultado que funde el dolo, la mera voluntad de
causarlo –sentido natural- no puede sustituir a aquel.
• Una objeción a la tesis del dolo construido por el conocimiento, es la de que
éste puede hacer responsable por imprudencia, al autor que actúa
intencionalmente, si según su representación, sólo existe una chance muy
pequeña de que se realice el tipo (Maurach/ Stratenwerth/ Roxin/
Rudolphi).
En el caso del tirador de Tyren es inconsecuente:
1. Es extraña si se equipara el dolo con la voluntad
2. Es injusta si en el dolo se ve una expresión de la actitud interna del
autor sobre el ilícito concreto.
• Lo que se debe valorar jurídicamente no es la voluntad, sino la acción

objetivamente peligrosa (que se debe a la libre decisión de la voluntad).
• Si se entiende al dolo como el lado subjetivo del ilícito: no puede ser otra cosa
que el reflejo del ilícito objetivo en la representación del autor (en Tyren, el
autor puede desear la muerte, no puede quererlo ni intentar producirlo, en las
circunstancias dadas, en el sentido de la imputación normativa).
• Quien actúa intencionalmente, aplica un método idóneo para alcanzar su
intención (Mir Puig). Más allá de esto, la intención no tiene ninguna otra
importancia que el deseo, lo que es irrelevante para el ilícito del hecho. Esto
puede ser relevante para medir la pena (arts. 40 y 41 C.P.): caracteriza el
ánimo y afecta los móviles.
• No funda el dolo, pues aun así puede estar utilizando un método inapropiado
para alcanzar el fin (i.e. puede estar dejándolo librado al azar).
§14.- La teoría de “peligro de dolo”. La desviación esencial del curso causal.

Como se dijo, Puppe se inclina por la teoría de “peligro de dolo”. Esta es más
restrictiva que la teoría mayoritaria.
Tiene sentido indagarse aquí si el autor ha asumido la consecuencia de su acción o
ha tomado en serio su posibilidad.
Las lesiones al Derecho no tan directas como el homicidio o las lesiones, no
exigen una toma de posición extrema. Se usa la indiferencia, no el “asumir
aprobando” o el “tomar en serio el peligro”.
La jurisprudencia suele reducirse a analizar el mero conocimiento, aun ante una
posibilidad –pequeña- de que se realice el tipo. El BGH ha señalado como
suficiente que la producción del resultado típico es posible y no algo remoto.
La teoría dominante, al seguir esta vía, en los casos de desviación esencial
del curso causal no diferencia correctamente entre:
a. La tentativa de producir un resultado: pues se le imputa al dolo la

imprudencia de otros resultados en tanto el autor no ve como posibilidad
del todo remota que se produzcan.
b. La producción imprudente del resultado.
En el desvío esencial, si los factores de peligro arrojan un peligro no permitido
el autor responde por imprudencia. Si el autor se representa factores que van
más allá, arrojando un peligro de dolo, pero no se realizan en el curso causal
real, se responde, más allá de ello, por tentativa dolosa.
La unidad de acción explica de este modo porque la “imprudencia” y la
“tentativa dolosa” pueden producir el mismo resultado típico.
Crítica: la preparación de un delito ya representa, considerada en sí misma,
la creación de un peligro no permitido.
Ejemplo: se duerme a la víctima para matarla después; pero la víctima muere
por el narcótico. Al adormecer, ya había concebido el plan de matar; y aun, el
adormecimiento, de forma mediata llevaba a ese fin.
La única forma de explicarlo es considerar que la creación del peligro no es
suficiente como actuación de una decisión al hecho.
Si en cambio, se equipara el peligro de dolo con el de imprudencia, no habrá
razón para rechazar una desviación inesencial del curso causal. Será
irrelevante que la producción anticipada del resultado no se ajustara a los
deseos del autor.
Si se quiere diferenciar entre preparación y tentativa: ya presupone diferenciar
entre peligro de dolo y peligro de imprudencia según su cualidad y medida.
§15.- Por la vena de la doctrina dominante: la jurisprudencia del BGH en la

materia.
• Roxin distingue entre dolo e imprudencia de forma normativa, pero
recurriendo a todas las circunstancias relevantes para la culpabilidad.
Para él integran, además de los factores de la situación y constitución psíquicas

del autor durante la comisión del hecho, sino también su conducta anterior y
posterior al hecho: i.e. su actitud general frente al bien jurídico y hacia la
víctima del hecho y no en última instancia su carácter en general.
El dolo es:
1. Primeramente un elemento del ilícito.
2. Después, en la medida en que la culpabilidad se refiera al ilícito,
también un elemento de esta, pero sólo entre muchos otros.
• Puppe advierte que hay que precaverse sobre la tendencia a buscar resolver los
límites entre dolo e imprudencia, mediante un conglomerado de criterios
valorativos. Una suerte de visión de conjunto intercambiables sobre el hecho o
incluso el autor. Esta visión se aposenta en la deferencia al “principio de
culpabilidad”.
• El BGH viene aplicando esta práctica delimitatoria, lo que conduce a una
jurisprudencia inconsistente, incalculable, y también injusta.
• Definido el dolo como representación, terminan equiparándose: dolo de lesión
y dolo de puesta en peligro. Pero ello no es válido para la teoría del peligro de
dolo, pues el peligro concreto, comienza en un nivel más bajo en los segundos
que en los primeros.
Un peligro de dolo, en los delitos de puesta en peligro existe ya en cuanto se
puede decir que la lesión de un objeto de bien jurídico no está fuera de toda
probabilidad –pero la producción de una situación tal no es aun un método
para lesionar-. Ejemplo: el conductor que desconsideradamente se adelanta o
corta el paso de otro, causa un peligro de lesión concreto para la salud; pero no
aplica un método apto para lesionar la integridad corporal, en tanto el otro
tiene una chance real de impedir la colisión frenando o desviándose.
• Para la teoría de la representación, donde triunfa el elemento cognitivo del
dolo, basta que el autor considere posible la producción de un resultado típico
y no como algo remoto.
El dolo, allí, no se distingue de la imprudencia consciente por el elemento

cognitivo, pues si la posibilidad de que se produzca el resultado es
completamente remota, no existe un peligro no permitido.
Sólo el llamado elemento volitivo sustenta la distinción entre dolo e
imprudencia.
En el caso del BGH, si lo que está en juego no es un homicidio, les alcanza
con el mero conocimiento de la posibilidad de realizar el tipo y aplican el
“asumir aprobando”, o que “dejó librada al azar la producción del
resultado”.
El caso del SIDA es claro, se negó el dolo homicida por falta del “asumir
aprobando”, pero se admitió el de lesiones pues “quedó librado al azar que el
peligro de infección se realizara en el caso concreto en razón de que el autor
no podía basar su confianza en el buen final”.
1. Se ha fundado también el dolo de un conductor porque “no podía
confiar seriamente” en que los pasajeros quedarían ilesos en caso de que
se produjera un accidente.
2. Se ha negado el dolo por faltar el requisito de la aprobación, en el caso
de un padre que causó un trauma cerebral al sacudir mortalmente a su
hijo de menos de un mes de edad (la crítica de Puppe es que el sacudir
ya implica en el caso del bebé un menoscabo considerable del bienestar
corporal; habría sido mejor que se pusiera en duda la previsibilidad de la
consecuencia muerte para un lego en medicina).
3. Se ve que hay instrumentalización del requisito de la aprobación pues el
BGH insiste en que se use ese baremo a pesar del manifiesto carácter
letal de la agresión. Dos casos diversos: a) se entendió que había dolo en
el caso de un electricista que preparó dos tomas corrientes de forma tal
que la primera persona que lo usara recibiera una descarga mortal, b) se
entendió que no había dolo homicida en el caso del golpe de karate
contra la cabeza de un niño pequeño por un karateka formado, c) en
cambio se entendió que había dolo homicida en el caso de quien golpeó

con la palma a un niño de corta edad lo que llevó a que se estrellara
previsiblemente contra una pared (la peligrosidad para la vida imponía
el dolo homicida), d) se descartó el dolo eventual en un caso de
estrangulamiento continuo que fue más allá de la inconsciencia, pues no
se detectó en el autor desde lo psíquico un motivo perceptible para
matar, e) sin embargo se consideró el dolo homicida en el caso de un
ebrio que no tenía motivos para matar y que propinó una punzada con
un cuchillo en el cuello, f) y en el caso de quien le dio tres puntadas de
cuchillo en el pecho a otro, pero posteriormente usó expresiones como
“tu no debes morir” e hizo intentos de reanimación, se vio razones para
dudar del dolo homicida, g) sin embargo en un caso en que el autor dijo
“yo no quería esto” no excluyó el dolo., h) finalmente se ha resuelto de
modo diverso iguales casos en que un grupo a apaleado en el piso a una
persona indefensa y que no conocían previamente.
El BGH ha rechazado el dolo de homicidio –aun en la forma de dolus
eventuales- en el hecho de que el autor no tuviera interés en la muerte de la
víctima: no había motivo comprensible para matar (la crítica es que ello no
tiene una importancia decisiva). Implica descartar el dolo de homicidio en
quien da muerte por placer; en rigor importa que se asuma el resultado muerte
–aprobándolo-.
En el caso de los hechos emocionales: es claro que preguntarse si el autor
“confió seriamente y no sólo vagamente” en que no se produjera el resultado,
no tiene sentido; ya que el autor no actuó voluntariamente y frecuentemente no
estará en condiciones de reflexionar al respecto. También aquí el BGH ha sido
aleatorio, condenando a quien golpeó a otro dos veces con una maseta y
rechazando el dolo en quien golpeó veintitrés veces con un martillo en la
cabeza a otro.
Especialmente en los homicidios emocionales se tuvo en cuenta el alto

umbral inhibitorio que hay en el dolo de homicidio (implica que es extraño a
la vida corriente aceptar un dolo de homicidio en el caso de un hecho cometido
por el autor dentro de una relación afectiva de la que no quiere desligarse o no
pueda hacerlo). Vogel ha dicho que con ello no se puede aludir a la inhibición
instintiva ante el homicidio frente a los semejantes o a un tabú: en los casos
pertinentes se trata de uso masivo de violencia con manifiesto carácter de
homicidio, o incluso del uso de violencia con víctimas indefensas.
Lo cierto es que este umbral inhibitorio no está ante la acción del homicidio,
sino ante la versión del dolo del homicidio
Con el tópico del umbral inhibitorio se reintrodujo la distinción
tradicional entre matar con premeditación (asesinato) y matar en estado
emocional (homicidio). Pero esta distinción no tiene lugar en el concepto de
dolo, sino de culpabilidad.
De existir un criterio general para identifica el umbral inhibitorio, para el BGH
sería su actitud interior general y toda su personalidad.
Se trata de la consecuencia de la orientación a un Derecho Penal de ánimo y de
la noción de “aprobar” jurídica. El BGH por esta vena, no logra distinguir
entre: a) la aprobación del resultado muerte manifiestamente probable, de b) la
capacidad de culpabilidad del autor.
Así, en un caso de incendio a un asilo por causa de xenofobia, como el
incendiario en su umbral inhibitorio estaría por debajo del dolo de homicidio,
aun cuando haya habido una puesta en peligro grave, no tendrá dolo de
homicidio.
§16.- Coincidencia temporal entre el dolo y el hecho

• El dolo tiene que estar dado al tiempo del hecho. No existe el dolus
antecedens y el dolus subsequens.
• No es esto un accidente sino un “elemento conceptual” del dolo. Este es

creación voluntaria de un peligro de dolo.
• La voluntad se constituye recién en y con el hecho. Ello lo distingue de:
1. El mero deseo: dolus antecedens.
2. El aprobar: dolus subsequens.
• Tampoco el aprovecharse de un resultado delictivo para producir uno ulterior
fundamenta la responsabilidad jurídico penal por el primero. Es errónea
entonces la doctrina del BGH de coautoría sucesiva.
• De esta forma, un tipo doloso de dos actos no se fundamenta por el hecho de
que el primer acto que se ejecutó sin la intención de realizar el segundo, sea
aprovechado luego, en virtud de un nuevo plan para cometer el segundo.
• No se puede antes del hecho “tener un dolo”, que se lleva consigo como una
posesión. Esta es la base del concepto de omnimodo facturus: que en la
instigación se distingue del sujeto que sólo está inclinado a cometer el hecho.
El último podría ser instigado, el primero no; por más que alguien se sienta
muy resuelto, la cuestión de si realmente actuará o no se decide recién en la
situación crítica.
Esta idea es la base de la distinción entre actos preparatorios y tentativa.
La doctrina dominante no puede distinguir entre: a) el sujeto meramente
inclinado a cometer el hecho y b) el omnimodo facturus. Rechazando este
último pierde sentido el preguntarse cuán concreto tiene que ser el dolo antes
del hecho para que el autor ya no pueda ser instigado. Hasta el comienzo de la
tentativa puede ser instigado.
El contenido del dolo tiene que ser “tan concreto” como para que constituya un
peligro propio de dolo. Debe quedar claro que esto no necesariamente tiene
que ocurrir por medio de la individualización del objeto de la acción, con lo
cual se supera el problema del llamado cambio de dolo.
• Carece de importancia que el autor, después de crear el peligro, abandone su

deseo del resultado antes de que éste se produzca. Aquí aparece el problema
del desistimiento:
1. Si conjura el peligro por su propia acción: desiste.
2. Si el autor, después de crear un supuesto peligro de dolo, advierte
que, en realidad, no ha surgido ningún peligro de que se produzca el
resultado: no hay desistimiento (pero tampoco delito) a través de la
doctrina de la consideración total.
3. Si el autor, efectivamente intenta el resultado por medio de una
acción, que según la situación que él conoce es sólo un “acto
preparatorio”; o si en el estadio ejecutivo del delito, esto es, mientras
él está creando efectivamente el peligro de dolo, llega a la
convicción errónea de que no se dará un peligro de dolo: no hay
desistimiento, pero tampoco delito por falta de dolo, a través de la
doctrina de la unidad de acción (Wolter habla de “falta de dolo de
consumación”).
§17.- Formas especiales de dolo

A) La mayoría de las teorías, entonces, parten de ver al dolo como intención:
1. El dolus directus II aparece como un caso especial de aquel, pero no
significativo en la práctica.
2. El dolus eventualis es un caso límite de dolo, una “forma raquítica”, donde
ele elemento verdadero del dolo, la voluntad, se halla desarrollado
débilmente.
En rigor, el dolus eventualis es la forma genérica del dolo, contiene los
elementos que fundamentan el ilícito específico del dolo en comparación con la
imprudencia.
Como: a) la intención, y b) el actuar a sabiendas se hallan débilmente

desarrollados en este dolo, es claro, entonces, que ninguno de ellos fundamenta el
dolo si el autor según su representación no crea un peligro de dolo.
B) El autor produce un resultado típico, con intención, cuando éste es el fin de la

acción, es indiferente si la realización del tipo es para él su meta final o sólo un
medio para otras metas (esto desde la teoría de la acción).
Debe quedar en claro que el dolo es la aplicación de una estrategia para realizar el
tipo, un método que el autor puede aplicar razonablemente si tiene la intención de
realizar el tipo: es una clase de intención objetivada.
Desde el lenguaje natural se lo confunde con los deseos del autor de que el
resultado típico se produzca, o bien porque quiere emplearlo como medio para
otro fin: pero ello no tiene que ver con la realización del tipo sino con los motivos
del autor.
En resumen, en el sentido psicológico del lenguaje natural, la intención no puede
oficiar como elemento del ilícito sino de la culpabilidad. No atañen al ilícito sino
a la medida de la pena.
C) Son elementos del ilícito los elementos de intención en los delitos de

resultado cortado.
En ellos sólo hace falta que el resultado típico esté cumplido objetivamente en
una parte, mientras que otra parte sólo está descripta en el tipo subjetivo.
Se anticipa el momento de la consumación del delito. Desde el lenguaje natural se
ofrecen giros como: “para”, “con la intención de”. Esto se debe a que se sigue
manejando a la intención como prototipo del dolo, pero para estos elementos del
ilícito, también, basta el simple dolo.
Debe traerse aquí, dentro de este tipo de delitos, los tipos recortados de dos
actos: en ellos, en el tipo objetivo se renuncia no sólo a una parte del resultado,
que después de la acción del autor debería producirse en cierto modo por sí
mismo, sino ya a una parte de la acción específica del tipo. El segundo acto, en
estos delitos, no sólo integra el ilícito de resultado del hecho, sino también el plan
de acción típico del autor.
En el caso de la tendencia interna trascendente se insiste en ver una intención
en el sentido técnico (dolo directo I). Cuando al autor, ni le da pena, ni le cae mal
el resultado, se presume que lo ha deseado como fin colateral. En todo esto debe
quedar claro que, la intención dirigida a un fin, en pos del resultado, no tiene nada
que ver con sentimientos de lo que es penoso o agradable en vista de su
producción. Se suele aplicar a estos supuestos un concepto de intención en sentido
amplio, abarca: a) la intención en el sentido del lenguaje cotidiano, y b) aun el
dolus directus II. No acepta el dolus eventualis lo que se olvida es que como la
conexión entre fin a alcanzar y efecto colateral, no es forzosa, el dolus eventualis
es posible aquí.
D) El dolus directus en la corriente mayoritaria se explica diciendo que el

conocimiento seguro compensa el déficit de voluntad, o que es un indicio
necesario de la voluntad.
Certeza sobre las consecuencias de la acción el autor no tiene nunca ni en teoría ni
en la práctica. El ejemplo paradigmático es en el dolus directus II el caso
“Thomas”.
Lo correcto es caracterizar al dolus directus II diciendo que el autor actúa con
consciencia de que el resultado típico se producirá con certeza o con alta
probabilidad. Pero como en rigor, no hace falta estar seguro de alcanzar ese fin,
de donde es incorrecto sostener que el defecto de voluntad se compensa por un
alto grado de conocimiento.
Sólo se amplia el contenido de la intención a los hechos que el autor se representa
como ligados necesariamente a la intención. El dolus directus II tiene la función
de unión para la teoría de la voluntad: se hace plausible así que se incluya en la
voluntad contenidos que no son queridos sin abandonar los puntos teóricos de la
teoría.
Voces como “a sabiendas” o “de mala fe” se utilizan como giros que hacen
referencia a el dolus directus II. En rigor, hacen referencia a hechos que tienen
que existir ya de modo acabado al momento del hecho, no son causados por el
autor (Ejemplo: el autor tiene que saber que le suministra alcohol a un paciente
que está internado en un establecimiento de desintoxicación por disposición
judicial).
E) El dolus alternativus, se da cuando según la representación del autor, son

posibles dos resultados típicos, pero sólo en forma alternativa y no acumulativa.
El autor cumple ambos tipos subjetivos, pero comete un ilícito menor que aquel
que considera posible cumplir ambos tipos acumulativamente.
Por ello, se cree que se lo trata de forma injusta si se lo condena por ambos tipos,
se cree que aquí hay un problema de dolo (Maurach).
En rigor, es un problema de concurso de tipos: el concurso ideal se trata de la
posibilidad de tomar en cuenta que el ilícito de dos realizaciones del tipo es
parcialmente idéntico.
Que el peligro creado por el autor sólo contenga la realización alternativa de
ambos tipos –y no la acumulativa- puede ser suficientemente considerado en la
medición de la pena.
F) El dolo en el delito de omisión. La omisión no tiene ninguna particularidad

ontológica frente al delito de comisión.
Para el dolo de omisión tiene que regir –como para la comisión- que forme parte
del dolo tanto: a) el conocimiento del autor del peligro de que se produzca el
resultado, b) el conocimiento de su causalidad.
El autor tiene que ser consciente de que al objeto de bien jurídico que él debe
proteger, lo amenaza un peligro y de que tiene la posibilidad de conjurar ese
peligro, o de reducirlo considerablemente.
No se precisa que haya desarrollado un plan de salvamento en todas sus
particularidades. El garante, como regla, será consciente tanto del peligro como
también de las posibilidades que en principio tenga de intervenir de modo
salvador.
§18.- Conclusiones
• No existe una definición conceptual de dolo (menos del “eventual”), sólo
existen catálogos abiertos de indicadores.
• No existe claridad ni seguridad jurídicas para los tribunales, y menos para los
justiciables que ingresan en un terreno libre de todo tipo de valoración y
discrecionalidad judicial.
• Algunos conceptos como “asumir aprobando”, “umbral inhibitorio”, et sit
cétera son pasibles de tacha de su pobreza sustancial palmaria.
• El elemento volitivo del dolo no necesita de ninguna comprobación especial,
cuando esto se extiende a través del dolo eventual, uniendo parte por parte en
distintos tramos: dolo directo indirecto eventual.
En tanto que el conocimiento, en el caso del dolus directus II no tiene
importancia ni teórica ni práctica.
La teoría del peligro de dolo exige, en cambio, la aplicación de un método en
general apropiado para producir el resultado. No tiene sentido, por sí misma,
una distinción de intención (dolus directus// dolus eventualis). En los casos en
que la intención tiene importancia práctica es en los elementos del ánimo, no
del dolo.
Las tres formas de dolo no caracterizan un diverso grado de ilícito subjetivo o
de culpabilidad, ni siquiera tiene importancia para la medición de la pena: la
tripartición conceptual del dolo debería ser abandonada.
• Es interesante observar que la jurisprudencia no parece explicitar el tipo de

dolo que maneja, diseñando a conveniencia sus límites, vaya como ejemplo de
lo dicho el siguiente extracto de lo resuelto por la SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSOS

DE CASACIÓN INTERPUESTOS, POR UN LADO, POR LA DEFENSA DE R. R. C. Y L. R.
-CAUSA Nº 34.602- Y, POR OTRO LADO, POR EL MINISTERIO PÚBLICO
FISCAL –CAUSA N° 34.604-, RTA. 19 DE MARZO 2009:
“…que no estaría acreditado el dolo requerido por la figura en cuestión, puesto
que soslaya que al resultar éste de una realidad psicológica incomprobable (salvo
excepcionalmente, como en el caso de una confesión) de manera directa a través
de los sentidos, el dolo debe acreditarse a partir de una serie de datos de
naturaleza “indiciaria” que resultan reveladores del conocimiento y de la voluntad
del agente.”
A) DIGRESIÓN PARTICULARIZADA DR. GUILLERMO MERCURI: entiende que

la construcción efectuada por Ingeborg Puppe, no reporta una distinción
clara para diferenciar, en concreto, supuestos de dolo e imprudencia. La
tesis finalista continúa presentándose como una solución sencilla y
adecuada.
B) DIGRESIÓN PARTICULARIZADA DR. JOSÉ IGNACIO PAZOS CROCITTO:
entiende que la construcción de la autora postula una serie de soluciones
adecuadas para intelegir la distinción entre dolo e imprudencia, subrayando
la absoluta necesidad de que los tribunales expliciten qué teoría del dolo
utilizan cuando deciden en el caso dado con el fin de sortear los
eclecticismos metodológicos en el área, como asimismo analizar la
coherencia de la argumentación.
DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa
I
El derecho al silencio y el derecho a ser oído. Sus alcances. Tensiones. La
paridad de armas
Pablo Alejandro Fernández Quintás*
Sumario
§2. Caracterización del derecho al silencio. El trilema cruel.-
§3.- El derecho a la privacidad y el derecho al silencio.-
§4. Reformulación del trilema cruel. El imputado y ciertos testigos.-
§5.- El derecho al silencio. La protección contra la coerción estatal.-
§6.- La presunción de inocencia.-
§7.- El derecho al silencio completo. Las inferencias adversas.-
§8.- El derecho a ser oído. La paridad de armas. La declaración del imputado. El papel del abogado
defensor. La operación del sentido común. Tensiones.-
§9.- Consideraciones finales.-
§1.- Introducción. Quedaron ya en nuestra memoria histórica compartida, los

tiempos en los cuales el acusado de un delito, se enfrentaba al verdugo para
cumplir con la finalidad simultánea de expiar su culpa y, principalmente, serle
arrancada su confesión. Visto de este modo, y por supuesto desde nuestro actual
Derecho Penal Liberal Occidental, el derecho al silencio encuentra su explicación
casi obvia, en la protección contra la autoincriminación. Sin embargo, una vez
establecida la prohibición de los tormentos a tal fin, desde el Iluminismo,
materializado en la Revolución Francesa en 1789, con carácter universal y, en lo
particular, Asamblea del año 1813 mediante, en nuestras tierras, otras formas de
coacción sobre el acusado fueron verificadas: detenciones prolongadas del
sospechoso, unidas a interrogatorios sin asistencia letrada; ausencia de imputación
de cargos previo al interrogatorio; detenciones sin prueba previa, a resultas de la
confesión del propio detenido para así entonces iniciar la instrucción e, incluso
también, la exigencia de juramento al acusado y su obligación de declarar en
ciertas situaciones reguladas por leyes especiales, bajo apercibimiento de ser
sancionado pecuniariamente o con prisión. Esto último, sin bien nos podría
parecer anacrónico, al mencionarlo como verificable en la realidad, lo cierto es
que estuvo vigente y, aún lo es, aunque con ciertas modificaciones en el Reino
*
Instructor Judicial en el Ministerio Público Dptal. San Martín, pcia de Buenos Aires.
Unido, como ya veremos. Retomando el objetivo principal del presente, analizar

la supuesta tensión entre el derecho al silencio y el derecho a ser oído, tal como se
propone, requiere una reformulación de este derecho al silencio, un derecho al
silencio que no sólo implique el privilegio a no ser obligado a verter
manifestaciones autoincriminatorias durante el proceso penal, sino también, a que
no se puedan realizar inferencias adversas al silencio mantenido por el acusado.
Cabe aclarar, que ello se encuentra previsto por nuestra legislación, conforme la
prohibición de realizar presunciones con respecto al silencio del imputado,
prohibición establecida en nuestros códigos procesales. La opción de mantenerse
callado, este silencio, sostenido en la primera oportunidad personal que tendría el
imputado de hablar, teniendo en cuenta la importancia de la oportunidad
establecida, ya no, como pesquisa, sino como medio de defensa, que importa la
declaración del imputado, es contrario al sentido común. Ello, es así dado que el
sentido común, nos prescribe, que alguien inocente, acusado de un delito, en la
primera oportunidad, realizaría su descargo, exponiendo para ello sus razones de
hecho y derecho. De mantenerse el acto procesal de la declaración del imputado,
con sus asistencia obligatoria, ¿no se estaría dando lugar a la operación de sentido
común realizada, coaccionándolo a declarar prematuramente, ya sea tanto
confesar como mentir, infringiéndose de todos modos la protección contra la
autoincriminación? Desde el otro extremo, de suprimirse este acto procesal, dando
vigencia plena al derecho al silencio, ¿no se estaría infringiendo el derecho al ser
oído? Por otra parte, al contar con asistencia letrada, ¿ se violentaría este último
derecho mencionado, cuándo de todas formas el descargo puede ser presentado
por el abogado defensor? Mediante el presente trabajo, se pretende examinar la
tensión existente entre el derecho a callar y el derecho a ser oído, su resolución en
definitiva, de ser ello posible, quedará como tarea de los especialistas.
§2.- Caracterización del derecho al silencio. El trilema cruel. Como ya

adelantáramos previamente, podemos definir al derecho al silencio como el
derecho que tiene el imputado a permanecer callado, siendo esta la versión

simple del derecho, completándose con la prohibición de extraerse inferencias
incriminatorias al uso del derecho al silencio.
Este derecho al silencio, en su versión simple, implica que el acusado no está
obligado a realizar manifestaciones que lo podrían incriminar. Sin embargo, estas,
no tienen que ser necesariamente autoincriminatorias, y no por ello, de todos
modos, el imputado estar dispuesto a realizarlas sin sufrir menoscabo tanto a en su
dignidad como en su propia identidad e integridad personal. Por ello, es que
algunos autores, consideran que el derecho al silencio, si bien puede estar
fundamentado en la protección contra la autoincriminación, de su ausencia, no se
colige con carácter apodíctico que tendría lugar la confesión del delito imputado.
Entre las otras posibilidades, se encuentra la posibilidad de que el acusado
incrimine a alguien con quien se encuentra unido por una relación afectiva
especial (no necesariamente cuya develación se encuentre procesalmente
protegida en cuanto a prohibiciones de testificar) o; también algunas situaciones
no punibles, ni siquiera penalmente típicas, pero que el imputado prefiera guardar
en su intimidad, a pesar de que al callarlas, no aportaría evidencia que lo
desvincule del cargo en su contra. Ello, a llevado a situar los fundamentos del
derecho al silencio en una conjunción de principios además de la protección
contra la autoincriminación tales como los elaborados por Mike Redmayne, en
“Rethinking the Privilege Against self – incrimination”, quien también pasa
revista a la presunción de inocencia; el juego limpio o “the foxhunter reason”16 y,
el evitarle al acusado encontrarse ante la “opción cruel”, opción que lo pondría
frente al trilema de: 1. Mentir y arriesgarse a cometer perjurio; 2. Ser sancionado
por negarse a cooperar y 3. Proveer a la autoridad con información que lo
incrimine.
Este trilema, no se puede dar en nuestra legislación, por el simple hecho de que el
acusado no puede cometer perjurio, dado que no presta juramento, ni tampoco es
16
Redmayne, Mike. “Rethinking the Privilege Against self – incrimination” Oxford Journal of Legal Studies
Advance Acces. Oxford, March 14, 2006
sancionado por no cooperar, conf. arts. 18 de nuestra Constitución Nacional; arts.

296 y ss.; 366 y ss y 378 y ss. del Código de Procedimientos en lo Penal de la
Nación; arts. 308 y ss y 358 y ss del Código de Procedimientos en lo Penal de la
Pcia de Buenos Aires y, arts. 161 y ss y 219 del Código Procesal Penal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sin embargo, como ya adelantáramos, sí
puede darse en el actual derecho inglés, dado que ciertas legislaciones específicas,
ponen en cabeza del imputado la obligación de cooperar, bajo apercibimiento de
sanción pecuniaria o prisión, vg. Companies Act 1985; Offences Against The
State Act 1939; Road Traffic Act 1988, etc.
Asimismo, a partir del año 1899, con la sanción de la Criminal Evidence Act17, el
imputado, a quien hasta ese entonces, desde la participación del abogado en el
proceso, generalizada además desde el año 1839, se le negaba el derecho a hablar
durante el mismo( conforme The Evidencie Act 1843), se lo incorporó con la
opción de ser testigo bajo juramento, siempre y cuando pretendiera que sus dichos
cobraran la validez propia de un testimonio, vertido por un testigo “no
interesado”, sin perjuicio de poder realizar, además, manifestaciones no
juramentadas. Ello, trajo la posibilidad de perseguir penalmente a los imputados
por perjurio, aunque rara vez se efectivizara la sanción prevista por ello.
En el ámbito de aplicación local, además de la normativa dispuesta por los
códigos de procedimientos en lo criminal mencionados, el derecho al silencio,
sobre la base principalmente de la prohibición de ser obligado a autoincriminarse,
se encuentra garantizado por diversos instrumentos internacionales, cuya jerarquía
deberá ser valorada conforme las pautas del art. 75 inciso 22 de nuestro
ordenamiento constitucional, estos instrumentos internacionales son: El Pacto
17
La ley de evidencia criminal del año 1988(Criminal Evidence Act) en 1. Dispone: conforme surge de su texto,
que cualquier persona imputada de un delito, como también su cónyuge, puede ser testigo de la defensa en
cualquier etapa del proceso, haya sido la persona imputada individualmente o en forma conjunta con otros sujetos
siempre que: 1 a. ) Sólo sea convocada por su propia voluntad; 1 b.) El hecho de no haber dado evidencia en su
momento no sea motivo de comentario por la acusación; 1.c) Que el cónyuge del imputado sólo sea convocado
como testigo por voluntad de éste último; 1d) El cónyuge del imputado no está obligado a revelar el contenido de
las conversaciones con el imputado durante su matrimonio; 1 e.) Los testigos convocados en los términos
precedentes pueden ser interrogados por la acusación y por último en 1 f.) La persona convocada como testigo en
los términos precedentes no puede ser interrogada acerca de sus antecedentes criminales salvo que el delito
anteriormente cometido sea evidencia admisible o el testigo a su vez cuestione la validez de los testimonios de
cargo en función de sus antecedentes.
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, incisos 2) e inciso 3)

acápites b, d y en especial g.; La Convención Americana de Derechos Humanos,
en su art.8 inciso 2 párrafo primero y c y g en especial, además del inciso 3; La
Declaración Universal de Derechos Humanos en sus arts. 5, 10, 11 inciso 1. y 12;
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su arts. 25
y 26; el El Convenio Europeo de Derechos Humanos en su art. 6 y el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional en sus arts. 61 inciso 2 acápite a; 66 inciso
1, 2, 3, 67 inciso 1 acápite b, h e i.18
Recapitulando, habíamos dicho que el imputado, al verse ante la situación
procesal de su declaración como imputado, en su oportunidad procesal puede:
hablar o callar; si habla puede, o relatar los hechos, reproduciendo la verdad
histórica o, puede mentir. Por otra parte, si reproduce la verdad histórica,
entendiendo que ello es metafísicamente probable(en este aspecto ya estaríamos
adentrándonos en un terreno ajeno al objetivo del presente y propio de la Filosofía
de la historia), no necesariamente debe confesar su participación en el hecho
criminal que se le endilga, para sufrir menoscabo, sino que puede reproducir su
relato una circunstancia histórica coetánea, que no sólo es extraña a la
investigación, sino que no es penalmente típica, no obstante ello, su develación
pública le ocasionaría un perjuicio.
Podemos graficar estas posibilidades mediante el siguiente caso hipotético: El
señor A es imputado criminalmente del homicidio de B, con quien fuera visto por
C, retirarse de su oficina, una hora antes de haber tenido lugar el hecho
investigado. Sin embargo, el señor A, a los cinco minutos de haberse retirado de
su oficina con B, es llamado a su teléfono móvil por D, quien a su vez estaba con
E, estos últimos, dos amantes homosexuales, a los que A suele frecuentar, y con
quienes pasara en privado las dos horas siguientes. Sólo el señor A, D y E, saben
que el señor A no pudo cometer el homicidio de B, dado que los tres primeros
estaban juntos al momento del hecho. Sin embargo, A, no se encuentra muy
18
Ver infra nota 21.
dispuesto a ofrecer su evidencia, es casado y miembro de una organización social

de corte profundamente conservador. El señor A sabe que el derecho a la
intimidad, derecho a que se preserve su propia esfera de privacidad no
exteriorizada frente a terceros, es fundamental, no obstante ello, y además de ser
un ferviente partidario conservador de la mano dura policial y el orden público,
abriga ahora ciertas dudas, el señor A, comienza a tomar consciencia de que la
presunción de inocencia y el “juego limpio”, no son sólo un resguardo para el
culpable, sino también una garantía para el inocente.
§3.- El derecho a la privacidad y el derecho al silencio. Podemos pensar que el

derecho al silencio, tiene como fundamento el derecho a la inviolabilidad de la
personalidad. Para los que sostienen al derecho a la privacidad como fundamento,
el obligar al inculpado a confesar agregaría un plus a la reacción penal estatal, un
daño intangible sobre la integridad de la persona. Michael Menlowe, en
“Bentham, self- incrimination and the law of evidence”19, observa críticamente
esta teoría al afirmar que no se verifica empíricamente un daño más allá del
castigo. No obstante ello, considera que el argumento más fuerte contra el
derecho a la privacidad como fundamento del derecho al silencio, es el siguiente:
si sostenemos el derecho a la privacidad en los términos de no develar aquello
propio de la esfera íntima no exteriorizado, tampoco los contribuyentes estarían
obligados a dar información acerca de sus finanzas al organismo correspondiente
de hacienda (Inland Revenue Service en el Reino Unido) e incluso, tampoco se
podría obligar a los testigos a declarar, pues podrían, dado el caso negarse a ello,
basándose en su derecho a la privacidad.
Estamos dispuestos a considerar que ciertos testigos se nieguen a declarar, al
encontrarse unidos al imputado por ciertos lazos afectivos, e incluso a que su
testimonio no sea admisible como prueba de cargo, o incluso facultativo,
conforme nuestra legislación prevé(arts. 242 y 243 del C.P.P.N; art. 122 Cod.
19
Menlowe, Michael.“Bentham, self- incrimination and the law of evidence”. Westlaw, Law Quarterly Review,
1988, 104 (april) p. 10
Procesal Penal de la Ciudad de Bs As. y 234 y 235 del Cod. Procesal Penal de la
Pcia de Bs. As.), pero parece evidente que el fundamento no es el derecho a la
privacidad, al menos en estos casos, ni con respecto al imputado, ni con respecto a
estos testigos especiales o, testigos que indican una posición relacional en
particular con respecto al inculpado, vg. cónyuge, ascendiente y descendientes,
como núcleo mínimo.
Con respecto a testigos en general, no nos vemos dispuestos a aceptar a que se
amparen en el derecho a la privacidad, negándose a colaborar con el proceso
penal, una actividad encaminada hacia un objetivo, al menos teóricamente
signado por la utilidad común.
§4.- Reformulación del trilema cruel. El imputado y ciertos testigos. Ya

hablamos acerca del trilema cruel, conocido también en la doctrina anglosajona
como “the old woman’s argument”. Examinando al mismo, podemos decir que se
basa en que de no existir la protección contra la autoincriminación, materializada
en el derecho al silencio, se pondría al imputado, efectivamente culpable, en la
obligación de: 1. confesar su participación en el hecho incriminado; 2. callar y
conforme hemos visto, al menos en ciertos ámbitos regulados o con respecto a
ciertas particulares situaciones, en el Reino Unido, ser sancionado con multa o
prisión o, 3. mentir, y como también ya notáramos, correr el riesgo de cometer
perjurio, al menos legalmente previsto en el Reino Unido, aunque en raras
ocasiones fuera efectivamente perseguido. Por supuesto, que en nuestro
ordenamiento legal, esta cruel opción no se da ni el caso del imputado, ni con
respecto a ciertos testigos con los cuales se tienen en cuenta los lazos afectivos. El
fundamento de ello, se podría encontrar, tal como señala Mike Redmayne, en el
artículo supracitado20, no en el deseo de protección de un tercero, cercano
afectivamente, sino en el sentido de la propia integridad personal. Integridad
personal entendida como compuesta de un entramado de compromisos
20
Op. cit. p. 14
interpersonales tan fuertes, tal que el ignorarlos provocaría la propia

desintegración de la identidad personal del testigo. Este fundamento, parecería ser
más prometedor como base del derecho al silencio, aunque no es la respuesta
definitiva.
§5.- El derecho al silencio. La protección contra la coerción estatal. La no

existencia al derecho al silencio, puede dar lugar a la coerción ejercida por parte
del Estado sobre el imputado, tendiente a obtener su autoincrimanción. La
respuesta obvia, es la prohibición de aplicación de torturas y malos tratos
tendientes a arrancar una confesión, sin embargo, sería interesante explorar
formas actuales y un poco más sutiles de opresión estatal. La Corte Europea de
Derechos Humanos, por ejemplo en Funke vs. France21 dictaminó que imponer
una multa a un sujeto acusado de evasión impositiva, por no cooperar en brindar
información acerca de su cuenta bancaria es violatorio del artículo 6 de la
Convención Europea de Derechos Humanos, ut supra mencionado, enfatizando
que: “…todo aquel imputado de una ofensa criminal tiene derecho a permanecer
en silencio y no incriminarse a si mismo…”. En Saunders vs. United Kingdom,22
la Corte, también contribuyó a la definición de la coerción aplicada para obtener
una autoincriminación. Saunders, durante una investigación en el marco de
legislación específica de empresas (Companies Act 1985) fue requerido para que
produzca cierta documentación y responda a ciertas preguntas relativas a ella. Su
negativa a cooperar, conforme la legislación mencionada, podría ser punible por
desobediencia y, además, la documentación provista por Saunders, sería usada
contra él en un proceso criminal. La Corte Europea, resolvió que no es el hecho
de requerir información aquello que infringe el art. 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, sino el uso que se posteriormente se haga con ella, es decir,
que lo prohibido, es usarla criminalmente contra el imputado y, además refirió:
21
(1993)16.EHRR 297
22
(1997) 23. EHRR 313
“…El derecho a no autoincriminarse presupone que el

órgano inquisidor en caso de delito, debe probarlo sin apelar a métodos
opresivos que desafíen la voluntad del acusado. En este sentido, el derecho se
encuentra íntimamente relacionado con la presunción de inocencia…El derecho
de no autoincriminarse implica respectar la voluntad del imputado de quedarse
callado… Como se entiende ampliamente en los sistemas legales de los países
miembros de la Convención, este derecho no se extiende a aquella documentación
y material de existencia independiente de la voluntad del imputado, que puede
ser obtenido compulsivamente mediante la orden judicial pertinente, tales como
muestras de sangre; aliento; orina y tejidos corporales con la finalidad de ser
evaluados en exámenes de A.D.N….” 23
Por último, en Heaney and Mc. Guinness vs. Ireland,24 Heaney fue encontrado en
una granja cerca de la escena de un ataque realizado con una bomba. En el marco
de legislación específica sancionada para combatir el terrorismo, la policía fue
dotada con ciertos poderes inquisitivos, Heaney, fue interrogado con el objeto de
que aclare acerca de sus movimientos al tiempo del atentado, Heaney se negó y,
como consecuencia de ello, fue sancionado con seis meses de prisión por no
cooperar25. En este caso, el Tribunal Europeo también encontró la imposición de
la sanción, como constitutiva de coerción estatal sobre el imputado contraria al
debido proceso y por ello, violatoria del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
Estos precedentes de la Corte Europea, amplían el derecho al silencio, como
podemos apreciar. El derecho al silencio no se relacionaría sólo con las
manifestaciones verbales, sino que se extiende hacia la producción de documentos
y otro tipo de actividades corporales. Sin embargo, tal como refiriera la Corte, la
protección se circunscribe a prevenir aquella actividad estatal que pretenda
coercionar la voluntad del imputado, obligarlo a realizar una actividad que lo
23
Ver Saunders vs. United Kingdom, op.cit.
24
(2001) 33. EHRR 12.
25
La ofensa por no cooperar fue aplicada al estar prevista en “Offences Against the State Act 1939, s52”.
incrimine. La protección, no abarca a la actividad persecutoria, realizada acorde

las previsiones legales correspondientes, donde no se busque la cooperación del
imputado, doblegar su voluntad, sino que se aplique la fuerza directamente sobre
él, para obtener prueba de existencia independiente de su voluntad. El privilegio,
claramente prohíbe obtener una actividad autoincriminatoria de su parte contra su
voluntad, pero no, el obtener prueba, sin contar con su cooperación y por ende su
voluntad.
§6.- La presunción de inocencia. La presunción de inocencia, puede ser

entendida como el elevado estándar probatorio exigible para condenar al
inculpado de la comisión de un delito. Probar la comisión culpable del hecho más
allá de toda duda razonable. Un elevado estándar probatorio, inexorablemente, tal
como afirma Mike Redmayne, protege al inocente. Sin embargo, tal como
también reconoce el autor, habría otro sentido del principio de presunción de
inocencia. Esta otra acepción, prescribe que no debemos ser tratados como
sospechosos, siempre que no haya una buena razón para ello. Es el momento
oportuno de volver a ver a nuestro entrañable señor A, habíamos adelantado que
como nunca A, podía agradecer la vigencia del principio de presunción de
inocencia, o estado de inocencia para algunos. Este principio, como objetivo final
de rectitud de decisión del proceso penal, exige la certeza en la condena, (más allá
de toda duda razonable), pero además, como principio instrumental y, podríamos
afirmar, en función del primero, tenemos la segunda ya referida acepción de la
presunción de inocencia. Como consecuencia de ella, el señor A, sólo debe ser
tratado como sospechoso si hay una buena razón para ello. La buena razón, en
este caso, estaría dada por el testimonio de cargo de C, quien los viera partir
juntos, a A y a B, antes del aciago suceso que se cobrara la vida de éste último.
Parecería que el señor A, de todas formas, puede retrasar su decisión de develar su
intimidad hasta el final del derrotero judicial, hasta el plenario, supongamos que
sólo tenemos el testimonio comprometedor de C. No se encontraron rastros de
otra persona sobre el cadáver de B, tampoco se encontraron rastros de A. Nadie

vio el hecho. Durante la instrucción, en su oportunidad de declarar, el señor A,
prefiere callar, apuesta a que no será necesario manifestar dónde y con quienes
estaba realmente al momento de cometerse el homicidio. Si bien la presunción de
inocencia no bastó en el sentido instrumental, en cuanto a exigir no ser tratado
como sospechoso, sí podría serlo en el sentido final y más relevante, el del alto
estándar probatorio exigible.
§7.- El derecho al silencio completo. Las inferencias adversas. Habíamos

hablado del derecho al silencio, en tanto prohibición de ser obligado a declarar, en
función de la prohibición de autoincriminación, en lo primordial, también dijimos
que para que el derecho al silencio sea completo, la prohibición se tiene que
extender sobre la extracción de inferencias adversas al hacer uso del mismo, tal
como prevé nuestra legislación adjetiva supracitada. En el otro extremo, tenemos
a la legislación británica, la cual sí contempla la posibilidad de realizar inferencias
adversas al silencio del imputado, en ciertas circunstancias y siempre que sea
apropiado, tal como surge de la Criminal Justice and Public Order Act del año
199426.
¿No existe sin embargo una cierta coacción a declarar en nuestra legislación? En
nuestro sistema procesal, especialmente en lo que se refiere al ritual nacional y al
provincial, podría verificarse una coacción impuesta por el plexo normativo, el
cual prevé expresamente la oportunidad procesal de comparecencia del imputado,
para “ejercer su descargo”. No se puede negar la existencia de la operación del
sentido común, muy comentada por los autores británicos supracitados y, prevista
además por la última legislación también referida del Reino Unido, que dice así:
26
De la ley de Justicia y Orden Público del año 1994 (Criminal Justice and Public Order Act) surge del art. 34
que: en su inciso 1 a) Si en un procedimiento criminal contra una persona, evidencia es aportada de que ese sujeto
imputado de un delito, previo a la imputación, al ser interrogado con la finalidad de averiguarse acerca de quien
pudo haber sido el perpetrador del hecho o acerca de sus circunstancias, no menciona en su momento cualquier
evidencia fáctica relativa a su defensa o; en su inciso 1 b) al ser formalmente imputado no menciona la evidencia
fáctica que lo desincrimine, teniendo en cuenta tanto en 1 a) como en 1 b) que el hecho que no mencionara el
imputado conforme las circunstancias razonablemente se habría esperado que las mencione, se pueden realizar
inferencias adversas relativas al silencio del imputado cuando sean apropiadas.
“quien es inocente, aprovechará la primera oportunidad que tenga para dar

evidencia de ello”. En el caso de nuestro conocido señor A, tal cómo refieren los
autores citados, de todas formas, incluso contemplándose la inferencia adversa
correspondiente, relativa a cuestionar la no realización de su descargo en la
primera oportunidad y no luego (suponiendo que no sean habido los testigos, ya
que de serlo, el veredicto inocente sería de mucho más claro pronóstico); no
agregaría nada nuevo, ya que se realizaría una valoración de toda la prueba en su
conjunto. Pero, ¿Qué pasaría si le agregáramos otro elemento circunstancial más
de cargo?, vg. que tanto el señor A como B competían por el mismo puesto en la
empresa o, mejor aún, que B mantuvo durante cierto tiempo un affaire
sentimental con la esposa del señor A. Ahora sí, incluso con un sistema legal,
como el nuestro, de jueces profesionales, a quienes se les exija como decisión,
una sentencia que sea la derivación razonada de los hechos y del derecho vigente,
¿No sería igualmente relevante su silencio en la decisión final acerca de su
culpabilidad? Ello, incluso teniendo en cuenta el imperativo legal de prohibición
de valoración del mismo, pero, ¿cómo operar contra el sentido común que
funciona de la forma sucintamente descripta? Si bien podremos tener buenas
razones, para pensar que nuestro entrañable señor A exagera un poco, al no
develar desde el inicio la realidad histórica misma, no por ello, podemos tampoco
dejar de pensar que sigue siendo inocente y, sin embargo el alto estándar
probatorio exigible, parecería no ser suficiente, menos aún de establecerse un
sistema de juicio por jurados, cuyos veredictos se realicen en el marco de la libre
e íntima convicción de sus miembros.
§8.- El derecho a ser oído. La paridad de armas. La declaración del

imputado. El papel del abogado defensor. La operación del sentido común.
Tensiones. Como contracara del derecho a callar, también contamos con el
derecho a ser oído, en forma general podemos encontrarlo en el art. 14 de nuestra
Constitución Nacional, el derecho a peticionar ante las autoridades, tiene como
correlato, el obtener una respuesta, y ello implica el ser oído. Más precisamente,
en el marco de un procedimiento criminal, lo podemos encontrar en el derecho al
debido proceso del art. 18, también de nuestro ordenamiento constitucional y, en
el plano internacional lo tenemos previsto en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en su art. 14, incisos 1 y 3 acápites d, e y f en particular;
Convención Americana de Derechos Humanos, en su art.8 inciso 1 y 2 acápites a,
d, f, h en particular; Declaración Universal de Derechos Humanos en su art 10;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su arts. 18; 24
y 25; el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su art. 6 y el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 67, inciso 1.), párrafo primero en
particular y en la Convención Europea de los Derechos Humanos en su inciso 1)
párrafo primero en particular27. También, por supuesto, se encuentra contemplada
en nuestros códigos adjetivos, incluso tal como indicáramos precedentemente, el
acto conocido como “indagatoria”, de sesgo inquisitivo, con la finalidad de
obtener prueba o la confesión del inculpado, pasara a denominarse: “declaración
del imputado”, reflejando el cambio conceptual al respecto de su finalidad, ahora,
al menos, teóricamente, o, en el plano de las intenciones, como el primer acto
procesal, donde el imputado tiene la oportunidad de ser oído al ofrecer su
descargo y proponer la producción de medidas probatorias tendientes a efectivizar
el mismo, debiendo la instrucción realizarlas por imperativo legal.
Como ya mencionáramos, durante el siglo XIX, el abogado defensor, comenzó a
cobrar mayor relevancia y participación durante el proceso, el derecho a ser oído
del imputado, cada vez más con mayor asiduidad, fue ejercido a través del
defensor técnico: tanto el ofrecimiento de medidas probatorias, como también el
control de los testimonios de cargo y la producción de otras medidas, tales como
estudios periciales, donde el imputado, o bien se encuentra ausente, o cuando su
27
De más está decir que toda esta normativa internacional es aplicable con diferente jerarquía conforme dispone el
art. 75 en su inciso 22 de nuestra Constitución Nacional. Incluso aquellos tratados no signados ni ratificados, que
conforme la jurisprudencia internacional pasaran a ser ius cogens, son aplicables por imperio del art. 27 de nuestra
Constitución y por la Convención de Viena relativa al Derecho de los Tratados del año 1969, sí ratificado por
nuestro estado federal y la Carta de las Naciones Unidas, instrumentos de los cuales se trasunta el principio relativo
al cumplimiento de buena fe de los compromisos internacionales contraídos.
presencia no es necesaria, entonces es representado por su defensor técnico. No

obstante ello, al menos en lo que respecta al ritual provincial y al Código de
Procedimientos en lo Criminal de la Nación, el imputado no puede evitar el hecho
de ser convocado, aunque no tenga nada que decir o como podría ser el caso de
nuestro conocido señor A, al menos no por el momento. ¿Por qué entonces
mantener esta instancia procesal de comparecencia del imputado? No parece ser
coherente con el nuevo concepto de oportunidad de descargo, más parecería ser
un resabio inquisitivo o quizá una garantización hiperbólica del derecho a ser
oído. ¿No sería suficiente con la simple lectura al imputado de los cargos en su
contra y en todo caso dejar simplemente el interrogatorio con fines de
identificación? El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma parecería seguir
ese camino. De una interpretación, dentro de las varias aceptables de los arts.
161/3, (ello independientemente de su realidad actual de aplicación) parecería que
el imputado podría optar por declarar en otro momento y no al ser notificado de la
imputación.
Siempre y cuando entendamos el derecho del imputado a ser oído y, lo lleváramos
al extremo de establecer la instancia de su declaración personal como paso
inexorable, incluso sin saber si le interesa manifestar algo por sí mismo,
estaremos generando una tensión con su derecho al silencio, diluyendo así la
paridad de armas que se pretendía generar al ser legislado.
Dentro de la paridad de armas, pregonada como característica del proceso
adversarial y, que incluso dentro del sistema mixto, se pretende extender en la
medida de lo posible sobre la etapa instructora, podemos encontrar al derecho al
silencio como uno de sus pilares fundamentales. Al decir de parte de la doctrina
anglosajona: “The foxhunter reason”, pretende igualar, al menos como pretensión,
apuntando al ideal regulativo de paridad final de armas en el plenario, la
capacidad de recursos casi ilimitada de la persecución estatal, frente a la debilidad
del imputado. La máxima que prescribe “the foxhunter reason”, parafraseando a
Michel Menlowe28, supracitado, dejaría abierta una via de escape para el

inculpado. Esta vía de escape se materializaría a través del derecho al silencio,
silencio, que entendido en su versión completa, sería tanto una garantía para el
inocente como un resguardo para el culpable.
¿Cuál es el sentido de imponer como instancia obligatoria la presencia del
imputado ante el Fiscal o el Juez de Instrucción cuándo este no lo ha pedido? ¿No
sería una forma de violentar el derecho al silencio que por otra parte en su
significación completa se prentende garantizar, al impedir el mismo conjunto
normativo la presunción de realizar inferencias ante la negativa de declarar del
imputado? Es decir, la misma norma o conjunto de normas procesales, que
establecen el derecho al silencio completo, prohibiendo las inferencias adversas,
mediante el expediente de establecer obligatoriamente el acto de la declaración
del imputado, lo restringen. Esta observación, es válida tanto para el ritual
provincial como para el nacional, no así para el procedimiento criminal de la
ciudad, conforme una de sus interpretaciones posibles, más allá de su realidad
actual de aplicación, en los términos mencionados precedentemente.
¿Para qué exigirse la presencia del imputado cuando puede ofrecer el descargo
correspondiente su defensor técnico? Una de las conquistas en pos de la igualdad
de armas, a lo largo de la historia, ha sido la presencia del abogado defensor
durante el proceso, por lo tanto, ¿cuál es la necesidad de poner al imputado en la
situación de tener que decidir en el momento acerca de ejercer o no su derecho al
silencio? Visto desde su contrapartida, el verse en la encrucijada de no ejercer su
derecho a ser oído o hacerlo. El plexo normativo correspondiente a la declaración
de imputado, tanto en el ritual provincial como en el nacional, terminan de
materializar la tensión existente entre el derecho al silencio y el derecho a ser
oído. La operación del sentido común, a su vez, es tenida en cuenta por la norma,
subyaciendo a la misma la idea de que el imputado inocente está ansioso por
ofrecer su descargo.
28
Menlow, Michael. Op.cit. p. 12.
§9.- Consideraciones finales. Sin embargo, como ya pudimos apreciar, el señor

A, no tiene interés alguno en ofrecer su descargo, descargo que le podría acarrear
consecuencias sociales irreparables, conforme su círculo de relaciones. El señor A
no es culpable, pero sólo él lo sabe. Preferiría no encontrarse ante la encrucijada
de hablar o callar, encrucijada materializada en la audiencia establecida por ley.
El sentido común inexorablemente se filtra en la toma de decisiones, éste es el
que le indica al señor A, acerca de las inferencias en su contra que se podrían
extraer de quedarse callado, cuándo no debería hacerlo, conforme el mismo
sentido común indica. Nuestro señor A asume el costo, al menos
provisionalmente, de ser tratado como un sospechoso, ante la prueba de cargo que
así lo indica, sin embargo tiene confianza en que al final, en el plenario, no
necesitará confesar, confesión que implicará el develamiento de la verdad
histórica y su ruina social. En el peor de los casos lo hará, o quizá antes, durante
la instrucción, pero por el momento prefiere no aportar los testimonios que le
harán perder su vida, al menos como hasta ahora la conoce.
Maximizar el derecho al silencio, nos llevaría a la situación en la cual el imputado
no tendría oportunidad alguna de ser convocado a prestar declaración, obviamente
ello atentaría contra el derecho de ser oído, al menos en forma directa y personal.
Ello, no parece, al menos, en un principio, que pueda ser suplido por la
intervención del defensor técnico ni siquiera sumado a una adecuada supervisión
jurisdiccional del derecho de defensa del imputado. Sin embargo, esta opción
debería ser explorada con mayor detenimiento, no es sin embargo, el objeto del
presente trabajo. Por otra parte, maximizar el derecho a ser oído, trae aparejado
como una de sus opciones de materialización, el imponer obligatoriamente la
audiencia con presencia personal del imputado, durante la cual se le requerirá que
manifieste si declarará o no lo hará, por supuesto con la previsión de que no se
inferirá nada en su contra. No obstante este resguardo, el cual sí será útil a los
efectos valorativos, o al menos legalmente deberá serlo, para la adopción de
medidas cautelares (conforme la necesidad de acreditar la verosimilitud del hecho

y su participación), la misma norma que lo prescribe, impone la situación
coercitiva, al imputado, de verse ante la encrucijada, de manera personal (ello a
pesar de que el letrado esté en la audiencia) de declarar o no. La operación del
sentido común, en los términos ya descriptos, no puede ser evitada, sí regulada y
contenida, como parecería que se encamina a hacer el Código de Procedimientos
en lo Penal de la Ciudad de Buenos Aires. Cómo resolver en definitiva la tensión
entre el derecho a ser oído y el derecho a permanecer callado, ambos pilares
fundamentales en pos de la paridad de armas en el proceso, será tarea de mentes
más esclarecidas, teniendo como objetivo el presente sólo el poner de manifiesto
el problema para su ulterior tratamiento.
II
El funcionario público frente a la probation
Diego Palombo*
Sumario
§2. Cuestiones problemáticas.-
§3.- Concepto.-
§4. Funcionario Público.-
§5.- Posturas.-
§6.- Conclusiones.-
§1.- Introducción. El artículo 76 bis párrafo séptimo del Código Penal al

reglamentar la aplicación de la probation concretamente expresa que “…No
procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el
ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.
Pero es sabido que ninguna prohibición legal es absoluta, porque las
interpretaciones excesivamente literales pueden perjudicar una construcción
dogmática de la ley y llevar a aplicaciones en concreto absurdas o contradictorias,
habiéndose admitido jurisprudencialmente excepciones a esa condición.
Los alcances de esta excepción han generado opiniones doctrinarias y
jurisprudenciales encontradas, por lo que resulta de suma utilidad determinar su
aplicación.
Por ende, a través de este trabajo se intenta demostrar que pese a la letra de ley se
puede considerar la posibilidad de aplicar la suspensión del proceso a prueba
respecto de quien reviste la calidad de funcionario público, aunque bajo
condiciones específicas.
§2.- Cuestiones problemáticas. Desde su denominación el instituto bajo análisis

trajo aparejadas muchas polémicas derivadas de la ambigüedad del texto legal que
la incorporó al Código Penal.
*
Abogado, Especialista en Derecho Penal (Universidad de Lomas de Zamora). Profesor Adjunto de las cátedras de
Derecho Penal I y Derecho Penal II en la Universidad de Lomas de Zamora y de Derecho Penal II en la
Universidad de La Matanza.
Su nombre deriva del latín, “provare” y significa lógicamente probar. Lo que se

comienza cuestionando tiene vinculación con qué se tiene que probar, a lo que
debe responderse que no tiene vinculación con la prueba del delito o de la
responsabilidad criminal del imputado, sino que lo que se debe demostrar es su
resocialización, a través de la imposición de determinadas reglas de conducta y de
tareas comunitarias; lo cual tiene muchas similitudes con la condena de ejecución
condicional que ya existía en nuestro derecho positivo; y ambas poseen la
finalidad de rehabilitar al delincuente y procurar su reubicación en la comunidad,
mediante diversos procedimientos, exigiéndole el cumplimiento de diversas
condiciones (o reglas de conducta que se encuentran previstas en el artículo 27 del
Código Penal).
La única diferencia es que uno recibió una sentencia condenatoria a través de la
cual se encuentra cumpliendo una pena en libertad y el otro intenta evitar un
juicio para que no le impongan una pena, cumpliendo antes lo que hubiera debido
cumplir después.
La doctrina nacional correctamente señala que el término “diversión” hubiera sido
el más adecuado para denominar al instituto bajo análisis, al que se describe como
una forma de evitar el cumplimiento de una sentencia condenatoria, paralizando el
proceso por un determinado período de prueba, tras el cual se extingue la acción
penal.
Pero aquellos no son los únicos puntos vinculados con la suspensión del juicio
que trajeron aparejadas controversias doctrinarias y fallos contradictorios, como
consecuencia de la errática técnica legislativa.
El más claro ejemplo tiene que ver con la interpretación de los casos alcanzados
por la norma, en relación a los delitos que pueden ser contemplados por la ley
24.316. Esta resultó ser la discusión más ardua que se tradujo en la aplicación por
parte de la mayoría de los tribunales de la denominada “tesis restrictiva” (utilizada
en principio) y por otros magistrados, la contraria señalada como “amplia”.
La primera se concretó con el fallo “Kosuta” (Plenario Nº 5 de la Cámara de

Casación Penal, rto. El 17/8/99) que imponía la aplicación de este instituto
solamente para delitos cuya pena sea menor a los 3 años, lo que se traducía en la
práctica en la aplicación de la probation únicamente para delitos correccionales.
En la otra vereda, la tesis amplia deriva en la aplicación de este instituto para
delitos cuya sanción pueda prever una pena mayor de 3 años, pero que según las
características del caso y de la persona, hagan posible una aplicación de una
penalidad en suspenso. Es decir que se realiza un análisis más pormenorizado de
las cuestiones relativas al hecho y al sujeto involucrado y permite ampliar la
aplicación a aquellos casos en los que, si bien en abstracto merecían penas
superiores a tres años, al concretar el merecimiento de pena se pueda llegar a
condenas menores.
En la práctica judicial, algunos tribunales aplicaban el criterio restrictivo y cada
vez más se fueron adhiriendo al contrario; pero surgía que según el tribunal que
resultaba sorteado se podía lograr la aplicación de la probation y mientras que
para otros era inadmisible, afectándose de esa manera la seguridad jurídica e
igualdad ante la ley. De esa forma, personas procesadas por delitos de mayor
gravedad podían recibir el beneficio, mientras que si la suerte no lo acompañaba y
recaía el sorteo de su causa en los pocos tribunales que aún adherían al criterio
restringido llegaba a una posible condena, aunque fuera imputado por delitos de
menor pena, como por ejemplo las amenazas.
Finalmente, esta discusión fue zanjada cuando la Corte Suprema resolvió el caso
“Acosta” que adhirió a la tesis amplia (Causa Nº 28/05 del 23/4/08), afirmando
“Que para determinar la validez de una interpretación debe tenerse en cuenta que
la primera fuente de la exégesis de la ley es su letra (Fallos 304:1820; 314: 1849),
a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino
el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos
(Fallos 313:1149, 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces
con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal,
las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos
306:940, 312:802), cuidando que la inteligencia que se le signe no pueda llevar a
la pérdida de un derecho (Fallos 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas
reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto
que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar
una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en
consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal
como ultima ratio del ordenamiento jurídico…cabe concluir que el criterio que
limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen
prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se
funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios
enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad
que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida
preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente
inoperante…”.
Otras cuestiones de menor relevancia pero no menos controvertidas tienen que ver
con la aplicación del instituto a delitos que prevén la pena de inhabilitación; si se
requiere el consentimiento del fiscal para su concesión; la problemática
relacionada con la reparación del daño y tiene estrecha vinculación con el rol de
la víctima en el proceso penal. Sobre esta cuestión, existen varios tópicos, tales
como: a) el monto a resarcir; b) aspectos que incluyen; si solamente se refiere al
monto por el delito, o a eso debe agregarse las costas del proceso, honorarios, etc.;
c) cuando se refiere a la medida de su posibilidad, como se comprueba: No debe
olvidarse tampoco la problemática relacionada con la falta del control de las
reglas de conducta impuestas por el tribunal.
Pero como ya lo mencioné en un principio, trataré específicamente la situación
vinculada al análisis de la suspensión del juicio a prueba que haya sido solicitada
por un funcionario público.
§3.- Concepto. Ante todo, debemos conocer las características de este instituto
que fue introducido por la ley 24.316 sancionada el 4 de mayo de 1994 y
publicada en el Boletín Oficial del 19 del mismo mes y año; el cual otorga la
posibilidad a una persona involucrada como imputada dentro de un proceso
criminal, la paralización del mismo a las resultas del cumplimiento de un número
determinado de reglas de conducta que producen como efecto la deserción de la
realización del juicio y de la eventual condena en caso de corresponder.
De esa forma, se logra un fin preventivo especial buscado por el derecho penal sin
sanción formal, aunque existe el riesgo de retomar su persecución si no obedece
las pautas impuestas por el tribunal que otorgó el beneficio; sin que ello importe
una renuncia al poder punitivo estatal, sino que se deriva a un control
jurisdiccional distinto.
Se ha señalado correctamente que “…no implica una condena en sentido
específico…no es una sentencia, es una medida revocable que abre un status
procesal específico, que suspende el procedimiento sancionatorio común,
otorgando una oportunidad de reforma y al mismo tiempo una posibilidad de
condena en caso de incumplimiento de las condiciones a que la somete el juez…”
(CNCP, Sala II, 24-6-97 “ENCISO, Lorenzo y otro” JA 1999 II, 547).
En esa línea de pensamiento, Julio Maier señala que la aplicación de este criterio
de oportunidad tiene en este contexto dos objetivos principales: la
descriminalización de hechos punibles, en un intento por evitar la aplicación del
poder penal allí donde otras formas de reacción frente al comportamiento
desviado pueden alcanzar mejores resultados, o donde resulte innecesaria su
aplicación; la eficiencia del sistema penal en aquellas áreas o para aquellos hechos
en los que resulta indispensable su actuación como método de control social, en
procura del descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos,
que no permite, precisamente, el tratamiento preferencial de aquellos que deben
ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento válido de
revertir la desigualdad que por selección natural provoca la afirmación rígida del
principio de legalidad (Derecho Procesal Penal, T. I, Ed. Del puerto, Buenos

Aires, 1996, 2º ed. Pag. 837).
También debe señalarse el objetivo de la reinserción al grupo social de quien
habría cometido un delito de escasa gravedad evitando las penas cortas con un
efecto criminológico perjudicial para el sujeto involucrado.
§4.- Funcionario público. Ahora bien, tal como lo adelanté, el objetivo de este
trabajo versa sobre la posibilidad de otorgar la probation a quien detenta la
calidad de funcionario público; adelantando que mi criterio es positivo, aunque
con ciertas restricciones que tienen que ver con las particularidades del caso
concreto.
En primer término, es importante definir el término “funcionario público” para el
derecho penal, el cual se encuentra contemplado dentro del artículo 77 del
ordenamiento de fondo.
Con ese objetivo, me remito a lo que explica Edgardo Donna en el artículo de su
autoría “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal”
(publicado en la Revista de Derecho Penal, 2004-2 Delitos contra la
administración pública II,) quien explicó claramente que “…la calidad de
funcionario público es un elemento normativo del tipo, entendiendo éste como
aquellos elementos que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el
presupuesto lógico de una norma”.
Según este autor, no es difícil dar una noción básica de funcionario público,
afirmando que se trata de aquella persona que posee ciertas características: está
adscripta a la administración pública; tiene una relación de profesionalidad, en el
sentido de que cubre un hueco dentro de la administración, esto es, que no
colabora desde afuera; tiene una remuneración por parte de la administración
pública; tiene un régimen jurídico administrativo propio. Tiene como base lo
reglamentado dentro del art. 77 y la Convención Interamericana de la OEA contra
la corrupción del 29 de marzo de 1996.
Siendo ello así, será funcionario público cualquier funcionario o empleado del
estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o
electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del estado o al
servicio del estado, en todos sus niveles jerárquicos. Y para que ellos cometan un
delito, debe violar deberes relativos a su cargo y tiene que tener relación directa
con el bien jurídico afectado, pudiendo lesionarlo, afectarlo o por lo menos
ponerlo en peligro.
Confirmando esa postura, Ramos Mejía afirma que “…el término funcionario
público debe entenderse en el sentido admitido por el Código Penal, coincida o no
con el alcance que pueda tener la expresión en el derecho administrativo (El delito
de concusión, p. 54, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963).
En cambio, Nuñez considera al funcionario público siguiendo los preceptos de
Bielsa y Marienhoff refiriendo que “…en lo que al Derecho Penal atañe, lo que da
la idea de lo que es un funcionario o empleado público es la participación o
ejercicio de funciones públicas. Esta participación existe cuando el estado ha
delegado en la persona, de manera exclusiva o en colaboración con otras, la
facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público…”
(El significado del concepto de funcionario público en el Código Penal”, en
Jurisprudencia Argentina-Doctrina, 1970, p. 544).
Por su lado, Carlos Creus (ver “Derecho Penal, parte especial” Tomo II, pag. 243,
2º ed. Ed. Buenos Aires, 1983) menciona que “…el objeto de protección es la
regularidad y eficacia de la función pública concebida en su sentido más extenso,
comprensivo de la función pública en su sentido propio, es decir de la que importa
un encargo del estado en la persona del funcionario, por medio del cual aquel
expresa su voluntad frente a/y sobre los administrados, como del servicio público
que se desenvuelve dentro de la administración”.
La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal expresó que se reputa funcionario público a la persona que, aunque no
posea dicho status, participe del ejercicio de las funciones públicas, considerando
a éstas como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,

realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o
de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos (C/Nº 42.288
“OPORTO, Rubén s/procesamiento”, rta. 5/3/09, reg. 173) en consonancia con la
definición escogida por la ley de Etica Pública (ley 25188) y la Convención
Interamericana contra la corrupción.
Más allá de considerar que quien detenta el rol de funcionario público pueda
cometer cualquier clase de delito en su condición de ciudadano como cualquiera
de nosotros, está claro que existe una clase delitos que únicamente pueden ser
realizados por un autor que reúna ciertas características especiales, y ellos son los
que tienen como bien jurídico protegido la administración pública y entre los que
se encuentran: Atentado y resistencia a la autoridad (arts. 237 y 238 del C.P.),
Usurpación de autoridad (art. 246 del C.P.) , Abuso de autoridad y Violación de
los deberes de funcionario público (arts. 248 a 253 del C.P.), Cohecho y tráfico de
influencias (arts. 256 a 259 del C.P.), Malversación de caudales públicos (arts.
260 a 264), Negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública
(art. 265 del C.P.), Exacciones Ilegales (art. 266 a 268 del C.P.), Enriquecimiento
ilícito (art. 268 del C.P.), Prevaricato (arts. 269 a 272 del C.P.), Denegación y
Retardo de Justicia (art. 273 y 274 del C.P.), y cuando se contempla el derecho de
propiedad se refiere a la Defraudación contra la administración pública (Art. 174
inciso 5º del C.P.), y la Falsificación de documentos (arts. 292 a 296 del C.P.) que
protege la fe pública.
§5.- Posturas. El Procurador General de la Nación a través de la Resolución Nº

97/09, que tiene fecha 14 de agosto de 2009 consideró que “…se torna adecuado
establecer algunos criterios de política criminal tendientes a complementar las
pautas establecidas en el art. 76 bis del Código Penal, con el objeto de determinar
bajo que parámetros se regirá la utilización de ese instituto respetando su
naturaleza de método alternativo de resolución de conflictos.”
Continúa afirmando el Dr. Esteban Righi que “…del mismo modo en que la no
celebración del debate oral puede resultar útil para la consecución de los fines del
Ministerio Público Fiscal, también puede resultarlo su realización, concretamente
en aquellos supuestos en los cuales únicamente mediante esa forma de resolución
del caso resulte posible cumplir con el fin de promover la actuación de la justicia
en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad. En esa dirección, no
se puede olvidar que el debate incorpora a la solución del proceso un factor
fundamental que cobra mayor relevancia cuando el hecho en discusión involucra
casos de corrupción y la actuación de funcionarios públicos, como son la
publicidad del contenido, el debate de las circunstancias fácticas y jurídicas
relevantes para el caso y la declaración de responsabilidad del autor, extremos
irrenunciables en este tipo de procesos….”
De esa forma, recomendó a los Sres. Fiscales que se opongan a la procedencia del
beneficio si se dan situaciones en las que se esté ante un delito de corrupción –de
conformidad con lo establecido por los arts. 15 a 26 de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción y arts. VI, VIII, IX y XI de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, “…sin que corresponda hacer al respecto
distinciones entre particulares o funcionarios públicos, o que en este último caso
el hecho haya sido cometido en ejercicio o no de la función pública (siempre que
esté vinculado a ella), lo cual decididamente limita la opinión del fiscal
interviniente.
Por ende, si se considera que la postura del representante del Ministerio Público
es vinculante para el tribunal, difícilmente pueda pensarse en la posibilidad de que
se otorgue la suspensión del juicio a prueba a un funcionario o empleado público.
Empero, no debe descartarse la posibilidad de otorgar este beneficio para
determinados casos concretos, aunque sea apartándose del dictamen fiscal.
En ese sentido, podemos resaltar la decisión tomada por la Sala I de la Cámara
Federal porteña al otorgar la probation a un empleado de la Honorable Cámara de
Diputados de la Nación (empleado de Planta-categoría A 07) por haber
presentado ante ese organismo un título de Profesor de Educación Física apócrifo,

con el cual habría accedido a un incremento salarial del 14 %, ilícito contenido
dentro de los artículos 296 y 174 inciso 5º del C.P.
Expresamente, los magistrados adujeron que “Lo relevante para que cobre
virtualidad el impedimento procesal no es el status funcional del implicado al
tiempo de sucederse el hecho delictivo, sino la relación entre el acontecimiento
ilícito y la actividad que el agente despliega desde su ámbito de competencia y en
representación del poder público estatal. Ello, habida cuenta que…si sólo se
pretendiera ser más riguroso con los funcionarios por el mero hecho de ser tales,
debería excluirse la posibilidad de suspensión sólo por revestir tal
calidad…(Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial dirigido por Eugenio Zaffaroni y David Baigún, Tomo 2, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, pag. 830, comentario de Gustavo L. Vitale al art. 76
bis del C.P.P.N.)”.
Siguiendo esos lineamientos, debe considerarse como posible el otorgamiento de
la probation para hechos que no tengan estricta vinculación con el ejercicio de la
función pública para la cual fue designado, sin perder de vista la penalidad
prevista para la calificación legal que corresponda.
La condición legal de funcionario público aisladamente no puede empeorar la
situación procesal en la que se encuentre, y denegar la petición se haría en
detrimento del principio de igualdad de las partes contenido en el artículo 16 de la
carta magna y razonabilidad de las leyes, constituyendo un trato eminentemente
discriminatorio, coartándole el beneficio de la finalidad socializadora del
mencionado instituto requerido, pese a contar con un dictamen fiscal contrario.
Ello encuentra similitud con la doctrina que considera que esta disposición es
propia de un derecho penal de autor incompatible con el artículo 18 de la
Constitución Nacional, en la que se enrola Alejandro Alagia (ver “Probation y
pena de inhabilitación”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad
Hoc, año III, Nº 7, pag. 862).
En todos los casos, el magistrado tiene la alternativa de apartarse del criterio

basado en la Resolución 97/09 de la Procuración General de la Nación y acceder a
la petición efectuada, como lo decidió el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
la Capital Federal Nº 1 en los precedentes “CARGONE” y “MINCHIRIAN”, y el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Capital Federal Nº 6 en el caso
“HOYO”.
Distinta resulta ser la situación en donde el hecho tiene especial y concreta
vinculación con el cargo que ostenta donde no cabría posibilidad alguna de
otorgarse el beneficio de marras.
En esa línea de pensamientos, la Cámara Federal consideró en el mencionado
caso “DEL VALLE” que “no podrá suspenderse el proceso a prueba a favor del
imputado estrictamente cuando se compruebe que, en representación de la
voluntad del estado, intervino en el delito a través de un ejercicio abusivo de las
funciones públicas que le fueron confiadas, valiéndose de su posición especial
para lograr su cometido ilícito (ver en el mismo sentido Olazábal, Julio
“suspensión del proceso a prueba, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994)…”.
Seguidamente mencionan que “…la operatividad del obstáculo legal se encontrará
justificada siempre que se acredite un nexo entre la función que le ha sido
confiada al imputado en representación del Estado y el ilícito que se sospecha ha
cometido, pues precisamente es dicha acción, traducida en abuso funcional, la que
en definitiva obra virtualidad para amenazar la transparencia de la Administración
Pública, valor que intentó ser protegido normativamente y que motivó el
tratamiento diferenciado instaurado en el párrafo 7º del art. 76 bis del CP para esta
categoría de individuos que se encuentran en una posición especial de
responsabilidad”.
Resultan ilustrativos los ejemplos dados por Alberto Bovino al describir que una
funcionaria pública que recibe la visita de su marido en su despacho y por
motivos personales le ocasiona lesiones, el caso no quedaría comprendido en la
excepción, porque el delito no presenta vinculación con el ejercicio de sus
actividades funcionales; en cambio, si un miembro de las fuerzas de seguridad

somete a apremios a una persona detenida bajo su custodia, se trata de un hecho
cometido en el ejercicio de sus funciones que no permitiría la aplicación de la
suspensión del proceso a prueba (“La suspensión del procedimiento penal a
prueba en el Código Penal Argentino, Buenos Aires, Ediar, 2005).
§6.- Conclusión. De todo lo expuesto, podemos colegir que podrá ser otorgado
este beneficio para los funcionarios públicos que:
a) cometan los delitos comunes, como pueden ser delitos contra la vida (como
lesiones), la propiedad (hurto, robo), entre tantos otros.
b) que hayan cometido algún delito que no tenga vinculación con el ejercicio del
cargo para el cual fue designado.
c) hasta podría serle otorgada en algunos casos relacionados con la corrupción
dentro de la administración pública, siempre y cuando no tengan vinculación con
su función propia, ni haya implicado un abuso de las actividades públicas que le
fueron confiadas, y permanezca indemne la transparencia de la administración
pública, tal como lo señaló la Cámara Federal en el citado caso “DEL VALLE”.
Todos estas exigencias deberán ser analizadas en cada caso concreto. Ello pese a
existir un dictamen fiscal contrario, basándose en la referida resolución de la PGN
Nº 39/09.
En cambio, en muchas ocasiones la opinión pública tiende a criticar en mayor
medida la comisión de un delito en manos de un funcionario público que el
cometido por cualquier ciudadano. Pero esa circunstancia particular de por sí no
puede constituir un impedimento para el ejercicio del principio de oportunidad
contemplado por la norma en análisis, lo que importaría apartarse del texto al
describir el requisito vinculado a que el delito se cometa “en ejercicio de sus
funciones”.
d) Solamente se podrá rechazar la aplicación de la suspensión del juicio a prueba

para hechos que tienen vinculación con el desempeño profesional específico del
funcionario, no al realizar cualquier actividad particular.
Esta restricción se aplica específicamente con relación a los delitos especiales que
exigen la calidad de funcionario público en el autor, pues en estos supuestos
existe un deber funcional que legitima un trato legal diferente respecto de otros
sujetos sometidos a proceso penal.
Es decir que se otorga prioridad a la necesidad de “…reducir la aplicación de las
penas de prisión y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el
respeto a los derechos humanos y las necesidades de rehabilitación del
delincuente” (Reglas de Tokio, Naciones Unidas, año 1990).
El objeto de su aplicación siempre ha sido evitar la estigmatización que todo
individuo sufre al someterse a un juicio criminal, que puede finalizar con una
condena de ejecución condicional, y la contribución a descongestionar el saturado
sistema judicial actual, evitando la realización de juicios por hechos de menor
relevancia que impiden el tratamiento de las causas verdaderamente graves y
trascendentes. Y el funcionario público no puede ser separado de todo ello.
Existen otras alternativas que no se superponen con la que se analizó, que
permiten lograr un correcto funcionamiento de la administración pública y
posibilita contar con funcionarios probos, como pueden ser las sanciones
disciplinarias administrativas, los juicios por responsabilidad civil y las
inhabilidades eventuales para ocupar cargos; ya que como lo dijo la propia Corte
Suprema en el fallo “Acosta”, el derecho penal es la última ratio del ordenamiento
jurídico y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación
legal que más derechos acuerdo al ser humano frente al poder estatal.
III
Juicio Abreviado: lo que hay que saber
José Luis Ares*
Sumario
§1.- ¿Por qué razón se ha legislado el juicio abreviado?.-
§2. ¿Es inconstitucional este mecanismo?.-
§3.- ¿Qué contestan quienes consideran que el juicio abreviado es conforme a la constitución?.-
§4. ¿En qué consiste el acuerdo?.-
§5. ¿Implica la confesión del imputado?.-
§6. ¿Qué rol desempeña el particular damnificado?.-
§7. ¿El juez o tribunal puede rechazar el acuerdo?.-
§8. ¿Si el acuerdo es admitido, la sentencia siempre será condenatoria?.-
§9. ¿En caso de condenar, el juzgador tiene limitaciones?.-
§10. ¿Por qué los fiscales pactan muchos procesos en juicio abreviado?.-
§11. ¿Por qué los imputados aceptan estos acuerdos?.-
§12. ¿Qué obtiene el Estado con este mecanismo?.-
§13. ¿El juicio abreviado es igual a las negociaciones que realiza el fiscal norteamericano, según vemos en
series de televisión y películas?.-
§14. ¿Se puede interponer recurso respecto al fallo dictado en el marco de un juicio abreviado?.-
§1. ¿Por qué razón se ha legislado el juicio abreviado?. Resulta evidente que
ningún sistema de enjuiciamiento penal puede funcionar aceptablemente si
pretende que todos los casos concluyan en un debate oral y público, salvo que el
Estado esté dispuesto a asignar enormes recursos. Por ese motivo, las
legislaciones procesales implementan mecanismos de simplificación alternativos,
destinando el debate oral para los casos en los que no se llegó a ningún acuerdo o
no se den determinados presupuestos legales. Si bien se trata de herramientas
útiles, deben aplicarse en forma cuidadosa y responsable, evitando una utilización
rutinaria y automática. El juicio abreviado apareció para casos de escasa
complejidad probatoria y delitos menores, aunque luego se fue ampliando su
ámbito de aplicación. Supone la renuncia del imputado a su derecho
constitucional a un juicio oral y público e introduce la autonomía de la voluntad
en el proceso penal, permitiendo una negociación.
Nos referiremos a continuación a su alcance en el marco del código
procesal penal de la provincia de Buenos Aires.
*
Juez en lo Correccional. Profesor Adjunto -por concurso- de Derecho Procesal Penal (UNS). Profesor de
posgrado.
§2. ¿Es inconstitucional este mecanismo?. Algunos autores y pocos jueces

sostienen que no existe verdaderamente el juicio previo que exige la constitución,
pues se vulneran los principios de oralidad, inmediación y publicidad; implica una
metodología coactiva respecto al acusado; significa el regreso a prácticas
inquisitivas; trueca la “verdad consecuencia” por la “verdad consensual”; la
negociación desnaturaliza el carácter contradictorio de todo juicio. También
algunos sostienen que las penas que se aplican son más benignas en comparación
con las que surgen de los juicios orales.
§3. ¿Qué contestan quienes consideran que el juicio abreviado es conforme a

la constitución?. Señalan que logra una distribución racional de los recursos
estatales, y permite llegar a condenas judiciales más rápidamente, agilizando los
procesos. Sostienen que abarata el costo del juicio y alivia la tarea de los
tribunales; toma en cuenta el interés del acusado que por su colaboración obtiene
una pena más reducida. Creemos que resulta fundamental el adecuado
asesoramiento jurídico al imputado y el control de los jueces para evitar
transgresiones al debido proceso.
§4. ¿En qué consiste el acuerdo?. Concretamente el fiscal, el imputado y su

defensor acuerdan acerca de la calificación del hecho y de la pena a aplicar (que
no puede superar los 15 años de prisión). La sanción debe estar entre el mínimo y
el máximo de la escala prevista en la figura delictiva individualizada, que no
puede ser elegida caprichosamente sino de acuerdo a lo que surja de la causa.
§5. ¿Implica la confesión del imputado?. No. En el supuesto de que el acuerdo

fuera desestimado y el caso deba llegar a juicio oral, la conformidad prestada por
el acusado no podrá ser tomada como reconocimiento de su culpabilidad.
§6. ¿Qué rol desempeña el particular damnificado?. Ninguno. Expresamente la

ley establece que no podrá oponerse a la elección de este procedimiento.
§7. ¿El juez o tribunal puede rechazar el acuerdo?. Sí, pero sólo en dos
supuestos muy puntuales: a) si se demuestra que la voluntad del imputado está
viciada, es decir que no decidió en forma libre y voluntaria, para lo cual se debe
entrevistar con el mismo; b) cuando haya una discrepancia insalvable con la
calificación legal contenida en el acuerdo.
Si bien, lógicamente, conforme el control de legalidad que le asiste a los jueces,
se podrá desestimar el acuerdo ante una pena ilegal (no prevista en la ley o debajo
del mínimo) no se podrá rechazar por considerar que la pena pactada es muy baja
para el caso. La decisión desestimatoria del tribunal no se puede recurrir.
§8. ¿Si el acuerdo es admitido, la sentencia siempre será condenatoria?. No

necesariamente. El juzgador puede absolver si al analizar las constancias obrantes
en la causa encuentra que no hay prueba suficiente, o debe decretar nulidades o
exclusiones probatorias (prueba ilícita) que lleven a una orfandad probatoria de
cargo.
§9. ¿En caso de condenar, el juzgador tiene limitaciones? Sí, está limitado por
el contenido del acuerdo, por lo que no puede aplicar una pena mayor a la
pactada, ni una modalidad de cumplimiento más gravosa (por ej. si se acordó pena
de prisión en suspenso no puede aplicar prisión de efectivo cumplimiento).
Tampoco puede imponer reglas de conducta que no hayan sido pactadas por las
partes. Sí podrá aplicar una pena más baja si considera que la acordada es muy
elevada.
§10. ¿Por qué los fiscales pactan muchos procesos en juicio abreviado? En
principio, como se lo indica la ley, deben racionalizar y otorgar eficacia a sus
intervenciones. Resolviendo por este mecanismo, les quedará más tiempo para
dedicarse a los casos más graves y complejos que deberán llevar a juicio oral.
A veces les resultará conveniente pactar un juicio abreviado (en que las
probabilidades de condena aumentan) que arriesgarse a discutir todo en un debate
oral, en el que no están seguros de que la víctima y los testigos declararán de
acuerdo a su estrategia acusatoria. A propósito, en el juzgado a cargo de quien
esto escribe, durante el año 2009, las condenas en juicio oral fueron del 61 % de
los fallos dictados, mientras que en juicio abreviado las condenas fueron del 88
%.
§11. ¿Por qué los imputados aceptan estos acuerdos? En ocasiones buscarán
evitar la exposición que supone el juicio oral y público en el que deberán
confrontar con víctimas y testigos (la llamada “pena del banquillo”), y también
buscarán una pena más reducida y en menos tiempo. A veces, si el acusado se
encuentra detenido preventivamente, ese acuerdo podría permitirle recuperar
antes la libertad.
§12. ¿Qué obtiene el Estado con este mecanismo? El Estado concluye un caso
rápidamente y con menor asignación de recursos.
§13. ¿El juicio abreviado es igual a las negociaciones que realiza el fiscal
norteamericano, según vemos en series de televisión y películas? No, nuestro
juicio abreviado es un pariente lejano de las negociaciones del sistema de Estados
Unidos (plea bargaining). En el país del norte el fiscal no está condicionado por
la ley y tiene discrecionalidad absoluta para sellar acuerdos. Puede negociar
libremente la pena, la calificación y la cantidad de hechos a cambio de que el
imputado se declare culpable, y en consecuencia no se realice un juicio ante un
jurado popular.
§14. ¿Se puede interponer recurso respecto al fallo dictado en el marco de un

juicio abreviado? Sí, podrán recurrir el fiscal, el imputado, su defensor y el
particular damnificado.
Si el fallo lo dictó un tribunal en lo criminal es procedente el recurso de casación
ante el tribunal homónimo. Si en cambio lo dictó un juez en lo correccional
(competente en delitos castigados con hasta 6 años de prisión) procederá recurso
de apelación ante la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del respectivo
departamento judicial.
IV
Bioética en Habermas
Marcelo A. Pella
Sumario
El alcance de los dilemas en los que la bioética está inmersa hoy en día se dan tanto en el ámbito personal e
individual como en el colectivo, es decir, el lo social.
En este trabajo se pretende analizar el informe Belmont en el campo bioético, y cómo se encuentra
enriquecido desde el aporte ético-comunicativo propuesto por Habermas, enfocado desde un contacto
directo con la persona en su caso particular e individual
§1.- Introducción.- La bioética es también una forma de diálogo político, de

comunicación constructora de convivencia y consenso, como lo define Habermas,
quien, influido por Marx y su dialéctica, ha rechazado la racionalidad privada de
Kant en favor de una racionalidad esencialmente comunicativa. Su visión conjuga
la solidaridad y la justicia aplicada a la construcción de la sociedad; establece que
las sociedades posmodernas sólo podrán conjugar la diversidad y la tolerancia,
mitigar las disparidades generadas por los mecanismos de mercado, superar la
anomia y soledad fruto de las nuevas formas de vida familiar y el envejecimiento,
mediante la plena incorporación de formas efectivas, amplias y consensuadas de
diálogo, comunicación y participación consciente en la vida política y social.
“Hay que profundizar en las posibilidades de la democracia para
institucionalizar más y mejor los requisitos del desarrollo integral humano”29.
§2.- Principios bioéticos desde una ética comunicativa.- A partir de la aparición

del informe Belmont30, a causa de las denuncias por los abusos cometidos contra
seres humanos en experimentos biomédicos, especialmente durante la segunda
Guerra Mundial, atrajo el interés público hacia las cuestiones puntualmente éticas,
29
BOLADERAS MARGARITA, Habermas y sus críticos, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, Pág. 10.
30
Informe BELMONT, Pág. 3. “La investigación científica ha dado como resultado beneficios substanciales.
También ha planteado desconcertantes problemas éticos. La denuncia de abusos cometidos contra sujetos
humanos en experimentos biomédicos, especialmente durante la segunda guerra mundial, atrajo al interés público
hacia estas cuestiones. Durante los procesos de Nuremberg contra los crímenes de guerra, se esbozó el código de
Nuremberg como un conjunto de criterios para juzgar a médicos y a científicos que llevaron a cabo experimentos
biomédicos en prisioneros en campos de concentración. Este código se convirtió en el prototipo de muchos
códigos posteriores para asegurar que la investigación con sujetos humanos se lleve a cabo de modo ético”.
implicadas en las categorías de “práctica” e “investigación”31. Pretendiendo

argumentar los “fantasmas” que sobrevolaban la práctica e investigación médica,
el informe Belmont hace surgir ciertos principios que sirven como base para
justificar muchos de los preceptos éticos y valoraciones particulares de las
acciones humanas “La expresión "principios éticos básicos" se refiere a aquellos
criterios generales que sirven como base para justificar muchos de los preceptos
éticos y valoraciones particulares de las acciones humanas. Entre los principios
que se aceptan de manera general en nuestra tradición cultural, tres de ellos son
particularmente relevantes para la ática de la experimentación con seres
humanos: Los principios de respeto a las personas, de beneficencia y de justicia”
32
.
Una de las críticas que se puede establecer sobre el informe Belmont, se da en
torno a la no relación afectivo-comprensiva establecida entre el profesional
(médico) y el paciente, capaz de posibilitar el diálogo y consenso entre ambos.
Desde este enfoque es donde vamos a sostener la crítica a partir del planteo de
Habermas, proponiendo una solución moral a estos que sólo puede darse, según el
autor, desde una racionalidad que atienda al pluralismo ético propio de las
sociedades contemporáneas, y no desde visiones sustantivas metafísicas y
teológicas que imposibilitan cualquier consenso, como sostiene Margarita
Boladeras en referencia a Habermas y su posición respecto a la “acción
comunicativa”, “Implica un cierto dominio de las situaciones en las que puede
producirse un intercambio entre distintos hablantes […]; al mismo tiempo
también es el producto de las tradiciones dentro de las que se encuentra, de
31
Informe BELMONT, pág. 4. “En la mayoría de casos, el término "práctica" se refiere a intervenciones cuyo fin
es acrecentar el bienestar de un paciente individual o de un cliente, y hay motivos razonables para esperar un
éxito. El fin de la práctica médica es ofrecer un diagnóstico, un tratamiento preventivo o una terapia a individuos
concretos. Como contraste, el término "investigación" denota una actividad designada a comprobar una hipótesis,
que permite sacar conclusiones, y como consecuencia contribuya a obtener un conocimiento generalizable
(expresado, por ejemplo, en teorías, principios, y declaraciones de relaciones). La investigación se describe
generalmente en un protocolo formal que presenta un objetivo y un conjunto de procedimientos diseñados para
alcanzar este objetivo”.
32
Informe BELMONT, pág. 5.
grupos solidarios a los que pertenece y procesos de socialización en los que se

desarrolla”33.
Sobre la tesis que sostenemos, nuestro aporte es que en base al planteo de
Habermas, la intervención en la vida humana plantea cuestiones que no sólo
afectan la autocomprensión, sino que también afectan las relaciones
interpersonales establecidas por los pacientes hacia los médicos, y viceversa. En
las relaciones se ponen en juego valores que ambas partes de la comunicación
establecen, y en éstos, como sostiene Scheler34, “valen” en sus distintas
modalidades, y no simplemente intentan “ser”; de esta manera, el paciente en su
estado particular está siendo tomado por lo que es y no por lo que vale, sólo puede
darse esta conversión a través del diálogo, del diálogo consensuado.
En el “Principio de autonomía” se establece una serie de criterios (veracidad,
confidencialidad y consentimiento informado35) en el que el médico debe
establecer un vínculo informativo-comprensivo con el paciente, para lograr el
acompañamiento de su padecer y de este modo poder llevar de manera mas
gratificante la enfermedad, de manera que, no sólo el paciente pueda lograr lo que
Varela enuncia como “transferencia y contratransferencia” (en términos
freudianos), gracias a la confidencialidad que el paciente soporta en el médico.
Así mismo, esto posibilita que la información que se le da al paciente sobre las
acciones que se van a llevar a cabo sobre él, permite lo que se denomina
“informar para decidir”, y en este sentido el principio de autonomía responde en
contra de un autoritarismo médico en el que no se dispondría las acciones a llevar
a cabo sobre el paciente sin previo aviso. Desde este aspecto, Habermas sostiene
lo siguiente según Boladeras “la noción de consenso es relevante como criterio
enjuiciador de pretensiones de validez […] porque el consenso fundado implica
el desarrollo de un discurso argumentativo que hace efectiva la racionalidad de
la fuerza del mejor argumento”. Esto soporta la cuestión de que en el diálogo
33
BOLADERAS MARGARITA, Habermas y sus críticos, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pág. 61.
34
CAMPS, V., Historia de la Ética, Ed Crítica, Barcelona, 1998. pág. 304 - 305.
35
VARELA, M. Los Derechos Humanos en la Bioética. Nacer, Vivir, Enfermar y Morir. Bs. As., Ediciones Ad
Hoc, 1999. pág. 63 – 67.-
propuesto por la relación establecida entre el médico y el paciente, y gracias a los

criterios antes mencionados, posibilita que el discurso que el médico le provee al
paciente contenga la validez necesaria para ser verosímil y lograr en el paciente
un grado importante de autonomía, soportado en el andamiaje del consenso
logrado por ambos. “Tal discurso será teórico si pretende comprobar la verdad,
práctico si pretende comprobar la corrección de las normas de acción”36.
Así también se complementa el Principio de autonomía con otros tres principios
que refieren a la No mal-eficiencia, Beneficencia, y Justicia37; como respaldo para
que las personas resguarden su vida y además estén amparadas, al mismo tiempo,
por una “ley” que permita decidir sobre determinadas acciones a llevar a cabo
sobre sí mismos. En estos principios se busca, que el paciente no perjudique su
persona en pos de no dañarse; por su parte el médico debe de lograr en todos los
casos siempre el mayor grado de beneficencia al paciente, y por otro lado, por
ningún motivo se debe imposibilitar a cualquier persona a una atención médica,
ya sea por actos de discriminación y/o limitación. En este sentido la “acción
comunicativa” a la que se refiere Habermas, se inclina hacia un ámbito ético y
moral, ya que la relación necesaria entre los distintos tipos de acción que se
pueden llevar a cabo y sus consecuencias, producen en los discursos
comunicativos propuestas de consenso a las que se deben arribar, en el caso de no
cumplirse con los principios mencionados previamente, por esto Habermas
sostiene “la ética discursiva reclama prioridad de la moral universal de los justo
y lo deontológico frente a la ética de lo bueno”38.
Frente a lo mencionado anteriormente, el individuo es responsable de las
decisiones que toma y como tal, repercute en él y en la sociedad por su relación
en ella, su manera de reflexionar. Para Habermas, la capacidad de reflexión de un
sujeto sobre la situación que acaece, con sus decisiones afecta su persona y la
36
CAMPS, V., GUARIGLIA, O., SALMELÓN, F., Concepciones de la Ética, CORTINA, A., Ética
Comunicativa. Ed. Trotta, Madrid, 1992. pág. 186.-
37
VARELA, M. Los Derechos Humanos en la Bioética. Nacer, Vivir, Enfermar y Morir. Bs. As., Ediciones Ad
Hoc, 1999. pág. 67 – 69.-
38
BOLADERAS MARGARITA, Habermas y sus críticos, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pág. 101.
sociedad: “Al igual que un individuo puede reflexionar sobre sí mismo y sobre su
vida en conjunto para aclararse acerca de qué persona es y quiere ser, así
también los miembros de un colectivo pueden abrirse unos a otros con confianza
en una deliberación pública con el fin de entenderse acerca de su forma de vida
en común y de su (de ellos) identidad.”39
§3.- Conclusión.- Habermas considera que la moral a través de la acción

comunicativa debe desarrollar argumentos de características diferentes a partir de
una raíz común establecida en el principio del discurso, basado en el consenso. A
partir de este posicionamiento, es como los principios establecidos en el Informe
Belmont se soportan en la base del diálogo y crecen las posibilidades de llegar a
acuerdos consensuados, obligando la necesidad de tomar una decisión conjunta, la
cuál va a depender del grado de legitimidad y de la capacidad de expresar nuestra
postura o posición y comprender la de los demás.
Bibliografía
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39
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VARELA, M. Los Derechos Humanos en la Bioética. Nacer, Vivir,
Enfermar y Morir. Bs. As., Ediciones Ad Hoc, 1999.-
V
La justicia y los medios de comunicación: el rol de los medios y la perspectiva
judicial respecto a la inseguridad
José Luis Ares*
Sumario
§1.- Inseguridad.-
§2. La prisión como poción mágica.-
§3.- El rol de los jueces.-
§4. El rol de la defensa.-
§5. A modo de conclusión.-
§1. Inseguridad.- Actualmente se suele hablar insistentemente de “inseguridad”

a secas, cuando existen varias “inseguridades” que nos acechan; inseguridad
ambiental, laboral, alimentaria, vial y muchas otras. Paradójicamente, y
soslayando las enfermedades y la mortalidad infantil, en nuestro país existen
muchas más probabilidades de morir bajo las ruedas de un automotor que bajo las
balas de un delincuente.
Vivimos en una sociedad de riesgo, creados por el hombre y los avances
tecnológicos; somos también consumidores acríticos y se ofrecen en forma
obscena bienes suntuarios, creando necesidades que amplios sectores de la
población no pueden satisfacer. Por eso también somos una sociedad del miedo y
de la exclusión.
Más técnicamente se habla de inseguridad ciudadana, pero al referirnos a la
inseguridad estamos aludiendo básicamente al delito callejero violento; los robos
con armas en casas o comercios, los “moto-chorros”, los homicidios para
apoderarse de un automóvil. No nos preocupa tanto el delito de “cuello blanco” de
empresarios y funcionarios que genera enormes perjuicios al cuerpo social, ni la
evasión tributaria a gran escala, ni el policía corrupto que cambia dinero por
impunidad o protección, ni las decenas de mercados ilegales de los que se nutren
muchos ciudadanos “honestos”. Se debe tener presente que el 70 % de los delitos
*
Juez en lo Correccional. Profesor Adjunto -por concurso- de Derecho Procesal Penal (UNS). Profesor de
posgrado.
son contra la propiedad, por lo que la marginalidad social y la vulnerabilidad

tienen enorme incidencia.
No preocupan mayormente a la ciudadanía los ajustes de cuenta mafiosos, los
delitos sexuales intrafamiliares, los llamados homicidios “pasionales” o entre
conocidos o familiares (que son mayoría), sino que lo que nos desvela es el delito
“al voleo” porque a cualquiera nos puede tocar, y más nos preocupa y conmueve
la noticia policial cuando tenemos empatía con la víctima, sentimos que es
alguien como nosotros. Para la prensa y para el ciudadano medio las víctimas no
son todas iguales, no es lo mismo la muerte violenta de un arquitecto de Pilar que
la de un repartidor de bebidas de Avellaneda. Cada tanto, el deudo de una víctima
de un hecho violento es elevado a una posición representativa y simbólica por los
mass media y de esa forma impulsa movilizaciones fogoneadas por los adalides
de la demagogia punitiva y en consecuencia, los políticos, temerosos de
escraches, descalificaciones y pérdidas de votos producen apresuradas y
espasmódicas reformas legislativas para calmar las aguas, ya que amplios sectores
aun hoy se sienten seducidos por el fetichismo normativo y porque como señalara
Bertolt Brecht nada se parece más a un fascista que un burgués asustado.
Sin embargo, ¿cuáles son los parámetros para medir la inseguridad?, ¿cuándo una
ciudad o un país es seguro y cuándo es inseguro?. Si en una ciudad se cometen 10
robos con armas por día (delito que genera gran alarma social) y merced a una
fenomenal acción preventiva esa cifra se reduce a 5 por día, lo cual en cualquier
otra cuestión sería un extraordinario éxito, ¿se percibirá la mejora ante la difusión
en la prensa de esos cinco delitos?
Y entonces, ante las presuntas soluciones mágicas que se reclaman, (porque atacar
las cuestiones sociales es una tarea a largo plazo que nunca se inicia con
convicción y sistemáticamente), se repiten sin demasiada originalidad los
postulados de la “mano dura” o de la “tolerancia cero”: a) pena de muerte, b)
aumento de penas, c) endurecimiento de la excarcelación o más bien abuso de la
prisión preventiva, d) baja de la edad de imputabilidad de los menores. A lo que
se agregan ahora soluciones más tecnológicas como las cámaras de video o las
medidas de seguridad bancaria luego de un caso reciente que conmocionó a la
opinión pública. Y así ocurre casi siempre, se reacciona torpe y apresuradamente
ante un hecho determinado y no se diseña una política criminal coherente,
sostenida en el tiempo en sus directrices centrales pero que se ajuste conforme el
delito vaya mutando.
Y esas medidas están condenadas al fracaso.Las restricciones de la excarcelación
a través de normas, algunas de las cuales inconstitucionales, se decidió en el 2000
durante la gobernación de Ruckauf, aquel que decía que había que “meterle bala a
los delincuentes” y que llevó a duplicar la cantidad de presos en la provincia.
El aumento de las penas llegó de la mano del falso ingeniero Blumberg en 2004 y
el gobierno de entonces capituló y mandó a sus legisladores a votar
favorablemente unas normas que afectaron la sistemática del Código Penal y
alteraron algunas proporciones de pena y convirtieron al código en uno de los más
duros de Latinoamérica. Siempre en el entendimiento que la prisión, ya sea como
preventiva, medida cautelar que muchas veces funciona indebidamente como
pena anticipada, y como pena constituyen -como afirma Julio Maier al referirse a
la expansión del derecho penal- el “sanalotodo” de los males sociales.
Respecto a los menores se propugna que sean imputables los de 14 y 15 años, lo
cual no traerá ninguna mejora sustancial por varias razones. En primer lugar
porque no resultan significativos los delitos graves cometidos por menores de esa
edad; y porque como menores tienen ciertas salvaguardas de la convención
respectiva, de jerarquía constitucional, respecto a penas y al uso excepcional y
limitado del encarcelamiento preventivo.
Ahora bien, no se puede soslayar que el delito es un buen negocio. Lo es para la
prensa que cuenta con una mercancía barata (la noticia policial-judicial), lo es
para las empresas de seguridad privada y quienes comercializan insumos como
alarmas, seguros, etc.; para quienes manejan los mercados ilegales cuyas
utilidades se ingresan a la economía legal; para los policías corruptos que ofrecen
protección e impunidad, a veces con cobertura política. Y también lo es para los

políticos cuando están en la oposición al señalar enfáticamente los errores del
oficialismo de turno en abordar la cuestión y prometer que ellos sí tienen las
soluciones.
Dentro del contexto de América Latina y teniendo en cuenta el confiable
parámetro de los homicidios, esta tasa es una de las más bajas (el promedio de la
región es de 25 cada 100.000 habitantes, y Argentina registró en 2008 una tasa del
5,8), por lo que podemos afirmar que la nuestra es una de las sociedades menos
violentas del continente. Sin embargo, la población percibe que la situación es
gravísima y el tema de la inseguridad trepa al tope de las encuestas entre los
problemas más acuciantes, ello favorecido, sin dudas, por la difusión constante y
reiterativa de hechos delictivos violentos, en especial en la televisión que muestra
los que ocurren en la capital del país y el conurbano bonaerense que es donde se
encuentra la problemática mayor, junto con otras grandes ciudades.
Por eso sociólogos y criminólogos hablan de inseguridad objetiva y subjetiva.
Esto es los delitos que realmente se cometen, aunque hay que tener en cuenta la
llamada “cifra negra” o sea los que no se denuncian y en consecuencia no se
registran en el sistema. Sin embargo, un estudio de victimización de la
Universidad Católica Argentina (UCA) da cuenta que durante 2009 un 27 % de
los hogares sufrió un hecho delictivo, mientras que la percepción (es decir la
inseguridad subjetiva) afectó al 77 % de la población.
Entonces queda claro que tenemos una población con miedo, que salvo en
algunos centros urbanos no se condice con la realidad (por ejemplo en Bahía
Blanca se comete un homicidio en ocasión de robo cada 10 ó 12 meses), pero ese
temor genera toda suerte de problemas hasta físicos y psíquicos en quienes lo
padecen y a su vez puede producir decisiones políticas, en general equivocadas e
ineficaces, por cuanto en esta materia el apresuramiento y el miedo no conducen a
nada bueno. Dice el autor español José Luis Díez Ripollés que “una opinión
pública favorable es capaz de desencadenar por sí sola respuestas legislativas
penales”. Vaya si lo sabemos los argentinos. Se trataría de una manifestación del

teorema de Thomas, es decir si las personas definen a las situaciones como reales
éstas son reales en sus consecuencias; las impresiones subjetivas se proyectan en
la realidad y generan consecuencias, en este caso normativas.
Esto desde luego no significa relativizar la gravedad de la situación en materia
delictiva pero sí intentar situarla en su verdadera dimensión pues un diagnóstico
equivocado llevará a errados remedios. Uno de los problemas es la falta de datos
actualizados y confiables que impiden arribar a un diagnóstico preciso, sin
perjuicio de que como dice Umberto Eco una estadística es aquel enunciado por el
que si una persona come un pollo y otra no come nada, a nivel estadístico cada
persona comió un pollo.
§2. La prisión como poción mágica. Siempre decimos que hay más presos sin
condena que los que debería haber si todos los jueces se tomaran en serio la
constitución, y menos de los que la gente reclama, por aquello que hemos dado en
llamar el “reclamo social de prisión inmediata y generalizada”. Es decir el
reclamo de que todo sujeto vaya preso inmediatamente luego de cometido el
hecho y sin saber todavía si es culpable o inocente, porque ya se lo considera
culpable con la sola denuncia o con la imputación policial o fiscal y entonces para
qué perder tiempo en el juicio previo que exige la constitución como condición
para descubrir la verdad y eventualmente destruir el estado de inocencia.
A pesar de la muletilla de que nadie va preso y de la puerta giratoria, que al
parecer se traba a menudo, existen en la provincia de Buenos Aires 30.000 presos,
de ellos 4.000 alojados en dependencias policiales; una tasa de prisionización que
es la más alta del país. En general, hacinados y en condiciones deplorables (desde
2007 está declarada la emergencia carcelaria), lo cual lejos de generar más
seguridad como ingenuamente se cree, retroalimenta el delito y la violencia.
Según cifras oficiales el 61 % de los privados de libertad no tiene sentencia firme,
en general por las demoras que se producen en las más altas instancias judiciales,
lo cual implica además el incumplimiento de la garantía de la duración razonable

del proceso.
El sistema penal es selectivo en todo el mundo y el número de presos resulta de
una decisión política del Estado, que no tiene relación con el aumento poblacional
ni con los índices delictivos. Los presos de la provincia suelen ser jóvenes, con
educación insuficiente, con problemas de empleo y adicciones y provenientes de
asentamientos poblacionales precarios. Desde luego, ser pobre no es sinónimo de
ser delincuente pero sí casi todos los presos son personas pobres y marginadas.
Desde distintos sectores se reclama una ley de cupos, es decir establecer el
número de presos que se pueden tener en condiciones dignas y cumpliendo los
parámetros constitucionales e internacionales. Y una vez fijado, se enviará a
prisión a los sujetos que lo ameriten y para el resto se aplicarán una serie de
medidas alternativas de control y morigeradoras de la privación de libertad.
Recientemente, la Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en su informe sobre las graves condiciones de detención en esta
provincia manifestó su preocupación por el uso abusivo de la detención
preventiva. Observó también “que los jueces optan por la medida cautelar más
gravosa para la vigencia del derecho a la libertad durante el proceso, con el
objeto de mostrar eficiencia y evitar los reclamos de la sociedad, los medios de
comunicación y del mismo poder político”.
En este sentido ya cansa tener que repetir que el paradigma constitucional manda
que en función de la presunción de inocencia, en principio el imputado debe
transitar el proceso en libertad hasta que una sentencia firme establezca que es
culpable, por ello la libertad debe ser la regla y la prisión preventiva la excepción,
en los casos en que exista peligrosidad procesal, es decir el riesgo -surgido de
datos objetivos- de que el justiciable se fugue o altere las pruebas de cargo, sin
soslayar, por supuesto, la gravedad de la pena en expectativa y la solidez del
material probatorio.
La prisión, lejos de ser la solución es parte importante del problema porque no

cumple su función resocalizadora, entre otras razones por cuanto resulta un
contrasentido preparar a una persona para una libertad responsable y creativa
privándola de esa libertad en un ámbito agobiante e indigno.
§3. El rol de los jueces.- Otra de las muletillas que se escuchan es que “las
garantías procesales son sólo para los delincuentes”. Ello es falso por cuanto
protegen a los procesados que aun no pueden ser considerados delincuentes y les
asiste el sagrado derecho de defensa en juicio, para evitar condenar a un inocente
que siempre es algo más grave que absolver a un culpable.
Esas garantías se fueron construyendo como reacción contra la arbitrariedad del
Estado y el abuso de poder, también para evitar que se “plante” prueba o se
obtenga afectando indebidamente la intimidad y reserva de las personas. Se trata
de establecer mecanismos que actúen como control de calidad de la condena.
Las exclusiones probatorias y las nulidades no son como se dice a menudo meros
tecnicismos o cuestiones formales, son salvaguardas fundadas en la constitución
para que sus postulados sean efectivos y no se convierta en un “juguete vistoso”
como decía Carlos Nino.
Las garantías deben proteger también a las víctimas que han sido rescatadas de su
ostracismo de los viejos sistemas; mucho se ha avanzado y mucho queda por
hacer en este terreno. La víctima tiene derecho a acceder a la justicia, a que se le
suministre información y a que se le brinde un trato digno, evitando la
revictimización; a que su caso sea investigado seriamente, a que se determinen
responsabilidades y al castigo de los culpables. Sin embargo no tiene derecho a la
obtención de un resultado positivo por cuanto en ocasiones una investigación
seria y prolija puede no llegar a buen puerto por distintas razones.
Por lo demás, es curioso observar cómo quienes despotrican contra las garantías,
aunque a veces ni siquiera saben de que se trata, cuando ellos son imputados
aunque sea de una infracción de tránsito las reclaman airadamente y denuncian el

atropello de las autoridades estatales.
Ciertos jueces que se atreven a aplicar la constitución con independencia de
criterio son tildados peyorativamente de “garantistas”, lo cual constituye una gran
tontería porque todo juez debe respetar y hacer respetar las garantías, sino ¿quién
lo haría?, ¿de qué serviría que existieran ciertos principios constitucionales si se
pudieran o no aplicar como si fueran una simple recomendación y no ley suprema
de la Nación?, ¿y la responsabilidad internacional de la Argentina al no cumplir
tratados internacionales de jerarquía constitucional?, ¿y el control de
constitucionalidad y de convencionalidad que deben efectuar los jueces?
Si un juez no es garantista hay que echarlo porque no cumple con la función que
le fue asignada, sería tanto como recriminar a un sacerdote por creer en Dios o a
un periodista por informar la verdad. Y si alguien dice “ese juez es demasiado
garantista”, ¿qué significa?, ¿no sería como afirmar que tal persona es demasiado
honesta?. Ahora, si lo que se quiere significar es que ese juez transgrede la ley
para favorecer a un procesado no estaría cumpliendo su deber al igual que si lo
hiciera para perjudicarlo.
Se vive una situación que tiene mucho de esquizofrenia pues la constitución
provincial establece que para designar a un juez el candidato debe ser respetuoso
de los derechos humanos, en los exámenes ante el consejo de la magistratura se
privilegia la resolución de casos desde una óptica respetuosa de las garantías
procesales, y al asumir jura cumplir la constitución. Sin embargo, ya en el cargo
será asediado para que no se tome eso tan en serio, para que cumpla el paradigma
constitucional a veces o un poco. Y los mismos funcionarios políticos que lo
designaron lo denostarán por garantista y hasta pedirán su destitución.
Los jueces deben aplicar un reglamento para llevar adelante los procesos penales,
y ese reglamento parte de la constitución y de los tratados que poseen igual
jerarquía; por eso existe un “bloque constitucional” y además de la jurisprudencia
de la Corte Nacional como última intérprete de la Ley Fundamental tenemos las
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y ambos tribunales

han señalado la vigencia del principio pro homine, es decir la necesidad de que
los derechos sean interpretados de la manera más amplia y favorable para la
persona a quien deba aplicarse.
Si alguien quisiera hacer más atractivo el futbol podría sugerir agrandar los arcos,
poner menos jugadores, eliminar el fuera de juego para que existan más goles.
Pero mientras esos cambios no se produzcan deberá atenerse al reglamento.
Tampoco podrá agarrar la pelota con la mano salvo que sea arquero ni pegarle
patadas a los contrarios. Y quien debe vigilar que no se produzcan las infracciones
y eventualmente sancionarlas es el árbitro.
Los jueces penales tienen a su cargo una tarea similar. Deben ser imparciales, no
importarles condenar o absolver pues ello dependerá de la prueba que se
produzca. Y deben velar porque se preserven las reglas del juego, esto es el
debido proceso. Parafraseando al Clinton de los noventa diría: “Es la
Constitución, estúpido”.
Una de las primeras cosas que debe aprender un juez es a resignarse a que sus
decisiones no sean compartidas por las partes y por distintos sectores. En cuanto a
los involucrados en el proceso, al igual que respecto a los árbitros de futbol, el
que resultó favorecido dirá que se hizo justicia, y el que no, dirá que el tribunal se
equivocó o es incapaz o corrupto. Sin caer en exageraciones, especialmente en los
tiempos que corren, para desempeñar la delicada tarea de juez hace falta cierta
dosis de coraje para soportar presiones, escraches, críticas formuladas desde la
ignorancia o desde la mala fe, ridículos pedidos de juicio político y otras yerbas.
En los últimos tiempos empezó a variar el latiguillo de que hay que cambiar las
leyes (quizá porque se cambiaron muchas veces sin resultados apreciables y hay
principios que surgen de la constitución) y se comenzó por responsabilizar de los
delitos a los jueces. Ese discurso partió de sectores políticos que con ello
pretenden eludir sus responsabilidades y rápidamente prendió en amplios sectores
de la población; hoy es común escuchar que una persona a quien acaban de asaltar
diga que el problema son los jueces garantistas que liberan a los delincuentes, y
hasta la Presidenta de la Nación en una ocasión afirmó que la policía detiene y
detiene y los jueces liberan y liberan.
Por el contrario, y evitando el discurso políticamente correcto y expresándome
con sinceridad y honestidad y si bien se habla de un sistema penal que se dice está
en crisis desde siempre, creo que los que menos tienen que ver con la cuestión de
la cantidad o calidad de delitos que se cometen son los jueces.
Me explico. La primera barrera de control social es la familia, la escuela, el
barrio, el club, la acción social del Estado. Cuando esas instituciones fallan entra
en acción el sistema penal, que es el último recurso y que actúa cuando el delito
ya se cometió.
Pero antes de que intervenga el Poder Judicial debe hacerlo la policía de
seguridad en tareas de prevención, dependiente del Poder Ejecutivo. Luego,
cuando alguien es condenado y enviado a una cárcel es el Poder Ejecutivo quien
está a cargo de su reforma y al salir debe controlarlo y asistirlo a través del
Patronato de Liberados, por eso si hay reincidencia la responsabilidad es del
poder político no del judicial que se limitó a aplicarle al sujeto una pena por el
ilícito cometido.
Por lo demás, la investigación criminal está a cargo de fiscales y policías y es el
primero el que debe conseguir las pruebas de cargo para que se condene al
imputado.
Los jueces no investigan ni actúan de oficio, ni hacen tareas preventivas. Los
jueces de garantías deben controlar la regularidad y legalidad de la investigación
porque esta es una tarea agresiva que puede afectar derechos constitucionales. La
libertad durante el proceso es un derecho y debe constituir la regla por regir la
presunción de inocencia, salvo que se verifiquen peligros procesales.
Los jueces de juicio condenarán si existe prueba válida suficiente que los
convenza de la culpabilidad del procesado fuera de toda duda razonable y deberán
absolver en caso contrario, más allá de lo que crean en el fuero íntimo de su
subjetividad. Y las penas no deberán ser ejemplificadoras sino ajustadas al hecho

y a su autor. Hay una concepción, ciertamente de raíz autoritaria, que cree que los
jueces pueden hacer lo que les viene en ganas; la realidad es muy otra, se
encuentran limitados por los hechos probados y el derecho aplicable, al que desde
luego deberán interpretar, debiéndose recordar que el derecho no es matemática,
por eso resulta inaceptable pretender destituir a un juez por el contenido de sus
decisiones si las mismas se ajustan razonablemente a los marcos legales y en
especial constitucionales. Precisamente para evitar errores en las sentencias están
los recursos a fin de que tribunales de instancias superiores revisen lo decidido.
No hay funcionario público más controlado que el juez.
§4. Rol de la prensa.- La libertad de prensa goza de una fuerte protección

constitucional y actualmente los periodistas caminan sobre un puente de plata
para desarrollar su importante y delicada tarea, en función de la legislación y la
jurisprudencia vigente (doctrina “Campillay”, “real malicia”, modificaciones en
los delitos contra el honor tras el fallo “Kimel” de la Corte Interamericana).
Sartori nos habla del homo videns y que la palabra ha sido destronada por la
imagen. El hombre se vuelve incapaz de entender conceptos; todo se simplifica,
se banaliza y se mezcla, y la realidad no se procesa racionalmente.
El ciudadano se convierte en un acrítico consumidor de noticias, demasiada
información resulta contraproducente. Umberto Scarpelli dice que el público está
lleno de noticias y pobre de conocimiento, adicto y cansado, olvidadizo y
distraído.
El nombrado Sartori sostiene que “la televisión da menos información que
cualquier otro instrumento de información mientras sugiere al telespectador que
los hechos vistos por él suceden tal y como él los ve, prevaliéndose de la fuerza
de la veracidad inherente a la imagen que hace la mentira tanto más eficaz y, por
tanto, más peligrosa”.
En la cuestión penal rinden beneficios los tele-jueces, llamados en España “jueces

estrella”, que efectúan temerarias declaraciones, en ocasiones dejando entrever
sus decisiones, en especial en los sistemas donde persiste el juez de instrucción,
afectando el debido proceso y el principio de inocencia.
Los medios de prensa suelen convertirse en un juez virtual o en una peculiar parte
procesal. Todo proceso implica una contienda entre partes con intereses
encontrados y en ocasiones la prensa toma partido y desarrolla “procesos
paralelos” (cual reality shows o modernas picotas), con otra lógica y otros
tiempos, arribando a rápidos fallos inapelables que hacen que la opinión pública
vea con escepticismo la resolución judicial del caso, tendiendo a creer cualquier
teoría conspirativa que se le presente.
En ocasiones se toma por cierta la versión policial, inmediatamente de ocurrido el
hecho que lo da por esclarecido e identificados los culpables, si luego no existe
prueba y la decisión judicial queda descolocada ante la opinión pública.
Creemos firmemente, en función de la exigencia de publicidad de los procesos,
que los fallos judiciales deben darse a conocer y deben ser analizados y criticados
por lo que el Poder Judicial debe colaborar con la prensa exhibiendo expedientes
y resoluciones; los jueces deben escribir claro y sencillo de manera que una
persona que no tenga preparación jurídica pueda entender el sentido de lo
resuelto.
Sin embargo, como en ocasiones existen cuestiones técnicas debe existir un
periodismo especializado sin pretender que esté a cargo de abogados, y que se
asesoren cuando haga falta, incluso con los mismos magistrados que dictaron el
fallo, quienes en algunos supuestos podrán emitir un comunicado aclarando
alguna confusión que haya generado el decisorio.
Un viejo adagio dice que primero hay que conocer y después filosofar, a ningún
secretario de redacción se le ocurriría enviar a cubrir un partido de rugby a un
cronista que no conociera el reglamento de ese deporte; sin embargo en materia
penal cualquiera opina alegremente, muchas veces sin conocer el caso ni la ley
aplicable. A veces se distorsiona la noticia de una resolución que quizá es muy

larga y debe sintetizarse en unas pocas líneas; pensamos que a veces hay
ignorancia y en ocasiones mala fe; y de esa forma las decisiones judiciales son
presentadas como arbitrarias o carentes de todo sentido común.
Ahora bien, creemos que los jueces deben también ser independientes de la
opinión pública y publicada pues el poder judicial es contra-mayoritario y no debe
hacer lo que la gente quiere. Sin embargo también estamos convencidos que hay
colegas que le temen a la prensa y a lo que puedan decir de ellos. En
consecuencia, tratan de que sus fallos se conozcan lo menos posible para evitar
críticas, y en los juicios abren las salas sin restricciones a la televisión, cuando la
propia ley prevé excepciones, por miedo de ser acusados de ejercer censura.
Si bien muchas veces se señala que la máxima de que los jueces deben hablar por
sus sentencias está perimida, no creemos que deban explicar sus fallos que
deberían explicarse por sí mismos y en todo caso el periodista debería asesorarse
en las cuestiones técnicas procesales y penales. En cada departamento judicial
debería existir la figura del vocero judicial.
§5. A modo de conclusión.- Sería todo un detalle que se pudiera comprender que
el delito es un fenómeno social de gran complejidad respecto al cual no existen
soluciones mágicas ni rápidas. Que cuanto menos desigual es una sociedad menos
conflictividad tendrá.
Que se deben instrumentar políticas públicas de acción social para que los jóvenes
tengan futuro y salgan de la marginalidad. En este sentido el criminólogo
canadiense Irvin Waller sostiene que se deben aplicar planes de diez años,
trabajando con las madres de los chicos en riesgo, con las escuelas y con policía
no corrupta que mantenga estrechos vínculos con la comunidad. En Bogotá, en
diez años se logró bajar el delito un 50 %. En nuestro país, en Cipolletti,
asesorados por el nombrado Waller se aplica un plan desde 2007.
Ya 500 años antes de Cristo, Pitágoras de Samos decía que si se educa a los niños
no será preciso castigar a los hombres.
Se debe combatir el delito organizado y la complicidad oficial; el endurecimiento
de las penas y la mayor prisionización no dan como resultado menos delitos, sino
más violencia, abusos e injusticias.
Los periodistas no deben asumir el rol de jueces y fiscales y deben capacitarse
para informar correctamente, pidiendo asesoramiento técnico si fuere necesario.
Por su lado, los jueces no pueden ser comunicadores ni formadores de opinión,
aunque deban garantizar la publicidad de los procesos y de sus decisiones para
posibilitar el control popular. Creemos que resulta necesaria la figura del vocero
judicial; y de esta manera que se de una complementación entre prensa y Poder
Judicial para comunicar asuntos de interés público e incluso contribuir de alguna
manera a la educación de la población que debería participar de estas cuestiones a
través del juicio por jurados que por tres veces manda instituir nuestra
constitución histórica.-
JURISPRUDENCIA
SECCIÓN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
I
Derecho Penal. Parte General
Sumario
§1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 41.174,
caratulada "Z., P. F. s/ Recurso de Queja (art. 433 C.P.P.), rta. 4 de agosto 2010. La sanción aplicable a los
delitos tentados serán en el mínimo (un tercio de la sanción menor amenazada) y en el máximo (la mitad de la
pena mayor).
§2.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 38.114, caratulada
"M., D. E. s/ recurso de casación", rta. 26 de agosto 2010. Constitucionalidad art. 12 C.P., regula
consecuencias civiles con fulcro en la privación de la libertad. Encuentra fundamento en la tutela del sujeto
privado de su libertad.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación pcia. de Buenos Aires, causa número 4.852 (Registro de Presidencia
18.582) caratulada: “O., M. G. s/ recurso de casación” y su acumulada número 4.853 (Registro de
Presidencia 18.583) caratulada: “D., E. I. s/ recurso de casación”, rta. 13 de julio 2010. Autor es todo el que
obra en forma mancomunada. Dominio del hecho (dominio colectivo), colaboración alternativa.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, recursos de casación
interpuestos, por un lado, por la defensa de R. R. C. y L. R. -Causa Nº 34.602- y, por otro lado, por el
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –Causa N° 34.604-, rta. 19 de marzo 2009. El dolo como realidad
psicológica que sólo puede probarse indiciariamente.
§1.- La sanción aplicable a los delitos tentados serán en el mínimo (un tercio de la sanción
menor amenazada) y en el máximo (la mitad de la pena mayor).
“La tesis que sostengo, que en su momento fue consagrada por el plenario “Ach”, dictado el 24/8/69 en causa
61.562 de la Cámara Penal del Departamento Judicial de La Plata –hoy Cámara 3ra. de Apelación y Garantías- (ver
“La Ley” on line, referencia al pronunciamiento de su Sala III del 28/4/1978 en causa “Ramos, José A.”), consiste
en que la sanción aplicable a los delitos tentados se establecerá como mínimo, en el tercio de la sanción menor
amenazada en la escala prevista para el delito de que se trate y como máximo la mitad de la pena mayor
establecida para dicha ilicitud (Cód. Penal, art. 44).” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 41.174, CARATULADA "Z., P. F. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 C.P.P.),
RTA. 4 DE AGOSTO 2010).
§2.- Constitucionalidad art. 12 C.P., regula consecuencias civiles con fulcro en la privación
de la libertad. Encuentra fundamento en la tutela del sujeto privado de su libertad.
“Las incapacidades civiles de las que habla el art. 12 del Código Penal son una consecuencia de la condena carente
de carácter punitivo, con connotaciones eminentemente tutelares, que concluyen cuando se reputa cumplida la
condena o, según el caso, el Tribunal optara por aplicarlas por tres años más. El alcance de dicha medida nos
coloca frente a una incapacidad de hecho relativa, por lo cual el penado no pierde su capacidad jurídica, ya que la
misma se refiere a un número restringido de actividades. El penado no puede ejercer la patria potestad, que en su
caso pasará a la madre de los hijos menores (art. 264 2da. parte del Cód. Civil). No obstante, se ha decidido que
puede actuar en juicio de tenencia de hijos, como manifestación de su derecho potencial a la patria potestad, cuyo
ejercicio como refiriera simplemente se encuentra suspendido. Esta suspensión, por otro lado, no lo priva del
derecho de contraer matrimonio sin necesidad de autorización especial alguna, ni a reconocer hijos naturales.
“Asimismo, el condenado queda privado de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos inter
vivos. Esos actos debe realizarlos, en su nombre, el curador que se le indique. Como se trata de incapacidades
relativas, expresamente enumeradas, no pueden extenderse a otros supuestos no previstos por la ley. Se impone allí
la interpretación restrictiva, avalada también por el argumento a contrario de que el penado sólo está privado de
disponer de sus bienes por actos inter vivos, lo que también lo faculta para testar.
“No obstante el carácter tuitivo y no represivo del instituto, al ser inherente a las penas aplicadas, la relación con
ellas es estrecha, lo que tiene influencia decisiva en cuanto a la duración. Comienzan a regir desde la fecha de la
sentencia firme, y cesan cuando el penado cumple con su condena. Las limitaciones, como ya dijera, sólo se
refieren a los derechos enumerados por la ley, por lo que puede realizar todos los demás actos de la vida civil.
“Entiendo a partir de lo expuesto que debe considerarse a esta previsión como la regulación de algunas de las
consecuencias civiles ocasionadas por el hecho de encontrarse privado de la libertad durante un lapso prolongado
de tiempo, las que encuentran fundamento en la tutela de los derechos del sujeto privado de su libertad, por lo que
no se observa la concreta violación al bloque de constitucionalidad conformado por la Carta Magna y los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados por la reforma de 1.994, concretamente los arts. 18 y 75
inc. 22 de la C.N., 10 del P.I.D.C.y P., y 5 ap. 6to. de la C.A.D.H.
(…)
“…la incapacidad prevista por el art. 12 del C.P. sólo implica una incapacidad de hecho relativa, y lejos está de
prever la "muerte civil" alegada por el recurrente, instituto que por lo demás, no fue receptado por el maestro Vélez
Sarsfield al momento de elaborar la legislación civil.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 38.114, CARATULADA "M., D. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 26 DE
AGOSTO 2010).
§3.- Autor es todo el que obra en forma mancomunada. Dominio del hecho (dominio
colectivo), colaboración alternativa.
“Como explica Ricardo C. Núñez (ver “Derecho Penal Argentino”, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires,
Tomo II páginas 284 y siguientes) y recepta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (idem ant. Argañarás-
Casas Peralta, Tomo IV, p. 252, número 150) tan autor es el que infiere la lesión como el que lo ayuda con su
acción, dándole oportunidad para que ella produzca su efecto.
“En consecuencia, si todos los que cumpliendo el acuerdo previo, obraron en forma mancomunada, como se
prueba en el caso los convierte en coautoras en los términos del artículo 45 del Código Penal.
“Hay dominio del hecho pues, dentro de su marco y de lo que se da en llamar elemento objetivo de coautoría
(véase Reinhart Maurach “Derecho Penal. Parte General”, actualización de Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf,
editorial Astrea, Buenos Aires, 1.995, Tomo II páginas 371 y siguientes), cabe afirmar la participación en tal
dominio colectivo, en casos, como el de autos, de colaboración alternativa, en los que existen diversas
posibilidades fácticas de realización típica, y en que diversos miembros del grupo (dos en el caso) se encuentran
preparados para la ejecución de cada una de tales alternativas de realización.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 4.852 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 18.582) CARATULADA: “O.,
M. G. S/ RECURSO DE CASACIÓN” Y SU ACUMULADA NÚMERO 4.853 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 18.583)
CARATULADA: “D., E. I. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 13 DE JULIO 2010).
§4.- El dolo como realidad psicológica que sólo puede probarse indiciariamente.
“…que no estaría acreditado el dolo requerido por la figura en cuestión, puesto que soslaya que al resultar éste de
una realidad psicológica incomprobable (salvo excepcionalmente, como en el caso de una confesión) de manera
directa a través de los sentidos, el dolo debe acreditarse a partir de una serie de datos de naturaleza “indiciaria” que
resultan reveladores del conocimiento y de la voluntad del agente.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, POR UN LADO, POR LA
DEFENSA DE R. R. C. Y L. R. -CAUSA Nº 34.602- Y, POR OTRO LADO, POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –
CAUSA N° 34.604-, RTA. 19 DE MARZO 2009).
II
Delitos contra la vida
Sumario
§1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 24.136,
caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre de 2009. En el homicidio en riña se utiliza
una solución similar a la de la responsabilidad colectiva del Derecho Internacional Público. Presupuestos del art.
95 C.P. resulta la muerte de una persona y el acometimiento recíproco y plural; al par que la carencia de certeza
acerca de la autoría del hecho. Precisa un dolo necesario para la riña pero sin intención de un resultado
previamente determinado.
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 39.901,
caratulada “R., J. A. s/recurso de casación”, rta. 7 de septiembre 2010. El art. 95 C.P. reclama ejercer
violencia sobre alguien, no matar o lesionar. En el plano subjetivo requiere una indeterminación de la finalidad.
El dolo sólo abarca el ejercicio de violencia. La figura se estructura sobre la base del desconocimiento acerca de
quién causó el resultado.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 11646 (registro de
Presidencia Nº 41031) caratulada: “M., E. D. y otro s/ recurso de casación”, rta. 7 de septiembre de 2010. La
figura de homicidio en agresión, se configura cuando más de dos golpean al que permanece inmóvil. Hay dolo
indeterminado en el que se confunden el designio de ofender y agredir con el de matar. Se ignora la mano que
causó la muerte: el autor es incierto. Si el acometimiento tumultuario es fruto de la exaltación y no de una
convergencia intencional se aplica el art. 95 C.P. y no el 79.
§1.- En el homicidio en riña se utiliza una solución similar a la de la responsabilidad

colectiva del Derecho Internacional Público. Presupuestos del art. 95 C.P. resulta la
muerte de una persona y el acometimiento recíproco y plural; al par que la carencia de
certeza acerca de la autoría del hecho. Precisa un dolo necesario para la riña pero sin
intención de un resultado previamente determinado.
"En el homicidio en riña no se trata de punir a quien resulta ajeno al hecho, sino de colocar en pie de igualdad la
situación de personas que en el marco de un proceso confuso realizan actos que exteriorizan el objetivo de atacar y
causar daño a la víctima, utilizando al efecto una solución cercana a la idea de responsabilidad colectiva adoptada
por el Derecho internacional público.
“En los delitos generados por muchedumbres, la tipificación de un hecho como homicidio y lesiones en riña o
agresión es el único medio de que dispone un Derecho penal funcional –es decir distinto del clásico o del
garantista-, para dar a la sociedad un sentimiento de reparación y, a la postre, de protección contra la violencia
desencadenada.
“Resultan presupuestos de aplicación del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y
recíproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la víctima y la carencia de certeza acerca de la autoría del hecho.
“El tipo penal de la riña presupone que durante el desarrollo del hecho existió, aunque momentáneamente, apoyo
implícito mutuo y que todos, actuando de consuno aunque sin concierto previo, quisieron infligir daño al
adversario.
“Quien participa en una riña lo hace con el dolo necesario para ello, es decir el propósito de intervenir en el
enfrentamiento o confrontación, aunque sin la intención de causar un resultado previamente determinado.” (SALA
PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE B UENOS A IRES, CAUSA Nº 24.136,
CARATULADA “A., J. S. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 3 DE SEPTIEMBRE DE 2009).
§2.- El art. 95 C.P. reclama ejercer violencia sobre alguien, no matar o lesionar. En el
plano subjetivo requiere una indeterminación de la finalidad. El dolo sólo abarca el
ejercicio de violencia. La figura se estructura sobre la base del desconocimiento acerca de
quién causó el resultado.
“… (debe) descartar(se) la pretendida aplicación al caso del tipo penal contenido en el artículo 95 del código de
fondo.
“La acción típica correspondiente a esa figura delictiva no es la de matar o causar lesiones, sino la de ejercer
violencia sobre alguien, acción que adquiere relevancia típica en los términos de la norma citada cuando la
violencia ejercida sobre el sujeto pasivo le provoque lesiones o la muerte, sin que se sepa quién ha sido el autor
concreto de ellas. Asimismo, en el plano subjetivo, la figura en cuestión requiere una indeterminación en la
finalidad con que actúan los agentes, cuyo dolo abarca el ejercicio de violencia sobre la víctima, pero sin
proponerse en conjunto como resultado concreto el lesionarlo o matarlo. Por lo tanto, la actividad mancomunada y
con convergencia intencional propia de la coautoría descarta automáticamente la aplicación de la figura en trato
(conf. Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, TEA, pp. 151 y ss.; Alfredo Molinario, “Los
delitos”, Tomo I, TEA, pp. 268/269; Carlos Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte Especial”, 13º edición,
Abeledo Perrot, p. 119; Andrés José D’Alessio, “Código Penal Comentado y Anotado”, Parte Especial, La Ley, pp.
68/69).
“De tal modo, la figura legal en trato se estructura sobre la idea básica de que no conste quienes han sido los que
causaron el resultado dañoso, y ello tanto es así que, comprobada la autoría de alguno de los partícipes en la riña,
la figura cede paso a las comunes del homicidio o lesiones (cfr. Carlos Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte
Especial”, 13º edición, Abeledo Perrot, pp. 116 y ss.).” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE B UENOS AIRES, CAUSA Nº 39.901, CARATULADA “R., J. A. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 7 DE
SEPTIEMBRE 2010).
§3.- La figura de homicidio en agresión, se configura cuando más de dos golpean al que
permanece inmóvil. Hay dolo indeterminado en el que se confunden el designio de ofender
y agredir con el de matar. Se ignora la mano que causó la muerte: el autor es incierto. Si
el acometimiento tumultuario es fruto de la exaltación y no de una convergencia
intencional se aplica el art. 95 C.P. y no el 79.
“La figura de homicidio en agresión, se configura cuando más de dos golpean al que permanece inmóvil, sin
resistir, por impasible o débil, con un dolo indeterminado en el que se confunden el designio de ofender y agredir
con el de matar, pero el efecto más sensible del título no pasa por la degradación del dolo, sino por la
incertidumbre existente sobre el autor del homicidio.
“Dicho de otro modo, como se desconoce al autor, resultaría erróneo sostener que a ese desconocido se le degrada
la imputación.
“Cuando el homicidio no puede imputársele a ninguno, el objetivo de la imputación se muda sustancialmente, ya
que a todos los agresores que ejercieran violencia sobre la persona de la víctima, se les endilga la muerte
convirtiendo cada una de las agresiones en delito a raíz del resultado producido.
“En estos casos, se ignora la mano que causó la muerte: el autor es incierto, en uno y otro caso, y cómo la práctica
sintió repugnancia a la Ley 17 que dictara Paulo, seguida en Francia y otros países -cada uno respondía de sus
propios golpes, y si no se lograba descubrir quién fue el homicida, ninguno era responsable de occisión– se
consideró a todos responsables de ese resultado, imponiéndoles una pena benigna (confrontar en detalle Francisco
Carrara “Programa de Derecho Criminal”, editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1.957, parágrafos 1.291 al 1.311).
“Cuando en el acometimiento tumultuario de varios contra uno, que según los jueces resulta fruto de la exaltación
y no de una convergencia intencional, se sabe quién o quiénes han sido los autores del homicidio, los supuestos
previstos en el artículo 95 del Código Penal desaparecen y los hechos quedan sometidos cuanto menos, a las reglas
del homicidio previstas en el artículo 79 del Código Penal.
“…”
“No se me escapa el ejemplo de Alimena que cita Soler, a propósito de los que, desde varias ventanas dirigen
proyectiles contra la misma persona y sin que uno sepa de los otros.
“Pero cuando se ponen de acuerdo en semejante accionar, lanzando disparos de armas de fuego, dardos o flechas
envenenados, o no, en dirección a esa parte del ser humano, entre muchos ejemplos más, o directamente
convergen, como es el caso sobre la humanidad de la víctima eligiendo la cabeza como blanco de sus puntapiés, es
evidente el acuerdo previo que desplaza la aplicación de la figura establecida en la sentencia y que debió llevar a
un norte de diversa significación jurídica, aún más gravosa que el sugerido más arriba.” (SALA III DEL TRIBUNAL
DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 11646 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41031)
CARATULADA: “M., E. D. Y OTRO S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 7 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
III
Delitos culposos
Sumario
§1.- Sala IV, Cám. CCrim. y Corr. de Capital Federal, Causa N° 1269.10.- S., L. A. s/ homicidio culposo, rta.
10 de septiembre 2010. Homicidio culposo por golpe en la cabeza sufrido por la víctima al caerse de la camilla
que transportaba el camillero. El deber objetivo de cuidado abarca todas aquellas reglas de cuidado, regladas o
de común experiencia, que ex ante, aparecen como adecuados para evitar la lesión del bien jurídico. Introducción
por el agente de un riesgo no permitido.
§2.- Sala I, Cám. CCrim. y Corr. de Capital Federal, Causa 44.144 “Aloy, Ramón Leonardo
s/procesamiento”, rta. 14 de septiembre 2010. El tipo culposo requiere la producción del resultado así como su
conexión normativa con la infracción del deber objetivo de cuidado. El tipo culposo del art. 196 C.P. se encuentra
dirigida a sancionar aquellos comportamientos culposos que afecten o puedan afectar la seguridad de las
personas o bienes indeterminados. Está relacionada con el peligro concreto de que se produzca un
descarrilamiento, naufragio, u otro accidente previsto en el capitulo 2° del título 7° del libro 2° del Código Penal.
Alcance de la voz “accidente”.
§3.- Cámara Segunda en lo Criminal de Formosa, expte. Nº 287 Fº 20 año 2009, caratulado: “B G E B s/
homicidio culposo”, rta. 2 de diciembre 2010.- Omisión de las reglas del arte médico como violatorias del deber
de cuidado. Necesidad de adoptar todas las medidas adecuadas para determinar la causa de la presencia del
enfermo. Imposibilidad de aplicar una pena de inhabilitación limitada a una rama de la medicina por inviabilidad
del fraccionamiento de la profesión.
§1.- Homicidio culposo por golpe en la cabeza sufrido por la víctima al caerse de la
camilla que transportaba el camillero. El deber objetivo de cuidado abarca todas aquellas
reglas de cuidado, regladas o de común experiencia, que ex ante, aparecen como
adecuados para evitar la lesión del bien jurídico. Introducción por el agente de un riesgo
no permitido
“… M. I. P. falleció a raíz del golpe que sufrió en la cabeza cuando la camilla en que se la trasladaba y era
descendida de una ambulancia por el imputado, se viró para un costado, cayendo al suelo e impactando la cabeza
de la paciente con el cordón de la vereda, siendo este resultado el que condujo a su deceso por hemorragia
meníngea.
“Así, el Cuerpo Médico Forense explicó que “…la caída le produjo una hemorragia cerebral que ha (sic) pesar del
tratamiento instituido, quirúrgico y clínico le provocó el fallecimiento a la semana del accidente…”.
(…)
“… no parece posible que la paciente haya sido quien provocara el vuelco, toda vez que se encontraba atada a la
camilla con varios cinturones. Por el contrario, consideramos que ha sido la conducta negligente del imputado la
causa directa del accidente toda vez que, como el mismo lo refiriera, no pudo detener la ambulancia en el lugar
previsto al llegar a la clínica de la calle …., por la presencia de automóviles estacionados en el lugar, agregando,
además, que dicha arteria es empedrada.
“En dicho contexto, estimamos que debió haber extremado su precaución al efectuar el descenso de la litera,
máxime por sus características de una calle de empedrado irregular la cual, además, conforme lo relatara el
encartado, presentaba una inclinación. De sus propios dichos surge que tomó la camilla por su extremo trasero, es
decir, a los pies de la paciente. Aun cuando adujo que la pareja de la víctima se colocó en la parte delantera para
ayudarlo, el propio aludido, D. R. V., lo desmintió pues refirió que al bajar de la ambulancia se paró en la vereda
junto a la médica y en ningún momento intervino en la maniobra.
“Es dable inferir entonces que al asir la camilla desde el sector indicado y arrastrarla por una calle empedrada, se
produjo un desequilibrio que provocó su caída junto con la víctima y, en su consecuencia, el golpe de su cabeza
contra el cordón de la acera.
“Tiene dicho el tribunal en análogo caso, que “La norma de cuidado penal persigue evitar la producción de
aquellas lesiones del bien jurídico que, ex ante, el sujeto tenía la posibilidad de prever. Por tanto, en cada caso, el
deber objetivo de cuidado abarcará todas aquellas reglas de cuidado, regladas o de común experiencia, que ex ante,
aparecen como adecuados para evitar la lesión del bien jurídico” (Mirentxu Corcoy Bidasolo, “El delito
Imprudente”, ed. B de f, 2005, pág. 93)” (in re, causa N° 28.196, “Paez, Miguel Ángel s/homicidio culposo”, rta.
15/02/2006).
“En el supuesto bajo examen, ante las características irregulares de la arteria -descriptas por el propio imputado-,
sumado a que no había detenido la ambulancia en el lugar específicamente previsto para ello, S. generó un riesgo
no permitido pues no puede admitirse la inestabilidad del elemento como imprevisible, máxime cuando sólo fue
asida por su parte posterior dejando así la anterior sin ningún soporte que pudiera contener cualquier tipo de
oscilación.
“Era de prever, entonces, que una estructura de 1,80 m de largo, apoyada sobre ruedas, sujetada sólo por uno de
sus extremos y sin resguardo en el que soportaba el peso mayor del cuerpo transportado, podía desestabilizarse de
la manera en que ocurriera.
“En tal sentido, un camillero experimentado debió extremar su cuidado para evitar esta previsible caída y de
acuerdo a las constancias de la causa, con la convicción que la instancia requiere, puede afirmarse que no procedió
de tal modo.” (SALA IV, CÁM. CCRIM. Y CORR. DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA N° 1269.10.- S., L. A. S/ HOMICIDIO
CULPOSO, RTA. 10 DE SEPTIEMBRE 2010).
§2.- El tipo culposo requiere la producción del resultado así como su conexión normativa
con la infracción del deber objetivo de cuidado. El tipo culposo del art. 196 C.P. se
encuentra dirigida a sancionar aquellos comportamientos culposos que afecten o puedan
afectar la seguridad de las personas o bienes indeterminados. Está relacionada con el
peligro concreto de que se produzca un descarrilamiento, naufragio, u otro accidente
previsto en el capitulo 2° del título 7° del libro 2° del Código Penal. Alcance de la voz
“accidente”.
“… Zaffaroni, Alagia y Slokar, sostienen que: “...El resultado constituye una limitación dentro de la tipicidad
culposa...” “...Desde el punto de vista de la conflictividad social, no pueden equiparse las situaciones de quien
viola el deber de cuidado sin producir ningún resultado y de quien lo hace como producción de múltiples
muertes...” Asimismo, “...Con la afirmación de la causalidad y de la violación del deber de cuidado, no se está aún
en condiciones de afirmar la tipicidad culposa de la acción, porque restaría averiguar si el resultado está
determinado por la violación normativa, o sea, si media una conexión o nexo determinación entre la
antinormatividad y el resultado...” (op. citada, pág. 554/5).
“Entonces, del párrafo anterior podemos apreciar que para completar el aspecto objetivo del tipo culposo se
requiere la producción del resultado así como su conexión normativa con la infracción del deber objetivo de
cuidado.
“Soler entiende respecto de la figura en cuestión: “...que el hecho culposo, para ser punible requiere no ya un daño
cualquiera, sino la efectiva producción de un verdadero accidente con las características de gran magnitud propias
de los estragos...” (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino, Parte Especial”, Tomo IV, Editorial, Tea).
“Asimismo, la doctrina agrega que: “...la norma del artículo 196 se encuentra dirigida a sancionar aquellos
comportamientos culposos que afecten o puedan afectar la seguridad de las personas o bienes indeterminados, pero
lo que debe resaltarse es que los escogidos por la prohibición son los que mayor afectación ocasionen o puedan
ocasionar al bien jurídico, tales como los descriptos en los tipos de los artículo 190, párrafo 2° y 191 inciso 2°...”
(Baigún, D. y Zaffaroni, E., “Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencia”, Tomo
VIII, Editorial Hammurabi, 2009, pág. 761/2).
“Cabe agregar que, en un caso semejante, la Cámara de Casación Penal dijo que, “...La figura culposa del artículo
196 del Código Penal está relacionada con el peligro concreto de que se produzca un descarrilamiento, naufragio, u
otro accidente previsto en el capitulo 2° del título 7° del libro 2° del Código Penal, el tipo doloso del artículo 194
del Código Penal atañe a una situación de peligro abstracto, de donde se deduce en principio que ambas figuras no
pueden relacionarse. Asimismo, para que se configure el accidente culposo del artículo 196 del Código de fondo,
es menester el acaecimiento de un accidente, de la magnitud necesaria para crear peligro común...” (CNCP, Sala I
“Sak de Bulacio, Juana s/ recurso de casación”, Reg. 1058).
“En el caso citado en el párrafo anterior la Cámara Nacional de Casación Penal, trató la cuestión relativa al alcance
del término accidente, tal como se lo emplea en la figura culposa que nos ocupa. Luego de establecer, mediante
diversas citas doctrinarias, que la expresión alude a un evento con las características de gran magnitud propias de
un estrago, se concluyó que “(…) el choque entre el automóvil conducido por la encausada con la formación
ferroviaria, a raíz del cual uno de los vagones sufrió roturas y estuvo demorado, según la sentencia, quince
minutos, resulta atípico pues no se adecua al delito previsto en el artículo 196 del código de fondo (…)”
“En sentido similar se expidió recientemente esta Sala (CN° 43.023 “Romero, Natalia s/ interrupción de las
comunicaciones”, Reg N° 380, Rta 27/4/10) en donde se sostuvo que la conducta que se investigaba era atípica
debido a que el único resultado que había ocasionado era la interrupción de la marcha del tren durante
aproximadamente diez minutos, y que ello no podía considerarse accidente en los términos del artículo 196 del
CP.” (SALA I, CÁM. CCRIM. Y CORR. DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA 44.144 “ALOY, RAMÓN LEONARDO
S/PROCESAMIENTO”, RTA. 14 DE SEPTIEMBRE 2010).
§3.- Omisión de las reglas del arte médico como violatorias del deber de cuidado.
Necesidad de adoptar todas las medidas adecuadas para determinar la causa de la
presencia del enfermo. Imposibilidad de aplicar una pena de inhabilitación limitada a una
rama de la medicina por inviabilidad del fraccionamiento de la profesión.
“…la conducta de la Dra. B , de limitarse a interrogar a Mabel O, y palpar la zona del pecho, sin auscultarla, y
interpretar ligeramente el análisis de laboratorio, omitiendo la realización de placas radiográficas y nuevos estudios
que permitieran determinar adecuada y temporariamente el cuadro que presentaba la joven y prescripción de un
equivocado tratamiento, (medicación incorrecta, tratamiento ambulatorio, etc.) que tuvo como consecuencia el
desenlace fatal constituye la mala praxis contemplada en el art. 84 del Código Penal, toda vez que esa conducta
omisiva fue violatoria del deber de cuidado, y ésta “se revela al no adoptar todas las medidas adecuadas a su
alcance para determinar la causa de la presencia del enfermo en demanda de ayuda, intentando frenar el curso
causal no provocado, que se encuentra en vías de evolución, frente a su potencial capacidad de evitación del
resultado o por lo menos, disminución de las posibilidades de que éste se produzca” CNCCorr., Sala VI, 9-5-91
“F., J.F.” c. 21.070 – Voto del Dr. Elbert. Igualmente no existe a su respecto causa alguna de justificación o
atenuación de responsabilidad. A fin de determinar el quantum punitivo debe tenerse a favor de la acusada, su
falta de antecedentes condenatorios; sin embargo justifica elevar la sanción penal, la naturaleza de la acción, y la
extensión del año causado toda vez que se trata de una actividad especial el ejercicio de la medicina, que la joven
contaba con solo 18 años de edad y el dolor que causó tal situación en los familiares de Mabel O , entiendo justa la
imposición de la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISION EN SUSPENSO, y estando contenida en la norma la
inhabilitación especial en la profesión, debemos tener también en cuenta que la actividad desarrollada por la
acusada tiene naturaleza alimentaria, por lo que entiendo justo aplicar el monto mínimo, esto es, la
INHABILITACION ESPECIAL POR CINCO (5) AÑOS PARA DESEMPEÑARSE COMO MEDICA, toda vez
que la petición de la Fiscal de Cámara de limitarla a la rama de Medicina generalista, importa fraccionar la
profesión de Médica.” (C ÁMARA SEGUNDA EN LO CRIMINAL DE FORMOSA, EXPTE. Nº 287 Fº 20 AÑO 2009,
CARATULADO: “B G E B S/ HOMICIDIO CULPOSO”, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2010).
IV
Delitos contra la Integridad Sexual
Sumario
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 40.784
caratulada “P., A. D. s/Rec. de Casación”; rta. 5 de octubre 2010. No se hizo lugar al avenimiento del art. 132
del C.P. pues la figura no se halla previsto para ello y no se acreditó una relación afectiva preexistente entre
imputado y víctima.
§1.- No se hizo lugar al avenimiento del art. 132 del C.P. pues la figura no se halla previsto
para ello y no se acreditó una relación afectiva preexistente entre imputado y víctima.
“…conforme lo establece taxativamente de la norma del art. 132 del Código Penal, el ámbito de aplicación del
instituto en trato se encuentra restringido a los delitos expresamente enumerados, esto es, al abuso sexual simple,
con acceso carnal y gravemente ultrajante, al estupro y al rapto, quedando excluidas las agravantes previstas por el
cuarto párrafo del art. 119 del Código Penal, como así también los casos de rufianismo, trata de personas,
corrupción, prostitución y aquellos delitos relacionados con la pornografía y las exhibiciones obscenas.
“Entonces, por lo dicho, no puede aplicarse el instituto solicitado al caso de autos ya que el mismo se enmarca
jurídicamente en el supuesto agravado del inciso “d” del art. 119, cuarto párrafo, del Código Penal.
“Por fuera de ello, también es acertada la consideración del “a quo” con sustento en la falta de comprobación de
una relación afectiva preexistente, pues conforme se acreditó, el trato que el acusado mantenía con la damnificada
lejos está de cubrir satisfactoriamente el requisito relativo a la existencia de una relación afectiva preexistente.”
(SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 40.784
CARATULADA “P., A. D. S/REC. DE CASACIÓN”; RTA. 5 DE OCTUBRE 2010).
V
Delitos contra la Administración Pública
Sumario
§1.- Cám. Nac. Casación Penal, sala I, causa 10.530, caratulada:"G. d. S., M. M. s/recurso de casación" rta.
4 de febrero 2010. Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa del condenado -en
el marco del procedimiento de juicio abreviado-, en calidad de autor del delito de contrabando simple agravado
por tratarse de estupefacientes destinados a su comercialización (arts. 863 , 866 segundo párr. y 871 del C.A.) y,
en consecuencia, anular la parte pertinente del dispositivo que ordenó el decomiso de diversas sumas de dinero en
moneda nacional y extranjera, pues de las consideraciones de la sentencia no se deduce con certeza que el dinero
afectado constituya un instrumento del delito en los términos del art. 23 del CPen., no pudiendo en el particular
descartarse la duda en cuanto a que el incuso tuviera capacidad de ahorro para reunir esos montos pues contaba
con trabajo, no tenía familia a cargo y sus gastos eran mínimos; circunstancias éstas a las que debe añadirse el
carácter estático de la tenencia endilgada, en tanto el material prohibido incautado aún no había sido
comercializado, con lo cual no puede reputarse que los valores sean producto del delito.
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causas Nº 40.419 y su
acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V., rta. 16 de septiembre de 2010. Exacciones ilegales: el
agente realiza la acción abusando del cargo que desempeña. La exigencia tiene como fundamento el carácter de
agente de la Administración Pública del actor.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal, causa número 10212 (registro de Presidencia número 35393)
caratulada: “T., R. A.. S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 5 de agosto 2010. Validez de las leyes penales en
blanco. El análisis de la razonabilidad de las potestades reglamentarias del ejecutivo. El art. 189 bis párrafo
cuarto del C.P. en función de la ley 20.429 reglamentada por el Decreto 325/75, no es violatorio del principio de
legalidad del art. 18 de la C.N.
§1.- Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa del
condenado -en el marco del procedimiento de juicio abreviado-, en calidad de autor del
delito de contrabando simple agravado por tratarse de estupefacientes destinados a su
comercialización (arts. 863 , 866 segundo párr. y 871 del C.A.) y, en consecuencia, anular
la parte pertinente del dispositivo que ordenó el decomiso de diversas sumas de dinero en
moneda nacional y extranjera, pues de las consideraciones de la sentencia no se deduce
con certeza que el dinero afectado constituya un instrumento del delito en los términos del
art. 23 del CPen., no pudiendo en el particular descartarse la duda en cuanto a que el
incuso tuviera capacidad de ahorro para reunir esos montos pues contaba con trabajo, no
tenía familia a cargo y sus gastos eran mínimos; circunstancias éstas a las que debe
añadirse el carácter estático de la tenencia endilgada, en tanto el material prohibido
incautado aún no había sido comercializado, con lo cual no puede reputarse que los
valores sean producto del delito.
“Que la cuestión a resolver en autos es análoga a la decidida por esta Sala en el precedente "Fidler, Raymond
Romanus s/ recurso de casación" (Causa nº 8057, reg. nº 10.330, rta. el 17/4/07). En dicho fallo se dijo que "El
decomiso procede, según el art. 23 del C.P., respecto de "las cosas que han servido para cometer el hecho y [.] las
cosas o ganancias que son su producto o el provecho del delito".que los efectos están compuestos por los diversos
objetos producidos por el delito, [.] los objetos obtenidos, o el dinero producido seguirán siendo el producto del
delito y, por tanto, sus efectos" ("Código Penal y normas complementarias", Dirigido por David Baigún y Eugenio
R. Zaffaroni, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pág. 315). En este sentido, el dinero recibido por la venta de
estupefacientes constituye, sin lugar a dudas, un efecto del hecho ilícito y, como tal, susceptible de ser decomisado
tal como lo dispone el art. 30 in fine de la ley 23.737. Sin embargo, la acreditación de esta procedencia. Es
insoslayable para que su dictado sea legítimo. Ello es asi pues, aun cuando no se trate de una "pena" en los
términos del artículo 5 del código de fondo (aunque algunos autores lo definen como "pena accesoria"), importa un
perjuicio efectivo para el autor del hecho; perjuicio que debe asumir en los casos en que, previa condena, se ha
demostrado el origen ilícito de los bienes. Se ha sostenido, en sentido concordante, que "la razón o fundamento del
decomiso se ha encontrado como prevención en relación a posteriores delitos y a lucros indebidos que resulten
para el delincuente a consecuencia precisamente del hecho por el cual se lo condena" (ob. cit. pág.309). La
demostración, pues, de que se trata de un objeto que proviene del delito cometido, debe establecerse de manera
efectiva y según el método de la sana critica, en estricto cumplimiento de las normas sobre fundamentación de las
decisiones judiciales".
“Sobre la base de esas premisas habré, pues, de coincidir con la recurrente en que de las consideraciones expuestas
en la sentencia que se impugna no se deduce la certeza de que la suma de dinero secuestrada y el valor del pasaje
aéreo constituyan un instrumento del delito en los términos del art. 23 del C.P. Maxime si asiste razón a la
defensora acerca de que del informe socioambiental del imputado no se puede descartar la duda en cuanto a que
tuviera capacidad de ahorro para reunir la suma en cuestión ya que contaba con trabajo, no tenia familiares a su
cargo y sus gastos eran mínimos.
“A lo que debe adunarse que lo que se imputó es el hecho desencadenado por el control efectuado en el aeropuerto
de Ezeiza en el que se descubrió la cocaína incautada. Es decir que, al tratarse de una tenencia estática ; que aun no
había sido comercializada, no puede reputase que el dinero fuese producto del delito (confr., en igual sentido, Sala
IV: causa nº 2211, "Jordan, Gustavo Efraín s/rec. De casación" Reg. nº 3384, del 30 de mayo de 2001 y de esta
Sala I, causa nº 11.324, "Pérez San Vicente Ruiz, Luis Daniel s/recurso de casación", reg. Nº 14.961, rta. el
19/11/09).
“A mayor abundamiento, considero de aplicación al caso el lineamiento marcado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en cuanto a que es el Ministerio Público Fiscal el que debe, al momento de acordar en | los términos
del art.431 bis del C.P.P.N., requerir todas las consecuencias jurídicas concretas que corresponderán al condenado,
pues en caso de no hacerlo, la defensa bien puede ;confiar en que esas consecuencias jurídicas correspondientes no
se producirán (cfr. "Romano, Hugo Enrique s/causa nº 5315", rta. el 28/10/08). En un caso análogo al aqui
planteado se ha afirmado que los obstáculos jurisdiccionales que prevé" el inc. 5º del art. 431 bis operan,
principalmente, como garantía para el imputado evitando que se altere lo acordado en su perjuicio y, en
consecuencia, vea afectada su situación procesal mas allá de lo pactado (cfr. Sala III/ causa nº 10.674, "Giménez
Amaya, Carlos s/recurso de casación", reg. Nº 1308/09, rta. el 22/9/09 -voto de la doctora Ledesma-). (CÁM. NAC.
CASACIÓN PENAL, SALA I, CAUSA 10.530, CARATULADA:"G. D. S., M. M. S/RECURSO DE CASACIÓN" RTA. 4 DE
FEBRERO 2010). Fuente MicroJuris.
§2.- Exacciones ilegales: el agente realiza la acción abusando del cargo que desempeña. La
exigencia tiene como fundamento el carácter de agente de la Administración Pública del
actor.
“En las exacciones ilegales el agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempeña y debe
plantear sus exigencias actuando en el carácter que inviste dentro de la Administración Pública, cuando exige
invocando funciones que no le corresponden, comete otro delito –contra la Administración o contra la propiedad-,
pero no exacciones. Es claro el ejemplo que menciona Carlos Creus al explicar el abuso funcional requerido por el
tipo de la figura en cuestión cuando expresa que “el agente de policía que requiere el reloj de la víctima para no
llevarlo detenido en averiguación de antecedentes puede cometer un robo o una extorsión, según los casos, o un
cohecho, si la entrega surgió del dador, más no una exacción” (“Derecho Penal”, parte especial Tomo 2, 7º ed.
Actualizada, Astrea, pág.334).
“… tiene dicho este Tribunal (causa nº 3036 caratulada “Tito, Teodoro s/ rec. De casación” y nº 3051 caratulada
“Iglesias, Graciela Marcelina s/ rec. De casación”, sentencia reg. Bajo nº 352/05) que mientras que en el delito de
extorsión la disposición patrimonial se produce en beneficio del autor o de un tercero, en el delito de exacciones
ilegales lo exigido es para el Estado aunque luego ello pueda convertirse en provecho para el agente o un tercero
(art. 268 del C.P.).” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSAS Nº 40.419 Y SU ACUMULADA Nº 40.206 SEGUIDA A C. C. M. Y A J. A. V., RTA. 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§3.- Validez de las leyes penales en blanco. El análisis de la razonabilidad de las potestades
reglamentarias del ejecutivo. El art. 189 bis párrafo cuarto del C.P. en función de la ley
20.429 reglamentada por el Decreto 325/75, no es violatorio del principio de legalidad del
art. 18 de la C.N.
“…el actual proceso penal descansa en el principio de la identificación de la acusación penal “por el hecho”,
reservando al órgano judicial la aplicación normativa o “del derecho”, en base a los conocidos principios “da mihi
factum, dabo tibi ius” y “iura novit curia”.
“En este sentido corresponde hacer mención de la sentencia del Tribunal Constitucional Español de 5 de julio de
1.990 cuando expresa que “las existencias expuestas no suponen que sólo resulte constitucionalmente admisible la
redacción descriptiva en la Ley Penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos.
“Por el contrario, es posible la incorporación al tipo de elementos normativos y es conciliable con los postulados
constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas Leyes penales en blanco, esto es, de
normas penales incompletas en las que la conducta o las consecuencias jurídico penales no se encuentre
agotadoramente prevista en ellas, debiéndose acudir para su integración a otra norma distinta.
“Además, y esto es esencial para el caso aquí discutido, que esa ley en blanco ha de tener como requisito el de que,
además de señalar la pena “contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza,
pues de esa forma resulta salvaguardada la función de garantías del tipo”.
“En ese sentido cabe mencionar que también en los Fallos 218:324; 253:171 y 300:392 la C.S.J.N. ha dicho que no
se infringe la garantía del art. 18 de la C.N., cuando se completa la descripción de la figura punible por vía de
reglamentación, dado que ello en manera alguna supone la atribución de la administración de una facultad
indelegable del Poder Legislativo, que es quien ha establecido las penalidades aplicables. Se trata, en cambio, del
ejercicio legítimo de la potestad reglamentaria.
“Además, ha desarrollado la C.S.J.N. el tema de las leyes penales en blanco y los límites de la reglamentación en
relación con el bien jurídico de las primeras (Fallo “Legumbres S.A. del 19-10-1989 (312:1920) sosteniendo
“...Que esta Corte ha interpretado de manera invariable que el art. 18 de la C.N. exige indisolublemente la doble
precisión por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables” (Fallos: 204:359; 237:636; 254:315, 257:89,
301:395, 304:892 y 308:1224).
“Tal requisito constitucional no se satisface con la exigencia de una norma general previa, sino que ésta debe
emanar de quien está investido del Poder Legislativo. Al respecto es de recordar que este Tribunal ha declarado
inadmisible que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el Ejecutivo la facultad de establecer sanciones
penales por vía de reglamentación de leyes dictadas por aquél (Fallos: 136:200), lo que debe distinguirse de los
supuestos en los que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta se remite,
para su especificación a otra instancia legislativa o administrativa (conf. Fallos: 237:636), lo que conduce al
tratamiento de la validez de las llamadas leyes penales en blanco.
“En este último aspecto también se ha señalado que no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento
legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política
legislativa haya sido claramente establecida (Fallos: 304:1898 y 307:539 y sus citas).
“Ha sostenido también el Máximo Tribunal de la Nación que existe una delegación indebida cuando una autoridad
investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad descargándola sobre ella.
“Así distinguió entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o
a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores o detalle para su ejecución.
“Cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercer sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que se los
confiere, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia
consagrada por el art. 99 inc. 2 de la C.N. (C.S.J.N. Fallos, 148:430, 237:636, 304:1898, entre otros).
“Respecto de este criterio, que consideramos de aplicación a las armas de guerra y explosivos, debe analizarse la
mayor o menor extensión con que dichos poderes reglamentarios hayan sido ejercidos, lo cual estará determinado
por el uso que de aquella facultad haya hecho el Poder Legislativo, los límites establecidos por la política
legislativa y las características de la materia que se reglamente.
“Para ello, debe realizarse un estudio de la razonabilidad de la reglamentación tendiente a establecer si ha sido
dictada en el marco de sus facultadas, teniendo en cuenta los peculiares y variados aspectos que presenta la materia
y que impiden al legislador preverlos anticipadamente, cuidando que por esa vía no se pretenda sustituirlo.
“En ese contexto, advierto en compañía de Hortel, que no se ha renunciado a la determinación de la conducta
punible ni de su consecuencia punitiva, establecidas en el art. 189 bis, sino que, simplemente se ha integrado el
precepto con los elementos que resultan propios de una materia complicada, en constante crecimiento, de difícil
previsión, y sumamente específica.
“El examen de razonabilidad es una operación de adecuación de medios a fines. Y si bien nuestra constitución no
menciona expresamente la razonabilidad, y literalmente parece no admitir delegaciones, tampoco las prohíbe
expresamente (Javier Augusto De Luca, “El delito de tenencia ilegal de armas de guerra”, Ed. Ad-hoc S.R.L.).
“Así, la admisión de la ley penal en blanco es de aceptación jurisprudencial casi pacífica, debido a que su éxito
práctico va de la mano con el reconocimiento de que determinados problemas, por su complejidad técnica,
generalmente admiten la detracción de los ámbitos normales en el reparto constitucional de competencias,
confiando a entes administrativos su regulación.
“Todo ello encuentra límite en la exigencia de control judicial sobre las resoluciones administrativas, así como el
control de razonabilidad de las leyes que establecen delegaciones o que detraen temas del ámbito legislativo stricto
sensu.
“Conforme lo dicho puede afirmarse que la reglamentación donde se describen los elementos que quedan
sometidos a la punición no resulta irrazonable, sino por el contrario, adecuada a los fines propuestos por el
legislador que marcó claramente una política legislativa, conmino una pena a determinada acción y sólo delegó al
departamento administrativo aquellas funciones específicas y complejas, de evolución permanente.
“En tal inteligencia, considero que no vulnera el principio de legalidad, ya que este exige la clara y total
descripción de la conducta punible en la ley penal, antes del hecho del proceso.
“El principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, de ningún modo se ve afectado o menoscabado en este caso,
dado que se ve satisfecha la doble precisión por la ley formal en cuanto a las acciones punibles y las penas
aplicables, siendo que el órgano administrativo sólo ha reglamentado “intra legem” circunstancias y condiciones
concretas del supuesto de hecho.
“En concordancia con los antecedentes citados, soy de la opinión que el planteo de inconstitucionalidad debe
rechazarse, toda vez que el art. 189 bis párrafo cuarto del C.P. en función de la ley 20.429 reglamentada por el
Decreto 325/75, no es violatorio del principio de legalidad del art. 18 de la C.N., habida cuenta que la política
legislativa en el tema ha sido clara y concreta en cuanto a que sea la administración la que debe proceder a la
especificación de cuáles son las armas que deben denominarse de guerra y cuya tenencia, por imperativo de ley
formal previa, se encuentra prohibida y reprimida.
“Es precisamente tener armas de guerra, lo que constituye la conducta típica ya descripta en la ley penal, siendo la
característica del arma, sólo un elemento más del hecho.
“Así las cosas, tanto la ley 20.429 de armas y explosivos como su reglamentación -Decreto 395/75- integran la
hermenéutica del art. 189 bis del C.P., puesto que el artículo citado como ley penal en blanco deja librada a la
reglamentación correspondiente precisar las armas que son de guerra (C.S.J.N. “Iturri Daniel F. y otros” Fallos t.
304-I ps. 140/147 –Rev. La Ley t. 1982-D.p. 305).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL, CAUSA NÚMERO
10212 (REGISTRO DE PRESIDENCIA NÚMERO 35393) CARATULADA: “T., R. A.. S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 5 DE AGOSTO 2010).
VI
Delitos contra la propiedad
Sumario
§1.- Sala VI, Cám. Nac. Crim. y Correc., causa Nro. 39.230, caratulada: “R., M. A. s/competencia ”, rta. 13
de mayo 2010. Para la aplicación de la agravante del hurto del art. 163.3° del C.P., la llave debe ser usada
ilegítimamente, si fue proporcionada por la víctima no se configura.
§2.- CNCRIM Y CORREC, sala IV, “Ocupantes del inmueble sito en ..., D s/Competencia”, rta. 13
septiembre 2010. Señal de cable. Conexión clandestina. El mero corte de cable para realizar dicha conexión no
constituye la “fuerza en las cosas” requerida por el art. 164 del Código Penal. Competencia de la justicia
correccional. DISIDENCIA: configuración del delito de ROBO. Competencia de la justicia criminal. Fuente
elDial.com - AA6385.
§3.- Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 de Capital Federal, causa n° 3226/3454, caratulada: “Lusvy Miguel
Zeña Mera por robo con arma de utilería y robo”, rta. 19 de mayo de 2010. Robo agravado por la utilización
de una réplica de arma. Características de la figura.
Presidencia 18.583) caratulada: “D., E. I. s/ recurso de casación”, rta. 13 de julio 2010. Momento consumativo
del secuestro extorsivo.
acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V., rta. 16 de septiembre de 2010. Secuestro extorsivo y
exigencia económica.
§6.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N°15.012,
caratulada "CH., G. M. s/ recurso de casación", rta. 21 de septiembre de 2010. Arma es todo objeto destinado
a ofender o defender. Un revólver o una pistola son armas aun cuando estén descargados.
§7.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N°15.012,
caratulada "CH., G. M. s/ recurso de casación", rta. 21 de septiembre de 2010. El fundamento de la agravante
de la banda es la mayor probabilidad de éxito de los agentes. Límites con la figura de la asociación ilícita.
§8.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso de casación
interpuesto en favor de J. A. G. L. en la presente Causa Nº 14.926, rta. 14 de julio 2009. El desapoderamiento
sin apoderamiento, no permite dar por acreditado el robo. El descarte de los elementos por el agente, a través de
una acción “no libre” –escenario restrictivo de la libertad derivado de la presencia policial- no implica
disponibilidad.
§1.- Para la aplicación de la agravante del hurto del art. 163.3° del C.P., la llave debe ser
usada ilegítimamente, si fue proporcionada por la víctima no se configura.
“…no se desprende la comisión de la figura del artículo 163 inciso 3ro. del Código Penal, pues para aplicar esta
agravante es necesario que se utilice la llave verdadera ilegítimamente o sea, contra la voluntad de su dueño, lo
cual está señalado en el tipo objetivo con las exigencias de que ella haya sido sustraída, hallada o retenida. De este
modo, debe ocurrir que el propietario venga a encontrarse privado de su llave sin su voluntad y sin negligencia
alguna de su parte, que implique una falta de custodia de los elementos y un exponerlos voluntariamente a riesgo
(conf. “Los Delitos de Hurto y Robo”, Carlos A. Tozzini, pág. 211, Ed. Lexisnexis - Depalma, 2002).
“El sentido de la calificante obedece a la mayor actividad que debe desplegar el autor para vencer los obstáculos o
defensas que se oponen al apoderamiento, lo que no se verifica en este suceso ya que la llave con la cual la
imputada ingresaba a la vivienda fue dada por el propio damnificado en forma voluntaria y con el fin que
concurriera a visitar a los hijos que tienen en común.” (SALA VI, CÁM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA NRO.
39.230, CARATULADA: “R., M. A. S/COMPETENCIA ”, RTA. 13 DE MAYO 2010).
§2.- Señal de cable. Conexión clandestina. El mero corte de cable para realizar dicha
conexión no constituye la “fuerza en las cosas” requerida por el art. 164 del Código Penal.
Competencia de la justicia correccional. DISIDENCIA: configuración del delito de
ROBO. Competencia de la justicia criminal
“Mi actual criterio consiste en no diferenciar las maniobras de empalme relativas a un elemento conductor de
energía eléctrica (a las que considero encuadradas dentro del artículo 162, CP), de las que se realizan sobre el que
transporta la señal de televisión por cable, en tanto las mismas no consistan en vencer materialmente la resistencia
al apoderamiento. En el caso bajo análisis, el mero corte del cable para realizar la conexión que se dice clandestina
y así dejar expuestos los hilos metálicos con el objeto de unirlos a un adminículo distribuidor denominado
técnicamente “Splitter”, consiste en utilizar una fuerza mínima y necesaria de la cual no puede prescindir quien
tiene por propósito realizar dicha operación ilícita y por ende no resulta asimilable a la requerida por el artículo
164 del código sustantivo.” (Dr. González, según su voto)
“El corte realizado en un cable para conectar un divisor de red con el fin de apoderarse de la señal de video,
constituye la fuerza requerida por la figura de robo.”(Del voto en disidencia del Dr. Seijas)
“Cuando la fuerza en las cosas es utilizada para superar obstáculos al apoderamiento, sea que hayan sido puestos
preordenadamente para evitar su sustracción, sea que solo sirvan para su sujeción con fines de utilización práctica,
conforme a sus naturalezas, estamos en presencia de uno de los medios comisivos típicos del delito previsto en el
artículo 164 del Código Penal, pues esa fuerza no se ejerce en la cosa, como sería la necesaria para transportar un
objeto pesado, sino en su razón, como es la que se utiliza para romper, sacar de sitio, cavar o de cualquier otro
modo vencer su resistencia” (Tozzini, Carlos A., “Los delitos de hurto y robo”, Ed. Depalma, 2002, pág. 254). Por
ello, voto que deberá continuar interviniendo en los presentes actuados al Juzgado de Instrucción n° 46.” (Del voto
en disidencia del Dr. Seijas)” (CNCRIM Y CORREC, SALA IV, “OCUPANTES DEL INMUEBLE SITO EN ..., D
S/COMPETENCIA”, RTA. 13 SEPTIEMBRE 2010). Fuente elDial.com - AA6385.
§3.- Robo agravado por la utilización de una réplica de arma. Características de la figura.
“…los extremos del tipo objetivo (robo agravado por su comisión con un arma de utilería) se verifican sin
dificultad a poco que se repare en el modo violento de llevar a cabo la sustracción: intimidaron a la víctima
mediante el uso de la réplica de un arma de fuego y de ese modo consiguieron despojarla de sus bienes.
“El uso de ese instrumento agrava la sustracción, pues, además de que el damnificado aseguró haber visto un arma
de fuego, las fotografías y el detalle efectuado por el perito en su informe de fs. 25 no dejan dudas acerca de que la
utilizada en el hecho es, por sus características extrínsecas, igual a un arma de fuego.
“Vale decir, se trata de una réplica cuyo uso es el que castiga el artículo 166, inciso 2°, párrafo tercero del Código
Penal.
“En punto a ello, al votar en la causa causa n° 2175 “Rodríguez Cassoli, Carolina s/ robo agravado…”, entre otras,
sostuve que “dentro del último párrafo del art. 166 del Código Penal quedan abarcadas las armas que se asemejan a
las de verdad, pero que carecen de la capacidad lesiva propia de éstas...àrmas de utilería´ son aquéllas que,
extrínsecamente y a los ojos de cualquier persona, parecen reales pese a que no lo son, pero que, justamente,
gracias a esa apariencia de autenticidad no pierden su capacidad coactiva sobre la víctima; esto último, es
precisamente, lo que inspiró la reforma y el consecuente aumento de la escala penal”.” (TRIBUNAL ORAL EN LO
CRIMINAL N° 7 DE C APITAL FEDERAL, CAUSA N° 3226/3454, CARATULADA: “LUSVY MIGUEL ZEÑA MERA POR ROBO
CON ARMA DE UTILERÍA Y ROBO”, RTA. 19 DE MAYO DE 2010).
§4.- Momento consumativo del secuestro extorsivo.

“…el secuestro extorsivo se consuma con el apoderamiento, retención, u ocultamiento de una persona (privarle de
su libertad o extender la privación que por cualquier motivo, legítimo o no, sufría) con el fin de lograr un pago
liberador sin que se requiera la efectiva obtención del mismo, con el temperamento adoptado por la Suprema Corte
Provincial en “Daglio, Jorge y otros” del 7 de abril de 1981, y el de la Cámara Nacional de Casación Penal (Sala I)
en “Delea, Héctor G.” Del 20 de enero de 2005.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PCIA. DE BUENOS AIRES,
CAUSA NÚMERO 4.852 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 18.582) CARATULADA: “O., M. G. S/ RECURSO DE CASACIÓN” Y
SU ACUMULADA NÚMERO 4.853 (REGISTRO DE P RESIDENCIA 18.583) CARATULADA: “D., E. I. S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 13 DE JULIO 2010).
§5.- Secuestro extorsivo y exigencia económica.

“La característica saliente del secuestro extorsivo radica en que la exigencia de carácter económico debe tener
como objetivo la cesación del estado de privación de libertad, es decir, que el rescate es el precio que el agente
exige por la liberación de la persona que está privada de la libertad.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS Nº 40.419 Y SU ACUMULADA Nº 40.206 SEGUIDA A C. C. M. Y A
J. A. V., RTA. 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§6.- Arma es todo objeto destinado a ofender o defender. Un revólver o una pistola son
armas aun cuando estén descargados.
“He sostenido en innumerables precedentes, en que he debido definir el concepto de "arma" que: "...en mi criterio,
arma es todo objeto destinado a ofender o defender y, en ese sentido, un revolver o una pistola son armas aun
cuando no funcionen o estén descargados...." Ver mis votos en causas nº 4847 "Crespo, Gustavo Luis", sentencia
del 07/08/03, registro 585; y nº 1859 "Martínez, Edgardo Gastón", sentencia del 04/09/03, registro 649".
“Asimismo, he afirmado en las causas citadas que:"Por eso, un revolver o una pistola son armas aun cuando no
funcionen o están descargadas" y "resultan siempre aptas para anular cualquier posible reacción defensiva de la
víctima o terceros."
“En virtud de lo dicho, debo rechazar el embate traído, puesto que -como ya dijera- considero que un arma cuya
aptitud para el disparo no haya podido acreditarse resultaba plenamente idónea para configurar el delito previsto en
el art. 166 inc. 2 del C.P., aún antes de la reforma efectuada por ley 25.882.” (DEL VOTO DE LA MINORÍA, SALA
PRIMERA DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS A IRES, CAUSA N°15.012,
CARATULADA "CH., G. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 21 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§7.- El fundamento de la agravante de la banda es la mayor probabilidad de éxito de los

agentes. Límites con la figura de la asociación ilícita.
“El especial fundamento de la agravante contenida en el art. 167 inc. 2 del Código Penal, se encuentra en la mayor
probabilidad de éxito de los agentes para superar los obstáculos que se puedan presentar en la consecución de su
objetivo ilícito, el aumento de la audacia de los malhechores, la indefensión en que cae la víctima toda vez que se
atempera la defensa privada, y el temor público que suscita la presencia de una banda cometiendo un robo, a
diferencia del menor potencial delictivo que puede exhibir un delincuente solitario...” (Sala II, sent. del 3/10/06 en
causa 9832, “Salcedo”, mayoría)
(…)
“…habrá `banda´ cuando el robo sea cometido por tres o más personas que de común acuerdo participen en el
delito (tal como lo sostiene C. Fontán Balestra, Trat. de Der. Penal T .V, De. Abeledo Perrot, Bs.As., pg. 563 y
ss.); es decir, es necesario y relevante solamente que la pluralidad de sujetos que la constituya concurra respecto de
ese hecho único y determinado.
“En igual sintonía se ha pronunciado el Supremo Tribunal Provincial al establecer que "El empleo del término
"banda" en la agravante del robo se refiere a su perpetración por una pluralidad de sujetos (que facilita la
comisión de la ilicitud al infundir mayor temor y disminuir la posibilidad de defensa), pero ello no significa
identificar aquel concepto con el de "asociación ilícita" a que se refiere el art. 210 del Cód. Penal desde que si tal
figura supone siempre una "banda" ésta no constituye en todos los casos la "asociación ilícita". Para que se
configure el supuesto del art. 210 del Código Penal es menester que el formar parte de la banda tenga por
finalidad la de cometer delitos (esto es, en forma indeterminada y plural) y ello se reprime "por el solo hecho de
ser miembro de la asociación". En cambio para que la "banda" sea considerada agravante calificativa del robo en
el inciso 2° del art. 167 es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin la de
cometer ese ilícito determinado (art. 167 inc. 2°, C.P.)." (SCBA, P. 66.303, sent. del 18-11-2003, Juez Genoud -
SD-; P. 70.315, sent. del 31-10-2007, Juez Pettigiani -SD-).” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N°15.012, CARATULADA "CH., G. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA.
21 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§8.- El desapoderamiento sin apoderamiento, no permite dar por acreditado el robo. El

descarte de los elementos por el agente, a través de una acción “no libre” –escenario
restrictivo de la libertad derivado de la presencia policial- no implica disponibilidad.
“Los hechos… afirmados no pueden conducir a sostener que el robo hubiera sido consumado pues el iter
criminis… da cuenta de que una vez comenzada la ejecución del hecho por parte de su autor, no se lograron
integrar todos los elementos del tipo objetivo, ya que más allá del “desapoderamiento” producido, no se encontró
presente su necesaria contracara a los efectos de la consumación, el “apoderamiento”, traducido en la posibilidad

de libre disposición.
“Si bien en la sentencia se afirma que el acusado pudo disponer libremente de los objetos sustraídos a A., y se
agrega que “...Tanto fue así que llegó a pasárselos a su novia, si bien ésta luego se los entregó a la policía...”, tal
afirmación resulta insuficiente -y por otro lado arbitraria- si se tiene en cuenta no sólo la persecución sin solución
de continuidad, sino además que en la primera cuestión del veredicto se detalla que la novia del acusado se hizo
presente en el lugar en el marco de una negociación entre el imputado y la policía, en la cual éste se encontraba
atrincherado en un local habiendo tomado a dos personas como rehenes. En ese contexto fáctico, y sin perjuicio de
la entrega de los objetos a su novia, no parece razonable afirmar que G. haya tenido la libre disponibilidad de los
bienes desapoderados.
“La significación asignada por el a quo a la entrega que de los objetos hiciera el imputado a su novia no resulta
suficiente como para tener por consumado el delito de robo, desde que la entrega que el Juzgador consideró
reveladora de la real disposición sobre el botín, no puede caracterizarse como “libre”, ya que se produjo en un
escenario restrictivo de su libertad, derivado de la presencia policial en la salida del comercio –rodeando la zona-
donde éste se encontraba en momentos en que el ilícito estaba en pleno desarrollo y que a la postre, imposibilitó la
huída al lograrse finalmente su aprehensión.
“En otras palabras, la frustración del plan originario permite considerar que la eventual entrega de la res furtiva se
produjo en un contexto en el que tal peculiar modalidad dispositiva no puede estimarse libre.
“Sintetizando este desarrollo, luego de comenzada la ejecución del hecho, el autor no logró integrar todos los
elementos del tipo objetivo por causas ajenas a su voluntad, es decir, no se ha evidenciado la coincidencia que
exige el tipo penal consumado entre intención y ejecución, por lo que corresponde hacer lugar al agravio
declarando inaplicado el artículo 42 del Código Penal, debiendo recordarse, además, que lo penado en el robo no
es un desapoderamiento sino el apoderamiento del sujeto activo, conceptos éstos que si bien las más de las veces
suelen compatibilizarse, no necesariamente ello debe ocurrir en todos los casos. El desapoderamiento no es
fatalmente la contracara de un apoderamiento. El apoderamiento es, ni más ni menos que posibilidad de libre
disposición.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSO
DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR DE J. A. G. L. EN LA PRESENTE CAUSA Nº 14.926, RTA. 14 DE JULIO 2009).
VII
Delitos contra la libertad
Sumario
acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V., rta. 16 de septiembre de 2010. Secuestro coactivo. Se
construye con la privación de la libertad y la específica finalidad coactiva. Delito contra la libertad individual. La
privación de la libertad tiene por ultraintención la obtención de la finalidad.
§2.-Tribunal Oral en lo Criminal n°° 1 de Capital Federal, causa 2801, caratulada: “Cepeda, Angel Daniel
por el delito de vejaciones en concurso ideal con lesiones leves”, rta. 4 de junio 2009.- Constituyen vejaciones
las lesiones propinadas en el ejercicio de la función pública. Vejaciones, características, innecesariedad de que se
le produzcan a una persona privada de su libertad. Las vejaciones son un fin en sí mismas cualquier sea la
finalidad buscada. No existe cumplimiento de un deber si las lesiones han sido la respuesta a un insulto. Como
agravante del ilícito que el mismo acaeciera en el marco de un espectáculo deportivo.
§3.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n°8949 caratulada “Ventura, Luis s/ recurso de
casación”, rta. 7 de noviembre 2008.- Reconocimiento constitucional de la tutela contra injerencias arbitrarias
en el ámbito privado. Intercambio epistolar, extensión a nuevos ámbitos. Recepción del precedente “Ponzetti de
Balbín”. Extensión del concepto de correspondencia al email previo a la reforma de la ley 26.388 no vulneración
del principio de legalidad.
interpuestos en favor de P. O. I. -Causa Nº 12.210- y D. G. B. –Causa N° 12.351-, rta. 16 de septiembre 2008.
La privación de la libertad concurre con el robo si adquirió autonomía.
§5.- Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, “E. M., G.. E. M., N. E. y E. M., M.C. s/ Infrac. Ley
26.364", rta. 30 de octubre 2008). Fuente El Dial. Trata de personas. Esclavitud sexual y laboral. Situación de
vulnerabilidad de las víctimas.
§6.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, causa "FUNES, Osfaldo Antonio, p.s.a
amenazas calificadas por el uso de arma impropia -Recurso de Casación-" (Expte. "F", 33/07), rta. 12 de
agosto 2009. Caracteres típicos de las amenazas (art. 149 bis C.P.). Necesidad de que halla finalidad de alarmar
o amedrentar a otro, debe ponderarse el contexto situacional en que se profieren que son las que fijan su sentido,
más allá de lo gramatical.
§7.- C.S.J.N.; "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", rta. 24 de febrero
2009. Las comunicaciones a que se refiere la ley 25.873 integran la esfera de intimidad personal. Recepción del
precedente de la C.I.D.H. “Bulacio”: condicionamiento de la actuación estatal al respeto de los derechos
fundamentales. La correspondencia y las telecomunicaciones son inviolables, sólo un juez de manera fundada en
el marco de un expediente puede determinar su excepción. Requisitos para restringir la inviolabilidad de la
correspondencia. La ley 25.873 es vulnerante del derecho a la intimidad, por cuanto sus previsiones no distinguen
ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarán las interceptaciones.
§8.- Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 12, causa nro. 7786/08 caratulada 'Paek
Un s/ delito de acción pública', rta. 1 de septiembre 2008. El hacinamiento, las condiciones de higiene y la falta
de comodidades; como así la brecha horaria que debían cumplir, revelan una situación que de ningún modo
puede ser considerada como beneficiosa a la luz de otras condiciones que podían estar padeciendo en su lugar de
origen y que pudieran haberlos conminado a considerar que su situación era ostensiblemente más provechosa.
'Facilitación de Permanencia ilegal de extranjeros en el país'. Ley de Migraciones: práctica de emplear a
trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular, figura dolosa. Delito de Reducción a la
servidumbre -art. 140 del C.P.-: cambiar la condición de hombre libre por la de siervo, apoderarse de un hombre
para reducirlo a la condición de una cosa, vulneración de las condiciones de dignidad, pretender que las víctimas
prestaban su consentimiento, corresponde señalar que éste no puede existir frente a la persecución, a la violencia
o al fraude; y no puede alegarse la existencia de un consentimiento válido por parte de quien se encuentra
sometido en tanto que la misma disminución volitiva derivada de su situación psíquica.
§9.- Sala I Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causa 35.801 – “B., I. N. s/
sobreseimiento”, rta. 21 de mayo 2009. Vejar implica molestar, perseguir y maltratar o hacer padecer a una
persona. Tratamientos mortificantes. Personal policial que no actúa acorde a la normativa legal ante la comisión
de un delito flagrante: innecesariedad de increpar y someter a actos vejatorios al aprehendido.
§10.- Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Causa Nº 39028-02-CC/08 Incidente de excepción por atipicidad “DIEZ, María Carolina y CUNDO, Alexis
s/inf. art. 149 bis y 183 CP-Apelación”, rta. 4 de septiembre 2009. No son amenazas las frases dichas
irreflexivamente en el calor de un altercado verbal o en un rapto de ira. Para ser tales precisan tener idoneidad
suficiente para actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima. Necesidad de que el damnificado considere
§11.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 5.926 (Registro de
Presidencia Nº 22.108) caratulada “G., J. F. s/ Recurso de Casación”, rta. 29 de octubre de 2009. Rechazo de
la legítima defensa por el personal penitenciario si no hubo agresión actual o inminente por parte de los presos.
No es suficiente para configurar el requisito de la provocación suficiente la broma o cargada. Los apremios
ilegales se cometen con una finalidad, en tanto que las vejaciones se agotan en sí mismas.
interpuesto en favor de J. A. G. L. en la presente Causa Nº 14.926, rta. 14 de julio 2009.- Concurso material
entre la figura de robo y la de privación de la libertad, cuando la segunda importa una decisión posterior del
agente cobrando independencia ambas figuras. Necesidad de probar el estado de gravidez de la mujer víctima
para aplicar la agravante del art. 142 bis, 2° párr.
§13.- Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, causa número 2271 seguida por infracción a los artículos 145
bis pto. 3 y 145 ter pto. 1del Código Penal a Gloria Raquel ORTEGA MORA y Raúl Andrés LOPEZ, rta. 8
de febrero 2010. La trata de personas como hecho complejo, proceso de su realización: características de la
captación, transporte, recepción y acogida. La vulnerabilidad de las víctimas de esta figura. La ultraintención de
la figura. Figura penal que abarca conductas violatorias de los Derechos Humanos y la dignidad de las personas
en cuanto vulneran gravemente el principio de autonomía personal. La necesidad de tutelar a la víctima de estos
delitos.
§14.- Juzgado Federal de Santa Rosa, La Pampa, “ACTUACIONES INSTRUIDAS s/ Inf. Ley 26.364”,
registraba bajo el nº 324/09, rta. 2 de junio 2009. Tráfico de personas: medios. Explotación sexual. Reducción
de las víctimas. Ilusión de la idea de “prostituta feliz”: víctimas vendidas y revendidas como mercaderías.
Irrelevancia de que la situación fuera provocada por el autor o simplemente aprovechada. Realidad compleja.
§1.- Secuestro coactivo. Se construye con la privación de la libertad y la específica

finalidad coactiva. Delito contra la libertad individual. La privación de la libertad tiene
por ultraintención la obtención de la finalidad.
“La tipicidad del denominado secuestro coactivo se construye sobre dos requisitos, por un lado la restricción de la
libertad ejecutada por sustracción, retención u ocultamiento y por el otro, la específica finalidad coactiva; sólo la
presencia de las dos exigencias típicas habilita la subsunción en el tipo previsto por el art. 142 bis del C.P.
“Es un delito contra la libertad individual en que la finalidad del autor es la coacción y el medio para lograrlo es la
privación de la libertad de la persona (que puede o no ser la misma que se coacciona), es decir, que se protege
además de la libertad física, la libertad de determinación de la persona que debido a su privación de la libertad es
además obligada a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad.
“Cuando la norma establece que “Se impondrá prisión … al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con
el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad”, está exigiendo que
la acción se ejecute con un fin determinado, circunstancia que permite afirmar la existencia del dolo específico que
requiere el tipo penal o “ultraintención”, límite que impone la figura dado por el hecho de que la privación de la
libertad debe ser el medio utilizado por el agente para alcanzar el fin coactivo propuesto.
“La ley prevé entonces tres alternativas: sustraer, retener u ocultar. para definir estas tres acciones encuentro
apropiados los comentarios que al respecto se pueden consultar en el “Código Penal” dirigido por David Baigún y
Eugenio Zaffaroni (realizado por Marcela De Langhe, Claudia E. Velciov y Julio M. Rebequi, Tomo 5, parte
especial, Ed. Hammurabi, págs. 225/226).
“Así, la acción de sustraer la comete quien saca a la persona del lugar en que se encuentra, la aprehende y la
traslada a otro sitio, apartándola de la esfera donde desarrolla su vida en libertad. La retención se configura cuando,
luego de ser sustraída, se hace permanecer a la víctima fuera del ámbito en el que lleva a cabo su vida en libertad
durante un lapso prolongado. Finalmente, ocultar es llevar a cabo cualquier actividad que impida o dificulte la
posibilidad de que la persona sea reintegrada a la esfera de la que ha sido sustraída.
“Más allá de las discusiones existentes acerca de si la hipótesis del art. 142 bis constituye o no una figura
autónoma en relación a las figuras de los arts. 141 y 142 del C.P., entiendo que es importante privilegiar el bien
jurídico contra el cual el agresor dirige su comportamiento disvalioso, ya que si bien por un lado, a partir de ello
surgirán las similitudes con otras conductas ilícitas también dicho análisis permitirá establecer las diferencias a
tener en cuenta a la hora de decidir la calificación del hecho que se está juzgando.
“Lo expuesto implica que la lesión a la libertad debe ser temporal y sustancialmente significativa ya que si bien
ciertos supuestos como el suceso juzgado, representan restricciones, al carecer de trascendencia temporal o
significativa, excluyen el tipo penal del art. 142 bis del C.P.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS Nº 40.419 Y SU ACUMULADA Nº 40.206 SEGUIDA A C. C. M. Y A J. A.
V., RTA. 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§2.- Constituyen vejaciones las lesiones propinadas en el ejercicio de la función pública.

Vejaciones, características, innecesariedad de que se le produzcan a una persona privada
de su libertad. Las vejaciones son un fin en sí mismas cualquier sea la finalidad buscada.
No existe cumplimiento de un deber si las lesiones han sido la respuesta a un insulto.
Como agravante del ilícito que el mismo acaeciera en el marco de un espectáculo
deportivo.
“La conducta enrostrada a Cepeda constituye el delito de vejaciones, contemplado en el art. 144 bis inc. 2 del
Código Penal, que concurre idealmente con el delito de lesiones leves (art. 89 del mismo cuerpo legal), toda vez
que el imputado, perteneciente a la Policía Federal Argentina y en cumplimiento de sus funciones, golpeó a la
víctima con su bastón de combate produciéndole lesiones…
“Dicho maltratato constituye una vejación pues, como señala el maestro Nuñez "...Las vejaciones son los
tratamientos mortificantes para la personalidad por indecorosos, agraviantes o humillantes. Pueden traducirse en
actos materiales (por ejemplo, un empellón o sometimientos a quehaceres humillantes o indecoroso), en
exigencias, incluso resistidas, que causan pesadumbre o molestias o en palabras..." ("Derecho Penal Argentino", R.
C. Nuñez, Parte Especial, Editorial Bibliográfica Argentina, año1967, Tomo V, pag 54).
“Gramaticalmente, vejar significa tanto como maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarlo o hacerle padecer
(según el Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición).
“La finalidad de este tipo penal es resguardar las garantías constitucionales que preservan al individuo de cualquier
acto funcional vejatorio compulsivo que no sea estrictamente necesario a los fines de la imposición de la ley
(Nuñez op. cit., pag. 56), lo que conlleva que las vejaciones se sancionan cuando son aplicadas a cualquier persona
y no estrictamente a "presos guardados" a condición de ser impuestas por funcionarios públicos en el desempeño
de un acto de servicio (cfr. "Stachuck Carlos Alberto s/ recurso de casación" del 28 de febrero de 2003, CN°4564
de la Sala I de la Cámara de Casación Penal, causa "Avila, Fernando H." del 10 de abril de 1192, CN°29828 de la
Sala III de esa misma Cámara).
“Como bien señalan Tarrio y Huarte Petite, desde el punto de vista subjetivo "...la vejación constituye un fin en sí
misma, cualquiera sean los motivos determinantes, sentimientos de odio, venganza, placer, sadismo..." ("Torturas ,
Detenciones y Apremios Ilegales", Tarrio/Huarte Petite, Editorial "Lerner Editores Asociados", pag 56).
En suma, cabe imputarle el delito de vejaciones, pues el imputado cumpliendo funciones como Oficial de la Policía
Federal Argentina, asestó un fuerte bastonazo al damnificado provocándole lesiones en la cabeza…, siendo
totalmente infundadas desde el punto de vista funcional y como respuesta a un mero reclamo o insulto,
descartándose por tal motivo que el proceder endilgado se encuentre englobado dentro de una causal de atipicidad
como el ejercicio legítimo de autoridad o cargo (art. 34 inc. 3 del C.P., ver en este sentido "Derecho Penal Parte
General", Eugenio Raúl Zaffaroni, editorial EDIAR, año 2000, pag. 473).
(…)
“…teniendo en cuenta como agravante, las circunstancias que rodearon el injusto penal atribuido, en que el
imputado, quien debió reducir todo tipo de violencia, dado el escenario en que se produjo el suceso, esto es en las
inmediaciones de una cancha de futbol, y que en el lugar había una muchedumbre, en vez de ello con su proceder
pudo provocar una serie de incidentes en cadena poniendo en peligro la integridad física de quienes concurrían al
espectáculo deportivo e incluso de sus propios subordinados y superiores…” (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL N°
1 DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA 2801, CARATULADA: “CEPEDA, ANGEL DANIEL POR EL DELITO DE VEJACIONES EN
CONCURSO IDEAL CON LESIONES LEVES”, RTA. 4 DE JUNIO 2009).
§3.- Reconocimiento constitucional de la tutela contra injerencias arbitrarias en el ámbito

privado. Intercambio epistolar, extensión a nuevos ámbitos. Recepción del precedente
“Ponzetti de Balbín”. Extensión del concepto de correspondencia al email previo a la
reforma de la ley 26.388 no vulneración del principio de legalidad.
“…cabe apuntar que el tipo penal contemplado en el art. 155 del C.P. se vincula a una de las libertades mas caras
al hombre. La de comunicarse en condiciones de libertad. Este marco de libertad, lleva ínsito para el sujeto el
derecho de resguardar de terceros el secreto de lo que comunica.
“Carrara enseñaba que “en la comunicación de pensamiento entre dos seres ligados por mutuo afecto o por mutuo
interés, se exige a menudo, para su libre evolución, la condición del secreto, ya que muchas cosas que se le
comunican al conocido o al amigo no se quiere que sean conocidas por un extraño, aún prescindiendo de cualquier
consideración de interés pecuniario o de honra que pueda estar de por medio, y a veces el cuidado de este secreto
se lleva hasta las más celosas precauciones” (Programa & 1630).
“La protección contra las injerencias arbitrarias o ilegales que afecten la inviolabilidad de ese marco de intimidad
en el que un sujeto puede comunicarse con otro tiene reconocimiento constitucional (arts. 18 y 19 de la C.N.; art.
11.2 de la Convención Americana de Derechos; art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 17.
1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y es objeto de tutela en el Código Penal (art. 155).
“En estas condiciones el ordenamiento normativo le brinda a la persona una garantía jurídica que le permite
comunicarse con otra por medio de la correspondencia en una posición de libertad.
“Esta libertad requiere como condición de realización, la confianza del emisor de que la intimidad y la privacidad
que involucra en ese particular acto de comunicación no será vulnerada por terceros.
“Bidart Campos trazaba la distinción entre la libertad de intimidad y la privacidad identificando a la primera con
“la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de terceros” y a la segunda con “la posibilidad
irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros) por más que se cumplan a la vista de los demás y
que sean conocidas por éstos”. Agrega que “se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la
autonomía del ser humano”.
“Como señala el autor la libertad de intimidad que se proyecta sobre la correspondencia epistolar, “con la técnica
moderna...se extiende a otros ámbitos: comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas a terceros, sea
por teléfono, por radiotelegrafía, por fax, etc.” (cfr. Bidart Campos Manual de la Constitución Reformada T.1)
“Para Cifuentes privacidad es el “derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de
otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”
(cfr. Cifuentes, Santos, "El derecho a la intimidad", ED, T.57 P. 832).
“En el leading case “Ponzetti de Balbín” el Alto Tribunal sostuvo que “en cuanto al derecho a la privacidad e
intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa
con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas; la
salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas
por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños
significa un peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la
esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona
ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ella y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.
9°)Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o personajes populares, su actuación
pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y
siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen
pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida
de toda intromisión (Fallos:306:1892)
“Aún cuando en el presente caso no se encuentran directamente invocados los derechos a la libertad de prensa y de
expresión teniendo en cuenta las particularidades comisivas de los hechos subexámine, resulta oportuno señalar
que el respecto y la tutela jurídica del ámbito de privacidad e intimidad de las personas no conllevan una tensión ni
un desmedro para la libertad de prensa y de expresión.
“Como señala Highton “la libertad de prensa entra frecuentemente en colisión con la privacidad. El derecho a
informar y publicar las ideas constituye un bien de altísimo valor, mas a veces se utilizan el chisme, la habladuría y
los datos de la vida personal ajena en forma descomedida, entrando en detalles amorosos o sexuales, de
convicciones o sentimientos íntimos, de aspectos políticos o religiosos, o relativos a ámbitos familiares recónditos
que exceden de lo razonable” (cfr. Highton Elena I. “Responsabilidad por violación de Secretos” en “La
Responsabilidad -Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg-“ Lexis Nº 1009/005761).
“Que con arreglo a lo expuesto en el punto anterior, el análisis de la cuestión no debe soslayar que ni el
constituyente al proteger la inviolabilidad de la correspondencia ni el legislador al sancionar su publicación
indebida han procurado hacer objeto de tutela un formato o morfología particular -vr. fibras vegetales en el caso
del papel o impulsos eléctricos en el caso del correo electrónico- sino el contenido, cualquiera sea aquel, que en
definitiva involucra una libertad fundamental del hombre.
“En el presente caso, la lectura del contenido de lo que M. C. le trasmitió a su hermano J. no dejan dudas acerca
del carácter íntimo, privado y sensible de lo que el querellante estaba comunicando y tal como está demostrado el
accionar de Ventura invadió esa esfera de intimidad celosamente resguardada a través del correo electrónico que se
suponía inviolable.
“Así la conducta del imputado encuadra en el tipo previsto en el artículo 155 del C.P., sin que desde mi personal
punto de vista signifique un menoscabo de la garantía de nullum crimen sine lege praevia como procuraré
demostrar.
“Bacigalupo al referirse al problema generado en redor del principio de legalidad en casos en que los tribunales
consideraron que al carecer del carácter de cosa mueble no podía constituir hurto la sustracción de energía eléctrica
sostiene que “establecer cual es el grado que constituye el límite mínimo de vinculación con el texto de la ley en su
aplicación, es una cuestión valorativa. En principio solo será posible en una consideración de cada caso
individualmente” y añade que se admite como compatible con el principio de legalidad un cierto grado de
generalización del texto legal, sin que sea necesario “para dar cumplimiento a la exigencia de determinación legal
que la ley se mantenga en un casuismo estricto, tornándose la generalización inadmisible cuando no permite al
ciudadano conocer que qué está prohibido y que está permitido (Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal”
P. 34/35).
“Cabe señalar que los términos “correo electrónico”, “correo”, “e-mail”, “mail”, “correspondencia electrónica”,
constituyen distintas maneras de designar mediante el uso común del lenguaje una forma de correspondencia. En
este sentido, restringir el término correspondencia, al alcance que pretende el recurrente -en soporte papel-,
implicaría una desnaturalización irrazonable tanto del tipo legal, como del axioma no hay delito ni pena sin ley
previa.
“La regla nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali tiene un sentido político liberal en el ámbito del
derecho penal que es anticiparles a los individuos cuales son las acciones u omisiones susceptibles de una sanción
determinada, lo que conlleva la exigencia de que la ley defina o nombre la acción u omisión punible (Cfr. Núñez,
Ricardo, Tratado de Derecho Penal T. I Pág. 109).
“Sin embargo la garantía no implica “lisa y llanamente, una supervivencia de la corriente prohibitiva de la
interpretación de la ley, sino una limitación del castigo a lo que la ley dispone (cfr. (Núñez, P. 203).
“Esa corriente negadora de la autoridad de los jueces para interpretar las leyes penales, representada entre otros por
Beccaria, ha sido entendida, con perspectiva histórica, sobre todo como una valiosa reacción inicial del
pensamiento penal liberal contra el arbitrio judicial y la analogía vigentes en el siglo XVIII. Es pues, como señala
Soler el intento “de prevenir esos abusos lo que hace afirmar la no interpretabilidad de la ley penal. Pero tal
afirmación políticamente inspirada en propósitos liberales, no parece que pueda sustentarse doctrinariamente, pues
ella importa desconocer la naturaleza de la ley como formulación de una voluntad general y abstracta, que
solamente a través de la inteligencia singular del juez puede llegar a hacerse efectiva. El acto de voluntad del juez
que decide el caso tiene necesariamente que estar precedido de representaciones intelectuales en virtud de las
cuales se determina (cfr. Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino” TI. P. 167/168).
“Es que en tanto la ley procura describir conductas mediante el uso del lenguaje, cabe afirmar siguiendo a Núñez
que “por clara que sea, exige para ser aplicada, la determinación de su sentido. No sólo es interpretación la
determinación dificultosa del sentido de la ley, la que requiere el procedimiento lógico de la reconstrucción de la
ratio legis, sino, también la no dificultosa, la que se logra por el simple procedimiento gramatical” (cfr. Núñez op.
cit pág. 199) y en este sentido postula que la extensión de los términos literales a la razón de la ley, aunque se
realice respecto de los hechos punibles, no vulnera la garantía nullum crimen sine lege, porque su resultado no es
ampliar el contenido legal a supuestos no contemplados por la ley, sino determinar el verdadero contenido de ésta,
de manera que el castigo no se realiza por la analogía del hecho no previsto por la ley con otro previsto por ella
(analogía legal) o en virtud de una fuente general de punibilidad (analogía jurídica), sino por el contenido real de
una disposición legal.” (cfr. Núñez, P. 202).
“Así también Bacigalupo acepta la distinción entre la interpretación analógica de la ley penal de la interpretación
extensiva aceptando esta última entendida como la que importa la aplicación mas amplia de la ley hasta donde lo
permite su sentido literal (cfr, Bacigalupo op. cit pag. 35).
“La regla también es compartida en el campo del derecho tributario expresada bajo el aforismo “nullum tribitum
sine lege” emanado del artículo 17 de la Constitución Nacional. Por ello resulta de aplicación -mutatis mutandi- lo
sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que “la proscripción de la aplicación analógica
o extensiva de la ley -como ocurre en el campo penal y en el tributario- no excluye la hermenéutica que cumpla el
propósito legal, con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación (Fallos: 254:362; 256:277),
o, dicho en otras palabras, las normas impositivas no deben necesariamente entenderse con el alcance más
restringido que su texto admite, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla, de acuerdo con los
principios de una razonable y discreta interpretación” (Fallos: 326:2987 considerando 15).
“Aún con anterioridad a la reciente reforma introducida por la ley 26.388 existía consenso en la doctrina en
considerar comprendido al denominado correo electrónico dentro del término correspondencia empleado por el
artículo 155 del C.P.
“En esta dirección Donna sostiene que “la correspondencia puede ser una carta, un pliego o un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, y tanto puede estar cerrada como abierta” (cfr. Donna, Edgardo Alberto
Derecho Penal Parte Especial Tomo II A p. 362). En el mismo sentido cfr. Núñez T. V. P. 109.
“Creus por su parte entiende “que en la temática referida al secreto de la correspondencia, los avances tecnológicos
de las comunicaciones están imponiendo nuevos sentidos a las acciones típicas que impidan desproteger el secreto
de las llevadas a cabo con los nuevos medios o ante los atentados perpetrados con ellos. Ya no se pueden mantener
invariados los criterios originales que reconocía la doctrina de hace algunas décadas de ’abrir’, ‘apoderarse’,
‘suprimir o desviar’ y ‘publicar’ indebidamente la correspondencia (art. 153 a 155 C.P.). Aunque sería deseable
una reforma ’modernizante’ de los tipos, los actuales pueden comprender las nuevas situaciones sin caer en la
analogía” y agrega que “el e-mail puede ser objeto del delito previsto por el art. 155 CP., debiendo señalarse que la
‘publicación indebida" de correspondencia hoy ya no se limita a la publicación tradicional (escrita o verbal) sino
que se extiende a la liberación del texto al acceso de un número no limitado de personas captable por el mismo
procedimiento técnico de recepción del e-mail”. Para el autor “no parece que estos argumentos puedan tacharse de
‘analogía’ (aunque sí quizás de una interpretación extensiva por imperio histórico, lo que, insisto, no es hacer
‘analogía’). De lo contrario creamos inúltilmente un ‘vacío’ de legalidad que no tiene razón de ser y reduce
exageradamente la protección que en la actualidad proporciona nuestro sistema penal, basándonos en un exagerado
respeto a las ‘formas’ de la ley nacido a impulsos del positivismo jurídico de la primera mitad del siglo.
“Por otra parte la modificación legislativa no implica una presunción iure et de iure de que se estén sancionando
nuevos delitos, especialmente teniendo en cuenta que la 26.388 involucró una reforma amplia al código penal a los
efectos de tratar las distintas situaciones que plantean las denominadas tecnologías de la información y la
comunicación.
“En algunos casos, el legislador al modificar una ley puede haberse propuesto llenar un vacío legal, en otros evitar
equívocos o zanjar discusiones jurisprudenciales y en otros -como en la hipótesis que aquí nos ocupa- en los que el
término correspondencia ya comprendía al tiempo de la sanción de la ley al correo en formato electrónico, cabe
concluir siguiendo la doctrina supra citada que la legislación tuvo un claro sentido modernizante.
“El planteo relativo a que al tiempo de los hechos el contenido de los mensajes carecía de protección legal, no
puede prosperar toda vez que aún cuando hubieran sido recogidos y editados por la revista “Paparazzi”, lo cierto es
que recién estuvo a disposición del público con posterioridad a la emisión del programa en que la correspondencia
fue hecha pública indebidamente por el imputado.
“Cabe añadir que la circunstancia que infiere la esforzada defensa relativa al eventual conocimiento que pudieran
haber tomado algunas personas en el proceso de edición de la mencionada revista no permiten en el caso tener por
acreditada en el caso la realización del verbo empleado por el tipo previsto en el art. 155 del C.P.
“Aún cuando algunas personas puedan haber tomado un conocimiento circunstancial del contenido de la
correspondencia tutelada, lo que el tipo penal en discusión requiere es que el autor se valga de algún medio de los
que habitualmente producen el efecto de hacerlo público (cfr. Fontán Balestra, Carlos “Derecho Penal Parte
Especial” Buenos Aires, 13 ed. P. 381 y Buompadre, Jorge E. “Derecho Penal Parte Especial” T. I, Buenos Aires
2da. ed. P. 622).” (SALA I DE LA CÁMARA NACIONAL DE C ASACIÓN PENAL, CAUSA N°8949 CARATULADA
“VENTURA, LUIS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 7 DE NOVIEMBRE 2008).
§4.- La privación de la libertad concurre con el robo si adquirió autonomía.
“Si bien se aduce que la permanencia de la víctima a bordo del rodado no excedió el marco de violencia propio del
robo, cabe señalar que de la base fáctica que ha resultado probada y no logró ser conmovida surge que desde el
momento en que los individuos se subieron al vehículo, la víctima permaneció privada de su libertad por un
espacio aproximado de cuarenta minutos. Resulta relevante también que luego de intimidarlo, golpearlo,
provocarle lesiones con “un caño” y desapoderarlo de su reloj, billetera y otros objetos personales, los individuos
continuaron su marcha con la víctima a bordo del rodado, hasta que por un desperfecto mecánico quedaron varados
en un descampado. Luego “emprendieron la huída a pie, ordenándole que los siguiera bajo amenazas de muerte”
y más tarde le ordenaron que corriera.
“De esas circunstancias aparece claro que la privación ilegítima de la libertad cobró autonomía respecto del robo
calificado, pues rebasó los límites propios del desapoderamiento para anular a la víctima, ya que la misma fue
retenida a pesar de que ya se había logrado el despojo que se habían propuesto los agentes. Es más, el marco
recursivo impide precisiones que podrían formularse en relación al modo concursal elegido por el “a quo”.
“Siendo ello así, corresponde rechazar el planteo pues no ha resultado erróneamente aplicado el art. 142 inc. 1ro.
del C.P.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE B UENOS AIRES, RECURSO DE
CASACIÓN INTERPUESTOS EN FAVOR DE P. O. I. -CAUSA Nº 12.210- Y D. G. B. –CAUSA N° 12.351-, RTA. 16 DE
SEPTIEMBRE 2008).
§5.- Trata de personas. Esclavitud sexual y laboral. Situación de vulnerabilidad de las

víctimas.
"Es generalmente aceptado que la trata de personas es una forma de esclavitud (sexual laboral) que involucra el
secuestro, el engaño o la violencia. Las víctimas de trata suelen ser reclutadas mediante engaños (tales como falsas
ofertas de trabajo u ofertas engañosas que no aclaran las condiciones en las que se va a realizar el trabajo ofrecido)
y trasladadas hasta el lugar donde serán explotadas. En los lugares de explotación, las víctimas son retenidas por
sus captores mediante amenazas, deudas, mentiras, coacción, violencia, etcétera, y obligadas a prostituirse o
trabajar en condiciones infrahumanas. El Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y niños es el instrumento que contiene la definición de trata de personas
acordada internacionalmente. En Argentina, esta definición fue recogida por la ley 26.434, norma que también -
como se dijo- introdujo nuevas figuras en el Código Penal."
"También hay acuerdo que la trata de personas es la tercera actividad lucrativa ilegal en el mundo, luego del tráfico
de armas y de drogas. Y, en términos más acotados, que "Argentina es un país de destino y de tránsito hacia
Europa, en particular con tránsito de muchas mujeres paraguayas"
"Se tiene por cierto que: a) mujeres menores y mayores de edad, de escasos recursos económicos e
indocumentadas recibían ofertas de trabajo en su país -Paraguay- para trasladarse a Argentina; b) ingresaban
ilegítimamente al país; c) eran trasladadas desde la Provincia de Misiones hasta la ciudad ...; d) una vez aquí se les
hacía saber que debían prostituirse; e) vivían en el mismo local en que ejercían su actividad; f) las condiciones de
higiene del lugar eran deplorables; g) recibían alimentación una vez al día; h) no manejaban su propio dinero; i)
eran amenazadas para disuadirlas de abandonar el sitio.
"En este marco el argumento -implícito en la defensa de los imputados- de que las mujeres ejercían por su propia
voluntad la prostitución y que prueba categórica de su libertad para permanecer o abandonar el lugar resultaba del
hecho de que sólo a metros del local dónde vivían estaba la Estación Terminal de Ómnibus..., no tiene
consistencia.
"Indocumentadas, sin dinero, amenazadas y con conocimiento de que al local concurría la policía, toda idea de
libertad para decidir desaparece. La situación de vulnerabilidad a que se refiere la ley encuentra en el caso de autos
un ejemplo paradigmático.
"La ley 26.364 fue publicada en el Boletín Oficial el 30 de abril de 2008. Y la defensa afirma que no se le puede
aplicar de manera retroactiva pues "los hechos investigados son de data anterior a dicha promulgación". Pero el
Código Penal en su actual redacción no sólo persigue a quien capte, transporte o traslade sino también a quien
acoja con fines de explotación. Esta situación se mantuvo hasta el día del allanamiento del local y detención de los
imputados que ocurrió el 14 de junio de 2008. Por tanto, la aplicación de la nueva figura no contraría la
prohibición constitucional de la retroactividad en la materia (art. 18)." (CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA
PLATA, “E. M., G.. E. M., N. E. Y E. M., M.C. S/ INFRAC. LEY 26.364", RTA. 30 DE OCTUBRE 2008). FUENTE EL DIAL
§6.- Caracteres típicos de las amenazas (art. 149 bis C.P.). Necesidad de que halla
finalidad de alarmar o amedrentar a otro, debe ponderarse el contexto situacional en que
se profieren que son las que fijan su sentido, más allá de lo gramatical.
“Esta Sala ha destacado que para que se configure el delito de amenazas (art. 149 bis del C.P.) las expresiones
utilizadas por el agente deben ser idóneas, es decir, deben ser capaces de crear en la víctima un estado de alarma o
temor, quedando fuera de la tipicidad las que no resultan aptas para originar tal estado. Se agregó que a los fines de
determinar cuándo la amenaza es idónea se debía requerir "que el autor las emplee con una finalidad (para alarmar
o amedrentar a una o más personas), lo cual no equivale a obtenerla. Pero desde luego que las amenazas son tales
en tanto si se utilizan expresiones verbales ellas tienen que contener objetivamente el anuncio de un mal con
potencialidad para la finalidad lesiva de la libertad individual, de allí que tampoco se puede prescindir del contexto
situacional en que son proferidas o del punto de vista de un ciudadano medio, factores que deben ingresar en la
ponderación de la idoneidad." (TSJ, Sala Penal, "Ramírez", S. n° 92 del 29/8/06, el sobremarcado se efectúa por la
relación existente con la presente). En autos, independientemente de que se encontrarían acreditadas las
expresiones verbales atribuidas al imputado Funes y que habrían tenido como destinatario a su empleador Jorge A.
Sánchez Aranáz (lo anterior se coloca en potencial, atento a las discordancias existentes entre los dichos de la
supuesta víctima y el testigo principal Javier O. Becerra -empleado del anterior, tanto a la fecha del hecho como
del debate-) el Tribunal de mérito no ponderó el contexto situacional en que se habrían proferido tales
manifestaciones y que son las que fijan su sentido, más allá de su sentido gramatical.” (SALA PENAL DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CÓRDOBA, CAUSA "FUNES, OSFALDO ANTONIO, P.S.A AMENAZAS CALIFICADAS POR EL
USO DE ARMA IMPROPIA -RECURSO DE CASACIÓN-" (EXPTE. "F", 33/07), RTA. 12 DE AGOSTO 2009).
§7.- Las comunicaciones a que se refiere la ley 25.873 integran la esfera de intimidad
personal. Recepción del precedente de la C.I.D.H. “Bulacio”: condicionamiento de la
actuación estatal al respeto de los derechos fundamentales. La correspondencia y las
telecomunicaciones son inviolables, sólo un juez de manera fundada en el marco de un
expediente puede determinar su excepción. Requisitos para restringir la inviolabilidad de
la correspondencia. La ley 25.873 es vulnerante del derecho a la intimidad, por cuanto sus
previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las
situaciones en las que operarán las interceptaciones.
“…resulta oportuno señalar que las comunicaciones a las que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los individuos
transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las
previsiones de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. El derecho a la intimidad y la garantía
consecuente contra su lesión actúa contra toda "injerencia" o "intromisión" "arbitraria" o "abusiva" en la "vida
privada" de los afectados (conf. art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2°, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -tratados, ambos, con jerarquía constitucional en los términos
del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional- y art. 1071 bis del Código Civil).
“Que, en sentido coincidente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que el poder del Estado
para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, sino que "su actuación está condicionada
por el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la
observación de los procedimientos conforme a Derecho (...) con estricta sujeción a los procedimientos
objetivamente definidos en la misma" (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, n° 100, caso "Bulacio
v. Argentina", sentencia del 18 de septiembre de 2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos: 330:3801).
“Acerca de estas situaciones este Tribunal ha subrayado que sólo la ley puede justificar la intromisión en la vida
privada de una persona, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa
de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es en
este marco constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal federal, la utilización del registro
de comunicaciones telefónicas a los fines de la investigación penal que requiere ser emitida por un juez competente
mediante auto fundado (confr. art. 236, segunda parte, del Código Procesal Penal de la Nación, según el texto
establecido por la ley 25.760), de manera que el común de los habitantes está sometido a restricciones en esta
esfera semejantes a las que existen respecto a la intervención sobre el contenido de las comunicaciones escritas o
telefónicas. Esta norma concuerda con el artículo 18 de la ley 19.798 que establece que "la correspondencia de
telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente".
“En idéntico sentido, el Tribunal Constitucional de España, mediante su sentencia del 5 de abril de 1999 (STC
49/1999), con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha sostenido que "si el secreto pudiera
alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones (...) quedaría
materialmente vacío de contenido". Así, el TEDH acepta como garantía adecuada frente a los abusos que la
injerencia sólo pueda producirse allí donde "existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien
intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave" (Caso K., núm. 51) o donde existan "buenas
razones" o "fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse (TEDH S 15 jun. 1992, caso
L, núm. 38).
“Que la libertad, en cada una de sus fases, tiene su historia y su connotación (Fallos: 199:483); de ahí que las
consideraciones en particular sobre el tema en discusión deban mantener un muy especial apego a las
circunstancias del caso. El Tribunal tiene dicho que los motivos que determinan el examen de la correspondencia
en el caso de un delincuente, pueden diferir de los referentes a un quebrado, a un vinculado al comercio, a un
sujeto de obligaciones tributarias, etc.; por ello ha interpretado que el art. 18 de la Constitución no exige que la
respectiva ley reglamentaria deba ser "única y general" (Fallos: 171:348; 318:1894, entre otros).
“Cabe recordar que en el precedente de Fallos: 318: 1894 (en el voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano) se
afirmó que, para restringir válidamente la inviolabilidad de la correspondencia, supuesto que cabe evidentemente
extender al presente, se requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine los "casos" y los "justificativos"
en que podrá procederse a tomar conocimiento del contenido de dicha correspondencia; b) que la ley esté fundada
en la existencia de un sustancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de la supresión de la inviolabilidad
de la correspondencia epistolar y de la libertad de expresión; c) que la aludida restricción resulte un medio
compatible con el fin legítimo propuesto y d) que dicho medio no sea más extenso que lo indispensable para el
aludido logro. A su vez, fines y medios deberán sopesarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en
otros intereses concurrentes.
“…Tal como ha sido apreciado por los magistrados de los tribunales intervinientes en las instancias anteriores, es
evidente que lo que las normas cuestionadas han establecido no es otra cosa que una restricción que afecta una de
las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a la intimidad, por cuanto sus
previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarán
las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del tráfico de información de Internet en cuyo
contexto es indiscutible que los datos de navegación anudan a los contenidos. Se añade, a ello, la circunstancia de
que las normas tampoco prevén un sistema específico para la protección de las comunicaciones en relación con la
acumulación y tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, como atinadamente ha sido juzgado en
autos, resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estén desprovistas del imprescindible grado
de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes de la Administración quede
en manos de la más libre discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia si se advierte
que desde 1992 es la Dirección de Observaciones Judiciales de la SIDE, que actúa bajo la órbita del poder político,
la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder Judicial en orden a la interceptación de
comunicaciones telefónicas u otros medios de transmisión que se efectúen por esos circuitos. Ello es así por
cuanto, en el marco de la transferencia de la prestación del servicio de telecomunicaciones de la ex Empresa
Nacional de Telecomunicaciones a licenciatarias privadas, el decreto 1801/1992 dispuso que la Dirección de
Observaciones Judiciales de aquella empresa estatal pasara a depender de la SIDE, a los fines de cumplir con
dichos requerimientos de los jueces.” (C.S.J.N.; "HALABI, ERNESTO C/ P.E.N. - LEY 25.873 - DTO. 1563/04 S/
AMPARO LEY 16.986", RTA. 24 DE FEBRERO 2009).
§8.- El hacinamiento, las condiciones de higiene y la falta de comodidades; como así la

brecha horaria que debían cumplir, revelan una situación que de ningún modo puede ser
considerada como beneficiosa a la luz de otras condiciones que podían estar padeciendo
en su lugar de origen y que pudieran haberlos conminado a considerar que su situación
era ostensiblemente más provechosa. 'Facilitación de Permanencia ilegal de extranjeros
en el país'. Ley de Migraciones: práctica de emplear a trabajadores migratorios que se
hallen en situación irregular, figura dolosa. Delito de Reducción a la servidumbre -art.
140 del C.P.-: cambiar la condición de hombre libre por la de siervo, apoderarse de un
hombre para reducirlo a la condición de una cosa, vulneración de las condiciones de
dignidad, pretender que las víctimas prestaban su consentimiento, corresponde señalar
que éste no puede existir frente a la persecución, a la violencia o al fraude; y no puede
alegarse la existencia de un consentimiento válido por parte de quien se encuentra
sometido en tanto que la misma disminución volitiva derivada de su situación psíquica.
“Comenzando la valoración, encuentro por demás acreditada la incompatibilidad existente entre lo que los
trabajadores manifiestan y la realidad que les toca vivir. Con ello de ningún modo se pretende sugerir que los
testigos se pronunciaron falsamente o tuvieron intención de disfrazar una verdad, sino que las expresiones vertidas
por los damnificados deben ser valoradas a la luz de las necesidades que los motivaron a abandonar su país de
origen y tal vez a su familia, con el objetivo de lograr mejores condiciones de vida. Desde su posición -considerada
subjetivamente- es probable que los logros obtenidos gracias a este empleo, les hayan significado cierta
prosperidad que de otro modo no hubieran obtenido, más, esa mejoría no evita la reducción a la servidumbre a la
que eran sometidos ni de ningún modo desplaza el delito del que fueron víctimas.
“En esa dirección entiendo que a los ojos de los trabajadores, todo se desenvolvería en un ámbito óptimo y
saludable, sin que se hubieran cuestionado siquiera el trato que recibían.
“Claro está entonces, que ninguno de los que se encontraban presentes el día del allanamiento, hubieran deseado
perder su trabajo, pues las oportunidades que el mismo les propiciaba eran considerablemente mayores que las que
hubieran alcanzado careciendo de él , lo cual, ante la ausencia de documentación legal, se volvía una posibilidad
fundadamente sólida.
“En virtud de ello y especialmente de las circunstancias que rodeaban a las personas que laboraban en el taller es
que, no obstante lo expuesto por los declarantes, entiendo que los mismos recibían tratos abusivos y violentos,
arriesgándome a señalarlos incluso, como indignos a la condición humana.
“Fiel ejemplo de lo que se sostiene, resulta ser el hecho que la mayoría de los testificantes refirió trabajar en el
taller hasta las 20:00 hs, siendo que el allanamiento dispuesto en Deán Funes 1754 de esta Ciudad, tuvo inicio a las
21 hs, no obstante lo cual, se encontraban todas las personas que trabajaban en el taller.
“Encuentro asimismo revelador el testimonio prestado por Juan Carlos Apala quien en relación al hecho concreto
que nos ocupa afirmó que las horas extras las realizaban sábados e incluso domingos, que ni el dueño ni el
encargado los trataban bien, recibiendo insultos por parte de ambos, a la vez que recordó que generalmente el
encargado se encontraba en estado de ebriedad y les gritaba, expresando por último que en el taller dormían la gran
mayoría de los empleados.
“De idéntica trascendencia encuentro lo señalado por Bernabé Laura Mamani, quien dijo que su horario de trabajo
era de 8 a 20, con tan solo una hora de descanso, señalando que tres veces por semana pernoctaba en el lugar y que
la mayoría de los empleados lo hacían.
“Igual sustento fáctico aporta la declaración de Luis Augusto Paredes Nassi, quien refirió que su horario de trabajo
en el taller era de 8 a 20 hs, expresando haber realizado horas extras los días domingos de 8 a 17 hs. En cuanto al
trato que recibía por parte del dueño y del encargado, recordó que el mismo no era bueno, agregando previo a
finalizar su declaración que cada noche, alrededor de 20 personas pasaban la noche en el lugar.
“Refleja aún más lo hasta aquí sostenido, lo que surge del acta labrada en ocasión del allanamiento, de cuya lectura
se observa que al ingresar al lugar, personal preventor se encontró con '...una gran cantidad de personas de ambos
sexos los cuales estaban amontonados y con las luces apagadas de la habitación...'
(…)
“Así, el hacinamiento, las condiciones de higiene y la falta de comodidades que muestran las fotografías aunadas al
legajo, como así la brecha horaria que debían cumplir - evidenciada en ocasión de efectuarse el registro
domiciliario el cual se realizó a altas horas de la noche, no obstante lo cual los afectados aún se encontraban en el
lugar -, revelan una situación que de ningún modo puede ser considerada como beneficiosa a la luz de otras
condiciones que podían estar padeciendo en su lugar de origen y que pudieran haberlos conminado a considerar
que su situación era ostensiblemente más provechosa, y por ello no entenderse damnificados de ninguna acción
delictiva.
(…)
Análisis de la figura de 'Facilitación de Permanencia ilegal de extranjeros en el país'. Ley de Migraciones
“Encuentro acreditada a esta altura, que la conducta desplegada por Kim y por Chuca Aduviri consistió en emplear
a individuos de nacionalidad extranjera, la mayoría bolivianos, indocumentados en este país en su taller textil,
circunstancia que evidencia la contribución o simplificación efectuada por los imputados en relación a los ilegales
quienes, de no obtener trabajo alguno en la República Argentina se verían obligado a regresar a su país de origen.
“Dicha conducta es la que refiere a la 'facilitación' requerida por el tipo. Asimismo, el delito contra el orden
migratorio en cuestión es doloso, exigiéndose el conocimiento y la voluntad de allanar la residencia ilegítima de
extranjeros en el país, requiriendo como ultra finalidad, la obtención de algún tipo de beneficio.
“En este sentido se expidió el Superior estableciendo que '...la imputación endilgada como una conducta criminal
no difiere en absoluto -desde el punto de vista objetivo- de lo que podría llegar a constituir una infracción de tipo
administrativo ante el caso de proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residen
irregularmente en el país. Cabe resaltar que este tipo de situaciones quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional
de Migraciones, reciben penas de multa y permiten el establecimiento de mecanismos alternativos de sanciones
basadas en la protección del migrante... Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal
pueda considerarse constitutiva de la figura prevista por el artículo 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la
única circunstancia adicional que estable esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de
obtener directa o indirectamente un beneficio...' (C.C.C.F.C.F., Sala II, c. 28.083, 'Guaraschi Mamani, Tito y
otros...', 20/11/07).
“Señalado ello, no cabe más que destacar que en el caso de análisis, el provecho estaría dado por el abaratamiento
de costos que le implica a los imputados el poseer empleados no registrados, ya que así evaden el pago de los
aportes relativos a la seguridad social (jubilación, obra social), de los seguros estipulados para dicho rubro de
trabajo, etc., etc., contribuyendo a la residencia ilegal del nombrado en el país.
“Las consideraciones vertidas deben ser entendidas en el marco de lo dispuesto por la Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares - aprobada por la
Asamblea General en su resolución n? 45/158, del 18 de diciembre del año 1990- que expresamente repara en '...la
situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares
debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de
su presencia en el Estado de empleo'.
“En relación a ello encuentro de interés transcribir algunas de las circunstancias que motivaron a que los Estados
parte de la citada convención decidieran suscribir tal documento. Al respecto, señalaron en el preámbulo que '...los
trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular son empleados frecuentemente en condiciones
de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y que para determinadas empresas ello constituye un
aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener beneficios de una competencia desleal'.
Expresaron también que '...la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular
será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores
migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a los trabajadores migratorios y a
sus familiares que se hallen en situación regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir
las leyes y procedimientos establecidos por los Estados interesados' (C.C.C.F., Sala I, causa n? 40.641, 'Salazar
Nina, Juan C. s/ procesamiento...', reg. 1452 del 30/11/07 y causa n? 40.985, 'Cancari, Nina A. s/ procesamiento...',
reg. 1302 de fecha 01/11/07).
“Así, las consideraciones efectuadas se encuentran presentes en el caso traído a estudio, pues ni el Sr. Kim ni el Sr.
Chuca Aduviri estaban en condiciones de desconocer que gran parte de la mayoría de los trabajadores textiles eran
indocumentados en este país, y en punto al beneficio obtenido, al ser destinatarios directo de dicho provecho
económico, resulta evidente que tenían pleno conocimiento de esas circunstancias y la voluntad direccionada en tal
sentido.
Análisis de la figura del delito de Reducción a la servidumbre -art. 140 del C.P.-
“Conforme lo expusiera el doctrinario Creus, la reducción a servidumbre o condición análoga no es un ataque
contra la libertad personal ambulatorio o de movimientos, por lo cual el tipo puede reconocerse aún en los casos en
que sigue subsistiendo el poder físico del ofendido para trasladares o realizar actividades físicas. El delito es el de
cambiar la condición de hombre libre por la de siervo. (Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 1999, Astrea pág.
273).
“En símil sentido, ha señalado Sebastián Soler que 'para considerar cometido este delito se hace necesaria no ya
solamente una dominación física sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino un verdadero dominio psíquico, porque es
preciso distinguir esta infracción de las formas corrientes de encarcelamiento o de secuestro...consiste en
apoderarse de un hombre para reducirlo a la condición de una cosa: comprar, vender, cederlo sin consultar para
nada su voluntad, servirse de él sin reconocerle derechos correlativos a sus prestaciones' (Derecho Penal Argentino
, T IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, pág. 27).
“Las circunstancias descriptas se encuentran evidenciadas en el caso bajo estudio, no solo a raíz de los testimonios
vertidos por algunos de los empleados quienes, pese a su temor fundado, se atrevieron a narrar las reales
condiciones en que vivían y laboraban, sino también y especialmente, por el testimonio prestado por el testigo cuya
identidad se reserva y por las vistas fotográficas que ilustran de manera irrefutable lo degradante de la situación
que padecían los empleados.
“De hecho y más allá de los matices de cada uno de los testimonios prestados, puede extraerse como denominador
común de todos ellos, las prolongadísimas jornadas laborales, la ausencia de aportes previsionales y de obra social,
los malos tratos declarados por algunos de los testificantes y los insignificantes salarios.
“De tal forma, los aspectos mencionados indican que las víctimas de estas maniobras habrían estado expuestas al
dominio absoluto del dueño del taller, habiéndose visto menoscabadas en su libertad.
“Tales condiciones conformarían un estado de sometimiento y cosificación de las víctimas propio de la situación
de servidumbre que la figura del art. 140 del CP intenta reprimir.
“Por otra parte, encuentro comprobado que los imputados transgredieron el límite máximo de lo que la
comunidad jurídica considera como coacción aceptable. Ello así, pues no resulta procedente el error de
prohibición -indirecto- dado que el orden jurídico tiene normas básicas de defensa de los derechos humanos
elementales que no debe permitir sean violados ni por los ciudadanos de un país ni por extranjeros, quienes
bajo ninguna circunstancia pueden invocar argumentos basados, por ejemplo en sus costumbres .
“Continuando el análisis de la figura descripta, y en relación al sometimiento requerido por el tipo, no cabe más
que tener por evidenciada la vulneración de las condiciones de dignidad con la que han sido tratados los empleados
del taller. En punto a ello, encuentro relevante señalar que la mayoría de las víctimas eran extranjeras en
situaciones migratorias irregulares en el país, situación esta de vulnerabilidad que fue aprovechada por los
indagados para someter a estas personas, pues carecían de opciones dignas de trabajo.
“Cabe traer a colación a esta altura lo expuesto por el testigo de identidad reservada, quien refirió que 'no
podíamos salir para nada...nos decía que como no teníamos documentos nos iban a agarrar y nos iban a meter
presos. Teníamos mucho miedo. No hablábamos por teléfono con nadie y solo nos conocíamos los que estábamos
ahí adentro....'-sic
“En relación a todo lo expuesto, ha sostenido la Excma. Cámara del Fuero '?El individuo está reducido a la
condición de servidumbre cuando ha sido adaptado o sujetado al trabajo u ocupación propios de siervo, estado
que implica su posesión, manejo y utilización incondicional por el autor, de la misma manera como éste usa,
goza y dispone de su propiedad, sin correlativo por ello. No excluye la configuración del delito de reducción
a la servidumbre el hecho de la permisión de salida durante los fines de semana, dado que este delito no consiste
en una privación de la libertad personal, ya que el hombre puede estar privado de ella y no encontrarse, sin
embargo, en condición de servidumbre. El art. 140 del C.P. no resguarda la incolumidad del poder físico de
individuo para trasladarse de un lugar a otro, sino que, dentro del ámbito de la libertad individual, defiende su
derecho a que sus servicios o su persona no sean materialmente sometidos al dominio absoluto de otro?' (ROSA
FERNANDEZ, Vicente, 23/11/05, c. 27.080 CCC Sala I).
“Por último, y en caso de pretender que las víctimas prestaban su consentimiento, corresponde señalar que éste no
puede existir frente a la persecución, a la violencia o al fraude; y no puede alegarse la existencia de un
consentimiento válido por parte de quien se encuentra sometido en tanto que la misma disminución volitiva
derivada de su situación psíquica afecta el consentimiento sin perjuicio de que la tutela legal se concrete aún
prescindiendo de la voluntad del interesado, habida cuenta que al Estado le preocupa que situaciones como las que
aquí se juzgan no se produzcan por ser contrarias a elementales normas de convivencia y de respeto por el ser
humano como persona sujeto de derechos (conf. Fontán Balestra , 'Tratado de Derecho Penal', Buenos Aires, 1992,
T. V, pág. 274).
“Es entonces, que de las pruebas acumuladas al presente, surge que en el taller se encontraban a altas horas de la
noche varias personas mayores de edad, gran cantidad de máquinas de coser, cantidades de telas y prendas en
confección, las que junto a las características del lugar allanado -falta de higiene, instalaciones mínimas, ausencia
de ventilación, etc.-, terminan de configurar el estado compatible con la situación de servidumbre.” (JUZGADO
NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL NRO. 12, CAUSA NRO. 7786/08 CARATULADA 'PAEK UN S/
DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA', RTA. 1 DE SEPTIEMBRE 2008).
§9.- Vejar implica molestar, perseguir y maltratar o hacer padecer a una persona.
Tratamientos mortificantes. Personal policial que no actúa acorde a la normativa legal
ante la comisión de un delito flagrante: innecesariedad de increpar y someter a actos
vejatorios al aprehendido.
“…la doctrina señala que vejar significa tanto como molestar, perseguir, maltratar o hacer padecer a una persona.
Las vejaciones pueden consistir en todos los actos humillantes que pueden perjudicar psíquicamente a la
persona…Según Núñez, son los tratamientos mortificantes para la personalidad por indecorosos, agraviantes o
humillantes. Tanto pueden ser actos materiales como empujones…En síntesis, vejar a otra persona significa
maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarle o hacerle padecer” (Derecho Penal, parte especial, Edgardo A.
Donna, Rubinzal Culzoni, 2001, t. II-A, p. 178/179).
“En el caso de autos, B. increpó al niño tratándolo de “pen… mal educado” (cfr. fs. 226vta.) y “pen… de m…”
(cfr. fs. 173), propinó dos cachetazos al niño S. a la vez que luego intentó tomarlo del cuello, lo que motivó un
forcejeo entre ambos pues éste intentaba hacer cesar el accionar del preventor, a consecuencia de lo cual sufrió las
lesiones constatadas así como dolor en la región lumbar producto de haber sido empujado contra un estante.
“Así, aún de ser cierta su versión en cuanto a la sustracción de la botella que habría observado mientras estaba
detenido a la espera que lo habilite el semáforo, no actuó conforme lo ordena la normativa legal vigente ante la
comisión de un delito “in fraganti”, sino que increpó al niño y lo sometió a esos actos vejatorios, pese a que desde
un primer momento –al decir del damnificado y sus amigos- le pedían que lo dejara pues S. no estaba sustrayendo
objeto alguno, tal como también en ese momento le dijera el comerciante.” (SALA I CÁMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CRIMINAL Y C ORRECCIONAL, CAUSA 35.801 – “B., I. N. S/ SOBRESEIMIENTO”, RTA. 21 DE
MAYO 2009).
§10.- No son amenazas las frases dichas irreflexivamente en el calor de un altercado

verbal o en un rapto de ira. Para ser tales precisan tener idoneidad suficiente para actuar
sobre el ánimo y voluntad de la víctima. Necesidad de que el damnificado considere
“…si bien los suscriptos comparten el criterio sostenido por la jurisprudencia y la doctrina respecto del delito de
amenazas que “no es típica la frase dicha irreflexivamente en el calor de un altercado verbal o en un rapto de ira”,
en atención a que aquélla debe ser seria, grave e injusta; en el caso de autos, no coincidimos con la resolución de la
a quo, pues de acuerdo a la descripción del Sr. Fiscal de grado parece configurarse “prima facie” la conducta
reprochada penalmente, considerando –además- que aquella concurrió con otra acción encuadrada en el Código
Penal, como es el delito de daño.
“Asimismo, y como bien sostiene la Magistrada de grado, la ley pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de
todo resultado, para lo cual requiere que tengan idoneidad suficiente para actuar sobre el ánimo y voluntad de la
víctima. Al respecto, cabe mencionar que concluir en esta etapa del proceso, que no se afectó el bien jurídico
protegido, como es la libertad, sin siquiera haber escuchado a la víctima, resulta prematuro, pues la audiencia de
excepción prevista en el art. 197 del CPP CABA, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la
prueba propia del debate oral y público.
“Por último, no se advierte que la jurisprudencia sentada en el fallo que cita la Juez de grado, resulte aplicable en el
presente –al menos por el momento-, pues no surge que el damnificado considerara “irrisorias o graciosas” las
presuntas amenazas vertidas por los imputados…” (SALA I DE LA C ÁMARA PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE
FALTAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 39028-02-CC/08 INCIDENTE DE EXCEPCIÓN POR
ATIPICIDAD “DIEZ, MARÍA CAROLINA Y CUNDO, ALEXIS S/ INF. ART. 149 BIS Y 183 CP-APELACIÓN”, RTA. 4 DE
SEPTIEMBRE 2009).
§11.- Rechazo de la legítima defensa por el personal penitenciario si no hubo agresión

actual o inminente por parte de los presos. No es suficiente para configurar el requisito de
la provocación suficiente la broma o cargada. Los apremios ilegales se cometen con una
finalidad, en tanto que las vejaciones se agotan en sí mismas.
“…aún cuando se quisiera dar por probado el secuestro de armas caseras en las celdas de los detenidos, lo cierto es
que no se acreditó el uso de las mismas y, en consecuencia, no hubo una agresión actual o inminente según lo
exige el apartado a) del inciso 6 del artículo 34 del Código Penal.
“Y, aunque obra un reconocimiento médico respecto de R. y T., constatándose en el segundo una herida punzante
en dorso del antebrazo izquierdo del acta confeccionada en la comisaría surge que los elementos punzantes fueron
hallados debajo de un colchón (fs. 2 y 13 de la investigación preparatoria número 121.663).
“Por otro lado, mal podría encuadrarse en el apartado “c” del mencionado artículo, la broma, cargada, insulto, y
aún el arrojar lavandina, por parte del detenido hacia el imaginaria, como provocación suficiente.
“De más está enumerar la normativa que corresponde respetar en el trato con los detenidos puesto que el mismo
defensor lo hace en su escrito.
“Por esa razón, tampoco puede considerarse comprendida en el legítimo ejercicio del cargo o autoridad, según lo
normado por el inciso 4 del artículo referido, la irrupción violenta del grupo de policías golpeando a los detenidos.
(…)
“…corresponde corregir la sentencia respecto de la calificación de la conducta reprochada.
“Es que la figura del artículo 144 bis inciso 3° del Código Penal contiene dos clases de conductas: los apremios
ilegales y las vejaciones. Los primeros, se cometen con el fin de la obtención de algo. En cambio, las vejaciones se
agotan en sí mismos, más allá del móvil que los guíe, puesto que sólo intentan humillar o denigrar a quien los
padece.
“En consecuencia, propongo al acuerdo corregir la sentencia determinando que J. F. G. quede condenado por la
aplicación de vejaciones (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº
5.926 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 22.108) CARATULADA “G., J. F. S/ RECURSO DE C ASACIÓN”, RTA. 29 DE
OCTUBRE DE 2009).
§12.- Concurso material entre la figura de robo y la de privación de la libertad, cuando la

segunda importa una decisión posterior del agente cobrando independencia ambas
figuras. Necesidad de probar el estado de gravidez de la mujer víctima para aplicar la
agravante del art. 142 bis, 2° párr.
“Si bien en los casos de robos cometidos con violencia sobre las personas podría afirmarse que en cierta medida
comportan una razonable privación de libertad, que es puesta como exigencia de la mecánica del hecho, no puede
desconocerse que existen determinados supuestos en los que se excede la medida, por lo que la privación ilegítima
de la libertad se independiza del robo, lo que entonces justifica un concurso material de delitos.
“En el caso, se tuvo por acreditado que el imputado ingresó a una librería y, mediante intimidación con un arma de
fuego, desapoderó al dueño del local de una suma de dinero, al igual que lo hizo con R. L. Ac. A continuación
“...con el objeto de darse a la fuga, hizo salir del local al nombrado Ac. y lo obligó mediante amenazas a que lo
condujese en el automóvil Renault Kangoo dominio DYA-839, propiedad de este último, por espacio de quince
minutos aproximadamente. Fue así que el malviviente decidió descender del rodado de Ac., llevándose las llaves
del vehículo...”.
“Asimismo, a la hora de calificar el hecho, los jueces no sólo entendieron que se trató de un robo con armas -el
ocurrido en la librería- sino que además consideraron que el mismo debía concursar realmente con el delito de
privación ilegal de la libertad agravada por el empleo de violencia -art. 142 inc. 1ro. del C.P.- pues “...este ilícito es
posterior y perfectamente escindible del robo en la librería, dado que no se presentó como un accionar necesario
para procurar la impunidad, en el sentido que no había peligro o resistencia alguna que conjurar, posterior al
robo. Es decir, esta privación de la libertad respondió a una decisión posterior del agente. Por otra parte, cabe
destacar que la víctima asintió ser retenido y a conducir al acusado en su rodado, ante las amenazas y órdenes de
éste en la convicción de que se encontraba armado...”
“Entonces, a partir de la base fáctica que viene incontrovertida, la coerción soportada por la víctima Ac. excedió
con creces el tiempo necesario para consumar el desapoderamiento. Ello implicó que, en el caso, el delito contra la
libertad haya cobrado independencia frente al robo.
“Adviértase que la víctima del hecho se encontraba en el interior de un comercio cuando fue intimidada con un
arma por el imputado, que la obligó no sólo a salir del local, sino que además la hizo subir a su vehículo por un
tiempo aproximado de quince minutos, sin que hubiera existido resistencia alguna de su parte o de otras personas
que hicieren peligrar la consumación del robo, tras haber perfeccionado los despojos.
“Teniendo en cuenta esos datos fácticos y, en especial, que una vez que el imputado había llevado a Ac. fuera de la
librería ya se encontraba en condiciones de consumar el desapoderamiento y, no obstante ello, decidió hacerlo
subir a su automóvil obligándolo a conducir por alrededor de quince minutos, aparece correcto el encuadre legal
fijado en la sentencia. Sin lugar a dudas, ese modo comisivo excedió lo estrictamente necesario como para poder
consumar el despojo.
(…)
“…la reforma impetrada por la ley 25.742 torna inaplicable la figura calificada del art. 142 bis, segundo párrafo
inciso 1ro. referida al caso en que la víctima resulte ser una mujer, pues conforme la reforma citada ahora se exige
que la víctima sea “una mujer embarazada”. Atento que el estado de gravidez en A. no se encuentra acreditado en
el proceso, lo normado por el art. 2 del C.P. torna inaplicable esta particular agravación de la figura contenida en la
norma citada.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR DE J. A. G. L. EN LA PRESENTE CAUSA Nº 14.926, RTA. 14 DE JULIO
2009).
§13.- La trata de personas como hecho complejo, proceso de su realización: características

de la captación, transporte, recepción y acogida. La vulnerabilidad de las víctimas de esta
figura. La ultraintención de la figura. Figura penal que abarca conductas violatorias de
los Derechos Humanos y la dignidad de las personas en cuanto vulneran gravemente el
principio de autonomía personal. La necesidad de tutelar a la víctima de estos delitos.
“Las conductas punibles a los encartados deben ser calificadas como constitutivas de los delitos de Trata de
Personas mayores de dieciocho años de edad, mediando abuso de una situación de vulnerabilidad, agravado por la
cantidad de víctimas, en concurso real con el delito de Trata de personas menores de dieciocho años de edad,
ambos con fines de explotación sexual, conforme los arts. 145 bis pto. 3 y 145 ter del C.P, resultando Gloria
Raquel ORTEGA MORA y Raúl Andrés LOPEZ autores materiales (artículo 45 del C.P.).
“El delito enrostrado constituye un hecho complejo atento que se realiza y perfecciona a lo largo de un proceso en
el que se van sucediendo momentos, y a través de los cuales los tratantes persiguen el objetivo final de trasladar a
la víctima, de un lugar a otro, con fines de explotación, obteniendo con ello un lucro económico:
“1) Captación: Capta el que consigue, el que gana la voluntad, atrapa, recluta, atrae o entusiasma a quien va a ser
víctima del delito. (Hairabedián, Maximiliano,
Tráfico de personas: La trata de personas y los delitos migratorios en el derecho penal argentino e internacional”,
1° Ed. Bs. As, Ad-Hoc, 2009, pg. 22).
Es el primer momento del proceso de la trata de personas. Se realiza en el lugar de origen de la víctima,
identificándola, ofreciéndole la posibilidad de migrar y de conseguir trabajo en otro país, como así también
facilidades económicas y documentales para el traslado e ingreso al país de destino, recurriendo a la persuasión,
engaño, a la amenaza u otras formas de coacción a la víctima o personas con influencia hacia ella.
“Las personas pueden desconocer la verdadera actividad que realizará en el lugar de destino o, como en el caso de
autos, pueden conocerla y estar engañadas en cuanto a las condiciones reales en que deberá realizarla, por ejemplo
el salario que percibirá, los costos de manutención que se descontarán de su salario, los intereses de las deudas
contraídas, la mayor o menor libertad que podrá gozar.
“2) Transporte y/o Traslado: En este momento los tratantes se ocupan de garantizar el desplazamiento de la víctima
desde el lugar de origen al lugar de destino con fines de explotación, facilitando y, en ocasiones, acompaña el
traslado de la víctima o realiza su transporte, en conocimiento de la situación de trata de personas con la que
colabora a cambo de un lucro económico.
“La acción se configura sin que sea necesario que se haya llegado a destino…El traslado tiene que ver con
desarraigar a la persona, separarla de todo lo que es su red de contención social, por precaria que ésta sea. Puede
ser llevada a cabo por el que ejecute el movimiento de la persona o a través de un tercero, bastando que conozca la
finalidad del traslado.” (Hairabedián, Maximiliano, ob. Cit, pg. 23)
“En oportunidad de prestar declaración testimonial en sede judicial, las víctimas sindicaron en forma unánime a
Gloria Raquel ORTEGA MORA como la persona que les ofreció trabajo en nuestro país, confirmándose los viajes
de la encartada a la República del Paraguay a través de la intervención telefónica ordenada sobre la línea instalada
en el domicilio de calle Alvarado Nro. 301 de esta ciudad, y asimismo a través de los informes de movimientos
migratorios, de los cuales surge P. S., C. G., V. R. y M. B. ingresaron a la República Argentina el 2 de junio de
2008, mientras que la última de las nombradas lo hizo el 21 de agosto del mismo año, coincidiendo ambas fechas
con las que Gloria Raquel ORTEGA MORA regresó a nuestro país (ver informes de fs. 59, 66/67, 71, 73, 76,
204/206 y 208/211)
“3) Recepción y Acogida: Acoge quien da hospedaje, aloja, admite en su ámbito, esconde o brinda al damnificado
protección física en contra del descubrimiento de su condición de explotado.
“Durante esta fase las víctimas llegan al lugar de destino, descubriendo muchas de ellas en este momento la
verdadera actividad que deberán realizar, o el engaño en relación a las condiciones reales de trabajo prometido.
“Las víctimas son buscadas por los tratantes o sus enviados en el lugar de desembarco o en algún punto de
referencia proporcionado antes de partir y son llevadas a los lugares donde vivirán o serán explotadas, los que
también suelen ser distantes del punto de llegada inicial.
“Las condiciones de vida de las víctimas de trata en esta fase son diversas, puede pasar privaciones de todo tipo e
incluso maltratos físicos y psicológicos, siendo sometidas a realizar trabajos sexuales, domésticos, etc, requisando
sus documentos o creando una deuda y la consiguiente relación de dependencia, ya que las víctimas nunca podrán
llegar a ganar lo suficiente como para pagar la deuda a los captores. “Ello, aunado a posibles abusos, golpes,
violaciones y amenazas, se convierte en una explotación dolorosa y prolongada.
“En lo relativo a la explotación sexual, la misma puede comprender la promoción, facilitación, desarrollo o la
obtención de lucro económico del comercio sexual en cualquiera de sus formas. La prostitución ajena es la
comercialización de una persona como mercancía sexual a cambio de una remuneración en efectivo o especie, en
beneficio de los tratantes, quienes utilizan tácticas diseñadas para engañar, forzar y ganar la confianza de las
potenciales víctimas y sus familiares.
“Bajo las circunstancias descriptas, consentimiento dado por las víctimas mayores de edad no podrá tenerse en
cuenta, resultando irrelevante cuando se trata de víctimas menores de dieciocho años de edad.
“En relación al aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de las víctimas mayores de edad al que
incurrieron los encartados respecto de las víctimas mayores de edad, conforme a quedado acreditado en autos,
“Vulnerable es aquél que por una adversidad o circunstancia especial se encuentra con menores posibilidades
defensivas que el común de las personas, por lo que se presenta como blanco más fácil para que alguien lo dañe o
lo perjudique.”. Conforme las 100 reglas de Brasilia, adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las
que adhirió la CSJN mediante acordada 5 del 24/02/2009), “Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas
personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas,
étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, pudiendo ser la víctima o alguien que tiene poder sobre ella.”
(Hairabedián, Maximiliano, ob. Cit, pg. 36)
“De los relatos efectuados por las víctimas mayores de edad en sede judicial, se desprende que las mismas
compartían una idiosincrasia común: provenientes de familias de escasos recursos, apremiadas por la situación
económica de su país encontraron trabajo como empleadas domésticas, necesitando dinero para sostener a sus
familias, en su mayoría numerosas, con hijos menores de edad para criar, aceptaron venir a ejercer la prostitución
como una opción para obtener dinero y enviarlo a sus familiares.
“Surge en autos que esta situación no era desconocida por los encartados, quienes se aprovecharon de la
vulnerabilidad socioeconómica y familiar de las nombradas con la finalidad de explotarlas mediante el
facilitamiento del ejercicio de la prostitución, actividad que desarrollaban en el domicilio de la calle Alvarado Nro.
301 de esta ciudad. Asimismo, el vínculo LOPEZ y ORTEGA MORA generaban con las nombradas hacia que
éstas estuviesen en deuda con ellos, de una forma u otra siempre debían dinero, ello surge del relato de las propias
víctimas, confirmado por la declaración testimonial prestada a fs. 252/vta por la Lic. María Jazmín STEUER DE
GIUSTI, a la que se hizo referencia en el apartado anterior, en cuanto referenció que las mujeres que estaban allí en
oportunidad de efectivizarse el segundo allanamiento sobre el domicilio investigado, le manifestaron “…la deuda
que mantenían con el Señor LOPEZ aún no la han pagado y una de ellas refiere que su deuda, respecto de los
pasajes, la ha cancelado mediante un giro a Paraguay, no haciendo referencia del destinatario del dinero.”. De esta
manera, en deuda, sin posibilidad de disponer de su dinero y necesitadas de realizar cualquier trabajo para poder
enviarlo a sus familias, ejerciendo una actividad estigmatizante, cualquier idea de libertad se desdibuja.
“Finalmente, resulta factible “que las mujeres que fueron explotadas sexualmente, tras su liberación ejerzan la
prostitución, situación acreditada en autos, atento que es la forma más simple y rápida de conseguir sustento en un
medio extraño, por lo que esta circunstancia no significa necesariamente que haya sido voluntario su sometimiento
anterior.” (Hairabedián, Maximiliano, ob. Cit, pg. 87)
“La figura en análisis exige un elemento subjetivo de intención trascendente –fin de explotación y obtención de un
lucro económico- que surge inequívocamente acreditado si se consideran globalmente los hechos reales y probados
citados en los considerandos precedentes, de los cuales surgen presunciones graves, precisas y concordantes
relacionadas a la voluntad de los encartados.
“Sentado lo expuesto, y atento la modalidad del delito analizado, el cual representa una grave violación a los
Derechos Humanos y la dignidad de las personas en cuanto vulnera gravemente el principio de autonomía
personal, resultando asimismo una actividad criminal altamente lucrativa en la que, frecuentemente, están
involucradas redes organizadas, resulta necesario hacer algunas consideraciones en relación al procedimiento que
necesariamente debe observarse en el marco de la investigación.
“En relación a las víctimas del delito de Trata de Personas, el procedimiento deberá estar dirigido a evitar un daño
mayor. Dados los riesgos extremos asociados con este delito, el estado de fragilidad y vulnerabilidad de sus
víctimas, y la posibilidad de aumentar el trauma, se debe evitar toda acción que pueda producir más daño. Toda
relación con las circunstancias particulares de cada víctima debe ser manejada con estricta confidencialidad, la cual
rige sobre sus datos personales y de sus familiares.
“Los Derechos Humanos de las personas objeto de trata deberán constituir el centro de toda labor para prevenir y
perseguir la trata de personas, y para proteger y brindarles asistencia.
“En este orden de ideas, “es razonable dudar de la renuencia a declarar y las retractaciones, porque pueden deberse
a presiones o temor a los autores, y puede resultar altamente contraproducente presionar a la víctima con la
amenaza de un castigo penal por su negativa a declarar con apego a la verdad, porque además de estar presente la
excusa absolutoria para los delitos que sen consecuencia de la trata, ello generaría en la víctima una desconfianza
en el sistema que debe tender a protegerla en vez de perseguirla.”. (Hairabedián, ob cit pg. 88).
“Conforme lo entendido por Javier De Luva y Julio E. López en su obra “Delitos contra la integridad sexual”,
citada por el Juzgado Federal de Santa Rosa, La Pampa, en fecha 2 de junio de 2009, en el marco del la causa Nro.
324/09, caratulada “Actuaciones instruidas s/ Inf. Ley 26.364”, “Sabido es que en materia de trata para la
prostitución todavía rigen en muchas mentes la ilusoria idea de la prostitución feliz que puede entrar y salir de la
prostitución lucrativa, y se desconoce que se trata de víctimas que son vendidas y revendidas como mercaderías.
De esta forma, aún en la actualidad se sigue gastando energía en la discusión sobre el consentimiento de estas
personas para ser objeto de estas prácticas, lo cual permite ocultar el verdadero problema: que no se trata de un
trabajo pactado en igualdad de condiciones… El supuesto consentimiento se da en una situación global de
explotación humana, en donde quien tiene el poder se vale de las necesidades del que no lo tiene… Por ello el foco
debe ser puesto sobre quien explota situaciones objetivamente comprobadas, sea que las haya generado o que
simplemente se aproveche de ellas.” (ob. Cit. Pág. 346 y 347).
“Este tipo de delitos conforma la nueva criminalidad organizada del siglo XXI, que será tan lesiva socialmente
como los delitos de tráfico de estupefacientes que constituyeron la modalidad habitual de fines del siglo pasado.
“Consecuentemente es dable observar que no se repitan los viejos vicios en la instrucción de estos ilícitos, donde
por problemas y negligencias investigativas se termina puniendo a los autores menos importantes de la cadena de
trata, como es exactamente el caso de autos, donde nos encontramos con un no vidente y con una mujer tratada que
ascendió de categoría y pasó a ser la regente de sus propias compañeras, nuevas víctimas. Por el contrario no se
investigó la financiación que permitió la recepción y el traslado de las víctimas, los envíos a través de Western
Union a Paraguay, quien era la persona que ayudaba al ciego (fs. 459) a mantener las condiciones de las mujeres.
Hay que señalar además que el tema de la captación de las víctimas no ha sido trabajado en la investigación, que la
casa allanada no fue clausurada de inmediato sino recién después del segundo allanamiento y estas irregularidades
deben ser mejoradas en lo sucesivo para que se pueda desmontar realmente toda la cadena que evidentemente
cuenta con complicidades de funcionarios policiales y municipales.” (TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE MAR DEL
PLATA, CAUSA NÚMERO 2271 SEGUIDA POR INFRACCIÓN A LOS ARTÍCULOS 145 BIS PTO. 3 Y 145 TER PTO. 1DEL
CÓDIGO PENAL A GLORIA RAQUEL ORTEGA MORA Y RAÚL ANDRÉS LOPEZ, RTA. 8 DE FEBRERO 2010).
§14.- Tráfico de personas: medios. Explotación sexual. Reducción de las víctimas. Ilusión
de la idea de “prostituta feliz”: víctimas vendidas y revendidas como mercaderías.
Irrelevancia de que la situación fuera provocada por el autor o simplemente aprovechada.
Realidad compleja.
“…que “Se ha sostenido que el Título V el Código Penal en el que fueron insertos los arts. 145 bis y 145 ter, los
debates parlamentarios y su inequívoco texto, ponen de manifiesto que para constituir delito las acciones allí
descriptas reclaman en primer lugar, una ofensa al bien jurídico “libertad”. En este cometido, las figuras se ocupan
de las formas más básicas de agresión, lo fáctico y natural que es reconocido por el Derecho todo, un conjunto de
cualidades y situaciones indisolublemente unidas al ser humano, referidas a su autodominio o autodeterminación
(Javier A. De Luca y Julio E. López Casariego (Delitos contra la Integridad Sexual. Ed. Hammurabi, 1ra. Edición,
2009, pág. 344/345).
“Siguen los autores con que “el tráfico se produce por medio de violencia, fraude o el aprovechamiento o la
provocación de situaciones de constreñimiento económico. …. Se sostiene que la explotación sexual, por ejemplo,
es la tercera actividad ilícita más rentable del mundo, detrás del tráfico de drogas y de armas. Se trata de un tráfico
de naturaleza subterránea, imposible de procesar sin cooperación de las víctimas, quienes, sin embargo, no sólo
carecen de incentivos de los gobiernos para hacerlo sino que además, corren riesgo de ser criminalizadas por el
ejercicio de la prostitución u otros delitos conexos, ser deportadas o sufrir represalias de parte de los traficantes”
(ob.cit., pág. 345, mi resaltado).
“Sabido es que en materia de trata para la prostitución todavía rige en muchas mentes la ilusoria idea de la
prostituta feliz que pude entrar y salir de la prostitución lucrativa, y se desconoce que se trata de víctimas que son
vendidas y revendidas como mercaderías. De esta forma, aún en la actualidad se sigue gastando energía en la
discusión sobre el consentimiento de estas personas para ser objeto de estas prácticas, lo cual permite ocultar el
verdadero problema: que no se trata de un trabajo pactado en igualdad de condiciones. Es como confundir el
consentimiento en la violación y en la prostitución. En el segundo caso no hay violación porque hay
consentimiento en el trato sexual individual, pero ello no significa que, desde otra mirada, exista un consentimiento
libre en prostituirse. Ocurre lo mismo con trabajos denigrantes, con los matrimonios serviles, etcétera. Es que se
trata de dos consentimientos distintos: uno es el de la disponibilidad de tradicionales bienes jurídicos en igualdad
de partes contratantes; el otro, el que se da entre una situación global de explotación humana, en donde quien tiene
el poder se vale de las necesidades del que no lo tiene (ob. cit., pág. 346, mis resaltados).
“… Por ello el foco debe ser puesto sobre quien explota situaciones objetivamente comprobadas, sea que las haya
generado o que simplemente se aproveche de ellas.
“En general, las víctimas son extranjeras, de países distantes, mantenidas en locales cerrados y aislados, con sus
documentos retenidos, sin ningún tipo de cobertura médica, jurídica o social, que pertenecen a clases sociales más
bajas, sin capacidad económica de sus familias para presionar a las autoridades a que las encuentren y repatrien, y
están constantemente amenazadas y sometidas físicamente por sus captores. En muchas sociedades son las mismas
familias las que venden a sus hijos o que facilitan su explotación sexual por parte de terceros para que se
conviertan en sostén del hogar. ….Los explotadores los mantienen encerrados, deciden por ellos qué tipo de
servicios sexuales deben prestar y el modo de hacerlo, la vestimenta, la alimentación, las horas de trabajo,
tratamientos médicos, abortos, y todo lo concerniente a sus vidas, y descuentan todas estas provisiones de sus
honorarios, con lo cual aumentan sus deudas para con los explotadores….” (ob. cit., pág. 347).” (JUZGADO
FEDERAL DE SANTA R OSA, LA PAMPA, “ACTUACIONES INSTRUIDAS S/ INF. LEY 26.364”, REGISTRABA BAJO EL
Nº 324/09, RTA. 2 DE JUNIO 2009).
VIII
Delitos contra la Seguridad Pública
Sumario
§1.- Juzgado Correccional, de Garantías y de Menores Nº 2, Distrito Judicial del Norte – Circunscripción
Tartagal, Expte Nº COR -7915/8, caratulado: “ALVAREZ, SIXTO - ROMANO, MARCOS - GARCIA,
WALTER EMILIO - OROZCO, JORGE RICARDO - QUISPE, VANESA - IRAHIOLA, ERNESTO -
ASENCIO, ADELA SUSANA - ESCALANTE, JUDITH - BENITEZ, RAFAEL - BEISA, MARCOS
FERNANDO - ESCALANTE, ELVA Y VEISAGA, IRMA - ENTORPECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE
TRANSPORTES - EMPRESA PANAMERICAN ENERGY - DEN: CASTILLO, RICARDO DANIEL”,
rta. 2 de septiembre de 2010. Violación al art. 194 C.P. Corte de ruta. El derecho a solicitar trabajo ha de ser
pacífico y razonable. La acción de paralizar o retrasar el tráfico, cualquiera sea la magnitud importa un peligro
público.
§1.- Violación al art. 194 C.P. Corte de ruta. El derecho a solicitar trabajo ha de ser
pacífico y razonable. La acción de paralizar o retrasar el tráfico, cualquiera sea la
magnitud importa un peligro público.
“Si bien la Constitución Nacional además de reconocer los derechos que invocan los acusados, que es el solicitar
trabajo, exige que sean pacíficos y razonables, no pueden canalizarse a través de delitos. Y el tipo previsto en el
art. 194 del C.P., por su ubicación en el digesto sustantivo, se incluyen dentro de aquellos que tutelan la seguridad
pública, en concreto el funcionamiento del transporte en general; este tipo de delitos se caracterizan porque
lesionan la seguridad mediante la producción de un peligro.
“Las acciones típicas son la de “impedir”, es decir hacer imposible, “estorbar”, molestar o tomar más incómodo, o
“entorpecer”, hacer más dificultoso el funcionamiento de los transportes o la prestación de los servicios. En
resumen es todo acción que paraliza, desorganiza o retarde el tráfico o la prestación cualquiera que sea el lapso
de su duración. (CNCas.Pen.,sala III, 23-4-2004, “Alaes, Julio Alberto y otros s/Rrecurso de Casación”, c.4859,
reg.199).
“La conducta desplegada por los acusados, conforme a las pruebas introducidas y las declaraciones obtenidas, no
indican como de líderes o cabecillas, concomitantes a la de los autores o ideólogos del corte de camino, motivo por
el cual el encuadre jurídico del papel desempeñado por los acusados mencionados, es en el ámbito de la
participación no necesaria. La Jurisprudencia ha señalado que “En supuestos como el que tipifica el art. 194 del
C.P. en los que habría intervenido un elevado número de personas o manifestantes, el concepto de autoría
adquiere particular significación, haciéndose necesario, sobre todo atendiendo al criterio de personalidad de la
pena, determinar los roles cumplidos en cada caso por cada uno de los sujetos presentes en el lugar,
permitiéndose así diferenciar a los autores de los instigadores o de los meros participes en cualquiera de sus
grados y hasta de los simples espectadores.” C.Nac.Casación Penal, sala 4º 22/06/2000- Gatti, Miguel A. Y otros,
JA 2001- IV-749, LNO nro. 20013407.” (JUZGADO CORRECCIONAL, DE GARANTÍAS Y DE MENORES Nº 2, DISTRITO
JUDICIAL DEL NORTE – CIRCUNSCRIPCIÓN TARTAGAL, EXPTE Nº COR -7915/8, CARATULADO: “ALVAREZ,
SIXTO - ROMANO, MARCOS - GARCIA, WALTER EMILIO - OROZCO, JORGE RICARDO - QUISPE,
VANESA - IRAHIOLA, ERNESTO - ASENCIO, ADELA SUSANA - ESCALANTE, JUDITH - BENITEZ,
RAFAEL - BEISA, MARCOS FERNANDO - ESCALANTE, ELVA Y VEISAGA, IRMA -
ENTORPECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTES - EMPRESA PANAMERICAN ENERGY - DEN:
CASTILLO, RICARDO DANIEL”, RTA. 2 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
IX
Estupefacientes
Sumario
§1.- Sala II, Cám. Nac. Crim. y Corr., causa n° 28.950 “K., N. s/excepción de falta de acción”, rta. 15 de julio
2010. Necesidad de atender el contexto en que se produce el consumo de estupefacientes. Amparo constitucional
del art. 19, no cubre al riesgo potencial a la salud pública cuando “atendiendo a cada caso” hay riesgo de
afectación al bien jurídico. Consumo punible si se efectuó en una plaza pública.
§2.- Sala II, Cámara de Apelaciones Criminal y Correccional de Capital Federal, Causa n° 27.654 “Neira
Ramírez Guillermo y otra s /procesamiento”, rta. 1 de abril 2009. Punibilidad del consumo de estupefacientes
por afectación de la seguridad pública (consumo en lugar público).
Presidencia Nº 31.420) caratulada “C., K. O. s/ Recurso de Casación”, rta. 24 de abril 2009. Para probar la
comercialización de estupefacientes (art. 5 ley 23.737) no hacen falta pluralidad de actos. Un solo acto puede
evidenciarlo.
§4.- Juzgado Federal de 1ª Instancia de Villa María, Córdoba, causa “C, J. A. P.S.A. DE INFRACCION
LEY 23.737 ―VILLA MÁRIA―” (Expte. Nro. 125/2009), rta. 26 de octubre 2009. Inconstitucionalidad de la
tenencia de estupefacientes para consumo personal. Principio de reserva (art. 19 C.N.). Acciones privadas y
acciones realizadas en privado. Rechazo de la tesis del consumidor como sujeto peligroso y agente difusor.
§5.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro.8608, caratulada: "CASTILLO, Estela
María s/recurso de casación", rta. 8 de octubre 2008. Participación en comercialización de drogas (indicios a
valorar: cantidad, forma en que fue hallada, simple vista de los elementos).
§6.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nº 12.196, caratulada: “Aranda Argüello,
Ricardo Ernesto s/recurso de casación”, rta. 4 de mayo de 2010. No basta la mera mención del precedente
“Arriola” para hacer operativos sus alcances. Corresponde en cada caso concreto realizar un examen basado en
el art. 19 C.N.
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –Causa N° 34.604-, rta. 19 de marzo 2009. Descarte de que los
estupefacientes eran para consumo personal con motivo de la cantidad de estupefacientes secuestrados en
distintos lugares. No aplicación de la agravante del art. 11.e de la ley 23.737 si la venta de estupefacientes se
realizaba en la intimidad, pese a tener una escuela y un hospital en las cercanías.
§8.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n̊ 10.201 caratulada: “Navarrete
Venegas,Eduardo Arman s/recurso de casación”, rta. 4 de febrero 2009. Receptación del precedente “Vega
Giménez”, la figura residual es la de tenencia simple. Constitucionalidad de la figura del art. 14.2° de la ley
23.737, la ley no distingue la cantidad de estupefacientes –figura de peligro abstracto; receptación del precendete
“Montalvo”, peligro para la salud pública-. La cantidad de estupefacientes incide sobre la calificación
seleccionada y la individualización de la pena, pero no en la desincriminación de la acción.
§9.- C.S.J.N. “Colavini”, rta. 28 de marzo 1978. Esfera de acciones que el Derecho deja libres. Ámbito de
libertades (art. 19 C.N.). Constitucionalidad de la figura que pune la tenencia de estupefacientes para consumo
personal: no se trata de una acción privada –una autolesión in extremis-, sino susceptible de afectar la salud de la
comunidad. La represión del tráfico de estupefacientes importa punir tanto al elaborador como al consumidor. Sin
usuarios y consumidores no existiría producción. Los estupefacientes provocan impulsos antisociales.
§10.- C.S.J.N., “Vega Giménez, Claudio Esteban s/ tenencia simple de estupefacientes -causa N° 660-, rta. 27
de diciembre 2006. El extremo de que el consumo personal de estupefacientes deba probarse por la “escasa
cantidad y demás circunstancias” no puede llevar a que en la duda se excluye el tipo del art. 14.2 de la ley 23.737.
Intelección favor rei. Necesidad de analizar los elementos subjetivos del tipo penal.
§11.- Sala I Cámara Criminal y Correccional Federal, causa nro. 41238, caratulada: “Villalba, Norma s/ inf.
Art. 14 ley 23.737”, rta. 7 de febrero 2008. Suministro gratuito (art. 5.e ley 23.737), no importa una disminución
de pena de la figura del tráfico, sino una figura autónoma dirigida al “convite ocasional”. La acción precisa una
ultraintención consistente en que la provisión sea para el consumo personal del receptor.
§12.- C.S.J.N. “Bazterrica Gustavo Mario s/Tenencia de Estupefacientes”, rta. 29 de agosto 1986. Ámbito de
inmunidad de las acciones privadas (art. 19 C.N.). El legislador no puede abarcar con sus prescripciones las
acciones que no ofendan la moral pública. El problema de la drogadicción: necesidad de políticas públicas
enderezadas a brindar seguridad general. La tenencia de estupefacientes para uso personal no permite presumir
consecuencias negativas para la ética pública en todo supuesto. No está probado que la punición de la tenencia de
estupefacientes para uso personal evite los daños que causa el problema de la drogadicción: mayor viabilidad de
las políticas de desintoxicación. La penalización de este accionar no reditúa ningún beneficio concreto sino
problemáticas punitivas complejas. Inconstitucionalidad de la incriminación de la tenencia de estupefacientes
para consumo personal.
§13.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 25.218,
caratulada "R., C. M. s/ Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal General", rta. 24 de abril 2008.
Acciones privadas de los hombres: imposibilidad del Estado de inmiscuirse en la moral privada (art. 19 C.N.).
Límite de la autonomía individual, libertad del individuo: imposibilidad de criminalizar el daño que alguien se
produzca a sí mismo. La tipificación penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, al ser una
acción privada en sentido amplio, el Legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad. Rechazo de que la
figura del art. 14.2 de la ley 23.737 sea de peligro abstracto. Figura que presupone la peligrosidad del agente (la
peligrosidad como estándar prohibido a partir del precedente “Maldonado”). La penalización del consumidor
suma estigmatización y criminalización al propio problema de drogadicción. Penalización del agente y no del
acto. Riesgo de propagación: necesidad de probar la auténtica causalidad y no una hipótesis teorética.
§14.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº25.707,
caratulada “F., C. O. s/ recurso de casación”, rta. 27 de diciembre 2007. Pluriofensividad de los delitos
previstos por la ley 23.737. Tutela de la salud pública como preponderante. Necesidad de diferenciar entre salud
pública y salud individual. Recepción de los precedentes “Colavini” y “Montalvo”. Acciones privadas, moral
pública, posibilidad de trascendencia a terceros. Constitucionalidad de la punición de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal.
§15.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 9212 del registro de esta Sala,
caratulada “López Correa, Jorge Andrés s/recurso de casación”, rta. 6 de octubre 2008. Exclusión de los
supuestos previstos por la ley 23.737 para que se les aplique la suspensión de juicio a prueba toda vez que se
prevén regímenes especiales de suspensión del trámite (arts. 18, 17 y 21 de la ley). La tenencia de estupefacientes
para consumo personal es constitucional y se halla expresamente prohibida, su vulneración constitucional debe
considerarse en cada caso. Requisitos para que la sustancia se considere estupefaciente. Atipicidad de la figura
por falta de lesión, necesidad de reducir la violencia del sistema punitivo cuando no hay afectación de bienes
jurídicos.
§16.- C.S.J.N. “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”, rta. 25 dee agosto 2009. Zigzagueante
jurisprudencia del superior tribunal argentino en materia de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Necesidad de examinar el tema nuevamente. Fracaso de la política implementada en “Montalvo”: no se combatió
eficazmente la actividad vinculada al comercio de estupefacientes a través de esta incriminación. Necesidad de
relevar la reforma constitucional de 1994 receptando el andamiaje de tratados de Derechos Humanos: derecho a
la privacidad libre de injerencias arbitrarias. Autonomía personal y dignidad humana. La revictimización: el
adicto como víctima. La peligrosidad como estándar excluido de la evaluación del accionar delictivo.
Imposibilidad de recurrir a la mera invocación de intereses colectivos para justificar la persecución de acciones
sin respetar los principios democráticos. Principio pro homine como lectura más compatible para consagrar la
zona de libertad individual. Acciones del ámbito de reserva (art. 19 C.N.). La declaración de inconstitucionalidad
de la tenencia de estupefacientes para consumo personal no implica la legalización de la droga. Directivas para
tender compromisos entre las instituciones con el fin de combatir el narcotráfico. La desincriminación del tenedor
de estupefacientes para consumo sólo se da si no hay riesgos para terceros. Incompatibilidad de la figura del art.
14.2 de la ley 23.737 con el diseño constitucional. Diseño liberal de la constitución argentina.
§17.- Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, causa “S., P. M. s/ ley estupefacientes” Expte. N°
P11310, rta. 25 de noviembre 2010. Receptación de los precedentes “Azari Meza” y “Arriola”. Cultivo de
plantas destinadas a producir estupefacientes para el propio consumo (art.5, anteúltimo párrafo, de la ley
23.737): no es captada por los precedentes anteriores si el encausado cultivaba en un ámbito familiar que ya no
era esfera personal.
§1.- Necesidad de atender el contexto en que se produce el consumo de estupefacientes.

Amparo constitucional del art. 19, no cubre al riesgo potencial a la salud pública cuando
“atendiendo a cada caso” hay riesgo de afectación al bien jurídico. Consumo punible si se
efectuó en una plaza pública.
“Tal como afirmáramos en la causa n° 23.552 “Thomas, Santiago s/ sobreseimiento” (reg. n° 25.071 del 9/05/06),
en función de la regla prevista en el art. 19 de la Constitución Nacional, resulta exigible atender al contexto en que
se verificó la tenencia de droga destinada al uso personal, para determinar si la actividad concreta que se analiza
puede reputarse representativa del riesgo para la salud pública que se atribuyó a la conducta descripta en el art. 14,
segundo párrafo, de la ley 23.737.
“Siguiendo esa dirección, sostuvimos que este tipo de hechos no se encontraban amparados por el referido
precepto constitucional, por ejemplo cuando los poseedores de las sustancias son sorprendidos por el personal
preventor consumiendo en espacios públicos (causa n° 23.667 “Nonikov”, reg. n° 25.072 del 9/05/06; causa n°
24.273 “Militello”, reg. n° 24.891 del 20/10/06; causa n° 24.501 “Albornoz del Azar”, reg. n° 26.075 del 28/11/06;
causa n° 24.790 “Sánchez”, reg. n° 26.593 del 27/03/07; causa n° 26.230 “Murrone”, reg. n° 28.336 del 22/04/08;
causa n° 27.654 “Neira Ramírez”, reg. n° 29.696 del 1/04/09; causa n° 27.434 “Escobar”, reg. n° 29.498 del
19/02/09; entre otras).
“Recientemente, examinando las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
fallo “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9.080” (causa A.891 T° XLIV del 25/08/09), entendimos que las
pautas tenidas en cuenta por la jurisprudencia del Alto Tribunal para discernir en cada caso si la actividad puede o
no considerarse resguardada por la esfera de intimidad preservada por nuestra Carta Magna –entre las que se halla
la posible afectación a la salud pública en atención al lugar donde se desarrolla la conducta- han sido las mismas
que las que hemos valorado en los precedentes de esta Sala (ver causa n° 28.125 “Roldán, Jonatan Gastón s/
sobreseimiento”, a cuyos fundamentos corresponde que nos remitamos por razones de brevedad).
“En esa línea… advertimos que la tenencia de estupefacientes para consumo personal que se le imputa a N. K.
configuró una situación representativa de ese riesgo a la salud pública. En efecto, el imputado fue observado por el
personal preventor fumando en una plaza pública una pipa artesanal, elemento que fue incautado junto con un
envoltorio de nylon con una escasa cantidad de marihuana, papel para armado de cigarrillos caseros, un elemento
utilizado para descompactar dicha sustancia y un cigarrillo de armado casero consumido hasta tres cuartas partes
del mismo.” (SALA II, CÁM . NAC. CRIM. Y CORR., CAUSA N° 28.950 “K., N. S/EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN”,
RTA. 15 DE JULIO 2010).
§2.- Punibilidad del consumo de estupefacientes por afectación de la seguridad pública

(consumo en lugar público).
“…en atención a que fueron observados por el personal preventor consumiendo marihuana en la vía pública, no es
posible afirmar que el hecho pueda ser atribuido a una actividad de consumo privado que no ha puesto en riesgo a
la salud pública. En tales condiciones, los procesamientos recurridos deben ser confirmados (conf. en este sentido,
causa n° 23.667 “Nonikov” reg. 25072 rta. El 9/5/06).” (SALA II, CÁMARA DE APELACIONES CRIMINAL Y
CORRECCIONAL DE C APITAL FEDERAL, C AUSA N° 27.654 “NEIRA RAMÍREZ GUILLERMO Y OTRA S
/PROCESAMIENTO”, RTA. 1 DE ABRIL 2009).
§3.- Para probar la comercialización de estupefacientes (art. 5 ley 23.737) no hacen falta
pluralidad de actos. Un solo acto puede evidenciarlo.
“…la habitualidad es característica de la comercialización de sustancias de uso prohibido tipificada en el artículo 5

inciso c) de la ley 23.737.
“Esta cualidad de la conducta implica el ánimo de reiterar la misma, constituyéndose así como un elemento
subjetivo distinto del dolo que requiere la figura como un plus imprescindible para completar el tipo subjetivo.
“Como sostienen Núñez y Zaffaroni, para acreditar la habitualidad no es necesariamente imprescindible la
pluralidad de actos. Un solo acto del autor puede evidenciarlo.
“En este caso, entonces, los funcionarios policiales C. A. C., R. A. F. y R. M. R. expresaron bajo juramento de ley
que realizaron tareas de investigación atinentes a la comercialización de estupefacientes en el domicilio de la
encartada, ordenándose la diligencia de allanamiento que permitió el secuestro de elementos compatibles con los
utilizados para la comercialización de estupefacientes (molinillo de acrílico, retazos de nylon y papelillos para el
armado de cigarrillos caseros), y de los dieciocho envoltorios pequeños que contenían esa marihuana (fs. 5/6).
(…)
“Entonces, aparece correctamente fundada la calificación aplicada por los sentenciantes en tanto se probó que K.
O. C. poseía en su domicilio sustancias estupefacientes de uso prohibido ... “con la finalidad de entregarlas a
terceros, a título oneroso, ... conforme fuera expuesto por R. y V., quienes sostienen haber concurrido a dicho
domicilio a adquirir aquellas sustancias, tal como lo habían realizado con anterioridad”. (SALA III DEL TRIBUNAL
DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 8.969 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 31.420)
CARATULADA “C., K. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 24 DE ABRIL 2009).
§4.- Inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Principio de reserva (art. 19 C.N.). Acciones privadas y acciones realizadas en privado.
Rechazo de la tesis del consumidor como sujeto peligroso y agente difusor.
“… el art. 19 de la C.N. contiene dos principios básicos y sustantivos de la democracia liberal, el de privacidad,
que incluye el derecho a la intimidad y el de legalidad. Ambos contienen la ideología del sistema y destilan los
valores que lo estructuran. El punto focal de la primera parte del mencionado precepto es, en consecuencia, el
principio de autonomía de la persona humana, tomada ésta como centro del sistema político que debe servir al
desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios objetivos (conf. María Angélica
GELLI, Constitución de la Nación Argentina - comentada y concordada, Ed. La Ley, Bs.As., 2005, 3° edición,
pág. 249/250).
“En el art. 19 de la C.N. existe -y se reconoce protegido- un ámbito cerrado a la intervención o interferencia del
Estado, al que sólo se puede acceder -si lo abre voluntariamente- la persona involucrada.
“La distinción entre acciones privadas y acciones realizadas en privado es vital para proteger conductas humanas
que, aun realizadas en público, no interfieran con los derechos de terceros, ni afectan al orden ni a la moral pública
(conf. María Angélica GELLI, Constitución de la Nación Argentina - comentada y concordada, Ed. La Ley,
Bs.As., 2005, 3° edición, pág. 251).
“Como lo señalara con agudeza Carlos NINO, el art. 19 de la Constitución Nacional resguarda de la interferencia
estatal algo más que la privacidad, entendida ésta como acciones realizadas en privado. La norma, eje central del
principio de libertad jurídica, no impone una moral privada, ni un modelo de vida, ni un ideal de perfección
personal, diseñados por el Estado. Deja ello librado a la moral, a las convicciones, a los principios religiosos de las
personas y de la sociedad civil. Únicamente interviene, impidiendo o imponiendo conductas cuando éstas ofenden
al orden o a la moral pública o perjudican a un tercero o cuando los afectados por las propias conductas aceptan
voluntariamente alguna acción pública o social sobre las consecuencias de aquéllas (autor citado, Fundamentos de
Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Ed. Astrea,
Bs.As. 1992, pág. 304 y ss.).
(…)
“ A esta altura, no puede dejar de soslayarse, que mediante la reforma constitucional del año 1994, se han
incorporado diversos tratados internacionales sobre derechos humanos que están equiparados a la Constitución
Nacional (art. 75 inc. 22 de la C.N.) y que ello, evidentemente modificó el panorama constitucional –
fundamentalmente en lo referido a la política criminal del Estado que impide sobrepasar específicos límites en
especial la privacidad y la intimidad de las personas.
“ Así, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más precisamente en su art. 11.2; en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. 5°; en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 12°; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17.1, se establece el derecho a
la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en sus vidas privadas, es
decir que se realza el principio de “autonomía personal”.
“Asimismo, entiendo que las consideraciones atinentes a que se debe criminalizar al consumidor atento que existe
la posibilidad de que éste se transforme en autor y/o cómplice de otros delitos y en especial a que tendría un grado
de participación criminal en los hechos de comercio de estupefacientes, entran en pugna con las garantías
constitucionales más elementales, dado que se estaría analizando la cuestión desde el punto de vista de la
peligrosidad de las personas y por los hechos o actos cometidos.
“Así, la CIDH ha indicado que: “...la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador
acerca de las probabilidades de que el imputado comenta hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a al
imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán... sobra ponderar
las implicancias, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de
los derechos humanos...” (citado por la CSJN in re ARRIOLA, considerando 20°).
“Por su parte, la CSJN in re GRAMAJO, sostuvo que: “...En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como
premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la
potestad –sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del
mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad
o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad...”
(Fallos 329:3680).
“El legislador al sancionar la ley 23.737, reemplazó a la 20.771, e intentó dar una respuesta más amplia,
permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a un tratamiento o a aplicarle una pena, pero la
mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni internacional.
“En este sentido la CSJN dio sus razones indicando que no se supera el estándar constitucional por cuanto se sigue
incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19 de la C.N.; y que en relación al
estándar internacional tampoco se ha superado porque los medios implementados para el tratamiento de los
adictos, han sido insuficientes hasta el día de la fecha (considerando 26 in re ARRIOLA).” (JUZGADO FEDERAL DE
1ª INSTANCIA DE VILLA MARÍA, CÓRDOBA, CAUSA “C, J. A. P.S.A. DE INFRACCION LEY 23.737 ―VILLA
MÁRIA―” (EXPTE. NRO. 125/2009), RTA. 26 DE OCTUBRE 2009).
§5.- Participación en comercialización de drogas (indicios a valorar: cantidad, forma en

que fue hallada, simple vista de los elementos).
“A fin de sustentar su decisión, de encuadrar el hecho… en la figura de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización, prevista en el art. 5, inc. “c” de la ley 23.737, los jueces sentenciantes hicieron referencia, a la
significativa cantidad de material estupefaciente secuestrado, su alto grado de pureza (lo que sugirió su
estiramiento y fraccionamiento en dosis compatibles con la finalidad mencionada) y la forma en la que se hallaba
dispuesta al momento del allanamiento (fraccionada en bolsitas y en un trozo compacto), a lo que sumaron la
existencia de una balanza de precisión con vestigios de cocaína (cfr. fs.491 vta.).
“Asimismo, señalaron que los episodios relatados por el personal policial actuante, debidamente asentados en la
causa, observaron a la encausada en comportamientos conciliables con la comercialización, ya que según lo
declarado por el gendarme Sosa, quién aseguró haber visto a Castillo -por lo menos en dos oportunidades- atender
desde las rejas que posee el frente de la vivienda a personas entre las que se realizaba un intercambio y luego se
retiraban rápidamente de la misma; una de esas visualizaciones se habría relacionado con quien fuera inicialmente
investigada, Ana Pérez Lindo (cfr. Partes Informativos fs.13/14, 18, 71/74).
“Asimismo, los magistrados mencionaron la circunstancia de que la encartada vivía en el lugar -donde se incautó
la droga-, y permanecía la mayor parte del tiempo, pues no trabajaba fuera -según sus dichos-, y el modo y forma
en que fue hallado el material prohibido, esto es en sitios de uso común a la familia (patio, cocina, comedor) y
dispuesta de forma tal que podía ser advertida a simple vista (diseminada en bochitas sobre el piso del patio, la
cocina y en un trozo compacto sobre la mesa de este último ambiente), por lo que habría de significarle el
conocimiento de dicha droga.
“Los argumentos expuestos por el tribunal, que fueron reseñados, resultan suficientes para tener por configurado el
elemento subjetivo del tipo penal conforme con el cual fue calificada la conducta reprochada a la imputada.”
(SALA IV DE LA C ÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO.8608, CARATULADA: "CASTILLO, ESTELA
MARÍA S/RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 8 DE OCTUBRE 2008).
§6.- No basta la mera mención del precedente “Arriola” para hacer operativos sus
alcances. Corresponde en cada caso concreto realizar un examen basado en el art. 19 C.N.
“… el señor magistrado fundó el decisorio con invocación a la doctrina emanada del fallo “Arriola, Sebastián y
otros s/causa nº 9080" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ello así en función del “...deber que tienen las
instancias ordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares... [lo que]
...se sustenta tanto en su carácter de intérprete suprema de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de
actividad jurisdiccional...”.
(…)
“… corresponde indicar que si bien ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el leal acatamiento
de sus fallos resulta indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones
(Fallos 326:417), también ha sostenido en reiteradas oportunidades nuestro Alto Tribunal que, con relación a la
fundamentación de las sentencias, cabe anular aquellas que “... se sustentan en afirmaciones dogmáticas y
estereotipadas que no dan respuesta jurídica a la controversia suscitada, lo cual conduce a una restricción sustancial
de la vía utilizada por el apelante, con menoscabo de la garantía del debido proceso consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional...” (cfr. Fallos: 316:3191; 323:488; 326:4693 y 327:601, entre muchos otros).
“En este sentido, a la luz de la doctrina señalada, entiendo que asiste razón al representante del Ministerio Público
Fiscal en el caso de autos en cuanto a que “...a partir de lo resuelto en 'Arriola', corresponde que en cada caso
concreto ‘se realice un examen basado en el artículo 19 de la Constitución Nacional que determine si la conducta
[...] calificada como tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 14 segundo párrafo de la Ley
23.737) se halla protegida por dicha cláusula constitucional’ (conforme considerando 10, del voto de la Jueza
Argibay)...”, lo que no logra verificarse de la lectura de los escuetos fundamentos que sustentan el decisorio
atacado.
(…)
“…tal como se advierte de la lectura del pronunciamiento puesto en crisis, el señor magistrado fundó su decisión
en la simple mención de la doctrina emanada del fallo “Arriola” y al deber que tienen las instancias ordinarias de
conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, sin analizar los hechos y demás
circunstancias particulares por las cuales correspondería adoptar tal criterio en el caso sub examine. En otras
palabras, de esa sola referencia no se advierten los motivos por los cuales el a quo consideró que la conducta
reprochada a Aranda Argüello se encontraría amparada por la manda constitucional del art. 19, correspondiendo en
su caso, por aplicación de la jurisprudencia indicada, el sobreseimiento del nombrado.” (SALA I DE LA CÁMARA
NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA Nº 12.196, CARATULADA: “ARANDA ARGÜELLO, RICARDO ERNESTO
S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 4 DE MAYO DE 2010).
§7.- Descarte de que los estupefacientes eran para consumo personal con motivo de la
cantidad de estupefacientes secuestrados en distintos lugares. No aplicación de la
agravante del art. 11.e de la ley 23.737 si la venta de estupefacientes se realizaba en la
intimidad, pese a tener una escuela y un hospital en las cercanías.
“…se efectuó un peritaje químico de la totalidad de las sustancias encontradas en los tres allanamientos, que
sumadas arrojaron un total de 2440.95 gramos de marihuana (aproximadamente 3859.27 dosis umbrales), y 53.99
gramos de cocaína (equivalente a 308.94 dosis umbrales) todo lo que, valorado en su conjunto, termina de echar
por tierra la tesis de la defensa de que, a todo evento, la droga sería para consumo personal del imputado.
(…)
“…en cuanto a la desaplicada agravante del art. 11 inc. E de la ley 23.737, no aparece arbitraria la decisión tomada
por el a quo.
“En efecto,… los testigos F. y S. declararon que pese a existir un colegio –o escuela de música o conservatorio- a
unos cincuenta metros y el hospital de La Matanza en la vereda de enfrente en diagonal, no apreciaron durante el
tiempo que duró la pesquisa que la actividad ilícita investigada tuviera alguna relación de influencia con las
personas que concurrían a tales sitios.
“Por otro lado, se soslaya también lo declarado por el testigo P., quien relató “que si bien estaba enfrente del
Hospital de La Matanza y un colegio, no observó que nadie de esos lugares ingresara al pasillo investigado”.
“En cuanto a la testigo de identidad reservada, fue contundente al declarar que “no vio que personas o jóvenes que
concurrían al Colegio Técnico de enfrente concurrieran a comprarle droga, como tampoco del hospital, que cerca
del mismo Ramón tenía un puesto de venta de sandías y macetas, pero hace unos dos años que lo habían sacado, y
en la época de los allanamientos ya no lo tenía...”
“A partir de esos testimonios no aparece antojadizo que en la primera cuestión de la sentencia los jueces hayan
rechazado la aplicación de la agravante solicitada por la fiscalía, pues encuentro correcto en ese sentido que si
tuvieron en cuenta que ningún testigo pudo visualizar a gente de dichas instituciones comprando drogas, no basta
con la mera verificación de la cercanía del lugar para tener por constatados los extremos necesarios para la
aplicación de la agravante en cuestión, si resulta que, como este asunto lo muestra, las conductas reprochadas se
desplegaban en espacios que no exorbitaban la relativa intimidad.
“Es que, en este caso, resulta de mucha relevancia también, que la actividad endilgada a los imputados lo fue en el
interior del barrio de emergencia, y no así sobre la vía pública, lo que termina de explicar la solución adoptada por
los jueces.
“Por otra parte, estimo que la reflexión de los magistrados resulta correcta pues el motivo de esa agravante finca
justamente en el peligro y perjuicio que implica para la sociedad la propagación de esta clase de sustancias en las
instituciones en ella previstas. Y desde que no se encontró acreditada la venta a personas provenientes de dichos
lugares, ni que los imputados se encontraran comercializando los estupefacientes en la vereda de las mismas o en
su interior, debe entenderse entonces que no lo hacían “en las inmediaciones”, en el sentido típico requerido por la
figura agravada.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, POR UN LADO, POR LA DEFENSA DE R. R. C. Y L. R. -CAUSA Nº 34.602- Y,
POR OTRO LADO, POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –CAUSA N° 34.604-, RTA. 19 DE MARZO 2009).
§8.- Receptación del precedente “Vega Giménez”, la figura residual es la de tenencia

simple. Constitucionalidad de la figura del art. 14.2° de la ley 23.737, la ley no distingue la
cantidad de estupefacientes –figura de peligro abstracto; receptación del precendete
“Montalvo”, peligro para la salud pública-. La cantidad de estupefacientes incide sobre la
calificación seleccionada y la individualización de la pena, pero no en la desincriminación
de la acción.
“A partir del fallo dictado en el caso “Vega Giménez”, el Alto Tribunal ha modificado la interpretación que de los
párrafos del art. 14 de la ley 23.737 se venía manteniendo, considerando que la figura más gravosa para el
imputado no podía ser residual en estos casos, a partir de lo cual, lo que debía probarse inequívocamente es que la
droga hallada no era para consumo personal. En tal sentido, partiendo de la escasa cantidad (0,9 gramos) incautada
en el sub lite, sumada a las circunstancias objetivas y subjetivas en que ésta fue hallada -en el marco de una
investigación por el delito de abuso sexual en el que se dispuso el allanamiento del domicilio del imputado- habrá
de compartirse el cambio de calificación efectuado por el tribunal a quo.
“Sin embargo, esta Sala lleva dicho desde el precedente “Fiscal s/recurso de casación en autos Echaide, Ariel A. y
otro ley 23.737" (causa n̊ 402, reg. n̊ 466, rta. el 8/5/95), en coincidencia con la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación al respecto en autos “Montalvo” (Fallos: 313:1333), que “...al tipificar como
delito la tenencia de estupefacientes para uso personal el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad,
dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas
pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación...”, criterio éste que deja
definitivamente atrás toda discusión en torno a la legitimidad de la represión de la tenencia de escasas dosis de
estupefacientes -picadura de marihuana- verificadas, en el caso, como de 0.9 gramos respecto de Eduardo Arman
Navarrete Venegas.
“De allí que lleve razón el recurrente toda vez que no resultan novedosos para el precedente de cita los argumentos
del tribunal a quo y la defensa oficial ante esta instancia respecto a la ausencia de lesividad de la conducta
incriminada (cfr. causa n̊ 7081, “Saavedra, Martín Andrés s/recurso de casación”, reg. n̊ 9086, rta. el 26 de junio de
2006, y sus citas, y más recientemente, causa n̊ 9226, “Barraza, Sergio Clemar y otro s/rec. de casación”, reg. n̊
12.711, del 17/10/08).
“Por lo tanto, la cantidad del estupefaciente podrá incidir sobre la calificación seleccionada y la individualización
de la pena, pero en ningún caso -por exigua que sea y mientras exhiba principios activos de una de las sustancias
de la lista oficial- en miras a la desincriminación del encausado (confr. causa n̊ 6710, “Menna, Gastón Adrián
s/recurso de casación”, reg. n̊ 8776, rta. el 4 de mayo de 2006, y sus citas).” (SALA I DE LA CÁMARA NACIONAL DE
CASACIÓN PENAL, CAUSA N̊ 10.201 CARATULADA: “NAVARRETE VENEGAS,EDUARDO ARMAN S/RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 4 DE FEBRERO 2009).
§9.- Esfera de acciones que el Derecho deja libres. Ámbito de libertades (art. 19 C.N.).
Constitucionalidad de la figura que pune la tenencia de estupefacientes para consumo
personal: no se trata de una acción privada –una autolesión in extremis-, sino susceptible
de afectar la salud de la comunidad. La represión del tráfico de estupefacientes importa
punir tanto al elaborador como al consumidor. Sin usuarios y consumidores no existiría
producción. Los estupefacientes provocan impulsos antisociales.
“En nuestro régimen constitucional resulta admisible afirmar que existen ámbitos de conducta humana que no
pueden ser abrazados por la regulación estatal. Así, V. E. ha declarado, citando palabras del juez estadounidense
Miller, que es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor
del Estado. Un gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los
ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos
depositarios del póder, es, al fin y al cabo, nada más que un despotismo (Fallos, t. 150. p. 432). La Constitución
Argentina reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (Fallos, t. 179, p. 117 -
Rev. La Ley, t. 8, p. 404-). Se trata, pues, de una esfera intangible del individuo, que le pertenece por su propia
condición de tal y que constituye un atributo inseparable de su personalidad, a la que el Estado se obliga a respetar,
limitando su potestad, y dando así carácter jurídico a esa zona de libertad (conf. Corwin, Edward S. "Libertad y
Gobierno", ps. 30 y 31, Buenos Aires, 1958). Estos principios emergen del art. 19 de la Constitución Nacional, en
cuanto dispone que las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen los derechos de un tercero, están solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. Esta es, además, la opinión común de nuestra doctrina constitucional (conf. Estrada, José, M., "Curso
de Derecho Constitucional", t. I, ps. 115 y sigts, Buenos Aires, 1927; Montes de Oca, M. A., "Lecciones de
Derecho Constitucional", t. I, p. 420, Buenos Aires, 1917; González, Joaquín V., "Manual de la Constitución
Argentina", p. 116, Buenos Aires, 1951; González Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional argentino", t. I, p.
381, Buenos Aires. 1930; Linares Quintana, S. V., "Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional", t. III, ps.
267 y sigts., Buenos Aires, 1956; Bidart Campos, Germán, "Derecho Constitucional", t. II, ps. 134 y sigts., Buenos
Aires, 1966) y así lo ha declarado también V. E. (conf. causa V. 37, L. XVII, sentencia del 5 de octubre de 1976).
De tal precepto constitucional se desprende un primer límite a la potestad estatal de regular la convivencia social.
El derecho solo puede ocuparse de "acciones"; por el contrario, todo cuanto se desarrolle y permanezca en el fuero
interno del individuo sin alcanzar ningún grado de exteriorización, pertenece a su ámbito de intimidad en el que no
puede caber injerencia legislativa alguna (conf. Fallos, t. 171, ps. 114 y 115). A su vez, no todas las acciones
interesan al ordenamiento jurídico. Este, en su tarea de preservar la paz social protegiendo aquello que la
colectividad valore positivamente, solo puede atender a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien
común, es decir, las que afectan el orden y a la moralidad pública o perjudiquen los derechos de terceros. Las
acciones que no tienen tal incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados…
“Circunscripto de tal manera el punto a dilucidar, adelanto mi opinión en el sentido de que el uso personal de
estupefacientes constituye una acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho, estando excluida,
por tanto, del ámbito de libertad que señala la norma constitucional a que me vengo refiriendo. V. E. ha declarado
en reiteradas oportunidades que una actividad puede ser prohibida en razón de que afecte la moralidad, la
seguridad o la salubridad públicas (conf. Fallos. t. 157, p. 28; t. 195, p. 108; t. 198, p. 111; t. 199, p. 525; t. 253, p.
133 -Rev. La Ley, t. 30, p. 149; t. 35, p. 886; t. 36, p. 703; t. 108, p. 308-). Habida cuenta del consenso imperante
en la sociedad moderna acerca de los gravísimos efectos, tanto de índole física como psíquica, que acarrea el uso
de estupefacientes, no puede válidamente sostenerse, a mi juicio, que la acción de consumir tales drogas no pueda
ser prohibida en atención a consideraciones fundadas en la necesidad de salvaguardar la salud de la comunidad.
Así lo pienso, ya que actos de esa naturaleza importan, de por sí, el riesgo previsible, especialmente en punto a su
posibilidad de propagación, de secuelas altamente dañosas al bienestar y seguridad general que justifica la
intervención del legislador para conjurar dicho peligro. Por otro lado, la degeneración de los valores espirituales
esenciales a todo ser humano, producidos a raíz del consumo de estupefacientes, hacen que esta acción exceda el
calificativo de un simple vicio individual, pues perturba, en gran medida, la ética colectiva, constituyendo un
ejemplo al que el Estado, sobre quien recae el deber de tutelar la moralidad pública (conf. Fallos, t. 257, p. 275,
consid. 2° -Rev. La Ley, t. 115 p. 437-), no puede prohijar. Las razones expuestas han sido recogidas por V. E. en
el precedente que registra Fallos, t. 292, p. 534. La opinión contraria se apoya en el argumento según el cual la
protección constitucional derivaría en la circunstancia de no ser punible la autolesión, conducta a la que se
equipara el consumo de drogas, para la cual la tenencia de estupefacientes constituiría un acto preparatorio, siendo,
además, una forma velada de castigar el vicio, procedimiento éste contra el que se levanta la autoridad médica
unánime (conf. Soler, Sebastián. "Derecho Penal argentino", t. IV, p. 524, Buenos Aires 1963). No comparto ese
punto de vista. Si bien es cierto que el derecho penal común no reprime la autolesión, no lo es menos que de allí no
puede extraerse la conclusión de que se trata de una acción privada amparada por el art. 19 de la Constitución
Nacional. Máxime, cuando el legislador le asocia pena si compromete un interés jurídico distinto (v. gr. art. 820,
Cód. de Justicia Militar). Asimismo, esa falta de punición genérica no demuestra por sí sola la inadmisibilidad de
que sean reprimidas otras formas particularmente graves de autolesión. Ello éstablecido, tanto el fundamento
concerniente a los actos preparatorios como el del castigo al vicio, carecen de vinculación directa con el punto
constitucional en examen. El primero, en razón de que una vez exteriorizada una conducta, el límite de la materia
de la prohibición puede abarcar, incluso, los actos preparatorios, en función de la entidad del bien jurídico que se
intente proteger, sin que por ello se irrogue agravio constitucional alguno (v. gr. arts. 189 bis. 210 y 299, Cód.
Penal), razonamiento que no se ve alterado por la circunstancia de que la conducta final no resulte incriminada, y sí
lo sea, en cambio, el acto preparatorio. El segundo, porque la afirmación de que se sanciona tan solo al vicio como
tal, conduce a discutir, en caso de ser acertada, la eficacia preventiva de la norma, pero no a sostener que la
conducta viciosa constituye una de las acciones libres del individuo. (Del dictamen del Procurador General)
“…convendrá destacar que el fin primordial de la ley recién referida, reprime, por la definición que resulta de su
nombre: "Tráfico de Estupefacientes", ante todo, el suministro en cualquiera de sus formas, de las sustancias que,
más allá de su empleo legítimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del
vicio con todas las secuelas ya recordadas.
“Que toda operación comercial, sea ella legítima o ilegítima, supone inevitablemente, la presencia de dos o más
partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieren. Ello, sin perjuicio, desde luego, de
todas las etapas previas de producción, elaboración, intermediación, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se
trata, también están conminadas por la ley.
“Que todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza por la producción y se
clausura con la compra y la tenencia por el usuario.
“Que ello nos remite a la siguiente consecuencia de una lógica irrefutable: si no existieran usuarios o
consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que
nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual, conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría
tráfico ilegítimo de drogas.
“Que quiera significarse con lo anterior que el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indispensable
para el tráfico.
“Que, en tales condiciones, no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas en su
poder, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la
intimidad, protegida por el mandato constitucional que se proclama aplicable por el apelante. Ni es asimilable
aquella conducta a las hipótesis de tentativa de suicidio o de autolesión que carecen, en principio, de trascendencia
social; siendo de todos modos del caso recordar, como lo hace el procurador general, que esta última, la autolesión,
puede resultar eventualmente reprimida cuando excede los lindes de la individualidad y ataca a otros derechos (art.
820, Cód. de Justicia Militar).
“Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común experiencia que ilustran acerca del
influjo que ejerce el consumo de drogas sobra la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que
determinan la ejecución de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo este potencial que refuerza
la cohclusión del considerando anterior, en el sentido que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo.
(C.S.J.N. “COLAVINI”, RTA. 28 DE MARZO 1978).
§10.- El extremo de que el consumo personal de estupefacientes deba probarse por la

“escasa cantidad y demás circunstancias” no puede llevar a que en la duda se excluye el
tipo del art. 14.2 de la ley 23.737. Intelección favor rei. Necesidad de analizar los elementos
subjetivos del tipo penal.
“Que el Tribunal estima que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir "inequívocamente"
de la "escasa cantidad y demás circunstancias", no puede conducir a que si "el sentenciante abrigara dudas respecto
del destino de la droga" quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada
por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado.
“Que semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe
dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad
invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto mucho, de una
hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del
acusado con base en aquél principio (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).
“Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los
elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley
penal. La falta de certeza sobre estos últimos también debe computarse a favor del imputado.
“De allí que, ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede
postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta
conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza.
“Que, en tales condiciones, el estado de duda presente en el ánimo del juzgador (tal como admitió el tribunal
Apelado) no pudo nunca razonablemente proyectarse –como hizo. en certeza acerca de que se trató de una tenencia
simple o desprovista de finalidad. Máxime cuando el único elemento de prueba tenido en cuenta para generar el
estado de duda –la indagatoria de Vega Giménez en la instrucción- ya daba cuenta de una finalidad, aunque ajena
al consumo, pero finalidad al fin, habiendo optado el representante del Ministerio Público Fiscal por no ahondar la
pesquisa sobre el particular.” (C.S.J.N., “VEGA GIMÉNEZ, CLAUDIO ESTEBAN S/ TENENCIA SIMPLE DE
ESTUPEFACIENTES -CAUSA N° 660-, RTA. 27 DE DICIEMBRE 2006).
§11.- Suministro gratuito (art. 5.e ley 23.737), no importa una disminución de pena de la
figura del tráfico, sino una figura autónoma dirigida al “convite ocasional”. La acción
precisa una ultraintención consistente en que la provisión sea para el consumo personal
del receptor.
“(El accionar del agente) -… haber tenido en su poder cierta cantidad de sustancia estupefaciente cuando intentó
ingresar al centro de detención-, debe ponderarse a la luz de la reforma introducida por la Ley N° 26.052 al artículo
5°, inciso e, de la Ley N° 23.737, que incorpora como último párrafo, “En el caso del inciso e) del presente
artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y
demás circunstancias, surgiere inequívocamente, que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de SEIS
(6) meses a TRES (3) años de prisión...”.
“Conforme se desprende de la lectura de los antecedentes parlamentarios de la Ley N° 26.052, la modificación que
sufriera el mentado artículo, no está orientada a la reducción de pena del suministro a título gratuito que integra la
cadena de tráfico que tradicionalmente pena el inciso e, sino que importa la incorporación de una nueva figura que
esta íntimamente relacionada con el convite ocasional, y que por ello es pasible de una sanción sensiblemente
menor.
“Ahora bien, a los efectos de que una conducta que merezca reproche penal pueda ser subsumida bajo los
parámetros introducidos por la novel normativa que se analiza, debe cumplir con ciertas exigencias. Éstas se
encuentran relacionadas con, además del carácter ocasional y a título gratuito referido anteriormente, la “escasa
cantidad” y con que las “demás circunstancias” demuestren inequívocamente que el material estupefaciente
entregado lo sea para el propio consumo de quien lo recibe.
“A diferencia de la figura genérica, esta entrega exige elementos subjetivos distintos del dolo, conocidos también
como ultraintención: el agente debe obrar motivado en que la provisión sea para el uso personal de quien lo
recepta. Esto justifica el atenuante además de la previsión de que si correspondiere se apliquen los artículos 17, 18
y 21de la ley especial.” (SALA I C ÁMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CAUSA NRO. 41238,
CARATULADA: “VILLALBA, NORMA S/ INF. ART. 14 LEY 23.737”, RTA. 7 DE FEBRERO 2008).
§12.- Ámbito de inmunidad de las acciones privadas (art. 19 C.N.). El legislador no puede
abarcar con sus prescripciones las acciones que no ofendan la moral pública. El problema
de la drogadicción: necesidad de políticas públicas enderezadas a brindar seguridad
general. La tenencia de estupefacientes para uso personal no permite presumir
consecuencias negativas para la ética pública en todo supuesto. No está probado que la
punición de la tenencia de estupefacientes para uso personal evite los daños que causa el
problema de la drogadicción: mayor viabilidad de las políticas de desintoxicación. La
penalización de este accionar no reditúa ningún beneficio concreto sino problemáticas
punitivas complejas. Inconstitucionalidad de la incriminación de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal.
“…el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas,
estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones
genéricamente definidas en aquella norma, precisadas por obra del legislador. En materia penal, como la que: aquí
se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima
relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a determinados bienes.
“… el accionar del legislador en el sentido indicado no puede exceder, pues, el campo de las acciones de los
hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de
bienes de terceros.
“… este Tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción en Fallos: 300:254, en que destacó la
deletérea influencia de la creciente difusión actual de toxicomanía en el mundo entero. Al subsistir las razones que
informan tal apreciación, es menester realizar un análisis del tema ahora planteado, en términos que incluyan la
consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad.
“… también este Tribunal y con ese fundamento, ha considerado lícita toda actividad estatal enderezada a evitar
las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia
ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137)
“…sin embargo, en el caso de la tenencia uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga
consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya
transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen
custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y
moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como
expresa el art. 19: de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos. La referida norma impone, así,
límites ala actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de la
esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por er art. 18,
sino como aquéllas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las
conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera dé1; ámbito de las prohibiciones.
“…no está probado aunque sí reiteradamente afirmado, dogmáticamente- que la incriminación de la simple
tenencia evite, consecuencias negativas concretas para el bienestar y 'la seguridad general. La construcción legal
del art. 6° de la ley 20.771, al prever una pena aplicable aun estado de cosas, y al castigar la mera creación de un
riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños
concretos a terceros ya la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño
que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquéllas
que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución
Nacional que como queda dicho, obliga efectuar tal distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo
personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común
experiencia" .no se justifica' frente a la norma del art.19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen
la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad o como la inducción al consumo, la utilización para
preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público
o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.
“…en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y
aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean .las drogas. Por el contrario, tal, tesis es
discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola
forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socio económicas dé la sociedad contemporánea.
Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el
contrario, se inclinan por sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicación -como .los que han sido
adoptados por algunos. paises europeos- En tal sentido debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de
la Organización Mundial de la Salud que en su informe 18 sostuvo que "los datos clínicos no son suficientes para
probar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese a
la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa" .Asimismo, el Grupo
de Estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre la Juventud y drogas llegó a la conclusión de que en la
mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de
drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal. También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas
Sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente consideró que las personas implicadas en delitos leves
requerían medidas de ,tratamiento y no de castigo severo, ya que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas
formas no penales de control. Con respecto de los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas
forma parte del problema general de la salud pública e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y
reinserción social de .los toxicómanos. Las sanciones penales y la política .penal en modo alguno debiera impedir
la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar su aplicación
cuando fuera pertinente. Por su parte el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa
Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control
realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos de América (estado de ,Nueva York), Japón, Jordania, Italia,
Malasia y Singapur, dijo, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad que los datos parece
sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no sólo fracasa en tratar de reducir el
comportamiento delictivo de los sujetos, sino que -por el contrario-- parece iniciarlos o causar su aumento. A la
luz de las opiniones mencionadas, puede decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el
encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita
adherirse a modelos de vida criminal ya la realización de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación
a la vida productiva. En dichas condiciones la sanción penal per se es insuficiente cuando no va acompañada de
una terapia seria y medidas de rehabilitación, capaces de modificar en un sentido positivo el .comportamiento de
los individuos.Además, nuestro país se encuentra vinculado por la Convención Unica sobre estupefacientes,.
Adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y aprobada por el decreto-
ley 7672/63, art. 7'', cuyo art 38 obliga a las partes contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse
para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y -si sus recursos económicos lo
permiten – a establecer servicios adecuados para su tratamiento.
“Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de
encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado
de los sujetos.
“…es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el
camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro. El sujeto
puede un dia probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente arribar aun estado de
dependencia psíquica -y en algunos casos física- de ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes
respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia- sobre el individuo. Una respuesta de tipo
penal, tendiente a proteger la salud pública .a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un
efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en
muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo
inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que
debe encargarse de proporcionar medios para tratar- a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará
en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La
función del derecho debe- ría ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con
el derecho a ser tratados que tienen los adictos.
“Que, en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición constitucional de
interferir con- las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el
Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los. elijan, y que es
suficiente por sí misma para invalidar el art. 6 de la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto
incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal.” (C.S.J.N. “BAZTERRICA GUSTAVO MARIO
S/TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES”, RTA. 29 DE AGOSTO 1986).
§13.- Acciones privadas de los hombres: imposibilidad del Estado de inmiscuirse en la

moral privada (art. 19 C.N.). Límite de la autonomía individual, libertad del individuo:
imposibilidad de criminalizar el daño que alguien se produzca a sí mismo. La tipificación
penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, al ser una acción privada
en sentido amplio, el Legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad. Rechazo
de que la figura del art. 14.2 de la ley 23.737 sea de peligro abstracto. Figura que
presupone la peligrosidad del agente (la peligrosidad como estándar prohibido a partir del
precedente “Maldonado”). La penalización del consumidor suma estigmatización y
criminalización al propio problema de drogadicción. Penalización del agente y no del acto.
Riesgo de propagación: necesidad de probar la auténtica causalidad y no una hipótesis
teorética.
“…cabe subrayar que las acciones que sólo se refieren a la moral o a la integridad corporal individual, así como
aquellas referidas a la personalidad espiritual, sin afectación de bienes jurídicos privados o colectivos, no pueden
ser sancionados penalmente conforme al art. 19 de la Constitución Nacional.
“La norma constitucional (art. 19) es, en este aspecto, un límite extremo e infranqueable a las sanciones penales.
Es más, punir esa clase de acciones está en pugna con los derechos y garantías fundamentales.
“Al Estado le está vedado inmiscuirse en la moral privada de los habitantes de la Nación y, menos aún, imponer
pautas morales determinadas que cosifiquen al individuo, como ha sido regla en regímenes políticos de los que
sobran ejemplos: "El Estado totalitario, que radicalmente disiente con nuestro precepto constitucional, es la
organización que somete a todo ser humano al arbitrio del Estado, ya que niega una moral natural reglante de los
actos humanos" (Sampay, Arturo E., “La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional”, Bs. As.,
CDCS, 1975, p. 25 y nota 23).
“La libertad de cada persona, con capacidad y voluntad, comprende la de fijar metas, planear objetivos, intentar
satisfacer sus gustos personales y, al fin, ser único juez sobre sus propios asuntos en torno al proyecto de vida que
ha elegido de acuerdo a sus costumbres, sentimientos, hábitos, religión, etc.
“En sentido similar se expidió, sobre el tema, la Corte Suprema de la Nación y, precisamente, sobre el límite de la
autonomía individual y su protección jurídica en el art. 19 de la Constitución (Fallos 306:1892, consid. 8vo.).
“Criminalizar el daño que alguien –eventualmente- se produzca a sí mismo, como en el caso de consumo de
drogas, significa la asunción estatal de un criterio paternalista autoritario que, por regla, resulta ajeno al principio
de autonomía de la persona antes enunciado y nos remite a las peores épocas de nuestra historia reciente.
“Asimismo, la tenencia para consumo personal, es una acción protegida por el derecho a la privacidad que es el
basamento de las libertades civiles. Lejos de ser una conducta prohibida es una conducta que consagra el ejercicio
de la libertad.
“Siguiendo el mismo itinerario argumental cabe destacar que resulta contraria a la norma constitucional, la
punición de una conducta que no acarrea perjuicio concreto a la salud pública o perturba la ética colectiva, ni
puede imputarse al autor.
“Con la tipificación penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, al ser una acción privada en
sentido amplio, el legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad (autonomía ética) y, abiertamente, ha
violado un derecho fundamental expresamente consagrado.
“Como refiere Terragni: “No es sólo el límite de la actividad del Estado y consiguiente reserva del ámbito de
libertad de los ciudadanos lo que está controvertido, sino también la misma naturaleza del Derecho Penal
argentino, cuya base constitucional debe ser respetada. Nuestro ordenamiento es derecho penal de acto. No se
puede castigar una manera de ser, una característica personal, racial, religiosa, ideológica, o la enfermedad, sino
la realización de una acción concreta. Por eso cuando el artículo 18 de la Constitución Nacional, dice que nadie
puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, la palabra hecho identifica
una acción humana, que la ley penal se encarga de identificar, dándole perfiles nítidos. Nunca nuestra ley penal
podría castigar al toxicómano, sino que debe limitarse a incriminar acciones del hombre que sean políticamente
dañosas, como enseñaba Carrara”. (Terragni, M.A., “Régimen penal de los estupefacientes”, Ed. Rubinzal-
Calzoni, Santa Fé, Argentina, 1989, pág. 77).
“Tampoco se puede compartir la idea de que el delito previsto en la ley 23.737(art. 14, 2do. párrafo) sea de peligro
abstracto. Este sólo requiere desde el ángulo objetivo ——conforme la opinión que avala su validez—— la
demostración de la relación física entre el autor y la droga y, desde el subjetivo, la voluntad de tenerla a sabiendas
de que trata de un estupefaciente (conf. Dictamen del Procurador General en el caso "Maldonado", de 01/03/1983).
“Ese punto de vista implica declarar punible en abstracto la tenencia para consumo, no ya por el hecho concreto de
que el comportamiento trascienda el ámbito personal, sino por la mera posibilidad de que ello ocurra, toda vez que
existe "la presunción irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva peligro a los bienes
tutelados"(conf. Dictamen del Procurador en los casos "Valerio" y "Basterrica").
“Es decir, merece castigo el hecho previsto y penado por la ley 23.737 por simple creación de un riesgo, con lo
cual bastaría para que los jueces lo aplicaran automáticamente, la única mención de los "perjuicios potenciales y
peligros abstractos" sin aludir "a daños concretos a terceros y a la comunidad"(conf. CSJN, Fallos 308:1392,
consid. 9).
“Si ello es así, esta figura penal presupondría la peligrosidad del autor, prescindiendo de un necesario nexo causal
razonable entre la conducta y el daño ocasionado, asentado en una mera presunción.
“Es decir, si fuera suficiente el dato del riesgo o la amenaza virtual, se desnaturalizaría la extensión y alcance de la
garantía constitucional e implicaría dar cabida a una presunción iuris et de iure en el derecho penal, que niega la
carga de la prueba y permite la determinación abierta del tipo penal, y eso allende hacer caso omiso del principio
de nullum poena sine iniuria.
“Ello, además, impide que los jueces puedan determinar los hechos, limitando su función al rol competente pasivo,
al "poder inanimado", como refería Montesquieu.
“En igual sentido, se argumenta que la criminalización es necesaria a modo de prevención general y como forma
de disuasión, que el consumo fomenta daños a la persona, familiares y sociales, contagios de nuevas enfermedades,
destrucción de valores morales (conf., Diario de Sesiones citado, de 22/02/1989, pp. 7729), que hace peligrar
"hasta la supervivencia de la Nación y de la humanidad toda"(CSJN, "Montalvo"); o bien que el "vicioso suele ser
un medio de difusión del vicio"(Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, de 20/21 de
septiembre de 1989, p. 2359).
“Todos estos argumentos, en su estirpe perfeccionista y autoritaria, chocan con similares obstáculos
constitucionales que ya han sido señalados.
“La ley, de este modo, convierte y estigmatiza al consumidor con la etiqueta de delincuente y lo castiga no
obstante considerarlo víctima de un "vicio" o de "una conducta desviada".
“Para tener por ciertas dichas apreciaciones basta con leer los antecedentes del texto en cuestión: "el consumidor
por su condición de tal ha cruzado la barrera del Código Penal y debe ser tratado, entonces, como un delincuente,
porque es un cómplice por definición del narcotráfico y en cualquier condición en que se produzca la desviación
es sancionable como delito" (Diario de Sesiones de 20/21 de septiembre de 1989 citado, p.360).
“Así se observa que en las conclusiones citadas, subyace un núcleo de ideas que desembocan en prácticas de
prevención de tinte despótico, contrarias a la libertad personal y a la dignidad.
“Al penalizar al simple tenedor para consumo personal, el Estado adiciona a su problema de drogadicción la
criminalización, insertándolo en el sistema penal, creándole un antecedente que muy probablemente lo etiquete y
lo perjudique en su futuro provocando, eventualmente, su estigmatización.
“Adviértase que el art. 19 de la Constitución se completa y forma un bloque con el derecho internacional de los
derechos humanos para interpretar y aplicar la protección de los derechos a la intimidad personal, "privacidad",
libertad de conciencia, y libre desarrollo de la personalidad (véase, por ejemplo, CADH, art. 7.1, 11. incs. 2 y 3 y
29; DUDH, art. 12; DADyDH, art. 5; PIDCyP, art. 17).
“Desde la perspectiva del derecho penal, el reproche que describe la ley 23.737 (art. 14, párrafo 2º) recae sobre la
persona y no sobre el acto, típico proceder del derecho penal de autor y no de acto, como lo propugna nuestra carta
magna.
“Tal sistema, afín a regímenes políticos totalitarios y reprobado en un Estado Constitucional de Derecho, se asienta
en la presunta inferioridad moral, física, psíquica del autor, enfocando la mira hacia el modo de ser de la persona,
su personalidad o sus hábitos de vida.
“Nuestro sistema penal, al adherirse al derecho penal de hecho, es ajeno a esas ideas, atribuye responsabilidad
penal e impone una pena por lo que una persona ha hecho y no por lo que es.
“En igual sentido, la afirmación de que se justifica la penalización de la tenencia para uso personal en la
"posibilidad de propagación" del tráfico de estupefacientes (conf., Dictamen del Procurador General in re
"Colavini"), que origina la "instigación o su convite a quienes no lo son"(CSJN, "Montalvo", consid. 11º) y su
"gravitación en la delincuencia" (CSJN, "Colavini", consid. 5º), tampoco tiene razón de ser.
“Ese es un argumento que sienta su base en la defensa social, en tanto se dirige a la protección de la sociedad en su
conjunto y de terceros que no usan o consumen estupefacientes.
“Sin embargo, para que sea punible el consumo por la propagación u otros efectos, sería necesario comprobar la
causalidad entre la acción y el perjuicio.” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA
DE B UENOS AIRES, CAUSA N° 25.218, CARATULADA "R., C. M. S/ RECURSO DE C ASACIÓN INTERPUESTO POR EL
FISCAL GENERAL", RTA. 24 DE ABRIL 2008).
§14.- Pluriofensividad de los delitos previstos por la ley 23.737. Tutela de la salud pública
como preponderante. Necesidad de diferenciar entre salud pública y salud individual.
Recepción de los precedentes “Colavini” y “Montalvo”. Acciones privadas, moral pública,
posibilidad de trascendencia a terceros. Constitucionalidad de la punición de la tenencia
de estupefacientes para consumo personal.
“… soy de la opinión que los delitos relacionados con los estupefacientes afectan no sólo la salud individual de
aquellas personas que se ven comprometidas por su abuso y adicción, sino a sus ámbitos familiares y sociales,
como así también a los propios Estados, tanto en el plano económico como en el institucional; por ello, puede
aseverarse que los delitos previstos en la ley 23.737 son en su conjunto pluriofensivos, en tanto atacan diferentes
ámbitos y realidades que son todos y cada uno dignos en sí mismos de protección punitiva (conf. Mahiques, Carlos
Alberto, “Leyes Penales Especiales”, Tomo I, Fabián Di Plácido Editor, pp. 70 y ss).
“A su vez, y sin perjuicio de lo dicho, es innegable que la salud pública se ha alzado como el interés preponderante
a cuya protección tienden las diversas figuras típicas contenidas en el cuerpo legal citado.
“Así ha sido reiteradamente reconocido en la doctrina y la jurisprudencia. Por lo demás, es evidente que el ataque a
la salud pública se verá reflejado, aunque no siempre, en vulneraciones a la salud concreta de aquellos individuos
que hagan uso de las referidas sustancias, lo cual no obsta a la necesidad de diferenciar los conceptos de salud
individual y salud pública, en tanto este último, valga la redundancia, es el objeto preponderante de protección
penal, y enfoca al valor salud desde una perspectiva global que trasciende al individuo en particular. En tal sentido,
en la conformación de los métodos de protección establecidos en el Código Penal, cabe distinguir entre la
protección directa de la salud individual, establecida por intermedio de aquellos tipos penales consagrados en el
Título I del Libro II, correspondiente a los “Delitos contra las Personas”, y la protección encarada desde el prisma
de la colectividad, representada por los tipos penales contenidos en el Capítulo IV del Título VII, titulado “Delitos
contra la Salud Pública”, y que también se ve reflejada en las normas contenidas en la ley de estupefacientes. La
diferencia principal entre ambas radica en el número indeterminado de sujetos a que hace referencia la salud
pública (op. y loc. cit).
“En cuanto al valor salud en sí mismo, la Organización Mundial de la Salud ha postulado considerar como tal el
estado completo de bienestar físico, mental y social del sujeto, conceptuándose como pública en el caso de que
afecte a un número indeterminado de sujetos. Desde esta perspectiva, se busca superar la antigua delimitación de la
salud, entendida como la ausencia de enfermedad, ampliándose su ámbito para abarcar situaciones que, sin
perjuicio de afectar el mentado estado de bienestar del sujeto, no pueden ser atribuibles a una enfermedad
propiamente dicha (op. cit., pp. 72, y sus citas). Ello cobra relevancia cuando se repara en que cualquier sustancia
estupefaciente, aún las de menor potencial lesivo, genera un irregular desarrollo de la persona en relación con el
contexto social en que se desenvuelve, independientemente de los daños psicofísicos que efectivamente sufra con
motivo de su uso, lo que permite proclamar una afectación a la salud en tales casos, aún ante la falta de un estado
de enfermedad propiamente dicho.
“En tales términos, según he sostenido en la obra antes citada, entiendo que la consideración de la salud se verá
ligada a la situación y contexto concreto en el que se desenvuelve el sujeto a quien se le atribuye, de modo tal que
puede reconocerse la falta de salud en personas que sin presentar ninguna anomalía psicológica, de las
características de una enfermedad, sin embargo carecen de bienestar y no se encuentran integradas en la sociedad,
o lo están de un modo deficitario, por encontrarse afectado el desarrollo de sus capacidades. La salud pública no se
refiere entonces a enfermedades que afectan epidémicamente a la población, sino a las alteraciones de las
condiciones de la población vinculadas con el correspondiente estado de bienestar de los individuos que la
componen, tomando en cuenta también aquellas condiciones de carácter social (op. cit., pp. 73, y sus citas).
(…)
“La problemática vinculada con la incriminación de la tenencia de sustancias estupefacientes, cuando ellas se
encuentren destinadas para el propio consumo del sujeto activo, ha sido, como es sobradamente conocido, también
objeto de una amplia y ardua controversia en la jurisprudencia, la cual llegó hasta la máxima instancia judicial del
país, tal como se refleja en los paradigmáticos casos “Colavini” (Fallos 300:254), “Bazterrica” y “Capalbo” (Fallos
308:1392) y “Montalvo” (Fallos 313:1333), siendo la doctrina expuesta en este último, favorable a la
constitucionalidad de la norma en cuestión, la que se encuentra actualmente vigente.
“Buena parte de los fundamentos expuestos por la Corte en el fallo Montalvo han sido citados expresamente en
estos autos tanto por el tribunal a quo como por las propias partes, siendo entonces dable remitirse a ellos, por
razones de brevedad. He de limitarme a reproducir tan sólo algunos de ellos, ya que reflejan en mi consideración la
parte esencial de la doctrina expuesta en tal precedente.
(…)
“…ciertas y determinadas conductas, como es la tenencia de sustancias estupefacientes para el propio consumo,
aunque en el plano estrictamente conceptual u ontológico puedan ser vinculadas con una decisión privada de la
persona, relativa a su ámbito de moral individual, no pueden ser consideradas, en el sentido constitucional, como
una “acción privada” exenta a la potestad de los magistrados, en la medida en que no sean ejercidas en un marco de
estricta intimidad. Ello, como consecuencia de las particulares características del correspondiente bien jurídico
protegido, las cuales ya han sido establecidas en párrafos precedentes.
“Es por ello que mientras responde razonablemente a la consecuente decisión de política criminal, el hecho de
penalizar la tenencia de estupefacientes para el propio consumo, que sea verificada en términos de actualidad, y
establecida bajo ciertas condiciones de mínima publicidad –como es aquella que es constatada en la vía pública-,
pues la misma resulta apta para afectar suficientemente la salud pública, no puede en cambio considerarse acorde
con los parámetros de razonabilidad constitucionalmente exigidos la punición de una tenencia pretérita pero no
actual de tales sustancias –bajo la aludida finalidad-, que haya sido ejercida en un ámbito de estricta privacidad.
Como así tampoco podría penarse la tentativa de tenencia de estupefacientes para el propio consumo, más allá de
aceptarse o no su procedencia en el plano estrictamente dogmático.
“Por lo demás, en tanto se vincula estrictamente con dicha cuestión, como asimismo con el sentido y alcance del
principio de reserva contenido en el artículo 19 de nuestra Ley Fundamental, cabe recordar que la Corte Suprema
ha también determinado que cuando la norma de referencia “establece que las acciones privadas de los hombres
están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, está claramente delimitando, así sea en
forma negativa, su ámbito específico, en el sentido de que aquéllas son las que “de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero”. Acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en
la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que
puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la
moral pública y a las instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son protegidas
aquéllas para la adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los
hombres en el seno de la comunidad política.”
“Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio de la propia
conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados.
Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derechos ajenos y proyección
comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de
la justicia y el derecho; estas conductas, por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en orden al bien
común y a la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aquélla a los casos particulares.”
“Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas “ajurídicas”, esto es, que quedan fuera de
la competencia del ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas o malas moralmente, pero no admiten la
calificación de lícitas o ilícitas según el derecho. Las segundas, caracterizadas supra, constituyen conductas
jurídicas –sean conformes o disconformes a la norma legal- en tanto forman parte del complejo de relaciones
humanas que cae bajo la específica competencia del orden jurídico” (Fallos 296:15, considerando 4º).
“En función de lo expuesto, considero que la aplicación al caso del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 no
resulta inconstitucional.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, CAUSA Nº25.707, CARATULADA “F., C. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 27 DE DICIEMBRE 2007).
§15.- Exclusión de los supuestos previstos por la ley 23.737 para que se les aplique la
suspensión de juicio a prueba toda vez que se prevén regímenes especiales de suspensión
del trámite (arts. 18, 17 y 21 de la ley). La tenencia de estupefacientes para consumo
personal es constitucional y se halla expresamente prohibida, su vulneración
constitucional debe considerarse en cada caso. Requisitos para que la sustancia se
considere estupefaciente. Atipicidad de la figura por falta de lesión, necesidad de reducir
la violencia del sistema punitivo cuando no hay afectación de bienes jurídicos.
“…en la causa n° 1510 “Córdoba Grande, Jorge Antonio s/recurso de casación”, Registro n° 198/98, del
15/05/1998, de esta Sala, oportunidad en la cual sostuvimos que “...el artículo 10 de la ley 24.316 -en forma clara,
indudable y taxativa -restringe legalmente la aplicación de este instituto, toda vez que establece que: "Las
disposiciones de la presente ley no alterarán los regímenes especiales dispuestos en las leyes 23.737 y 23.771".-”.
“Expusimos en el citado precedente que “La exclusión que realiza el artículo citado, en especial con relación a los
casos del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, se fundamenta en que esta ley contiene regímenes
especiales de suspensión del trámite del sumario (artículo 18), de suspensión de la aplicación de la pena (artículo
17), y de sustitución de la misma (artículo 21), estrechamente vinculados a las características -en cada uno de los
supuestos que expresamente prevé- de los delitos que acuña.-”.
“Además, expresamos que “El referido artículo 10 de la ley 24.316, debe ser interpretado según expresamente lo
dispone el artículo 4 del Código Penal, el que establece la aplicación de las disposiciones generales de ese código a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario. En esa inteligencia, la
aplicación del artículo 76 bis es totalmente incompatible con la llamada "ley de drogas", por varias razones. "Por
un lado, los presupuestos, condiciones y duración de la suspensión del art. 18 de la ley de estupefacientes son
distintos de los de la ley 24.316, y están orientados exclusivamente a la aplicación de una medida de seguridad
curativa, o en su caso educativa. Por el otro, para los delitos del art. 14, párrafo 2, está prevista la posibilidad de
declaración de responsabilidad con reserva de pena (arts. 17 y 21), de suerte tal que, si se admitiera primero una
suspensión por vía del art. 76 bis, y después esa suspensión fuese revocada por la comisión de un nuevo delito, la
eventual pena no podría ser dejada en suspenso (art. 76 ter, párrafo quinto). Ahora bien, en el régimen de los arts.
17 y 18 de la ley 23.737, la comisión de un nuevo delito no constituye causal de revocación de la suspensión
anterior del pronunciamiento de la pena..." (conf. Luis M. García "Suspensión del Juicio a Prueba", en Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 349). La incompatibilidad se presenta tan evidente y
manifiesta, que debe afirmarse con plena certeza que aplicar en el caso el art. 76 bis, comporta alterar el régimen
especial de la ley 23.737.-”.
“Esta línea de pensamiento ha sido adoptada por la mayoría de las Salas de esta Cámara en las causas: n° 7144
“Martínez, José Benito y otros s/recurso de casación”, Registro n° 9475, del 26/09/2006, de la Sala I; n° 1688
“Pardo García, Héctor s/recurso de casación”, Registro n° 2135, del 11/08/1998, y n° 2206 “Lisi, Martín s/recurso
de casación”, Registro n° 2773, del 6/09/1999, de la Sala II; n° 2803 “González Brizuela, Silvana Dalinda
s/recurso de casación”, Registro n° 2/01, del 7/02/2001, de esta Sala -con otra integración-; y voto en minoría del
doctor Gustavo M. Hornos en la causa n° 2606 “Arroyo, Eduardo Oscar s/recurso de casación”, Registro n° 3449,
del 20/06/2001, de la Sala IV; entre otras.
“La interpretación que adoptamos, no sólo se ajusta a la letra expresa de la ley 24.316, sino que además respeta los
fines perseguidos por el referido dispositivo legal; por lo que apreciamos que nos arrogaríamos ilegítimamente
facultades legislativas, si extendiéramos más allá de la norma y de la manifiesta intención del legislador la
aplicabilidad del instituto de la suspensión del juicio a prueba. La improcedencia de ello, deriva asimismo de la
imposibilidad de revisar judicialmente postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes del
Estado; máxime cuando ha sido el propio legislador quien ha merituado y precisado la distinta utilidad de la
prevención penal como remedio para determinada clase de criminalidad con fundamento en criterios de
oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a este control jurisdiccional o judicial.”
(…)
“…en relación a la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal que
esforzadamente plantea la Defensa Oficial, que: “...la tenencia de estupefacientes es prohibida por la ley y su
constitucionalidad fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. CSJN Fallos: 300:254;
301:673; 303:1205; 304:1678; 305:137); sin olvidar que, también, la materia fue motivo de una profusa producción
jurisprudencial y un amplio debate constitucional y doctrinario”.
“Además, es el legislador quien analiza la utilidad de la prevención penal como remedio para determinada clase de
criminalidad en base a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a la revisión judicial”.
“No desoyendo este mandato legislativo que penaliza la tenencia de droga para consumo personal, la vigente
elaboración jurisprudencial de la Corte encierra el explícito reconocimiento de constitucionalidad de la norma y, no
habiéndose incorporado nuevos argumentos a los ya considerados en tales decisiones, no cabe apartarse de lo
establecido por ellas (ver CSJN M:114, XXIII, "Montalvo, Ernesto Alfredo, p.s.a. inf. Ley 20.771" rta. el 11/12/90;
y Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causas N°227 “Romero Saucedo, Carlos s/ rec. de casación”, Reg.
N° 27/95 del 3/3/395; N° 281 “Salías, Juan E. s/ rec. de casación”, Reg. N° 30/95 del 15/3/95; y N° 418 “Silvera
Silva, José G. S/ rec. de casación”, Reg. N° 66/95 del 5/5/95)”.
“…las exigencias del art. 77 del CP y del art. 40 de la ley 23.737, dado que las normas de mención requieren para
que se trate de “estupefaciente”, la acreditación de dos extremos, a saber: Que la sustancia se encuentre incluida
dentro de las listas elaboradas por la autoridad competente y que posea aptitud para crear dependencia psíquica o
física en las personas. En autos, la falta de cuantificación de sus componentes psicopactivos, imposibilita acreditar
la capacidad de la misma para producir efectos tóxicos.
“Al respecto, se sostiene que “(l)a concreción del bien jurídico protegido en el concepto jurídico penal de salud
pública torna viable y operativa su función dogmática en tanto impedirá incluir en el tipo, aquellas conductas que
no obstante su adecuación formal en él, no sean creadoras de un riesgo típicamente relevante” (Falcone, Roberto
A. y otro, “Tráfico de estupefacientes y derecho penal”, Ad-Hoc, 2002, pág. 58).
“De este modo, puede afirmarse que la pretensión punitiva contra el nombrado ha fenecido, en atención a que no
existe interés en la persecución penal, toda vez que no se puso en peligro el bien jurídico protegido por la norma -
salud pública- y, en consecuencia, la conducta es atípica. Ello así, puesto que que el principio de lesividad
proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente
previsto. Por tal razón es inadmisible la punición de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de
generar un riesgo, por más que el autor así lo crea (Binder, Alberto, “Introducción al derecho penal”, Ad-Hoc,
2004, págs. 166/167), este criterio es compartido con Ferrajoli cuando señala que “...el principio de lesividad
impone a la ciencia y a la practica judicial precisamente la carga de tal demostración. La lesividad del resultado,
cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos...” (“Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”,
Trotta, Madrid, 1995, pág. 467).
“Por último, conviene recordar, que “el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que señala que el
uso de la violencia debe ser siempre el último recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge
de las características propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organización de la
sociedad” (Binder, Alberto, op. cit., pág. 39); toda vez que no es un mero instrumento más de control sino que,
debido a sus consecuencias, resulta problemático para la sociedad y los particulares. Por esta razón, se requieren
garantías jurídicas especiales que determinen que sólo es legítimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves
y como recurso extremo (Prittwitz, Cornelius, “El derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima
ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del derecho penal”, traducción de María
Teresa Castiñeira Palou, en “La insostenible situación del derecho penal”, Editorial Comares, Granada, 2000, págs.
433/434 con cita de Lüderssen).” (SALA TERCERA DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N° 9212
DEL REGISTRO DE ESTA S ALA, CARATULADA “LÓPEZ CORREA, JORGE A NDRÉS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 6 DE
OCTUBRE 2008).
§16.- Zigzagueante jurisprudencia del superior tribunal argentino en materia de tenencia

de estupefacientes para consumo personal. Necesidad de examinar el tema nuevamente.
Fracaso de la política implementada en “Montalvo”: no se combatió eficazmente la
actividad vinculada al comercio de estupefacientes a través de esta incriminación.
Necesidad de relevar la reforma constitucional de 1994 receptando el andamiaje de
tratados de Derechos Humanos: derecho a la privacidad libre de injerencias arbitrarias.
Autonomía personal y dignidad humana. La revictimización: el adicto como víctima. La
peligrosidad como estándar excluido de la evaluación del accionar delictivo. Imposibilidad
de recurrir a la mera invocación de intereses colectivos para justificar la persecución de
acciones sin respetar los principios democráticos. Principio pro homine como lectura más
compatible para consagrar la zona de libertad individual. Acciones del ámbito de reserva
(art. 19 C.N.). La declaración de inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes
para consumo personal no implica la legalización de la droga. Directivas para tender
compromisos entre las instituciones con el fin de combatir el narcotráfico. La
desincriminación del tenedor de estupefacientes para consumo sólo se da si no hay riesgos
para terceros. Incompatibilidad de la figura del art. 14.2 de la ley 23.737 con el diseño
constitucional. Diseño liberal de la constitución argentina.
“8)…la jurisprudencia de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos de ser pacífica, ha sido zigzagueante. Así en
"Colavini" (Fallos: 300:254) se pronunció a favor de la criminalización; en "Bazterrica" y "Capalbo", se apartó de
tal doctrina (Fallos: 308:1392); y en 1990, en "Montalvo" vuelve nuevamente sobre sus pasos a favor de la
criminalización de la tenencia para consumo personal (Fallos: 313:1333), y como lo adelantáramos en las
consideraciones previas, hoy el Tribunal decide volver a "Bazterrica".
“9) Que si bien el debate jurídico sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal, aparece claramente
planteado y resuelto en las posturas antagónicas de "Montalvo" y "Bazterrica", lo cierto es que habida cuenta el
carácter institucional de la Corte Suprema, llevan hoy a dar las razones de este nuevo cambio.
(…)
“14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la
doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. Este es un período, que por su extensión, permite
descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo.
“Por el contrario, la extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en
que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de
estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes
y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal
actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación
restrictiva de los derechos individuales.
“16) Que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída,
es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", se ha llevado a cabo con anterioridad a la
reforma constitucional de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un pronunciamiento del año 1986, y "Montalvo" de
1990.
“Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que
impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos
humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma
constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y
no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo", Fallos:
330:3248).
“Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos
aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados
límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional.
(…)
“17) Que así, los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la
Constitución Nacional de 1853, entre ellos —y en lo que aquí interesa— el derecho a la privacidad que impide que
las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
“Con relación a tal derecho y su vinculación con el principio de "autonomía personal", a nivel interamericano se ha
señalado que "el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público.
Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de
conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin,
seleccionados y utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad— e incluso resistir
o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de
autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto,
establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones" (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4
de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez).
“Estos principios se encuentran en consonancia con lo establecido en "Bazterrica".
“18) Que también el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos
humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana),
guarda más compatibilidad con la solución postulada en "Bazterrica". En efecto, tal principio de dignidad que
consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente.
“Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de
la con veniencia, como técnica de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos
criminales vinculados con el tráfico.
“19) Que el derecho internacional también ha hecho un vehemente reconocimiento de las víctimas y se ha
preocupado en evitar su revictimización, a través del acceso a la justicia (artículo 25 de la Convención Americana).
En consonancia nuestra Corte ha receptado determinados principios tendientes a darle a aquél un mayor
protagonismo en el proceso ("Santillán" Fallos: 321:2021).
“No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos,
son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece
irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización.
20) Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del
Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que "La
valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la
previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de
este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos..."(CIDH, Serie C
Nº 126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).
(…)
“21) Que, cabe señalar que la jerarquización de los tratados internacionales ha tenido la virtualidad, en algunos
casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya previstos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le
ha dado más vigor; y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o describe alcances de los mismos con más
detalle y precisión.
Pero, además, dichas convenciones internacionales también aluden a los valores que permiten establecer
limitaciones al ejercicio de esos derechos para preservar otros bienes jurídicos colectivos, tales como "bien
común", "orden público", "utilidad pública", "salubridad pública" e "intereses nacionales" (artículo 22 inc. 3º, del
Pacto de San José de Costa Rica; artículos 12 inc. 3°, 14, 19 inc. 3º b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; artículo 29 inc. 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
(…)
“No hay que olvidar que los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen una protección mínima
por debajo de la cual se genera responsabilidad internacional, y que nuestra Constitución Nacional, en relación a
los parámetros antes transcriptos, es más amplia (Colautti, Carlos, "Los tratados internacionales y la Constitución
Nacional", Ed. La Ley 1999, Bs. As., pág. 76).
“22) Que sobre la interpretación de tales bienes colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas
interpretativas, para evitar que la mera invocación de tales intereses colectivos sean utilizados arbitrariamente por
el Estado. Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que es posible entender el bien común, dentro del contexto de
la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la
sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal
sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se
fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los
derechos de la persona humana. Luego agregó: "No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de
modo unívoco los conceptos de 'orden público' y 'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto
para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos
en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el
'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para
desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se
invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación
estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el equilibrio entre
los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención" (parágrafos 66 y 67).
“Es claro que las consideraciones en que se sustenta el precedente "Bazterrica" se ajustan más a esa pauta
interpretativa de la Corte Interamericana, que el precedente "Montalvo", en referencia a los bienes colectivos
invocados.
“23) Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5°
del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de
preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas
normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en
la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental
comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal principio "pro homine" resulta más compatible con la
posición de la Corte en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aquél amplía la zona de libertad individual y este
último opta por una interpretación restrictiva.
(…)
“26) Que si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más
amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada
ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni internacional. El primero, por cuanto sigue incriminando
conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los
medios implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insuficientes hasta el día de la fecha.
“27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la droga". No está demás
aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe
informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los
jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David,
"Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación", en European Journal of Legal
Studies, vol. I EJLS, n° 2).
28) Que, frente a la decisión que hoy toma este Tribunal se debe subrayar el compromiso ineludible que deben
asumir todas las instituciones para combatir al narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internacionales
obligan a la Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación, exportación, importación, distribución,
y comercio de los estupefacientes, a fines médicos y científicos. Asimismo a asegurar, en el plano nacional, una
coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando las medidas necesarias, para
que el cultivo, la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta de venta, distribución, despacho,
expedición de tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, sean consideradas como delitos
que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con
penas de prisión y otras penas privativas de la libertad (artículo 36 de la Convención).
(…)
“29) Que, sin perjuicio de todas las evaluaciones que debe hacer el Estado para mejorar las técnicas complejas de
investigación para este tipo de delitos, tendientes a desbaratar las bandas criminales narcotraficantes que azotan a
todos los países; respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro país, en base a la interpretación que aquí
hace de su derecho constitucional, hace uso de la reserva convencional internacional respecto de tal cuestión,
descartando la criminalización del consumidor. Obviamente que la conducta no punible solo es aquella que se da
en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero.
“30) Que en síntesis, después de la reforma constitucional han ingresado principios internacionales, que han
impactado fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ello se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos
de la Corte —algunos de los cuales hemos citado aquí—, que han generado una constelación o cosmovisión
jurídica en la que el precedente "Bazterrica" encaja cómodamente. Por ello, las razones allí expuestas y los
resultados deletéreos que hasta el día de la fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737, conducen a este Tribunal a declarar su incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el
alcance que se le asignara en el mencionado precedente "Bazterrica" —voto del juez Petracchi—.
(…)
“32)… nuestra Constitución Nacional y sumado a ello los tratados y convenciones internacionales sobre derechos
humanos jerarquizados reflejan la orientación liberal garantizadora que debe imperar en un estado de derecho
democrático para resolver los conflictos entre la autoridad y los individuos y respeto de éstos entre sí, y en ese
sentido el estado de derecho debe garantizar y fomentar los derechos de las personas siendo éste su fin esencial.
(C.S.J.N. “ARRIOLA, SEBASTIÁN Y OTROS S/ CAUSA N° 9080”, RTA. 25 DEE AGOSTO 2009).
§17.- Receptación de los precedentes “Azari Meza” y “Arriola”. Cultivo de plantas

destinadas a producir estupefacientes para el propio consumo (art.5, anteúltimo párrafo,
de la ley 23.737): no es captada por los precedentes anteriores si el encausado cultivaba en
un ámbito familiar que ya no era esfera personal.
El criterio de esta cámara en “Azari Meza” −del mismo modo “Arriola”, reciente fallo de la CSJN− fue elaborado
para atender ciertos casos de tenencia de estupefacientes para uso personal y, de acuerdo con el art.77 del Código
Penal, una planta de cannabis sativa l. no es estupefaciente en el sentido del art.14 de la ley 23.737. No obstante
este tribunal ha dicho en autos “Riquelme, Marcos s/ ley estupefacientes” y “Torres, María Rosa s/ ley
estupefacientes” (sentencias interlocutorias N° 314/09 y 319/09) que ello no impediría que alguna de las restantes
conductas atrapadas en otros tipos penales −de la ley mencionada o de cualquier otra− no pueda ser cribada a
través de la doctrina acuñada en “Azari Meza” si es que no ofende el bien jurídico protegido por la disposición
penal correspondiente. Sin embargo, en este caso, el cultivo de plantas destinadas a producir estupefacientes para
el propio consumo (art.5, anteúltimo párrafo, de la ley 23.737), no quedó bajo la esfera personal o íntima de la
imputada, puesto que en la vivienda en donde cultivó los ejemplares de cannabis no vivía sola, sino en compañía
de su esposa e hijo, lo que aleja toda posibilidad de extender, a esta figura, los principios según los cuales se
entendió que no resultaba punible la tenencia de estupefacientes para uso personal en “Azari Meza” y, desde luego
−en cuanto se asienta en análogas premisas− “Arriola”.” (CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE GENERAL ROCA,
CAUSA “S., P. M. S/ LEY ESTUPEFACIENTES” EXPTE. N° P11310, RTA. 25 DE NOVIEMBRE 2010).
X
Excepciones
Sumario
§1.- Cám. Nacional Crim. y Correc., "Vila, Daniel y otros s/nulidad", rta. 12 de septiembre 2008. Trámite de
las excepciones por incidente para evitar paralización ddel expediente. Art. 340 C.P.P.N..
§2.- Cámara Nacional de Casación Penal, sala 2ª, “Armando, Ricardo A. s/ recurso de casación”, rta. 30 de
octubre de 2008. Extinción de la acción penal. La prescripción no se interrumpe por el llamado a indagatoria si
no fija fecha.
Presidencia 18.583) caratulada: “D., E. I. s/ recurso de casación”, rta. 13 de julio 2010. Competencia federal,
no procede cuando los hechos tengan estricta motivación particular.
§4.- Sala VI, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Causa Nro. 40.376 “N.N.
Dam. G., S. D. s/competencia”, rta. 22 de octubre 2010. Es competencia federal la violación del correo
electrónico de cara a su equiparación con la correspondencia (art. 153 CP) a partir de la reforma de la ley
26.388.
§1.- Trámite de las excepciones por incidente para evitar paralización ddel expediente.
Art. 340 C.P.P.N.
"El art. 340 del C.P.P.N. es claro en cuanto a que las excepciones previstas en el art. 339 del código de rito se
sustanciarán y resolverán por separado, sin perjuicio de continuarse con la tramitación del expediente.
"Por otra parte, debe tenerse en cuenta que más allá que todavía no se resolvió el incidente de prescripción de los
imputados, lo cierto es que no se adoptó ninguna resolución sobre el fondo, a lo que se le suma que tampoco le
causa un perjuicio a la parte puesto que de hacerse lugar a la excepción promovida, como consecuencia, se dictará
el sobreseimiento de los imputados, quedando sin efectos los actos llevados a cabo.
"Finalmente, no debe perderse de vista que hasta el momento no se pudo adoptar ninguna decisión en dichas
incidencias por la conducta asumida por los propios imputados, por lo que subordinar el avance del proceso a la
voluntad de éstos, llevaría irremediablemente a la prescripción de la acción penal." (CÁM. NACIONAL CRIM. Y
CORREC., "VILA, DANIEL Y OTROS S/NULIDAD", RTA. 12 DE SEPTIEMBRE 2008).
§2.- Extinción de la acción penal. La prescripción no se interrumpe por el llamado a

indagatoria si no fija fecha.
“Sin perjuicio de que no se ha suscitado controversia en torno a la ley aplicada, observo que al momento de los
hechos objeto del presente proceso regía el texto del art. 67, CPen. según ley 23077, cuyo párr. 4º, según ley
13569, disponía que "(l)a prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio". Sin
embargo, al momento de dictarse la resolución que rechazó la prescripción, y del pronunciamiento de la recurrida
queda confirmó, había entrado ya en vigencia el nuevo texto legal introducido por ley 25990, que fue el aplicado al
presente. La sucesión de leyes en el tiempo impone determinar, de manera previa al estudio de la cuestión
debatida, cuál es la ley aplicable a tenor del art. 2, CPen., porque sólo fijado el alcance de las leyes sucesivas
podría decidirse si debe aplicarse la vigente al momento del hecho, o si es más favorable a la situación del
imputado la ley que la sucedió. Y ello es imperioso aun cuando en el caso no se ha suscitado controversia en torno
a la ley aplicada, pues por imperio de su deber de sujeción a la ley, el tribunal debe establecer la recta
interpretación y alcance de cada ley sucesiva con independencia de las alegaciones de las partes, según lo sintetiza
el principio iura curia novit.
“En esa tarea, comienzo por recordar que de acuerdo a la interpretación del alcance del concepto "secuela de
juicio" que expuse por primera vez en esta Cámara en la causa 9166 de esta sala, "Berazategui, José M. y otro s/
recurso de casación" (reg. n. 13.063, resuelta el 12/8/2008) -a cuyas consideraciones remito en razón de brevedad-
el curso de la prescripción admite "una única oportunidad de interrupción ", la que identifiqué con "el momento en
que un órgano del Estado formula oficialmente cargos contra el imputado, notificándolo de los hechos de la
imputación ". E incluso admití que puede haber actos anteriores que tengan igual contenido de información y de
promoción de la persecución contra una persona determinada, como por ejemplo, el acto de la aprehensión misma
con motivo de la imputación, en tanto "como declaración formal del Estado, presenta al imputado por primera vez
una imputación circunstanciada dirigida contra él".

“Conforme a esa interpretación, la decisión dictada por el magistrado instructor el 25/11/2002 podría tener efecto
interruptor del curso de la prescripción de la acción penal, en tanto allí se dispuso citar a todos los imputados para
comunicarles los hechos imputados y darles oportunidad de prestar declaración indagatoria, sin perjuicio de que
ante la imposibilidad de fijar todas las audiencias en un mismo acto, se llamó sólo a 5 de ellos, entre los cuales no
se encontraba Ricardo A. Armando. Es que aun cuando en el decreto mencionado no fue fijada concretamente la
oportunidad en que el nombrado debía presentarse a fin de prestar declaración indagatoria, se trató de un acto
formal declarativo de la existencia de sospecha a su respecto y, por lo tanto, de la formulación oficial de cargos en
su contra.
“Por su parte, el art. 67, párr. 4º, CPen., texto según ley 25990, establece como uno de los actos interruptivos del
curso de la prescripción que taxativamente enumera "(e)l primer llamado efectuado a una persona, en el marco de
un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado" (conf. inc. b). A
diferencia de la interpretación que he sostenido respecto del concepto "secuela de juicio" en el marco del anterior
texto legal, el texto hoy vigente se refiere a un llamado concreto a prestar declaración y no a la simple decisión
oficial de formular la imputación y dar noticia de ella. En esas condiciones, una decisión de citación que no fija
fecha para la audiencia no puede considerarse un "llamado".
“Partiendo de una interpretación desde el lenguaje mismo "llamado" es la acción de llamar, o sea, "dar voces a
alguien o hacer ademanes para que venga o para advertirle algo" ("Diccionario de la Lengua Española", 22ª ed.,
www.rae.es). Desde esta perspectiva, resulta claro que si el juez ordena la recepción de declaración pero no
determina concretamente el día y la hora en que el imputado debe comparecer para ser oído en indagatoria, ni
dispone que se lo cite, no puede sostenerse, conforme a la buena fe en el uso del lenguaje que lo "ha llamado" a tal
efecto (conf. en similar sentido, Pravia, Alberto, "Los actos de corrupción y la nueva ley sobre interrupción de la
prescripción de la acción penal", ED 211-851; Hairabedian, Maximiliano y Zurueta, Federico, "La Prescripción en
el Proceso Penal", Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 162).
(…)
“En la misma dirección en que me vengo expresando, cabe apuntar también que la interpretación de las normas
concernientes a la prescripción de la acción penal debe ser restrictiva a fin de no desnaturalizar la voluntad del
legislador de establecer un régimen de extinción de aquélla. Por lo tanto, no cabe efectuar interpretaciones
analógicas para considerar subsistente la acción penal en perjuicio del imputado.
“Asimismo, observo que el auto del 25/11/2002 no surtía ningún efecto respecto del imputado porque no lo citaba
a comparecer ni lo emplazaba a realizar ninguna conducta ni cumplir con ninguna carga. Sus facultades para
comparecer al proceso y designar defensor estaban concedidas por la ley, con independencia de ese decreto, desde
mucho antes, a saber, desde el mismo momento en que había sido indicado en la causa (conf. arts. 72 y 73,
CPPN.). Por otra parte, nada le imponía proveer a su defensa, ni el juez estaba obligado a proveerle defensor si el
imputado no lo requería (art. 107, párr. 2º, CPPN.).
“Con lo dicho me aparto de los precedentes de esta Cámara (conf. sala 1ª, causa 7790, "Miguel, Néstor R. s/ rec. de
casación", reg. n. 10.454, resuelta el 9/5/2007; sala 2ª, -con diferente integración-, causa 5965, "Bossi, Carlos s/
rec. de casación", resuelta el 11/10/2005, reg. n. 8004), pues si bien podría concordar con su doctrina en lo que
respecta al antiguo texto del art. 67, CPen., cuando se trata de la redacción incorporada por la ley 25990, la
restricción interpretativa impone una solución contraria.
“Por otro lado, las consideraciones efectuadas resultan además una buena precaución contra el desvío de poder
(conf. Corte Sup., Fallos 316:365, voto del doctor Petracchi), porque si bien la ley no exige que el decreto de
citación a prestar declaración indagatoria sea fundado (conf. arts. 122, 123 y 294, CPPN.), se previene a los jueces
de que deberán disponer la audiencia de declaración indagatoria sólo cuando tengan elementos suficientes para
llamar al imputado a tales fines, en los términos aquí expuestos, y se inhibe que el dictado de la decisión de
recepción de declaración indagatoria tenga por único fin provocar el efecto interruptor del curso de la prescripción
y no el fin intimación del hecho y de oportunidad de defensa que la ley asigna a la declaración misma.” (CÁMARA
NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, SALA 2ª, “ARMANDO, RICARDO A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 30 DE
OCTUBRE DE 2008).
§3.- Competencia federal, no procede cuando los hechos tengan estricta motivación
particular.
“…la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece la jurisdicción provincial cuando del conocimiento
prioritario de los tribunales federales lo actuado revele inequívoca y fehacientemente que los hechos tienen estricta
motivación particular y que, además, no existe posibilidad de que resulte afectada, directa o indirectamente, la
seguridad del Estado Nacional o de alguna de sus instituciones (COMPO00247 del 27-XII-90 “Combal, Fernando
Alberto s/ secuestro extorsivo, entre otros).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PCIA. DE B UENOS AIRES,
CAUSA NÚMERO 4.852 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 18.582) CARATULADA: “O., M. G. S/ RECURSO DE CASACIÓN” Y
SU ACUMULADA NÚMERO 4.853 (REGISTRO DE P RESIDENCIA 18.583) CARATULADA: “D., E. I. S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 13 DE JULIO 2010).
§4.- Es competencia federal la violación del correo electrónico de cara a su equiparación

con la correspondencia (art. 153 CP) a partir de la reforma de la ley 26.388.
“(la justicia provincial) declinó el conocimiento del sumario a favor del fuero de excepción por entender que la
reforma introducida al art. 153 del Código Penal de la Nación ha equiparado la violación del correo electrónico a la
de correspondencia tradicional, pero no fue aceptada por no advertirse la vulneración de normas federales pues se
trataba de un conflicto entre dos personas físicas.-
“… es la Justicia de excepción quien deberá continuar a cargo de la investigación pues, luego de la reforma
introducida por la Ley 26.388, sancionada con anterioridad al evento estudiado, ninguna duda cabe que
efectivamente ha quedado comprendida esa conducta en la norma citada.” (SALA VI, CÁMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAUSA NRO. 40.376 “N.N. DAM . G., S. D. S/COMPETENCIA”,
RTA. 22 DE OCTUBRE 2010).
XI
Procesal Penal. Principios
Sumario
§1.- Sala II, Cám. Nac. Crim. y Corr., causa n° 28.950 “K., N. s/excepción de falta de acción”, rta. 15 de julio
2010. Necesidad de atender el contexto en que se produce el consumo de estupefacientes. Amparo constitucional
del art. 19, no cubre al riesgo potencial a la salud pública cuando “atendiendo a cada caso” hay riesgo de
afectación al bien jurídico. Consumo punible si se efectuó en una plaza pública.
§2.- CNCrim. y Correc., sala I, causa “A. G., I. L. M. s/ habeas data”, nro. 38.554, rta. 14 de julio 2010. La
publicación de una sentencia en un sitio de Internet constituye una derivación del principio republicano de
gobierno (art. 1° C.N.). No existe violación a ninguno de los supuestos contemplados por la ley 25.326 de habeas
data.
§1.- La publicación de una sentencia en un sitio de Internet constituye una derivación del
principio republicano de gobierno (art. 1° C.N.). No existe violación a ninguno de los
supuestos contemplados por la ley 25.326 de habeas data.
“…partiendo de la base de que la publicación en un sitio gubernamental de internet de la decisión judicial que nos
ocupa, constituye una derivación del principio republicano de gobierno establecido por el art. 1° de la Constitución
Nacional, es que no advertimos en el caso ninguno de los supuestos contemplados en la ley 25.326 de hábeas data,
para la procedencia de la acción intentada. Ello, ya que como ha sido correctamente sostenido por el a quo, a cuyos
argumentos nos remitimos, los datos cuya publicación ha sido objeto de cuestionamiento no son falsos, inexactos o
desactualizados, ni se vinculan con otra clase de información cuyo registro se encuentre prohibido por la ley (art.
33, inc. “b” del cuerpo legal citado). En particular, y frente a lo que plantea la recurrente, debemos destacar que la
información de que se trata en modo alguno puede ser catalogada de “sensible”, conforme los supuestos que en tal
sentido establece de modo taxativo el art. 2° de la ley. Lo expuesto, nos lleva a concluir que si bien los motivos
dados por el accionante pueden resultar entendibles, lo cierto es que la vía que ha escogido no resulta la idónea
para el fin que persigue, y debe ser ante el órgano que se ha encargado de publicar la resolución judicial donde
debe efectuar su planteo, para que así se decida la procedencia, o no, de su petición.” (CNCRIM. Y CORREC., SALA
I, CAUSA “A. G., I. L. M. S/ HABEAS DATA”, NRO. 38.554, RTA. 14 DE JULIO 2010).
XII
Procesal Penal. Potestades policiales
Sumario
§1.- Sala III, Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa nº 12.029 (Registro de Presidencia nº
41.855) “G., A. y M., M. Á. s/ Recurso de queja”, rta. 17 de junio 2010. Validez del cacheo. Causa probable
ante la comprobación de la portación de arma de fuego. Habilitación de requisas posteriores por razones de
urgencia y seguridad.
Presidencia Nº 26.915) caratulada “R., R. A. s/Recurso de Casación”, rta. 28 de octubre 2008. Interceptación
y requisa por actitud sospechosa (configura atribuciones art. 294 inc. 5 C.P.P.).
§1.- Validez del cacheo. Causa probable ante la comprobación de la portación de arma de
fuego. Habilitación de requisas posteriores por razones de urgencia y seguridad.
“Con respecto al planteo de nulidad articulado por la defensa, mediante el cual postula la invalidación del
procedimiento policial mediante el cual se secuestrara en poder de los imputados sendas arma de guerra y se
procediera a su aprehensión, se adelanta que, en orden a las consideraciones que se sucederán, no habrá de ser
acogido favorablemente.
“Desde una primera aproximación, advierto que la alegada falta de causa probable para la realización de la
mentada diligencia no ha sido tal, ya que luego de un detallado análisis del acta mediante la cual se la
documentara, concluyo que no se verifican lo vicios formales que la parte recurrente denuncia.
“Así, pues, a contrario de lo sostenido por la defensa, durante el debate los funcionarios policiales Walter Enrique
Iñiguez y Daniel Orlando Grillo justificaron acabadamente el motivo que los llevo a interceptar el tránsito de los
imputados al destacar que previo a realizar tal procedimiento, observaron que éstos descendieron presurosamente
de un automotor conducido por un tercero, el cual lejos de seguir su marcha, procedió a abrir el capot del auto y
revisar su motor, lo cual, dado la actitud que aquellos demostraron, permitía razonablemente desechar la
posibilidad de que se dirigieran a su lugar de trabajo o que el rodado que previamente los transportara se tratase de
un remís (ver fs. 201/202 de los ppales.).
“Asimismo, los referidos testigos manifestaron que contribuyó a fortalecer el estado de sospecha razonable que los
motivó a interceptar a los imputados el hecho de que uno de éstos, sindicado durante el debate como “el más
gordito”, hizo caso omiso a la orden impartida a los efectos de que detuviera su marcha y fuera identificado –acto
en particular para el cual la policía se halla plenamente facultada-, acelerándola en vez de disminuirla, a la vez de
oponer resistencia al accionar preventor (ver fs. 201Vta/202Vta del ppal.).
“Por otra parte, cabe destacar que el testigo Iñiguez aseguró que al efectuar el cacheo de rigor sobre el exterior del
cuerpo del que sindicó como el sujeto más delgado (M.), advirtió mediante su sentido del tacto que éste portaba en
su cintura un arma de fuego tipo pistola que a la postre resultó ser una del calibre 11,25 mm, frente a lo cual dicho
imputado le refirió “me agarraste” (ver fs. 201Vta).
“Respecto de esto último, y atendiendo a que el cacheo en sí no significa en modo alguno la requisa del cuerpo en
los términos del artículo 225 del rito, toda vez que el grado de injerencia en la privacidad de la persona en el
primero resulta sensible y ostensiblemente menor que en el segundo supuesto, entiendo que al percatarse el testigo
de que el imputado llevaba un arma de fuego mediante el aludido cacheo, a partir de allí, se halló facultado para
realizar las posteriores requisas por cuestiones no sólo de urgencia y conservación de la prueba, sino también de
seguridad (artículos 225, 226 parte 2ª en función del 294, inciso 5º, parte 1ª, del ritual).
“Luego, si tras interceptar a los imputados ante la concurrencia de circunstancias que permiten fundar
adecuadamente un estado de sospecha razonable, motivado no sólo en la actitud de los imputados previo a que se
les requiriera que detuvieran su marcha y la reticencia por parte de uno de ellos en acatarla y resistirse instantes
luego, a la vez de haberse advertido tras un simple cacheo que el otro portaba un arma de fuego, cabe concluir
que el cuadro a esa altura permitió fundar un estado de causa probable que valida la injerencia estatal materializada
en el registro so riesgo, como se dijo, de pérdida de la fuente de prueba así como también por cuestiones de
urgencia y seguridad.” (SALA III, TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. DE B UENOS AIRES, CAUSA Nº 12.029
(REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41.855) “G., A. Y M., M. Á. S/ RECURSO DE QUEJA”, RTA. 17 DE JUNIO 2010).
§2.- Interceptación y requisa por actitud sospechosa (configura atribuciones art. 294 inc. 5
C.P.P.).
“Si bien en el acta de fs. 1/1vta. del principal no se consignaron las razones por las que R. fue interceptado por
personal policial (fs.2/vta.), las testimoniales de H. L. M. y P. M. dan cuenta de su actitud sospechosa que dio
motivo a su interceptación y la posterior requisa de la bolsa que llevaba.
“El artículo 294 del Código Procesal Penal en su inciso 5 regula la actuación de la policía con motivo de un
operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos. En esos casos puede
proceder a revisar los efectos que las personas lleven en sus ropas o vehículos.
“Esa función específica motivó la actuación que dio lugar a esta causa en la que se secuestró el arma (artículos 201
y 203 “a contrario” del Código Procesal Penal).
“En efecto, la presencia policial en la zona se encuadra en un operativo de control del mencionado en el artículo en
trato. Específicamente se consigna en el acta de fs. 1/vta. que los efectivos policiales se encontraban recorriendo la
zona “... en prevención de delitos y faltas en general ...” (fs. 2).
“Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 12 de noviembre de 1998 en el precedente “Fernández
Prieto, Carlos A. y otro” que el accionar policial regular y en ejercicio de sus funciones específicas debe analizarse
a la luz de “las especiales circunstancias en que se desarrolló el acto impugnado” (considerando 15). Y en ese
aspecto, considero que esas circunstancias –que señalé arriba– permiten tener por regular el acto más aún cuando
lo preventores convocaron a un testigo y volcaron todo lo actuado en acta (conf. considerando 16).
“Sumo a ello, y sigo con el criterio de la Corte, “el accionar policial se efectuó dentro del marco de una actuación
prudente y razonable... en el ejercicio de sus funciones específicas, en circunstancias de urgencia” (considerando
17).
“Basta pensar en un imposible trabajo policial si se les impide tomar una mínima e inmediata decisión y se les
impone que, ante cualquier observación, convoquen al fiscal para que indique el procedimiento a seguir.
“En este sentido, los artículos 153 y 154 del rito también los habilita a proceder ante flagrancia con idéntico
fundamento. Por eso se constituye como autoridad de prevención, es decir, antes de que el delito se cometa,
durante su consumación o en el momento inmediatamente posterior. En este sentido el artículo 293 del Código
Procesal Penal es específico. Con esto contesto al recurrente cuando argumenta sobre los distintos artículos del
Código Procesal Penal que no fueron respetados y cuando sostiene que el rechazo de la nulidad equivale a otorgar
a la policía mayores facultades que a los órganos judiciales.
“La prueba se completa con el secuestro de un revólver calibre 38 marca Eibar serie 82689 cargado con
proyectiles, la pericia balística que dictamina que la misma es apta para disparar y funciona en simple y doble
acción y los informes de los Registros Provincial y Nacional de Armas que indican que el arma no se encuentra
registrada y que R. no reviste la calidad de legítimo usuario (fs. 20/vta.).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 8.432 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 26.915) CARATULADA “R., R.
A. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 28 DE OCTUBRE 2008).
XIII
Procesal Penal. Garantías
Sumario
41.855) “G., A. y M., M. Á. s/ Recurso de queja”, rta. 17 de junio 2010. Garantía de la proscripción de la
“doble valoración” y prohibición de non bis in idem.
Presidencia 18.583) caratulada: “D., E. I. s/ recurso de casación”, rta. 13 de julio 2010. Principio de
congruencia: no se refiere a la calificación, sino a la correlación de los hechos entre la acusación y la sentencia.
acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V., rta. 16 de septiembre de 2010. Principio de congruencia:
derivación de la garantía de defensa en juicio. Correlación del hecho imputado en las sucesivas etapas
procesales. Art. 374 del C.P.P. Fallo “Fermín Ramírez c. Guatemala” de la CIDH. Fallo “Sircovich” de la
C.S.J.N. El objeto del proceso debe permanecer incólume pudiendo variar, sin violación al principio acusatorio,
en circunstancias particulares. Provisoriedad del requerimiento fiscal de elevación a juicio.
caratulada: “T., R. A.. S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 5 de agosto 2010. Buena Fe Procesal: control de
la prueba. El incumplimiento de los requisitos estrictamente formales no lleva a la decadencia del derecho a
valerse de la prueba.
§5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 40.449 “G.
M., s/ recurso de casación”, rta. 2 de septiembre 2010. Garantía del juez natural: constitucionalidad del art. 22
del C.P.P.B.A.
§1.- Garantía de la proscripción de la “doble valoración” y prohibición de non bis in idem.
“…debe ser obliterada la agravante consistente en los antecedentes condenatorios del imputado M. (ver fs. 209
Vta.), no sólo por resultar violatoria del principio de culpabilidad por el hecho, sino también, y por sobre todo,
debido a que dicho extremo se utilizó para fundar su declaración de reincidencia, incurriendo el a quo, de tal
modo, en un supuesto de “doble valoración”, vedado por la garantía fundacional del ne bis in idem.” (SALA III,
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 12.029 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41.855)
“G., A. Y M., M. Á. S/ RECURSO DE QUEJA”, RTA. 17 DE JUNIO 2010).
§2.- Principio de congruencia: no se refiere a la calificación, sino a la correlación de los

hechos entre la acusación y la sentencia.
“(no hay) violación al principio de congruencia, desde que su finalidad es impedir que una persona sea condenada
en base a una construcción fáctica diversa de la que fue objeto de imputación, para asegurar la garantía de defensa,
y evitar que el imputado se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta (cfr. Alfredo Vélez Mariconde
“Derecho Procesal Penal”, editorial Marcos Lerner, Buenos Aires, 1982, Tomo II páginas 236 y siguientes).
“Se respeta la defensa en juicio, cuando media correlación sobre los hechos entre la acusación y la sentencia –
como sucede en el caso-, que agrego sobreabundando no se refiere a la calificación, pues no cabe confundir el
aspecto fáctico con el jurídico, esto es, la situación de hecho que el agente fiscal atribuyó a las acusadas, con la
valoración de derecho sustantivo de esa situación.
“Convengo que el derecho de defensa se concibe con un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de
todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que éstas puedan ser oídas, en el sentido de que puedan
alegar y probar para conformar la resolución judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de
hecho y de derecho que puedan influir en la misma.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PCIA. DE BUENOS
AIRES, CAUSA NÚMERO 4.852 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 18.582) CARATULADA: “O., M. G. S/ RECURSO DE
CASACIÓN” Y SU ACUMULADA NÚMERO 4.853 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 18.583) CARATULADA: “D., E. I. S/
RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 13 DE JULIO 2010).
§3.- Principio de congruencia: derivación de la garantía de defensa en juicio. Correlación

del hecho imputado en las sucesivas etapas procesales. Art. 374 del C.P.P. Fallo “Fermín
Ramírez c. Guatemala” de la CIDH. Fallo “Sircovich” de la C.S.J.N. El objeto del proceso
debe permanecer incólume pudiendo variar, sin violación al principio acusatorio, en
circunstancias particulares. Provisoriedad del requerimiento fiscal de elevación a juicio.
“…el llamado principio de congruencia deriva de la garantía de defensa en juicio establecida en el art. 18 de la
C.N., y exige que medie correlación o identidad entre el hecho imputado en las sucesivas etapas procesales y el
establecido en el veredicto y la sentencia, para así evitar la sorpresa procesal que supondría la alteración de la
plataforma fáctica al momento de sentenciar, y con ello el perjuicio que tal circunstancia supondría para las
posibilidades de defensa (conf. precedente “C. ”, c. 12.413, sent. del 13-XII-2004).
“En ese sentido, el art. 374 del C.P.P. dispone que el tribunal no podrá apartarse del hecho contenido en la
acusación o sus ampliaciones. Corolario de lo expuesto resulta el artículo 375 del Código Procesal Penal, en cuanto
establece que en el tratamiento de la cuestión relativa a la calificación legal, al momento de la sentencia, el tribunal
no puede exceder el hecho materia de acusación ni producir indefensión para el imputado.
“Al respecto, la CIDH se expidió en el fallo “Fermín Ramirez vs. Guatemala” (sentencia del 20/06/05) y entendió
que en el caso el Tribunal había resuelto afectando la congruencia. Así, determinó que la incongruencia se produjo
cuando el Tribunal en la sentencia cambió la calificación jurídica del delito y dio por establecidos hechos y
circunstancias nuevos, que no habían sido considerados en la acusación ni en el auto de apertura a juicio.
“A nivel nacional, respecto a la correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, la CSJN se expidió
en el fallo “Sircovich” (CSJN, S.1798.XXXIX). En oportunidad de resolver el recurso extraordinario interpuesto
por la defensa, la CSJN entendió que la cuestión quedaba circunscripta a responder si se trataba de un mero cambio
de calificación sin incidencia en hechos que permanecieron incólumes o si por el contrario, al exigir cada tipo
penal conductas diversas, al variar la norma se afectó el sustrato fáctico de la imputación.
“La Corte Nacional partió de la base de considerar a la sentencia penal como un silogismo, en el cual la premisa
mayor está dada por la norma, la menor, por el hecho y la conclusión es la decisión del juez. Así, concluyó que “...
puesto que aquí se permutó la premisa mayor de una manera esencial -se tomó en cuenta una situación fáctica
normativa de diferente naturaleza- se operó una modificación del razonamiento silogístico original. En otras
palabras, al variarse una de las proposiciones, ya no es posible mantener la identidad del argumento, y esta
variación, cuando es relevante en los términos fácticos ya explicados, implica una afectación al principio de
congruencia”.
“El fallo “Sircovich” reafirmó el criterio según el cual se debe analizar si todos los elementos por los que se arribó
a la sentencia condenatoria integraron la base fáctica de la acusación con expresa e idéntica asignación de
relevancia jurídica.
“Por otra parte, tiene dicho esta Sala que el objeto del proceso que viene fijado en la requisitoria fiscal, si bien debe
permanecer incólume en lo referido a su esencialidad y al sujeto de la imputación, puede variar en circunstancias
particulares modificadoras de la responsabilidad criminal en los limitados casos previstos por la ley, sin que ello
implique afectación del acusatorio y en tanto se respete la contradicción y el ejercicio de la defensa.
“El proceso es un acontecer dinámico dentro del cual la requisitoria fiscal tiene una provisoriedad derivada de que
el acto subsecuente del debate oral configura el aspecto fundamental del juicio y las pruebas y discusiones que allí
se producen naturalmente pueden modificar la pretensión originaria mientras no se altere la esencialidad del hecho,
ya sea por la reafirmación a través del control de la oralidad de aspectos que venían indicados en la investigación
preliminar o por la aparición de nuevas circunstancias vinculadas al objeto del proceso.” (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS Nº 40.419 Y SU ACUMULADA Nº
40.206 SEGUIDA A C. C. M. Y A J. A. V., RTA. 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§4.- Buena Fe Procesal: control de la prueba. El incumplimiento de los requisitos

estrictamente formales no lleva a la decadencia del derecho a valerse de la prueba.
Existe indefensión constitucionalmente relevante cuando con infracción de una norma procesal, el tribunal impide
el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos, bien
de replicar a la contraria en el marco del contradictorio, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de
defensa.
Por tanto, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda
infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación
o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.
La proposición de pruebas, que se plantee en forma defectuosa, no tiene que suponer inevitablemente la exclusión
de las declaraciones.
El incumplimiento de los requisitos estrictamente formales, no lleva a la decadencia del derecho a valerse de la
prueba y, en definitiva, del acceso a la jurisdicción en toda su plenitud (artículo 8.1. de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos), salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su
vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental; si bien la interpretación procesal del
correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo siempre presente la
ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del
mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no
razonables de las normas procesales (SSTC. 120/93, 40/96).
En consecuencia, cabe concluir respecto a la exigencia en el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 363
del Código Procesal Penal que la omisión de alguna de las circunstancias que allí se exigen, en orden a la
proposición de peritos y testigos, no puede acarrear de manera automática la inadmisión de la diligencia, si la parte
que se opone a la misma no argumenta, siquiera, que se le impide controlar la diligencia, o que la misma supone un
fraude procesal o un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes (STS. 13.12.96), máxime cuando
no se trata de una prueba adicional no conocida o no accesible en la etapa de citación a juicio.
En definitiva como se lee en la STS. De 29.9.98: “al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas
anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de
contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc... e incluso proponer
otras que las desvirtúen”. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NÚMERO 10212 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA NÚMERO 35393) CARATULADA: “T., R. A.. S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 5 DE AGOSTO
2010).
§5.- Garantía del juez natural: constitucionalidad del art. 22 del C.P.P.B.A.
“Debe rechazarse, en primer lugar, el planteo de inconstitucionalidad del artículo 22 del CPP, en su actual
redacción, según la ley 13.943.
“Lo que apunta a impedir la garantía que el recurrente considera vulnerada es la constitución de un tribunal
especial o la manipulación de los tribunales designados por la ley antes del hecho de la causa, con el fin de
asignarle a alguno de ellos el juzgamiento de un caso o de una cantidad específica de casos. Nada de ello sucede
cuando, como en el caso, la reforma no sólo obedece a cuestiones generales de organización judicial, sino que
además subordina la alternativa de una diferente integración del tribunal al consentimiento del imputado (art. 22,
inciso b, CPP).
“Es, por tanto, excesivo sostener que se lesiona el principio de juez natural cuando una ley general relativa a la
organización judicial incorpora una variante a la conformación del tribunal que en modo alguno tiene en miras
manipular la asignación de los casos penales, con mayor razón aún cuando, como en el caso, la parte beneficiaria
de la garantía conserva la posibilidad de mantener la integración originaria.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 40.449 “G. M., S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 2 DE SEPTIEMBRE 2010).
XIV
Procesal Penal. Derecho de Defensa
Sumario
§1.- Sala IV, Cámara Crim. y Correc., causa N° 1518/10 “M., M. H. s/ art. 104 del C.P.P.N.”, rta. 16 de
noviembre 2010. Es deber del juez proveer a la defensa técnica del imputado. El derecho a nombrar defensor de
confianza no se suple sin más por la imposición de un defensor oficial si no fue decidido así por el imputado.
§1.- Es deber del juez proveer a la defensa técnica del imputado. El derecho a nombrar
defensor de confianza no se suple sin más por la imposición de un defensor oficial si no fue
decidido así por el imputado.
“…es deber del juez proveer la defensa técnica del imputado (CS, Fallos 319:1496) y en que la ley privilegia la
proposición del defensor de confianza. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos otorga a toda
persona acusada de delito el derecho a “defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección”
siendo irrenunciable el de “ser asistido por un defensor proporcionado por el estado…si…no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley” (CADH artículo 8°, párrafo 2°, incisos “d” y
“e”. En igual sentido, PIDCyP, art. 14, párrafo 3°, inciso “d”).
“Tal directiva en nuestro Código Procesal Penal de la Nación es receptada con claridad en los artículos 104, 107 y
197. La omisión del tribunal de permitir la designación de una defensa de confianza no queda sin más suplida por
la impuesta al defensor oficial, si así no fue decidido por el imputado ni éste tuvo conocimiento de ello y así lo ha
entendido nuestro más alto tribunal (Fallos, 304:1886)
“Sentado ello, entendemos que la decisión del juez de grado se basa en una inadecuada interpretación de la Ley
24.946, por cuanto su artículo 60 inciso “b” confiere a la defensa oficial la asistencia técnica de los imputados en
las causas penales en los supuestos que se requiera conforme lo previsto por el Código Procesal Penal de la
Nación, es decir, de acuerdo a la normativa ya citada que se compadece con los estándares internacionales.
“En tal contexto, no corresponde aludir a la hipótesis a la que se refiere el inciso “d” del mismo artículo -
vinculada con el deber del defensor público de arbitrar los medios para hallar a los imputados ausentes -por cuanto
no se verifica en autos, ya que ninguna diligencia se efectuó para notificar a M. H. M.” (SALA IV, CÁMARA CRIM.
Y CORREC., CAUSA N° 1518/10 “M., M. H. S/ ART. 104 DEL C.P.P.N.”, RTA. 16 DE NOVIEMBRE 2010).
XV
Procesal Penal. Valoración probatoria
Sumario
41.855) “G., A. y M., M. Á. s/ Recurso de queja”, rta. 17 de junio 2010. Principio de libertad probatoria. El
fallo ha de ser derivación lógica y razonada del plexo probatorio. Proscripción del vicio de absurdo –alcances-.
§2.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, causa "YURGENS, Alfredo Sebastián p.s.a.
robo calificado -Recurso de Casación-" (Expte. "Y", 02/2007), rta. 6 de octubre 2008. La fundamentación de
la sentencia debe respetar el principio de razón suficiente.
§3.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 8810 caratulada: "Pereyra, Guillermo
Claudio o Pereyra, Claudio Guillermo o Ruiz, José Orlando s/ recurso de casación", rta. 8 de marzo 2010.
La prueba de la instrucción tiene valor indiciario, recepción del precendete “Novoa” (mayoría). Recepción de la
regla sentada por la C.S.J.N. en el precedente “Benítez”, necesidad de respetar el derecho al contralor de la
prueba por el imputado (arts. 8.2.f C.A.D.H. y 14.3.e P.I.D.C.P.), recepción del precedente “Abasto”.
Jurisprudencia del T.E.D.H., exclusión de la prueba no controlable (minoría).
§4.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 38.114, caratulada
"M., D. E. s/ recurso de casación", rta. 26 de agosto 2010. La valoración efectuada sobre la credibilidad de los
testigos, no es materia casacional. El recurso de casación tiene como norte el análisis de la legalidad y logicidad
del fallo.
Presidencia 18.583) caratulada: “D., E. I. s/ recurso de casación”, rta. 13 de julio 2010. Las circunstancias
eximentes han de ser probadas como el hecho mismo. La carga corresponde al acusado en quien presumiblemente
concurren.
§6.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 24.136,
caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre de 2009. Relevancia del precedente
“Casal” de la C.S.J.N. La apreciación probatoria debe trascender lo meramente lógico. Posibilidad de examinar
la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulación de la sentencia.
caratulada “R., J. A. s/recurso de casación”, rta. 7 de septiembre 2010. La ley no impone normas generales
para valorar la prueba. La inmediación y oralidad confieren al magistrado libre apreciación para valorar la
prueba desde la libre convicción.
§8.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 11646 (registro de
Presidencia Nº 41031) caratulada: “M., E. D. y otro s/ recurso de casación”, rta. 7 de septiembre de 2010. La
función de la casación no es efectuar una nueva valoración de la prueba colectada en la audiencia de debate.
Corresponde la comprobación de que la prueba se valoró con observancia de la legalidad y en el juicio oral bajo
la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento
de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables.
§9.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nº 12.430 (Registro de
Presidencia nº 42.130) “M., D. o M. T., D. J. s/ Recurso de Casación”, rta. 16 de septiembre de 2010. Pautas
constitucionales y legales de la sentencia definitiva. Necesidad de contar con elementos para efectuar un control
integral y no vulnerar el derecho de defensa.
caratulada: “T., R. A.. S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 5 de agosto 2010. Validez de orden de
allanamiento librada con remisión a los motivos fiscales pues se puede hacer el juicio de proporcionalidad.
caratulada: “T., R. A.. S., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 5 de agosto 2010. Alcance de la revisión
casacional. Mero control del material con que contó el órgano de mérito y el marco de su valoración. Control de
la estructura racional del discurso valorativo. Posibilidad de condena con la declaración de un solo testigo.
§12.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 40.784
caratulada “P., A. D. s/Rec. de Casación”; rta. 5 de octubre 2010. El C.P.P. de la provincia de Buenos Aires no
contiene un sistema de tachas probatorio, los jueces son libres en la valoración y selección de las pruebas.
Obstáculos que impone la inmediación al trámite casacional. Casación sólo puede dirigirse al análisis de la
motivación y no de la percepción de la prueba.
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –Causa N° 34.604-, rta. 19 de marzo 2009. La certeza de los jueces no
debe surgir del testimonio en sí sino de los juzgadores a partir de un análisis global de la prueba.
caratulada “F., C. O. s/ recurso de casación”, rta. 27 de diciembre 2007. El C.P.P. de la provincia de Buenos
Aires no contiene un sistema de tachas probatorio, los jueces son libres en la valoración y selección de las
pruebas. Obstáculos que impone la inmediación al trámite casacional. Casación sólo puede dirigirse al análisis de
la motivación y no de la percepción de la prueba.
Presidencia Nº 22.108) caratulada “G., J. F. s/ Recurso de Casación”, rta. 29 de octubre de 2009. El
procedimiento se centra en el debate plenario: eje central del proceso. Las fallas de la investigación preparatoria
no son gravitantes sino en dicha etapa pues las afecta el principio de preclusión en un proceso dividido.
§1.- Principio de libertad probatoria. El fallo ha de ser derivación lógica y razonada del
plexo probatorio. Proscripción del vicio de absurdo –alcances-.
“…del principio de libertad probatoria adoptado por el código de forma de esta provincia, en virtud del cual todos
los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los
medios de prueba previstos en el ritual (art. 209 C.P.P.).
“En esta inteligencia, considero que al momento de dictar la resolución cuestionada, el a quo efectuó una
descripción lógica y racional del plexo probatorio a través del cual tuvo por acreditada tanto la materialidad
infraccionaria como la autoría de los encausado en el injusto endilgado, sin evidenciar aristas de arbitrariedad en el
desarrollo de dicha tarea.
“De otro lado, y frente a la crítica consistente en que el a quo descalificó las versiones de los testigos de descargo
Nieva, Jara y Maruff, huelga mencionar que el vicio de absurdo no se consuma por el hecho de que el tribunal de
grado prefiera o atribuya trascendencia a un medio probatorio respecto de otro, o se incline por la verosimilitud de
alguna prueba en particular en desmedro de otra, sino que se debe evidenciar un error grave, manifiesto y
fundamental que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa.” (SALA III,
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 12.029 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41.855)
“G., A. Y M., M. Á. S/ RECURSO DE QUEJA”, RTA. 17 DE JUNIO 2010).
§2.- La fundamentación de la sentencia debe respetar el principio de razón suficiente.
“…la fundamentación de la sentencia debe ser derivada, es decir, respetuosa del principio de razón suficiente. Ello
importa que la prueba en la que se basan las conclusiones a que se arriba en la sentencia, sólo pueda dar
fundamento a esas conclusiones y no a otras; o expresado de otro modo, que aquéllas deriven necesariamente de
los elementos probatorios invocados en su sustento (T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, “Acevedo”, S. nº 13,
27/05/1985; “Isoardi”, S. nº 11, 08/05/1996; “Spampinatto”, S. n° 41, 31/05/2000; “Garay”, S. n° 362, 27/12/2007,
entre otras).”. (SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE C ÓRDOBA, CAUSA "YURGENS, ALFREDO
SEBASTIÁN P.S.A. ROBO CALIFICADO -RECURSO DE CASACIÓN-" (EXPTE. "Y", 02/2007), RTA. 6 DE OCTUBRE 2008).
§3.- La prueba de la instrucción tiene valor indiciario, recepción del precendete “Novoa”
(mayoría). Recepción de la regla sentada por la C.S.J.N. en el precedente “Benítez”,
necesidad de respetar el derecho al contralor de la prueba por el imputado (arts. 8.2.f
C.A.D.H. y 14.3.e P.I.D.C.P.), recepción del precedente “Abasto”. Jurisprudencia del
T.E.D.H., exclusión de la prueba no controlable (minoría).
“Como ya he sostenido en oportunidad de integrar la Sala III de esta Cámara in re "Novoa, Jorge A. y otro s/
recurso de casación", Reg. 430/00, del 10/08/00, aún las declaraciones testimoniales prestadas ante la instrucción,
como las prestadas ante la prevención policial y que ni siquiera fueron ratificadas por la instrucción sumarial,
mantienen un valor indiciario, que unido al restante plexo cargoso, conforma los requisitos lógicos de un juicio de
reproche.” (Del voto del Dr. Mitchell por la mayoría).
Al respecto, no resulta ocioso traer a colación que autorizada doctrina sostiene que "la convicción del tribunal
puede estar fundada en prueba indiciaria, esto es, en virtud de hechos que permiten llegar a una conclusión sobre la
base de circunstancias directamente graves. Una prueba indiciaria, en particular una prueba con medios probatorios
materiales, en ciertas circunstancias puede, incluso, proporcionar una prueba más segura que las declaraciones de
los testigos del hecho" (cfr. Claus Roxin, "Derecho Procesal Penal", pág. 106, cit. en "Tratado de la Prueba en
Materia Penal", Eduardo M. Jauchen, Rubinzal Culzoni Editores, año 2002, págs. 583 y ss.). (Del voto del Dr.
Mitchell por la mayoría).
“…el recurrente invoca los arts. 8.2, letra f, de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto
comprende entre los derechos de toda persona imputada de un delito el "derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos"; ha invocado también el art.14.3, letra e, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en cuanto reconoce a todo acusado de un delito el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los
testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo". Las disposiciones citadas son pertinentes para la solución del caso,
en tanto están comprendidas entre las garantías mínimas del proceso equitativo en cuanto respecta a todo inculpado
o acusado de un delito.” (Del voto del Dr, García por la minoría).
“La Corte Suprema se ha ocupado del alcance de esas disposiciones en el caso de Fallos 329:5556 ("Benítez,
Anibal Leonel"). Allí destacó que no se trata de examinar los esfuerzos infructuosos del Estado para obtener la
comparecencia de la persona citada como testigo, sino del deber que tiene el Estado de dar oportunidad al
imputado o a su defensa de interrogar a los testigos de cargo. Así sostuvo que "[e]l hecho de que el Estado haya
realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de
interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria
obtenida sin control de la defensa es legítima como tal" y agregó "[d]e allí que la invocación de la imposibilidad de
hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la
parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba", pues "desde este punto de vista, lo decisivo
no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede
resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete
el derecho de defensa del acusado" (con cita de la sentencia del TEDH, caso "Unterpertinger vs. Austria", serie A,
vol. 110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, esp.§ 31). Lo que sostuvo la Corte en aquel caso en que se había
intentado repetidamente y sin éxito determinar el paradero de los testigos, es igualmente aplicable al caso de
fallecimiento de éstos. En efecto, no se trata de examinar la imposibilidad de oír al fallecido en el juicio, sino de
constatar si el imputado o su defensa han tenido en algún momento del procedimiento una oportunidad útil de
interrogarlo o hacerlo interrogar.” (Del voto del Dr, García por la minoría).
“Al respecto es pertinente también recordar lo señalado por la Sala I de esta Cámara en el la sentencia del caso
"Abasto, Héctor Juan" (Causa nº 2073, Reg. nº 2602, rta. 11/2/99). Allí esa Sala había establecido una doctrina
análoga a la que más tarde sentó la Corte Suprema, según la reseña que antecede, y había señalado que no se exige
necesariamente que la oportunidad de interrogar se hiciese efectiva en la audiencia de juicio. A ese respecto había
señalado que la oportunidad de interrogar o hacer interrogar debe hacerse posible "en algún momento", lo que
"remite a las características de la etapa instructoria de los procedimientos -en especial: la discrecionalidad de las
facultades de la investigación, el secreto de sumario, las diligencias cumplidas antes de que el imputado y su
defensa sean instituidos como partes del proceso, etc.- y con ello la necesidad de compensar, en juicio, la
desigualdad inicial" y con cita de la sentencia del mismo TEDH en el caso "Bönisch v. Austria" cuyo criterio
recogió, había sostenido que "[.] aunque no hubiera sido en la etapa de vista de causa, debe haber habido una
posibilidad efectiva y útil de interrogar a los testigos; tal sería, entre nosotros, el derecho de formular preguntas
que el art. 203 del C.P.P.N. concede a los defensores que hubieran sido admitidos en la etapa instructoria, o la
posibilidad -raramente practicada, porque la ley no lo impone (art.202 id.)- de que en ese estadio el imputado o su
defensa hubiesen sido notificados de la audiencia".” (Del voto del Dr, García por la minoría).
“En esa sentencia la Sala I dejó en claro que es una carga del Estado la de dar oportunidad de interrogación, y no la
de la defensa de crear esa oportunidad antes del debate, así dijo que "[.] puede pensarse, claro está, que la defensa
debió haber reclamado en sede instructoria la fijación de una audiencia para preguntar a los testigos mientras,
supuestamente, aún estaban en el país; pero es cierto que establecer esta carga parece contradecir la regla general
de que las pruebas se producen en juicio oral, público y contradictorio". A este respecto señaló que "[e]s el Estado
[.] el que, convocando a la defensa oportunamente, debe aventar el riesgo de la pérdida de elementos de prueba; de
adverso, no es dable exigir pretorianamente a esa parte la carga de efectuar aquella solicitud en la posibilidad, si así
no lo hiciese, de que luego se disponga una no controlada incorporación por lectura. [.] si aquel control ‘útil y
eficaz' no pudo cumplirse porque las declaraciones fueron recibidas en un estadio procesal en que la defensa aún
no existía como parte, si el juzgado previniente no arbitró medio alguno que posibilitara un ulterior interrogatorio
[.] la incorporación por lectura de los dichos incriminatorias conculca los derechos que consagran la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo rango
constitucional -art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional- implica que su violación sea de aquellas previstas en el
art. 167, inc. 3º, y 168 del C.P.P.N. y que conlleve la descalificación del acto procesal [.]".”(Del voto del Dr,
García por la minoría).
“La doctrina de esa sentencia de esta Cámara es por lo demás, la doctrina en general establecida por el TEDH que
reiteradamente ha sostenido que "[t]oda prueba debe normalmente ser producida en una audiencia pública, en
presencia del acusado, y en vistas a la argumentación adversarial" (confr. "Delta vs. Francia", Serie A, vol.191-A,
§ 36; "A.M. v. Italia", Recueil 1999-IX, § 25; "Poitrimol vs. Francia", Serie A, vol. 277-A, § 35), y que "como
regla general, debe darse al acusado oportunidad adecuada e idónea para poner a prueba e interrogar a un testigo de
cargo, sea cuando hace su declaración, o en una etapa posterior" (casos "Van Mechelen vs. Países Bajos", Recueil
1997-III, § 51; y "Lüdi v. Suiza", Serie A, vol. 238, § 49; "A.M. v. Italia", cit., § 25; "Asch vs. Austria", Serie A,
vol. 203, § 27; "Carrozo vs. Italia", decisión sobre admisibilidad, 20/06/2002, § 1; "Delta vs. Francia", cit., § 36;
"Ferantelli de Santangelo vs. Italia", Recueil 1996-III, § 51; "Isgrò vs. Italia", Serie A, vol. 194-A, § 34;
"Kostovski vs. Países Bajos", Serie A, vol. 166, § 41; "Saïdi vs. Francia", Serie A, vol. 261-C, § 43; "S.E. vs.
Italia", decisión sobre admisibilidad, 12/01/1999 , § 1; "S.N. vs. Suecia", cit, § 44; "Verdam vs. Países Bajos",
decisión sobre admisibilidad 31/08/1999, § 2; "Windisch vs. Austria", Serie A, vol. 186, § 26). En otros términos
debe darse oportunidad de interrogar sea durante la investigación o sea más tarde en el juicio (casos
"Unterpertinger c. Austria", Serie A, vol. 110, §§ 31-33; "Saïdi c. Francia", cit., §§43-44).” (Del voto del Dr,
García por la minoría).
La jurisprudencia del TEDH no ha sentado una regla que imponga necesariamente una prohibición de valoración
de las declaraciones testificales respecto de las cuales la defensa no ha tenido una oportunidad útil de
interrogación. Por efecto de la llamada "fórmula de la cuarta instancia" que predica que los órganos de la
Convención Europea no actúan como una nueva instancia de revisión de errores de hecho o de derecho después de
agotadas las instancias provistas por el orden doméstico, el TEDH ha sostenido invariablemente que "la
admisibilidad de la prueba es primariamente una materia regulada por la ley nacional y que como regla general
corresponde a los tribunales nacionales determinar el valor la prueba presentada ante ellos" (confr. p. ej., "Doorson
v.Países Bajos", Recueil 1996-II, § 67; "Van Mechelen y otros vs. Países Bajos", cit., § 50; "A.M. v. Italia", cit., §
24; "Asch vs. Austria", § 26; "Calabro vs. Italia y Alemania", decisión sobre admisibilidad, 21/03/2002, § 1;
"Carrozo vs. Italia", cit., § 1; "Delta vs. Francia", cit., § 35; "Edwards vs. Reino Unido", Serie A, vol. 247-B, § 34;
"Ferrantelli y Santangelo vs. Italia", Recueil 1996-III, § 48; "Isgrò vs. Italia", § 31; "Lüdi vs. Suiza", cit., § 43;
"Pfleger vs. República Checa", decisión sobre admisibilidad, 30/04/2002; "Raniolo vs. Italia", decisión sobre
admisibilidad, 21/03/2002; "S.E. vs. Italia", cit., § 1; "S.N. vs. Suecia", Reports 2002-V, § 44; "Windisch vs.
Austria", cit., § 25). Esa doctrina ha sido puesta en cuestión, sin embargo, en el mismo TEDH, en cuanto se ha
señalado que lo relevante es determinar si se hubiese podido llegar a la convicción sobre la culpabilidad sin el uso
de las declaraciones respecto de las cuales la defensa no había gozado de oportunidad útil de control, y se ha
propuesto no debería haberse admitido la lectura de las declaraciones (confr. votos disidentes de los jueces
Vilhálmsson, Walshm McDonald y Palma en el caso "Artner vs. Austria", Serie A, vol. 242-A, § 2).” (Del voto del
Dr, García por la minoría).
“En el marco de la jurisprudencia de esta Cámara Nacional de Casación Penal, la Sala I ha dejado sin efecto una
sentencia sustentada en las declaraciones de las dos alegadas víctimas, leídas en el juicio, en cuanto eran la "única
prueba dirimente", respecto de la cual la defensa no había tenido oportunidad útil de interrogarlas (confr. causa nº
3898, "Reyna, Jorge F.", rta. 21/03/2002, Reg. Nº 4918.1), mientras que esta Sala II, en su integración anterior, ha
dejado subsistente una sentencia de condena que se apoyaba en pruebas independientes que resultaban suficientes
aun prescindiendo de una declaración incorporada por lectura sin que la defensa hubiese tenido oportunidad de útil
de control (confr. causa nº 1836 "Barrera, A.", rta. 15/12/1998, Reg.Nº 2336.2).” (Del voto del Dr, García por la
minoría).
“En suma, entiendo que si no se ha ofrecido a la defensa una oportunidad útil y efectiva para interrogar o hacer
interrogar a eventuales testigos de cargo que ya no están disponibles para ser interrogados en la audiencia de juicio,
entonces sus declaraciones no controladas por la defensa no pueden ser tomadas como base de la sentencia, lo que
no implica necesariamente que la sentencia que las tenga en cuenta deba ser revocada o anulada. En definitiva se
trata de examinar cuál es el peso relativo que pudieron haber tenido esas declaraciones para la convicción de
condena. Por cierto, si se tratase de un caso análogo al que falló la Corte Suprema in re "Benitez", donde ésta
relevó que "prácticamente toda la prueba de cargo de alguna significación fue incorporada por lectura", la
revocación de la sentencia es imperativa, sin embargo ello no impone una regla general y exige una evaluación
caso por caso. De tal suerte, la incorporación de declaraciones testificales que permite el art. 391, inc. 3, C.P.P.N.
sólo será admisible y la sentencia podrá fundarse en ellas, si en algún momento del procedimiento la defensa del
imputado hubiese gozado de una oportunidad efectiva y útil de interrogar o hacer interrogar a los testigos que
prestaron esas declaraciones (cfr. causa nº 8389 "Amil, Gustavo A. s/recurso de casación", reg. nº 13.275, rta. 2 de
octubre de 2008).” (Del voto del Dr. García por la minoría).
“Tengo dicho que la previa conformidad de las partes para la incorporación por lectura es un supuesto específico
dentro de las excepciones previstas en la norma (así, el inc. 1), por lo que no resulta una condición de procedencia
en el caso del inc. 3 del art. 391 del CPPN.” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría).
Sin embargo, es del caso analizar si se ha respetado la adecuada intervención de la defensa en esas instancias en
virtud de otras reglas que disciplinan la cuestión -inc. 3 del art. 167 del CPPN-. En esa línea el propio art. 391 del
CPPN ha regulado el tema y el art. 245 del mismo cuerpo legal no exige como condición de validez, la presencia
de las partes en la declaración ante la instrucción.A pesar de ello, el art.200 del CPPN ha dejado a salvo el derecho
de la defensa, en lo que aquí interesa, de asistir a ".las declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro
impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate". Observo en este punto que la asistencia letrada
del procesado no ha tenido oportunidad de realizar ese contralor a pesar de la particular situación del testigo -no
poseer domicilio fijo-.” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría).
“En consecuencia, si bien en términos legales la situación analizada esta prevista en el inc.3 del art.391 del CPPN
como postula el a quo, lo cierto es que resulta necesario evaluar si esa incorporación ha lesionado la defensa en
juicio y el debido proceso, en tanto reclaman que el imputado pueda ejercer de manera eficaz su derecho a
presentar e interrogar a los testigos.” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría)
“El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece el derecho del acusado en plena
igualdad a la garantía de "interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones de los testigos de cargo". En sentido
similar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece "el derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre la cuestión" (art. 8, 2, f).” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría)
“La CIDH ha sostenido en el caso "Castillo Petruzzi c. Perú" (sentencia del 30 de mayo de 1999) que es una
prerrogativa del acusado examinar a los testigos a favor y en contra, bajo las mismas condiciones, para poder
ejercer su defensa.” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría)
“Al mismo tiempo, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a través de la Observación General n/32
de agosto del 2007, ha señalado, interpretando el apartado e) del párrafo 3 del art.14 de Pacto de Derecho Civiles y
Políticos, que ".como aplicación del principio de igualdad de medios, ésta garantía es importante para asegurar una
defensa efectiva por los acusados y sus abogados y, en consecuencia, garantiza a los acusados las mismas
facultades jurídicas para obligar a comparecer e interrogarlos y contrainterrogarlos que las que tiene la acusación.
Sin embargo, no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier testigo que soliciten los
acusados o sus abogados, sino sólo el derecho a que se admita a testigos pertinentes para la defensa, y a tener la
oportunidad de interrogar a los testigos de cargo e impugnar sus declaraciones en alguna etapa del proceso. Dentro
de estas limitaciones y con sujeción a las limitaciones impuestas al uso de declaraciones, confesiones u otras
pruebas obtenidas en contravención del artículo 7, corresponde en primer lugar a los poderes legislativos
nacionales de los Estados Partes determinar la admisibilidad de las pruebas y la forma en que ha de ser evaluadas
por los tribunales" (OG. Nº 32, párrafo 39).” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría)
“Esa forma de admitir y evaluar prueba debe quedar sujeta entonces al respeto por las garantías constitucionales de
la defensa que son en definitiva las que regulan materialmente la operatividad de las normas legales -procesales en
este caso- como la citada por el a quo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado (Cfr. B.1147.XL,
"Benitez, Aníbal Leonel s/lesiones graves -causa nº1524-) que es violatoria de esa garantía la utilización de una
"base probatoria" sobre la cual no se ".haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba". Por eso ha
señalado que ".lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas
condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones
como prueba se respete el derecho de la defensa del acusado", (el resaltado me pertenece) remitiendo en esa
aseveración al caso "Unterpertinger vs.Austria", serie A, nº 110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, párr. 31,
del TEDH).” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría)
“En esa misma línea estableció, con cita del caso "Säidi--vs. Francia", Serie A, nº 261-C, sentencia del 20 de
septiembre de 1993, párr. 41, del TEDH, que el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido "una
oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho
declaraciones en su contra".” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría)
“Al analizar la situación de la que se agravia el recurrente, advierto que la defensa no ha podido de manera
efectiva, a través de algún medio de confronte, ejercer "su derecho de control sobre la declaración testimonial." en
ninguna de las etapas de este proceso. En consecuencia, no resulta posible para el tribunal de juicio incorporar una
prueba que entra en colisión con las garantías previstas para la defensa, ya que si no va a ser utilizada al momento
de la decisión jurisdiccional resulta impertinente y si, por el contrario lo es, lesionara los derechos arriba apuntados
y la interpretación constitucional que regula la cuestión.” (Del voto del Dr. Yacobucci por la mayoría) (SALA II DE
LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N/ 8810 CARATULADA: "PEREYRA, GUILLERMO CLAUDIO O
PEREYRA, CLAUDIO GUILLERMO O RUIZ, JOSÉ ORLANDO S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 8 DE MARZO 2010).
§4.- La valoración efectuada sobre la credibilidad de los testigos, no es materia casacional.

El recurso de casación tiene como norte el análisis de la legalidad y logicidad del fallo.
“…más allá de la teoría del máximo rendimiento recursivo que cita el recurrente, sentada a partir del fallo "Casal",
la circunstancia de que el Tribunal "a quo" haya asignado valor decisivo a lo declarado por ciertos testigos, no es
materia discutible en esta sede que se ocupa del control de legalidad y logicidad del fallo, dado que esa actividad
judicativa reposa en un conjunto de datos aprensibles a través de los instrumentos críticos del testimonio, es decir
la evaluación de la forma y modo de la exposición, continente del declarante, concordancias y contradicciones con
las demás piezas probatorias, etc., que sólo pueden ser avaluados por quienes perciben "propio sensibus" la prueba
rendida en el debate (cfr. Sala I, causa 3262, "Cepeda", entre otras).” (SALA I DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 38.114, CARATULADA "M., D. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA.
26 DE AGOSTO 2010).
§5.- Las circunstancias eximentes han de ser probadas como el hecho mismo. La carga
corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.
“…una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias de nuestros colegas del Tribunal
Supremo Español, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 indica que las circunstancias eximentes han
de ser probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstaculizadoras de la
pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.
“Los déficit probatorios (que no existen) no deben resolverse a favor del reo, sino a favor de la plena
responsabilidad penal (STS 1747/03, 29-12), y aquí no hay lagunas probatorias sino solventes conclusiones
periciales recogidas en la fundamentada decisión del veredicto.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PCIA. DE
BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 4.852 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 18.582) CARATULADA: “O., M. G. S/ RECURSO
DE CASACIÓN” Y SU ACUMULADA NÚMERO 4.853 (REGISTRO DE P RESIDENCIA 18.583) CARATULADA: “D., E. I. S/
§6.- Relevancia del precedente “Casal” de la C.S.J.N. La apreciación probatoria debe

trascender lo meramente lógico. Posibilidad de examinar la entidad de los elementos
cargosos utilizados en la articulación de la sentencia.
“…ocurrió en nuestro sistema jurídico un fenómeno de perfusión jurídica de una doctrina, en el caso concreto la
vertida en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en expediente “Casal”. A partir de allí, todas
las jurisdicciones de casación han ido tomando nota que la apreciación probatoria debe trascender lo meramente
lógico a que se circunscribe el esquema clásico de la casación para adentrarse en los canales que llevan a una
segunda instancia “material”, superando, en cuanto sea posible, el estrecho marco de posibilidades que plantea el
control de un tribunal que no observó la producción de la prueba y que tampoco se halla en condiciones de asistir a
una reproducción de la misma ante sí.
“Producto del mentado impacto han sido pronunciamientos como los que a continuación paso revista y que
expresa:
"La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (“in re”: C. 1757. XL. Casal, Matías Eugenio y otro
s/robo simple en grado de tentativa , sent. del 20/9/2005 en causa N° 1681) permite ir, en el marco del sistema de
casación “impura” vigente en el ámbito bonaerense, más allá del examen enderezado a examinar la
razonabilidad del análisis probatorio –o sea referido a la verificación de la existencia de absurdo descalificante
del pronunciamiento-, para abarcar también la metodología utilizada para examinar la prueba, contribuyendo de
esa manera a que el Tribunal regido por la ley 11.982 actúe como una segunda instancia “cuasi-material” (Sala
I, sent. del 9/3/06 en causa 20.700, “Gueker”)."
"En el sistema de doble instancia, se instituye un órgano superior con mayor o menor amplitud de conocimiento,
enderezado a reexaminar la materia que nutrió a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo de ese
reexamen, la sentencia en la que culminó, procurando así, en mayor medida, proteger los derechos humanos del
individuo y, entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible
y la responsabilidad penal del sujeto. Por lo tanto, el recurso ante un juez o Tribunal Superior, debe ser uno que
permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas
recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como
la individualización o medida de la pena en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la
culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización (Sala I, sent. del 2/3/06
en causa 3383, “Cuello”)".
“Lo último sentado abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la
articulación de la sentencia condenatoria y la metodología con que el órgano de grado abordó tal tarea, todo bajo
un mirador crítico, por cierto orientado a satisfacer las exigencias constitucionales enderezadas al control de una
sentencia de grado por un tribunal superior (arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL
DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE B UENOS AIRES, CAUSA Nº 24.136, CARATULADA “A., J. S. S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 3 DE SEPTIEMBRE DE 2009).
§7.- La ley no impone normas generales para valorar la prueba. La inmediación y

oralidad confieren al magistrado libre apreciación para valorar la prueba desde la libre
convicción.
“…es dable recordar que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el
valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a
los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la
determinación de los hechos.
“Asimismo, que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de
apreciación de la prueba a través de la libre convicción, en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole
extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, radicando
en la arbitrariedad el límite de esta concreta facultad valorativa.
“Es que aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente
permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente
excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y
especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma
haya sido fundada (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —
causa N° 1681-”).” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE B UENOS AIRES,
CAUSA Nº 39.901, CARATULADA “R., J. A. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 7 DE SEPTIEMBRE 2010).
§8.- La función de la casación no es efectuar una nueva valoración de la prueba colectada

en la audiencia de debate. Corresponde la comprobación de que la prueba se valoró con
observancia de la legalidad y en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de
inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables.
“La función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en presencia del
tribunal de primera instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa pero sí debemos (argumento
del artículo 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos) verificar que, efectivamente, el tribunal
de grado contó con suficiente prueba sobre la comisión de los hechos y la intervención que en el mismo le cupo al
imputado, para dictar su condena, y que esa prueba fue lograda sin quebrantar derechos o garantías fundamentales
y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, además de comprobar que en la
preceptiva motivación del veredicto se expresa el proceso de su raciocinio de manera lógica y convincente (cfr. en
lo pertinente STS. 1125/2001 de 12.7).
“Por otras palabras, corresponde a la Sala comprobar que el tribunal sentenciador ha dispuesto de la precisa
actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en el veredicto, lo que supone constatar que existió
porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de
los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo y abastezcan
la certeza que se dice alcanzada.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE B UENOS AIRES,
CAUSA NÚMERO 11646 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41031) CARATULADA: “M., E. D. Y OTRO S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 7 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§9.- Pautas constitucionales y legales de la sentencia definitiva. Necesidad de contar con

elementos para efectuar un control integral y no vulnerar el derecho de defensa.
“Es sabido que una de las principales implicancias de la garantía del debido proceso (art. 18 CN) radica en que
toda declaración de culpabilidad en causa criminal debe estar precedida por lo que se denomina “juicio previo”,
cuya cristalización se produce en la sentencia. Dicho axioma, a su vez, se desprende del principio republicano de
gobierno (art. 1º CN), en virtud del cual todos los actos que los poderes del Estado realicen en el ejercicio de sus
funciones propias deben hallarse necesaria e inexorablemente dotados de racionalidad.
“En esta inteligencia, y en lo que al Poder Judicial interesa, huelga mencionar que toda sentencia criminal debe ser
fundada o motivada como condición de validez. En cierta forma, puede sostenerse que tal exigencia deriva de una
interpretación sistemática y armónica de las garantías mencionadas anteriormente, como de la que instaura la
inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 CN), siendo su noble teleología la de evitar decisiones arbitrarias, o
bien, sólo fundadas en impresiones o intereses subjetivos, así como también el brindar al justiciable la posibilidad
de cuestionar la sentencia y lograr una revisión acabada e integral de aquello que juzgue agraviante (arts. 33 CN y
8.2.h C.A.D.H.).
“Ya en el orden procesal local, y en alusión a los requisitos esenciales que debe cumplir una sentencia definitiva,
en su párrafo segundo el artículo 371 del Código Procesal Penal (conf. Ley 13.260) recepta los lineamientos y
principios enunciados al rezar que: “La resolución contendrá una exposición clara, lógica y completa de cada uno
de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, y de la valoración de los medios de prueba que
fundamentan dichas conclusiones…”.
“Tal manda, en lo que al caso interesa, debe ser ineludiblemente conjugada con la prevista en el artículo 210 del
mismo cuerpo normativo, en cuanto establece que “Para la valoración de la prueba solo se exige la expresión de
la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a
aquella convicción.”.
“Por lo demás, cabe destacar el pensamiento de calificada Doctrina en el sentido de que “se entiende por fundar la
sentencia, o motivarla, como también se enuncia esa exigencia para su validez, no tan solo la expresión de las
premisas del juicio, las circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurídicas aplicables… sino, antes bien, la
exposición de las razones de hecho y de Derecho que justifican la decisión. Esto es,… la exteriorización del por
qué de las conclusiones de hecho y Derecho que el tribunal afirma para arribar a la solución del caso: se
reconoce que una sentencia esta fundada, al menos en lo que hace a la reconstrucción histórica de los hechos,
cuando menciona los elementos de prueba a través de los cuales arriba racionalmente a una determinada
conclusión fáctica, esos elementos han sido validamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados
(legitimidad de la valoración), y exterioriza la valoración probatoria, esto es, contiene la explicación del por qué
de la conclusión, siguiendo las leyes del pensamiento humano (principios lógicos de igualdad, contradicción,
tercero excluido y razón suficiente), de la experiencia y de la psicología común.” (Maier, J.B.J., Derecho Procesal
Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, 2ª Ed., 1999, p. 482).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 12.430 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 42.130) “M., D. O M. T., D.
J. S/ RECURSO DE C ASACIÓN”, RTA. 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§10.- Validez de orden de allanamiento librada con remisión a los motivos fiscales pues se
puede hacer el juicio de proporcionalidad.
“Aunque deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, es admisible la
fundamentación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si,
integrada con la solicitud fiscal, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a
cabo el juicio de proporcionalidad; si el conocimiento de la existencia de los delitos proviene de investigaciones
policiales previas, y se detalla en el pedido en qué han consistido las mismas y qué resultados se lograron, por muy
provisionales que puedan ser en ese momento, en el caso, es el propio defensor quien en el particular del recurso
da cuenta del contenido de la investigación policial que asumió el fiscal peticionante y, en definitiva el juez de
garantías al expedir la orden.
“En el pedido se hacen saber hechos muy concretos que llevan a constatar comportamientos callejeros luego del
hecho y el ingreso a domicilios donde moran personas tildadas de robar.
“Tal información es objeto de análisis, por remisión.
“La resolución jurisdiccional que ordenó el cuestionado allanamiento, satisface plenamente el canon de
razonabilidad, que va más allá de la mera sospecha, en relación a la posible existencia en el lugar de cosas o
instrumentos del delito, inferencias estas que parten, por lo interpolado, de datos objetivos aunque más no sea uno
el testigo que las suministre; y por estos fundamentos el motivo decae (artículos 18 de la Constitución Nacional; 17
de la Constitución de la Provincia; 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).” (SALA III DEL TRIBUNAL
DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NÚMERO 10212 (REGISTRO DE P RESIDENCIA NÚMERO 35393) CARATULADA: “T., R. A..
S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 5 DE AGOSTO 2010).
§11.- Alcance de la revisión casacional. Mero control del material con que contó el órgano
de mérito y el marco de su valoración. Control de la estructura racional del discurso
valorativo. Posibilidad de condena con la declaración de un solo testigo.
“La función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en presencia del
tribunal de primera instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí debemos (argumento
del artículo 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos) verificar que, efectivamente, el tribunal
de grado contó con suficiente prueba sobre la comisión de los hechos y la intervención que en los mismos le cupo a
uno y otro acusado, para dictar sus condenas, y que esa prueba fue lograda sin quebrantar derechos o garantías
fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, además de
comprobar que en la preceptiva motivación del veredicto se expresa el proceso de su raciocinio de manera lógica y
convincente (cfr. en lo pertinente STS. 1125/2001 de 12.7).
“Por otras palabras, corresponde a la Sala comprobar que el tribunal sentenciador ha dispuesto de la precisa
actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en el veredicto, lo que supone constatar que existió
porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de
los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo y abastezcan
la certeza que se dice alcanzada.
“En el control de la estructura racional del discurso valorativo, la fundamentación resiste el agravio introducido.
“El tribunal desarrolla la práctica de la prueba, exponiendo las razones conducentes a los hechos puestos en cabeza
de los imputados.
“Por de pronto, se ha de resaltar que el convencimiento del tribunal de audiencia puede perfectamente lograrse con
la declaración de un solo testigo, aunque se trate de la propia víctima, bien entendido que la declaración de la
misma es prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS.
706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal Constitucional (SS.201/89, 173/90, 229/91) y la Sala
(son numerosos los precedentes), que es por tanto, prueba lícita y suficiente para enervar la presunción de
inocencia.
“Enmarcada en la prueba testifical, su ponderación corresponde al tribunal de audiencia que con vigencia de los
principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los
hechos percibidos sensorialmente.
“Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su
convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones
provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la
hace creíble, o no, para formar una convicción judicial (cfr en detalle STS 6131, recurso 10321, sentencia del
15/10/2009. Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre).
“Si bien la credibilidad de la víctima que el recurrente cuestiona es un apartado difícil de estimar en Sala, pues no
la presenció, en la función revisora puede y debe considerar su suficiencia demostrativa, así como la racionalidad
de la convicción manifestada en el veredicto.
“Por ello la testifical de la víctima cuando se levanta como prueba de cargo, está sujeta a unos criterios (STS.
15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud de la declaración y persistencia en la
incriminación.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NÚMERO 10212 (REGISTRO DE PRESIDENCIA
NÚMERO 35393) CARATULADA: “T., R. A.. S., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 5 DE AGOSTO 2010).
§12.- El C.P.P. de la provincia de Buenos Aires no contiene un sistema de tachas

probatorio, los jueces son libres en la valoración y selección de las pruebas. Obstáculos
que impone la inmediación al trámite casacional. Casación sólo puede dirigirse al análisis
de la motivación y no de la percepción de la prueba.
“…no puede desestimarse la credibilidad que el sentenciante apreció en el testimonio de la damnificada, pues tal
consideración olvida no solo que los Magistrados de Juicio son libres en la valoración y selección de las pruebas
que han de fundar su convencimiento, sino que inadvierte también que la legislación procesal vigente no contiene
el antiguo sistema de tachas (arts. 209, 210, 233 y ccdtes. del C.P.P., según ley 11.922 y modificatorias) y que,
entonces, corresponde al tribunal de juicio evaluar la credibilidad y conducencia que pueda asignarse a dicho
testimonio.
“Cabe mencionar aquí que el principio de inmediación entre el Juzgador y la prueba en el debate oral, que cobra
mayor trascendencia en el caso de las declaraciones que se producen en la audiencia, impide en la instancia
casatoria conmover el valor suasorio asignado por el órgano ante quien se produjeron tales deposiciones, más aún
si –como en el caso- se explicitan válidas razones para conferirles entidad probatoria.
“Es del caso señalar que en la convicción judicial sobre los hechos existen dos niveles: uno en que la apreciación
judicial depende sobre todo de la percepción de la prueba (la credibilidad de un testigo, el valor de la opinión de
un perito, etc.), y otro que se constituye por el razonamiento del Sentenciante al efectuar las deducciones que
emergen de las pruebas de cargo. Dentro del primer nivel a su vez pueden diferenciarse dos aspectos: la propia
percepción judicial y la motivación de la interpretación de la percepción.
“El examen casacional recae más que nada sobre el segundo nivel, pues dentro del primero se encuentra limitado a
controlar la motivación de la interpretación de lo percibido con inmediación, como por ejemplo podría ser el
examen de las razones esgrimidas por el Juzgador para aceptar un testimonio como veraz. En cambio, no podría
extenderse al control de aquello que depende de la inmediación, como es la credibilidad que evidenció un testigo al
declarar en la audiencia oral, pues el Tribunal de Casación Penal no ha presenciado la producción de dicha prueba.
(Conf. Jorge Nieva Fenoll, “El Hecho y el Derecho en la Casación Penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, Año
2000).” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE B UENOS AIRES, CAUSA Nº
40.784 CARATULADA “P., A. D. S/REC. DE CASACIÓN”; RTA. 5 DE OCTUBRE 2010).
§13.- La certeza de los jueces no debe surgir del testimonio en sí sino de los juzgadores a
partir de un análisis global de la prueba.
“…independientemente de que se encontrara o no acreditado que el testigo pudiera haber declarado conforme una
mera impresión personal, se pierde de vista que la certeza no debe surgir del testimonio de un testigo (sin perjuicio
de la posterior valoración de esa declaración por parte de los magistrados), sino los juzgadores a partir de un
análisis global de todas las pruebas rendidas en el juicio, lo que ha ocurrido en el caso a fin de arribar a las
condenas que ahora se impugnan.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, POR UN LADO, POR LA DEFENSA DE R. R. C. Y L. R. -CAUSA
Nº 34.602- Y, POR OTRO LADO, POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –CAUSA N° 34.604-, RTA. 19 DE MARZO
2009).
§14.- Recurso de casación sólo para sentencias definitivas (art. 450 C.P.P.). Excepción a la
regla de taxatividad en los casos de “gravedad institucional”. Regla que remite a la
salvaguarda de la supremacía del orden constitucional.
“…la resolución recurrida no resulta una sentencia definitiva, ni se trata de uno de los supuestos equiparados a ella
en los términos del artículo 450 del Código Procesal Penal.
“Sobre el punto, este Tribunal se pronunció en pleno (c. n° 2.924) en favor del criterio restrictivo acerca de la
interpretación de cuáles son las resoluciones impugnables ante esta sede, como así también por la reafirmación del
principio de taxatividad en la determinación del objeto de los recursos. Dicha postura fue ratificada por el Tribunal
en el pleno dictado en la causa número 5627.
“Sin embargo, la regla de taxatividad enunciada debe ceder ante determinados supuestos que, por su carácter
excepcional, son calificados como de “gravedad institucional”, y que, por esas especiales circunstancias, exigen y
justifican la intervención de este Tribunal en su calidad de órgano jurisdiccional revisor de la legalidad de los actos
judiciales.
“Corresponde reafirmar que el concepto de “gravedad institucional” no ha sido –en la doctrina judicial de la Corte
Suprema de la Nación encerrada en los límites de una definición, ya que por su abstracción, y plasticidad, el
concepto remite a una télesis de salvaguarda de la supremacía del orden constitucional y aseguramiento de la
vigencia de las instituciones fundamentales de la República (cfr. C.S.J.N., "Jorge Antonio, 28-10-1960; "Penjerek,
Norma", en J.A., 1963,VI,249), en los casos en que las “sentencias sean arbitrarias o se aparten notoria y
lesivamente de los principios básicos del proceso criminal” (C.S.J.N.,24 de noviembre de 1988, "Mattei, Ángel",
La Ley, T. 133, P. 144, con cita de Fallos, 110:23; 114:284; 125:268; 127:30; 183:34); en supuestos en que la
solución alcanzada exhiba deficiencias, susceptibles de afectar una “irreprochable administración de justicia”
(Fallos, 257:132); cuando se atienda a la “adecuada preservación de los principios de la Constitución y en
particular del objetivo de afianzar la Justicia” (causa “Todres, Isaac” resuelta el 18/08/71, y causa “Industria
automotriz Santa Fe S.A., resuelta el 18/01/71); en situaciones donde los fundamentos del recurso revisten un
“interés institucional que excede al de los recurrentes” (“Toculescu, Esteban, rta. El 10-11-1964, publ. revista La
Ley, T. 117, pág. 551); o en general, en aquellos casos en los que la habilitación de la instancia extraordinaria
estuvo originada en una cuestión federal (causa “Massera, Emilio E.” resuelta el 12/04/84, “Capussi, Miguel”,
resuelta el 9/10/84).
“Precisamente el último de los supuestos mencionados se corresponde con el caso de autos, como consecuencia de
la índole estrictamente constitucional de la cuestión traída a conocimiento de esta instancia, y su evidente
relevancia institucional. Tal inteligencia, por lo demás, se corresponde con la doctrina desarrollada ‘in extenso’ por
la Corte Suprema en Fallos 308:490, “Strada” y 311:2478 “Di Mascio”; y reiterada en Fallos 312:483 y 1416;
315:761 y 781 y 324:2177, entre otros, al interpretar el alcance de la expresión “superior tribunal”, empleada en el
artículo 14 de la ley 48. Al respecto, vale destacar que en el último de los precedentes referidos la Corte estableció,
entre otras cuestiones que resulten de interés a los efectos de esta decisión, que aunque las provincias son libres
para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, no pueden vedar a ninguna de ellas, y menos aún a las
más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional.
“Así entonces, existe en la causa una cuestión federal eficaz a los efectos de habilitar su revisión ante esta instancia
casatoria, en este específico supuesto de excepción, en tanto se presenta un cuestionamiento suficiente, con base en
principios y normas constitucionales, de la validez del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 -aplicado en
estos autos-, y cuyo rechazo ha determinado en forma directa la prosecución de la causa.” (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº25.707, CARATULADA “F., C. O. S/
RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 27 DE DICIEMBRE 2007).
§15.- El procedimiento se centra en el debate plenario: eje central del proceso. Las fallas
de la investigación preparatoria no son gravitantes sino en dicha etapa pues las afecta el
principio de preclusión en un proceso dividido.
“Es constante la doctrina del tribunal respecto a que el procedimiento de la ley 11.922 se centra en el debate
plenario, que se configura en eje central y medular del proceso, sin que incidan en su resultado las supuestas fallas
anteriores de una investigación preparatoria que elabora una de las partes, en la medida en que las diligencias sean
reproducibles y las irreproducibles no afecten la defensa en juicio.
“De tal manera, los defectos no gravitan ni tienen el alcance que adquieren en un proceso dividido en etapas que se
van cerrando al hilo de la preclusión.
“Siendo el debate el punto sobre el cual converge todo el accionar pues lo anterior es meramente preparatorio, cabe
convenir que la validez de los actos no debe verse al tiempo de ser producidos sino al momento de ser introducidos
en el juicio.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE B UENOS AIRES, CAUSA Nº 5.926
(REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 22.108) CARATULADA “G., J. F. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 29 DE OCTUBRE DE
2009).
XVI
Procesal Penal. Nulidades
Sumario
§1.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, causa "YURGENS, Alfredo Sebastián p.s.a.
robo calificado -Recurso de Casación-" (Expte. "Y", 02/2007), rta. 6 de octubre 2008. La invalidez de las
actas policiales estriba en los vicios formales de su realización y no en las aparentes contradicciones internas.
Dan plena fe de su contenido.
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –Causa N° 34.604-, rta. 19 de marzo 2009. A los fines de alegar una
nulidad, no bastan invocaciones genéricas de posibles garantías constitucionales. Debe explicitarse en lo concreto
el menoscabo.
§1.- La invalidez de las actas policiales estriba en los vicios formales de su realización y no
en las aparentes contradicciones internas. Dan plena fe de su contenido.
“…los artículos 134 y 135 del C.P.P. contienen las condiciones generales de contenido y validez de las actas, y el
artículo 137, por su parte, fulmina con nulidad la carencia de algunos de ellos en particular. Es claro entonces, que
este último texto legal selecciona y así restringe sólo a ciertos requisitos y no a cualquiera de ellos, el efecto
invalidante: “el acta será nula si falta la fecha; la firma del funcionario actuante, la del Secretario o testigo de
actuación, o la información prevista en la última parte del artículo 135”. En consecuencia, únicamente será el
incumplimiento de ellos y no el de algún otro, lo que nulifique el acta defectuosa. Repárese, en este punto, que
tanto en la confección del acta de inspección ocular de fs.10, de las actas de secuestro de fs. 12/14 y de las actas de
aprehensión de fs. 8/9, se observan todos los requisitos establecidos por el art. 137 del C.P.P., bajo pena de
nulidad. b. Ahora bien, atento que el recurrente también hace referencia al contenido falaz de las actas de
aprehensión, inspección ocular y secuestro, si con ello pretendía cuestionar la validez de aquéllas, por tratarse de
instrumentos públicos y para prescindir de su contenido, debió argüirlos de falsos oportunamente, mediante una
acción de falsedad o a través de la impugnación formal dentro del recurso (T.S.J. de Córdoba, Sala Penal,
"Ferreyra", A. n° 2, 17/02/1965; "González", A. n° 110, 22/12/83; "DAngelo" A. n° 30, 13/3/97; "Farias", A. n°
40, 11/3/98; "Nadal" A. n° 142, 21/04/1999; "Iturrez", A. n° 147, 21/04/1999; "Fontana", A. nº 193, 01/06/1999;
"Lescano", A. nº 251, 21/07/1999; "Porta", A. nº 246, 30/06/99; “Caballero”, A. n° 95, 18/4/02, entre otros), lo que
en el caso no fue articulado y por ende obsta a la procedencia formal de su agravio” (SALA PENAL DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CÓRDOBA, CAUSA "YURGENS, ALFREDO SEBASTIÁN P.S.A. ROBO CALIFICADO -
RECURSO DE CASACIÓN-" (EXPTE. "Y", 02/2007), RTA. 6 DE OCTUBRE 2008).
§2.- A los fines de alegar una nulidad, no bastan invocaciones genéricas de posibles
garantías constitucionales. Debe explicitarse en lo concreto el menoscabo.
“…resulta insuficiente, a los fines nulificantes, la invocación genérica a posibles violaciones de garantías
constitucionales si no se explica circunstanciadamente, en el caso concreto, su menoscabo y si no se logra
evidenciar algún perjuicio efectivo a quien las invoca – art. 203 del C.P.P-.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, POR UN LADO, POR
LA DEFENSA DE R. R. C. Y L. R. -CAUSA Nº 34.602- Y, POR OTRO LADO, POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –
CAUSA N° 34.604-, RTA. 19 DE MARZO 2009).
XVII
Procesal Penal. Medidas de coerción
Sumario
§1.- Sala Primera, a cargo del cuerpo de Feria, del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, causa N°43.499, caratulada: "O., D. E. s/ recurso de casación (art. 417 C.P.P.)", rta. 30 de julio 2010.
La aplicación del art. 371 del C.P.P. no es automática, sino que la privación de la libertad lo será con base en el
aumento cierto de la frustración de los fines del proceso.
§1.- La aplicación del art. 371 del C.P.P. no es automática, sino que la privación de la
libertad lo será con base en el aumento cierto de la frustración de los fines del proceso.
“Si bien el art. 371 del ritual establece la posibilidad de que el Tribunal disponga una medida de coerción, agrave
la aplicada o aumente las condiciones a que se encuentre sometida la libertad del imputado, ello no puede hacerse
automáticamente o por el sólo hecho de haberse dictado sentencia, sino con base en el aumento cierto de
frustración de los fines del proceso (doctrina de la Sala III, sent. del 16/10/07 en causa 29.065 “López Tapia”).
Incluso, una vez satisfecho el derecho constitucional del inculpado a que su decisorio sea revisado por un tribunal
superior, no existe, a mi juicio, inconveniente que se aumente automáticamente el nivel de coerción cuando medie
un pronunciamiento acerca de la responsabilidad del inculpado.
“Empero, en la especie, sólo se cuenta con un decisorio de primer grado y no se ha ameritado que haya variado la
situación de hecho del encartado que diera motivo a la morigeración de la prisión preventiva.
“Así las cosas, es necesario tener presente como doctrina aplicable lo dicho por un alto tribunal federal en causa
"Lococo, Martín s/recurso de casación", Cám. Nac. Cas. Penal, 22/01/2009, en la que, en seguimiento del plenario
“Diaz Bessone”, expresó: “... Toda decisión jurisdiccional tendiente a privar provisionalmente de la libertad al
imputado deberá necesariamente indicar las razones objetivas que permitan sostener que aquél obstruirá los fines
del proceso. De tal suerte, "si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que
existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve
injustificada" (Informe 2/97 de la Comisión IDH, párr. 30)." Sent. del 27/11/2009 en causa 36562 “Lopez
Walter”.” (SALA PRIMERA, A CARGO DEL CUERPO DE FERIA, DEL TRIBUNAL DE C ASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES, CAUSA N°43.499, CARATULADA: "O., D. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN (ART. 417 C.P.P.)", RTA.
30 DE JULIO 2010).
XVIII
Procesal Penal. Acción
Sumario
§1.- Sala V, Cám. CCrim. y Corr. de Capital Federal, Causa 35.800 “Margián S.A. y otro s/ estafa” -recurso
de queja-, rta. 10 de noviembre 2008. La figura del gestor debe ser excepcionalmente contemplada en sede penal
para no desvirtuar de modo indirecto la regla inexcusable de representación en este proceso. El no poder ubicar
al procesado no es motivo suficiente.
§2.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 12.269, caratulada: “ZEOLITTI,
Roberto Carlos y otros s/recurso de casación”, rta. 5 de mayo 2010. Unificación de querellas: validez. El
Partido Comunista tiene legitimación para actuar como querellante en causas de lesa humanidad (art. 82 bis
CPPN) por cuanto en dicho tipo de delitos no sólo se ven lesionados quienes fueran objeto material del delito,
sino también toda la población e incluos la humanidad. También importa una intelección amplia del principio pro
accione. La vulneración pareja al sistema democrático permite la legitimación de quienes tienen intereses
representativos (art. 38 C.N.). Intereses colectivos en juego. No existencia de vulneración al principio de igualdad
de armas.
§3.- C.S.J.N.; "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", rta. 24 de febrero
2009. Delimitación procesal: derechos individuales, de incidencia colectiva con referencia a bienes colectivos y
de incidencia colectiva con referencia a intereses individuales homogéneos. No se admite una acción que persiga
el control de la mera legalidad. Análisis si se trata de una afectación actual o de una amenaza de lesión futura. En
los supuestos de bienes jurídicos individuales, su ejercicio es por su titular. Los bienes divisibles no homogéneos.
Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Inexistencia de ley que
reglamente a estos últimos: obligación de los jueces darle eficacia. Elementos de este tipo de acciones. Class
action.
§1.- La figura del gestor debe ser excepcionalmente contemplada en sede penal para no
desvirtuar de modo indirecto la regla inexcusable de representación en este proceso. El no
poder ubicar al procesado no es motivo suficiente
“La figura del gestor prevista por el artículo 48 del C.P.C.C.N. debe ser admitida excepcionalmente; ello así, para
no desvirtuar de modo indirecto la regla inexcusable de representación en el proceso penal, esto es, el poder
especial.
“Como su carácter excepcional se funda en circunstancias de hecho serias e inesperadas, el apuntado instituto
procesal no puede invocarse cuando las razones que impidan actuar al interesado han sido previsibles, o carentes
de fundamentación, como en el caso de autos, donde quien recurre se limita a sostener “que no ha podido ubicar al
patrocinado a fin de que suscriba la apelación”.
“Tal circunstancia, por sí sola, no permite mantener, en el caso, la figura excepcional, pues tal causal -sin ninguna
explicación que le otorgue sustentociertamente resulta insuficiente para satisfacer los requisitos exigidos por la
norma.
“Y, si bien el patrocinado, al momento de interponer la presente queja, ratificó la gestión dentro del plazo previsto
por el artículo citado, lo cierto es que no intentó siquiera brindar la fundamentación de la que prescindió su letrado
al momento de invocar el instituto aludido.
“Sobre este tema se ha sostenido que: “la urgencia de la actividad no será razón suficiente por sí sola para la
admisión de la gestión. Deberá, además, estar justificada responsablemente, lo que deriva de la exigencia legal de
que el gestor tiene que brindar una explicación seria del por qué de su gestión o, dicho de otro modo, del por qué
tuvo que acudir a su excepcional actividad. La negligencia del representado neutraliza la seriedad de la
explicación y conduce a la ineficiencia de la gestión” (Roberto Raúl Daray y Horacio Romero Villanueva, “El
Gestor Judicial en el proceso”, LL-2005-E, pág. 113).” (SALA V, CÁM. CCRIM. Y CORR. DE CAPITAL FEDERAL,
CAUSA 35.800 “MARGIÁN S.A. Y OTRO S/ ESTAFA” -RECURSO DE QUEJA-, RTA. 10 DE NOVIEMBRE 2008).
§2.- Unificación de querellas: validez. El Partido Comunista tiene legitimación para

actuar como querellante en causas de lesa humanidad (art. 82 bis CPPN) por cuanto en
dicho tipo de delitos no sólo se ven lesionados quienes fueran objeto material del delito,
sino también toda la población e incluos la humanidad. También importa una intelección
amplia del principio pro accione. La vulneración pareja al sistema democrático permite la
legitimación de quienes tienen intereses representativos (art. 38 C.N.). Intereses colectivos
en juego. No existencia de vulneración al principio de igualdad de armas.
“…se observa que, oportunamente, al verificarse dieciséis (16) querellas institucionales y diecisiete (17) querellas
particulares, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal 5 que entendía en la causa, estimó pertinente unificar su
representación en los términos del art.85 del C.P.P.N., actuando oficiosamente conforme lo autoriza el art. 416 del
código adjetivo ante la ausencia de acuerdo de los acusadores particulares en éste sentido.
“Este proceder, además de encontrarse específicamente regulado por la ley procesal, tuvo por objeto el control de
la litis para asegurar el justo equilibrio que garantiza la igualdad de armas de las partes en el proceso.
“De ahí que no se advierta,… exceso jurisdiccional alguno, toda vez que el tribunal ha procedido correctamente
para lograr una mejor y más pronta administración de justicia, atendiendo a las concretas circunstancias de la
causa, en consonancia con los alcances de la Acordada 42/08 de la C.S.J.N.
“Que en cumplimiento con lo ordenado por esta Sala de Casación, el tribunal a quo resolvió declarar que el Partido
Comunista de la República Argentina, oportunamente apartado de su rol de querellante, carece de legitimación
activa para querellar frente a lo dispuesto en el artículo 82 bis del Código Procesal Penal de la Nación, al no
verificar que el vínculo que ligó la creación de la institución política se ciña al exclusivo y preponderante fin de
promover la vigencia de los derechos humanos, denunciar la presunta comisión de crímenes contra la humanidad,
hasta obtener el reconocimiento judicial para perseguir penalmente como institución a sus presuntos autores,
cómplices o encubridores.
“Que el caso traído a revisión es sustancialmente análogo, mutatis mutandi, al resuelto por esta Sala en el
precedente “Iriart” (Sala IV, causa 9672, reg. 12.525, rta. 30/10/2009), oportunidad en la que al emitir mi voto
sostuve que la propia naturaleza que caracteriza a los hechos que se ventilan en autos principales, calificados como
crímenes de lesa humanidad, no sólo lesionan a quienes han sido objeto material del “ataque generalizado o
sistemático” como integrantes de la población civil por razones de nacionalidad o razones políticas, étnicas,
raciales o religiosas (art. 7.1 del Estatuto de Roma), sino que igualmente afectan a todos los integrantes de la
población y, por ello, sus efectos se extienden sobre toda la humanidad.
“No puede desconocerse que los crímenes de lesa humanidad comportan lesiones a bienes jurídicos individuales
(vida, libertad -física y/o de autodeterminación-, integridad sexual, etc.), pero la forma en la que se lleva a cabo el
“ataque” (generalizado o sistemático) contra una población civil de conformidad con la política de un Estado u
organización (o para promover esa política) es la nota distintiva que lo diferencia de un crimen común.
“Por ende, el punto central que debe observarse a la hora de evaluar la legitimidad de una persona -física o
jurídica- para constituirse como parte querellante en esta clase de procesos penales, no es, simplemente, su
condición de sujeto pasivo de la acción materialmente criminal, pues éstos, exteriorizan y comprueban la
existencia del ataque generalizado o sistemático que requiere la caracterización de los crímenes de lesa humanidad
y llenan de contenido su verdadera trascendencia: lesión a toda la población y a la humanidad en su conjunto.
“Frente a este panorama y los alcances asignados a los crímenes que se ventilan en la presente causa, el partido
político que tratamos se vio, en el contexto histórico jurídico que revela el legajo, palmariamente lesionado como
institución fundamental del sistema democrático, toda vez que su funcionamiento y libre ejercicio de sus
actividades se vieron frustradas a partir de la ruptura del orden democrático que significó el golpe militar del 24 de
marzo de 1976.
“Tampoco puede desconocerse que entre el interés institucional alegado por la representación política (art. 38 de la
C.N.) y los elementos que caracterizan esta clase de delitos, existe un punto en común inescindible: “persecución
de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos” (art. 7.1.h del Estatuto de Roma).
De ahí, frente al reclamo del ejercicio al derecho a una tutela judicial efectiva y al debido proceso (art. 8 y 25 de la
C.A.D.H.) que da basamento al presente remedio procesal, el principio pro actione se presenta como una
herramienta de derecho que armoniza el interés del recurrente para ser oído en el proceso, asignándole al concepto
de “particular ofendido” (art. 82 del C.P.P.N.) un alcance amplio en el sentido más favorable al derecho de acceso
a la jurisdicción, otorgandole al recurrente el reconocimiento y la legitimación que reclama.
“En aquella ocasión, recordé el voto del Dr. Maqueda in re “Urteaga” (Fallos: 321:2767 considerando 9/) al decir
“[q]ue, como principio, corresponde recordar la doctrina de esta Corte según la cual la falta de reglamentación
legislativa no obsta la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y
amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (Fallos: 315:1492). Esta conclusión armoniza con
la antigua doctrina del Tribunal conforme con la cual ‘las garantías individuales existen y protegen a los individuos
por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución, independientemente de las leyes reglamentarias’
(Fallos: 239:459)”.
“La posición sintetizada precedentemente y las conclusiones que de ella emergen para la solución del conflicto, se
encuentra en armonía con el actual reconocimiento legal que realiza el art. 82 bis del C.P.P.N de “intereses
colectivos” en los delitos calificados como lesa humanidad para legitimar a personas jurídicas para actuar en el
proceso penal en calidad de querellante.
“Por lo demás, no se aprecia que el reconocimiento y participación del Partido Comunista de la República
Argentina actuando como querellante afecte la igualdad y el equilibrio entre las partes como garantía del derecho
de defensa en juicio y debido proceso del imputado (art. 18 de la C.N.), pues frente a la multiplicidad de
querellantes que actúan en este proceso y la decisión del tribunal de juicio de proceder conforme lo establecen los
arts. 85 y 416 del C.P.P.N., unificando a los litisconsortes para asegurar el justo equilibrio que garantiza la
igualdad de armas entre las partes y así evitar la sobrecarga de acusadores contra los imputados.” (SALA IV DE LA
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 12.269, CARATULADA: “ZEOLITTI, R OBERTO CARLOS Y
OTROS S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 5 DE MAYO 2010).
§3.- Delimitación procesal: derechos individuales, de incidencia colectiva con referencia a

bienes colectivos y de incidencia colectiva con referencia a intereses individuales
homogéneos. No se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad. Análisis
si se trata de una afectación actual o de una amenaza de lesión futura. En los supuestos de
bienes jurídicos individuales, su ejercicio es por su titular. Los bienes divisibles no
homogéneos. Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos. Inexistencia de ley que reglamente a estos últimos: obligación de los jueces
darle eficacia. Elementos de este tipo de acciones. Class action.
“…en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de
derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos.
“En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (art. 116 de la Constitu-
ción Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007,
considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera
legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene una configuración típica diferente
en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones, como se verá
en los considerandos siguientes. También es relevante determinar si la controversia en cada uno de esos supuestos
se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible.
“Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son
ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda
vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un
litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación
plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien
individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para
que se configure una cuestión justiciable.
“A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que en-
cuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos
precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente.
Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la
búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.
“Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución
Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés
colectivo y el afectado.
“En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes.
“En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertene-
ce a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una
legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación
individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de
pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que
estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se
determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en
sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos
bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
“En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la
lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del
daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
“De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del
perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa
petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
“En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos
sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.
“Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al
Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los
bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su
titular.
“Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por dere-
chos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos
personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los
usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
“En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin em-
bargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una
causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los
presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que
individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del daño.
“Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones
de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe
existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas
acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la
clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos
expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
“Frente a esa falta de regulación (la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar
cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido), cabe señalar que la
referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se
aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta
Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido;
principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas
limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291
y 315:1492).
“La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los
derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la
libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro
lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que
alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos:
211:1056 y 215:357).
“En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la
prudencia que dicho balance exige.
“Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión
procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de
derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud
de las particulares características de los sectores afectados.
“El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante
de derechos individuales.
“El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que
cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y
que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos
supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos
homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
“Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción
de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la
acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos
referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han
sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos
excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para
su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo se-
gundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.
(…)
“…ante la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté a la altura de la evolución de las
instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad, no puede pasar desapercibida a los magistrados la
experiencia recogida en otros sistemas jurídicos. Al respecto, en lo que aquí interesa, resulta ilustrativo traer a
colación que en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de las directivas del Bill of peace del siglo XVII,
mediante la labor jurisprudencial, se ha delineado la institución de las class actions cuya definición conceptual
quedó plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha experimentado una evolución posterior
mediante numerosas decisiones judiciales hasta obtener contornos más precisos en las Federal Rules de 1966. La
Regla 23 (Equity Rule 23) de ese ordenamiento determinó que uno o más miembros de una clase puede demandar
o ser demandado como parte en representación de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuación de
todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas
de las partes representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase, y 4) las partes representantes
protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente. El juez debe admitir la pretensión deducida por parte de
un representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de una
comunidad de intereses. La decisión que se adopta tiene efectos erga omnes.
En el contexto de la citada disposición es posible distinguir tres tipos de acciones: la primera diseñada para los
supuestos en que el ejercicio individual de las pretensiones mediante procesos individuales resulte perjudicial para
el enjuiciado o para los miembros del colectivo por crear el riesgo de sentencias contradictorias o disímiles
respecto de los sujetos individuales, que impongan comportamientos incompatibles a la parte opuesta del grupo o
que, en la práctica, sean dispositivas de los intereses de otros miembros no partes, o que sustancialmente
menoscaben o eliminen la posibilidad de proteger sus intereses. El segundo tipo es aquél concerniente a los su-
puestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado una conducta positiva u omisiva por motivos vinculados a
aquél, lo que torna apropiado una resolución condenatoria o declarativa que involucre a todo el conjunto. El tipo
restante se presenta cuando el juez otorga primacía a los puntos fácticos o jurídicos comunes a los integrantes del
grupo por sobre cualquier cuestión que afecte sólo a sus miembros individuales, de manera tal que la acción del
colectivo es siempre superior a la acción individual.” (C.S.J.N.; "HALABI, ERNESTO C/ P.E.N. - LEY 25.873 - DTO.
1563/04 S/ AMPARO LEY 16.986", RTA. 24 DE FEBRERO 2009).
XIX
Procesal Penal. Recursos
Sumario
Presidencia Nº 31.420) caratulada “C., K. O. s/ Recurso de Casación”, rta. 24 de abril 2009. Posibilidad de
recurrir la condena recaída en un juicio abreviado pese a haber sido aceptada por aquel al firmar el acuerdo.
§2.- Juzgado Federal de 1ª Instancia de Villa María, Córdoba, causa “C, J. A. P.S.A. DE INFRACCION
LEY 23.737 ―VILLA MÁRIA―” (Expte. Nro. 125/2009), rta. 26 de octubre 2009. Inobligatoriedad de los
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El acatamiento de los fallos del superior tribunal es relevante
para la tranquilidad y seguridad pública.
§1.- Posibilidad de recurrir la condena recaída en un juicio abreviado pese a haber sido
aceptada por aquel al firmar el acuerdo.
“En cuanto a la falta de perjuicio que alega el Fiscal Adjunto y que, a su entender, motivaría la inadmisibilidad del
recurso considero que a diferencia de la preceptiva nacional, en cuanto allí se exige al imputado “...conformidad
(...) sobre la existencia del hecho y la participación...” (artículo 431 bis inciso 2 Código Procesal Penal de la
Nación), en el sistema regulado en la Provincia de Buenos Aires el consentimiento del imputado para la
celebración del juicio abreviado, sólo implica que el juicio tenga un procedimiento abreviado respecto del trámite
ordinario o común (juicio oral).
“Además, lo consentido por el acusado es sólo el techo de pena y la calificación legal precariamente fijada en el
requerimiento fiscal, lo que impide al Tribunal elevar la sanción máxima que el imputado consiente sufrir sin la
realización de juicio oral y para el caso de considerárselo culpable; pero en ningún caso admite su culpabilidad. Y
ello es así al punto tal que, para el caso de resultar –por decisión del Tribunal- inadmisible el juicio abreviado, se
debe realizar un juicio oral con todos los requerimientos procesales que el mismo impone.
“Es que, por abreviado, el juicio de los artículos 395 y siguientes del ritual no deja de ser tal, es decir, un juicio con
valoración de la prueba y todas las exigencias de legalidad que le corresponden. De no ser así, si se tomara al juicio
abreviado como una forma de convalidar una responsabilidad penal y consentir la pena, toda actuación
jurisdiccional posterior devendría cuasi-superflua, dado que se limitaría a convalidar lo acordado por las partes,
acercándonos al sistema americano (plea bargain) ajeno a nuestra normativa en la que se impone a la jurisdicción
un análisis de todas las cuestiones pautadas para un sentencia, a punto tal que el tribunal conserva la facultad de
absolver al imputado pese al acuerdo de partes, precisamente porque dicho acuerdo no presupone una admisión de
culpabilidad.
“En virtud de ello, considero que el acuerdo para establecer un tope de pena y una forma determinada de arribar a
la sentencia, en tanto no implica confesión ni asunción de responsabilidad alguna, no puede erigirse como óbice
para intentar, luego la revisión de veredicto condenatorio.
“En este sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la reciente causa P 90.327, “S., A. L”, del
1º de marzo de 2006, explicó que “En este procedimiento especial, los puntos a los que se refiere el acuerdo
conciernen a la calificación y la pena (art. 396 del C.P.P.) y sobre ambos la ley contempla formas de control
jurisdiccional, de modo tal que lo pactado no surte efectos automáticos”. Asimismo, se sostuvo que “Si se parte de
que al pronunciarse el fallo debe respetarse el deber de motivarlo, es razonable exigir que la pena impuesta incluso
la acordada tenga sustento en los arts. 40 y 41 del Código Penal y otras normas relacionadas tales como el 41 bis a
fin de que la legalidad y racionalidad de los fundamentos de la individualización puedan ser examinados por un
tribunal superior, asegurando el derecho a la doble instancia”, añadiéndose que “El hecho de que la sentencia se
dicte en el marco de un juicio abreviado no autoriza a aligerar el recaudo de la debida fundamentación. Las
implicancias de la prescindencia del debate reglado por el procedimiento ordinario demanda mayor severidad en el
control del juzgador a fin de establecer que lo consensuado por las partes se adecua a las evidencias obrantes en la
causa. Estas connotaciones, justamente, aventan la posibilidad de que dicha sentencia constituya en un mero acto
homologatorio de lo convenido por el imputado, su defensa y el representante fiscal”. (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE B UENOS AIRES, CAUSA Nº 8.969 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 31.420)
CARATULADA “C., K. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 24 DE ABRIL 2009).
§2.- Inobligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El

acatamiento de los fallos del superior tribunal es relevante para la tranquilidad y
seguridad pública.
“…debe recordarse que la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus Fallos
no resultan obligatorios para casos análogos.
“No obstante ello, también ha sostenido que los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a su
doctrina y que carecen de fundamento las sentencias que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos
argumentos que justifiquen modificar la posición sentada en su carácter de intérprete supremo de la Constitución
Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 307:1094, 1779 y causas R.596, XXI del 25/8/88 y
S.476, XXI del 15/8/89)...
“En este sentido, desde antaño se ha advertido que se debe realizar un leal acatamiento a los Fallos de la Corte
dado que ello es indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones (Fallos
212:160).
“ También, la propia Corte ha indicado que si bien las sentencias que ese Tribunal dicta sólo deciden los procesos
concretos que le son sometidos y ellas no resultan obligatorias para casos análogos, los jueces inferiores tienen el
deber moral de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia salvo que proporcionen nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posición allí adoptada (Fallos 318:2060).
“Por otro lado, tampoco debe perderse de vista que ha sido la misma Corte la que inveteradamente ha reiterado que
la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser
considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 315:923; 316:188 y 321:441, entre otros).” (JUZGADO
FEDERAL DE 1ª INSTANCIA DE VILLA MARÍA, CÓRDOBA, CAUSA “C, J. A. P.S.A. DE INFRACCION LEY 23.737
―VILLA MÁRIA―” (EXPTE. NRO. 125/2009), RTA. 26 DE OCTUBRE 2009).
XX
Ejecución y Habeas Corpus
Sumario
§1.- S.C.J.P.B.A., causa 109.111, caratulada: “Defensoría Penal Juvenil N° 16 s/ Hábeas corpus, rta. 2 de
diciembre 2009. Aplicación indebida de reparos formales propios del amparo a cuestiones atingentes al Habeas
corpus. Inhabilitación del test de constitucionalidad establecido.
§2.- C.S.J.N., “Capranzano, Pompeo Pascual s/ acción de hábeas corpus en favor de Romero, Juan Carlos”,
rta. 8 de octubre 1991. Detenido en virtud del edicto de vagancia y mendicidad dictado por el Jefe de Policía de
la ciudad de Buenos Aires: las decisiones administrativas deben tener garantizadas el control judicial suficiente,
necesidad de notificación a letrado patrocinante. No encuadra en el art. 3º, inc. 1º, de la ley 23.098 por mediar
orden escrita de autoridad competente dada la naturaleza contravencional de la infracción el hábeas corpus no es
la vía idónea para plantear la ilegitimidad de las facultades atribuidas a la autoridad policial, pues ello debió
articularse por medio del recurso previsto en los art. 587 y sigts., del Cód. de Proced. en Materia Penal.
§3.- Disidencia de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano, C.S.J.N., causa “De la Torre, Juan C. s/ habeas
Corpus”, rta. 22 de diciembre 1998. Habeas Corpus por declaración ilegal de permanencia en el país y
disposición de expulsión del territorio nacional.
§4.- S.C.J.P.B.A., causa 103.299, caratulada: “Comisión Provincial por la Memoria y Comité contra la
Tortura. Habeas Corpus colectivo”, rta. 23 de julio 2008. Habeas corpus colectivo. Agravamiento de las
condiciones de detención ante sucesivos traslados injustificados de unidades penitenciarias (método coactivo y
violatorio de los derechos del interno a más de atentatorio del principio de progresividad y reinserción social).
Precedente “Verbitsky”.
§5.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa nº 11.395 (Registro de Presidencia
nº 40.189) “F. B., R. B. s/ Recurso de Casación (art. 417 del C.P.P.)” y su acumulada nº 11.625 (Registro de
Presidencia nº 41.403), caratulada “F. B., R. B. s/ Hábeas Corpus”, rta. 6 de julio 2010. Aplicación de las
Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos de la O.N.U. Cumplimiento de los propósitos del régimen
penitenciario: posibilidad efectiva de instrucción. Derecho a la educación de los condenados, consecuente
obligación de adoptar las medidas necesarias para mantenerlo o fomentarlo. Imposibilidad de alegar dificultades
de traslado para soslayar dicho derecho.
§6.- Juzgado Correccional, de Garantías y de Menores Nº 2, Distrito Judicial del Norte – Circunscripción
Tartagal, Expte Nº COR -7915/8, caratulado: “ALVAREZ, SIXTO - ROMANO, MARCOS - GARCIA,
WALTER EMILIO - OROZCO, JORGE RICARDO - QUISPE, VANESA - IRAHIOLA, ERNESTO -
ASENCIO, ADELA SUSANA - ESCALANTE, JUDITH - BENITEZ, RAFAEL - BEISA, MARCOS
FERNANDO - ESCALANTE, ELVA Y VEISAGA, IRMA - ENTORPECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE
TRANSPORTES - EMPRESA PANAMERICAN ENERGY - DEN: CASTILLO, RICARDO DANIEL”,
rta. 2 de septiembre de 2010. Atenuación por falta de antecedentes penales y dificultad para obtener trabajo.
Regla de conducta para imputado por el art. 194 C.P. de abstenerse de concurrir a manifestaciones ilegales.
§7.- Sala III, Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 11.416, caratulada “Rodríguez, Marcelo Fabián
s/recurso de casación”, rta. 9 de marzo 2010. Etapa de ejecución, no existe violación al derecho de defensa si no
se le corrió traslado de la vista fiscal pero fue la misma defensa la que requirió el beneficio. Rechazo de salidas
transitorias fundado en que el domicilio en el que residiría es un “contexto geográfico vulnerable”, el escaso
contacto con familiares y el no contar con alternativas laborales concretas. Para gozar de las salidas transitorias
la ley 24.660 exige requisitos temporales- objetivos y subjetivos; prerrogativas del Director del Establecimiento en
torno a la fijación de las normas a observar y nivel de confianza. Imposición de que “todos” los requisitos se
cumplan –Decreto 396/99-. El baremo de la escasa predisposición a someterse a las normas medido a partir de la
vulneración de beneficios previos en otros expedientes (DE LA MAYORÍA). Vulneración del derecho de defensa en
la etapa de ejecución al no dársele intervención al defensor en el momento oportuno (DE LA MINORÍA).
§8.- Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 de Capital Federal, causa n° 3226/3454, caratulada: “Lusvy Miguel
Zeña Mera por robo con arma de utilería y robo”, rta. 19 de mayo de 2010. Agravación de la pena por la
pluralidad de intervinientes, la reiteración de hechos contra la propiedad, el valor de los bienes sustraídos, laa
falta de trabajo estable pese a tratarse de un mayor de edad, el haberse visto involucrado en diversos procesos
penales. Atenuación por la admisión de los hechos.
Presidencia 18.583) caratulada: “D., E. I. s/ recurso de casación”, rta. 13 de julio 2010. Irrelevancia del
tratamiento de las condiciones de agravación o atenuación de los arts. 40 y 41 del C.P. si se impone pena
privativa de libertad perpetua.
acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V., rta. 16 de septiembre de 2010. El perjuicio patrimonial
causado, en tanto extensión del daño, es mensurable a través del art. 41 C.P. No importa el grado de afectación al
bien jurídico para el juicio de tipicidad, su diferente grado repercute en la intensidad de la sanción.
§11.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 43.745, rta. 30
de septiembre 2010. Ni el dictamen de peritos ni el informe del servicio penitenciario son vinculantes para la
concesión de la libertad condicional que decide el juez.
interpuestos en favor de P. O. I. -Causa Nº 12.210- y D. G. B. –Causa N° 12.351-, rta. 16 de septiembre 2008.
En el marco del art. 41.2 del C.P., “los motivos que lo llevaron a delinquir”, no alcanza la pobreza si no se
vincula con el hecho. Respecto de las “condiciones personales”, no se trata de condiciones objetivas que
acreditadas, bastan para disminuir la pena, han de correlacionarse con el hecho.
§1.- Aplicación indebida de reparos formales propios del amparo a cuestiones atingentes
al Habeas corpus. Inhabilitación del test de constitucionalidad establecido
“La Alzada ha efectuado una interpretación restrictiva del art. 20 de la Const. Provincial “… a partir de la
realización de una analogía in malam partem pretendiendo limitar la Acción de Habeas Corpus a partir de su cotejo
con la de Amparo…” (fs. 187 vta.). Se pretende que el mentado art. 20 sea interpretado armoniosamente con el art.
11 de la misma Constitución, con el art. 43 de la C.N., de acuerdo al principio pro homine, y al interés superior del
niño (art. 3 ley 26061), en el nuevo marco constitucional de la reforma de 1994 –art. 75 inc. 22-.
“La necesidad de que se garantice un rápido acceso a la justicia y a la tutela de sus derechos, sin plantear
obstáculos procesales, en casos de los intereses individuales homogéneos de los niños representados en la acción.
Su desconocimiento violentaría el art. 43 de la Constitución nacional y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.” (S.C.J.P.B.A., CAUSA 109.111, CARATULADA: “DEFENSORÍA PENAL JUVENIL N° 16 S/ HÁBEAS
CORPUS, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2009).
§2.- Detenido en virtud del edicto de vagancia y mendicidad dictado por el Jefe de Policía
de la ciudad de Buenos Aires: las decisiones administrativas deben tener garantizadas el
control judicial suficiente, necesidad de notificación a letrado patrocinante. No encuadra
en el art. 3º, inc. 1º, de la ley 23.098 por mediar orden escrita de autoridad competente
dada la naturaleza contravencional de la infracción el hábeas corpus no es la vía idónea
para plantear la ilegitimidad de las facultades atribuidas a la autoridad policial, pues ello
debió articularse por medio del recurso previsto en los art. 587 y sigts., del Cód. de
Proced. en Materia Penal
“…teniendo el hábeas corpus por finalidad primordial garantizar la libertad ambulatoria de las personas, el tribunal
de apelación ha de someter a consideración la fuente de la que surge la restricción de aquel derecho.
“Por otra parte, ha sido éste el espíritu y la finalidad con que el legislador proveyó el art. 6º en cuestión. En los
fundamentos de la ley se indica que "cuando un precepto legal autorice a emitir la orden escrita a una autoridad
que según la propia constitución no puede ser competente para ello, la declaración de inconstitucionalidad de la
norma puede ser resuelta por los jueces... de oficio" (cfr. doctor Fernando de la Rúa, Servicio de Información
Parlamentaria núm. 48, p. 810, 7/3/84, la bastardilla me pertenece). Con ello, se atiende a mi entender, a la
legalidad que sustenta la privación de la libertad, considerando la fuente autoritativa y el precepto legal que la
habilita a obrar en consecuencia.
“En tal caso de autos, donde Juan C. Romero fue detenido por la autoridad policial en aplicación del edicto de
vagancia y mendicidad art. 2º inc. a, imponiéndole la sanción de 21 días de arresto no redimibles por multa en
atención a sus antecedentes, el a quo reconoció la "validez de las facultades delegadas al órgano administrativo" en
tanto se garantice el control judicial suficiente.
“Igualmente, entendió que este recaudo resulta satisfecho con el procedimiento recursivo de los art. 587 y sgtes.
del Cód. de Proced. en Materia Penal, todo ello con remisión a doctrina de V. E.
“De esa forma, la resolución no ataca en modo alguno la legalidad de la autoridad que dispone el arresto ni la
orden que la concreta con fundamento en las disposiciones de los edictos policiales.
“A pesar de ello, el a quo ateniéndose al principio… de que las decisiones administrativas sobre la libertad
individual ha de ser eficaz y que no basta las cláusulas formales, ingresa en el análisis del proceso contravencional
y particularmente en lo atinente a los modos de notificación del arresto al contraventor. En virtud de esto último
que declara la inconstitucionalidad del art. 169 del RRPF6, por no asegurar la notificación de la medida a letrado, y
con ese fundamento convalida el hábeas corpus concedido en primera instancia.
“Con ello, a mi entender, el a quo ha desnaturalizado la función institucional de la norma que rige el hábeas
corpus, por cuanto habiendo reconocido la legalidad de los presupuestos de los que dimana el arresto de Romero,
ingresa en un análisis que es propio del juez ordinario, en este caso correccional.
“Dicha circunstancia no se justifica por la omisión de apelar en término del contraventor, pues resulta de las
constancias de autos fs. 17 del expediente contravencional que al momento de presentar el hábeas corpus, su
letrado contaba aún con el recurso de queja ante el tribunal correccional, como medio de acceder a una instancia
jurisdiccional. Justamente, es ante este magistrado donde debió ventilarse la argumentada deficiencia formal de las
que hacen mérito tanto el juez de grado para disponer la nulidad del procedimiento contravencional, como el
tribunal de alzada para declarar la inconstitucionalidad de la norma ya mencionada.
“Tal proceder excede el marco jurisdiccional de carácter excepcional que prevé el art. 3º inc. 1º de la ley 23.098 y,
sobre todo, no condice con la recta aplicación del art. 6º de la misma, en tanto en este caso en concreto la privación
de libertad resulta consecuencia de orden escrita de autoridad competente cuya legalidad no ha sido puesta en
crisis.
“Interpretar la norma en el sentido que lo hace el a quo lleva no solo a desnaturalizar la finalidad históricojurídica
del instituto de hábeas corpus, sino que permite al juez de aplicación suplir al magistrado ordinario en el ámbito
que le es propio.
“Cuando el caso no encuadra en el art. 3º, inc. 1º, de la ley 23.098 por mediar orden escrita de autoridad
competente dada la naturaleza contravencional de la infracción imputada, V. E. tiene dicho que el hábeas corpus no
es la vía idónea para plantear la ilegitimidad de las facultades atribuidas a la autoridad policial, pues ello debió
articularse por medio del recurso previsto en los art. 587 y sigts., del Cód. de Proced. en Materia Penal.
“En igual sentido ha sostenido que si bien del art. 6º de la mencionada ley podría extraerse una aplicación del
objeto del remedio que ella instituye, tal conclusión sólo seria válida en tanto se demostrase correctamente la
ineficacia de aquel recurso, pues de lo contrario se operaría una sustitución del juez natural de la causa y de los
procedimientos establecidos que excedería el ámbito excepcional del amparo (S.673.XX. "Salort, María C.
s/recurso de hábeas corpus en favor de Antúnez García, Ricardo" resuelta el 25/11/86).” (C.S.J.N., “CAPRANZANO,
POMPEO PASCUAL S/ ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS EN FAVOR DE ROMERO, JUAN CARLOS”, RTA. 8 DE OCTUBRE 1991).
§3.- Habeas Corpus por declaración ilegal de permanencia en el país y disposición de

expulsión del territorio nacional
“…en principio, corresponde a esta Corte destacar las irregularidades del trámite impreso a la causa. En efecto, la
juez de primera instancia, ante la comprobación de la existencia de una orden de un funcionario administrativo que
autorizaba la detención y expulsión de De la Torre-adoptada en virtud de una norma legal y su reglamentación
cuestionadas como inconstitucionales, y como consecuencia de un expediente en el que no se dio oportunidad de
defensa y se tomaron los dichos del amparado para fundar la resolución en su contra resolvió, no obstante,
desestimar "in limine" la denuncia sin considerar el planteo de inconstitucionalidad, lo cual era necesario para
determinar la legitimidad de la orden y la competencia del órgano. Pero además, y fundamentalmente, el decreto de
fs. 4 correspondía a un verdadero auto de hábeas corpus en los términos del art. 11 de la ley 23.098, de modo que
no podía retrotraer el procedimiento a la situación del art. 10, tanto más cuando, de admitirse la invalidez de las
normas que dieron origen al procedimiento de expulsión, el caso hubiese encuadrado en las previsiones del art. 3°
inc. 1° de la citada ley y, en consecuencia, habría sido inadmisible el rechazo liminar. Este error condujo a truncar
toda la actividad que el legislador ha previsto para resguardar la libertad personal, porque se impidió la audiencia
del art. 14 y la consiguiente posibilidad de esclarecer --con la exactitud que el caso requiere- la situación del
amparado quien, además, se vio privado de la representación que la ley pone en cabeza del defensor oficial (conf.
doctrina de Fallos 307:1039), pues tal carácter no les fue reconocido a los denunciantes.
“Que la cámara de casación validó ese procedimiento allimitarse a declarar la inadmisibilidad del recurso por
razones formales, con lo que excluyó toda posibilidad de tratar los fundamentos de la inconstitucionalidad alegada
desde un principio por los denunciantes. En efecto, lo atinente a la imposibilidad de aquéllos de recurrir en el
hábeas corpus --ya que no eran defensores- no es un argumento idóneo a tales fines, pues este tribunal ha admitido
esa conducta cuando el amparado no ha sido escuchado ni asistido por un defensor oficial o particular (conf. fallo
supra citado) y en cuanto a la subsistencia del gravamen, éste aún persiste en la medida en que la libertad
ambulatoria de De la Torre se encuentra severamente restringida por la imposibilidad de volver a ingresar al país y
la amenaza de que si así lo hiciera se le impondrían las sanciones previstas en el art. 26 de la ley 22.439, según
surge del art. 2° de la res. 1187/82.
“Que, en tales condiciones, los defectos apuntados desnaturalizaron en grado tal el procedimiento que han tornado
totalmente inoperante el instituto del hábeas corpus en el caso. Ello es así por que no obstante haberse seguido un
procedimiento distinto al previsto en la ley, empleando una vía extraña al estado de las actuaciones y sin
participación de ninguno de los interesados, se truncó el trámite del amparo, pues al soslayar el tratamiento de la
inconstitucionalidad propuesta con el argumento de la falta del carácter de defensores de los recurrentes, se ha
circunscripto el alcance de la impugnación que sólo pudo intentar el denunciante, porque el amparado no tuvo
oportunidad alguna de intervenir en la causa, sea por sí o por el defensor oficial, como habría ocurrido de haberse
observado el procedimiento aplicable. Cabe señalar, al respecto, que el principio dispositivo que impera en la
materia y el carácter sumarísimo del trámite no pueden emplearse en perjuicio de la garantía de la defensa en juicio
de los interesados (confr. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del 7 de marzo de 1984, p. 811) (confr.
fallo citado).
“Que, por último, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Corte ha admitido en numerosos casos que la vía del
hábeas corpus es el remedio procesal idóneo para garantizar el control judicial de una expulsión (Fallos 164:344;
204:571; 218:769 --La Ley, 42-784; 61-787--; entre muchos otros) y que si bien el derecho internacional no
establece por cierto la forma que debe revestir el procedimiento ante los tribunales locales, reconoce en general la
vía del hábeas corpus como apta para garantizar toda clase de restricción a la libertad ambulatoria (arts. 7° inc. 6°,
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 9° inc. 4°, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos";
8°, Declaración Universal de Derechos Humanos; XVIII y XXV, párr. 3°, Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; 5°, inc. 4°, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales).
“Que por lo expuesto, este tribunal no puede convalidar el fallo de la instancia anterior en la medida de que la
expulsión de un extranjero sin que se haya garantizado la posibilidad de acceso a un tribunal judicial, podría no
sólo ser contraria al derecho interno sino también al derecho internacional, lo cual no puede ser ignorado por los
tribunales argentinos. Más aún, esta Corte ha reconocido que una expulsión arbitraria puede dar lugar a una
reclamación diplomática (Fallos 164:344, esp. p. 383).” (DISIDENCIA DE LOS DOCTORES FAYT, PETRACCHI Y
BOGGIANO, C.S.J.N., CAUSA “DE LA TORRE, JUAN C. S/ HABEAS CORPUS”, RTA. 22 DE DICIEMBRE 1998).
§4.- Habeas corpus colectivo. Agravamiento de las condiciones de detención ante sucesivos
traslados injustificados de unidades penitenciarias (método coactivo y violatorio de los
derechos del interno a más de atentatorio del principio de progresividad y reinserción
social). Precedente “Verbitsky”.
“Al plantear el habeas corpus colectivo ante la sede casatoria, los presentantes –de conformidad a lo normado por
el art. 43 de la Constitucióna nacional, 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 405 y conc. Del
Código de Procedimiento Penal- y en el marco del habeas corpus Verbitsky, ponen de manifiesto el agravamiento
en las condiciones de detención de los señores (internos)…, y de todas las personas detenidas actualmente en el
ámbito del servicio Penitenciario Bonaerense que se encuentran al igual que los mencionados, sometidos a
constantes traslados, lo que “…constituye un método de coacción y tortura no solo contra aquellos/as que se
atrevieron a denunciar prácticas delictivas o abusivas por parte del personal penitenciario, sino también contra
todos/as los/las detenidos/as quienes son víctimas de las decisiones arbitrarias y muchas veces incoherentes que
toma el SPB…”, siendo –además que con esas prácticas se “…viola el derecho a la salud, a la educación, al
vínculo familiar, al trabajo (derechos todos reconocidos por las normas constitucionales nacionales e
internacionales) y también atenta contra el principio de progresividad de la pena y la adecuada reinserción
social…”.
“Sostienen los representantes del Comité contra la Tortura –en punto a la competencia- que “…lo que se persigue
con la presentación incoada no es sólo la solución de la situación individual de cada detenido, sino, una respuesta
concreta al conflicto colectivo que compromete al Estado provincial, en virtud de la violación permanente y
sistemática de los estándares jurídicos en materia penitenciaria fijados por la Constitución nacional y diversos
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional…”. Invocan, en este sentido, la doctrina de la Corte
federal recaída en el precedente “Verbitsky”, puesto que si bien en la presente acción se hace mención a distintos
sujetos en su individualidad, también se contempla la situación de todas las personas actualmente detenidas en el
ámbito penitenciario bonaerense.”
“En ese mismo sentido aducen que la forma de abordar esta problemática que involucra un reclamo
supraindividual (art. 43 C.N.), con la efectividad que proclaman los arts. 15 de la Constitución provincial y 25 del
Pacto de San José de Costa Rica –entre otros muchos preceptos supralegales que citan- es a través del tratamiento
originario del Tribunal de Casación Penal, “ya que es el único tribunal provincial con competencia sobre todo el
territorio” de la Provincia, además, obviamente de esta Suprema Corte.
“…La acción debe prosperar.
“…la decisión del a quo –so pretexto de que su competencia en la materia es revisora y que no se vislumbran
supuestos que excepcionen esa premisa- no ha tenido en consideración la doctrina que la Corte Federal estableciera
al fallar en el precedente “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus” (sent. Del 3-V-2005).
“Así, frente a una acción de habeas corpus colectivo que reclama una solución aprehensiva del complejo fáctico
referido –sin perjuicio de la respuesta concreta atinente a la problemática de cada uno de los internos
individualizados en el escrito inicial sometidos a los constantes traslados de dependencias carcelarias que también
pretendían su específico abordaje-, el a quo se limitó a desestimar el caso desde la perspectiva del artículo 20 de la
Constitución provincial y las reglamentaciones emergentes de los arts. 405, 417 y concordantes del Código
Procesal Penal, cuando el planteo llevado a su conocimiento teníaa como punto ineludible dde conexión la pauta
específica del art. 43 de la Constitución nacional, sin que su viabilidad le mereciera ninguna reflexión.
“Tampoco explicitó cuál sería el órgano habilitado para tratar y solucionar con igual efectividad, en razón de la
competencia territorial señalada, la pretensión de alcance colectivo que involucra a todos los detenidos de la
Provincia de Buenos Aires, dejando, en consecuencia, a los peticionantes sin ninguna respuesta útil para atender a
la tutela reclamada (cf. Doctr. Ac. 100.188, res. De 13-II-2008).
“De tal modo, el tribunal recurrido prescindió de compatibilizar la hermenéutica de la mentada cláusula de
raigambre federal –art. 43 C.N.; mercera la expresa operatividad reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación para la articulación del habeas corpus colectivo in re “Verbitsky”- con las reglas de orden local destinadas
a habilitar con el mayor rendimiento y efectividad posible el encauzamiento de ese tipo de reclamos, en pos de
garantizar adecuadamente el acceso a la jurisdicción.” (S.C.J.P.B.A., CAUSA 103.299, CARATULADA: “COMISIÓN
PROVINCIAL POR LA MEMORIA Y COMITÉ CONTRA LA TORTURA. HABEAS CORPUS COLECTIVO”, RTA. 23 DE JULIO
2008).
§5.- Aplicación de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos de la O.N.U.
Cumplimiento de los propósitos del régimen penitenciario: posibilidad efectiva de
instrucción. Derecho a la educación de los condenados, consecuente obligación de adoptar
las medidas necesarias para mantenerlo o fomentarlo. Imposibilidad de alegar
dificultades de traslado para soslayar dicho derecho.
“…estimo oportuno mencionar que el catálogo de “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” dictado por
la Organización de las Naciones Unidas destaca que el fin de proteger a la sociedad contra el delito sólo se
alcanzará si el período de encierro de los procesados y condenados es aprovechado para lograr que, una vez
liberados, no solamente quieran respetar la ley y proveer sus necesidades, sino también que sean capaces de
hacerlo (Reglas nº 4 y 58).
“Es por ello que con el fin de lograr tal propósito, los regímenes penitenciarios deben implementar, entre otros,
todos los medios y asistencias educacionales de que puedan disponer, conforme las necesidades individuales de
cada interno, brindándoles la posibilidad efectiva de instruirse, coordinándose dicho derecho con el sistema de
instrucción pública a fin de que al ser puesto en libertad pueda continuar sin dificultad su preparación (Reglas nº
59, 66.1 y 77).
“En lo que respecta al orden local, sabido es que uno de los fines primordiales de la ley de ejecución penal
bonaerense radica en la adecuada inserción social de los procesados y condenados, siendo un medio idóneo para
ello que la asistencia y el tratamiento penitenciario estén dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el
estímulo de actitudes solidarias, a partir de la satisfacción de sus necesidades y del desarrollo de sus potenciales
individuales (artículos 4 y 5 de la ley 12.256).
“Asimismo, dicha normativa ordena que la asistencia y tratamiento deberá brindarse en el área de la educación,
entre otras, así como también que los programas mediante los cuales se implementen aquella asistencia y
tratamiento tenderán a preservar o reforzar la continuidad de ciertos vínculos, entre ellos los educacionales, siendo
que con este fin podrá recurrirse a la cooperación de organismos estatales (artículos 7 y 8 de la ley 12.256).
“Por otra parte, huelga mencionar que la referida ley reconoce el derecho a la educación tanto de los procesados
como condenados, colocando en cabeza del Servicio Penitenciario la obligación de adoptar las medidas necesarias
para mantener, fomentar y mejorar la educación de los recursos necesarios para la implementación de los planes de
educación (artículos 9 inciso 6º y 31 de la ley 12.256).
“En esta inteligencia, la norma establece que en el ejercicio de su jurisdicción en materia de ejecución penal, el
juez competente debe garantizar el cumplimiento tanto de las disposiciones constitucionales como de los tratados
internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de quienes se encuentren sometidos al
contralor del Servicio Penitenciario, entre los cuales, en lo que al caso interesa, se encuentra el derecho a la
educación (artículos 14 y 18 de la Constitución Nacional; 1, 26 y 30 de la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3 de la ley 24.660 y 10 de la
ley 12.256).
(…)
“…el artículo 7 de la ley de 24.660, en la inteligencia de fomentar el interés del interno por el estudio, ordena a la
administración penitenciaria que le brinde la posibilidad de acceder a servicios educativos en los distintos niveles
de dicho sistema, siendo que si el interno no puede seguir los cursos en el medio libre, deben dársele las máximas
facilidades a través de regímenes alternativos, particularmente los sistemas abiertos y a distancia.
“Por su parte, el artículo 87 de la ley 12.256 hace lo propio, aunque impone ciertas limitaciones que pudieran
determinar los recaudos de seguridad y mayor control. Frente a esto último, se impone destacar que lo que impidió
hasta el momento que F. B. asiste de manera regular a sus clases, no se fundó en los citados recaudos, sino, antes
bien, en cuestiones de falta de recursos del servicio penitenciario para el traslado de los reclusos desde la Unidad
Penitenciaria nº 26 de olmos a la sede de la Universidad Nacional de la Plata, impedimento que, según lo
manifestado, no existiría en la Unidad nº 12 de Gorina, la cual contaría con un transporte dispuesto especialmente a
tal efecto (ver fs. 7 y 21).
“Al respecto, conviene reparar en el reciente comunicado emitido por la Relatoría sobre los Derechos de las
Personas Privadas de Libertad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras su visita in loco a esta
Provincia de Buenos Aires, mediante el cual dicho organismo expresó que “constató con preocupación la
existencia de una política de traslados de detenidos como forma de control del orden interno de los penales o
sanción disciplinaria, que se aplica de manera sucesiva e indiscriminada por parte de las autoridades del Servicio
Penitenciario…”, lo cual “…les impide (a los internos) acceder a programas de educación y empleo que
favorezcan su proceso de resocialización.” (Comunicado de Prensa nº 64/10 sobre personas privadas de la libertad
en la Provincia de Buenos Aires).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA
Nº 11.395 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 40.189) “F. B., R. B. S/ RECURSO DE CASACIÓN (ART. 417 DEL C.P.P.)” Y
SU ACUMULADA Nº 11.625 (REGISTRO DE P RESIDENCIA Nº 41.403), CARATULADA “F. B., R. B. S/ HÁBEAS CORPUS”,
RTA. 6 DE JULIO 2010).
§6.- Atenuación por falta de antecedentes penales y dificultad para obtener trabajo. Regla
de conducta para imputado por el art. 194 C.P. de abstenerse de concurrir a
manifestaciones ilegales.
“Que en relación a las pautas de mesuración señaladas por los Art. 40 y 41 del C.P. corresponde mencionar que
los acusados no poseen antecedentes penales, todos tienen hijos menores a cargo, y son personas con dificultad
para insertarse laboralmente, dado a sus escasos estudios.
“En cuanto a las reglas de conducta el art. 27 bis señala que se deberá disponer de las mismas para evitar comisión
de nuevos delitos, y el inc. 2 establece que deben abstenerse de concurrir a determinados lugares, y como en el
caso juzgado (corte del ingreso a una fábrica –art. 194 C.P.) se trata de una modalidad concurrente y generalmente
ilegal en la zona, se les impone la abstención de concurrir a manifestaciones ilegales. Por cuanto uno de los
derechos clásicos implícitos del art. 33 de la C.N. , su ejercicio cuando las reuniones o manifestaciones se realizan
en la vía pública –pacíficas por cierto-, requiere permiso policial, del mismo modo en que si el carácter abierto de
las reuniones de los partidos políticos, ( CSJN, Fallo 196:647). Porque en tal caso el aviso previo policial permite
que se tomen medidas de seguridad adecuadas.” (JUZGADO CORRECCIONAL, DE GARANTÍAS Y DE MENORES Nº 2,
DISTRITO JUDICIAL DEL NORTE – CIRCUNSCRIPCIÓN TARTAGAL, EXPTE Nº COR -7915/8, CARATULADO:
“ALVAREZ, SIXTO - ROMANO, MARCOS - GARCIA, WALTER EMILIO - OROZCO, JORGE RICARDO -
QUISPE, VANESA - IRAHIOLA, ERNESTO - ASENCIO, ADELA SUSANA - ESCALANTE, JUDITH -
BENITEZ, RAFAEL - BEISA, MARCOS FERNANDO - ESCALANTE, ELVA Y VEISAGA, IRMA -
ENTORPECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTES - EMPRESA PANAMERICAN ENERGY - DEN:
CASTILLO, RICARDO DANIEL”, RTA. 2 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§7.- Etapa de ejecución, no existe violación al derecho de defensa si no se le corrió traslado

de la vista fiscal pero fue la misma defensa la que requirió el beneficio. Rechazo de salidas
transitorias fundado en que el domicilio en el que residiría es un “contexto geográfico
vulnerable”, el escaso contacto con familiares y el no contar con alternativas laborales
concretas. Para gozar de las salidas transitorias la ley 24.660 exige requisitos temporales-
objetivos y subjetivos; prerrogativas del Director del Establecimiento en torno a la
fijación de las normas a observar y nivel de confianza. Imposición de que “todos” los
requisitos se cumplan –Decreto 396/99-. El baremo de la escasa predisposición a someterse
a las normas medido a partir de la vulneración de beneficios previos en otros expedientes
(DE LA MAYORÍA). Vulneración del derecho de defensa en la etapa de ejecución al no
dársele intervención al defensor en el momento oportuno (DE LA MINORÍA).
“…la solicitud de las salidas transitorias fue requerida por la defensa, y fue en virtud de ello que se corrió vista al
fiscal quien dictaminó de manera favorable, de modo que lo solicitado fue adecuadamente sustanciado, por lo cual,
consecuentemente, no apreciamos en este sentido ninguna irregularidad que autorice a señalar afectación alguna al
derecho de defensa en juicio ni mucho menos una “violación al principio de congruencia” como lo sugiere la
defensa.
“La circunstancia de no haberse opuesto el Sr. Fiscal, no obsta a que el magistrado, en su calidad de tal y en el
ejercicio de la función jurisdiccional que ostenta pueda resolver de manera contraria a lo dictaminado por aquel,
pues no se encuentra vinculado por la opinión favorable o no del representante del Ministerio Público Fiscal.
(…)
“…las expresiones utilizadas por el magistrado para no hacer lugar a la incorporación del interno Marcelo Fabián
Rodríguez al régimen de salidas transitorias cumplen suficientemente (con el requisito de motivación).
“En efecto, en el decisorio recurrido el “a quo” argumentó que más allá de ofrecer como referente a su madre -
Olga Raquel Olivera- y que sin perjuicio de haber mudado su domicilio al de la casa 391, Tira 25, el mismo se
encuentra en el barrio Zabaleta, calificado por la autoridad penitenciaria como “ubicado en un contexto geográfico
vulnerable dentro del ámbito de la ciudad de Buenos Aires”.
“A su vez la Dirección de Asistencia Social del S.P.F., en el marco de la entrevista efectuada en el domicilio de la
referente, concluyó que “Con respecto al perfil de la citada se la observo, preocupada por la salud de su hijo,
quedando secundario su comportamiento delictivo. Pese a la predisposición de la referente de acompañar a su
hijo, se advierte la escasa contención que le podría brindar la misma, teniendo en cuenta los antecedentes penales
del interno; por tal motivo el resto dependerá exclusivamente de él...”.
“Por otra parte, del informe social de fojas 369/370 surge un escaso contacto con sus familiares directos, y respecto
a sus proyectos, que al egreso residirá en el mismo domicilio y que por el momento no tiene alternativas laborales
concretas.
“El Consejo Correccional de la Colonia Penal de Santa Rosa, sin perjuicio de expedirse de manera positiva, recalcó
que “No obstante es de suma importancia que cuente con contención familiar y material, y una mayor reflexión
respecto a su accionar delictivo para lograr la estabilidad necesaria para una reinserción social positiva”.
“En virtud de ello, el a quo resolvió no hacer lugar a la incorporación de Rodríguez al régimen de salidas
transitorias…
(…)
“A lo señalado precedentemente debemos agregar que, sobre el específico tema objeto del recurso de casación en
tratamiento, llevamos dicho in re “Ganem, Hernán s/ rec. de casación” (causa N/ 4888, Reg. N/ 402/04 del
12/08/2004) “...que el artículo 17 de la ley 24.660 indica que para la procedencia de las salidas transitorias es
necesario en primer lugar cumplir con un requisito temporal, objetivo, que consiste en estar comprendido el
condenado en los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Para los casos de pena temporal sin la accesoria
del artículo 52 del Código Penal, la mitad de la condena; b) cuando la pena es perpetua y no se ha aplicado la
accesoria mencionada, quince años; y c) si se ha aplicado la reclusión por tiempo indeterminado, luego de
cumplida la pena, tres años (...) Pero además de ello, la norma mencionada exige ciertos requisitos de carácter
subjetivo, como son el no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (punto II);
poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación (punto
III); y merecer, del organismo técnicocriminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto
favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad
puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado (punto IV)...”
“En idéntico sentido, el artículo 18 de la ley 24.660 indica que el director del establecimiento, por resolución
fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta el lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse,
las normas que deberá observar -con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes-, y el nivel de
confianza que se adoptará.
“Asimismo, cabe señalar en coincidencia con el criterio expresado, que el decreto 396/99 -reglamentario de la ley
24.660 (por indicación expresa del artículo 228 de dicha disposición legal)-, establece en su artículo 34 que para
que el interno se encuentre en condiciones legales y reglamentarias de ser incorporado al régimen de salidas
transitorias o al de semilibertad, deberá reunir, previamente, la totalidad de los requisitos que se enumeran: a)
encontrarse en el Período de Prueba; b) haber cumplido el tiempo mínimo de ejecución de la pena según el artículo
17 de la ley 24.660; c) no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente; d) poseer
conducta ejemplar; e) merecer del Servicio Criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento
concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas transitorias o el régimen
de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del interno; f) ser propuesto al juez de
Ejecución por el Director del establecimiento mediante resolución fundada, a la que acompañará lo requerido en el
artículo 18, incisos a), b) y c) de la ley 24.660.
“Sin perjuicio de haberse o no cumplido con los requisitos que manda la ley advertimos tal como lo expuso el
magistrado en su resolución que con anterioridad Rodríguez gozó de los siguientes beneficios a saber: 1) libertad
condicional concedida el 12 de febrero de 1999, vulnerada el 25 de mayo de 1999 y revocada por condena de 22 de
diciembre de 1999 (cfr. fs. 116 y ss.); 2) libertad asistida concedida el 9 de enero de 2002, no vulnerada dentro del
vencimiento de la pena, sin perjuicio de lo cual fue detenido el 25 de octubre de 2002 y condenado el 23 de
diciembre de 2003 (cfr. fs. 170 y ss.); 3) libertad asistida concedida el 23 de diciembre de 2003 vulnerada en el
marco de nueva detención (cfr. fs. 222 y ss. y fs. 230). Si bien en tales oportunidades se registró como garante para
los egresos a Olga Raquel Olivera, madre del interno y en este caso, optó por modificar la persona en Cristian
Claudio García, sobrino político, lo cierto es que el domicilio denunciado y ofrecido se encuentra en el mismo
barrio que el brindado en aquellas oportunidades donde fueran revocados los beneficios.
“Todas las particularidades del caso que fueran relevadas, permiten a nuestro entender sustentar la conclusión de
que Rodríguez es una persona con escasa predisposición a respetar o someterse a las normas sociales de
convivencia, extremo que exhibe el riesgo en orden a que -en caso de recuperar su libertad-, tampoco acate las
obligaciones procesales que se derivan de su situación frente a la ley.” (Del voto de la mayoría formado por los
Sres. Jueces Dres. Riggi y Catucci).
“…le asiste razón al impugnante cuando afirma que se violó el derecho de defensa, por cuanto el juez de ejecución
no le dio intervención en el trámite del presente incidente.
“Aquella omisión vulneró el derecho de defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional,
pues esa parte no pudo analizar y contradecir el contenido de todos los informes que existían en el legajo de
Rodríguez.
“En este sentido, entiendo que al no intervenir el defensor técnico en el momento oportuno, no se resguardó el
ejercicio efectivo del derecho de defensa durante la etapa de ejecución de la pena, criterio que sostuve al votar en
la causa nro. 5637 “Rodríguez, Jorge Nicolás s/recurso de casación” reg. 431/05, resuelta el 30 de mayo de 2005,
donde expresé que se debe garantizar la posibilidad de proponer prueba y que ésta efectivamente se produzca.”
(Del voto de la minoría formado por la Sra. Juez Ledesma) (SALA III, CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL,
CAUSA N/ 11.416, CARATULADA “RODRÍGUEZ, MARCELO F ABIÁN S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 9 DE MARZO
2010).
§8.- Agravación de la pena por la pluralidad de intervinientes, la reiteración de hechos

contra la propiedad, el valor de los bienes sustraídos, laa falta de trabajo estable pese a
tratarse de un mayor de edad, el haberse visto involucrado en diversos procesos penales.

Atenuación por la admisión de los hechos.
“…para graduar la sanción a imponer, además de tener en cuenta las consideraciones efectuadas por el Tribunal
Oral n° 4, valoro, en el caso del hecho n° 1, que Zeña Mera actuó junto a otras dos personas más, generando una
mayor intimidación para la víctima y, paralelamente, una más fácil y segura consumación del hecho.
“Corresponde aclarar que aún cuando por razones de orden interpretativo de la norma, no se aplique la agravante
analizada precedentemente, nada impide tener en consideración, a los efectos de valorar la pena, como una pauta
negativa, la actuación plural a la que hice referencia.
“Tengo en cuenta, además, la reiteración de hechos contra la propiedad –tres en total- el valor de los bienes
sustraídos y que, algunos de ellos, no obstante el grado de consumación alcanzado, fueron recuperados.
“En lo que tiene que ver con su situación personal, tengo en cuenta que pese a tratarse de una persona mayor –tiene
casi treinta años- e instruida, pues posee secundario completo, desde su ingreso al país –hace dos años y medio- no
ha desarrollado un trabajo estable y ya se ha visto involucrado en tres procesos penales; el último de los hechos
que se le reprochan fue cometido luego de transcurridos unos ocho meses después de la condena del Tribunal Oral
n° 4, lo que revela su desapego a las normas.
“En su favor, computo que ha admitido los hechos, lo cual permitió una más rápida y mejor administración de
justicia.” (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL N° 7 DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA N° 3226/3454, CARATULADA:
“LUSVY MIGUEL ZEÑA MERA POR ROBO CON ARMA DE UTILERÍA Y ROBO”, RTA. 19 DE MAYO DE 2010).
§9.- Irrelevancia del tratamiento de las condiciones de agravación o atenuación de los arts.
40 y 41 del C.P. si se impone pena privativa de libertad perpetua.
“La imposición de la pena de prisión perpetua torna académicos los agravios contra su determinación, pues los
indicadores de los artículos 40 y 41 del Código Penal se vinculan con las penas divisibles y si en el concurso de
varios hechos independientes alguna de las penas no es divisible, como la prisión perpetua, se aplica esta última,
como en definitiva indica el artículo 56 del mismo Código.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PCIA. DE
BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 4.852 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 18.582) CARATULADA: “O., M. G. S/ RECURSO
DE CASACIÓN” Y SU ACUMULADA NÚMERO 4.853 (REGISTRO DE P RESIDENCIA 18.583) CARATULADA: “D., E. I. S/
§10.- El perjuicio patrimonial causado, en tanto extensión del daño, es mensurable a

través del art. 41 C.P. No importa el grado de afectación al bien jurídico para el juicio de
tipicidad, su diferente grado repercute en la intensidad de la sanción.
“El perjuicio patrimonial ocasionado a las víctimas no escapa a las previsiones del art. 41 del C.P., toda vez que,
precisamente, se ha establecido en el inc. 1 del mentado artículo como un parámetro de determinación de la pena la
extensión del daño, otorgándole al Juzgador la facultad de ponderar, para mensurar la pena, el grado de afectación
al bien jurídico protegido por el tipo enrostrado, cuando el mismo tenga la capacidad de ser graduado.
“Cierto es que no importa el grado de afectación a un determinado bien jurídico para el juicio de tipicidad, pero
cuando se trata de un bien, como el de propiedad, cuyo menoscabo puede responder a diferentes grados, el menor
daño producido repercute sobre la intensidad de la sanción…” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS Nº 40.419 Y SU ACUMULADA Nº 40.206 SEGUIDA A C. C. M. Y A
J. A. V., RTA. 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010).
§11.- Ni el dictamen de peritos ni el informe del servicio penitenciario son vinculantes

para la concesión de la libertad condicional que decide el juez.
“Parece lógico sostener que si existen muestras de que el condenado no dará cumplimiento a sus obligaciones, ello
podría determinar el rechazo del beneficio de la libertad condicional.
“En este sentido, se podría admitir que la estructura de personalidad del condenado pueda jugar algún papel, en
conjunción con otras circunstancias, al momento de evaluar la procedencia de un beneficio que, para su éxito,
requiere un cierto grado de colaboración de su parte.
“Es seguro, sin embargo, que ni en la antigua redacción del artículo 13 del Código Penal, ni en la actual, luego de
la reforma introducida por la ley 25.892, el dictamen producido por el establecimiento penitenciario o el pronóstico
de peritos acerca de la reinserción social del condenado adquieren carácter vinculante para el órgano jurisdiccional.
“Partiendo, entonces, de la premisa consustancial con la forma republicana de gobierno de que los jueces no deben
asumir de un modo acrítico las conclusiones vertidas por los peritos o por las autoridades administrativas que
fiscalizan la ejecución de la pena, y enfocando, por ende, nuestro análisis en los fundamentos que dan sustento a
los mencionados informes, se advierten en el caso de autos una serie de inconvenientes que impiden convalidar
racionalmente los sucesivos rechazos de la libertad condicional.
“El pronóstico favorable de reinserción social, así como el pronunciamiento judicial que se funde en él, no pueden
consistir en una simple adivinanza o predicción extraída de algún aspecto negativo de la conformación psíquica del
condenado.
“El informe emitido por peritos en el que corresponde efectuar, en alguna medida, una prognosis acerca de cómo el
condenado habrá de comportarse en el futuro, debe ser el resultado de un estudio serio, del que surjan indicadores
concretos que lleven a presumir fundadamente que el interno no cumplirá con sus obligaciones durante ese último
tramo de la ejecución de la pena. Nada de esto se satisface con sólo mencionar, como en el caso de autos, que el
condenado posee “una estructura yoica precaria con indicadores de pasividad, cierta introversión y la presencia
de una autoestima mediana”.
(…)
“…la libertad condicional no es un perdón ni una concesión ofrecida al condenado en recompensa por su progreso
moral.
“La resocialización, reforma o readaptación social, proclamadas como meta de la ejecución de la pena en los
diversos textos de nuestro derecho vigente (arts. 4 y 5, ley 12.256, 1, ley 24.660, 5.6, CADH y 10.3, PIDCP), es un
proceso que debe orientarse a la legalidad y no a la moralidad.
“Esta finalidad no tiene que estar encaminada a que la persona regrese a la sociedad como un ser más elevado
moralmente, sino tan sólo a brindarle las herramientas que le permitan en el futuro adecuar su comportamiento a
ciertas normas que se estiman elementales para la convivencia.
“Desde este punto de vista, la libertad condicional, parte culminante del régimen de progresividad y herramienta
tendiente a socavar los efectos negativos del encierro carcelario, no debe ser entendida como una recompensa para
quienes experimenten en su fuero interno un traspaso de valores, sino como un beneficio al que pueden tener
acceso todos los condenados que no proporcionen motivos para presumir fundadamente que incumplirán sus
obligaciones durante esa etapa de la ejecución de la pena.
“Una ejecución de la pena que aspire a algo más que a ofrecer posibilidades y exija de los internos, para la
obtención de algún avance en el régimen de progresividad, no sólo su colaboración para el cumplimiento de las
reglas impuestas, sino también una muestra de su conversión moral, además de fundarse en una errónea
comprensión acerca de la relación que se debe dar entre individuo y Estado (art. 19, CN), debería para ello partir
de la afirmación, ya desvirtuada por la sociología criminal y la psicología, de que la pena de encierro resocializa,
cuando en realidad lo único que puede entenderse encaminado al logro de ese fin es el trato y las herramientas que
se le brinden al condenado durante su estadía en prisión para que en el futuro pueda desenvolverse dentro de
ciertos parámetros de comportamiento socialmente aceptables.
“En este esquema no importa demasiado cuál sea la perspectiva moral del condenado frente al delito, menos para
desfavorecerlo, sino el análisis de los recursos de los que disponga, tanto internos como externos a él, para poder
afrontar exitosamente las sucesivas etapas previstas para el cumplimiento de la pena.” (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 43.745, RTA. 30 DE SEPTIEMBRE
2010).
§12.- En el marco del art. 41.2 del C.P., “los motivos que lo llevaron a delinquir”, no
alcanza la pobreza si no se vincula con el hecho. Respecto de las “condiciones personales”,
no se trata de condiciones objetivas que acreditadas, bastan para disminuir la pena, han
de correlacionarse con el hecho.
“…si bien el art. 41 inc. 2do. del C.P. establece que los jueces deberán tener en cuenta la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento, en la norma se lo relaciona directamente con “los motivos que lo llevaron a delinquir”, y en el
caso no viene probado (y ni siquiera alegado), que la pobreza se haya relacionado con la comisión del hecho
juzgado, por lo que no resulta entonces contrario a esa normativa que el a quo no la haya ponderado con efecto
diminuente.
“Es que, tampoco puede reputarse arbitraria la decisión del Tribunal de descartar como circunstancias atenuantes
los alegados problemas familiares y las dificultades económicas si no se ha demostrado que ellos tuvieran
incidencia concreta sobre el ámbito de autodeterminación del imputado a la hora de llevar adelante el injusto en
trato.
“Tanto la situación de miseria como los problemas familiares, que podrían adscribirse, en los términos de la ley, a
las “condiciones personales” del inculpado (Art. 41 inc. 2 del C.P.), no pueden reputarse como situaciones
objetivas que, una vez acreditadas, resulten suficientes por sí mismas para minimizar el reproche penal. Resulta
necesario conectar esas situaciones no sólo con el tipo de delito juzgado, sino además analizar cómo han jugado en
el caso concreto para evidenciar una menor culpabilidad en el autor.
“Por otro lado, ese aspecto del reclamo resulta asimismo insuficiente pues, en lo fundamental, hace pie en reiterar
la explicación respecto de la situación de pobreza del imputado y su grupo familiar, pero no se encarga de
evidenciar en el caso cómo esas circunstancias habrían influido en el hecho concreto y tampoco de rebatir
acabadamente los fundamentos brindados por los jueces para descartarlas, más allá de la genérica afirmación de
que se tratarían de juicios morales impropios en relación a la tarea que deben desarrollar los magistrados, lo que no
resulta una vía idónea para evidenciar las transgresiones a los arts. 40 y 41 del C.P. denunciadas.” (SALA SEGUNDA
DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTOS EN
FAVOR DE P. O. I. -CAUSA Nº 12.210- Y D. G. B. –CAUSA N° 12.351-, RTA. 16 DE SEPTIEMBRE 2008).
SECCIÓN II
JURISPRUDENCIA LOCAL
Coordinadores: abog. Carlos Human y abog. Federico Arrué
I
Delitos contra las personas
Sumario
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Expte. nro. 7605/10 "Gómez,
Rocío Elizabeth por abandono de persona calificado en P. Alta", rta. 1 de diciembre 2010.- Requisitos del
delito de abandono: necesidad de colocación en desamparo –sin protección-. Acciones de colocar y abandonar
(origen soleriano). Concepto de peligro como explícito: el “abandono a su suerte”. No necesariedad de que la
víctima se halle en peligro concreto.
§1.- Requisitos del delito de abandono: necesidad de colocación en desamparo –sin

protección-. Acciones de colocar y abandonar (origen soleriano). Concepto de peligro
como explícito: el “abandono a su suerte”. No necesariedad de que la víctima se halle en
peligro concreto.
“Que lo que se requiere en el delito imputado resulta poner en peligro a una persona, en éste caso habiéndola
colocado en una situación de desamparo.
“Esta situación de desamparo implica dejar sin protección y sin asistencia necesaria a una persona, por quien se
encuentre en una situación de garante originada por ley (art. 265 y concordantes del C. Civil)
“En relación a la citada figura Marcelo Sancinetti en el análisis del fallo en causa nro. 4888, registro 6270
caratulado "Travi Basualdo, Lorenzo Juan de Dios Pedro", de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, del
21/10/03, publicado en "Jurisprudencia de Casación Penal, Análisis de Fallos, tomo 1", Dirección de Patricia
Ziffer, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2009, pág. 247 y siguientes entiende que el art. 106 originario del Código
Penal de 1921 no mencionaba la voz “peligro”por lo que bastaba el abandono, siendo aquel un requisito que
exigía la jurisprudencia y la doctrina.
“La forma actual del art. 106, que precisa del peligro, proviene de la reforma de 1968 que estuvo a cargo de Soler.
Las acciones “colocar” y “abandonar” eran las únicas dos que Soler entendía en que podía realizarse el delito. En
este sentido Sancinetti entiende claramente que dichas acciones -colocar y abandonra- son activas, no omisivas.
“El concepto de peligro, antes de la reforma, se lo consideraba implícito en el tipo penal, que se daba ya por el
hecho de abandonar “a su suerte” (i.e. sin un contrapeso que excluyera la posibilidad de peligro). Este componente,
ahora explícito, indica Sancinetti, está dado ya en cuanto se abandona “a su suerte”, sin que se pueda contar
razonablemente con un mecanismo que neutralice todo riesgo posible.
“De esta forma no se requiere que la víctima se halle en peligro concreto, sino que se satisface con el dejar “a su
suerte”, sin recaudos que neutralicen el riesgo. Dicho más técnicamente, la forma de “poner en peligro, colocando
en desamparo” hacen coextensivo el concepto de peligro con el de desamparo o librar a su suerte. Como
consecuencia basta que que el autor ponga en peligro, en tanto no pueda invocar ninguna neutralización segura del
riesgo.” (del voto en minoría del Dr. De Rosa). (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL
BAHÍA BLANCA, EXPTE. NRO. 7605/10 "GÓMEZ, ROCÍO ELIZABETH POR ABANDONO DE PERSONA CALIFICADO EN P.
ALTA", RTA. 1 DE DICIEMBRE 2010).
II
Procesal penal: principios
Sumario
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Causa Original nro. 588/09;
Orden Interno nro. 2.276, caratulada:"SCHECHTEL, Emilio por Abuso sexual con acceso carnal agravado
en concurso real con homicidio criminis causa en grado de tentativa. Víctima: menor en Coronel Dorrego",
rta. Septiembre 2010.- Publicidad del debate: la regla de la publicidad en el debate, principio político del
procedimiento, disponibilidad. C.A.D.H., D.U.D.H., P.I.D.C.P., garantía republicana, acuerdo de partes (voto de
la minoría). Argumento de la primera vez que se peticiona la exclusión del público en la historia del organismo en
cuestión, intelección del art. 342 del C.P.P., inexistencia de razones de seguridad o de riesgo de la víctima para
excluir al público de la audiencia oral (voto de la mayoría). Principios del sistema acusatorio, la publicidad como
principio de garantía del proceso, argumentos de autoridad: Ferrajoli, Bentham, et al (voto de la mayoría).
§1.- Publicidad del debate: la regla de la publicidad en el debate, principio político del
procedimiento, disponibilidad. C.A.D.H., D.U.D.H., P.I.D.C.P., garantía republicana,
acuerdo de partes (voto de la minoría). Argumento de la primera vez que se peticiona la
exclusión del público en la historia del organismo en cuestión, intelección del art. 342 del
C.P.P., inexistencia de razones de seguridad o de riesgo de la víctima para excluir al
público de la audiencia oral (voto de la mayoría). Principios del sistema acusatorio, la
publicidad como principio de garantía del proceso, argumentos de autoridad: Ferrajoli,
Bentham, et al (voto de la mayoría).
“Siendo que el art. 342 del rito provincial establece como regla la publicidad del debate, mas destacando la
excepción de dicho principio ante la afectación del derecho a la intimidad de testigos o víctimas. Que el 3° párr.
del artículo de mención señala que la prensa no puede ser excluida de la sala de audiencias salvo en los supuestos
de reseña. Toda vez que la publicidad es un principio político del procedimiento, y por tanto, disponible; por esta
vena se trata de una garantía del imputado (art. 1°, 24, 75.12, 118 y 75.22 C.N. y arts. 10 D.U.D.H., 25 P.I.D.C.P. y
8.5 C.A.D.H.), pero que, como en definitiva, importa una garantía republicana, no existe un derecho a un juicio a
puertas cerradas (i.e. el acusado no puede pretender la exclusión del público para proteger su ámbito privado), sin
embargo, en la especie, la vindicta pública, en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, no se ha
opuesto a la petición (art. 56 del C.P.P.), y asimismo, el art. 14.1 del P.I.D.C.P. prescribe la posibilidad de excluir
al público y a la prensa de la totalidad o parte del juicio por consideraciones de índole moral, o cuando lo exija el
interés de la vida privada de las partes, por todo ello, entiendo que corresponde hacer lugar al pedido de excluir el
ingreso del público y de la prensa a la sala de audiencias para la presencia del debate oral en que habrá de juzgarse
a E. S.” (DEL VOTO EN MINORÍA DEL DR. DE ROSA).
“Que a lo largo de estos doce años de funcionamiento del Tribunal Criminal Oral nro.UNO, nunca antes, se ha
solicitado por parte de la defensa, la exclusión de público y prensa en un debate oral, más aún, los pocos casos de
pedidos de exclusión parcial fueron peticionados por los representantes legales de las víctimas.
“Que en los casos señalados, y para resguardar el ámbito privado de las víctimas, se ha resuelto en los debates, la
exclusión momentánea de público y prensa en la Sala, mientras dure la declaración de las mismas e incluso el
retiro del imputado de la vista del declarante, para evitar una nueva mortificación.
“Cabe acotar que el art.342 del C.P.P., es claro y preciso al respecto, al estipular que: "el debate será oral y
público, bajo sanción de nulidad", pudiendo el Tribunal resolver que total o parcialmente se realice a puertas
cerradas, cuando la publicidad pudiere afectar el normal desarrollo del juicio, afecte la moral, el derecho a la
intimidad de la víctima o testigo, o por razones de seguridad."
“De más esta decir, que a priori, no se presenta ninguna de éstas circunstancias, ya que no existe un solo indicio
que haga presumir, que el debate no pudiera realizarse de forma normal, ni se vea afectado el mismo por razones
de seguridad. Lo único que podría presentarse en la audiencia, sería la salvaguarda de la intimidad de la víctima,
pero ésta situación no podemos inferirla antes del inicio del debate, pues no sabemos si va a comparecer a prestar
declaración y si así lo fuera, se disponen de los elementos alternativos, mencionados supra para resguardarla y
evitar la revictimización.
“Debe mencionarse, que el mismo texto legal, es terminante, cuando regla: "en caso de duda deberá estarse
siempre por la publicidad del debate" (DEL VOTO DEL DR. MONTIRONI POR LA MAYORÍA).
“En el debate oral cobran vida los principios mas relevantes del sistema acusatorio; contradicción, inmediación,
publicidad, identidad física del juzgador, concentración e instancia única; siendo la publicidad la mas directa e
importante expresión del sistema republicano de gobierno (art.1 C.N.); la cual encuentra asimismo apoyatura en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos al expresar que: "el proceso penal debe ser público, salvo en lo
que sea necesario para preservar los intereses de la justicia" (art.8 inc.5to.).
“Eduardo M. JAUCHEN en su obra "El Juicio Oral en el Proceso Penal" claramente sostiene que: "el público tiene
derecho a conocer los motivos de la acusación, a presenciar la producción de las pruebas, las alegaciones de las
partes... lo cual contribuye a controlar la realización de los actos de gobierno, sacando sus conclusiones respecto a
la manera en que las pruebas incorporadas inciden para fundar las razones del convencimiento de los jueces, de
donde se extrae la exigencia de motivar las sentencias a lo que se ha dado en llamar la "sociabilidad del
convencimiento judicial" (obra citada, Rubinzal-Culzoni Editores, págs.34/35).
“De igual manera se expide Carlos M. de ELIA al sostener que: "la publicidad, a su vez, permite que el pueblo
cobre respeto por la ley y por los jueces a quienes ve actuar y juzgar de acuerdo a la prueba rendida en autos y al
debate en el que las partes también hacen públicos sus argumentos" (Cód. Procesal Penal de la Provincia de
Bs.As., pág.371). El autor precitado hace suyas las palabras de SIRACUSANO al manifestar que "la
administración de justicia queda garantida por la publicidad, toda vez que el debate coram populo hace
transparente tanto la imparcialidad como la independencia del juez y elimina el insoportable sentimiento de
desconfianza del proceso escrito." (Siracusano: Manuale, Milano, 1991, vol.II, pág.220).
“Para FERRAJOLI, la publicidad del juicio - el proceso penal a la luz del sol - es el requisito mas elemental y
llamativo del proceso acusatorio. (Derecho y Razón, pág.616).
“Por su parte BENTHAM, quien entendía a la publicidad como una necesaria consecuencia de la forma
republicana de gobierno (art.1 de la C.N.) la caracterizaba como "el alma de la justicia".
“Importa resaltar asimismo que tal como lo advierte Carlos Alberto IRISARRI: "la publicidad también constituye
una garantía para el imputado establecida expresamente en el Pacto de San José de Costa Rica (art.8 inc.5to.), en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXVI), en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (arts.10 y 11) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14). Como tal implica para
el imputado un amparo contra la arbitrariedad, la iniquidad y la injusticia" (Cód. Proc. Penal de la Prov. de Bs.As.,
Edit. Astrea, pág.147).
“En igual sentido se ha expresado que: "la publicidad, también resulta una garantía de justicia y libertad, con
respecto al imputado, quien en ella encuentra una tutela contra la calumnia, la ilegalidad y la parcialidad..." (Jorge
Raúl MONTERO "La publicidad y la oralidad de los juicios", pág.376, Doctrina Penal 1990, Edit. Depalma).
“Por otra parte, y más allá de las argumentaciones precedentemente vertidas, no advierto la existencia de ninguna
de las excepciones que plantea nuestro Código de rito -art.342 C.P.P.- para la exclusión del público, ni de la prensa
en el debate oral a realizarse. (DEL VOTO DEL DR. BURGOS POR LA MAYORÍA) (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1
DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHÍA BLANCA, CAUSA ORIGINAL NRO. 588/09; ORDEN INTERNO NRO. 2.276,
CARATULADA:"SCHECHTEL, EMILIO POR ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO EN CONCURSO REAL CON
HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA EN GRADO DE TENTATIVA. VÍCTIMA: MENOR EN CORONEL DORREGO", RTA. SEPTIEMBRE
2010).
III
Ejecución
Sumario
§1.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía Blanca, Incidente Nro. 10.103, rto. 26 de
febrero 2010. Habeas corpus colectivo. Detención que deviene ilegítima con motivo del agravamiento de las
condiciones de detención. Vulneración del principio de legalidad al imponer restricciones de la libertad no
previstas normativamente. Condiciones de habitabilidad: higiene, agua corriente y esparcimiento. Derecho
genérico a la salud. El Estado, a través de los organismos administrativos respectivos, es el encargado de velar
por la plena satisfacción de las necesidades de racionamiento de la población carcelaria. Relevancia de la
actuación del personal penitenciario como clave de bóveda del cumplimiento de la pena.
§2.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía Blanca, Incidente Nro. 9.538, rto. mayo 2010. El
juez de ejecución como órgano receptor del penado en las condiciones en que lo remite el órgano de
conocimiento. Imposibilidad de negar la libertad condicional a un penado que, aunque reincidente, no fue
declarado tal por el órgano de conocimiento (art. 14 C.P.). Inviabilidad de modificar en perjuicio del reo su
situación jurídica, posible violación al derecho de defensa y debido proceso.
§3.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía Blanca, Incidente Nro. 9.790, rto. 7 de abril
2010. Viabilidad de la concesión de salidas transitorias para quien tiene impuesta la reclusión perpetua accesoria
del art. 52 C.P., en tanto ya lleva más de 39 años de privación de la libertad sin haber gozado nunca de beneficio
alguno. Aplicación del régimen de salidas transitorias de la ley 24.660 en la provincia de Buenos Aires.
Vulneración del principio antropológico constitucional. Rol del Juez de Ejecución, valentía de su accionar frente
al reclamo neopunitivista social.
§4.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía Blanca, Incidente Nro. 11.290, rto. 17 de
septiembre 2010. Viabilidad de la interposición de habeas corpus colectivo. Traslado de internos como
competencia del Servicio Penitenciario, mas con necesaria comunicación al juez competente y a la defensa. El
Servicio Penitenciario como auxiliador de la Justicia. Funciones preventivo especial de las penas.
§5.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía Blanca, Incidente Nro. 11.245, rta. 7 de octubre
2010.- Recepción del precedente “Dessy” de la C.S.J.N., irregularidades administrativas que fluyen del proceder
administrativo colisionando con los derechos y garantías del bloque de constitucionalidad federal. Tardía
notificación a la defensa, y al sólo efecto del anoticiamiento a la defensa de la imposición de una sanción
disciplinaria (imposibilidad de ejercer una defensa técnica efectiva). Mera confección de actas administrativas
que por sí solas no pueden dar cauce a una sanción administrativa: realidad de mero parte administrativo carente
de fundamentación razonada.
§6.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, causa 588/09, o.i. 2276,
caratulada: “SCHECHTEL Emilio s/ Abuso sexual con acceso carnal agravado en concurso real con
homicidio criminis causa en grado de tentativa. Víctima: menor. En Coronel Dorrego”, rta. Septiembre
2010. Dosificación de la pena en base a la extensión del daño causado en la salud psicofísica de la víctima:
lesiones psicológicas gravísimas, quemaduras que la incapacitan de por vida para el trabajo, vulnerabilidad de la
víctima. Lesiones de innecesaria brutalidad. Precedente de igual tenor al juzgado: demostración del potencial
criminógeno.
§7.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía BlancaRegistro Interno 1/2010, rta. 19 de
noviembre 2010. Receptación de los precedentes “Romeo Cacharane” y “Dessy”: principio de legalidad en la
etapa de ejecución, conquista de un sistema de garantías para el interno, control judicial en la etapa ejecutiva,
condiciones dignas personales. El derecho a la educación de los internos: igualdad de trato, finalidad
penitenciaria, derecho previsto en el bloque de tratados de Derechos Humanos receptados por el estado nacional,
derecho integral de la persona, mejora de la calidad del sujeto. El lugar de enseñanza como sector adecuado a la
finalidad que cumple.
§1.- Habeas corpus colectivo. Detención que deviene ilegítima con motivo del
agravamiento de las condiciones de detención. Vulneración del principio de legalidad al
imponer restricciones de la libertad no previstas normativamente. Condiciones de
habitabilidad: higiene, agua corriente y esparcimiento. Derecho genérico a la salud. El
Estado, a través de los organismos administrativos respectivos, es el encargado de velar
por la plena satisfacción de las necesidades de racionamiento de la población carcelaria.
Relevancia de la actuación del personal penitenciario como clave de bóveda del

cumplimiento de la pena.
“…el ilegítimo agravamiento en la forma o condiciones de detención hace que cualquier organismo jurisdiccional
resulte competente en atender tales alcances. (Art. 43 in fine de la C.N., art. 20 inc. 1 de la Const. Prov. Buenos
Aires, Arts. 405 y sgtes. CPPBA). Que los alcances dados a esta acción han sido reconocidos por el más alto
tribunal nacional toda vez que dicha acción de hábeas corpus no se acota a la libertad misma sino que privilegia el
amparo de situaciones y restricciones de derechos que en forma colectiva pudieran resultar desprotegidos -in re-
"Verbistky, H. s/hábeas corpus". También esa ha sido la manda de los distintos instrumentos internacionales a los
cuales el Estado Argentino ha adherido y comprometido su vigencia, en cuanto resulta el Estado mismo el
obligado a garantizar el libre y pleno ejercicio de garantías y derechos a toda persona sujeta y bajo su jurisdicción
(Arts. 1, 5 inc. 2° y 6°de la C.A.D.H., Arts. 18 y 25 de la D.A.D.y D.H.).
“Que si bien el cercenamiento de la libertad ambulatoria, en sus respectivos cauces legales y formales, es una
prerrogativa estatal a través de la cual se coarta tal libertad en forma legítima, dicho supuesto debe corresponderse
con la finalidad establecida por el ordenamiento jurídico en su conjunto. Para que la detención legalmente
impuesta no devenga en ilegítima por la forma en que se lleva a cabo, la etapa ejecutoria de la pena debe
transcurrir en concordancia con los postulados normativos de los Derechos Humanos. Así el principio de legalidad
recepcionado en nuestra carta magna y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, resulta
extensivo a la ejecución penal o penitenciaria, lo que significa que toda pena o medida de seguridad debe
ejecutarse en la forma prescripta por la ley, la cual debe ser anterior al hecho que motiva la condena impuesta. Ello
significa que es la ley la que debe regular de antemano las características cualitativas de la pena y de qué manera se
va a desarrollar su ejecución -Art. 18 CN-.
“Que en cuanto a las condiciones de habitabilidad de las personas privadas de libertad como también la influencia
que ellas tienen para el acceso a otros derechos esenciales. Relacionado a ello la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido en relación con las condiciones en que se cumple el encarcelamiento de una persona que -
en los términos del artículo 5.2 de la Convención, toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en
condiciones de detención compatibles con su dignidad personales y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida
y a la integridad personal (C.I.D.H., Caso "Neira Alegría y otros", sentencia del 19 de enero de 1995, Serie C,
N°20, párrafo 60).- Luego de la inspección judicial realizada en el Pabellón nro. 4 de la Unidad Carcelaria nro. IV
de esta ciudad puede aludirse a los siguientes aspectos: Que las condiciones edilicias actuales no respondan a lo
requerido reglamentariamente.-
“Que respecto a las condiciones de higiene también se han podido constatar a través de la diligencia judicial
efectuada de fs. 15/16, en su insuficiencia, en los distintos sectores: de pasillo central y sector de duchas, como
también, la presencia de cables eléctricos sueltos por el piso y asimismo cables colgando en las celdas del
pabellón, y la presencia de letrinas en mal estado y por lo tanto la emanación de olores nauseabundos.- Tiene dicho
en este sentido el tribunal supremo de la nación que si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni
evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las
que persiguen la reinserción social de los detenidos. Es más, indican una degradación funcional de sus
obligaciones primarias que se constituye en el camino más seguro para su desintegración y para la malversación de
los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa. Por otro lado, las carencias presupuestarias,
aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como
subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales
que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquella
(art. 5°, inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) "Fallo CSJN in re "Badín".
“Con relación al esparcimiento, los accionantes señalan este aspecto como una de las afectaciones en los derechos
de las personas privadas de libertad en el Pabellón nro. 4 de la Unidad Carcelaria Nro. IV de Bahía Blanca. Siendo
esta ratificada solamente por el interno Lisandro Inostroza en la audiencias realizadas en esta sede judicial,
indicando puntualmente que el acceso al patio y tiempo de recreación.- Que en cuanto a las condiciones
habitabilidad y de seguridad, en primer lugar se constata el área de baños en deficientes condiciones de higiene.
Que se pudo constatar que en varios sectores se han practicado conexiones exteriores y precarias: porta lámparas,
televisores, lo que implica un riesgo a las instalaciones -cortocircuito- y/o personas - electrocución-.
“Que respecto a las instalaciones de agua fría, se observó la falta de agua en las canillas ubicadas en sector celdas.
“Que en cuanto a los receptáculos destinados a duchas -cinco- funcionando solamente uno de ellos y faltándole la
flor de ducha correspondiente. Que el control de caudal de agua en el sector de duchas es controlado por el
personal penitenciario desde otra habitación. Se observo en este sector un buen funcionamiento con respecto a la
única ducha en funcionamiento de servicio de agua fría y caliente presentaba buen caudal, para un uso normal. Y,
también se observa en este sector los piletones de lavado personal en un grave estado de falta de higiene y además
de faltante de canillas, solamente en funcionamiento una.
“Se observa asimismo que dentro del pabellón debe hacerse hincapié en la reparación de la instalación eléctrica,
reparación de cerramientos y aberturas, acondicionar y reparar la instalación sanitaria, reparar las mamposterías,
revoques, revestimientos y cielorrasos, realizar pintura general, solucionar inconvenientes de desagote cloacales en
todos los sectores.
“Que el circuito eléctrico de dicha instalación debe realizarse con interruptores diferenciales, llaves termo
magnéticas acorde a las áreas a las que sirvan, además deberá contar con la correspondiente puesta a tierra
mediante jabalina; todo ello acorde a la reglamentación respectiva.
“Las condiciones de habitabilidad, y en atención a los defectos indicados, las deficiencias señaladas no se condicen
con lo dispuesto por Naciones Unidas en reglas mínimas para el tratamiento de reclusos "Arts. 9, 10, 20 de las
Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de la ONU".
“Que en cuanto a la alimentación e higiene personal, los denunciantes hacen alusión puntual en el escrito de hábeas
corpus la provisión de alimentos, toda vez que ella resulta escasa, de mala calidad y sobre todo insuficiente la
provisión de alimentos. Iguales alcances son referidos a la provisión de elementos necesarios para la higiene
individual de las personas privadas de libertad.
“Que en cuanto a la alimentación, el informe remitido alude a que la alimentación de los internos se otorga basada
en menús variados, ricos en proteínas y calorías diagramadas en desayuno, almuerzo, postre -fruta de estación-,
merienda y cena.- Desde aquí ya se observa una disparidad clara entre lo denunciado por lo accionantes y lo
informado por el Sub-Jefe de Vigilancia Alcalde Mayor Juan A. Otermin de fs. 7/8 en alusión a la ingesta de
comidas. Por lo que sería aconsejable que a los habitantes del pabellón nro. 4 que la entrega de los menú y/o la
mercadería para la elaboración de los alimentos, se hiciera mediante remitos firmados por el responsable de cocina
o del sector que las recibiera; como también que al proporcionar a cada interno elementos de higiene personal y/o
limpieza debiera emitirse un comprobante de constancia no sólo para demostrar la entrega sino para también
controlar su uso, con el fin de acreditar el recorrido y aprovisionamiento y que también alude a responsabilidades
de los funcionarios en tal procedimiento "entrega y aprovisionamiento de alimentos y elementos de higiene".
“El derecho genérico a la salud implica en su extensión el derecho a una correcta alimentación como punto de
partida para lograr y mantener un estado de salud psicofísico, el Estado debe procurar el acceso a la alimentación,
y esta responsabilidad estatal se agudiza cuando se trata de una persona privada de la libertad, ya que no puede
procurarse su propio sustento y depende para ello de la atención alimentaria en su lugar de detención -Art. 75 inc.
22 CN; art. 11 del PIDESC; art 20 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU; art. 65
de la ley 24.660; art. 9 inc. 4 de la ley 12.256".
“Es el Estado, a través de los organismos administrativos respectivos, el encargado de velar por la plena
satisfacción de las necesidades de racionamiento de la población carcelaria, de las necesidades de consumo, del
funcionamiento y mantenimiento de la cocina, del controlar la calidad y cantidad de materia prima utilizada, y
demás actividades necesarias para llevar adelante dicha función en forma eficiente y nutritivamente adecuada.
Ninguno de los derechos citados puede considerarse satisfecho si en el lugar de detención no se cumplen esas
condiciones mínimas, de higiene y habitabilidad, toda vez que el principio de humanidad o de humanización de la
pena que aporta la letra de la Constitución es clara y contundente en este aspecto "Art. 18 in fine CN". La persona
privada de libertad, en línea con esa óptica constitucional, no puede cargar sobre sus hombros con los problemas
presupuestarios y operativos del Estado.
“Atento el tratamiento jurisdiccional dado en las presentes actuaciones y el alcance de la acción que motivara las
presentes actuaciones, hace que el mismo se circunscriba a las cuestiones esenciales allí denotadas, de manera de
que la respuesta jurisdiccional misma responda a la inmediación y celeridad que la situación y que los derechos
implicados ameritan -derecho a la alimentación, esparcimiento, alojamiento, entre otros-. Ello sin perjuicio de que
la función jurisdiccional -Arts. 160 y 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, artículo 3 de la ley
24.660, artículo 3 de la ley 12.256, artículo 25 del Código Procesal Penal de la Provincia- de ejecución penal
mantenga el principio de judicialización de la pena, a nivel departamental, en forma permanente y progresiva; en
especial en la búsqueda de la cristalización de parámetros mínimos e indispensables de protección de derechos
humanos (Fallos CSJN in re "Dessy", "Romero Cacharane" entre otros).- Asimismo no quiero de dejar de resaltar
la función realizada por el personal del servicio penitenciario local. Que de por sí es un ámbito especial, por lo que
para la aplicación de normas que regulan el Sistema Penitenciario y para el cumplimiento de sus objetivos se
requiere contar con personal capacitado para llevarlos adelante. La forma en que el personal penitenciario trata a
los internos es fundamental para el cumplimiento de los derechos humanos.No existiendo una conducta adecuada
de parte del personal fracasarán las demás medidas de reforma. En las Unidades Carcelarias, los dos grupos más
importantes son los reclusos y el personal que trabaja con ellos. La clave para tener una prisión bien administrada,
que aplica normas de decencia y humanidad para todos, es la interrelación entre estas dos partes. Para que los
empleados penitenciarios puedan llevar a cabo su trabajo de servicio público de manera profesional, deben ser
cuidadosamente seleccionados y recibir la formación adecuada.
“Que las actitudes del personal del servicio penitenciario son la clave que determina el trato de los internos, los
agentes son un eslabón vital de la cadena de un buen ambiente penitenciario; y esas actitudes se transforman en la
causa por la que un régimen penitenciario puede ser descripto como -positivo o negativo-.
“Por todo manifestado y expuesto precedentemente, y lo normado por los artículos 16, 18, 33, 43, 75 inc. 22 de la
Const. Nac.; artículos 12 inc. 3°, 15, 20 inc. 1, 25, 30, 36 inc. 8, 56, 163, 168, 171 Const. Prov. de Bs. As.,
artículos 3, 25, 105, 405, 415 del C.P.P.B.A; artículos 3, 9, 10, 76 y 153 ley 12.256; artículos 2, 65 y 143 de la ley
24.660; art. 137 de la ley 19587/72, capítulo 12 artículo 76 del decreto reglamentario 351/79; artículos 1, 4, 5
incs.1°, 2° y 6°, 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículos 1, 11,18 y 25 de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículos 2 inc. 1°, 7, 10 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; artículos 11, 12 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales; artículos
2 y 16 de la Convención contra la Torutura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y artículos 9,
10, 12, 13, 20, 21.1, 22, 24, 25 y 26 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos adoptadas por el
primer congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, resoluciones
663C y 2076 del Consejo Económico y Social, y los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos
adoptados y proclamados por la Asamblea General en su resolución 45/111 del 14/12/1990” (JUZGADO DE
EJECUCIÓN DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHÍA BLANCA, INCIDENTE NRO. 10.103, RTO. 26 DE FEBRERO 2010).
§2.- El juez de ejecución como órgano receptor del penado en las condiciones en que lo
remite el órgano de conocimiento. Imposibilidad de negar la libertad condicional a un
penado que, aunque reincidente, no fue declarado tal por el órgano de conocimiento (art.
14 C.P.). Inviabilidad de modificar en perjuicio del reo su situación jurídica, posible
violación al derecho de defensa y debido proceso.
“Entiendo que la función del juez de ejecución se circunscribe a la de intervenir en la pena dictada por un tribunal
de juicio, el cual a su turno y según lo normado en el art. 41 del código penal, ha debido considerar las
reincidencias en que se hubiese incurrido para determinar la pena lo que obligaría a tratar expresamente en la
sentencia condenatoria la cuestión.
“Las consecuencias específicamente contempladas para la declaración de reincidencia son especialmente graves:
imposibilidad de obtener la libertad condicional (art. 14 CP), imposibilidad de acceder al beneficio de libertad
asistida (art. 54 de la ley 24660 y 104 segundo párrafo de la ley 12256) y la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado para la última condena, en caso de multirreincidencia (art. 52 CP). A partir de la mayor estrictez de
la ejecución de la pena para el reincidente, quien de acuerdo al citado art. 14 no podrá acceder a la libertad
condicional se infiere que se trata de un factor de agravación de la pena.
“Por lo cual si el tribunal en su momento no contó con los elementos necesarios para declarar la reincidencia, no
debe el condenado soportar las consecuencias de dicha omisión. La exigencia de que tal extremo resulte del fallo
condenatorio responde a la necesidad de evitar la vulneración del principio de legalidad al ejecutar una pena cuyos
posibles modos de cumplimiento resultan indeterminados.
“Es un derecho del condenado saber con exactitud cuáles son las maneras posibles de cumplimiento de la pena que
se le impuso, en tanto es un deber de las autoridades de aplicación y control, determinar qué tipo de tratamiento
resulta el más conveniente para el caso.
“Así, estimo que el juez de ejecución llamado a resolver el beneficio de libertad condicional no podría modificar
en perjuicio del reo una situación jurídica ya adquirida por éste, debiendo estarse a lo oportunamente decidido en el
fallo condenatorio firme, toda vez que el avance sobre la situación del imputado incorporando aspectos que
producen respecto del mismo efectos jurídicos gravosos conculca las garantías constitucionales del debido proceso,
del derecho de defensa en juicio y de legalidad (arts. 25 y 29 C. Bs. As., 18 y 19 CN, 8.2 y 9 CADH, 14.3 y 15
PIDCP y 11.1/2 DUDH) En el mismo sentido ha resuelto el Juzgado Nacional de Ejecución Penal nro. 3 "...a los
efectos de asegurar la plena vigencia del principio de defensa en juicio, la reincidencia debe ser expresamente
declarada por el tribunal sentenciante. Basta con señalar que el instituto previsto en el art. 50 del Código Penal
constituye un especial agravamiento de la pena, impidiendo al interno gozar del beneficio de la libertad
condicional, lo que exige su debido tratamiento en el debate oral y su específica notificación junto con la sentencia
condenatoria al imputado, quien obviamente podrá cuestionarlo mediante los recursos que correspondan. (30-11-
99, "F.J.M."c. 2662, en igual sentido, entre otros, 11-6-2001, "P.A.", c. 2438; 20-7- 99, "O., A.C", c. 2203; 7-4-00,
"L, C.R." c. 3067.
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido: "La decisión de la Cámara
de declarar reincidente al procesado "ante la omisión de sentenciante" resulta violatoria de las reglas del debido
proceso y de la defensa en juicio (art. 18 C.N.)en tanto la declaración de reincidencia aparece ex novo en el trámite
del expte. sin que las partes pudieran expedirse a su respecto. De ese modo el pronunciamiento avanzó
ilegítimamente sobre la situación procesal alcanzada por el imputado, incorporando tal declaración que produce en
cuanto al mismo efectos más gravosos con la consecuente conculcación de sus garantías constitucionales" (SCBA
P50642 S30-8-2000 Juez Guione Caratula SC s/ robo calificado) Por todo ello, considero que al evaluar la
procedencia del beneficio conforme lo dispuesto por el art. 14 del CP, el causante no se encuentra incluido en tal
previsión.” (JUZGADO DE EJECUCIÓN DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL B AHÍA BLANCA, INCIDENTE NRO. 9.538, RTO.
MAYO 2010).
§3.- Viabilidad de la concesión de salidas transitorias para quien tiene impuesta la

reclusión perpetua accesoria del art. 52 C.P., en tanto ya lleva más de 39 años de privación
de la libertad sin haber gozado nunca de beneficio alguno. Aplicación del régimen de
salidas transitorias de la ley 24.660 en la provincia de Buenos Aires. Vulneración del
principio antropológico constitucional. Rol del Juez de Ejecución, valentía de su accionar
frente al reclamo neopunitivista social.
“En primer lugar, y como cuestión previa, tal como lo refiriera en el incidente nro. 9660, "REY Carlos Alberto
s/salidas transitorias", entre otros, es mi opinión que para el caso del beneficio de que tratan los presentes autos,
resultan aplicables las disposiciones de los arts. 16, 17 y ccds. de la Ley Nacional de Ejecución Penal nro. 24.660.
“Ello por imperio de los preceptos de ley más benigna (art. 2 Código Penal) e igualdad ante la ley (arts. 16
Constitución Nacional y 9 Constitución de la Provincia y Tratados Internacionales con raigambre constitucional).
“Dicho ésto, he de avocarme al análisis del planteo efectuado por el Ministerio Público Fiscal (fs. 27 y vta. del
presente y fs. 64/66 del incidente 9462), en el sentido de que la pena impuesta a González Ayala -reclusión
perpetua con la accesoria del art. 52 del Código de Fondo, a cumplir- "... no tiene una fecha de agotamiento
determinada; hipótesis sí en las cuales proceden los institutos de libertad anticipada previstos en la ley de ejecución
penal bonaerense..." Es decir que, en opinión de la Srta. Agente Fiscal, la inexistencia de una fecha de agotamiento
de la pena, impide acceder al beneficio impetrado, y agrega que la suerte de González Ayala sólo "... depende de
(que cumpla) los requisitos previstos por el artículo 53 del CP..."
“La norma citada por la Vindicta Pública establece que en los casos del art. 52 del Código de Fondo, "...
transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última
condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgar la libertad condicional, previo informe de la
autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas por el artículo 13, y siempre que el
condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábitos para el trabajo y demás actitudes que
permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad.
“Trascurridos cinco años de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al
tribunal que la concedió..."
“Sin entrar a analizar la razonabilidad o irrazonabilidad de sanciones como las que cumple actualmente el penado
Juan José González Ayala, cuyo tratamiento, entiendo, no corresponde realizar en el presente incidente, estoy
plenamente convencido de que, en este caso, el requisito temporal que fija el art. 17, inc. I, ap 'a', de la ley 24.660
(mitad de la condena), se ha cumplido con holgura.
“González Ayala es hoy un hombre de 59 años de edad (nació el 25/12/50, según informe de fs. 12), quien fuera
detenido el 11 de agosto de 1975, cuando apenas tenía 24/25 años, y desde entonces ha permanecido en prisión, sin
gozar de ningún beneficio, durante poco menos de 35 años que, por el imperativo de leyes aplicables -23,070,
24.390, etc.-, suman a la fecha la friolera de 39 años, un mes y 27 días.
“En el sitio de internet www.gerontogeriatria.org.ar, en el informe titulado "La Argentina, cerca de ser el país más
'viejo' de América Latina", compilado por el doctor Félix Nallim, el 8 de agosto de 2009, para el XII Congreso
Argentino de Salud, realizado en Ushuaia entre el 10 y 11 de septiembre de 2009, se indica que "la expectativa de
vida al nacer ya alcanza en el país los 73,1 años en promedio (69,7 años para los hombres y 76,8 para las
mujeres)..." y que expertos "... prevén que la esperanza de vida trepe hacia 2010 a 73,5 años en hombres y a 79 en
mujeres".
“Este dato, que puede ser anecdótico, evidentemente no lo es para Juan José González Ayala, ya que con los
informes precedentes se puede decir que ha transcurrido en prisiónmás de la mitad de los añosque prevé la
expectativa de vida en la Argentina para un individuo varón al nacer. Y cabe también resaltar que la vida del
causante no ha sido de ninguna manera la de un hombre común, sino que ha pasado encarcelado -con todo lo que
ello significa- casi 35 años efectivos.
“En síntesis, y sin entrar a analizar la razonabilidad o irrazonabilidad de penas como de las que se trata el caso -
que, insisto, podrá ser materia de oportuno tratamiento ante otro planteo-, sostengo que la pauta temporal para
acceder al beneficio impetrado, está plenamente cumplida.
“No obstante lo expresado he de manifestar que de las presentes actuaciones se desprende que Gonzalez Ayala ha
sufrido detención por un lapso superior a los quince años, por lo que va de suyo que se verificó la ocurrencia de la
exigencia temporal contenida en el art. 17, aprartado I, de la ley 24.660, en lo que se refiere a la pena que viene
cumpliendo. Por lo que de la interpretación armónica y razonable de las normas que regulan el instituto entiendo
que el cómputo de los tres años el que hace referencia el inciso "C" debe efectuarse, de manera analógica, a partir
del cumplimiento del plazo de quince años al que alude el inciso anterior. Por lo que el suscripto considera que lo
solicitado se encuentra dentro de las previsiones y espíritu de la Ley 24660, la que procura el mantenimiento y
afianzamiento de los vínculos sociales del interno en pos del objetivo fundamental de su reinserción social. Y debo
añadir que, en mi opinión, también se dan en autos los restantes condiciones objetivas para otorga a Juan José
González Ayala, el beneficio de salidas transitorias en los términos de los arts. 16 y 17 de la normativa ut-supra
mensionada.- Tengo para ello:
“El dictamen del Departamento Técnico Criminológico del SPB, a fs. 19/20, donde se pronuncia por "... la
conveniencia de incluir al interno GONZALEZ AYALA Juan José... en el régimen de Salidas Transitorias..."
Como elementos auspiciosos menciona la adaptación de matices positivos a la normativa imperante en el medio
institucional y la presencia de un grupo familiar de referencia dispuesto a recibirlo.
“Como reservas cita los antecedentes transgresores con que cuenta y que derivaron en su declaración de
reincidencia; el posicionamiento de matices exculpatorios que muestra en relación a su ilícito proceder, y ausencia
de una alternativa laboral concreta.
“En tal sentido, respecto de los antecedentes transgresores que posee el causante, no puedo dejar de referirme
nuevamente a que González Ayala ingresó en prisión a los 24-25 años de edad, cuando ya tenía una condena en su
haber delictivo. A partir de allí han transcurrido -reitero- casi 35 años de cárcel efectiva y es ahora un hombre
adulto de casi 60 años, con los cambios inevitables de personalidad que esto conlleva. Por lo que mal puede tenerse
en cuenta la circunstancia de registrar antecedentes previos a su detención cuando, a la comisión de aquellos
hechos, ¡tenía menos de 24 años!
“Respecto del posicionamiento exculpatorio… González Ayala no negó haber participado de los hechos por los
que fuera condenado, sino que refirió "... haber actuado bajo la influencia de sus grupos de referencia, pares y
amigos..."
“Por último, el SPB, a fs. 20, citó como elemento cautelar la ausencia de una alternativa laboral concreta al
momento actual. Pero al respecto, he de decir que González Ayala postula para salidas transitorias con el objeto de
afianzar sus lazos familiares y/o sociales, luego de un largo encierro, por lo que mal puede exigírsele que cuente
con un ofrecimiento laboral fehaciente.
“Más aún, el Informe Integral glosado a fs. 7/8, termina por sugerir "... se considere la posibilidad de arbitrar los
medios necesarios para afianzamiento de su vínculos familiares a los efectos de atenuar su larga
institucionalización..."
“Ahora bien, como elementos favorables a la petición bajo análisis, corresponde citar el buen comportamiento que
a lo largo de la mayor parte de su encierro ha tenido el causante, tal como lo demuestra el informe de Desempeño
Institucional de fs. 12 y vta., con conducta Ejemplar 10 reiterada, concepto Bueno y habiendo cumplido la última
sanción el 13 de marzo de 1982, ¡hace 28 años!
“La existencia de un grupo receptor que, a la luz de lo informado a fs. 53 y 54, del incidente de libertad
condicional nro. 9472, está dispuesto a contenerlo y brindarle todo su apoyo en el camino hacia una futura
reinserción social. Se trata, además, del mismo núcleo que lo ha acompañado con habitualidad durante buena parte
de su detención.
“En cuanto al informe psicológico de fs. 23/24, entiendo que también contiene elementos favorables: conclusión de
los estudios primarios e inclusión en actividades laborales dentro de la penitenciaría e inexistencia de consumo de
drogas y alcohol en su devenir vital. Respecto de los "... los montantes de impulsividad que habrían irrumpido con
antelación..." (fs. 24), citados en dicho estudio, no puedo dejar de advertir -como tampoco debiera hacerlo el
perito- que González Ayala ha transcurrido casi 35 años en la cárcel y, lógico es que, ante la evaluación respecto
de un posible beneficio que, para él, significaría volver a la calle y encontrarse con un mundo absolutamente
diferente de aquel que viera hasta antes del 16 de agosto de 1975, en que fue arrestado (fs. 9 vta.), pueda verse
invadido por la ansiedad y aún por cierta impulsividad.
“Por lo expresado anteriormante entiendo que la finalidad perseguida por la ejecución de la pena privativa de
libertad, es que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinserción social, por lo que atendiendo a los esfuerzos y progresos demostrados por el interno en el último
tiempo, y reconocidos en el informe técnico referido supra, a lo que debe sumarse que el instituto solicitado
promueve la consolidación del condenado con sus lazos familiares y sociales, y preparar su regreso al medio libre
con el fin disminuir los efectos de la prisionización, es por lo que entiendo que se encuentra cumplidos en la
presente incidencia los objetivos del beneficio solicitado.
“Aduno a lo expresado anteriormente que el derecho al contacto familiar se encuentra consagrado
constitucionalmente, y en circunstancias particulares como son, la de estar privado de la libertad, la familia resulta
ser el núcleo fundamental de apoyo par sobrellevar la situación de encierro (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN, art. 17
de C.A.D.H., art. VI de la D.A.D.D.H; puntos 79 y 80 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos y
art. 158 ley 24.660.
“Asimismo encuentro oportuno manifestar que la función del Juez de Ejecución requiere de una importante dosis
de "valentía", máxime en un país, en el que por diferentes razones, resulta "más fácil perseguir y castigar que
garantizar derechos". Y debemos hacerlo, aunque a veces nuestra sociedad "no entienda" el sentido de nuestras
actividades y fallos.
"A todo evento, comparto la postura sostenida por el ex Magistrado de Vigilancia Penitenciaria español, Racionero
Carmona, cuando hace referencia a las vivencias cotidianas a las que nos enfrentamos los jueces de ejecución penal
al momento de decidir cuestiones de relevancia para el tránsito del penado por su régimen penitenciario, sistema
que se basa justamente en la convicción de que las personas pueden - cambiar- y que los judicantes desempeñan su
función -apostando- sobre conductas futuras y, por tanto, con un margen incierto de probabilidad y careciendo de -
dotes proféticos- que permitan prever, sin margen de error, cualquier contingencia futura (Racionero Carmona,
Francisco, -Derecho Penitenciario y Privación de Libertad-, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 89/91). Ello significa que
se debe procurar efectuar una interpretación integral de los elementos de mérito recolectados en consonancia con la
normativa propia de un Estado de Derecho, reforzada por las prescripciones de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos incorporados con la Carta Magna de 1994.
“Más allá de que nuestra tarea jurisdiccional mayormente es valorada de acuerdo a los resultados positivos o
negativos del ejercicio de la libertad de los penados en el usufructo de sus derechos penitenciarios que implican un
retorno anticipado al medio libre, ello no puede representar un obstáculo para el proceso de toma de decisión en las
cuestiones sometidas a análisis, procurando de modo profesional y motivado arribar a una resolución que permita
lograr el -justo equilibrio entre el proporcionar el mayor bien posible al privado de libertad y provocar el menor
riesgo social.” (JUZGADO DE EJECUCIÓN DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHÍA BLANCA, INCIDENTE NRO. 9.790,
RTO. 7 DE ABRIL 2010).
§4.- Viabilidad de la interposición de habeas corpus colectivo. Traslado de internos como

competencia del Servicio Penitenciario, mas con necesaria comunicación al juez
competente y a la defensa. El Servicio Penitenciario como auxiliador de la Justicia.
Funciones preventivo especial de las penas.
“…el ilegítimo agravamiento en la forma o condiciones de detención hace que cualquier organismo jurisdiccional
resulte competente en atender tales alcances. (Art. 43 in fine de la C.N., art. 20 inc. 1 de la Const. Prov. Buenos
Aires, Arts. 405 y sgtes. CPPBA). Que los alcances dados a esta acción han sido reconocidos por el más alto
tribunal nacional toda vez que dicha acción de hábeas corpus no se acota a la libertad misma sino que privilegia el
amparo de situaciones y restricciones de derechos que en forma colectiva pudieran resultar desprotegidos -in re-
"Verbistky, H. s/hábeas corpus". También esa ha sido la manda de los distintos instrumentos internacionales a los
cuales el Estado Argentino ha adherido y comprometido su vigencia, en cuanto resulta el Estado mismo el
obligado a garantizar el libre y pleno ejercicio de garantías y derechos a toda persona sujeta y bajo su jurisdicción
(Arts. 1, 5 inc. 2° y 6°de la C.A.D.H., Arts. 18 y 25 de la D.A.D.y D.H.).
“Y analizando las presentes actuaciones se observa que las autoridades del Servicio Penitenciario, tal como obra a
fs. 34, resolvieron el traslado de Juan Manuel Giles Cerda ó Quinteros, Diego Osvaldo Souto Azacarate, Alejandro
Andrés Cabrera Villalonga, Pedro Luis Alvarez Rivas, Pedro Alfredo Acosta Muñoz, Javier Antonio Contreras
Sanhueza, Pedro San Martin Retamal, José Miguel Bustos Carrera, Gerardo David Calfueque Díaz, Hugo Walter
Roldán Lillo, Víctor Walter Zimmerman Fontoa, Fabio Alberto Aveldaño, Esteban E. Sanfereiter Maldonado,
Julio César Ríos Moreno y Cristian Raúl Perrone Castillo con el propósito de crear nuevas plazas disponibles en la
Unidad Penitenciaria Nro. IV local. A tal efecto solicitan la reubicación de los internos prenombrados, en virtud
que los mismos profesan el culto evangélico y son poseedores de conducta y concepto bueno, por lo que sostienen
que son merecedores de una mayor autogestión y por tal motivo el traslado a la Unidad 19 de Saavedra que
contempla la modalidad atenuada de medida de seguridad.
(…)
“Esta magistratura ya se ha expedido respecto de eventuales traslados de penados, expresando puntualmente en
causa nro,. 9657:"Vazquez, Salomon Jesús s/ Legajo de Ejecución Penal" que las reubicaciones de los internos en
otros centros penitenciarios, por lo general tienen como única justificación el acto de la autoridad penitenciaria en
lo referente a la normativa de los arts. 73 y 98 de la ley 12.256 y que en su mayoría generarán un agravamiento en
las condiciones de detención.
“Concerniente a ello el Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad
de precisar la problemática presente cuando sostuvo que: "…si bien es cierto que en principio los traslados y
ubicación de detenidos resultan de competencia del Servicio Penitenciario, sin perjuicio de los controles
jurisdiccionales previstos por la ley; no lo es menos que dicho "control" no pude ser meramente el
"anoticiamiento" del movimiento en cuestión sin una evaluación seria de los fundamentos de la medida, conforme
los parámetros enunciados en el apartado anterior sobre la inexistencia de una actividad discrecional de la
Administración que se ubique en una franja vacua del contralor judicial. A tal fin, los traslados y/o reubicaciones
de personas privadas de su libertad que disponga la autoridad penitenciaria, deberán ser informados con expresión
detallada de sus fundamentos, tanto al o a los magistrados a cuya disposición se encuentre el detenido o
condenado, como a la defensa del mismo, a los efectos de posibilitarle ejercer las acciones que por derecho pudiere
haber lugar; debiendo el "a-quo" librar las notificaciones y comunicaciones de rigor a los respectivos organismos
administrativos y judiciales de su jurisdicción (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. Nac.; 8.1 y 25, C.A.D.H.; 15,. Const.
Prov.; 25 esp. inc. 3º, 497 y concs., C.P.P; 8, ley 12.060, 1º, 3, 5 y concs., ley 12.256 y sus modif.)…" (Conf.
TCPBA, Sala III, "Detenidos en la Unidad Penal III de San Nicolás s/Recurso de Casación (Art. 417 C.P.P.)",
sentencia del 12-VI-2007; Voto Dres. Ricardo Borinsky, Víctor H. Violini).
“En tal sentido, y sin perjuicio de la mera interpretación literal, que puede hacerse de la normativa indicada para su
correcta precisión, conviene recordar que la misión del Servicio Penitenciario es la custodia y guarda de los
procesados y la ejecución de las sanciones penales privativas de libertad, como así también su actuación como
auxiliar permanente de la administración de justicia. Que dentro de las funciones específicas de dicha institución
surge clara la de velar por la seguridad y custodia de las personas que se encuentren en establecimientos de su
dependencia, sometidas a proceso o cumpliendo penas privativas de libertad, procurando que el régimen carcelario
contribuya a preservar y/o mejorar sus condiciones morales, educación y salud; posibilitar la readaptación social de
los condenados a penas privativas de libertad.
“Resulta evidente entonces que los traslados de los internos de un establecimiento a otro exige razones que lo
fundamenten –prescriptas legalmente–, que tal circunstancia deba ser comunicada de inmediato al juez de
ejecución o juez competente, todo ello dentro del contexto de funciones y finalidades específicas tanto de la
administración penitenciaria como de la pena misma. Ello viene a dejar por fuera situaciones de traslados o
cambios de alojamiento en base a pareceres, subjetividades o pronósticos no compadecidos legalmente y menos
aun sin motivo alguno.- Que la aceptación de las anteriores hipótesis llevaría a dar dimensión ilegal al quehacer
penitenciario a la vez de negar el alcance mismo del principio de judicialidad de la pena, aquí de fundamental
trascendencia. Ello así en tanto y en cuanto la jurisdicción de ejecución o competente deberá verificar los
fundamentos, dar respuesta y garantizar posibles aristas y consecuencias que tales eventos tienen para los derechos
del condenado, tales como el contacto y vínculo familiar, entre otros.- Y a modo de conclusión entiendo que si
bien los traslados resultan ser atribución del Servicio Penitenciario Bonaerense, conforme art. 73 y 98 de la ley
12.256, los mismos deben llevarse a cabo respetando la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales, de
manera de no afectar el contacto familiar y el cumplimiento de la progresividad de la pena a los fines de un
adecuada reinserción social.- Entiendo necesario ratificar la obligación legal de que, previo a efectuarse el traslado
de un detenido, la autoridad penitenciaria deberán cursar las correspondientes notificaciones a los diferentes
organismo jurisdiccional –a cuya disposición se encuentre los causantes– con expresión detallada de los motivos
en que aquella se funde, previa notificación de la defensa de los encausados, como expresión central del principio
del judicialidad de la pena.- Que en esa perspectiva de trabajo, coordinado, interdisciplinario –seguridad y
judicialidad– permitirá además considerar el seguimiento y acompañamiento caso por caso en la individualidad del
condenado y la verificación de excepciones que permitan el alojamiento en lugares alejados del radio de la ciudad
de Bahía Blanca, pero que contribuyan en mayor medida en la evolución que pretenden los fines de la pena en la
situación particular del condenado, y que los mismos deben necesariamente resultar acorde a parámetros
constitucionales de la pena –progresividad, contacto familiar, educación, trabajo, etc.– que hacen a la
individualización en el cumplimiento de la condena.” (JUZGADO DE EJECUCIÓN DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL
BAHÍA BLANCA, INCIDENTE NRO. 11.290, RTO. 17 DE SEPTIEMBRE 2010).
§5.- Recepción del precedente “Dessy” de la C.S.J.N., irregularidades administrativas que

fluyen del proceder administrativo colisionando con los derechos y garantías del bloque de
constitucionalidad federal. Tardía notificación a la defensa, y al sólo efecto del
anoticiamiento a la defensa de la imposición de una sanción disciplinaria (imposibilidad
de ejercer una defensa técnica efectiva). Mera confección de actas administrativas que por
sí solas no pueden dar cauce a una sanción administrativa: realidad de mero parte
administrativo carente de fundamentación razonada.
“Que la Excma.Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 318:1894, "Dessy, Gustavo G.", resolvió que la
persona detenida es un sujeto de todos los derechos previstos en la Constitución, expresando que "...el ingreso a
una prisión, en tal calidad, no despoja al hombre de la protección de las leyes y en primer lugar de la Constitución
Nacional, que los prisioneros son, no obstante ello, "personas" titulares de todos los derechos constitucionales,
salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los
requerimientos del debido proceso...".Que al disponerse una medida disciplinaria por parte de la autoridad
penitenciaria hacia una persona que se encuentra bajo su custodia y legalmente privada de la libertad, se
encuentran en juego derechos personalísimos del individuo consagrados constitucionalmente, tales como las
garantías del debido proceso, de defensa en juicio y de legalidad ( arts. 25 y 29 Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, 18 y 19 de la Constitución Nacional).Que se advierten en autos dos irregularidades que colisionan
con los derechos y garantías que emergen del bloque de constitucionalidad federal en relación al debido proceso,
aún incluso cuando se le asigne al procedimiento de las sanciones disciplinarias un carácter administrativo (arts. 18
de la Const.Nacional, 8.2 de la CADH, 14.3 del PIDCP, 10, 11 y 15 de la Const.Provincial).
“La primera de ellas consistente en una notificación de carácter tardío a la defensa oficial del interno… la misma
se realizó al sólo efecto de anoticiar lo resuelto por la autoridad administrativa, violentándose la oportuna y eficaz
defensa técnica y material, privando al causante de una asistencia letrada previa para su asesoramiento legal. (arts.
18 de la Const.Nacional, 8.2 inc.d y e de la CADH, 14.3 inc.b y d del PIDCP, Principio XXII Res.1/08 de la
CIDH).
“La segunda irregularidad surge del sustento pertinente a la sanción impuesta, basado en el llenado de formularios
pre-impresos como única prueba de cargo que motiva la resolución final adoptada, vulnerándose sin duda alguna
los pilares del debido proceso.
“La sola confección de un acta no resulta suficiente para acreditar la acción disvaliosa, máxime si el hecho
acaeciera en presencia de varios internos los cuales no han declarado en las actuaciones formadas, produciéndose
entonces una grave omisión contradictoria a lo normado en nuestra ley de forma y en consonancia con los
preceptos legales ut supra referenciados (arts. 232 y ccdts. del C.P.P., 12 y 13 de la Res.Nro.781 de la Jefatura del
Servicio Penitenciario).
“En virtud de lo expuesto precedentemente, considero que la resolución adoptada y recurrida representa
únicamente un parte informativo sin que emerja de la misma el desarrollo y valoración de las pruebas que permitan
en forma razonada y debidamente fundada, tener por acreditado o no la inconduta motivo de la sanción ( arts. 1 y
18 de la C.N.,8.2 inc.b y f de la CADH y 14.3 inc.A y 14.5 del PIDCP, 10, 11 y 15 de la Constitución Provincial,
53 de la ley 12.256).
“En tal sentido, resultan claros los perjuicios producidos por las infracciones impuestas de este modo, huérfanas de
la debida y oportuna defensa técnica, o bien de la necesaria fundamentaciòn del resolutorio que las implementa;
imposibilitándose la actuación tanto del interno como de su asistencia técnica letrada, a fin de obtenerse en última
instancia, el correspondiente contralor en orden a la fundamentación y la eventual revisión por un órgano superior
(arts. 18 de la Const.Nacional, 8.2 inc. h de la CADH y 14.5 del PIDCP, 10,11 y 15 de la Const.Provincial).”
(JUZGADO DE EJECUCIÓN DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHÍA BLANCA, INCIDENTE NRO. 11.245, RTA. 7 DE
OCTUBRE 2010).
§6.- Dosificación de la pena en base a la extensión del daño causado en la salud psicofísica
de la víctima: lesiones psicológicas gravísimas, quemaduras que la incapacitan de por vida
para el trabajo, vulnerabilidad de la víctima. Lesiones de innecesaria brutalidad.
Precedente de igual tenor al juzgado: demostración del potencial criminógeno.
“Para una adecuada dosificación de la pena entiendo deben computarse como agravantes, en primer término, la
extensión del daño causado en la salud psico-física de la joven víctima.
“A estas alturas debe destacarse, no solo el informe médico…, donde se consigna el carácter de las lesiones
psicológicas producto del stres post-traumático con el que vivirá R., calificadas de gravísimas; sino lo expuesto,
durante la audiencia de debate, por el Dr. Eduardo BRERO, quien hizo hincapié en tal calificación; acotando por
otra parte que en función de las quemaduras sufridas, la menor se encuentra, de por vida, inutilizada para el
trabajo. En este sentido resaltó el mencionado profesional que las lesiones físicas, padecidas por la menor, resultan
de carácter grave, no pudiéndose evaluar si la joven va a poder engendrar o concebir conforme las lesiones
genitales producidas, en tanto que las secuelas psiquicas, reitero, devienen en lesiones gravísimas. Las lesiones
ocasionadas por el fuego en el cuerpo de la menor, probablemente le ocasionen inutilidad permanente para el
trabajo; técnicas de injertos, pueden disminuir dicha inutilidad. Destacando que, desde la comisión de los hechos,
la misma se constituyó en un paciente con riesgo permanente de vida.
“Asimismo valoro la mayor vulnerabilidad de la víctima, quien, al momento del hecho, contaba con diez años de
edad, indicativo del mayor estado de indefensión de la misma. También la entidad de las lesiones, demostrativas de
una innecesaria brutalidad reiterada en los hechos cometidos.
“Resulta asimismo de importancia, dentro de este considerando, valorar la sentencia condenatoria firme, cuya
copia certificada luce agregada a fs.48/60, en la que el encartado fuera condenado a la pena de tres años de prisión
por el delito de abuso sexual agravado en grado de tentativa en los términos del art.119, 3er. pár., en relación al
art.42 del C.P., en fecha 27-03-01, en perjuicio de una menor de once años de edad. Condena ésta demostrativa del
potencial criminógeno del autor que se ve nuevamente abastecida con los hechos en análisis.” (TRIBUNAL EN LO
CRIMINAL NRO. 1 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHÍA BLANCA, CAUSA 588/09, O.I. 2276, CARATULADA:
“SCHECHTEL EMILIO S/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO EN CONCURSO REAL CON HOMICIDIO
CRIMINIS CAUSA EN GRADO DE TENTATIVA. VÍCTIMA: MENOR. EN CORONEL DORREGO”, RTA. SEPTIEMBRE 2010).
§7.- Receptación de los precedentes “Romeo Cacharane” y “Dessy”: principio de legalidad

en la etapa de ejecución, conquista de un sistema de garantías para el interno, control
judicial en la etapa ejecutiva, condiciones dignas personales. El derecho a la educación de
los internos: igualdad de trato, finalidad penitenciaria, derecho previsto en el bloque de
tratados de Derechos Humanos receptados por el estado nacional, derecho integral de la
persona, mejora de la calidad del sujeto. El lugar de enseñanza como sector adecuado a la
finalidad que cumple.
“…la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo estelar, estableció que durante la etapa de la Ejecución de
la Pena presiden de modo pleno y permanente las garantías y principios del orden jurídico fundamental con las
restricciones derivadas de la condición de persona privada de la libertad en cumplimiento de una pena de prisión
que caracteriza a su titular. Este sería el Principio de Legalidad, que tanto la doctrina como la legislación doméstica
no dudan en establecer como criterio de rector. Empero, a fin que el fuerte y concentrado poder que goza aún la
Administración no dé por tierra referido principio, junto al mismo se instala de modo necesario el Principio de
Judicialidad para proteger la efectividad inquebrantable de esos derechos y garantías de las personas encerradas.
CSJN, 9-3-2004. "Romero Cacharane Hugo Alberto s/ ejecución penal". R.230. "Para ello el fallo afirma, y ello
reviste un importancia particular, el carácter de sujeto de derecho de la persona privada de la libertad, la vigencia
de las garantías que lo amparan, incluso durante la ejecución, dándole especial relevancia en sus argumentos al
principio de judicialización y el control judicial de la etapa de ejecución. En este sentido, refuerza los principios
que rigen la etapa de ejecución y que revisten especial importancia; éstos son la división de competencia
administrativa y judicial, a favor de esta ultima, y la vigencia del principio de legalidad como limite gubernamental
a la facultad reglamentaria del poder ejecutivo y la obligación de los jueces de velar por el respeto de ése límite"
(SERGI, NATALIA. "Comentario al fallo "Romero Cacharane" de la Suprema Corte de Justicia" publicado en
Nueva Doctrina Penal 2004/B. Editores del Puerto, p 587).
“Concibo que de la resolución expresada por el Máximo Tribunal en "Romero Cacharane" se avanza aún más en la
conquista de un sistema de garantías de similar contenido al diseñado legal y constitucionalmente para el proceso
de conocimiento; pues hace fuerte hincapié, especialmente a nivel del caso concreto, en la importancia del
Principio de Judicialidad y del rol activo que consecuentemente debe adoptar el Juez de Ejecución para conseguir
que la pena de prisión que sufre una persona tienda a la inserción social futura del recluso. Y para ello no sólo se
recurrió a un control sobre la actividad del Servicio Penitenciario sino que asimismo se le otorgó al texto legal el
sentido constitucionalmente adecuado para que no sea un estorbo en la consecución de los objetivos sustanciales y
superiores acuñados para la ejecución de la pena.- En lo particular y específicamente en lo referente a las
condiciones de habitabilidad de las personas privadas de libertad como también la influencia que ellas tienen para
el acceso a otros derechos esenciales. Relacionado a ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido en relación con las condiciones en que se cumple el encarcelamiento de una persona que -en los términos
del artículo 5.2 de la Convención, toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de
detención compatibles con su dignidad personales y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la
integridad personal (C.I.D.H., Caso "Neira Alegría y otros", sentencia del 19 de enero de 1995, Serie C, N20,
párrafo 60).- Que las condiciones de funcionamiento e higiene de los baños uts-supra referenciados no se condicen
con lo dispuesto por Naciones Unidas en reglas mínimas para el tratamiento de reclusos "Arts. 9, 10, 20 de las
Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de la ONU"
“Asimismo surge de la inspección realizada que como cuestión central figura el derecho a la educación, a los
efectos que se garantice este derecho esencial a personas prisionisadas y, en ese sentido, no de distinción sino de
igualdad en el acceso a tal derecho (Art. 16 CN, Arts. 4.1, 5.1 y 24 de la CADH, Art. 2.1 del PIDCyP y Arts. I y II
DADDH).
“La detención carcelaria no puede ir contra postulados fundamentales que hacen a la reeducación y reinserción
social del detenido (art. 1 de la normativa nacional de la ley 24.660), que tienen a la educación, el trabajo y los
lazos familiares o quasi-familiares como coadyuvantes dichos objetivos fundamentales, acordes con el art. 18 de la
Constitución Nacional y a los pactos internacionales sobre derechos humanos.
“El derecho a la educación integra también el grupo de los previstos en el Pacto de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, asumiendo los Estados, con relación a la comunidad mundial corporizada en las Naciones
Unidas y sus Comités de seguimiento de la materia, obligaciones tales como la de "garantizar" que los derechos
otorgados por el Pacto se ejercerán "sin discriminación" y también a "adoptar medidas" positivas de cumplimiento.
“Que la educación pública en cárceles se entiende como el deber del Estado de respetar, proteger, garantizar,
promover y facilitar el acceso y el disfrute con calidad de la educación básica y media, en función de ser
componentes del derecho a la educación y plasmado en los distintos instrumentos internacionales de DD.HH. y
asimismo manifestado en la ley nacional de Educación 26.206, en su capitulo XII, arts. 55 al 59.
“Esto impulsa que la educación pública en las cárceles deba ser entendida como el ejercicio de un derecho humano
que apunte no al tratamiento penitenciario, sino al derecho integral de la persona, a mejorar su calidad de vida, a
formarse profesionalmente, acceder y disfrutar de la cultura. En resumen, en la posibilidad de realizar trayectorias
educativas que permitan construir un proyecto de vida.
“Que atento todo lo manifestado, los recaudos que se deben apuntar con el resultado de dar cumplimiento efectivo
al estándar constitucional derecho a la educación-, como finalidad de la debida readaptación social, correspondería
que se efectúe en un espacio propicio al efecto, con las características propias de un lugar de enseñanza. Por lo que,
respecto a la infraestructura edilicia en materia educacional el estado provincial debe observar que su diseño,
utilización y mantenimiento sean adecuado a ese fin, y no que el interno que hace uso de este verdadero derecho
constitucional, salga de su habitual pabellón habitacional para ingresar a otro pabellón de las mismas
características, viendose menoscabado de esa forma el verdadero fin del la educación carcelaria.” (JUZGADO DE
EJECUCIÓN DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHÍA BLANCAREGISTRO INTERNO 1/2010, RTA. 19 DE NOVIEMBRE
2010).
DERECHO INTERNACIONAL
Dir. María Elena Baquedano

Coord. Federico Arrué
por María Elena Baquedano40

“Ampliar los horizontes mentales es un deber inexcusable para quienes ejercemos
la autoridad pública” Nicolas Becerra, Procurador General de la Nación,
29/8/2002”
Antes de iniciar este breve recorrido por un tema que ha sido tan importante para
la humanidad, anticipo que el trabajo está compuesto de una introducción en la
que se describe el origen de los delitos de lesa humanidad, luego su codificación
en el Derecho Internacional, como asimismo una breve mención de su tratamiento
en la jurisprudencia en algunas sentencias de nuestra Corte Suprema de Justicia
Nacional. Por último, mi conclusión.-
I.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN EN EL AMBITO INTERNACIONAL.-
El término “Crímenes contra la humanidad” apareció por primera vez en el

Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, adoptado por los Aliados el 6 de
octubre de 1945. Así, en el art. 6 se fijaba la competencia de dicho Tribunal, para
juzgar y condenar a aquellas personas que bajo pretexto de actuar en defensa de
los intereses de los países del Eje Europeeo, cometieron algunos de estos
crímenes: a) crímenes contra la paz; b) crímenes de guerra; y c) crímenes contra la
Humanidad: comprendiendo “el asesinato, la exterminación, esclavización,
deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes de
la guerra o durante la misma, la persecución por motivos políticos, raciales, o
religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o
40
Juez del Cuerpo de Magistrados Suplentes de la pcia. de Buenos Aires, Profesora Adjunta a cargo de la cátedra
de Derecho Internacional Público (U.N.S.).
en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación

interna del país donde se perpetraron”, y se responsabilizaba tanto a los que
lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para
la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, y a los cómplices.41
Ya mucho antes – 1915 – Francia, Gran Bretaña y Rusia habían denunciado que
el genocidio de los Armenios por parte del gobierno de Los Jovenes Turcos era
“un crimen contra la civilización y la humanidad”, pero no se pudo concretar el
deseo de llevar a juicio a sus autores, como asimismo la pretensión luego de la
Primera Guerra Mundial de constituír un Tribunal Penal, producto de la
Conferencia Preliminar de Paz, celebrada en enero de 1919, a través de la
creación de una comisión de 15 miembros con facultades para determinar las
responsabilidades de la guerra. En particular debían investigar “los hechos
constitutivos de infracciones de las leyes y costumbres de la guerra cometidos por
las fuerzas del Imperio Alemán y sus aliados en tierra, mar y aire.
Lamentablemente los culpables no fueron llevados a juicio.
Es después de la II Guerra Mundial cuando dicho concepto adquiere un enorme
significado, al analizar y buscar un castigo para los autores de los horrores
ocurridos durante la conflagración bélica.-
Pero como señala David Luban en su trabajo42, debería constituirse un “common
law” de los crímenes contra la Humanidad, para que los mismos no tengan
diferencias en su tratamiento en los distintos estatutos y jurisdicciones.-
Mas tarde, nuevos horrores se conocen en el conflicto bélico que se desarrolla en
el territorio de la ex Yugoslavia. Entonces, el Consejo de Seguridad, en virtud del
Capitulo VII, y por Resolución Nro 808 del 22 de febrero de 1993, decide crear el
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, para el
juzgamiento de personas responsables de serias violaciones del Derecho
41
.-Ver Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, en;
http://www.ehu.es/ceinik/tratados/7TRATADOSRELATIVOSACRIMENESDEGUERRA/CG73.pdf
42
.-Luban, David “A theory of crimes against humanity”, 29 “Yale Journal of International Law” (2004), ps
85/167.-
Internacional Humanitario cometidos en el territorio de la Ex Yugoslavia desde

1991.
En la competencia que se le asignó en razón de la materia, el Tribunal tiene como
objetivo juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones de derecho
internacional humanitario, tanto convencional – Convenios de Ginebra de 1949
para la protección de las victimas de guerra, la Convención sobre Genocidio de
diciembre de 1948 y el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
del 8 de agosto de 1945, como consuetudinario (art. 3 común de los Convenios),
para dar fundamento a los “Crímenes contra la Humanidad”.
En el art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, se
describe cuáles son los crímenes contra la Humanidad, en los que tendrá
competencia el Tribunal. Y enumera: el asesinato, exterminación, reducción a
servidumbre, expulsión, encarcelamiento, tortura, violaciones, persecuciones por
motivos políticos, raciales o religiosos u otros actos inhumanos.
Poco tiempo después, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas – también
actuando bajo el Capitulo VII, el 8 de noviembre de 1994, decide crear un
segundo Tribunal Ad Hoc, para Ruanda, con el fin de juzgar a los autores y
promotores del genocidio Ruandes. En este Estatuto se establece la competencia
del Tribunal sobre: crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y
violaciones al art. 3 común de los Convenios de Ginebra, mientras que
temporalmente la competencia del Tribunal se extiende desde el 1 de enero de
1994 al 31 de diciembre del mismo año.
Pero el punto culminante en cuanto a la codificación de los Crímenes contra la
Humanidad, ocurre en 1998, cuando se celebra en Roma una Conferencia de
Plenipotenciarios de Naciones Unidas para el Establecimiento de una Corte Penal
Internacional, concretando así otros intentos fallidos en que la comunidad
internacional no se había puesto de acuerdo para avanzar en un proyecto de esta
envergadura (me refiero al intento de la Sociedad de Naciones de 1919).-
Dado que fue en el ámbito del derecho consuetudinario donde los crímenes
contra la Humanidad tuvieron su desarrollo, es recién con el Estatuto de Roma de
1998, donde se logra definir y tipificar a este crimen.
Así, el art. 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, en su parte primera
dice “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa
humanidad” cualquiera de los actos siguientes, cuando se cometa como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, etnicos, culturales, religiosos, de
género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente
reconocidos, como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexión con cualquier otro acto mencionado en el presente párrafo o con
cualquier crímen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen del apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la
salud mental o física.
Y en la segunda parte de este artículo, se especifican los conceptos con

relación al primer punto.
“A los efectos del párrafo 1;
a) por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta
que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1
contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o
de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;
b) el “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de
vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras,
encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluído el ejercicio de
esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el
desplazamiento de personas afectadas, por expulsión u otros actos
coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos
autorizados por el derecho internacional.
e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo
custodia o control, sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los
sufrimientos que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer
a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de
modificar la composición etnica de una población o de cometer otras
violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá
que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al
embarazo;
g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos

fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la
identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter
similar a los mencionados en el párrafo 1, cometidos en el contexto de un
régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un
grupo racial sobre uno o mas grupos raciales y con la intención de mantener
ese régimen;
i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la
detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización
política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la
negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre
la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera
del amparo de la ley por un período prolongado.
Y en el punto 3 del mismo artículo aclara el concepto de “genero” para el
Estatuto, siendo comprensivo de los dos sexos, masculino y femenino, en el
contexto de la sociedad, negándole para el Estatuto cualquier otro significado.-
Por lo tanto, y coincidiendo con Anahí Priotti, 43, la descripción de la figura de
“crimen contra la humanidad”, en el Estatuto de Roma, vino a clarificar
algunas cuestiones: 1) que estos crímenes se pueden cometer aún fuera de un
conflicto armado; 2) si bien tanto un crimen común, por ej. Un homicidio, y un
crimen contra la humanidad, tiene como víctima al ser humano, en el primero
deben reunirse dos elementos: debe ser parte de un ataque generalizado y
sistemático y no como un acto aislado, y si bien la autora citada no lo incluye,
coincido con la mayoría de la doctrina que sostiene el conocimiento que debe
tener quien lo lleva a cabo, y por último, 3) autores de este crímen pueden ser
tanto el Estado como organizaciones políticas. Ello teniendo en cuenta que
hasta la constitución de los Tribunales Ad Hoc de la Ex Yugoslavia y Ruanda
43
.- PRIOTTI, Anahí – “La Corte Penal Internacional” – Ed. UNR – Tomo I, pag. 120.-
se discutía si sólo el Estado o agentes que actuaban con aquiescencia del

Estado podían cometer este crimen, pero ya se superó la discusión porque a
partir de los Tribunales Ad Hoc mencionados se observó que muchos crímenes
de lesa humanidad tenían por autores a partícipes de organizaciones políticas
que nada tenían que ver con el Estado.
JURISPRUDENCIA DE LA CSJN RESPECTO DE LOS CRIMENES CONTRA

LA HUMANIDAD.-
La CSJN elaboró a través de la Secretaría de Jurisprudencia una síntesis de fallos

44
sobre Delitos de Lesa Humanidad , haciendo una clasificación cronológica y
temática, de casos resueltos por dicho órgano a partir del año 198745, en los que
se juzgaba la existencia de estos delitos y conjuntamente la constitucionalidad de
las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final.
Y otro capítulo para los Crímenes de Lesa Humanidad en los que intervino la
CSJN a partir del año 2004.-
Por razones de que evaluar lo actuado por la CSJN en todos los fallos reseñados
sería una tarea que excede al presente trabajo, solo me referiré a casos que han
marcado un giro trascendente en el trabajo de la CSJN.-
1.- Así, en el fallo Videla, Jorge Rafael (21/08/2003 - Fallos: 326:2805),
se investigaba la sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años, y
en el cual la Defensa del imputado planteó el principio del non bis in idem,
porque su pupilo ya había sido juzgado por el mismo delito, aunque se
investigaban secuestros y sustracción de otros menores. Agregó además, que se
probó el mismo plan sistemático bajo el cual se acusa de actuar su pupilo.- La
Fiscalía sostuvo que nunca antes se había indagado al procesado por estos hechos,
44
.-CSJN - Delitos de Lesa Humanidad – Julio 2009.-
45
.-ver www.csjn.gov.ar
.
y que el plan sistemático no tiene nada que ver con el delito en particular, sino es
una forma de probar su medio de comisión.-
La Corte sostuvo que el plan solo prueba la imputación de la conducta prevista en
el tipo penal a título de autor mediato.-
El fallo también alude a que la reforma constitucional de 1994, hace que
Argentina tenga que actuar de acuerdo a la jurisprudencia emanada de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Caso Barrios Altos), en la que la CIDH
dejó sentado que existen fuertes restricciones a la posibilidad de invocar la
defensa de la cosa juzgada para obstaculizar la persecución penal respecto de
conductas que constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos.
Que el Estado argentino puede incurrir en responsabilidad internacional, por
incumplir sus obligaciones internacionales, obligaciones referidas a la
investigación de graves violaciones a los derechos humanos, que son “erga
omnes”, principio reconocido por la CIJ en el caso Barcelona Traction.-
El Ministro Juan Carlos Maqueda, en su voto, sostiene que la Corte debe rechazar
una interpretación extensiva del alcance de la cosa juzgada que impida la
persecución penal y la eventual sanción de los responsables por hechos que
configuran graves violaciones a los derechos humanos, y que afectaría
directamente la garantía de protección efectiva. A su vez, basa la obligación del
Estado argentino en perseguir estos delitos en la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre Imprescriptibilidad de
Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad y el Estatuto de Roma que crea la
Corte Penal Internacional (Leyes 24584 y 25390).-
2.- “ ARANCIBIA CLAVEL, Enrique Lautaro”24/08/2004 - Fallos: 327: 3312) -

Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad — Convención sobre la
Imprescriptibilidad.- de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad
—
Reproduzco parcialmente la síntesis de los parágrafos del citado fallo, efectuada

por la Secretaría de Jurisprudencia de la CSJN, en obra citada, . Así, los hechos
fueron juzgados por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro 6 de Capital Federal,
quien condenó a Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua por los delitos
de Asociación Ilícita agravado en concurso real con el de participación necesaria
en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
de dos o mas personas de Carlos Jose Santiago Prats y Sofia Esther Cuthbert
Chileone.
La Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo a raíz del
recurso interpuesto por la Defensa y declaró extinguida la acción penal por
prescripción respecto del delito de Asociación Ilícita simple.-
La CSJN – por mayoría – dejó sin efecto la sentencia apelada por la querella en
representación del gobierno de Chile.-
Los Ministros Fayt, Belluscio y Vazquez votaron en disidencia. El primero
sostuvo que la Ley 25778 que incorpora la Convención sobre Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento
de los hechos bajo juzgamiento.
Mientras que el Ministro Belluscio, y referido a la imprescriptibilidad sostuvo que
el art. 27 de la Constitución Nacional impide la aplicación de un Tratado
internacional que pueda estar en conflicto con nuestro derecho público (art. 18 de
la Constitución Nacional).
El Ministro Vazquez también se expidió en defensa del principio de legalidad (art.
18 de la CN).-
La mayoría aplicó la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, referido a que
“si bien la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
Lesa Humanidad no estaban vigentes al momento de los hechos, cabe su
aplicación retroactiva en función del derecho internacional publico de orígen
consuetudinario, razón por lo que no se estaría forzando el presupuesto de la
prohibición de la retroactividad de la ley penal”.
Los Jueces que formaron la mayoría se refirieron al Preámbulo de la Convención

sobre Imprescriptibilidad de los Crimenes de Guerra y de Lesa Humanidad, donde
se dejó sentado que si bien la imprescriptibilidad fue la grave preocupación de la
opinión pública mundial al momento de la firma de la Convención, porque podía
confrontar con normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos
ordinarios, el compromiso de los Estados Partes al adoptar la misma, fue la de
adoptar – a través de sus procedimientos constitucionales – las medidas legales
para que la prescripción de la acción penal de los delitos ordinarios no se aplique
a estos crímenes, entendiendo la necesidad del exámen de una prescripción
diferenciada para estos crímenes.-
Introduce la mayoría el concepto de “jus cogen”, esto es, de acuerdo a la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aquella norma de derecho
internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter.
En base a ello, la mayoría entendió que no se trata de que la Convención se
aplique retroactivamente, sino que la norma consuetudinaria de reprimir los
crímenes contra la humanidad y la imprescriptibilidad de los mismos, ya existía y
había sido declarada en la década de los años sesenta y por ende al momento de
los hechos por los que se juzgaba a Arancibia Clavel.-
3.- Lariz Iriondo, Jesus Maria (10/05/2005 - Fallos: 328:1268).

(Actos de terrorismo — Obligación de cooperación en la persecución y sanción).-
Lariz Iriondo es una español que en su país era acusado de cometer hechos
delictivos realizados en su carácter de miembro de ETA (organización terrorista),
y por el cual el gobierno de España solicitó la extradición.
En la primera instancia se declaró improcedente la extradición por encontrarse
prescripta la acción penal por el delito requerido. El Ministerio Público apela la
decisión. Y la CSJN – por mayoría – declaró improcedente el recurso y confirmó

la sentencia del juzgado de Primera Instancia.
Dentro de la disidencia, el Ministro Boggiano calificó a los hechos como actos de
terrorismo, encuadrando los mismos en el Convenio Internacional para la
represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, e incluía a los
mismos como “crimen de lesa humanidad”.
La CSJN señaló que “en el derecho internacional no existe un desarrollo
progresivo que permita concluir que todos y cada uno de los actos que de acuerdo
a los Tratados internacionales pasan a ser calificados como “actos de terrorismo”
pueden reputarse – tan solo por esa circunstancia – delitos de lesa humanidad.
Si bien los delitos de Lesa Humanidad son imprescriptibles, los cometidos con
anterioridad a la ratificación de la Convención, no pueden ser considerados de
igual manera gravosa, aquellos no reconocidos en esa categoría pues se estaría
haciendo aplicación retroactiva de la Convención.-
Los Ministros Zaffaroni y Maqueda agregan “mal puede considerarse la vigencia
de un derecho Internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad de
imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definición no se ha logrado acuerdo
entre los estados hasta el presente.-
4.-Y para finalizar, he de comentar los aspectos mas destacados del fallo
“Derecho, Rene JESUS (11/07/2007 - Fallos: 330:3074).- Deber de punición y
responsabilidad internacional del Estado.-
Este caso llega a la CSJN porque el 11/8/2004 la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la decisión de la primera
instancia por la cual se había declarado la prescripción de la acción penal respecto
del imputado Rene Jesus Derecho – quien a la fecha de los hechos revistaba como
agente policial - a quien se le imputaba haber detenido ilegalmente a Juan
Francisco Alves, y haberle aplicado golpes y privación de medicamentos.
La parte querellante interpuso recurso extraordinario, cuyo rechazo motivó la

queja, basada en que el delito presuntamente cometido y por el cual se había
imputado a Rene Jesus Derecho – a la fecha de los hechos revistaba como
miembro de la Policía Federal – serían de lesa humanidad y por ende
imprescriptibles.-
El Procurador señaló en su dictámen que el crimen de tortura como practica
estatal se encuentra prohibido por normas de derecho consuetudinario que
preexisten incluso a la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, de 1984.
Transcribe también la sentencia la cita a Alicia Gil Gil (“Dcho Penal
internacional, Tecnos, Madrid, 1999, pag. 151), quien define “Son crímenes
contra la humanidad los atentados contra los bienes jurídicos individuales
fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático
realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto”.-
Y el Procurador aquí sigue a David Luban, en cuanto la necesidad de contar con
una teoría que marque con un criterio general los casos en los que un asesinato,
por ejemplo, no sea sólo una lesión a un ser humano, sino una lesión a toda la
humanidad. Así Luban expresa que “uno de esos intentos ha consistido en
sostener que el propósito de los crímenes contra la humanidad es proteger la
característica propiamente humana de ser un “animal político”, es decir, de
agruparse y formar organizaciones políticas necesarias para la vida social”. 46
Y la cita de Luban indica la concepción en la que la CSJN se enrola al definir
quien es el sujeto activo de estos crímenes de lesa humanidad, descartando la
participación de organizaciones que nada tengan que ver con el Estado.-
Continúa la cita que hace el Procurador a Luban expresando “Los casos de
crímenes de lesa humanidad son justamente la realización de la peor de esas
amenazas, la de la organización política atacando masivamente a quienes debía
cobijar …”. En otro de sus parágrafos, el Procurador entiende que se podría
46
LUBAN, David, obra citada.-
configurar ese criterio como un test general bajo la pregunta de si el hecho que se
pretende poner a prueba puede ser considerado el producto de un ejercicio
despótico y depravado del poder gubernamental …” Y remata en el parágrafo 6
“El ataque debe haber sido llevado a cabo de conformidad con la política de un
Estado o de una organización ..”.
Con lo cual, se perfila aquí que la Corte Suprema ha privilegiado en su análisis,
que el crimen contra la humanidad debe ser cometido por agentes estatales o que
actúen bajo la aquiescencia del Estado, por lo tanto, dejando de lado la teoría de
los dos demonios, es decir, que no deja margen para suponer que también puede
acusarse de estos crímenes a las organizaciones o grupos que no pertenezcan al
Estado.
Sobre este punto es que se elevan críticas a esta postura, porque otros autores, y
también otros Estados entienden que pueden ser sujetos activos de este delito
tanto sujetos estatales o una organización, siendo inclusive en nuestro país
germen de mucha discusión porque a través de ello se pretende una simetría en el
tratamiento del tema respecto de quienes han cometido en la década de los setenta
– como parte de organizaciones políticas que nada tenían que ver con el gobierno
– crímenes de lesa humanidad.-
Así, Emilio J. Cardenas 47señala que es paradigmático el caso sometido a juicio y
resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia de
fecha 8 de octubre de 2008, por el cual se imputa a Milan Martic 19 crimenes
distintos de violaciones del Derecho Internacional Humanitario, crímenes de
guerra, como asesinato de civiles inocentes, tortura, tratos crueles e inhumanos, la
destrucción y saqueo de propiedades – entre otros, y 10 crimenes de lesa
humanidad, definidos en el art. 5 del Estatuto de dicho Tribunal Ad Hoc, y
tambien un cargo de genocidio que no prosperó.-
Cabe mencionar que Milan Martic si bien se desempeñó como policía, luego
militó en el Partido Democrático Serbio de Croacia, representando los intereses de
47
.-CARDENAS, Emilio J.- “MILAN MARTIC es sentenciado a 35 años de cárcel por sus crímenes de “lesa
humanidad”. ED 223:763.-
los croatas de nacionalidad serbia, cuyo objetivo era la unificación territorial para
todos los serbios, siendo esta la intención o propósito criminal bajo la cual
actuaba el nombrado.
El autor sostiene que el Tribunal corroboró la existencia de un elemento material,
esto es, un conjunto de crímenes de derecho común cometidos en el marco de una
ola de violencia grave, y en un ataque generalizado y sistemático contra la
población de Croacia; y un elemento subjetivo, porque Martic sabía y actuaba en
consecuencia, que los crímenes por los que se lo había responsabilizado eran parte
de una campaña o estrategia mas amplia, que se basaba en objetivos políticos, que
él mismo llevaba adelante.
Como síntesis, Emilio J. Cardenas sostiene que este precedente no debe pasar
inadvertido para la CSJN, ya que define al asesinato de civiles inocentes en los
conflictos armados (internos o internacionales) no solo como crimen de guerra
sino como crimen de lesa humanidad.
48
Cita el Dr. Emilio J. Cardenas, en otro artículo de su autoría, que es el propio
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, quien define cuando estamos
en presencia de “conflicto armado”, y ello se da tanto cuando se recurre a la
fuerza armada entre Estados, como cuando hay “violencia armada” entre distintas
autoridades gubernamentales y “grupos armados organizados”, o cuando esa
violencia armada ocurra entre distintos grupos, dentro de un mismo Estado”.
También lo ha expresado el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en el caso
Jean Paul Akayesu, al reconocer que ellos se cometen cuando se produce un
atentado contra cualquier persona de la población civil y que esos atentados están
prohibidos sea en conflictos “internacionales” sea en conflictos “internos”.
CONCLUSION
48
.-CARDENAS, Emilio J. “Conductas que constituyen “crímenes de lesa humanidad”.- ED, 217;646.-
Retomando la frase que inicia este trabajo, expresada por el ex Procurador

Nicolas Becerra, debo manifestar que luego de recorrer todos los precedentes
judiciales que aquí se volcaron y otros que solo han sido señalados para que el
lector pueda hacer una rápida búsqueda, el legado de justicia para aquellos que
han sido victimas – directas o indirectas – de estos crímenes de lesa humanidad,
debe ser gozado por igual, tanto a quienes son victimas del terrorismo de Estado
como a quienes lo son por la lucha de organizaciones armadas que se enfrentaban
aún con el Estado.
Resalto el valor de los integrantes del máximo Tribunal judicial de nuestro país,
cuando emitieron su voto en el fallo Arancibia Clavel, por cuanto dieron vida al
art.118 de la Constitución Nacional, al reconocer que no sólo nuestro
ordenamiento jurídico reconoce al derecho internacional público convencional
sino también al consuetudinario, y en base a ello, se reconoce la vigencia de
normas de derecho consuetudinario que tienen que ver con la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de lesa humanidad.
Y ello así porque la calidad de estos crímenes dan paso a su reconocimiento no
solo por ser parte de convenciones ratificadas por los Estados Partes, sino también
por ser reconocidas como normas consuetudinarias del derecho internacional
público, y aún mas, gozan del carácter de jus cogens para la comunidad
internacional, de acuerdo a lo prescripto por el art. 53 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados (Ley 19865, con vigencia en nuestro país desde el
27/1/1980).
Por ello, y porque nuestro país también es parte del Estatuto del Tribunal Penal
Internacional (Ley 25390), debemos estar atentos a la jurisprudencia que emana
de estos Tribunales internacionales, fundamentalmente del funcionamiento de este
último, que ha sido instalado con carácter permanente, diferenciándose de los
establecidos ad hoc, como lo son el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, y otros mas, que se
han establecido como parte de la pacificación que impone el Consejo de
Seguridad a partir del Capitulo VII – Acciones en caso de amenaza a la paz,

quebrantamiento de la paz o actos de agresión –
Reitero, es hora de ampliar los horizontes mentales para que no se sucedan las
conductas detestables, como las ocurridas en el genocidio armenio, en los
crímenes de guerra y de lesa humanidad que se sucedieron tanto en la Primera
Guerra Mundial, como en la II Guerra, en la guerra de la ex Yugoslavia, en
Ruanda, en Darfour, donde mueren un sinnúmero de víctimas ajenas al centro de
la cuestión.
CASO
"V IDELA, JORGE RAFAEL S/ INCIDENTE DE EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Y
FALTA DE JURISDICCIÓN"
Sentencia de 21 de agosto de 2003

Considerando:
1) Que contra la sentencia de la Sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que confirmó el
rechazo de las excepciones de cosa juzgada y falta de jurisdicción esgrimidas por
la defensa de Jorge Rafael Videla, éste interpuso recurso extraordinario.
8) Que el principio non bis in idem nació como garantía de seguridad individual
propio de un Estado de Derecho. (…) Por su parte, nuestra Constitución no previó
originariamente en forma expresa esta garantía. Sin embargo se la ha reconocido
tradicionalmente como una de las no enumeradas Cart. 33 de la Constitución
Nacional (…). A su vez, ha sido incorporada en forma sustancialmente análoga en
el art. 14, número 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en
la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica, art. 8, número 4). (…) En el ámbito nacional, la garantía puede ser
entendida como aquella que impide la múltiple persecución penal, simultánea o
sucesiva, por un mismo hecho. Tal como ya fue señalado no se trata
exclusivamente de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho,
sino que basta para
incurrir en la violación de la garantía con que se la someta al riesgo por medio de
un nuevo proceso de que pueda ser condenada. Su violación debe entenderse
configurada cuando concurran como también fue indicado las tres identidades
clásicas, a saber eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res
(identidad del objeto de la persecución) y eadem causa petendi (identidad de la
causa de la persecución).
10) Que para ello debe tenerse en cuenta que el objeto es idéntico cuando se
refiere al mismo comportamiento, atribuido a la misma persona. (…) Que tal
como señala el a quo, los comportamientos atribuidos en la presente causa al
imputado son los relativos a la apropiación de los menores concretos que
individualiza, comportamientos históricos que tal como indica el propio
recurrente (…) no fueron imputados anteriormente. En efecto, la causa 13/84
versó en cuanto al caso resulta relevante sobre la apropiación de otros menores
allí individualizados (por lo menos esto puede afirmarse respecto de dos de ellos,
en atención a la subsistente falta de determinación de la identidad de las restantes
víctimas de los hechos perseguidos en la presente causa). No se juzgó en ella el
comportamiento genérico del inculpado pues "nunca constituye su vida entera el
objeto procesal...”
12) Que en virtud de lo dicho hasta aquí cabe concluir que el examen que realizó
el a quo se limitó a comprobar
que quien opuso la excepción de cosa juzgada no revistió antes de ahora el
carácter de perseguido por los mismos hechos concretos, es decir, que no existió
eadem re.
13) Que una postura contraria sólo se deriva de confundir dos aspectos claramente
escindibles: el relativo a los hechos subsumibles en el tipo del delito de
sustracción de menores por un lado y, por el otro, el que se refiere a la existencia
de un plan sistemático para la comisión de ese y otros delitos(…) El investigar la
existencia de un plan y de órdenes impartidas en virtud de ese plan era sólo el
medio para determinar si se configuraba el supuesto específico de "autoría
mediata a través de un aparato de poder organizado" (…) Concretamente: el plan
no es la conducta típica, sino que sólo permite la imputación de la conducta
prevista en el tipo penal a título de autor mediato.
15) Que lo señalado hasta aquí en modo alguno contradice lo dicho por esta Corte
en Fallos: 310:2746 acerca de que los ex comandantes fueron absueltos de "todos
los delitos que integraron el objeto del decreto n158/83, acerca de los que no hubo
acusación ni condena, en virtud de la sentencia pasada en autoridad de cosa

juzgada dictada en la causa n 13/84 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal". Ello es así pues tal
afirmación sólo pudo referirse a los hechos que, imputados y por tanto incluidos
en el sumario, no hubieran sido materia de acusación, únicos que resultaban
alcanzados por la genérica absolución pronunciada en la tantas veces recordada
sentencia.
16) Que no se trata aquí de la mera aparición de nuevos elementos vinculados a
un mismo hecho, sino de nuevos casos por lo menos dos de ellos atento la
subsistente falta de determinación de la identidad de algunas de las víctimas de
los hechos perseguidos en la presente causa concretos y singulares, distintos de
los que se persiguió anteriormente.
Por ello, y de conformidad en lo pertinente con el dictamen del señor Procurador
General, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se confirma
la sentencia recurrida. Notifíquese y devuélvase. CARLOS S. FAYT -
AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
(según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- GUILLERMO
A. F. LOPEZ - JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto).
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO
3) Que al rechazar el planteamiento de cosa juzgada, el a quo afirmó que la
investigación llevada adelante en autos no se refería a ninguno de los hechos que
configuraron el objeto procesal de la causa 13/84 (el llamado "juicio a los
comandantes) seguida, entre otros, contra el imputado Videla. Para llegar a tal
conclusión consideró decisiva la circunstancia de que Videla no hubiera sido
escuchado ni acusado en dicho proceso por los hechos materia de éste. Asimismo,
señaló que la acusación y condena del nombrado en dicho proceso no fue por una
acción única, sino por varios hechos autónomos que concurrían materialmente
(art. 55 del Código Penal). En consecuencia, aseveró que quedó abierta la

posibilidad de ampliar la persecución por todos aquellos hechos que no hubieran
integrado el objeto procesal originario, pues el decreto 158/83 carece de entidad
jurídica para establecer la cosa juzgada respecto de hechos específicos.
4) Que en contra de tales conclusiones, y según una particular interpretación del
Código de Justicia Militar, el recurrente sostiene que la instrucción de un sumario
en jurisdicción castrense contra un "oficial general" debe abarcar todos los delitos
y faltas que se le puedan atribuir en el desempeño de su comando. Por lo tanto,
concluye, los comandantes en jefe quedaron juzgados de modo total y definitivo
por toda su actuación durante el desempeño de su cargo, sin que pueda renovarse
su enjuiciamiento por ningún hecho adicional.
51) Que tal inteligencia de las normas de procedimiento militar es incorrecta. En
efecto, a partir de las disposiciones invocadas, no es posible inferir de ellas una
consecuencia de clausura respecto de futuras persecuciones penales por hechos
independientes que no le fueron atribuidos al imputado con el aludido fundamento
de que "la investigación debe abarcar todos los delitos y faltas cometidos durante
el desempeño de su comando". Esta regla es el lógico derivado del principio de
legalidad procesal, pero nada puede extraerse de ella con relación a hechos
independientes que no hayan llegado a integrar el objeto del proceso. Por otra
parte, no existe norma legal alguna de la cual pueda inferirse que el juzgamiento
de hechos delictuosos cometidos en el ejercicio del comando de las fuerzas
armadas deba ser global y comprensivo de toda la conducta, ya que no es ésta la
que se juzga sino actos concretamente determinados.
71) Que a tal fin han de tomarse en consideración, en primer término, las
disposiciones del decreto que ordenó poner en marcha la anterior causa, n. 158 del
13 de diciembre de 1983. Por el art. 11 de dicho decreto, el presidente de la
Nación, en su calidad de comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, dispuso
someter a juicio a los integrantes de las juntas militares que gobernaron el país a
partir del 24 de marzo de 1976 Centre ellos el recurrente y el art. 21 añadió que el
enjuiciamiento se referiría "a los delitos de homicidio, privación ilegal de la

libertad y aplicación de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los demás de
que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cómplices los
mencionados oficiales superiores".
La orden presidencial se refirió, pues, de manera concreta únicamente a los delitos
expresamente mencionados, dejando abierta la posibilidad de otros que pudieran
ser imputados a los enjuiciados. Por consiguiente, debe examinarse si los que
motivan este proceso hechos previstos en los arts.
146, 293 y 139, inc. 2, del Código Penal (…)fueron o no fueron objeto de
imputación en la causa antecedente.
8) Que la respuesta a ese interrogante, (…)ha de ser negativa. (…) resulta
inaceptable una suerte de absolución a futuro respecto de hechos aún no
conocidos con respecto a los cuales el imputado no fue indagado ni expuesto
a riesgo procesal alguno.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI
6) Que tal como se señala en la sentencia apelada, no se da en autos la identidad
de imputación exigida para que opere la prohibición de múltiple persecución
penal. Si se puede establecer que los hechos objeto de la causa han configurado
hechos delictivos distintos, consumados mediante conductas temporalmente
diferenciadas, de manera de que no se produzca la hipótesis del concurso ideal, es
posible su juzgamiento autónomo sin que se viole el principio non bis in idem
(…). Dos objetos procesales son idénticos, y no permiten persecuciones penales
distintas, simultáneas o sucesivas, sólo cuando la imputación consiste en la misma
acción u omisión concreta.
7) Que para ser válida una condena penal debe ser el producto de una completa
congruencia entre indagación, acusación y sentencia. A su vez, una acusación
valedera supone la descripción del hecho en forma clara, concreta,
circunstanciada y específica, o en palabras del Código de Justicia Militar, "la

exposición metódica de los hechos" (art. 361, inc. 1). Sólo una acusación que
cumpla estos requisitos permite considerar que un hecho está incluido dentro del
objeto propio del juicio (eadem res), y sólo en esa medida opera la cosa juzgada.
Por lo tanto, ninguna sentencia podría tener este efecto respecto de hechos no
incluidos en la acusación.
8) Que admitir la pretensión del recurrente equivaldría a consolidar una suerte de
absolución a futuro, respecto de hechos aún no conocidos, y con relación a los
cuales el imputado nunca fue expuesto a riesgo procesal alguno, lo cual
conduciría a dar a la protección del non bis in idem una extensión desmedida que
afectaría, además, el recto sentido de dicha protección. Permitir absoluciones
genéricas, por "todo delito" que se hubiera podido cometer durante el ejercicio de
una función militar, sobre la base de que ese sería el modo en que opera la
jurisdicción castrense, significaría establecer un verdadero fuero personal, al
consolidar un privilegio injustificado e incompatible con la prohibición
consagrada por el art. 16, Constitución Nacional.
12) Que a partir de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso "Barrios Altos", del 14 de marzo de 2001, han quedado establecidas
fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para
obstaculizar la persecución penal respecto de conductas como las que se le
atribuyen a Jorge Rafael Videla. Por lo tanto, y de acuerdo con lo resuelto por el
tribunal internacional referido, corresponde rechazar en el caso toda interpretación
extensiva del alcance de la cosa juzgada que impidiera la persecución penal del
imputado por hechos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos
(conf. párr. 41 a 44 del fallo cit.), respecto de los cuales, por lo demás, nunca fue
sometido a juicio.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
4) Que en lo atinente a la alegada violación a la garantía del juez natural, resulta
aplicable al caso el precedente de Fallos: 323:2035 "Cristino Nicolaides y otros"
(…) En efecto, allí se sostuvo que la aplicación de la Convención Interamericana

sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por ley 24.556, según la cual
los responsables de los hechos constitutivos del delito sólo podrán ser juzgados
por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con
exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar, no configuraba un
supuesto de vulneración al principio constitucional del juez natural porque "la
facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la
soberanía" (…) y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado
régimen procesal pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden
público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y
perseguir delitos
6) Que, en virtud de lo expuesto corresponde rechazar el agravio relativo a la
excepción de falta de jurisdicción toda vez que no configura un supuesto de
violación de la garantía del juez natural establecida en el art. 18 de la Constitución
Nacional.
16) Que si bien cabe concluir en la ausencia de cosa juzgada respecto de los
delitos de sustracción de menores otros vinculados a éstos, con exclusión de los
seis casos aludidos, tal conclusión no está exenta de cierta vacilación, pues la
certeza moral al respecto no exime de toda duda(…)
18) Que si se interpretase que la sentencia en cuestión hubiera resuelto una
absolución en blanco, esto es, para todos los delitos de similares características
que se hubiesen cometido en análogas circunstancias, podría concluirse que la
misma habría otorgado, en rigor, una amnistía o múltiples indultos, concesiones
obviamente ajenas a la potestad jurisdiccional.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
6) Que, en cuanto a la excepción de falta de jurisdicción, la decisión del a quo
contiene fundamentos suficientes para descartar los agravios traídos por la
defensa de Jorge R. Videla. En efecto, la circunstancia de que se haya modificado
por ley la jurisdicción de los tribunales que deben entender en los hechos motivo
de investigación no lesiona la garantía de juez natural. Así la Corte ha señalado

que "El sistema constitucional de designación y remoción de los jueces y las leyes
que reglamentan la integración de los tribunales ha sido inspirado en móviles
superiores de elevada política institucional, con el objeto de impedir el
predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la
ley" (…)También ha expresado que "el objeto del art. 18 de la Constitución ha
sido proscribir...y los juicios por comisiones nombradas especialmente para el
caso, sacando al acusado de la jurisdicción permanente de los jueces naturales,
para someterlos a tribunales o jueces accidentales o de circunstancias.
Consecuentemente "no se configura la alegada sustracción del juez
natural[cuando]...el nuevo órgano que sustituye al designado antes del hecho de la
causa ha sido creado por la ley...con la jurisdicción necesaria para juzgar esta
clase de hechos, y con carácter permanente y general para entender en asuntos de
la misma naturaleza"
7) Que, en el sub lite el imputado no es investigado por una comisión especial o
jueces accidentales o de circunstancias. En efecto la modificación de la
jurisdicción del tribunal que deberá entender en el género de hechos como los que
aquí se investigan fue establecida en adelante para todos los casos de la índole del
presente, y es producto del compromiso asumido por el Estado argentino de
incorporar los principios y lineamientos que establece la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en su 24a
Asamblea General sobre la cuestión.(…)
10) Que también corresponde desestimar la defensa de cosa juzgada esgrimida
por Jorge Rafael Videla. Que en la causa 13 se haya investigado determinado
número de casos, no puede lógicamente implicar la imposibilidad de promover
acciones persecutorias respecto de aquellos otros hechos que eran independientes,
no conocidos al momento que se instruyó la causa, o que se estaban cometiendo y
respecto de los cuales los órganos responsables de la persecución del delito ni

siquiera tenían la notitia criminis.
15) (…)los criterios asumidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en cuestiones semejantes a las que nos corresponde dirimir permite concluir que
al momento de juzgar la proporcionalidad de las restricciones de derechos que
todo proceso penal conlleva ya no basta contraponer el interés legítimo estatal con
el de la persona que soporta la restricción sino que debe ponderarse los derechos
de las víctimas de los actos cuestionados motivos de la persecución penal, aspecto
este que podría ampliar la intensidad de la restricción, y , por supuesto,
condicionar los alcances de los criterios de interpretación.
16) (…) Que en consecuencia esta Corte debe rechazar una interpretación
extensiva del alcance de la cosa juzgada que impida la investigación, persecución
penal y eventual sanción de los responsables por hechos que configuran graves
violaciones a los derechos humanos y que afectaría directamente la garantía de
protección judicial efectiva.
"PRIEBKE, ERICH S/ SOLICITUD DE EXTRADICIÓN -CAUSA N. 16.063/94-"

Sentencia de 2 de noviembre de 1995
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca
que denegó la solicitud de extradición de Erich Priebke formulada por la
República de Italia, el Ministerio Público dedujo el recurso ordinario de apelación
previsto en el art. 24, inciso 6del decretoley 1285/58 (…)
2) Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos no prisioneros de
guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a
disposición de la jefatura de policía alemana, de entre los trescientos treinta y
cinco muertos en las particulares circunstancias del caso, configura prima facie
delito de genocidio.(…)
4) Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la

voluntad de los estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino
de los principios del ius cogens del Derecho Internacional.
5) Que, en tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya y
corresponde hacer lugar sin más a la extradición solicitada. Por ello, se revoca la
sentencia apelada y se hace lugar a la extradición de Erich Priebke por la muerte
de las trescientas treinta y cinco personas, por la que fuera solicitada.
Notifíquese y devuélvase. JULIO S. NAZARENO (por su voto) - EDUARDO
MOLINE O'CONNOR (por su voto) - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO (en disidencia) – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en
disidencia) - RICARDO LEVENE (H) (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO
- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (por su voto).
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y

DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE
O'CONNOR
9) Que para resolver como lo hizo, el a quo consideró que si bien lo concerniente
a la aplicación del tratado suscripto con la República de Italia en l886 y ratificado
por la ley 3035 se encontraba firme en esa instancia, era correcto lo resuelto por el
juez sobre la base del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución
Nacional)(…)
Por último señaló que la acción por el delito imputado a Priebke se encontraba
prescripta independientemente de que se adopten las disposiciones del anterior o
del actual tratado de extradición con Italia. Y agregó que ello era así por cuanto
entre la fecha de comisión de los hechos y la de formulación del requerimiento,
había transcurrido con exceso el término de quince años fijado en nuestra ley
penal para la prescripción de la acción aún cuando se computara la sentencia del
Tribunal de Roma del 19 de febrero de 1962 - que juzgó el hecho respecto de
otros imputados- como último acto interruptivo de la prescripción.
11) Que al contestar los agravios formulados por el señor Procurador General la
defensa sostuvo (…) la insoslayable aplicación del respectivo tratado de
extradición firmado entre los países reclamante y reclamado, que a su juicio es el
aprobado por ley 3035; el total respeto que debía observarse a la prescripción
respecto de los delitos; y la imposibilidad de aplicar al caso normas no vigentes al
momento de los hechos pues ello vulneraría el principio de la ley ex post facto
reconocido por nuestro derecho penal y consagrado constitucionalmente después
de la reforma de 1994 al asignársele jerarquía constitucional al Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
12) Que en primer término corresponde determinar el régimen aplicable al
presente pedido de extradición. Como principio, esta Corte ha sostenido en
diversos pronunciamientos, la mayoría de ellos vinculados con el tratado de
extradición con Italia aprobado por ley 3035, que el convenio que corresponde
aplicar es el vigente al momento de la solicitud de extradición. (…) En lo que aquí
interesa cabe destacar los argumentos vertidos por el señor Procurador General en
el tercero de esos casos, en cuanto sostuvo que la causa debía ser decidida con
arreglo a las estipulaciones del tratado vigente al momento en que se había
presentado la requisitoria sobre la base de que en su artículo 21 se prescribía que
comenzaría a hacerse efectivo desde el día del canje de las ratificaciones,
entendiéndose por ello, que a partir de esa fecha los países contratantes se
obligaban a la recíproca entrega de los delincuentes que se encontrasen en las
condiciones pactadas. Agregó que la disposición del artículo 18 de la Constitución
Nacional, no era óbice para tal interpretación, dado que las convenciones sobre
extradición no constituyen leyes penales, sino meras formas de procedimientos
para la entrega de los procesados o condenados, según la reiterada jurisprudencia
de la Corte (…) En cuanto a la imposibilidad de aplicar retroactivamente el
tratado de 1987 debe tenerse presente que las normas sobre extradición no son
reglamentarias del artículo 18 De la Constitución Nacional sino del artículo 14 de
la Carta Magna, en tanto no es la finalidad de estos procedimientos la
determinación de la culpabilidad del sujeto requerido por el hecho por el que se lo

solicita, sino que importan excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir
de país (…)
15) Que esta última hipótesis no determina la exclusión del derecho de gentes.
19) (…) los tribunales del país requerido no pueden modificar el encuadre legal
efectuado por los del requirente
22) Que (…)los tribunales de nuestro país no se encuentran afectados por la
calificación efectuada por el requirente (…) o el nomen iuris del delito contenido
en la solicitud de extradición (…) sino que lo decisivo es la "sustancia de la
infracción (…) En otros términos, lo relevante es el examen de los hechos
descriptos en la requisitoria y su documentación adjunta a los efectos de su
subsunción en nuestro ordenamiento jurídico.
33) Que, en las actuales circunstancias de las relaciones internacionales a las que
la Corte debe atender (…) el Tribunal estima que los crímenes imputados a
Priebke, según la modalidad en que han sido encuadrados precedentemente los
hechos de autos, se ajustan en su tipificación, y desde el punto de vista penal, a
los caracteres que el derecho internacional general les reconoce.
34) Que el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg definió ambos tipos
delictivos: calificó como "crímenes de guerra" en el art. 6 inc."a" a las violaciones
de las leyes o costumbres de la guerra, entre las que incluyó el asesinato de
población civil de un territorio ocupado o que se encuentre en él, de prisioneros
de guerra y de rehenes. (…) Asimismo, y en lo que aquí interesa, en el art. 6 inc.c
definió los crímenes contra la humanidad en estos términos: "... el asesinato, el
exterminio, la esclavización, la deportación y todo acto inhumano cometido
contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o bien las persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos o persecuciones
hayan constituido o no una violación del derecho interno del país donde hayan
sido perpetrados, sean cometidos al perpetrar un crimen sujeto a la jurisdicción
del Tribunal o en relación con él."
35) Que la Asamblea General de las Naciones Unidas mantuvo esta configuración
tanto en su Resolución 3 (I) del 13 de febrero de 1946 al recomendar e instar a los
Estados, miembros o no miembros, a la extradición y castigo de los responsables
de estos crímenes al aprobar por unanimidad la Resolución 95 (I) que confirmó
los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal
de Nüremberg y sus sentencias (…)
44) Que el hecho de que el legislador nacional no haya implementado "sanciones
penales adecuadas" para este tipo de delitos, no empece a la vigencia de los
restantes compromisos asumidos en el ámbito internacional en materia de
extradición toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la
culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido sino sólo establecer, como
ya se ha dicho, si su derecho de permanecer en el país debe ceder ante la solicitud
de cooperación internacional formulada.(…)
66) (…) fue aprobada la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de
Guerra y Lesa Humanidad, por Resolución 2391 XXIII) de la Asamblea General
del 26 de noviembre de 1968, que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970.
Esta declaró imprescriptibles, tanto "los crímenes de guerra según la definición
dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, del 8 de
agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de
1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de víctimas de guerra" como
los crímenes de lesa humanidad entre los que incluyó "el delito de genocidio
definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de
genocidio aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del
país donde fueron cometidos" (artículo 1).
67) Que esta afirmación convencional se basó en una serie de razones que
quedaron plasmadas en su preámbulo(…) Allí se observó que en ninguna de las
declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y
castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha

previsto limitación en el tiempo; se consideró que ellos figuran entre los delitos de
derecho internacional más graves; que su represión efectiva es un elemento
importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y
libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperación
entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad de los pueblos y de la
comunidad internacional; que la aplicación a su respecto de las normas de derecho
interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave
preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y
castigo de sus responsables; para concluir que "es necesario y oportuno afirmar en
derecho internacional, por medio de la presente convención, el principio de la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad".
68) Que respecto de este último párrafo del preámbulo, cabe señalar que el verbo
"enunciar" contenido en el proyecto original fue sustituido por "afirmar" a resultas
del consenso logrado para consagrar la recepción convencional de un principio ya
existente en el derecho internacional referente a la imprescriptibilidad tanto de los
crímenes de guerra como de los crímenes de lesa humanidad y cuya redacción fue
aceptada por la mayoría de los representantes (…)
70) Que esta limitación de la persecución penal no alcanza a los hechos que
motivan el pedido de extradición por la República de Italia, pues entre la serie de
normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por
la comunidad internacional se encuentran la prohibición de genocidio, el principio
de no discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad, ofensas todas
presentes en los actos cuyo juzgamiento aquélla persigue.
Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por
tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter.(…) El carácter de "jus cogens"
de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud
individual de los estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en

su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de
ilegalidades.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT
18) Que el mencionado propósito de colaboración ha sido puesto de manifiesto en
reiterados pronunciamientos como criterio rector que debe regir en los trámites de
extradición, al sostenerse invariablemente que por razones elementales de orden
social de aplicación universal corresponde facilitar la entrega y que, a esos fines el
estudio de los tratados y las leyes debe realizarse con espíritu ampliamente
auspicioso al propósito de beneficio universal de perseguir el juzgamiento de los
criminales o presuntos criminales por los tribunales del país en que han
delinquido, cuando lo requieren en forma los países con los cuales mantiene
vínculos de cooperación, pues así no desmedra su soberanía y facilita el imperio
de la justicia (…)
27) Que este encuadre legal no desplaza la concurrencia, respecto de los mismos
hechos, de delitos de lesa humanidad en la medida en que no puede descartarse la
satisfacción de un propósito de odio racial o religioso en la ejecución de la
sanción colectiva o represalia, evidenciado en que un número significativo de
víctimas pertenecían a la comunidad hebrea (artículo II de la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, artículo 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional) Sin embargo toda vez que la calificación como "crimen de
guerra" abarca la totalidad de atentados contra la vida por los que fue pedida la
presente extradición, deviene innecesario examinar la entrega a la luz de aquél
encuadre legal y, en consecuencia, el Tribunal adopta -al sólo efecto de
determinar la viabilidad del pedido de cooperación internacional- la calificación
de "delito internacional" o "delito contra el derecho de gentes": específicamente
"crimen de guerra", sin perjuicio de la concurrencia antes mencionada.
30) Que supuestos como el de autos constituyen atentados contra el derecho
elemental de la vida cuyo reconocimiento se postula por la propia naturaleza
humana, de modo tal que aun en tiempos de guerra en que ciertos derechos sufren
un eclipse parcial o temporario subsiste siempre la conservación, como intangible,
de la protección al bien jurídico vida dentro de un mínimo internacional local o de
un mínimo de orden jurídico interno admitido internacionalmente y que no se
puede desconocer (…)
31) Que tales conductas fueron tradicionalmente incluidas dentro del concepto de
"crímenes de guerra" y abarcan las violaciones a las leyes y usos aplicables para
el trato de prisioneros de guerra y población civil en conflictos armados
internacionales, sin perjuicio de concurrir en algunos casos real o idealmente, con
crímenes contra la humanidad, cuyo presupuesto básico común -aunque no
exclusivo- es que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en
donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la
legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de
una víctima colectiva a la que va dirigida la acción (…)
33) Que en el plano internacional donde no hay estado, ni órganos soberanos
comunes, ni legislación propiamente dicha, y no cabe la división de poderes
estatales inexistentes, la única salvaguarda posible contra los desbordes de los
estados particulares para la protección de bienes esenciales -entre los que
indudablemente se encuentra la vida- se halla, precisamente, en los principios y
usos sancionados por la común conciencia jurídica y que se ha ido desarrollando
progresivamente en la formulación de un derecho internacional general en materia
de sanción de actos atentatorios de intereses internacionalmente protegidos.
35) Que tales particularidades han sido resumidas
del siguiente modo: a) la conducta en cuestión es considerada delictiva por las
legislaciones nacionales; b) por medio de obras doctrinales y a partir de reuniones
internacionales ha surgido la conciencia de la necesidad de su prohibición a nivel
internacional; c) se ha elaborado un proyecto o un tratado, en una primera fase,
únicamente para declarar la conducta como atentatoria o constitutiva de una
violación del Derecho Internacional; d) a ello ha seguido generalmente uno o más
convenios adicionales, cada uno de los cuales ha añadido determinaciones más

específicas al precedente y, e) como paso final, se ha declarado que el
comportamiento en cuestión constituye un delito internacional sometido al
principio de competencia universal en su persecución, a cuyo efecto los Estados
signatarios se comprometen a tipificarlo en sus Derechos Penales internos y, en
consecuencia, a perseguir a sus autores o a conceder su extradición (…).
36) Que los "crímenes de guerra" reconocen sus fuentes formales en "las leyes y
usos de la guerra" contenidas en buena parte del derecho de guerra
consuetudinario de los siglos XVII y XVIII que, a mediados del siglo XIX,
comenzó su codificación bajo el influjo del positivismo jurídico en el derecho
internacional plasmado, en materia de guerra terrestre, en una serie de
instrumentos de esa índole (…)
46) Que en este contexto internacional y en opinión de la Corte Internacional de
Justicia, los Convenios de Ginebra de 1949 tienen tanto un carácter
consuetudinario como Convencional (…)
49) Que como corolario de lo expuesto cabe considerar al "crimen de guerra",
según la modalidad descripta en este pronunciamiento, como delito sancionado
por el derecho internacional general y, en la medida en que los delitos contra el
derecho de gentes se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico
argentino (artículo 118 de la Constitución Nacional) corresponde, por lo tanto,
tener por acreditado -al sólo efecto de la "doble subsunción" o "doble
incriminación" exigida por el artículo 2del Tratado de Extradición aprobado por
ley 23.719- el carácter delictual del hecho que motiva el pedido de extradición.
50) Que este criterio encuentra fundamento en que el constituyente, al fijar la
jurisdicción internacional penal de la República Argentina para el juzgamiento de
los delitos iuris gentium, aun cuando fuesen cometidos fuera de los límites de la
Nación (…)
56) Que el hecho de que el legislador nacional no haya implementado "sanciones
penales adecuadas" para este tipo de delitos, no empece a la vigencia de los
restantes compromisos asumidos en el ámbito internacional en materia de

extradición toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la
culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido sino sólo establecer, como
ya se recordó en el considerando 12, si su derecho de permanecer en el país debe
ceder ante la solicitud de cooperación internacional formulada.
57) Que, en consecuencia, el alcance que cabe asignar a la exigencia de pena
mínima de dos años privativa de la libertad contenida en el artículo 2 del convenio
de 1987 suscripto con la República de Italia, es el del criterio de fijación de un
umbral mínimo por debajo del cual los estados contratantes carecen de interés
para poner en movimiento sus mecanismos internos para la colaboración
internacional, debido a la escasa "gravedad" de los delitos así sancionados.
63) Que en lo que aquí concierne, los Convenios 3 y 4 de Ginebra de 1949
establecen que "Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de
buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una
cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los
propios tribunales, sea cual fuese su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y
según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que
sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra
ella cargos suficientes" (…)
74) Que los "crímenes de guerra" originaron, ya al finalizar la Primer Guerra
Mundial, expresiones de condena y la determinación de llevar ante la justicia a
sus autores y partícipes según el artículo 228 del Tratado de Versailles del 28 de
junio de 1919 (…)
75) Que, más tarde y en igual sentido se pronunciaron los países aliados, durante
el transcurso de la segunda guerra, el 7 de octubre de 1942 y el 17 de diciembre
de ese mismo año, como así también el 31 de julio de 1943 (…)
80) (…) fue aprobada la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de
Guerra y Lesa Humanidad, por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General
del 26 de noviembre de 1968, que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. (…)
86) (…) el verbo "enunciar" contenido en el proyecto original fue sustituido por
"afirmar" a resultas del consenso logrado para consagrar la recepción
convencional de un principio ya existente en el derecho internacional referente a
la imprescriptibilidad tanto de los crímenes de guerra como de los crímenes de
lesa humanidad (…)
83) Que en favor del desarrollo de este principio de derecho internacional como
costumbre debe reconocerse que no existía al momento de la Convención ni existe
en las actuales circunstancias del derecho internacional, un principio general de
derecho de las naciones civilizadas que se oponga a aquél y que pudiera ser
receptado en ese ámbito (…)
85) Que ese proceder fue acompañado por los estados que ratificaron o adhirieron
a la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la
Humanidad y Crímenes de Guerra firmada el 25 de enero de 1974 en el seno del
Consejo de Europa (…)
92) Que, por último, y reiterando expresiones vertidas por el Tribunal al resolver
en el año 1894 el pedido de extradición de Jabez Spencer Balfour cabe recordar
que ninguna ley, ninguna doctrina u opinión autorizada se conoce que incluya
entre los modos de extinguirse la responsabilidad criminal el refugio del culpable
en el territorio extraño; por consiguiente no es posible fundar una negativa de
extradición en derecho alguno de inmunidad del delincuente, derivado del hecho
de su arribo al país.
DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO Y DON RICARDO LEVENE (H)
5) Que, conforme al art. 2 de la referida convención, la extradición se admite
exclusivamente por los delitos punibles según las leyes de ambas partes con pena
privativa de la libertad personal cuyo máximo no sea inferior a dos años; y, según
el art. 7, inciso b, la extradición no se concederá "si de acuerdo a la legislación de
la parte requirente o de la parte requerida, la acción penal o la pena se encontrara
prescripta". Es obvio que, por tratarse de homicidios, el primero de esos requisitos
se encuentra cumplido; pero no lo es menos que, de acuerdo a lo prescripto en el

art. 62 del código penal argentino, el plazo para la prescripción de la acción se
halla cumplido con creces, lo que constituye un obstáculo insuperable para la
concesión de la extradición solicitada.
6) Que no empece a esa conclusión ni la calidad de crímenes de guerra ni la de
delitos de lesa humanidad que, promiscuamente, el Ministerio Público asigna a
los hechos que motivan la solicitud italiana. En efecto, si se los calificase como
crímenes de guerra entrarían en la prohibición de represalias contra la población
civil o las personas civiles que prohíbe el art. 51, párrafo 6, del protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, aprobado por
ley 23.379. Pero no existe convención internacional que sancione a dichos hechos
con una determinada pena aplicable por las naciones adheridas, ni hay norma en
la legislación italiana ni en la argentina que los prevea con pena diferente a la
reservada para el homicidio o que regule de algún modo el carácter prescriptible o
imprescriptible de la acción o de la pena. Si, por el contrario, se los considerara
como delitos de lesa humanidad -calificación que no queda cubierta en su
integridad por la descripción de los hechos efectuada en la orden de captura-,
menos todavía resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente
derivados del "derecho de gentes", pues falta la norma específica -por supuesto,
que vincule a la República Argentina- que establezca una determinada sanción, o
bien la imprescriptibilidad de las sanciones previstas en los derechos nacionales.
La Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, adoptada por la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas
el 26 de noviembre de 1968, no ha entrado aún en vigor para la República
Argentina, ya que no se ha producido la circunstancia prevista en su artículo VIII,
párrafo 2.
8) Que el indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados a Priebke no
puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o
más interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes

han incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha
costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine
lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a
un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no
se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que
producen hechos como los imputados a Priebke, mañana podría ser extendida a
cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese
considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no para personas
determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello
implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la
libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al
arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados(…)
“RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR EL ESTADO Y EL GOBIERNO DE CHILE EN LA CAUSA

ARANCIBIA CLAVEL, ENRIQUE LAUTARO S/ HOMICIDIO CALIFICADO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA Y
OTROS CAUSA N. 259"
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N. 6 condenó a Enrique Lautaro
Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua (…)
3) Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado
que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 y
hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación ilícita (la Dirección de
Inteligencia Nacional DINA exterior, dependiente del gobierno de facto de Chile),
que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la
persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en
Argentina.
Esto incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos,

sustracción de sus identificaciones para su reutilización previa falsificación,
etc.(…)
4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la
asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró, de conformidad
con la posición postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo
previsto en el art. 210 bis, Código Penal, en su redacción actual, que reprime más
gravemente las asociaciones ilícitas que reúnan al menos dos características
particulares (diez o más miembros, organización militar, disposición de armas de
guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como
fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos
permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento de comisión
es la de vigencia al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art.
210 bis vigente en 1978 preveía un tipo penal más gravoso (…)
5) Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó que la conducta atribuida
a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad, al menos entre 1976
y1978, "jamás pudo contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional", en el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema
republicano y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el
tipo penal del art. 210 bis, versión ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que sí
podría haber resultado subsumible (art. 210 bis, versión ley 21.338) ya no se
encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración el tipo básico
del art. 210 (…) Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción
penal se encontraba prescripta (…)
6) Que con relación a este último punto el a quo rechazó la posición de los
querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a
Arancibia Clavel, por tratarse delitos de lesa humanidad, sobre la base de que en
la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido

los miembros de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación
ilícita.(…)
7) Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdicción
en que habría incurrido la cámara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la
conducta del imputado, cuando la cuestión no había sido expresamente planteada
por la defensa, y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara de
dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.
11) Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas por el a
quo correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de
lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a
perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios,
desaparición forzada de personas y tormentos sobre cuyo carácter no caben dudas
con la aquiescencia de funcionarios estatales.
13) Que en este sentido no podría sostenerse que si los homicidios, la tortura y los
tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la humanidad,
el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues
constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto
preparatorio punible de los otros. Así, por ejemplo lo estatuyen los arts. 2, y 3 inc.
b de la Convención para Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que
incluye dentro de los actos castigados la "asociación para cometer genocidio".
(…)la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado,
como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa
humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal, puesto que la
evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite
afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los
derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como
crimen de lesa humanidad. Esto obedece a "que la expresión desaparición forzada
de personas no es más que un nomen iuris para la violación sistemática de una

multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido
internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo
de esos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra (…)
Por otra parte el art. 7.1, inc. h, del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, considera como crimen de lesa humanidad la "Persecución de un
grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos o de género definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o
con cualquier crimen de la competencia de la Corte...". Finalmente, luego de
definir los crímenes imprescriptibles, el art. II de la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, dispone "Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el
artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los
representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como
autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de
esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de
desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su
perpetración".
14) Que del plexo normativo internacional transcripto se desprende que dentro de
la clasificación de los crímenes contra la humanidad, también se incluye el formar
parte de una organización destinada a cometerlos, con conocimiento de ello.
22) Que en razón de que la aprobación de la "Convención sobre la
Humanidad" y su incorporación con jerarquía constitucional (ley 25.778) se
produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa corresponde
examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la
imputación por el delito de asociación ilícita se aplicaría al sub lite

retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.
23) Que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge ante todo
de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las
mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal,
es decir, huyendo al control y a la contención jurídica.(…) Por ello, no puede
sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la extinción de la acción
penal por el paso del tiempo en crímenes de esta naturaleza.
25) (…) en el precedente "Priebke" (…), el gobierno italiano requirió la
extradición de Erich Priebke para su juzgamiento por hechos calificables por
tratados internacionales como "genocidio" y "crímenes de guerra", pero respecto
de los cuales, desde la perspectiva del derecho interno, la acción penal se
encontraba prescripta. pesar de ello, esta Corte hizo lugar a la extradición, por
entender que, conforme la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas de la prescripción de la acción
penal previstas en el Código Penal. (…)
29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de
derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius
cogens (…)
37) Que en virtud de las consideraciones realizadas corresponde declarar que el
hecho que diera lugar a la condena de Arancibia Clavel por el delito de asociación
ilícita, reviste la calidad de crimen contra la humanidad y, por lo tanto, resulta
imprescriptible.(…)
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT (en disidencia)- ANTONIO
BOGGIANO (según su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia)-
JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - ELENA
I. HIGHTON de NOLASCO.
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI
9) Que (…) el recurso extraordinario resulta procedente, en la medida en que se
encuentra en cuestión la inteligencia y aplicación de la "Convención sobre la
Humanidad".
10) Que el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a
Arancibia Clavel por su calidad de crímenes de lesa humanidad fue introducido
por la querella ante la Cámara de Casación, y aun cuando no fue mantenido
explícitamente en esta instancia, corresponde su tratamiento ante esta Corte, por
cuanto la prescripción de la acción penal constituye una cuestión de orden
público, y la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad
del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano.
13) Que (…) el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la
"Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad" (…)
14) Que, en este sentido, el instrumento internacional mencionado no sólo es
aplicable a los autores y partícipes (sean cómplices o instigadores) de crímenes de
lesa humanidad, sino que la punibilidad se anticipa ya a la preparación misma de
tales delitos. Así, el art. II establece que la convención es aplicable a "los
representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como
autores, cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos
crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de
desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su
perpetración".
16) Que aun cuando tal construcción sólo presente prevista en nuestra legislación
(art. 210, Código Penal), ambas comparten el carácter de "delitos de preparación",
susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la imprescriptibilidad.(…)
19) Que en la doctrina y jurisprudencia argentinas se ha entendido

tradicionalmente que el principio de legalidad abarca a todos los presupuestos de
la punibilidad y no sólo a la descripción de la conducta típica en sentido estricto.
En consecuencia, también los plazos de prescripción han de estar legalmente
determinados con carácter previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto
si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como en el caso contrario.(…)
21) Que esta doctrina se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y sólo se
modificó parcialmente al plantearse la cuestión desde la perspectiva del derecho
internacional, en la extradición de "Erich Priebke" (…)
22) Que en mi disidencia en ese caso consideré que la criminalidad lato sensu que
deriva de las calificaciones de "delitos de lesa humanidad" Cen generalC del
derecho de gentes no resulta suficiente para producir efectos como los que se
pretendía, en la medida en que no exista una previsión de pena en sentido estricto,
independiente de la subsunción en los tipos penales del derecho interno. Tal como
lo expresé, no es posible combinar ambas categorías e incorporar la
imprescriptibilidad prevista en el derecho internacional a los tipos generales del
código penal.(…)
23) Que tal solución, sin embargo, a la luz de la evolución de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida frente
al derecho internacional. Ello por cuanto el Estado argentino ha asumido frente al
orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto de los derechos
humanos, sino también un deber de garantía: "en principio, es imputable al Estado
toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un
acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que
ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en
las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las
violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad
puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos.(…)
24) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por
el art. 62 inc. 2 en función del art. 210 del Código Penal corresponde declarar que
la acción penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel,
por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el
ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por la "Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad"
8) Que desde los albores de la interpretación de la Carta de las Naciones Unidas
algunos estados sostuvieron que toda la materia de derechos humanos había salido
del ámbito de la jurisdicción interna de los estados. Consideraban que los arts. 1
(3); 55, c y 56 de la Carta imponen obligaciones a los estados miembros. Tal
posición fue confirmada por la Asamblea General en sus resoluciones sobre el
Apartheid en Sudáfrica tras desestimar por abrumadora mayoría la alegación de
aquel país basada en el art.
2 (7) de la Carta. Parece hoy prevalecer la caracterización de la problemática
sobre derechos humanos como asunto de interés para todos los estados y que la
Carta los había previsto como materia de interés internacional.
La República Argentina al conferir jerarquía constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos tal como lo hace el art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional presenta un fenómeno jurídico que puede considerarse
como referencia al derecho internacional de los derechos humanos
10) (…) En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado
hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución misma según el
cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que éste
no sólo es arreglado a los principios de derecho público de la Constitución sino
que no deroga norma alguna de la Constitución sino que la complementa. Tal
juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por esta Corte
para declarar su invalidez sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales
tratados y la Constitución.(…)
13) (…) Si los tratados con jerarquía constitucional tuviesen rango inferior a la
Constitución debería
declararse su inconstitucionalidad en caso de colisión. Pero tal colisión no puede
suscitarse (Fallos: 319:3148). En la Constitución Nacional no hay "normas
constitucionales inconstitucionales" (…)
17) Que para decidir sobre la prescripción invocada corresponde determinar si el
delito que por el que se acusa a Arancibia Clavel encuadra en la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad.
Al respecto, el art. I de ésta establece: "Los crímenes siguientes son
imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido...b) los
crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo
de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I)
de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u
ocupación y los actos inhumanos debido a la política de 'apartheid' y el delito de
genocidio definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del
delito de genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho
interno del país donde fueron cometidos". De acuerdo con el art. II "si se
cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I las disposiciones
de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del
Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten
directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para
cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los
representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración".(…)
20) Que de la definición dada por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de

los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, surgen los elementos
necesarios para determinar si la conducta reprochada en autos constituye delito de
ese tipo. En efecto, de ella se desprende la conexidad entre el homicidio Cy otros
delitos o actos inhumanosC y la persecución política y la conspiración para
cometerlos en la formulación y ejecución de un plan común. También se incluye,
dentro de la calificación de los crímenes de lesa humanidad, el formar parte de
una organización destinada a cometerlos. En este sentido adquiere particular
relevancia la participación de los representantes de la autoridad del Estado y los
particulares como autores o cómplices que inciten o que conspiren para cometer
cualquiera de los crímenes que allí se mencionan (arts. I y II).
21) Que el art. 6 (c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional más arriba
citado, al definir los crímenes de lesa humanidad incluye a
"otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante
la guerra...". Esta definición, pese a su amplitud, resulta sumamente precisa en
cuanto permite incluir dentro de ella a un delito iuris gentium, como el terrorismo.
Este se patentiza mediante una desproporción total entre el fin político o
ideológico buscado y el medio empleado, con la consecuente violación de los más
elementales principios de la convivencia humana civilizada.
Dado que el terrorismo implica la comisión de crueldades sobre gente inocente e
indefensa causa un sufrimiento innecesario y un peligro inútil para las vidas
humanas de la población civil. Se trata de un sistema de subversión del orden y la
seguridad pública que, si bien en la comisión de ciertos hechos aislados puede
apuntar a un Estado determinado, últimamente se caracteriza por desconocer los
límites territoriales del país afectado, constituyéndose de este modo en una seria
amenaza para la paz y la seguridad de la comunidad internacional. Es por ello,
que su persecución no interesa exclusivamente al Estado directamente
perjudicado por sus acciones, sino que se trata de una meta cuyo logro beneficia,
en última instancia, a todas las naciones civilizadas, que por ello están obligadas a
cooperar en la lucha mundial contra el terrorismo (…)
23) Que las situaciones conflictivas actuales presentan agentes que no son estados
sino entes derivados de la disgregación de los estados o vinculados a
reivindicaciones independentistas o conorganizaciones criminales, en especial
grupos terroristas.
La lucha contra el terrorismo ha de librarse también en la política internacional.
Y, en todo caso, el uso de la fuerza contra el terrorismo no puede renunciar a los
principios de un estado de derecho. No sería aceptable la solución de la derrota
del terrorismo con prescindencia de los derechos humanos fundamentales pues la
violación de esos derechos no puede ser justificada con el pretexto inaceptable de
que se trata de cuestiones internas de un Estado.
25) Que de lo precedentemente expuesto se desprende que se halla tipificado
como delito del ius gentium el formar parte de una organización destinada a
cometer delitos de lesa humanidad, entre los que también cabe incluir al
terrorismo. Esta era la finalidad de la actuación de la DINA en el exterior respecto
de los opositores en el exilio al régimen de facto. En efecto, la confabulación lo
era para cometer delitos de lesa humanidad, pues las víctimas de aquéllos
constituían un grupo perfectamente determinado. En otras palabras, la
mencionada asociación integrada por miembros o personas vinculadas a un
organismo oficial extranjero se confabuló para una cierta categoría de delitos y no
otros.(…)
27) Que también quedó probado que el rol de Arancibia Clavel dentro de la
aludida asociación ilícita era relevante en virtud de sus fluidas relaciones con
servicios de inteligencia y fuerzas de seguridad argentinas y agentes secretos
extranjeros, así como por su demostrada capacidad para organizar una elaborada
red de colaboradores locales e informantes a fin de obtener un acabado
conocimiento sobre el quehacer de los exiliados chilenos.(…)
30)(…) Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía al

autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de
los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este último,
que tutela normas imperativas de ius cogens, esto es,normas de justicia tan
evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad
(…)
31) Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripción de los
delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el
derecho interno es solo un hecho.
Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la casación francesa en
cuanto juzga que ningún principio del derecho tiene una autoridad superior a la
ley francesa ni permite declarar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra,
ni prescindir de los principios de legalidad y de no retroactividad de la ley penal
más severa cuando se trata de crímenes contra la humanidad (…)
33) Que resulta de aplicación el principio de imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto
de la Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y los Crímenes
de Lesa Humanidad. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido
prescriptibles en el derecho internacional ni en el derecho argentino. En
consecuencia, la Convención no fue celebrada para crear la imprescriptibilidad de
delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino para proveer
un sistema internacional bajo el cual el delincuente no pueda encontrar un refugio
ni en el espacio ni en el tiempo.
En rigor el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta Corte
como integrante del derecho interno argentino (…)
40) Que, por lo demás, no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitución
Nacional que establece el principio de legalidad y de irretroactividad consagre
una solución distinta en el art. 118 respecto a la aplicación de las normas del ius
cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos
preceptos no colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora

al orden interno las normas imperativas del derecho internacional como
integrantes del principio de legalidad. La ley de lugar del juicio supone pero
obviamente no establece los principios del derecho de gentes.(…)
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
9) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas
imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crímenes de lesa humanidad, fue
introducido por la querella ante la Cámara de Casación y no fue mantenido
explícitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado por la Corte toda vez
que el examen de la cuestión debe ser efectuado a partir de principios del derecho
internacional y de precedentes de esta misma Corte que imponen la consideración
ineludible de un planteo relativo a un crimen de ese carácter para evitar posibles
responsabilidades ulteriores del Estado Nacional que correspondan en eventual
aplicación de lo dispuesto por el art. 63.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (…)
I. EL MARCO DE ANÁLISIS GENERAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
11) Que el examen de la presente controversia debe partir de la propia calificación
que el tribunal oral ha dado a la conducta de los imputados para encuadrarla en el
marco de un amplio y sistemático procedimiento dirigido por una organización la
DINAC cuyo objetivo en el caso era la persecución de opositores al régimen
militar chileno y que alcanza más precisamente a las tareas cumplidas por
dependientes de aquel organismo en el territorio de la República Argentina entre
las que se hallaban secuestros, interrogatorios bajo tormentos y sustracción de
identificaciones para su nueva utilización previa falsificación. Dicha base fáctica
será analizada especialmente de acuerdo con las pautas axiológicas que surgen del
sistema normativo formado por la Constitución Nacional y por los tratados
incorporados (art. 75, inc. 22) porque es a partir de ese umbral de protección de
los derechos humanos que corresponde determinar la vigencia de la petición
formulada por la querella y el deber de expedirse al respecto por los órganos

jurisdiccionales.
12) Que desde esta perspectiva, el primer parágrafo del Preámbulo de la
Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948C ha
postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el
Preámbulo dispone que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a
la protección de los derechos humanos insertas en la declaración se sustentan,
además, en la Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone que
dicha organización promoverá el respeto universal de los derechos humanos y a
las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza,
sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades, y que en su
art. 56 prescribe que todos los miembros se comprometen a tomar medidas
conjunta o separadamente, en cooperación con la organización, para la realización
de los propósitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones imponen la
responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracción
sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados
un modelo de actividad o una clase especial de personas (…).
13) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos
preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Toda
interpretación acerca de la protección de los derechos humanos básicos debe tener
en cuenta, pues, que esta declaración y los restantes tratados mencionados en el
art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional no crean estos derechos sino que
admiten su existencia y es precisamente sobre esa base que se ha edificado el
derecho internacional penal de salvaguarda de los derechos humanos desde el fin
de la Segunda Guerra Mundial.
14) Que la necesaria protección de los derechos humanos a la que se han

comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna
teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay
principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen
parámetros de virtud personal que son universalmente válidos
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o
individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o
positivistas.
La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su
sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (…)
II. EL SOSTENIMIENTO HISTÓRICO Y CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO DE GENTES.
17) Que corresponde señalar que desde comienzos de la Edad Moderna se
admitían una serie de deberes de los estados en sus tratos que eran reconocidos
por las naciones civilizadas como postulados básicos sobre los cuales debían
desarrollarse las relaciones internacionales, sin perjuicio de la observación del
derecho de gentes que corresponde a cada una de las naciones en su interior. (…)
18) Que el derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a partir
de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el
gobierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones
y conductas entre las naciones, basado en una colección de usos y costumbres, en
el crecimiento de la civilización y del comercio y en un código de leyes
convencionales y positivas. Dicho concepto suponía una suerte de moralidad
básica a la que debía atarse la conducta de las naciones entre sí y con relación a
sus habitantes que se estructuraba en un ordenamiento jurídico y ético que iba
más allá de los sistemas internos positivos entonces existentes. Los elementos
obligatorios del derecho de gentes no podían ser violados por la legislación
positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas no debían prevalecer sobre
ellos y el orden jurídico se entendía como declarativo de tales derechos

preexistentes (…)
19) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la
Constitución Nacional (el actual art. 118) en cuanto dispone que todos los juicios
criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la
Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma
provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera
de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
24) Que, asimismo, este Tribunal ha reconocido en diversas ocasiones la
importancia de esta incorporación del derecho de gentes al sistema institucional
de nuestro país que no queda limitado, pues, a la exclusiva consideración de las
normas locales y que se encuentra, por el contrario, interrelacionado con este
sistema de convivencia general de las naciones entre sí que supone, en definitiva,
la protección de derechos humanos básicos contra delitos que agravian a todo el
género humano.(…)
III. SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO DE GENTES, LA
ACEPTACIÓN DEL IUS COGENS Y LAS OBLIGACIONES QUE DE ÉL
EMERGEN
26) Que, por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolución
que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinación de
diversos derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados de
acuerdo con el progreso de las relaciones entre los estados. Desde esta perspectiva
se advierte que los crímenes del derecho de gentes se han modificado en número y
en sus características a través de un paulatino proceso de precisión que se ha
configurado por decisiones de tribunales nacionales, por tratados internacionales,
por el derecho consuetudinario, por las opiniones de los juristas más relevantes y
por el reconocimiento de un conjunto de normas imperativas para los gobernantes
de todas las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte no puede desconocer en
el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional.
27) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la
Constitución Nacional permite considerar que existía Cal momento en que se
produjeron los hechos investigados en la presente causaC un sistema de
protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del
consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido
actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más
alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la
comisión de crímenes contra la humanidad incluso en épocas de guerra. No es
susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los
tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación
expresa.(…)
29) (…) la unánime aceptación del ius cogens es evidenciada en la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 26 de marzo al 29
de mayo de 1968 (…)
IV. SOBRE LAS FUENTES DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD
34) Que resulta pues necesario determinar cuáles son las fuentes del derecho
internacional para verificar si el delito de asociación ilícita dirigido a la comisión
de crímenes contra la humanidad también tiene las mismas características en
cuanto al deber de punición que corresponde en estos casos respecto de los
acusados y si reviste el carácter de imprescriptible de los delitos a los que se
dirige el objetivo de ese acuerdo entre dos o más personas.
35) Que para el conocimiento de las fuentes de este derecho internacional debe
atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia que establece en su art. 38 que "esta Corte, cuya función
es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean
sometidas, aplicará:
a. Las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan

reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa;
b. La costumbre internacional, como evidencia de la práctica general aceptada
como derecho,
c. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
d. Con sujeción a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de los
publicistas más altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos
subsidiarios para la determinación de las reglas del derecho".
36) Que los crímenes contra la humanidad habían sido considerados ya en el
Prólogo a la Convención de La Haya de 1907 en cuanto se señalaba que hasta que
se haya creado un más completo código de leyes de la guerra, las altas partes
contratantes consideran conveniente declarar que en casos no incluidos en las
regulaciones adoptadas por ellas, los habitantes y beligerantes quedan bajo la
protección y la regla de los principios del derecho de las naciones (law of
nations), como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de
las leyes de la humanidad, y los dictados de la conciencia pública (…)
37) Que el art. 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para la
Persecución de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo según
la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945C definía como crímenes contra la
humanidad al homicidio, exterminación, esclavización, deportación, y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra,
o persecuciones basadas en fundamentos políticos, raciales o religiosos (…)
40) Que la Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo derecho
internacional y el final del viejo paradigma el modelo de Wesfalia difundido tres
siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años.
Representa un auténtico pacto social internacional histórico y no metafórico, acto
constituyente efectivo y no mera hipótesis teórica o filosófica por medio del cual
el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema
práctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un
auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum

asociationis, sino además, un pactum subiectionis. (…)
42) Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la
voluntad de los estados nacionales sino de los principios del ius cogens del
Derecho Internacional (…)
V. LA ASOCIACION ILICITA COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD.
44) Que los forjadores del sistema penal internacional constituido desde fines de
la Segunda Guerra Mundial tuvieron en cuenta desde sus inicios la necesidad de
castigar a los miembros de agrupaciones cuyo objetivo era la comisión de
crímenes contra la paz y contra la humanidad y desde tal perspectiva incorporaron
figuras tales como la conspiración o la participación en organizaciones criminales
que tienen coincidencias parciales aunque sustanciales con el tipo de la
asociación ilícita consagrado en el art. 210 del Código Penal.(…)
45) (…) La sentencia del Tribunal Militar Internacional para los Criminales de
Guerra afirmó en su sentencia del año 1946 que "una organización criminal es
análoga a una conspiración criminal en que la esencia de ambas es la cooperación
para propósitos criminales. Debe haber un grupo unido en conjunto y organizado
para un propósito común.(…)
47) Que en el Estatuto de Roma se mencionan formas tradicionales de
participación (art. 15, incs. a y b) y figuras que se asemejan más a la tradición del
common law (arts. 25, inc. b) respecto al modo en que debe enfocarse el juicio de
aquéllos cuyas conductas quedan encuadradas en las definiciones de crímenes
contra la humanidad tipificados en el art. 7. Pero también es cierto que el mismo
estatuto consigna también la punición de quien contribuye de algún otro modo en
la comisión o tentativa de comisión por un grupo de personas que tengan un
propósito común (common purpose) bastando para la configuración de tal
contribución el objetivo (aim) de llevar a cabo la actividad o propósito (purpose)
delictivo del grupo, cuando una u otro entraña la comisión de un crimen de la
competencia de la Corte.
De lo expresado se advierte que el Estatuto de Roma ha tenido particularmente en

cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que ha considerado en
especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa
humanidad.(…)
52) Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho internacional
imperativo consideran que integrar un acuerdo de personas para cometer actos de
lesa humanidad es una conducta equiparable a participar o ejecutar tales actos.
57) Que lo hasta aquí expresado en modo alguno implica desconocer el principio
nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al
momento de los hechos, no sólo estaba prevista en el derecho internacional
incorporada mediante el art. 118 de la Constitución Nacional, sino que también
constituía un delito para el código penal argentino.(…)
VI. SOBRE EL DEBER DE PUNICION DEL ESTADO.
65) Que (…) el delito de asociación ilícita cometido por funcionarios de un
Estado para llevar a cabo actos aberrantes se encontraba también incluido Cal
momento de su comisión en la clase de afrentas a los derechos humanos
reconocidos por las naciones civilizadas del mundo independientemente del
consentimiento expreso de los estados, que la comisión de ese tipo de actos se
incluye en la categoría de los delitos de lesa humanidad y que las convenciones
vigentes al momento de la sanción de las leyes impugnadas impedían que el
Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecución penal
tendiente a averiguar la existencia del delito, la tipificación de las conducta
examinadas y, eventualmente, el castigo de los responsables de los crímenes
aberrantes ocurridos durante el período citado.
VII. SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD.
69 (…) Concretamente la Corte Interamericana ha afirmado en el caso Barrios
Altos, serie C N 75, que "considera que son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los

responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (…)
72) Que la calificación de delitos de lesa humanidad queda unida, además, con la
imprescriptibilidad de este tipo de crímenes según resulta de la Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad,
adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas, resolución 2391 (XXIII) del
26 de noviembre de 1968 aprobada por la ley 24.584. Dicha regla también ha sido
mantenida por el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Tal decisión
sobre la falta de un derecho a la prescripción se vincula, desde luego, con la
simétrica obligación de los estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a
la persecución de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente obligación de
no imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punición de los
responsables de tales hechos.
73) Que los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente para
justificar el instituto de la prescripción no resultan necesariamente aplicables en el
ámbito de este tipo de delitos contra la humanidad porque, precisamente, el
objetivo que se pretende mediante esta calificación es el castigo de los
responsables dónde y cuándo se los encuentre independientemente de las
limitaciones que habitualmente se utilizan para restringir el poder punitivo de los
estados.(…)
74) Que el concepto de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
resulta de particular importancia en el presente caso. En efecto, el sistema de no
punición establecido se convertiría en un mecanismo para perpetuar las
consecuencias de un sistema ilegítimo de persecución estatal cuyo sustento sólo
se encuentra en la formalidad de la sanción legislativa.(…)
75) Que, por otro lado, el derecho de gentes entendido al que se somete nuestro
país en este tipo de casos quedaría debilitado de admitirse que los delitos de lesa
humanidad pudieran someterse a un régimen similar al que opera en los casos de
crímenes comunes. En realidad, desaparecería toda distinción entre ambos
conceptos el de los delitos de lesa humanidad y el de los delitos excluidos de esta
categoría si se aceptara que la prescripción sería igualmente aplicable para todos
los supuestos.
DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO

CESAR BELLUSCIO
8) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la
defensa, así como la atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia
Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210 bis del Código Penal,
remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común ajenas a la vía del
art. 14 de la ley 48.
9) Que tampoco es revisable por el Tribunal la decisión en cuanto declara la
extinción de la acción penal por prescripción, toda vez que la querella no mantuvo
en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción con
fundamento en la calidad de crimen de lesa humanidad que podría asignarse al
delito imputado.
En efecto, si esta Corte arribara a una conclusión distinta a la que adoptó el
tribunal a quo se vulneraría claramente el derecho de defensa en juicio, en tanto el
imputado no habría tenido en esta instancia la posibilidad de cuestionar la
calificación de crimen de lesa humanidad y la consiguiente imprescriptibilidad de
la acción penal, circunstancia que, por su naturaleza, no puede justificarse bajo
ningún concepto.
10) Que, por otra parte, este Tribunal no podría suplir la falencia mencionada
declarando de oficio la imprescriptibilidad de la acción penal.
En efecto, el "orden público" vinculado a la cuestión de la prescripción ha sido

siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extinción de la
acción penal y no para resolver su interrupción o suspensión. Y no podría ser de
otro modo, a poco que se repare en el sentido de la fórmula del orden público en
materia de prescripción.
En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden público es
que una persecución penal que traspasó los límites materiales temporales aptos
para su ejercicio prescindiendo de la prescripción operada continúe prolongando
sus efectos. Por ello la declaración de oficio constituye el procedimiento más ágil
para conjurar dicha situación. (…) esta Corte jamás ha declarado de oficio que no
se encontraba prescripta la acción penal cuando los tribunales de la causa la
habían considerado extinguida.
Ello por cuanto como ya se señaló la situación descripta en nada se relaciona con
el sentido de la fórmula de afectación al orden público y la consiguiente
declaración de oficio, en tanto con ella lo único que procura evitarse es la
continuación de un proceso penal cuando la acción se ha extinguido. Por el
contrario, aquellas cuestiones vinculadas a su interrupción o suspensión
asimilables a la de imprescriptibilidad nunca han sido resueltas de oficio por el
Tribunal.
De lo dicho hasta aquí cabe concluir que la situación que se presenta en el sub
lite, es decir aquella en la que el juez de la causa sí declaró la prescripción de la
acción penal, no puede ser revocada oficiosamente sin vulnerar el derecho de
defensa en juicio del imputado.
Por lo demás, el hecho de que se encuentren involucrados principios del derecho
internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del agravio en esta
instancia.
11) Que si bien todo lo afirmado sería suficiente para desestimar el recurso
interpuesto, resulta necesario realizar de modo complementario algunas
precisiones con respecto a la aplicación de la "Convención sobre la

Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.
Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la
primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad previsto en la mencionada Convención y la segunda es la que se
refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva.
12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad en cuanto rotunda
exhortación desde el plano internacional el Estado argentino ha demostrado
encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24 584
del 29 de noviembre de 1995, por la que aprobó la "Convención sobre la
Humanidad", así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de
septiembre de 2003, que la incorporó con jerarquía constitucional.
Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la
acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. 62 del Código
Penal), han quedado desplazadas por la mencionada Convención. Por otra parte
sin que corresponda pronunciarse aquí sobre su origen, evolución y contenido lo
cierto es que el principio de imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango
constitucional no suscita conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no
existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que
los delitos deban siempre prescribir (…)
13) Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse
no ya para el futuro, sino retroactivamente.
En efecto, toda vez que la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional
de la Convención mencionada se ha producido con posterioridad a la comisión de
los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa a si la regla que
establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita
aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de un delito de lesa humanidad
puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nullum
crimen sine poena legali (…)
14) Que cabe adelantar que la aplicación al sub examine de la "Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad" resulta contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley
penal, como corolario del principio de legalidad ya formulado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella
que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que
modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad
del hecho. (…)
Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en
tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento
punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la impresión de hechos
ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino
por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada,
sancionada con anterioridad al hecho. El principio abarca a todos los presupuestos
de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo imputable (...): especialmente,
también la prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla
retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si
no. El aspecto de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar a la
asunción de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que
aquélla no desempeña en el cálculo del autor papel alguno digno de protección.
Pero no se trata de eso. Más bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el
plazo de prescripción (...) amplía su competencia para punir, y ello, en la
retroactividad deliberada [gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión de
hechos ya sucedidos, pero aún por juzgar (…)
15) Que el art. I, párrafo inicial e inc. b, de la Convención sobre la
Humanidad, aprobada por ley 24.584 del 23 de noviembre de 1995 y con
jerarquía constitucional otorgada por la ley 25.778 del 2 de septiembre de 2003,

establece que los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de
guerra como en tiempo de paz "son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
en que se hayan cometido".
Esa disposición comprende, evidentemente, los delitos cometidos antes de la
aprobación de la Convención. Sin embargo, no es suficientemente clara, pues
puede dar lugar a dos interpretaciones: una, la de que se refiere a los hechos de
esa índole respecto de los cuales el plazo de prescripción establecido por la
legislación nacional estuviese en curso en el referido tiempo; la otra, la de que
alude también a aquellos con relación a los cuales el mencionado plazo estuviese
cumplido.
Sin embargo, si la segunda fuese la interpretación correcta, ella no sería admisible
en nuestro país en virtud de las especiales condiciones que la reforma
constitucional de 1994 ha puesto para que los tratados que menciona tengan
alcance constitucional. En efecto, los textos mencionados expresamente en el art.
75, inc. 22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y, con igual o mayor
razón, puesto que no provienen siquiera directamente del poder constituyente,
aquellos que el tercer párrafo autoriza al Congreso a incorporar, si bien "tienen
jerarquía constitucional", "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos". Configuran, pues, normas constitucionales de segundo rango,
que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son válidas únicamente en
la medida en que no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la
Constitución Nacional (voto del juez Belluscio en Fallos: 321:885). Y es
indudable que el principio de irretroactividad de la ley penal Cque se vería
afectado si se pretendiese que un tratado o una ley posterior al cumplimiento del
plazo de prescripción establecido por la legislación anterior pudiera borrar los
efectos de la ya cumplida haciendo renacer una acción penal extinguida por el
transcurso del tiempo resulta del art. 18 de la Constitución Nacional, norma que
no puede ser derogada ni alterada por un tratado.
Desde otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que la gravedad o aun el
carácter aberrante de los hechos que se pretende incriminar justifique dejar a un
lado el principio de irretroactividad de la ley penal, preciada conquista de la
civilización jurídica y política que fue ya consagrada e incorporada en reglas
jurídicas de universal aceptación hace más de doscientos años en el art. 8 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (…)
Por lo demás, el principio de irretroactividad de la ley penal también se encuentra
reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional. Así, el art. 11, párrafo 2, de la Declaración Universal de
Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
10 de diciembre de 1948, dispone: "Nadie será condenado por actos u omisiones
que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito" (…)
Cabe señalar que el segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos agrega que "nada de lo dispuesto en este artículo se
opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional", pero ese párrafo fue objeto
de la reserva dispuesta en el art. 4 de la ley 23.313 que lo aprobó, según la cual
"El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del
artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar
sujeta al principio establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional",
de modo que la República no se adhirió incondicionalmente a los principios o
normas del derecho de gentes, entre los cuales podría incluirse la
imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal destinada a perseguir los delitos
de lesa humanidad; la adhesión se formuló de manera condicionada, y la
condición fue que la aplicación de aquellos principios o normas no pudiera

realizarse de modo retroactivo, violando la garantía consagrada en el art. 18 de la
Constitución Nacional, sino a partir del momento en que nuestras normas internas
les dieran vigencia y hacia el futuro.
Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados
internacionales incorporados en la Constitución como normas de idéntico rango a
las contenidas en la declaración de derechos y garantías de la primera parte de
aquélla, cabe advertir que el principio nulla poena sine lege previsto en el art. 18
de la Constitución Nacional garantía liminar del derecho penal liberal recibida
unánimemente por todas las constituciones de los países civilizados además de ser
reiterado en el antes mencionado artículo de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, fue acompañado en ella por el art. 7, párrafo 2, que expresa
que "nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas". En consecuencia, la propia
Convención impide introducir una condición de punibilidad que no se hallaba
"fijada de antemano" en la normativa vigente al momento de la comisión de los
hechos, que es el texto de la Constitución de 1853/60 y la legislación penal
dictada en su consecuencia, de conformidad con la cual la acción penal se hallaba
sujeta a la prescripción. Por tal razón, la imprescriptibilidad añadida por la
convención aprobada por la ley 24.584 y dotada de jerarquía constitucional por la
ley 25.778 constituye respecto de los hechos anteriores un agregado que modifica
ex post facto la ley penal vigente al momento de su comisión.
16) Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la
imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la
Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de
que la única alusión de la Constitución al derecho de gentes es el art. 118, que
constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque se considerase
que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no resultaría posible
acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes

pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica por
supuesto, que vinculara a la República Argentina que estableciera una
determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas
en la ley local, ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidad
ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional. El
indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en esta causa "no puede
servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más
interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han
incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado
a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege
consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un
lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se
evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que
producen hechos como los imputados..., mañana podría ser extendida a cualquier
otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como
ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de
ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano
de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya
conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo
interpretación que puede llevar a excesos insospechados" (disidencia de los jueces
Levene (h) y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos 61, 71 y 8).
La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como
todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y
colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de ésta, la declaración de
imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de
las normas nacionales mediante las cuales la Argentina, como Estado soberano, se
adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositivo,
constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de
los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular que en ausencia de

normas constitucionales o legales que calificaran de antemano a los hechos como
delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente
correspondiera aplicarles esa calificación y esa consecuencia porque así lo
disponía el derecho penal internacional al cual nuestro país aún no se había
adherido.
Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal
internacional resultaría aplicable por analogía o de manera derogatoria del
derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos contenidos en
aquél derivados de la conciencia de los pueblos civilizados serían de más valor o
se corresponderían más exactamente con el ideal común de justicia, a pesar de lo
establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal conclusión es jurídicamente
inaceptable porque parte de la base de considerar que la legislación argentina
consagró una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de
valor que forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese
sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo, sería la fuente de las normas de
conducta.
17) Que por último, cabe señalar que, frente a los mismos textos u otros similares,
la sala criminal de la Corte de Casación francesa ha rechazado terminantemente
tanto la aplicación retroactiva de acuerdos internacionales en materia penal como
la de un supuesto derecho internacional consuetudinario que obligara a aplicar
reglas no escritas.(…)
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
9) Que tampoco es revisable por el Tribunal la decisión en cuanto declara la
extinción de la acción penal por prescripción, toda vez que la querella no mantuvo
en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción con
fundamento en la calidad de crimen de lesa humanidad que podría asignarse al
delito imputado.(…)
10) Que, por otra parte, este Tribunal no podría suplir la falencia mencionada
declarando de oficio la imprescriptibilidad de la acción penal. (…)
12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad en cuanto rotunda
exhortación desde el plano internacional el Estado argentino ha demostrado
encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24 584
del 29 de noviembre de 1995, por la que aprobó la "Convención sobre la
Humanidad” (…)
13) Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse
no ya para el futuro, sino retroactivamente (…)
15) Que, aun cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una convención
con jerarquía constitucional el que prevé su aplicación retroactiva Casí lo ha
inferido, en base a los arts. I y IV de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" un amplio
sector doctrinario, aunque no sin detractores, lo cierto es que esa previsión
contraria al art. 18 de la Constitución Nacional, resultaría inaplicable para el
derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental.
En efecto, en el sistema constitucional argentino el art. 27 determina que los
tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución (…)
16) Que a través de esta cláusula, la Constitución Nacional condiciona a "los
tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberanía y la
independencia de la Nación y los principios fundamentales de derecho público
sobre los que reposa la organización política de la República. (…)Se trata de una
norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al
estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad
internacional. Esta interpretación preserva Cante las marcadas asimetrías
económicas y sociales que pueden presentar los estados signatarios de un mismo
tratado el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más
débiles; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho

Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente
humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía.
18) Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional
también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente lo que
se denomina un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la Comisión
Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos
Humanos y recogida también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(conf. OC-4/84 del 19 de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la
existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un
margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que
provienen del ámbito internacional (…) Es indudable entonces, que sobre la base
del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen
nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público
establecidos en la Constitución Nacional, conformado por sus "artículos 14, 16,
17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, como
principios de derecho público, fundamentales del derecho orgánico interno y del
derecho internacional argentino" (…)
19) Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación de
un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la
ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla
poena sine lege praevia es innegablemente un principio de derecho público
establecido en esta Constitución (art. 18 de la Constitución Nacional), quizá uno
de sus más valiosos. Es este margen nacional de apreciación el que determina que
la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales
argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los
denominados crímenes de lesa humanidad, cuando éstos se juzguen en el país.
20) Que ello, a su vez, se condice con la posición que el gobierno argentino
asumió al efectuar la reserva al segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (aplicación de principios internacionales en caso

de crímenes iuris gentium). Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para
este caso, que la aplicación del apartado segundo del art. 15 del Pacto debía estar
sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución
Nacional (…) En síntesis: la República Argentina ha mantenido un
comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como
principio de derecho público y garantía básica de toda persona que se encuentre
sometida a enjuiciamiento penal.
21) Que en nada empece lo dicho hasta aquí la nueva jurisprudencia del Tribunal
en materia de tratados ni la reforma constitucional del año 1994. Esto es así pues
el art. 18 de la Constitución Nacional sigue resultando una barrera infranqueable,
en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución Nacional cuyo origen y
contenido fue reseñado ut supra.
24) Que tampoco la reforma constitucional de 1994 que incorporó las
declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc.
22, segundo párrafo, logran conmover este estado de cosas, en tanto la vigencia de
los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelación entre la Constitución y los
tratados internacionales, que de conformidad con el primer artículo citado es la
que debe primar en caso de conflicto.
En efecto, los constituyentes establecieron que ciertos instrumentos
internacionales de emblemático valor dos declaraciones y siete tratados de
derechos humanos enunciados taxativamente gozan de jerarquía constitucional. A
su vez, añadieron un mecanismo de decisión con mayoría especial para conferir
ese rango a otros tratados de derechos humanos. Sin embargo, debe recordarse
que a la par se precisó expresamente que esos instrumentos no derogaban
"artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Ello robustece
lo hasta aquí afirmado respecto de la vigencia de los arts. 27 y 30 de la
Constitución Nacional: tales instrumentos prevalecerán sobre las leyes ordinarias
y los demás tratados a condición de respetar la prevalencia de los principios de

derecho público constitucionales consagrados en la primera parte de ese
ordenamiento (disidencia del juez Belluscio en Fallos: 321:885). De allí que su
jerarquización de segundo rango exija una ineludible comprobación de su armonía
con aquellos derechos y garantías que esta Corte en tanto custodio e intérprete
final de la Constitución tiene el deber de salvaguardar. En efecto, es al Poder
Judicial a quien corresponde, mediante el control de constitucionalidad, realizar
ese juicio de comprobación.
26) Que (…) la cuestión que debe dilucidarse es si la primacía del Derecho
Internacional comprende a la propia Constitución Nacional. Si la respuesta fuera
afirmativa, el Derecho Internacional prevalecería sobre el Derecho Interno del
país, consagrándose así el monismo en su concepción más extrema. Esta postura
como ut infra se precisaráresulta totalmente inaceptable en el sistema
constitucional argentino.
27) Que si bien es cierto que en la causa "Fibraca Constructora S.C.A." (Fallos:
316:1669) y las que a ella se remiten se estableció que la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino
asignar esa superioridad al tratado internacional "una vez asegurados los
principios de derecho público constitucionales", lo que podría hacer pensar en una
jurisprudencia que morigera la doctrina sobre la preponderancia del Derecho
Internacional sobre el Derecho Interno, no resulta claro si esa interpretación
también es aplicable respecto de los tratados de derechos humanos que gozan de
"jerarquía constitucional", y en caso afirmativo, cuál sería el contenido que cabe
asignar a la expresión "una vez asegurados".
29) Que (…) la tesis que aquí se propugna toma como base normativa al art. 27 de
la Constitución Nacional que prohíbe cualquier interpretación que asigne al art. 27
de la Convención de Viena una extensión que implique hacer prevalecer al
Derecho Internacional sobre el Derecho Interno. En base a la norma
constitucional citada, es al Poder Judicial a quien corresponde, mediante el
control de constitucionalidad, evaluar, en su caso, si un tratado internacional

cualquiera sea su categoríaC guarda "conformidad con los principios de derecho
público establecidos en [la] Constitución" (art. 27 de la Constitución Nacional).
En otras palabras, debe asegurarse la supremacía constitucional (…)
30) Que, por lo demás, lo afirmado en los precedentes de la Corte ut supra
reseñados, resulta inaplicable al sub lite, toda vez que la "Convención sobre la
Humanidad" es uno de los tratados a los que se refiere el párrafo tercero del art.
75, inc. 22, cuya jerarquía constitucional ni siquiera ha sido otorgada por el poder
constituyente, sino por un poder constituido (ambas cámaras del Congreso con
mayoría especial). En efecto, resultaría de un contrasentido intolerable que un
tratado de la categoría descripta desconociera principios infranqueables de nuestra
Ley Fundamental, reformándola a extramuros de la técnica constitucional
establecida en el art. 30 citado.
32) Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia
los párrafos segundo y tercero delart. 75 inc. 22, son jerárquicamente superiores a
los demás tratados los supralegales (art. 75, inc. 22, primer párrafo, e inc. 24) y
por ello tienen jerarquía constitucional, pero eso no significa que sean la
Constitución misma. En efecto, la inclusión de tratados con jerarquía
constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa
categoría de tratados contuviera disposiciones contrarias a la Primera Parte de la
Constitución (como la retroactividad de la ley penal), aquéllos deban primar sobre
el derecho interno. Distinta es la situación que se presenta cuando la norma
prevista en el tratado con jerarquía constitucional no deroga y altera el
"equilibrio" normativo, sino que puede compatibilizarse de modo que resulte un
conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente (…)
33) Que a poco que se repare en ella, de la evolución jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva necesariamente la
posibilidad de aplicación retroactiva de la "Convención sobre la

Humanidad". En efecto, de su examen no puede concluirse sin más que la omisión
de los jueces de aplicarla ex post facto vulnere la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y, por lo tanto, genere responsabilidad internacional. (…)
36) Que con relación al principio de imprescriptibilidad de la acción penal, resulta
conveniente realizar algunas aclaraciones respecto de los pronunciamientos
reciente de la Corte Interamericana. Se trata en primer lugar de la sentencia de
reparaciones in re "Trujillo Oroza vs. Boliva" de fecha 27 de febrero de 2002,
serie C N° 92 (…)Si algo puede extraerse de esta decisión no es sino, por el
contrario, un claro apego al principio de legalidad si bien en cuanto a la
descripción del tipo penal y a la imposibilidad de aplicación de leyes ex post
facto.(…) El segundo caso sobre prescripción que ocupó a la Corte
Interamericana CBenavides Cevallos, fallado el 9 de septiembre de 2003C
tampoco se resolvió a favor de la aplicación retroactiva del principio de
imprescriptibilidad.(…) Por último, tampoco en el particular caso "Bulacio vs.
Argentina" fallado el 18 de septiembre de 2003, serie C N 100, fue la aplicación
retroactiva de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", lo que constituyó el thema
decidendum.( …)
39) Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a los
derechos humanos han exhibido un celoso respeto al principio nullum crimen
nulla poena sine lege praevia. A modo de ejemplo cabe citar que el Comité contra
la Tortura señaló que "a los efectos de la Convención [contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes] 'tortura' sólo puede significar
la [...] practicada posteriormente a la entrada en vigor de la Convención. Por
consiguiente (...) la Convención no abarca los actos de tortura cometidos [en el
caso] en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención..." (…)
42) Que tampoco en base al derecho internacional no contractual podría
sostenerse la imprescriptibilidad de la acción penal respecto del delito imputado
en la presente causa.(…) En efecto, la aplicación de la costumbre internacional

contrariaría las exigencias de que la ley penal deba ser certa exhaustiva y no
general, stricta no analógica y, concretamente en relación al sub lite, scripta no
consuetudinaria. Sintetizando: las fuentes difusas Ccomo característica definitoria
de la costumbre internacional también son claramente incompatibles con el
principio de legalidad.(…)
43) Que los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse con la
aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida
preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el art. 118
de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica
sujeción al principio de legalidad.(…) En definitiva, la mención en la
Constitución del derecho de gentes se efectúa sólo para determinar la forma en
que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de
ningún modo más allá de su indiscutible valor se le confiere jerarquía
constitucional ni menos aún preeminencia sobre la Ley Fundamental (…)
44) Que, por último, corresponde aclarar que las conclusiones a las que se arribó
en la causa "Priebke" (Fallos: 318:2148) no pueden extrapolarse sin más a la
cuestión que se debate en el sub lite. En el mencionado precedente debía
resolverse una solicitud de extradición que como tal era regida por el principio de
colaboración internacional. Es decir, se trataba de un supuesto de hecho muy
distinto al que aquí se plantea, en tanto en el caso sub examine debe decidirse
acerca de la atribución de responsabilidad penal a una persona a la que se le ha
imputado la comisión de un delito en el ámbito interno de nuestro país. En efecto,
tal como señala con claridad el voto de los jueces Nazareno y Moliné OĆonnor
(considerando 44) y el voto del juez Bossert (considerando 56) in re "Priebke", lo
que allí estaba en tela de juicio era la vigencia de los compromisos asumidos en el
ámbito internacional en materia de extradición, toda vez que este tipo de trámites
no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo
requerido, sino sólo establecer, si su derecho de permanecer en el país art. 14 de la
Constitución Nacional debe ceder ante la solicitud de cooperación internacional

formulada.(…) En el mencionado precedente solamente se admitió que un tratado
Cal que había adherido el país requirente y cuya aplicación éste, a su vez, permitía
pudiera ser computado por nuestros tribunales a efectos de conceder una
extradición. De ese modo se cumplió con lo que la Organización de las Naciones
Unidas había exhortado a los Estados no Partes de la "Convención sobre
Imprescriptibilidad" a través de diversas resoluciones en cuanto a su cooperación
a los fines de la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables
de delitos de la envergadura de los crímenes de guerra o de lesa humanidad. El no
acceder a esa petición, por lo tanto, contrariaba los propósitos y principios de la
Carta de las Naciones Unidas (…)
45) Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicación retroactiva o
consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad. En efecto, reiteradamente ha
sostenido este Tribunal que una de las más preciosas garantías consagradas en el
art. 18 de la Constitución Nacional es que ningún habitante de la Nación pueda
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos:
136:200; 237:636; 275:89; 298:717; 308:892); principio que se encuentra también
reconocido aunque con menor extensión a través de los instrumentos que han sido
incorporados por mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (arts. 9
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 y 29.2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos). Lo dicho no significa que esta Corte pase por
alto el indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin
embargo, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen
las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso.
Precisamente, el total respeto de esas garantías y de un derecho penal limitado son
las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO
VAZQUEZ
9) Que (…) en el considerando que antecede el recurso extraordinario resulta

procedente. En efecto, se ha configurado en autos una cuestión federal de
trascendencia, en atención a que el planteo del recurrente referido a la inteligencia
de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad" comporta la interpretación y aplicación de
tratados internacionales y, por ende, el cumplimiento por el Estado Nacional de
sus obligaciones internacionales (…)
11) Que corresponde entonces, determinar si el delito de asociación ilícita
investigado en autos, independientemente de su adecuación típica al Código Penal
argentino, constituye un delito de lesa humanidad, y verificar si la acción penal se
encuentra prescripta o no.
12) Que las propias definiciones utilizadas por el a quo califican a la conducta de
Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la agrupación de la que
formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos del gobierno
chileno presidido por el general Augusto Pinochet, por medio de homicidios,
desaparición forzada de personas y tormentos con la aquiescencia de funcionarios
estatales. Así pues, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la
resolución apelada se cita sólo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de
intervención en esta clase de hechos.
Así, no sólo quedan incluidas en las formas "tradicionales" de participación (art.
25, inc. 3, ap. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algún
otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de
personas que tengan una finalidad común" (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha
contribución es efectuada "con el propósito de llevar a cabo la actividad o
propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen
de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).
14) Que debe aceptarse que la problemática del derecho inherente al ser humano
asumió un cariz internacional a partir de todo lo acaecido en la Segunda Guerra
Mundial. (…) En el art. 6, ap. c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg, se definió como "crímenes contra la humanidad" a los asesinatos,

exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos
cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o
persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o
conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una
violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Dicho concepto fue confirmado por la Carta de Naciones Unidas de 1945;
Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de
febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946; Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948; Proyectos de Códigos de Crímenes contra la Paz
y Seguridad de la Humanidad de 1951, art. 10; de 1991, art. 21: y de 1996, art. 18;
Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia; Estatuto de Roma,
art. 7.
15) Que ello no obstante, tales situaciones puntuales o de excepción nunca
dejaron de lado los avances que en materia de derecho penal había logrado la
civilización luego de siglos de evolución humanista (…) en el orden interno (…)
por ejemplo, hábeas corpus, el principio de legalidad, la inaplicabilidad de leyes
ex post facto, límites de la extensión de la pena dentro de los cuales la
prescripción toma especial relevancia, el in dubio pro reo, ley penal más benigna,
nulla poena sine lege, etc.
16) Que aclarado ello y en razón de la aprobación de la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad
(…), que adquirió jerarquía constitucional (…) corresponde despejar el segundo
interrogante.
17) Que el presente caso se caracteriza por ser de aquellos en los cuales el juez se
encuentra ante la confrontación de principios y derechos constitucionales y tal
circunstancia le obliga a extremar la ponderación de los valores de intereses en
juego en el caso concreto para dar la respuesta más adecuada teniendo en cuenta
el objetivo preambular de afianzar la justicia, propósito liminar y de por sí
operativo que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor
justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la
comunidad (doctrina Fallos: 302:1284).
18) Que el Preámbulo de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad señala que una de las
razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la grave
preocupación en la opinión pública mundial suscitada por la aplicación a los
crímenes de guerra y lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a
la prescripción de los delitos ordinarios, pues impide el enjuiciamiento y castigo
de las personas responsables de esos crímenes. A ello se agrega el texto del art.
IV, de conformidad con el cual "los Estados Parte en la presente Convención se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias
para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de
otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts. I y II de la
presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida". Tales formulaciones,
como puede advertirse, no resultan categóricas con respecto a la retroactividad de
la Convención, razón por la cual deben ser conjugadas con el principio de nulla
poena sine lege consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. Si esto fuera
así, tal criterio pudo ser declarado por el propio Tratado, cosa que no ocurrió.
19) Que esta Corte, al definir el principio de legalidad, (…) agregó que el
principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, exige
que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por
una ley en sentido estricto, y es competencia exclusiva del Poder Legislativo la
determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante
amenaza para garantizar una protección suficiente por ser el derecho penal la
última ratio del orden jurídico (Fallos: 314:424).
20) (…) también los plazos de prescripción han de estar legalmente determinados
con carácter previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del
acto de prórroga ha expirado el plazo como en el caso contrario. En tal sentido se

ha pronunciado doctrina autorizada: "El comportamiento punible y la medida de
la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún
por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con
validez general, mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho"
(conf. Günter Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1995, 4/9).
22) Que, de los enunciados contenidos en los Tratados Internacionales reseñados
se desprende que no establecen ningún tipo penal que según el principio de
legalidad entendido tradicionalmente por la Corte, exige para su existencia la
descripción del hecho punible y las penas a aplicar. Sin que obste a lo expuesto
considerar como delito de lesa humanidad la asociación ilícita integrada por
Arancibia Clavel, ya que no resulta posible acudir a principios indefinidos
supuestamente derivados del derecho de gentes. Lo contrario importaría violentar
el principio del debido proceso adjetivo consagrado en el art. 18 de la
Constitución Nacional
23) Que por otra parte, el principio de irretroactividad de la ley penal también se
encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75, inc. 22, de
la Constitución Nacional.(…) Cabe señalar que el segundo párrafo del art. 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega que "nada de lo
dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional",
pero ese párrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el art. 4 de la ley 23.313 que
lo aprobó (…)
24) Que tampoco, el artículo 118 de la Constitución Nacional, en cuanto establece
que: "...La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se
hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la
Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley
especial el lugar en que haya de seguirse el juicio", no constituye obstáculo ya
que se refiere al derecho de gentes sólo para determinar la forma en que se

juzgarán los delitos cometidos en el exterior en contra de sus preceptos. En modo
alguno se le confiere al ius Mogens jerarquía constitucional y tampoco lo
menciona en este aspecto el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
26) Que ese criterio, de hacer prevalecer las declaraciones, derechos y garantías
establecidos en la parte liminar de la Ley Fundamental, se ve reafirmado en el art.
75 inc. 22 de la Constitución Nacional que expresamente prescribe que los
tratados con jerarquía constitucional "no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos" (…)
27) Que ello resulta armónico con el art. 27 de la Ley Fundamental, en cuanto
dispone que los tratados suscriptos por el gobierno federal deberán estar en
conformidad con los principios de derecho público establecidos en ella. De esa
forma, se marca el respeto por la jerarquía normativa, subordinando el derecho de
gentes en la aplicación de las normas fundamentales de la Carta Magna, y al ser
ello así, el ius cogens sólo podrá aplicarse en la medida que no las contradigan.
28) Que tal solución, lejos de atentar contra el principio de colaboración entre
estados, lo reafirma, ya que la realización de los altos fines de la justicia penal,
instituida en todos los países civilizados para garantía de sus habitantes (…) se
vería frustrada y aquéllos privados de contenido, si so pretexto de aquel principio
el Tribunal acudiera a razones extralegales genéricas, como son las atinentes a la
conveniencia universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al
interés y a la seguridad de las sociedades humanas (…), para apartarse de su
inveterada jurisprudencia consagrada en salvaguarda del derecho humano a la
defensa en juicio (…)Lo contrario llevaría al extremo opuesto, pues sería como
decir que los autores de delitos de violación a los derechos humanos, no tendrían
a su vez derechos humanos que los protejan, lo que es impensable en el estado de
derecho nacional ni en el propio ius cogens.
31) Que la solución aquí adoptada, no controvierte la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, esta Corte ha reconocido que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación
y aplicación de las convenciones incorporadas a la Constitución por el art. 75, inc.
22, segundo párrafo, debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales (Fallos: 321:3555, considerando 10), pero ello en modo alguno
implica la facultad de los jueces de violar el orden jurídico interno so pretexto de
proteger los derechos humanos, pues el aseguramiento de la vigencia del derecho
no puede concretarse mediante su aniquilación.
33) Que asimismo, no caben dudas de que el instituto de la prescripción de la
acción penal no puede ser considerado como un principio general del derecho
internacional y menos aún del derecho internacional de los derechos humanos,
pero si lo es el principio de nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de la
Constitución Nacional.
34) Que en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en caso
"Priebke" (Fallos: 318:2148) precedente en el que el suscripto no intervino,
sostuvo que las reglas de la prescripción de la acción penal previstas en el Código
Penal no resultaban aplicables respecto de hechos calificables por tratados
internacionales como "genocidio" y "crímenes de guerra", lo hizo en el marco de
un proceso de extradición, dejando en claro expresamente que las normas sobre
dicha materia no son reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional, sino
de su art. 14, en tanto no es la finalidad de estos procedimientos (extradición) la
determinación de la culpabilidad del sujeto requerido, sino que importaba
excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir del país (…)
35) Que el indiscutible carácter aberrante de los delitos aquí imputados no puede
servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente (…)
“RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA DEFENSA DE JULIO HÉCTOR SIMÓN EN LA CAUSA SIMÓN,
JULIO HÉCTOR Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, ETC. CAUSA N° 17.768" RTA.
14 DE JUNIO 2005
Considerando:
1) Que estas actuaciones se iniciaron con motivo de la querella formulada por
Buscarita Imperi Roa, quien afirmó que el 28 de noviembre de 1978 las
denominadas "fuerzas conjuntas" secuestraron a su hijo José Liborio Poblete Roa,
a su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y a su nieta Claudia Victoria Poblete; y que
distintas denuncias recibidas en la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo
señalaban que el militar retirado Ceferino Landa y su esposa Mercedes Beatriz
Moreira, tenían en su poder a la menor anotada bajo el nombre de Mercedes
Beatriz Landa.
Tras el correspondiente impulso fiscal en torno al hecho denunciado, se llevaron a
cabo diversas medidas de prueba que, en efecto, determinaron que Claudia
Victoria Poblete se encontraba con vida, que se hallaba inscripta con el nombre de
Mercedes Beatriz Landa como hija de Ceferino Landa y de Mercedes Beatriz
Moreira y que este estado se constituyó poco tiempo después de que las fuerzas
armadas la privaran de su libertad cuando contaba con ocho meses de edad.(…)
Entre aquellos que tendrían conocimiento del destino que se le diera a la menor,
se encontrarían (…) Julio Simón quien actuaba bajo el seudónimo de 'Turco
Julián' (…), y en lo concerniente al secuestro de la familia Poblete, los
intervinientes habrían sido (…) Julio Simón"
4) Que tras recibirle declaración indagatoria a Julio Héctor Simón (fs.
1967/1969), se dictó el procesamiento con prisión preventiva del nombrado sobre
la base de las siguientes circunstancias de hecho: "en su calidad de miembro de la
Policía Federal Argentina e integrante de un grupo de tareas que dependía del
Primer Cuerpo de Ejército Argentino y que formaba parte del sistema clandestino
de represión (1976-1983), secuestró, junto a otros funcionarios de las fuerzas de
seguridad fuertemente armados, a José Liborio Poblete (…) secuestró a la esposa
de Poblete, Gertudris Marta Hlaczik (…)Los secuestros de ambas personas se
realizaron con el objeto de conducirlas al centro clandestino de detención
denominado 'Olimpo'(…); con pleno conocimiento de que allí serían sometidos a
torturas y vejámenes y que, luego, en estado de total indefensión, su destino

probable sería la eliminación física (muerte), a manos de integrantes de las
fuerzas de seguridad que formaban parte del sistema clandestino de represión. Ya
en el centro 'Olimpo' José Poblete y Gertrudis Hlaczik fueron torturados por Julio
Héctor Simón, entre otros, e interrogados acerca de otros integrantes de la
agrupación política a la que pertenecían. Entre los métodos de tortura utilizados
contra ambos se encontraba la 'picana eléctrica', la aplicación de golpes con
elementos contundentes como palos o gomas. Asimismo, Julio Simón, junto a
otros integrantes de las fuerzas de seguridad, mantuvieron privados de su libertad
a Gertrudis Hlaczik y a José Poblete sin dar intervención a la autoridad judicial.
Durante el tiempo que duró su cautiverio en 'Olimpo' Hlaczik y Poblete fueron
sometidos a vejámenes y malos tratos (…) Esta situación se mantuvo hasta el mes
de enero de 1979 cuando Poblete y Hlaczik fueron sacados del centro 'Olimpo' y
presumiblemente eliminados físicamente por personas hasta el momento no
identificadas"(…). Estos hechos fueron calificados como crímenes contra la
humanidad consistentes en la privación ilegal de la libertad, doblemente agravada,
por mediar violencia y amenazas
y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso
real, la que, a su vez, concurría materialmente con tormentos agravados por haber
sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en
concurso real entre sí.
5) Que, a su turno, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal de esta
Capital Federal, con fecha 9 de noviembre de 2001, rechazó la excepción de falta
de acción planteada por la defensa de Julio Héctor Simón, y confirmó la decisión
del juez de grado en cuanto había declarado inválidos e inconstitucionales los arts.
1° de la ley 23.492 de punto final y 1°, 3°y 4°de la ley 23.521 de obediencia
debida(…) el procesado dedujo el recurso extraordinario federal, que fue
declarado inadmisible con el argumento de que la presentación carecía de la
fundamentación autónoma exigida por el art. 15 de la ley 48; tal decisión dio
lugar a la presente queja.
6) Que, en el recurso extraordinario, el recurrente plantea la nulidad absoluta de
todo lo actuado a raíz de la intervención de Horacio Verbitsky (presidente del
Centro de Estudios Legales y Sociales) como querellante, pues sostiene que la
participación del nombrado en el proceso significó la consagración por vía
judicial de una acción popular no contemplada en la ley procesal ni susceptible de
encontrar amparo en el art. 43 de la Constitución Nacional, que sólo recepta la
protección de los derechos de incidencia colectiva, por lo que en consecuencia, a
su juicio, carecía de legitimación para querellar.
Por otro lado, postula la validez constitucional de la ley 23.521 y solicita que se
aplique el beneficio reconocido en el art. 1°. Afirma, que la constitucionalidad de
las leyes 23.492 y 23.521 no es un tema justiciable, pues al Poder Judicial no le es
dado, en los términos de los arts. 75, incs. 12 y 20 de la Constitución Nacional,
juzgar sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de las decisiones adoptadas en
la zona de reserva de los demás poderes del Estado. Que tales leyes de amnistía
por el alto propósito que perseguían de lograr la concordancia social y política, no
son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales. También invoca la lesión a
las garantías de la ley penal más benigna, del nullum crimen nulla poena sine
lege, así como de la prohibición de aplicar la ley ex post facto. Sostiene que se
aplicó retroactivamente una norma de naturaleza penal, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas aprobada por la ley
24.556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional, por la ley 24.820 C con la
consecuencia de que elimina los beneficios de la prescripción de la acción y de la
pena. Agrega que no se puede restar significación a la validez inalterable de las
garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, en aras de los
principios generales reconocidos por la comunidad internacional (art. 4 de la ley
23.313).
11) Que, en primer término, corresponde señalar que el recurso extraordinario es

inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de legitimación de Horacio
Verbitsky (presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales) para ejercer el
rol de querellante en el proceso que aquí se trata, pues esta Corte tiene establecido
que la decisión que rechaza la excepción de falta de acción y acepta el rol de parte
querellante no constituye sentencia definitiva, en tanto no pone término al pleito
ni impide su continuación (Fallos: 310:248). Si bien se ha hecho excepción a esta
regla cuando la sentencia apelada puede causar un agravio de insusceptible
reparación ulterior, en el caso no se verifica un supuesto de tal naturaleza ya que
la circunstancia de que el impulso procesal se encuentre en cabeza de otros
querellantes así como del representante del Ministerio Público Fiscal, pone de
manifiesto que de momento cualquier decisión que se adopte sobre este planteo
sería indiferente para alterar la situación del imputado.
12) Que en cuanto a la pretensión del imputado de ampararse bajo la llamada "ley
de obediencia debida", corresponde señalar que al dictar dicha ley (23.521), el
Congreso Nacional resolvió convalidar la decisión política del Poder Ejecutivo de
declarar la impunidad del personal militar en las condiciones del art. 1° de dicha
ley, por los delitos cometidos "desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de
septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de
reprimir el terrorismo" (art. 10, inc. 1, ley 23.049). Con el objetivo señalado, la
ley mencionada se sustentó en la creación de una presunción, de conformidad con
la cual, se debía considerar "de pleno derecho que las personas mencionadas
obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en
cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o
resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad" (art. 1°, ley 23.521,
in fine).
13) Que la ley mencionada presentaba falencias serias en cuanto a su formulación,
las cuales fueron señaladas al examinar su compatibilidad con la Constitución
Nacional en el precedente de Fallos: 310:1162 (conf. voto del juez Petracchi).
Como se indicó en esa oportunidad, la ley 23.521 presentaba la particularidad de

que no establecía regla alguna aplicable a hechos futuros y, de este modo, no
cumplía con el requisito de generalidad propio de la función legislativa,
infringiendo, por lo tanto, el principio de división de poderes. Asimismo, tal como
se destacó en ese momento, no es posible admitir que las reglas de obediencia
militar puedan ser utilizadas para eximir de responsabilidad cuando el contenido
ilícito de las órdenes es manifiesto, tal como ocurre en los casos de las órdenes
que implican la comisión de actos atroces o aberrantes, pues ello resulta contrario
a la Constitución Nacional.
No obstante, a pesar de las deficiencias de la técnica legislativa utilizada, la ratio
legis era evidente: amnistiar los graves hechos delictivos cometidos durante el
anterior régimen militar, en el entendimiento de que, frente al grave conflicto de
intereses que la sociedad argentina enfrentaba en ese momento, la amnistía
aparecía como la única vía posible para preservar la paz social. La conservación
de la armonía sociopolítica era valorada por el legislador como un bien jurídico
sustancialmente más valioso que la continuación de la persecución penal de los
beneficiarios de la ley. Dicha ley fue juzgada, en consecuencia, como el resultado
de una ponderación acerca de los graves intereses en juego, privativa del poder
político, y como tal fue admitida por este Tribunal.
14) Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha sufrido
modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa
ocasión. Así, la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos
humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la base de
ponderaciones de esas características, cuya consecuencia sea la renuncia a la
persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social
pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza.
15) Que, en efecto, a partir de la modificación de la Constitución Nacional en
1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en
especial, frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de jerarquía

constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances
y contenido en una evolución claramente limitativa de las potestades del derecho
interno de condonar u omitir la persecución de hechos como los del sub lite.
16) Que si bien es cierto que el art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional
mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistías generales, tal
facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus alcances. En
principio, las leyes de amnistía han sido utilizadas históricamente como
instrumentos de pacificación social, con la finalidad declarada de resolver los
conflictos remanentes de luchas civiles armadas luego de su finalización. En una
dirección análoga, las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atrás los
enfrentamientos entre "civiles y militares". Sin 1embargo, en la medida en que,
como toda amnistía, se orientan al "olvido" de graves violaciones a los derechos
humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos y Políticos, y resultan,
por lo tanto, constitucionalmente intolerables (arg. art. 75, inc. 22, Constitución
Nacional).
18) (…) un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no
resulte imputable directamente a un Estado, ejemplo, por ser obra de un
particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear
la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho sí mismo, sino por
la falta de la debida diligencia para la violación o para tratarla en los términos
requeridos por la Convención (…)
20) Que en el caso particular del Estado argentino, las leyes de punto final,
obediencia debida y los subsiguientes indultos fueron examinados por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe 28/923. En esa
oportunidad, la Comisión sostuvo que el hecho de que los juicios criminales
violaciones de los derechos humanos desapariciones, ejecuciones sumarias,
torturas, secuestros cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas hayan sido
cancelados, impedidos o dificultados por las leyes 23.492 (de punto final), 23.521
(de obediencia debida) y por el decreto 1002/89, resulta violatorio de los derechos
garantizados por la Convención, y entendió que tales disposiciones son
incompatibles con el art. 18 (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
21) Que ya a partir de ese momento había quedado establecido que para la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la circunstancia de que los actos
en cuestión hubieran sido dictados por órganos democráticos fundados en la
urgente necesidad de reconciliación nacional y de la consolidación del régimen
democrático (tal había sido la alegación del gobierno argentino) era prácticamente
irrelevante a los fines de la determinación de la lesión de los derechos a que se
refieren los arts. 8.1 y 25.1 de la CADH.
22) Que, sin embargo, restaba aún por determinar los alcances concretos de la
recomendación de la Comisión en el Informe citado, en particular, con respecto a
cuáles eran las "medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a
los responsables de las violaciones de derechos humanos". Ello, por cuanto el
tenor de la recomendación dirigida por la Comisión a la Argentina con relación a
la incompatibilidad de las leyes de punto final y obediencia debida no permitía
inferir, sin más ni más, si era suficiente el mero "esclarecimiento" de los hechos,
en el sentido de los llamados "juicios de la verdad", o si los deberes (y las
facultades) del Estado argentino en esta dirección también suponían privar a las
leyes y el decreto en cuestión de todos sus efectos, ya que tal conclusión
significaba producir una fuerte restricción de la cosa juzgada y del principio de
legalidad, que impide prolongar retroactivamente la prescripción de la acción
penal, ya cumplida en muchos casos.
23) Que tales dudas con respecto al alcance concreto del deber del Estado
argentino con relación a las leyes de punto final y obediencia debida han quedado
esclarecidas a partir de la decisión de la Corte Interamericana en el caso "Barrios
Altos” (…) La Corte Interamericana consideró responsable internacionalmente a

Perú,(…) por el dictado de las dos leyes de amnistía, que constituyó la violación
de las garantías judiciales, del derecho a la protección judicial, de la obligación de
respetar los derechos y de adoptar disposiciones de derecho interno. Con relación
a este último aspecto, señaló expresamente que "son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos.
24) Que la traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en "Barrios
Altos" al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal
internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas
jurisprudenciales.
25) Que, a esta altura, y tal como lo señala el dictamen del señor Procurador
General, la circunstancia de que leyes de estas características puedan ser
calificadas como "amnistías" ha perdido toda relevancia en cuanto a su
legitimidad. Pues, en la medida en que dichas normas obstaculizan el
esclarecimiento y la efectiva sanción de actos contrarios a los derechos
reconocidos en los tratados mencionados, impiden el cumplimiento del deber de
garantía a que se ha comprometido el Estado argentino, y resultan inadmisibles.
28) Que, por otro lado, a partir de lo decidido en el caso citado con relación a los
efectos de las llamadas "leyes de autoamnistía", se advierte que no sería suficiente
con la supresión "simbólica" de las leyes de esta naturaleza.
29) Que, por lo demás, la sentencia en el caso "Barrios Altos" no constituye un
precedente aislado, sino que señala una línea jurisprudencial constante.
32) Que análogas consideraciones son las que han llevado al Congreso Nacional a
dictar la ley 25.779, por medio de la cual el Poder Legislativo declara
insanablemente nulas las leyes en cuestión. El debate parlamentario de dicha ley
con el reconocimiento de jerarquía constitucional a la "Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad" y revela, sin lugar a

dudas, la intención legislativa de suprimir todos los efectos de las leyes anuladas.
34) Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, considerada la ley 25.779
desde una perspectiva estrictamente formalista, podría ser tachada de
inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley,
viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el
único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o
cualquier acto normativo con eficacia jurídica.
Sin embargo, corresponde atender a la propia naturaleza de lo que la ley dispone,
así como a la circunstancia de que ella, necesariamente, habrá de ser aplicada o,
en su caso, rechazada por los propios jueces ante quienes tramitan las
investigaciones de los hechos en particular. Desde este punto de vista, se advierte
que la supuesta "usurpación de funciones" tiene un alcance muy corto, ya que, en
todo caso, se reduce a adelantar cuál es la solución que el Congreso considera que
corresponde dar al caso, pero en modo alguno priva a los jueces de la decisión
final sobre el punto. Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, queda
claro que el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo
que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas. Diferente sería la
cuestión, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a derecho.
Pero, en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la
inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal como ella
lo establece constituiría un formalismo vacío. Por lo demás, de ese modo se
perdería de vista que el sentido de la ley no es otro que el de formular una
declaración del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la "ley" sólo es apta para
producir un efecto político simbólico. Su efecto vinculante para los jueces sólo
deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad
insanable de las leyes 23.492 y 23.521. Por ello, y lo concordemente dictaminado
por el señor Procurador General de la Nación, se resuelve:
1.- Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso
extraordinario según el alcance indicado en los considerandos; declarar la

inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones
apeladas.
2.- Declarar la validez de la ley 25.779.
3.- Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier
acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se
instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar
en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y
en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad
cometidos en el territorio de la Nación Argentina. (…)
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI- CARLOS S. FAYT (en disidencia)-
ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según
su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO (según su voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)-
CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

9) Que la Constitución Nacional, al conferir jerarquía constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, tal como lo hace su art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, presenta un fenómeno jurídico que puede caracterizarse,
en rigor, como referencia al derecho internacional de los derechos humanos y al
derecho internacional universal.
10) Que esta Corte estableció que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó
jerarquía constitucional a los tratados establece en su última parte que aquéllos no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Ello
indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud
del cual, han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado
que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer o contradecir. De ello se desprende que la armonía o

concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente.
En efecto, así lo han juzgado al hacer referencia a los tratados que fueron dotados
de jerarquía constitucional y por consiguiente no pueden ni han podido derogar la
Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al
constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir.
12) Que, en rigor cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado
hace un juicio constituyente, por autorización de la Constitución misma, según el
cual, al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución, estatuye que el
tratado no sólo es arreglado a los principios de derecho público de esta
Constitución, sino que el tratado no deroga norma alguna de la Constitución, sino
que la complementa.(…) Esta Corte no tiene jurisdicción para enervar la vigencia
de normas que han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un
procedimiento establecido en la misma Constitución. Otra cosa sería si se
declarara inválida la reforma constitucional que faculta al Congreso a conferir
aquella jerarquía a ciertos tratados. Empero, nadie ha insinuado siquiera que tal
facultad del Congreso conferida por la reforma de 1994 fuese inconstitucional.
13) Que los "referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitución
argentina convirtiéndose en derecho interno, sino que por voluntad del
constituyente, tal remisión lo fue "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc.
22). Mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen y éstas le
provienen del ordenamiento internacional en modo tal que "la referencia" que
hace la Constitución es a esos tratados tal como rigen en el derecho internacional
y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y aplicados en aquel
ordenamiento ("Giroldi" Fallos: 318:514). Ello implica también, por conexidad
lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en
el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia
internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho internacional
consuetudinario reconocidas como complementarias por la práctica internacional

pertinente.
16) Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1) impone el
deber a los Estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los
derechos que la Convención reconoce.
17) Que este deber adquiere particular relevancia en casos como el presente en el
que se hallan en juego delitos de acción pública, en los que el Estado tiene la
obligación legal, indelegable e irrenunciable, de investigar. Tiene la acción
punitiva y la obligación de promover e impulsar las distintas etapas procesales en
cumplimiento de su obligación de garantizar el derecho a la justicia de las
víctimas y sus familiares.
18) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado el alcance de los
arts. 8.1 y 25, en relación con el art. 1.1 de la Convención, al señalar que
garantizan a toda persona el acceso a la justicia para proteger sus derechos y que
recae sobre los Estados partes los deberes de prevenir, investigar, identificar y
sancionar a los autores y encubridores de las violaciones de los derechos
humanos.
22) (…) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el mismo
espíritu recomendó en varias oportunidades, "derogar o en definitiva dejar sin
efecto toda medida interna, legislativa o de otro orden, que tienda a impedir la
investigación, el procesamiento y la sanción de los responsables del arresto y la
desaparición"
25) Que, según la Comisión, la creación de organismos de investigación y el
dictado de normas por los Estados Partes que establecieron reparación pecuniaria
a los familiares de desaparecidos u otras medidas semejantes no son suficientes
para cumplir con las actuales exigencias del derecho internacional de los derechos
humanos.
28) Que aun antes del tal jurisprudencia internacional, los delitos contra el
derecho de gentes hallábanse fulminados por el derecho internacional
consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra Constitución
Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdicción
universal, como se desprende del art. 118 de la Constitución Nacional que
contempla los delitos contra el derecho de gentes fuera de los límites de la Nación
y ordena al Congreso determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse
el juicio. Ello da por supuesto que tales delitos pueden ser juzgados en la
República y, cabe entender, también en otros Estados extranjeros.
29) Que según la teoría de la jurisdicción universal, sin necesidad de abrir juicio
aquí sobre las prácticas extranjeras comparadas, tales delitos podrían ser juzgados
aun fuera del país en el que se hubiesen cometido, los delitos contra el derecho
internacional pueden fundar la jurisdicción universal de cualquier Estado según la
costumbre internacional por violar una norma de ius cogens en modo sistemático
lesionado el derecho internacional.
30) Que al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sostuvo que si el Estado en cuestión compromete su responsabilidad
internacional al optar por no administrar justicia ante la aplicación de una ley
como la de amnistía y dejar, en tales condiciones, el crimen en la impunidad,
resulta plenamente aplicable la jurisdicción universal
32) Que ello sentado corresponde adentrarse en el tratamiento de la validez o
invalidez de las leyes 23.492 y 23.521.
33) Que el art. 2° de la ley 23.521 establece que "la presunción establecida en el
artículo anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción
y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva
de inmuebles".
34) Que de aquí se deduce, como consecuencia lógica necesaria e ineluctable, que
esas leyes, obviamente, también excluyen los delitos de lesa humanidad, esto es,
las graves violaciones de derechos humanos que lesionan el derecho internacional
universal imperativo. En efecto, no es dable presumir que el legislador haya

intentado derogar el derecho internacional consuetudinario. Es un principio de
interpretación general que las normas de derecho estatal deben entenderse en
modo que armonicen con las normas del derecho internacional.
37) Que, en consecuencia, cabe concluir que las leyes 23.492 y 23.521, en tanto y
en cuanto no comprendan delitos de lesa humanidad son inaplicables al caso y,
por el contrario, son insanablemente inconstitucionales en tanto y en cuanto
pudiesen extinguir delitos de lesa humanidad.
38) Que, en el caso, corresponde declarar la inaplicabilidad o, si se juzgara
aplicable, la inconstitucionalidad de las citadas leyes pues se persigue a Julio
Héctor Simón por crímenes contra el derecho de gentes. En efecto, los hechos
investigados en la causa encuadran en el art. 2 de la Convención sobre
Desaparición Forzada de Personas, aprobada por la ley 24.556 y con jerarquía
constitucional otorgada por la ley 24.820, art. 1 de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 75, inc.
22) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Humanidad (…)
39) Que, en consecuencia, corresponde examinar si los hechos que se le imputan
al recurrente son susceptibles de persecución o, si por el contrario la acción penal
se ha extinguido por el transcurso del tiempo.
40) Que, esta Corte juzgó que la calificación de delitos de lesa humanidad está
sujeta de los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay
prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148). Este es un principio
derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto del convencional,
la Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles en
el derecho internacional ni en el derecho argentino. En rigor, el derecho
internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta Corte como integrante del
derecho interno argentino.
42) Que no obsta a las conclusiones precedentes la circunstancia de que la
Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas no estuvieren vigentes al momento de sanción y promulgación de las
leyes de punto final y obediencia debida.
Ello por cuanto, en razón de la calificación provisional de los delitos corresponde
considerar, como se hizo en la citada causa "Arancibia Clavel", voto del juez
Boggiano, que no se presenta en el caso una cuestión de conflicto de leyes en el
tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho
internacional, antes el consuetudinario ahora también el convencional, codificador
del consuetudinario.
43) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Éste rige
cuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna. Así, la
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lógica entre
imprescriptibilidad y retroactividad. Ante el conflicto entre el principio de
irretroactividad que favorecía al autor del delito contra el ius gentium y el
principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre
imprescriptibilidad, debe prevalecer este último, pues es inherente a las normas
imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jamás
pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad.
46) Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
de los Crímenes de Lesa Humanidad establece específicamente su aplicación
retroactiva al expresar que tales crímenes "...son imprescriptibles cualquiera sea la
fecha en que se hayan cometido" (art. I).
48) Que, no cabe predicar que el mencionado instrumentointernacional está
subordinado a la Constitución, pues se identifica con ella. El principio de
imprescriptibilidad consagrado en la Convención ya citada, al alcanzar jerarquía

constitucional, integra el conjunto de principios de derecho público de la
Constitución.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS

MAQUEDA
I. Poderes de interpretación y anulación del Congreso.
12) Que más allá del control de constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 de
Punto Final y Obediencia Debida, corresponde analizar las facultades del
Congreso de la Nación para sancionar la ley 25.779, por la que se declara la
nulidad de las leyes de referencia, ya derogadas por la ley 24.952, así como las
atribuciones del Poder Judicial en general, y de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en particular, en relación con la revisión constitucional en el caso concreto
y con independencia de la declaración de nulidad.
14) El Poder Legislativo que ella crea es el genuino representante del pueblo y su
carácter de cuerpo colegiado la garantía fundamental para la fiel interpretación de
la voluntad general..." (Fallos: 201:249, pág. 269), y en tal sentido "la función
específica del Congreso es la de sancionar las leyes necesarias para la felicidad
del pueblo...Es clásico el principio de la división de los poderes ínsito en toda
democracia y tan antiguo como nuestra Constitución o su modelo norteamericano
o como el mismo Aristóteles que fue su primer expositor. Ese espíritu trasciende
en la letra de toda la Constitución y en la jurisprudencia de esta Corte..." (del voto
del juez Repetto en Fallos: 201:249, pág. 278). Por ello, "...tratándose de los actos
de un gobierno regular lo será atendiendo al modo que para la sujeción de ellos a
la justicia y su enderezamiento al bien común se establece en los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional traducción positiva de las
exigencias de un orden justo y se articula en todas las demás disposiciones de ella
relativas al establecimiento y facultades de los distintos órganos del poder...".
15) Que es en este contexto en el que debe analizarse la decisión política del
Congreso de la Nación plasmada en la ley 25.779 así como los efectos de aquélla.
En consecuencia, cabe en primer término revisar los fundamentos del Poder
Legislativo para declarar "insanablemente nulas" las leyes 23.492 y 23.521. En la
sesión en la que se aprobó la ley, el diputado Urtubey sostuvo que "...Esas dos
leyes, que terminaban estableciendo un disvalor moral y ético, no pueden
sostenerse en el marco de un sistema republicano que dé garantías no sólo a
aquellos que están imputados de delitos y en cuyo beneficio se pretendió extinguir
la acción penal, sino también a cientos, miles y decenas de miles de familiares de
argentinos de bien que quieren que se haga justicia...". (…) En relación con la
existencia o no de facultades del Congreso de la Nación para declarar la nulidad
de las normas indicadas, la diputada Carrió, al referirse al control de
constitucionalidad en el sistema argentino, y sin desconocer la facultad propia del
Poder Judicial en la materia, sostuvo que "...La pregunta que queda pendiente es
si los otros órganos del Estado controlan o no la constitucionalidad de las normas.
Y claro que la controlan... (…) Si la violación de las normas que está analizando
el Congreso, en este caso las leyes de punto final y obediencia debida, se refiere al
artículo 29 de la Constitución Nacional y es el propio artículo 29 el que sanciona
con nulidad absoluta e insanable todos los actos que se opongan, y si además le
agregamos a la violación a dicho artículo otras supuestas con sanción de nulidad
absoluta e insanable, como son los delitos de lesa humanidad o la violación del
derecho de gentes establecido en el artículo 118, la nulidad corresponde...cuando
nosotros...declaramos la nulidad absoluta e insanable lo que hacemos es una
declaración de invalidez por el órgano competente para dictar la norma, lo que es
plenamente factible...” (…) Finalmente, el diputado Díaz Bancalari sostuvo que
"No hay nada ni nadie que impida al Congreso de la Nación revisar sus propios
actos: no hay nada ni nadie que impida a la Cámara de Diputados de la nación
declarar la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida, porque fueron
dictadas en violación a normas de la Constitución Nacional... el tiempo que es el
juez implacable de los hombres, determinará si este proyecto y sus consecuencias

fueron nada más que un intento por alcanzar la verdad y la justicia o si
representaron el inicio del camino para su logro...".
17) (…) el Poder Legislativo reconoce expresamente que será el Poder Judicial el
órgano facultado para declarar la eventual inconstitucionalidad de las leyes
impugnadas. Sin perjuicio de ello, la vinculación constitucional alcanza a todos
los poderes constituidos y, bajo tal principio, sin duda el Poder Legislativo en su
condición de órgano representativo de la voluntad popular en el contexto de un
Estado constitucional de derecho, es el primer obligado a dar cuenta del grado de
adecuación de su accionar en los términos del mandato constitucional.
20) (…) Las consideraciones precedentes conducen a la conclusión de aquello que
adelantamos al comienzo en el sentido de reconocer que el texto constitucional y
su interpretación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial,
dentro del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin duda es el intérprete
último en el caso concreto pero no el único cuando se trata de adecuar el
ordenamiento jurídico infraconstitucional al mandato constituyente. En el ámbito
del Poder Legislativo las directrices del Preámbulo, en los términos expuestos, y
la disposición del art. 75, inc. 32 de la Constitución Nacional, en cuanto refiere a
la facultad del Congreso a hacer todas las leyes y reglamentos para poner en
ejercicio no sólo los poderes que dicha norma le atribuye sino todos los otros
concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina, otorgan un
marco adecuado de habilitación para que en la materia que nos ocupa el Congreso
de la Nación se sienta obligado a dar una respuesta legislativa excepcional para
satisfacer desde lo institucional las consecuencias que nacen de lo dispuesto en el
art. 75, inc. 22, y con el fin preciso de proteger al Estado argentino de eventuales
responsabilidades en el orden internacional.
II. Examen de las leyes.

23) Que la ley 23.492, conocida como ley de punto final, introdujo una cláusula
especial de extinción de la acción penal por la presunta participación en cualquier
grado en los delitos previstos en el art. 10 de la ley 23.049. El texto es el
siguiente: art. 1° "Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su
presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley
23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido
ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente,
antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la
presente ley". Al poco tiempo, 4 de junio de 1987 fue aprobada, la ley 23.521,
conocida como Ley de Obediencia Debida. El art. 11 establecía que: "Se presume
sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho
revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de
tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son
punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por
haber obrado en virtud de obediencia debida.
La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran
revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza
de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los
treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o
participaron en la elaboración de las órdenes".
24) (…) La mencionada ley fue impugnada de inconstitucional, ante diferentes
tribunales federales del país, y planteada ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación quien en el año 1987, en la causa "Camps" (Fallos: 310:1162), declaró la
validez constitucional de la ley 23.521, constitucionalidad luego convalidada en
precedentes posteriores, así como la de la ley de punto final.
26) Que el suscripto comparte y hace suyas las enjundiosas consideraciones del
juez Bacqué en la causa "Camps", que lo llevaron a declarar la
inconstitucionalidad de la ley de la obediencia debida, con sustento en que las
presunciones iuris et de iure por ella establecidas implicaron la invasión por parte
del Poder Legislativo de funciones propias del Poder Judicial (art. 116 de la
Constitución Nacional). Del mismo modo, en cuanto señaló que el art. 18 al abolir
cualquier clase de tormentos impedía el dictado de tal norma respecto de delitos
graves y aberrantes; y así como que esa ley vulneraba el principio de igualdad
(art. 16 de la Constitución Nacional). En efecto, su sanción implicó dejar sin
protección bienes jurídicos elementales de determinados habitantes, como la vida
y la libertad, a diferencia de los bienes jurídicos del resto de la población,
quedando sin castigo la muerte y otros delitos contra miles de individuos en un
período de tiempo cierto Cdesde 1976 a 1983C construyendo así una especial
categoría de personas que no tenían derecho a la protección del más sagrado de
los bienes como la vida humana.
27) Que, en cuanto a la ley 23.492, conocida como de Punto Final, no hay dudas
que debe ser considerada una ley de amnistía encubierta, no sólo por el fin para
"consolidación de la paz social y reconciliación nacional" invocado por el P.E.N.
para sancionarla, sino por cuanto por otras características la alejan claramente del
instituto de prescripción y la asimilan a una anmistía.
En efecto, la extinción de la acción penal prevista en la ley 23.492 estaba
condicionada a que algo no ocurriera dentro de cierto plazo (el procesamiento en
un caso, la citación a indagatoria en otro), si tal circunstancia ocurría, el hecho
quedaba regido por el mismo sistema normativo que habría tenido si la ley no
hubiera sido sancionada. Pero si se cumplía la condición negativa de no ser
procesado o citado a prestar declaración indagatoria durante el plazo de 60 días, la
acción penal quedaba extinguida. De esta manera la ley quedó limitada para
hechos del pasado no aplicable a casos futuros, lo que la pone dentro del ámbito
de la amnistía.
28) Que, por otra parte, el exiguo plazo de prescripción, más que reflejar la
pérdida del interés social por el paso del tiempo objetivo fundamental de la
prescripción, o la imposibilidad material de colectar pruebas, tendió a impedir la
persecución de delitos respecto de los cuales no había disminuido el interés social,

sino que, por el contrario se había acrecentado.
III. El marco de análisis general de los derechos humanos.

30) Que este análisis de las mencionadas normas pone en evidencia que con ellas
se ha pretendido liberar de responsabilidad a quienes cometieron los delitos
previstos en el art. 10 de la ley 23.049 entre los cuales se encuentra, como en el
caso, la desaparición forzada de personas, a pesar de que tales actos han sido
analizados en la causa y calificados como crímenes contra la humanidad (…) Por
ello, corresponde examinar si es posible en el marco general de la protección de
los derechos humanos vigente en la comunidad universal convalidar leyes que
protegen la comisión de tal tipo de actos.
31) Que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho
internacional y el final del viejo paradigma el modelo de Wesfalia difundido tres
siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años.
Representa un auténtico pacto social internacional histórico y no metafórico, acto
constituyente efectivo y no mera hipótesis teórica o filosófica por medio del cual
el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema
práctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un
auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum
asociationis, sino además, un pactum subiectionis.
32) Que desde esta perspectiva de la protección de los derechos humanos, (…) la
Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 ha
postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el art. 1
dispone que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a la protección
de los derechos humanos insertas en la Declaración se sustentan, además, en la
Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha
organización promoverá el respeto universal de los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción.
IV. El sostenimiento histórico y constitucional del derecho de gentes.

36) Que corresponde señalar que desde comienzos de la Edad Moderna se
admitían una serie de deberes de los estados en sus tratos que eran reconocidos
por las naciones civilizadas como postulados básicos sobre los cuales debían
desarrollarse las relaciones internacionales, sin perjuicio de la observación del
derecho de gentes que corresponde a cada una de las naciones en su interior.
37) Dicho concepto suponía una suerte de moralidad básica a la que debía atarse
la conducta de las naciones entre sí y con relación a sus habitantes que se
estructuraba en un ordenamiento jurídico y ético que iba más allá de los sistemas
internos positivos entonces existentes. Los elementos obligatorios del derecho de
gentes no podían ser violados por la legislación positiva, eran vinculantes para
todos, las legislaturas no debían prevalecer sobre ellos y el orden jurídico se
entendía como declarativo de tales derechos preexistentes.
38) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la
Constitución Nacional (el actual art. 118) en cuanto dispone que todos los juicios
criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la
Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma
provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera
de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
41) A la luz de lo expresado, corresponde concluir que la Constitución Nacional
de 1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo
incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación
correspondiente por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son
susceptibles de generar la responsabilidad individual para quienes los hayan

cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción. Por consiguiente, a la fecha de la
institución de los principios constitucionales de nuestro país el legislador lo
consideraba como preexistente y necesario para el desarrollo de la función
judicial.
V. Sobre la evolución del derecho de gentes, la aceptación del ius Mogens y

las obligaciones que de él emergen.
44) Que, por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolución
que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinación de
diversos derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados de
acuerdo con el progreso de las relaciones entre los estados. Desde esta perspectiva
se advierte que los crímenes del derecho de gentes se han modificado en número y
en sus características a través de un paulatino proceso de precisión.
49) Que el ius cogens también se encuentra sujeto a un proceso de evolución que
ha permitido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no pueden
ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del
asentimiento de las autoridades de estos estados.
VII. Sobre el deber de punición del Estado.

62) Que al momento de la sanción de las mencionadas leyes existía un doble
orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de
impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema
internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y,
por otra parte, un sistema internacional de protección de los derechos humanos
constituido, en el caso, por la Convención Americana sobre DerechosHumanos
(aprobada el 1 de marzo de 1984 por ley 23.054 poco tiempo antes de la sanción
de las leyes cuestionadas) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Esas dos fuentes consideraban inequívocamente que el delito de
desaparición forzada de personas cometido por funcionarios de un Estado

quedaba incluido en la categoría de los delitos de lesa humanidad y que las
convenciones vigentes al momento de la sanción de las leyes impugnadas
impedían que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la
persecución penal tendiente a averiguar la existencia del delito, la tipificación de
la conducta examinada y, eventualmente, el castigo de los responsables de los
crímenes aberrantes ocurridos durante el período citado.
63) Que la no punición se enfrenta, además, con el derecho de las víctimas o de
los damnificados indirectos a lograr la efectiva persecución penal de los delitos de
lesa humanidad. Representa la victoria de los regímenes autoritarios sobre las
sociedades democráticas. Consagrar la proteccción de los criminales de lesa
humanidad supone, al mismo tiempo, dar una licencia eventual a los futuros
criminales.
64) Que este Tribunal, en oportunidad de pronunciarse en el caso "Ekmekdjian"
(Fallos: 315:1492) sostuvo que la interpretación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
65) Que corresponde, pues, examinar elmodo en que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha precisado las obligaciones de los estados en relación a los
deberes de investigación y de punición de delitos aberrantes, entre los que se
encuentran indudablemente los delitos aludidos en el art. 10 de la ley 23.049. (…)
En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:
01 El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y
responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como
un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (…);
02 Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de
protección judicial (…);
03 La obligación de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las
violaciones a los derechos humanos (…);
04 La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para

asegurar el cumplimiento de la obligación incluida en el art. 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (…);
05 La imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de
serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones
(…); La obligación de los estados miembros de atender a los derechos de las
víctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparición y muerte sean
debidamente investigados y castigados por las autoridades.
VIII. Negación de la obediencia debida.

68) Que así las leyes de punto final y obediencia debida, son incompatibles con
diferentes cláusulas de nuestra Constitución Nacional (arts. 16, 18, 116). Pero la
invalidez de tales leyes también proviene de su incompatibilidad con diversos
tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el Estado argentino,
pues al momento de sancionarse las leyes 23.492 y 23.521 el orden jurídico
argentino otorgaba primacía a los tratados por sobre las leyes del Congreso (art.
27 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta el 27 de
enero de 1980).
69) Que, la ConvenciónAmericana deDerechosHumanos, antes de la sanción de
las leyes establecía que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida..." y
a que este derecho sea "...protegido por la ley..." y a que "Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente" (art. 4); el derecho a la integridad física y a
no "ser sometido a torturas"
51) así como el derecho a la "libertad personal" (art. 71). Por dicha convención el
Estado se comprometió a "Adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades" (art. 21), así como respetarlos y garantizarlos (art. 11).
70) Que, por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

también vigente en el derecho interno al tiempo de sanción de esas leyes, además
de establecer derechos al tratado interamericano, a través de los arts. 2.1 y 14.1 el
Estado argentino también asumió la obligación de garantía y la protección de las
garantías judiciales a las que se refieren los arts. 1.1. y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
71) Que, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanos o Degradantes, estableció el deber del Estado de perseguir esa clase de
delitos, así como el deber de imponer penas adecuadas (art. 4.2), y la
imposibilidad de que pueda "invocarse una orden de un funcionario superior o de
una autoridad pública como justificación de la tortura" (art. 2.3). El principio de
buena fe obligaba al Estado argentino a obrar conforme a los fines allí
establecidos.
74) Que, por su parte, la Comisión Interamericana de DerechosHumanos en el
informe 28/92, al analizar las leyes de obediencia debida y de punto final y del
decreto de indulto 1002/89 concluyó que las leyes 23.492 y 23.521 como el
decreto 1002/89 eran incompatibles con el art. 18 (Derecho de Justicia) de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
75) Que las Naciones Unidas, en el informe conocido como "Joinet", señalan que
la obediencia debida no puede exonerar a los ejecutores de su responsabilidad
penal; a lo sumo puede ser considerada como circunstancia atenuante (Principio
29). La prescripción no puede ser opuesta a los crímenes contra la humanidad
(Principio 24), y la amnistía no puede ser acordada a los autores de violaciones en
tanto las víctimas no hayan obtenido justicia por la vía de un recurso eficaz
(Principio 25).
Por su parte el Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, específicamente al referirse al caso argentino
sostuvo que la ley de punto final y de obediencia debida y el indulto presidencial
de altos oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pacto, pues niegan a
las víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el período del
gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los arts. 2 y 9 del
Pacto.
IX. Principio de Legalidad

83) Que lo hasta aquí expresado en modo alguno implica desconocer el principio
nullum crimen sine lege por cuanto la conductamateria de juzgamiento,
almomento de los hechos, no sólo estaba prevista en el derecho internacional
incorporada mediante el art. 118 de la Constitución Nacional, sino que también
constituía un delito para el Código Penal argentino.
84) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no sólo eran crímenes para la
ley internacional y para tratados suscriptos por la República Argentina (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convenció nAmericana sobr
eDerechos Humanos) sino que nuestro código preveía una clara descripción de la
conducta así como su respectiva sanción, lo que implica preservar debidamente el
principio de legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto
ilegal esté claramente advertido con anterioridad por la norma que esa conducta
constituye un delito y su realización conlleva una pena.
88) Que sobre la base de tales precedentes internacionales, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha rechazado la excepción de
irretroactividad de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, respecto de delitos cometidos con anterioridad a su sanción, al
considerar que aquellas conductas ya constituían delitos de lesa humanidad,
repudiados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incluso en la
década de los setenta (…) la ratificación en años recientes de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país
sólo ha significado una manifestación más del proceso de codificación del
preexistente derecho internacional no contractual.
X. Sobre la Imprescriptibilidad.
91) Que (…) la calificación de delitos de lesa humanidad queda unida, además,
con la imprescriptibilidad de este tipo de crímenes según resulta de la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad,
adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas, Resolución 2391 (XXIII) del
26 de noviembre de 1968 aprobada por la ley 24.584. Dicha regla también ha
sidomantenida por el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Tal
decisión sobre la falta de un derecho a la prescripción se vincula, desde luego, con
la simétrica obligación de los estados nacionales de adoptar las medidas
tendientes a la persecución de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente
obligación de no imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la
punición de los responsables de tales hechos.
92) Que los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente para
justificar el instituto de la prescripción no resultan necesariamente aplicables en el
ámbito de este tipo de delitos contra la humanidad porque, precisamente, el
objetivo que se pretende mediante esta calificación es el castigo de los
responsables dónde y cuándo se los encuentre independientemente de las
limitaciones que habitualmente se utilizan para restrigir el poder punitivo de los
Estados. La imprescriptibilidad de estos delitos aberrantes opera, de algún modo,
como una cláusula de seguridad para evitar que todos los restantes mecanismos
adoptados por el derecho internacional y por el derecho nacional se vean burlados
mediante el mero transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por
consiguiente, de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como
para evitar su repetición futura en cualquier ámbito de la comunidad
internacional.
93) Que desde esta perspectiva, las decisiones discrecionales de cualquiera de los
poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer
los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

15) Que a efectos de cumplir con el mandato del derecho internacional, cabe
observar que no basta con constatar que el Congreso Nacional sancionó leyes que
violaban tratados internacionales y normas constitucionales, o sea, que el derecho
internacional exige algo más que la mera declaración de inconstitucionalidad de
las leyes 23.492 y 23.521. En efecto: la clara jurisprudencia de "Barrios Altos"
exige que ningún efecto de esas leyes pueda ser operativo como obstáculo a los
procesos regulares que se llevan o deban llevarse a cabo respecto de las personas
involucradas en los crímenes de lesa humanidad cometidos en la última dictadura
militar.
El Congreso Nacional no está habilitado en general para anular leyes.

19) Que pretender que el Congreso Nacional tiene la potestad de anular cualquier
ley penal importaría cancelar la retroactividad de la ley penal más benigna, acabar
con su ultra actividad y, por consiguiente, desconocer la irretroactividad de la ley
penal más gravosa.
21) Que la inhabilidad general del Congreso Nacional para anular leyes penales
sancionadas por él mismo está ampliamente reconocida en el propio debate
legislativo de la ley 25.779. Ninguno de los argumentos sostenidos para defender
en el caso esta potestad del Congreso ha pretendido que éste se encuentra
habilitado para anular cualquier ley y menos cualquier ley penal en cualquier
circunstancia. Por el contrario, todos los argumentos a favor de la
constitucionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la base de que se trata de
una circunstancia extremadamente excepcional
Los argumentos de excepcionalidad

22) (…) la excepcionalidad legitimante invocada, se centraron en torno a cuatro
ideas básicas: a) el estado de necesidad en que se hallaba el Congreso Nacional y
el Poder Ejecutivo en el momento de la sanción de estas leyes; b) el art. 29

constitucional, c) el derecho supralegal y d) el derecho internacional.
La invocación de la coacción o necesidad.

23) Que el argumento que invoca un estado de necesidad de los poderes
nacionales en el momento de sancionar las leyes que se quieren anular, no resiste
mayor análisis. Sin perjuicio de reconocer que se planteaba una situación delicada
en esos momentos, cuya valoración no corresponde a esta Corte SupremaCcomo
tampoco el acierto o desacierto de la sanción de estas leyes para resolverlaC, es
verdad que el Congreso de la Nación suele sancionar leyes presionado por las
circunstancias conmucha frecuencia y eso es materia corriente en la política de
cualquier Estado. Abrir la puerta de futuras nulidades invocando el estado de
necesidad o la coacción en cada uno de esos casos importa sembrar una
inseguridad jurídica formidable. Si la coacción de las circunstancias habilitara la
posibilidad de que el propio Congreso Nacional anulara sus leyes, no habría razón
por la cual no se podrían anular también por otros vicios que acarrean ese efecto
en numerosos actos jurídicos, como el error o la ignorancia de las circunstancias,
lo que eliminaría toda previsibilidad, condición indispensable para la coexistencia
pacífica de toda sociedad.
Apelación al art. 29 constitucional.

24) Que también se ha sostenido que la potestad anulatoria en el caso quedaría
habilitada con una pretendida aplicación extensiva del art. 29 de la Constitución
Nacional. Sin embargo, de la letra de este artículo surge claramente que esas leyes
configuran una hipótesis no contemplada en su texto. Por ende, no se trataría de
una interpretación extensiva del art. 29, sino de una integración analógica de ese
texto(…) Por otra parte, el art. 29 constitucional es un caso de delito
constitucionalizado y, si bien no es un tipo penal, está íntimamente vinculado al
tipo que el legislador ordinario construye en función delmandato constitucional y,
por ende, su integración analógica siempre es violatoria del art. 18 de la misma

Constitución y de las disposiciones concernientes a legalidad de los tratados
internacionales incorporados a la Constitución.
La apelación a la supralegalidad.
25) Que no han faltado en el curso del debate apelaciones abiertas al derecho
natural. Por momentos, en el Congreso de la Nación se renovó el debate entre
iusnaturalistas y positivistas. La invocación de un derecho supralegal para
desconocer límites de legalidad siempre es peligrosa, pues todo depende de quién
establezca lo que es o se pretende natural. Como es sabido, no hay una única
teoría acerca del derecho natural, sino muchas(…) Además, el argumento
jusnaturalista corre el riesgo de enredarse y terminar legitimando lo que la ley
25.779 quiere descalificar de modo tan radical, pues reconocer injustos o ilícitos
supralegales importa admitir también justificaciones supralegales y, con ello,
entrar al debate de la llamada guerra sucia con el autoritarismo de seguridad
nacional, que también era una construcción supralegal, o sea que, aunque nadie lo
haya desarrollado con ese nombre, se sostuvo la existencia de un aberrante
derecho supralegal de seguridad nacional
El argumento de derecho internacional.

26) Que se aproxima mucho más al núcleo del problema la posición que funda la
legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho internacional
vigente como derecho interno. Tal como se ha señalado, es claro que las leyes que
se pretenden anular chocan frontalmente con la ley internacional. Pueden citarse
varios textos incorporados a nuestra Constitución en función del inc. 22 del art.
75, pero basta recordar la mencionada jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en su sentencia del 14 de marzo de 2001, en el caso
"Barrios Altos”.
28) Que el orden jurídico debe ser interpretado en forma coherente, no

contradictoria, pero la coherencia del orden jurídico no habilita tampoco al
Congreso Nacional a anular una ley penal(…) Por ende, si se tratase sólo de
anular una ley en razón de su contradicción con otras leyes, no sería tarea que
incumbiese al Poder Legislativo, sino al Judicial. Por otra parte, por mucho que la
coherencia interna del orden jurídico sea un valor positivo, en función de la
necesaria racionalidad de los actos de gobierno como requisito del principio
republicano, esto no autoriza a dar prioridad a una parte de la Constitución (o del
derecho internacional incorporado a ella) sobre otra, desconociendo la vigencia de
esta última. No es admisible que para no violar las Convenciones incorporadas a
la Constitución se desconozcan garantías penales y procesales que la propia
Constitución establece. Más aún, el propio derecho internacional se opone a esta
priorización de normas, al prohibir las interpretaciones de mala fe de las
convenciones y al establecer las llamadas cláusulas pro homine.
Ello es así porque al admitir la jerarquización de las normas constitucionales se
firma el certificado de defunción de la propia Constitución. Cuando se distingue
entre normas superiores y que hacen al espíritu mismo de la Constitución y
normas constitucionales simplemente legales, se habilita a desconocer estas
últimas para mantener la vigencia de las primeras. Este fue el procedimiento a
través del cual se racionalizó el desbaratamiento de la Constitución de Weimar,
sosteniendo sus detractores que si la Constitución expresa valores fundamentales,
no puede admitirse que su texto otorgue garantías ni espacio político a los
enemigos de estos valores, especialmente en situaciones anormales o caóticas.
El fundamento constitucional de la ley 25.779.

29) Que descartados los ejes argumentales sostenidos en el debate parlamentario
de la ley 25.779 para fundar la competencia del Congreso Nacional para anular
las leyes mencionadas, es deber de esta Corte agotar las posibles interpretaciones
de la ley 25.779 antes de concluir en su inconstitucionalidad. Sabido es que la
inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no

resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución
Nacional, conforme a un elemental principio de prudencia que debe regir las
decisiones judiciales.
30) Que la verdadera legitimación de esta norma se esgrime varias veces en el
debate legislativo, pero no se la destaca suficientemente ni se extraen de ella las
consecuencias jurídicas que inevitablemente se derivan con formidable gravedad
institucional. Se trata nada menos que de la puesta en cuestión de la soberanía de
la República Argentina. Quienes pretenden que la República desconozca sus
obligaciones internacionales y mantenga la vigencia de las leyes de marras,
invocan la soberanía nacional y rechazan la vigencia del derecho internacional
como lesivo a ésta, cuando el derecho internacional reconoce como fuente,
precisamente, las soberanías nacionales: ha sido la República, en ejercicio de su
soberanía, la que ratificó los tratados internacionales que la obligan y la norma
que la sujeta a la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos(…) Hoy las normas que obligan a la República en función del ejercicio
que hizo de su soberanía, le imponen que ejerza la jurisdicción, claro atributo de
la propia soberanía, so pena de que ésta sea ejercida por cualquier competencia
del planeta, o sea, que si no la ejerce en función del principio territorial entra a
operar el principio universal y cualquier país puede ejercer su jurisdicción y
juzgar los crímenes de lesa humanidad cometidos en territorio nacional por
ciudadanos y habitantes de la República.
31) Que en varias ocasiones se dice en el debate que se presenta la alternativa de
juzgar los delitos de lesa humanidad en función del principio de territorialidad o
de ceder a las peticiones de extradición para que estos delitos sean juzgados por
otros países. Pero la mención no dimensiona adecuadamente el problema, porque
pareciera que se trata de una alternativa que involucra sólo a un grupo de personas
cuya extradición se ha solicitado. Se pasa por alto que se trata de un hecho nuevo,
muy posterior a la sanción de las leyes de marras, y con consecuencias jurídicas

colosales.
El hecho nuevo: la operatividad real del principio universal.

33) Que el hecho nuevo que hoy se presenta es el funcionamiento real, efectivo y
creciente del principio universal. Hay ciudadanos argentinos que están detenidos,
procesados y juzgados por otros estados en razón de estos delitos cometidos en el
territorio nacional. Hay ciudadanos argentinos cuya extradición es requerida a la
República en razón de hechos similares. Es del dominio público que el gobierno
de España ha paralizado los pedidos de extradición justamente con motivo de la
sanción de la ley 25.779, a la espera de que estos delitos sean efectivamente
juzgados en nuestro país. Cualquiera sea la opinión que se tenga sobre el
funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autoridad moral de los
estados que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su invocación, lo
cierto es que la comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos
en nuestro territorio, en razón de que la República no ha ejercido la jurisdicción, o
sea, no ha ejercido su soberanía. El hecho nuevo que aparece a partir de las leyes
cuestionadas no es la mera posibilidad de ejercicio de la jurisdicción extranjera
sobre hechos cometidos en el territorio, sino el efectivo ejercicio de esas
jurisdicciones.
35) Que aceptada esta premisa elemental, no puede interpretarse nunca una
Constitución entendiendo que cualquiera de sus normas impone a los poderes
constituidos que no ejerzan o renuncien el ejercicio de la soberanía (y de la
jurisdicción como uno de sus atributos). Desde la perspectiva de la onticidad de
una Constitución, semejante interpretación reduciría a la propia Constitución a un
elemento defectuoso, en parte una no-Constitución, negadora de su propia
esencia, y degradaría al Estado a la condición de un Estado imperfecto o
disminuido ante la comunidad internacional, habilitada a ejercer la soberanía ante
su confesa incapacidad para ejercerla. La dignidad de la República en la
comunidad internacional exige que ésta reafirme plenamente su voluntad de

ejercer su jurisdicción y, por ende, su soberanía, y que de este modo restaure a la
República en su condición de Estado pleno y completo y ponga a salvo a todos
sus habitantes del riesgo de ser sometido a cualquier competencia con motivo o
pretexto de crímenes contra la humanidad.
36) Que este es el verdadero fundamento por el cual el Congreso Nacional, más
allá del nomen jiuris, mediante la ley 25.779 quita todo efecto a las leyes cuya
constitucionalidad se discute en estas actuaciones. Si la ley 25.779 no se hubiese
sancionado, sin duda que serían los jueces de la Nación y esta Corte Suprema
quienes hubiesen debido cancelar todos los efectos de las leyes 23.492 y 23.521.
La sanción de la ley 25.779 elimina toda duda al respecto y permite la unidad de
criterio en todo el territorio y en todas las competencias, resolviendo las
dificultades que podría generar la diferencia de criterios en el sistema de control
difuso de constitucionalidad que nos rige.
VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA ELENA I.

HIGHTON de NOLASCO
12) Que la sanción de la ley 25.779, que declaró "insanablemente nulas" las leyes
23.521 (conocida como "ley de obediencia debida") y 23.492 (llamada "ley de
punto final"), que habían sido derogadas por la ley 24.952, sancionada el 25 de
marzo de 1998 y promulgada el 15 de abril de ese año,merece el debido análisis a
los efectos de determinar si, en el caso concreto, el Poder Legislativo tenía
facultades para concretar un acto de tal naturaleza en el marco de la Constitución
Nacional y, en su caso, cuáles son los alcances y efectos que se derivan de dicho
acto.
13) (…) la Corte Interamericana sostuvo también que son muchas las maneras
como un Estado puede violar un tratado internacional y, de manera específica, la
Convención Americana sobre los Derechos del Hombre. En este último caso, por
ejemplo, bastaría con omitir dictar aquellas normas a las que se encuentra
obligado por el art. 2 de ella; o bien, la violación podría provenir de dictar

disposiciones que no estén de conformidad con las obligaciones que le son
exigidas por ese instrumento (punto III.37 de la Opinión Consultiva citada). En
consecuencia, sostuvo la Corte que "...la promulgación de una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o
adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento de
que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos
determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado”.
18) Que a poco que se analicen las leyes en cuestión se advertirá que las mismas
aparecen en pugna tanto con el derecho internacional de los derechos humanos
que forma parte de nuestra Constitución Nacional cuanto de las normas de nuestro
orden interno. Como lógica conclusión, puede afirmarse entonces que el
CongresoNacional no se encontraba habilitado para dictar tales normas y que al
hacerlo ha vulnerado no sólo principios constitucionales sino también los tratados
internacionales de derechos humanos, generando un sistema de impunidad con
relación a delitos considerados como crímenes de lesa humanidad, del que se
deriva la posibilidad cierta y concreta de generar responsabilidad internacional
para el Estado argentino.
19) Que, en efecto, en lo que atañe a la ley 23.521, resulta insoslayable que la
presunción iure et de iure de inculpabilidad que se establece en su art. 1° implica
una lisa y llana violación a la división de poderes, por cuanto el Poder Legislativo
se ha arrogado facultades propias del Poder Judicial al imponer a los jueces una
interpretación determinada de los hechos que les competía juzgar, impidiéndoles
que, en ejercicio de atribuciones propias y excluyentes, los magistrados judiciales
examinaran las circunstancias del caso y determinaran en cada supuesto concreto
si efectivamente en él se daban las situaciones que aquella ley preanunciaba
dándolas por sentado, sin admitir prueba en contrario.
20) Que en cuanto al orden internacional, sin perjuicio de que posteriormente
fuera elevada a jerarquía constitucional, lo cierto es que al momento de dictarse
las leyes en cuestión, ya contaba con aprobación legislativa la Convención

Americana sobre Derechos Humanos ley 23.054, sancionada el 1 demarzo de
1984. Dicha Convención, dispone que toda persona tiene derecho a que se respete
su vida e indica que ello ha de establecerse a través de la ley (art. 4). Asimismo,
entre los derechos civiles y políticos, reconoce el derecho a la integridad física y a
"no ser sometido a torturas" (art. 5), así como también el derecho a la libertad
personal (art. 7). También en su art. 25 establece el deber de los estados de
garantizar a las personas la posibilidad de acudir a los tribunales a procurar el
amparo contra aquellos actos "...que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales...". De manera simultánea fija la obligación para los Estados de
"...Adoptar, con arreglo a sus disposiciones constitucionales y las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades" (art. 2).
21) Que por su parte, a través de los arts. 2.1 y 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ley 23.313, sancionada el 17/4/86, vigente por lo
tanto en el derecho interno al momento de sanción de las leyes demarras el Estado
argentino asumió el aseguramiento y protección de las garantías judiciales
referenciadas en los arts. 1.1 y 2 de la citada Convención.
22) Que asimismo también se hallaba vigente entonces la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o DegradantesCley 23.338,
sancionada el 30/7/86.
29) Que por lo tanto, resulta palmario que las leyes 23.492 y 23.521, que
apuntaban a procurar la impunidad de los hechos en ellas contemplados tenían
vicios originarios por su grave infracción al derecho internacional de los derechos
humanos.
Como consecuencia de ello, es que se sancionó la ley 25.779, a través de la cual
se declaran "...insanablemente nulas..." las leyes de mención.
Del debate parlamentario de dicha norma se advierte que los legisladores han
tenido principalmente en mira subsanar aquella infracción, y cumplir de manera
debida las obligaciones asumidas a través de los tratados internacionales de
derechos humanos, eliminando todo aquello que pudiera constituir un
impedimento normativo para avanzar en la investigación y punición de hechos
como aquellos que son materia de la presente causa, extremo que no había sido
cubierto por la ley 24.952, cuyo art. 2 derogaba esas normas. (…) los hechos
contemplados en las leyes 23.492 y 23.521 eran considerados crímenes contra la
humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos vinculante para
la Argentina, con antelación a su comisión, de lo que se deriva como lógica
consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente
imprescriptibilidad.
De tal modo, en manera alguna puede argumentarse que se trate de una aplicación
retroactiva de la Convención al caso, puesto que la esencia que se recoge en el
instrumento internacional era la regla según la costumbre internacional que se
encontraba vigente desde la década de 1960, a la cual adhería el Estado argentino
criterio que, por otra parte fue sostenido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al resolver el caso "Barrios Altos" .
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS

LORENZETTI
13) Que la resolución recurrida ha calificado a los delitos imputados dentro de la
categoría de "crímenes contra la humanidad" consistentes en la privación ilegal de
la libertad doblemente agravada por mediar violencia y amenazas y por haber
durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, las que, a
su vez concurren materialmente con tormentos agravados por haber sido
cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en
concurso real entre sí. La descripción jurídica de estos ilícitos contiene elementos
comunes de los diversos tipos penales descriptos, y otros excepcionales que
permiten calificarlos como "crímenes contra la humanidad" porque: 1- afectan a la

persona como integrante de la "humanidad", contrariando a la concepción humana
más elemental y compartida por todos los países civilizados; 2- son cometidos por
un agente estatal en ejecución de una acción gubernamental, o por un grupo con
capacidad de ejercer un dominio y ejecución análogos al estatal sobre un territorio
determinado.
El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dignidad de la
persona, en cuanto a su pertenencia al género humano, afectando aquellos bienes
que constituyen la base de la coexistencia social civilizada. Desde una dogmática
jurídica más precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la
persona, y que estos tienen esa característica porque son "fundantes" y
"anteriores" al estado de derecho(…) El segundo aspecto requiere que la acción
no provenga de otro individuo aislado, sino de la acción concertada de un grupo
estatal o de similares características que se propone la represión ilícita de otro
grupo, mediante la desaparición física de quienes lo integran o la aplicación de
tormentos. No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideologías, sino la
extrema desnaturalización de los principios básicos que dan origen a la
organización republicana de gobierno. No se juzga el abuso o el exceso en la
persecución de un objetivo loable, ya que es ilícito tanto el propósito de hacer
desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como los medios utilizados
que consisten en la aniquilación física, la tortura y el secuestro configurando un
"Terrorismo de Estado" que ninguna sociedad civilizada puede admitir. No se
juzga una decisión de la sociedad adoptada democráticamente, sino una
planificación secreta y medios clandestinos que sólo se conocen muchos años
después de su aplicación. No se trata de juzgar la capacidad del Estado de
reprimir los delitos o de preservarse a sí mismo frente a quienes pretenden
desestabilizar las instituciones, sino de censurar con todo vigor los casos en que
grupos que detentan el poder estatal actúan de modo ilícito, fuera del
ordenamiento jurídico o cobijando esos actos con una ley que sólo tiene la
apariencia de tal. Por ello, es característico de esos delitos el involucrar una

acción organizada desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que
comprende la posibilidad del dictado de normas jurídicas que aseguran o
pretenden asegurar la impunidad.
18) Que estas fuentes revelan la existencia de un derecho humanitario
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional) que debe ser
interpretado conforme al principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional),
para proveer de la suficiente seguridad jurídica que reclama el estado de
derecho(…) la reacción alemana frente a las atrocidades del nazismo provocó un
poderoso movimiento teórico de resurgimiento del jusnaturalismo, del que se
hicieron eco varias sentencias emanadas del Tribunal Constitucional de dicho
país. La apelación a un derecho supra legal se llevó a cabo especialmente por la
vía de la "naturaleza de las cosas"(…) Cabe advertir que media una notoria
diferencia entre el momento en que este debate tuvo lugar y el presente. En la
posguerra no había constitución en Alemania; la Constitución de la República
Federal se sancionó en 1949 y en ese momento las perspectivas de la Carta de
Bonn no eran mejores que las de Weimar treinta años antes. En el plano universal
sólo existía la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento
fundamental pero realmente débil en ese momento, pues la aceptación de su
consideración como derecho imperativo ("ius cogens") es muy posterior a los
primeros años de la posguerra. Tampoco existía en Europa un sistema regional de
Derechos Humanos; la Convención deRoma data de 1950 y su ratificación y
puesta en funcionamiento para todo el continente fueron muy posteriores y
graduales. En otras palabras, no se había positivizado suficientemente el derecho
internacional de los derechos humanos y aún eran débiles las leyes nacionales.
La consagración de los derechos humanos se obtuvo primero en las constituciones
nacionales y luego se globalizó, en una evolución que llevó siglos. Los padres
liberales del derecho penal de los siglos XVIII y XIX necesitaron poner límites al
poder estatal desde lo supra legal, pues carecían de constituciones. Por ello,
Feuerbach consideraba que la filosofía era fuente del derecho penal y Carrara
derivaba su sistema de la razón. La incorporación de derechos en las
constituciones sirvió para positivizar en el plano nacional estas normas antes
supra legales, pero luego las constituciones fallaron, los estados de derecho
constitucionales se derrumbaron y tampoco tuvieron éxito los intentos
internacionalistas de la Liga de las Naciones. Los totalitarismos de entreguerras
barrieron con todos esos obstáculos y muchos años después, pasada la catástrofe y
superadas etapas de congelamiento posteriores, los derechos humanos se
internacionalizaron y globalizaron. En efecto, a partir de las declaraciones de
derechos realizadas en las revoluciones estadounidense y francesa, y en los dos
siglos posteriores, se producen los dos procesos que Treves llamó de
"positivización" de los derechos y principios contenidos en ellas Cal primero de
ellos y, luego de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, de
"internacionalización" de los mismos derechos positivizados(…) Este último
fenómeno de positivización de los derechos humanos en el derecho internacional,
como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena
parte del sentido práctico al clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo, sin
que, por supuesto, pierda importancia teórica y tampoco cancele sus
consecuencias prácticas, porque nada garantiza que el proceso de positivización
no se revierta en el futuro. Ello es consecuencia del ambiente cultural y político
del cual nacen la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de 1948 y
por lo tanto, como afirma Ferrajoli, el anti-fascismo es el rasgo de la democracia
contemporánea nacida de las ruinas de la segunda guerra mundial. Tras
comprobar que las mayorías requieren de límites que están en las propias
constituciones estatales, y que los mismos Estados requieren de límites
supranacionales(…) surge un nuevo enfoque basado en la Democracia
Constitucional.
19) (…) El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto
otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primacía aun cuando su
contenido sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva

con la justicia alcance unamedida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho
injusto" deba retroceder ante la justicia(…) El derecho de gentes es claro en sus
efectos, ya que se reconoce su carácter imperativo ("ius cogens"), pero su
contenido es todavía impreciso en las condiciones actuales del progreso jurídico,
por lo cual es necesario obrar con suma cautela y reconocerle el carácter de fuente
complementaria a los fines de garantizar su aplicación sin que se lesione el
principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional). Es necesaria la prudencia
extrema en el campo de la tipificación de los delitos internacionales con base en el
denominado derecho de gentes. No obstante, en lo que respecta a esta causa, la
violación de derechos humanos y el genocidio están ampliamente reconocidos
como integrantes del derecho de gentes.
21) Que la ponderación de las leyes cuestionadas con relación al bloque de
constitucionalidad vigente a la época de su sanción, conduce a la afirmación de su
inconstitucionalidad. Las leyes 23.492 y 23.521 fueron sancionadas el 29 de
diciembre de 1986 y el 4 de junio de 1987 respectivamente, es decir que ambas
fueron posteriores a la ratificación argentina de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos realizada en el año 1984.
23) Que desde las primeras versiones sobre lo que es el derecho se reconocía algo
parecido al principio de la realidad. De esa forma se aceptaba que existían hechos
que no pueden olvidarse. Ello regía, en las diferentes versiones de derecho natural
o de derecho positivo, también sobre las facultades que tiene el propio soberano.
Es así que desde que el adjetivo "amnemon" (olvidadizo) se sustantivó en la
Atenas que deseaba pasar página tras la dictadura de los Treinta tiranos, dando
lugar al primer "soberano acto de olvido" o "amnistía", se reconocía que no todo
hecho podía encuadrar en ese tipo de decreto. En la evolución mencionada se
arriba a la "comunis opinio" de que los delitos de lesa humanidad no deberían ser
amnistiados. Tras la positivización e internalización de los derechos humanos,
aquellos hechos (los delitos de lesa humanidad) que no "pueden" olvidarse,
tampoco "deben" olvidarse. Esa afirmación integra el corpus de nuestra

Constitución Nacional.
La ley 23.492 dispuso que "se extinguirá la acción penal respecto de toda persona
por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley
23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido
ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente,
antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la
presente ley". En este sentido la ley tiene una finalidad clara que, por sus efectos,
puede ser encuadrada dentro de la noción de amnistía. No es preciso que esta
Corte juzgue las finalidades que motivaron al legislador de la época, ni es
necesario determinar si el propósito de obtener la "paz social" fue logrado por ese
medio. Lo cierto es que, dado el grado de madurez del derecho internacional
humanitario obligatorio, juzgado en la actualidad, no es posible sostener
válidamente su constitucionalidad y para ello es suficiente con la remisión ya
efectuada a lo resuelto en el caso "Barrios Altos" por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
24) La ley 23.521, al invadir esferas propias del poder judicial y al consagrar una
eximente basada en la obediencia de órdenes reconocibles como ilegales es
inconstitucional. La mencionada ley dispone (art. 1°) que "se presume, sin admitir
prueba en contrario, que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban
como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las
Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por
los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en
virtud de obediencia debida. Lamisma presunción será aplicada a los oficiales
superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe
de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve
judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron
capacidad decisoria o participaron en la elaboración de órdenes". Esta ley
presenta varias objeciones constitucionales relevantes.
En primer lugar, impone a los jueces una determinada interpretación de los

hechos sometidos a su conocimiento en una causa o controversia(…) En segundo
lugar, consagra una eximente respecto de quienes han obrado en cumplimiento de
órdenes claramente reconocibles como ilícitas, lo que es contrario a principios de
una larga tradición jurídica que hoy tiene rango constitucional.
26) Que cabe examinar la ley 25.779 sancionada por el Honorable Congreso de la
Nación en cuanto declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521.
27) Que la sanción de la ley mencionada es una clara demostración de los
esfuerzos de la Nación Argentina para cumplir con las normas internacionales a
las que se había obligado. Es sin duda loable el propósito del Congreso de la
Nación en este aspecto, así como lo es también el esfuerzo argumentativo
realizado por los legisladores en la fundamentación de la ley en una abrumadora
coincidencia de opiniones. En este sentido, se dijo que nada hay que impida al
Congreso revisar sus propios actos (según palabras del señor diputado Díaz
Bancalari en su debate parlamentario) y se invocó la necesidad de cumplir los
criterios internacionales en la materia que surgen de la Convención sobre
Humanidad aprobada por el Congreso (conforme lo expresado por los señores
senadores Terragno y Perceval), con la finalidad de ejercer un control general y
preventivo respecto de la inconstitucionalidad de las normas (señora diputada
Carrió), existiendo una clara coincidencia en que es competencia del Poder
Judicial la declaración de inconstitucionalidad en un caso concreto. En definitiva,
se ha cumplido con la obligación que tiene el Estado de introducir en el derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las
obligaciones asumidas.
El Congreso Nacional puede ejercer un control preventivo de constitucionalidad
en oportunidad de debatir un proyecto de ley. Una vez sancionada la norma, si
detecta una inconstitucionalidad o ella ha sido declarada por un juez, puede
ejercer un control reparador derogándola con efectos para el futuro. Pero es
necesario establecer con toda precisión que, de acuerdo con nuestra Constitución,
la única vía para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de modo
excluyente, la declaración de su inconstitucionalidad en un caso por parte de un
tribunal de justicia.
El segundo argumento es la situación excepcional. La tesis que invoca un estado
de necesidad de los poderes nacionales en el momento de sancionar las leyes que
se quieren anular, aunque pueda ser entendido en la situación dada, no puede ser
admitido como un criterio general válido para justificar la nulidad de las leyes. En
el momento de la sanción de las leyes había una situación delicada invocada por
el legislador, cuya valoración no corresponde a esta Corte Suprema. Pero si se
permitiera que el Congreso estableciera nulidades invocando el estado de
necesidad o la coacción, se introduciría una inseguridad jurídica formidable, ya
que serían numerosas e imprecisas las situaciones en las que se podría invocar
presiones y necesidades, propias de la actividad legisferante. El tercero, es la
aplicación extensiva del art. 29 de la Constitución Nacional. Sin embargo, de la
letra de este artículo surge claramente que esas leyes configuran una hipótesis no
contemplada en su texto. Por ende, no se trataría de una interpretación extensiva
del art. 29, sino de una integración analógica de ese texto, la cual puede ser
violatoria del art. 18 de la misma Constitución y de las disposiciones
concernientes a la legalidad de los tratados internacionales incorporados a la
Constitución. El cuarto, es el derecho natural, el que no es necesario invocar, por
las razones ya apuntadas en considerandos anteriores, ya que el derecho
internacional de los derechos humanos, que forma un plexo único con el derecho
nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace
ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas. El quinto argumento es la
coherencia del ordenamiento jurídico, lo cual, per se, no habilita tampoco al
Congreso Nacional a anular una ley penal. El legislador puede incurrir en
contradicciones y de hecho lo hace, pero es tarea de los jueces reducir las
contradicciones porque lo que no puede ser contradictorio es la interpretación del
derecho, y ésta, como es sabido, incumbe a los jueces. Por ende, si se tratase sólo
de anular una ley en razón de su contradicción con otras leyes, no sería tarea que
incumbiese al Poder Legislativo, sino al Judicial.
29) Que efectuadas las precisiones del considerando anterior, que llevan a
sostener el carácter declarativo de la ley 25.779 y la imposibilidad de concederle
un efecto nulificante, es deber de esta Corte agotar las posibles interpretaciones de
la ley 25.779 antes de concluir en su inconstitucionalidad(…) El Congreso de la
Nación se encontraba ante una norma que integraba el ordenamiento jurídico y
que debía dejar sin efecto para remover los obstáculos que impedían su
aplicación, y concurrió un hecho nuevo. Este hecho posterior es la operatividad
real del principio universal.
Sabido es que comenzaron a promoverse acciones de persecución penal por los
hechos que se investigan en esta causa ante varios tribunales de otros países,
porque en la República existían impedimentos legales que no eran removidos.
(…)Hoy las normas que obligan a la República en función del ejercicio que hizo
de su soberanía, le imponen que ejerza la jurisdicción, claro atributo de la propia
soberanía, so pena de que ésta sea ejercida por cualquier competencia del planeta.
32) Que también cabe rechazar el argumento sobre la imprescriptibilidad, ya que
ésta es una de las características de los delitos de lesa humanidad.
VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M.

ARGIBAY
9) El punto que debe tratar esta Corte es, entonces, si en las leyes 23.492, 23.521
o en las normas sobre prescripción de la acción contenidas en el Código Penal
puede apoyarse el derecho subjetivo a no ser sometido a proceso por los hechos
objeto de esta causa o si, como lo ha resuelto la Cámara de Apelaciones, existe un
obstáculo constitucional para el reconocimiento de ese derecho.
11) Las razones que ha dado la defensa para fundar su derecho contra el
sometimiento a proceso son dos: a] la prescripción de la acción penal y b] la
operatividad de las leyes de "obediencia debida" y "punto final". Creo que ambas
oposiciones a la continuación de los procedimientos deben ser rechazadas.
12) El argumento de la defensa puede ser entendido de dos maneras: o bien que la
calificación de los hechos como delitos de lesa humanidad es inadecuada y, por
eso, deben aceptarse las defensas de prescripción y amnistía, o bien que, aún si
fuese procedente dicha calificación, igualmente correspondería hacer lugar a las
defensas de prescripción y amnistía.
13) La primera versión del argumento(…) no puede ser revisada por la Corte
Suprema en esta etapa inicial del proceso, pues el encuadre de los hechos como de
lesa humanidad no ha sido resuelto de manera definitiva sino provisional por la
Cámara de Apelaciones. Por otra parte, no hay manera alguna de investigar
penalmente la posible comisión de delitos de lesa humanidad si, en las
resoluciones judiciales que sirven de base a los procedimientos, no se califican las
conductas imputadas bajo alguna de las formas que estos crímenes pueden asumir.
El acierto de la clasificación de los hechos como crímenes contra la humanidad y,
en su caso, en cuál de sus formas, es un aspecto del caso que ha de sermateria de
decisión en la sentencia definitiva, por lo que invocar ahora la improcedencia de
tal clasificación para impedir la llegada del proceso a juicio monta tanto como
pedir que se resuelva sin juicio aquello que supone su realización. Por tal razón, el
punto será examinado por esta Corte en caso de que le sea planteado, a través del
recurso establecido en el artículo 14 de la ley 48, contra el pronunciamiento final.
14) La segunda versión del argumento supone que la acción penal para perseguir
judicialmente un delito de lesa humanidad, de acuerdo con el derecho
internacional, puede extinguirse por prescripción o amnistía. La respuesta es que
los instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como
el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los
responsables, no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por
el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan
la posibilidad del reproche. Por el contrario, los instrumentos internacionales que
alguna mención hacen del tema establecen precisamente el criterio opuesto:

Convención Internacional Sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa
Humanidad, artículo I; Convención Americana sobre Desaparición Forzada de
Personas, artículo 7°; Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 29. A tales
cláusulas cabe agregar la cita de los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención
Americana, conforme la interpretación que de ellos hizo la Corte Interamericana
en el caso "Barrios Altos" (…) Por lo tanto, si los jueces, en la etapa inicial en que
se encuentra el proceso, hubiesen calificado los hechos como crímenes contra la
humanidad y acto seguido declarado extinguida la acción por prescripción o
amnistía, hubiesen incurrido en una contradicción manifiesta con las propias
bases de su pronunciamiento y, consiguientemente, en una palmaria violación del
derecho penal internacional.
15) De la combinación de las respuestas a los argumentos, tratadas en los dos
considerandos precedentes, resulta que las defensas de prescripción y amnistía no
pueden admitirse, salvo que, previamente, se consiga refutar la clasificación de
los hechos como crímenes contra la humanidad.
16) (…) No se viola el principio de culpabilidad, en la medida que las normas
legales sobre prescripción no forman parte de la regla de derecho en que se apoya
el reproche penal, es decir, su modificación no implica cambio alguno en el marco
de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las conductas
que se investigan. En otros términos, no se condena por acciones lícitas al
momento de la comisión, ni se aplican penas más graves (…) Sobre la base de lo
señalado en los dos párrafos anteriores, considero que resultaba correcta la
jurisprudencia de esta Corte que no reconocía en el artículo 18 de la Constitución
Nacional un derecho a liberarse de la persecución penal por el transcurso del
tiempo(…) Por otro lado, tampoco ha habido un desconocimiento del principio de
legalidad como protección de la objetividad, entendida como "nomanipulación",
que previene contra las decisiones parciales oportunistas. Si bien la Convención
sobre Imprescriptibilidad ha sido ratificada por la República Argentina en 1995,
ella había sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ya en
1968 como un eslabón más del proceso que se había iniciado con el dictado de la
Carta de Londres en 1946, la que sirvió de base a los juicios de Nüremberg.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

5) Que, en primer lugar, cabe puntualizar que las resoluciones recurridas en tanto
importan la restricción de la libertad del imputado son equiparables a sentencia
definitiva, según doctrina de esta Corte de innecesaria cita.
6) Que, continuando con el examen del cumplimiento de los requisitos propios del
recurso extraordinario, corresponde precisar que el tribunal a quo no constituye en
los términos del art. 14 de la ley 48 el superior tribunal de la causa. En efecto, la
naturaleza de las cuestiones que se debaten en el sub examine revela una clara
especificidad cuyo abordaje por la Cámara Nacional de Casación Penal
garantizaría seguramente un producto más elaborado. Por otra parte, ante ella
podría encontrarse la reparación de los perjuicios irrogados en instancias
anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema.
7) Que, sin embargo, toda vez que el voto de la mayoría en una decisión previa
obliga a la minoría en todo tribunal colegiado, resulta improcedente que ésta se
niegue a intervenir, dejando desintegrada a la Corte (Fallos: 310: 2845). Por lo
tanto corresponde pronunciarse sobre el mérito de los recursos extraordinarios
interpuestos.
9) Que establecido lo anterior corresponde efectuar el examen conjunto de las
impugnaciones planteadas, si los agravios relativos a la posible arbitrariedad y los
atinentes a la interpretación del derecho federal en juego son dos aspectos que, en
el caso en que se declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 y se
decretó el procesamiento y prisión preventiva de Julio Héctor Simón, aparecen
inescindiblemente ligados entre sí. En esta tarea el Tribunal no se encuentra
limitado por las posiciones de los jueces de la causa ni por las de las partes, sino
que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la

interpretación que rectamente le otorga (Fallos: 313:1714; 320:1166, entre otros).
10) Que a este fin no puede soslayarse que con posterioridad al dictado de las
resoluciones recurridas se sancionó la ley 25.779 (publ. B.O. del 3 de septiembre
de 2003), cuyo art. 1° declaró insanablemente nulas a las leyes conocidas como
"de punto final" 23.492 y obediencia debida 23.521. Por ello, y sin perjuicio de
que el auto de prisión preventiva del juez de grado y la resolución del a quo que
lo confirmó, sólo pudieron sustentarse y se sustentaro en la declaración de
inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la ley
23.521, corresponde que sobre la nueva norma se efectúen algunas precisiones.
11) Que en este cometido debe recordarse que lasmencionadas leyes ya habían
sido derogadas por la ley 24.952 (publ. en el B.O. el 17 de abril de 1998). Esta
situación plantea en primer lugar un problema básico para la teoría del derecho,
pues el Poder Legislativo pretendió declarar la nulidad de "algo" que no existía,
en tanto ya había sido eliminado del mundo jurídico por un acto formal de
derogación. En efecto, es de toda lógica que la "declaración de nulidad" supone
que la norma existe y que es válida; si no hubiera norma válida, el acto del órgano
que declara la nulidad no habría tenido objeto.
12) Que es cierto que el Poder Judicial puede declarar inconstitucional una norma
derogada pero, precisamente, éste puede hacerlo cuando excepcionalmente debido
la ultraactividad otorgada por otra norma, la ley inexistente resulta aplicable al
caso en el que el tribunal debe ejercer el control de constitucionalidad. En cambio,
el Poder Legislativo como órgano creador de normas, tiene a éstas como su único
objeto y no regula, por tanto, la conducta de los particulares. Eliminada la norma,
carece el Poder Legislativo de objeto sobre el que declarar su nulidad, en tanto la
ley derogada no se encuentra en los órdenes jurídicos subsecuentes a su
derogación. El principio de ultraactividad no restituye la existencia a la norma
derogada; tal como se afirmó, dicho precepto sólo se circunscribe a la aplicación
de la norma en un caso concreto y no puede derivarse de allí la existencia de
"efectos" sobre los que el legislador puede operar. No existe, entonces, otra
posibilidad de privar de eficacia ultraactiva a una norma derogada, que su
declaración judicial de inconstitucionalidad.
13) Que una cuestión diferente, aunque íntimamente relacionada con la anterior,
consiste en determinar si respecto de una norma vigente hipótesis que permitiría
eludir el problema lógico reseñado, puede el Congreso de la Nación declarar su
nulidad, la que debe entenderse como su "derogación retroactiva". Se ha afirmado
en el considerando anterior que una norma derogada puede ser ultraactiva,
corresponde ahora examinar si una norma derogatoria puede ser retroactiva.
15) Que la derogación sólo puede operar para el futuro y no puede afectar o
modificar "situaciones previamente existentes a la entrada en vigor de la norma
derogatoria... por razones de seguridad jurídica...".
16) Que con esta pretendida "derogación retroactiva", el Poder Legislativo se
estaría atribuyendo una potestad que no tiene ningún poder constituido de la
República, en tanto tampoco puede el Poder Judicial anular leyes en un sistema de
control de constitucionalidad difuso; los jueces sólo pueden declarar la
inconstitucionalidad para un caso concreto (así como el órgano creador de normas
no puede anularlas, el que las controla no puede derogarlas). (…) En efecto, la
única vía para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de manera
exclusiva, la declaración de su inconstitucionalidad que sólo puede hacerse en un
caso concreto por parte de un tribunal de justicia. El "Poder Judicial es supremo, y
sólo él tiene la facultad de declarar inconstitucional una ley del Congreso, y sólo
en este caso puede pronunciar la nulidad; esto es, cuando la ley es contraria a la
Constitución".
17) Que, por lo demás, la declaración de nulidad constituiría un modo simple de
sustraer al Poder Judicial de un efectivo control, por el que pudiera por ejemplo
arribarse a la determinación de una relación de correspondencia entre la norma y
la Constitución Nacional. De este modo se vulnerarían los derechos de los
individuos beneficiados por la norma que el Poder Judicial podría considerar

adecuada constitucionalmente.
18) Que detrás de la admisión de una "derogación retroactiva" que pretende
sustraer al Poder Judicial del referido control parece afirmarse implícitamente que
éste como órgano contramayoritario no puede prevalecer sobre los órganos
representativos de la soberanía popular(…) Se olvida así, en primer lugar, que la
elección de los jueces es indirecta en segundo grado, y, que por lo tanto si bien no
se ha establecido para él la forma de sufragio popular, su poder proviene del
pueblo.
En segundo término, la circunstancia de que sea un órgano distinto quien controla
esa relación de correspondencia que asegura la supremacía constitucional, no es
antojadiza y es, precisamente, el fundamento que permite negar el reseñado
argumento contramayoritario, pues "una de las funciones centrales de la
Constitución es establecer derechos, y los derechos son por definición límites o
barreras a las decisiones de la mayoría en protección de intereses de individuos. Si
no hubiera control judicial de constitucionalidad no se reconocerían, entonces,
derechos, ya que no habría límite alguno a las decisiones de la mayoría
expresadas a través de órganos políticos como el [Congreso]. La función esencial
de los jueces, ejercida sobre todo a través de este mecanismo de revisión judicial
de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los derechos de
individuos... Por lo tanto, si se reconocen derechos, ello implica conceptualmente
aceptar el control judicial de constitucionalidad" (Nino, Fundamentos de Derecho
Constitucional, ed. Astrea, Buenos Aires, 2da. reimpresión 2002, pág. 679).
22) Que en tales condiciones corresponde ahora sí, adentrarse en la cuestión que
dio sustento a la resolución del a quo: la declaración de inconstitucionalidad del
art. 1° de la ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23.521, en tanto es al Poder
JudicialCtal como quedó establecido a quien incumbe ejercerla. En este cometido,
cabe recordar, en primer lugar, que la ley 23.492 conocida como ley de punto
final preveía en su artículo primero un plazo de 60 días para procesar a militares
sospechados de cometer crímenes de Estado (ley que dio lugar a la interposición

de un sinnúmero de denuncias con el fin de evitar la extinción de la acción penal).
A su vez, la ley 23.521 llamada ley de obediencia debida establecía diversos
niveles de responsabilidad entre los sujetos involucrados: por el art. 1° primer
párrafo se presumía sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de
comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos,
suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y
penitenciarias no eran punibles por los delitos [que habían cometido desde el 24
de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983, en las operaciones
emprendidas por el motivo alegado de reprimir el terrorismo] por haber obrado en
virtud de obediencia debida. El segundo párrafo preveía que la misma presunción
sería aplicada a los oficiales superiores que no hubiera revistado como
comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad,
policial o penitenciaria, si no se resolvía judicialmente antes de los 30 días de
promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participación en la
elaboración de las órdenes ilícitas. En tales casos se debía considerar de pleno
derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo
subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes sin facultad o
posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su
oportunidad y legitimidad. En efecto, esta ley "creaba una casi irrefutable defensa
para oficiales de mediano y bajo rango... (l)a reinterpretación propuesta creaba
una presunción iuris tantum de que, salvo que la gente tuviera autoridad para
tomar decisiones, todos los que invocaran la defensa de la obediencia debida
habían creído, erróneamente, que las órdenes eran legítimas dados una intensa
propaganda y un clima general de coacción"
(Nino, Carlos, Juicio al Mal Absoluto, ed. Emecé, 1997, págs. 117 y 158). El
personal excluido de esas previsiones, es decir, aquellos que sí se habían
desempeñado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de
fuerza de seguridad, policial o penitenciaria y aquellos oficiales superiores que sin
serlo se hubiera determinado judicialmente que poseían capacidad de decisión o

que habían participado en la formulación de las órdenes, seguían enfrentando la
posibilidad de castigo penal.
23) Que este Tribunal ya ha afirmado la validez constitucional de la ley 23.521 in
re "causa incoada en virtud del Decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional"
Fallos: 310:1162, conocida como causa "Camps".
28) Que de modo consecuente el Tribunal tal como se afirmó se pronunció por la
validez constitucional de la ley de obediencia debida, validez que se afirmó tanto
por su origen como por su contenido (Fallos: 310:1162 in re "Camps"),
circunstancias que la diferenciaban claramente de la Ley de Pacificación Nacional
29) Que en la causa "Camps", la mayoría del Tribunal fundamentó su decisión en
el respeto irrenunciable al principio de división de poderes. Se recordó que la
misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de
su jurisdicción, sin menoscabar las facultades que incumben a los otros poderes.
Se enfatizó que esto era especialmente así cuando el Congreso de la Nación
ejercía su elevada función de lograr la coordinación necesaria entre los intereses,
del modo que prevalezca el de la comunidad toda (conf. voto del juez Fayt). No
incumbía, por lo tanto, al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o
la conveniencia de las decisiones propias de los otros poderes del Estado(…) En
virtud de los fundamentos constitucionales expuestos, se concluyó que las
facultades del Congreso Nacional tenían la fuerza suficiente para operar el efecto
que la ley perseguía en el caso, cual era en el caso de la ley de obediencia debida
el de dictar una modificación legislativa de carácter objetivo, que excluyera la
punición o impidiera la imputación delictiva de quienes, a la fecha de la comisión
de los hechos, tuvieron los grados que la ley señalaba y cumplieron las funciones
que allí se describían(…) En dicha oportunidad se afirmó: "otros valores podrán
preferirse, otras soluciones proponerse, pero mientras la Constitución Nacional
nos rija, será el legislador el que decida la conveniencia de los remedios que se
adopten en tales materias, por lo que no parece fundado que en el caso deba el
Poder Judicial enervar el ejercicio que aquél ha hecho de tan pesado deber”.
30) Que también en cuanto al efecto de las leyes se estableció su validez. Cabe
recordar que fuera del supuesto objetivo del grado militar que excluye juris et de
jure la punición, el hecho seguía siendo punible para los oficiales superiores que
hubieran revistado a la época de los sucesos como comandante en jefe, jefe de
zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, o
para aquellos que, aun cuando no desempeñasen tales funciones, hubieran tenido
capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes ilícitas.
33) Que no obstante ello, tanto el a quo como el señor Procurador General
consideran que existen nuevos argumentos que conducirían a una revisión de lo
expuesto. Corresponde, entonces examinar si los argumentos invocados teniendo
en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad de una norma ha constituido
siempre la última ratio resultan de entidad suficiente como para enervar la línea
jurisprudencial referida. Para ello, es necesario describir con precisión dentro del
cúmulo de argumentos utilizados, cuáles de ellos son los que en definitiva
determinaron un alejamiento tan drástico del precedente con aptitud para conducir
a propiciar una solución contraria.
34) Que para arribar a la declaración de inconstitucionalidad de las normas en
cuestión el a quo debió sortear un primer impedimento: el de la prescripción de la
acción penal. Este orden de razonamiento a su vez implicó asumir tal como lo
señala con claridad el señor Procurador General que las acciones no estaban
cubiertas por las leyes en cuestión, y consecuentemente por sus propias causales
de extinción de la acción penal, cuya verificación también es una cuestión de
orden público.
Para sostener la aplicación del principio de imprescriptibilidad la cámara remitió a
los fundamentos dados en distintos precedentes de la sala, a los que agregó otras
consideraciones. Así sostuvo que los hechos imputados en la causa se
relacionaban directamente con el delito de desaparición forzada de personas, que
a partir de la aprobación de la "Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas" fue normativamente caracterizado como crimen de lesa
humanidad y por lo tanto imprescriptible convención aprobada por ley 24.556 y
con jerarquía constitucional por ley 24.820C. Para su aplicación retroactiva
invocó el art. 15.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos que establece una
excepción al principio de irretroactividad de la ley penal, si los hechos en el
momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional (crímenes iuris gentium).
35) Que, en primer lugar, debe señalarse que la elaboración realizada por el a quo
en torno al concepto de desaparición forzada de persona asignada a hechos como
los aquí investigados, vulnera el principio de legalidad Cart. 18 de la Constitución
Nacional, respecto de dos de las prohibiciones que son su consecuencia. En
efecto, la norma internacional sobre la que reposa la caracterización de tal delito,
no responde a la doble precisión de los hechos punibles y de las penas a aplicar y,
además, no cumple con el requisito de ser la lex praevia a los hechos de la causa.
36) Que de modo expreso la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas define en su artículo segundo el concepto del delito al cual
las partes deberán ajustarse, a la par que el artículo tercero determina que los
Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar
como delito la desaparición forzada de persona y fijarle una pena apropiada.
Precisamente, en el Congreso de la Nación obran proyectos en estado
parlamentario, que establecen la tipificación del delito de desaparición forzada de
Personas.
37) Que a lo anterior debe sumarse que la aplicación de la Convención a los
hechos de la causa, tampoco cumple con el requisito de lex praevia exigido por el
principio de legalidad, en tanto aquélla no se hallaba vigente en elmomento de
comisión de los hechos. Al respecto, reiteradamente ha dicho este Tribunal que
una de las más preciosas garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución
Nacional es que ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso.
38) Que, sin embargo, ni aun admitiendo que el delito de desaparición forzada de
personas ya se encontraba previsto en nuestra legislación interna como un caso
específico del género "privación ilegítima de libertad" de los arts. 141 y,
particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, la solución variaría en modo
alguno, pues la aplicación del principio de imprescriptibilidad previsto en la
citada Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a
hechos anteriores a su entrada en vigor (art. 7°), seguiría resultando contraria a la
proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal que establece el principio de
legalidad. Resulta, a su vez, inexplicable que la cámara omita considerar en su
razonamiento que es la propia Convención sobre Desaparición Forzada de
Personas la que establece en su art. 7°, párrafo segundo, que cuando existiera una
norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el
párrafo anterior (se refiere a la imprescriptibilidad), el período de prescripción
deberá ser igual al delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado
Parte. Y qué es el art. 18 de la Constitución Nacional, sino una norma de carácter
fundamental.
39) Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
de los Crímenes de lesa humanidad tampoco resultaría aplicable, pues si bien fue
adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el
26 de noviembre de 1968, recién fue aprobada por el Estado argentino mediante la
ley 24.584 (publicada B.O. 29 de noviembre de 1995).
42) Que por ello la aplicación al sub examine de la "Convención sobre
Imprescriptibilidad" también resulta contraria a la proscripción de aplicación
retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya
formulado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella
que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que
modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad

del hecho.
43) Que, aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la "Convención sobre
Imprescriptibilidad", es el propio texto de una convención con jerarquía
constitucional, la que prevé su aplicación retroactiva así lo ha inferido, en base a
los arts. I y IV de la "Convención sobre Imprescriptibilidad" un amplio sector
doctrinario, aunque no sin detractores o bien que podría aplicarse la "Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" en virtud de lo dispuesto
por otra Convención con jerarquía constitucional (art. 15.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que establece la retroactividad en caso de
crímenes iuris gentium), lo cierto es que ambas previsiones contrarias al art. 18 de
la Constitución Nacional resultarían inaplicables para el derecho argentino, en
virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental como luego se
detallará. Por otra parte, el a quo elabora su razonamiento sobre la base de asignar
al art. 15.2 el carácter de ius cogens, es decir de norma imperativa del derecho
internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto, que no admite acuerdos en contrario y sólo puede ser
modificada por normas posteriores del mismo carácter. Mas esta aseveración es
absolutamente infundada, en tanto define al principio de aplicación retroactiva de
la ley penal en caso de crímenes iuris gentium pues de eso se trata y no de la
calificación de los crímenes en sí como norma de ius cogens sin más base que la
afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo. Asignan a estas normas la
condición de ius cogens sin siquiera examinar o al menos enunciar la práctica
internacional de los Estados sobre la que supuestamente basan su conclusión. Es
por ello que la segunda afirmación apodíctica del a quo según la cual la reserva
legislativa formulada por la República Argentina (art. 4° de la ley 23.313) al
ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, no es suficiente para quitarle al
art. 15.2 su condición de ius cogens arrastra igual vicio, en tanto se asienta sobre
una afirmación carente de fundamentación. A ello cabe agregar que de
conformidad con el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, el mencionado

Pacto se incorporó "en las condiciones de su vigencia". Esta pauta indica que
deben tomarse en cuenta las reservas y aclaraciones que nuestro país incluyó en el
instrumento mediante el cual llevó a cabo la ratificación internacional. Cabe
recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicación del
apartado segundo del art. 15 del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad
establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, lo que como luego se verá se
condice con la importancia y necesidad de "un margen nacional de apreciación".
44) Que, de todos modos, como ya se señaló, tanto la aplicación retroactiva de la
"Convención sobre Imprescriptibilidad" (arts. I y IV) como la de la "Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" (en virtud del art. 15, ap.
segundo, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), resultan
inaplicables en el derecho argentino, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27
de la Constitución Nacional. Al respecto cabe recordar que en el sistema
constitucional argentino esta previsión determina que los tratados deben ajustarse
y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución.
46) Que a través de esta cláusula, la Constitución Nacional condiciona a "los
tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberanía y la
independencia de la Nación y los principios fundamentales de derecho público
sobre los que reposa la organización política de la República. Un tratado no puede
alterar la supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de gobierno,
suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones
expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o
políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales
reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas
acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías
constitucionales creadas para hacerlos efectivos...En cuanto la Constitución
Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el
derecho internacional. La regla invariable de conducta, el respeto a la integridad

moral y política de las Naciones contratantes".
47) Que el límite que el art. 27 de la Constitución Nacional impone a los tratados
no le impide a la Nación mantener y cultivar las relaciones de paz, amistad y
comercio con las demás Naciones y ser partícipe del desarrollo del derecho
internacional y de los diferentes procesos que se orientan a un mayor grado de
interdependencia entre los Estados.
48) Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional
también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente y
como ya se hiciera referencia lo que se denomina un "margen nacional de
apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de Derechos Humanos,
adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida también por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
53) Que como se adelantó, tampoco la reforma constitucional de 1994 que
incorporó las declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el
art. 75, inc. 22, segundo párrafo, logran conmover este estado de cosas, en tanto la
vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelación entre la Constitución
y los tratados internacionales, que de conformidad con el primer artículo citado es
la que debe primar en caso de conflicto. En efecto, los constituyentes
establecieron que ciertos instrumentos internacionales de emblemático valor dos
declaraciones y siete tratados de derechos humanos enunciados taxativamente
gozaban de jerarquía constitucional. A su vez, añadieron un mecanismo de
decisión con mayoría especial para conferir ese rango a otros tratados de derechos
humanos. Sin embargo, debe recordarse que a la par se precisó expresamente que
esos instrumentos no derogaban "artículo alguno de la primera parte de la
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos". Ello robustece lo hasta aquí afirmado respecto de la vigencia de
los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional.
58) Que, por el contrario, la tesis que aquí se propugna toma como base normativa
al art. 27 de la Constitución Nacional que prohíbe cualquier interpretación que
asigne al art. 27 de la Convención de Viena una extensión que implique hacer
prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho Interno. En base a la norma
constitucional citada, es al Poder Judicial a quien corresponde, mediante el
control de constitucionalidad, evaluar, en su caso, si un tratado internacional
Ccualquiera sea su categoría guarda "conformidad con los principios de derecho
público establecidos en [la] Constitución".
61) (…) en virtud del orden de prelación ut supra explicitado, de concluirse que la
"Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad" prevé su utilización retroactiva o bien que el
apartado segundo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos permite la aplicación retroactiva de la "Convención Interamericana
contra la Desaparición Forzada de Personas", estos preceptos resultarían
claramente inaplicables. En efecto, el art. 18 de la Constitución Nacional como
norma de jerarquía superior y por lo demás más respetuosa del principio pro
homine impediría que pueda aplicarse retroactivamente una derogación al
régimen de prescripción de la acción penal.
64) Que es el propio tribunal a quo, el que reconoce "el escollo que constituye el
artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto desconoce la validez de la
aplicación de normas ex post facto". Para sortear dicho "escollo" sostiene que esa
regla no puede ser invocada en el ámbito del derecho penal internacional en el que
existiría la posibilidad de aplicación retroactiva, derecho que debe ser
directamente aplicado en virtud de la preeminencia del Derecho de Gentes
establecida en el art. 118 de la Constitución Nacional. Sin embargo los obstáculos
hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse tal como pretende la cámara con
la aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida
preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el art. 118
de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica
sujeción al principio de legalidad. Al respecto, cabe recordar que el art. 118 de l

Constitución Nacional establece que "(l)a actuación de estos juicios [juicios
criminales ordinarios] se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el
delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el
Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio".
Como se advierte, esta cláusula constitucional regula una modalidad de los juicios
criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este aspecto,
impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine el
lugar en que habrá de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de la ley especial
que prevé la norma (se refiere además a hechos acaecidos en el exterior) resulta
inaplicable(…) De tal modo, no cabe concluir que por esta vía el derecho de
gentes tiene preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra
parte, no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva
evolución en el ámbito del derecho internacional con la posibilidad de aplicar sus
reglas directamente en el derecho interno.
En definitiva, la mención en la Constitución del derecho de gentes se efectúa sólo
para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior
contra esos preceptos; pero de ningún modo más allá de su indiscutible valor se le
confiere jerarquía constitucional ni menos aún preeminencia sobre la Ley
Fundamental.
65) Que, en síntesis, el a quo reconoció el incumplimiento de las exigencias del
principio de legalidad en la aplicación de los tratados internacionales y pretendió
resolver tal contradicción concluyendo que el art. 18 de la Constitución Nacional
no resulta aplicable en el ámbito del derecho penal internacional con fundamento
en la preeminencia del derecho de gentes establecida en el art. 118 de la
Constitución Nacional, derecho que prescindiría de las reglas que subyacen al
principio nullumcrimen nulla poena sine lege. Sin embargo como se afirmó
sostener que la alusión del art. 118 de la Constitución Nacional al Derecho de
Gentes obliga a los tribunales internacionales a aplicar directamente las reglas

propias del derecho internacional resulta absolutamente dogmático.
66) Que, por último, corresponde aclarar que las conclusiones a las que se arribó
en la causa "Priebke" (Fallos: 318:2148) no pueden extrapolarse sin más a la
cuestión que se debate en el sub lite, tal como pretende el a quo. En el
mencionado precedente debía resolverse una solicitud de extradición que como tal
era regida por el principio de colaboración internacional. Es decir, se trataba de un
supuesto de hecho muy distinto al que aquí se plantea, en tanto en el caso sub
examine debe decidirse acerca de la atribución de responsabilidad penal a una
persona a la que se le ha imputado la comisión de un delito en el ámbito interno
de nuestro país.
67) Que de las dificultades para lograr la punición en estos aberrantes casos, fue
también consciente el propio legislador quien con el objetivo de establecer
soluciones anticipatorias para casos análogos modificó por medio de la ley 25.188
el art. 67 del Código Penal, incorporando una nueva causal de suspensión de la
prescripción "hasta tanto se restablezca el orden constitucional", cuanto menos, en
caso de cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida democrática
previstos en los arts. 226 y 227 bis del Código Penal.
74) Que fue el propio Comité contra la tortura el que indicó respecto del caso
argentino que "a los efectos de la Convención 'tortura' sólo puede significar la
tortura practicada posteriormente a la entrada en vigor de la Convención. Por
consiguiente (...) la Convención no abarca los actos de tortura cometidos [en el
caso] en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención...".
Ello de conformidad con el principio general de que los tratados rigen desde su
entrada en vigor (principio de irretroactividad de los tratados, art. 28 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Si aun se entendiera que
no está aquí en cuestión el tipo penal de tortura sino el deber impuesto por la
Convención que impedía desincriminarlo, ésta también es posterior a la sanción
de la ley de Obediencia Debida el 8 de junio de 1987. Sobre el punto también
señaló el Comité respecto del caso argentino que "la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor el 26 de
junio de 1987. A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efecto
sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente. Por consiguiente,
la promulgación de la Ley de 'Punto Final', del 24 de diciembre de 1986, y la
promulgación, el 8 de junio de 1987 de la Ley de 'Obediencia Debida' no podían,
ratione temporis, haber violado una convención que no había entrado todavía en
vigor".
78) Que el razonamiento de la cámara y del señor Procurador General quien lo
expresa con mayor claridad podría sintetizarse de la siguiente manera: las leyes
que sustraen a la víctima de protección judicial son violatorias de la Convención
Americana, de modo tal que las leyes de punto final y obediencia debida son
violatorias de la Convención Americana. Tal conclusión supone partir de una
premisa implícita: que las leyes de punto final y obediencia debida sustraen a la
víctima de protección judicial. Esta visión resulta nuevamente, a criterio de esta
Corte, absolutamente dogmática. Cabe aclarar que en el caso "Barrios Altos" las
normas impugnadas eran las leyes peruanas de autoamnistía 26.479 y 26.492 que
exoneraban de responsabilidad a todos los militares, policías y también civiles que
hubieran sido objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o condenas, o
que estuvieran cumpliendo sentencias en prisión por hechos cometidos entre 1980
y 1995 de violaciones a los derechos humanos. En virtud de esas leyes, las escasas
condenas impuestas a integrantes de las fuerzas de seguridad fueron dejadas sin
efecto inmediatamente, quedando así los hechos impunes. Por ello en "Barrios
Altos" la Corte Interamericana concluyó que las víctimas tenían derecho a obtener
de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos
violatorios y las responsabilidades correspondientes (párr. 48). Como puede
observarse, existen varias diferencias entre las normas allí cuestionadas y las que
aquí se impugnan, no sólo por su origen, sino también por sus efectos. En el
mismo sentido, cabe destacar que las normas cuestionadas en "Barrios Altos" se
asemejan mucho más a la ya nombrada Ley de Pacificación Nacional y sobre la

que este Tribunal expresó su más enérgico rechazo hace más de quince años (sin
necesitar para ello invocar la existencia de un nuevo paradigma).
79) Que respecto al origen de las normas, no resulta fútil la diferencia que hay
entre un perdón sin necesidad de entrar aquí sobre la cuestión tratada en "Camps"
acerca de su naturaleza emanado de un nuevo gobierno sobre todo si éste es
democrático que uno que emerge del propio gobierno bajo cuyas órdenes se
cometieron los delitos en cuestión.
80) (…) la ley de "obediencia debida" como la de "punto final" tuvieron su origen
en proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo de iure que fueron a su
vez votados por el órgano de creación de normas estatuido en la Ley
Fundamental, cuyos integrantes, a su vez, fueron legítimamente elegidos. A ello
cabe agregar que la sanción de la ley 23.492 contó con el presentismo casi
completo de ambas Cámaras del Congreso, que en la Cámara de Diputados fue
aprobada por 125 votos a favor, 17 en contra y una abstención(…), y en el Senado
por 25 votos a favor y 10 en contra(…) A su vez, la ley 23.521 fue votada en la
Cámara de Diputados por 119 votos a favor y 59 en contra(…) y en la Cámara de
Senadores obtuvo 23 votos a favor y 4 en contra.
81) Que tampoco respecto de los efectos, puede trasladarse lo decidido en
"Barrios Altos", pues mientras las leyes sancionadas en el caso peruano
implicaban la absoluta impunidad de los actos(…), las leyes argentinas no
impidieron que continuaran los procesos contra aquellos a quienes la norma no
exoneraba.
82) Que, además, mientras que en el caso de la Corte Interamericana se afirma
que se impidió a las víctimas conocer la verdad de los hechos ocurridos en
"Barrios Altos"(…), no puede decirse lo mismo del caso argentino y en especial
respecto de los hechos que aquí se imputan: los sucesivos secuestros de Gertrudis
Hlaczick de Poblete y de José Liborio Poblete.
83) Que la imposibilidad de condenar en la presente causa al entonces suboficial

de la Policía Federal Julio Héctor Simón no puede equipararse a la "indefensión
de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad" de la que se da cuenta en
"Barrios Altos".
Cabe reiterar que las leyes de "punto final" y "obediencia debida" no sustrajeron
a las víctimas de protección judicial, simplemente establecieron un plazo para
denunciar y, posteriormente, la exoneración de quienes eran subordinados. El
derecho de la víctima a obtener la condena de una persona en concreto, de
ninguna manera se compadece con la visión del castigo en un Estado de Derecho.
El deber de investigar en modo alguno implica condenar a todos los sujetos
involucrados, sin distinción de responsabilidad y sin límite temporal.
87) Que tampoco logra conmover lo dicho en el precedente "Camps", el
argumento del señor Procurador General, quien afirma que por imperio del art. 29
de la Constitución Nacional no son amnistiables los delitos concretos cometidos
en el ejercicio de la suma del poder público, circunstancia que tornaría
inconstitucional la sanción de las leyes 23.492 y 23.521.
Para arribar a tal conclusión parte de la premisa según la cual lo prescripto por el
art. 29 de la Constitución Nacional no se agota en la prohibición y condena a la
concesión y ejercicio de la suma del poder público sino que implica asimismo un
límite a la facultad legislativa de amnistiar tanto a los miembros del Poder
Legislativo que hubieran otorgado esas facultades prohibidas como a aquellos que
las hubieran ejercido. A partir de esa primera afirmación, concluye según "un
desarrollo consecuente delmismo criterio interpretativo" que tampoco los delitos
cometidos en el ejercicio de la suma del poder público son susceptibles de ser
amnistiados o perdonados.
En suma el señor Procurador General expone lo que pretende ser un argumentum
a maiore ad minus, en tanto sostiene que sería un contrasentido afirmar que no
podrían amnistiarse la concesión y el ejercicio de la suma del poder público, pero
sí los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio. Sin embargo, lo que parece
un simple silogismo resulta un razonamiento sofista, toda vez que no puede

arribarse a esa conclusión sin incurrir en artificiosas interpretaciones acerca del
objeto de protección del art. 29 de la Constitución Nacional. Por ello, bien puede
no ser amnistiable la concesión y el ejercicio de la suma del poder público y sí los
delitos cometidos en el marco de ese ejercicio sin violentar ningún esquema de
lógica elemental(…) El enérgico texto constitucional arroja una tremenda
responsabilidad sobre los legisladores que conceden poderes tiránicos violando el
Contrato Social. Sintetizando: el art. 29 de la Constitución castiga exclusivamente
a los legisladores que concedieron facultades extraordinarias o la suma del poder
público. Sin embargo una interpretaciónmás generosa permitiría considerar que
quienes ejercieron esas facultades extraordinarias o la suma del poder público
concedidos por el legislador también serían pasibles de la sanción que allí se
prevé.
89) Que, las usurpacionesmilitares del poder político no pueden subsumirse en
ninguna de esas dos figuras. Prueba de la laguna existente en esa materia es la
incorporación del art. 36 en la reforma de 1994. Allí se prevé la misma sanción
que la del art. 29 para quienes realicen actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático, pero de ningún modo identifica las dos
situaciones.
93) Que, por último, tampoco resultaría atendible el argumento del a quo en
cuanto a que la ley de obediencia debida es inconstitucional por "irracional" en
tanto permitió investigar la sustracción, retención y ocultación de una menor la
hija del matrimonio Poblete y, a la vez, impide investigar e imputar a los autores
de la privación de libertad, tortura y demás actos de los que fueron víctimas sus
padres. La diferencia, sin embargo, bien pudo residir razonablemente para el
legislador en la circunstancia de que los hechos excluidos de esa ley no podían
integrar en modo alguno el tipo de acciones descripto en al art. 10 de la ley
23.049. Una declaración de inconstitucionalidad por tal motivo no se condice con
su carácter de última ratio.
94) (…) Lo dicho no significa en modo alguno justificar la aplastante enormidad

del horror. No se le escapa a esta Corte que el país necesita desesperadamente
recobrar la fe en sí mismo, así como el sentido de su dignidad, para acabar con la
frustración, el escepticismo y el colapsomoral resultantes de una larga cadena de
acontecimientos(...) De esamanera podrán reconstruir la convivencia, los hábitos
de vida civilizada y la solidaridad que ennoblecen la existencia humana.
95) Que para el logro de tan compleja finalidad no debe pasarse por alto que pese
al indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados en esta causa, sería de
un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías
constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso.
96) (…) Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General y dadas las
particularidades del presente caso(…) se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se revocan las sentencias apeladas con el
alcance indicado.

Revista de Derecho Penal Del Instituto Año3, Numero 4, Febrero 2011

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Revista del Institu to de Estudio s Penales 1

Revista de Derecho Penal del Instituto

José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

Pazos Crocitto, José Ignacio

Fecha de catalogación: 29/12/2010

Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales

AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES

Director: Pazos Crocitto, José Ignacio.

Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastón.

Secretario Académico: Human, Carlos.

Secretario Académico: Martínez, Sebastián.

Secretario Administrativo: Brun, Claudio A.

Prosecretario Académico: Sette, Romina.

Prosecretario Administrativo: Moriones, Sebastián.

1er Miembro: Lorenzo, Claudia Inés.

El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la

consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las reuniones del IEP, respetándose

1) Brun, Claudio y Sette, Romina; Las sanciones disciplinarias penitenciarias y

3) Pazos Crocitto, José Ignacio y Mercuri, Guillermo Gastón; Límites entre el

2) Palombo, Diego; El funcionario público frente a la probation, págs. 113 a

4) Pella, Marcelo A.; Bioética en Habermas, págs. 133 a 138.

5) Ares, José Luis; La justicia y los medios de comunicación: el rol de los

1) Derecho Penal. Parte General. págs. 155 a 156.

2) Delitos contra la vida. págs. 157 a 159.

3) Delitos culposos. págs. 160 a 162

4) Delitos contra la integridad sexual. pág. 163

5) Delitos contra la administración pública. págs. 164 a 167

6) Delitos contra la propiedad. págs. 168 a 171

7) Delitos contra la libertad. págs. 172 a 189

actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima. Necesidad de que el damnificado considere

8) Delitos contra la seguridad pública. pág. 190

ESCALANTE, ELVA Y VEISAGA, IRMA - ENTORPECIMIENTO DE LOS MEDIOS

9) Estupefacientes. págs. 191 a 211

general. La tenencia de estupefacientes para uso personal no permite presumir consecuencias

10) Excepciones. págs. 212 a 214

11) Procesal Penal: principios. pág. 215

12) Procesal Penal: potestades policiales. págs. 216 a 217

13) Procesal Penal: garantías. págs. 218 a 220

14) Procesal Penal: Derecho de Defensa. pág. 221

15) Procesal Penal: valoración probatoria. págs. 222 a 232

los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el

16) Procesal Penal: nulidades. pág. 233

17) Procesal Penal: medidas de coerción. pág. 234

18) Procesal Penal: acción. págs. 235 a 239

accione. La vulneración pareja al sistema democrático permite la legitimación de quienes

19) Procesal Penal: recursos. págd. 240 a 241

20) Ejecución y habeas corpus. págs. 242 a 252

mediar orden escrita de autoridad competente dada la naturaleza contravencional de la

en que el domicilio en el que residiría es un “contexto geográfico vulnerable”, el escaso

“condiciones personales”, no se trata de condiciones objetivas que acreditadas, bastan para

2) Procesal penal: principios. págs. 254 a 255

3) Ejecución. págs. 256 a 266

§7.- Juzgado de Ejecución del Departamento Judicial Bahía BlancaRegistro Interno

§3.- Naturaleza Jurídica.-

La primera postura, presenta la sanción disciplinaria como una restricción

§4.- Marco legal aplicable.-

En nuestro país, el principal instrumento legal destinado a reglar la ejecución de la

adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del

Para que el interno progrese dentro del establecimiento carcelario, es de vital

§5.- La judicialización de la fase ejecutiva – Análisis de la Ley 12.256.-

la figura del juez de ejecución en la Pcia. De Buenos Aires – art. 25 -, como

sanciones disciplinarias aplicadas a las inconductas cometidas dentro de la