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Administrativo
Este trabalho foi elaborado com o objetivo de ajudar aqueles que pretendem
estudar para concurso público ou aprofundar o conhecimento acerca do direito
administrativo. Não sou nenhuma especialista na disciplina, portanto não tive o
objetivo de esmiuçar todos os assuntos. A ideia principal é permitir que o leitor
possa se familiarizar com os assuntos pertinentes ao direito administrativo.
A fim de realizar tal estudo tomei como base a doutrina de Marcelo Alexandrino e
Vicente de Paulo como base para a organização dos temas abordados e do índice.
Foram utilizados outros trabalhos também tais como artigos da Internet e resumos
pessoais de quando estudava para concurso.
Conceito
O estudo do direito é divido em dois grandes rumos: o direito público e o direito privado.
O direito administrativo encontra-se dentro do ramo do direito público. O direito público
tem como objetivo a regulação dos interesses da coletividade, a relação entre esta e o
Estado. Por sua vez o direito privado tem como escopo a regulação dos interesses
particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade.
O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello que adota um conceito sintético de direito
administrativo “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os
órgãos que a exercem”.
A Prof.ª Maria Sylvia Z. Di Pietro define o direito administrativo como “o ramo do direito
público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que
integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os
bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.
Contudo, o direito administrativo não está restrito a relações jurídicas de direito público.
Em nosso país a administração pública atua nos mais diversos setores, sendo
frequente situações em que figura nas relações jurídicas sem as prerrogativas públicas.
Objeto
O objeto do direito administrativo todas as relações internas à administração (entre os
órgão e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus
agentes, estatutários e celetistas) e as relações entre a administração e os
administrados.
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Em suma este sistema permite que o administrado resolva os seus problemas via do
Poder Judiciário; antes ou depois de esgotar a via administrativa. Contudo, é
importante frisar que em alguns casos antes de adentrar no Poder Judiciário é
necessário o exaurimento ou a utilização inicial da via administrativa, como uma
condição para acessar o Poder Judiciário, a saber:
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Regime jurídico-administrativo
A Administração é um meio para realizar as necessidades da coletividade. Assim, o
poder que ela dispõe é para satisfazer o interesse público. Portanto, os poderes ou
competências da Administração são poderes-deveres. Em outras palavras, são sempre
associados ao dever de realizar os interesses maiores da coletividade. Em razão disto,
a Administração Pública possui um conjunto de princípios e regras destinados a
garantir que alcançará os seus objetivos, é o que denominamos o regime jurídico-
administrativo. Para entendermos este regime jurídico-administrativo é importante
conhecer dois princípios da atividade administrativa que são: princípio da supremacia
do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público.
Assim podemos resumir o regime jurídico administrativo com seus dois princípios da
seguinte forma:
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2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O importante para a nossa disciplina é ter a clara noção que o Brasil é um Estado que
tem o exercício de suas atividades de natureza administrativa em todos os Poderes da
República. Assim, a administração pública brasileira não está restrita ao Poder
Executivo. Temos administração pública em cada ente federativo, em todos os
Poderes.
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1. Autarquias;
2. Fundações públicas;
3. Empresas públicas;
4. Sociedades de economia mista;
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais
não extensivos às do setor privado.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
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Entidades políticas
São aquelas que recebem as suas atribuições da própria Constituição Federal,
exercendo-as com plena autonomia.
Entidades Administrativas
São aquelas que recebem sua competência conforme a lei que as instituiu ou as
autorizou.
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Centralização, descentralização
O Estado exerce a função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus
respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas
formas básicas de organização e atuação administrativas: centralização e
descentralização.
Ocorre a centralização quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio de
órgão e agentes integrantes da administração direta.
o Outorga – o Estado cria a entidade por meio de lei específica e transfere a essa
entidade a titularidade e exercício da atividade administrativa.
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Quando a delegação ocorre por contrato há sempre um prazo determinado para o seu
término, já na delegação por ato unilateral, um ato administrativo, como regra, não há
prazo certo, em razão da precariedade típica da autorização.
Permissão e autorização – possível tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas
físicas;
Desconcentração
O instituto da desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma
mesma pessoa jurídica. Nada mais é do que uma técnica administrativa de distribuição
interna de competências de uma pessoa jurídica. Esta prática ocorre tanto no exercício
de competências da administração direta quanto pela indireta. Como resultado da
desconcentração, temos o que denominamos órgãos públicos.
Como exemplo da desconcentração, temos uma universidade pública que para o seu
melhor funcionamento estabelece uma divisão interna de funções e cria em sua
estrutura departamentos (departamento de graduação, departamento de pós-
graduação, departamento de direito, departamento de engenharia, etc.).
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Entidades em espécie
Por óbvio o Estado não tem condições de prestar, por si só, todos os serviços públicos
de que carece a sociedade. Assim, houve a necessidade de distribuir as tarefas para
outras entidades, dotadas de personalidade jurídica própria para a execução desses
serviços públicos. Tal fenômeno é denominado descentralização. Como vimos da
descentralização administrativa adveio a Administração Pública indireta formada tanto
por pessoas jurídicas de direito público quanto de direito privado. Dentre as primeiras
estão as autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas,
e as segundas são compostas pelas empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações governamentais.
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Autarquias
Criação e extinção
As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei específica, conforme o artigo
37, XIX, CRFB/1988. Na esfera federal, a lei de criação da autarquia é de iniciativa
privativa do Presidente da República (chefe do Poder Executivo Federal),
conforme o artigo 61, §1º, II, “e”, da Constituição Federal. Esta regra também se aplica
aos Estados, Distrito Federal e aos municípios, adequando-se a iniciativa aos
respectivos chefes do Poder Executivo.
A extinção das autarquias também deve ser feita mediante lei específica de iniciativa
privativa do Chefe do Poder Executivo.
Cabe mencionar que caso haja a hipótese de criação ou extinção de uma autarquia
vinculada ao Poder Legislativo ou Judiciário, neste caso a iniciativa da lei respectiva
será do chefe correspondente ao Poder a que estiver vinculada a entidade.
Natureza jurídica
É uma entidade administrativa, ou seja, é uma pessoa jurídica distinta do ente federado
que a criou. Assim é titular de direitos e obrigações próprios. Sendo uma pessoa
jurídica de direito público possui características inerentes às pessoas públicas, e
sujeitam-se ao regime jurídico de direito público no que respeita a sua criação e
extinção, bem como os seus poderes, privilégios e restrições.
Por ser uma entidade de direito público, sua personalidade inicia com a vigência da lei,
não havendo nenhuma necessidade de inscrição de atos constitutivos nos registros
públicos.
Patrimônio
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novamente ao ente a que pertencia. Os bens de uma autarquia são considerados bens
públicos, assim gozam dos mesmos privilégios atribuídos aos bens públicos em geral,
tal como: imprescritibilidade e impenhorabilidade. Exemplos de autarquia: Banco
Central do Brasil (BACEN), INSS, CVM, IBAMA, assim como os conselhos
fiscalizadores de profissões regulamentadas (Conselhos Federal e Regionais de
Medicina, Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade etc.).
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Imunidade tributária
Responsabilidade Civil
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Fundações Públicas
Nas palavras dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo fundação pública é
“entidade da administração indireta instituída pelo poder público mediante a
personificação de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire
personalidade jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado, à
qual a lei atribui competências administrativas específicas, observadas as áreas de
atuação a serem definidas em lei complementar (a vocação teórica das fundações
públicas são atividades de interesse social)”.
Natureza jurídica
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação;
Assim, o texto constitucional com a EC 19/1998 definiu que lei complementar deverá
definir as áreas de atuação da fundação pública. Contudo, até o presente momento
esta lei complementar não foi editada. Assim, aplica-se o entendimento doutrinário de
que as fundações públicas devem atuar em áreas de interesse social, como por
exemplo, educação, saúde, proteção do meio ambiente.
Regime jurídico
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A seguir dois quadros que sintetizam os principais pontos das entidades administrativas
abordadas.
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Teoria do Mandato
Por esta teoria, que toma por base um instituto típico do Direito Privado, a relação entre
o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato.
Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu
nome e sob a responsabilidade dela, em razão de outorga específica de poderes.
A principal crítica a esta teoria decorre da impossibilidade lógica de o Estado, que não
possui vontade própria, outorgar o mandato. Não se responde, assim, à questão: quem
outorgou o mandato ao agente público?
Outro ponto extremamente importante e não solucionado pela teoria diz respeito à
responsabilização do Estado quando o mandatário exorbitasse dos limites da
procuração. Se fosse adotada a disciplina jurídica delineada para o instituto do
mandato no Direito Privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o
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mandatário agisse com excesso de poderes, ou seja, além das atribuições a ele
conferidas.
Teoria da Representação
Como enfatiza Helly Lopes Meirelles, entretanto, é inconcebível que o incapaz outorgue
validamente a sua própria representação.
A teoria do órgão foi desenvolvida pelo alemão Otto Gierke, no início do século
passado. Ela adota o critério de “imputação”, ou seja, a responsabilidade é imputada ao
Estado. Em outras palavras, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja
estrutura pertence. Então é comum observar na doutrina a expressão: teoria da
imputação (ou teoria volitiva) como sinônimo de teoria do órgão. Teoria esta
amplamente adotada pela doutrina e jurisprudência pátria.
Com esta teoria é possível justificar a validade de atos praticados por funcionários
públicos de fato (expressão utilizada para descrever aquele agente que possui algum
vício ou irregularidade na sua investidura em cargo ou função pública), pois a teoria
dos órgãos considera que o ato praticado pelo agente é ato praticado pelo órgão,
imputável à administração.
Segundo Helly Lopes Meirelles, órgãos públicos são centro de competências instituídos
para desempenhar funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é
destinada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições
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A classificação adotada será a consagrada por Hely Lopes Meirelles pois é a mais
utilizada em concursos públicos e pela maioria da doutrina.
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Agente Público é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Tal definição tem
origem na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 2º. De forma
sucinta, percebemos que agente público é toda pessoa física que presta serviços ao
Estado, remunerada ou gratuitamente, permanentemente ou transitoriamente,
politicamente ou administrativamente.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior.
Portanto, agente público é todo indivíduo ligado ao Estado por algum tipo de vínculo, e
sua atuação nessa qualidade representa a manifestação de vontade estatal. A
expressão agente público é utilizada em sentido amplo e genérico. Dentre todos os
integrantes do gênero “agentes públicos”, duas espécies são mais estudadas em direito
administrativo: servidor público e empregado público.
Servidor público – em seu sentido estrito, é utilizado para identificar aqueles agentes
que mantém relação funcional com o Estado em regime estatutário. Eles são titulares
de cargos públicos, efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de
direito público.
Empregado público – são o s agentes públicos que sob o regime celetista (CLT),
mantém vínculo funcional permanente com a administração pública; sujeitos ao regime
jurídico de direito privado.
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privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas
funções.
Empregados públicos;
Mesário eleitoral;
Os leiloeiros;
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4.1 – Conceito
Princípio da legalidade
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Princípio da impessoalidade
Importante também lembrar que este princípio possui dois aspectos importantes:
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Princípio da moralidade
Com este princípio se torna jurídica a exigência de uma atuação ética dos agentes da
administração pública.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência;
Princípio da publicidade
De acordo com este princípio prevalece a regra que os atos administrativos dever ser
públicos. A publicidade dá validade a certos atos da administração pública. Há uma
exigência de transparência da atuação administrativa – exerce o controle e a eficácia
dos atos.
Princípio da eficiência
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Princípio da autotutela
Art. 53 A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
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RAZOABILIDADE PROPORCIONALIDADE
Este princípio nos passa a ideia de que os serviços públicos devem ser prestados de
forma ininterrupta, ou seja, sem que haja suspensão. A aplicação deste serviço implica
restrições a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e de seus
agentes envolvidos.
Segundo a leitura da Constituição Federal em seu artigo 37, o servidor público tem direito
a greve nos termos de lei específica, mas como essa lei ainda não existe como fica a
situação do servidor?
Segundo posicionamento do STF esta norma constitucional tem eficácia limitada, mas em
virtude de um MI o Tribunal decidiu que os servidores públicos poderão exercer o direito
de greve com base na lei geral de greve (lei 7783/89), enquanto lei específica não for
editada.
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Sim é possível. Segundo a Lei 8987/95, art. 6º, §3º em casos de emergência ou motivo de
ordem técnica; em caso de inadimplemento de usuário.
Princípio da motivação
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Para dar mais sentido à distinção feita entre interesse público primário e secundário,
utilizar-me-ei, mais uma vez, das palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, ao
afirmarem que se caracteriza como “interesse público secundário legítimo aquele que
represente um interesse de uma pessoa jurídica administrativa na qualidade de titular
de direitos, mesmo sem implicar a buscar direta da satisfação de um interesse primário,
desde que: a) não contrarie nenhum interesse público primário; e b) possibilite atuação
administrativa ao menos indiretamente tendente à realização de interesses primários.¨
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5 – ATOS ADMINISTRATIVOS
5.1 – Conceito
5.2 – Classificações
Quanto ao regramento
Atos vinculados
Ato vinculado é aquele ato que a administração pratica sem nenhuma margem de
liberdade. Pois, no ato vinculado, a lei previamente determina o único comportamento
possível. Neste tipo de ato não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou
conveniência quanto à edição do ato, vez que atendidas as condições legais, o ato tem
que ser praticado. Em outras palavras, teremos um ato vinculado quando a lei associa
a um motivo objetivamente determinado uma única e obrigatória atuação
administrativa.
Atos discricionários
São aqueles atos em que a administração pode praticar com certa liberdade de
escolha, nos termos e limites da lei. No ato discricionário o agente público possui certa
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Ademais, é importante frisar que ato discricionário é bem diferente de ato arbitrário. Um
ato arbitrário, ou seja, uma arbitrariedade, é a prática de ato contrário à lei, ou não
previsto em lei.
Quanto ao destinatário
Atos gerais
São aqueles atos que não possuem destinatários determinados. Esses atos
apresentam apenas hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas e situações
fáticas que se enquadrem nessas situações abstratamente descritas neles. Também
podem ser chamados de atos normativos.
Atos gerais prevalecem aos atos individuais, assim a administração na prática de atos
individuais é obrigada a observar os atos gerais pertinentes editados por ela própria.
Os atos gerais podem ser revogados a qualquer tempo, respaldado, é claro o direito
adquirido das pessoas na geração de seus efeitos. É necessária a publicação em meio
oficial, pois se destina a produzir efeitos externos; sua publicação é condição para a
sua eficácia.
Atos individuais
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Quanto ao alcance
Atos internos
Atos externos
Quanto ao alcance
Atos simples
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Atos compostos
É aquele ato cujo conteúdo resulta da manifestação de um só órgão, mas a sua edição
ou a produção de seus efeitos depende de outro ato que o aprove. O segundo ato é
meramente instrumental, ou seja, simplesmente autorizar a prática do ato principal, ou
conferir eficácia a este. Este ato instrumental em nada altera o conteúdo do ato
principal. Esse ato acessório pode ter a denominação de aprovação, autorização,
homologação, visto etc.
Atos complexos
Quanto ao objeto
Atos de império
São aqueles atos que a administração impõe coercitivamente aos administrados; cria
assim, para eles uma obrigação ou restrição, de forma unilateral e independentemente
de sua anuência. Este ato fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse
público. Tais atos são praticados de ofício, ou seja, não há requerimento ou solicitação
do administrado. A observância deste tipo de ato é obrigatória para os seus
destinatários, podendo estes questionar em juízo o referido ato.
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Atos de gestão
Atos de expediente
Atos constitutivos
São aqueles atos que criam uma nova situação jurídica aos destinatários em relação à
administração pública. Este tipo de ato sempre cria uma situação jurídica nova. É o que
ocorre com a concessão de uma licença, nomeação de um servidor, etc.
São aqueles atos opostos aos atos constitutivos. Os atos extintivos põem fim a uma
situação jurídica existente. Exemplo é a cassação de uma autorização de uso de bem
público, demissão de um servidor, etc.
Atos modificativos
São aqueles que têm por finalidade alterar situações já existentes, sem provocar a
extinção do ato. Este tipo de ato modifica uma determinada situação jurídica a ele
anterior, mas não extingue direitos ou obrigações.
Atos declaratórios
São os atos que apenas afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica
anterior a ele. Na verdade, este tipo de ato atesta um fato, ou reconhece um direito ou
uma obrigação já existente. O ato declaratório não cria nenhuma situação jurídica nova,
e tampouco modifica ou extingue uma situação existente. Exemplo é a certidão de
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regularidade fiscal, um atestado emitido por junta médica oficial, declarando que o
servidor apresenta patologia e assim caracterizando a invalidez para efeito de
aposentadoria.
Exemplo: pareceres
Quanto à exequibilidade
Ato perfeito
É aquele ato que está pronto, terminado, ou seja, já concluiu as etapas para a sua
formação. O ato perfeito é aquele que esgotou todas as fases necessárias a sua
produção. Quando falamos em ato perfeito, queremos dizer que o processo de
elaboração do ato está perfeito.
Importante frisar que quando dizemos que um ato é perfeito, não quer dizer que ele
seja válido. A perfeição conforme mencionado anteriormente diz respeito às fazes de
sua produção, já quando falamos em validade diz respeito à conformidade do ato com
a lei. Mais adiante veremos mais aprofundado o ato válido. Mas podemos afirmar que
nem todo ato perfeito é válido, e que todo ato válido é perfeito.
Ato imperfeito
É aquele ato que não completou o seu ciclo de formação. Exemplo é um ato que não
foi publicação, enquanto deveria ser.
Ato eficaz
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Ato ineficaz
Esta é uma expressão genérica aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade
efetiva de produzir efeitos atuais.
Ato pendente
É aquele que embora seja perfeito, está sujeito a condição (evento futuro e incerto) ou
termo (evento futuro e certo) para que comece a produzir efeitos. Embora, esteja
sujeito a uma condição, o ato pendente não pode ser confundido com o ato imperfeito.
O ato imperfeito é aquele que não completou o ciclo de formação necessário, o
pendente por outro lado é aquele que completou todo o ciclo, ele é perfeito, mas para a
produção de seus efeitos necessita de evento futuro a que está subordinado.
É aquele ato que já produziu todos os efeitos possíveis a que estava apto. A
autorização para bloquear uma rua para a realização de um evento. O ato torna-se
consumado depois de realizado o evento.
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Competência
É a função atribuída a cada órgão ou autoridade por lei. Tem competência para praticar
determinado ato administrativo a autoridade que recebeu essa função da lei, assim, a
competência só pode ser alterada ou retirada por lei. Ela se caracteriza por ser
irrenunciável, imprescritível, inderrogável e improrrogável. A Lei nº 9.784/99, em seu
artigo 12, permite a delegação de competência, ou seja, a transferência de
competência da autoridade superior para o seu subordinado, bem como, prevê a
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Características:
Irrenunciável
Inderrogável
Imprescritível
Finalidade
OBS:
Abuso de poder:
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Forma
É o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito público, a regra é a solenidade das
formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos verbais, gestos,
apitos, sinais luminosos, cartazes e placas. O artigo 22 da Lei nº 9.784/99 determina
que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão
quando a lei expressamente o exigir.
Motivo
Objeto
É o próprio conteúdo material do ato. Este deve ser lícito, moral, possível e
determinado (certo). Logo, o objeto de concessão de uma licença é a própria
concessão da licença.
Assim, podemos afirmar como o faz a doutrina em geral que nos atos vinculados
motivo e objeto são vinculados e nos atos discricionários motivo e objeto são
discricionários. Já a forma, finalidade e competência são sempre vinculadas.
Trata-se do poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a
oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha o
conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos em lei. Portanto, é importante
frisar que só existe mérito administrativo em atos discricionários.
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5.5 – Motivação
Celso Antônio Bandeira de Mello assim expõe acerca da Teoria dos Motivos
Determinantes:
Em outras palavras esta teoria consiste em explicitar que a administração pública está
sujeita ao controle administrativo e judicial relativa à pertinência ou adequação dos
motivos declarados como causa determinante da prática de um ato. Somente os atos
em que houver motivação irá se aplicar a teoria dos motivos determinantes.
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A. Presunção de legitimidade
B. Imperatividade
C. Autoexecutoriedade
D. Tipicidade
Presunção de legalidade
Imperatividade
Autoexecutoriedade
Tipicidade
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Atos Negociais: aqueles que contêm uma declaração de vontade do Poder Público
coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar negócios públicos ou atribuir
certos direitos ou vantagens ao particular. Ex.: Licença; Autorização; Permissão;
Aprovação; Apreciação; Visto; Homologação; Dispensa; Renúncia;
Atos Punitivos: atos com que a Administração visa a punir e reprimir as infrações
administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de servidores. É a
APLICAÇÃO do Poder de Policia e Poder Disciplinar. Ex.: Multa; Interdição de
atividades; Destruição de coisas; Afastamento de cargo ou função.
Normalmente o ato jurídico permanecerá em vigor até que alguma coisa seja capaz de
alterar esta situação. O desfazimento de um ato jurídico poderá ser o resultado do
reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios em sua formação, ou simplesmente da
desnecessidade de sua existência. Ou ainda, resultar da imposição de um ato
sancionatório ao particular que deixou de cumprir condições exigidas para a
manutenção do ato.
A partir daí que surgem as noções de revogação, anulação e cassação que são
espécies do gênero desfazimento do ato administrativo.
Revogação:
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A revogação só pode ser realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo de
valores (princípio da autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato
administrativo.
No entanto, não podemos esquecer que existem atos administrativos que são
irrevogáveis. São os seguintes:
A doutrina e a Jurisprudência têm entendido que a anulação não pode atingir terceiro
de boa-fé.
Para Hely Lopes Meirelles, só há atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a
maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas diferentes do direito privado. O ato
nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em tese pode ser convalidado. – Há
ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que tem aparência de ato
administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto. O inexistente é diferente
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do nulo, pois não gera qualquer consequência, enquanto o nulo gera, isto é tem que
respeitar o terceiro de boa-fé.
Para Hely Lopes Meirelles, a cassação seria espécie de anulação. Não concordamos
com essa posição, pois só existe espécie de um gênero, se tem as mesmas
características do gênero e cassação não tem as características da anulação (os
efeitos da cassação não são ex tunc, como os da anulação).
Extinção natural – pelo seu mero cumprimento o ato de desfaz. Exemplo: uma
permissão de uso concedida por dois meses será extinta no termo final desse prazo.
5.8 – Convalidação
É o ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de tal modo
que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento.
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Para alguns, a convalidação é fato jurídico em sentido amplo. Ex: O tempo pode ser
uma forma de convalidação, pois ao ocorrer a prescrição para se anular o ato,
automaticamente ele estará convalidado.
Espécies de convalidação:
5.9 – Conversão
Trata-se de instituto utilizado pela Administração Pública para converter um ato inválido
em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. É o suprimento
da invalidade de um ato com efeitos retroativos, pode derivar de um ato da
administração ou de um particular afetado pelo provimento viciado. O ato convalidador
remete-se ao ato inválido para legitimar os seus efeitos pretéritos.
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A. Poder-dever de agir;
B. Dever de eficiência;
C. Dever de probidade;
D. Dever de prestar contas;
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Nas palavras do Professor Hely Lopes: “A regra é universal: que gere dinheiro público
ou administra bens ou interesses da comunidade deve prestar contas ao órgão
competente para a fiscalização”.
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Poder Vinculado
Poder Discricionário
Poder Hierárquico
Dar ordens - Essa aqui é a consequência mais óbvia de todas pois, quando
falamos que há os que mandam e há os que obedecem, pressupõe-se a
existência de Ordens (Hierarquia pressupõe Ordem)
Fiscalizar o cumprimento das Ordens - Se o Administrador Público, dentro do
exercício do Poder Hierárquico, pode dar Ordens, é claro que ele também
poderá fiscalizar a execução daquilo que foi determinado ao Subordinado.
Revisar atos de seus Subordinados - Se o Administrador Público pode dar
Ordens aos seus Subordinados e Fiscalizar o cumprimento dessas tarefas, é
claro que o Administrador Público também poderá fazer uma Revisão dos Atos
praticados pelos seus Subordinados.
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Poder Disciplinar
O poder disciplinar não é arbitrário: deve ser aplicado apenas com quem deve encarar
seus procedimentos, em função de uma atuação incorreta em relação às regras de sua
atividade, e deve ser aplicado sempre que alguém executar estas ações incorretas.
A Administração Pública não tem a opção de não aplicar seu poder disciplinar – ele é
um dever. Deixar de aplicar a punição prevista em lei para determinada infração é um
crime contra a Administração Pública, previsto no código penal.
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Poder Regulamentar
a) Portarias
b) Instruções Normativas
c) Resoluções
d) Deliberações
e) Regimentos
Poder de Polícia
Polícia administrativa (art. 78, CTN) – tem como competência fiscalizar, apreender e
multar.
Polícia Ostensiva (CF, art. 144) – sua atividade está direcionada para a proteção da
ordem pública.
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A doutrina trata o abuso de poder como gênero, dos quais são espécies o excesso de
poder e o desvio de poder, ou desvio de finalidade.
No excesso de poder, o agente público atua sem competência, seja por sua total
ausência, seja por extrapolar os limites da competência que lhe foi legalmente
atribuída. O ato pode ser considerado válido até o limite em que não foi extrapolada a
competência, exceto se o excesso o comprometa inteiramente. O ato praticado com
excesso de poder é manchado pela pecha da ilegalidade, em razão da existência de
vício em um de seus elementos, qual seja a competência. Resta saber se tal ato pode
ser aproveitado, ou seja, se pode haver a correção do vício que o macula.
No desvio de poder, a autoridade age dentro dos limites da sua competência, mas o
ato não atende o interesse público, ferindo os objetivos colimados pela norma legal.
Trata-se de ato ilegal que se reveste de uma roupagem de legalidade, o que dificulta
sua prova, devendo o Juiz levar em conta os indícios presentes para considerar a
ocorrência ou não do desvio de finalidade. Também no desvio de poder há vício em um
dos elementos do ato administrativo, qual seja, o da finalidade. A finalidade precípua da
Administração Pública é sempre atender ao interesse público, daí decorrendo a
impossibilidade de sanar ou convalidar o vício relativo à finalidade do ato. Portanto, o
ato contendo vício quanto à finalidade não pode ser aproveitado pela Administração
Pública.
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Da omissão
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7 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
7.1 – Conceito
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I- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e
desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
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II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a
sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de
preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses;
IV- às hipóteses previstas no art. 24, inc. IX,XIX,XXVIII e XXXI, cujos contratos poderão
ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração.
6) Natureza jurídica: Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são
firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado,
apuradas no procedimento da licitação.
7) Presença das cláusulas exorbitantes: São cláusulas exorbitantes que não seriam
comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem
prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a
Administração em posição de supremacia sobre o contrato.
8) Exigência de garantia: A lei atual permite que a exigência de garantia seja feita, já
na licitação, “para efeito de garantia ao inadimplemento do contrato a ser ulterior
celebrado”. A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, não podendo
ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, anão ser no caso de ajustes
que importam entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará
depositário; nesse caso, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor dos bens. A
garantia, quando exigida do contratado, é devolvida após a execução do contrato; em
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caso de rescisão contratual, por ato atribuído ao contratado, a Administração pode reter
a garantia para ressarcir-se dos prejuízos e dos valores das multas e indenizações a
ela devidos. Trata-se de medida autoexecutória, que independe de recurso ao Poder
Judiciário. Nos contratos de parceria público-privada (concessão patrocinada e
concessão administrativa), a prestação de garantia deixa de ser ônus apenas do
contratado, porque prevista também para o parceiro público; em razão disso, perde a
natureza de cláusula exorbitante.
a) contratos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver
interesse da administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório
(art. 57, 1);
d) contratos celebrados nas hipóteses de licitação dispensável previstas nos incisos IX,
XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.66611 993, os quais poderão ter vigência por até
cento e vinte meses, caso haja interesse da administração (art. 57, V).
Cabe, ainda, observar que, no caso das parcerias público-privadas, o prazo de vigência
do contrato não pode ser inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco anos,
incluindo eventual prorrogação (Lei 11.079/2004, art. 5.0, 1).
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contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada
unicamente pelo prejudicado”. Outro profundo estudioso do Direito Administrativo, José
dos Santos Carvalho Filho, diz que o fundamento da Teoria da Imprevisão “é o
princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido
desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual o
pacto foi ajustado” (2012, p. 210). Por tratar-se de tema afeto ao Direito Civil, faz-se
prudente buscar em seus doutrinadores conceituações, nas sucintas palavras Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona, a melhor conceituação seria a que vê a teoria da
imprevisão como um “[...] substrato teórico que permite rediscutir preceitos contidos em
uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis
pelas partes e a elas não imputáveis” (2011, p. 312).
O contrato de obra pública é regulado pela norma de direito público, previsto no artigo
37, inciso XXI da Constituição Federal, como também pela norma infraconstitucional,
Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e
dá outras providências.
Contrato de serviço
O contrato de serviço é regulado pela norma de direito público, previsto no artigo 37,
inciso XXI da Constituição Federal, como também pela norma infraconstitucional, Lei
8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
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Contrato de fornecimento
Contrato de concessão
Atualmente a concessão de serviço público é tratada pela Lei nº 8.987/95 (Lei das
concessões de serviço público). Segundo Hely Lopes Meirelles a Lei 8.987/95, dispõe
sobre a matéria com base no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, e
posteriormente a Lei 9.074/95 foi promulgada, alterando alguns aspectos da norma
anterior e regulando concessões e permissões dos serviços de energia elétrica no
âmbito federal.
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8 – SERVIÇOS PÚBLICOS
8.1 – Conceito
8.2 – Classificação
Públicos
De Utilidade Pública
São os que são convenientes à comunidade, mas não essenciais, e o Poder Público
pode prestá-los diretamente ou por terceiros (delegados), mediante remuneração. A
regulamentação e o controle é do Poder Público. Os riscos são dos prestadores de
serviço. Exs.: fornecimento de gás, de energia elétrica, telefone, de transporte coletivo,
etc. Estes serviços visam a facilitar a vida do indivíduo na coletividade.
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Próprios do Estado
Impróprios do Estado
Administrativos
Industriais
São os que produzem renda, uma vez que são prestados mediante remuneração
(tarifa). Pode ser prestado diretamente pelo Poder Público ou por suas entidades da
Administração indireta ou transferidos a terceiros, mediante concessão ou permissão.
Exs.: transporte, telefonia, correios e telégrafos.
Gerais
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Individuais
São os que têm usuário determinado. Sua utilização é mensurável. São remunerados
por tarifa. Exs.: telefone, água e esgotos, etc.
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Concessão e permissão
A Lei 8.987/1 995 é a nossa lei de normas gerais sobre os regimes de concessão e de
permissão de serviços públicos. Trata-se de uma lei de caráter nacional, ou seja,
aplicável à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. Apesar de a Lei
8.987/1 995 ser a nossa lei de normas gerais sobre as concessões e as permissões de
serviços públicos, a verdade é que o legislador quase somente se preocupou em editar
disposições expressas acerca das concessões. Quanto às permissões, pouco mais faz
a lei do que estatuir, no parágrafo único do art. 40: "Aplica-se às permissões o disposto
nesta Lei.".
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Autorização
A Administração autoriza o exercício de atividade que, por sua utilidade pública, está
sujeita ao poder de policia do Estado. É realizada por ato administrativo, discricionário
e precário (ato negocial). É a transferência ao particular, de serviço público de fácil
execução, sendo de regra sem remuneração ou remunerado através de tarifas. Ex.:
Despachantes; a manutenção de canteiros e jardins em troca de placas de
publicidade.
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9.1 – Conceito
Neste ponto iremos estudar o controle administrativo como um todo, ou seja, o estudo
irá abranger além dos órgãos e entidades administrativas do Poder Executivo, como
também aqueles que integram a estrutura do Poder Judiciário e do Poder Legislativo.
Conforme a Origem
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Controle externo – é aquele realizado por um Poder sobre os atos praticados por
outro Poder.
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência;
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Quanto à amplitude
É o tipo de controle que a própria Administração Pública exerce sobre os seus atos,
logo é um controle interno, fundado no poder da autotutela. É um controle de legalidade
e de mérito. A súmula 473 assim bem explica:
Com base nesse controle, a fiscalização e a revisão dos atos serão realizadas
adotando-se como critérios aspectos de legalidade e oportunidade/conveniência
(mérito administrativo). O controle administrativo é exercido de ofício (iniciativa da
própria Administração) ou mediante provocação.
Tema comum em provas de concursos públicos são os meios postos à disposição dos
administrados para provocar o controle administrativo. Alguns autores denominam
esses meios de recursos administrativos (em sentido amplo), que são decorrência do
exercício do direito constitucional de petição:
I) Representação: meio utilizado para denunciar irregularidades perante a
Administração Pública. Quem representa não é a pessoa diretamente
interessada, mas sim qualquer pessoa que tenha interesse de denunciar na condição
de cidadão.
II) Reclamação: diferentemente da representação, na reclamação o recorrente é
o interessado direto na revisão de ato que prejudica seu direito ou interesse.
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d) art. 58, §3º: ”As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e
pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento
de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por
prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério
Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”;
e) art. 71, §1º: sustar a execução de contrato administrativo objeto de
impugnação perante o Tribunal de Contas da União, como forma de controle
financeiro sobre a Administração Pública;
f) art. 52, I: o julgamento do Chefe do Poder Executivo, no Senado, por crime de
responsabilidade.
b) Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII, da CF): cabível sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
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c) Ação popular (art. 5º, LXXIII proposta por qualquer cidadão, visando a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou e entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência.
f) Ação civil pública (art. 129, III, da CF e Lei n. 7.347/85): proposta para
proteção de direitos difusos ou coletivos, como meio ambiente, defesa do
consumidor, ordem urbanística, bens e direitos de valor artístico, infração à
ordem econômica e à ordem urbanística.
Esta lei ficou conhecida como a Lei Anticorrupção, ela pune empresas por atos de
corrupção contra a administração pública. O referido diploma legal é constituído por
sete capítulos e tem por escopo a responsabilização administrativa e civil de pessoas
jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.
Dentre as inovações trazidas pela Lei nº. 12.846/2013 estão: a responsabilidade
objetiva de pessoas jurídicas (o compliance), o acordo de leniência, o Cadastro
Nacional de Empresas Punidas – CNEP, bem como a rigidez das sanções.
Todavia, ainda que a referida lei possa representar um passo importante, há diversos
pontos que merecem mais atenção, como a ausência de regulamentação sobre
critérios para aplicação de multa, fatos agravantes e atenuantes da pena imposta à
pessoa jurídica, assim como rito e competência do procedimento administrativo. Pode-
se dizer, portanto, que o objetivo da Lei nº. 12.846/2013 é combater frontalmente a
corrupção através de desestímulos de práticas ilícitas por parte de empresas privadas
que se relacionam com o poder público, e proporcionar maior segurança e integridade
ao mercado econômico.
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Direito Administrativo Marina de Barros Menezes
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Ato que cause lesão ao erário: quando ocorre perda do patrimônio da União, em
virtude de desvio de dinheiro, estragos em bens da Administração, ou quando o autor
do ato de improbidade permite que terceiro enriqueça violando a lei. Por exemplo, o
agente permite que o motorista da repartição fique à disposição carregando, com o
carro oficial, materiais de construção para a casa nova de seu chefe.
No que diz respeito à aplicabilidade das sanções aos atos elencados na LIA, percebe-
se, pois, uma escala de gravidade no que tange às consequências aplicáveis ao sujeito
ativo baseadas no princípio da proporcionalidade. Neste sentido, José dos Santos
Carvalho Filho aduz:
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Por meio de uma análise das peculiaridades das sanções atreladas aos atos de
improbidade, o art. 12 da LIA, ao considerar diferenciações quanto à gravidade do
dano, acaba por considerar mais danosa ao Poder Público o enriquecimento ilícito no
inciso I do mesmo artigo.
As sanções vinculadas aos atos ímprobos versam sobre a perda de bens e valores,
perda da função pública, ressarcimento integral do valor do dano, suspenção de
direitos políticos e multa civil, sendo que nem todos os atos contidos na Lei nº.
8.429/92 incorrem em todas ou nas mesmas sanções.
Em relação à perda de bens e valores, esta sanção é prevista no art. 12, I e II, (atos
que importem enriquecimento ilícito e atos que causem prejuízo ao erário,
respectivamente) da Lei nº 8.429/92. Contudo, não se percebe tal sanção para os atos
que atentem somente aos princípios da Administração Pública. Assim, a perda
patrimonial somente incidirá sobre os bens acrescidos ilicitamente depois da pratica do
ato de improbidade administrativa (CARVALHO FILHO, 2012, p.1189).
10.4 – Prescrição
Com relação aos prazos prescricionais para aplicação das sanções cabíveis, a Lei nº
8.429/92 determinou, em seu art. 23, o prazo prescricional de cinco anos após o
término do exercício de mandato, cargo em comissão ou de função de confiança.
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Lei. Isso porque, de acordo com art.37, § 5º, da Constituição Federal, as ações que
visam o ressarcimento dos danos causados ao erário são imprescritíveis.
Além disso, nossa Corte Suprema entende que a lista de suas competências
originárias constitui rol exaustivo, constante do art. 1 02, I, da Carta Política, o qual não
contempla a competência para o julgamento de ações de improbidade administrativa.
o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente confirmado que, à luz de sua
jurisprudência, "inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade
administrativa".
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