16 - Prisão, Liberdade Provisória

LFG – PROCESSO PENAL – Aula 16 – Prof.
Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/07/2009
b) Flagrante impróprio
Obs.: o Renato esqueceu que não tinha dado o resto das espécies de flagrante e voltou ao
tema aos 26’ de aula.
Está previsto no art. 302, III, do CPP:
Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem: III - é

perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da
infração;
Esse é o flagrante impróprio. Aí algumas questões importantes. Esse flagrante impróprio

também é conhecido como flagrante irreal ou quase flagrante.
Duas questões são importantes: o que você deve entender por logo após? Quanto tempo
dura a situação de flagrância. Anotar o seguinte:
A perseguição deve ser ininterrupta. Então, não se trata de questão de horas, trata-se da
não interrupção da perseguição. Se você disser que a perseguição durou 36 horas, 48 horas, não
há problema algum. O que não é possível é que a autoridade, o ofendido ou qualquer pessoa
interrompa a perseguição e, no outro dia dê prosseguimento. Aí, não é mais situação de
flagrância. Talvez o melhor exemplo sejam os assaltos a banco no interior. Saqueiam a cidade
inteira e esses marginais se embrenham no matagal. A polícia fica cercando por horas. Já ouve
casos de perseguição por dois ou três dias. Se você prova que a perseguição não foi interrompida
em momento algum, quando eles forem encontrados, poderão ser presos.
Quanto tempo depois do crime deve ter início essa perseguição?
“Logo após é o tempo entre o acionamento da polícia (Disque 190), seu comparecimento
ao local do crime para obtenção de informações de obtenção quanto ao agente.”
Logo após, não é um minuto depois do crime. A polícia vem, você passa uma descrição
do agente e a polícia vai sair pelas imediações procurando. Caso ele seja encontrado, você vai
entender que isso seria um flagrante impróprio.
c) Flagrante presumido ou flagrante ficto ou flagrante assimilado
Esse flagrante ficto, presumido ou assimilado, está previsto no art. 302, IV, do CPP:
Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem: IV - é

encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Aqui, o cidadão não é perseguido. Ele é simplesmente encontrado. Caso do assalto na

casa do Renato. Dois meninos entraram e levaram CPU, perfume, relógio e saíram pela rua com
uma bolsa. Dois policiais em uma viatura olharam para os dois andando pela calçada e acharam
que algo estava errado (direito penal é muito de olho).
Qual é a diferença entre o “logo após” do inciso III e o “logo depois” do inciso IV?
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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 16 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/07/2009
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo

ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir
ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Tem doutrinador que diz que há diferença. Para concurso, o melhor é você dizer que não
há diferença. Há quem diga que logo depois é um lapso um pouco maior. Pelo amor de Deus!
São expressões sinônimas
d) Flagrante preparado
Em relação a esse flagrante, eu chamo a atenção para as expressões sinônimas. Você vai
entender flagrante preparado também como:
o Flagrante provocado
o Delito putativo por obra do agente provocador
o Crime de ensaio
Aqui você trabalha com dois requisitos que ocorrem:
1. A indução à prática do crime pelo agente provocador. Aqui, a pessoa vai

induzir você à prática do delito. Esse agente provocador pode ser tanto um
policial como também um particular.
2. Adoção de precauções para que o delito não se consume.
São esses, basicamente, os dois requisitos do flagrante preparado. Você induz o agente à
prática do delito e, ao mesmo, tempo, adote precauções para que não seja consumado.
Exemplo: Relógio amarrado a um fio e colocado estrategicamente na rota de caminhada

das pessoas na areia da praia. Vem o sujeito, vê o relógio. Na hora que ele se abaixa para pegar,
vêm quatro agentes de um lado, três do outro e efetuam a prisão. Teria mesmo crime neste caso?
É óbvio que não.
Além do elemento subjetivo ter sido provocado neste agente, a partir do momento em que
eu adoto todas essas precauções para que o delito não se consume, a consequência é uma só:
temos, no flagrante preparado uma hipótese de CRIME IMPOSSÍVEL. E crime impossível por qual
motivo? Devido à ineficácia absoluta do meio. Exatamente pelo fato de o agente jamais
conseguir consumar o crime, há um crime impossível. Posso prender alguém em flagrante por
um crime impossível? Não. Então o flagrante preparado traz em si, no fundo, no fundo, uma
espécie de prisão ilegal porque eu estou prendendo alguém por um crime impossível. Se é prisão
ilegal, a consequência é uma só: o relaxamento da prisão. Prova de tudo isso é a súmula 145, do
STF:
STF Súmula nº 145 - 06/12/1963 - Súmula da

Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal -
Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p.
82. Existência do Crime - Preparação do Flagrante pela Polícia
que Torna a Consumação Impossível Não há crime, quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.
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Ou seja, toda essa preparação, todas essas precauções tomadas, tornaram impossível a
consumação. Por esse motivo, não há crime. É o que diz a súmula 145.
e) Flagrante esperado
No flagrante esperado, não há agente provocador. No fundo, o que acontece aqui é que a
autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do delito. A autoridade policial,
por conta de investigações anteriores, sabe que um crime será praticado. Você está investigando
uma quadrilha e sabe que ela vai assaltar um banco e você coloca na agência, agentes a paisana.
A diferença entre o flagrante esperado e o preparado é que no preparado há o agente provocador.
Cuidado com alguns doutrinadores, como por exemplo Rogério Greco. Ele cita um
exemplo de um flagrante esperado: a polícia sabe e coloca dentro da agência 100 policiais a
paisana e na hora que a quadrilha dá o bote, todos são presos. Rogério diz que, neste caso,
tamanhas são as precauções que você teria um crime impossível. Cuidado. Isso é mera tese
doutrinária porque a jurisprudência não admite isso. A jurisprudência diz: Houve agente
provocador? Se alguém induziu, é flagrante preparado, crime impossível, a prisão é ilegal. Se
ninguém induziu, é flagrante esperado. A jurisprudência diz que não seria crime impossível, por
mais que precauções tivessem sido adotas porque a ineficácia não era absoluta, e sim, relativa do
meio.
 Caso da venda simulada de drogas
Isso cai demais em provas porque é comum, no dia a dia policial no que toca ao tráfico de
drogas. Você é um investigador da polícia civil e sabe que determinado indivíduo estaria
vendendo droga na praça. Você chega até ele na hora que ele vai entregar a maconha que você
comprava, você efetua a prisão. Nesse exemplo, vai responder pelo crime de tráfico de drogas? É
flagrante esperado ou é flagrante preparado? Sua resposta para esse exemplo:
“Em relação ao verbo vender, trata-se de flagrante preparado. Porém, como o delito de
tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o agente responda pelos
demais verbos, desde que a posse da droga seja preexistente.”
Cuidado com esse exemplo pelo seguinte: tudo bem que com relação ao verbo vender,
você visualiza que houve a indução e que você teria um crime impossível, já que a venda seria
impossível devido às precauções. Mas o detalhe é que o crime de tráfico de drogas comporta
outros verbos tais como, trazer consigo e guardar. Então, com relação aos outros verbos, o agente
já vinha praticando. Ele já trazia consigo a droga, ele já guardava essa droga. Então, não há
problema algum que ele responda criminalmente pelo tráfico de drogas, porém, nessas
modalidades. E é esse o cuidado que você deve ter: de não lavrar o APF pelo verbo vender, mas
sim pelos verbos trazer consigo e guardar. Isso sempre cai em prova de concurso (Cespe,
Magitratura, MPF).
e) Flagrante prorrogado, retardado ou diferido
Cuidado com isso. Esse flagrante também é conhecido como ação controlada. Acontece
no caso de drogas. O raio X mostra que o passageiro leva drogas. Eu poso prender, mas a prisão
da mula não teria efeito alguma diferença com relação à organização criminosa. Então, eu deixo
que ela leve a droga, obviamente, sob vigilância, e vou efetuar a prisão no momento mais
oportuno. Isso é ação controlada.
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“Consiste no retardamento da intervenção policial, que deve se dar no momento mais

oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas.”
Você deixa para prender no momento em que essa prisão é melhor a título probatório.
Veja que esta prisão está prevista na Lei 9.034/95 (Lei das Organizações Criminosas) e também
na Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).
Na lei de drogas, depende de autorização judicial e na lei das organizações não depende
de autorização judicial. Cuidado com essa diferença que foi cobrada no concurso para delegado
de polícia/MG.
15.6. Flagrante nas várias espécies de crimes
a) Crime Permanente
É aquele crime cuja consumação se prolonga no tempo. É fácil pensar nisso, imaginando
em verbos que dão ideia de permanência, como algumas modalidades do tráfico de drogas (trazer
consigo, guardar, ter em depósito), extorsão mediante sequestro (sequestrar a pessoa). Enquanto
não cessar a permanência, a pessoa pode ser presa em flagrante.
Art. 303 - Nas infrações permanentes, entende-se o agente

em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Então, por isso que eu sei que se alguém está sendo mantido em cativeiro, se o crime de
extorsão mediante sequestro está ali sento cometido, mesmo sem autorização judicial porque os
agentes estão em situação de flagrância.
a) Crime Habitual
É aquele delito que exige a reiteração de determinada conduta. Uma conduta isolada não
é o suficiente. No crime habitual, você precisa praticar a conduta de forma reiterada. Casa de
prostituição é um bom exemplo de crime habitual. Para responder por esse delito, deve praticar a
conduta de forma reiterada. Outro exemplo: Exercício ilegal da medicina, lamentavelmente, um
crime muito comum.
Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão

de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou
excedendo-lhe os limites:
O questionamento é um só: Seria possível a prisão em flagrante em crimes habituais?

Talvez a melhor resposta para concurso seja: Não é possível a prisão em flagrante em crimes
habituais. E essa é a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência. E por que não? A
doutrina explica que flagrante é um ato isolado. Você chega e prende alguém num momento
único, isolado. Como a prisão em flagrante se dá em um momento só, não seria possível verificar
a conduta delituosa.
“Não é possível a prisão em flagrante pois, num ato isolado não seria possível comprovar
a reiteração da conduta.”
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Essa é a posição da maioria. Você deve concordar para a prova de concurso, mas alguns
doutrinadores têm entendimento contrário, como Mirabete que diz o seguinte: é possível a prisão
em flagrante em crimes habituais, dependendo do caso concreto. Eu costumo dar um exemplo:
Imagine que você, delegado de polícia, chegue num consultório com sete pacientes esperando
para ser atendidos, com uma secretária e o falso médico lá dentro. Alguém tem dúvida dessa
habitualidade? Não! Então, nesse caso, seria possível a prisão em flagrante. Cuidado com isso!
Posição majoritária: não é possível, mas há entendimento em sentido contrário.
c) Crimes de ação penal privada e crimes de ação penal pública condicionada à

representação
Isso costuma cair em prova e os alunos se enrolam por bobagem, à toa. Eu posso prender
em flagrante o autor de um crime de ação penal privada? Será que é possível? A resposta é
tranquila. Basta vocês pensarem em um crime de ação penal privada grave. E qual é? Estupro. E
aí, é óbvio que é possível a prisão em flagrante. Sua resposta:
“É possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada à

manifestação da vítima ou de seu representante legal.”
Na medida em que o delegado não pode instaurar de ofício um inquérito por crime de
ação penal privada, como ele depende da representação da vítima, é a mesma cosia aqui: É óbvio
que pode prender, mas ele só pode levar adiante a lavratura, caso a vítima ou seu representante
manifeste sua concordância.
d) Crimes formais
Crime formal é aquele crime de consumação antecipada, ou seja, é aquele em que existe
um resultado, mas esse resultado não precisa ocorrer para que se verifique a consumação do
delito. Exemplo: Crime de concussão.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou

indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,
mas em razão dela, vantagem indevida:
Exemplo: O promotor vira para o investigado e fala para ele: Eu ofereço denúncia contra
você, a não ser que você me pague 5 mil. O investigado aceita e o promotor diz para passar por
ele tal dia e tal hora e largar uma sacola com o dinheiro. Esse exemplo é muito comum.
Geralmente, esse promotor corrupto é preso no momento em que pega a sacola com o dinheiro.
E aí a pergunta é: Será que no momento da entrega ele poderia ser preso? Perceba que o crime de
concussão é formal, se consumando na hora da exigência. Leia-se, na hora que estou recebendo,
não estou mais em situação de flagrância. A prisão seria possível quando eu estava exigindo, e
não quando do exaurimento da conduta. Esse é que é o detalhe ao qual você deve ficar atento:
“Prisão em flagrante em crimes formais é possível, mas desde que ocorra enquanto o
agente estiver em situação de flagrância, e não no momento do exaurimento do delito.”
OBS: Qual o prazo máximo da prisão em flagrante (pergunta do final da aula)? Durante
todo o processo. Há quem diga que ele permanece preso em flagrante, mas não concordo. A
prisão em flagrante está ligada àquele momento. A liberdade provisória do art. 310, § único me
diz que o juiz poderá conceder liberdade provisória ao preso quando entender que não há um dos
motivos da preventiva. Se existe essa liberdade provisória, eu sou levado a concluir o quê? Que
você só pode permanecer preso, caso haja um dos motivos da preventiva. Leia-se: Se eu fui
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preso em flagrante, e existe motivo para a minha preventiva, o juiz, ao indeferir a liberdade
provisória, ele está convertendo a minha prisão em flagrante em preventiva. E aí eu fico preso
preventivamente. Caso ele entenda que não há motivo para a preventiva, ele me dá a liberdade
provisória.
16. PRISÃO PREVENTIVA
16.1. Momento da prisão preventiva
Em relação à prisão preventiva, o primeiro aspecto importante relacionado à prisão

preventiva diz respeito ao momento da prisão preventiva.
Art. 311 - Em qualquer fase do inquérito policial ou da

instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante,
ou mediante representação da autoridade policial.
Perceba que pela leitura do art. 311, a preventiva pode ser decretada no inquérito e na
instrução. Só que o interessante é o seguinte: pela leitura do art. 311, fala em qualquer fase do
IPL e, logo abaixo, ou da instrução criminal. Cuidado com a interpretação que você deve fazer
desse artigo.
Primeiro aspecto importante: Será que eu só posso prender preventivamente diante de um

inquérito policial? Será que o inquérito policial é peça obrigatória para que alguém seja preso
preventivamente? Cuidado com isso porque o art. 311 é da década de 1940 e naquela época só
havia o IPL como instrumento de investigação. Hoje, não mais, a gente comentou que são vários
meios de investigação: IPL, CPI, COAFI, MP, Inquérito Civil. Então, ao invés de você dizer que
a prisão preventiva é possível no IPL, diz-se que é possível na fase investigatória (já que o IPL
não é obrigatório, desde que eu conte com elementos de informação).
A lei fala também em prisão possível em fase de instrução criminal. E qual é o detalhe? A
instrução criminal é aquela fase do processo para colheita de provas. Então, ela tem início com a
juntada de documentos, oitiva dos peritos, das testemunhas, da vítima e, por ultimo, do
interrogatório. Agora, a pergunta: Será que eu só posso prender alguém durante essa fase? Será
que eu não posso prender alguém quando o recuso estiver tramitando no tribunal regional, no
STJ ou no Supremo? Cuidado: a lei dizia prisão possível ao longo da instrução porque ao tempo
do Código (1940), qual era o sistema? Era: você era preso em flagrante, ficava preso
preventivamente e quando era sentenciado, automaticamente ficava preso. Havia aquela prisão
automática decorrente da sentença. Só que essa prisão já não existe mais. Moral da história: A
preventiva não é só durante a instrução criminal, mas pode ser decretada em qualquer fase do
processo: Ela pode ser decretada, tanto durante as investigações, quanto no curso do processo.
Alguns doutrinadores chegam a dizer que por causa da criação da temporária, a

preventiva não poderia mais ser decretada no curso do inquérito. Lembrem-se que a temporária
só cabe em relação a alguns crimes. Eu não posso deixar um estelionatário que está dando vários
golpes na praça solto e como não cabe prisão temporária para o crime de estelionato, eu poderia,
então, decretar sua prisão preventiva na fase investigatória.
16.2. Iniciativa para a decretação da prisão preventiva
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Quem pede a decretação da prisão preventiva? Pode ser mediante:
o Representação da autoridade policial, dizendo que a preventiva seria

importante para impedir novos crime e ameaça às testemunhas.
o Requerimento do MP
o Requerimento do querelante
Obviamente, quem vai decidir é o juiz, mas essas são as pessoas que poderão fazer o
pedido.
O detalhe importante aqui é o seguinte: De acordo com a lei, a preventiva poderia ser
decretada de ofício. Mas isso estaria de acordo com a Constituição? Muito cuidado porque
apesar de a lei admitir, a doutrina vai dizer o seguinte: prisão preventiva de ofício, somente na
fase processual. Quem fala bem sobre isso é Eugenio Pacelli. Prisão preventiva de ofício,
somente na fase processual porque você admitir que na fase investigatória em que ainda nem há
processo, você permitir que o juiz decrete a preventiva de ofício, você estaria violando o sistema
acusatório. Permitir isso, é criar a figura do juiz inquisidor, é você violar a imparcialidade, o
sistema acusatório.
Lendo o art. 311, depois do “de ofício”, o ideal é anotar:
Art. 311 - Em qualquer fase do inquérito policial ou da

instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício (somente na fase processual), a requerimento do
Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação
da autoridade policial.
16.3. Pressupostos para a decretação da preventiva
Em relação aos pressupostos, é interessante você lembrar que a prisão preventiva é

medida cautelar e como toda e qualquer medida cautelar está sujeita à presença dos dois
pressupostos, o fumus boni iuris e o periculum in mora que aqui tem uma terminologia própria:
 Fumus comissi delicti – Que demanda a prova da materialidade e demanda também a

existência de indícios de autoria Perceba que, em relação à materialidade deve existir
um juízo de certeza. Ou seja, você tem que ter certeza de que o crime ocorreu, mas com
relação à autoria, não é necessária essa certeza. A palavra indícios é usada como prova
semiplena basta uma prova de menor valor persuasivo. Mas basta a prova do crime e
indícios de autoria para que alguém seja preso? Não. Além do fumus comisso delicti
você precisa também do chamado:
 Periculum libertatis – “É o perigo que a permanência do acusado em liberdade

representa para a eficácia do processo e/ou segurança social.” É esse o conceito
trabalhado pela doutrina. O indivíduo, se permanecer solto, representa perigo para a
sociedade.
Como é que vai se manifestar o periculum libertatis? 4 são as possibilidades de

decretação da prisão preventiva:
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a) Garantia da ordem pública
De maneira deliberada o legislador usa a expressão genérica, para você encaixar.
1ª Corrente sobre garantia da ordem pública: “Não é possível a prisão preventiva com
base na garantia da ordem pública, pois tal prisão não teria natureza cautelar.” Essa primeira
corrente é uma corrente bem pro reo, sustentada entre outros pelo professor Auri Lopes Jr. que
entende que essa prisão, na verdade, não tem natureza cautelar porque você está prendendo, não
para atender às exigências do processo, mas por questões de segurança pública. Então, ao invés
de prender, você deveria adotar mecanismos de segurança pública, mas não prender o agente no
curso do processo. É posição bem minoritária.
2ª Corrente sobre garantia da ordem pública: É a que prevalece “Se o acusado

permanecer em liberdade, dados concretos demonstram que voltará a delinquir.” Essa seria a
garantia da ordem pública. Ou seja, é aquele cidadão que você olha para ele, e diz: “Se esse cara
ficar solto, vai praticar novos delitos.” Exemplos: Maníaco do Parque, Fernandinho Beira-Mar,
Marcola.
Alguns comentários importantes:
Será que o fato de o agente ser primário, ser portador de bons antecedentes, impede a
decretação de sua prisão preventiva? Não! Isso, de modo algum vai afetar a decretação de sua
prisão preventiva.
Clamor social provocado pelo delito – É possível a decretação da prisão preventiva,

para preservar a ordem pública, tão-somente com base no clamor social? Isso são os casos mais
comuns, como o caso Nardoni. A mídia vai dando uma atenção tão grande a determinado caso, a
pressão é tão grande que a prisão é efetuada por conta disso. Mas isso é possível? Duas
correntes:
 1ª Corrente – “A prisão preventiva é importante, nesse caso, para que não seja
criado um sentimento de descrédito e de impunidade.” Fernando Capez, Eugenio
Pacelli de Oliveira entendem que se um crime provoca um clamor social, a
permanência dele em liberdade criaria esse sentimento de impunidade e de
descrédito. Não prevalece perante os tribunais. Tanto no Supremo quanto no STJ.
 2ª Corrente – “A doutrina vai dizer que o clamor social provocado pelo delito,
por si só, não autoriza a prisão preventiva: Não é possível atribuir à prisão
cautelar finalidades de prevenção geral, as quais são próprias da prisão penal.
(STF HC 80.719 – É o HC do Pimenta Neves)” Recomendo a leitura:
STF HC 80.719 Julgamento: 26/06/2001 HABEAS CORPUS - CRIME HEDIONDO -

ALEGADA OCORRÊNCIA DE CLAMOR PÚBLICO - TEMOR DE FUGA DO RÉU -
DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - RAZÕES DE NECESSIDADE
INOCORRENTES - INADMISSIBILIDADE DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA
LIBERDADE - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI
MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da
liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em
situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso
sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do
CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se
evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da
imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do
indiciado ou do réu. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE
NATUREZA CAUTELAR - NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO
279
ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não

deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele
a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em
bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem
processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que
não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que
sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a
atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR
PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI
FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O
estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da
prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do
suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do
postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por não constituir
causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como
fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo
lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém
no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal.
Precedentes. - A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação
cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE
DAS INSTITUIÇÕES E DA ORDEM PÚBLICA NÃO CONSUBSTANCIA, SÓ POR
SI, CIRCUNSTÂNCIA AUTORIZADORA DA PRISÃO CAUTELAR. - Não se reveste
de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar
da liberdade individual, a alegação de que o réu, por dispor de privilegiada condição
econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da credibilidade das
instituições e da preservação da ordem pública. ABANDONO DO DISTRITO DA
CULPA PARA EVITAR SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - DESCABIMENTO DA
PRISÃO PREVENTIVA. - Não cabe prisão preventiva pelo só fato de o agente - movido
pelo impulso natural da liberdade - ausentar-se do distrito da culpa, em ordem a evitar,
com esse gesto, a caracterização da situação de flagrância. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-
SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real
necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou
do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade,
a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. DISCURSOS DE CARÁTER
AUTORITÁRIO NÃO PODEM JAMAIS SUBJUGAR O PRINCÍPIO DA
LIBERDADE. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional
(CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou
jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário,
culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias
fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que
sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de
insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade.
Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal
cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial
condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em
nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de
agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu,
como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder
Judiciário.
Isso causa um sentimento ruim, mas paga-se um preço por viver em um Estado de direito.
Ele não ameaçou testemunhas, não praticou novos delitos, não deu indicativo de que pretende
fugir. Então, segundo o Supremo, deve permanecer solto até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. Gosto sempre de comentar com os alunos essa questão do relacionamento da
mídia porque o clamor social é algo manipulado por ela. É ela que vai dizer o que vai dizer o que
é clamor social, a depender do espaço que vai dispensar a determinado delito. E aí a gente
sempre fala isso: Você amanha como delegado, como juiz, como promotor, cuidado com essa
pressão. Tem uma frase sobre isso de um julgado do Min. Marco Aurélio em uma liminar:
“Ninguém desconhece a necessidade de adoção de maior rigor no campo de adoção de

responsabilidade, mormente quando em jogo interesses públicos de maior envergadura. No
levantamento de dados, no acompanhamento dos fatos, no esclarecimento da população,
importante é o papel exercido pela imprensa. Todavia, há de ser fazer presente a seguinte
280
advertência: ser o que não se é, é errado. Imprensa não é Justiça. Essa relação é um remendo,
desvio institucional. Jornal não é fórum, repórter não é juiz, nem editor é desembargador, e
quando, por acaso, acreditam ser, transformam a dignidade da informação na arrogância da
autoridade que não têm. Não raramente hoje, alguns jornais, ao divulgarem a denúncia alheia,
acusam sem apurar, processam sem ouvir, em fim, colocam o réu, sem defesa, na prisão da
opinião pública, condenam sem julgar.”
Peço licença pela leitura, mas é uma lição irretocável, que o diga, recentemente, o caso do
Paraná, daquele cidadão que foi preso como suposto autor do ataque ao casal de namorados. Foi
preso e agora um outro cidadão foi preso, confessou o delito e a arma do crime foi encontrada
com ele. E aí eu pergunto: quais serão os efeitos dessa prisão para o cidadão inocente? Terríveis.
Daí o cuidado que você deve ter para, jamais atuar de maneira apressada para satisfazer a pressão
da mídia (que trabalha numa velocidade diferente do processo).
b) Garantia da ordem econômica
“Traduz a mesma idéia que garantia da ordem pública, porém, relacionada à crimes
contra a ordem econômica.”
Garantia da ordem econômica é a mesma coisa da garantia da ordem pública: Se ficar

solto vai praticar novos delitos, só que não são delitos quaisquer, são crimes contra a ordem
econômica. Mas quais seriam esses crimes contra ordem econômica? São previstos nas seguintes
leis:
 Lei 1.521/51 (Crimes contra a economia popular)

 Lei 7.134/83 (Aplicação ilegal de créditos)
 Lei 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional)
 Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)
 Lei 8.137/90 (Crimes contra a Ordem Tributária, Relações de Consumo e Ordem
Econômica)
 Lei 8.1796/91 (Adulteração de combustíveis)
 Lei 9.279/96 (Propriedade Imaterial)
 Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais)
(Fim da 1ª parte da aula)
Chamo a atenção, já foi objeto de prova do Cespe, para o art. 30, da Lei 7.492/86 (Crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional):
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no Art. 312 do Código de

Processo Penal, a prisão preventiva do acusado da prática de
crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da
magnitude da lesão causada (VETADO).
A pergunta que vai ser feita a vocês e já foi objeto de prova é a seguinte: Será que a
magnitude da lesão causada nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, por si só, autoriza
a preventiva? Será que eu posso prender alguém preventivamente por um crime contra o SFN
tão-somente tendo em conta a magnitude da lesão? Ao ler esse artigo, você pode achar que sim,
só que tem que ler a primeira parte: “sem prejuízo” e a jurisprudência interpreta isso no seguinte
sentido: A magnitude, por si só, não é fundamento idôneo, até mesmo porque você não consegue
visualizar um crime contra o SFH que não possua uma certa magnitude. É quase que uma
elementar. Então, tem que conjugar com umas hipóteses do art. 312.
281
“Para os tribunais, a magnitude da lesão causada nos crimes contra o sistema

financeiro não autoriza, por si só, a decretação da preventiva, devendo se somar uma das
hipóteses do art. 31 (HC 80.417).”
c) Garantia de aplicação da lei penal
É o outro pressuposto para a decretação da prisão preventiva. O que vem a ser garantia de
aplicação?
“Dados concretos demonstram que o acusado pretende fugir, inviabilizando a futura

execução da pena.”
Você não pode presumir a fuga. Por isso eu disse: dados concretos. E aí a dificuldade do
Estado porque é muito difícil, a partir de dados concretos, comprovar isso. Será que eu posso
dizer que ele é rico, então, vai fugir? Não. Não há como presumir isso. Qual é o melhor exemplo
de cidadão que está preso com base na garantia de aplicação da lei penal? Cacciola. Está lá em
Bangu 08. Ele estava preso, recebeu uma liminar do Min. Marco Aurélio. Foi solto e foge.
Marco Aurélio é execrado pela mídia, só que juiz não e dotado de poderes premonitórios, decide
com base nos autos. Ele decide, o cara foge, aí surge a demonstração inequívoca de sua intenção.
Acaba sendo preso em Mônaco e é trazido para o Brasil.
Observações importantes:
Vocês devem ter visto no RJ o caso de uma senhora, acusada de matar o marido numa
briga. Mas ela fugiu. Contrata o advogado que diz que ela vai se apresentar. Demorou um certo
tempo e ela acabou se apresentando. Hoje ela está respondendo ao processo em liberdade. Aí eu
pergunto: Será que essa fuga dela, não seria pressuposto para a preventiva? Cuidado! Os
tribunais têm feito uma leitura benevolente desse pressuposto e você vai anotar essa leitura:
“Uma ausência momentânea, seja para evitar a configuração do estado de flagrância,

seja para questionar a legalidade de uma prisão decretada arbitrariamente, não autoriza, por si
só, a decretação da preventiva.”
Interessante essa posição. Ou seja, você pratica um delito e foge para não ser preso em
flagrante. Será que essa fuga sua seria garantia de aplicação? Os tribunais têm entendido que
não. Agora, obviamente, você não pode fugir durante um mês, dois meses, porque, aí, você está
foragido. É comum a pessoa contratar um advogado que diz que sabe onde está o cliente e que
ele vai se apresentar. Desde que essa apresentação ocorra, os tribunais têm entendido que não
estaria presente esse pressuposto.
Situação do estrangeiro sem domicílio no Brasil que pratica um crime – Um turista

argentino pratica um crime em Florianópolis. O que acontece? Vai preso ou volta para seu país?
“Jurisprudência mais antiga entendia que, caso o estrangeiro não tivesse residência no
Brasil, poderia ser preso preventivamente com base na garantia de aplicação da lei penal (e
ainda há muitos julgados nesse sentido)”
A idéia era a de que como iria voltar para o país de origem, iria fugir. Por que eu fiz
questão de dizer que essa é uma jurisprudência mais antiga? Porque hoje, o STF tem feita uma
certa releitura desse entendimento. O STF tem dito o seguinte:
282
“Caso o Brasil possua acordo de assistência judiciária com o país de origem do

investigado, não será necessária a decretação de sua preventiva.”
Isso é novidade, sobretudo porque esses acordos são recentes. Qual é o melhor exemplo
disso? Os pilotos do jato Legacy. Eles chegaram a ter seus passaportes retidos. Mas o STF
acabou restituindo o passaporte por entender que pelo fato de o Brasil possuir acordo de
assistência judiciária com os EUA, seria possível preservar a eficácia da sentença condenatória.
Julgado sobre isso: HC 91.690
HABEAS CORPUS 91: 690 - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 06/11/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma- IMPETRAÇÕES
SUCESSIVAS - EXCEPCIONALIDADE - VERBETE Nº 691 DA SÚMULA
DO SUPREMO - AFASTAMENTO. O Verbete nº 691 da Súmula do Supremo
há de ter alcance compatível com os ditames constitucionais. Notado o
constrangimento ilegal, impõe-se a admissão do habeas corpus, pouco
importando estar em tramitação, na origem, idêntica medida. PRISÃO
PREVENTIVA - NATUREZA. A regra é apurar-se para, imposta pena, ter-se o
cumprimento devido. A prisão preventiva revela-se providência extrema,
somente a viabilizando situação concreta enquadrada no figurino legal.
PROCESSO-CRIME - ESTRANGEIRO NÃO RESIDENTE NO BRASIL -
TRATADO BRASIL-ESPANHA. Prevendo o Tratado celebrado entre o Brasil e
a Espanha a troca de presos, inexiste óbice ao retorno do acusado ao país de
origem. Conforme versado no referido tratado, inserido na ordem jurídica
nacional mediante o Decreto nº 2.576/98, mostra-se possível executar na
Espanha eventual título condenatório formalizado pelo Judiciário pátrio.
d) Conveniência da instrução criminal
É o último pressuposto para a decretação da prisão preventiva.
“Visa impedir que o acusado traga algum prejuízo à produção das provas.”
Os exemplos são incontáveis: o cidadão está ameaçando testemunhas, destruindo

documentos, ameaçando as autoridades. Para preservar a apuração dos fatos, eu sou obrigado a
prende-lo. É essa a idéia da conveniência da instrução. Esse pressuposto merece uma observação
importante: eu estou prendendo alguém para preservar a instrução criminal. O que acontece se a
instrução criminal estiver encerrada? Eu estou ameaçando uma testemunha, vou preso, a
testemunha é ouvida. Depois disso, eu posso concluir que o motivo que outrora estava presente
já não existe mais, devo, então, proceder à revogação da preventiva.
“Uma vez encerrada a instrução criminal, a prisão preventiva decretada com base nesse
pressuposto deve ser revogada”
Art. 316 - O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no

correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.
Então, fiquem atentos à revogação da preventiva.
283
16.4. Duração da prisão preventiva
Se cair em prova prisão preventiva, a probabilidade maior é que seja esse item, que é o
que mais está na moda. Caiu no último concurso de Procurador da República na segunda fase. E
aqui, como a maioria dos manuais não traz essa explicação bem detalhada.
Vamos simular uma prova oral:
Examinador: A prisão preventiva tem prazo predeterminado? O legislador fixa o prazo?
Candidato: Excelência, ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui

prazo predeterminado. A prisão temporária, prevista na Lei 7760, tem o prazo de cinco dias mais
cinco dias e, no caso de crimes hediondos e equiparados, trinta mais trinta.
Examinador: Mas será então, que estando o acusado preso preventivamente, ele pode
permanecer preso ad aeternum?
Candidato: Excelência, ao longo do tempo, os tribunais visualizaram vários abusos. E por

quê? Porque pelo fato de a prisão preventiva não ter um prazo, as pessoas ficavam presas, seis
meses, um ano, dois anos. Eu pesquisei um caso de uma pessoa que ficou presa sete anos, sem
que tenha sido julgada na primeira instância. Então, os tribunais passaram a entender que você
deveria usar os prazos processuais previstos para o réu preso, como no prazo do IPL para quem
está preso (10 dias) e para o MP oferecer a denúncia (5 dias). Somando esses prazos, chega-se a
um número, número esse que é famoso, que é o número de 81 dias. E aí você joga para o
examinador os 81 dias, só que esses 81 dias foram alterados no ano passado.
Dica: Se caiu em prova oral um tema que você goste e tem conhecimento, aproveite aí
para demonstrar seu conhecimento. Procure evitar respostas curtas, para você ganhar tempo
porque quanto mais você fala, menos tempo você dá para ele fazer perguntas.
Esse 81 dias eram de acordo com o procedimento antigo. O CPP foi alterado no ano
passado e esse prazo também foi alterado. Eu vou colocar esses novos prazos para você depois,
porque agora é diferente: 10 para o IPL, cinco para denúncia, o juiz tem mais cinco para receber,
etc. Outro dia, na TV Justiça, falaram que o prazo seria de 60 dias. Com todo respeito, pelo amor
de Deus! 60 dias é o prazo para a realização da audiência, só que você não pode perder de vista o
prazo do IPL, o prazo para oferecer a denúncia, o prazo para a resposta à acusação.
Outro detalhe importante: Esse prazo, hoje, na minha opinião, de 95 dias, será que é um
prazo absoluto? Ou ele teria natureza relativa? O preso é automaticamente solto quando atinge o
prazo de 95 dias? Não. Isso caiu na prova do MPF. Os tribunais têm entendido que esse prazo
tem natureza relativa, ou seja, é um prazo que pode ser dilatado a mercê da complexidade do
crime ou da pluralidade de acusados. Eu já tive um caso de 26 acusados. Você instruir um
processo com 26 acusados é bastante diferente de você instruir um processo com três, quatro
acusados. Esse prazo, então, tem natureza relativa.
Se é assim, em quais hipóteses vai estar caracterizado o excesso? Os tribunais têm

entendido que estará caracterizado o excesso em três hipóteses:
 Quando o excesso for provocado pelo Poder Judiciário – em alguns casos, não por
culpa do juiz, os processos se arrastam por anos e anos. Exemplo comum: Falta de
escolta. Não tem escolta, o cara vai ficando preso.
284
 Excesso de diligências suscitadas pelo MP – Às vezes o MP provoca o excesso.

Exemplo comum: Perícia para verificação de autenticidade de voz. Hoje em dia é
comum a realização de interceptações telefônicas. E a pessoa sempre nega que a
voz seja dela. Aí você tem que fazer m exame para verificar que a voz é dele. Esse
exame hoje, demora de dois a três anos para ser feito. É porque são muitos
exames na fila. Será que dá para pedir para o acusado ficar dois anos preso
aguardando a realização da perícia? É óbvio que não.
 Excesso for abusivo, gritante, desproporcional.
Então, vamos sintetizar, aquele que é o ponto mais importante sobre prisão preventiva:
“Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo

predeterminado. Por esse motivo, os tribunais consolidaram entendimento segundo o qual se o
acusado estivesse preso, a ação penal deveria estar concluída no prazo de 81 dias, sob pena de
restar caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa, autorizando o relaxamento da
prisão, sem prejuízo da continuidade do processo.”
“Inicialmente, esse prazo era contado até a decisão final de primeira instância, sendo
posteriormente encurtado ao encerramento da instrução criminal.”
O prazo de 81 dias não surge do nada. Ele é o somatório dos prazos do réu preso e era até
o momento da sentença. Só que aí os tribunais foram encurtando. Prova disso, são duas súmulas
do STJ: a 21 e 52.
STJ Súmula nº 21 - DJ 11.12.1990 - Pronúncia -

Constrangimento Ilegal - Instrução Criminal - Excesso de Prazo
Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento
ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.
Essa súmula é, no mínimo engraçada porque diz o seguinte: você só teria excesso, até o
momento da pronúncia. Se ele foi pronunciado, então ele fica preso.
STJ Súmula nº 52 - DJ 24.09.1992 Instrução Criminal -

Constrangimento Ilegal - Excesso de Prazo Encerrada a
instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento
por excesso de prazo.
Novamente engraçada. Como se o fato de o cara ficar preso só fosse até o encerramento.
É como se ela dissesse o seguinte: tanto faz se um tribunal demora quatro anos para julgar o
recurso porque já está encerrada a instrução. É um absurdo!
“Essas duas súmulas vêm sendo relativizadas pelos tribunais, ou seja, mesmo após a
pronúncia, ou o encerramento da instrução criminal é possível o excesso de prazo.”
Qual seria o novo prazo, por conta das alterações? Ele foi alterado sensivelmente pela Lei
11.719, sempre lembrando que é o prazo do réu preso. Lembrar que isso é coisa nova do ano
passado. É um tema muito novo e ainda vai ser discutido. Estava lendo alguns manuais que têm
alguma divergência entre si. Resta aguardamos até que isso seja consolidado no Supremo, mas é
mais ou menos assim (sempre réu preso):
1) Inquérito – 10 dias (réu preso) e até 30 dias na Justiça Federal
285
Lembrar da peculiaridade da Justiça Federal onde esse prazo pode chegar a 30 dias – Isso
já foi pergunta de prova oral para juiz. Perguntaram se na Justiça Federal o prazo era o mesmo.
Aí você tem que lembrar que o IPL tem prazo diferenciado.
2) Denúncia ou Queixa – 5 dias
Depois vem o prazo para o MP oferecer denúncia. Ele tem o prazo de 5 dias. Uma vez
oferecida a peça acusatória, não podemos esquecer que o juiz tem um prazo para recebe-la.
3) Recebimento da peça acusatória – 5 dias
Como é decisão interlocutória, daí o prazo de 5 dias, segundo o CPP. Recebida a peça
acusatória, o acusado será citado para apresentar a chamada resposta à acusação.
4) Resposta à acusação – 10 dias
Caso o acusado não apresente a resposta, o juiz não pode prosseguir com o processo. Ele
é obrigado a nomear dativo que vai ter 10 dias para apresentar resposta.
O que está grifado de cinza, são os prazos obrigatórios. O que eu deixei fora, são as
possibilidades que podem ocorrer, a depender do caso concreto.
5) Análise da possibilidade de absolvição sumária – 5 dias
Oferecida a resposta à acusação o juiz vai ter que analisar a possibilidade (porque vai
depender do caso concreto). A gente já viu essa novidade inserida no procedimento e, como se
trata de decisão interlocutória, terá que ser dada no prazo de 5 dias.
6) Audiência una de instrução e julgamento – 60 dias
Caso o juiz não absolva sumariamente, virá a AIJ. E aí eu lembro o doutrinador que
apareceu na TV Justiça falando que o novo prazo seria de 60 dias. 60 dias é o prazo para a
audiência ocorrer. Você não pode esquecer o que aconteceu antes.
De acordo com a lei e só de acordo com a lei, nessa audiência, o juiz deve instruir e
julgar, mas nem sempre isso acontece porque às vezes o juiz pode dar prazo para as alegações
das partes, por conta da complexidade do caso. E qual é esse prazo? 5 dias e mais 5 dias. Depois
disso, o juiz teria mais 10 dias para sentenciar.
Então vocês têm aí os prazos para a conclusão da ação penal na primeira instância.
Somando todos esses prazos que estão em cinza, chega-se a 95 dias. Denílson Feitosa que tem
um excelente livro de processo penal, traz um prazo. Mas não é igual ao meu porque ele coloca
um prazo para a movimentação cartorária. Só que aquele prazo antigo, de 81 dias, se você olhar
a doutrina, e o professor Tourinho traz isso, jamais considerou a movimentação cartorária. Por
isso eu não coloquei aqui.
São 95 dias que podem chegar a quanto? 145 dias. Então, é um prazo que pode variar de
95 a 145 dias. É só você fazer a somatória, e tudo a depender do caso concreto. Isso está sendo
discutido, resta aguardarmos mais alguns anos, até que seja sedimentado. De todo modo,
continuem anotando aquelas observações que eu vinha fazendo.
286
“Esse prazo, para a conclusão do processo, é relativo, podendo ser dilatado em virtude
da complexidade da causa e/ou pluralidade de acusados. Para os tribunais, portanto, haverá
excesso de prazo nas seguintes hipóteses:
1. Quando o excesso for causado pelo Poder Judiciário – Ex.: greve.

2. Quando o excesso for causado por diligências suscitadas exclusivamente pela
acusação.
3. Quando o excesso atentar contra a garantia da razoável duração do processo.”
Essas são as hipóteses de relaxamento por conta do excesso de prazo. Ainda não conluí.
Esse excesso, relaxando a prisão, cabe em todo e qualquer delito? Cabe em relação ao crime de
tráfico de drogas? Lembrem-se: não dá para confundir a vedação à liberdade provisória com esse
relaxamento da prisão por excesso. Observação importante:
“Esse relaxamento da prisão por excesso de prazo pode ocorrer em relação a todo e
qualquer delito, possua ou não natureza hedionda.”
Cuidado com isso! Por mais que você concorde coma posição do Supremo hoje no
sentido de que não caberia liberdade provisória para o tráfico de drogas, uma coisa é a liberdade
provisória, outra coisa é o excesso de prazo. Porque senão, eu pego um traficante de drogas e
deixo ele quatro anos mofando num presídio, sem julgamento.
STF Súmula nº 697 - DJ de 13/10/2003, p. 6.Liberdade

Provisória nos Crimes Hediondos - Relaxamento da Prisão por
Excesso de Prazo A proibição de liberdade provisória nos
processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão
processual por excesso de prazo.
Teve um caso em SP em que o Supremo mandou colocar um integrante do PCC em

liberdade. O advogado conseguiu que os demais acusados também fossem colocados em
liberdade. A juíza colocou em liberdade? Não. Ela redecretou a preventiva. Eu pergunto: Será
que, uma vez reconhecido o excesso de prazo, eu posso ser preso novamente? Eu estou
ameaçando testemunhas e praticando novos delitos. Eu fico preso cinco anos e o processo não
foi adiante. O Supremo me coloca em liberdade reconhecendo o excesso de prazo. Eu posso ser
preso novamente? Eu posso ser preso, desde que por motivos supervenientes. O que não se
admite é que você me prenda pelo mesmo motivo, porque se você assim fizer, estará negando o
relaxamento da prisão por excesso de prazo.
“Uma vez relaxada a prisão por excesso de prazo, não pode o juiz decretá-la novamente,
salvo diante de motivo superveniente.”
Esse tema vale a pena prestar atenção porque é um dos mais importantes relacionados à
prisão preventiva.
16.5. Cabimento da prisão preventiva
O primeiro questionamento aqui é o seguinte: Será que a prisão preventiva cabe com
relação a todo e qualquer delito? Não.
 Prisão preventiva só cabe em relação a crimes dolosos!

 Prisão preventiva NÃO cabe em crimes culposos e nem em contravenções penais!
287
Em regra, em quais crimes dolosos cabe a prisão preventiva? Ler o art. 313:
Art. 313 - Em qualquer das circunstâncias, previstas no

artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva
nos crimes dolosos:
Mas em quais crimes dolosos?
I - punidos com reclusão;
Essa é a regra e é um raciocínio meio que lógico. A pessoa que é punida com reclusão,
geralmente vai começar cumpria a sua pena em regime aberto, semi-aberto, fechado. A
preocupação é: Se amanhã vai ficar preso, pode ser preso durante o processo.
II - punidos com detenção, quando se apurar que o

indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não
fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso,

em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no Art.
64, I do Código Penal.
Reincidente específico em crime doloso, ressalvado aquele lapso temporal de 5 anos da

reincidência.
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar

contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência. (Acrescentado pela
L-011.340-2006)
Esse dispositivo está bom para cair em prova. Ele foi incluído pela Lei 11.340/06. E que
lei é essa? A Lei Maria da Penha.
Exemplo: Eu começo a brigar com minha esposa e a ameaçá-la. O juiz me mandou sair
de casa (medida protetiva de urgência). Um belo dia, eu apareço em casa. Eu descumpri a
medida protetiva de urgência. O juiz pode me mandar prender? A pergunta que será feita a vocês
com relação a isso é uma só: “O mero descumprimento de uma medida protetiva de urgência
autoriza minha prisão preventiva?” NÃO. Você deve juntar ao descumprimento, um dos
pressupostos: garantia da ordem pública, econômica, aplicação e conveniência da instrução.
“Renato descumpriu a ordem judicial e vem demonstrando intenção de agredir sua mulher, por
isso, decreto a preventiva.” Esse é o raciocínio que você tem que ter.
“O descumprimento de uma medida protetiva de urgência não autoriza, por si só, a

decretação da preventiva, a qual fica condicionada à presença de uma das hipóteses previstas
no art. 312.”
16.6. Fundamentação da decretação da prisão preventiva
A prisão preventiva decretada pelo juiz demanda uma fundamentação. É um ponto que
alguns juízes continuam cometendo graves equívocos. Será que eu posso decretar a prisão
288
preventiva de alguém dizendo: “Decreto a prisão preventiva de Tício com base na garantia da
ordem pública?” Expressões lacônicas não dizem nada.
“A decisão deve ser fundamentada sob pena de nulidade. Deve o juiz apontar com base
em dados concretos os pressupostos que entende presentes, não podendo se limitar a repetir
expressões genéricas da lei.”
Rir para não chorar: O juiz de primeira instância decretou a preventiva do cara mau, mas
fez isso bem porcamente (decreto, garantia de ordem pública). O acusado entra com habeas
corpus com pedido de medida liminar. Quem analisa é o TJ/TRF. O relator pode complementar
ou suprir a ausência de fundamentação do juiz? Por incrível que pareça isso estava acontecendo!
Você entra com o HC para tutelar a sua liberdade de locomoção e aí o relator fala assim: “Deixa
eu ajudar meu colega de primeira instância” e complementa a fundamentação. Peraí! Quem tem
que fundamentar é o juiz de primeira instância.
“Não se admite que o tribunal possa suprir eventual deficiência da fundamentação do

juiz de primeira instância ao apreciar um habeas corpus, ou que a autoridade coatora
complemente sua decisão ao prestar informações em HC.”
O que também acontecia e era ridículo. Você tem aquela hora para fundamentar, não o
fez, não adianta querer fundamentar depois.
Questão boa de prova oral da magistratura: “É possível a chamada fundamentação per

relationem?”
 Fundamentação per relationem – “É quando o juiz adota a fundamentação do

MP como fundamento de sua decisão.”
Juiz adora: Adoto como razões de decidir as bem lançadas palavras ministeriais e aquilo é
a fundamentação dele, é a fundamentação per relationem. Será que isso é admitido? Não são
muitos doutrinadores que abordam o tema.
Doutrinadores como o professor Antônio Magalhães Gomes Filhos não admitem porque
quem tem que fundamentar é o juiz. Cuidado porque no âmbito do STJ, há julgados nesse
sentido, ou seja, admitindo a fundamentação per relationem, mas desde que o MP tenha
fundamentado.
16.7. Revogação da prisão preventiva
Isso caiu na penúltima prova do MPF. O cuidado aqui é com o seguinte: Imagine que eu,
promotor de justiça, tenha pedido que o juiz decretasse a prisão de alguém porque o acusado
estava ameaçando testemunhas e o juiz negou porque não achou que estivesse. Essa decisão é
definitiva, imutável, ou será que amanhã o juiz pode me dar uma nova decisão? Pode! A decisão
aí está sujeita à cláusula da imprevisão, ou seja, o juiz hoje pode entender que não há motivo,
mas que amanhã tem. E vice-versa e quando é assim, ele revoga a prisão preventiva.
“A decisão que decreta a prisão preventiva é baseada na cláusula rebus sic stantibus, ou
seja, caso alterados os pressupostos fáticos, nada impede que o juiz modifique sua decisão.”
Art. 316 - O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no

correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,
289
bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a

justifiquem.
16.8. Recursos na prisão preventiva
Recursos cabíveis relacionados à prisão preventiva:
a) Decretação da preventiva – você foi preso preventivamente. Qual o recurso

cabível? Não tem recurso específico. O caminho é o Habeas Corpus
b) Indeferimento da preventiva – você pediu a decretação da preventiva e o juiz
indeferiu. Qual o recurso? RESE*
c) Revogação da preventiva – qual o recurso cabível? RESE*
*O RESE não é dotado de efeito suspensivo. A solução, qual é? Você, como promotor de
Justiça pode impetrar um mandado de segurança buscando exatamente esse efeito suspensivo.
17. PRISÃO TEMPORÁRIA
Também conhecida como prisão para investigações.
17.1. Origem
Qual é a origem da prisão temporária? Sabemos que está prevista na Lei 7.960/89. O
detalhe importante é que essa lei tem origem, e isso não são todos os doutrinadores que abordam
o tema, em uma medida provisória, a MP 111/89. Hoje, todos nós sabemos que não cabe MP em
relação ao processo penal. Mas e em 1989, seria possível? Duas correntes:
 1ª Corrente: Paulo Rangel, Alberto Silva Franco – “A lei da prisão temporária é

dotada de inconstitucionalidade formal (vício de iniciativa).” Esses dois
doutrinadores entendem que a lei da prisão seria inconstitucional. Isso já caiu
numa prova do TRF 5ª Região. É a posição que prevalece? Não!
 2ª Corrente: Na ADI 162 o STF posicionou-se no sentido da constitucionalidade

da lei da prisão temporária.
17.2. Requisitos para a decretação da temporária
Estão previstos no art. 1º, da Lei 7.960/89
Art. 1º Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do
inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não
fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade;
290
III - quando houver fundadas razões, de acordo com

qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou
participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (Art. 121, caput, e seu § 2º);
b) seqüestro ou cárcere privado (Art. 148, caput, e seus §§
1º e 2º);
c) roubo (Art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
d) extorsão (Art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);
e) extorsão mediante seqüestro (Art. 159, caput, e seus §§
1º, 2º e 3º);
f) estupro (Art. 213, caput, e sua combinação com o Art.
223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (Art. 214, caput, e sua
combinação com o Art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (Art. 219, e sua combinação com o Art.
223, caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (Art. 267, § 1º);
j) envenenamento de água potável ou substância
alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (Art. 270,
caput, combinado com Art. 285);
l) quadrilha ou bando (Art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de
outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas
o) crimes contra o sistema financeiro
A primeira pergunta que pode ser feita é a seguinte: Para a decretação da prisão
temporária eu preciso do inciso I, do inciso II E do inciso III, basta um deles ou eu preciso de 2?
“Para a decretação da prisão temporária, o inciso III deverá estar sempre presente, seja
combinado com o inciso I, seja combinado com o inciso II.”
Caso verídico: Um pitboy no Rio sai na balada para brigar. Lesão corporal é pouca coisa
e ele sai da delegacia mandando beijinho pela TV. Imagina você, delegado, vendo isso. Eu
poderia pedir a prisão temporária por lesão corporal? Lesão corporal não está entre os crimes que
admitem? Não! Mas o que o delegado, de forma hábil, faz? Ele demonstra que ele não estava
sozinho, mas que ele tinha um grupo e que eles, de forma regular, saíam para criar confusão em
boate, ou seja, quadrilha ou bando. Aí, dois dias depois, o delegado representa e ele é preso
temporariamente. Perceba: não pelo crime de lesão corporal, mas pelo de quadrilha.
Questão de prova de concurso: “Cabe prisão temporária em relação ao crime de

falsificação de remédios, previsto no art. 273?”
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar

produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:
Analisando os crimes de que trata a lei no inciso III, vê-se que o crime de falsificação de
remédios não está ali listado. Aí o aluno diz que não cabe e erra! E erra bonito porque quando eu
291
pergunto se cabe prisão temporária, ele se limita a ler a lei da prisão temporária e se esquece de
que a falsificação de remédio é crime hediondo.
Então, além desses crimes, também cabe prisão temporária em relação aos crimes
hediondos e equiparados. E é exatamente o caso da falsificação de remédio, que é crime
hediondo. Art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90:
Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes,

todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (Art. 121), quando praticado em atividade
típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só
agente, e homicídio qualificado (Art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (Art. 157, § 3º, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (Art. 158, § 2º);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada
(Art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º);
V - estupro (Art. 213 e sua combinação com o Art. 223,
caput e parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (Art. 214 e sua combinação
com o Art. 223, caput e parágrafo único);
VII - epidemia com resultado morte (Art. 267, § 1º).
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração
de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273,
"caput" e § 1º, § 1º-A e § 1º-B).
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº

7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste
artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual
período em caso de extrema e comprovada necessidade.
(Acrescentado pela L-011.464-2007)
17.2. Procedimento para a decretação da temporária
Muita atenção para não confundir com a prisão preventiva porque a prisão temporária não
pode ser decretada de ofício. A Lei 9.760, mais coerente com a CF, já previu isso: O juiz para
preservar sua imparcialidade, deve ser provocado e, aí sim, decidirá.
Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em

face da representação da autoridade policial ou de requerimento
do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade.
Perceba que ficou faltando alguém quando você compara com a preventiva. O art. 2.º não
menciona o querelante. Ele fala da autoridade policial e fala do MP, mas não diz nada sobre o
querelante. Aí surge um problema: Cabe prisão temporária em crime de ação penal privada?
Perceba que alguns doutrinadores por conta do art. 2º não mencionarem o querelante dizem que
não caberia prisão temporária em crime de ação penal privada. Dá para concordar com isso? Não
porque dentre os crimes que autorizam a prisão temporária estão dois de ação penal privada:
292
estupro e atentado violento ao pudor. Então, a melhor posição é você dizer que cabe prisão
temporária em crime de ação penal privada, porém, mediante representação da autoridade
policial. O delegado não vai deixar um serial estuprador em liberdade. Ele pode representar ao
juiz pleiteando a decretação de sua prisão temporária.
17.3. Prazo da prisão temporária
Por quanto tempo a pessoa fica presa no caso de prisão temporária? Cuidado com isso. O
prazo da prisão temporária é preestabelecido:
 5 dias + 5 dias (prorrogável por igual período em caso de necessidade)
Lembrando que, em se tratando de crimes hediondos e equiparados esse prazo é de:
 30 dias – E 30 dias é o prazo limite! Nada impede que o juiz decrete por um
período inferior. Se ele entender que 10 dias já são suficientes, decreta por dez
dais.
Prova de Delegado de Polícia/RJ: Se a sua prisão temporária tiver sido decretada, a que
horas você gostaria de ser preso? Que horas você se apresenta para ser preso? 11:59 eu não
arriscaria porque o delegado fecha a porta da delegacia, mas o ideal é que você seja preso às 11
horas da noite porque dia de prisão não é contado em horas. É contado em dias. Então, se eu fui
preso às 11 horas da noite, esse dia já contou. O que acontece no quinto dia de prisão, à zero
hora? Eu preciso de alvará para ser solto? Não!
“Decorrido o prazo da prisão temporária, o acusado será colocado em liberdade,

mesmo sem alvará de soltura, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva.”
Por isso, quando você vê essas operações da Polícia Federal, geralmente prisões
temporárias, você vê à meia-noite o pessoal sendo solto, porque expirou o prazo.
Quero falar agora sobre duas prisões que não existem mais, mas existiam, só que vocês
vão ser questionados sobre isso.
18. PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA e

PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL
Isso foi revogado. Hoje faz parte do passado. Mas você vai ser questionado sobre isso nos
próximos concursos, sem dúvida alguma. Por mais que não haja previsão legal hoje, existia até o
ano passado. Você tem que lembrar o seguinte:
Essas duas prisões estavam previstas no revogado: art. 408, §§ 2º e 3º e também no

revogado art. 594. O que significava essa prisão decorrente da pronúncia?
18.1. Prisão decorrente da pronúncia
293
“Mesmo que o acusado tivesse permanecido em liberdade durante o processo, caso o

juiz reconhecesse que o mesmo não era primário, ou que não possuía bons antecedentes, o
agente seria automaticamente preso.”
Essa prisão era quase que como um efeito automático. Você, mesmo tendo permanecido
solto, foi condenado, o legislador presumia que se você foi pronunciado, vai a júri, você vai
fugir. Então, se você não tivesse bons antecedentes e não fosse primário, seria automaticamente
preso.
“Desde a Constituição de 1988, essas prisões eram questionadas pela doutrina em

virtude de suposta violação ao princípio da presunção de inocência.”
A doutrina entendia que eram incompatíveis com o princípio da presunção da inocência

porque partiam do pressupostos que você iria fugir. Qual foi a regra que a jurisprudência acabou
criando? Extremamente importante: Os tribunais passaram a entender o seguinte: Se eu, Renato,
fiquei solto durante o processo, ora, na hora da sentença ou da pronúncia, eu devo continuar
solto, a não ser que surja algum motivo que autorize a minha prisão. Por outro lado, se eu
permanecei preso, quando eu foi condenado, eu devo permanecer preso, a não ser que o motivo
da minha prisão, desapareça. Lembrando sempre que, caso eu permaneça preso, o juiz tem que
fundamentar que o motivo da minha prisão persiste, porque toda decisão de prisão tem que
fundamentar.
O entendimento dos tribunais era o seguinte – 2 regrinhas extremamente importantes:
1. “Se o acusado estava em liberdade quando da pronúncia ou da sentença

condenatória recorrível, deveria permanecer solto, salvo se surgisse alguma
hipótese que autorizasse sua prisão preventiva.”
2. “Se o acusado estava preso, deveria permanecer preso, salvo se desaparecesse a

hipótese que autorizava sua prisão preventiva.”
Então, estava solto, fica solto. Estava preso, fica preso, o juiz fundamenta a necessidade
da manutenção da prisão. Vejam que essas prisões, desde a Constituição já eram questionadas.
“Com as leis 11.689/08 e 11.719/08, essas prisões foram abolidas do ordenamento

jurídico.”
Agora já não existe mais uma prisão que decorra da pronúncia. O que pode haver é uma
prisão preventiva no momento da pronúncia.
CPP: Art. 387, Parágrafo único. O juiz decidirá,

fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,
imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
(Acrescentado pela L-011.719-2008)

Já não é mais uma prisão automática. Outro artigo importante:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I - no caso de condenação: (Alterado pela L-011.689-2008) e)
mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em
que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;
294
Isso fala do júri. O juiz pode até mandar prender, desde que aponte os pressupostos da
preventiva.
18.2. Do recolhimento à prisão para recorrer
Esse recolhimento estava previsto, até o ano passado no revogado art. 594, artigo esse
que durante muitos anos esteve em vigor e muitas pessoas foram prejudicadas por conta disso.
Ele dizia o seguinte: que se o juiz entendesse que se você não era primário e não tinha bons
antecedentes, você deveria recolher-se à prisão para recorrer. O art. 594 trazia um pedágio: Meu
filho, você gosta de recursos? Então, se quiser recorrer, recolha-se à prisão. Prova disso, é uma
súmula do STJ:
STJ Súmula nº 9 - DJ 12.09.1990 Prisão Provisória -

Apelação - Presunção de Inocência A exigência da prisão
provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da
presunção de inocência.
Vocês não têm noção quantas vezes essa súmula foi invocada.
Exemplo do Belo: Foi condenado. Você diz pra ele: “Belo, você foi condenado e o juiz
fundamentou que pelo fato de você ser cantor de pagode, não tem bons antecedentes. Por esse
motivo, se quiser recorrer, recolha-se à prisão.” Era o que existia antes.
Muita atenção para isso porque, no ano de 2006, veio um HC histórico, que deve ser
lembrado por todos: No HC 88.420, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, o Supremo
entendeu que a Convenção Americana de Direitos Humanos assegura a todos os acusados, o
direito ao duplo grau de jurisdição, independentemente, do recolhimento à prisão. Esse julgado é
histórico porque rompe com o paradigma em vigor até então e acabou com isso. O Supremo
disse: Não existe mais essa situação de estabelecer um pedágio para que alguém recorra. Vejam
que o próprio STJ, depois, edita uma súmula nesse sentido:
STJ Súmula nº 347 - DJe 29/04/2008 Conhecimento de Recurso

de Apelação do Réu - Dependência - Prisão O conhecimento de
recurso de apelação do réu independe de sua prisão.
Posso mandar prender, mas no posso é pedir que ele seja preso para mandar recorrer.
Vejam a nova redação do art. 387, § único, que fala textualmente, que o recurso será conhecido:
Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente,

sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão
preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do
conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Acrescentado
pela L-011.719-2008)

Ou seja, mesmo que você não seja preso, sua apelação será conhecida.
Acabei o tema prisão cautelar. Vamos falar agora sobre liberdade provisória.
19. LIBERDADE PROVISÓRIA
295
A liberdade provisória tem assento constitucional.
Pelo amor de Deus! Outro dia teve um advogado que entrou com pedido de livramento
condicional. Livramento condicional é um incidente da execução da pena. Dá vontade de chorar.
Liberdade provisória é uma coisa. Livramento condicional é outra coisa. Não são expressões
sinônimas.
A liberdade provisória está prevista no art. 5º, LXVI, que vai dizer que:
“Ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a

lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”
19.1. Conceito
“Liberdade provisória é uma medida de contracautela que substitui a prisão em

flagrante, desde que o acusado preencha certos requisitos, ficando o mesmo sujeito ou não ao
cumprimento de certas condições.”
Pelo que você anotou e eu gostaria que você prestasse muita atenção nisso, porque quem
não atua muito na área criminal acaba cometendo esse erro: liberdade provisória é como se fosse
a outra face da moeda da prisão em flagrante. É muito comum o cidadão estar preso
preventivamente e o advogado pedir a liberdade provisória. Está errado. Você tem que pedir a
liberdade provisória para quem foi preso em flagrante. Se você está preso preventivamente, tem
que pedir ao juiz a revogação e não a liberdade provisória.
Quais seriam as diferenças entre o relaxamento da prisão e a liberdade provisória?
RELAXAMENTO DA PRISÃO LIBERDADE PROVISÓRIA

 Cabível quando a prisão for
 Prisão legal
ilegal
 Cabível em qualquer hipótese  Só é cabível nas hipóteses de
de prisão cautelar. prisão em flagrante
 O agente não fica sujeito à  O acusado pode ficar vinculado
vinculação ao cumprimento de certas condições.
Sua prisão foi legal, mas você não precisava estar preso, então, vai ser agraciado com a
liberdade provisória.
Cabível em qualquer hipótese de prisão cautelar – aqui o aluno se equivoca porque acha
que o relaxamento da prisão é só do flagrante. A CF não fala “o flagrante ilegal será relaxado”.
Hoje falamos que o excesso na preventiva terá como consequência, o relaxamento.
Na hora do relaxamento, se a minha prisão foi ilegal e ela está sendo relaxada, qual é a
consequência: não fica sujeito a qualquer hipótese de vinculação, afinal de contas a prisão era
ilegal. A liberdade que eu ali recupero, é uma liberdade plena. Já na liberdade provisória, é
preciso lembrar que o acusado pode ficar vinculado ao cumprimento de certas condições.
296
Por que “pode” ficar vinculado ao cumprimento de certas decisões? Porque a liberdade
provisória pode ser vinculada ou não vinculada. Há espécies em que o agente não fica sujeito a
determinadas condições. Em outras, sim. Por isso, você vê exatamente a situação.
19.2. Espécies de liberdade provisória
a) Quanto à fiança
Classificando a liberdade provisória quanto à fiança, há duas espécies:
LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA
Fiança – “É uma garantia prestada pelo acusado ou por terceiro (seu pai pode, o
interessado pode) para assegurar o cumprimento de uma obrigação.”
A fiança pode ser concedida desde a prisão em flagrante até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória
Quem concede fiança? Cuidado com isso! Em regra, quem concede liberdade provisória
com fiança é o juiz. Porém, a autoridade policial pode conceder fiança nos crimes punidos com
prisão simples. Art. 322:
Art. 322 - A autoridade policial somente poderá conceder

fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão
simples.
Um bom exemplo de crime punido com detenção: homicídio culposo.
A fiança precisa de uma reforma para incrementar e atualizar. Os valores hoje são
ridículos e não tem nenhum efeito. A fiança no ordenamento norteamericano tem valores altos,
representando uma garantia efetiva.
Infrações inafiançáveis – É uma perguntinha que pode ser feita a vocês numa prova
objetiva: Quais crimes não admitem fiança? Arts. 323 e 324 dos crimes que não admitem fiança:
Art. 323 - Não será concedida fiança:

I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima
cominada for superior a 2 (dois) anos;
II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei
das Contravenções Penais;
III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da
liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso,
em sentença transitada em julgado;
IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser
o réu vadio;
V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem
clamor público ou que tenham sido cometidos com violência
contra a pessoa ou grave ameaça.
297
Inciso I – Quer ver um exemplo? Roubo. Roubo tem pena mínima de 4 anos.
Sobre isso, a única pergunta que pode ser feita: E se praticados crimes em concurso? Ou
seja, a pena de cada um não passa de dois anos, mas se você somar a pena mínima de ambos,
passa de dois anos. Cabe fiança nesse caso? NÃO. Súmula 81, do STJ:
STJ Súmula nº 81 - DJ 29.06.1993 Fiança - Concurso

Material - Soma das Penas Não se concede fiança quando, em
concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for
superior a dois anos de reclusão.
Basta somar as penas mínimas. Passou de dois anos, não vai caber fiança.
Inciso II – Se refere à vadiagem e mendicância. Isso agora perdeu o sentido, em face da

Lei dos Juizados.
Art. 324 - Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança
anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer
das obrigações a que se refere o Art. 350;
II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de
prisão disciplinar, administrativa ou militar;
III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da
pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime
culposo ou contravenção que admita fiança;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a
decretação da prisão preventiva (Art. 312).
Inciso I – Quebrar fiança é descumprir suas obrigações.
Além desses dos arts. 323 e 324, quais outros crimes não comportam fiança?
 Racismo (de acordo com a Constituição)

 Ação de grupos armados
 Crimes hediondos ou equiparados
 Organizações criminosas
 Tortura
 Lavagem de Capitais
LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA
Você é posto em liberdade, mas não tem que recolher a garantia. Isso vai acontecer em
algumas hipóteses. Algumas delas:
 Por motivo de pobreza (art. 350)
Art. 350 - Nos casos em que couber fiança, o juiz,

verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza,
poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às
obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem
298
motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra

infração penal, será revogado o benefício.
 Nas hipóteses e excludentes da ilicitude (art. 310)
Imagina que você prendeu alguém e o juiz verifica que foi caso de legítima defesa, que
você praticou o crime em estado de necessidade. Nesse caso, o juiz dá liberdade provisória sem
fiança.
Art. 310 - Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em

flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do Art. 23,
do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público,
conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogação.
Então, se o juiz verificar que você praticou um crime em estado de necessidade, ganha
liberdade provisória sem fiança depois de ouvir o MP. E a única obrigação a que você fica
sujeito é ao comparecimento aos atos do processo, sob pena de revogação.
 Liberdade provisória sem fiança (art. 310, § único) MAIS IMPORTANTE DE

TODAS!!!
Essa é a liberdade provisória campeã das campeãs:
“Quando o juiz verificar a inocorrência de qualquer dos pressupostos que autorize a

prisão preventiva, deve conceder ao acusado a liberdade provisória sem fiança do art. 310, §
único.”
Essa liberdade provisória sem fiança é importantíssima! O juiz olha para você que foi
preso em flagrante e se pergunta: “Será que tem algum motivo para que a sua prisão preventiva
seja decretada (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, aplicação da lei penal,,
conveniência)?” Se o juiz disser que sim, ele vai estar convertendo a sua prisão em flagrante em
preventiva. Caso o juiz entenda que não há motivo, ele vai te dar a liberdade provisória sem
fiança.
Parágrafo único - Igual procedimento será adotado

quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a
inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva (arts. 311 e 312).
Então, essa é a mais importante das liberdades provisórias.
a) Quanto à possibilidade de concessão
Além da classificação da liberdade provisória quanto à fiança, temos também a

classificação quanto à possibilidade de concessão.
Aí a doutrina fala na liberdade provisória permitida, na liberdade provisória obrigatória,

mas o que eu quero focar no tempo que tenho, é na liberdade provisória proibida.
299
LIBERDADE PROVISÓRIA PROIBIDA OU VEDADA
“Em vários dispositivos, a liberdade provisória é vedada.”
Eu vou enumerá-los porque se você for procurar, vai ter uma certa dificuldade de
encontrar todos. Em alguns, veda a liberdade provisória com fiança. Em outros, veda tudo: com e
sem fiança.
 Art. 31, da Lei 7.492/86 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro)
Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena
de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de
ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes,
se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.
 Art. 2º, II, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – Importantíssima! –
Com as alterações trazidas pela Lei 11.464/07, crimes hediondos admitem, em tese, a
liberdade provisória sem fiança do art. 310, § único.
Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de: II - fiança. (Alterado pela L-011.464-2007)
Cuidado. Quando essa lei trouxe isso, muitos julgados já admitiam isso. Essa lei foi
criticada duramente pela mídia (“absurdo crime hediondo admitir liberdade provisória”). Gente,
a lei admitir, não significa que a pessoa será imediatamente colocada em liberdade. O juiz vai
analisar o caso concreto. Se o juiz entender que há motivo para a sua prisão preventiva, você fica
preso. Caso ele entenda que não, você recebe essa liberdade provisória.
 Art. 7º, da Lei 9.034/95 (Lei das Organizações Criminosas)
Art. 7º Não será concedida liberdade provisória, com ou

sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva
participação na organização criminosa.
 Art. 1º, § 6º, da Lei 9.455/97 (Lei da Tortura)
§ 6º - O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de

graça ou anistia.
 Art. 3º, da Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais)
Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis

de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença
condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá
apelar em liberdade.
 Arts. 14, § único, 15, § único e 21, da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento)
– Esse artigos foram declarados inconstitucionais pelo Supremo (ADI 3.112).
300
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em

depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo,
acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é
inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em
nome do agente.
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em

lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em
direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a
prática de outro crime:
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é
inafiançável.
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são

insuscetíveis de liberdade provisória.
 Art. 44, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) – E aí vem o problema que o Supremo
tem enfrentado e, a meu ver, de maneira equivocada: Acontece que o autor de um
crime hediondo (v.g. homicídio qualificado) pode ser beneficiado, pelo menos em
tese, com a liberdade provisória sem fiança. E o traficante? O Supremo tem entendido
que não.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34

a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos.
“Tem prevalecido no Supremo o entendimento de que a norma do art. 44, da Lei de

Drogas prevalece sobre a norma do art. 2º, II, da Lei 8.072/90 (STF: HC 93302)”
Eu disse: tem prevalecido! Porque tem julgado do Celso de Melo admitindo liberdade
provisória mesmo para o traficante. Mas você vedar de forma absoluta a liberdade provisória é
criar uma prisão obrigatória. E a prisão cautelar não pode ser obrigatória. Ela tem que depender
da necessidade. Então, se você entender que há necessidade, fica preso. Se não há necessidade,
não fica preso.
FIM
301

16 - Prisão, Liberdade Provisória

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LFG – PROCESSO PENAL – Aula 16 – Prof.

Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/07/2009

Está previsto no art. 302, III, do CPP:

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem: III - é

Esse é o flagrante impróprio. Aí algumas questões importantes. Esse flagrante impróprio

Quanto tempo depois do crime deve ter início essa perseguição?

c) Flagrante presumido ou flagrante ficto ou flagrante assimilado

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem: IV - é

Aqui, o cidadão não é perseguido. Ele é simplesmente encontrado. Caso do assalto na

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo

Aqui você trabalha com dois requisitos que ocorrem:

1. A indução à prática do crime pelo agente provocador. Aqui, a pessoa vai

Exemplo: Relógio amarrado a um fio e colocado estrategicamente na rota de caminhada

STF Súmula nº 145 - 06/12/1963 - Súmula da

 Caso da venda simulada de drogas

e) Flagrante prorrogado, retardado ou diferido

“Consiste no retardamento da intervenção policial, que deve se dar no momento mais

15.6. Flagrante nas várias espécies de crimes

Art. 303 - Nas infrações permanentes, entende-se o agente

Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão

O questionamento é um só: Seria possível a prisão em flagrante em crimes habituais?

c) Crimes de ação penal privada e crimes de ação penal pública condicionada à

“É possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada à

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou

16. PRISÃO PREVENTIVA

16.1. Momento da prisão preventiva

Em relação à prisão preventiva, o primeiro aspecto importante relacionado à prisão

Art. 311 - Em qualquer fase do inquérito policial ou da

Primeiro aspecto importante: Será que eu só posso prender preventivamente diante de um

Alguns doutrinadores chegam a dizer que por causa da criação da temporária, a

16.2. Iniciativa para a decretação da prisão preventiva

Quem pede a decretação da prisão preventiva? Pode ser mediante:

o Representação da autoridade policial, dizendo que a preventiva seria

Lendo o art. 311, depois do “de ofício”, o ideal é anotar:

Art. 311 - Em qualquer fase do inquérito policial ou da

16.3. Pressupostos para a decretação da preventiva

Em relação aos pressupostos, é interessante você lembrar que a prisão preventiva é

 Fumus comissi delicti – Que demanda a prova da materialidade e demanda também a

 Periculum libertatis – “É o perigo que a permanência do acusado em liberdade

Como é que vai se manifestar o periculum libertatis? 4 são as possibilidades de

a) Garantia da ordem pública

De maneira deliberada o legislador usa a expressão genérica, para você encaixar.

2ª Corrente sobre garantia da ordem pública: É a que prevalece “Se o acusado

Alguns comentários importantes:

Clamor social provocado pelo delito – É possível a decretação da prisão preventiva,

STF HC 80.719 Julgamento: 26/06/2001 HABEAS CORPUS - CRIME HEDIONDO -

ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não

“Ninguém desconhece a necessidade de adoção de maior rigor no campo de adoção de

b) Garantia da ordem econômica

Garantia da ordem econômica é a mesma coisa da garantia da ordem pública: Se ficar

 Lei 1.521/51 (Crimes contra a economia popular)

(Fim da 1ª parte da aula)

Art. 30. Sem prejuízo do disposto no Art. 312 do Código de

“Para os tribunais, a magnitude da lesão causada nos crimes contra o sistema

c) Garantia de aplicação da lei penal

“Dados concretos demonstram que o acusado pretende fugir, inviabilizando a futura

“Uma ausência momentânea, seja para evitar a configuração do estado de flagrância,

Situação do estrangeiro sem domicílio no Brasil que pratica um crime – Um turista

“Caso o Brasil possua acordo de assistência judiciária com o país de origem do

Julgado sobre isso: HC 91.690

HABEAS CORPUS 91: 690 - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

d) Conveniência da instrução criminal

É o último pressuposto para a decretação da prisão preventiva.

Os exemplos são incontáveis: o cidadão está ameaçando testemunhas, destruindo