c
 
 


  c
 

 




  



  
 
Professor-adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
(graduação, mestrado e doutorado). Professor-coordenador do curso de graduação
da Faculdade Baiana de Direito. Professor dos cursos JusPODIVM e LFG ± Sistema
de Ensino Telepresencial. Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP) e Pós-doutorado
(Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurídico.
www.frediedidier.com.br

A metodologia jurídica transformou-se sensivelmente a partir
da segunda metade do século XX. Embora não seja este o local adequado
para fazer uma resenha deste processo histórico, não se pode deixar de
afirmar uma quase obviedade: o Direito processual civil não é imune a toda
essa transformação.
A compreensão e a aplicação do Direito processual não podem
prescindir desta nova metodologia.
=
 
  
         

      

         
 

 

 
 
   Os institutos da Teoria do Direito
(situações jurídicas, fatos jurídicos, norma jurídica etc.) e a História do
Direito e do pensamento jurídico, tradicionais objetos das investigações
científicas, não podem ser ignorados. A 
 
 !

 aliás, é
composta exatamente desses conceitos jurídicos fundamentais aplicáveis ao
processo: competência, invalidades, relação jurídica processual, atos
processuais etc. Afinal, como afirma SOUTO MAIOR BORGES1:

³não há marco zero para o pensamento humano. Característica

de uma cultura é o ser transmissível e efetivamente transmitida
de geração a geração´ ³por isso a ruptura pressupõe o
conhecimento anterior contra o qual ela se insurge, pela
introdução de um novo paradigma do conhecimento científico.
[...] No campo jurídico, a consigna de Cossio muito bem o
anteviu: µpara além de Kelsen sem sair de Kelsen¶ [...] Pensar,
no fundo abissal de onde brota o pensamento, é rememorar:
um ato de reconhecimento pelo que de grandioso antes de nós
foi pensado. Mas esse reconhecimento não é um mero
conhecimento que se restaura e renova; sequer apenas uma
comemoração pensante. E isso é algo mais. A essência do
reconhecimento é o agradecimento. Por isso proclama a velha
divisa, que em tudo e por nós concerne: Denken ist Danken

1
BORGES, José Souto Maior. "#
 $

!

%  . São Paulo: Malheiros, 1996, p. 09-
11.
 (pensar é agradecer), onde o pensar e o agradecer se
coimplicam. [...] A hostilidade ao passado é um ato de
destruição do presente. Do passado, enquanto nos seus
desdobramentos até o tempo presente e suas projeções para o
futuro, não é lícito dizer-se que passou ou que ainda não
passou. Ele simplesmente não passa: µé o que fica do que
passou¶. Enquanto depositário da grandeza dos primeiros
passos, ele secretamente nos governa: nada de novo sob o sol.
Mas o presente prepara e antecede todo o futuro. A história das
idéias ± e pois a história do pensamento jurídico ± pode ser
representada por uma sucessão de camadas de tradição
superpostas umas às outras. A longo prazo será também
tradição o que nós ± os modernos ± pensamos, mas se e
somente se digno, esse pensar, de questionamento profundo.
Como poderemos esperar reconhecimento das gerações futuras
se não somos, nós mesmos, digno do legado de nossos
antepassados?´

O que se busca realçar neste ensaio é a necessidade de um


 
do repertório teórico do operador do Direito.
É preciso, então, apontar as principais marcas do pensamento
jurídico contemporâneo e examinar de que modo elas vêm interferindo no
Direito processual civil e na Teoria do Processo.
Sem qualquer pretensão de exaurir a investigação sobre o tema
e dando relevo apenas àquelas que mais se relacionam à aplicação do
Direito processual, eis o rol das mais importantes características do
momento atual do pensamento jurídico 2.
& Reconhecimento da força normativa da Constituição, que
passa a ser encarada como principal veículo normativo do sistema jurídico,
com eficácia imediata e independente, em muitos casos, de intermediação
legislativa.
A afirmação atualmente parece ser um truísmo. Mas nem
sempre foi assim. Após a Constituição de 1988, a doutrina passou a
defender a tese de que a Constituição, como norma jurídica, deveria ser
aplicada pelo órgão jurisdicional. Como explica DANIEL SARMENTO3:

³O que hoje parece uma obviedade, era quase

revolucionário numa época em que a nossa cultura
jurídica hegemônica não tratava a Constituição como
norma, mas como pouco mais do que um repositório de
promessas grandiloqüentes, cuja efetivação dependeria
quase sempre da boa vontade do legislador e dos
governantes de plantão. Para o constitucionalismo da

2
Para uma sistematização mais exaustiva, o excelente texto (leitura obrigatória) SARMENTO, Daniel.
³O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades´. '  
    (

#
 
 ) 
  #
 
Marcelo Novelino (org.) Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p.
31-32.
3
SARMENTO, Daniel. ³O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades´, cit., p. 31 -32.
 efetividade, a incidência direta da Constituição sobre a
realidade social, independentemente de qualquer
mediação legislativa, contribuiria para tirar do papel as
proclamações generosas de direitos contidas na Carta
de 88, promovendo justiça, igualdade e liberdade´.

Passa-se, então, de um modelo de Estado fundado na lei

(Estado legislativo) para um modelo de Estado fundado na Constituição
(Estado Constitucional) 4.
v& Desenvolvimento da 
 
 
, de modo a
reconhecer-lhes eficácia normativa 5: o princípio deixa de ser técnica de
integração do Direito e passa a ser uma espécie de norma jurídica.
& Transformação da hermenêutica jurídica, com o
reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional: a
função jurisdicional passa a ser encarada como uma função essencial ao
desenvolvimento do Direito, seja pela estipulação da norma jurídica do
caso concreto, seja pela interpretação dos textos normativos, definindo-se a
norma geral que deles deve ser extraída e que deve ser aplicada a casos
semelhantes. Estabelece-se, ainda, a distinção teórica entre *
e 
 ,
sendo essa o produto da interpretação daquele 6. Consagram-se as máximas
(postulados, princípios ou regras, conforme a teoria que se adote) da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das normas. Identifica -se
o método da 
 
dos textos normativos, que passa a conviver
com o método da v 
7. Expande-se, ainda, a técnica legislativa das
+     , que exigem do órgão jurisdicional um papel ainda mais
ativo na criação do Direito.
& Expansão e consagração dos 
    , que
impõem ao Direito positivo um conteúdo ético mínimo que respeite a

4
Sobre o tema, de um modo geral, ZAGREBELSKY, Gustavo. , 
 -./ 
  .
8ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2008. Sobre o tema e a sua relação com o processo, MITIDIERO, Daniel.
!

 

 
  Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007.
5
A bibliografia sobre o tema é vastíssima. Além do livro de Humberto Ávila, citado ao longo do texto,
com muito proveito podem ser consultadas as seguintes obras, apenas como exemplos, sem qualquer
pretensão de exaurimento: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. (
 #
 
   
  
#
 
 6a. ed. Lisboa: Almedina, 2002; ALEXY, Robert. 
   
 
    
Ernesto Garzón Valdés (trad.). Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 81 -172;

 
 
     Virgílio Gomes da Silva (trad.). São Paulo: Malheiros Ed., 2008;
BARROSO, Luis Roberto (org.). 0 
   
 
 
  Rio de Janeiro: Renovar, 2003;
BARCELLOS, Ana Paula de. 0+   


 
   Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 59-102.
6
GUASTINI, Riccardo. (  
  1  
  Edson Bini (trad.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.
131.
7
TERESA ARRUDA ALVIM W AMBIER, tratando da insuficiência da dogmática tradicional para resolver os
problemas jurídicos do mundo contemporâneo observa que: ³muitos são os pontos em que se evidencia a
fragilidade, ou pelo menos a insuficiência, do raciocínio dedutivo e da lógica formal e pura, instrumentos
típicos da dogmática tradicional´. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. 2
    

*
 +
 
  $ . São Paulo: RT, 2009, item 2.2, p. 37.)
dignidade da pessoa humana e cuja teoria jurídica se vem desenvolvendo a
passos largos.
Examinadas isoladamente, essas características podem parecer
não ser grande novidade: em países diversos, em momentos históricos
diversos, uma ou outra aparecia no pensamento jurídico e na prática
jurídica 8. Talvez o que marque   momento histórico seja a conjunção de
todas elas, que vêm inspirando doutrinadores em inúmeros países.
A essa fase atual fase do pensamento jurídico deu-se o nome
de 3

 
  
9.
A designação não é das melhores, em razão da sua vagueza 10,
mas indiscutivelmente tem apelo, razão pela qual se tem difundido com
muita facilidade, principalmente nos países latinos. Há quem denomine esta
fase de ³pós-positivismo´, o que também não quer dizer mui ta coisa, a não
ser o fato de que é um estágio posterior ao ³positivismo´ característico da
segunda metade do século XIX e primeira metade do século XX. Talvez

8
Demonstrando que a força normativa da constituição e a interpretação flexível dos textos normativos
não são novidades históricas, DIMOULIS, Dimitri. ³Uma visão crítica do neoconstitucionalismo´.
#
 
    
 
  George Salomão Leite e Glauco Salomão Leite (coord.).
Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 43-53.
9
Termo cunhado por POZZOLO, Susanna. ³Neoconstitucionalismo y la especificidad de la interpretación
constitucional. (
*  v. 210II, 1998, p. 339, disponível em
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOX
A21Vo.II_25.pdf., acesso em 21.10.2009, 15h30. A bibliografia sobre o assunto é muito vasta. Apenas
para exemplificar, além dos textos citados ao longo deste capítulo: CARBONNEL, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003; ____. (org.). 
  

 
  

Madrid: Editorial Trotta, 2007; DUARTE, Écio Oto Ramos, POZZOLO, Susanna. 3

 
  

 
 
  
 São Paulo: Landy Editora, 2006; MATIAS, João Luis Nogueira (coord.).
3

 
  
  
     São Paulo: Atlas, 2009; QUARESMA, Regina,
OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula, OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de (coord.).
3

 
  
 Rio de Janeiro: Forense, 2009; MOREIRA, Eduardo Ribeiro.
3

 
  
 )   
  #
 
 São Paulo: Método, 2008; BARROSO, Luís
Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito
Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 23 dez. 2007; _______. ³Fundamentos
teóricos e filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro´. 0 
   
 
 
 
Rio de Janeiro: Renovar, 2003; DIMOULIS, Dimitri, DUARTE, Éci o Oto (coord.). 
 
 



 
  São Paulo: Método, 2008.
10
Não é por outra razão que os autores falam que há vários ³neoconstitucionalismos´. É como afirma
Daniel Sarmento: ³Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas
que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle,
Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou já se
definiu, no passado, como neoconstitucionalista. Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles
que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições
jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não-positivistas, defensores da necessidade do uso
do método na aplicação do Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na
hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo político, comunitaristas e procedimentalistas. Neste
quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, como já revela o bem
escolhido título da obra organizada por Carbonell, não exista um único neoconstitucionalismo, que
corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na
contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que
sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituação mais
precisa´. (SARMENTO, Daniel. ³O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades´, cit., p. 33-
34.)
fosse mais adequado referir a um 
 
  
 
 
 ou


 
11.
Há muitas críticas ao 3

 
  
 Fugiria às
pretensões deste  
 fazer uma resenha de todo pensamento sobre o
tema.
Pode-se afirmar que 
 + dissenso em torno das
características gerais desta atual fase da metodologia jurídica, apontadas
acima 12.
As discussões têm por alvo a terminologia 13, aspecto que
reputamos secundário, e os v
e 
  que o ³oba-oba´14 em
torno dessas transformações tem causado.
Os abusos e incompreensões revelam-se basicamente em uma
postura de supervalorização des sas ³novidades´: a) supervalorizam -se as
normas-princípio em detrimento das normas-regra, como se aquelas sempre
devessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter
mais normas-princípio do que normas-regra, ignorando o importantíssimo
papel que as regras exercem no sistema jurídico: reduzir a complexidade do
sistema e garantir segurança jurídica; b) supervaloriza -se o Poder Judiciário
em detrimento do Poder Legislativo, em grave prejuízo à democracia e à
separação de poderes; c) supervaloriza-se a 
  
em detrimento da
v 
, olvidando que a subsunção é método bem adequado à aplicação
das normas-regra15, de resto as espécies normativas mais abundantes no
sistema.
As críticas são indispensáveis. A história do pensamento
jurídico costuma desenvolver-se em movimento pendular: essas
transformações puxam para um lado; as críticas, para o outro; no final do
³cabo de guerra´, chega -se ao equilíbrio.
Pois bem.

11
CAMBI, Eduardo. 3

 
  
  

   
 ) 
     
 
-v 
 
 
 +
 São Paulo: RT, 2010, p. 78 e segs.
12
Sobre esse consenso, SARMENTO, Daniel. ³O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades´, cit., p. 49.
13
Sobre a crítica à terminologia, DIMOULIS, Dimitri. ³Uma visão crítica do neoconstitucionalismo´, cit.,
p. 53. O autor entende que o chamado ³neoconstitucionalismo´ é apenas uma ³designação alternativa da
corrente da teoria do direito conhecida como 
  
  
 em razão de sua adesão à tese da
vinculação (ou junção) entre direito e moral´ (p. 56). Assim, entende que a nova designação é ³inútil´,
pois ou se trata do 
  
  
ou é sinônimo do bicentenário movimento 
 
    (p.
57).
14
SARMENTO, Daniel. ³O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades´, cit., p. 60.
15
Recomenda-se a leitura do excelente texto de Humberto Ávila, em que essas críticas foram muito bem
desenvolvidas; reputa-se texto cuja leitura é indispensável: ÁVILA, Humberto. ³Neoconstitucionalismo:
entre a µciência do direito¶ e o µdireito da ciência¶´. 2   ,   (

 , 
 42,(,&
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17, 2009. Disponível na internet:
http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp, acesso em 21.10.2009, 14h02. Também a propósito o
excelente ensaio SARMENTO, Daniel. ³O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades´, cit.,
p. 52 e segs.
 A evolução histórica do direito processual costuma ser
dividida em três fases: a)  * 
ou sincretismo, em que não havia a
distinção entre o processo e o direito material: o processo era estudado
apenas em seus aspectos práticos, sem preocupações científicas; b)

   
, em que se demarcam as fronteiras entre o direito
processual e o direito material, com o desenvolvimento científico das
categorias processuais; c)    
, em que, não obstante se
reconheçam as diferenças funcionais entre o direito processual e o direito
material, se estabelece entre eles uma relaç ão circular de interdependência:
o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere ao
primeiro o seu sentido (sobre a instrumentalidade, ver item anterior).
Parece mais adequado, porém, considerar a fase atual como
uma
  fase da evolução do direito processual. Não obstante mantidas
as conquistas do 
   
e do    
, a ciência teve de
avançar, e avançou.
Fala-se, então, de um 3

   
16: o estudo e a
aplicação do Direito Processual de acordo com esse novo modelo de
repertório teórico. Já há significativa bibliografia nacional que adota essa
linha17.
O termo 3

   
 tem uma interessante função
didática, pois remete rapidamente ao 3

 
  
 que, não
obstante a sua polissemia, traz a reboque todas as premissas metodológicas
apontadas, além de toda produção doutrinária a respeito do tema, já
bastante difundida.
Demais disso, o termo 3

   
 também pode ser
útil por bem caracterizar um dos principais aspectos deste estágio
16
CAMBI, Eduardo. ³Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo´. !

  
 
)  


 
!

%
5# 
6 v
7
  Luiz Fux, Teresa Wambier e Nelson Nery Jr.
(coord.). São Paulo: RT, 2006, p. 662-683; CAMBI, Eduardo. 3

 
  
 


   
 ) 
     
  -v   
 
 
  +
 cit.;
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. ³El µneoprocesalismo¶´. 2   =v
    (
 !
 
Buenos Aires: Instituto Ibero-americano de Direito Processual, 2006, ano VI, n. 9, p. 227-244.
17
No Brasil, podem ser citados, apenas como exemplos: MARINONI, Luiz Guilherme. 
  



 São Paulo: RT, 2006; CAMBI, Eduardo. ³Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo´.
!


 
) 

 
!

%
5# 
6 v
7
  Luiz Fux,
Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). São Paulo: RT, 2006, p. 662-683; CAMBI, Eduardo.
3

 
  
  

   
) 
     
  -v   
 
 

 +
 cit.; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. ³O processo civil na perspectiva dos direitos
fundamentais´. 2    (
 !
   # Curitiba: Gênesis, 2002, n. 26, p. 653-664;
GUERRA, Marcelo Lima. (
      


 
   *
 São Paulo:
RT, 2003; ZANETI Jr., Hermes. !

 
 
  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007;
MITIDIERO, Daniel. #
 v
 
 
 

 . São Paulo: RT, 2009; ZOLLINGER, Marcia.
!


  
 
    Salvador: Editora JUS Podivm, 2006; DUARTE, Ronnie
Preuss.8     
1   :
 

       Coimbra: Coimbra Editora,
2007; BRAGA, Paula Sarno. 0 

 
 

   1      . Salvador:
JusPodivm, 2008; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. !

 4  &
#
 
 ) 
 
 
  
 

   3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004;
SAMPAIO Jr., José Herval. !


 
 9
 

  
São Paulo: Método,
2008.
metodológico dos estudos sobre o direito processual: a revisão das
categorias processuais (cuja definição é a marca do 
   
do final
do século XIX e meados do século XX), a partir de novas premissas
teóricas, o que justificaria o prefixo ³neo´ 18.
Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil), sob a
liderança de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, costuma -se denominar esta
  do desenvolvimento do direito processual de 
  
9 
 
19,
exatamente para destacar a importância que se de ve dar
  
 

 
  

       
      

 
   

 
  
 
  . As premissas deste
pensamento são exatamente as mesmas do chamado 3

   
,
que, aliás, já foi considerado um 
  
 5
, na feliz expressão de
RODRÍGUEZ URIBES20. Embora seja correto afirmar que se trate de uma
construção teórica que nasce no contexto histórico do
3

 
  
, o 
  
9 
 
pauta-se, também, no
reforço dos aspectos éticos do processo, com especial destaque para a
afirmação do princípio da cooperação (examinado no capítulo sobre os
princípios do processo), que é decorrência dos princípios do devido
processo legal e da boa-fé processual. Agrega-se, aqui, o aspecto da
moralidade, tão caro a boa parte dos pensadores ³neoconstitucionalistas´.
Brigas terminológicas à parte, o certo é que não se pode
ignorar o fato de estarmos vivenciando uma nova fase metodológica da
ciência processual. Este ensaio tem o propósito de prosseguir o debate
sobre esse assunto.

18
Um dos livros-símbolo desta nova fase é MARINONI, Luiz Guilherme. 
  


 São
Paulo: RT, 2006. O autor, embora não use o termo ³neoprocessualismo´, propõe-se a repensar as
categorias fundamentais do direito processual (jurisdição, ação, defesa e processo) a partir das premissas
do Estado Constitucional, dedicando, inclusive, um capítulo à exposição do ³Neoconstitucionalismo´ e
outro à ³Teoria dos Direitos Fundamentais´.
19
. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. ³O Formalismo-valorativo no confronto com o formalismo
excessivo´ 2   !

 São Paulo: RT, 2006, n. 137, também publicado em DIDIER Jr., Fredie,
JORDÃO, Eduardo Ferreira (coord.) 
 
 

 )  
  
+
    Salvador:
Editora Jus Podivm, 2008, p. 125-150. A propósito do tema, ver, ainda, ZANETI Jr., Hermes. !



 
  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; MITIDIERO, Daniel. #
 v
 



.
São Paulo: RT, 2009..
20
URIBES, José Manuel Rodríguez.:
  
5
/
 
  
 Valencia: Tirant lo Blanch,
2002, p. 101 e segs.