APOSTILA

DE
DIREITO PROCESSUAL PENAL

VOLUME II

Autora: Profª Dra. Maria da Penha Meirelles Almeida Costa

Revisão: novembro/2012

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 DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E
DA LIBERDADE PROVISÓRIA

1. Conceito de prisão
É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade
competente ou em caso de flagrante delito.

2. Espécies de prisão

a) Prisão-pena ou prisão penal: é a que resulta de condenação transitada em julgado,

na qual foi imposta pena privativa de liberdade. Tem finalidade repressiva.

b) Prisão processual: é a prisão cautelar, também conhecida como prisão provisória;

inclui:
b.1. prisão em flagrante (CPP arts. 301 a 310);
b.2. prisão preventiva (CPP, arts. 312/313);
b.5. prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989).

c) Prisão civil: é a decretada em casos de devedor de alimentos e depositário infiel,

única permitidas pela Constituição (art. 5º, LXVII).

d) Prisão disciplinar: permitida pela Constituição para o caso de transgressões

militares e crimes militares (CF, art. 5º, LXI).

Obs.: A prisão administrativa foi abolida pela nova ordem constitucional.

A prisão para averiguação, que é a privação momentânea da liberdade, fora
das hipóteses de flagrante e sem ordem escrita do juiz competente, além de
inconstitucional, configura crime de abuso de autoridade (Lei. n. 4.898/65,
art. 3º, a e i).

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 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para investigação ou a
instrução criminal, e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado;
§ 1º - As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente.
§ 2 º - As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério
Público.
§ 3º - Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da
parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo.
§ 4º - No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o
juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou
do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5º - O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º - A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar( art. 319).

As hipóteses de prisão processual, que é a que nos interessa especialmente no

presente estudo, atendendo o que dispõe a Lei 12.403/2011, inclusive, são as
seguintes:

 a prisão em flagrante;
 a prisão preventiva;
 a prisão temporária;

A prisão processual tem natureza cautelar, ou seja, visa a proteger bens

jurídicos envolvidos no processo ou que o processo pode, hipoteticamente, assegurar.

Isso significa que precisam estar presentes os pressupostos das medidas

cautelares, que são o fumus boni iuris e o periculum in mora. O fumus boni iuris é
a probabilidade de a ordem jurídica amparar o direito que, por essa razão, merece ser
protegido. O periculum in mora é o risco de perecer que corre o direito se a medida
não for tomada para preservá-lo.

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 O primeiro princípio que rege a prisão processual informa que: a prisão não se
mantém nem se decreta se não houver perigo à aplicação da lei penal, perigo à
ordem pública ou necessidade para a instrução criminal.

O segundo princípio é o de que a prisão deve ser necessária para que se

alcance um daqueles objetivos. Não pode caber qualquer critério de oportunidade
ou conveniência; o critério é de legalidade e de adequação a uma das hipóteses
legais.Ademais, com o reconhecimento das medidas cautelares, segundo a vontade
expressa do legislador na Lei 12.403/2011, a decretação da prisão preventiva, que já
deveria ser excepcional, passa agora a ser subsidiária, ou seja, apenas cabível quando
não possível substituir a prisão por uma das medidas cautelares previstas no art. 319.

3. Legalidade da prisão

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1º - As medidas cautelares previstas neste título não se aplicam à infração

a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade.

§ 2º - A prisão poderá ser efetuada em qualquer hora, respeitadas as

restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

A Constituição Federal dispõe, no seu art. 5º, XI, que “a casa é o asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou
durante o dia, por determinação judicial” Com isso, temos duas situações distintas -
a violação do domicílio à noite e durante o dia:

a) durante a noite: somente se pode penetrar no domicílio alheio em quatro

hipóteses:

 com o consentimento do morador;

 em caso de flagrante delito;
 desastre; ou
 para prestar socorro.

b) durante o dia, cinco são as hipóteses:

 consentimento do morador;
 flagrante delito;
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  desastre;
 para prestar socorro; ou
 mediante mandado judicial de prisão ou de busca e
apreensão

Assim, havendo mandado de prisão, a captura, no interior do domicílio,

somente pode ser efetuada durante o dia (das 6 às 18 horas), dispensando-se, nesse
caso, o consentimento do morador.
Durante a noite, na oposição do morador ou da pessoa a ser preso, o executor
não poderá invadir a casa, devendo aguardar que amanheça para dar cumprimento ao
mandado, sob pena de, ao violar, estar caracterizado o crime de abuso de autoridade,
conforme Lei n. 4.898/65, art. 4º, a).

4. Mandado de Prisão

Salvo o caso de flagrante, a prisão sempre se efetiva com mandado escrito da

autoridade judicial, representado por um instrumento que corporifica a ordem judicial
competente.

Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo

mandado.

4.1. Requisitos do mandado de prisão:

 deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente;
 deve designar a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais
característicos;
 deve conter a infração penal que motivou a prisão (a CF exige que a ordem seja
fundamentada - art. 5º, LXI);
 deve indicar qual o agente encarregado de seu cumprimento (oficial de justiça ou
agente da polícia judiciária);

4.2. Cumprimento do mandado:

 a prisão poderá ser efetuada a qualquer dia e a qualquer hora, inclusive domingos
e feriados, e mesmo durante a noite, respeitada apenas a inviolabilidade do
domicílio acima mencionada (CPP, art. 283);
 o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, cópia do mandado, a fim de
que o mesmo tome conhecimento do motivo pelo qual está sendo preso, conforme
art. 286, do CPP);
 o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (CF, art. 5º, LXIII);
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 o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório extrajudicial (CF, art. 5º, LXIV);
 a prisão, excepcionalmente, pode ser efetuada sem a apresentação do mandado,
desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que determinou sua
expedição, conforme art. 287 do CPP).
 não é permitida a prisão de eleitor, desde 5 dias antes até 48 horas depois da
eleição, salvo flagrante delito ou em virtude de sentença penal condenatória (art.
236, caput, do Código Eleitoral).

5. Custódia

Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado
ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo
executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser
passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.

A custódia, sem a observância dessas formalidades, constitui crime de abuso

de autoridade (Lei n. 4.898/65, arts. 3º, a, e 4º, a). No caso de custódia em
penitenciária, há necessidade de expedição de guia de recolhimento, nos termos dos
arts. 105 e 106 da Lei de Execução Penal.

6. Prisão fora do território do juiz

Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, fora da jurisdição do

juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o
inteiro teor do mandado.

§ 1º - Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer

meio de comunicação, do qual deverá o motivo da prisão, bem como o valor da
fiança se arbitrada.
§ 2º - A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções
necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.
§ 3º - O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo
máximo de 30 dias, contados da efetivação da medida.

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado

de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa
finalidade.
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 § 1º - Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no
mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da
competência territorial do juiz que expediu.
§ 2º - Qualquer agente policial poderá efetuar prisão decretada, ainda que
sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias
para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou,
devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput
deste artigo.
3º - A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de
cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do
Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.
§ 4º - O preso será informado de seus direitos, no termos do inciso LXIII do
art. 5º da Constituição federal e, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, será comunicado à Defensoria Pública.
§ 5º - Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da
pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2º do
art. 290 deste Código.
§ 6º - O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado
de prisão a que se refere o caput deste artigo.

7. Prisão em perseguição

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município

ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar,
apresentando-o imediatamente à autoridade local, depois de lavrado, se for o caso,
o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo sem interrupção, embora depois o

tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha

passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for
no seu encalço.

§ 2º - Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar

da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que
apresentar, poderão por em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.

Nesta hipótese, contanto que a perseguição não seja interrompida, o executor

poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde que dentro do
território nacional.

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8. Prisão especial

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da

autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I- os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o

prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os
vereadores e os chefes de Polícia.

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia

Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;

V- os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros;

VI - os magistrados;

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X- os cidadãos que já tiveram efetivamente a função de jurado, salvo

quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela
função;

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios,

ativos e inativos.

Leis especiais ampliam o rol, como por exemplo, para professores e pilotos de
aeronaves.

Consoante redação do artigo supramencionado, observamos que determinadas

pessoas, em razão da função que desempenham ou de uma condição especial que
ostentam, têm direito à prisão provisória em quartéis ou em cela especial.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, na ausência de acomodações
adequadas em presídio especial, o titular do benefício poderá ficar preso em
estabelecimento militar (HC 3.375-2, 5ª T., DJU, 12 jun. 1995, p.17634).

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 A prisão especial perdurará enquanto não transitar em julgado a sentença
condenatória. Após esta, o condenado será recolhido ao estabelecimento comum.
O presidente da República, durante o seu mandado, não está sujeito a nenhum
tipo de prisão provisória, já que a Constituição Federal exige sentença condenatória
(art. 86, parágrafo 3º).

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já

estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Parágrafo único – O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos

procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde
ficará preso à disposição das autoridades competentes.

9. Prisão domiciliar

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou

acusado em su a residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

quando o agente for:
I – maior de 80(oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6(seis) anos
de idade ou com deficiência;
IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto
risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos
requisitos estabelecidos neste artigo.

Nas localidades onde não houver estabelecimento adequado para o

recolhimento em prisão especial, o juiz, considerando a gravidade da infração e
ouvido o Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria
residência, de onde não poderá ele afastar-se sem prévia autorização judicial (Lei n.
5.256, de 6-4-1967).

A prisão domiciliar não exonera o preso de comparecer e de outras restrições

estabelecidas pelo juiz. Poderá haver vigilância quanto ao cumprimento da prisão
domiciliar, mas deverá respeitar a intimidade da residência. A violação de qualquer
das condições impostas implicará perda do benefício, devendo o réu ser recolhido a
estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos.
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 A prisão domiciliar tem sido utilizada como alternativa para a prisão-albergue
(forma de cumprimento de pena, regime aberto), em locais em que não há
estabelecimento adequado para o cumprimento da prisão-albergue. Essa prática,
ainda que justificável, não tem base legal, porque a prisão domiciliar, enquanto forma
de cumprimento da pena alternativa ao regime aberto, só é prevista para o condenado
maior de 70 anos, acometido de doença grave, ou à condenada com filho menor ou
deficiente físico ou mental, ou à condenada gestante.

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 DAS PRISÕES PROCESSUAIS

1. Prisão em flagrante

O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder, ou

seja, representa o crime que ainda queima, que está sendo cometido ou acabou de sê-
lo.

É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual,

consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é
surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção.
Consoante entendimento do mestre José Frederico Marques, “... flagrante delito é o
crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o
delinqüente executa a ação penalmente ilícita...” No flagrante deve haver a certeza
visual do crime, razão pela qual a pessoa que o assiste está autorizada a prender o seu
autor, conduzindo-o, em seguida, à autoridade competente, conforme autorização
legal prevista no art. 301, do CPP.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes

deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

1.1. Espécies de flagrante

As espécies de flagrante estão implícitas na própria norma processual abaixo

transcrita. Vejamos:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis
que façam presumir ser ele autor da infração.

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a) Flagrante próprio (real ou verdadeiro) - CPP, art. 302, I e II.
É aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou
quando acaba de cometê-la.

b) Flagrante impróprio (irreal ou quase-flagrante) - CPP, art. 302, III.

Ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em
situação que faça presumir ser o autor da infração. A expressão “logo
após” compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao
local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à
perseguição do autor. Não tem qualquer fundamento a regra popular de que e
de vinte e quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante,
pois, no caso de flagrante impróprio, a perseguição pode levar até dias, desde
que ininterrupta.

c) Flagrante presumido (ficto ou assimilado) - CPP, art. 302, IV.

O agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada
logo depois da prática do ilícito em situação suspeita. A doutrina tem
entendido que o “logo depois”, do flagrante presumido, comporta um lapso
temporal maior do que o “logo após”, do flagrante impróprio.

d) Flagrante preparado ou provocado

Uma vez provado, estará presente a modalidade de crime impossível, pois,
embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto
de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a
possibilidade de produção do resultado. Neste caso, em face da ausência de
vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a
conduta é considerada atípica. Aliás, o entendimento jurisprudencial é farto
neste sentido.

e) Flagrante esperado
Nesse caso, a atividade do policial ou do terceiro consiste em simples aguardo
do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento
ou instigação.

f) Flagrante prorrogado ou retardado

Está previsto no art. 2º, II da Lei n. 9.034/95, chamada de Lei do Crime
Organizado, e “consiste em retardar a interdição policial do que se supõe
ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que
mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e
fornecimento de informações”. Neste caso, portanto, o agente policial detém
discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento
em que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um momento
11
mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de
prova. Somente é possível na ocorrência de crime organizado.

Obs.: O flagrante é obrigatório quando a autoridade policial ou seus agentes

estão obrigados a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade
sobre a conveniência ou não de efetivá-la. Ocorre em qualquer das hipóteses
previstas no art. 302 (flagrante próprio, impróprio e presumido).

O flagrante é facultativo quando se referir às pessoas comuns do povo, que

consiste na faculdade de efetuá-lo ou não, de acordo com critérios de
conveniência e oportunidade. Abrange, também, todas as espécies de
flagrante estabelecidas no art. 302, do CPP.

1.2. Flagrante nas várias espécies de crimes

a) Crime permanente: enquanto não cessar a permanência, o agente

encontra-se em situação de flagrante delito (art. 303).

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto
não cessar a permanência.

b) Crime de ação penal privada: nada impede a prisão em flagrante, uma

vez que o art. 301 não distingue entre crime de ação pública e privada,
referindo-se genericamente a todos os sujeitos que se encontrarem em
flagrante delito. No entanto, capturado o autor da infração, deverá o ofendido
autorizar a lavratura do auto ou ratificá-la dentro do prazo da entrega da nota
de culpa, sob pena de relaxamento.

d) Crime continuado: existem várias ações independentes, sobre as quais

incide, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante.

1.3. Formalidades e nova processualização do auto de prisão em flagrante

São as seguintes as etapas do auto de prisão em flagrante:

a) antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve comunicar à

família do preso, ou à pessoa por ele indicada, acerca da prisão (CF, art. 5º,
LXIII, 2ª parte) e art. 306, caput.

b) em seguida, procede-se à oitiva do condutor (agente público ou

particular), que é a pessoa que conduziu o preso até a autoridade.

12
c) após, ouvem-se as testemunhas que acompanharam o condutor, que
devem ser, no mínimo, duas (a jurisprudência tem admitido que o
condutor funcione como testemunha, necessitando-se, portanto, de
apenas mais uma, além dele - RT, 665/297);

d) a falta de testemunhas da infração não impedirá a lavratura do auto de

prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor deverão assinar a
peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a
apresentação do preso à autoridade (testemunhas instrumentais ou
indiretas); estas testemunhas só servem para confirmar que o preso foi
apresentado pelo condutor à autoridade;
e) ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o acusado sobre a
imputação que lhe é feita (CPP, art. 304), devendo alertá-lo sobre o seu
direito constitucional de permanecer calado (CF, art. 5º, LXIII); em
caso de crime de ação privada ou pública condicionada, deve ser
procedida, quando possível a oitiva da vítima;

f) no caso de alguma testemunha ou do ofendido recusarem-se, não

souberem ou não puderem assinar o termo, a autoridade pedirá a
alguém que assine em seu lugar, depois de lido o depoimento na
presença do depoente (CPP, art.216);

g) se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o

auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham
ouvido a leitura, na presença do acusado, do condutor e das
testemunhas (CPP, art.304, § 3º);

h) em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será

encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso
o atuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a
Defensoria Pública (art. 306);

i) após a lavratura do auto a autoridade verificará se a imputação em tese,

possui pena até 4 anos, quando então deverá arbitrar fiança (art. 322
CPP), cujo valor encontra-se no at. 325, I;

j) se não for caso de conceder, a autoridade, deverá recolhê-lo ao cárcere

e no prazo de 24 horas entregará ao preso, mediante recibo, nota de
culpa, que é um instrumento informativo dos motivos da prisão. Dela
constará, nome do condutor e os das testemunhas (CPP, art.306). A
não entrega da nota de culpa dentro do prazo acima fixado, implica,
obrigatoriamente, no relaxamento da prisão em flagrante;

k) na sequência, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da

prisão, encaminhará ao juiz competente o auto de prisão em flagrante
para as finalidades e aplicações do art. 310, e, caso o acusado não

13
 aponte defensor, a autoridade policial deverá remeter cópia integral
para do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública (art. 306);

l) a autoridade poderá deixar de recolher ao cárcere, caso a conduta se

enquadre nas hipóteses de excludente de ilicitude, isto porque não
caberá a Prisão Preventiva, no termos dos artigos 310, parágrafo único,
combinado com o art. 282, §2º e 314 do CPP;

m) a mesma solução é dada a conduta culposa, nos termos do art. 325, I,

CPP;
Obs.: se autoridade assim não proceder, o preso ou alguém que o represente prestará a fiança
mediante petição ao juiz que, em 48 hs decidirá sobre a questão, conforme art. 335.

n) nos termos do art. 350, que trata do réu pobre, entende-se que a própria
autoridade poderá conceder a liberdade sem o pagamento da fiança,
desde que fundamentado e justificado;
o) Ao receber ao auto de prisão em flagrante o juiz tem um prazo de 48 hs
para decidir entre as uma das três opções do art. 310 do CPP, c/c o art.
282, §6º do CPP. Senão vejamos:

1. poderá relaxar o flagrante quando esse for ilegal (art. 310, I CPP);

2. poderá decretar uma das medidas cautelares pessoais (art. 310, II

CPP):

2.1. decretar cautelar diversa da preventiva (art. 282, § 6º c/c 319 do CPP); ou

2.2. decretar a prisão preventiva, sendo esta a última ratio das medidas cautelares
pessoais;

3. conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.

Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de
lavrado o auto de prisão em flagrante.

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2. Prisão preventiva

2.1. Conceito
A prisão preventiva, em sentido amplo, é aquela drecretada antes do trânsito
em julgado da sentença penal condenatória e tem significado idêntico à prisão
processual, cautelar ou provisória.

A lei, como se nota, autoriza a prisão preventiva durante toda a persecução

penal, até mesmo na fase de investigação, desde que imprescindível, atentando-se
para os pressupostos e fundamentos da cautelar constritiva (art. 312 do CPP), sem
desconsiderar as condições de sua admissibilidade (art. 313, do CPP).

A Lei n.12.403/2011, agora, prevê várias outras medidas cautelares de coação

distintas da prisão preventiva, somente aplicando-se esta como ultima ratio, quando
demonstradas insuficientes e inadequadas as demais medidas cautelares pessoais (art.
282, § 6º, do CPP).

A nova redação do art. 282, § 2º, bem como do art. 311, estabelece que cabe
ao juiz decretar as medidas cautelares pessoais. No entanto, cabe ao juiz decretá-las
de ofício ou a requerimento das partes, desde que esteja no curso do processo penal.

Todavia, em se tratando da fase preliminar ao processo penal, ou seja na fase

inquisitorial, as medidas cautelares dependem de representação da autoridade policial
ou do requerimento do Ministério Público, não podendo ser decretada de ofício pelo
magistrado.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,

caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal,
ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.

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 2.2. Requisitos e pressupostos legais para a prisão preventiva
Os requisitos legais e os pressupostos para a decretação da prisão preventiva
vêm implícitos no art. 312, do CPP, senão vejamos:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e
indícios suficientes da autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso

de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4º).

2.2.1. Requisitos:

a) garantia da ordem pública: a prisão cautelar é decretada com a

finalidade de preservar bem jurídico essencial à convivência social, como,
por exemplo, a proteção social contra réu perigoso que poderá voltar a
delinqüir; a proteção das testemunhas ameaçadas pelo acusado ou proteção
da vítima, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem
grande clamor popular;
b) conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente
perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando
vestígios do crime, destruindo documentos etc., situações que demonstram
evidente o periculum in mora, pois não se chegará à verdade real se o réu
permanecer solto até o final do processo.
c) garantia de aplicação da lei penal: no caso de iminente fuga do agente
do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Se o acusado
ou indiciado não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim, que o
radique no distrito de culpa, há um sério risco para a eficácia da futura
decisão se ele permanecer solto até o final do processo, diante da sua
provável evasão.
d) garantia da ordem econômica: o art. 86 da Lei n. 8.884, de 11 de
junho de 1994 (Lei Antitruste), incluiu no art. 312 do CPP esta hipótese de
prisão preventiva. Trata-se de uma repetição do requisito “garantia da ordem
pública”.

2.2.2. Pressupostos:

a) prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva);

b) indícios suficientes da autoria;

16
 c)crime doloso em que a pena máxima seja superior a 4 anos (art. 312 e
313 do CPP);

d)a necessidade da medida em razãodo periculum libertatis do sujeito (art.

282, I, CPP);

e(não adequabilidade das demais medidas cautelares (art. 282, § 6º, do

CPP), previstas no art. 319 do CPP);

f)adequação da prisão o caso concreto (art. 282, II, CPP);

g)quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ela não

fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (art. 313, parágrafo único,
do CPP);

h)quando o acusado ou investigado descumprir medida cautelar pessoal

decretada pelo juiz, podendo este substituir a medida anterior por uma
medida pessoal mais gravosa ou pela prisão preventiva (arts. 282, § 4º e
312, parágrafo único, do CPP). Todavia, antes de converter deve garantir
o exercício do contraditório, a fim de que a parte possa justificações as
razões do descumprimento.

Com efeito, esses pressupostos constituem o fumus boni iuris para a

decretação da custódia. O juiz somente poderá decretar a prisão preventiva
se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de um
fato típico.
Observa-se que, nessa fase, não se exige prova plena, bastando meros
indícios, isto é, que se demonstre a probabilidade do réu ou indiciado ter sido
o autor do fato delituoso. A dúvida, portanto, milita em favor da sociedade,
e não do réu (princípio do in dubio pro societate).
Os fundamentos da preventiva nada mais são do que o outro da tutela
cautelar, qual seja, o periculum in mora.

2.3. Momento para a decretação da prisão preventiva

Como já mencionado acima, em se tratando da fase preliminar ao processo

penal, ou seja na fase inquisitorial, as medidas cautelares dependem de representação
da autoridade policial ou do requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistnte, não podendo ser decretada de ofício pelo magistrado. Cabe tanto em ação
penal pública quanto em ação privada

2.4. Admissibilidade da prisão preventiva

17
 Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação
da prisão preventiva:
I –nos crime dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4(quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto—Lei n.
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiênia, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver
dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção
da medida.

Como se observa, agora admite-se a preventiva nos delitos dolosos punidos

com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, não importando se
castigados com reclusão ou detenção.
Obs:- Na busca da pena máxima em abstrato, consideram-se as causas de aumento e diminuição de
pena.

2.5. Proibição

Conforme dispõe o art. 314, do CPP, abaixo transcrito, não poderá ser
decretada a PP se houver prova inequívoca de que o acusado agiu acobertado por uma
das causas de exclusão de ilicitude, descritas no art. 23, incisos I, II e III, do Código
Penal. A suspeita séria e real de uma descriminante sugere cautela, não sendo razoável
a prisão provisória.

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz

verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas
condições do art. 19, incisos I, II ou III, do Código Penal. (no atual Código Penal
encontra-se no art. 23, incisos I, II ou III).

2.6. Necessidade de fundamentação

Em obediência ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais,

o despacho que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado, isto é, o juiz deve realçar as provas da existência do crime ou não, e os
indícios suficientes de autoria ou não. Deverá ainda demonstrar a sua necessidade
para garantia da ordem pública, como conveniência da instrução criminal ou para

18
assegurar a aplicação da lei penal. Inteligência do art. 315, do CPP, a seguir
transcrito:

Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será

sempre fundamentado.

2.7. Recursos

a) da decisão que não concede a PP cabe RESE, conforme art. 581, V, do

CPP;

b) da decisão que conceder a PP não cabe nenhum recurso, valendo-se o

acusado do remédio heróico denominado Habeas Corpus, conforme art.
647 e segs. do CPP.

2.8. Revogação

Segundo dispõe o art. 316, do CPP, a seguir transcrito, o juiz poderá revogar a
PP quando cessar os motivos que a ensejaram, a qualquer tempo. Se não o fizer, a
instância superior, via habeas corpus, poderá contrastar-lhe o despacho denegatório.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do
processo, verificar a falta de motivo que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.

Logo a prisão preventiva dura enquanto subsistir a situação de perigo ou risco

ao direito tutelado, ou seja, dura enquanto a hipótese ensejadora da privação de
liberdade perdurar.

Por outro lado, a defesa pode requerer a substituição de uma medida cautelar
mis gravosa (prisão) por outra de menor restrição da liberdade, BM como a revogação
da medida, seja por não mais subsistirem os motivos que ensejaram a decisão, seja
porque o tempo da medida cautelar é desarazoável ante a demora do processo.

Assim, sempre que o motivo justificador da prisão não mais subsistir deve a
prisão preventiva ser revogada (art. 282, § 5º, do CPP).

Por oportuno, vale lembrar que da decisão que revoga a prisão preventiva,
cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, V).

2.9.Legitimidade para requerer

19
 Conforme dispõe o art, 311, do CPP, já transcrito no início deste tópico, a lei
confere legitimidade ao:

 Ministério Público;
 Querelante;
 Assistente;
 Autoridade Policial;
 Ao juiz, de ofício, se no curso da ação penal.

OBS.: os três primeiros sob a forma de requerimento, e a autoridade policial sob

a forma de representação (demonstrando a conveniência da determinação da
medida extrema.

2.10. Prisão domiciliar como substituta da prisão preventiva

Com fundamento na nova lei (12.403/11), agora há previsão da substituição da

prisão preventiva pela prisão domiciliar (art. 317). Logo, o juiz que decreta a
preventiva poderá substituí-la pela prisão domiciliar, nas restritas hipóteses do art.
318, bem como mediante análise de sua necessidade e adequação (art. 282, I e II, do
CPP).

As hipóteses de admissão da prisão domiciliar são:

 maior de 80 (oitenta) anos;

 extremamente debilitado por motivo de doença grave;
 imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6(seis) anos de
idade ou com deficiência;
 gestante a partir do 7º(sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto rico.

A prisão domiciliar como substituta da preventiva deve ser revista de tempos em

tempos, já que é possível a sua revogação quando não mais subsistirem os
motivos que a ensejaram, bem como não pode se prolongar a ponto de
transformar-se em execução provisória da pena.

A prisão domiciliar prevista no art. 318 do CPP não está prevista no art. 319, que
apresenta o rol das medidas cautelares pessoais diversas da prisão. Prisão
domiciliar trata de uma medida de caráter humanitário. Nesta, o investigado
está impedido de sair de casa, a não ser por decisão judicial.

20
3. Prisão temporária

3.1. Previsão legal

A prisão temporária foi editada pela Medida Provisória n. 111, de 24 de

novembro de 1989, posteriormente substituída pela Lei n. 7.960, de dezembro de
1989.

3.2. Conceito

Representa uma das espécies do gênero “prisão cautelar de natureza

processual”, cuja detenção terá prazo pré-fixado pela autoridade judicial, a
possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, somente durante o inquérito
policial.

3.3. Autoridade competente para decretação

Só pode ser decretada pela autoridade judiciária, mediante representação da

autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

3.4. Fundamentos

A prisão temporária pode ser decretada nas seguintes situações:

a) imprescindibilidade da medida para as investigações do IP;

b) indiciado não tem residência fixa ou não fornece dados necessários
ao esclarecimento de sua identidade;
c) fundadas razões da autoria ou participação do indiciado em
qualquer um dos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere

21
 privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado
violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte,
envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
com resultado morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas e
crimes contra o sistema financeiro.

Ressalta-se, por oportuno que, para Tourinho, os requisitos são alternativos: ou

um, ou outro. Já para Scarance Fernandes há necessidade de estarem presentes os três
requisitos, sendo, portanto, cumulativos.
Por outro lado, Damásio E. de Jesus entende que só pode ser decretada nos
crimes acima relacionados, desde que concorra qualquer uma das duas primeiras
situações.
Consoante posição esposado por Vicente Greco Filho, pode ser decretada em
qualquer das situações legais, desde que, com ela, concorram os motivos que
autorizam a decretação da prisão preventiva.

Por fim, segundo entendimento de Fernando Capez, a prisão temporária

somente pode ser decretada nos crimes em que a lei permite a custódia, desde que o
agente seja apontado como suspeito ou indiciado, e, além disso, deve estar presente
pelo menos um dos outros dois requisito, evidenciadores do periculum in mora.

3.5. Prazo

5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período. Este prazo não deve ser
computado naquele que deve ser respeitado para a conclusão da instrução criminal.

3.6. A prisão temporária e os crimes hediondos

São os crimes hediondos previstos na Lei n. 8.072, de 25-7-1990:

 homicídio qualificado;
 homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda
que cometido por um só agente;
 latrocínio;
 extorsão qualificada pelo resultado morte;
 extorsão mediante seqüestro, na forma simples e qualificada;
 estupro;
 atentado violento ao pudor, na forma simples e qualificada;
 epidemia com resultado morte; e

22
 genocídio (de acordo com a nova redação dada ao art. 1º, por força da Lei n.
8.930, de 6-9-1994).
 tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins;
 terrorismo;
 tortura.

Nos termos do art. 2º, parágrafo 3º, da Lei n. 8.072, para todos esses crimes o
prazo de prisão temporária será de 30 dias, prorrogáveis por mais trinta, em caso
de comprovada e extrema necessidade. Também não se computa neste o prazo para
encerramento da instrução.

3.7. Sujeito passivo e oportunidade para decretação

Sujeito passivo: o indiciado, ou mesmo o suspeito, não havendo necessidade

de indiciamento formalizado.

Oportunidade: o momento em que pode ser decretada vai da ocorrência do

fato até o recebimento da denúncia, porque, se instaurada a
ação penal, o juiz deverá examinar a hipótese como de prisão
preventiva.

3.8. Características

 a prisão temporária será decretada pelo juiz, mediante representação da

autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público;

 não pode ser decretada pelo juiz de ofício;

 no caso de representação da autoridade policial, o Ministério Público deve ser

ouvido;

 o juiz tem o prazo de 24 horas, a partir do recebimento da representação ou

requerimento, para decidir fundamentadamente sobre a prisão;

 o mandado de prisão deve ser expedido em duas vias, uma das quais deve ser
entregue ao indiciado, servindo como nota de culpa;

 efetuada a prisão, a autoridade policial deve advertir o preso do direito

constitucional de permanecer calado;

 o prazo de 5 (ou 30) dias pode ser prorrogado, desde que comprovada a
extrema necessidade;

23
  decorrido o prazo legal, o preso deve ser colocado imediatamente em
liberdade, a não ser que tenha sido decretada sua prisão preventiva, pois o
atraso configura crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art. 4º, i);

 o preso temporário deve permanecer separado dos demais detentos.

DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À

PRISÃO

A introdução de novas medidas cautelares pessoais no processo penal permite

estabelecer uma terceira via ao binômio liberdade e prisão processual. Antes da Lei n.
12.403/2011, no Brasil o acusado respondia ao processo preso ou em liberdade, o que
gerava a sensação de impunidade quando solto ou de arbitrariedade quando preso.

A nova lei muda esse panorama ao permitir a utilização, quando necessárias e

adequadas (art. 282, I e II, do CPP), de medidas cautelares pessoais diversas da prisão,
possibilitando ao juiz, diante do caso concreto, uma restrição eficaz da liberdade do
indivíduo por meio de medidas menos agressivas que a prisão.

As medidas cautelares pessoais diversas da prisão estão previstas no art. 319

do CPP, sendo elas:

a) comparecimento periódico em juízo;

b) proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares;
c) proibição de manter contato com pessoa determinada;
d) proibição de ausentar-se da Comarca;
e) recolhimento domiciliar;
f) suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica ou
financeira;
g) internação provisória;
h) fiança; e
i) monitoramento eletrônico.

prisão preventiva agora é a ultima ratio do sistema de medidas cautelares pessoais

(art. 282, §6º, do CPP).

24
1. Requisitos para decretação da medida cautelar pessoal
diversa da prisão

As novas medidas cautelares pessoais se colocam entre a liberdade, garantida pela

presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e a
prisão processual, que priva a liberdade nas hipóteses de cautelaridade. Mas deve-se
ressaltar que todas as medidas cautelares pessoais, sem exceções, são excepcionais.

Em razão disso, o primeiro requisito requer a presença da prova de materialidade

e indícios suficientes de autoria e o segundo exige a demonstração da necessidade de
se proteger o direito da acusação, a fim de possibilitar a aplicação da lei penal e a
efetividade da investigação ou da instrução criminal.

Assim, para a decretação das medidas cautelares pessoais no processo penal, deve-
se proceder ao seguinte raciocínio:

1º) - deve-se analisar a presença de prova da materialidade e indícios de

autoria;

2º) - deve-se analisar a necessidade de restrição ou privação da liberdade seja

para permitir a aplicação da lei penal, seja para auxiliar a instrução ou
investigação, seja em casos específicos, para evitar a reiteração da conduta
criminosa (art. 282, I, do CPP);

3º) - a partir dos elementos dos autos, deve-se perquirir pela presença de algum
dos fundamentos do art. 312 do CPP, quais sejam: garantia da ordem
pública, ordem econômica, da aplicação da lei penal e conveniência da
instrução criminal;

4º) - passa-se à análise acerca da adequação da medida cautelar pessoal diversa

da prisão ao caso concreto (art. 282, II e § 6º, do CPP).

Assim, a definição da medida cautelar pessoal a ser imposta, a fim de evitar

imposições desproporcionais e, portanto, inadequadas, deve levar em conta:

a) as especialidades da imputação com os conseqüentes efeitos de eventual

condenação;

b) as circunstâncias e consequências do fato; e

c) as condições pessoais do agente.

25
 Em determinados casos pode-se decretar mais de uma medida cautelar de forma
cumulativa, justamente em razão da especificidade do caso (art. 282, § 1º, do CPP). A
cumulação demonstra o quanto a prisão é mesmo ultima ratio, pois para adequar a
necessidade de restrição da liberdade pode-se inclusive cumular medidas cautelares,
evitando-se, ao fim, a prisão.

DA LIBERDADE PROVISÓRIA

1. Conceito

A liberdade provisória é a situação substitutiva da prisão processual. É o

contraposto da prisão processual. Representa um instituto processual que garante ao
acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em
julgado, cuja concessão pode estar vinculada a certas obrigações, que se não
cumpridas enseja na sua revogação.

2. Espécies

O flagrante não é mais uma modalidade de prisão processual, mas, sim uma
situação fática. Em decorrência do estado de flagrante, pode fazer-se necessária a
decretação de medidas cautelares pessoais, dentre elas a prisão, , conforme dicção do
art. 310, do CPP. O referido artigo ainda impõe ao juiz o dever de relaxar o flagrante
quando ilegal. Fora dessas hipóteses, no caso de flagrância, o magistrado poderá
conceder:

a) Liberdade provisória com fiança:

1. em todos os crimes, salvo nos crimes previstos no art. 5º. XLII,

XLIII e XLIV, da CF, repetidos no art. 323 do CPP, devendo
sempre ser vinculada às condições do at. 341 do CPP, sendo
fixada:

1.1. pela autoridade policial, se o crime tiver pena máxima

até 4 anos (art. 322 do CPP); ou
1.2. pelo juiz se o crime tiver pena máxima superior a 4
anos.

b) Liberdade provisória sem fiança:

26
 1. nos crimes cometidos sob alguma causa de exclusão da ilicitude
(art. 23 do CP), (art. 310, parágrafo único, do CPP); será
concedida sem imposição de outra medida cautelar, porém
vinculada ao comparecimento obrigatório aos atos do
processo

2. nos crimes afiançáveis quando comprovado que o preso não

tem possibilidades financeiras de pagar a fiança (art. 350),
hipótese em que será concedida sem fiança, mas vinculada e
com possibilidade de aplicar outra medida cautelar diversa da
prisão;
3. quando não estiverem presentes os motivos da prisão
preventiva, a liberdade provisória poderá ser concedida com ou
sem outra medida cautelar diversa da prisão.

3. Hipóteses de não cabimento de fiança

Art. 323 – Não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo
e nos definidos como crimes hediondos;
III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Demecrático;
IV – (revogado);
V – (revogado).

Os artigos 323 e 324 tratam das hipóteses de não cabimento da fiança.

Foi mantida a sistemática anterior de elencar as hipóteses nas quais não é cabível a
fiança. Excluindo-se esses, observa-se que a fiança agora é cabível em qualquer
crime, cujos valores devem ser fixados proporcionalmente à gravidade do crime e à
situação econômica do infrator, seja qual for a pena mínima cominada.

3.1. Outras hipóteses de inafiançabilidade

Art. 324 – Não será, igualmente, concedida fiança:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente

concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que
se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II – em caso de prisão civil ou militar;
III – (revogado);
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão
preventiva (art. 312)

Além das hipóteses previstas no art. 323, este artigo 324 elenca outras
situações de inafiançabilidade, utilizando-se da mesma técnica de dispor sobre as
hipóteses de não cabimento da medida.

27
 4. Valor da Fiança
Art. 325 – O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites:

a) (revogado);
b) (revogado);
c) (revogado);
I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena
privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4(quatro) anos;
II – de 10(dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de
liberdade cominada for superior a 4(quatro) anos;
§ 1º - Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III – aumentada até 1.000 (mil) vezes.
§ 2º - (revogado);
I – (revogado);
II – (revogado);
III – (revogado).

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza
da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias
indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final
julgamento.

O valor da fiança é arbitrado pela autoridade que a conceder, segundo faixas

correspondentes à maior ou menor gravidade da infração, conforme dispõe o art. 325,
e tendo em vista as condições econômicas e vida pregressa do réu, bem como as
circunstâncias indicativas de sua periculosidade, de acordo com o estabelecido no art.
326.

4.1. Preso pobre

No caso de preso pobre – que significa a quase totalidade da

população carcerária, o juiz pode dispensar o valor da fiança,
nos termos do art. 350 do CPP. A fiança, portanto, será quase
sempre dispensada, considerando-se que a esmagadora maioria
dos presos são pessoas sem recursos financeiros.

A dispensa em razão da pobreza só pode ocorrer por decisão do

juiz (art. 350, do CPP); assim sendo, mesmo que a autoridade
policial verifique que o preso não tem a mínima condição
econômica de prestar a fiança, deverá recolhê-lo a prisão.
Essa hipótese do art. 350 do CPP é denominada pela doutrina
de liberdade provisória sem fiança vinculada, pois sujeita o
preso as obrigações dos artigos 327 e 328 do CPP, sob pena de
revogação.
28
 As obrigações do acusado são:

a) comparecer a todos os atos do processo;

b) não se mudar de residência sem prévia permissão da
autoridade; e
c) não se ausentar da comarca por mais de oito dias sem
comunicar o juiz onde possa ser encontrado

4.2. Redução da fiança

Se a autoridade policial ou judicial considerar que o

indiciado/acusado, em razão de sua precáris situação econômica,
não tem como pagar a fiança fixada dentro dos parâmetros do art;
325, I e II, poderá reduzi-la em até dois terços, mesmo que já a
tenha fixado no mínimo legal.

4.3. Aumento da fiança

Por outro lado, se a autoridade policial ou judicial verificar que a

fiança fixada é inócua, tendo em vista a situação de riqueza do
indiciado ou acusado, poderá aumentar em até 1000 vezes o valor
fixado, mesmo que já o tenha estabelecido no máximo previsto.

Assim, agora o valor da fiança pode chegar a 100.000 salários

mínimos nas infrações com pena máxima não superior a 4 anos e
a 200.000 salários mínimos nas infrações com pena máxima
cominada superior a 4 anos.

Percebe-se que, tratando-se de valores milionários, o acusado não

fugirá à aplicação da lei penal com tanta facilidade; além disso,
haverá uma outra via para a indenização dos danos causados pela
infração, que será o dinheiro ou valor da fiança.

5. Modalidades de fiança

A fiança é o depósito em dinheiro ou valores feito pelo acusado ou em seu

nome para liberá-lo da prisão, nos casos previstos em lei, com a finalidade de
compeli-lo ao cumprimento do dever de comparecer e permanecer vinculado ao
distrito da culpa, conforme dispõe o art. 330, a seguir transcrito:

29
 Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras,
objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca
inscrita em primeiro lugar.

§ 1º - A avaliação do imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos, será feita

imediatamente por perito nomeado pela Autoridade.

§ 2º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será

determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham
livres de ônus.

Além disso, a fiança tem por objetivo estabelecer um compromisso de

fazer o acusado presente em todos os atos do processo, aos quais deverá comparecer
pessoalmente, bem como garantir o pagamento das custas processuais, o pagamento
correspondente à indenização do dano pelo crime e da pena pecuniária, afinal, e,
eventualmente, imposta por órgão jurisdicional pronunciante d condenação.

6. Oportunidade para sua concessão

A fiança, se cabível, será concedida imediatamente após a lavratura do

flagrante, ou por mandado judicial, até momentos antes da sentença (ou acórdão)
penal condenatória transitada em julgado, conforme disciplina o art. 334, do CPP, a
seguir transcrito:

Art. 334. A fiança poderá ser prestada a qualquer tempo antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória.

7. Recusa ou demora na concessão

No caso de recusa ou retardamento na concessão da fiança pela autoridade

policial, o preso, ou alguém ou ele, poderá prestá-la, mediante petição, diretamente ao
juiz, que decidirá em 48 horas, é o que dispõe o art. 335, do CPP, a seguir transcrito:
Art. 335. Recusando ou retardado a autoridade policial à concessão da fiança, o preso, ou
alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá
em 48(quarenta e oito) horas.

7.1. Formalidade para o pagamento

No caso de a autoridade policial se recusar a arbibrá-la,

desconhecido fica o seu valor, razão pela qual o indiciado ou
alguém por ele, socorrer-se-á ao at. 325, que apresenta patamares

30
 mínimos e máximos para os delitos, devendo, por simples
petição, ir até o juízo competente e demonstrar que não é caso de
cabimento de prisão, o qual decidirá, no prazo de 48 horas, se é
caso de concessão e qual o valor a ser caucionado.

8. Destinação dos valores da fiança

O art. 336 apresenta a destinação do dinheiro ou objetos dados como

fiança. Os valores, caso o réu venha a ser condenado, serão destinados:
 ao pagamento das custas;
 da indenização do dano;

 da prestação pecuniária e da multa.

Art. 336 – O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das
custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único – Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição

depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).

9. Fiança declarada sem efeito, absolvição e extinção da

punibilidade.

 A fiança é declarada sem efeito quando o réu se nega ou se

omite a complementar o valor da fiança, nos casos em que o reforço é exigido. A
omissão ou negativa no reforço torna a concessão da fiança sem efeito, e o valor
deve ser restituído a que prestou, corrigido monetariamente.

 No momento em que o réu é absolvido, toda e qualquer medida

cautelar cessa seus efeitos, tornando-se absoluta a presunção de inocência relacionada
ao fato apurado na ação penal. Assim, o valor da fiança, no caso de absolvição, deve
ser integralmente restituído, sempre com os valores monetariamente corrigidos.

 A extinção da punibilidade possui diversas hipóteses legais,

previstas, em sua maioria, no rol do art. 107, do CP. No caso de extinção da
punibilidade, o valor da fiança será devolvido corrigido monetariamente.

Art. 337 – Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que
houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado,
será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único d art. 336 deste Código.

31
 10. Cassação

Haverá cassação da fiança prestada se concedida fora das hipóteses

legais ou se houver alteração da classificação da infração para outra inafiançável,
conforme disposto nos arts. 338 e 339, do CPP, a seguir transcritos:
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em
qualquer fase do processo.

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência do delito
inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

11. Reforço de fiança

Será exigido um reforço quando a fiança for tomada, por engano, em
valor insuficiente, quando inovada a classificação do delito ou quando houver
depreciação do valor dos bens hipotecados ou caucionados, é o que dispõe o art. 340,
do CPP, a seguir transcrito:

Art. 340. Será exigido o reforço da fiança :

I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;

II - quando houv er depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou

caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;

III - quando for inovada a classificação do delito.

§ único - A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido a prisão, quando, na
conformidade deste artigo, não for reforçada.

12. Quebramento de fiança

Haverá quebramento se o acusado descumprir as obrigações de

comparecer, não mudar de residência e não se ausentar sem comunicar à autoridade
(art. 341, abaixo transcrito), com perda da metade do valor e expedição de ordem de
prisão (art. 343, abaixo transcrito). No entanto, o quebramento pode ser relevado se o
acusado demonstrar justo motivo para o descumprimento do ônus.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem

motivo justo;
II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
32
 IV – resistir injustificadamente a ordem judicial;
V – praticar nova infração dolosa.

Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a

fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos.

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará a perda de metade do

seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso,
a decretação da prisão preventiva

13. Perda total da fiança

Haverá perda total se o acusado, condenado, não se apresentar para

dar início ao cumprimento da pena imposta, é o que dispõe o art. 344, do CPP, a
seguir transcrito:

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado,

o réu não se apresentar para início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

33
 II - QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTAIS

Após tratar da ação e da competência, o Código de Processo Penal cuida das

questões incidentes. Em sentido jurídico, as questões e os processos incidentais são
soluções dada pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer
no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da solução da causa principal.

1. Das questões prejudiciais

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de

controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o
curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia
dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição
das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for crime de ação pública, o Ministério Público, quando
necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a
citação dos interessados.

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão

sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível,
e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde
que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei

34
civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e
realização das outras provas de natureza urgente.

§ 1º. O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente

prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o
juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo,
retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da
acusação ou da defesa.

§ 2º. Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.

§ 3º. Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao

Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-
lhe o rápido andamento.

A questão prejudicial é uma infração penal ou uma relação jurídica civil cuja
existência ou inexistência condiciona a existência da infração penal que esta sob
julgamento do juiz. Em outras palavras, a questão prejudicial é um impedimento, um
empecilho ao desenvolvimento normal e regular do processo penal, pois se a
finalidade do mesmo é a aplicação da lei no caso concreto e se a apuração deste
depende da solução de uma questão jurídica, segue-se que esta é um obstáculo ao
exercício da ação penal.

Assim, o problema das questões prejudiciais insere-se não só no poder, mas

também na necessidade que tem o juiz de, para julgar o fato punível sob sua
jurisdição, apreciar ou examinar outro fato punível ou uma relação jurídica civil que
não é objeto do processo, mas o condiciona.

1.1. Classificação

1.1.1. Quanto ao mérito ou natureza da questão:

a) homogênea: quando pertence ao mesmo ramo

do direito da questão principal ou prejudicada; ex. furto
ou o roubo para que possa existir a receptação, que exige
a proveniência criminosa da coisa adquirida.

b) heterogênea: quando referente a ramos

diversos do direito, não estando compreendida na
mesma área jurisdicional; ex.: de direito civil e de
direito penal (anulação de casamento e crime de
bigamia).

1.1.2. Quanto ao efeito:

a) obrigatória: acarreta necessariamente a suspensão do

processo, bastando para tanto que o juiz a considere
séria e fundada. O juiz criminal não tem competência
para apreciá-la e, por essa razão, está obrigado a
35
 determinar a paralisação do procedimento, até que o
juízo do cível se manifeste. É o caso das controvérsias
relativas ao estado civil das pessoas, cuja solução
importará na ATIPICIDADE ou TIPICIDADE do fato
incriminado (art. 92, do CPP).

b) facultativa: quando o juiz tiver a faculdade de

suspender ou não o processo, independentemente de
reconhecer a questão como importante para a solução da
lide. São as questões cíveis de natureza diversa das
anteriores (CPP, art. 93). Exemplo: discussão sobre a
propriedade do bem no juízo cível e processo por crime
de furto.

1.2. Prejudicial e prescrição

Suspenso o curso da ação penal, ocorre uma causa impeditiva da prescrição da

pretensão punitiva. A suspensão, por outro lado, não impede a inquirição de
testemunhas e a realização de provas consideradas urgentes, como o exame pericial, a
busca e apreensão.

1.3. Efeito da decisão no cível

A decisão proferida no juízo cível que conclui pela inexistência de uma

infração penal tem força vinculante para o juízo criminal.

1.4. Recursos

1.4.1. contra despacho que suspende a ação: cabe recurso em sentido estrito, na forma
do art. 581, XVI, do CPP;

1.4.2. da decisão que nega a suspensão do processo; não cabe recurso. (A solução será
levantar a questão em preliminar de apelação).

1.5. Legitimidade

1.5.1. A suspensão da ação pode ser provocada pelo Ministério Público, pelo acusado
ou decretada ex officio pelo juiz.

1.5.2. No inquérito policial não há questão prejudicial, pois um dos pressupostos é a

existência de ação penal.

1.5.3. A decisão no cível faz coisa julgada no crime, no que diz respeito à questão
prejudicial ali decidida.
36
 2. Das exceções

Exceções são procedimentos incidentais em que se alegam preliminares

processuais que podem provocar o afastamento do juiz ou do juízo, ou a extinção do
processo.

Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:

I - suspeição;

II - incompetência;

III - litispendência;

IV - ilegitimidade de parte;

V - coisa julgada

Nos termos do artigo supracitado, podem ser opostas as seguintes exceções:

suspeição; incompetência do juízo; litispendência; ilegitimidade de parte e coisa
julgada.

2.1. Espécies

As exceções podem ser:

37
 a) peremptórias: são aquelas que, quando acolhidas, põem termo à causa,
extinguindo o processo; destacam-se as exceções de
litispendência e coisa julgada;

b) dilatórias: são aquelas que, quando acolhidas, acarretam única e

exclusivamente a prorrogação no curso do processo;
destacam-se as exceções de: suspeição, incompetência e
ilegitimidade de parte.

2.2. Nomenclatura

 excipiente - aquele que alega a exceção.

 excepto - aquele contra quem se argúi a exceção.

2.3. DA SUSPEIÇÃO

Destina-se a rejeitar o juiz quando a parte alega falta de imparcialidade. Tal

exceção dilatória vem prevista nos arts. 96 a 107 do CPP. Os motivos ensejadores
de suspeição constam do art 254 (amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das
partes, se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo processo
por fato análogo etc.).

2.3.1. Processamento e requisitos

2.3.1.1. Suspeição ex officio

Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito,
declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto,
intimadas as partes.

* ver art. 254, CPP.

2.3.1.2. Suspeição argüida pela parte

Art. 98. Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em
petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais,
aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de
testemunhas.

* ver art. 253, CPP

Se o juiz não se der por suspeito ex-officio, poderá ele ser recusada pela parte,
via exceção, conforme art. 98 supra.

Como reza o próprio dispositivo legal, a exceção deve ser interposta por
petição assinada pela própria parte ou por procurador com poderes especiais. O
defensor dativo não possui procuração, já que é nomeado pelo juiz para defender réus
38
pobres e revéis. Assim, não poderia argüir a exceção de suspeição, salvo se a petição
por ele elaborada for também assinada pelo réu.

A petição deve ser fundamentada e deve estar acompanhada de prova

documental e do rol de testemunhas, caso necessário.

A exceção pode ser argüida pelas partes, pelo Ministério Público e, para
alguns doutrinadores pelo assistente de acusação.

2.3.1.3. Procedimento perante o juiz suspeito:

Interposta a petição com a exceção junto ao próprio juiz do processo, este

poderá adotar as seguintes posturas:

 reconhecer que é suspeito: neste caso remeterá os autos do processo

principal ao seu substituto legal (art. 99, do CPP). Desta decisão não cabe
qualquer recurso.

 declarar que não é suspeito (art. 100, do CPP). Nesta hipótese tomará as
seguintes providências: determinará a autuação da exceção em separado;
apresentará a sua resposta por escrito em um prazo de três dias, anexando
documentos e arrolando testemunhas, se necessário; remeterá os autos ao
tribunal de justiça em vinte e quatro horas.

2.3.1.4. Procedimento perante o tribunal

Ao chegar no tribunal, a exceção será distribuída a um dos componentes da

Câmara Especial (composta pelos quatro vice-presidentes e pelo decano) (órgão
competente para apreciação da suspeição), o qual atuará como relator. Este por sua
vez poderá:
 rejeitar liminarmente a exceção, se entender absolutamente infundada
a sua oposição (art. 100, parágrafo 2º);
 mandar processar a exceção, tomando as seguintes cautelas (art.100,
parágrafo 1º):

 determinar a citação das partes no processo principal;

 designar data para ouvir as testemunhas arroladas;
 julgada procedente a exceção, o processo será encaminhado ao
substituto legal do juiz, e serão declarados nulos os atos processuais
praticados até aquele momento. Ficando evidenciado erro inescusável
do juiz, o tribunal determinará ao mesmo que pague as custas
referentes à exceção (art. 101, do CPP).
 julgada improcedente a exceção, os autos serão devolvidos ao juiz, e,
caso fique evidenciada a má-fé do excipiente, o tribunal aplicar-lhe-á
uma multa.

39
Obs.: Como regra, a exceção não suspende o andamento do processo principal. Todavia, ressalva
o art. 102 do CPP que haverá a suspensão toda vez que a parte contrária for ouvida e concordar
com a exceção, requerendo, inclusive, o sobrestamento do feito.

2.3.2. Sujeitos passíveis de suspeição:

2.3.2.1. juízes de qualquer instância (art. 103 do CPP);

2.3.2.2. membros do Ministério Público (art. 104 do CPP);

(oposta junto ao juiz do qual o promotor atue. O juiz deve ouvir
o promotor, colher as provas requeridas e julgar num prazo de
3 dias. Se procedente, atuará no processo o substituto legal do
promotor).
2.3.2.3. intérpretes, peritos, funcionários da justiça, serventuários (art. 105 do
CPP);
(processa-se perante o juiz com que atue o sujeito suspeito. O
juiz deve decidir de plano à vista do que foi alegado, bem como
dos documentos juntados. Se procedente, o juiz afastará o
sujeito).
2.3.2.4. jurados (art. 106).
(argüida oralmente, imediatamente após a leitura que o juiz faz
da cédula sorteada, art. 459, parágrafo 2º e 460 do CPP).

2.3.3. Sujeitos não passíveis de suspeição

Os delegados de polícia não ensejam suspeição em razão da natureza

do inquérito por eles presidido (peça inquisitorial) como procedimento
preparatório da ação penal. Contudo, o Código impõe-lhes a obrigação
de se declararem suspeitos, restando ainda a parte recorrer ao superior
hierárquico da citada autoridade.

2.3.4. Efeitos da suspeição

Além de afastar o magistrado da presidência do processo, julgada procedente a

suspeição os atos processuais do processo principal ficam nulos (art. 101, 1ª parte e
564, I).

2.3.5. Recurso contra espontâneo de suspeição

Não existe, segundo entendimento pacífico dos nossos doutrinadores.

Somente é passível de correição parcial, por tumultuar a tramitação do feito.

2.4. DA INCOMPETÊNCIA D JUÍZO

Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou

por escrito, no prazo de defesa.

40
§ 1º. Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será
remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo
prosseguirá.
§ 2º. Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por
termo a declinatória, se formulada verbalmente.

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declara-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-
se na forma do artigo anterior.

2.4.1. Fundamentos e pressupostos

 A incompetência fundamenta-se na ausência de capacidade

funcional do juiz, podendo ser oposta por escrito ou oralmente no
prazo de defesa.
 O seu pressuposto básico é a existência de uma ação penal em
andamento, em foro incompetente.
 O juiz, observando ser incompetente, deve, de ofício, declará-la e
remeter o processo ao juízo correto. Da decisão cabe recurso em
sentido estrito (CPP, art. 581, II).
 pode ser oposta pelo réu, querelado e Ministério Público.

2.4.2. Oportunidade para argüir

 incompetência relativa (territorial): a exceção deve ser argüida no

prazo da defesa prévia, sob pena de preclusão e prorrogação da
competência.
 incompetência absoluta: poderá ser argüida a qualquer tempo. Ex.:
incompetência em razão da matéria.

2.4.3. Procedimento

a) deve ser oposta junto ao juiz da causa;

b) pode ser argüida verbalmente (reduzida a termo) ou por escrito;
c) o juiz mandará autuar em apartado;
d) o Ministério Público deve ser ouvido a respeito da exceção,
desde que não seja ele o proponente;
e) o juiz então julga a exceção nos seguintes termos:

 o juiz julga improcedente e continua com o processo (não

cabe recurso, admite-se o hábeas corpus e a alegação do
assunto em preliminar de futura apelação);

41
  o juiz julga procedente, declarando-se incompetente e
remete os autos ao juiz que entender competente, tornando-se
nulos os atos decisórios, mas os atos instrutórios podem ser
ratificados no juízo que receber o processo (cabe recurso em
sentido estrito).

Obs.: Não há suspensão do processo.

2.5. DA LITISPENDÊNCIA

2.5.1. Princípio

Fundamenta-se no princípio de que ninguém pode ser julgado

duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem), razão pela qual a
lei a prevê.

2.5.2. Elementos que identificam a demanda

São elementos que identificam a demanda e impedem a

litispendência:
a) o pedido: na ação penal é aplicação da sanção;
b) as partes em litígio;
c) a causa de pedir: é a razão do fato pela qual o autor
postula a condenação, ou seja, o fato criminoso.

2.5.3. Recursos

 que acolher a exceção da litispendência - recurso em sentido estrito

(CPP, art. 581, III);
 que não acolher - inexiste recurso específico, constrangimento
sanável por habeas corpus;
 que acolher ex officio - o recurso possível é a apelação (CPP, art.
593, II);

2.5.4. Procedimento

a) o rito é o mesmo da incompetência;

b) não há prazo para a interposição;
c) deve ser argüida no segundo processo;

42
 d) se houver instauração de novo inquérito policial, e não de outra ação, o
remédio adequado será o hábeas corpus;

e) não importa se no segundo processo foi dada qualificação jurídica

diversa; se o fato é o mesmo, haverá litispendência;
f) não há suspensão do processo.

2.6. DA ILEGITIMIDADE DE PARTE

2.6.1. Abrangência

Abrange a: titularidade do direito de ação (legitimidade ad

causam)
(a queixa não poderá ser oferecida em caso de
ação pública)
capacidade de exercício, a necessária para a
prática dos atos processuais (legitimidade ad
processum)
(quando o querelante é incapaz, menor de 16
anos, não podendo estar em juízo, ou quando o
querelante não é o representante legal do
ofendido).

2.6.2. Efeitos do reconhecimento

 reconhecida a ilegitimidade ad causam, o processo é anulado ab initio.

 reconhecida a ilegitimidade ad processum, a nulidade pode ser sanada
a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processuais já
praticados (art. 568).

2.6.3. Recursos

 da decisão que reconhecer - cabe recurso em sentido estrito (CPP,

art. 581, III);
 da decisão que não reconhecer - INEXISTE recurso específico. No
entanto, pode-se argüir o fato em preliminar de apelação ou hábeas
corpus, para reconhecer o constrangimento ilegal.

2.6.4. Procedimento

Nos termos do art. 110 do CPP, a exceção de ilegitimidade de

parte é processada como a de incompetência do juízo.

43
2.7. DA COISA JULGADA

2.7.1. Conceito

Ocorre a coisa julgada com a superveniência de decisão

condenatória ou absolutória irrecorrível.

2.7.2. Princípio

A exceção de coisa julgada funda-se também no princípio non

bis in idem.

2.7.3. Pressupostos

Constituem pressupostos à oposição da exceção de coisa julgada

os seguintes requisitos:
identidade entre o réu da primeira e da segunda ação penal;

identidade do fato cuja repressão se pediu na primeira ação e

ora se pede na segunda;

identidade da imputação em ambas as ações;

decisão definitiva com trânsito em julgado na primeira ação.

Se for proposta uma segunda ação, esta não poderá ter seguimento, e,
assim, abre-se a possibilidade para várias soluções:

a) o juiz pode rejeitar a denúncia, caso reconheça a existência

da coisa julgada. Da decisão cabe recurso em sentido estrito;

b) por outro lado, se o juiz percebe a existência da coisa julgada

após o recebimento da denúncia, e em qualquer fase do
processo, ele pode declará-la de ofício e extinguir o processo
sem julgamento do mérito.

c) a exceção de coisa julgada pode ser argüida pelo réu ou

Ministério Público.

2.7.4. Rito

44
Consoante o art. 110 do CPP, o rito é o mesmo da exceção de
incompetência.

2.7.5. Procedimento

a) pode ser argüida verbalmente ou por escrito, em qualquer fase

do processo e em qualquer instância;

b) o juiz deve ouvir a outra parte e o Ministério Público, caso este

não tenha sido o autor da alegação;

c) a exceção deve ser autuada em separado;

d) julgamento:

2.7.6. Recurso

se o juiz julga procedente, a ação principal será extinta, e

desta decisão cabe recurso em sentido estrito;
se o juiz julga improcedente, a ação principal continua, e
desta decisão não cabe nenhum recurso específico, mas o
interessado poderá impetrar hábeas corpus ou revisão
criminal.

45
 3. Do conflito de jurisdição

Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção

própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.

3.1. Conceito

Tem-se o denominado conflito de jurisdição toda vez que, em qualquer fase do

processo, um ou mais juízes contemporaneamente, tomam ou recusam tomar
conhecimento do mesmo dato delituoso.

3.2. Espécies

Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:

I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem
competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;

II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou

separação de processos.

O conflito pode ser:

46
  conflito positivo de jurisdição: quando dois ou mais juízes se julgam
competentes para o conhecimento e julgamento do mesmo fato
delituoso.
 conflito negativo de jurisdição: quando dois ou mais juízes se julgam
incompetentes para o conhecimento e julgamento do mesmo fato
delituoso.

3.3. Processamento

Art. 115. O conflito poderá ser suscitado:

I - pela parte interessada;
II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em
dissídio;
III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

O conflito pode ser suscitado:

pela parte interessada (por requerimento);

pelo órgão do Ministério Público - (por requerimento);

por qualquer dos juízes ou tribunais em causa (por representação).

Obs.: sempre por escrito, de forma circunstanciada, perante o tribunal competente, expondo-se os
fundamentos e juntando-se os documentos comprobatórios.

3.4. Competência para julgar

A competência é estabelecida na Constituição Federal, nas Constituições dos

Estados, nas leis processuais de organização judiciária e nos regimentos internos dos
tribunais.

No Estado de São Paulo, por força do disposto no art. 11, II, da Lei
Complementar n. 225/79, tem-se entendido que a competência para conhecer e dirimir
conflito negativo de jurisdição estabelecido entre juízes de primeira instância é da
Câmara Especial do Tribunal de Justiça. Porém, em se tratando de conflito
anômalo às hipóteses do art. 114 do CPP, a competência é do Pleno do Tribunal de
Justiça.

47
 4. Da restituição de coisas
apreendidas

Durante o inquérito policial, a autoridade policial, ao ensejo das investigações,

pode determinar a apreensão de instrumentos e dos objetos que tiveram relação com o
fato criminoso.

A apreensão pode ocorrer quando forem encontrados instrumentos ou meios

de prova utilizados na prática do fato criminoso, que possam auxiliar no levantamento
da autoria. Nesse caso, lavra-se o auto de apreensão e os instrumentos e demais
objetos ficam sob a custódia da polícia.

Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas

apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.

Observamos que do art. Supra, surge o princípio de que os objetos, antes do

trânsito em julgado de sentença condenatória, não serão restituídos se interessarem ao
processo.

Entretanto, mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória,

casos haverá em que não será permitida a restituição do objeto, como por exemplo, se
estiverem contidas no rol do art. 91, II, a, do CP. Somente excepcionalmente o lesado
ou terceiro de boa-fé poderá reclamá-las.

48
 Da mesma forma se procede com relação aos produtos do crime, ou seja,
quando constituam fato ilícito, após a condenação transitada em julgado, como efeito
genérico desta, reverterão em favor da União, ressalvado o direito do lesado e de
terceiro de boa-fé.

No caso de a sentença ser absolutória, os instrumentos ou produtos do crime

cujo uso, porte, alienação, detenção ou fabrico constituam fato ilícito também
reverterão em favor da União, respeitado o direito de terceiro de boa-fé e do lesado.

4.1. Objetos restituíveis e não restituíveis

Os instrumentos do crime serão sempre restituíveis, independentemente de a

sentença ser absolutória; condenatória; quando houver arquivamento do inquérito;
decisão que julga extinta a punibilidade; impronúncia ou absolvição sumária, desde
que não incluídos no rol estabelecido pelo art. 91, inciso II, alínea a, do Código Penal,
ou seja, não serão restituíveis os instrumentos do crime, desde que consistam em
coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito,
respeitados os direitos de terceiro de boa-fé ou do lesado.

Todavia, se as coisas não interessarem ao processo, nada impede que as

mesmas sejam restituídas antes mesmo de transitar em julgado a sentença final.

Por outro lado, no caso de os instrumentos se amoldarem à alínea a do inciso

II do art. 91, do CP, não serão restituíveis, passando, automaticamente, para o
domínio da União, como efeito da sentença condenatória transitada em julgado,
respeitando-se, também, o direito de terceiro de boa-fé ou do lesado.

4.2. Restituição feita pela autoridade policial; pelo juiz criminal; de coisas
facilmente deterioráveis.

Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela

autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida
quanto ao direito do reclamante.
§ 1º. Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em
apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5(cinco) dias para a prova. Em tal
caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2º. O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade
judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé,
que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao
do reclamante, tendo um e outro 2 (dois) dias para arrazoar.
§ 3º. Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério
Público.

49
 § 4º. Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá
as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário
ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5º. Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e
levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao
terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de
responsabilidade.

4.3. Restituição pela autoridade policial

Na fase de inquérito policial, a pessoa interessada poderá pedir à autoridade

policial a devolução do objeto apreendido. A autoridade policial é quem decide a
respeito da devolução, ouvindo-se, por força do parágrafo 3º, do CPP, o representante
do Ministério Público.

4.3.1. Objetos que poderão ser restituídos pela autoridade policial:

a) quando se tratar de objeto restituível e não houver nenhum interesse na

sua retenção;
b) não houver dúvida quanto ao direito do reclamante;
c) a apreensão não tiver sido feita em poder de terceiro de boa-fé.

4.4. Restituição pelo juiz criminal

Na hipótese de dúvida quanto ao direito do reclamante, o requerimento

deverá ser autuado à parte, formando-se um incidente. O juiz deverá, então, abrir
vista ao reclamante para em 5 dias fazer prova de seu direito. Uma vez ouvido o MP,
proferirá o juiz sua decisão. Em caso de maior complexidade, onde haja terceiro de
boa-fé, o juiz criminal determinará que o interessado ingresse com ação própria no
cível, conforme art. 120, parágrafo 4º, do CPP, ordenando o depósito das coisas em
mãos de depositário ou do próprio terceiro de boa-fé que as detinha, se demonstrada a
sua idoneidade.
4.5. Restituição de coisas facilmente deterioráveis

Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, a restituição pode se dar tanto

na polícia, quanto em juízo.

Nos casos em que haja dúvida do direito do reclamante, que impõe maior
complexidade, suas soluções se entreabrem ao juiz penal:

a) ordenará sua guarda em mãos de depositário ou do próprio terceiro que

a detinha, desde que pessoa idônea;
b) determinará a avaliação e venda em leilão público, e o valor apurado
será depositado, de preferência. Após a solução do incidente, será
levantado o depósito e entregue a quem de direito.
50
 4.6. Coisas adquiridas com os proventos do crime

Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da

infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.

A coisa adquirida com os proventos do crime, ressalvado o direito de terceiro, será

objeto de seqüestro, nos termos do art. 132 do CPP; após avaliação será levada a
leilão, nos termos do art. 133 do mesmo estatuto.

4.7. Destino dos objetos apreendidos

Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o razo de
90 (noventa) dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz
decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74,
II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional
o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Não havendo pedido e decorrido o prazo de 90 dias do trânsito em julgado, o

juiz criminal poderá:

a) tratando-se de peça valiosa, determinar sua avaliação e leilão.

b) se houver interesse na sua conservação, o juiz fará recolher ao museu
do criminal, nos termos do art. 124, do CPP.
c) se o instrumento do crime for de inexpressivo valor ou estiver com
defeito, deverá determinar sua destruição.

51
 5. Medidas
Assecuratórias

5.1. Generalidades
Como já visto em capítulo anterior, sempre que de uma infração penal advier
um prejuízo ao ofendido, além da pretensão punitiva que vai ensejar a propositura de
uma ação penal, surge, também, a pretensão de ressarcimento, dando lugar à
propositura da actio civilis ex delicto.
Assim sendo, o prejudicado poderá propor de imediato a ação civil, ou
aguardar a sentença penal condenatória para executá-la no juízo cível.
Se a parte optar pela propositura no juízo cível, e havendo fundado receio de
que ao tempo da decisão definitiva o devedor já não possua bens para garantir a
execução, pode o autor, no mesmo juízo cível, requerer uma providência cautelar, tal
como: seqüestro, arresto, caução, busca e apreensão e até mesmo a hipoteca legal,
prevista no art. 1.489, II, do novo Código Civil.
Entretanto, nada impede possa a parte prejudicada, no juízo penal, requerer a
realização de várias medidas precatórias, tais como: o seqüestro, o arresto e a
hipoteca legal.

52
 Tais providências constituem verdadeiras questões incidentais e que, por isso
mesmo, são objeto de um procedimento em separado, em autos apartados, para não
tumultuar o andamento normal dos autos principais.

5.2. Diferenças entre restituição, ressarcimento e reparação:

A ação civil visa à restituição. Restituição consiste na devolução da própria
coisa ao lesado. Se apreendida, bastará ao interessado requerer a sua devolução, a
qual poderá ser restituída até na fase de inquérito policial. Todavia, se porventura não
for possível a devolução, porque a coisa foi consumida ou extraviada, restará ao
interessado requerer o ressarcimento em dinheiro.

Ex.:- homicídio – impossível a ressurreição da vítima.

Fala-se em reparação quando o prejuízo for moral.

5.3. O ofendido e as medidas assecuratórias

Nosso legislador pátrio autoriza a vítima do crime ou a quem legalmente a

represente à requerer, na sede penal, medidas cautelares, visando-lhe à satisfação.
Realizada a providência assecuratória e uma vez proferida a sentença penal
condenatória com trânsito em julgado, os autos do incidente devem ser remetidos ao
juízo cível competente, tal como determina o art. 143 do CPP. Evidente que a
remessa será feita após o início da execução da sentença penal na sede civil, quando
se saberá a que juiz deva ser encaminhado os autos.

Entretanto, se o acusado for absolvido ou julgada extinta a sua punibilidade

pela prescrição, ou qualquer outra causa, as providências cautelares se desfazem na
justiça repressiva, conforme determina art. 141 do CPP.

5.4. O seqüestro

Dos seqüestros de imóveis cuidam os arts. 125 e seguintes do CPP.

A rigor, a expressão correta que deveria ter utilizado o legislador seria arresto,
posto que arresto é a retenção de quaisquer bens do indiciado ou réu, a fim de evitar
que ele se subtraia ao ressarcimento do dano.
Assim, quaisquer bens do indiciado ou réu podem ser sequestrados, mesmo
que tais bens se hajam transferido a terceiros de boa ou má-fé, desde que adquiridos
com os proventos do crime.

5.4.1. Oportunidade para o sequesstro

53
 O sequestro poderá ser realizado na fase de inquérito policial ou
da ação penal.

5.4.2. Pressuposto

O pressuposto para sua admissão é que o bem tenha sido

adquirido com os proventos do crime.

5.4.3. Competência para sua determinação

Somente poderá determiná-lo a autoridade judicial penal.

5.4.4. Legitimidade para requerer

O art. 127, do CPP, confere legitimidade as seguintes pessoas:

 Ministério Público
 Vítima
 Autoridade Policial do inquérito policial (por representação
ao juiz, mostrando a conveniência da medida)
 Juiz, de ofício.

5.4.5. Efetivação

Uma vez decretado o seqüestro, no mesmo despacho o juiz

determina seja expedido o competente mandado, que conterá a
descrição do bem cujo seqüestro se ordenou, sua localização, o
motivo e fins da diligência, bem como sua assinatura.
De posse do mandado, dois oficiais de justiça irão ao local do
imóvel, dando ciência da diligência ao seu proprietário, de modo
que o encontrando ou não lavrarão o respectivo auto, conforme
art. 665, do CPC.

Isto feito mandará o juiz do criminal se proceda à inscrição do

seqüestro no Registro de Imóveis.

5.4.6. Embargos ao seqüestro

Uma vez realizada a diligência do seqüestro, podem ser opostos,

no prazo de 5 dias, embargos de:

 terceiro senhor e possuidor (aquele que nada tem a ver com o

crime).
 indiciado ou réu com terceiro de boa fé.

O art. 133, do CPP, determina que, após o trânsito em julgado da

sentença penal condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento
54
 do interessado, deverá determinar a avaliação e a venda dos bens
em leilão público, recolhendo-se ao Tesouro Nacional o dinheiro
apurado, o que não couber ao lesado ou terceiro de boa fé.

5.4.7. Levantamento do seqüestro

O levantamento do seqüestro ocorre quando ele perde a sua

eficácia, ou seja:

 se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias.

 se o terceiro detentor dos bens prestar caução.
 se julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu por
sentença transitada em julgado.

5.5. Hipoteca legal

A hipoteca legal recairá sobre os bens imóveis do réu sempre que
houver certeza da existência da infração e indícios suficientes de autoria, a qual pode
ser requerida em qualquer fase do processo. Pode esta ser requerida pelo ofendido,
pelo seu representante legal ou até mesmo pelos herdeiros (arts. 134, do CPP).

5.5.1 Finalidade

A finalidade é garantir a satisfação do dano ex delicto.

5.5.2.Procedimento

A pessoa interessada, no pedido dirigido ao juiz penal

competente, em petição que deve ser fundamentada
quanto aos pressupostos, estimará os prejuízos e
individualizará o imóvel ou imóveis de sua propriedade,
que deverão servir como garantia. Ainda, deve o
interessado juntar documentos que comprovem a
estimativa da responsabilidade civil.
Feito o requerimento, o juiz mandará autuá-lo,
formando-se um processo incidental que correrá em
apartado. Conclusos, caso o juiz entenda estarem
satisfeitas os pressupostos para a decretação da medida,
nomeia perito para proceder ao arbitramento do valor da
responsabilidade, bem como para avaliar os imóveis
indicados (art. 135, § 3º).

Realizadas as diligências ordenadas pelo Juiz e

conclusos os autos, determinará vista às partes para, no
prazo comum de dois dias, manifestarem-se sobre os
valores da responsabilidade e dos bens.
55
 Estabelecido o valor da responsabilidade, o Juiz
determinará se proceda à inscrição da hipoteca do
imóvel ou imóveis no Registro de Imóveis.

Com a sentença penal condenatória com trânsito em

julgado, os autos da hipoteca serão remetidos ao juízo
cível, nos termos do art. 143, do CPP.

Se a sentença penal for absolutória ou mesmo se julgada

extinta a punibilidade, a hipoteca é cancelada (art. 141,
CPP).

5.5. Arresto (bens móveis)

Caso o indiciado ou réu não possua bens imóveis ou os possuir de

valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis de sua propriedade, desde que
não representem produto de crime nem tampouco tenham sido adquiridos com os
proventos da infração.

6. Incidente de falsidade

Art. 145. Argüida, por escrito, a falsidade de documento constante nos

autos, o juiz observará o seguinte processo:
I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte
contrária, que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, oferecerá resposta;
II - assinará o prazo de 03 (três) dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para
prova de suas alegações;
III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessária;
IV - se reconhecida à falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o
documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.

6.1. Definição

56
 É uma medida destinada a impugnar o documento tido como falso, fazendo-se
a prova de que não é autêntico, de que não tem valor probatório e, portanto,
desentranhado dos autos, a fim de não levar o juiz a cometer um erro.

6.2. Processamento
Segundo se observa do art. 145 supra, argüida a falsidade documental, o juiz
ou relator determinará a autuação em apartado, com suspensão do processo principal e
prazo de quarenta e oito horas para o oferecimento de resposta da parte contrária.
Em seguida, abre-se o prazo sucessivo de três dias para as partes produzirem provas,
após o que o juiz ordenará as diligências necessárias, normalmente perícia, e depois
sentenciará sobre a falsidade argüida. O Ministério Público é sempre ouvido, ainda
que atue como fiscal da lei.

Art.146. A argüição de falsidade, feita por procurador, exige poderes

especiais.

Art.147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade.

A falsidade pode ser levantada de ofício pelo juiz ou a requerimento das

partes. Quando feita por procurador, depende de poderes especiais. Caberá ao juiz
declarar, na sentença que julgar o incidente de falsidade, se o documento é falso ou
verdadeiro. Caso declare a falsidade do documento, esta decisão somente fará
coisa julgada no próprio processo, não vinculando o juiz no processo-crime pelo
crime de falso.

Qualquer que seja a decisão, dela caberá recurso em sentido estrito, nos
termos do artigo 581, XVIII, do Código de Processo Penal, sem efeito suspensivo,
subindo os próprios autos do incidente para julgamento na superior instância.

6.3. Efeitos
Reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, o juiz deve mandar
desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao
Ministério Público. Desentranha-se o documento porque não pode servir de prova
no processo principal.

Art.148. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de
ulterior processo penal ou civil.

A decisão que reconhecer a falsidade documental não fará coisa julgada em

prejuízo de ulterior processo penal ou civil. Desta forma, o único efeito do
incidente é manter ou não o documento nos autos da ação principal. Por
conseguinte, um documento pode ser reconhecido falso em incidente de falsidade, e o

57
réu restar absolvido no processo que se instaurar em razão do crime de falsidade
material ou ideológica.

7. Incidente de insanidade
mental

Art.149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o

juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do
curador, do ascedente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este
submetido a exame médico-legal.
§ 1º. O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante
representação da autoridade policial ao juiz competente.
§ 2º. O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame,
ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às
diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.

7.1. Procedimento

7.1.1. O incidente é instaurado quando há dúvidas acerca da integridade

mental do autor de um crime.
58
 7.1.2. Pode ser instaurado em qualquer fase da persecução penal, seja
durante a ação penal, seja no inquérito policial.

7.1.3. É sempre o juiz quem determina a instauração do incidente, inclusive

na fase inquisitorial, seja de ofício, por requerimento do Ministério
Público, defensor, curador, cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão, ou, ainda, por representação da autoridade policial.

O procedimento é assim realizado:

o juiz determina a instauração do incidente através de uma portaria,

nomeando, na oportunidade, um curador ao réu (ou indiciado).

na forma do artigo 149, § 2º do CPP,o juiz ordenará a suspensão da ação

principal, ressalvada a possibilidade de realização de atos processuais que
possam ser eventualmente prejudicados. Durante esta suspensão, o prazo
prescricional flui normalmente. Se o incidente é instaurado durante o
inquérito policial, em face de ausência de previsão legal, o mesmo não terá
o seu curso suspenso.
as partes serão obrigatoriamente intimadas para que apresentem quesitos;
porém seu oferecimento é facultativo.
os peritos médicos realizam os exames. O prazo para a realização deles é de
45 dias, prorrogável pelo juiz a pedido dos peritos (CPP, art.150, § 1º).

Art.151. Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração,

irresponsável nos termos do artigo 22 do Código Penal, o processo prosseguirá,
com a presença do curador.

Juntado o laudo com as conclusões dos peritos (CPP, art.151); se os peritos

concluírem que o réu era inimputável ou semi-imputável em razão de doença mental,
ao tempo da ação ou omissão, o processo principal retomará o seu curso normal, só
que com a presença do curador.

Art.152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo

continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do aritog
149.
§ 1º. O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em
manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.

§ 2º. O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado,

ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem
prestado depoimento sem a sua presença.
59
 Se os peritos concluírem que o réu adquiriu a doença mental após a
prática do crime, o processo ficará suspenso, retomando a sua marcha caso o réu ou
indiciado se reestabeleça antes do prazo prescricional.

Art.153. O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado,

que só depois da apresentação do laudo será apenso ao processo principal.

Determina o artigo 153 que o incidente seja processado em separado, e que,

após a juntada do laudo conclusivo dos peritos, seja apensado aos autos principais.

Obs.: Não cabe a alegação de inimputabilidade durante a fase recursal, quando inexista indícios de
que o acusado sofra de moléstia mental, nos autos da ação.

BIBLIOGRAFIA

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