O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

Revista dos Tribunais | vol. 747/1998 | p. 35 - 55 | Jan / 1998
Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos | vol. 1 | p. 275 - 304 | Jun / 2011
DTR\1998\99

Michele Giorgianni
Professor Emérito da Universidade de Roma.

Área do Direito: Civil; Fundamentos do Direito

Sumário:

O presente trabalho, traduzido pela Profa. Dra. Maria Cristina de Cicco, Professora
visitante da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ, foi
escrito pelo então Catedrático de Direito Civil da Universidade de Nápoles, Prof. Michele
Giorgianni, um dos maiores civilistas italianos vivos, hoje Professor Emérito da
Universidade de Roma. A tradução pretende divulgar mais amplamente, para o público
brasileiro, o texto que, por sua densidade e importância temática, já se constitui em
obra clássica do direito civil. *

<d4>SUMÁRIO: 1. A "publicização" ou "socialização" no quadro das "transformações" do

Direito Privado - 2. Necessidade de determinação do território do Direito Privado diante
da "crise" da distinção com o Direito Público - 3. O sistema "jusnaturalista" codificado no
século XIX (ottocento) - 4. O sistema do Direito Privado oitocentista no seu aspecto
"constitucional" e naquele "individualista" - 5. A perda daqueles aspectos e o novo
significado "conteudista" do Direito Privado - 6. A intervenção do Estado na economia e a
"publicização" do Direito Privado - 7. As limitações postas à atividade econômica privada
e a "socialização" do Direito Privado - 8. A atividade de Direito Privado da Administração
Pública e as relações entre Direito Administrativo e Direito Privado - 9. Conclusões: a
feição atual do Direito Privado.</d4>

1. São cada vez mais freqüentes as menções, na ciência jurídica atual, acerca "das
transformações" que o Direito Privado sofreu, seja em razão das modificações ocorridas
na esfera econômica, provocadas pelo desenvolvimento da Industrialização e do
Capitalismo, seja em virtude da presença cada vez mais atuante dos poderes públicos na
vida econômica dos povos.

No entanto, a consciência destas transformações parece ter penetrado muito pouco na

doutrina comum, principalmente naquela dos manuais, para a qual o Direito Privado e as
suas fronteiras ainda são indicados com fórmulas tradicionais, e dele são conservados a
ordem e os conceitos tradicionais. É oferecida, desse modo, principalmente aos jovens
que iniciam os estudos de Direito, uma visão não conforme à realidade normativa: o que
não deve causar excessiva surpresa na medida em que fenômenos semelhantes
repetem-se nas fases de renovação de cada ciência.

Dessas "transformações" do Direito Privado, as primeiras - ou seja, aquelas ligadas à

mudança da esfera econômica - impõem uma obra urgente de controle da validade dos
1
conceitos tradicionais diante da nova realidade econômica. Trata-se, na verdade, de
uma tarefa muito árdua e de grande fôlego. Mas qualquer atraso seria injustificável,
porque, além de tudo, tornaria cada vez mais trabalhoso o percurso da jurisprudência, a
qual - obrigada a enfrentar quotidianamente situações novas com instrumentos velhos -
consegue, é verdade, numerosos, se bem que por vezes não valorizados, sucessos, mas
se perde freqüentemente em obscuros meandros, revelando a necessidade de um guia
que somente a doutrina, ao enquadrar o caso concreto no "sistema", é capaz de
oferecer.

Tal obra, todavia, deve ser precedida, nos parece, de um controle acerca do alcance real
Página 1
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

das "transformações" da segunda espécie, ou seja, daquelas que são resumidas com as
fórmulas da "publicização" e da "socialização", freqüentemente usadas de maneira
promíscua. Estas transformações - que talvez mais do que as outras têm atraído a
curiosidade dos privatistas - tornariam até mesmo problemático o atual conceito do
Direito Privado, que, segundo constatações freqüentes, estaria impregnado por
elementos publicistas a ponto de não mais poder ser facilmente distinto do Direito
2
Público.

São conhecidas as reações de consternação muitas vezes expressas pelos civilistas

3
diante da "publicização" ou "socialização", como as de quem, retornando de uma longa
ausência, encontrasse a sua casa invadida por gente estranha que derrubara muros e
portas, modificara tapeçaria e móveis. Fala-se, portanto, normalmente de "crise", mas
são também freqüentes expressões mais desoladas, como aquela de "declínio" do Direito
4
Privado.

Não faltam, ao lado dessas alarmadas expressões, manifestações mais cautelosas, como
as que se limitam a assinalar uma "penetração" do Direito Público no domínio do Direito
5 6
Privado, ou seja, uma "prevalência do primeiro sobre o segundo". Mas mesmo essas
expressões não conseguem dissimular o embaraço em que se encontra a atual doutrina
privatista.

Parece-nos justamente o momento de controlar o efetivo alcance das transformações do

Direito Privado descritas pelas mencionadas fórmulas e verificar a sua idoneidade para
descrevê-las. As páginas que se seguem constituem somente um guia, do qual não se
escondem as imperfeições, para uma investigação desse tipo.

2. A necessidade desse controle é posta primeiramente por uma observação que,

embora possa parecer banal, é, talvez, capaz de mostrar o caminho para a compreensão
de alguns equívocos. Como se sabe, a própria distinção entre Direito Público e Direito
Privado - que logicamente deve ser pressuposta quando se fala de "publicização" - está
(ela mesma) em crise há muito tempo. Pode então surgir, legitimamente, a suspeita de
que aquelas fórmulas estejam ligadas a uma concepção, já superada, daquela distinção.
Impõe-se, pois, a necessidade de saber qual concepção de Direito Privado e de Direito
Público se deseja considerar quando se fala da "publicização" do primeiro.

Um outro e talvez mais importante motivo, que induz ao controle da validade daquelas
fórmulas, provém da observação do que ocorre no outro terreno, ou seja, no seio da
doutrina publicista. Aqui os mais conscientes cultores do Direito Administrativo têm
extraído observações interessantes das conseqüências que se verificaram depois do uso
cada vez mais importante dos instrumentos do Direito Privado por parte dos poderes
7
públicos. Deste modo é da doutrina publicista que, freqüentemente, provém a
advertência de que o Direito Privado ampliou as suas fronteiras em direção ao Direito
Administrativo e que a distinção entre Direito Administrativo e Direito Civil mudou de
8
significado. Na França ocorreu, por exemplo, que o grito de alarme, lançado por alguns
9
importantes civilistas sobre a "publicização" do Direito Privado, encontrava céticos
10
justamente os cultores do Direito Administrativo. Tampouco se deve negligenciar o
fato de que a revisão dos critérios de distinção entre Direito Público e Direito Privado foi
obra dos publicistas, enquanto os civilistas freqüentemente demonstram, principalmente
na doutrina dos manuais, estar ainda ancorados aos termos da distinção, ja há longo
tempo superados pela doutrina publicista.

De várias partes, por isso, chega o convite a um cuidadoso reconhecimento do território

do Direito Privado. Esse reconhecimento, que toda ciência é obrigada a realizar
periodicamente, não será ditado pelo apego a uma defesa das próprias fronteiras, e
muito menos pelo desejo de conquista de novos territórios. Todavia, a inspeção há de
ser estendida além dos limites tradicionais do Direito Privado, com a intenção de não
descuidar de nenhum dos elementos idôneos para o conhecimento da fisionomia atual da
nossa disciplina.

Página 2
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

O interesse da investigação é, por isso, duplo: de um lado, será possível colher uma
nova perspectiva, idônea - junto com o outro aspecto ligado às modificações na esfera
econômica - a descobrir integralmente a atual fisionomia do Direito Privado; de outro,
serão provavelmente colocados em evidência novos terrenos, até então subtraídos à
atenção dos civilistas, nos quais estes - iniciando uma colaboração, até agora
praticamente ausente, com os cultores do Direito Público - poderão colher frutos de
grande interesse teórico e prático. Pode-se entrever que, afinal, novos territórios serão
incluídos dentro das tradicionais fronteiras do Direito Privado; o que constitui talvez o
aspecto mais atraente da investigação.

3. Como acenamos há pouco, a distinção entre Direito Público e Direito Privado

11
encontra-se há tempos em "crise", sobretudo na doutrina juspublicista. Se se quisesse
procurar as razões pelas quais os privatistas - e especialmente os civilistas - sinalizaram
muito pouco aquela "crise", ou a entenderam quase exclusivamente como "crise" do
Direito Privado, elas deveriam ser individualizadas, talvez, em uma postura intelectual
de "conservação" frente à própria disciplina. É observação bastante comum que tal
postura intelectual é certamente favorecida, se não mesmo totalmente provocada, pela
codificação, que - cristalizando um determinado esquema de ordenamento jurídico - cria
a ilusão de eterna validade. Os privatistas, portanto, estão geralmente ancorados a um
esquema, por assim dizer, "jusnaturalista" do Direito Privado, como foi aquele
recepcionado pelo Code Napoléon, ainda que com as impurezas que acompanham
qualquer "idéia" quando ela se transforma em "ato". Aquele esquema ficou intacto no
Código italiano de 1865 e, substancialmente, também, no de 1942, por razões sobre as
quais não é possível aqui deter-se, mas que foram colocadas em evidência ainda
12
recentemente por renomados privatistas italianos. Aliás, tampouco o Código Civil do
império germânico de 1896 afastou-se daquele esquema, mas, pelo contrário, levou-o às
extremas conseqüências sistemáticas (por exemplo, a codificação do "negócio jurídico"),
a tal ponto que desse código foi dito, com razão, que ele não abriu as portas do século
13
XX, mas fechou as do século XIX.

Como se sabe, jusnaturalismo e racionalismo levaram a conceber o ordenamento

jurídico, então entendido essencialmente como "Direito Privado", em função do indivíduo
e a considerá-lo como o conjunto dos direitos que a este cabem. No centro deste
14
sistema, cujas origens ideais remontam justamente ao movimento renascentista, está
o "sujeito" de direito, subvertendo-se, assim, a origem etimológica de tal termo,
relacionada, ao contrário, a um estado de sujeição ( subiectum). O direito subjetivo é
por isso entendido como poder da vontade do sujeito, e no centro do sistema sobressai o
"contrato" como a voluntária submissão do indivíduo a uma limitação da sua liberdade:
pode-se dizer que todo o direito positivo, através da ficção do "contrato social", é
15
reconduzido aos esquemas voluntarísticos do Direito Privado.

Nesse sistema, as relações do Direito Privado com o Direito Público são muito claras. O
Direito Privado coincide com o âmbito dos direitos naturais e inatos dos indivíduos,
enquanto o Direito Público é aquele emanado pelo Estado, voltado para objetivos de
interesse geral. As duas esferas são quase impermeáveis, reconhecendo-se ao Estado o
poder de limitar os direitos dos indivíduos somente para atender a exigências dos
16
próprios indivíduos. Estes conceitos são repetidos na conhecida fórmula kantiana, pela
qual os dois ramos se distinguem pela diversidade da fonte; que no Direito Privado
17
reside nos princípios da razão, no Direito Público na vontade do legislador.

Este sistema, surgido das mentes dos filósofos ou dos jusfilósofos, foi codificado pelo
Code Napoléon, e baseado nele a pandectística alemã esforçou-se - ou, como foi
observado recentemente, iludiu-se - para construir o edifício destinado a transportar do
plano filosófico-jusnaturalista ao plano jurídico-positivo, a idéia do indivíduo-sujeito de
18
direito e aquela do "poder (potestà) da vontade" do indivíduo como único motor do
19
Direito Privado.

Os dois pilares desta concepção eram constituídos pela propriedade e pelo contrato,
ambos entendidos como esferas sobre as quais se exerce a plena autonomia do
Página 3
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

indivíduo. Deles, sobretudo a propriedade individual constituía o verdadeiro eixo do

sistema do Direito Privado, tanto que o contrato, na sistemática dos códigos
oitocentistas, era regulamentado essencialmente como "modo de aquisição da
propriedade".

Como foi aludido, a codificação continha algumas "impurezas" em relação às idéias sobre
as quais o sistema se assentava. Assim, o Code Civil teve de atenuar a excessiva
reverência que os projetos fizeram à autonomia privada, mantendo alguns institutos
tradicionais como a ação de rescisão, a prisão pessoal por dívidas, as normas repressivas
da usura, dentre outras. As disputas em torno da matéria reacenderam-se durante a
redação do nosso código de 1865, o qual, todavia, manteve aquelas limitações à
autonomia privada. Mas, acima de tudo, o Code Civil teve que introduzir, no art. 6.º do
título preliminar, uma limitação que - pela sua indeterminação - constituiria um
verdadeiro cupim, que, pouco a pouco, viria a corroer, por dentro, o sistema
jusnaturalista e liberal do Code Civil. Trata-se da norma pela qual as convenções dos
particulares não podem derrogar nem as "leis que interessam a ordem pública", nem os
boni mores. Esta norma foi transportada para o nosso Código Civil de 1865 (art. 12 disp.
20
prel.) e aparece ainda naquele vigente (art. 31 disp. prel. ). A acentuada
indeterminação do conceito de ordem pública e a sua capacidade de expansão
revelaram-se presentes no curso da história dos códigos civis. Sabe-se que essa extrema
elasticidade permitiu até mesmo construir dois conceitos de ordem pública: interna e
internacional. O absoluto domínio do sujeito no campo contratual revelava, por essa via,
21
a sua relatividade.

No campo da propriedade, e daquela que, com terminologia moderna, podemos chamar

a empresa, havia outras importantes limitações. O Code de Commerce submetia à
autorização governamental a constituição de sociedade por ações (a limitação foi
ab-rogada somente com a lei de 24 de julho de 1867), enquanto uma lei de 1810,
pode-se dizer logo depois do Code Civil, como se diria hoje, "reservava" ao Estado os
recursos minerais, que constituíam naquela época de industrialização que estava
nascendo, talvez a mais importante riqueza não agrícola. A propriedade romana - ou,
como os estudos históricos recentemente colocaram em evidência, um dos aspectos da
propriedade romana -, que tinha constituído uma das bases mais importantes do
jusnaturalismo depois do obscuro parênteses da Idade Média, recebia assim um golpe
violento com a rescisão da sua expansão usque ad inferos. Além disso, na própria
definição da propriedade, o Code Civil teve que introduzir, ao poder absoluto de fruir e
dispor da coisa, o limite consistente na proibição de usá-la de modo que fosse vetado
seja pela lei, seja pelos regulamentos.

Não obstante isso, este sistema de Direito Privado, apesar das impurezas decorrentes da
codificação, poderia definir-se com Savigny, como "o conjunto das relações jurídicas no
22
qual cada indivíduo exerce a própria vida dando-lhe um especial caráter".

4. Quem comparasse o descrito quadro do Direito Privado ao atual, teria razão de

exclamar, como o pio Eneas diante da sombra de Heitor: " Ei mihi, quantum mutatus ab
illo...".

Todavia, retomando o discurso acima interrompido, pode-se interrogar se as

transformações que o Direito Privado sofreu no curso de mais de 150 anos, tão densos
de história, podem ser sumariamente explicadas sob o rótulo da "publicização", ou seja,
da sua absorção na órbita do Direito Público. Poderia, ao contrário, ter acontecido uma
mais íntima modificação da estrutura do Direito Privado e, portanto, das relações com o
Direito Público.

A este propósito, deve-se considerar muito significativa a insistência com a qual foi
advertida, nos últimos tempos, a "historicidade" da distinção entre Direito Público e
Direito Privado, e, portanto, a atração de noções e definições - como aquelas elaboradas
pelos juristas romanos ou intermédios - presas a algumas peculiares concepções do
23
direito e, sobretudo, ao sistema das fontes. Por outro lado, um fugaz olhar sobre o
Página 4
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

direito comparado confirma a "relatividade" daquela distinção, que é, por exemplo,

desconhecida no direito inglês, pelo menos do modo como é entendida no direito
continental.

A diagnose sobre a estrutura atual do Direito Privado poderia, portanto, considerar-se

excessivamente sumária, se essa se limitasse a evidenciar uma contaminação pelo
Direito Público, sem que tenham sido verificadas as íntimas transformações que ambas
as esferas do direito sofreram nos últimos 150 anos.

Sobre essas íntimas mudanças, parece-nos, preliminarmente, que duas delas, em

especial, merecem ser colocadas em evidência. Elas são, além disso, intimamente
conexas.

Primeiramente, no sistema jusnaturalista e racionalista, o Direito "Privado" indicava de

modo total e exclusivo o estatuto dos particulares ou particuliers, ou seja, do indivíduo
na órbita do ordenamento jurídico. A "prioridade" do Direito Privado sustentada pelos
jusnaturalistas tinha por isso o efetivo significado de inclusão, na sua órbita, de todas as
normas postas em favor dos indivíduos frente ao príncipe. São conhecidas as razões
históricas e conjunturais que determinaram tal e tão pleno significado do Direito Privado.
Deste significado - que com termo moderno podemos decididamente qualificar como
"constitucional" - existem traços muito significativos nas codificações oitocentistas, e
alguns deles continuaram, depois, por força de inércia, ainda no nosso Código Civil de
1942. Assim, as inserções das chamadas disposições preliminares sobre a lei em geral
nos códigos civis (que se perpetua ainda na sistemática dos nossos manuais de
instituições de Direito Privado), das normas sobre o gozo dos direitos civis, sobre a
cidadania etc., respondiam a uma íntima lógica do sistema do Direito Privado, o qual
continha o "estatuto" dos cidadãos e, portanto, os limites da atividade do Estado frente a
24
eles. Basta lembrar que no seio do Código Civil austríaco de 1811 era proclamado que
"todo homem tem direitos inatos já reconhecíveis pela razão e, portanto, se deve
considerar como pessoa" (§ 16).

Esse significado "constitucional" dos códigos civis do início do século XIX não é, porém,
causado pelas normas que acabamos de assinalar, mas é imanente neles, se se fixar a
idéia de que a propriedade privada e o contrato, que constituíam, como se disse, as
colunas do sistema, vinham, por assim dizer, "constitucionalizar" uma determinada
concepção da vida econômica, ligada, notoriamente, à idéia liberal. E sabe-se muito bem
que a propriedade da qual o código se ocupava era a da terra, que então constituía
quase que a única fonte de riqueza. O Code Civil, regulamentando os modos de
aquisição da propriedade, na realidade, traduzia em normas específicas os princípios das
declarações setecentistas dos direitos do homem, de modo que Cambacérès na sua
exposição de motivos ao projeto do Code Civil podia afirmar que: la legislation civile
25
règle les rapports individuels et assigne à chacun ses droits quant à la proprieté. Nesta
concepção, o contrato - voltado a regular sobretudo a circulação da propriedade -
constitui mesmo o instrumento mais elevado para alcançar a justiça: Qui dit contractuel,
26
dit juste proclamava o filósofo.

Um segundo aspecto, intimamente ligado àquele descrito, é o seguinte: o Direito Privado

constituía a expressão de um sistema que exaltava a atividade do indivíduo no âmbito
da vida econômica, e, sobretudo, garantia essa atividade como aquela tida como a mais
idônea para tutelar o indivíduo. Falou-se, sobre essa concepção, de desconsolada solidão
do homem, e foi evidenciado o significado que ela assume pela palavra de um
jusnaturalista, que assim se exprimia: "o direito de ser homem contém o direito que
ninguém me impeça de ser homem, mas não o direito a que alguém me ajude a
27
conservar a minha humanidade".

Como se sabe, esse excessivo "individualismo" do Direito Privado levou à supressão de

qualquer relevância jurídica das chamadas "comunidades intermédias", atribuindo uma
limitada função às "pessoas jurídicas" e submetendo-as a uma espécie de autorização ou
controle, o chamado "reconhecimento". A própria família resultou desmembrada, no
Página 5
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

esforço de atribuir a cada um de seus membros - e de reconduzi-la, portanto, a figuras

dogmáticas individualistas - algumas seguras expressões de comunidades de interesses.

Ora, esse "individualismo" do Direito Privado tinha como reflexo - muito importante para
compreender o significado e as fronteiras do Direito Privado de então - uma qualificação
acentuadamente subjetivista. Em outros termos, a função do Direito Privado não era
aquela de disciplinar algumas atividades da vida econômica e familiar da sociedade, mas
a vida dos indivíduos (ou dos particuliers) no seio da sociedade. O Direito Privado era
verdadeiramente - como evidenciado pela célebre definição savigniana, supracitada - a
esfera de ação do indivíduo. São conhecidas as tintas tipicamente subjetivistas
assumidas pelos instrumentos dogmáticos construídos pelos juristas, e principalmente
pela pandectística alemã: o direito subjetivo como senhoria da vontade, a propriedade
como senhoria sobre a coisa, o negócio jurídico como declaração de vontade.

5. Dos dois aspectos descritos do esquema oitocentista, ou mais propriamente

setecentista, do Direito Privado, nada restou. O aspecto, digamos assim, "constitucional"
do Direito Privado pertence hoje, sem qualquer contraste ao Direito Público, ao mais
público - se se pode dizer - dos direitos, ou seja, ao Direito Constitucional, e é
consignado às "constituições" dos Estados modernos. Formalmente, este aspecto dos
códigos de Direito Privado passou às chamadas "longas" constituições somente no século
XX, primeiramente à de Weimar de 1919. Mas o processo através do qual o Direito
Privado abandonou o seu conteúdo "constitucional" certamente é bem mais antigo.

Em relação ao segundo aspecto, as "transformações" da sociedade e da vida econômica

provocaram - com uma parábola que é visível no direito, assim como em qualquer outra
expressão do pensamento humano - um progressivo aviltamento do indivíduo, também
no campo do "Direito Privado", que antes era o seu domínio incontrastado.

Ambas as modificações do Direito Privado acima descritas são fruto de uma evolução
iniciada bem cedo no século XIX, para a qual confluíram numerosos fatores, que aqui
podem ser indicados apenas de forma sumária e desordenada.

Primeiramente, o nascimento da idéia moderna de Estado, pela qual este assume

paulatinamente uma série de funções ou serviços que antes eram deixados à iniciativa
do particular ou de instituições não estatais. Esta evolução corresponde exatamente às
idéias filosóficas do século XIX: o criticismo Kantiano, o idealismo, o romantismo, e o
28
historicismo dão novo valor ao "grupo", à "sociedade", à "nação", ao"Estado",
acabando por atribuir a este último a função de equilibrar a "liberdade" dos indivíduos
com a "necessidade" da sociedade. A conhecida afirmação hegeliana pela qual o Estado
constitui a mais perfeita criação do espírito se insere nessa corrente de idéias.

É no século XIX, no entanto, que se realiza - e não somente no terreno dogmático - a

parábola descendente do "direito subjetivo", que, de senhoria da vontade, se torna
interesse juridicamente protegido, até se chegar - à parte a sua completa negação - a
formulações nas quais é evidente a sua absorção pelo direito objetivo, ou seja, da
29
chamada "norma". O próprio negócio jurídico, no passado considerado como sendo o
domínio da vontade, é permeado por tintas "normativistas". Todo o fundamento do
direito se inverte: o direito, mesmo o privado, promana da vontade do Estado. E é muito
instrutivo notar que as reações a essas concepções são deste século e se fazem
insistentes somente nos últimos anos, como inconsciente conseqüência da alterada
concepção do Direito Privado, da qual mais abaixo trataremos.

Entretanto, o Direito Privado recebe decisivas transformações no seu próprio interior. As

exigências da grande indústria obrigam o indivíduo a sair do seu isolamento - no
passado favorecido por uma economia agrícola e artesã - para associar-se. Nascem
assim as grandes empresas em forma societária, e estas, por sua vez, se coligam em
cartéis, consórcios, trusts. O mesmo fenômeno econômico, através das limitações da
responsabilidade patrimonial, próprias da sociedade por ações, cada vez mais subtrai
qualquer aspecto subjetivo da atividade econômica. Por outro lado, a "propriedade",
Página 6
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

instituto que exprimia admiravelmente um conjunto de poderes, mas também de

responsabilidades do indivíduo operante na vida econômica, não pode mais se adaptar,
não somente à gigante, mas nem mesmo à média empresa. É comum a observação da
cisão entre propriedade da empresa e iniciativa econômica, entre propriedade das ações
e controle da sociedade. Desaparecidos os grandes capitães de indústria, que eram
também "proprietários" da empresa, esta é gerida por funcionários, por managers.

Contemporaneamente, o contrato, o outro pilar do sistema setecentista do Direito

Privado, sofre profundas transformações em virtude de numerosos fatores, tais como,
por exemplo, a produção de bens e serviços em série, a contratação coletiva nas
30
relações de trabalho, o surgimento dos monopólios de fato no campo da produção.

Esta lenta modificação da estrutura do sistema conduziu, a nosso ver, a uma reviravolta
que pode se considerar verdadeiramente decisiva na história do Direito Privado: isto é, a
uma valoração não mais subjetiva, mas objetiva, ou melhor, "conteudista" do Direito
Privado. Passado o período - digamos assim, revolucionário - em que o Direito Privado
protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivíduo frente ao Príncipe, ele agora
simplesmente contém (ou talvez volte a conter) uma série de regras destinadas a
disciplinar algumas atividades da vida social, nas quais são adotados alguns
instrumentos jurídicos. Esta diferença pode ser representada quase plasticamente na
evolução do conteúdo do Direito Comercial, o qual, da consideração exclusiva dos
sujeitos - os comerciantes - foi-se paulatinamente colorindo de conteúdo objetivo: os
atos de comércio e, depois, a empresa.

Esse significado "conteudista" permitiu o ingresso no território do Direito Privado de

novos operadores econômicos constituídos por entes - no passado marcadamente
distintos dos "particulares" - ou seja, entes públicos e até mesmo o próprio Estado que,
como coletividade organizada, representa certamente, não importa como se queira
concebê-lo, a antítese do indivíduo. Sobre esse ingresso, que representa um momento
muito importante para a avaliação do atual significado e das atuais fronteiras do Direito
Privado, deveremos voltar a tratar daqui a pouco.

Como conclusão deste excursus - indubitavelmente sumário e lacunoso -, pode-se dizer

que o Direito Privado, que se revelou no século XVIII como a fechada fortaleza da
atividade do indivíduo e o conjunto da sua defesa sobre o terreno da economia, perdeu
essa fisionomia, que lhe tinha sido atribuída pela filosofia jusnaturalista, para adquirir
(ou talvez readquirir) aquela de conjunto de normas e de princípios que disciplinam
determinadas atividades idôneas para satisfazer os interesses dos indivíduos e dos
grupos organizados. O Direito Privado, por assim dizer, tecnicizou-se - e provavelmente
as tintas fortemente dogmáticas da escola surgida entre o fim do século XIX e o século
XX, são frutos deste fenômeno -, perdendo qualquer significado que implique uma
determinada posição do indivíduo na sociedade: somente algumas ditaduras puderam
31
ver na expressão "privado" um desafio ao Estado, invocando a sua supressão.

A posição e a defesa dos indivíduos e dos grupos no seio da sociedade estatal são agora
confiadas a instrumentos que escapam do campo do Direito Privado, pertencendo
decididamente ao Direito Público.

6. Temos a impressão de que, ao avaliar as alteradas relações entre Direito Público e

Direito Privado, não se levou em devida consideração o processo descrito, que tinha
subtraído ao Direito Privado qualquer caráter, por assim dizer, "constitucional" e
qualquer significado "individualista" ou "subjetivista". Esse processo, contudo,
encontra-se provavelmente na base da crise dos critérios distintivos entre os dois ramos
do direito. Como se sabe, já há muitos decênios discute-se sobre esses critérios, e
32
tentou-se compor a crise até mesmo negando validade àquela summa divisio.

A propósito, deve-se observar que, muito provavelmente, colocando a ênfase no critério

do "fim" ou do "interesse" - como sugeriam algumas fórmulas próprias de ordenamentos
já desaparecidos, nas quais, além disso, os próprios historiadores recomendavam não
Página 7
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

confiar de maneira excessiva - era inevitável que a doutrina percebesse que qualquer
norma, mesmo aquela voltada a tutelar os instintos mais egoístas, pode ser considerada
como posta para os fins do Estado ou da comunidade. Por outro lado, mesmo
considerando público somente o que transcende o interesse dos indivíduos, vistos
singularmente - onde se deve enxergar um exasperado reflexo da descrita concepção
iluminista do Direito Privado - se acabaria por considerar pública qualquer zona do
direito na qual são levados em conta os interesses de uma série (mesmo restrita) de
33
indivíduos.

Essa tendência de limitar a esfera do direito "privado", visível já na publicística do final

do século XIX, inseriu-se perfeitamente na corrente que - acolhendo os postulados das
doutrinas positivistas - reduzia todo o direito ao Estado, ou seja, à "norma".

Ora, é verdadeiramente singular que a doutrina privatística não tenha oposto qualquer
resistência àquelas tendências que conduziam fatalmente à "publicização" de todo o
direito. Ela não percebia que contribuía para a íntima perda de força do Direito Privado,
no momento em que, aceitando algumas concepções teóricas, conformava docilmente os
seus instrumentos dogmáticos a essa "publicização", sobretudo o direito subjetivo e o
negócio jurídico, que são as mais altas expressões da autonomia dos sujeitos. As
recentes reações à redução de todo o direito ao Estado vieram, ao contrário, dos
34
publicistas e dos filósofos. E é do mesmo modo singular a complacência com a qual os
privatistas acolheram a tentativa de abandonar ao Direito Público um inteiro ramo da
35
sua disciplina, aquele relativo às relações familiares.

A consciência da "publicização" fez-se presente na doutrina privatística somente quando

as limitações que o Estado moderno estava introduzindo à liberdade econômica se
fizeram mais insistentes. Os primeiros gritos de alarme a esse propósito levantaram-se
36
por ocasião das limitações introduzidas durante a Primeira Guerra Mundial e foram-se
reforçando cada vez mais à medida que as limitações à iniciativa econômica privada
eram acentuadas e à medida que o Estado assumia o papel de supremo regulador das
forças econômicas. Paralelamente, falou-se de "socialização" do Direito Privado e de
37
"função social" do direito subjetivo, principalmente do direito de propriedade.

O uso dos termos "publicização" ou "socialização" deriva, portanto, não já de uma

concepção especulativa - como a submissão de todo ato de autonomia privada à
"norma" - mas, sim, da constatação do fenômeno "intervencionista" do Estado na
38
economia. Existe uma absoluta independência entre esta constatação e aquela
concepção teórica, apesar de que, por vezes - para reforçar aquela constatação - são
usados, por acaso, conceitos descobertos pelos defensores daquela concepção: o que
39
ocorreu, por exemplo, com a "função social" do direito subjetivo.

Em outros termos, com a fórmula da "publicização" e da "socialização" se quer indicar

que o domínio da vontade do particular no terreno da economia, como era consagrado
pelos códigos oitocentistas, é cada vez mais insidiado pelos poderes públicos. O Direito
Privado "publicizado" ou "socializado" está, portanto, para o Direito Privado sem
adjetivos, como a atual concepção da economia - dirigée, ou seja, keynesiana, ou seja
do "bem-estar", para utilizar fórmulas correntes - está para a concepção liberal.

Se assim é, aquelas adjetivações querem indicar a atual fase do Direito Privado, tendo
como termo de comparação o sistema codificado no século XIX. Mas seria certamente
ingênuo pretender a eliminação daquelas adjetivações, observando que elas podiam ter
justificação em uma época de "transição", enquanto a fase iluminista do Direito Privado,
pode-se dizer, já passou há muito tempo. Deve-se, na verdade, constatar que o uso
daqueles adjetivos e, principalmente, do primeiro, quer evidenciar - pelas palavras,
como vimos, dos seus próprios divulgadores - um ofuscamento das fronteiras com o
Direito Público e, sobretudo, uma desconfiança sobre a validade atual do Direito
"Privado". Não se trataria, então, de simples rótulos convencionais, mas da denúncia de
uma verdadeira crise do Direito Privado. Confirma-se, então, a necessidade, já acima
mencionada, de inspecionar o seu território para avaliar o seu atual significado e
Página 8
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

controlar as suas fronteiras.

Nessa inspeção, as modificações trazidas pela intervenção dos poderes públicos na

economia deveriam ser, todavia, inseridas no quadro das transformações sofridas pelo
Direito Privado, seja através do abandono de seu significado "constitucional", seja
através do progressivo ofuscamento de seu significado individualista. Somente assim, é
importante observar, poder-se-á conhecer a feição atual do Direito Privado, espelho fiel
da atual fase econômica e social. Se se levar em consideração - como provavelmente
fazem os defensores das adjetivações acima apontadas - somente as modificações
extrínsecas trazidas pela intervenção dos poderes públicos, teremos certamente uma
feição não fiel, ou melhor, receberemos a impressão de uma simples sobreposição de
alguns elementos estranhos sobre o velho tecido liberalista: o que perpetuaria o
equívoco ínsito àquelas fórmulas.

7. O mais evidente corolário da descrita evolução do significado do Direito Privado é

aquele de individuar o seu território e de traçar as suas fronteiras com o Direito Público
com base na natureza da "atividade", ou seja, dos instrumentos utilizados pelos sujeitos,
sem referência aos "fins" que estes se propõem a alcançar. É significativo que a nossa
Constituição fale de "iniciativa" e de "atividade econômica privada" em relação aos
"instrumentos", e não já em relação aos "fins", estabelecendo que a primeira não pode
ser jamais "contrastante com a utilidade social" (art. 41, § 1) e que a segunda pode ser
"voltada e coordenada aos fins sociais" (art. 41, § 2).

Não se deve jamais esquecer que o Direito é ciência - se assim se pode chamar - prática
e que por isso as suas partições (incluindo a summa divisio em privado e público) são
legítimas se e enquanto corresponderem a uma diversidade de instrumentos, de normas
e de princípios. Ora, existem alguns instrumentos tradicionalmente predispostos para a
disciplina das relações pessoais e patrimoniais dos sujeitos do mesmo modo que existem
outros instrumentos que servem para as relações que intercedem entre os indivíduos e
os poderes públicos.

Assim esclarecido, as atividades econômicas - que são aquelas em relação às quais

recentemente surgiram as dúvidas sobre se pertenciam a um ou a outro campo -
deveriam ser atribuídas à esfera do Direito Público quando assumem as formas da
liberalidade ( elargizione) ou da atribuição discricionária de bens e serviços por parte dos
poderes públicos, ou seja, da subtração da esfera econômica concorrencial através das
chamadas reservas e dos monopólios públicos. Essas atividades, ao contrário, deverão
ser atribuídas à esfera do Direito Privado quando forem exercidas no plano concorrencial
e contratual, através da empresa, da propriedade, do contrato, da obrigação.

Deve-se observar imediatamente que, colocada desse modo, a distinção permite atribuir
sem reservas ao Direito Privado as atividades econômicas dos poderes públicos, quando
eles utilizam os instrumentos do Direito Privado, apesar da "publicidade" do fim
perseguido. Deste aspecto trataremos mais tarde.

A natureza "privada" das aludidas atividades econômicas pode se dizer ofuscada por
causa das limitações cada vez mais numerosas que elas receberam e continuam a
receber por obra dos poderes públicos?

Para avaliar, também no plano jurídico, o sentido destas limitações, é preciso lembrar
que o significado profundo da fase liberal do Direito Privado - que por convenção se pode
identificar com a codificação napoleônica - reside na pretensão (naquela fase econômica
provavelmente legítima) de que o bem-estar social podia ser alcançado através do livre
exercício do jogo econômico e através da libertação da propriedade, ou seja, da terra, de
qualquer dos vínculos que a ela foram impostos nos séculos passados. É comum a
observação - naturalmente sintética e talvez exagerada - de que neste período a
intervenção do Estado se limita à prestação de auxílio ao credor diante do devedor
40
inadimplente, ou seja, ao proprietário diante dos ataques do usurpador.
Sucessivamente, as novas dimensões das empresas, e sobretudo o fato de a atividade
Página 9
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

econômica ter se transferido da terra à indústria, provocaram a necessidade de uma

correção daquele sistema econômico para evitar uma perigosa involução que teria
41
comprometido aqueles mesmos valores sobre os quais ele se baseava. Pouco a pouco
surgiu assim um sistema econômico, que - mesmo não renegando alguns postulados do
liberalismo - colocou sobre bases totalmente novas as relações entre a iniciativa privada
e os seus fins.

Quando, portanto, se quer avaliar o sentido daquelas limitações impostas à atividade

econômica privada, deve-se levar em conta que elas não são expressão de uma
superestrutura do sistema liberal, mas constituem, ao revés, a estrutura íntima do novo
sistema econômico, que pretende se valer dos instrumentos da iniciativa
42
econômico-privada e pública para fins do bem-estar geral.

Temos a impressão de que disso não se deram conta - talvez por inércia diante das
transformações do ambiente econômico, que constitui um dos aspectos do
"conservadorismo" dos juristas e, principalmente, dos civilistas - aqueles que no plano
jurídico consideram tais limitações impostas à atividade econômica privada como a
expressão de uma ingerência em uma esfera cuidadosamente reservada à iniciativa dos
43
indivíduos, chegando assim a falar de crise do Direito Privado.

Fixando bem este fato e passando à avaliação das intervenções legislativas e

administrativas dos poderes públicos voltadas, nas mais variadas formas, a limitar ou
dirigir a iniciativa econômica dos particulares, parece-nos agora possível estabelecer
uma distinção fundamental.

De uma parte assistimos a uma série de limitações que concernem aquela que se pode
dizer a fase organizadora da atividade econômica, isto é, a chamada "iniciativa"
econômica. Deste primeiro aspecto fazem parte as normas que submetem à autorização
ou à licença o exercício de determinadas atividades; as que limitam de variado modo a
implementação de determinadas indústrias, as que impõem algumas cautelas ao seu
exercício; as que disciplinam as construções nas áreas urbanas; as que introduzem
"programas" e "controles" voltados a dirigir e coordenar a atividade econômica (art. 41,
§ 3, Const.), aquelas, enfim, que reservam ao Estado o uso de determinados bens ou de
determinadas atividades industriais ou comerciais. Limitações desse gênero não eram
desconhecidas para o Estado liberal, mas elas hoje, indubitavelmente,
engrandeceram-se por causa da multiplicação dos interesses dos quais o Estado assume
a tutela (por exemplo, as limitações que derivam da tutela da paisagem e da disciplina
urbanística dos centros habitados) e, sobretudo, por causa da assunção, por parte do
Estado, do papel de regulador da economia, papel que ele desempenha, deve-se
observar, não somente através daquelas limitações, mas também "condicionando" a
atividade privada mediante os potentes instrumentos dos tributos e do crédito.

Estas limitações, cuja exemplificação é certamente incompleta, atingem a iniciativa dos

particulares naquele seu aspecto certamente publicista, com o qual ela - como o direito
de liberdade - subjaz aos limites derivados dos interesses públicos perseguidos pelo
Estado. Elas testemunham, aliás, a subtração ao Direito Privado de qualquer caráter
"constitucional" que a filosofia dos jusnaturalistas lhe havia atribuído. Como foi
observado, o sistema privatístico, baseado no fato de que foi confiada totalmente à
iniciativa privada a obtenção do equilíbrio econômico, revelou-se em um determinado
momento como uma real atribuição de poderes, e, portanto, o atual sistema, na medida
em que coloca limites à iniciativa econômica, realiza ele mesmo uma - ainda que diversa
44
- atribuição de poderes. Pode-se acrescentar, aliás, que o sistema do Direito Privado
que se consolidou, para deixar claro, com a Revolução Francesa constituía, por sua vez,
a codificação de um novo sistema econômico que pressupunha uma determinada
distribuição da riqueza, baseada, por sua vez, na supressão dos velhos privilégios e na
identificação da propriedade "burguesa" à "feudal". Compreende-se, assim, como nesse
sistema se assistisse à exasperação da defesa da propriedade, que constituía o símbolo
da liberdade econômica.

Página 10
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

O significado exclusivamente publicista da fase organizadora da iniciativa econômica -

45
consagrado nas normas constitucionais que tivemos a ocasião de mencionar acima -
não é idôneo, por isso, para incidir sobre a natureza "privada" das atividades exercidas
46
pelos sujeitos.

Merecem maior atenção - do ponto de vista que estamos enfocando - as limitações que
pertencem à segunda categoria, as quais incidem mais intimamente sobre a iniciativa
privada. Tratam-se de normas - algumas das quais se encaixam também no elenco
acima indicado - voltadas a limitar a autonomia negocial, ou seja, o gozo dos direitos
subjetivos.

Tendo de indicar rapidamente a influência destas limitações, podemos dizer

imediatamente que algumas delas entraram mais facilmente na sistemática do Direito
Privado, como as normas que alargam a relevância da boa-fé, que impõem a lealdade na
contratação e no adimplemento das obrigações, que reprimem o abuso do direito, que
tutelam o contraente mais frágil. Outras, ao revés, custam a se inserir no sistema, e
apresentam-se ainda como uma superestrutura do sistema liberal, como as normas que
impõem obrigações de contratar, proíbem coalizões, fixam preços de mercadorias ou de
serviços, impõem mínimos salariais, ou seja, as que estabelecem obrigações ou vínculos
à propriedade, principalmente a da terra.

Diante destas limitações seria certamente insuficiente ou ingênua a menção aos velhos
limites à liberdade negocial, como, por exemplo, os relativos à usura, ou à disciplina dos
preços através das "tabelas". Indubitavelmente, estamos aqui diante de um fenômeno
pelo qual - por vezes também com o uso de instrumentos previstos até mesmo no
ordenamento liberal (por exemplo, a "ordem pública" mencionada acima) - se tutelam os
interesses de toda a sociedade, ou melhor, de certas categorias sociais como os
consumidores ou os trabalhadores, no temor de que a liberdade negocial possa
sacrificá-los. Nós, logicamente, não devemos exprimir qualquer juízo de natureza
econômica ou política sobre a legitimidade destas limitações, mas determo-nos quanto
às conseqüências sobre o conceito de Direito Privado.

Que, deste modo, o Direito Privado tenha perdido o caráter de tutela exclusiva do
47
indivíduo para "socializar-se", como se costuma dizer, não se poderia colocar em
dúvida. Não se deveria duvidar, por outro lado, seja dito incidentalmente, que a
atividade econômica privada já transcende as fronteiras das relações entre indivíduos, e
penetrou no centro do corpo social através das dilatadas dimensões da empresa
econômica e através da possibilidade de satisfazer um número e uma variedade de
48
necessidades antes nem mesmo imagináveis. Esta "socialização" já impregnou
intimamente todos os institutos do Direito Privado, e não somente a propriedade, que
mais freqüentemente chamou a atenção da doutrina.

Pode ser interessante observar que o descrito processo voltado a limitar, pelo exterior, o
direito subjetivo e a autonomia contratual, foi acompanhado e inserido em um diverso
49
processo, voltado a subestimar o papel da vontade individual. Este segundo processo,
que cronologicamente precedeu o primeiro, conduziu por sua vez a um progressivo,
íntimo ofuscar-se da função da autonomia. No próprio corpo do contrato - que deveria
constituir a expressão mais alta da vontade do sujeito - incessantemente abriram-se,
assim, novas brechas, que intimamente contradizem o papel que à vontade individual
era atribuído no sistema jusnaturalista do Direito Privado. É suficiente lembrar aqui a
lenta evolução através da qual se chegou ao princípio da chamada confiança (
affidamento). Em outros campos pode-se assinalar a evolução que se verificou no
terreno da responsabilidade (pré-contratual, contratual e extracontratual), no qual se
assistiu à lenta transformação da figura vetusta - e decididamente egoísta e
50
individualista - do bonus pater familias romano.

O Direito Privado, assim "socializado", é com certeza diverso do Direito Privado do Code
Napoléon, que exauria a sua tutela, por um lado, no direito subjetivo (ou seja, sobretudo
na propriedade) ou antes, no seu titular, e, por outro lado, na vontade individual, ou
Página 11
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

seja, no contrato. Mas, todavia, os institutos privatísticos tradicionais - como a

propriedade, o contrato, a obrigação - revelam-se instrumentos insuprimíveis da
atividade econômica dos particulares, tanto que lhe foram acrescentadas novas
expressões de autonomia privada, como, por exemplo, a empresa.

Que a estes instrumentos não se possa confiar - como o sistema jusnaturalista pretendia
- a total defesa do indivíduo, na sociedade, é conseqüência de uma evolução econômica
e social, que não pode incidir sobre a estrutura do Direito Privado, mas, quando muito,
sobre a função que ele assumiu no mundo moderno, no qual o indivíduo já encontra a
tutela da sua personalidade e dos seus interesses econômicos em outros instrumentos:
basta pensar no alargamento da tutela contra os atos ilegítimos da administração pública
51
e na progressiva conquista da chamada seguridade social. Deslocou-se, por isso,
sensivelmente, a relação entre liberdade política e liberdade econômica com a
52
conseqüência que nem sempre a diminuição da segunda incide sobre a primeira.

Nem nos parece supérfluo observar que a pretensão - que o Direito Privado já perdeu -
53
de disciplinar de maneira exclusiva as atividades dos indivíduos (ou dos particuliers) se
convertia em uma limitação do seu território, de modo que se chegava a considerar
54
estranhas até mesmo as sociedades por ações. Podem-se considerar um reflexo da
nova concepção do Direito Privado algumas expressões - que parecem estar em
contradição com a tendência da "publicização" - como, por exemplo, a progressiva
55
atração, para sua órbita, da chamada autonomia coletiva, a qualificação privatística de
56
alguns entes, como os eclesiásticos, e, por fim, a consciência cada vez mais viva de
que o direito de família pertence, sem reservas, ao Direito Privado, apesar do controle
57
atento que a autoridade pública exerce sobre ele.

Inserida no quadro descrito, pode-se excluir que a "socialização" tenha provocado a

atração do Direito Privado para o Direito Público. É certo, ao revés, que se inseriu
firmemente, também na disciplina da atividade privada, a consideração do interesse
coletivo. Mas a evolução - já não mais recente - que se operou no significado da summa
divisio do direito afasta certamente a consideração que o interesse coletivo constitua
uma nota exclusiva do Direito Público. De modo que, por exemplo, é significativo que a
expropriação por "utilidade pública" tenha sido estendida sensivelmente também à
hipótese em que o bem sirva a uma empresa particular.

8. Reflexos muito importantes da fisionomia que o Direito Privado adquiriu lentamente

podem se ver na progressiva absorção em seu seio da chamada atividade de Direito
Privado da administração pública.

Bastará aqui indicar os aspectos mais significativos desse fenômeno pelo qual muitos
fatos e situações foram atraídos sem reservas à disciplina do Direito Privado, que antes
era impedida ou limitada pela sua concepção como direito dos particuliers. Esta
expansão progressiva das fronteiras do Direito Privado, que encontrou uma imediata
correspondência na obra da jurisprudência, foi atentamente analisada pela doutrina
publicista mais sagaz. Os privatistas, na verdade, não se mostraram particularmente
conscientes da expansão das fronteiras da própria disciplina.

O fenômeno foi certamente favorecido pelo multiplicar-se de entes públicos, cujas

funções pareciam bem distintos daquelas do Estado, e, antes, eram idênticas às dos
empresários particulares. Contudo, seria errado eleger como única causa aquela que foi
a simples ocorrência de um fenômeno, do qual era possível colher numerosas
manifestações ainda antes do multiplicar-se dos entes públicos. A sua verdadeira causa,
nos parece, está na constatação - talvez inconscientemente admitida pela jurisprudência
e pela doutrina administrativista - de que os códigos de Direito Privado tinham exaurido
a sua função de fortaleza protetora das garantias do indivíduo, para conter
simplesmente a disciplina de algumas atividades.

A submissão da atividade da administração pública ao Direito Privado assumiu múltiplas

expressões, seja no campo da atividade lícita, seja naquele da atividade ilícita. Para
Página 12
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

começar por esta última, é conhecido o caminho pelo qual da quase absoluta
irresponsabilidade chegou-se à responsabilidade da administração pública, com a
aplicação relativamente explícita dos princípios que regulam a responsabilidade dos
particulares, ou seja, daqueles da culpa e do risco e com o abandono, relativamente
explícito, do princípio da insindicabilidade do comportamento da administração pública.

Passando ao primeiro campo, pode-se inicialmente observar como já se utiliza sem freio
algum o instrumento do "contrato" em muitas situações que antes eram enquadradas na
"concessão". Fez-se mais clara, além disso, a consciência de que a especial
regulamentação publicista (lei de contabilidade) não impede a aplicação do Direito
Privado como direito geral, dado que o ente público, entrando em relações contratuais,
abandona a sua posição de supremacia e assume aquela de paridade, própria das
relações privatísticas. São conhecidas as conseqüências dessa evolução no campo da
conclusão dos contratos, no campo da responsabilidade por inadimplemento e no do
enriquecimento indevido, enquanto é possível observar a tendência a restringir a
legitimidade do recurso à autotutela nas relações de Direito Privado. Restam ainda zonas
de resistência entre as quais se podem lembrar a inaplicabilidade do art. 2.932
(execução em forma específica da obrigação de transferir), os arts. 1.341, 1.342
(cláusulas predispostas), do art. 1.337 (responsabilidade pré-contratual), mas pode-se
facilmente prever que algumas delas, se não todas, cairão pouco a pouco.

Também no campo dos bens públicos - no qual o legislador oitocentista não tinha tido
moderação em recorrer aos conceitos do Direito Privado, talvez pelo significado de
"soberania" ínsito à propriedade e aos direitos in re -, assiste-se a algumas extensões
antes não permitidas, como, por exemplo, em tema de usucapião de bens do patrimônio
58
mobiliário indisponível.

Mas o campo certamente mais fecundo revelou-se a atividade comercial ou empresarial.

Do ínfimo número de empresas geridas exclusivamente com critérios publicistas, das
quais o Estado extraía recursos financeiros que a ciência das finanças definia de Direito
Público (por exemplo, as tarifas ferroviárias eram classificadas entre as "taxas"),
assistimos rapidamente ao multiplicar-se de empresas geridas pelo Estado e pelas
Prefeituras com critérios de economia concorrencial; ao multiplicar-se de entes públicos
que têm como único fim o de exercer atividade empresarial em regime de concorrência;
e, por fim, à "participação" do Estado ou de entes públicos nas sociedades de capitais.

Deste fenômeno - que, principalmente nos anos mais recentes, atraiu largamente a
atenção da doutrina - deve aqui ser assinalado exclusivamente o aspecto que diz
respeito ao tema que estamos examinando, ou seja, aquele relativo à pertinência da
descrita atividade ao Direito Privado. A tendência que se pode inferir da jurisprudência e
da doutrina mais respeitáveis é a que distingue a "organização" do ente ou da empresa
pública em relação à sua atividade, digamos assim, externa. Tal distinção é dada, quase
plasticamente, pela conhecidíssima jurisprudência que se formou em tema de relação de
trabalho dos dependentes dos entes públicos econômicos.

Esta distinção entre atividade interna, submetida ao Direito Administrativo, e atividade

externa, submetida ao Direito Privado, supera, com vantagem, o velho critério fundado
59
na "finalidade" perseguida pelo ente público. Até mesmo o "escopo de lucro", que
fornecia um critério distintivo entre empresa pública e empresa particular, revela-se hoje
incongruente, porque por um lado ele começa a perder a sua importância de critério
60
fisionômico da atividade empresarial privada, e, por outro, ele não é tido como
61
incompatível com as finalidades, pelo menos com aquelas imediatas, do ente público.

Este progressivo obscurecimento da "finalidade", como elemento de distinção entre o

que é público e o que é privado, é bem visível, aliás, em outras manifestações.

Assim, no problema da individualização do ente público, a doutrina italiana percebeu,

bem cedo, que o critério distintivo em relação ao ente privado é baseado somente sobre
62
o elemento da organização e não sobre aquele da atividade ou da finalidade.
Página 13
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

No terreno dos bens, foi evidenciado recentemente que o fim para o qual eles são
destinados não constitui critério idôneo para distinguir os bens privados daqueles
públicos, já que o interesse público pode muito bem ser perseguido imediatamente
63
através de bens pertencentes a particulares.

Nota-se, além disso, uma verdadeira crise do conceito de "serviço público".

Por fim, avança cada vez mais a idéia, favorecida por algumas normas do Código Civil,
de que a empresa pública, à parte o seu aspecto organizativo ou estatutário que torna
inaplicáveis algumas normas privatísticas, em primeiro lugar as relativas à falência, não
64
é de modo algum diversa da empresa privada. É realmente imenso, a propósito, o
caminho percorrido desde os tempos do art. 7.º do velho Código Comercial e das
perplexidades que acompanharam a sua interpretação.

De modo que, como conclusão deste processo de "privatização" da atividade de direito

65
privado da administração pública, pôde-se afirmar que "se (o poder público) se torna
proprietário, empresário, trabalhador (por ex., empreiteiro de serviços) perde
tendencialmente a sua natureza de poder público e entra no âmbito do direito comum".
66

Naturalmente, essa "privatização" de uma grande parte da atividade atual da

administração pública não provoca uma total avulsão dos princípios fundamentais, pelos
quais ela deve estar voltada à satisfação do interesse público: o princípio da "finalidade",
se não é suficiente para subtrair a atividade da sua qualificação privatística, comporta
certamente grandes desvios dos princípios do Direito Privado e derrogações à disciplina
privatística. É próprio neste terreno que existem difusas zonas de sombra devidas, a
nosso modo de ver, à deficiência de colaboração entre privatistas e administrativistas.
Tome-se, como exemplo, as incertezas sobre a qualificação e sobre o alcance da
invalidade dos contratos da administração pública quando se tenham verificado vícios ou
defeitos do procedimento publicista que precede, acompanha ou segue a atividade
67
privatística contratual; as dúvidas sobre a importância do "escopo" da pessoa jurídica
pública, quando ela tenha concluído um contrato divergente dos fins por ela perseguidos
(a propósito é muito interessante que se tenha chegado a pensar que o ente público é
68
capaz de estipular doações); as dúvidas sobre a aplicação às empresas públicas de
69
algumas normas que disciplinam a empresa privada.

Neste e em outros problemas, a colaboração entre privatistas e publicistas torna-se

realmente urgente. Os privatistas - uma vez que tenham tido consciência de que uma
nova província, aquela da atividade de direito privado da administração pública, alargou
o seu território - poderão levar ao estudo dos aludidos problemas a experiência de um
ordenamento no qual não são desconhecidas situações análogas àquelas que se
apresentam para o ente público. Pense-se, por exemplo, na hipótese em que o negócio
estipulado entre particulares tenha necessidade da autorização ou da homologação da
autoridade judiciária; ou nas hipóteses em que a "representação" do ente privado deve
ser confrontada a normas estatutárias (por exemplo, as sociedades comerciais e, em
outra ordem, a relevância dos controles do ordenamento canônico); no problema -
análogo àquele que se apresenta para o ente público - da relevância do "escopo" do ente
privado como limite da sua "capacidade", ou naquele que se apresenta a propósito de
deliberações sociais viciadas pelo chamado excesso de poder.

Não pecamos por presunção afirmando que essa desejada colaboração entre privatistas
e publicistas contribuiria certamente para reforçar as importantes tentativas feitas
recentemente pelos administrativistas de construir - sobre bases vetustas da chamada
"contabilidade de estado" - um mais moderno sistema dos contratos e da empresa
pública. Um outro campo de frutífera colaboração seria o do Direito do Trabalho no qual
a recíproca influência de princípios privatistas e publicistas, respectivamente no trabalho
público e naquele privado, permite o amadurecimento de um direito comum do trabalho.

Deste modo, podem ser colocadas sobre bases adequadas as relações entre Direito
Página 14
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

Privado e Direito Administrativo, reconhecendo-se uma evolução que aconteceu num e

70
noutro campos. E, na verdade, o recíproco desconhecimento entre as duas esferas -
que perdurou mesmo quando o Direito Administrativo tomou emprestado do Direito
Privado alguns instrumentos dogmáticos essenciais - era compatível somente numa
época em que o Direito Administrativo constituía quase que um capítulo do Direito
71
Constitucional.

A aproximação entre as duas esferas já está madura, não só pelos sinais acima
indicados, mas também pela íntima evolução que se está operando no próprio âmbito do
Direito Administrativo. Também aqui - seja concedido ao privatista notá-lo com alguma
satisfação - fala-se de crise ou até mesmo de "caos" por causa da penetração dos
72
elementos privatistas. Na verdade, já existe uma larga zona em que o Direito
Administrativo se comporta exclusivamente como um direito estatutário dos entes
públicos, do qual deriva uma ampla comunhão de conceitos e de princípios com a
correspondente disciplina dos entes privados.

9. A conclusão de quanto dissemos acima está na composição de uma feição do Direito

Privado aderente à atual realidade social e econômica e, portanto, muito diversa daquela
oitocentista, ou melhor, setecentista.

A "socialização" não indica, portanto, uma superestrutura do sistema liberalista ainda

hoje codificado, mas constitui o sinal revelador de um sistema que - mesmo não tendo
rompido os liames com o precedente - adquire uma autonomia cada vez mais evidente.
Por outro lado, o Direito Privado absolutamente não perdeu territórios, mas, se poderia
dizer, adquiriu novos, impondo o uso de seus instrumentos à atividade econômica do
73
Estado e dos entes públicos.

Esta feição, lentamente adquirida, explica a inutilidade das tentativas feitas

recentemente na Itália de submergir o Direito Privado, ou melhor, grande parte dele em
um amorfo "Direito Econômico", como se o Direito Privado, no seu milenário caminho,
tivesse podido se afastar da economia. Talvez se tenham afastado, por vezes, as
formulações teóricas dos juristas, mas jamais o "Direito", entendido como experiência
viva, ligado por um indissolúvel cordão umbilical à vida econômica e social de cada
época.

Nenhuma "crise", a não ser no significado de uma modificação de velhas estruturas, é

possível encontrar e, portanto, nenhum "declínio" do Direito Privado, o qual, ao
contrário, mostrou a força da sua velha linhagem desmentindo a profecia pela qual ele
seria destinado a se tornar nada mais do que um capítulo do Direito Administrativo.

A nova feição é perfeitamente adequada à função assumida pelo Direito Privado na

sociedade atual, função que se revela prepotentemente nas relações com o Direito
Público, ainda que com as incertezas que acompanham a "crise" da summa divisio do
direito. Assiste-se, assim, ao lento declínio da concepção, própria da publicística do final
do século XIX, da supremacia do Direito Público sobre o Direito Privado, a qual cede a
formulações menos extremadas ou mais agnósticas, enquanto se fazem cada vez mais
74
insistentes e menos tímidas as tentativas de reavaliação da autonomia privada. Nisto,
aliás, se deveria perceber uma ulterior contradição com o afirmado clima de
"publicização" do Direito Privado, se não se tratasse de dois fenômenos que se movem
sobre dois planos diversos, como vimos acima. Em particular, aquela reavaliação da
autonomia privada constitui simplesmente uma manifestação de alinhamento à reação
generalizada contra o positivismo normativista.

Cabe à doutrina privatística a gravosa, mas ao mesmo tempo estimulante, tarefa de

adequar os próprios instrumentos teóricos à nova feição do Direito Privado, de modo a
expor aos estudiosos e aos práticos - e sobretudo aos jovens que se aproximam pela
primeira vez dos estudos jurídicos - as linhas de um sistema verdadeiro, isto é,
adequado ao momento atual.

Página 15
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

(1) Como se sabe, sobre essas necessidades chamou incessantemente a atenção, nos
últimos tempos, ASCARELLI (por último em "Ordinamento giuridico e processo
economico, e Norma giuridica e realtà sociale", Problemi giuridici, I, Milano, 1959, p. 37
et seq., 67 et seq.).

(2) V., principalmente, SAVATIER R. Les métamorphoses économiques et sociales du

droit privé d'aujourd'hui (seconde série), Paris, 1959. p. 43; Droit privé et droit public,
Dalloz Chr., 1946. p. 25. Savatier dedicou ao assunto numerosos escritos, além daqueles
citados, e.g., o volume Du droit civil au droit public, Paris, 1945 (2. ed., 1950); e as
outras duas "séries das Métamorphoses" (primeira série, Paris, 1948 (2. ed., 1952);
terceira série, Paris, 1959).

(3) SAVATIER R. Métamorphoses. 2. ed., I série, cit. p. 230 et seq., 286 et seq. O autor
fala também de prolètarisation do Direito Privado (p. 286 et seq.).

(4) V. Ripert, Le déclin du droit. Paris, 1949, espec. p. 37 et seq.

(5) MAZEAUD H. L. e I., Leçons de droit civil, Paris, 1955, I, p. 40. MAZEAUD H. ( Dalloz
Chr., 1946, p. 17) tinha comparado jocosamente os civilistas a um bando de avestruzes
que foge ao grito de: "o Direito Público nos afoga"!

(6) Cf. PUGLIATTI, Gli istituti del diritto civile. Milano, 1943, I, p. 29, e também, p. III do
"Prefácio".

(7) Rivéro. "Règime des entreprises nationalisées et évolution du droit administratif",

Arch. phil. du droit, Paris, 1952, p. 147 et seq.

(8) V. EISENMANN, Droit public, droit privé", Révue du droit public, 1952, p. 903 et seq.,
espec., p. 958 et seq.

(9) V. SAVATIER, Ripert, loc. cit.

(10) EISENMANN, op. cit., p. 906 et seq.

(11) Uma resenha completa encontra-se no verbete "Diritto pubblico" de ZANOBINI,

Novissimo Digesto italiano, V, Turim, 1960, p. 1.021.

(12) Cf., recentemente, NICOLÒ, verbete "Codice civile", Enciclopedia del diritto, VII,
Milão, 1960, p. 240 e antes em "Riflessione sul tema dell'impresa", Rivista di diritto
commerciale, I, 1956, p. 177.

(13) V. Dölle, "La codificazione civile del tempo presente", Nuova Rivista di diritto
commerciale, 1950, p. 25 et seq.

(14) Sobre esses aspectos é sempre fundamental SOLARI, Individualismo e diritto

privato, 1911 (ristampa, Turim, 1959), p. 12 et seq.

(15) V. recentemente ORESTANO, "Diritti soggettivi e diritti senza soggetto", Jus, 1960,
p. 149 et seq., espec., p. 150 et seq.

(16) Cf. SOLARI, op. cit., p. 13 et seq., 31 et seq.

(17) V. SOLARI, op. cit., p. 202 et seq.; BOBBIO, Diritto e Stato nel pensiero di
Emanuele Kant. Turim, s.d. (mas 1957), p. 136 et seq. (N.T.: V. a edição brasileira
Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Trad. de Alfredo Fait, Brasília :
Editora Universidade de Brasília, 2. ed., 1992).
Página 16
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

(18) N.T. Poder aqui é utilizado no seu sentido técnico-jurídico.

(19) V. ORESTANO, op. cit., p. 159.

(20) N.T. Esta norma foi recentemente ab-rogada pela Lei 218 de 31.05.1995, que
dispõe sobre a reforma do Direito Internacional Privado e corresponde ao atual art. 16
da mesma lei, do seguinte teor: "1. A lei estrangeira não é aplicada se os seus efeitos
forem contrários à ordem pública. 2. Nesse caso, aplica-se a lei indicada mediante outros
critérios de conexão eventualmente previstos para a mesma hipótese normativa. À sua
falta, aplica-se a lei italiana".

(21) É muito instrutivo ler as páginas dedicadas à nulidade dos contratos por
contrariedade às leis de interesse geral em um dos primeiros sistemadores do Direito
Civil francês depois da codificação, LAURENT, Principii di diritto civile. Trad. it., Nápoles,
1879, I, p. 68 et seq.

(22) SAVIGNY, Sistema del dirito romano attuale. Trad. it., Turim, 1886, I, p. 49.

(23) CALASSO, " Ius publicum e ius privatum nel diritto comune classico", Studi in
memoria di Francesco Ferrara, Milano, 1943, v. I, p. 55 et seq.; CHÉVRIER, "Remarques
sur l'introduction et les vicissitudes de la distinction du ius privatum et du ius publicum
dans les oeuvres des anciens juristes français", Arch. de phil. du droit, Paris, 1952, p. 5
et seq.; LOMBARDI, verbete Diritto pubblico (dir. romano), Novissimo Digesto italiano.
Turim, 1960, p. 1.020 et seq.; CERRONI U., Sulla storicità della distinzione tra diritto
privato e diritto pubblico, Atti del IV congresso naz. di filosofia del diritto. Milão, 1969, p.
355; GUARINO A., L'ordinamento giuridico romano, 3. ed. Napoli, 1959. p. 38 et seq.,
115 et seq., 124 et seq., 132 et seq., 232 et seq.

(24) É interessante observar que, quando o ordenamento fascista quis inserir a "Carta
do trabalho" entre as fontes normativas, a coligou-se às "disposições preliminares" do
Código Civil (Lei 14 de 30.01.1941), antecedendo-a depois ao texto do novo Código Civil
(art. 1 do regio Decreto (N.T. Real Decreto) 262 de 16.03.1941, depois ab-rogado com
Decreto-lei 287 de 14.09.1944).

(25) Project de code civil. Paris, ano V, p. 3.

(26) FOUILLÉE, citado por RIPERT, Les forces créatrices du droit. Paris, 1955, p. 416.

(27) Cf. SOLARI, op. cit., p. 34.

(28) Cf. em propósito ORESTANO, op. cit., p. 162 et seq., ivi citações.

(29) Cf. em propósito, por último, ORESTANO, op. cit., p. 167 et seq., Ed. ivi citações.

(30) Sobre o declínio do contrato v. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil

moderne. 2. ed. Paris, 1948. p. 251 et seq.

(31) Durante a ditadura hitleriana à expressão bürgerliches Recht os fanáticos preferiam

a Gemeinrecht (v. ENNECCERUS-NIPPERDEY, All. Teil. Tübingen, 1952. p. 1, nota 2).

(32) Como se sabe, a tentativa mais respeitável é aquela de KELSEN, por último em
Teoriagen. del dir. e dello Stato. Trad. it., Milão, 1952. p. 205 et seq. e já Zur Lehre von
öffentlichen Rechtsgeschäft, Arch. des öff. Rechts, XXXII, (1913), p. 59 et seq.

(33) Valor altamente indicativo, a propósito, têm os trabalhos de dois eminentes

publicistas dos primeiros anos deste século: Ranelletti, O. "Il concetto di pubblico nel
diritto", Rivista italiana di scienza giuridica. 1905. p. 337 et seq.; RAGGI, "Ancora sulla
Página 17
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

distinzione fra diritto pubblico e diritto privato", Rivista italiana di scienza giuridica,
1915. p. 111 et seq.

(34) Na esteira deles colocou-se recentemente um nosso privatista, ROMANO, Salv.

"Ordinamenti giuridici privati", Rivista trimetrale di diritto pubblico, 1955. p. 249 et seq.

(35) CICU, Il diritto di famiglia, Roma, 1914, espec. p. 157 et seq. Também aqui as
perplexidades sobre a pertinência ao Direito Público vieram dos publicistas (BRACCI,
Ordine pubblico e diritto pubblico nei rapporti di famiglia. Siena, 1927).

(36) Cf. VASSALLI, "Della legislazione di guerra e dei nuovi confini del diritto privato",
Studi giuridici, Milano, 1950, II, p. 337 et seq.

(37) Sobre a "função social" da propriedade v. os conhecidos estudos de PUGLIATTI,

agora La proprietà nel nuovo diritto. Milão, 1954, espec. p. 1 et seq., 107 et seq., 123 et
seq. Ultimamente RODOTÀ, "Note critiche tema di proprietà", Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1960. p. 1.252 et seq. com ricas referências bibliográficas.

(38) V., por exemplo, RIPERT, op. ult. cit., p. 38 et seq.

(39) Ao DUGUIT se atribui a paternidade desse conceito (v., em relação ao Direito

Privado, Les transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon. Paris,
1912, passim).

(40) Sobre essa posição do jusnaturalismo v. DUGUIT, Les transformations etc., cit., p.
16. É famosa a frase colocada por Kant ao mercador, o qual à pergunta do Príncipe "o
que podia fazer por ele" respondia: "Sir, procure-nos boa moeda e a segurança das
estradas e o resto deixe por nossa conta", Cf. em propósito HIPPEL, F. Von. Zum Aufbau
und Sinnwandel unseres Privatrechts. Tübingen, 1957. p. 21.

(41) Cf. em propósito RIPERT, Aspects juridiquesetc., cit., p. 124 et seq.

(42) Para uma síntese desse sistema v. CAFFÉ, verbete Benessere (economia del),
Novissimo Digesto italiano, Turim, 1958, II, p. 34.

(43) Contra essa tendência v. DELITALIA, "La crisi del diritto nella società
contemporanea", La crisi del diritto (conferenze), Pádua, 1953. p. 79.

(44) ASCARELLI, Ordinamento giuridico e processo economico, cit., p. 59; Cf., também,
SAVATIER, Les métamorphoses, 2. série, cit., p. 5 et seq.

(45) Sobre a iniciativa econômica privada no Direito Público, cf. SPAGNUOLO VIGORITA,
L'iniziativa economica nel diritto pubblico. Nápoles, 1959.

(46) Até que ponto as limitações podem incidir sobre a iniciativa econômica sem lesar a
sua natureza privada não é nossa tarefa indicar. Segundo uma respeitável doutrina, o
art. 41 (N.T.: da Constituição italiana) permite que possa ser disciplinado com normas
cogentes somente o "modo de exercício" de cada iniciativa, mas não pode ser imposto o
exercício de alguma atividade econômica; e que programas e disposições das
autoridades podem somente dirigir a atividade econômica privada para determinados
fins, mas devem deixar aos particulares a liberdade de decisão e de atuação das próprias
iniciativas dentro do quadro geral e abstrato do modo de exercício das iniciativas fixado
pelas leis (ESPOSITO, La costituzione italiana. Saggi, Pádua, 1954. p. 184).

(47) Esta "socialização" como foi precisamente advertido, não implica qualquer recepção
das idéias expressas pelo socialismo econômico e político (v. DUGUIT, op. cit., p. 8).
Todavia, a influência daquelas idéias é inegável.

Página 18
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

(48) Desde 1891, na sua aula magistral napolitana, GIANTURCO sustentava "que o
princípio da livre vontade das partes fosse temperado pela idéia social do Estado" (
Opere, Roma, 1947, II, p. 262 et seq.).

(49) Sobre esse processo Cf., por ex., WALINE, L'individualisme et le droit. 2. ed., Paris,
1949, espec. p. 115 et seq.

(50) V. o nosso verbete "Buon padre di famiglia", Novissimo Digesto italiano, Turim,
1958, II, p. 596.

(51) O direito à "seguridade social" encontra-se previsto no art. 22 da Declaração

Universal dos Direitos do Homem proclamada, no dia 10.12.1948, pela Assembléia da
ONU.

(52) Cf. JEMOLO, I problemi pratici della libertà, Milão, 1961, p. 165 et seq.

(53) V. já GABBA, "Intorno al concetto e all'orbita del diritto civile" ( Questioni di diritto
civile, I2., Turim, 1909, p. 3 et seq.), p. 4. Sobre aquela concepção iluminista do Direito
Privado v. Savatier, Du droit civil au droit public, cit., p. 3 et seq.

(54) V. SAVATIER, op. ult. cit., p. 39 et seq.

(55) Cf. SANTORO-PASSARELLI, verbete "Autonomia collettiva", Enciclopedia del diritto,

IV, Milão, 1959, p. 369 et seq.

(56) JEMOLO, Lezioni di diritto ecclesiastico. 3. ed. Milão, 1959. p. 255 et seq.

(57) V. BIANCA, verbete "Famiglia (diritto di)", de próxima publicação in Novissimo

Digesto italiano. v. VII [N.T. Turim, 1968, p. 68 et seq.].

(58) Cf. SANDULLI, nota sem título Foro italiano, 1950, I, coluna 623.

(59) V., recentemente, FALZONE, Le obbligazioni dello Stato. Milão 1960, p. 54 et seq.,
Ed. ivi, citações.

(60) ASCARELLI, Lezioni di diritto commerciali, Introduzione, 2. ed., Milão, 1955, p. 128
et seq. e 140 et seq.

(61) Cf. AMORTH, "Osservazioni sui limiti all'attività amministrativa di diritto privato",
Arch. dir. pubbl., 1938, p. 455 et seq. e, recentemente, TREVES, "La direzione delle
imprese con capitale statale", Diritto e economia, 1959, p. 674; MIELE, G. Brevi
osservazioni tema di enti pubblici economici, Ed. ivi, 1959, p. 1.371 et seq.

(62) V. FORTI, "Amministrazione pubblica ed attività economico-privata", Scritti onore di

Marghieri, Roma, 1921, p. 143 et seq.

(63) V., a propósito, SANDULLI, verbete Beni pubblici, Enciclopedia del diritto, Milão,
1959, V, p. 279 et seq.

(64) ASCARELLI, "Il dialogo dell'impresa e delle società nella dottrina italiana dopo la
nuova codificazione", Riv. soc., 1959, p. 418; NICOLÒ, "Riflessioni sul tema
dell'impresa", Rivista di diritto commerciale, 1956, I, p. 195.

(65) É interessante observar, nos países de common law, uma progressiva adequação
dos procedimentos contratuais "privados" às necessidades da ação administrativa (v.
Langrod, "Le contract instrument d'action des Administrations publiques", Annales
Universitatis Saraviensis, 1955, I, p. 9.).

Página 19
 O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

(66) GIANNINI, M. S. "Sull'azione dei pubblici poderi nel campo dell'economia", Rivista di
diritto commerciale, 1959, I, p. 317.

(67) V., a propósito, SANDULLI, "Spunti sul regime dei contratti di diritto privato della
pubblica amministrazione", Foro italiano, 1953, I, c. 1585.

(68) MIELE G., "In tema di liberalità degli enti pubblici", Foro amministrativo, 1958, II,
1, c. 500 et seq.

(69) Cf. G. TREVES, Le imprese pubbliche, Turim, s.d. (mas 1950); na França v. HOUIN,
"La gestion des entreprises publiques et les méthodes de droit commercial", Arch. phil.
du droit, Paris, 1952, p. 79 et seq.

(70) De TOCQUEVILLE em carta de 10.10.1831 assim escrevia: "Le droit administratif et

le droit civil forment comme deux mondes separés, qui ne vivent point toujours en paix,
mais qui ne sont ni assez amis ni assez ennemis pour se bien connaître" (cit. por
RETORTILLO, "Il diritto civile nella genesi del diritto amministrativo e dei suoi istituti",
Rivista trimetrale di diritto pubblico, 1959, p. 702).

(71) V. ORLANDO, Principii di diritto amministrativo, 2. ed., Florença, 1892, p. 16 et seq.

; sobre essa concepção v. já ROMAGNOSI, Principii fondamentali del diritto
amministrativo, Florença, 1844, p. 7 et seq.

(72) V. RIVÉRO, Le régime des entreprises nationalisées, cit., p. 160 et seq.

(73) É interessante notar que a apropriação dos instrumentos do Direito Privado por
parte da atividade econômica pública se deu também nos países de economia coletiva.
Cf. G. ROSSI, "L'impresa di Stato nel diritto sovietico", Riv. soc., 1960, p. 871 et seq.;
KNAPP, "La nuova legge sui rapporti economici tra gli organismi socialisti", Rivista di
diritto commerciale, 1960, I, p. 241 et seq.

(74) V. SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico. Milão, 1947, verbete

Autonomia privata, p. 6 et seq.; SALV. ROMANO, "Ordinamenti giuridici privati", cit.;
Autonomia privata, Rivista trimetrale di diritto pubblico. 1956, p. 801 et seq.

Página 20