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EDIÇÃO EBOOK

ESTUDOS DE EXECUÇÃO E
INSOLVÊNCIA
2016

Org.: RUI PINTO


Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida por qualquer processo
electrónico, mecânico ou fotográfico, incluindo fotocópia, xerocópia ou gravação,
sem autorização prévia do editor.
Exceptuam-se as transcrições de curtas passagens para efeitos de apresentação,
crítica ou discussão das ideias e opiniões contidas no livro. Esta excepção não
pode, no entanto, ser interpretada como permitindo a transcrição de textos
em recolhas antológicas ou similares, da qual possa resultar prejuízo para o
interesse pela obra.
Os infractores são passíveis de procedimento judicial, nos termos da lei.
R P

Lisboa
2016
Ficha Técnica
Título:
Estudos de Execução e Insolvência
AAFDL – 2016
Autor:
Rui Pinto
Edição:
AAFDL
Alameda da Universidade – 1649-014 Lisboa
Março / 2016
A
presente obra reune um conjunto de trabalhos produzidos
por alunos de licenciatura em provas de melhoria em
Direito Processual Civil III (Processo Executivo).
Pretendemos, desse modo, mostrar o pensamento embrionariamente
criativo de juristas em formação. Adicionalmente, aproveitámos
este ensejo para dar à estampa dois curtos estudos nossos em
matéria de execução coletiva. Pensamos que uns e outros serão
úteis à comunidade jurídica.

RUI PINTO
Rਕਉ Pਉ਎ਔਏ

Í
Diogo Coelho – Factos Modificativos e Extintivos na
Oposição à Execução: – A Oposição à Execução como
“sombra”da Acção Modificativa? ................................. 8
Gonçalo Salas Nogueira – A impenhorabilidade dos bens
imprescindíveis a qualquer economia doméstica: entre
paradoxos e perplexidades ............................................. 47
João Serras de Sousa – Penhora de depósitos a
prazo enquanto penhora de direitos de crédito ............... 72
José Miguel Vitorino – Breve apontamento sobre a
oposição à execução com base em requerimento de
injunção .......................................................................... 106
Julio Venâncio – O exercicio do direito de voto
na participação social penhorada .................................... 122
Ligia Noronha Rocha – A Penhora de Bens
Imóveis e Registo .......................................................... 146
Madalena Narciso – Da admissibilidade da execução
de obrigações exlege em títulos judiciais ....................... 173
Paulo Simões Ramos – As impenhorabilidades atípicas
como reacção a restrições inademíssiveis de
direitos fundamentais ..................................................... 193
Ricardo Neves – A penhora de bens públicos:
Uma impossibilidade? .................................................... 222
Rui Pinto – Reclamabilidade no processo especial de
revitalização de crédito adquirido em cessão
de créditos sujeita a condinção suspensiva ..................... 255

6
Rui Pinto – Os terceiros garantes faces ao Processo
Especial de Revitalização (PER). Algumas notas ........... 273

7
F M E O
E : – A O E
“ ” A M ?*

Diogo Coelho

Resumo: O presente trabalho visa, não só analisar o regime e


teleologia da acção modificativa e da oposição à execução, mas
também, e sobretudo, dilucidar qual o critério de distinção mais
apropriado entre estes dois meios processuais. Indagar-se-á, ainda,
e após a distinção entre os requisitos de aplicação dos dois meios
processuais, qual o papel do juiz e o que deve o mesmo fazer
quando tenha sido intentado o meio processual errado face ao
circunstancialismo do caso concreto.

Sumário: 1. Introdução; 2. Oposição à Execução: fundamentos;


3. Acção Modificativa: fundamentos; 4. Conclusão: qual o âmbito
de aplicação da oposição à execução face à acção modificativa?
Serão excludentes um do outro, ou será a oposição à execução a
“sombra” da acção modificativa?

*
O presente trabalho foi realizado no âmbito da Oral de Melhoria de Direito
Processual Executivo no ano lectivo 2014/2015, sob a regência do Senhor Professor
Rui Pinto a quem agradecemos, desde já, o incentivo não só à publicação, como
também ao contributo prestado para que fosse possível a elaboração da presente
colectânea que ajuda, sem dúvida, a que o trabalho cientifico desenvolvido pelos
alunos de licenciatura da Faculdade de Direito de Lisboa seja valorizado.

8
1. Introdução

Não obstante ser um tema pouco trabalhado na nossa doutrina


e jurisprudência, a verdade é que não deixa de ser da maior
importância a dilucidação do campo de aplicação da oposição à
execução face ao instrumento do processo declarativo da acção
modificativa. Na verdade, a acção modificativa consagrada
no artigo 619º/2 do Código de Processo Civil1(“Mas se o réu
tiver sido condenado a prestar alimentos ou a satisfazer outras
prestações dependentes de circunstâncias especiais quanto à sua
medida ou à sua duração, pode a sentença ser alterada desde que
se modifiquem as circunstâncias que determinaram a condenação”)
detém semelhanças com a oposição à execução prevista no artigo
719º, alínea g) do CPC (“Fundando-se a execução em sentença, a
oposição só pode ter algum dos fundamentos seguintes: Qualquer
facto extintivo ou modificativo da obrigação, desde que seja
posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração
e se prove por documento; a prescrição do direito ou da obrigação
pode ser provada por qualquer meio;”).

Isso resulta, desde logo, da circunstância de, por um lado


o artigo 719º, alínea g) do CPC determinar que é fundamento
da oposição à execução baseada em sentença “qualquer facto
extintivo ou modificativo da obrigação desde que seja posterior ao
encerramento da discussão no processo de declaração e se prove
por documento”, isto é, derivado à circunstância de a norma em
causa aludir a factos extintivos ou modificativos da obrigação, e
ao exigir que estes sejam posteriores a certo momento2, parece,

1
Doravante, “CPC”. Sempre que se indicar um artigo sem que se faça
menção a que Código pertence, dever-se-á considerar estar em causa o Código
de Processo Civil.
2
Neste sentido, prescrevendo como requisito de aplicação do respectivo artigo
o de que os factos em causa sejam posteriores a determinado momento pode ver-
se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/2005.

9
elevar a fundamento de oposição à execução baseada em sentença
a modificação das circunstâncias pressuposta no artigo 619º/2.
Por outro lado, ao circunscrever os fundamentos da oposição à
execução a factos novos, posteriores ao encerramento da discussão,
o artigo 729º, alínea g) parece atribuir à oposição à execução uma
função diversa da dos restantes meios de impugnação da decisão –
que seria, não a de verificar a legalidade da decisão ao tempo do seu
proferimento, mas a de verificar essa legalidade no tempo actual3
(e, por consequência, a subsistência do direito de execução) -, e,
consequentemente, atribuir-lhe uma função semelhante à função de
adaptação do título às novas circunstâncias, típica da acção modificativa4.

Por outro lado, como realçam L S /C M


/ G I 5
, nas condenações in futurum, o risco de
superveniência de circunstâncias que podem ter repercussão sobre
a execução é superior do que nas situações de condenação simples,
devido ao facto de serem mais numerosos os factos que podem não
ter ficado cobertos pelo caso julgado ou pela preclusão (assim, por
exemplo, a excepção de não cumprimento do contrato, atendendo
a que, ao tempo da acção declarativa, não era ainda exigível a
prestação do demandante); ou seja, não é pela circunstância de tais
situações estarem sujeitas à potencial aplicação do regime da acção
declarativa que fica, por si só, afastada a aplicabilidade do meio
processual da oposição à execução.

Não se ignore, por último, que a acção modificativa pode


implicar uma alteração não só em benefício do credor, mas também
do devedor pelo que também aquela poderá basear-se em “facto
extintivo ou modificativo da obrigação” (artigo 729º, alínea g)).

3
Neste sentido I A , Modificação do caso julgado material
civil por alteração das circunstâncias, Tese de Doutoramento, Lisboa, 2010, p. 671.
4
I A , Modificação do caso julgado, p. 672.
5
L S /C M /G I , Las Condenas de
futuro, Tapa Blanda, 2001, pp. 223-224.

10
Assim sendo, procurar-se-á indagar qual o campo de aplicação
de cada um dos instrumentos processuais referidos. Para tal, iremos
começar por caracterizar o instrumento processual da oposição
à execução. Num segundo momento a nossa atenção recairá
sobre o instrumento acção modificativa. Por fim, retiraremos
as nossas conclusões quanto ao desiderato dogmático a que nos
comprometemos.

2. Oposição à execução: fundamentos

Iremos começar por analisar as finalidades da oposição à


execução.

Poderemos começar com L F e com a sua


afirmação de que a oposição à execução visa a extinção da
execução, mediante o reconhecimento da actual inexistência do
direito exequendo ou da falta dum pressuposto, específico ou geral,
da acção executiva6. Além de constituir uma verdadeira acção
declarativa, que corre por apenso ao processo de declaração, nela é
possível ao executado, não só levantar questões de conhecimento
oficioso, mas também alegar factos novos, apresentar novos
meios de prova e levantar questões de direito que estejam na sua
disponibilidade7.Aoposição à execução é o meio processual pelo
qual o executado exerce o seu direito de defesa ou de contradição
perante o pedido do exequente, na opinião de R P 8
. Seguindo
a posição de A C , diversamente da contestação da

6
L F , A Acção Executiva – À Luz do Código de Processo
Civil de 2013, Coimbra Editora, Coimbra, 6ª edição, 2014, p. 193; também neste
sentido, I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 671; eR P ,
Manual da Execução e Despejo, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 396.
7
L F , A Acção Executiva,pp. 193-194.
8
R P , Manual da Execução e Despejo, p. 392.

11
acção declarativa, a oposição à execução, constituindo, do ponto
de vista estrutural, algo de extrínseco à acção executiva, é dotada
do carácterduma“contra-acção”com o intuito de obstar à produção
dos efeitos do título executivo e (ou) da acção que nele se baseia9.
Para os casos que neste trabalho nos interessam, poder-se-á
dizer, de novo com L F que quando se veicula uma
oposição de mérito à execução, é visado um acertamento negativo
da situação substantiva (obrigação exequenda), de sentido contrário
ao acertamento positivo consubstanciado no título executivo, cujo
escopo é obstar ao prosseguimento da acção executiva mediante
a eliminação, por via indirecta, da eficácia do título executivo
enquanto tal10. No acórdão da RE de 5/6/2008 (925/08-2), declarou-
se que a oposição à execução “visa a extinção da execução”, não
sendo uma sentença de condenação, antes conduzindo, “se os
embargos forem procedentes, à extinção da acção executiva”11.

No que à alínea g) do artigo 729º especificamente interessa,


poder-se-á dizer, em termos gerais e sem tomar posição final sobre
o assunto, que a mesma abrange as várias causas de extinção
das obrigações, designadamente o pagamento, a dação em
cumprimento, a consignação em depósito, a novação, a remissão e
a confusão, bem como aquelas que as modificam (designadamente
por substituição do seu objecto, extinção parcial ou alteração de

9
A C , A acção executiva singular, comum e especial,
Coimbra, Almedina, 3ª edição, 1977, p. 47. Contudo, isto não significa que,
sendo o título executivo uma sentença, esta seja atacada em si mesma, como
o seria no caso de se interpor recurso de revisão, mas apenas é atacada a sua
exequibilidade. No mesmo sentido, R P , Manual de Execução e Despejo,
p. 392-393. Acrescenta este autor que, no final, a sentença ditará a procedência ou
improcedência do pedido do autor-executado (parte passiva da execução). O que
se visa é destruir os efeitos do título executivo, por isso refere que “a oposição à
execução apresenta-se como uma acção declarativa funcionalmente acessória da
acção executiva”, na medida em que é justificada pela oposição de uma defesa
à dedução de uma pretensão executiva, devido à circunstância de sem execução
não haver oposição.
10
L F ,A Acção Executiva, p. 213.
11
Acórdão da Relação de Évora de 5/6/2008 (925/08-2).

12
garantias), a prescrição e, no que respeita às pretensões reais, as
causas de extinção e de modificação do direito em que se baseiam
(incluindo aquelas de que decorre a transmissão do direito real),
bem como a usucapião. Tratando-se, nesta alínea de um fundamento
substantivo, a eventual extinção da execução equivalerá, na opinião
de R P , à absolvição do pedido12. Quanto a esta alínea refere
R P que estes factos deverão ser “actuais” no momento
em que são invocados, “não podendo estar dependentes de um
evento futuro e incerto, maxime, sentença transitada em julgado”13.
Quanto aos factos modificativos refere R P que um deles
poderá ser, precisamente, a modificação do contrato por alteração
das circunstâncias, tanto na oposição à execução de sentença, como
em sede do artigo 731º, pois poderia ser deduzido na contestação,
assim como factos que consubstanciam a inexigibilidade da
obrigação, a substituição do objecto da prestação ou do direito real
ou a alteração de garantias14.

Não merece menos relevância a circunstância de o facto que


justifica a oposição da alínea g) dever ser um facto superveniente.
Refere a este propósito M T S que “não podem
ser factos que, quanto à sua existência e conteúdo da obrigação
exequenda já tivessem sido definidos na sentença condenatória que
serve de título executivo, ou pudessem ter sido alegados e, como
tal, ficaram precludidospelo caso julgado, atendendo ao princípio
norteador do processo declarativo da concentração da defesa15.
Já quanto à superveniência meramente subjectiva parece ser de
seguir, conjuntamente com R P a posição de que a opção do
legislador não foi a de valorar o conhecimento superveniente, salvo
em sede de recurso extraordinário de revisão16,.

12
R P , Manual da Execução e Despejo, p. 397.
13
R P ,Manual da Execução e Despejo, p. 408.
14
R P ,Manual da Execução e Despejo, p. 408.
15
M T S , Acção Executiva Singular, Lex, Lisboa, 1998, p. 164.
16
R P , Manual da Execução e Despejo, pp. 412-413.

13
Quanto às restrições probatórias convém atentar, desde logo,
na sujeição aos artigos 395º e 351º do CC, que estipulam que as
partes do negócio titulado documentalmente não podem usar de
prova testemunhal ou presunção judicial, nos casos previstos nos
artigos 392º e 394º. Além disso há que atentar na circunstância de
que a al. g) do artigo 729º apenas admite prova documental dos
respectivos factos extintivos e modificativos. A lógica subjacente
a esta restrição parece estar, como afirma L F no
facto de “a certificação do direito feita em documento judicial
apenas poder ser também impugnada pela prova documental de
facto contrário ao facto nela enunciado”17/18. Consideramos estas
limitações bastante criticáveis. Desde logo, com M T
S , diríamos que, através de uma interpretação sistémica, a
exigência de prova documental só pode referir-se àqueles casos em
que esse meio de prova corresponda a uma imposição legal (como
a estabelecida nos artigos 394º e 395º do CC), ou em que, pelo
menos, ela seja usual no comércio jurídico”, como a prescrição ou
o cumprimento da obrigação de facere; caso contrário, estaremos
perante uma restrição inadmissível, porque não razoável, ao direito
de acesso à justiça do artigo 20º/1 da CRP19. De facto, também nos

17
L F , A Acção Executiva, p. 176, nota 18. O autor avança,
ainda, o dado de que tal circunstância não impede que os mesmos venham a ser
provados por o exequente os vir confessar no processo, como decorre do artigo
364º/2 do CC.
18
Na opinião de R P , Manual de Execução e Despejo, pp. 415-416,
esta restrição é “sistemicamente fundamentada pois é coerente com o sistema de
impugnação de sentença transitada em julgado em matéria de facto, pois neste
também apenas se admite prova documental a suportar o pedido de revisão de
sentença (artigo 696º, alínea c)”. Ou seja esta não seria uma opção particular da
oposição à execução, mas sim de todo o sistema. Conclui o autor considerando
que, “dentro do espírito da ratio, pode estender-se a prova admissível tanto à
confissão, como a meios de prova ainda mais seguros que o meio documental,
como sejam a inspecção judicial ou peritagem”. Como válvula de escape, restará
ao executado pagar o que não deve propor acção de restituição do indevido, na
medida em que este direito de acção não encontra limitações probatórias.
19
M T S , Acção Executiva Singular, pp. 178-179.

14
parece que o meio de prova deverá ter em conta o facto a provar.
Além disso, como realçaL F , ao exigir-se prova
documental destes factos, introduz-se um “desfasamento entre o
direito substantivo (em que só vigora a limitação do artigo 395º
do CC) e o direito processual executivo”20. De facto, este regime
conduz a resultados de injustiça material quando o executado dispõe
de outras provas mas não de prova documental. A melhor solução, e
mais à frente voltaremos a este ponto, seria, como indicia A
C , a de estender a excepção da prescrição à usucapião
bem como a casos semelhantes em que não é normal ou possível,
ou se apresenta desnecessária, a prova documental21.

Não obstante o referido, existem diferenças entre a oposição


à execução quando o título constitua sentença no confronto com
títulos extrajudiciais. Nomeadamente, pela circunstância de,
quanto a estes últimos, o artigo 731º não ter o teor restritivo do
artigo 719º. Tal facto deve-se à circunstância de o executado,
neste tipo de situações em que está em causa a execução de um
título extrajudicial, não ter tido ocasião de, em acção declarativa
prévia, se defender amplamente da pretensão do exequente22/23. Já

20
L F , A Acção Executiva, p. 198.
21
A C ,A Acção Executiva Singular, p. 291.
22
L F ,A Acção Executiva, p. 206.
23
Questão que se tem discutido bastante na nossa doutrina e que está, ainda
que indirectamente, correlacionada com o nosso trabalho é a de saber se será
aplicável a restrição do artigo 729º, al. g) (quando este exige prova escrita do
facto extintivo ou modificativo da obrigação exequenda) à oposição a outros
títulos que não a sentença. A R , Processo de Execução, Coimbra
Editora, Coimbra, 1985, 3ª edição, vol. II, pp- 42-43 dá uma resposta negativa.
Na verdade, segundo o mesmo autor, o executado está em face da execução como
estaria perante a acção declarativa e, por isso, só não poderá provar por outro
meio o facto extintivo ou modificativo quando a lei civil lhe imponha a prova
por documento. Também nos parece ser de seguir a posição de A
R . Na verdade, a exigência de prova documental tem como fundamento não
ser muito verosímil, porque imprudente, a prática, após a condenação, dum acto
extintivo da obrigação não documentado, razão esta que não se verifica no caso
de a execução não se fundar em sentença. Há, porém, que atender aos artigos

15
o fundamento para o regime mais restritivo da oposição à execução
a títulos fundados em sentença é, segundo o acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 25/5/2000 (00B372) o “da tendencial
imutabilidade do caso julgado ou o principio da preclusão no
caso de injunção, que conduzem a não poder a oposição servir
para se discutir novamente o que se tenha decidido no âmbito da
acção judicial ou procedimento anterior”24. Por esta razão, como
realça R P , “há preclusão da alegabilidade dos factos que,
podendo sê-lo, não foram invocados na contestação e que, apesar
de supervenientes, não foram alegados nem conhecidos”25.

Quanto ao caso julgado da oposição à execução que conheça


de questões atinentes à relação de dívida (não nos interessando,
para o presente trabalho, as meras irregularidades formais) é muito
discutido na doutrina. Apenas iremos apreciar se existe ou não
valor de caso julgado quando à oposição à execução fundada em
factos extintivos ou modificativos. Quanto a este aspecto, C
M , defende, categoricamente que uma decisão que sobre eles
recaia (seja em sentido favorável ou desfavorável) adquire valor de
caso julgado material26.R P , por seu turno, refere que, se é
verdade que a pela procedência se obtém a extinção da execução,
parecendo, como tal, tratar-se de uma acção apenas sobre a relação
processual, não se pode ficar por aqui. Na verdade, “esse efeito
de extinção da execução é uma consequência necessária mas
secundária” e, sendo a oposição à execução uma “verdadeira
acção de revogação de um título, rectius do respectivo efeito
de certificação da aquisição de um direito a uma prestação, nos

351º CC e 395º CC, que, entre as partes, impedem a prova testemunhal ou por
presunção judicial dos factos extintivos de obrigação cuja constituição se prove
por documento revestido de força probatória plena.
24
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/5/2000 (00B372)
25
R P , Manual de Execução e Despejo, p. 399.
26
C M , Direito Processual Civil, vol. III, Lisboa, AAFDL, 1987,
pp. 330-331.

16
requisitos legalmente prescritos (uma verdadeira “contra-acção”),
afastando, dessa forma a presunção de existência da dívida
assente no título executivo, verifica-se, em bom rigor, que o efeito
alcançado de revogação do título executivo é uma consequência,
no plano formal, do efeito principal de declaração de inexistência
da dívida (plano material)”27. Também nos parece que em tais casos
(fundamentos de oposição relacionados com a relação de dívida),
que a oposição surge próxima da revisão de sentença do artigo
771º, na medida em que, no seguimento do entendimento do autor
previamente citado, vai “actualizar ou substituir o conteúdo da
sentença objecto de caso julgado, tal como na decisão recursória a
revogação da sentença recorrida é o efeito instrumental que permite
actualizar ou substituir o conteúdo da decisão recorrida”. Portanto,
tanto a sentença que decide a oposição, como uma eventual
sentença revisória “comungam do valor de coisa julgada material
da sentença inicial, ou seja, não pode deixar de se lhe dar um valor
de caso julgado material à sentença respectiva enquanto revogação
do que fora julgado”28.

L F , por seu turno, realçando a circunstância


dos embargos de executado terem passado a correr pelo processo
sumário, refere que tal levaria a uma limitação do direito à prova29.
Contudo, com a reforma do CPC de 2013 não se faz uma distinção,
pelo que, com a redução das formas de processo comum a uma
só, o regime da prova testemunhal passou a ser o mesmo na
acção declarativa comum e na acção de embargos de executado,

27
R P , Manual de Execução e Despejo, pp. 449-450.
28
R P , Manual de Execução e Despejo, p. 450. Com esta conclusão,
acaba o autor por considerar que a oposição à execução é “uma acção de revogação
do título executivo por simples apreciação negativa da dívida ou dos seus termos”,
quando em causa estão fundamentos respeitantes à relação de dívida.
29
L F , A Acção Executiva,p. 220-221. O autor realça, contudo,
que tal só levaria à não formação de caso julgado se a parte conseguisse
demonstrar que as limitações de prova referidas a tinham impedido de fazer uso
de testemunhos que poderiam ter influído na decisão final.

17
“tornando-se indiscutível que faz caso julgado material a decisão
dos embargos sobre a existência da obrigação exequenda”30/31.

Não obstante a evidenciação levada a cabo da discussão


doutrinária, a verdade é que hoje em dia a problemática perde
grande parte do seu interesse na medida em que o artigo 732º/5
resolve esta polémica, pelo menos aparentemente.

3. Acção Modificativa – Fundamentos

Cabe, neste capítulo, analisar o instituto/meio processual


acção modificativa prevista e regulada no artigo 619º/2 do CPC,
instrumento este intimamente conexionado com os limites
temporais do caso julgado.

Começando comM T S , refere o autor


que“a substituição da decisão transitada por uma outra pode ser
requerida quando se altera a situação de facto a ela subjacente:
também esta substituição é um reflexo da regra rebussicstantibus
sobre o caso julgado”32. Avança ainda o autor que a forma de operar
o artigo 619º/2 é, tal como dispõe o artigo 282º/1 através de um
pedido deduzido como dependência da causa principal e mediante
a renovação da instância extinta e o artigo 292º/2, alarga este
regime a todos os casos em que a decisão proferida acerca de uma

30
L F ,A Acção Executiva, p. 221.
31
R P , Manual de Execução e Despejo, p. 451. Em sentido contrário
defendia R P que a simplificação do procedimento de oposição não alterava
nada, na medida em que sendo assegurado o princípio do contraditório, prova e
apreciação judicial era respeitado o artigo 20º/4 da CRP.
32
M T S , Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex,
Lisboa, 1997, p. 587.

18
obrigação duradoura possa ser alterada em função de circunstâncias
supervenientes ao seu trânsito em julgado33.

R M também se refere à figura da acção


modificativa reforçando que quando se fala em limites temporais
do caso julgado quer significar-se que “a sentença sobre o mérito
da lide transitada em julgado altera ou mantém o estado do mundo,
produzindo determinados efeitos jurídicos num determinado
horizonte temporal futuro”34. Além do mais, dado que “os factos
que integram a causa de pedir apreciada na sentença apresentam
sempre uma característica de vinculação temporal, os factos
nela apreciados referidos à decisão que é proferida implicam
a possibilidade de modificação do julgado anterior, pelo que
a alteração das circunstâncias pode, na verdade, ser relevante
para alterar o caso julgado, demodo que este caso julgado vale
rebussicstantibus”35. O autor dá o seguinte exemplo: se o réu for
condenado a pagar alimento ou outras prestações calculadas com
base em circunstâncias especiais espácio-temporalmente situadas
(por exemplo, necessidades do credor, possibilidades económicas
do devedor), a sentença pode ser posteriormente modificada,
contanto que se alterem as circunstâncias que determinaram a
condenação, renovando-se a instância que fora entretanto extinta36.

L F / M M / R P
consideram também que o caso julgado constitui-se com referência
à situação de facto existente no momento do encerramento
da discussão, falando nos limites temporais da sentença (caso
julgado), sendo o nº2 do artigo 619º emanação dessa princípio37.

33
M T S , Estudos, p. 587.
34
R M , Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra
Editora, Coimbra, 3ª edição, 2011, p. 702.
35
R M , Acção Declarativa,p. 704.
36
R M ,Acção Declarativa, p. 704.
37
L F /M M /R P , Código de Processo
Civil Anotado, Volume 2º, Coimbra Editora, Coimbra, p. 679-680.

19
Referem depois que o preceito tem incidência, em primeiro lugar,
no caso de condenação em prestações vincendas, na medida em
que o conteúdo da prestação seja afectado por uma alteração de
circunstâncias, sendo a sentença, nesse caso, alterável, acontecendo
tais situações em particular no caso de fixação de alimentos, quando
a necessidade deles ou a possibilidade de os prestar se altera (artigo
2012 do CC), ou no caso de denúncia do direito ao arrendamento
para habitação própria do senhorio, quando este faleça antes de
executado o despejo38.

Cabe, também, e por ser dos autores que mais aprofundou este
regime, apresentar o pensamento deC M . O autor
salienta que todas as sentenças se encontram sujeitas à cláusula
rebussicstantibus, pois que a alteração da causa de pedir torna
ineficaz o caso julgado, pelo que, “nem a sentença proferida nos
termos do artigo 619º/2 constituiria exemplo de uma categoria de
sentenças que seria especial em atenção à sua sujeição à cláusula
rebussicstantibus, nem este preceito versaria sobre o caso julgado
material, pois que, como norma sobre caso julgado material, seria
uma desnecessária repetição da regra segundo a qual o caso julgado
só é eficaz enquanto se não invoque alteração da causa de pedir”39.

Também A R se referiu ao instituto. Começa


por reconhecer a natureza especial da norma em causa face à

38
L F /M M /R P ,Código de Processo
Civil, p. 680.
39
C M ,Direito Processual Civil, Vol. III, AAFDL, Lisboa, 2012,
pp. 25-26. Também M A , Noções Elementares de Processo
Civil, Coimbra Editora, Coimbra, Reimpressão, 1993, pp. 325-327, parece pugnar
pela inutilidade do preceito ao referir que “por via de regra, quando em novo
processo se sustente ou pretenda uma alteração superveniente daquela relação,
a inoperância do caso julgado já terá a sua plena justificação noutro motivo: a
diversidade da causa petendi”. Contudo, no entendimento do autor, por vezes,
casos haveria, em que no processo tendente à modificação se invocaria a mesma
causa de pedir, e aí o preceito já seria dotado de utilidade. O autor afirma ainda
que existiria uma vinculação do juiz da acção modificativa ao anteriormente decidido

20
regra da inalterabilidade do caso julgado material, dizendo que
“diversamente das normas reguladoras dos recursos extraordinários
de revisão e de oposição de terceiro, que excepcionalmente
permitiram a alteração do caso julgado material, para eliminar o
escândalo da injustiça, aquela norma possibilitaria tal alteração, em
atenção, especialmente, à índole instável da decisão, que assentaria
sobre um circunstancialismo especial susceptível de oscilação”40.

Por seu turno, V S reforça o aspecto de que as sentenças


que fixam alimentos “passam em julgado quanto à situação de facto
existente na data deles, não quanto às situações futuras, podendo,
por isso, ser alterada a fixação quando mudar a situação de facto”41.
Além de aderir à teoria da confirmação alemã reitera ainda que o
objecto do processo anterior não pode integrar factos futuros, pelo
que o caso julgado desse processo não pode abranger situações futuras42.

P C S , refere que “os factos que ocorram


posteriormente ao encerramento da audiência de discussão e
julgamento concorrem para a diminuição ou para o agravamento
da obrigação de indemnizar, podendo o devedor da indemnização
invocar o facto que desagrava o seu dever numa autónoma acção
declarativa de simples apreciação negativa (artigo 4º/1, alínea a)
do CPC) – pedindo o reconhecimento da inexistência parcial da
sua dívida – ou em sede de oposição à execução (artigo 814º/1,
al. g)) do CPC”, considerando, contudo, como fundamento da
improcedência da pretensão executiva do credor o efeito extintivo
parcial da vantagem “superveniente à acção declarativa”43.Refere

40
A R , Processo de Execução, pp. 167-169.
41
V S , Obrigação de Alimentos, in Boletim Ministério da Justiça, nº
108, Lisboa, p. 138.
42
V S , Obrigação de Alimentos,p. 138.
43
P C S , Estabilidade e Caso julgado no direito da obrigação
de indemnizar, in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles, Vol. II,
Almedina, Coimbra, pp. 302-303.

21
ainda P C S que a “discussão sobre um novo facto
juridicamente relevante para a obtenção dos efeitos jurídicos do
autor, ou, mais rigorosamente, a falta de verificação do estado de
coisas de que depende a produção dos efeitos jus-materiais da
decisão, constitui, em qualquer caso, uma modificação objectiva
da instância, fundada em factos supervenientes ao encerramento
da audiência de julgamento, podendo, por isso, afirmar-se que,
na teoria do caso julgado, e, em geral, no Direito, o tempo releva
apenas enquanto sucessão de modificações do estado das coisas”44.
Refere ainda a autora que “por um lado, o objecto da instância
extinta já não pode ser o mesmo, uma vez que o afastamento
ou modificação dos efeitos terá que partir de um dado da vida
verificado posteriormente – ou, pelo menos, desconhecido sem
culpa pela parte a quem ele aproveita – sendo possível afirmar que,
em certo sentido, o objecto do processo já não é o mesmo, mas um
outro; por outro lado, a alteração dos efeitos da decisão só pode
resultar da manutenção parcial dos enunciados que compunham
o objecto da acção anterior, uma vez que a alteração visada
supõe a verificação de factos que atingem a previsão da norma
que reconhece ou determina a produção dos efeitos pretendidos
pelo autor, ou de uma contranorma destinada a impedir, remover
ou adaptar aqueles efeitos”. Isto conduz a autora a afirmar que,
nesta segunda perspectiva, o objecto do processo em que os
factos ulteriores sejam discutidos “é, ainda, o mesmo objecto, se
bem que modificado”45. Para a autora, a acção modificativa teria
como finalidade“a apreciação de uma pretensão fundada na
verificação de factos que importam a modificação do objecto de
uma acção finda, por proferimento de uma decisão transitada em
julgado, restringindo-se o seu objecto à modificação objectiva de
um elemento de uma acção anterior, permanecendo tudo o resto
incólume, a coberto da intangibilidade do caso julgado”46.

44
P C S , Estabilidade e Caso Julgado,p. 308.
45
P C S ,Estabilidade e Caso Julgado, p. 308.
46
P C S , Estabilidade e Caso Julgado,p. 308-309.

22
Já quanto à problemática dos danos futuros, P C
S , refere “que a desconformidade entre o objecto do juízo de
prognose presente na decisão transitada em julgado e a decisão
que conheça do estado de coisas concretamente verificado num
momento posterior não constitui qualquer violação do caso julgado,
na medida em que o juízo de prognose sobre o estado de coisas
futuro não se encontra, ele próprio, compreendido pelo âmbito
material do caso julgado”47. Isto é, para a autora“os factos futuros
não integram o objecto do processo, pelo que a sua incoação e o seu
conhecimento não são precludidospelo proferimento da decisão,
podendo ser objecto de uma acção ulterior, sendo esta possibilidade
independente do acerto da decisão anterior acerca da previsibilidade
da verificação do dano ou do seu montante”48, devendo ser esta
situação a emanação de um principio geral.

M F G , por sua vez, defende também que a


alteração de circunstâncias a que se refere o artigo 619º/2 equivale
a uma alteração da causa de pedir, sendo consequentemente
inoperante, na acção em que se pretenda fazer valer tal alteração de
circunstâncias, a excepção de caso julgado49.

Com opinião diversa,I A , considera o seguinte:


se, por um lado, a primeira parte do preceito parece atender
apenas às circunstâncias especiais quanto à sua medida ou à sua
duração, a segunda parte da regra, ao referir-se genericamente às
circunstâncias que determinaram a condenação, dá a entender que
qualquer alteração dos fundamentos – quer de facto quer de direito
– da decisão anterior justifica a respectiva modificação, o que a
leva a concluir que não é possível afirmar, sem mais, que o artigo
619º/2 tem em vista uma alteração da causa de pedir, pelo menos

47
P C S , Estabilidade e Caso Julgado,p. 323.
48
P C S ,Estabilidade e Caso Julgado, p. 323.
49
M F G , A Causa de Pedir na Acção Declarativa,
Almedina, Coimbra, 2004, p. 493-494.

23
no sentido em que este conceito é inequivocamente utilizado no
artigo 581º e que, dada a inserção sistemática, parece ser o sentido
que, também para os seus efeitos, é o relevante: o sentido do facto
jurídico50. Parece resultar do seu pensamento que a única certeza a
respeito das circunstâncias relevantes para a modificação é a de que
a sentença modificativa deve fundar-se em circunstâncias diversas
das que fundaram a decisão anterior, pois que é esse o sentido mais
imediato da referência à alteração das circunstâncias constante do
preceito, ou seja, e dito de outro modo, que circunstâncias idênticas
não devem justificar a modificação. Por fim, considera a autora que
a ratioda norma legal em causa, referindo-se a prestações periódicas
vincendas, relativas a obrigações duradouras cujo facto constitutivo
é, também ele, duradouro e variável, “é o de a tais sentenças
subjazer um juízo de prognose sobre a evolução futura desse facto,
sendo consequentemente maior a probabilidade de assentarem
numa errada decisão sobre a matéria de facto”51, entendimento
este reforçado pela autora devido à circunstância de, na medida em
que o preceito alude a conceitos indeterminados, tal facto implicar
um juízo de prognose do juiz, ainda que não discricionário52. A
autora avança ainda o argumento de que, havendo uma alteração
legislativa tal circunstância terá relevância para a aplicação do
artigo, sem que, contudo, se possa dizer que houve uma alteração
da causa de pedir subjacente pois não basta a mera alteração da
respectiva qualificação jurídica para que exista um facto diferente
do anterior53. A autora retira ainda da circunstância de no direito
português ser possível a utilização da acção modificativa quando
surjam danos imprevisíveis à data da primeira acção e que naquela
não foram considerados, para considerar que a acção modificativa
poderá ter uma finalidade secundária que não se consubstancie na

50
I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 113.
51
I A , Modificação do Caso Julgado,p. 132.
52
I A , Modificação do Caso Julgado,p. 132.
53
I A ,Modificação do Caso Julgado, pp. 547-548.

24
quebra do caso julgado54.Em suma, a função deste meio processual
seria, portanto, a de corrigir os erros de previsão do juiz55.

Por fim, a posição de R P . Apesar de não se debruçar


de forma directa sobre o assunto que nos ocupa, quando estuda
as condenações in futurum reguladas no artigo 557º (que, na sua
perspectiva, não sofre variação em virtude da antecipação da tutela,
pois que diversamente do que se verificaria na área da tutela cautelar,
em que a causa de pedir abrange factos integrativos do perigo e
idóneos, segundo um critério de causalidade, a causar um dano a
um direito, naquelas acções o periclum in mora não seria elemento
constitutivo da causa de pedir, não sendo este o themadecidendum,
sendo-lhe externo, pois não é por ele que o sujeito vai a tribunal,
sendo apenas uma mera ratio legis de uma estatuição normativa e,
em alguns casos, um pressuposto processual de interesse em agir),
parece defender que, correspondendo a acção de condenação em
prestações vincendas à denominada tutelada antecipada e a acção

54
I A , Modificação do Caso Julgado,p. 565.
55
I A , Modificação do Caso Julgado,pp. 648-650. Já quanto
aos títulos extrajudiciais deve entender-se, também seguindo a autoraI
A que, em especial, ao acordo ou transacção extrajudicial é, nos
termos gerais, aplicável o regime dos artigos 437º e ss do CC, não se colocando
diversamente do que sucede em relação à transacção judicial, a questão da
articulação com o regime do artigo 619º/2, a menos que se entenda que a acção
modificativa prevista neste último preceito pode destinar-se à modificação dos
títulos executivos diversos de sentença. O não ser aplicável a estes acordos a
acção modificativa resulta, aliás, da circunstância de a sua inserção sistemática
(nas disposições sobre os efeitos da sentença) que a acção modificativa não é a via
processual adequada para a modificação desses negócios (sendo de desconsiderar
a vontade das partes nesse sentido). Por outro lado, quando a lei pretende equiparar
a transacção extrajudicial à sentença fá-lo expressamente, não obstando, segundo
a autora, a esta conclusão o disposto no artigo 567º/2 do CC, que a propósito da
indemnização em renda, parece permitir a modificação do acordo nos mesmos
termos que a sentença: na verdade, este preceito não estabelece a via processual
a seguir para o efeito, estabelecendo apenas os pressupostos substantivos da
modificação. E, não cabendo aqui os títulos negociais não caberão, por maioria
de razão os extrajudiciais não negociais.

25
prevista naquele artigo 619º/2 à tutela obtida no momento próprio
(pois que só nesse momento ocorreram os factos que alicerçam o
direito que se pretende fazer valer), a causa de pedir dessas acções
é idêntica56.

Cabe, agora analisar a alteração de circunstâncias exigida pelo


artigo 619º/2 do CPC por contraposição com o regime geral do
artigo 437º do Código Civil (doravante, “CC”). Desde logo, é
importante notar que o preceito do CPC sob nossa análise não
exige uma alteração essencial das circunstâncias, mas, isso sim,
que a alteração, total ou parcial, seja contraditória, ou seja, que
o facto novo seja incompatível na sua eficácia com a subsistência
do antigo, quer porque o primeiro se refere a uma situação de
inexistência e o segundo provoca a existência da situação, quer por
razões inversas57. Já o artigo 437º do CC, a maioria da doutrina não
exige o seu carácter objectivamente imprevisível, como é o caso
de O A 58
, parecendo bastar o carácter anormal da
alteração com base na boa-fé das partes, mesmo que previsível.
Além do mais a alteração deve ser grave, isto é, como sublinha
P P V , “para a determinação do critério de
importância e gravidade da perturbação da justiça contratual, a lei
recorreu ao princípio da boa-fé, sendo necessário que a alteração
das circunstâncias tenha provocado uma perturbação da justiça
contratual, uma injustiça tão grave que nenhuma pessoa de bem, de
boa-fé persistiria na exigência de cumprimento, de um modo rígido
e sem consideração da injustiça envolvida”59.

56
R P , A questão de Mérito na Tutela Cautelar, Tese de Doutoramento,
Lisboa, 2007, pp. 356-359.
57
I A , Modificação do Caso Julgado,pp. 658-659.
58
O A , Onerosidade Excessiva por Alteração das Circunstâncias,
in Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 2005, vol. III, ano 65, p. 631.
59
P P V , Teoria Geral do Direito Civil, Almedina,
Coimbra, reimpressão da 7ª edição, 2012 pp., 373-374.

26
Não obstante o que foi referido, deve entender-se que o artigo
619º/2 que nem sequer exige aquele elemento qualitativo, remetea
exigência, ou sua não exigência, para o direito substantivo e, ao
remeter para o direito substantivo, o preceito parece considerar
suficiente, tanto a mera alteração das circunstâncias (2012º do CC
no caso dos alimentos), como a alteração sensível das circunstâncias
(no caso da indemnização sob a forma de renda – 567º/2 do CC),
como ainda qualquer outro nível de alteração a que outros preceitos
da lei substantiva confiram relevância60.

Outra diferença residirá no seguinte: se se entender que o artigo


619/2 do CPC confere relevância à alteração de circunstâncias que
se apresentavam como futuras à data da decisão modificanda – por
isso sendo a sua função a correcção de eventuais erros de previsão
do juiz, como deve entender-se – parece haver, quanto a este ponto,
uma dissemelhança, na medida em que, como refere M
L , o artigo 437º apenas confere relevância à alteração das
circunstâncias efectivamente existentes à data da celebração do
contrato, não relevando para efeitos desta norma os casos de falsa
representação das partes quanto às circunstâncias presentes ou
futuras, que apenas colocam um problema de erro61/62.

Cabe, agora, tomar posição quanto à acção modificativa de


forma mais aprofundada, em especial, e não obstante já termos

60
Neste sentido, I A , Modificação do Caso Julgado,pp. 659-
660. Contudo, quanto aos alimentos realça a autora que a alteração não deve ser
momentânea, devendo ter uma certa estabilidade. Já para R M ,a
alteração pode ser irrepetível e extraordinária, no sentido de não ser permanente,
nem sequer sendo de exigir que a mesma seja grave ou substancial, bastando que
as circunstâncias que determinaram a sua fixação se modifiquem, em termos de
alterarem o equilíbrio inicialmente estabelecido entre as necessidades do menor
e as possibilidades dos obrigados, Algumas Notas sobre Alimentos (Devidos a
Menores), Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 111.
61
M L , Direito das Obrigações, vol. II, Almedina, Coimbra,
2015, p. 129..
62
Neste sentido, I A , Modificação do Caso Julgado,p. 670.

27
dado algumas pistas ao longo do texto, quanto à circunstância de
devermos, ou não, considerar que os juízos de prognose do juiz são
abarcados pela força de caso julgado.

Quanto a este aspecto, a teoria da equidade pressupõe que,


na eventualidade de condenação em prestações vincendas, o
caso julgado da sentença abrange também a prognose do juiz
sobre o desenvolvimento futuro da situação de facto e, como
tal, quando se pretenda fazer valer a divergência entre o efectivo
desenvolvimento da situação de facto e o desenvolvimento dessa
mesma situação prevista pelo tribunal, é a justeza da decisão
anterior que se atinge, não se alegando qualquer nova situação de
facto; o objecto da acção modificativa seria o mesmo do da acção
anterior, representando a acção modificativa uma quebra do caso
julgado da sentença proferida nessa acção, por razões de justiça e
de equidade, aproximando-se a acção modificativa do recurso de
revisão, como nos ensina I A 63
.

Já a teoria da confirmação parte de um pressuposto diverso que


é o de o caso julgado anterior não abranger a prognose do juiz sobre
o desenvolvimento futuro da situação de facto, assim subjazendo
também à acção modificativa uma nova situação de facto. Ou
seja, o objecto da acção modificativa seria diverso do da acção
anterior, coadunando-se aquela acção com os limites gerais do caso
julgado64. Parece, contudo, que uma posição deste tipo implicaria
uma inutilidade do regime da acção modificativaesbatendo-se,
ainda mais as diferenças entre este regime e o preceito regulativo
da oposição à execução.

Além do mais repare-se que o artigo debaixo de análise está


inserido sistematicamente após um outro preceito que prevê a

63
I A ,Modificação do Caso Julgado, pp. 833-834.
64
I A , Modificação do Caso Julgado,pp. 837-838.

28
formação de caso julgado e da sua quebra, sendo que entendimento
diverso equivaleria a, como denota I A , considerar
que “estas sentenças não produzem sequer caso julgado material”,
isto é, que o artigo 619º/2 pretenderia introduzir uma excepção à
regra de que, após o trânsito em julgado, qualquer decisão sobre a
relação material controvertida produz caso julgado material, o que
não seria aceitável devido ao facto de as mesmas apenas poderem
ser modificadas quando se alterem as circunstâncias em que
assentaram65. Seguindo um posicionamento diverso chegaríamos
à conclusão de que este artigo do Código não seria dotado de
qualquer especificidade, ou, diga-se de outro modo, de utilidade.

4. Conclusão: qual o âmbito de aplicação da oposição à


execução face à acção modificativa? Serão excludentes
um do outro, ou será a oposição à execução a “sombra”
da acção modificativa?

Atendendo a tudo o que já foi referido cabe agora entrar no


âmago da questão. Qual, afinal o âmbito de aplicação da acção
modificativa face à oposição à execução? Isto pode ser da maior
importância, por exemplo no Direito alemão, atendendo a, e
apenas para dar um exemplo das diferenças que para os sujeitos
processuais daqui podem resultar,a oposição à execução não exige
um valor significativo de alteração das circunstâncias(não existe
o requisito da essencialidade), como vimos existir para a acção
modificativa ainda que não nos mesmos termos que os prescritos
para a alteração das circunstâncias do artigo 437º do Código Civil.

65
I A ,Modificação do Caso Julgado, pp. 840-841. Num
sentido diverso, defende C M que tal especificidade estaria na
possibilidade de reabrir os processos, o que parece ser bastante questionável
atendendo a que tal faculdade encontra-se prevista em outros locais do Código.
Ver: C M , Direito Processual Civil, pp. 29 e ss.

29
Outra relevância da distinção que se vier a adoptar e que
demonstra, por outro lado, a importância da mesma é o facto de
a oposição à execução, ao contrário da acção declarativa, apenas
poder ser deduzida pelo devedor o que lhe confere, à partida um
tratamento mais favorável, pelo que se torna premente descobrir
critérios claros e equilibrados para esta questão. Não obstante,
como realça alguma doutrina, não deve olvidar-se a possibilidade
de existir uma cumulação subsidiária que resolveria, em parte e
caso se admita a mesma, os potenciais perigos resultantes desta
questão.66.

Segundo um primeiro critério, poder-se-ia dizer que a acção


modificativa destinar-se-ia a fazer valer a supressão do facto que
funda a pretensão ou o desenvolvimento desse facto de forma
diversa da prevista e que a oposição à execução destinar-se-ia a
fazer valer, pelo contrário, a ocorrência de um facto extintivo dessa
mesma pretensão67. Contudo, e seguindo de perto o entendimento
de I A , parece-nos que ele não conduz a uma
delimitação clara dos dois meios processuais, pois que, no caso da
pretensão futura, a supressão do facto que a funda e a ocorrência de
um facto que a extingue corresponde ao mesmo fenómeno, “visto

66
Além de poder suscitar problemas de competência do tribunal. Contudo,
na nossa opinião, não é de excluir a possibilidade de cumulação, nomeadamente,
subsidiária, dos dois pedidos.
67
Quanto à pretensão de alimentos, poder-se-á traduzir esta posição naquela
que considera, quanto àquela pretensão, que a oposição à execução deve ser o
instrumento utilizável aquando de circunstâncias que não relevam para a fixação
do montante ou da duração da pensão de alimentos e ainda aquelas que extinguem
definitivamente a pretensão para o futuro, enquanto que a acção modificativa
seria o instrumento a utilizar quando o que está em causa ou que se pretende
actuar processualmente é uma alteração das circunstâncias económicas, isto
é, e em termos mais simplistas, no campo de aplicação da acção modificativa
caberiam as situações em que a influências de considerações económicas
relativas às partes somente alterariam a prestação, enquanto que para a oposição
à execução ficariam remetidas as situações em que existe, não uma alteração, mas
uma extinção definitiva da obrigação subjacente.

30
de ângulos diferentes”68. Até porque, repare-se que não é pelo
facto de a oposição à execução aludir a excepções impeditivas e
extintivas que resulta que o preceito seja, nesses termos, aplicável
às prestações periódicas vincendas, e que os factos que fundam a
pretensão fiquem reservados para a acção modificativa, na medida
em que esta distinção não leva em linha de conta a caracterização
anteriormente feita dos fundamentos e finalidades da acção
modificativa. Além do mais,“a supressão superveniente de um
facto que funda a pretensão configura uma circunstância extintiva
da pretensão, para o futuro”69.

Uma outra solução seria a de caberem na acção modificativa


as circunstâncias que se apresentam como variáveis e que variam
essencialmente pelo decurso do tempo, excluindo do seu campo de
aplicação circunstâncias relativamente às quais não existe, em regra,
qualquer incerteza acerca da sua influência na pretensão e acerca
do momento da sua verificação70. Contudo, esta doutrina poderia
desde logo ser criticada, como o faz I A ,pelo facto
de, “para o devedor de alimentos, não suscitar qualquer dúvida a
relevância e o momento da ocorrência do seu desemprego, pelo que,
a seguir-se tal raciocínio, tal ocorrência pontual (o desemprego)
deve ser feito valer na oposição à execução”71.

Outra tese enunciada por G é a de, enquanto que à acção


modificativa ficariam reservados os factos que, em abstracto, estão
à disposição de qualquer das partes, para a oposição à execução
ficariam reservados aqueles factos que, em abstracto, apenas
podem ser invocados pelo devedor72. Não obstante a simplicidade

68
I A , Modificação do Caso Julgado,p. 676.
69
I A , Modificação do Caso Julgado,p. 676.
70
I A , Modificação do Caso Julgado,p. 680.
71
I A , Modificação do Caso Julgado, p. 681.
72
G , apud I A , Modificação do Caso Julgado, pp. 677-
678.

31
desta tese, ela não vinga na medida em quea lei prevê fundamentos
de modificação que são específicos do devedor ou do credor e que
devem ser feitos valer através da acção modificativa.Exemplos de
alguns factos que somente podem favorecer o réu são os indicados,
por exemplo, por L F /R M : “a al. g)
abrange as várias causas de extinção das obrigações, bem como
aquelas que as modificam (designadamente por substituição do seu
objecto, extinção parcial, alteração de garantias ou modificação
do esquema de cumprimento), a prescrição e, no que respeita às
pretensões reais, as causas de extinção e de modificação do direito
em que se baseiam (incluindo aquelas de que decorre a transmissão
do direito real), bem como a usucapião”73. Já I A
acrescenta que as circunstâncias em que se pode fundar a alteração
de garantias ou a modificação do esquema do cumprimento
podem, em abstracto, ser favoráveis tanto ao réu como ao autor da
primitiva acção tendo tal asserção como consequência, e seguindo
o entendimento da tese exposta, que tais circunstâncias deveriam
ser alegadas, não em sede de oposição, mas em sede de acção
modificativa74.

I A avança uma outra possível solução que


parcialmente iria de encontro à qualificação que anteriormente
demos à acção modificativa: a de corrigir os erros de prognose
do juiz. Tal passaria por reservar à acção modificativa todas
as ocorrências que influem na pretensão relativa a prestações
periódicas, exceptuando as que implicam a respectiva satisfação,
pois que só estas resistem à prognose do juiz (a acção de condenação,
na verdade, não podia ter sido julgada improcedente em virtude de

73
L F /R M , Código de Processo Civil Anotado,
volume 3º, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2ª edição, 2008, pp. 150-151.
74
I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 682. Este entendimento
teria a seu favor o facto de o artigo 567º/2 do CC prever a modificação de sentença,
por contraposição à oposição à execução, quando sofram uma alteração sensível
as circunstâncias em que assentou a dispensa ou imposição de garantias.

32
o devedor ir cumprir pontualmente), pelo que a acção modificativa
seria uma regra especial em face da oposição à execução, justificada
quer pela preocupação de tratamento igual do credor e do devedor,
quer pela necessidade de correcção do juízo de prognose em que
assentou a decisão modificanda75. Contudo, como defende I
A , daqui não se retira que a função de correcção do juízo
de prognose seja o critério de demarcação das circunstâncias que
se encontram nos dois institutos, pois que não é viável determinar,
em relação a cada tipo de circunstância – e exceptuada a hipótese
de cumprimento -, se ela podia ou não ter sido considerada pelo
juiz da primeira acção, pelo quedeve concluir-se que não é possível
distinguir os dois institutos com base no critério de que a acção
modificativa só pode fundar-se em circunstâncias que, se tivessem
sido previstas, teriam justificado outra decisão e a oposição em
circunstâncias que o juiz da anterior acção não podia nem tinha de
ter considerado, ainda que as tivesse previsto, pois não parece ser
possível identificar as circunstâncias que se encontram submetidas
à prognose do juiz76.

O artigo 729º, alínea g) não se refere, diversamente do artigo


619º/2 do mesmo Código, à modificação das circunstâncias que
determinaram a condenação, mas a factos extintivos e modificativos
da obrigação. Devido a esse teor literal, poder-se-ia pretender
distinguir os dois meios processuais analisados com base na distinção
entre a não verificação dos factos constitutivos da obrigação (acção
modificativa) e a verificação de factos modificativos ou extintivos
(oposição à execução). Apesar desse critério ser, em abstracto, o
de mais fácil manuseio pela sua simplicidade (até pela afinidade
com a letra da lei) e aparente operacionalidade, a verdade é que não
podemos esquecer, com I A , que “a al.g) do artigo
729º do CPC, ao aludir à superveniência de um facto extintivo ou

75
I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 682.
76
Neste sentido,Modificação do Caso Julgado,I A , p. 683.

33
modificativo da obrigação, ainda é susceptível de abranger a não
verificação dos factos constitutivos da obrigações (que haviam sido
previstos na sentença), no ponto em que, também nesta hipótese,
a obrigação periódica se extingue para o futuro, nada impedindo
que seja qualificada como um facto extintivo do direito unitário do
credor, integrando a previsão da oposição à execução77

A estas asserções acresce a de que, seguindo a doutrina de


I A , existem certas circunstâncias aptas a fundar,
tanto a oposição como a acção modificativa, que dificilmente se
sujeitam à classificação dos factos em factos dos quais decorre a
não constituição da obrigação e factos extintivos ou modificativos
da obrigação, como é o caso da alteração da lei78.

Por outro lado também não deve ser de atender um possível


critério de distinguir os dois preceitos consoante as exigências de
prova entre os dois meios processuais, uma vez que, por norma
os factos alegados na oposição à execução têm de ser provados
por documento, enquanto que para a acção modificativa não existe
similar exigência. E,, diga-se, assim não ocorre na medida em que
podemos estar perante factos que caibam na excepção de prova
por documento do artigo 729º, al. g), caso em que essa alteração
de circunstâncias poderia tanto fundar a acção modificativa
como o meio processual oposição à execução79.Não podemos, a
este respeito, esquecer que “pela sua natureza, exceptuam-se da
exigência de prova por documento os factos relativos à prescrição e,
por igual razão, os relativos à usucapião, à verificação de condição
resolutiva e outros semelhantes em que não é normal ou possível a
prova documental80”.

77
I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 685.
78
I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 687.
79
Neste sentido, I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 688.
80
L F /R M , Código de Processo Civil Anotado,p.
316.

34
Não parece, do mesmo modo, viável adoptar como critério de
distinção remeter para a acção executiva os factos que em abstracto
apenas possam beneficiar o réu.Deve seguir-se, segundo melhor
opinião, a posição que I A que de forma elucidativa
refere que tal implicaria“inviabilizar a oposição em casos em que,
ao réu, também não é possível propor acção modificativa, pois
que a sentença a executar não cabe na previsão do artigo 619º/2,
não podendo constituir objecto da modificação aqui contemplada,
podendo ter essa consequência porque a partir do momento em
que se delimita o campo de aplicação do artigo 729º, alínea g)
de modo a excluir da sua previsão tudo o que é susceptível de
beneficiar qualquer das partes (é o caso das alteração das condições
de cumprimento), tal critério deve valer seja qual for a sentença a
executar, isto é, mesmo quando, em atenção à sentença a executar,
não seja necessário delimitar o campo de aplicação do artigo 729º,
al. g), face ao artigo 619º/2, porque essa sentença, em atenção à sua
natureza, nunca seria susceptível de modificação por alteração das
circunstâncias, nos termos deste último preceito”81.

Assim, parece-nos ser de seguir a posição de I A ,


no sentido de que não subjaz ao preceito da oposição qualquer
preocupação de demarcação face ao artigo 619º/2, em atenção à
qualificação jurídica dos factos que podem fundar cada um dos
meios processuais, pelo que, assim sendo, devemos concluir que
não é por uma circunstância poder, em abstracto fundar uma acção
modificativa formulada pelo autor dessa mesma acção que o facto
que lhe está subjacente não constitua fundamento de oposição à
execução82. Repare-se, aliás, que o fundamento contido naquele
primeiro preceito é um fundamento de carácter genérico, sendo
que as preocupações que nortearam o legislador ao consagrá-lo
foram as de evitar que o processo executivo sirva para destruir

81
I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 688.
82
I A ,Modificação do Caso Julgado, p. 689.

35
o caso julgado, para invalidar o benefício que a sentença atribui
ao exequente e, bem assim, a de fazer corresponder a situação
jurídica apreciada e declarada pela sentença “à realidade jurídica
no momento em que se promove a acção executiva”83.

Qual deverá, então, ser o critério utilizado? Com I


A concluiremos que“relativamente às sentenças que
podem ser objecto de modificação nos termos da acção modificativa
(dotadas das características anteriormente apresentadas para que
tal seja possível, em especial, a existência na sentença anterior de
juízos de prognose sobre a evolução futura de determinada situação
jurídica), o surgimento de um facto posterior convoca imediatamente
a aplicação deste regime e não o regime da oposição à execução –
pois que nelas foi formulado um juízo acerca da evolução futura
da situação jurídica que reconhecerem e é esse juízo que, com o
surgimento de um tal facto, é confrontado ou perturbado -, só sendo
de aplicar o regime da oposição à execução se não se justificar a
adaptação do título ao facto entretanto surgido, sendo que tal
adaptação não se justifica quando o facto posterior tenha provocado
a cessação definitiva da situação duradoura nele reconhecida,
quer quando tal facto não atinja os efeitos futuros dessa situação
duradoura (mas apenas os seus efeitos passados)”84. É, desta forma,
a oposição à execução uma regra de aplicação subsidiária face à
aplicação especial doregime da acção modificativa que se explica e
fundamenta pela teologia dos dois meios processuais, pela utilidade
do reconhecimento pela lei de uma acção declarativa modificativa
e, também como já foi avançado anteriormente,peloprincípio da
igualdade85, na medida em que o instrumento processual da acção

83
A R ,Processo de Execução, pp. 28-29.
84
I A ,Modificação do Caso Julgado, pp. 689-690.
85
Sobre o princípio da igualdade no direito processual declarativo, verL
F , Acção Declarativa Comum – À Luz do Código Revisto, Coimbra
Editora, Coimbra, 2013, 3ª edição, pp. 136-138. Ensina-nos o autor que o
principio da igualdade de armas constitui manifestação do principio da igualdade

36
modificativa poderá ser usado pelas duas partes processuais por
contraposição à oposição à execução que, como é perceptível pelo

das partes que implica, por si só, a paridade simétrica das suas posições perante
o tribunal, impondo um equilíbrio processual entre as partes ao longo de todo o
processo, na perspectiva dos meios processuais de que dispõem para apresentar
e vingar as respectivas teses. Avança ainda o autor que tal não implica uma
identidade formal absoluta de todos os meios, na medida em que a diversidade
de posições das partes assim o impossibilita, exigindo-se, contudo, por via de
tal principio, a identidade de faculdades e meios de defesa processuais das
partes e a sua sujeição a ónus e cominações idênticos, sempre que a sua posição
perante o processo seja equiparável, e deve exigir-se, de igual forma, um jogo
de compensações quando a desigualdade objectiva intrínseca de certas posições
processuais leva a atribuir a uma parte meios processuais não atribuíveis à outra.
Em suma: o princípio da igualdade de armas impõe um “estatuto de igualdade
substancial das partes”. Já quando nos colocamos no âmbito da acção executiva
a perspectiva muda e a controvérsia torna-se mais nítida. Desde logo, M
T S , Acção Executiva Singular, pp. 31-32, defende que a acção
executiva é dotada de um favor creditoris, na medida em que a execução visando
a satisfação da prestação exequenda, para atingir tal finalidade, a lei concede
uma especial importância à posição do exequente e dos outros credores que
venham a intervir na execução, sendo exemplos de tal principio quer o facto
de o recebimento dos embargos de executado não suspenderem, em principio, a
execução, quer a colocação das questões que mereçam um tratamento declarativo
fora da própria linha procedimental executiva e a sua contenção em processos
apensados, estruturalmente autónomos embora funcionalmente acessórios, como
a oposição à execução ou à penhora.M T S refere ainda que
na ponderação dos interesses do exequente e do executado, qualquer protecção
deste último pressupõe que os seus interesses devam ser sensivelmente mais
fortes do que o interesse do exequente na realização coactiva da sua pretensão.
Por seu turno, L F defende também que o principio da igualdade
de armas não tem, no processo executivo, o mesmo alcance de que é dotado
no processo declarativo e isto principalmente porque no processo executivo
está em causa apenas a actuação de uma garantia dum direito subjectivo pré-
definido o que leva a que o executado não goze de paridade de posição com
o exequente o que tem como consequência, por exemplo, que o direito à
contradição seja fundamentalmente assegurado expost, através, em especial para
o que aqui releva, da oposição à execução que constitui uma acção declarativa
estruturalmente autónoma relativamente ao processo executivo, concluindo que a
igualdade de partes é, no processo executivo, meramente formal. O autor conclui
referindo que, sempre que deva ter lugar na pendência do processo executivo uma
actividade de tipo cognitivo, tal deve acontecer em acção declarativa que corre

37
próprio nomeniuris e respectiva natureza, somente poderá ser
utilizada pelo executado e não pelo sujeito processual que assume
uma posição processual oposta à sua no processo.

Assim sendo, a oposição à execução, do ponto de vista adoptado,


poderá ainda servir para a correcção de erros de prognose, embora
não seja essa a sua função, como foi notado anteriormente: dir-se-á
que poderá assumir essa função “quando a outra função da acção
modificativa – a de adaptação do título à nova realidade – não pode
ser desempenhada, quer por não ser possível utilizar novamente
o mesmo título, quer por este poder ser novamente utilizado nos
mesmos termos, pelo que, relativamente às sentenças susceptíveis
de modificação nos termos do artigo 729º, alínea g), a oposição à
execução constitui um regime de aplicação subsidiária, como já
foi referido, que só opera quando aquela modificação não revista
utilidade, por não possibilitar a adaptação do título, sendo esta
utilidade uma utilidade objectiva e não subjectiva, não devendo ser

por apenso, ou em incidente declarativo enxertado na tramitação do processo


executivo, uma e outra estruturalmente autónomos, embora funcionalmente
subordinados ao processo executivo, recuperando, nestas acções ou incidentes,
os princípios da igualdade de armas e do contraditório a sua integral amplitude,
sendo que, contudo, aí já estaremos fora da tramitação executiva propriamente
dita. Ver: L F , A Acção Executiva, pp. 21-23. Por fim, R P
entende que, por via do artigo 4º do CPC (“O tribunal deve assegurar, ao longo
de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes”), vigora
também em sede executiva o princípio da igualdade de partes. Não obstante, R
P reconhece que existe um favor creditoris que decorre do próprio postulado
intrínseco da execução, pois a parte activa não pretende ter um direito, mas
exerce já um direito que é demonstrado no título executivo, sendo, neste sentido,
a execução no e para o credor, sendo a expressão nos actos materiais da natureza
forçada da execução que está ínsita no artigo 817º do Código Civil. Contudo,
e é devido a este ponto que nos identificamos mais com a posição deste autor
em detrimento das outras posições doutrinárias, reconhece o autor que aquele
favorecimento material da parte activa não é exclusivo da execução, na medida
em que também no processo declarativo a simples circunstância de o autor poder
escolher o tempo, termos e objecto da acção o favorecem. Ver: R P , pp.
Manual de Execução e Despejo, 29 e 34-35.

38
atendido o propósito normal do autor, ainda para mais atendendo a
que, em regra, a acção modificativa representa o meio processual
mais vantajoso para o devedor de alimentos (daí ser este o meio, em
regra, a empregar)”86. Ou seja, quanto aos alimentos, por exemplo,
será de utilizar a acção modificativa quando esteja em causa a
desnecessidade dos mesmos, nomeadamente por ser possível
o ressurgimento daquela necessidade, ao passo que a morte do
obrigado a prestar alimentos, deverá, segundo o critério proposto
ser invocada aquando da oposição à execução. A utilização de um
ou outro meio processual deverá basear-se na consideração de ser,
ou não, possível no futuro a utilização do título em causa.

Não obstante estas considerações, colocar-se-á agora o problema


de saber como é que, na prática, estando já instaurado o processo
executivo deverá proceder o juiz. De facto, fará sentido e será
possível, quer por questões de economia processual, quer ao nível
dos mecanismos ao dispor do juiz, voltar ao processo declarativo
quando esta situação se coloca, por natureza, somente no momento
da oposição à execução?

Será viável/permitido ao juiz suspender a instância executiva


de forma a que a questão seja discutida e solucionada em sede
de processo declarativo por via do mecanismo processual acção
modificativa?

Desde logo, não parecem ser aqui procedentes argumentos


de economia processual. Não só porque existem princípios
importantes em jogo, como é o caso do princípio da igualdade, ainda
que com as particularidades por nós já salientadas, mas também
porque não estão em causa situações que se possam considerar
como actos e formalidades dispensáveis ou inúteis87. Bem pelo

86
I A , Modificação do Caso Julgado,pp. 691.
87
L F , A Acção Declarativa Comum, pp.205-206.

39
contrário, parece-nos que a possibilidade de o processo “regressar”
à instância declarativa consubstancia, precisamente, uma situação
de adequação da tramitação processual às especificidades da
causa, não parecendo que exista um interesse relevante para que
seja adoptada a solução em sede de oposição à execução nem esta
se revela indispensável para a justa composição do litígio, como
vimos anteriormente pelas razões que aduzimos88.

Assim sendo, não parece que se possam aduzir impedimentos


“de princípio” a uma suspensão da instância executiva. Convém,
contudo, analisar tal mecanismo em concreto, em especial o artigo
272º do CPC (“Suspensão por determinação do juiz ou por acordo
das partes”). O nº1 do referido artigo concede ao tribunal o poder
de ordenar a suspensão da instância quando a decisão da causa
estiver dependente do julgamento de outra já proposta, isto é,
quando pender causa prejudicial. Contudo, como referem L
F eI A , “a acção executiva não pode ser
suspensa com fundamento na pendência de causa prejudicial, pois,
não tendo por fim a decisão duma causa, não pode nela verificar-se
a relação de dependência exigida no preceito”, admitindo, contudo,
que a questão da suspensão pode pôr-se para a oposição à execução,
em especial quando estiver em causa a pendência de acção em que
se discuta a existência da obrigação exequenda, na medida em que
tal oposição à execução tem, como já anteriormente mencionámos,
natureza declarativa89. Os autores referem ainda que o tribunal
pode ordenar discricionariamente a suspensão da instância quando
ocorra outro motivo justificado e não se verifique nenhuma das
circunstâncias do nº2, realçando ser pacifico que a acção executiva
pode ser suspensa com este fundamento90., não podendo, contudo,

88
L F , A Acção Declarativa Comum, p. 222.
89
L F /I A , Código de Processo Civil – Anotado,
Volume 1º - Artigos 1º a 361º, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, 3ª edição,
pp. 536-539. Os autores colocam ainda em questão se devido à finalidade de
realização do direito, que é própria da acção executiva, não deve levar a que,

40
ao contrário da 1ª parte do mesmo número, dar-se a suspensão da
acção executiva por pendência de acção autónoma, como defende
A R 91.

Também R P admite a suspensão da instância executiva


através de despacho judicial de suspensão por ocorrer motivo
justificado92. Já quanto à possibilidade de a execução ser suspensa
com fundamento na existência de uma causa prejudicial, também
R P considera que tal não é possível devido ao facto de a
execução não visar a declaração de um direito, antes assentando
numa presunção titulada da existência deste, não estando, como
tal, a sua eficácia dependente do julgamento de uma outra já
proposta93. Contudo, também este autor ao elencar as causas
especiais de suspensão da instância executiva refere-se, tal como os
autores anteriormente citados, ao despacho judicial que considera
justificada a suspensão sem prestação de caução, após o recebimento
de oposição à execução em que se impugne a exigibilidade ou a
liquidação da obrigação exequenda

sempre que possível, uma deslocação para a sua esfera da apreciação das questões
que possam ser tratadas em processo declarativo apenso (que tem uma função de
concentração conforme ao princípio da economia processual), só admitindo a
suspensão com fundamento na pendência de causa prejudicial quando tal não seja
possível (em face, nomeadamente, da forma de processo declarativo a observar).
Os autores avançam que é necessário evitar que, pela via da suspensão duma
acção declarativa apensa à execução, se consiga o mesmo resultado que procuram
evitar preceitos como os dos artigos 839º-1-d (a acção de reivindicação pode
levar à anulação da venda executiva, mas não suspende a execução) e 702º (a
pendência de recurso de revisão não impede a execução da sentença).
90
L F /I A ,Código de Processo Civil – Anotado,
p. 537.
91
A R , Comentários ao Código de Processo Civil, Volume III,
Coimbra Editora, Coimbra, 1960, 2ª edição, pp. 275-276.
92
R P , Manual de Execução e Despejo, p. 1008.
93
R P , Manual de Execução e Despejo, p. 1009. Acrescenta o autor
que, de modo contrário, obter-se-ia um efeito de suspensão da execução por
fundamento de mérito fora dos casos admitidos em sede de oposição à execução.
Assim sendo, pela mesma razão, a pendência ou a mera expectativa de pendência

41
Mas bastará admitir a suspensão nestes termos, em especial
quando o “motivo justificado” seja a especialidade da acção de
modificação face à subsidiariedade (nos termos apontados) da
oposição à execução? Preferimos tentar indagar se o sistema nos dá
alguma pista no sentido da idoneidade da solução por nós proposta,
devendo sempre ter presente as conclusões acima enunciadas, em
especial a natureza declarativa da oposição à execução.

Para atingirmos tal desiderato iremos analisar o regime da


oposição à execução das sentenças arbitrais e, em particular, a
sua relação com a acção de anulação de sentença arbitral. Desde
logo, dir-se-á, com P C S que a acção de anulação,
os recursos e a oposição à execução constituem os meios de
impugnação das decisões em arbitragem voluntária sendo que,
não obstante o que foi referido, a acção de anulação só pode ser
intentada desde que, cabendo recurso da decisão arbitral, este
não seja interposto, ou seja, sempre que seja interposto qualquer
recurso, deve a nulidade ser conhecida no seu âmbito o que dota
a acção de anulação de decisão arbitral de carácter subsidiário94.
Deve ainda invocar-se, meramente a título acessório, que além
daquela subsidiariedade, a acção de anulação é caracterizada por
ter um entendimento restritivo dos fundamentos que podem estar
na base da anulação, indo de encontro à ideia de que a arbitragem
não deve ser sistematicamente paralisada mediante o recurso à

de causa prejudicial também não pode ser considerada como “outro motivo
justificado” para o juiz ditar a suspensão
94
P C S , Anulação e Recursos da Decisão Arbitral, Relatório
de Mestrado do Seminário de Direito Processual Civil, Lisboa, 1987, pp. 893 e
965. Repare-se que quanto à acção executiva (e não, depreendemos nós, quanto
à oposição à execução que reveste natureza declarativa), P C S
realça ainda a circunstância de a LAV não instituir um regime de prejudicialidade
entre a acção de anulação e a acção executiva, podendo, de tal forma, correr em
simultâneo uma acção de anulação e um acção executiva relativamente a uma
decisão arbitral, não ocorrendo, portanto, uma suspensão da acção executiva
devido à instauração de uma acção de anulação.

42
acção de anulação, devendo esta ser reservada para casos em que
haja uma justificação séria95.

Já quanto à oposição à execução de sentença arbitral podem ser


opostos os fundamentos do artigo 729º, als. a) a g) e os fundamentos em
que pode basear-se a anulação judicial da mesma decisão (artigo 730º),
que são os correspondentes aos do artigo 27º/1 da Lei da Arbitragem
Voluntária, constituindo um meio de impugnação de uma sentença
arbitral alternativo à anulação, mas em sede da sua execução96.

Qual a relação entre estes dois meios? R P parece transpor


o seu entendimento entre a anulação de sentença homologatória e
oposição à execução para a sentença arbitral, considerando, segundo
nos parece, que “como a identidade de fundamentos não redunda
em excepções de litispendência ou de caso julgado – o pedido é
diverso: ali a anulação de uma sentença já transitada em julgado,
aqui a extinção da execução – há, sim, relações de prejudicialidade
entre os dois objectos processuais”, concluindo que estas ditam que
estando pendente acção de anulação, poderá qualquer dos juízes
suspender a respectiva instância, ou quando já exista uma decisão
de anulação esta tenha autoridade de caso julgado sobre a decisão
de oposição à execução, o que determina o mérito da oposição à
execução, podendo, deste modo, ser repetidos fundamentos entre
uma acção de anulação e a oposição à execução97.
Em suma, como refere M T S , enquanto
meio que obsta à execução de uma obrigação, a oposição à
execução pode concorrer com outros meios com função próxima,
em especial, sobre a eficácia da sentença, pois, repare-se que os
embargos de executado podem fundamentar-se em qualquer

95
P G P , “Fundamentos de anulação da sentença arbitral:
perspectivas de iure condito e de iurecondendo”, in O Direito, Lisboa 2010,
A.142, nº5 (2010), p. 1060.
96
R P , Manual de Execução e Despejo, p. 417.
97
R P , Manual de Execução e Despejo,p. 455.

43
circunstância susceptível de afectar a exequibilidade do título
executivo ou da obrigação exequenda, não sendo, contudo, os
únicos meios processuais que podem basear-se nessas mesmas
circunstâncias, dando o autor o exemplo, precisamente, da acção de
alteração da obrigação alimentar ou de outra obrigação duradoura
(artigo 619º/2 do CPC), ou seja, a acção modificativa98.

Ora, no caso de os pedidos serem idênticos existirá uma situação


de litispendência entre a oposição à execução e uma outra acção
em que se discute e decide a existência e/ou extensão do crédito
exequendo, pois de outra forma não se evitaria a contradição ou
repetição de julgados entre as duas causas99, devendo ter-se atenção
à produção de caso julgado no caso, mais do que provável neste tipo
de casos, em que exista identidade de sujeitos, do pedido e da causa
de pedir. Em sentido oposto poderá dizer-se, com M T
S que a pendência de uma acção declarativa não impede a
dedução de embargos de executado devido ao facto de estes serem
o único meio de oposição à execução que a lei prevê, não existindo,
portanto uma excepção de litispendência, mesmo quando neles se
reproduzam os fundamentos alegados na acção pendente100. Não
obstante, o autor acaba por reconhecer que neste caso não se justifica
(e até é inconveniente) a tramitação simultânea dos embargos e do
recurso ou acção concorrente, pelo que o executado, depois de os
deduzir, deve requerer a sua suspensão até ao julgamento daquele
recurso ou daquela acção101. É visível, desta forma, que o nosso
problema não é único no sistema e que este já prevê situações em
que deve operar uma suspensão da oposição à execução quando
outros meios processuais tenham sido accionados.
Contudo, parece-nos que estará em causa, devido à natureza
declarativa da oposição à execução, uma relação de prejudicialidade,

98
M T S ,Acção Executiva Singular,p. 165.
99
R P , Manual de Execução e Despejo, p. 452.
100
M T S ,Acção Executiva Singular, p. 165.
101
M T S , Acção Executiva Singular,p. 165.

44
na medida em que quando previstos os requisitos por nós elencados
para distinguir os dois meios processuais e quando se conclua pela
aplicabilidade do meio processual acção modificativa, os pedidos
são diferentes: ali a adaptação do título ao novo circunstancialismo
fáctico mediante a correcção do juízo de prognose do juiz; na
oposição à execução a não produção de efeitos daquele mesmo
título, na medida em que está em causa neste tipo específico de
oposição à execução a pretensão de afectar a exequibilidade do
título executivo ou da obrigação exequenda de forma definitiva, isto
é, quando já não se torna possível a adaptação do título executivo
e portanto o que se visa é, isso sim, a extinção da execução.De
facto, na medida em que na oposição à execução se pretenderá
questionar e extinguir a exequibilidade da obrigação exequenda
torna-se premente, em primeiro lugar, determinar no que consiste,
actualmente, tal obrigação (que, entretanto, foi alterada por via da
correcção do juízo de prognose do juiz), pelo que, assim sendo,
deverá haver uma suspensão da instância executiva quer mediante a
aplicação do artigo 272º/1, 1ª parte (relação prejudicial, na medida
em que previamente à intenção de extinção da pretensão executiva
e da inexequibilidade da obrigação subjacente se torna premente
entender no que consiste essa obrigação entretanto alterada),
quer, e aqui de forma clara, mediante a aplicação da 2ª parte
desse mesmo número, na medida em que é por demais justificado,
como pretendemos demonstrar ao longo do nosso trabalho, que a
acção modificativa deverá ter, pelas razões aduzidas, precedência
aplicativa sobre a oposição à execução, sendo que tal suspensão
cessará quando estiver definitivamente julgada a acção declarativa
modificativa.

Em suma, pensamos ter alcançado o desiderato delineado no início


do trabalho de alcançar um critério de distinção de aplicabilidade
entre a acção modificativa e a oposição à execução na medida em
que pela mera leitura literal dos respectivos preceitos torna-se
impossível chegar a uma conclusão fundamentada e apresentámos,
por outro lado, o modo como deve operar a aplicabilidade da acção

45
modificativa na eventualidade de já ter sido intentada uma acção
executiva.

46
A
:
*

Gonçalo Salas Nogueira

Resumo: A impenhorabilidade dos bens imprescindíveis


a qualquer economia doméstica é, entre nós, uma expressão
da impenhorabilidade relativa. Significa isto que, verificada
uma determinada ligação entre um certo crédito e um bem
imprescindível, este último poderá ser penhorado. Esta solução, até
agora encarada com aparente naturalidade, deve ser reconsiderada à
luz do princípio que a fundamenta: a dignidade da pessoa humana.

Sumário: Introdução 1.1. Colocação do problema; 1.2. O objecto


da penhora e as impenhorabilidades objectivas: absolutas e relativas;
Enquadramento 2.1. A impenhorabilidade dos bens imprescindíveis
a qualquer economia doméstica; 2.2. Do CPC de 1939 ao CPC de
2013: entre a impenhorabilidade absoluta e a impenhorabilidade
relativa; 2.3. A impenhorabilidade dos bens imprescindíveis no
Direito Comparado; 2.4. O conceito de imprescindibilidade; 2.5.
Bens imprescindíveis e impenhorabilidade relativa; 2.6. Solução;
Conclusão

* O presente texto corresponde, com algumas alterações, ao trabalho de oral de


melhoria de Direito Processual Civil III, apresentado no dia 13 de Julho de 2015,
perante o Senhor Professor Doutor Rui Pinto, a quem se agradece pelas críticas
então formuladas e pelo incentivo à publicação. Uma palavra de agradecimento é
igualmente devida à Joana e à Sílvia pelas valiosas críticas e sugestões que foram
fazendo, e pela ainda mais valiosa amizade que nos une.

47
1. Introdução

1.1. Colocação do problema

O tema que nos propomos tratar – a impenhorabilidade dos


bens imprescindíveis a qualquer economia doméstica – não tem
merecido especial atenção por parte da doutrina, afora algumas
considerações atinentes ao conceito de “imprescindibilidade”, em
especial sobre o modo como o mesmo deve ser interpretado e aplicado1.

Deste modo, poder-se-ia pensar que a nossa investigação não


teria qualquer préstimo, uma vez que, sobre o tema, pouco ou
nada haveria a acrescentar ao que já foi dito e redito pela doutrina.
Cremos, todavia, que não é assim. Ao contrário da maioria dos
autores encontramos nas alterações introduzidas ao regime da
impenhorabilidade dos bens imprescindíveis por sucessivas
reformas legislativas2 razões de sobra para nos debruçarmos sobre

1
Sobre o tema, entre nós, vide A R , Processo de Execução,
Coimbra, 1985, pp. 348 e ss., A F , Curso de Processo de Execução,
12ª edição, Coimbra, 2010, pp. 179 e ss., A C , A acção executiva
singular, comum e especial, Coimbra, 1973, pp. 111 e ss., B L ,A
penhora, Coimbra, 1968, pp. 17 e ss., C M , Direito processual civil:
acção executiva, Lisboa 1971, pp. 74 e ss., J C G , A esfera de
bens impenhoráveis e o status do devedor. Breves notas, in Estudos dedicados ao
Prof. Doutor Luís Alberto Carvalho Fernandes, Vol. II, Lisboa, 2011, pp. 401 e ss.,
J B , Acção Executiva, Lisboa, 2004, pp. 126 e ss., L F ,A
acção executiva – à luz do Código de Processo Civil de 2013, 6ª edição, Coimbra,
2014, pp. 236 e ss., L F , Código de processo civil: anotado, Vol. III,
Coimbra, 2003, pp. 342 e ss., L -C , Manual da acção executiva: em
comentário às disposições respectivas do código de processo civil, Lisboa, 1987,
pp. 290 e ss., R M , Curso de processo executivo comum à face do
código revisto, Coimbra,1998, pp. 172 e ss., R P , A efectivação da
responsabilidade patrimonial na execução para pagamento de quantia certa e
seus limites, Dissertação de Mestrado UC, 2014, pp. 53 e ss., R P , Manual
da Execução e Despejo, Coimbra, 2013, pp. 501 e ss., T S , Acção
executiva singular, Lisboa, 1998, pp. 207 e ss.
2
Para uma resenha da evolução legislativa, e sem prejuízo de ulterior análise
desta questão, vide R P , op.cit., pp. 53 e ss., e ainda L
F , Código…, pp. 173 e ss.

48
este tema, e que nos motivam a abandonar a postura acrítica e
perfunctória que tem caracterizado a análise desta problemática.

De facto, as alterações legislativas que têm vindo, paulatinamente,


a reduzir o elenco das impenhorabilidades absolutas, não
deixaram intocado o preceito referente à impenhorabilidade de
bens imprescindíveis, tendo operado uma “relativização” da
impenhorabilidade que decorria deste. Ora, face às perplexidades
que uma tal alteração convoca – desde logo: saber se fará sentido
uma impenhorabilidade de determinados bens, fundada na
dignidade da pessoa humana, poder ser afastada em certos casos –,
não se vislumbram motivos para a mesma ter passado despercebida.

Uma vez justificado o interesse da nossa investigação – e que se redobra,


perante a ausência de atenção que a temática sob análise tem recebido –
cabe estabelecer um iter orientador da mesma. Assim, iremos: i) fixar
um conjunto de noções prévias sobre a matéria das impenhorabilidades;
ii) analisar, com especial cuidado, a figura da impenhorabilidade de
bens imprescindíveis a qualquer economia doméstica, procurando
densificar e operacionalizar este conceito indeterminado; iii) por
fim, iremos questionar a valia do regime vigente, confrontando-o
com as incongruências e perplexidades que o mesmo suscita;

Dito isto, cumpre lançar “mãos à obra”.

1.2. O objecto da penhora e as impenhorabilidades


objectivas: absolutas e relativas

A responsabilidade patrimonial do devedor é, em virtude da


evolução histórica que representa3, a “pedra de toque de todo o direito

3
Neste sentido, M L , Garantia das Obrigações, 4ª edição,
Coimbra, 2012, pp. 21 e ss., “já que primariamente no Direito Romano, o devedor
não respondia com o seu património, mas antes com a sua própria pessoa (…) o
credor poderia legitimamente apoderar-se do devedor e inclusivamente vendê-lo
como escravo ou matá-lo”.

49
de crédito moderno”4. Para a efectivação desta responsabilidade –
e consequentemente a satisfação do direito do credor – concorrem
regras substantivas e processuais que fundamentam e limitam a
mesma. É neste contexto que surge a penhora.

A penhora pode ser definida como “o acto processual pelo


qual o Estado retira ao executado os poderes de aproveitamento
e de disposição de um direito patrimonial na sua titularidade”5,
e consubstancia o acto fundamental do processo executivo.
Decorrendo da relação de instrumentalidade que se estabelece entre
esta e a venda executiva, que o objecto da penhora são direitos, e
não coisas ou prestações6.

Neste contexto avulta como princípio geral o da responsabilidade


universal e imediata, que encontra expressão no artigo 601.º do
Código Civil. Destarte, esta sujeitabilidade universal dos bens
do devedor à execução encontra importantes desvios no plano
substantivo e processual, e que encontram desde logo arrimo na
parte final do mencionado preceito.

4
A expressão é de P C , Da garantia nas Obrigações, Vol. I, Lisboa,
1938, p. 25.
5
Cfr. R P , op.cit., p. 477. O autor – numa posição que acompanhamos
– entende que esta definição é de preferir a outra, mais corrente, que apresenta
a penhora como um “acto de apreensão judicial de bens” (secundando esta
definição, por todos, L F , A acção…, p. 234), na medida em que
o termo apreensão não representa de forma correcta aquilo que sucede no plano
dos efeitos, e o termo bens é susceptível de criar equívocos quanto ao objecto
da penhora. Ademais, e densificando a definição apresentada, poderá dizer-se
que o acto de penhora corresponde a uma manifestação do poder coercitivo do
tribunal que ante uma situação de inadimplemento, priva o executado dos poderes
de disposição e oneração de determinado bem, que não obstante continuar a
pertencer ao devedor, fica “sujeito à finalidade última de satisfação do crédito do
exequente” – neste sentido L F , A acção…, p. 232.
6
Neste sentido R P , op.cit., p. 479, referindo que “o acto de penhora
tem por objecto toda e qualquer situação jurídica activa disponível de natureza
patrimonial, integrante da esfera jurídica do executado, cuja titularidade possa
ser transmitida forçadamente nos termos da lei substantiva”. Sem prejuízo de
o objecto mediato – isto é, o bem sobre o qual incide – ser particularmente
determinante para determinar o procedimento de penhora a seguir.

50
Assim, na senda de RUI PINTO, poderemos perspectivar um
objecto de penhorabilidade máximo ou potencial – que decorre do
princípio supra enunciado – mas que terá, forçosamente, que ser
sujeito a uma delimitação concreta em função dos limites impostos
pela lei substantiva, e das exclusões objectivas especiais resultantes
da lei processual. Bem como pela necessidade de observância dos
princípios da proporcionalidade e da adequação7.

No que concerne às impenhorabilidades estas resultam da lei


processual8, e consubstanciam, segundo TEIXEIRA DE SOUSA,
limites extrínsecos à penhora, na medida em que são impostos
por razões estranhas ao bem e à sua disponibilidade pelo titular9.
As impenhorabilidades podem resultar da lei ou convenção
das partes (artigo 602.º e 603.º do Código Civil), sendo que, em
razão dos constrangimentos da nossa investigação, nos iremos
focar nas primeiras. Mais concretamente em dois dos tipos de
impenhorabilidades legais: a impenhorabilidade absoluta e a
impenhorabilidade relativa. Fica, desta forma, de fora do nosso
espectro a impenhorabilidade parcial.

As impenhorabilidades absolutas e relativas resultam dos


artigos 736.º e 737.º do Código de Processo Civil (doravante CPC)
respectivamente, sendo que aquilo que as distingue é a circunstância

7
Cfr. R P , op.cit., p. 479, em suma, os desvios apresentados levam
a que se possa definir o objecto concreto da penhora como “[todos] os bens do
devedor que respondendo substantivamente pela dívida, não estejam abrangidos
por cláusulas especiais de exclusão, e que, num plano global, componham uma
penhora proporcional na extensão e adequada na qualidade”
8
Porém, como acentua L F , A acção…, p. 21, as normas
delimitadoras do objecto da penhora, ainda que constantes da lei processual, não
perdem – por isso – a sua natureza substantiva. É ao direito substantivo que cabe
a definição dos regimes de responsabilidade patrimonial e da sujeição dos bens à
execução. No mesmo sentido R P , op.cit., p. 503. Para uma referência às
impenhorabilidades resultantes dos artigos 736.º e 737.º como impenhorabilidades
processuais, vide, por todos, A R , op.cit., p. 349.
9
Cfr. T S , op.cit., p. 207.

51
de os bens não poderem em qualquer circunstância ser penhorados
(no caso da impenhorabilidade absoluta), ou poderem sê-lo em
circunstâncias especiais, para o pagamento de determinadas dívidas
(no caso da impenhorabilidade relativa)10.

Como referimos, estas impenhorabilidades são impostas


por razões estranhas ao bem, podendo fundar-se em motivos de
interesse geral, ou de interesse público, bem como em razão de
interesses vitais do executado e do seu agregado familiar11.

2. Enquadramento

2.1. A impenhorabilidade dos bens imprescindíveis a


qualquer economia doméstica

Tendo enunciado de forma sintética os principais traços que


caracterizam os alicerces em que se sustenta o tema de fundo
da nossa investigação, importa avançar. Assim, e uma vez que
concluímos, que em razão de limites extrínsecos resultantes da lei
processual o objecto potencial da penhora pode ser reduzido, cabe
analisar uma das situações em que tal sucede. Por outras palavras,
iremos procurar densificar uma dessas limitações externas que
operam uma delimitação negativa do universo de bens penhoráveis,
a saber: os bens imprescindíveis a qualquer economia doméstica.

10
Cfr. R P , op.cit., p. 47.
11
Cfr. J C G , op.cit., pp. 408 e ss., salientando que
“independentemente da bondade da distribuição dos bens impenhoráveis,
feita pelo legislador processual (…) se constata - mesmo no campo dos bens
absolutamente impenhoráveis – uma diferença entre bens cuja impenhorabilidade
é, digamos, natural ou intrínseca, estando-lhes “estampada no rosto”, e bens cuja
impenhorabilidade não é estabelecida com a estrita e objectiva identificação dos
bens em si, exigindo, ainda, um juízo de relação ou de conexão específica entre
trais bens e uma determinada utilização”.

52
Esta concretização da impenhorabilidade relativa surge no
artigo 737.º/3 do CPC, do qual resulta que os bens imprescindíveis
serão impenhoráveis salvo quando “se trate de execução destinada
ao pagamento do preço da respectiva aquisição ou do custo da sua
reparação”.

De acordo com a doutrina esta impenhorabilidade decorre


da circunstância de estes bens “garantir[em] a satisfação das
necessidades básicas do executado e dos seus familiares”12, e
ainda por “razões de decência e de humanidade”13 atendendo aos
“interesses vitais do executado”14 que estão em jogo.

A parte final do preceito citado – que nos permite afirmar


estarmos perante uma impenhorabilidade relativa – não deixa, no
entanto, de colocar algumas dificuldades, ou perplexidades, como
já referimos. Assim é, uma vez que a ratio da impenhorabilidade
dos bens imprescindíveis pareceria, prima facie, apontar para uma
solução de impenhorabilidade absoluta, pelo que se estranha que
– a evolução legislativa – tenha reduzido o alcance dessa solução,
passando a admitir, face à execução de determinadas dívidas, a
penhorabilidade destes bens imprescindíveis.

Contudo, como referimos, nem sempre foi assim, pelo que


importa, antes de tudo, analisar a referida evolução legislativa.

12
Cfr. R P , op.cit., p. 54.
13
Cfr. A R , op.cit., p. 352, defendendo o autor que estas razões
“fazem com que 8se] subtraia à penhora, qualquer que seja a natureza ou origem
da dívida, aquilo que é absolutamente indispensável à vida do executado e da sua
família”. No mesmo sentido, vide igualmente A F , op. cit., p. 186.
14
Cfr. L F , Código…, p. 349.

53
2.2. Do CPC de 1939 ao CPC de 2013: entre a
impenhorabilidade absoluta e a impenhorabilidade relativa

A solução originária do CPC de 1939 reunia no mesmo


preceito – o artigo 822.º - os diversos tipos de impenhorabilidade,
sendo que nos seus n.º 7, 8, 9, 10, e 11, se reportava aos casos de
impenhorabilidade em razão dos interesses do executado. Desta
forma eram impenhoráveis os objectos indispensáveis para a
cama e vestuário do executado, da sua família e pessoal doméstico
(criados), e, bem assim, os “utensílios absolutamente indispensáveis
para qualquer economia doméstica” (n.º 11)15.

Por seu turno, a solução do CPC de 1961 não diferindo


significativamente do CPC de 1939, deu uma nova arrumação
sistemática às impenhorabilidades, dividindo-as por três preceitos
distintos. Coube ao artigo 822.º o papel de definir quais os bens
absolutamente impenhoráveis, entre os quais constavam os
“utensílios imprescindíveis a qualquer economia doméstica” (artigo
822.º/1/al.f), do referido diploma). A par desta referência, o elenco
constante do preceito era, à data, extenso, incluindo igualmente
“os objectos indispensáveis para a cama e vestuário do executado,
sua família e pessoal doméstico” (al. g)), ou “o material fixo ou
circulante dos caminhos-de-ferro” (al.d)).

A reforma do CPC de 1995/96 vem, contudo, introduzir


importantes alterações nesta matéria. A saber, foi eliminada a
referência ao vestuário do executado, da sua família e pessoal
doméstico16, tendo, a par disso, sido acrescentada na parte final

15
Segundo A R , op.cit., p. 355, entram nesta noção “os
utensílios de cozinha ou os utensílios necessários para preparar a comida, mas
não entram unicamente estes. Tudo quanto possa reputar-se indispensável a uma
economia doméstica está salvaguardado pelo n.º 11 do artigo 822.º”.
16
Como nota R P , op.cit., p. 54, a eliminação da referência autónoma a
esses bens não prejudica a inclusão de parte deles na noção de “bens imprescindíveis”.
Salientando, igualmente, a introdução da al.g) referente aos “instrumentos
indispensáveis aos deficientes e os objectos destinados ao tratamento de doentes”.

54
da al.f), referente aos bens imprescindíveis, o seguinte trecho:
“salvo se deverem considerar-se bens de elevado valor ou se se
tratar de execução destinada ao pagamento do preço da respectiva
aquisição ou do custo da sua reparação”. Ora, independentemente
da “não translação” desta alínea para o preceito referente às
impenhorabilidades relativas, o certo é que um tal acrescento
provocou a “relativização” desta impenhorabilidade, até então
absoluta. Ao contrário do que sucedia até à reforma de 1995/96, a
penhora de bens imprescindíveis a qualquer economia doméstica
passou a ser possível – ainda que excepcionalmente – se estivesse
em causa a execução de dívida relacionada com a aquisição ou
reparação desses bens.

De lá para cá, o sentido deste preceito tem-se mantido


praticamente inalterado (sem prejuízo de a reforma de 2003 ter
suprimido a referência aos “bens de elevado valor”), não sendo por
isso de estranhar que, com a revisão de 2013, o legislador tenha
decidido – finalmente – colocar o mesmo no seu (sistematicamente)
devido lugar, isto é, no artigo 737.º (antigo 823.º), respeitante às
impenhorabilidades relativas.

2.3. A impenhorabilidade dos bens imprescindíveis no


Direito Comparado

Tendo analisado a evolução legislativa em torno desta matéria, e


uma vez verificada a mudança ocorrida no que concerne ao regime
da impenhorabilidade dos bens imprescindíveis, cabe fazer uma
excursão pelos diferentes ordenamentos jurídicos, procurando
descortinar a forma como estes procuram regular a questão sob
investigação. Para o efeito, elegemos como comparanda os
ordenamentos jurídicos alemão, brasileiro, espanhol e francês.

Começando pelo primeiro, esta questão surge tratada na


Alemanha no § 811/1/1 do ZPO, que determina a impenhorabilidade
absoluta dos objectos de uso pessoal ou doméstico, na medida

55
do imprescindível para a satisfação das necessidades básicas do
devedor e da sua família17. Estão expressamente abrangidos por
esta disposição os bens indispensáveis para cozinhar alimentos,
mas também os bens imprescindíveis para os aquecer (o fogão, o
forno, entre outros).

No que concerne ao ordenamento jurídico brasileiro, decorre


do artigo 649.º, inciso II e III do Código de Processo Civil
brasileiro, a impenhorabilidade dos “móveis, pertences e utilidades
domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os
de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um médio padrão de vida”. Não se trata, porém,
de uma impenhorabilidade absoluta, uma vez que do § 1.º do
referido preceito resulta que a impenhorabilidade “não é oponível à
cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem” 18.

Realidade diferente é a do ordenamento espanhol, onde o artigo


606.º/1 da LEC determina que serão absolutamente impenhoráveis
os “móveis, utensílios domésticos e roupas do devedor e da
sua família que não possam ser considerados supérfluos. Em
geral, aqueles bens como alimentos, combustíveis, e outros que,
mediante apreciação do tribunal, resultem ser imprescindíveis
para que o executado e para as pessoas dele dependentes possam
gozar de uma subsistência razoavelmente digna”. Como nota

17
Nesse sentido, L R , Zwangsvollstreckungsrecht, 2010, pp. 958
e ss., apud R P , op.cit., p. 62.
18
Cfr. F D J ., Curso de Direito Processual Civil, Vol. 5, Execução,
6ª edição, 2014, pp. 550 e ss., refere a propósito da densificação jurisprudencial
deste preceito que “o STJ já considerou impenhoráveis aparelhos de televisão a
cores, mesas de centro, passadeira, gravador, micro-ondas, ar-condicionado, um
freezer, um microcomputador com acessórios, uma impressora, etc. Poderão ser
penhorados, porque ultrapassam o padrão-médio, aparelhos de TV de PLASMA
ou LCD, o segundo aparelho de televisão, a segunda geladeira, aparelhos de
ar-condicionado que são verdadeiras peças de design, móveis antigos que se
transformam em peças de decoração, faqueiro de prata, adega climatizada, (…) ”.

56
RIBEIRO PEREIRA19 a legislação espanhola atribui uma margem
de discricionariedade ao tribunal para aferir quais os bens in casu
imprescindíveis, estando, todavia, um tal juízo limitado pelo
princípio da dignidade humana.

Por fim, em França, o artigo L112-2 n.º 5 dispõe que serão


absolutamente impenhoráveis os bens móveis necessários para a
vida do devedor e da sua família, salvo quando se trate de bens
luxuosos20. Sendo que a doutrina francesa fala a este propósito
numa impenhorabilidade que visa garantir um “mínimo vital” para
o devedor e a sua família21.

Feito este excurso é possível concluir que a maioria das legislações


analisadas optou por consagrar a impenhorabilidade absoluta dos
bens imprescindíveis à economia doméstica, variando apenas na
forma como procuram estabelecer um tal conceito. Exemplo claro
disso mesmo é dado pela legislação espanhola que atribui uma
margem de discricionariedade ao juiz para fixar casuisticamente o
conceito de imprescindibilidade, dentro dos parâmetros fornecidos
pela dignidade da pessoa humana. Apenas a legislação brasileira
se orientou num sentido próximo àquele que foi adoptado – após
a reforma de 1995/96 – entre nós: a impenhorabilidade relativa
destes bens. Embora se saliente que o artigo 649.º do CPC brasileiro
restringiu as possibilidades de penhorar esses bens apenas aos casos
em que é executado um “crédito concedido para a aquisição do
próprio bem”, deixando de fora o crédito das reparações, presente
no nosso artigo 737.º/3.

19
Cfr. R P , op.cit., p. 63.
20
Segundo C B , L’insaisissabilité, Les voies d’exécution, 5ª
edição, Paris, 2009, pp. 34 e ss, o conceito de bens imprescindíveis abrange
“vestuário, roupa de cama, produtos e objectos que visam a manutenção do lar,
alimentos, utensílios domésticos necessários para a confecção e conservação dos
alimentos, os aparelhos de aquecimento, mesas e cadeiras para tomar refeições,
alguns electrodomésticos, livros, entre outros”.
21
Cfr. G C , Voies d’exécution, Paris, 2001, pp. 34 e ss.

57
2.4. O conceito de imprescindibilidade

Ponto fulcral na temática sob investigação é o conceito de


imprescindibilidade. A indeterminação semântica do conceito
contende com a necessidade de segurança na determinação dos bens
que não podem ser penhorados. Por outras palavras, a ausência de
uma indicação taxativa dos bens que estão incluídos neste conceito
implica uma remissão para as valorações do intérprete no momento
em que aplica o direito, impedindo, desta forma, a formulação de um
juízo ex ante dos bens que não podem ser abrangidos pela execução
(salvo se esta se fundar na dívida da aquisição ou reparação desse bem).

Pese embora as dificuldades que a indeterminabilidade do


conceito possa apresentar – e que alguma celeuma tem causado entre
nós22 - parece-nos que esta solução é a única que se compatibiliza
com a dinâmica evolutiva do princípio da dignidade da pessoa
humana, na medida em que este é permeável a uma “dedução
contextualizada e evolutiva das suas exigências jurídicas”23.

Todavia, e apesar de – como dissemos – constituir a melhor


solução (do ponto de vista da política-legislativa), a verdade é
que não deixa de causar alguns embaraços. Especialmente quando
nos deslocamos do terreno das interpretações abstractas para as
concretizações que os tribunais têm vindo a fazer deste mesmo
conceito, e que evidenciam algumas dificuldades compreensivas
das exigências que o mesmo impõe.

22
Por todos, R P , op.cit., p. 59.
23
A expressão é de J R N , Direitos Sociais, Coimbra, 2012,
p. 308. Ainda sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, vide para
uma visão geral J S S , Políticas públicas de Direitos Sociais,
Coimbra, 2010, pp. 579 e ss., J R N , Os princípios estruturantes
constitucionais estruturantes da República Portuguesa, Coimbra, 2011, pp. 51 e
ss., V A , Os direitos Fundamentais na Constituição portuguesa
de 1976, Coimbra, 2012, pp. 93 e ss.,

58
Assim, já se entendeu que não seriam imprescindíveis “os
electrodomésticos – televisão, frigorífico, máquina de lavar – e
certos móveis com uma alegada comodidade acima do básico –
sofás, candeeiros”24. Uma tal interpretação, que reduz ao mínimo
dos mínimos, o conceito de imprescindibilidade, não parece ser
aceitável. A tal conclusão tem chegado a doutrina, partindo de um
critério objectivo que assenta no “recurso a um padrão mínimo de
dignidade social”, que deve atender ao carácter dinâmico deste
princípio – ao qual já fizemos alusão – não devendo, portanto, ser
aferido “em função dos casos marginais (…) mas em função do
que, na sociedade actual, é humanamente exigível”25.

Corroborando este entendimento, RUI PINTO entende que


“a evolução do patamar mínimo social – que não é meramente
sociológico, mas também axiológico porque aferível pelo princípio
da dignidade da pessoa humana” implica uma interpretação mais
generosa do conceito de imprescindibilidade, que terá reflexos nos
bens que se terão por impenhoráveis.

A consciencialização pela doutrina da necessidade de interpretar


de forma dinâmica o conceito de imprescindibilidade – e que tem

24
Cfr. R P , op.cit., p. 506.
25
Cfr. L F , op.cit., p. 249. No mesmos sentido aponta a
jurisprudência recente, vide para o efeito o Acórdão do Tribunal da Relação
de Lisboa de 16/11/10, disponível em www.dgsi.pt, do qual decorre que “para
efeitos de impenhorabilidade, o conceito de “bens imprescindíveis à economia
doméstica” deverá aferir-se perante as condições sociais económicas médias,
sendo o padrão de dignidade ou de necessidades essenciais evolutivo”, assim
“actualmente, a televisão, o frigorifico, o computador, a mesa da cozinha, a mesa
de sala e as cadeiras onde o agregado se senta diariamente para fazer as suas
refeições, ou até mesmo a cómoda onde são guardadas as roupas do agregado
constituirão bens essenciais à economia doméstica, só se encontrando-se excluída
tal essencialidade se tratarem de objectos valiosos ou decorativos, e sem utilidade
na satisfação das necessidades básicas, como, por ex., uma vitrine de exposição
de objectos ou colecções, um sofá ou móveis existentes num compartimento só
utilizado quando há visitas, o mobiliário de um escritório, etc”.

59
vindo a ter acolhimento jurisprudencial – constitui um importante
passo para a correcta delimitação dos bens abrangidos por este
regime de impenhorabilidade, e para a necessidade de respeitar o
elemento teleológico da norma26.

Parece-nos, porém, ser possível acrescentar algo mais quanto a


esta interpretação. Afora as limitações introduzidas pela expressão
“qualquer”27 ou pela referência à “casa de habitação efectiva”28,
entendemos ser possível densificar de forma mais correcta aquilo
que se deve entender por imprescindibilidade.

Como temos vindo a afirmar, a doutrina procura – partindo


do princípio da dignidade da pessoa humana, e da propensão
evolutiva deste – concretizar o conceito de imprescindibilidade de
modo a que este responda às necessidades impostas pela sociedade
hodierna. Ao fazê-lo, a doutrina preocupa-se essencialmente em
demarcar de forma clara aquilo que é o limiar superior do conceito
de imprescindibilidade, isto é, aqueles bens que, de acordo com as
concepções sociais actuais, se afiguram como imprescindíveis, e
sobre os quais se traça a fronteira daquilo que é ou não penhorável.

Este raciocínio, fundamentalmente correcto, não permite,


contudo, divisar uma importante diferença. É que, em bom rigor,
existem – pelo menos – dois graus de imprescindibilidade.

26
Referindo-se, neste contexto, ao “espírito da lei”, A R , op.cit.,
p. 353.
27
Quanto a esta expressão, diz A R , op.cit., p. 355, que esta
implica que não se deve “atende[r] à economia doméstica do executado, tal como
se achava montada: atende-se a qualquer economia. Quer dizer, não se excluem
da penhora os utensílios de que o devedor careceria para continuar a viver no luxo
e conforto em que provavelmente vivia; só se excluem aqueles utensílios que são
absolutamente indispensáveis a uma economia doméstica elementar”.
28
No que concerne a esta expressão, remetemos para as considerações de
L F , A acção…, p. 248, que acompanhamos.

60
Um primeiro grau – que podemos denominar de absoluto – e que
corresponde aos bens absolutamente imprescindíveis para uma vida
condigna. Isto é, todos aqueles bens que independentemente das
concepções sociais da época, e dos condicionalismos financeiros,
nunca deixarão de ser vistos como imprescindíveis a qualquer
economia doméstica. No fundo, este grau de imprescindibilidade
identifica-se com o limiar inferior da dignidade da pessoa humana,
com aquele reduto que a doutrina tem vindo a identificar como
constituindo o “mínimo existencial”29, sem o qual a pessoa fica
colocada numa situação de “penúria material que não lhe permite
as condições mínimas de autodeterminação pessoal”30. Será o caso
dos alimentos, do vestuário, da cama, entre outros bens.

O segundo grau – que podemos denominar de relativo –


corresponde aos bens que, não deixando de ser imprescindíveis,
correspondem a um patamar superior de imprescindibilidade e que
como tal não fazem parte do “mínimo existencial”, mas sim do
“mínimo social”31. Será o caso dos diferentes electrodomésticos,
que a doutrina e alguma jurisprudência têm entendido, e bem, ser
impenhoráveis.

Assim perspectivada a questão – de uma forma que nos


parece mais rigorosa – consegue-se antever algumas dificuldades
que o regime legal pode comportar para este modo de encarar a
imprescindibilidade. Tal não deve, contudo, levar-nos a temer
pela validade do nosso entendimento. De facto, ao fundar uma
impenhorabilidade no princípio da dignidade humana, o legislador
do processo civil sujeitou-se às vicissitudes interpretativas que

29
Quanto ao conceito de mínimo existencial, vide por todos, M
N B , O ordenamento constitucional português e a garantia de
um nível mínimo de subsistência, in Estudos em Memória do Conselheiro Artur
Maurício, Coimbra, 2014, p. 1098.
30
Cfr. J R N , Direitos…, p. 308.
31
Cfr. J R N , Direitos…, p. 206.

61
um tal princípio poderia implicar. Seria inusitado, e até ilógico,
ancorar um critério de impenhorabilidade na dignidade humana e
de seguida ignorar os contributos da moderna doutrina dos Direitos
Fundamentais sobre esta questão. Assim, importa transpor esses
ensinamentos para este ramo do direito, procurando reflectir os
mesmos no processo de interpretação, aplicação, e conformação
legislativa, das normas processuais.

Quanto a este último aspecto, que se relaciona com a valia da


conformação legislativa, não iremos olvidar as dificuldades que
os bens imprescindíveis colocam à sua consagração enquanto
impenhorabilidade relativa. Problema que atalharemos de seguida.

2.5. Bens imprescindíveis e impenhorabilidade relativa

Até agora concluímos que a consagração da impenhorabilidade


dos bens imprescindíveis, enquanto corolário do princípio da
dignidade da pessoa humana, encontra expressão nas diversas
ordens jurídicas. Entre nós, e apesar de inicialmente ter encontrado
acolhimento no elenco das impenhorabilidades absolutas, uma tal
expressão da impenhorabilidade encontra-se relativizada. Assim,
em certas circunstâncias (mormente, caso a dívida exequenda
esteja relacionada com a aquisição ou reparação desse bem), tais
bens, independentemente da sua imprescindibilidade, poderão ser
penhorados – é nisso, afinal, que redunda uma impenhorabilidade relativa.

Uma tal conformação legislativa apenas encontra paralelo na


ordem jurídica brasileira, visto que nas demais ordens jurídicas
analisadas (espanhola e francesa) tais bens são absolutamente
impenhoráveis. Esta constatação não pode deixar de nos levar a
indagar da justeza, e valia do regime vigente entre nós. Ademais,
foi a estranheza provocada por este regime – aparentemente
contraditório – que despoletou a nossa investigação.

Em primeiro lugar, cabe enfatizar um aspecto, é que o conceito


de imprescindibilidade parece pressupor o seu carácter absoluto,

62
pelo que se poderia julgar uma imprescindibilidade relativa como
uma contraditio in terminis. Se algo é imprescindível pressupõe-se
que não possa ser prescindindo, dada a sua essencialidade.

Todavia, no ordenamento jurídico português os bens


imprescindíveis são uma expressão da impenhorabilidade relativa.
Ora, a uma tal expressão, resultante da reforma do CPC de 1995/96,
parece estar subjacente a ideia de que com o evoluir das concepções
da sociedade – que devido ao carácter aberto, permeável, e
dinâmico do princípio da dignidade da pessoa humana, acabam
por ter reflexos no conceito de bens imprescindíveis – o elenco
destes bens tenderia a alargar-se para lá de um mínimo. Essa
“maximização do mínimo” não seria, no entender do legislador,
compatível com a intangibilidade que para esses bens resultaria
da sua impenhorabilidade. A redução dos bens passíveis de serem
penhoradas afectaria de sobremaneira a posição dos credores,
em especial daqueles cujo crédito teria permitido suportar a
aquisição ou reparação do bem, pelo que, a impenhorabilidade
até então absoluta desses bens, deveria ser substituída por uma
impenhorabilidade relativa.

Contudo, a ponderação efectuada pelo legislador não resiste,


em nosso entender, a uma análise mais aturada. E tal deve-se a
uma circunstância muito simples: é que a mesma não atende
à diferente intensidade dessa imprescindibilidade – por outras
palavras, aos seus diferentes graus. Assim, o legislador trata de
forma igual todos os bens, independentemente de serem mais ou
menos imprescindíveis. Ao não tomar em consideração a dicotomia
“mínimo existencial”/“mínimo social” o legislador acaba por
consagrar uma solução materialmente injusta.

A injustiça material a que nos referimos fica tanto ou mais


evidenciada se tivermos em conta a ratio que presidiu à consagração
desta impenhorabilidade. Sendo esta uma impenhorabilidade
tributária da dignidade da pessoa humana, desta forma expressando

63
a necessidade de garantir um mínimo de condições para a
subsistência do executado, que não proscrevam as condições
materiais que permitam garantir a autodeterminação deste, fica
por explicar como é que, atendendo à ligação que se estabelece
entre um dado bem imprescindível e um dado direito de crédito,
se permite a penhora destes bens imprescindíveis. E note-se que
se permite esta penhora não diferenciado aqueles bens que visam
garantir um “mínimo vital”, daqueles bens que garantem para lá
desse mínimo, ou seja, tratando de forma indistinta aquilo que é o
limiar inferior e o limiar superior da imprescindibilidade.

Não está pois em questão a circunstância de em certos casos


se admitir a “relativização” da impenhorabilidade de certos bens
imprescindíveis – ainda que tal se apresente em contracorrente com as
demais legislações – pois a mesma até pode ser justificável, perante um
juízo de ponderação mais consentâneo com o favor creditoris32. Aquilo
que se contesta, outrossim, é a circunstância de o legislador não ter
ponderado devidamente os diferentes níveis de imprescindibilidade.

Uma vez analisado este primeiro paradoxo, cabe fazer


referência a um outro. É que, apesar de a ponderação feita pelo
legislador português – pese embora criticável, do ponto de vista
que destacámos supra – poder, em certa medida, ser aceitável,
existem razões de conjunto que permitem atacar a mesma. Isto é,
isoladamente considerada, a circunstância de a impenhorabilidade
dos bens imprescindíveis ser relativa não se afigura tão gravosa,
como sucede se considerarmos o regime das impenhorabilidades
no seu conjunto. Em particular, o regime das impenhorabilidades
absolutas. Resulta deste, já o dissemos, que os bens elencados

32
Questão diversa será saber se ainda que se apresente como racionalmente
justificável esta possibilidade de “relativizar” certos bens imprescindíveis a
qualquer economia doméstica, se a mesma não padece de inconstitucionalidade
atendendo a redundar numa prevalência (ainda que residual) do direito de crédito
sobre a dignidade da pessoa humana.

64
no artigo 736.º do CPC estão subtraídos ao universo de bens
potencialmente penhoráveis. Assim, este preceito procede a uma
delimitação negativa absoluta dos bens penhoráveis em concreto.
Ora, analisando o elenco deste preceito vemos que – e concentrando
a nossa atenção apenas nestes – o legislador consagrou como
bens absolutamente impenhoráveis “os objectos especialmente
destinados ao exercício de culto público” (al.d)).

Ora, desta consagração decorre o segundo paradoxo: é que para


o legislador do processo civil o princípio da liberdade religiosa sobrepõe-
se ao princípio da dignidade da pessoa humana. E é assim, pois ao
contrário do que sucede com os bens imprescindíveis para qualquer
economia doméstica, os bens afectos ao exercício do culto público são,
em qualquer circunstância, absolutamente impenhoráveis. Assim,
a circunstância da dívida exequenda estar relacionada com a
aquisição ou reparação desses bens é irrelevante, uma tal dívida até
pode estar a ser executada que tal não afasta a impenhorabilidade
de tais bens. A solução é, em nosso entender, incompreensível.

Se o legislador entendeu que o valor da liberdade religiosa,


onde se funda a protecção dos bens destinados ao exercício do
culto público, justifica a impenhorabilidade absoluta destes bens,
então por maioria de razão deveria ter considerado adoptar um
tratamento semelhante (porque é aquele que representa o maior
grau de protecção desse valor) para os bens imprescindíveis cuja
impenhorabilidade decorre, directamente, do princípio da dignidade
da pessoa humana.

Existe ainda um terceiro paradoxo que cumpre fazer referência.


É que ao restringir a relativização da impenhorabilidade dos bens
imprescindíveis apenas em relação a alguns credores (aqueles que
detenham um crédito relativo à aquisição ou reparação do bem)
– em homenagem a uma “conexão material” que encontra lugar

65
paralelo no direito de retenção (artigo 754.º do Código Civil)33
– o legislador confere a estes uma posição privilegiada face aos
demais credores, atribuindo-lhes uma garantia decorrente da
imprescindibilidade do bem.

Assim, e com enorme perplexidade, somos forçados a concluir


que a imprescindibilidade de um determinado bem protege apenas
de forma relativa o seu proprietário, mas de forma absoluta alguns
dos seus credores34.

2.6. Solução

Aqui chegados, porém, poder-se-ia pensar estarmos


perante um beco sem saída. Decorrendo do artigo 737.º/3 que
a impenhorabilidade dos bens imprescindíveis a qualquer
economia doméstica consubstancia uma impenhorabilidade
relativa, as considerações até agora expendidas acabariam por

33
Sobre a “conexão material” enquanto pressuposto do exercício do direito de
retenção vide J G , Do Direito de Retenção (arcaico, mas eficaz…), in
Cadernos de Direito Privado, n.º 11, 2005, pp. 12 e ss., e ainda M L ,
op.cit., pp. 211 e ss. Embora sempre se diga que a posição em que ficam investidos
os titulares do crédito de aquisição ou reparação de bens imprescindíveis
tenha igualmente semelhanças com os titulares de um crédito com reserva de
propriedade.
34
Aprofundando este ponto, poderá questionar-se se a “conexão material”
existente entre o direito de crédito daqueles credores justifica, por si só, que estes
sejam os únicos que beneficiem da relativização da impenhorabilidade dos bens
imprescindíveis. Por outras palavras, se fruto dessa conexão fará sentido que o
credor fique colocado numa posição qualitativamente distinta dos demais, que
lhe permita fazer ceder o princípio da dignidade da pessoa humana ante o seu
crédito. A resposta é, em nosso entender, negativa, uma vez que essa posição
qualitativamente distinta além de não ser apta a fazer ceder o princípio da dignidade
da pessoa humana (nas suas manifestações mais intensas, v.g bens absolutamente
imprescindíveis), não parece encontrar reflexos no que concerne aos demais bens (não
imprescindíveis). De facto, e independentemente dessa conexão causal entre o
crédito e a coisa, a verdade é que o mesmo (afora as hipóteses do direito de
retenção e reserva de propriedade) não releva para efeitos de concurso com os
demais credores, face à execução de todos os bens (que não os imprescindíveis).

66
esbarrar nessa realidade. Assim, só do ponto de vista do direito
a constituir é que poderíamos – potencialmente – fazer vingar
as nossas considerações, propondo uma diferenciação entre os
bens absolutamente imprescindíveis (porque relacionados com o
“mínimo existencial”, decorrente da dignidade da pessoa humana),
e os bens relativamente imprescindíveis (atendendo à sua relação
com o “mínimo social”, enquanto limiar superior do “mínimo”
imposto pela dignidade da pessoa humana). Sendo que aos
primeiros deveria corresponder um regime de impenhorabilidade
absoluta, e aos segundos impenhorabilidade relativa. A par disso,
poder-se-ia defender uma concretização casuística (embora
balizada) do conceito de imprescindibilidade, como ocorre
na legislação espanhola, abandonando a ideia de “qualquer
economia” (que remete, como vimos, para uma padrão médio de
imprescindibilidade) para atender à imprescindibilidade dos bens
naquela economia em concreto (atendendo desta forma à idade do
executado, à composição do agregado familiar, às suas condições
de vida, entre outros factores).

Contudo, a mera resolução do problema identificado por remissão


para o direito a constituir não nos satisfaz. De resto, é possível
encontrar alternativas no sistema que – sem afrontar a letra da lei
(isto é, sem recorrer a uma interpretação abrogante, proibida pelo
artigo 8.º/2 do Código Civil) – permitam contornar os óbices identificados.

Em nosso entender existem duas alternativas para, de iure


condito, defender a impenhorabilidade absoluta daqueles bens
que considerámos absolutamente imprescindíveis. A primeira
passa por proceder a uma redução teleológica do artigo 737.º/3. A
segunda, pela invocação de um subprincípio da proporcionalidade
recentemente descoberto: o princípio da razoabilidade.

A primeira alternativa, que se pode afigurar artificiosa, parte de


uma figura moldada a partir dos cânones interpretativos modernos:
a redução teleológica. Em termos sintéticos, a redução teleológica
permite ao intérprete subtrair ao alcance de uma dada regra uma

67
determinada subcategoria de casos que, reconduzível muito embora
à previsão normativa, escapa à teleologia do preceito. Esta operação
permite, ao excluir uma determinada hipótese de uma previsão
normativa que prima facie a abrangeria, detectar a existência de
uma lacuna oculta35.

Referindo-se a este mecanismo interpretativo OLIVEIRA


ASCENÇÃO36 afirma “esta [a lacuna oculta] impõe-se quando
se verifica que o preceito, se bem que de formulação genérica,
só se justifica para dado sector de casos. Não foi explicitada uma
excepção ou restrição que deveria existir de harmonia com o
plano do legislador – melhor dizendo, com o espírito ou sentido
da lei. A própria obediência à lei impõe então que sacrifiquemos
a fórmula infeliz ao conteúdo perceptivo que nela está ínsito: que
consideremos fora do seu âmbito as situações que são estranhas ao
espírito da lei”. Assim, uma vez detectada a lacuna oculta, deverá
procurar-se uma integração consentânea com a solução que esta reclama.

Aplicando este processo metodológico in casu, constatamos


que a solução que resulta da parte final do artigo 737.º/3 (da
“relativização” da impenhorabilidade dos bens imprescindíveis)
não se compagina correctamente com todas as hipóteses de
imprescindibilidade previstas no preceito, como vimos. Só o
será no caso daqueles bens que designámos por relativamente
imprescindíveis. Já no que concerne aos bens absolutamente
imprescindíveis, a teleologia que levou à protecção destes, reclama
uma solução de impenhorabilidade absoluta. Nesse sentido, ao
reduzirmos o alcance da regra do artigo 737.º/3, subtraindo do
alcance da parte final o conjunto de casos referentes aos bens
absolutamente indispensáveis, resolvemos o problema detectado,
reconduzindo-os à categoria da impenhorabilidade absoluta (à

35
Cfr. K L , Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, 1997, p. 556.
36
Cfr. O A , Interpretação das Leis. Integração das Lacunas.
Aplicação do princípio da analogia, in ROA, ano 57, pp. 913 e ss.

68
semelhança, de resto, com uma hipótese semelhante, derivada
do princípio da dignidade da pessoa humana, e que se encontra
plasmada na al.f) do artigo 736.º).

A segunda alternativa, que quiçá poderá ser vista como menos


artificiosa, passa por aplicar no seio do processo executivo um
recentíssimo subprincípio da proporcionalidade, descoberto pelos
cultores dos Direitos Fundamentais – o princípio da razoabilidade37.

Diga-se, que a referência à proporcionalidade não é estranha à


lei processual. Como nota RUI PINTO38, no artigo 735.º do CPC
o legislador consagrou uma regra de proporcionalidade da penhora
– do preceito resulta que “a penhora limita-se aos bens necessários
ao pagamento da dívida exequenda e das despesas previsíveis da
sua execução” – fundada diz o Autor, no “princípio da propriedade
privada (artigo 62.º da Constituição) que torna excepcional qualquer
oneração ou perda forçada das situações jurídicas activas privadas”39.

Do preceito citado decorre uma aplicação do princípio da


proporcionalidade identificado com a proibição do excesso, na
medida em que o legislador restringe as agressões à propriedade do
devedor ao necessário para o pagamento da dívida exequenda e as
despesas previsíveis da execução. Pode, todavia, conjecturar-se, a
partir deste preceito, a aplicação do subprincípio da razoabilidade.

37
Princípio que, de resto, foi recentemente aplicado pelo Tribunal
Constitucional, vide Acórdão do TC n.º 413/2014, disponível em www.dgsi.pt.
38
Cfr. R P , op.cit., p. 562. Desenvolvendo esta ideia de proporcionalidade,
P C S , As garantias do executado, in Themis, n.º 7, 2003, pp.
199 e ss., realça que “a tensão entre o direito à satisfação efectiva do direito do
credor e o direito do devedor à integridade do seu património há-de resultar um
princípio geral: o sacrifício do património do devedor só é admissível desde que
absolutamente necessário à satisfação do direito do credor.”, “A propriedade do
executado sobre os seus bens só deve ser afectada na medida imposta pela tutela
constitucional do crédito do exequente”.
39
Cfr. R P , op.cit., p. 562.

69
Este subprincípio parte de uma análise das “consequências
objectivas na esfera jurídica do afectado”40, neste sentido,
a verificação da existência de desrazoabilidade centra-se na
prespectiva do titular do direito, de tal modo que se considerará
existir uma violação da proibição do excesso quando “os afectados
[fiquem colocados] numa situação pessoal intolerável, desrazoável,
à luz dos padrões de um Estado de Direito”41.

Sendo que o recurso a este princípio poderá obviar às


consequências de uma aplicação cega do artigo 737.º/3, que não
tome em consideração as diferenciações existentes entre os bens
absolutamente ou relativamente imprescindíveis. De tal sorte que
ainda que a penhora demonstre respeitar os requisitos do preceito,
bem como a regra de proporcionalidade constante do artigo
735.º/3 – nos seus três vectores de idoneidade, indispensabilidade
e proporcionalidade stricto sensu – exista fundamento para o
executado recorrer à oposição à penhora para obviar à penhora de
bens absolutamente imprescindíveis à sua economia doméstica
(preenchendo a al.a) do n.º1 do artigo 784.º, na medida em que esta
se refere à “extensão com que ela foi realizada”).

3. Conclusão

Ao longo deste trabalho fomos procurando demonstrar a


inadequação do regime, actualmente vigente, da impenhorabilidade
dos bens imprescindíveis a qualquer economia doméstica. Esta
inadequação funda-se, essencialmente, na circunstância de as
sucessivas reformas terem conduzido este regime a um conjunto de
paradoxos sem fim. Por um lado, estamos perante uma consagração

40
Cfr. J R N , Direitos…, p. 308.
41
Ibidem

70
legislativa que atribui uma especial protecção a determinados
bens, considerados imprescindíveis para uma vida condigna, que
decorre directamente do princípio da dignidade da pessoa humana.
Contudo, uma tal protecção é afastada em certas circunstâncias
– mormente, quando a dívida exequenda respeitar à aquisição ou
reparação desse bem imprescindível. Esta aparente contraditio in
terminis representada por uma imprescindibilidade que em certos
casos é relativizada, é acentuada pelas opções do legislador, que
parece sobrepor o valor da liberdade religiosa ao valor da dignidade
da pessoa humana.

A par dessa peculiar contradição intra-sistemática, diga-se que,


quer o legislador quer a doutrina, não densificam suficientemente,
em nosso entender, o conceito de imprescindibilidade. Um tal
conceito, quanto a nós, não é unitário, podendo dele decorrer, à
semelhança do princípio que o âncora, diferentes graus ou níveis de
intensidade. Assim, pode diferenciar-se (atendendo à transposição
para esta sede da contraposição entre “mínimo existencial” e
“mínimo social”) entre imprescindibilidade absoluta ou relativa, a
que corresponderão bens absoluta ou relativamente imprescindíveis.

A constatação desta diferenciação impõe uma reflexão


em torno do regime vigente, na medida em que, a par das
considerações precedentes, a mesma parece bulir com o regime
de impenhorabilidade relativa consagrado. Um tal desfasamento é
tão acentuado que obriga a, além de pugnar por soluções de iure
condendo, procurar nos quadros do direito vigente, com recurso
aos cânones interpretativos e princípios modernos, soluções para
o problema (de iure condito). Tais soluções passarão, como vimos,
pelo recurso à operação de redução teleológica da norma, ou pelo
princípio da razoabilidade.

***

71
P
*

João Serras de Sousa

Resumo: Com o presente estudo pretende-se abordar a penhora


de depósitos bancários, em especial a penhora de depósitos a
prazo e de depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente. A
emissão de um título nominativo representativo do depósito coloca
dificuldades que visámos problematizar e superar neste estudo,
tanto do ponto de vista do seu regime, como da sua natureza. Para
além disso, pensamos que para se poder chegar a um resultado
adequado é essencial perceber qual a natureza dos depósitos em
causa e a natureza dos próprios direitos que emergem desta relação
contratual. Neste sentido, e tendo presente estes desideratos,
pretendemos apurar qual o procedimento e regime de penhora que
deve ser seguido relativamente a estas modalidades de depósito.
Foi o que pretendemos e pensamos ter logrado fazer com estas
breves reflexões.

Sumário: 1. Introdução; 2. O título nominativo representativo


de depósitos a prazo e a prazo não mobilizáveis antecipadamente
como reconhecimento de dívida (artigo 458.º do Código Civil);
3. Penhora de depósitos a prazo e a prazo não mobilizáveis
antecipadamente como penhora de direitos ou de expectativas de

* Este artigo corresponde, no essencial, à prova oral de melhoria na cadeira


de Direito Processual Civil III, sob a Regência do Senhor Professor Doutor Rui
Pinto.

72
aquisição?; 3.1. A obrigação de restituição do capital mutuado;
3.2. A obrigação de pagamento de juros; 3.3. O caso especial da
mobilização antecipada nos depósitos a prazo; 4. Conclusões

1. Introdução

A penhora de depósitos bancários surge actualmente regulada


no artigo 780.º Código de Processo Civil. A importância deste
tema é inegável, tendo sido objecto de alteração nas sucessivas
revisões do Código de Processo Civil. Na Reforma de 2003 houve
a preocupação de aumentar a eficácia da penhora, uma vez que
era frequente o exequente não conseguir identificar adequadamente
contas bancárias e, verificada essa impossibilidade, era igualmente
difícil requerer ao tribunal que solicitasse ao Banco de Portugal
informação sobre quais as instituições de crédito em que o executado
tinha contas bancárias1. Em 2013, na última reforma do Código do
Processo Civil2, o regime foi novamente alterado, no sentido da sua
agilização (artigo 780.º do Código do Processo Civil)3.

Neste sentido, cumpre chamar à atenção de que o objecto


da penhora não é a conta do executado, i. e., a universalidade
de posições activas e passivas que compõem a situação jurídica

1
R P , Manual da Execução e Despejo, Coimbra, Coimbra Editora,
2013, p. 638, identifica também a questão dos limites à nomeação de conta
bancária e a compatibilidade com o sigilo bancário.
2
Aprovada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho.
3
Algumas críticas a este preceito são apontadas por R P , referindo-se
à supressão da necessidade de despacho judicial prévio e a alteração do sistema
de preparação e consumação da penhora dos saldos, por meio de comunicação
do agente de execução. Para além disso, o autor chama também à atenção da
utilização imprópria do termo “bloqueio” (artigo 780.º, n.º 6 do Código de
Processo Civil) e de “penhora” (artigo 780.º, nº 5 do Código de Processo Civil).
R P , Manual, cit., pp 638-639.

73
do executado perante o banco. O objecto será, antes, o direito
de crédito do executado sobre o banco decorrente de um saldo
disponível numa conta bancária4. Para além disso, a identificação
será feita no momento de indicação de bens à penhora, ou seja, no
requerimento executivo (alínea i) do n.º 1 do artigo724.º do Código
de Processo Civil). Caso a identificação não tenha sido feita de
forma correcta, o artigo 780.º, n.º 2do mesmo diploma legal,
permite que possa ser penhorada a parte do executado nos saldos de
todos os depósitos existentes nas instituições de crédito notificadas/
comunicadas com respeito pelos limites de impenhorabilidade
parcial (artigo738.º, n.ºs 4 e 5 do Código de Processo Civil) e do
princípio da proporcionalidade (artigo735.º, n.º 3 do Código de
Processo Civil).

O problema que pretendemos resolver coloca-se quanto aos


depósitos a prazo e aos depósitos não mobilizáveis antecipadamente5.
Estas são modalidades de depósito que são exigíveis apenas
no fim do prazo para que foram acordados, podendo, no caso
dos depósitos a prazo, as instituições de crédito conceder uma

4
Neste sentido, J C G , “Penhora de direitos de crédito.
Breves notas”, in Themis, ano IV, n.º 7, Coimbra, Almedina, 2003 e Rui Pinto,
Manual, cit., p. 639.
5
O Decreto-Lei 430/91, de 2 de Novembro prevê, no seu art. 1.º as
modalidades de depósitos de disponibilidades monetárias nas instituições de
crédito, devendo revestir a modalidade de depósito à ordem, com pré-aviso, a
prazo, não mobilizáveis antecipadamente e constituídos em regime especial.
Como nos interessa, em especial, as modalidades de depósito a prazo e de
depósito a prazo não mobilizável antecipadamente, transcrevemos os n.ºs 4 e 5
que definem este tipo de depósitos bancários:
“Artigo 1.º
(…)
4 - Os depósitos a prazo são exigíveis no fim do prazo por que foram
constituídos, podendo, todavia, as instituições de crédito conceder aos seus
depositantes, nas condições acordadas, a sua mobilização antecipada.
5 - Os depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente são apenas
exigíveis no fim do prazo por que foram constituídos, não podendo ser
reembolsados antes do decurso desse mesmo prazo.”.

74
mobilização antecipada, nas condições acordadas; nos depósitos
a prazo não mobilizáveis antecipadamente, não se admite esta
antecipação. Quanto a estes, parece que o legislador se manifestou
no sentido de não permitir que seja encurtada a relação contratual,
pretendendo prosseguir as finalidades do mútuo clássico, mas
também interesses públicos, possivelmente ligados a uma política
de protecção e incremento do aforro6.No que diz respeito a estas
modalidades de depósito, a doutrina tem considerado que estamos
perante verdadeiros mútuos7.

Como vimos, de forma muito sumária, o artigo 780.º do Código


de Processo Civil regula a penhora de saldos de contas bancárias.
No entanto, surgem dificuldades quando nos deparamos com os

6
Avançando estas justificações C L B , Ensaio sobre
Natureza Jurídica do Contrato de Depósito Bancário, Lisboa, Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, 1993, p. 280.
7
Neste sentido, em monografia especialmente dedicada ao tema, C
L B , Ensaio sobre Natureza Jurídica do Contrato de Depósito
Bancário, cit., pp 273 e ss., onde o autor evidencia que se esfuma a característica
do depósito à ordem, onde a entrega do dinheiro ao banco tem a finalidade
primeira de guarda e disponibilidade do mesmo. No caso dos depósitos a prazo,
não há a possibilidade de a todo o tempo o depositante reaver o tantudem (traço
típico que leva a qualificar os depósitos à ordem como depósitos irregulares).Em
suma, funcionalmente os depósitos a prazo exercem o escopo típico do mútuo
(crédito), e estruturalmente, adaptam-se ao esquema típico do empréstimo de
coisa fungível. Os depósitos a prazo são, neste sentido, verdadeiros mútuos. Em
sentido divergente, cfr. M C , Manual deDireito Bancário, 5.ª
edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 482. O autor considera que não se deve
cindir dogmaticamente a figura dos depósitos bancários. Mas o autor centra-se
apenas na figura dos depósitos a prazo (deixando de lado os depósitos a prazo
não mobilizáveis antecipadamente). Ora, questiona o autor, nas hipóteses em
que seja acordada a mobilização antecipada, o mútuo transformar-se-ia em
depósito irregular? O autor mantém, por isso, o tratamento do depósito como
figura unitária, típica, autónoma e próxima, historicamente, do depósito irregular.
Apesar de percebermos a preocupação do Professor, entendemos que a sua
análise não é suficiente para afastar a natureza de mútuo dos depósitos a prazo, na
medida em que a sua crítica não está apta a abranger o caso dos depósitos a prazo
não mobilizáveis antecipadamente.

75
n.ºs 1 e 2 do artigo 3.ºdo Decreto-Lei430/91, de 2 de Novembro.
Dispõem estes preceitos da seguinte forma:

“Artigo 3.º

1 - Na data de constituição dos depósitos referidos nas alíneas


c) e d) do nº 1 do artigo 1.º [depósitos a prazo e depósitos a prazo
não mobilizáveis antecipadamente], as instituições depositárias
devem proceder à emissão de um título nominativo, representativo
do depósito.
2 - O título referido no número anterior não pode ser transmitido
por acto entre vivos, salvo a favor da instituição emitente em
situações de mobilização antecipada, nos casos em que esta é
admitida.”

Nesta senda, colocam-se alguns problemas relacionados, em


primeiro lugar, com a forma como estes depósitos são representados
e, nesta medida, a questão de saber se ainda estamos perante a
penhora de depósitos bancários, que, como se referiu, tem por
objecto o direito de crédito do executado sobre uma instituição de
crédito decorrente de um saldo positivo num depósito bancário8.
Este problema relaciona-se, em particular, com a indisponibilidade
imediata do saldo, pelo que se deve questionar se o regime a seguir
deve ser o da penhora de saldos bancários, ou ao invés, o regime
da penhora de direitos, rectius, de títulos de crédito (artigo 774.º)
ou o regime da penhora de créditos (artigo 773.º). Na resolução
deste problema, surgirá como fundamental o já citado artigo 3.º, n.º
2 do Decreto-Lei 430/91, de 2 de Novembro. Este preceito veda a
transmissão por acto inter vivos do título representativo do depósito,
pelo que coloca, também, uma questão de impenhorabilidade.

8
Note-se que é o objecto mediato dos direitos que determina o procedimento
de penhora. Neste sentido R P , Manual, cit., p. 479.

76
2. O título nominativo representativo de depósitos a prazo
e a prazo não mobilizáveis antecipadamente como
reconhecimento de dívida (artigo 458.º do Código Civil)

A consideração de que não estamos perante uma penhora de


saldo de contas advém de uma leitura conjugada dos n.ºs 1 e 2 do
artigo 3.º do Decreto-Lei 430/91, de 2 de Novembro e do princípio
subjacente aos artigos 735.º e 736.º do Código de Processo Civil.
Nesta senda, são susceptíveis de penhoratodos osdepósitosde
disponibilidades monetárias cuja transmissão por acto inter vivos
não seja proibida por lei9. Assim, importa atender a que estamos
perante um caso em que, em razão da indisponibilidade, no
sentido da impossibilidade de mobilização antecipada do dinheiro
disponível no saldo bancário, não se poderá penhorar qualquer
destes depósitos. Por consequência, é uma hipótese em que, por
via do tipo de contrato celebrado entre a instituição de crédito e o
depositante (no caso, o executado), o objecto da penhora, que será
o direito de crédito do executado sobre uma instituição bancária,
não está, ainda, vencido10, o que tem consequências conforme
desenvolveremos infra.

Neste sentido, parece-nos que é o facto de a quantia depositada


não estar vencida que explica que oartigo 3.º, n.º1 do Decreto-
Lei430/91, de 2 de Novembro imponha a emissão de um título
nominativo representativo do depósito, que tem como um dos seus
elementos essenciais a sua data de vencimento (artigo 3.º, n.º 3do
Decreto-Lei430/91). Aliás, esta exigência de emissão, por parte da

9
R M , “A penhora de créditos na reforma processual de 2003”,
in Themis, ano V, n.º 9, Coimbra, Almedina, 2004, p. 167.
10
Esta falta de vencimento em nada afecta a instância executiva. Não se
trata de falta de vencimento da obrigação que encontra nos seus pólos activo e
passivo o exequente e executado. Sobre a exigibilidade enquanto pressuposto de
exequibilidade intrínseca, cfr., por todos R P , Manual, cit., pp. 229 e ss.

77
entidade depositária, de um título nominativo representativo do
depósito pode causar algumas confusões que pretendemos resolver,
designadamente quanto à sua natureza.

Assim sendo, e assumindo que será possível penhorar o direito


que o depositante tem sobre o depositário/banco (e não a posição
jurídica do executado relativamente ao banco)11, parece importante
afastar, desde logo, a hipótese de se tratar de uma penhora de títulos
de crédito. Esta é uma conclusão que se impõe através da análise
dos caracteres da figura e do regime aplicável.

Começando por analisar as características12 dos títulos de


crédito, temos que estes são, desde logo, documentos. Ora, não
temos dúvidas de que o título nominativo representativo do depósito
também o é, face ao disposto no artigo 368.º do Código Civil. No
entanto, é necessário ter em conta que nos títulos de crédito o
documento tem não só uma função probatória – própria dos simples
documentos declarativos -, mas também uma função constitutiva e
dispositiva, no sentido em que o título de crédito desempenha uma
função constitutiva do próprio direito, i.e., o documento constitui
um pressuposto necessário do nascimento da obrigação ou da
constituição do direito documentado e uma função dispositiva,
ou seja, a titularidade ou posse do documento é imprescindível
para que o direito possa ser exercido e, por conseguinte, também
transmitido13. Ora, como infra demonstraremos, in casu, o título
nominativo não é constitutivo da obrigação do banco – ou seja,
não existe uma obrigação nova -, visto esta surgir já num momento

11
O que desenvolveremos infra: ponto 3.
12
Sobre as características dos títulos de crédito J E A , Os
Títulos de Crédito, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 14 e ss; V
S , “Títulos de Crédito”, in Boletim do Ministério da Justiça, 59, 1956 pp.
3-350; O A , Direito Comercial, III (Títulos de Crédito), Lisboa,
1992; P F , Títulos de Crédito, Coimbra, Almedina, 2000; P P
V ,Direito Comercial – Títulos de crédito, Lisboa, AAFDL, 1988.
13
Cfr. J E A , Os Títulos de Crédito, cit., p. 14.

78
anterior ao da emissão do título nominativo representativo do
depósito, que será o da celebração do contrato de depósito a prazo
ou a prazo não mobilizável antecipadamente14. Assim, parece claro
que se incorpora um direito de natureza privada, o que não carece
de grandes desenvolvimentos.

No entanto, e ainda no que respeita à característica da


incorporação,é importante ter em atenção que estamos perante
um direito que é incorporado no documento. Ou seja, nos títulos
de crédito temos uma relação especialíssima entre o direito e o
documento, na medida em que é a posse do documento que determina
a titularidade do próprio direito: é o que se designa de “direito
cartular”15. Ora, esta é uma característica especialmente ligada à
sua função circulatória, sendo o objectivo tornar mais simples,
rápida e segura circulação de títulos de crédito.Esta incorporação
acarreta consequências, pelo que a posse do documento passa a
ser condição necessária e suficiente parao exercício do direito,
num duplo sentido: o possuidor está habilitado a exercer o direito
nele incorporado, e inversamente, o verdadeiro titular do direito
passa a estar impedido de o exercer. Ora, este regime parece não
se adequar aos depósitos em análise, o que aliás é confirmado pelo
artigo 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei 430/91, de 2 de Novembro: se estes
títulos nominativos não têm uma aptidão circulatória, na medida
em que é restringida a sua transmissibilidade por acto inter vivos,
não faz sentido falar em incorporação que, como vimos, tem em
vista explicar a relação entre o documento e o direito, no sentido

14
Caso contrário existiria uma duplicação de obrigações de restituição e de
pagamento de juros por parte da instituição de crédito. Note-se que estas são
operações que surgem sempre associadas a uma abertura de conta, de tal modo que,
aquando da sua efectivação, o banqueiro já deu o seu assentimento genérico, ou
seja, esse último já nada pode fazer do que aceitas as mais diversas manifestações
da sua concretização. Assim, M C , Direito Bancário, 5.ª edição,
Coimbra, Almedina, 2014, pp. 612-613.
15
Assim, J E A , Os Títulos de Crédito, cit., p. 17.

79
de facilitar a sua circulação e para que possa “circular [de forma]
célere e seguramente de mão em mão”16.

É também apontada como característica dos títulos de crédito a


sua literalidade. Esta característica tem a consequência de definir e
delimitar exclusivamente o respectivo conteúdo. Pode assim dizer-
se que o conteúdo, extensão e modalidades do direito cartular são
aqueles que decorrem das declarações constantes do título. Ao
invés, é também possível afirmar da irrelevância dos elementos,
excepções e convenções extracartulares17. Acontece que o artigo
3.º, n.º 3 do Decreto-Lei 430/91, de 2 de Novembro estipula que
do título devem constar os elementos essenciais da operação. Ora,
relativamente ao preceito acabado de citar, parece dever concluir-
se que este preceito não é taxativo.Neste sentido, para além de
poderem constar outros elementos dos aí enunciados, é possível
que outros elementos (que não os enunciados no preceito) possam
não constar do título, mesmo tendo relevância para a operação
bancária: afasta-se, assim, a ideia de literalidade que, como
descrevemos, traduz a irrelevância dos elementos, excepções e
convenções extracartulares.

Por fim, surge a ideia de autonomia. Esta característica diz-


nos que o direito do portador do título é um direito autónomo em
face da fonte negocial ou do negócio que lhe esteve na origem.
Para além disso, esta ideia permite ainda afirmar que o direito é
autónomo no sentido de que este é um direito independente em
face dos direitos dos portadores anteriores18. Ora, esta é uma
característica que não se adequa aos títulos que estamos a analisar,
na medida em que, como se disse anteriormente, não parece que se
constitua uma nova obrigação e, para além disso, falharia sempre
a concretização da segunda parte da ideia de autonomia, uma vez
que a impossibilidade de transmitir, por acto inter vivos, os títulos

16
A expressão é de J E A , Os Títulos de Crédito, cit., p. 17.
17
J E A , Os Títulos de Crédito, cit., pp. 20-21.
18
Cfr. J E A , Os Títulos de Crédito, cit., pp. 24-26.

80
em análise, impossibilita, desde logo, a possibilidade de existirem
portadores sucessivos.

Face ao exposto, deve concluir-se que não estamos perante


títulos de crédito, e isto apesar da linguagem empreendida pelo
legislador que parece induzir nesse sentido. No entanto, bem
sabemos que a semântica não vincula a interpretação por parte do
intérprete-aplicador, sendo que, neste caso, o regime parece induzir
num sentido inverso, i.e., de não se considerar que estamos perante
títulos de crédito.

Nesta senda, e afastada que está a possibilidade de estarmos


perante títulos de crédito, cumpre verificar se estamos, in casu,
perante um reconhecimento de dívida, subsumível ao disposto no
artigo 458.º, n.º 1 do Código Civil. Assim, temos que a instituição
depositária reconhece a existência de uma dívida, sem a indicação
da respectiva causa. Neste sentido, temos uma situação de respeito
pelo princípio da causalidade19 (ao invés de uma excepção: caso
dos títulos de crédito que se caracterizam pela sua abstracção, que
permite que a obrigação subsista e circule independentemente
de qualquer fonte20), que traduz a ideia de que as obrigações só
existem e só subsistem quando acompanhadas pela sua fonte (a
causa). Nesta senda, parece claro que o reconhecimento de dívida
não origina uma obrigação nova21. Face ao exposto, a vantagem
deste regime é a de dispensar o beneficiário de indicar a verdadeira
fonte da obrigação, sendo que essa fonte se presume até prova em
contrário. Temos assim um negócio jurídico unilateral limitado a
uma mera eficácia declarativa, que será a da inversão do ónus da

19
Sobre a causalidade enquanto princípio de direito das obrigações, veja-se,
por todos, M C , Tratado de Direito Civil, VI, 2.ª edição, Coimbra,
Almedina, 2012, pp. 70-73.
20
Para uma contraposição entre causalidade e abstracção, cfr. Tratado de
Direito Civil, VI, cit., p. 71.
21
Neste sentido, M C , Tratado de Direito Civil, VII, Coimbra,
Almedina, 2014, p. 692.

81
prova22. Facilita-se assim a prova da existência da obrigação, uma
vez que é presumida, bastando ao beneficiário a apresentação do
documento de onde consta o reconhecimento da dívida, cabendo
ao devedor demonstrar que a dívida não existe. Note-se ainda que
não será necessário que o reconhecimento resulte de forma directa
e expressa do documento que o contenha, podendo ser extraídas
de documentos que visem fins diversos, mas que, de certo modo,
o revelem23, apesar de não ser esta a situação, no caso em apreço.

À luz destas características, parece-nos impor-se a conclusão


de que estamos perante um reconhecimento de dívida (458.º do
Código Civil), i. e., perante um título recognitivo da existência
de uma dívida que terá sido constituída em momento anterior (no
momento da celebração do contrato de depósito a prazo ou do
depósito a prazo não mobilizável antecipadamente).

22
É exactamente por isto que se tem criticado a inserção sistemática do
preceito, na medida em que, nesta secção o Código ocupa-se dos negócios
jurídicos unilaterais como fonte das obrigações, o que não é o caso, como supra
se verificou, antes o de lhe atribuir uma mera eficácia declarativa de inversão
do ónus da prova. Cfr. M L , Direito das Obrigações, I, 12.ª edição,
Coimbra, Almedina, 2015, p. 248 e I G T , Direito das
Obrigações, 7.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 181. Pelo contrário,
M C reconhece-lhe ainda uma eficácia constitutiva afirmando:
“Para além do decisivo aspecto da prova, devemos ter consciência de que a
dívida reconhecida nunca é precisamente a preexistente: bastaria a dispensa da
“causa” para a tanto conduzir. Além disso, há uma pequena revolução nos deveres
acessórios…”, M C , Tratado de Direito Civil, VII, cit., p. 693.
23
Partilhamos do ponto de vista e dos argumentos de M
C ,Tratado de Direito Civil, VII, cit., p. 695.Assim, se da declaração
resultar a existência de uma dívida, deve funcionar a presunção do art. 458.º.
Deve ter-se presente que em Portugal se atravessa uma crise de descrédito em que
todos os fundamentos são razoáveis para protelar o cumprimento de obrigações.
A questão tem sido debatida na Jurisprudência, pronunciando-se neste sentido
os Acs. STJ de 11/05/1999, STJ de 29/1/2002 e RPt de 06/03/2007. Em sentido
diverso pronunciaram-se os Acs da RLx 11/10/2001, RPt de 21/10/2003 e RLx
de 23/02/2006.

82
No seguimento desta conclusão e após uma pequena análise
do regime e das vantagens decorrente de estarmos perante um
reconhecimento de dívida, deve acrescentar-se uma outra vantagem
(também ela de carácter processual), ainda que esta tenha sido
suprimida pela reforma do Código de Processo Civil de 2013.
Assim, parece que o sentido do regime consagrado no Decreto-Lei
430/91, de 2 de Novembro tinha como finalidade a atribuição de
um título executivo ao beneficiário do título de reconhecimento de
dívida, já que os documentos particulares simples, i.e., aqueles que
não foram sujeitos a qualquer acto de certificação por uma entidade
administrativa, revestiam o carácter de título executivo, nos termos
da anterior alínea c) do n.º 1 doartigo 46.ºdo Código do Processo
Civil24. Ora, esta vantagem deixou de existir com a reforma de
2013 que retirou do cardápio de títulos executivos os documentos
particulares (artigo 703.º do Código do Processo Civil), uma vez
que o número de títulos executivos, desde a reforma de 1995-1996,
aumentou exponencialmente25.

Ainda assim, e apesar da supressão dos documentos particulares


do cardápio de títulos executivos (constante do artigo 703.º do
Código de Processo Civil), o Tribunal Constitucional26 veio já
declarar com força obrigatória geral a inconstitucionalidade dos
artigos 703.º do Código de Processo Civil e 6.º, n.º 3 da Lei 41/2013,
quando interpretados no sentido da sua aplicação a documentos
particulares constituídos antes da entrada em vigor do novo Código

24
Para além destes requisitos pode apontar-se a assinatura pelo devedor (que
deixou de ser exigida pela reforma de 1995-1996 e o facto de importarem a
constituição ou o reconhecimento de uma obrigação pecuniária, cujo montante
seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com
as cláusulas dele constantes. Neste sentido R P , Manual, cit., pp. 182-183.
25
Assim, R P , Manual, cit., p. 184. Acrescenta o autor que no plano da
tutela, melhor será, a montante, o credor precaver-se promovendo a autenticação
por termo, do documento particular, nos termos do art. 150.º do Código do Notariado.
26
Ac. TC 480/2015 de 23/09/2015 (M F M -M ),
disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20150408.

83
de Processo Civil, então exequíveis por força da já referida alínea
c) do n.º 1 do artigo 46.º do anterior Código de Processo Civil.
A fundamentação desta declaração de inconstitucionalidade situa-
se no princípio da protecção da confiança dos cidadãos, ínsito no
princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo
2.º da Constituição da República Portuguesa. Para concluir neste
sentido o Tribunal aplicou os testes para concluir do conteúdo
normativo preciso do princípio da protecção da confiança. Os
primeiros testes destinam-se ao escrutínio da consistência e
legitimidade das expectativas dos cidadãos afectados pela alteração
normativa. Esta consistência existe quando: i) o Estado (rectius,
o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar
nos cidadãos expectativas de continuidade; ii) estas expectativas
sejam legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; iii) e estes
cidadãos tenham feito planos de vida tendo em conta a perspectiva
de continuidade do comportamento estatual. A estes junta-se um
outro, relativo ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito,
no sentido da verificação da existência de um interesse público
que se sobreponha às expectativas legítimas dos particulares (no
sentido apurado pelos três testes anteriores).

Ora, o Tribunal Constitucional deu por inteiramente verificados


estes requisitos, partindo da consideração anterior - avançada por
C M – de que o título executivo é “a chave que abre a
porta da acção executiva”. Na apreciação do primeiro requisito, o

html. Note-se que antes da declaração de inconstitucionalidade com força


obrigatória geral, o Tribunal Constitucional já tinha considerado as normas
inconstitucionais em três casos concretos (em sede de fiscalização concreta
da constitucionalidade), nos Acs TC n.ºs 847/2014 de 03/12/2014 (M
F M -M ), disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/
tc/acordaos/20140847.html, 161/2015 de 04/03/2015 (C F
C ), disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/
acordaos/20150161.html, e na Decisão Sumária 130/2015 de 13/02/2015 (M
F M -M ), disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/
tc/decsumarias/20150130.html.

84
Tribunal considerou que através das sucessivas reformas na acção
executiva (sempre no sentido da ampliação da exequibilidade dos
documentos particulares, justificada com o desiderato constitucional
de evitar o recurso desnecessário a acções declarativas de
condenação), o legislador encetou um comportamento susceptível
de gerar expectativas de continuidade nos cidadãos, consistindo
esta eliminação dos documentos particulares do elenco de títulos
executivos num volte-face nesse comportamento. No que respeita
ao segundo requisito, o Tribunal Constitucional entendeu que
há razões suficientes para conferir legitimidade, consistência e
validade a estas expectativas na imediata exequibilidade do título,
na medida em que – e, assim entramos na análise do terceiro
requisito -, se a lei nova estivesse em vigor no momento em que
o credor teve acesso ao documento privado, ele teria adoptado
uma outra diligência ou precaução no sentido de se munir de um
título executivo. O Tribunal cita a propósito M J G
T 27
, que afirma que “se, à data da celebração do negócio ou da
constituição da relação jurídica, aquele documento não revestisse a
força de título executivo, o credor não teria porventura formado a
sua vontade nos termos em que a formou, podendo presumir-se que
só não requereu a autenticação do documento particular porque tal
formalidade não era necessária para que aquele documento fosse
um título executivo”.

Por fim, no que diz respeito à apreciação da existência de


um interesse público prevalecente às expectativas legítimas dos
particulares, o Tribunal Constitucional ponderou as razões da
supressão avançadas pelo legislador e o seu objectivo. Assim, o
legislador, na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 113/

27
M J G T , “A reforma do Código de Processo Civil:
A supressão dos documentos particulares do elenco dos títulos executivos, in
Julgar, Setembro de 2013 (disponível em http://julgar.pt/a-reforma-do-codigo-
de-processo-civil/).

85
XII28, que deu origem à Lei n.º 41/2013, justificou a supressão
dos documentos particulares do elenco de títulos executivos com
o combate ao risco de proliferação de acções executivas injustas.
Ora, este risco já teria sido concretizado no aumento exponencial
de acções executivas, a maioria das quais sem ser antecedida de
um controlo sobre o crédito invocado (e, por esse motivo, sem
contraditório). Considerou o Tribunal relativamente à situação em
apreço que o peso relativo do interesse público em análise deve
atender-se a que este tem vindo a ser contrabalançado por várias
soluções legislativas, de onde se destacam a possibilidade de
dedução de oposição à execução (antigo artigo 816.º e actual artigo
731.º do Código de Processo Civil), na possibilidade de o juiz, na
sequência da oposição à execução poder suspender a execução,
caso seja alegada a falta de autenticidade do documento particular
e seja apresentado documento que constitui indicio de prova da
viabilidade da oposição à execução (antigo artigo 818.º e actual
artigo 733.º do Código do Processo Civil), e ainda a possibilidade
de penalização do exequente caso este actue sem a prudência
exigível (antigo artigo 819.º e actual artigo 858.º do Código de
Processo Civil). Neste sentido, ainda que a mudança seja imposta,
em si mesma, por um objectivo legítimo, o que se deve questionar é
se esta solução seria a menos lesiva das expectativas legítimas dos
cidadãos, ou seja, se havia margem para o acautelamento destas
expectativas e, se sim, se a protecção obedece aos ditames da “justa
medida”. Ora, nesta caso, poderia invocar-se que o particular não
ficaria totalmente limitado relativamente à sua possibilidade de
reacção, podendo obter um título executivo pela via declarativa
ou por via simplificada do procedimento de injunção. No que diz
respeito a estas possibilidades, entendeu o Tribunal Constitucional
que não se pode ignorar que, no caso do recurso à acção declarativa,
o credor pode ser colocado em dificuldades sérias de efectivar

28
Disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/paginas/
detalheiniciativa.aspx?BID=37372.

86
o seu crédito, atendendo à volatilidade da garantia patrimonial
do devedor (que propicia estratégias que podem deixar o credor
sem objecto de execução). Quanto ao procedimento de injunção,
o Tribunal chamou à atenção para o facto de que a sua garantia
de máxima celeridade e simplicidade (com dispensa de processo
declarativo) está nas mãos do devedor, que mediante oposição
ao requerimento de injunção pode forçar a existência de um
processo declarativo (mesmo que simplificado). Nesta senda, fica
claro que o particular fica prejudicado pela maior morosidade na
satisfação do crédito, pelo que das normas em análise não resulta
uma acomodação ajustada dos interesses em presença. Conclui-se,
assim, que o interesse público subjacente à remoção dos documentos
particulares do elenco de títulos executivos não demonstra ter uma
superioridade relativa às legítimas expectativas dos particulares,
passando a melhor solução (a menos lesiva destas expectativas)
pela consagração de um regime transitório para os documentos
particulares constituídos em data anterior à da entrada em vigor da
lei nova. Foi com estes fundamentos que o Tribunal Constitucional
declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade das
normas dos artigos 703.º e 6.º, n.º 3 da Lei 41/2013, no que respeita
à sua aplicação a documentos particulares emitidos em data
anterior à sua entrada em vigor, por violação do princípio da tutela
da confiança (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa).

Neste contexto, a declaração de inconstitucionalidade das


normas supra referidas tem a particularidade de atribuir aos títulos
nominativos representativos de depósitos a prazo e a prazo não
mobilizáveis antecipadamente a natureza de títulos executivos, na
medida em que reconhecem, sem indicação da respectiva causa, a
existência de uma dívida (artigo 458.º do Código Civil) e tenham
sido emitidos em data anterior à Reforma de 2013 (i.e, emitidos
antes de dia 1 de Setembro de 2013).

87
3. Penhora de depósitos a prazo e a prazo não mobilizáveis
antecipadamente como penhora de direitosou de
expectativas de aquisição?

Verificámos anteriormente que o título nominativo


representativo do depósito “não pode ser transmitido por acto
entre vivos, salvo a favor da instituição emitente em situações de
mobilização antecipada, nos casos em que esta é admitida”, tendo
a esse propósito chamado à atenção de que este regime coloca um
problema de impenhorabilidade.

Neste âmbito, quanto ao problema que agora se nos coloca, é


importante ter em consideração que, compreendendo a ideia de
propriedade num sentido muito amplo, abrangendo as diversas
categorias de direitos patrimoniais, podemos incluir na referida ideia
de propriedade as mais diversas situações obrigacionais. É dessa
forma possível entender que o fenómeno da transmissibilidade das
obrigações encontra protecção constitucional: artigo 62.º, n.º 1 da
Constituição da República Portuguesa29. No, entanto, este princípio
geral de transmissibilidade das obrigações (que possibilita a cessão
de créditos em particular - artigo 577.º doCódigo Civil), comporta
várias excepções. Um destes casos é exactamente o do artigo 3.º,
n.º 2 do Decreto-Lei 430/91, de 2 de Novembro. Assim, estamos
perante uma excepção ao princípio de que todos os créditos,
enquanto direitos patrimoniais, são livremente transmissíveis. Esta
é uma intransmissibilidade que deriva da lei. Neste sentido, caso
haja desrespeito por esta estipulação legal, determina o artigo 580.º
do CC, para além de uma obrigação de reparar danos, uma nulidade
sui generis do negócio: a nulidade não pode ser invocada pelo
cessionário, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 580.º CC30.

29
M C , Tratado de Direito Civil, IX, Coimbra, Almedina,
2014, p. 208.
30
M C , Tratado de Direito Civil, IX, cit., pp 220-221.

88
Como é sabido, cabe à lei substantiva fixar o regime relativo aos
direitos que, embora dentro do comércio jurídico, são indisponíveis
ou que, ainda que sejam disponíveis, sejam intransmissíveis inter
vivos, quer objectiva quer subjectivamente31. Ora, os direitos que
surjam como intransmissíveis através de um acto inter vivos, são
impenhoráveis, pelo que a penhora destes direitos é ilegal, podendo
constituir fundamento de oposição à penhora ao abrigo da alínea a)
do n.º 1 do artigo 784.ºdo Código de Processo Civil.

3.1. A obrigação de restituição do capital mutuado

Não obstante o que se disse acerca da impenhorabilidade,


R M 32
afirma que “nada obsta a que se penhore o
crédito enquanto crédito futuro ou expectativa de aquisição das
disponibilidades monetárias (artigo 640.º-A [actual 778.º]do
Código de Processo Civil): tão logo que o depósito se vença, essa
penhora converte-se na penhora das disponibilidades monetárias
que o banco se obrigou a entregar ao cliente (executado), devendo,
nessa eventualidade, depositá-las à ordem do agente de execução,
sob pena de ser, ele próprio executado”33.

No que respeita à (im)penhorabilidade, consideramos,


efectivamente, que se deve admitir a penhora do crédito a que
se referem os depósitos a prazo e a prazo não mobilizáveis
antecipadamente, desde que não se trate da penhora dos próprios
depósitos, uma vez que, em si mesmos, nunca seriam susceptíveis
de integrar a venda judicial (não estamos, assim perante a penhora

31
Neste sentido, R P , Manual, cit., p. 497 e Lebre de Freitas, A Acção
Executiva – à luz do Código de Processo Civil de 2013, 6.ª edição, Coimbra
Editora, 2014, pp. 232 e ss.
32
Neste sentido também D S , “Penhora de Saldos Bancários”,
in JusJornal, n.º 993, WoltersKluwer, 2010, disponível em www.jusjornal.
wolterskluwer.pt.
33
R M , “A penhora de créditos na reforma processual de
2003”, cit., p. 168.

89
da posição jurídica do executado): resta saber em que termos se
fará esta penhora. Face ao exposto, e no sentido de facilitar a nossa
visão acerca do assunto, parece-nos relevante distinguir, neste tipo
de operações, a obrigação de restituição do capital mutuado e a
obrigação de pagamento de juros.

Nesta senda, cremos que o entendimento de R M


não é de subscrever na totalidade, já que, com as operações de
depósito a prazo e a prazo não mobilizáveis antecipadamente, a
obrigação de restituição do capital mutuado nasce (i.e., constitui-se)
no momento da celebração do contrato de depósito bancário. Aliás,
parece claro que, quanto à obrigação de restituição,não estamos
perante um crédito futuro, na medida em que ele já existe (rectius,
já se constituiu), apesar de ainda não se encontrar vencido. Ora, o
que interessa perceber é se na relação entre depositante (executado)
e depositário (instituição de crédito) o crédito é futuro, o que, face
às considerações avançadas, não se pode sufragar.

Por conseguinte, no que respeita à penhora do direito de


restituição do montante disponibilizado a título de depósito a prazo
não mobilizável antecipadamente, parece que aplicar-se-á o regime
da penhora de créditos (artigo 773.º do Código de Processo Civil),
na medida em que estamos perante um direito de crédito pecuniário
que apenas não se encontra vencido.

Nesta senda, segue-se o regime da penhora de créditos34,


consagrado nos artigos 773.º e ss. do Código de Processo Civil.
Assim, a pretensa existência de créditos do executado chega ao
processo através da indicação de bens à penhora, nos termos da
alínea i) do n.º 1 doartigo 724.º do Código de Processo Civil, ou
através do agente de execução, por via de conhecimento oficioso.
O agente de execução, no âmbito das diligências prévias à penhora

34
Sobre este regime, cfr. R P , Manual, cit., pp. 620 e ss.

90
(artigo 749.º do Código de Processo Civil) pode requerer ao
terceiro devedor as informações que considere relevantes para
a individualização do crédito: sujeitos, montante, garantias,
vencimento do crédito. A penhora efectiva-se com a notificação35
do debitordebitoris de que o crédito fica à ordem do agente de
execução, nos termos do artigo 773.º, n.º1 do Código de Processo
Civil. Consumada a notificação, o debitordebitorisnão poderá, com
eficácia, praticar actos que extingam o crédito, como decorre do
artigo 820.º do Código Civil.

3.2. A obrigação de pagamento de juros

Seguindo a distinção que nos propusemos fazer, no que respeita


à obrigação de pagamento de juros, parece de subscrever a posição
de R M (apenas quanto à natureza “futura” do
crédito), visto ser nossa convicção que neste caso a obrigação de
pagamento de juros pode nem sequer ter-se constituído.

Para que se compreenda o sentido desta afirmação, torna-se


necessário explicitar que a nossa visão do problema está ligada
ao conceito de sinalagma que defendemos e ao facto de vermos
o mútuo como um contrato sinalagmático36. Neste sentido, é
fundamental ter em consideração que são três os elementos que
pertencem e explicam a relação sinalagmática: i) a fonte das
obrigações(cada uma das partes obriga-se perante a outra parte,

35
Esta notificação é feita com as formalidades da citação pessoal (artigos 228
e ss e 246.º do Código de Processo Civil, com ressalva do artigo 229.º do mesmo
diploma legal). No que diz respeito ao conteúdo da citação, o terceiro devedor,
além de ser notificado de que o crédito fica à ordem do agente de execução é
ainda informado do prazo para reconhecer se o crédito e da cominação em que
incorre se nada disser (artigo 227.º do Código de Processo Civil). Cfr. R P ,
Manual, cit., p. 621.
36
No mesmo sentido, M B B , O Mútuo Bancário – ensaio
sobre a estrutura sinalagmática do contrato de mútuo, Coimbra, Coimbra
Editora, 2015, pp. 75 e ss (em especial).

91
ficando esta com um direito à concretização da atribuição); ii) a
limitação imanente da vinculação(cada uma das partes obriga-se
se e só se a outra atribuição se concretizar); iii) carácter finalístico
(cada uma das obrigações é estabelecida para quea outra atribuição
se concretize)37.

Nesta medida, parece-nos que face aos elementos que constituem


a relação sinalagmática, este pode comportar outras vantagens
que não apenas prestações38. Assim, sendo este vínculo resultado

37
Neste sentido, M L P /P M , “Sobre o
conceito e extensão de sinalagma”, inEstudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Oliveira Ascensão, vol. I, Coimbra, Almedina, 2008, p. 414. Os autores concluem
neste sentido após criticarem as teses da limitação imante e da estrutura
final, uma vez que cada uma delas, só por si, não é suficiente para explicar a
relação sinalagmática. Optam, nesta senda, por uma teoria mista, absorvendo
o conteúdo de ambas as teses para explicar esta relação, M L
P /P M , “Sobre o conceito e extensão de sinalagma”, cit., pp.
408 e ss. Em sentido contrário R F , Direito das Obrigações, vol.
I, Coimbra, Almedina, 1987, p. 225; P J , Direito das Obrigações,
1.º, Lisboa, AAFDL, 1975/1976, p. 160 (nota 1); e M L , Direito
das Obrigações, vol. III, 10.ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 351-352.
A qualificação, para estes autores, do mútuo como contrato unilateral deriva do
cariz real quoadconstitutinem do mútuo, não havendo, por parte do mutuante
qualquer obrigação relativa à entrega das coisas mutuadas, visto passarem para a
propriedade do mutuário.
38
A questão coloca-se relativamente à forma como o Código Civil concebe
a relação sinalagmática, conforme nos dá nota M B B , O Mútuo
Bancário, cit., pp. 83 e ss. Explicita o autor que a palavra “prestação” é utilizada
no Código Civil identificando-se sempre com um comportamento de um sujeito,
que é qualificado como devido pelo negócio jurídico ou pelas normas relativas à
fonte das obrigações. Apenas estes deveres podem ser cumpridos, realizados ou
rejeitados. É por esta razão que não é possível atribuir aos preceitos do Código
Civil (designadamente, os artigos 397.º e 428.º) um âmbito de aplicação mais
amplo do que aqueles que propugnam uma concepção tradicional de sinalagma:
estas normas apenas se aplicam quando haja uma interligação específica entre
obrigações, na acepção utilizada pelo Código. Mas o sentido destas normas deve
ser apurado, de forma a abranger as situações em que as partes trocam vantagens
não correspondentes a obrigações. Parece, neste sentido que a construção de
nexos de sinalagmaticidade entre obrigações é produto da vontade das partes,
ainda que esta visão não seja pacífica (contra esta visão cfr. designadamente,

92
de uma estipulação negocial, parece-nos, com M L
P e P M , que ele (o vínculo sinalagmático)
constituir-se-á sempre que cada uma das partes atribuir à outra
qualquer vantagem se e para que a outra parte lhe faz uma atribuição
de sinal contrário. Repare-se que tem neste caso o significado de
atribuição“toda a estipulação contratual que qualifique como
satisfatório para uma parte (o atributário) -i.e., como vantajoso para
esta - um acontecimento que seja imputável à sua contraparte (o
atribuinte)”39, que podem corresponder à constituição, modificação,
ou extinção de situações jurídicas, ou seja nos efeitos que podem
ser contratualmente estabelecidos. Assim, e nos termos formulados
por P M , deverá ser considerada como atribuição tudo
aquilo, e só aquilo, que, através do conteúdo do contrato, for
qualificado pelas partes como vantagem atribuída por uma à outra40.

Face ao exposto, é possível identificar uma relação sinalagmática


entre a disponibilização do capital por certo lapso de tempo e o
pagamento dos juros41: a disponibilização temporária (que não é

I G T , Direito das Obrigações, Coimbra, Almedina, 1989, p.


451). A questão é que se o sinalagma se caracteriza como um vínculo de reciproca
condicionalidade e causalidade (como veremos) e sendo também resultado de
uma estipulação negocial, nada obsta a que as partes troquem outras vantagens,
que não obrigações, existindo quanto a elas uma relação própria do sinalagma.
Assumindo estas premissas como verdadeiras, e tendo em conta que, como vimos,
o Código Civil apenas regula as situações de sinalagmaticidade entre obrigações
(não havendo normas que regulem as situações em que outros tipos de atribuições
estão ligadas por via de vínculos sinalagmáticos de forma totalmente idêntica),
impõe-se a consideração de que o regime do sinalagma deve ser aplicado por
analogia em todas as situações em que as partes concebam estipulações de
interdependência entre atribuições patrimoniais não obrigacionais.
39
M B B , O Mútuo Bancário, cit., pp. 90 e 91.
40
É o que se retira do texto de P M , “Um conceito de atribuição
para o direito do não cumprimento”, in O Direito, Ano 140, vol. IV, 2008,
Coimbra, Almedina, pp. 797 e ss. No mesmo sentido M B B ,O
Mútuo Bancário, cit., p. 129.
41
Neste sentido, M B B , O Mútuo Bancário, cit., pp. 124 e
ss; e M L P /P M , “Sobre o conceito e extensão

93
uma situação jurídica nem um efeito jurídico42) “corresponde à
vantagem atribuída pelo mutuante ao mutuário através da dilação
temporal entre o momento de disponibilização do capital e o
momento de vencimento da obrigação de reembolso”43. Nesta
medida, a atribuição contratual do depositante ao depositário é a
disponibilização do capital, à qual corresponde a vantagem de não
ser obrigado a reembolsar o capital transferido durante o período
estipulado. Assim, o depositante disponibiliza o capital se e só se
o depositário se obrigar a pagar juros e para que o mutuário pague
esses juros, enquanto o mutuário se obriga a pagar juros apenas
se o mutuante lhe disponibilizar o capital e para que o depositante
lhe disponibilize o capital44. O tempo tem assim uma relevância
constitutiva no escrutínio do conteúdo e da extensão da atribuição
do depositante ao depositário (o juro). Consoante o prazo seja mais
ou menos extenso, a disponibilização do capital será mais ou menos
valiosa (o que terá impacto no montante da obrigação de pagamento

de sinalagma”, cit., p. 386, onde dá como exemplo o contrato de mútuo,


desenvolvendo as consequências do alargamento do conceito de sinalagma, onde
pode ler-se “no mútuo oneroso, os juros são pagamento pela disponibilização do
capital durante um certo tempo”.
42
M B B , O Mútuo Bancário, cit., pp. 124 e ss., onde o
autor explica que a disponibilização do capital por certo lapso de tempo não
corresponde a uma prestação, na medida em que, para além dos actos necessários
para transferir o capital mutuado para o mutuário, não há qualquer conduta do
mutuante que seja necessária à realização desse fim. Para além disso, a disso a
disponibilização não é uma situação jurídica autónoma (como uma obrigação ou
um direito pessoal de gozo, como sucede na locação), nem um efeito jurídico
(como é a transferência da propriedade sobre o capital mutuado). Conclui assim
o autor que “a disponibilização do capital corresponde apenas ao lapso temporal
entre a transmissão do capital e o seu reembolso”, M B B ,O
Mútuo Bancário, cit., p. 128.
43
M B B , O Mútuo Bancário, cit., p. 124.
44
Trata-se da concretização dos três elementos que explicam a relação
sinalagmática e que são avançados, como vimos supra por M L
P /P M , “Sobre o conceito e extensão de sinalagma”, cit. p. 414.
Semelhante concretização podemos ver em M B B , O Mútuo
Bancário, cit., p. 133.

94
do juro). O tempo assume, portanto, uma relevância que vai para
alémda determinação do momento que as obrigações de juro devem
ser cumpridas, sendo um factor constitutivo das mesmas45. Esta
dimensão constitutiva do tempo na conformação desta atribuição
é em tudo análoga à que se verifica nas obrigações duradouras,
podendo-se afirmar que estamos perante uma “atribuição duradoura
de satisfação continuada”46.

Face ao exposto, não estando ainda a obrigação de pagamento


de juros constituída, pode falar-se em “crédito futuro”, no sentido
utilizado por R M , i.e., um crédito que ainda não se
constituiu.

Note-se, por isso, que não estamos perante uma expectativa


jurídica de aquisição de disponibilidades monetárias. Pode definir-
se a expectativa jurídica como “a situação activa, juridicamente
tutelada, correspondente a um estádio de um processo complexo de
formação sucessiva de um direito, estando já parcialmente verificada
a situação jurídica (o facto jurídico) complexa, constitutiva desse
direito”47. Nas palavras de I G T , “há direitos

45
M B B , O Mútuo Bancário, cit., p. 134 e ss.
46
Assim pode ler-se em M B B , O Mútuo Bancário, cit.,
p. 137. O autor desenvolve, seguidamente, as consequências da qualificação do
mútuo como contrato sinalagmático.
47
Esta definição pertence aC M P , Teoria Geral do Direito
Civil, Coimbra Editora, 1996, p.180. No entanto, a definição da doutrina em geral
não se desvia muito da noção apresentada. É assente que se traduz numa posição
de expectação à qual o direito confere protecção jurídica, ou seja, que interessa
ao direito proteger. Veja-se, a título de exemplo, I G T ,
“Expectativa Jurídica”, algumas notas, in O Direito, ano 90.º, p. 3; C
F , Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, AAFDL, 1983, p. 47 eR
M , Curso de Processo Executivo Comum, Almedina, 2000, p. 230. Essa
protecção aparece através de permissões atribuídas ao sujeito expectante, em
ordem à defesa da probabilidade de efectivação do seu desejo (ou seja, do seu
direito a haver) R R , “Da Expectativa Jurídica”, in Revista da Ordem dos
Advogados, ano 54, Lisboa, 1994, p.151. É o caso, por exemplo, do comprador
sob condição suspensiva (artigo 273.º do Código Civil); do herdeiro legitimário

95
cuja constituição ou aquisição é de gestação demorada; leva tempo
a operar-se”48. No entanto, surgem como fundamentais as precisões
de R R que se refere a um “sujeito expectante” e a uma
“posição de expectação à qual o Direito confere protecção”49,
sendo aquilo que caracteriza a expectativa jurídica “a ausência
de disponibilidade ou de liberdade dos envolvidos em relação
à eventual efectivação em relação à eventual efectivação do
direito do expectante”50. Ora, como supra se avançou, no caso
do depósito a prazo, a disponibilização do capital corresponde a
uma atribuição duradoura de satisfação continuada, ou seja, a uma
atribuição positiva que se traduz em deveres positivos e negativos
continuados51. Desta forma, parece-nos que estamos perante um
direito de aquisição que surgirá findo o período pelo qual foi
convencionada a disponibilização do capital (retius, “crédito
futuro”, nos termos avançados por R M ).

Por fim, deve ter-se em conta que asconsequências da distinção


efectuada (que nos permitiu concluir que a obrigação de restituição
do capital mutuado já se constituiu, apesar de ainda não se encontrar
vencida e que a obrigação de pagamento de juros pode não se ter
constituído, surgindo, relativamente ao momento da celebração do
contrato como “crédito futuro”, i.e., ainda não constituído) não tem
impacto em termos processuais, nomeadamente em termos de regime

em vida do seu hereditando (artigo 242.º,n.º 2 do Código Civil); do beneficiário


da substituição fideicomissária (artigo 2286.º do Código Civil).
48
I G T , “Expectativa Jurídica, algumas notas”, cit., p. 3.
49
R R , “Da Expectativa Jurídica”,cit., p. 151.
50
R R , “Da Expectativa Jurídica”,cit., p. 153.
51
Ao contrário do que sucede, por exemplo no caso do herdeiro legitimário,
porque o legislador acolhe o instituto da legítima subjectiva; no caso do
fideicomissário, visto que a atribuição do direito de propriedade é feita após a
morte do fiduciário, sem que o primeiro tenha que empreender uma actuação no
sentido da efectivação do direito; e no caso do adquirente sob condição suspensiva
que apenas tem que esperar pela ocorrência de um evento futuro e incerto. Estes
são exemplos de R R , “Da Expectativa Jurídica”,cit., pp. 153-154.

96
de penhora aplicável. Estas diferenças não existem relativamente
ao crédito de restituição do capital mutuado, na medida em que o
artigo 778.º do Código de Processo Civil, aplicável à penhora de
“créditos futuros” – tal como formulado por R M -ou
de expectativas de aquisição, não inclui no seu âmbito aplicativo
a penhora de direitos ou expectativas de aquisição de natureza
obrigacional52 – e aqui subsistem as divergências com R
M 53
. Nesta senda, tanto o direito ao reembolso das quantias
depositadas, como o direito ao pagamento de juros são penhoráveis
nos termos gerais da penhora de créditos: artigos 773.º e ss. do
Código de Processo Civil.

3.3. O caso especial da mobilização antecipada nos depósitos


a prazo

Por conseguinte, deve ainda ter-se em consideração que os


depósitos a prazo apresentam a particularidade de poder ser
acordada a sua mobilização antecipada. Trata-se aliás de uma
convenção muito frequente. É certo que os depósitos a prazo não
são totalmente disponíveis. No entanto, como afirma M
C “qualquer banco admite, porém, a sua mobilização
antecipada ou o seu resgate, ainda que com perda de juros”54/55.
Nesta senda, como vimos, há uma aproximação entre os dois tipos de

52
Neste sentido, R P , Manual, cit. p. 660 (nota 1717 com indicações
jurisprudenciais), onde o autor explica que o objecto desta penhora são situações
jurídicas activas que afectam em termos reais um bem. É que, nestes casos, a
titularidade desse bem ainda permanece na esfera de terceiro, e, sendo anterior à
penhora, não caducou, face ao disposto no artigo 824.º, n.º2 a contrario.
53
Divergências relativas ao facto de não se aplicar o artigo respeitante à
penhora de direitos ou de expectativas de aquisição e relativamente ao facto de,
por consequência, não haver qualquer tipo de conversão da penhora, uma vez que
o art. 778.º, n.º 3 do Código de Processo Civil não é aplicável.
54
M C , Direito Bancário, cit., p. 614.
55
Repare-se que o que determina a perda de juros é o facto de estes não se
terem constituído. Não se trata, portanto, de uma verdadeira “perda”.

97
depósito, embora este último mereça um tratamento mais cuidado.
Assim, salientou-se que depósitos a prazo são exigíveis no fim do
prazo por que foram constituídos, podendo, todavia, as instituições
de crédito conceder aos seus depositantes, nas condições acordadas,
a sua mobilização antecipada. Decorre da definição legal que, tal
como nos depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente, o
direito de crédito respeitante à restituição do capital vence-se findo
o prazo por que foi constituído. Ainda assim, há a particularidade
de se poder acordar a sua mobilização antecipada, pelo que há,
neste caso “perda” do direito aos juros. Note-se que o tempo surge
como facto constitutivo deste direito, pelo que constituídos estão só
e apenas os juros correspondentes ao período relativamente ao qual
o capital esteve disponibilizado. Assim, é possível ao executado,
na qualidade de depositante, pedir a mobilização antecipada, ao
contrário do que sucede nos depósitos a prazo não mobilizáveis
antecipadamente.

Ora, esta circunstância leva-nos a entender que se justifica, neste


caso, a aplicação analógica da cativação ou bloqueio56 (artigo780.º,
n.º 2 do Código de Processo Civil), na medida em que o seu efeito
essencial será impossibilidade de praticar actos de disposição ou
de oneração do crédito penhorado (artigo820.º do Código Civil)
– abate-se assim sobre o saldo existente o valor cativado ou
bloqueado, no sentido da salvaguarda do efeito útil da penhora.
Neste sentido, o agente de execução deve enviar uma comunicação
electrónica à instituição de crédito com menção expressa de que
o saldo existente, ou a quota-parte do executado nesse saldo fica
cativo/bloqueado desde a data do envio da comunicação, para
que fique impossibilitada a mobilização antecipada por parte do
executado, não se frustrando a possibilidade de o exequente se
fazer pagar.

56
“Bloqueio” é a terminologia legal adoptada pelo legislador, mas é utilizada
em sentido impróprio para significar “apreensão preparatória da penhora”. Neste
sentido,R P , Manual, cit., p. 639.

98
Por fim, deve colocar-se a questão de saber se, havendo acordo
entre o depositante/executado e depositário/banco no sentido da
mobilização antecipada das quantias monetárias depositadas, é
possível que o exequente exija esta mobilização antecipada. Trata-
se de uma questão de renúncia ao benefício do prazo (1194.º do
Código Civil). Ficando o crédito à ordem do agente de execução
(artigo 773.º, n.º 1 do Código de Processo Civil), é este que
renuncia ao benefício do prazo, requerendo a restituição imediata
das disponibilidades monetárias, ainda que tal procedimento
implique a perda de juros57. No que respeita a esta possibilidade, a
jurisprudência tem-se pronunciado no sentido da sua admissibilidade
(discutindo o problema quanto aos Planos Poupança– que abrange
os planos poupança-reforma, os planos poupança-educação e os
planos poupança-reforma/educação)58.

Os argumentos invocados pela jurisprudência parecem


plausíveis. Assim, invoca-se que “a natureza dos PPR é de
índole privada, disponível” e que “a penhora implica a imediata
liquidação do PPR, sob pena do credor, não obstante a penhora,
estar sujeito ao dilatado prazo de vencimento59. Invoca-se, nesta
senda, que caso se optasse por entendimento diverso “os diversos
Planos de Poupança (…) que visam – além de eventuais critérios
de justiça social – cativar e estimular as poupanças, serviriam
como refúgio dos devedores a quem bastaria transferir os seus
bens para um Plano Poupança para se verem a salvo das medidas
processuais coercivas com que os credores tentassem recuperar
os respectivos créditos. Seria além de profundamente injusto, um

57
No sentido de que o agente de execução pode requerer a restituição imediata
das disponibilidades monetárias, R M , “A penhora de créditos na
reforma processual de 2003”, cit., pp. 168 e 169.
58
Dando nota desta questão R P , Manual, cit., pp. 651 e ss.
59
Ac. RPt de 23-10-2006 (F R ), disponível em http://www.dsgi.
pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/0f1772bfc67080ae802572170
04ece24?OpenDocument.

99
desvio inaceitável às finalidades da constituição de tais Planos”60.
Conclui-se, nesta medida, que “(…)um PPR, pode ser penhorado
a qualquer momento, sendo depositado o valor de resgate do
mesmo, ainda que em momento anterior à data da sua duração
contratualmente fixada, pois, para além dos casos normais de
reembolso do valor dos planos de poupança previstos no n.º 1 do
artigo 4º do DL n.º 158/2002 de 02/07, é também possível exigir-
se o reembolso do valor de um PPR a qualquer tempo, apenas
com consequências a nível fiscal, conforme decorre do n.º 5 do
citado artigo 4º. Assim, sendo possível resgatar um PPR nos termos
expostos e com um valor certo, é também possível a penhora, num
dado momento, desse mesmo PPR, pelo valor que o mesmo teria
caso fosse resgatado pelo seu tomador”61.

A argumentação avançada a propósito dos PPR é transponível


para o caso dos depósitos a prazo, havendo acordo no sentido da
sua mobilização antecipada62. Ou seja, esta discussão paralela
demonstra ter aproveitamento na medida em que o reembolso
dos planos de poupança pode ser exigido a qualquer tempo,
nos termos contratualmente previstos e com as consequências

60
Ac. TRLx de 23-06-2005 (A V ), disponível em http://www.
dsgi.pt/jtrl.nsf/0/701e2461d962e1fd80257077003bc8a6?OpenDocument.
61
Ac. TRG de 18-06-2015 (A C D ), disponível emhttp://
www.dsgi.pt/JTRG.NSF/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/d6304be11524
2ad080257eb3005562c4?OpenDocument.
62
Pensamos, ainda assim, que esta possibilidade de reembolso (no caso dos
planos poupança) e de mobilização antecipada (no caso dos depósitos a prazo)
não deve ocorrer de forma imediata e automática a partir do momento em que
são colocados à ordem do agente de execução. Esse reembolso ou mobilização
antecipada só devem ter lugar caso o exequente o venha a solicitar. Caso contrário,
estaríamos a atribuir um benefício ao exequente que ele poderá até não desejar e
a perpetrar um dano ao executado (perda de juros) que poderá ser desnecessário.
Em sentido diverso parece apontar a jurisprudência, designadamente, Ac. TRLx
de 19-09-2007 (S C ), disponível em http://www.dsgi.pt/jtrl.nsf
/33182fc732316039802565fa00497eec/55c6d75f0c90dd3e8025737e003c7e4a?
OpenDocument.

100
previstas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 21.º do Estatuto dos Benefícios
Fiscais (que determinam a perda de benefícios ficais atribuídos a
estas operações). No nosso caso, a situação é idêntica, na medida
em que, caso haja mobilização antecipada, a exigência dessa
mobilização implicará a “perda” do direito ao pagamento de juros
(os que efectivamente não se vieram a constituir). No que respeita
aos depósitos a prazo mobilizáveis antecipadamente, parece que
está vedada esta possibilidade, na medida em que por expressa
estipulação das partes, a mobilização foi afastada.

Ainda que se considere admissível a mobilização antecipada,


deve questionar-se se esta mobilização obedece ao princípio da
proporcionalidade da penhora63. Atentando à substância do princípio
da proporcionalidade da penhora, consagrado no artigo 735.º, n.º
3 do Código de Processo Civil, entendemos, porém, que este não
é apto a resolver a questão. Este princípio tem raiz constitucional
no princípio da propriedade privada (artigo 62.º da Constituição da
República Portuguesa), tornando excepcional qualquer oneração
ou perda forçada das situações jurídicas privadas64. Para o efeito, o
artigo 735.º do Código de Processo Civil lida com o valor dos bens
(importando ponderar o valor do produto arrecadável findo a lide
executiva, mas ainda o valor que chegará, efectivamente às mãos
do executado) e ainda as despesas previsíveis da execução (o que
abrange as custas judiciais e os encargos com remunerações e outros
pagamentos a fazer ao agente de execução)65. Ora, do que se trata é
sempre de uma avaliação relativa ao montante da dívida exequenda,
por comparação ao montante a arrecadar com o produto finda a lide
executiva (evitando-se a criação de um prejuízo caso o valor do
bem seja bastante superior ao valor da dívida exequenda). Quanto
às despesas previsíveis da execução, atende-se verdadeiramente à
posição do executado e ao sacrifício que estas representarão para

63
Questionando se o resgate imediato com perda de benefícios fiscais obedece
ao princípio da proporcionalidade, R P , Manual, cit. pp. 652 e 653.
64
R P , Manual, cit. pp. 562 e 563.
65
R P , Manual, cit. p. 563.

101
si, na medida em que será o executado o responsável último pelo
seu pagamento. Assim, nos termos do artigo 721.º do Código de
Processo Civil, estas despesas são suportadas pelo exequente,
sendo que estes gastos irão integrar as custas de parte que aquele
tenha direito a receber do executado (artigo 533.º, n.º2), caso não
haja possibilidade de serem pagos precipuamente pelo produto
da venda, de acordo com o disposto no artigo 541.º do Código de
Processo Civil.

Parece-nos assim que o princípio da proporcionalidade da


penhora, tal como encarado pelo artigo 735.º do Código do Processo
Civil não resolve o problema, já que apenas se atendeà estimativa
do valor dos bens e do valor das despesas judiciais. Nenhuma destas
realidades abarca os prejuízos que o executado tem em consequência
da execução, como o caso da perda do valor correspondente aos
juros. Cremos, nesta medida, que o problema deve ser resolvido
com recurso à figura do abuso de direito (artigo 334.º do Código
Civil). Desta forma, será de concluir que nas situações em que
o exercício do direito de pedir a mobilização antecipada cause
prejuízos ao executado, sem que haja uma vantagem (ou uma
vantagem mínima) correspondente para o exequente, o seu
exercício será ilegítimo. Trata-se, sem bem vemos, de um exercício
em desequilíbrio que se verificará sempre que a data de vencimento
do depósito esteja próxima. Nessas situações, deverá o exequente
esperar pela respectiva data de vencimento, visto haver uma clara
desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o
sacrifício imposto pelo exercício a outrem66/67.

66
O recurso à proporcionalidade é assim feito por diferente via, visto o
princípio da proporcionalidade não nos parecer apto a resolver a questão em
apreço. Sobre a problemática do desequilíbrio no exercício jurídico, cfr., por
todos, M C , Da Boa Fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina,
1997 (reimpressão), pp. 853 e ss.
67
Com conclusão idêntica, ainda que com fundamentação diversa, R P ,
Manual, cit. p. 653.

102
4. Conclusões

Os depósitos a prazo e aos depósitos a prazo não mobilizáveis


antecipadamente têm a natureza de verdadeiros mútuos;

O título nominativo representativo dos depósitos a prazo e dos


depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente corresponde
a um reconhecimento de dívida, subsumível ao disposto no artigo
458.º, n.º 1 do Código Civil;

Cabe à lei substantiva fixar o regime relativo aos direitos que,


embora dentro do comércio jurídico, são indisponíveis ou que,
ainda que sejam disponíveis, sejam intransmissíveis inter vivos.
Ora, os direitos que surjam como intransmissíveis através de um
acto inter vivos, são impenhoráveis, pelo que a penhora destes
direitos é ilegal;

No que respeita a esta (im)penhorabilidade, consideramos,


efectivamente, que se deve admitir a penhora do crédito a que se
referem os depósitos a prazo e os depósitos a prazo não mobilizáveis
antecipadamente, desde que não se trate da penhora dos próprios
depósitos. Em si mesmos, estes nunca seriam susceptíveis de
integrar a venda judicial (não estamos, em suma, perante a penhora
da posição jurídica do executado);

Nas operações de depósito a prazo e a prazo não mobilizáveis


antecipadamente, a obrigação de restituição do capital mutuado
constitui-se no momento da celebração do contrato de depósito
bancário. Por consequência, parece claro que, quanto à obrigação
de restituição, não estamos perante um “crédito futuro” (nos termos
formulados por R M ). Esta obrigação de restituição
tem apenas a particularidade de não se encontrar vencida;

103
No respeitante à penhora do direito de restituição do montante
disponibilizado a título de depósito a prazo não mobilizável
antecipadamente, aplicar-se-á o regime da penhora de créditos
(artigo 773.º do código de Processo Civil), na medida em que
estamos perante um direito de crédito pecuniário que apenas não
se encontra vencido;

A conclusão não é diferente quanto à obrigação de pagamento de


juros. Apesar de quanto a esta, ser possível identificar uma relação
sinalagmática entre a disponibilização do capital por certo lapso de
tempo e o pagamento dos juros;

O tempo tem relevância constitutiva na obrigação de pagamento


de juros (vai para além da determinação do momento que as
obrigações de juro devem ser cumpridas):o seu conteúdo e extensão
serão definidos em função do tempo de disponibilização do capital;

Na medida em que a obrigação de pagamento de juros não esteja


constituída, pode falar-se em “crédito futuro”, no sentido utilizado
por R M , i.e., um crédito que ainda não se constituiu.

Apesar de existirem diferenças entre as duas obrigações,


nomeadamente no que respeita ao momento da sua constituição,
esta diferença não tem impacto em termos processuais. O artigo
778.º do Código de Processo Civil, aplicável à penhora de “créditos
futuros” ou de expectativas de aquisição, não inclui no seu âmbito
aplicativo a penhora de direitos ou expectativas de aquisição de
natureza obrigacional.Nesta senda, tanto o direito ao reembolso das
quantias depositadas, como o direito ao pagamento de juros são
penhoráveis nos termos gerais da penhora de créditos: artigos 773.º
e ss. do Código de Processo Civil;

Os depósitos a prazo apresentam a particularidade de poder


ser acordada a sua mobilização antecipada. Esta circunstância
leva-nos a entender que se justifica, neste caso, a aplicação

104
analógica da cativação ou bloqueio (artigo 780.º, n.º 2 do Código
de Processo Civil), na medida em que o seu efeito essencial será
impossibilidade de praticar actos de disposição ou de oneração do
crédito penhorado (artigo 820.º do Código Civil). O executado fica,
assim, impedido de pedir a mobilização antecipada do depósito a
prazo, assegurando-se o efeito útil da penhora;

Nestas situações (em que seja possível a mobilização antecipada),


é possível que o exequente exija a respectiva mobilização. Trata-
se de uma questão de renúncia ao benefício do prazo (1194.º do
Código Civil). Ficando o crédito à ordem do agente de execução
(artigo 773.º, n.º 1 do Código de Processo Civil), é este que renuncia
ao benefício do prazo, requerendo a restituição imediata das
disponibilidades monetárias, ainda que tal procedimento implique
a perda de juros.

Esta possibilidade de mobilização antecipada com perda de


juros deve ser limitada, não se permitindo que se causem prejuízos
inúteis ou severos ao executado. Desta forma, será de concluir que
nas situações em que o exercício do direito de pedir a mobilização
antecipada cause prejuízos ao executado, sem que haja uma
vantagem (ou uma vantagem mínima) correspondente para o
exequente, o seu exercício será ilegítimo. Trata-se, sem bem vemos,
de um exercício em desequilíbrio que se verificará sempre que a
data de vencimento do depósito esteja próxima. Nessas situações,
deverá o exequente esperar pela respectiva data de vencimento,
visto haver uma clara desproporcionalidade entre a vantagem
auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem,
sob pena de existir abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil).

105
B
*

José Miguel Vitorino**

Resumo: A oposição à execução com base em requerimento


de injunção é um tema de grande importância teórica e de maior
importância prática. Importância teórica, porque o funcionamento
deste processo como via alternativa ao processo judicial exige que
sejam garantidos os meios de defesa exidos pela Constituição da
República Portuguesa e, importância prática, porque a discussão
sobre a garantia prática dos direitos de defesa da parte notificada é
mais atual que nunca, tendo em consideração o recente Acórdão do
Tribunal Constitucional que veio declarar a inconstitucionalidade
do n.º 1 do artigo 857.º do Código de Processo Civil.

Sumário: 1. O processo de injunção; 2. A tramitação do processo


de injunção e o modelo Português; 3. A mutação do regime à luz
das reformas do Processo Civil; 4. O subprincípio da proibição da
indefesa; 5. O estado da questão; 6. A solução adotada.

“Se o novo 857.º conhecerá uma breve vida,


semelhante à do artigo 814.º n.º2, apenas o
futuro o dirá.”1

*
A presente exposição corresponde à oral de melhoria da cadeira de Direito
Processual III com a regência do Professor Doutor Rui Gonçalves Pinto a quem
agradecemos pelo incentivo à publicação deste breve artigo.
**
Aluno do 4.º ano da Licenciatura em Direito da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa.
1
Cit. RUI PINTO, Manual da Execução e Despejo, Coimbra Editora, 2013,
pág. 471

106
1. O processo de injunção:

A alínea d) do número 1 do artigo 703.º do Código de Processo


Civil (doravante CPC) dispõe que “os documentos a que, por
disposição especial, seja atribuída força executiva” constituem
uma das espécies dos títulos de crédito. É nesta norma que se
enquadram os títulos judiciais impróprios2, nomeadamente aquele
que é produzido no processo de injunção, sendo este, aquele que
nos interessa abordar nesta breve exposição.

O processo de injunção está previsto no Decreto-Lei n.º 269/91


de 1 de setembro, que viu a sua última alteração ser feita com o
Decreto-Lei 226/2008 de 20 de novembro. A injunção é descrita
no artigo 7.º do diploma em questão como a providência que tem
por fim dar força executiva a requerimento destinado a exigir o
cumprimento das seguintes obrigações: a) obrigações pecuniárias
emergentes de contratos de valor não superior a 15.000 euros3; b)
obrigações emergentes de transações comerciais4.

A injunção é considerada um comando de atuação de


cumprimento de uma obrigação pelo devedor. Com RUI PINTO5, a

2
São títulos judiciais impróprios, entre outros, as certidões extraídas dos
títulos de cobrança relativas a tributos e outras receitas do Estado e as decisões
definitivas das autoridades administrativas que apliquem coimas. Para um elenco
exaustivo: Cfr. FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de
Execução, 12ª edição, Almedina, 2010, pág. 43 e seguintes.
3
As taxas de portagens devidas à Brisa, através do contracto de adesão ao
sistema de Via Verde constituem obrigações pecuniárias que emergem de contrato
e que, por isso, podem ser alvo de processo de injunção. Cfr. Acórdão da Relação
de Lisboa de 28 de outubro de 2004 (CJ, ano XXIX, tomo IV, pág. 118).
4
O Decreto-Lei n.º 269/91 de 1 de setembro, no seu artigo 3.º alínea a), define
transação comercial como “qualquer transação entre empresas ou entre empresas
e entidades públicas, qualquer que seja a respetiva natureza, forma ou designação,
que dê origem ao fornecimento de mercadorias.” Note-se que esta alínea b) foi
introduzida em 2003 com o Decreto-Lei n.º 32/2003 de 17 de fevereiro.
5
Cfr. RUI PINTO, Ob. cit. pág.208.

107
injunção apresenta várias características, nomeadamente o exercício
do direito de ação com a obtenção do título por parte do autor, o
conhecimento do procedimento de formação do título através da
citação, bem como o direito de defesa do autor. Para além destas
últimas – organicamente – o título incorpora um ato de autoridade
judiciária ou de uma entidade administrativa com possibilidade de
recurso para um juiz e – materialmente – o comando de atuação ao
réu é uma decorrência por este ter confessado a dívida, de forma
expressa ou tácita.

Feito este enquadramento inicial, o processo de injunção é hoje


em dia um mecanismo muito utilizado para reaver créditos, sejam
eles resultantes de contratos até 15.000 euros ou de obrigações
emergentes de transações comerciais, pelo que, o estudo do seu
regime, tendo em conta as alterações legislativas do mesmo e a
recente jurisprudência sobre o assunto, torna-se essencial para o
estudo geral do Direito Executivo.

2. A tramitação do processo de injunção e o modelo


Português:

Quanto à tramitação do processo de injunção, o requerimento


de injunção é apresentado na secretaria judicial (artigo 9.º), sendo
que, no prazo de 5 dias o secretário judicial notifica o requerido por
carta registada com aviso de receção, para, em 15 dias, pagar ao
requerente a quantia pedida acrescida da taxa de justiça por ele paga
ou para deduzir oposição (artigo 12.º n.º1). No caso do requerido não
deduzir oposição, o secretário aporá no requerimento de injunção a
fórmula executória (artigo 14.º n.º1). Assim sendo, o credor poderá
instaurar, de imediato, uma execução para pagamento de quantia
certa não carecendo de outros documentos que sirvam de suporte
ao processo de injunção para que tenha força executiva, seguindo-
se, nos termos do artigo 550 n.º 2 alínea b), o processo sumário.

108
Ainda com relevância de tramitação processual, devemos
considerar, ainda que sucintamente, o Regulamento n.º 1896/2006
do Parlamento Europeu e do Conselho, que cria um procedimento
europeu de injunção de pagamento e que permite que, uma vez
adquirida a força executiva no Estado-Membro de origem, a
injunção de pagamento europeia seja reconhecida e executada
no outro Estados Membro, sem necessidade de uma declaração
de executoriedade e sem possibilidade de contestação do seu
reconhecimento, nos termos do seu artigo 19.º

Ainda quanto ao procedimento de injunção, o modelo adotado


em Portugal é à semelhança do adotado na Alemanha, o modelo não
probatórioou monitório puroque se caracteriza pela total ausência de
apreciação judicial relativamente ao mérito do pedido, ao contrário
do modelo probatórioou monitório documental que, implementado
em França, na Itália e em Espanha, exige que o requerimento de
injunção seja acompanhado de prova que fundamente o pedido,
sendo analisados por um juiz 6. Por outro lado, no panorama do
Direito Europeu, foi adotado o modelo não probatório como é
patente na alínea a) do n.º 4 do artigo 12.º do Regulamento n.º
1896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, cujo preceituado
estabelece que a “injunção foi emitida exclusivamente com base
nas informações prestadas pelo requerente e não verificadas pelo
tribunal”.

6
“Enquanto o modelo probatório considera indispensável uma proteção
mínima do requerido através de uma intervenção judicial, o modelo não probatório
coloca a tónica na responsabilidade do próprio requerido, tendo, portanto, de ter
especiais preocupações com a sua notificação.” Cit. JOÃO PEDRO PINTO-
FERREIRA e MARIANA FRANÇA GOUVEIA, «A Oposição à Execução
Baseada em Requerimento de Injunção – Comentário ao Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 388/2013» in Revista THEMIS, n.ºs 24/25, Almedina, 2015,
pág. 331.

109
3. A mutação do regime à luz das reformas do Processo Civil:

A reforma de 2003, uma vez que não fazia referência direta aos
fundamentos da oposição à execução baseada em requerimento
de injunção com fórmula executória, o caráter taxativo dos
fundamentos de oposição à execução de sentenças judiciaisestava
em confronto com a amplitude de oposição à execução de outros
títulos executivos como a injunção, cuja oposição podia ter
por base qualquer fundamento de defesa existente no âmbito da
ação declarativa.Neste sentido, o requerimento de injunção com
fórmulaexecutória estava abrangido pelo artigo 816.º CPC7 uma
vez que não podia ser equiparado a uma sentença judicial8Embora

7
O artigo 816.º (Fundamentos de oposição à execução baseada noutro título)
tinha a seguinte redação: “Não se baseando a execução em sentença, além dos
fundamentos de oposição especificados no artigo 814.º, na parte em que sejam
aplicáveis, podem ser alegados quaisquer outros que seria lícito deduzir como
defesa no processo de declaração.”
Por sua vez o artigo 814.º (Fundamentos de oposição à execução baseada em
sentença ) previa o seguinte: “Fundando-se a execução em sentença, a oposição
ó pode ter algum dos fundamentos seguintes:
a) Inexistência ou inexequibilidade do título;
b) Falsidade do processo ou do traslado ou infidelidade deste, quando uma ou
outra influa nos termos da execução;
c) Falta de qualquer pressuposto processual de que dependa a regularidade da
instância executiva, sem prejuízo do seu suprimento;
d) Falta ou nulidade da citação para a ação declarativa quando o réu não tenha
intervindo no processo;
e) Incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda, não
supridas na fase introdutória da execução;
f) Caso julgado anterior à sentença que se executa;
g) Qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação, desde que seja
posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração e se prove
por documento. A prescrição do direito ou da obrigação pode ser provada por
qualquer meio;
h) Tratando-se de sentença homologatória de confissão ou transação, qualquer
causa de nulidade ou anulabilidade desses atos.”
8
Cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “A Execução Fundada no Título Formado
no Processo de Injunção”, in Themis, n.º 13, 2006, pág. 280

110
a opção maioritária da Doutrina fosse a inexistência de efeito
preclusivo associado à falta de oposição ao requerimento de
injunção, houve na Doutrina9 quem entendesse que havia
equiparação entre os fundamentos de oposição à execução baseada
em sentença judicial e em requerimento de injunção com fórmula
executória, o que implicava um efeito preclusivo decorrente da
falta de oposição.

Anos mais tarde, com a reforma de 2008, o requerimento


de injunção com fórmula executória passou a ser equiparado às
sentenças judiciais para efeitos de fundamentos da oposição à
execução, sendo certo que, nos termos do artigo 814.º n.º2, esta
equiparação dependia do facto de o procedimento de injunção admitir
oposição do requerido, garantia que aliás já existia no artigo 14.º
do Decreto-Lei n.º269/98. Como apontam JOÃO PEDRO PINTO-
FERREIRAe MARIANA FRANÇA GOUVEIA10, a equiparação
entre estes títulos executivos para o efeito de oposição à execução
foi criticada pela generalidade da doutrina, essencialmente porque,
segundo JOSÉ LEBRE DE FREITAS11, se tratava de uma situação
inconstitucional por violação do direito de defesa do executado
tendo em conta a natureza não jurisdicional do processo de injunção
e a menor garantia que o devedor encontra na notificação. Contra
a inconstitucionalidade do artigo situava-se RUI PINTO, afirmado
que a preclusão associada a um ónus de exercício do direito de
defesa em tempo adequado é uma solução normal e adotada nos
sistemas processuais europeus.12

9
SALVADOR DA COSTA, A Injunção e as Conexas Acção e Execução, 6.ª
edição, Coimbra, Almedina, 2008, pág. 256 e 325.
10
Cfr. JOÃO PEDRO PINTO-FERREIRA e MARIANA FRANÇA
GOUVEIA, Ob. cit. pág. 321.
11
JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A Acção Executiva - Depois da Reforma da
Reforma, 5.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pág. 182.
12
Cfr. RUI PINTO, Ob. cit. pág. 469.

111
Por fim, com a última reforma de 2013 introduziram-se
alterações importantes nesta temática através previsão de um regime
específico, previsto no artigo 857.º13, para a oposição à execução de
requerimento de injunção com fórmula executória. Com a alteração
à lei, embora se continue com a equiparação dos fundamentos de
oposição entre as sentenças judiciais e o requerimento de injunção,
passa a estar prevista a possibilidade de alegar meios de defesa
não supervenientes ao prazo para a oposição, no caso de justo
impedimento14 à oposição15 (n.º2) e quando existam exceções
dilatórias ou perentórias de conhecimento oficioso (n.º3).

13
A redação do artigo 857.º é a seguinte:
1 - Se a execução se fundar em requerimento de injunção ao qual
tenha sido aposta fórmula executória, apenas podem ser alegados
os fundamentos de embargos previstos no artigo 729.º, com as
devidas adaptações, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2 - Verificando-se justo impedimento à dedução de oposição ao
requerimento de injunção, tempestivamente declarado perante a secretaria
de injunção, nos termos previstos no artigo 140.º, podem ainda ser alegados
os fundamentos previstos no artigo 731.º; nesse caso, o juiz receberá os
embargos, se julgar verificado o impedimento e tempestiva a sua declaração.
3 - Independentemente de justo impedimento, o executado é ainda
admitido a deduzir oposição à execução com fundamento:
a) Em questão de conhecimento oficioso que determine a improcedência,
total ou parcial, do requerimento de injunção;
b) Na ocorrência, de forma evidente, no procedimento de injunção de
exceções dilatórias de conhecimento oficioso.
14
O justo impedimento tem de ser alegado de forma tempestiva perante a
secretaria de injunção, o que significa que a parte tem de requerer a sua declaração
logo que o impedimento cesse. Contudo este não impede a executoriedade do
requerimento de injunção, apenas alarga os motivos de oposição já na fase
executiva.
15
Exemplo paradigmático deste caso e que passa agora a estar protegido é o
caso em que há uma avaria no meio de comunicação que impossibilita a receção
ou entrega da oposição.

112
4. O subprincípio da proibição da indefesa:

Chegados a este ponto, temos que nos perguntar se o artigo


857.º do CPC cumpre ou não os requisitos da proibição da indefesa.
Neste sentido cumpre descortinar o sentido constitucional deste
subprincípio.

Com CARLOS LOPES DO REGO16, do princípio do


contraditório decorre a regra fundamental da proibição da indefesa
prevista no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa
que “implica, desde logo, que não seja constitucionalmente
legítima a atuação de uma norma processualmente sancionatória,
no confronto das partes, sem que lhes seja previamente facultada
oportunidade de defesa, acabando por se ver confrontadas com
decisão condenatória ou sancionatória cujos fundamentos de facto
ou de direito não tiverem qualquer oportunidade de contraditar.”17

A proibição da indefesa, assume uma importância particular


a propósito da disciplina das notificações dos atos processuais
destinados a facultar às partes o conhecimento da existência ou
do estado do processo, colocando-as em condições de exercitarem
o seu direito de defesa face às pretensões da contraparte ou de
exercerem os demais direitos de natureza processual.

Na sequência do que vimos anteriormente, a reforma de 2013


atenuou o efeito preclusivo decorrente da falta de oposição em
sede de injunção, permitindo a alegação de meios de defesa não
supervenientes na oposição à execução, desde que o juiz declare
a existência de um justo impedimento à sua alegação tempestiva.

16
CARLOS LOPES DO REGO, «Os Princípios Constitucionais da Proibição
da Indefesa, da Proporcionalidade dos Ónus e Cominações e o Regime da Citação
em Processo Civil» in Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel
Cardoso da Costa, Coimbra Editora, 2003, pág. 835.
17
Cit. CARLOS LOPES DO REGO, Ob. cit., pág. 836.

113
Assim, ficou ultrapassado um dos pontos mais controversos
existentes antes da reforma de 2013, a preclusão de meios de defesa
de conhecimento oficioso. Contudo, levanta-se um outro problema,
como é o caso do exercício efetivo do contraditório mediante a
notificação e a tomada de conhecimento do efeito preclusivo
que tem a falta de oposição ao requerimento de injunção, que,
na prática, pode não estar assegurado tendo em conta o princípio
da proporcionalidade na sua tripla dimensão de necessidade,
adequação e proporcionalidade em sentido estrito18.

5. O estado da questão:

O mais recente Acórdão do Tribunal Constitucional sobre esta


matéria, o Acórdão n.º 264/2015 de 12 de maio de 2015, vem
declarar a “inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da
norma constante do artigo 857.º n.º1 do Código de Processo Civil,
aprovado pela Lei n.º 47/2013, de 26 de junho, quando interpretada
no sentido de limitar os fundamentos à execução instaurada com base
em requerimentos de injunção à qual foi aposta a fórmula executória,
por violação do princípio da proibição da indefesa, consagrado no
artigo 20, n.º1, da Constituição da República Portuguesa”.

Esta norma já tinha sido declarada inconstitucional no Acórdão


n.º714/2014, no Acórdão n.º828/2015 e nas Decisões Sumárias
n.º804/2015 e n.º59/2015, pelo que o Acórdão 264/2015 é uma
decorrência direta da decisão de três casos concretos no sentido
da inconstitucionalidade, pois como dispõe o artigo 281.º n.º3 da

18
O artigo 18.º n.º 2 da CRP, dispõem que “A lei só pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição,
devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos
ou interesses constitucionalmente protegidos.” Isto dito, a restrição do direito de
acesso à justiça só será admissível caso não exceda o necessário para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

114
CRP, “O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com
força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade
de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada
inconstitucional ou ilegal em três casos concretos.”.

O problema da constitucionalidade da norma constante do artigo


857.º n.º 1, do CPC, quando interpretada “no sentido de limitar
os fundamentos de oposição à execução instaurada com base em
requerimentos de injunção à qual foi aposta a fórmula executória”,
foi pela primeira vez suscitado perante o Tribunal Constitucional no
âmbito do processo em que foi proferido o Acórdão n.º 714/2104
de 28 de outubro de 2014.

Com interesse para a nossa exposição, neste último Acórdão o


Tribunal referiu-seque:

«O juízo de inconstitucionalidade foi desenvolvido tendo por


referência o Acórdão n.º 388/2013, deste Tribunal Constitucional,
que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da
norma constante do artigo 814.º, n.º 2, do Código de Processo Civil,
na redação do Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, quando
interpretada no sentido de limitar os fundamentos de oposição à
execução instaurada com base em requerimentos de injunção à qual
foi aposta a fórmula executória.»19

E que, tal como havia sido considerado no Acórdão n.º 437/2012, «a


equiparação entre a “sentença judicial” e o “requerimento de injunção
a que foi aposta fórmula executória”, enquanto títulos executivos,
para efeitos de determinação dos possíveis fundamentos de oposição à
execução, traduzia uma violação do princípio da proibição da indefesa,
em virtude de restringir desproporcionadamente o direito de defesa do
devedor em face do interesse do credor de obrigação pecuniária em
obter um título executivo “de forma célere e simplificada”».20
Ainda no mesmo Acórdão é referido que, «Permanecendo inalterados

19
Cit. Acórdão n.º 714/2014 de 28 de outubro de 2014, ponto 4.1, 2.º
parágrafo, 2.ª frase,disponível em www.tribunalconstitucional.pt.
20
Cit.Acórdão n.º 714/2014 de 28 de outubro de 2014, ponto 5, último
parágrafo, 1.ª frase, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

115
estes aspetos relativos ao regime específico da injunção, conclui-se
que o alargamento dos meios de defesa operado pelo artigo 857.º,
n.ºs 2 e 3, do NCPC não afasta os fundamentos que conduziram,
no passado, ao juízo de inconstitucionalidade de solução legal
semelhante. Por isso, e em conclusão, subsiste a razão de ser que
esteve na base da censura jus constitucional da solução que mantém
as restrições do direito de defesa em sede de execução e da obtenção
de pronúncia judicial sobre as razões oponíveis ao direito exercido
pelo credor prévias à aposição da fórmula executória, por violação do
princípio da proibição da indefesa, consagrado no artigo 20.º, n.º 1,
da Constituição.»21

Assim, numa suma do que tem vindo a constar dos Acórdãos


supra referidos sobre o artigo 857.º do CPC, podemos destacar
os seguintes argumentos com o objetivo de fundamentar a sua
inconstitucionalidade:

i) O alargamento dos meios de defesa à falta de pressupostos


processuais, à existência de exceções de conhecimento oficioso
e a factos extintivos ou modificativos da obrigação exequenda,
desde que supervenientes ao prazo para oposição,não tem por
efeito sanar as diferenças incontornáveis entre a execução
baseada em injunção e a execução baseada em sentença.

ii) Tratando-se de sentença, o devedor é chamado à ação através


de citação (artigo 219.º, n.º 1, do CPC), sendo que, na injunção,
esta é-lhe comunicada por via de notificação (artigos 12.º e
12.º-A do regime anexo ao Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de
setembro), sendo, por conseguinte, menores as garantias de
cognoscibilidade do respetivo conteúdo.

a. O conteúdo da notificação a efetuar ao requerido no


processo de injunção é legalmente determinado (artigo
13.º do Regime dos procedimentos a que se refere o

Cit. Acórdão n.º 714/2014 de 28 de outubro de 2014, ponto 9, disponível em


21

www.tribunalconstitucional.pt.

116
artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de setembro),
importando notar que esta notificação provém da entidade
a que passou a competir o processamento das injunções – o
Balcão Nacional de Injunções – e dela não consta qualquer
referência ou advertência de que a falta de oposição
do requerido determinará o acertamento definitivo da
pretensão do requerente da injunção.

b. O requerido fica ciente de que está sujeito a sofrer a


execução, mas não necessariamente de que o âmbito da
defesa, contra a pretensão do exequente, se essa hipótese se
concretizar, estará limitado pela preclusão dos fundamentos que já
pudesse opor-lhe no momento do requerimento de injunção.

iii) As exigências de eficácia do sistema de execução e o relevo


que, reconhecidamenteassumem para a dinâmica económica
e para o tráfego comercial, não consentem que, a partir de
uma fase não jurisdicional sujeita a um controlo meramente
formal da competência do secretário judicial, se funde mais
uma mera aparência da existência de um crédito e se opere
efeito preclusivo para o qual não houve advertência.

6.A solução adotada:

A limitação dos fundamentos de oposição à execução instaurada


com base em requerimento de injunção à qual foi aposta a
fórmula executória, configurada como está no regime, gera uma
inconstitucionalidade com base na violação do subprincípio
da proibição da indefesa, tendo em conta o efeito preclusivo da
falta de oposição à execução e a falta de cognoscibilidade dessa
consequência não acautelada pela notificação.

Apesar de entendermos que, o n.º2 e n.º3 do artigo 857.º procedem


ao alargamento dos meios de defesa que resultam da regra da

117
equiparação ao 729.º, atenuando, dessa forma, o efeito preclusivo
da defesa perante a execução, para que exista um “processo justo”
é elemento essencial do chamamento do demandado a advertência
para as cominações em que incorre se dele se desinteressar, tal
como prevê o artigo 227.º, n.º 2, in fine e o artigo 557.º do CPC.22e23

Por tudo isto, parece ser de sugerir uma alteração do regime da


notificação24, que tem de garantir uma efetiva cognoscibilidade do
requerimento de injunção e das consequências da falta de oposição,
ou seja, tornar obrigatória na notificação as indicações contantes
da citação, nomeadamente “as cominações em que incorrer em
caso de revelia”25. Assim sendo, de iurecondendodeve aditar-se
uma nova alínea ao artigo 13.º do regime anexo ao Decreto-Lei
n.º269/98, o que nos parece até uma exigência decorrente do artigo
219.º n.º 1do CPC.26

22
Como se viu, o n.º 13 do Decreto-Lei 269/98 de 1 de Setembro, no seu
artigo 13.º o único efeito cominatório que prevê é o da aposição de fórmula
executória ao requerimento de injunção, não prevendo no mesmo sentido que o
artigo 227.º n.º 2 e 557.º do CPC, que os factos alegados pelo autor se consideram
provados por admissão no caso de não contestação.
23
A existência de um efeito preclusivo na ação executiva sem indicação
expressa na notificação em sede de injunção coloca em causa o direito de defesa do
requerido. Cfr. Acórdão Tribunal Constitucional n.º592/12 de 7 de novembro de 2012.
24
Também neste sentido ver: JOÃO PEDRO PINTO-FERREIRA e
MARIANA FRANÇA GOUVEIA, Ob. cit. pág. 336 e segs.Os autores propõem
dois caminhos de alteração: i) a criação de um domicílio oficial para efeitos de
citação e de notificação; ii) a equiparação das regras da notificação da injunção à
da citação na ação declarativa.
25
Também no sentido de se exigir um efetivo conhecimento da notificação,
neste caso através de registo postal, ver: RUI PINTO, Ob. cit, pág. 469. Para
além desta alteração o Autor defende um efetivo conhecimento da preclusão dos
fundamentos de oposição à execução e uma diminuição do valor da injunção para
os 5.000 euros, valor até ao qual não é necessário patrocínio judiciário, como
disposto no artigo 40.º n.º1 alínea a).
26
No fundo estamos perante uma aproximação das regras da citação às regras
da notificação. Nos termos do artigo 227.º n.º2 do CPC, “No ato de citação,
indica-se ainda ao destinatário o prazo dentro do qual pode oferecer a defesa, a
necessidade de patrocínio judiciário e as cominações em que incorre no caso de revelia”.

118
No regime atual, a notificação por via postal registada é a
modalidade preferencial como previsto no artigo 12.º, n.º 1,
do regime anexo ao Decreto-Lei. n.º 269/98. A circunstância de
a lei admitir apenas esta modalidade de notificação repercute-
se necessariamente nas diligências subsequentes à frustração
da notificação por via postal registada. Neste caso, segue-se a
pesquisa de informação sobre a residência, local de trabalho ou
sede do requerido (artigo 12.º, n.º 3, do regime anexo ao Decreto-
Lei n.º 269/98) e a notificação por via postal simples para todas
as moradas identificadas (artigo 12, n.os 4 e 5, do regime anexo ao
Decreto-Lei n.º 269/98). Por outro lado, quando exista convenção
de domicílio, a notificação deve efetuar-se por carta registada
simples enviada para o domicílio ou sede convencionado (artigo
12.º-A, n.º 1, do regime anexo ao Decreto-Lei n.º 269/98).

Atendendo ao exposto, cumpre perguntar se faz sentido aplicar


o mesmo regime de notificação quer às pessoas singulares, quer
às pessoas coletivas. Em nossa opinião, a resposta a esta questão
deve ser negativa. De facto, as pessoas coletivas têm um dever de
diligência superior ao dever das pessoas singulares, nomeadamente
neste tipo de matérias, pelo que, a preocupação que o regime
deposita na notificação das duas entidades deve ser diferente. Aliás,
no que toca ao regime da citação, a reforma de 2013 positivou essa
diferença de tratamento. Neste caso, a citação das pessoas coletivas
é realizada através de carta registada com aviso de receção enviada
para a sede que conste do registo, sendo que, havendo recusa da
assinatura do aviso de receção ou recusa da receção da carta pelo
representante legal ou funcionário, a citação considera-se realizada,
como esta previsto nos n.OS 2, 3 e 4 do artigo 246.º do CPC.

Apesar disto, o problema também existe no caso das pessoas


singulares, caso em que, frustrada a notificação por carta registada
com aviso de receção se passa diretamente à notificação por
via postal simples para as moradas identificadas nos termos do
artigo 12.º n.os 4 e 5, do regime anexo ao Decreto-Lei n.º 269/98,
como vimos anteriormente. Ora, esta forma de notificação não

119
garante o efetivo conhecimento da notificação, veja-se o caso
dos ausentes, que sairiam do processo sem a mínima garantia de
defesa. Posto isto, parece-nos que, de iurecondendo, será exigida
a equiparação do regime da notificação ao regime da citação,
contudo, salvaguardamos uma possível tomada de posição mais
inovadora no caso de esta solução se revelar demasiado demorada
num processo que deve ser célere.27

Chegados aqui, cumpre perceber se estas ponderações são válidas


tanto para as obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor
não superior a 15.000 euros como para as obrigações emergentes de
transações comerciais. Em nosso entendimento, estas duas realidades
devem ser encardas de forma diferente. Sendo que o fundamento da
inconstitucionalidade é a falta de garantias de defesa, nomeadamente, o
desconhecimento da parte mais fraca da preclusão dos fundamentos
da oposição à execução, este não se verifica no caso das relações
comercias, que são relações entre profissionais e como tal exigem
um especial dever de informação e de diligência que não se
coaduna com o desconhecimento do mecanismo da injunção, pelo
que, nos parece que nesta situação não estamos perante qualquer
inconstitucionalidade por violação do artigo 20.º da CRP.28e29

27
Com JOÃO PEDRO PINTO-FERREIRA e MARIANA FRANÇA
GOUVEIA, esta solução seria a da criação de um domicílio oficial para efeitos de
notificação, sendo que, a frustração da notificação por via postal registada daria lugar
à notificação pessoal por agente de execução e, em caso de frustração desta, a notificação
considerar-se-ia realizada por depósito no domicílio oficial. Cfr. JOÃO PEDRO
PINTO-FERREIRA e MARIANA FRANÇA GOUVEIA, Ob. cit. pág. 341.
28
É diferente a posição do consumidor final que pontualmente incumpre
um determinado contrato da posição do operador que contrata com outras
empresas no exercício da sua atividade profissional. Se em relação ao
primeiro, a ausência de uma advertência quanto aos efeitos da não oposição
ao requerimento de injunção pode criar uma situação de indefesa, dado
considerar-se inexigível o conhecimento do efeito preclusivo; em relação ao
segundo, já o conhecimento de tal efeito não pode deixar de ser exigível,
atenta a condição de profissional em que intervém.
29
Neste ponto acompanhamos inteiramente a declaração de voto de Pedro
Machete no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 264/2015 de 8 de junho de
2015, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

120
Assim sendo, tendo tudo isto em conta e realizadas as
modificações legislativas que aqui propomos, sempre se atinge o
propósito de proporcionar ao credor um meio expedito de passar
à realização coerciva da prestação, mediante uma solução que não
ponha em causa as garantias de defesa do executado. Isto dito,
recordado a questão que antecedeu esta breve exposição – “Se o
novo 857.º conhecerá uma breve vida, semelhante à do artigo 814.º
n.º2, apenas o futuro o dirá.” – referir que no pressente já temos
resposta, cumpre agora no futuro resolver-se o problema.

121
O
*

Júlio Venâncio

Resumo: No contencioso societário, a penhora de uma


participação social constitui um tema da maior importância. A
distribuição dos direitos inerentes ao status socii entre o exequente
e o sócio executado, em concreto o exercício do direito de voto,
suscita alguns problemas em virtude da necessidade de conservação
da participação social.

Sumário: 1. A penhora de participações sociais; 1.1 Penhora


de quotas; 1.1.1 Enquadramento; 1.1.2 No código de Processo
Civil; 1.1.3 No Código das Sociedades Comerciais; 1.2 Penhora
de acções; 1.2.1 Enquadramento; 1.2.2 No Código de Processo
Civil; 1.2.3 No Código dos Valores Mobiliários; 1.2.4 No Código
das Sociedades Comerciais; 2. O direito de voto; 2.1 Noção; 2.2
Nas sociedades por quotas; 2.3 Nas sociedades anónimas; 2.4
Colocação do problema e solução adoptada.

O presente texto corresponde ao tema apresentado em exame oral de melhoria


*

de Direito Processual Civil III, no ano lectivo 2014/2015, sob coordenação e


regência do Senhor Professor Rui Pinto.

122
1. A penhora de participações sociais

A raiz do processo civil é o conflito entre os sujeitos da ordem


jurídica1. Na acção declarativa (artigo 10.º/1 e 2 do Código de
Processo Civil, doravante “CPC”) o efeito jurídico requerido pode
ser autónomo e suficiente para resolver o litígio, como sucede nas
acções declarativas de simples apreciação (artigo 10.º/3 a) do CPC)
e nas acções declarativas constitutivas (artigo 10.º/3 c) do CPC).
No entanto, isso não ocorre nas acções declarativas de condenação
(artigo 10.º/3 b) do CPC), na medida em que mesmo após o trânsito
em julgado da sentença, o devedor pode não realizar a prestação a
que se encontra adstrito2-3. Desta forma, a acção executiva stricto
sensu (artigo 10.º/1 e 4 do CPC) é aquela em que o autor requer
como efeito jurídico as providências adequadas à realização
coactiva de um direito a uma prestação, enunciado num título
legalmente suficiente (artigo 10.º/5 e 703.º/1 do CPC)4.

A penhora, enquanto fase do processo executivo5, consiste na


apreensão judicial dos bens do executado67. Trata-se de um acto
judicial através do qual o Estado retira ao executado os poderes

1
Cf. LEBRE DE FREITAS, Introdução ao Processo Civil, 3.ºed. Coimbra,
2013, p. 44; RUI PINTO, Manual da execução e despejo, 1.ºed., Coimbra, 2013,
p. 14.
2
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., pp. 16-17.
3
A necessidade de realização coactiva dos direitos através da acção executiva
resulta dos limites da acção declarativa. Cf. RUI PINTO, Manual da execução e
despejo cit., p. 16.
4
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 24.
5
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., pp. 477-478.
6
Cf. LEBRE DE FREITAS, A acção executiva, 6.ºed., Coimbra, 2014, pp.
231-232.
7
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., pp. 477-478: referindo
que o termo apreensão não é o melhor tecnicamente para caracterizar o que se
passa no plano dos efeitos jurídicos e o termo bens não corresponde ao objecto
da penhora.

123
de aproveitamento e disposição de um direito patrimonial na sua
titularidade8. A penhora vem assim assegurar o exercício do direito
de execução sobre o património do devedor (artigo 817.º do Código
Civil, doravante “CC”) 9.

O Código de Processo Civil prevê a penhora de bens imóveis


(artigos 755.º a 763.º do CPC) ou móveis (artigos 764.º a 772.º
do CPC) e a penhora de direitos (artigos 773.º a 783.º do CPC)10.
Isto significa que a penhora tem como objecto situações jurídicas
activas patrimoniais que integram a esfera jurídica do executado e
cuja titularidade possa ser transmitida forçadamente, nos termos da
lei substantiva11. Pode então suceder que, nas diligências prévias
à penhora (artigo 749.º/1 do CPC), o agente de execução encontre
no património do devedor uma participação social que suscite
interesse ao credor na sua execução12.

A participação social consiste na representação da situação


jurídica de sócio13. O seu conteúdo envolve posições jurídicas activas
e passivas, sendo que a lei enumera alguns direitos (artigo 21.º do
Código das Sociedades Comerciais, doravante “CSC”) e obrigações
(artigo 20.º do CSC). No entanto, a penhora de participações sociais

8
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 477-478.
9
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., pp. 478; TEIXEIRA
DE SOUSA, Acção executiva singular, Lisboa, 1998, p. 197.
10
Cf. TEIXEIRA DE SOUSA, Acção executiva singular cit., p. 195. O autor
refere que quando se fala de bens do devedor pretende-se referir os direitos sobre
bens de que ele seja titular, pois penhoráveis são os direitos reais inerentes a esses
bens.
11
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 479.
12
O agente de execução não está vinculado a penhorar os bens indicados
no requerimento executivo (724.º/1 i) do CPC) mas deve respeitá-la, salvo
se violarem norma legal imperativa ou o princípio da proporcionalidade ou
adequação (751.º/2 do CPC).
13
Sobre a natureza da participação social vide: PEDRO PAIS DE
VASCONCELOS, A participação social nas sociedades comerciais, Coimbra,
2005, pp. 472-480.

124
vem tratada no Código de Processo Civil numa subsecção dedicada
à penhora de direitos, nomeadamente nos artigos 774.º/1, 780.º/14,
e 781.º/6 do CPC, o que não é tecnicamente correcto14, pois a
participação social envolve situações jurídicas activas (direitos)
mas também situações jurídicas passivas (obrigações)15.

1.1 Penhora de quotas

1.1.1 Enquadramento

A participação social numa sociedade por quotas denomina-


se quota (artigo 197.º/1 do CSC). Podemos distinguir: a quota de
capital, que corresponde à expressão monetária da entrada; e a
quota de participação, que corresponde à representação dos direitos
e obrigações que o sócio é titular e destinatário16.

1.1.2 No Código de Processo Civil

O artigo 781.º/6 do CPC estabelece que “além da comunicação


à conservatória de registo competente, nos termos do n.º1 do
artigo 755.º, é feita a notificação da sociedade, aplicando-se o
disposto no Código das Sociedades Comerciais quanto à execução
da quota” 17.

14
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções, in Direito das
Sociedades em revista, Volume III, Coimbra, 2010, pp. 114-115; VALBOM
BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial nas sociedades por
quotas e anónimas, in Colectânea de estudos de Processo Civil, 1.ºed., Coimbra,
2013, pp. 170-171.
15
Cf. VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial
nas sociedades por quotas e anónimas cit., p. 170: referindo que a transmissão
da participação social em sede de venda executiva ou adjudicação abarca todas as
situações jurídicas, nomeadamente as obrigações.
16
Cf. MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades, Volume II, Coimbra,
2014, p. 337.
17
O preceito legal aplica-se às sociedades civis e sociedades em nome
colectivo. Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 650.

125
Temos assim o seguinte procedimento: i) o agente de execução
comunica electronicamente ao serviço competente da conservatória
do registo comercial18, valendo a comunicação como pedido do
registo da penhora19; ii) o agente de execução notifica a sociedade20.

O momento da efectivação da penhora é discutido na doutrina


portuguesa. RUI PINTO21, TEIXEIRA DE SOUSA22, e REMÉDIO
MARQUES23 entendem que a penhora efectiva-se simultaneamente
com a inscrição no registo comercial e notificação da sociedade.
SOVERAL MARTINS24 e VALBOM BAPTISTA25 entendem que a
penhora efectiva-se com a notificação da sociedade, que se revela
suficiente para produzir efeitos jurídicos em relação aquela, ainda
que não tenha havido a inscrição no registo comercial.

Sobre a necessidade de constituição de depositário: LEBRE DE


FREITAS26, SOVERAL MARTINS27, e VALBOM BAPTISTA28

18
Ou através de apresentação no serviço competente da conservatória do
registo comercial de declaração subscrita pelo agente de execução (29.º-B do
CRCom).
19
A penhora de quotas está sujeita a registo comercial (3.º/1 f) e 15.º/1 do
CRCom).
20
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 117;
VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial nas
sociedades por quotas e anónimas cit., p. 192: a notificação é realizada com
expressa advertência que a mesma fica à ordem do agente de execução (781.º/1
do CPC com as devidas adaptações) e que abrange os direitos patrimoniais a ela
inerentes (239.º/1 do CSC).
21
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 650
22
Cf. TEIXEIRA DE SOUSA, Acção executiva singular cit., pp. 276-277.
23
Cf. REMÉDIO MARQUES, Curso de processo executivo comum, Lisboa,
1998, pp. 223-224.
24
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 117.
25
Cf. VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial
nas sociedades por quotas e anónimas cit., pp. 189-191.
26
Cf. LEBRE DE FREITAS, A acção executiva cit., pp. 293-294.
27
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 119.
28
Cf. VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial
nas sociedades por quotas e anónimas cit., pp. 272-273.

126
entendem que a participação social carece de administração na
pendência da penhora. Assim sendo, será o agente de execução,
em regra constituído depositário, a exercer os direitos patrimoniais,
com a diligência e zelo de um bom pai de família (artigo 756.º/1,
760.º/1, 783.º do CPC).

1.1.3 No Código das Sociedades Comerciais

O artigo 239.º/1 do CSC estabelece que “a penhora de uma quota


abrange os direitos patrimoniais a ela inerentes, com ressalva do
direito a lucros já atribuídos por deliberação dos sócios à data da
penhora e sem prejuízo da penhora deste crédito; o direito de voto
continua a ser exercido pelo titular da quota penhorada”.
Daqui resulta que ficam abrangidos todos os direitos patrimoniais e
não apenas o direito ao lucro constituído mediante deliberação social
de distribuição de lucros do exercício aprovada em momento posterior
à efectivação da penhora29. Solução diversa é a que ocorre nas
sociedades civis (artigo 999.º/1 do CC) e nas sociedades em nome
colectivo (artigo 183.º/1 do CC), pois a penhora abrange apenas
o direito ao lucro e o direito à quota de liquidação30. Não ficam
abrangidos o direito ao voto (artigo 239.º/1 in fine do CSC), nem
os restantes direitos participativos31, nomeadamente o direito a
participar nas deliberações sociais (artigo 21.º/1 b) do CSC) e o direito
à informação (artigo 21.º/1 c) do CSC), pois a ratio legis é a mesma,
ou seja, evitar a intromissão de estranhos na vida da sociedade32.

29
Sem prejuízo da sua penhora enquanto direito de crédito (773.º do CPC).
30
Considerando que se trata da penhora de quinhão sobre um bem indiviso
(781.º/1 do CPC): RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 651;
TEIXEIRA DE SOUSA, Acção executiva singular cit., pp. 276-277. Em sentido
(parcialmente contrário), considerando a penhora do direito ao lucro como uma
penhora de direito de crédito (773.º do CPC): LEBRE DE FREITAS, A ação
executiva cit., p. 287.
31
Sobre a classificação dos direitos dos sócios vide: MENEZES CORDEIRO,
Direito das Sociedades, Volume I, 3.ºed, Coimbra, 2011, pp. 625-627.
32
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., pp. 120-121.

127
Quanto à amortização da quota33, uma leitura do artigo 819.º do
CC poderia levar o intérprete a concluir que se encontraria vedada34.
No entanto, a solução que resulta do artigo 239.º/2 do CSC é a
contrária. Efectivamente, o contrato de sociedade não pode proibir
ou limitar a transmissão de quota em processo executivo (artigo
239.º/2 do CSC), sob pena de nulidade (artigo 294.º do CC)35.
Mas pode atribuir à sociedade o direito de amortizar36 a quota
em caso de penhora (artigo 239.º/2 in fine do CSC). O momento
da realização da amortização da quota é também discutido na
doutrina portuguesa. SOARES DA FONSECA37 entende que a
amortização da quota poderá ser realizada a partir da notificação à
sociedade da decisão judicial38 que determine a venda da quota em
processo executivo (artigo 239.º/4 CSC). SOVERAL MARTINS39
entende que a amortização da quota poderá ser realizada a partir da
notificação da penhora à sociedade (artigo 781.º/6 do CPC).

A sociedade ou o sócio que satisfaça o direito de crédito do


exequente (artigo 846.º/1 do CPC) fica sub-rogada no direito de

33
Sobre a amortização da quota vide MENEZES CORDEIRO, Direito das
Sociedades, Volume II, Coimbra, 2014, pp. 379-391.
34
Nos termos do artigo 819.º do CC: “sem prejuízo das regras do registo,
são inoponíveis em relação à execução os actos de disposição, oneração ou
arrendamento dos bens penhorados”.
35
Pretende-se impedir que os devedores contornem o artigo 601.º do CC.
Cf. TIAGO SOARES DA FONSECA, in Código das Sociedades Comerciais
Anotado, Coimbra, 2009, anotação ao artigo 239.º.
36
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., pp. 120-124.
O autor refere que a contrapartida (235.º do CSC) resultante da amortização da
quota, enquanto direito patrimonial, é abrangida pela penhora, e ainda que o
regime aplicável é o da penhora de direitos de crédito (773.º/1 e 777.º/1 a) do CPC).
37
Cf. TIAGO SOARES DA FONSECA, in Código das Sociedades Comerciais
Anotado, Coimbra, 2009, anotação ao artigo 239.º.
38
A expressão deve ser entendida como decisão do agente de execução.
Cf. VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial nas
sociedades por quotas e anónimas cit., pp. 206-207.
39
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 117.

128
crédito (artigo 239.º/3 do CSC, 767.º/1, 592.º/1, 593.º do CC)40.
Assim como os sócios, a sociedade, ou pessoa por ela designada,
têm direito de preferência (legal) na venda ou adjudicação judicial
da quota (artigo 239.º/5 do CSC e 819.º, 823.º, 800.º/2 do CPC)
- .
41 42

1.2 Penhora de acções

1.2.1 Enquadramento

A participação social numa sociedade anónima denomina-


se acção (artigo 271.º/1 do CSC), sendo qualificada como valor
mobiliário (artigo 1.º a) do Código dos Valores Mobiliários,
doravante “CVM”) 43.

As acções apresentam várias modalidades: tituladas, quando


representadas em documentos de papel (artigo 46.º/1 do CVM);
escriturais, quando representadas em registos em conta (artigo
46.º/1 do CVM). As acções, tituladas ou escriturais, podem ainda
ser nominativas ou ao portador, consoante o emitente tenha ou não
a faculdade de conhecer a identidade dos titulares (artigo 299.º/1 do
CSC e 52.º/1 do CVM).

40
Sobre a sub-rogação vide: MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito
Civil Português, Volume II, Tomo IV, Coimbra, 2010, pp. 225-233; MENEZES
LEITÃO, Direito das Obrigações, Volume II, 8.ºed., Coimbra, 2011, pp. 35-50.
41
Sobre o direito de preferência vide: MENEZES CORDEIRO, Tratado
de Direito Civil Português, Volume II, Tomo II, Coimbra, 2010, pp. 461-529;
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Volume I, 11.ºed., Coimbra, 2014,
pp. 223-236.
42
Trata-se de mecanismos que evitam o ingresso de terceiros na sociedade.
Cf. RAUL VENTURA, Sociedades por Quotas, Volume I, 2.º ed. Coimbra, 1989,
p. 772; VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial
nas sociedades por quotas e anónimas cit., p. 207.
43
Sobre o conceito de valor mobiliário vide: PAULO CAMARA, Manual de
Direito dos Valores Mobiliários, 2.ºed, Coimbra, 2011, pp. 89-124.

129
As acções escriturais constituem-se por registo em conta
individualizada aberta junto da entidade registadora (artigo 73.º/1
do CVM), que pode ser (artigo 61.º do CVM): a) intermediário
financeiro, no qual existe uma conta integrada em sistema
centralizado44-45; b) único intermediário financeiro indicado
pelo emitente46; c) emitente ou intermediário financeiro que o
representa47.

As acções tituladas podem encontrar-se depositadas em (artigo


99.º/1 do CVM): a) intermediário financeiro autorizado, por
iniciativa do titular; b) sistema centralizado, por iniciativa do seu
titular ou obrigatoriamente48.

1.2.2 No Código de Processo Civil

O artigo 780.º/14 do CPC estabelece que “os números


anteriores aplicam-se, com as necessárias adaptações, à penhora
de valores mobiliários, escriturais ou titulados, integrados em
sistema centralizado, registados ou depositados em intermediário
financeiro ou registados junto do respectivo emitente” 49.

44
Os sistemas centralizados de valores mobiliários são formados por
conjuntos interligados de contas, através das quais se processa a constituição e
transferência dos valores mobiliários nele integrados e se assegura o controlo
de quantidade dos valores mobiliários em circulação e dos direitos sobre eles
constituídos (88.º/1 do CVM).
45
Assim sucede, obrigatoriamente, com as acções escriturais admitidas à
negociação em mercado regulamentado (62.º do CVM).
46
Assim sucede, obrigatoriamente, nas acções escriturais ao portador (63.º/1
a) do CVM), nas acções distribuídas através de oferta pública e que pertençam à
mesma categoria (63.º/1 b) do CVM), desde que não se encontrem integradas em
sistema centralizado.
47
Assim sucede, obrigatoriamente, com as acções escriturais nominativas,
desde que não se encontrem integradas em sistema centralizado ou registadas
num único intermediário financeiro (64.º/1 do CVM).
48
Assim sucede nos casos do artigo 99.º/2 a) e b) do CVM.
49
A remissão operada pelo artigo 780.º/14 do CPC não abrange a alínea b) do
n.º 7. Cf. LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, Volume III,

130
O âmbito de aplicação do artigo 780.º/14 do CPC encontra-
se limitado às acções50: i) integradas em sistema centralizado; ii)
registadas em único intermediário financeiro; iii) registadas junto
do respectivo emitente; iv) depositadas em intermediário financeiro.

Temos assim o seguinte procedimento: i) o agente de execução


comunica electronicamente à entidade registadora ou depositária
que as acções ficam à ordem do agente de execução (artigo 780.º/1
do CPC); ii) a entidade registadora lavra oficiosamente o registo da
penhora (artigo 66.º/1 e 68.º/1 g) do CVM) ou a entidade depositária
procede ao averbamento da penhora nas acções51.

Todas as acções que não sejam abrangidas pelo artigo 780.º/14


do CPC caem no âmbito de aplicação do artigo 774.º/1 do CPC,
que estabelece que a penhora de títulos de crédito52 realiza-se
“mediante a apreensão do título, ordenando-se o averbamento do
ónus resultante da penhora”.

A apreensão do título de crédito traduz a transferência efectiva


do exercício dos poderes de facto para o agente de execução53, e
determina o momento da efectivação da penhora. O averbamento54

Coimbra, 2003, em anotação ao artigo 861.º-A; SOVERAL MARTINS, Penhora


de quotas e acções cit., p. 128; VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações
sociais. Em especial nas sociedades por quotas e anónimas cit., p. 227.
50
Cf. PAULA MEIRA LOURENÇO, Penhora e outros procedimentos
de apreensão de valores mobiliários: implicações do novo regime da acção
executiva, in Direito dos Valores Mobiliários – Instituto dos Valores Mobiliários,
Volume VI, 2006, p. 266: referindo que os valores mobiliários titulados que não
se encontrem depositados em nenhuma instituição não estão abrangidos pelo
artigo 780.º/14 do CPC.
51
RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 632.
52
Sobre os títulos de crédito vide: PEDRO PAIS DE VASCONCELOS,
Direito Comercial, Volume I, Coimbra, 2011, pp. 287-347.
53
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 631.
54
O averbamento consiste no registo das acções. Cf. SOVERAL MARTINS,
Penhora de quotas e acções cit., p. 132; VALBOM BAPTISTA, Penhora de
participações sociais. Em especial nas sociedades por quotas e anónimas cit.,
pp. 242-246.

131
deve ser realizado pelo agente de execução55. Efectivamente,
ao agente de execução cabe efectuar todas as diligências da
execução (artigo 719.º/1 do CPC), não surgindo o averbamento nas
competências do juiz (artigo 723.º/1 do CPC). Além disso, o artigo
774.º/1 do CPC dá a entender que quem ordena o averbamento é
quem realiza a penhora, mediante apreensão do título.

O artigo 774.º/3 do CPC estabelece ainda que os títulos de crédito


“são depositados em instituição de crédito, à ordem do agente de
execução ou, nos casos em que as diligências de execução são
realizadas por oficial de justiça, da secretaria“56-57.

1.2.3 No Código dos Valores Mobiliários

Nas acções escriturais e nas acções tituladas que se encontrem


integradas em sistema centralizado, a penhora será realizada
mediante comunicação electrónica à entidade registadora, pelo
agente de execução, de que os valores mobiliários ficam à sua
ordem (artigo 82.º e 105.º do CVM). As acções penhoradas ficam
bloqueadas (artigo 72.º/1 c) e 105.º do CVM)58, ficando a entidade
registadora proibida de transferi-las (artigo 72.º/4 do CVM).

Nas acções tituladas, o artigo 103.º do CVM estabelece que “a


constituição, modificação ou extinção de usufruto, de penhor ou de
quaisquer situações jurídicas que onerem os valores mobiliários

55
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 133;
VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial nas
sociedades por quotas e anónimas cit., pp. 242-246.
56
Cabe ao agente de execução a escolha da instituição de crédito, sendo esta
susceptível de reclamação para o juiz (723.º/1 c) do CPC).
57
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., pp. 631-632: referindo
que são aplicáveis, por remissão do artigo 783.º do CPC, algumas normas
relativas ao depositário, nomeadamente o artigo 761.º/1 do CPC.
58
O bloqueio consiste num registo em conta, com indicação do seu fundamento, do
prazo de vigência e da quantidade de valores mobiliários abrangidos (72.º/3 do CVM).

132
titulados é feita nos termos correspondentes aos estabelecidos
para a transmissão da titularidade dos valores mobiliários”.

Nos termos do artigo 102.º/1 do CVM “a transmissão de acções


tituladas nominativas ocorre através de declaração de transmissão,
escrita no título, a favor do transmissário, seguida de registo junto
do emitente ou junto de intermediário financeiro que o represente”.

Daqui resulta que, na declaração de transmissão, o funcionário


judicial competente menciona que as acções estão penhoradas e
que se encontram à ordem do agente de execução (artigo 103.º e
102.º/1 do CVM)59.

1.2.4 No Código das Sociedades Comerciais

O Código das Sociedades Comerciais não contém um dispositivo


semelhante ao artigo 239.º/1 do CSC, em sede de sociedades
anónimas. No entanto, não existem razões que impedem a sua
aplicação por analogia (artigo 2.º do CSC)60. Daqui resulta que
ficam abrangidos todos os direitos patrimoniais e não apenas
o direito ao lucro constituído mediante deliberação social de
distribuição de lucros do exercício aprovada em momento posterior
à efectivação da penhora61. O direito de voto e os demais direitos
participativos continuam a ser exercidos pelo titular das acções.
Em relação às acções tituladas ao portador que se encontrem
depositadas, será necessário que o intermediário financeiro (artigo
780.º/14 do CPC) ou a instituição de crédito (artigo 774.º/3 do CPC)

59
SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., pp. 134-135.
60
Cf. VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial
nas sociedades por quotas e anónimas cit., pp. 257; SOVERAL MARTINS,
Penhora de quotas e acções cit., p. 138.
61
Relativamente às acções sujeitas ao artigo 774.º/1 do CPC em que não seja
possível o averbamento da penhora será necessário notificar a sociedade (781.º/6
do CPC por analogia). Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções
cit., pp. 138-139.

133
passem um certificado que legitime o exercício do direito de voto
(artigo 104.º/1, 78.º/2 do CVM). Em relação às acções tituladas
nominativas, o direito de voto será exercido de acordo com o que
constar no registo do emitente (artigo 104.º/2 do CVM). Em relação
às acções escriturais, se o direito de voto não for exercido através da
entidade registadora, pode sê-lo pela apresentação dos certificados a
que se refere o artigo 78.º do CVM (artigo 83.º do CVM).

Nas sociedades anónimas, o contrato de sociedade não pode


excluir a transmissão das acções nem limitá-la além do que a lei
permitir (artigo 328.º/1 do CSC). A lei permite que o contrato de
sociedade (artigo 328.º/2 do CSC): a) subordine a transmissão das
acções nominativas ao consentimento da sociedade; b) atribua um
direito de preferência (voluntário) aos accionistas e as condições do
respectivo exercício, no caso de alienação de acções nominativas;
c) subordine a transmissão de acções nominativas e a constituição
de penhor ou usufruto sobre elas à existência de determinados
requisitos, subjectivos ou objectivos, que estejam de acordo com
o interesse social. No entanto as limitações resultantes do artigo
328.º/2 a) e c) não são invocáveis em processo executivo (artigo
328.º/5 do CSC). O que não impede o contrato de sociedade de
atribuir à sociedade o direito de amortizar as acções em caso de
penhora, venda ou adjudicação judicial62.

62
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 140;
VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial nas
sociedades por quotas e anónimas cit., p. 248.

134
2. O direito de voto

2.1 Noção

A dogmática do Direito das Sociedades assenta num substrato


organizacional63, o que exige um órgão colectivo, no qual se reúnem
os sócios e são tomadas decisões: a assembleia geral. Assim, as
deliberações sociais em assembleia geral assumem primazia,
no que diz respeito às formas de deliberação social previstas no
Código das Sociedades Comerciais.

No conteúdo da situação jurídica de sócio, encontra-se o direito


a participar nas deliberações sociais (artigo 21.º/1 b) do CSC)64.
Trata-se de um direito participativo65, que atribui ao sócio a
possibilidade de intervir no projecto societário. O seu conteúdo
envolve poderes instrumentais66, nomeadamente a apresentação de
propostas (artigo 377.º/8 do CSC), a inclusão de assuntos na ordem
do dia (artigo 378.º do CSC), e a votação de propostas.

O direito de voto atribui ao sócio a possibilidade contribuir


na formação da vontade da sociedade67. Tecnicamente, o direito

63
Cf. MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades, Volume I, cit., pp.
274-275.
64
Sem prejuízo das restrições previstas na lei. Vejamos alguns exemplos:
artigo 251.º/1, 324.º/1 a), 384.º/4 e 6, 485.º/3 do CSC e 192.º/1 do CVM.
65
Sobre a classificação dos direitos dos sócios vide MENEZES CORDEIRO,
Direito das Sociedades, Volume I, cit. pp. 623-627.
66
Sobre o conceito de poder, enquanto situação jurídica activa, vide:
MANUEL GOMES DA SILVA, O dever de prestar e o dever de indemnizar,
Lisboa, 1944, pp. 40-45.
67
Cf. JOSÉ MARQUES ESTACA, O destaque dos direitos de voto em
face do Código dos Valores Mobiliários, em estudos em homenagem ao
Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão, Volume II, Lisboa, 2008, pp. 1354-
1358; JOAQUIN GARRIGUES, Instituciones de Derecho Mercantil, 3.ºed.,

135
de voto é exercido através da emissão de uma declaração de
vontade, que se traduz na aceitação ou rejeição de uma proposta de
deliberação social68. Efectivamente, a deliberação social, enquanto
negócio jurídico, resulta da formação de declarações de vontade,
maxime os votos. Assim sendo, a vontade da sociedade resulta de
um esquema de imputação à pessoa colectiva – sociedade – da
vontade dos sócios69, que vai ser apurada pela maioria exigida
por lei e manifestada através do exercício do direito de voto70.

2.2 Nas sociedades por quotas

O sócio de uma sociedade por quotas tem o direito a participar


nas deliberações sociais em assembleia geral, ainda que não
possa votar (artigo 248.º/5 do CSC). Solução diversa ocorre nas
sociedades anónimas em que o contrato de sociedade pode vedar
a participação do accionista, sem direito de voto, em assembleia
geral (artigo 379.º/2 do CSC).

Nas sociedades por quotas, podemos verificar que se conta um


voto por cada cêntimo do valor nominal da quota (artigo 250.º/1 do
CSC), salvo direito especial71, estipulado no contrato de sociedade,
que atribua dois votos por cada cêntimo do valor nominal da quota,
desde que os seus titulares não ultrapassem na totalidade 20% do

Madrid, 1951, pp. 143-144; RODRIGO URÍA, Derecho Mercantil, Madrid,


1986, pp. 221-222.
68
Cf. MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades, Volume I, cit., pp.
739-740.
69
Sobre a imputação nas pessoas colectivas vide: DIOGO COSTA
GONÇALVES, Pessoa Colectiva e Sociedades Comerciais, Lisboa, 2015, pp.
513-693.
70
Cf. MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades, Volume I, cit., p. 739.
71
Sobre os direitos especiais vide: COUTINHO DE ABREU, Curso de
Direito Comercial, Volume II, 4.ºed., Coimbra, 2011, pp. 209-219; MENEZES
CORDEIRO, Direito das Sociedades, Volume I, cit., pp. 615-620; PEDRO PAIS
DE VASCONCELOS, A participação social nas sociedades comerciais cit., pp.
229-234.

136
capital social (artigo 24.º/1 e 250.º/2 do CSC). Daqui resulta que,
nas sociedades por quotas, é permitido o voto plural.

Quanto ao quórum deliberativo, consideram-se aprovadas as


deliberações sociais tomadas através de maioria simples dos votos
emitidos, salvo disposição legal ou estipulação em contrário no
contrato de sociedade (artigo 250.º/3 do CSC). As abstenções não
são contadas.

2.3 Nas sociedades anónimas

O accionista de uma sociedade anónima tem o direito a


participar nas deliberações sociais em assembleia geral, desde que
tenha, no mínimo, um voto (artigo 379.º/1 do CSC). O contrato de
sociedade pode, contudo, vedar a participação do accionista, sem
direito de voto, em assembleia geral (artigo 379.º/2 do CSC).

A participação em assembleia geral e o exercício do direito de


voto (artigo 21.º/1 b) do CSC e 55.º/3 b) do CVM) implicam a
qualidade de accionista (artigo 274.º do CSC e 55.º/1 do CVM), que
é comprovada através do certificado de registo ou depósito (artigo
78.º/1 do CVM), nas acções escriturais ou tituladas integradas em
sistema centralizado (artigo 83.º, 105.º, 78.º/1 do CVM); ou da
apresentação do título ou certificado passado pelo depositário, nas
acções tituladas (artigo 104.º/1 e 78.º/1 do CVM).

Nas sociedades anónimas, podemos verificar que se conta um


voto por cada acção (artigo 384.º/1 do CSC), salvo cláusula no
contrato de sociedade em contrário que fixe um limite mínimo de
acções para corresponder a um voto (artigo 384.º/2 a) do CSC) ou
um limite máximo de votos (artigo 384.º/2 b) do CSC)72. Resulta

72
Também denominada “blindagem dos estatutos”, surge como uma medida
defensiva contra Ofertas Públicas de Aquisição. Cf. MENEZES CORDEIRO,
Direito das Sociedades, Volume II, cit., p. 764.

137
assim que, nas sociedades anónimas, não é permitido o voto plural
(artigo 384.º/5 do CSC). Nos termos do artigo 385.º/1 do CSC, o
acionista que disponha de mais do que um voto não pode fraccionar
os seus votos para votar em sentidos diversos sobre a mesma
proposta, sob pena de nulidade (artigo 385.º/4 do CSC). É a regra
da unidade de voto73.

Quanto ao quórum constitutivo, a assembleia geral pode


deliberar, em primeira e segunda convocação qualquer que seja o
número de accionistas presentes ou representados (artigo 383.º/1 e
3 do CSC), salvo disposição legal ou estipulação em contrário no
contrato de sociedade (artigo 383.º/2 do CSC).

Quanto ao quórum deliberativo, consideram-se aprovadas as


deliberações sociais tomadas através de maioria simples dos votos
emitidos, salvo disposição legal ou estipulação em contrário no
contrato de sociedade (artigo 386.º/1 do CSC). As abstenções não
são contadas.

Cumpre ainda analisar as sociedades abertas74, ou seja, as


sociedades anónimas cujo capital social se encontra disperso pelo
público (artigo 13.º/1 do CVM)75. Na presença de uma sociedade
aberta cujas acções se encontrem admitidas à negociação em
mercado regulamentado (artigo 13.º/1 c) do CVM)76, a participação

73
Importa referir que as situações do artigo 385.º/2 e 3 do CSC e 23.º-C/6 do
CVM não constituem excepções à regra da unidade de voto.
74
Cf. PAULO CAMARA, Manual de Direito dos Valores Mobiliários cit., p.
530: referindo que o absentismo do exercício dos direitos sociais, nomeadamente
do direito de voto, é tendencialmente acentuado nas sociedades abertas.
75
Cf. MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades, Volume II, cit., p.
611.
76
As acções que se encontrem admitidas à negociação em mercado
regulamentado estão obrigatoriamente integradas em sistema centralizado (61.º
a) e 88.º/1 do CVM), quer sejam escriturais (62.º do CVM) ou tituladas (99.º/2
a) e 105.º do CVM).

138
em assembleia geral depende da titularidade de acções, na data de
registo correspondente às 0 horas (GMT) do 5.º dia de negociação
anterior ao da realização da assembleia geral, que confiram,
no mínimo, um voto (artigo 23.º-C/1 do CVM). Assim sendo, o
accionista de uma sociedade aberta declara por escrito, ao presidente
da mesa da assembleia geral e ao intermediário financeiro onde a
conta de registo individualizado esteja aberta, até ao dia anterior ao
dia referido no n.º1, a intenção de participar em assembleia geral
(artigo 23.º-C/3 do CVM).

2.4 Colocação do problema e solução adoptada

Como referimos anteriormente, o direito de voto continua a ser


exercido pelo seu titular, ainda que a participação social tenha sido
penhorada (artigo 239.º/1 do CSC). Pode então suceder, que o sócio
executado, no exercício do seu direito de voto, aprove deliberações
sociais com efeitos negativos na participação social, e portanto
com prejuízo para o exequente. Um exemplo será a aprovação de
uma deliberação social de não distribuição de lucros do exercício
(artigo 217.º/1 e 294.º/1 do CSC) pelo sócio executado com 75%
dos votos correspondentes ao capital social. Quid Iuris?

SOVERAL MARTINS77 aplica o artigo 760.º/1 do CPC por


analogia, que impõe ao depositário o dever de administrar os bens
com a diligência de um bom pai de família e o dever de prestar
contas. No entanto, essa solução implica também a aplicação do
artigo 761.º/1 do CPC ao estabelecer, a requerimento de qualquer
interessado ou iniciativa do agente de execução, a remoção do
depositário, que não sendo o agente de execução, deixe de cumprir
os seus deveres funcionais. Efectivamente, a aplicação do artigo
760.º/1 e 761.º/1 do CPC, por via analógica ou remissiva (artigo
783.º do CPC) é incompatível com o elemento literal e teleológico

77
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 121.

139
do artigo 239.º/1 do CSC ao estabelecer, expressamente, que o
direito de voto é exercido pelo sócio executado78, de modo a evitar
a intromissão de estranhos na vida da sociedade.

LEBRE DE FREITAS79 e VALBOM BAPTISTA80 entendem


que o sócio executado não pode participar em deliberações sociais
que impliquem uma disposição ou oneração da quota, diminuam o
seu valor ou alterem o pacto social81. Referem os autores que o sócio
executado encontra-se numa situação de conflito de interesses, pois
o interesse social82é susceptível de causar um prejuízo no interesse
do sócio executado em exercer o seu direito de voto de acordo com
as exigências de conservação da participação social penhorada. No
conflito de interesses, o interesse do sócio apura-se objectivamente,
não importando o interesse em sentido subjectivo83. Assim sendo,
afirmar que o sócio executado exerceu o direito de voto, para a
aprovação de uma deliberação social de não distribuição de lucros
do exercício, com o intuito de frustrar o artigo 239.º/1 do CSC e
prejudicar o exequente, implica uma consideração subjectiva, e
portanto não existe verdadeiramente uma situação de conflito de
interesses.

Cumpre então tomar posição. Salvo o devido respeito, a melhor


solução traduz-se na aplicação, com as devidas adaptações, do

78
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 140;
VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial nas
sociedades por quotas e anónimas cit., pp. 268-269.
79
Cf. LEBRE DE FREITAS, A acção executiva cit., p. 293.
80
Cf. VALBOM BAPTISTA, Penhora de participações sociais. Em especial
nas sociedades por quotas e anónimas cit., p. 269.
81
Cf. SOVERAL MARTINS, Penhora de quotas e acções cit., p. 122:
referindo que a solução é demasiado rigorosa, em virtude de o artigo 239.º/1 do
CSC não fazer essa discriminação.
82
Sobre o interesse social nas deliberações sociais vide: JOSÉ MARQUES
ESTACA, O interesse social nas deliberações sociais, Lisboa, 1998.
83
Cf. RAUL VENTURA, Sociedades por Quotas, Volume II, Coimbra, 1989,
p. 297.

140
artigo 820.º do CC ao estabelecer que “sendo penhorado algum
crédito do devedor, a extinção dele por causa dependente da
vontade do executado ou do seu devedor, verificada depois da
penhora, é igualmente inoponível à execução84.

Colocam-se, contudo, algumas dificuldades na sua aplicação.


Em primeiro lugar, o artigo 820.º do CC diz respeito a direitos
de crédito. O conteúdo da participação social, enquanto situação
jurídica complexa, envolve direitos subjectivos e ainda outras
posições jurídicas activas (poderes, faculdades, expectativas) e
passivas (obrigações, deveres, ónus). Em segundo lugar, o artigo
820.º do CC diz respeito a factos extintivos, sendo que a declaração
de vontade em que assenta o voto (aceitação da proposta de
deliberação social de não distribuição de lucros do exercício) não
é um facto extintivo mas sim impeditivo, pois o direito de crédito
(concreto) ao lucro apenas se constitui com uma deliberação social
de distribuição de lucros do exercício (artigo 217.º/1 e 294.º/1 do
CSC)85.

O Direito é uma ciência que visa resolver casos concretos86,


e portanto são os conceitos jurídicos que devem adaptar-se às
situações da vida87, tendo em conta os interesses envolvidos. Além
disso, as dificuldades (formais) de aplicação do artigo 820.º do CC
são ultrapassáveis. Por um lado, o artigo 820.º do CC, ao referir-se a

84
Um exemplo de aplicação inequívoca do artigo 820.º do CC será, na
pendência da penhora, a celebração de um acordo de remissão (863.º/1 do CC)
entre a sociedade e o sócio executado, com o intuito de extinguir a obrigação de
pagamento de lucros.
85
Antes apenas existe um direito (abstracto) ao lucro (21.º/1 a) do CSC),
que é inerente à qualidade de sócio. Cf. MENEZES CORDEIRO, Direito das
Sociedades, Volume II, cit., p. 603.
86
Cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, Volume I, 4.ºed.,
Coimbra, 2012, p. 45.
87
Cf. OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral,
13.ºed., Coimbra, 2011, p. 474.

141
direitos de crédito, ainda é o que se encontra mais próximo do quid
participação social, pois o artigo 819.º do CC pressupõe um direito
real. Por outro lado, não existem razões que impedem a aplicação
do artigo 820.º do CC, por analogia, também aos factos impeditivos,
desde que ocorram posteriormente à penhora88. Podemos assim
afirmar que a declaração de vontade em que assenta o voto seria
um facto impeditivo, na medida em que se traduza na aceitação de
uma proposta de deliberação social de não distribuição de lucros
do exercício, e desde que o sócio executado tenha influência na
formação do quórum deliberativo, ou seja, que sem a emissão do
número de votos que o sócio executado dispõe a deliberação social
não seria aprovada89.

Em suma, durante a penhora, o exercício do direito de voto,


para a aprovação de uma deliberação social de não distribuição de
lucros do exercício, com o intuito de frustrar o artigo 239.º/1 do
CSC, seria um facto impeditivo da constituição do direito de crédito
(concreto) ao lucro, e portanto inoponível à execução (artigo 820.º
do CC com as devidas adaptações)90. Trata-se assim de uma solução
jurídica que permite conciliar a tutela do interesse do exequente na
conservação da participação social e o interesse da sociedade em
evitar a intromissão de estranhos na vida da sociedade.

88
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo cit., p. 677.
89
A aprovação de uma deliberação social de não distribuição de lucros do
exercício exige um quórum deliberativo de três quartos dos votos correspondentes
ao capital social (217.º/1 e 294.º/1 do CSC).
90
Cf. RUI PINTO, Manual da execução e despejo, cit., p. 708: referindo que
a ineficácia dos actos é provisória, pois termina com levantamento ou extinção da
penhora com a venda, adjudicação ou remição.

142
BIBLIOGRAFIA

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Volume II, 4.ºed., Coimbra, 2011.

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143
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145
AP B I R

Os Efeitos Derivados do Registo da Penhora e a necessidade de


Protecção do Sujeito que promove o Registo

Lígia Noronha Rocha

Resumo: Estamos perante a problemática do confronto de


interesses, por um lado, na regularidade da constituição de um direito
substantivo por parte de um terceiro e por outro lado, o interesse
da satisfação do crédito por parte do exequente. Estamos perante
casos em que determinado bem foi nomeado à penhora, confiando-
se na veracidade de que o registo patenteava: de que o bem era da
titularidade do executado, quando na realidade substantiva já não
o era. Para perceber qual dos interesses deve prevalecer, há que
fazer uma rigorosa densificação do conteúdo do direito, quer do
exequente, quer do terceiro, e fazer uma análise crítica das diversas
soluções doutrinárias.

Sumário:1. Introdução; 1.1 A Penhora e o Registo. 2. Os Efeitos


Derivados do Registo da Penhora de Bens Imóveis; 2.1 Os Acórdãos
de Uniformização de Jurisprudência do STJ e 1997 e 1999; 2.2 Os
Efeitos Derivados do Registo nos termos do art.819.º CC.3. A Os
Efeitos do Registo decorrentes dos arts.755.º CPC e 5.º CRPred; 3.1
O Conceito de Terceiro para efeitos do art.5.º CRPred. 4. Reflexão
Crítica: A (In)admissibilidade de uma Interpretação Extensiva do
art.5.º CRPred para protecção do Sujeito que promove o Registo da
Penhora; 4.1 O caso do Ac. STJ de 12/2/2004, Processo 4186/03:
a Publicidade Registal e a necessidade de Certeza e Segurança
Jurídica; 4.2 Posição Adoptada: A Oponibilidade do Registo da
Penhora convertido em definitivo a Terceiros. 5. Conclusões

146
1. Introdução

É da maior relevância saber se os actos de alienação anteriores


à penhora sujeitos a registo, e registados depois do registo desta
são ou não eficazes em relação ao penhorante porque esta realidade
depende de este poder ou não considerar-se como terceiro para
efeitos do registo predial1.

A penhora de imóveis em sentido estrito reporta-se2 ao acto


de apreensão judicial de bens imóveis e encontra-se entre os factos
sujeitos a registo definitivo alínea n) do n.º1 do art.2.º do Código do
Registo Predial e visa3 a vinculação dos bens à satisfação do direito
creditício do exequente, a vinculação dos bens ao processo, na medida
deixando de poder ser alienados em prejuízo da execução. Para VAZ
SERRA4, o penhorante é terceiro e ao penhorar a coisa, consegue
que ela fique afectada aos fins da execução.

A penhora apresenta-se perante o titular dos bens como uma


limitação ou gravame e perante o credor como uma garantia. Uma
vez lavrado o registo da penhora, tal gravame e garantia tornam-
se oponíveis aos terceiros que sejam parte de actos de disposição
realizados pelo devedor, quer na pendência da acção, desde que
não registado.Em sentido amplo5a penhora é um conjunto de actos

1
Acerca desta questão, OLIVEIRA ASCENSÃO, José de, A desconformidade
do registo predial com a realidade e o efeito atributivo, Lisboa, Almedina, 2010, P.45ss
2
Sobre este problema, GUERREIRO, J. A. Mouteira, Ensaio sobre a
problemática da titulação e do registo à luz do direito português, Coimbra
Editora, 2014, P.94ss
3
SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, A Segurança Jurídica
Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o registo
de uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial, In, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.410
4
Neste sentido, VAZ SERRA, “A Realização Coactiva da Prestação
(Execução)”, In, Boletim do Ministério da Justiça, nº73, 1958, P.146-147
5
Sobre esta distinção, SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, A
Segurança Jurídica Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e os credores

147
ordenados, complementares e funcionalmente ligados com vista a
produzir um efeito único, a vinculação dos bens à satisfação do direito
creditício do exequente, ao processo, assegurando a viabilidade dos
futuros actos executivos. Em sentido estrito6, a penhora traduz-se num
acto de apreensão judicial de bens que supõe a prévia identificação
e individualização de bens que hão-de ser vendidos ou adjudicados
para satisfação do direito de crédito do exequente e dela decorrendo
efeitos jurídicos, entre eles7, a ineficácia relativa dos actos dispositivos
do direitos subsequentes uma vez que os bens uma vez apreendidos
deixam juridicamente de poder ser alienados ou onerados em
detrimento da execução.

1.1. A Penhora e o Registo

Os bens de terceiro (pessoa diversa do devedor) só podem


ser objecto de execução quando8 sobre eles incida direito real
constituído para garantia do crédito exequendo; ou quando tenha
sido julgada procedente impugnação pauliana de que resulte para
o terceiro a obrigação de restituição dos bens ao credor.Incidindo

que obtém o registo de uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial,


In, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.411
6
Ibidem
7
Como outros efeitos da penhora o credor exequente adquire o direito de ser
pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior
à custa do valor dos bens previamente determinados ou individualizados art.822.º
nº1 CC; a transferência para o tribunal dos poderes de gozo que o executado ou
terceiros exerçam sobre os bens. Para SOUSA JARDIM, com a penhora o credor
exequente deixa de ser apenas titular de um direito de crédito, torna-se titular de
um direito real que visa assegurar a satisfação privilegiada do direito de crédito
com base no qual intentou a acção executiva, direito este que pode ser equiparado
quanto aos seus efeitos a uma hipoteca. In, A Segurança Jurídica Gerada pela
Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o registo de uma
Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial, In, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.411
8
Sobre este problema, GUERREIRO, J. A. Mouteira, Ensaio sobre a
problemática da titulação e do registo à luz do direito português, Coimbra
Editora, 2014, P.94ss

148
a penhora sobre imóveis art.755.ºss do Código de Processo Civil
ou móveis sujeitos a registo, este efeito só se produz após ser
lavrado o correspondente registo9. O registo provisório da penhora
é suficiente para o prosseguimento da execução, mas está suspensa
até à conversão do registo em definitivo da venda ou adjudicação
dos bens. A penhora de bens sujeitos a registo efectua-se em regra10
com a comunicação à conservatória competente com o valor de
apresentação registal arts.41.º, 48.º nº1 e 60.º do Código do Registo
Predial, confundindo-se a penhora com o acto de representação11,
como por exemplo imóveis ou direitos reais sobre imóveis n.º1 do
art.755.º;n.º5 do art.781.º; art.783.º do Código de Processo Civil
e n.º1 do art.2.º do Código do Registo Predial; a quota ou direito
sobre a quota se sociedade comercial n.º6 do art.781.º do Código de
Processo Civil e alínea f) do art.3.º do Código do Registo Comercial.

Noutro conjunto de situações12, o registo da penhora pode


constituir um acto a esta subsequente, a efectuar com base em
certidão do auto que atesta a sua realização, como por exemplo
os casos de direito de crédito com garantia real sujeito a registo
n.º7 do art.773.º do Código de Processo Civil e alínea o) do n.º1
do art.2.º do Código do Registo Predial; o direito ou expectativa
real de aquisição de bem sujeito a registo n.º1 do art.778.º e n.º7
do art.773.º do Código de Processo Civil, por analogia. Nestas, o

9
Com um maior aprofundamento, LEBRE DE FREITAS, A Acção Executiva
– à luz do Código de Processo Civil de 2013, Coimbra, 2014, P294ss
10
Acerca desta matéria, COSTA E SILVA, Paula, Exequente e Terceiro
Adquirente de Bens Nomeados à Penhora, In, Revista da Ordem dos Advogados,
Nº59, 1999, P.329
11
Tem lugar a transferência de posse meramente jurídica, à qual se segue a
feitura do auto da penhora arts.753.º e nº3do art.755.º do Código de Processo
Civil, a afixação de um edital à porta ou noutro local visível do prédio penhorado
art.755.º nº3 do Código de Processo Civil e a tradição material da coisa para o
depositário art.757.º do Código de Processo Civil. LEBRE DE FREITAS, A Acção
Executiva – à luz do Código de Processo Civil de 2013, Coimbra, 2014,P294ss
12
Ibidem

149
registo é obrigatório13, constituindo um ónus do exequente, sendo
condição de eficácia do acto da penhora perante terceiros nos termos
gerais como também é condição do prosseguimento do processo de
execução, que só tem lugar após a junção do certificado do registo
da penhora e da certidão do ónus que incidam sobre os bens por ela
abrangidos n.º2 do art.755.º do Código de Processo Civil.

2. Os Efeitos Derivados do Registo da Penhora de Bens Imóveis

Quanto à questão de saber se a penhora definitivamente


registada prevalece ou não sobre o direito de propriedade que
embora não registado foi adquirido em data anterior14 a Doutrina
Tradicional15 entendia que não, afirmando que a transmissão do
direito de propriedade sobre um imóvel com data anterior ao registo
da penhora de que o mesmo veio a ser objecto, prevalece16 sobre esta
ainda que tal transmissão não tivesse sido registada17, uma vez que o
credor exequente e o titular do direito real não registado não podiam
ser considerados terceiros18 para efeitos do registo predial, ou seja,

13
Ibidem
14
Sobre esta questão, PINTO, Rui Gonçalves, “Penhora e alienação de outros
direitos” Lisboa, Sep. de Themis: revista da Faculdade de Direito da UNL, ano 4,
nº 7 (2003), p. 133-164
15
O problema é análogo ou de se saber se registado um arresto, ou uma apreensão
em processo de falência ou constituída uma hipoteca judicial, os direitos daqui
decorrentes prevalecem sobre uma transmissão anterior não registada. SOUSA
JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, “A Segurança Jurídica Gerada pela
Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o registo de uma Penhora,
de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial”, In, Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.398ss
16
Sobre este problema, GUERREIRO, J. A. Mouteira, Ensaio sobre a problemática
da titulação e do registo à luz do direito português, Coimbra Editora, 2014, P.94ss
17
Sobre esta temática, TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel “Sobre o Conceito de
Terceiros para Efeitos de Registo”, in Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa,
1999, P.51-70
18
Acerca desta questão, REMÉDIO MARQUES, J. P., Curso de Processo
Executivo Comum à Face do Código Revisto, Almedina, 2000, P.56ss

150
pessoas que do mesmo autor ou transmitente adquiriram direitos
incompatíveis total ou parcialmente sobre o mesmo objecto.

Para SOUSA JARDIM19 o registo definitivo da penhora não


assegura em qualquer caso a validade da subsequente venda judicial.
Se um bem não pertencer ao executado nem ao terceiro responsável
pelo cumprimento da dívida, o conflito gerado não pode ser subsumido
ao art.5.º do Código do Registo Predial20. Também de acordo com
COSTA E SILVA21 nem o acto de nomeação à penhora, nem o
despacho ordinatório de penhora conferem ao exequente uma garantia
de imobilização jurídica dos bens penhorados. Assim, o exequente não
é imune22 a situações incompatíveis com a satisfação do seu crédito
sem reflexo no momento de registo da penhora, mas com efeito posterior.

O n.º2 do art.824.º do Código Civil não confere uma protecção


absoluta23 ao consagrar que os bens transmitidos são livres de direitos
reais que não tenham registo anterior ao de uma penhora, com excepção
dos constituídos em data anterior produzam efeitos em relação a
terceiros independentemente de registo.Se o beneficiário do registo
é o exequente e o executado ainda é o titular do direito, um terceiro

19
Neste sentido, SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, “Dupla venda
em acção executiva, os artigos 5º, nº 4, nº 2, do Código de Registo Predial e o artigo
291º do Código Civil”, In, Cadernos de direito privado, Braga, 2003, Nº 48 (Out.-
Dez. 2014), p. 41-57.
20
FRANÇA GOUVEIA, Mariana “Penhora e alienação de bens imóveis na
reforma da acção executiva” In, Themis. Revista da Faculdade de Direito da UNL,
Coimbra: Almedina, 2003, p.165-197
21
Seguindo este entendimento, COSTA E SILVA, Paula, Exequente e Terceiro
Adquirente de Bens Nomeados à Penhora, In, Revista da Ordem dos Advogados,
Nº59, 1999, P.329
CARVALHO FERNANDES, “Terceiros para efeitos de registo predial”,
22

ROA, Ano 57, 1997, 111, P.1315ss


23
A este respeito, PINTO, Rui Gonçalves, “A execução e terceiros em especial na
penhora e na venda”, Sep. De “Themis”, Revista da Faculdade de Direito da UNL,
Ano 5, nº 9 (2004), Lisboa, p. 227-261

151
não pode obter24, depois disso, um registo definitivo a seu favor.
Diferentemente, se o executado não assumir a titularidade do bem25,
neste caso se o terceiro registar a aquisição, o registo posterior da
penhora pode não ser suficiente para proteger as pretensões do exequente.

2.1. Os Acórdãos de Uniformização de Jurisprudência do


STJ e 1997 e 1999

Propugnando uma concepção ampla de terceiro no Acórdão de


Uniformização de Jurisprudência do STJ de 199726, a propósito da
resolução da questão de saber se a penhora definitivamente registada
prevalece ou não sobre o direito de propriedade que embora não
registado, foi adquirido em data anterior27, considerou serem terceiros
para efeitos de registo predial todos os que tendo obtido registo de
um direito sobre determinado prédio, veriam esse direito arredado
por facto jurídico anterior não registado ou registado posteriormente.
Assim, o credor penhorante e o titular do direito de propriedade não
registado não podiam deixar de considerar-se terceiros para efeitos
de registo e a oposição deduzida pelo proprietário que não havia

24
Neste sentido, BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código
de Registo Predial e a compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem
ao Professor Doutor Alberto Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal,
Coimbra, 2013, vol. 3, p. 982
25
SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, “A Segurança Jurídica
Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o registo
de uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial”, In, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.398ss
26
O Acórdão de 1997 publicado no Diário da República 1º-A nº152 de 04.07.97 e
segundo Acórdão 3/99 de 18 de Maio, publicado pelo DR – 1ª Série A de 10 de Julho
de 1999
27
Numa análise crítica a este acórdão, SOUSA JARDIM considera que este
consagrou uma concepção amplíssima de terceiro, já que abrange terceiros que não
houvessem adquirido de “um causante comum”.SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia
Alves de, “A Segurança Jurídica Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e os
credores que obtém o registo de uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca
Judicial”, In, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83,
2007, P.401ss

152
procedido ao registo a sua aquisição antes do registo da penhora, não
podia deixar de ser julgada improcedente.Noutro prisma, o Acórdão
de Uniformização de Jurisprudência do STJ de 1999 consagrou28 uma
noção restrita de terceiro sendo, para efeitos do art.5.º do Código do
Registo Predial, terceiros os adquirentes de boa-fé de um mesmo
transmitente comum, de direitos incompatíveis sobre a mesma coisa.

2.2. Os Efeitos Derivados do Registo nos termos decorrentes


do art.819.º CC

O art.819.º do Código Civil consagra que sem prejuízo das regras


de registo29 os actos de disposição ou oneração de bens penhorados
são inoponíveis e regula os actos relativamente a bens penhorados
no momento da disposição ou da oneração, mas nada esclarece30
sobre os actos praticados antes de o bem ter sido penhorado. Por
isso, nestes casos aparentemente, eventuais actos de disposição não
são ineficazes. A expressão “inoponíveis” em vez de “ineficazes”
no art.819.º do Código Civil não dota31 o registo da penhora de uma
eficácia indestrutível, incluindo o afastamento de registos posteriores
de facto correspondentes a direitos incompatíveis com as pretensões
do exequente. A penhora posterior, registada antes do registo de venda,
assume prevalência sobre ela, sob pena de se adoptar uma regra de
inoponibilidade fragmentária prejudicial para o credor penhorante32.

28
Ibidem
29
Acerca deste tema, BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código
de Registo Predial e a compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem
ao Professor Doutor Alberto Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal,
Coimbra, 2013, vol. 3, p. 981
30
Sobre esta evolução de termos, FRANÇA GOUVEIA, Mariana “Penhora e
alienação de bens imóveis na reforma da acção executiva” In, Themis. Revista da
Faculdade de Direito da UNL, Coimbra: Almedina, 2003,p.165-197
31
VIDEIRA HENRIQUES, Paulo, “Terceiros para efeitos do Artigo 5.º do
Código do Registo Predial”In, Boletim da Faculdade de Direito Coimbra, Volume
Comemorativo, Separata, 75º Tomo, 2002e SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia
Alves de, A Segurança Jurídica Gerada pela Publicidade Registal …P.389
32
LEBRE DE FREITAS, A Acção Executiva – à luz do Código de Processo
Civil de 2013, Coimbra, 2014,P.294ss

153
O art.819.º do Código Civil regulaa possibilidadede um bem
penhorado ser alienado voluntariamente. Esses actos podem ser
praticados e são válidos, só não afectam33 os fins da execução a qual
prossegue como se os bens continuassem a pertencer ao executado, a
não ser que o registo da penhora seja posterior ao desses actos.

Os actos de disposição ou oneração dos bens, com data anterior ao


registo da penhora prevalecem sobre esta, apenas ferindo de ineficácia/
inoponibilidade34 o art.819.º do Código Civil os actos posteriores ao
registo da penhora. Quanto a saber se os actos realizados antes da
penhora mas não registados ou registados depois dela são ou não
oponíveis ao penhorante surgem duas interpretações. Uma no sentido
de que os actos de disposição ou oneração dos bens com data anterior
ao registo da penhora mas não registados não são afectados pela
ineficácia e consequentemente prevalecem sobre a penhora. Outra
interpretação, propugnada por CARVALHO FERNANDES35 no
sentido de que tal como a venda posterior registada antes do registo
da penhora tem prevalência sobre esta, também a penhora posterior
registada antes do registo da venda tem prevalência sobre ela. Este
último entendimento é seguido por SOUSA JARDIM36 porque caso
contrário a penhora só era oponível a terceiros após o registo definitivo
mas que ao invés eram oponíveis ao beneficiário da inscrição da

33
SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, A Segurança Jurídica
Gerada pela Publicidade Registal … P. 405 Cfr.P.7
34
A expressão foi alterada pelo DL nº38/2003 de 8 de Março, rectificada pela
declaração nº5-C/2003 de 30 de Abril. Desta forma, veio o legislador clarificar
que eventuais actos de alienação ou oneração praticados após a penhora não eram
apenas inoponíveis em face desta e do exequente por ela beneficiado, mas sim
em face de toda a acção executiva (exequente, credores reclamantes e tribunal).
SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, A Segurança Jurídica Gerada
pela Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o registo de uma
Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial, In, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.405
35
Seguindo esta posição, CARVALHO FERNANDES, “Terceiros para efeitos de
registo predial”, ROA, Ano 57, 1997, 111, P.1315ss
36
SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, A Segurança Jurídica Gerada
pela Publicidade Registal em… P.407Cfr.P.7

154
penhora os factos aquisitivos anteriores não registados ou registados
posteriormente. Uma vez que quer a penhora, quer a aquisição do
direito de propriedade sobre o imóvel estavam sujeitos a registo, sob
pena de inoponibilidade, outra solução teria como consequência que a
regra da inoponibilidade fosse aplicada de uma forma fragmentária se
sempre em detrimento do credor penhorante.

ALBERTO DOS REIS37 reconhece como efeito da penhora, a


apreensão judicial dos bens respectivos e sustenta que esse efeito não
representa uma expropriação da faculdade de dispor, mas antes
concorre para um estado de indisponibilidade relativa. Sufragando
este entendimento, VAZ SERRA38 admite a ineficácia da alienação de
bens penhorados, reconhecendo que a lei substantiva não resolve este
problema, mesmo consagrando a ineficácia das alienações posteriores
à penhora.

3. Os Efeitos do Registo decorrentes dos arts.755.º CPC e 5.º


CRPred

O n.º4 do art.755.º do Código de Processo Civil impõe39 um


registo definitivo da penhora antes da consignação judicial ou da
venda, só produzindo efeitos a penhora depois da data do respectivo
registo.O registo nos termos do art.755.º do Código de Processo

37
Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, José, “Venda no Processo de Execução”,
In, Revista da Ordem dos Advogados, 1972, P.435ss
38
Realçando que a alienação voluntária dos bens penhorados, só pode
considerar-se inadmissível enquanto ofender os interesses da execução, não
devendo por conseguinte a alienação dos bens penhorados ser nula, mas somente
ineficaz em benefício da execução. Com um maior desenvolvimento, Vide, VAZ
SERRA, “A Realização Coactiva da Prestação (Execução)”, In, Boletim do
Ministério da Justiça, nº73, 1958, P.146-147
39
A respeito da última redacção do preceito do anterior 838.º nº4 do CPC,
BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código de Registo Predial e a
compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Alberto
Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal, Coimbra, 2013, vol. 3, p. 981

155
Civil não é susceptível40 de prefigurar uma inatacável protecção
para o sujeito que regista.REMÉDIO MARQUES41 defende a
aplicabilidade do art.5.º do Código do Registo Predial à resolução
de conflitos entre o exequente penhorante ou o adquirente da
venda executiva e o adquirente que registou a aquisição depois
do registo da penhora. Com o fundamento de que a resolução de
conflitos é favorável aos primeiros e a coisa fica numa situação
de indisponibilidade para o executado porque a aquisição da
venda executiva é consequência da penhora, em conformidade aos
princípios do trato sucessivo e da prioridade, não podendo o direito
de propriedade do adquirente, antes da data do registo da penhora
prevalecer. Mesmo que este entenda requerer a anulação da venda
executiva, a acção de reivindicação não procede porque a venda
assume a natureza de uma aquisição derivada.

Para BONIFÁCIO RAMOS42 o n.º1 do art.5.º doCódigo do


Registo Predial consagra o efeito consolidativo ou confirmativo43
do registo. A sua efectivação a favor do legítimo adquirente evita
a aquisição de um direito conflituante por parte de um terceiro que
tenha inscrito no registo o acto correspondente. Por outro lado, o n.º2
do art.5.º do Código do Registo Predial consagra o efeito enunciativo
e exceptua da oponibilidade a terceiros a aquisição por usucapião

40
Neste sentido, BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código de
Registo Predial e a compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem ao
Professor Doutor Alberto Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal,
Coimbra, 2013, vol. 3, p. 982
41
REMÉDIO MARQUES, J. P., Curso de Processo Executivo Comum à Face do
Código Revisto, Almedina, 2000, P.97ss
42
Já os arts.17.º nº2 e 122.º CRPred e 291.º do Código Civil consagram
exclusivamente o efeito atributivo ou aquisitivo.BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O
artigo 5º do Código de Registo Predial e a compra e venda imobiliária, In, Estudos
em homenagem ao Professor Doutor Alberto Xavier: economia, finanças públicas e
direito fiscal, Coimbra, 2013, vol. 3, P.990
43
Tem como fundamento o princípio da consensualidade porque representa na
perspectiva registal, a eficácia real imediata que atribui o correspondente direito sem
necessidade de um acto posterior, sendo que o registo subsequente só protege ou
consolida um direito existente.

156
de direitos de propriedade, usufruto, superfície ou servidão, as
servidões aparentes e os factos relativos a bens indeterminados.
Neste âmbito, a validade não é atingida por falta de registo e
não existe protecção adicional em virtude de ter sido efectuado o
registo. Se o sujeito decide registar, o acto correspondente não lhe
dá nem lhe retira direitos, embora desempenhando o registo o fim a
que se destina, contribuindo para dar publicidade à situação do prédio.

COUTO GONÇALVES44 defende uma interpretação literal e histórica


o n.º4 do art.5.º do Código do Registo Predialfavorável a uma solução de
protecção do adquirente em detrimento do penhorante. Noutro prisma,
DOMENICO RUBINO45 que entende que atribuir maior relevância
ao registo da penhora permitirá solucionar este problema e proteger
os direitos do penhorante. BONIFÁCIO RAMOS46 defende
mediante um argumento a fortiori necessidade de interpretar art.5.º
do Código do Registo Predial como admitindo o efeito atributivo
de modo a proteger o efeito derivado dos registos da penhora ou da
venda executiva. Legitimando a protecção do sujeito que promove
os registos da penhora ou da venda executiva esta interpretação.

Para SOUSA JARDIM47 o registo do segundo adquirente


desempenha uma função constitutiva pois o registo de um negócio

44
COUTO GONÇALVES, Luís M, Terceiros para efeitos de registo e a segurança
jurídica, In, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita,
Coimbra, 2009, vol. 1, p. 927-936
45
Neste sentido, DOMENICO RUBINO, La Fattispecie e GliEffettiGiuridiciPre
liminari,Milão,1939,P.469ss
46
BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código de Registo Predial e a
compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Alberto
Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal, Coimbra, 2013, vol. 3, p. 981
47
SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, A Segurança Jurídica Gerada
pela Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o registo de uma
Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial, In, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 200, P.389 eBONIFÁCIO RAMOS, José
Luís, O artigo 5º do Código de Registo Predial e a compra e venda imobiliária,
In, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Alberto Xavier: economia, finanças
públicas e direito fiscal, Coimbra, 2013, vol. 3, p. 985ss

157
inválido atribui um direito ao titular inscrito em detrimento do
anterior adquirente. Seguindo este entendimento, a penhora
definitivamente registada prevalece sobre o direito de propriedade
não registado mas adquirido em data anterior, assumindo a natureza
de um direito real de garantia, tendo em conta que o exequente é
tutelado pelo art.5.º do Código do Registo Predial e assim se torna
titular de um direito que procura assegurar a satisfação privilegiada
do direito de crédito, de modo equiparado a uma hipoteca, mas não
significa que a previsão do art.5.º do Código do Registo Predial
inclua todos e quaisquer conflitos originados pela compra e venda
de um bem sujeito a registo definitivo da penhora.

3.1 O Conceito de Terceiro para efeitos do art.5.º CRPred

Saber se os actos de alienação anteriores à penhora sujeitos a


registo e registados depois do registo desta são ou não eficazes em
relação ao penhorante, depende de este poder ou não considerar-
se terceiro para efeitos do registo predial. Na falta de solução no
direito substantivo para solucionar a questão e salvaguardar os
direitos do penhorante, a Doutrina tende a promover uma solução
no plano registal, defendendo uma maior amplitude da noção de
terceiro.

Para VAZ SERRA48 o penhorante é terceiro e ao penhorar a coisa,


consegue que ela fique afectada aos fins da execução. CARVALHO
FERNANDES49 seguindo o primeiro acórdão uniformizador da
jurisprudência50 partindo da concepção ampla de terceiro abrange

48
VAZ SERRA, “A Realização Coactiva da Prestação (Execução)”, In, Boletim
do Ministério da Justiça, nº73, 1958, P.146-147
49
CARVALHO FERNANDES, Lições de Direitos Reais, Lisboa, Quidjuris.
Sociedade Editora, 2003, p. 86 e ss
50
BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código de Registo Predial e a
compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Alberto
Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal, Coimbra, 2013, vol. 3, p. 411-437

158
a tutela registal de terceiros de boa-fé os que registam o arresto,
a penhora, a hipoteca judicial e a apreensão de bens em processo
de falência. TEIXEIRA DE SOUSA51 critica o segundo acórdão
uniformizador da jurisprudência52 ao inserir uma noção restritiva
de terceiro no n.º4 art.5.º do Código do Registo Predial, levando
ao desfavorecimento do credor exequente e pondo em causa a
oponibilidade a terceiros da penhora registada consagrada no
Código de Processo Civil. Actualmente, mesmo com a redacção
actual continua a perfilhar uma interpretação restritiva sob pena de
uma contradição insanável perante o art.824.º nº2 do Código Civil,
uma vez que permite oposição à penhora da parte de um titular de
um direito atingido pelo efeito extintivo da venda executiva.

LEBRE DE FREITAS53 admite a necessidade de protecção


do sujeito que regista a penhora face ao n.º4 do art.5.º do Código
do Registo Predial, reconhecendo que a adopção de uma noção
restritiva de terceiro retira essa possibilidade. Para este autor,
o princípio da prioridade registal não considera terceiros os
adquirentes por causa diversa do titular anterior da inscrição
registal. FRANÇA GOUVEIA54 manifesta uma preferência pela
protecção do penhorante com registo, e defende ser de acautelara
inoponibilidade a terceiros de boa-fé de factos não registados,
reconhecendo que o conceito de terceiro em vigor permite a
oponibilidade do direito do adquirente não registado, ao penhorante
e ao comprador da venda executiva.

51
TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel“Sobre o Conceito de Terceiros para Efeitos de
Registo”, in Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1999, P.89ss
52
BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código de Registo Predial e a
compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Alberto
Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal, Coimbra, 2013, vol. 3, p. 411-437
53
LEBRE DE FREITAS, A Acção Executiva – à luz do Código de Processo Civil
de 2013, Coimbra, 2014, P294ss
54
FRANÇA GOUVEIA, Mariana “Penhora e alienação de bens imóveis na
reforma da acção executiva” In, Themis. Revista da Faculdade de Direito da UNL,
Coimbra: Almedina, 2003, p.165-197

159
ORLANDO DE CARVALHO, PAULA COSTA E SILVA55
e ISABEL PEREIRA MENDES recusam uma maior amplitude
da noção de terceiro para efeitos do registo predial, de modo a
solucionar os efeitos conexos do registo da penhora ou da venda
executiva, com o fundamento de não ser concebível que alguém
que confie na inscrição registal e mais tarde surja a possibilidade
de uma aquisição fundada na inscrição vir a ser posta em causa,
em virtude de registo posterior, sendo anacrónico a defesa de uma
presunção de que o direito existe.

Noutro prisma, para SOUSA JARDIM56 há a necessidade de


consagrar no art.5.º do Código do Registo Predial na noção de
terceiros como aqueles que adquiram do mesmo alienante direitos
incompatíveis, mas também aqueles cujos direitos, adquiridos ao
abrigo da lei tenham esse alienante como sujeito passivo, ainda que
não haja intervindo nos actos jurídicos de que tais direitos resultam.
De acordo com COUTO GONÇALVES,57a actual noção de terceiro
é manifestamente insuficiente, justificando-se um alargamento do
conceito de modo a proteger o penhorante e aquele que tenha um
direito a incidir sobre um bem que entretanto o titular inscrito
haja alienado. Assim, deve haver uma redefinição58 de terceiro
no sentido daquele que tendo efectuado, de boa-fé em relação ao
mesmo titular inscrito, o registo de um facto sobre o mesmo prédio,
vê o direito afectado por qualquer outro facto conflituante anterior
não registado ou registado em momento posterior.

55
Neste sentido, ORLANDO DE CARVALHO, Direito das Coisas, Coimbra,
1977; e COSTA E SILVA, Paula, Exequente e Terceiro Adquirente de Bens Nomeados
à Penhora, In, Revista da Ordem dos Advogados, Nº59, 1999, P.329
56
Com um maior aprofundamento, SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves
de, A Segurança Jurídica Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e os credores
que obtém o registo de uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial, In,
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.389
57
Sufragando este entendimento, COUTO GONÇALVES, Luís M, Terceiros para
efeitos de registo e a segurança jurídica, In, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor
Manuel Henrique Mesquita, Coimbra, 2009, vol. 1, p. 927-936
58
Ibidem,P.934ss

160
4. Reflexão Crítica: A (In)admissibilidade de uma Interpretação
Extensiva do art.5.º CRPred para protecção do Sujeito que
promove o registo da penhora

No sentido em que este problema não deve ser restringido59às


fronteiras do art.5.º do Código do Registo PredialBONIFÁCIO
RAMOS60 defende dever ser equacionados aspectos mais latos
e susceptíveis de avaliar os princípios jurídicos estruturantes do
registo predial da penhora e o regime jurídico da compra e venda
imobiliária nas suas múltiplas vertentes. Salienta-se que a publicidade
registal não protege de um modo absoluto e infalível o titular
inscrito, atendendo à primazia da regularidade da conformação,
em detrimento da própria indiscutibilidade, em conformidade ao
princípio da prevalência da situação substantiva sobre a situação
registal. De acordo com este entendimento, propõe61 que uma
alteração do art.755.º do Código de Processo Civil a propósito da
realização da penhora através de comunicação electrónica pode
contribuir para determinar a prioridade entre as situações jurídicas
conflituantes sobre um mesmo imóvel, representando uma inegável
aproximação do momento da constituição dos direitos com o da
data do registo.

59
MARIANA GOUVEIA e SOUSA JARDIM defendem a revogação do art.824.º
do Código Civil, com fundamento na necessidade de reforçar a função de segurança do
registo predial.Perfilhando este entendimento, SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia
Alves de, “A Segurança Jurídica Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e
os credores que obtém o registo de uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca
Judicial”, In, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83,
2007, P.382ss
60
Neste sentido, BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código de
Registo Predial e a compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem ao
Professor Doutor Alberto Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal,
Coimbra, 2013, vol. 3, p. 411-437
61
BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do Código de Registo Predial e a
compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Alberto
Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal, Coimbra, 2013, vol. 3, p. 986

161
Há que aferir62 de uma forma global e não isolada os princípios
da consensualidade e da publicidade, bem como os interesses
subjacentes, a regularidade e a indiscutibilidade de conformação.
Como em Portugal vigora o sistema do título, o interesse da
regularidade prevalece sobre o da indiscutibilidade, pelo que o
requisito da publicidade se limita a uma condição de eficácia e não
a uma condição de validade, não sendo suficiente o alargamento da
noção de terceiro do art.5.º nº4 do Código do Registo Predial.

Para VIDEIRA HENRIQUES63 não é decisiva a adopção


de uma concepção ampla de terceiro para efeitos do n.º4 art.5.º
do Código do Registo Predial tendo em conta os princípios
estruturantes do registo predial, nomeadamente os princípios do
trato sucessivo e da legitimação que concorrem para diminuir
conflitos entre adquirentes mediatos, já que na maioria dos casos,
o beneficiário do registo baseia o seu direito em facto aquisitivo
derivado de titular ou sucesso do facto anteriormente inscrito,
procurando manter uma linha ininterrupta de inscrições. De acordo
com este entendimento, não será o n.º4 art.5.º do Código do Registo
Predial a proteger o beneficiário da inscrição registal, mas a prova
dos requisitos dos arts.291.ºdo Código Civil, arts.17.º nº2 e 124.º
do Código do Registo Predial. Neste sentido, o registo definitivo
atribui ao respectivo titular de harmonia com o art.7.º do Código
do Registo Predial apenas uma presunção iuristantum da existência
e titularidade do direito, susceptível de ser ilidida por prova em
contrário nos termos do n.º2 do art.350.º do Código Civil. No
momento da penhora presume-se que a coisa pertence ao executado,
mas a presunção pode ser ilidida pelo terceiro se demonstrar ter

62
Seguindo esta posição, ORLANDO DE CARVALHO, Direito das Coisas,
Coimbra, 1977, P.268ss
63
Neste sentido, VIDEIRA HENRIQUES, Paulo,“Terceiros para efeitos do Artigo
5.º do Código do Registo Predial”In, Boletim da Faculdade de Direito Coimbra,
Volume Comemorativo, Separata, 75º Tomo, 2002

162
adquirido validamente do executado em data anterior à penhora64
não podendo a penhora definitivamente registada prevalecer sobre
o direito de propriedade que embora não registado foi adquirido
em data anterior caso contrário estar-se-ia a legitimar uma venda
de bem alheio.

4.1. O Ac. STJ de 12/2/2004, Processo 4186/03: a Publicidade


Registal e a necessidade de Certeza e Segurança Jurídica

Neste Acórdão o temos a situação de posteriormente à penhora,


o titular inscrito vende o prédio a terceira pessoa e esta regista
tal aquisição, verificando-se um conflito entre dois registos – o
registo da penhora em favor do exequente e o registo da aquisição
em favor do comprador. O titular inscrito citado nos termos do
art.119.º nº1 do Código do Registo Predial 65 para dizer se os bens
lhe pertencem nada declare dentro do prazo em que pode fazê-lo, o
registo provisório da penhora converte-se em definitivo.

BONIFÁCIO RAMOS66 entende não ter qualquer


correspondência no direito positivo que a penhora definitivamente
registada prevaleça sobre o direito de propriedade não registado
mas adquirido em data anterior, assumindo a natureza de um direito

64
Cfr.SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, “A Segurança Jurídica
Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o registo de
uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial”, In, Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.414ss
65
Se o titular da inscrição declarar que o bem lhe pertence, o exequente se
quiser manter a penhora, instaurará contra ele uma acção declarativa de propriedade
autónoma relativamente à execução, que fica entretanto suspensa quanto ao bem
em causa, sem prejuízo de o exequente poder desistir da penhora ou requerer a sua
conversão em penhora de direito litigioso.LEBRE DE FREITAS, A Acção Executiva
– à luz do Código de Processo Civil de 2013, Coimbra, 2014, P.296
66
Sobre esta matéria, vide, BONIFÁCIO RAMOS, José Luís, O artigo 5º do
Código de Registo Predial e a compra e venda imobiliária, In, Estudos em homenagem
ao Professor Doutor Alberto Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal,
Coimbra, 2013, vol. 3, p. 981

163
real de garantia, em termos semelhantes a uma hipoteca. Em sentido
oposto, o STJ considerou a venda judicial posterior será regular e
válida67, em nome da prioridade do registo e do princípio do trato
sucessivo68 decidiu pela não oponibilidade do registo a terceiros,
visto que o exequente e o terceiro adquirente não são terceiros
entre si. Além disso, se a penhora e a venda são oponíveis ao titular
inscrito, também o são, em relaçãoaquele que posteriormente
adquiriu o prédio do titular inscrito.Segundo o STJ, o direito do
terceiro foi inelutavelmente atingido pelo efeito extintivo da venda
judicial, uma vez que o seu registo foi lavrado após o registo da
penhora. Fundamento desta decisão, foi a Interpretaçãodo art.824.º
nº2 do Código Civil que perante o direito de propriedade do bem
objecto da penhora não pertencer ao executado, mas a um terceiro
não responsável e não demandado na acção, tal não obstaria à
eficácia da venda judicial, uma vez que o referido direito caducaria
sempre que o correspondente facto aquisitivo não houvesse sido
registado em data anterior à penhora.

Esta decisão é de criticar69 já que de acordo com os arts.601.º,


817.º e 818.º do Código Civil e 755.º do Código de Processo Civil
os credores têm o poder de agredir ou fazer executar o património
debitório, respondendo pelas dívidas todos os bens penhoráveis
que façam parte desse património no momento da execução,

67
Segundo o nº2 do art.824.º do Código Civil os bens vendidos em execução
são transmitido livres dos direitos de garantia que onerarem, bem como dos demais
direitos reais que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou
garantia, com excepção dos que constituídos em data anterior, produzam efeitos em
relação a terceiros independentemente de registo.
68
O princípio do trato sucessivo é um pressuposto basilar do processo registal
e está consagrado no art.34.º nº2 do Código do Registo Predial que visa assegurar
ao nível tabular a sequência dos factos publicados dando a devida tradução e
cumprimento aos próprios princípios substantivos em que se funda a válida oneração
e aquisição dos bens.
69
Neste sentido, SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, Efeitos
substantivos do Registo Predial: terceiros para efeitos de registo, Coimbra, Almedina,
2013.

164
ficando libertos da garantia os bens entretanto saídos do património
e ficando a ela sujeitos os bens entretanto nele ingressados. Só
podem ser agredidos os bens que façam parte do património do
devedor, já não os que façam parte do património de um terceiro,
salvo nos casos especialmente previstos70 na lei substantiva em
que respondem bens de um terceiro se a execução tiver sido
movida contra ele. Exceptuando essas hipóteses só se atribui ao
credor o poder de agredir apenas os bens existentes no património
do devedor. Desta forma, o art.824.º nº2 do Código Civil só afirma
a eficácia da venda em execução quando o direito de propriedade
do bem objecto da penhora não pertence ao executado, mas a um
terceiro não responsável e estranho à execução, que tendo adquirido
antes da penhora, não requereu o registo do correspondente facto
aquisitivo antes do registo daquela.

4.2. Posição Adoptada: A Oponibilidade do Registo da


Penhora convertido em definitivo a Terceiro

Nunca podem ser penhorados senão bens do executado, seja


este o devedor principal, um devedor subsidiário ou um terceiro.
Este “terceiro” é-o perante a relação obrigacional mas não se trata
de terceiro perante a execução por esta terá sempre de contra ele
ser movida sob pena de os seus bens não poderem ser penhorados71.

Para resolver o conflito entre o terceiro adquirente que não


registou e o exequente entendemos, juntamente com SOUSA
JARDIM72 que aquele que faz uma aquisição sujeita a publicidade

70
O direito de execução só pode incidir sobre bens de terceiro quando tais bens
estejam vinculados à garantia do créditoart.818.º do Código Civil; ou quando sejam
objecto de acto praticado em prejuízo do credor que tenha sido precedentemente
impugnado nº1 do art.616.º Código Civil.
71
Neste sentido, LEBRE DE FREITAS, A Acção Executiva – à luz do Código de
Processo Civil de 2013, Coimbra, 2014. P.235
72
SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, Efeitos substantivos do Registo
Predial: terceiros para efeitos de registo, Coimbra, Almedina, 2013.

165
deve tornar o acto público para evitar a surpresa de surgir um titular
de direito incompatível com o seu que tenha registado primeiro.
O art.5.º do Código do Registo Predial visa73 proteger o terceiro
adquirente contra a ilegitimidade decorrente de um anterior acto de
alienação ou oneração válido mas não registado. O credor exequente
que obtém a penhora e o correspondente registo, adquire74 um
direito real de garantia sobre um bem que pertenceu ao executado
mas que este alienou a um terceiro não deve ver reduzido o seu
direito face ao direito de propriedade não registado pertencente ao
terceiro.

Não obstante a penhora recair sobre coisa alheia e portanto


ser nula em virtude do seu registo, o exequente deve ser tutelado
pelo art.5.º do Código do Registo Predial75. Foram apreendidos
bens não pertencentes ao executado, em virtude de o registo estar
incompleto, permitindo que fosse lavrado o registo da penhora. Por
força do art.5.º do Código do Registo Predial, deve reconhecer-se
que o exequente adquire um direito real de garantia que passa a
onerar o direito de propriedade do terceiro não registado. Assim,
o terceiro que é efectivamente o proprietário do bem vai ver o
seu imóvel responder pelo cumprimento de uma dívida alheia,
uma vez que fica com o seu direito de propriedade onerado com o
direito real de garantia do exequente derivado da penhora registada

73
Sobre esta questão, FRANÇA GOUVEIA, Mariana “Penhora e alienação de
bens imóveis na reforma da acção executiva” In, Themis. Revista da Faculdade de
Direito da UNL, Coimbra: Almedina, 2003, p.165-197
74
PEREIRA MENDES, Isabel, Código do registo predial: anotado e comentado:
diplomas conexos, 17ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, P.78ss
75
O registo da penhora faz nascer na esfera jurídica do credor exequenteum
direito real de garantia, mas não restitui ao executado o direito de propriedade que
este já alienou. Perfilhando este entendimento, SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia
Alves de, “A Segurança Jurídica Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e
os credores que obtém o registo de uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca
Judicial”, In, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83,
2007, P.413ss

166
definitivamente. Não se trata de alienar um bem alheio, mas alienar
um bem de que apesar de não pertencer ao executado já esta
onerado desde o registo da penhora com um direito real de garantia
a favor do exequente e que em virtude de tal facto responde por
dívida alheia.

Apesar da natureza declarativa e não constitutiva do registo,


feita a penhora, cria-se nos credores a convicção de que os bens
penhorados estão afectados aos fins da execução e esta expectativa
seria frustrada se se permitisse que ainda se registassem com prejuízo
da execução aquisições anteriores, comprometendo a plena eficácia
da penhora.A publicidade76 emanada do registo refere a inexistência
de um acto anterior de alienação ou oneração, devendo ser por isso,
por razões de confiança, certeza e segurança jurídica do comércio
jurídico imobiliário no que o registo patenteia os actos anteriores
não registados ser tratados como se não existissem. Esta solução
é conforme ao espírito do sistema ao penalizar a negligência do
verdadeiro titular que ao não inscrever a sua aquisição levou a que
a penhora incidisse sobre bens que já não pertencem do ponto de
vista do direito substantivo ao executado, e uma forma de premiar
a diligência manifestada pelo terceiro que consultou e solicitou o
registo.

Sendo a aquisição do terceiro registada após o registo da


penhora, o direito de garantia do credor exequente por força do

76
A protecção registal supõe que o verdadeiro titular fique provado do seu direito
em benefício de outra pessoa que adquiriu de quem parecia ser titular mas não o era.
Pretende-se com a publicidade registal informar os terceiros acerca das titularidades
sobre o bem imóvel a fim de evitar que sejam feitas aquisições a quem não tenha
legitimidade para alienar. No caso da penhora, que se apreendem bens da titularidade
do executado. Se o art.5.º nº1 do Código do Registo Predial protege os terceiros que
iludidos pelo facto de não constar do registo a nova titularidade foram negociar com a
pessoa que no registo continuava a aparecer como sendo o titular do direito apesar de
já não o ser, por maioria de razão o credor/exequente também deve ver o seu direito
de crédito protegido pelo registo.

167
art.5.º do Código do Registo Predial prevalece sempre em face
daquela nos termos do art.6.º do Código do Registo Predial não
traduzindo qualquer ameaça o registo da aquisição a favor do
terceiro. Caso a execução prossiga e venha a terminar com a venda
ou a adjudicação do bem, a pessoa que assim se torne titular do
direito de propriedade poderá obter o registo definitivo da sua
aquisição ao abrigo do art.34.º nº2 do Código do Registo Predial,
uma vez que o facto a registar é consequência da penhora77.

5. Conclusões

Quando o executado antes do registo da penhora aliena o imóvel


a um terceiro que não solicita o registo da sua aquisição o conflito
há-de ser resolvido78 não entre o direito de crédito do exequente e
o direito real não registado do terceiro, mas sim entre a penhora ou
o direito real de garantia por si gerado a favor do exequente que se
tornou público com o registo da penhora e o direito adquirido pelo
terceiro, mas não registado.

Tem de haver um equilíbrio de interesses79 na regularidade da


constituição do direito real e o interesse na segurança do registo.
Perfilhando uma concepção ampla de terceiro, por força do art.5.º

77
Neste sentido, GUERREIRO, J. A. Mouteira, Ensaio sobre a problemática
da titulação e do registo à luz do direito português,Coimbra Editora, 2014, P.57ss e
SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, “A Segurança Jurídica Gerada pela
Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o registo de uma Penhora,
de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial”, In, Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.413ss
78
Neste sentido, SOUSA JARDIM, Mónica Vanderleia Alves de, A Segurança
Jurídica Gerada pela Publicidade Registal em Portugal e os credores que obtém o
registo de uma Penhora, de um Arresto ou de um Hipoteca Judicial, In, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Nº83, 2007, P.411
79
Sobre esta matéria, ALBERTO DOS REIS, José, “Venda no Processo de
Execução”, In, Revista da Ordem dos Advogados, 1972, P.435ss

168
do Código do Registo Predial o credor exequente após oregisto da
penhora torna-se titular de um direito real de garantia e não apenas
beneficiário de uma presunção. Não obstante o bem não pertencer
ao executado, o titular do direito de propriedade não registado vê o
seu direito onerado e a responder por uma dívida alheia80.

A propósito da presunção derivada do registo, caso o terceiro


adquirente após o registo da penhora, solicite o registo da sua
aquisição e este seja lavrado como definitivo, tal registo só
gerará a presunção de titularidade de um direito de propriedade
onerado com um direito real de garantia derivado da penhora,
ou uma presunção da titularidade de um direito de propriedade
ineficaz perante o direito real de garantia derivado da penhora e do
respectivo registo81. Só assim se assegura que a penhora assume
plena eficácia e que consubstancia em todas as circunstâncias um
mecanismo idóneo para cobrar dívidas.

80
Acerca desta questão, COSTA E SILVA, Paula, “Exequente e Terceiro
Adquirente de Bens Nomeados à Penhora”, In, Revista da Ordem dos Advogados,
Nº59, 1999, P.329
81
Analisando esse problema, HÖRSTER, Heinrich Ewald, “Arguição da tese de
doutoramento “Invalidade e registo - a protecção do terceiro adquirente de boa fé”:
apresentada pelamestre Maria Clara Pereira de Sousa de Santiago Sottomayor”,
In,Scientiaiuridica, Universidade do Minho, Braga, 2009, T. 58, nº 318 (Abr.-Jun.),
p. 335-362

169
BIBLIOGRAFIA

ALBERTO DOS REIS, José, “Venda no Processo de


Execução”, In, Revista da Ordem dos Advogados, 1972,
P.435ss

BONIFÁCIO RAMOS, José Luís,O artigo 5º do Código


de Registo Predial e a compra e venda imobiliária, In,
Estudos em homenagem ao Professor Doutor Alberto
Xavier: economia, finanças públicas e direito fiscal,
Coimbra, 2013, vol. 3, p. 411-437

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172
D
ਅਘ਌ਅਇਅ

Madalena Narciso1

Resumo: A execução de obrigações que resultam da lei mas


que não se encontram expressas no título executivo é um tema
controverso. A sua admissibilidade é geralmente aceite quanto a
acções de condenação e recusada quanto a acções constitutivas e
de simples apreciação. No entanto, a abordagem ao problema deve
basear-se em dois momentos: primeiro, deve analisar-se a questão
de uma perspectiva geral – isto é, olhando para os fundamentos de
(in)admissibilidade e questionando se se colocam apenas quanto
a um, a dois ou aos três tipos de acção; segundo, e após concluir,
no nosso caso, pelo carácter geral dos fundamentos, analisar a
sua procedência. Concluímos, neste artigo, que a resposta para
o primeiro problema não pode deixar de ser idêntica quanto aos
três tipos de acção: ou se aceita quanto aos três ou se recusa
quanto aos três. Concluímos também que os argumentos contra a
admissibilidade podem ser rebatidos.

Sumário:1. Delimitação do objecto; 2. Fundamentos para aderir


e recusar a tese da admissibilidade e a necessidade de unidade da
solução; 3. Os diferentes tipos de acções; 3.1. As sentenças de
condenação; 3.2. As acções constitutivas e de simples apreciação;
4. Conclusões

1
Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa e aluna de Research Master in Law na Universidade de Tilburg. Este
artigo corresponde a um trabalho de oral de melhoria para a cadeira de Direito
Processual Civil III, no ano lectivo de 2014/2015, sob a regência do Prof. Dr. Rui
Pinto.
173
1. Delimitação do objecto

Neste trabalho, vamos analisar a possibilidade de se executar


obrigações que não constam expressamente do título executivo2,
mas que resultam da lei, sendo geralmente configuradas como
a consequência do pedido principal. Iremos apenas analisar os
títulos executivos judiciais, por crermos que são os que maiores
problemas levantam3. Para além disto, importa realçar que nos
vamos concentrar não apenas na análise das obrigações exlege em
si mas principalmente no confronto entre os três tipos de acções
declarativas (artigo 10º do Código de Processo Civil, doravante CPC):
a acção de condenação, a acção de simples apreciação e a acção
constitutiva. Este é, em nossa opinião, o tópico mais controvertido
no que toca à admissibilidade da execução de obrigações exlege,
sendo que a possibilidade de execução de obrigações exlege é
geralmente negada pela Doutrina nos últimos dois casos.

2
Como primeira nota, cabe realçar a distinção operada por PAULA COSTA
E SILVA, numa passagem relativa aos juros de mora mas que julgamos poder
ser extensível às restantes situações. No artigo 703/2, o legislador admite hoje
que os juros de mora são sempre abrangidos pelo título executivo, mesmo que
não tenha sido formulado o pedido correspondente em sede de acção declarativa.
Contudo, como refere a Autora, isto é diferente de afirmar que os juros estão
abrangidos na execução se nada for pedido nessa sede. Isto significa que – e
isto relativamente à teoria geral da admissibilidade da execução de quaisquer
obrigações exlege – pode considerar-se que essas obrigações estão abrangidas
pelo título executivo; no entanto, se o exequente nada disser, tais obrigações não
serão consideradas abrangidas pela execução. Por outras palavras, não existem
“execuções implícitas”, mas apenas, e daí a designação, condenações implícitas.
VidePAULA COSTA E SILVA, A Reforma da Acção Executiva, Coimbra Editora,
Coimbra, 2003, p. 24.
3
Fazendo uma pequena referência à possibilidade de executar obrigações
exlege em títulos extrajudiciais, diremos apenas que a questão nos parece menos
interessante por considerarmos a solução mais evidente: na verdade, sob pena de
toda a lógica subjacente à normativização escrita dos tipos sociais de contratação
ser inútil, não se nos afigura como possível outra resposta que não a total
admissão. Mais à frente abordaremos de novo, ainda que brevemente, o assunto.
174
Antes de mais, devemos começar por realçar que concordamos
plenamente com a delimitação operada por RUI PINTO4: esta
questão não tem tanto que ver com a ideia de condenações implícitas
mas sim com a ideia de saber se as obrigações que resultam da lei
mas que não foram expressamente enunciadas pela decisão judicial
são exequíveis ou não. No fundo, a questão é: que obrigações
abrange o título executivo? Apenas a obrigação nele expressamente
referida?

Antes de passarmos para a análise do tema em si, há uma


distinção dogmática que julgamos ter necessariamente de ser
claramente expressa, o que nem sempre acontece: este tema lida
com dois problemas que, entre si, têm uma espécie de relação de
subsidiariedade: o primeiro, saber se de determinado tipo de acção
pode resultar um título executivo5; o segundo, problema posterior,
saber que obrigações estão abrangidas por esse título. É neste
último ponto que se situa o problema das condenações implícitas.
Contudo, devido a esta relação entre os dois problemas, não
podemos avançar para o segundo sem tratar do primeiro.

2. Fundamentos para aderir e recusar a tese da


admissibilidade e a necessidade de unidade da solução

Neste ponto, pretendemos enumerar os argumentos contra e a


favor da admissibilidade da execução de obrigações exlege de uma
perspectiva geral, isto é, não nos debruçando ainda sobre os vários
tipos de acções.

4
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, Coimbra Editora, 2013,
Coimbra, p. 162.
5
Este problema prende-se com a expressão “sentenças condenatórias”
constante do artigo 703/1/a) CPC.
175
Vários Autores se pronunciam, ainda que muito brevemente,
sobre esta questão. Julgamos poder distinguir cinco posições
diferentes – o que só demonstra a controvérsia que a questão
levanta. São elas: i) a rejeição total da possibilidade da execução
de obrigações implícitas6; ii) a aceitação da exequibilidade de
obrigações exlege quanto à sentença de condenação mas não
quanto às acções constitutivas e de simples apreciação; iii) a
aceitação da exequibilidade de obrigações exlege quanto à sentença
de condenação e à acção constitutiva, mas não quanto à acção de
simples apreciação7; iv) a aceitação eventual da exequibilidade
de obrigações exlege, sujeita a determinados critérios, quanto a
todo o tipo de acções8; v) a aceitação total da exequibilidade de

6
Parece-nos ser esta a posição de RUI PINTO que, apesar de construir um
discurso argumentativo em que refuta as posições contrárias à admissibilidade,
termina afirmando que, por questões de (des)necessidade desta possibilidade,
deve esta ser recusada.Cfr. RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p. 164.
7
É o caso de REMÉDIO MARQUES, Curso de Processo Executivo
Comum, Almedina, Coimbra, 2000, p. 61. É também o caso de ANSELMO DE
CASTRO, A Acção Executiva Singular, Comum e Especial, Coimbra Editora,
Coimbra, 1970, pp 12-13, quando o Autor afirma que teriam força executiva
certas “acções constitutivas típicas” de determinados processos especiais como
os de expropriação por utilidade particular e quando afirma que a fórmula ideal
seria “sentenças que não forem de mera apreciação”. Temos ainda de realçar o
caso de LEBRE DE FREITAS. O Autor recusa expressamente a exequibilidade
das acções de simples apreciação, a qualquer título, pelo que se enquadra nesta
posição. No entanto, para nós, o Autor assume uma posição muito particular,
porque o critério que apresenta para aferir da exequibilidade das obrigações
implícitas quanto aos outros casos é lógica e igualmente aplicável às acções de
simples apreciação. O que queremos dizer é que, se extremássemos o raciocínio
de LEBRE DE FREITAS, veríamos que, para manter a coerência, o Autor seria
obrigado a aceitar a execução de obrigações implícitas em acções de simples
apreciação. Claro que isto não é nada mais que uma nossa interpretação daquele
que é seria o “pensamento implícito” do Autor. Desenvolvermos este apontamento
mais à frente. Cfr. LEBRE DE FREITAS, A Acção Executiva à Luz do Código
Revisto de 2013, Coimbra Editora, 2014, pp. 37 e ss.
8
Este é, na nossa opinião, o caso de TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva
Singular, Lex, Lisboa, 1998, pp. 72 e ss.
176
obrigações exlege quanto todo o tipo de acções9. Retomando a
distinção por nós realçada há pouco, deve salientar-se que alguns
destes Autores não separam as duas questões, falando apenas da
possibilidade de asacções de simples apreciação e constitutiva
serem títulos executivos. Contudo, hoje a Doutrina entende como
incontestável o facto de que uma pura acção de simples apreciação
ou constitutiva (quando não seja cumulada com um pedido de
condenação) não tem qualquer obrigação expressa10. Assim, por
tal facto ser pacificamente reconhecido, quando os Autores se
pronunciam quanto à exequibilidade de títulos resultantes de acções
constitutivas e de simples apreciação só podem estar a tratar da
possibilidade ou impossibilidade de condenações implícitas. Ainda
assim, a distinção entre os dois momentos parece-nos, de um ponto
de vista dogmático, importante.

Ora, o ponto essencial que queremos por agora realçar é


o seguinte: as principais razões pelas quais se aceita ou se
recusa a execução de obrigações exlege são independentes das
características de cada tipo de acção. Esta diferenciação não é
feita por grande parte dos Autores o que, na nossa opinião, leva
a incoerências argumentativas. Metodologicamente falando, temos
de partir de uma perspectiva imparcial. Vamos, então, analisar
agora os fundamentos e responder à seguinte questão: o argumento
em causa é geral (isto é, é independente das finalidades dos três
tipos de acção) ou não? Apenas depois de respondida esta questão –
e de provada, como pretendemos, a autonomia entre os dois pontos
– analisaremos o “mérito” (ou a procedência) dos fundamentos. Por
falta de espaço, analisaremos apenas os que consideramos mais relevantes.

9
É o caso de LOPES-CARDOSO, Manual deAcção Executiva, Almedina,
Coimbra, 1968, p. 39 e ss, quando afirma que “para que a sentença ou o
despacho possam basear a acção executiva, não é preciso (…) que condenem no
cumprimento duma obrigação; basta que essa obrigação fique declarada (…)”.
Julgamos que o Autor está isolado na Doutrina.
10
Ou seja, nenhuma das acções impõe, expressamente, um comando de acção.
177
Para começar, um dos argumentos que é frequentemente
invocado contra a possibilidade de executar obrigações implícitas
é o do princípio do dispositivo11. No lado oposto, invoca-se o
princípio da economia processual12 como justificação da execução
de obrigações implícitas. Ambos estes fundamentos são gerais,
pois aplicam-se relativamentea qualquer tipo de acção. Tanto
nas acções de condenação, como nas acções constitutivas e de
simples apreciação a obrigação que se pretende executar não foi
expressamente invocada. O mesmo se diga quanto ao princípio
da economia processual: a execução de obrigações implícitas
resultaria, nos três casos, numa poupança de actos inúteis. Contra
a admissibilidade, invoca-se também a violação do princípio do
contraditório: de facto, visto que o Autor não pediu expressamente
a condenação na obrigação13, o Réu não teve oportunidade para
se defender. Este é, para nós, o argumento mais forte. Assim, não
se defendendo, logicamente, na contestação, restaria ao Réu uma
hipótese: a defesa em sede de oposição à execução. O problema
é que, como realça RUI PINTO14, sendo o artigo 729 taxativo,
não se encontra em nenhuma das alíneas a situação indicada
para esta defesa, tendo principalmente em conta que a alínea g)
se refere a factos supervenientes15. Mesmo que se conseguisse

11
Para uma explicação completa deste princípio, veja-se LEBRE DE
FREITAS, Introdução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais, 3ª
edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp.155 e ss.
12
O princípio da economia processual implica que o “resultado processual
deva ser atingido com a maior economia de meios”. Cfr. LEBRE DE FREITAS,
Introdução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais, p. 203. Este
argumento é, no entanto, facilmente rebatível, pois verificar-se-ia na mesma a
economia processual se os pedidos (incluindo o implícito) fosse expressamente cumulado.
13
O que se traduz na anterior mencionada violação do princípio do dispositivo.
14
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p. 163.
15
Uma solução que nos parece possível é a de entender a condenação em
obrigação implícita como um facto subjectivamente superveniente, se bem que
a definição de “facto” seria, aqui, ligeiramente alargada. Esta solução vai de
encontro ao propugnado por RUI PINTO (p. 163), quando o Autor afirma que a
única solução de defesa seria integrar esta situação na alínea g).
178
descortinar uma possibilidade de defesa em sede de oposição
à execução, o problema seria que, ao admitir isto, estaríamos a
conceder ao Autor o poder de escolher qual o momento em que o
Réu exerce o seu direito de defesa. Esta situação seria de duvidosa
constitucionalidade, tendo em conta o artigo 20/4 CRP. Ora, no
entanto, também este fundamento é geral: em qualquer dos três
casos, a verdade é que o pedido nunca foi formulado e o Réu
nunca dele se defendeu. Podemos igualmente apresentar contra a
admissibilidade o argumento da proibição de “actuações” surpresa,
que encontraria respaldo no princípio da lealdade processual16.
Também este argumento é geral, pois nos três casos se verificaria
uma suposta violação da confiança. Finalmente, resta o argumento
muito pertinente avançado por RUI PINTO17: a admissibilidade
desta situação seria uma restrição razoável mas não necessária – o
Autor tem sempre a possibilidade de actuação alternativa e formular
o pedido correspondente à obrigação implícita.

O que é que se retira desta primeira análise? Todos os


fundamentos principais avançados pela Doutrina são gerais:
ou seja, têm “aplicação” independentemente do tipo de acção.
Noutras palavras: os fundamentos são autónomos do tipo de
acção. O que é que isso significa? Que a resposta deve ser una e
comum para todos os tipos de acção. Ainda noutras palavras: se
os obstáculos se colocam igualmente a todos os tipos de acção,
a ultrapassagem desses obstáculos valerá igualmente para todos
os tipos de acção. Falta analisar o último aspecto – a discussão
do mérito dos argumentos: é de concluir pela admissibilidade
ou pela inadmissibilidade? Quanto a nós, pela admissibilidade.
Vejamos: quanto ao princípio da proibição de actuações surpresa,
podemos dizer que, com RUI PINTO18, as obrigações implícitas

16
Apesar de esta ligação com o princípio da lealdade processual e a criação de
expectativas nos restantes sujeitos processuais não ser explorada pela Doutrina.
17
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p. 164.
18
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p. 162.
179
de que falamos são todas impostas pela lei e, mais do que isso,
são consequências previsíveis da obrigação expressa. Finalmente,
com isto pretende-se dar efeito útil à acção – numa formulação
que se prende com a economia processual. Nesta perspectiva, deve
ser admitida a execução de obrigações exlege, quando, sem elas, a
acção fique sem efeito útil. Dir-me-ão: não ficaria sem efeito útil;
o efeito “útil” – se associarmos a noção de “útil” ao que foi pedido
e desejado pelo Autor – verificar-se-ia. Mas temos de ter em conta
que, em princípio, as pessoas que intentam este tipo de acções são
leigos e, como tal, nem sempre vêem valor intrínseco na afirmação
judicial, sem qualquer consequência, de que, por exemplo o
contrato de arrendamento no qual são parte activa chegou ao fim19.
Por quaisquer razões pode o Autor optar por uma acção constitutiva
ou de simples apreciação: por razões de prova, por razões de
economia processual, entre outras e, ainda assim, desejar os efeitos
condenatórios dessa acção.

Para além disto, quanto a nós, outro dos principais argumentos


prende-se com a comparação com os títulos extrajudiciais20. Nos
títulos extrajudiciais, parece-nos evidente que a execução de
obrigações exlege deve ser admitida. Caso contrário, estaríamos a

19
Claro que há casos em que o Autor só tem interesse no reconhecimento
judicial do direito. Veja-se, por exemplo, o reconhecimento judicial da paternidade.
20
Um outro caso em que esta comparação entre execução de obrigações exlege
em título executivo judicial e extrajudicial é útil é no caso da execução específica
do contrato-promessa. Este caso apresenta-se como uma excepção, pois temos
a celebração de um contrato por via judicial. Aí, não há, em princípio – visto
que, se chegou à fase da execução específica, foi porque o devedor incumpriu o
seu dever de emitir declaração negocial - outra forma de concluir esse contrato.
Assim, se recusássemos ao credor a possibilidade de exigir imediatamente
todas as obrigações exlege (como a obrigação de entrega da coisa), estaríamos a
conceder um “poder” ao devedor que incumpriu, porque, para ele, seria sempre
mais benéfico um contrato formado judicialmente do que extrajudicialmente. Se
bem que, segundo o critério que adiante iremos defender, esta obrigação seria
imediatamente exequível por não depender de qualquer outro pressuposto para
o seu surgimento.
180
pôr em causa, entre outros aspectos, não só o princípio da autonomia
privada como também toda a lógica subjacente à protecção das
partes do Direito Civil: a razão essencial pela qual foram criados
tipos contratuais foi a facilitação do comércio, permitindo às partes
que contratassem, no mínimo, com uma simples referência ao tipo
contratual que desejam - sendo que o conjunto normativo vigoraria
supletivamente. Ora, a nossa lógica, neste caso, parte do exemplo
do reconhecimento de dívida por documento particular autenticado
(por exemplo) e do seu correspondente judicial – a acção de simples
apreciação. Em nenhum dos dois se faz mais do que reconhecer a
existência de um direito. Porém, no primeiro, é largamente admitido
que é permitida a execução dessa mesma obrigação correspondente.
Ora, se assim é, o mesmo deve ser admitido em relação à acção de
simples apreciação. E se é admitido isso para a acção de simples
apreciação – que é a que mais longe está de uma condenação ou da
imposição de um comando de acção – então, por maioria de razão,
admitir-se-á o mesmo aos outros tipos.

Os únicos dois grandes problemas, quanto a nós, prendem-se


com a restrição do princípio do contraditório e com o princípio
da necessidade. Quanto ao primeiro, há duas notas a fazer: em
primeiro lugar, é de admitir um alargamento das possibilidades
de defesa em sede de contestação (portanto, em sede de acção
declarativa). Na realidade, se pudermos admitir que o Réu se
defenda dos pedidos implícitos (que, por serem apelidados de
“implícitos”, é por serem facilmente deduzíveis dos explícitos),
mesmo sem que, portanto, o Autor os formule21, estamos a aumentar

21
Esta solução é inspirada na proposta de RUI PINTO quanto à defesa do Réu da
obrigação de pagar juros quando esse pedido não é formulado. Diz o Autor em
nota de pé de página que “deve entender-se que o Réu poderá impugnar os juros
na contestação em acção declarativa, ainda que o Autor não os haja pedido”.
Compreendemos que o Autor, embora não o refira expressamente, apenas admite
esta possibilidade pois seriam obrigações facilmente previsíveis pelo Réu, visto
estar expressamente consagrado no artigo 703/2 (assim como no artigo 868/1
no que às sanções pecuniárias compulsórias diz respeito). Contudo, defendendo
181
a sua possibilidade de exercer o contraditório. Em segundo lugar,
há que garantir a possibilidade de defesa em sede de execução. E
como? Como referimos, o artigo 729/g) parece não abranger esta
situação. Uma possibilidade é fazer uma interpretação extensiva
do preceito e, aceitando, como o faz TEIXEIRA DE SOUSA22, a
alegação de factos subjectivamente supervenientes, entender que o
facto de se executar uma obrigação que nunca foi pedida seria um
facto desse tipo. O único problema é que, desta maneira, estamos
em contradição com o que defendemos quanto ao afastamento
da proibição de actuações surpresa: se as obrigações implícitas
constam da lei e, assim, o Réu tem o dever de as conhecer, não
poderá, agora, alegar desconhecimento. De qualquer maneira,
julgamos que a solução passa por integrar a defesa em sede de
oposição à execução nesta alínea. Assim, se aumentarmos as
possibilidades de defesa tanto em sede declarativa como executiva,
temos este problema por, no mínimo, senão ultrapassado, mitigado.
Por fim, quanto a este aspecto, diga-se que hoje em dia o princípio
do contraditório é entendido como direito de exercer influência
na futura decisão. Aqui, não há qualquer desigualdade entre as
partes: nenhuma delas se pronunciou sobre o assunto, nem mesmo
o tribunal. Não se pode dizer que houve uma alegação tardia por
parte do Autor à qual o Réu não conseguiu responder; não. As
obrigações exlege tratam-se de um efeito legal que nada tem a ver
com a alegação pelas partes. Resta-nos, assim, o argumento da falta
de necessidade desta restrição: segundo o princípio da necessidade23

que, para serem implícitas, é porque há um mínimo de relação de dependência


que deve existir entre obrigação implícita e expressa, consideramos que não é
ir demasiado longe o facto de se admitir esta possibilidade, por, apesar de esta
possibilidade se materializarnum ónus do Réu, ser melhor do que não haver
qualquer possibilidade de defesa. Vide RUI PINTO, Manual de Execução e
Despejo, p. 165.
22
TEIXEIRA DE SOUSA, A Acção Executiva Singular, pág. 164.
23
Entendemos, embora RUI PINTO não o diga, que este problema pode
levantar questões de constitucionalidade por eventual violação do princípio da
proibição do excesso, na vertente de princípio da indispensabilidade ou do meio
182
deve ponderar-se a existência de actuações alternativas. Neste caso,
essa actuação alternativa traduzir-se-ia na formulação expressa do
pedido. Contudo, deve pesar-se e comparar-se os níveis de eficácia
e os níveis de restrição dessa medida comparativamente com a
alternativa. Aqui, parece claro que os níveis de restrição diminuem
consideravelmente. Contudo, há que atentar no nível de eficácia
em relação àquele que consideramos ser o fundamento principal
de admissibilidade desta situação – a imposição constitucional de
uma defesa mais completa dos direitos que, por si só, resultam
legalmente para o credor (artigo 20/1 CRP). Em nossa opinião, a
ideia de condenação implícita não deixa de ser uma concretização
desta imposição. Como refere RUI MEDEIROS24, “sempre que
sejam postergados instrumentos de defesa dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos particulares, (…) é violado o direito de
acesso aos tribunais”. Ora, diz-nos REIS NOVAIS25 que, quando o
nível de restrição diminui mas também diminui o nível de eficácia26,
a solução não é evidente, porque os meios não são igualmente
idóneos. É muito duvidoso, pelo menos perante a Doutrina, que
neste caso se possa afirmar violado o princípio da necessidade, que
se tem prendido com situações de comparação directa (em que o
nível de eficácia se mantém o mesmo). Assim, no mínimo, parece-
nos que a desnecessidade de que fala RUI PINTO não é tão óbvia
como à primeira vista poderia parecer.

menos restritivo. Isto porque, se considerarmos que, de facto, o nível de restrição


baixa e o nível de eficácia se mantém, conclui-se, necessariamente, pela maior
idoneidade da medida alternativa, pelo que a medida em análise – a existência de
condenações implícitas – seria excessiva.
24
JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada,
Tomo I, 1ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, p. 186.
25
JORGE REIS NOVAIS, Os Princípios Constitucionais Estruturantes da
República Portuguesa, Coimbra Editora, 2011, p. 174.
26
Neste caso, estaríamos a falar de eficácia no nível de protecção do direito de
protecção dos direitos legalmente protegidos.
183
Olhemos agora para a posição defendida por TEIXEIRA DE
SOUSA. TEIXEIRA DE SOUSA27 afirma expressamente que
as acções constitutivas e de simples apreciação não constituem
título executivo. No entanto, posteriormente, o Autor reconhece
excepções a esta regra. Antes de nos concentrarmos no critério
identificador dessa excepção, devemos focar-nos no facto de se
admitir a existência de excepções globalmente falando; isto é,
a natureza da excepção é independente das características ou
finalidades do tipo de acção. Podemos pegar nesta ideia de existência
de “excepções” à regra geral de inadmissibilidade de condenações
implícitas e perspectivá-la de maneira diferente: os fundamentos
para a admissibilidade – ou não – de condenações implícitas são,
como mostrámos, comuns. Assim, em teoria, a solução deveria ser
a mesma para os três tipos de acção. É claro que, na prática, é facto
que há vários casos em que simplesmente não surgem obrigações a
executar, por causa da própria finalidade da acção. A questão, aí, vai
ser encontrar essas obrigações. Mas repare-se que, dogmaticamente
falando, este é um segundo momento.

Iremos, assim, e tendo em conta a conclusão a que chegámos


nesta primeira parte do nosso trabalho, passar para a análise de
cada tipo de acção em especial. Para isso, em nossa opinião, é
importante distinguir entre obrigações exequendas primárias –
quando resultam expressamente do título executivo – e obrigações
exequendas secundárias – quando estão directamente ligadas à
obrigação exequenda primária ou quando, não existindo obrigação
exequenda primária, sejam necessárias para assegurar o efeito
útil da acção e não dependam de nenhum outro pressuposto para
a sua verificação. Assim, apesar de admitirmos a possibilidade de
execução de obrigações implícitas para os três tipos de acção – pelas
razões que acima enumerámos -, temos noção de que, exactamente
porque, como vamos mostrar, não existe obrigação exequenda

27
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A Acção Executiva Singular, p. 72 e 73.
184
primária nas acções constitutivas e de simples apreciação, se torna
difícil delimitar o que são ou não as obrigações implícitas. Isto
porque, melhor explicando, como não temos o padrão-orientador
da obrigação exequenda primária (que estabelece as relações de
dependência ou de ligação lógica com as obrigações exequendas
secundárias), não conseguimos identificar facilmente as obrigações
implícitas existentes. Assim, o ponto nevrálgico deste segundo
momento será o de encontrar critérios que nos permitam identificar
quando é que essas obrigações existem e quando não existem28.
Mais difícil será até porque, convém sempre realçá-lo, visto que
a finalidade destas acções não é a condenação numa obrigação, os
princípios processuais que acima assinalámos encontram-se ainda
mais em risco de serem violados. Daí, mais uma vez, a necessidade
de encontrar critérios que melhor protejam as fragilidades da
posição em que se encontra o Réu.

3. Os diferentes tipos de acções

3.1. As sentenças de condenação

Como vimos, os fundamentos apontam para a genérica


admissibilidade da situação. O caso das acções de condenação é o
que menos problemas levanta, pois é o único caso em que, de facto,
o efeito pretendido pela acção não se concretiza de imediato.

Assim, neste ponto, concordamos com o ponto de vista de RUI


PINTO29: segundo o Professor, não faria sentido que se impedisse

28
Note-se que a admissibilidade desta situação em nada significa que seja
uma situação comum. Admitimos que, na prática, sejam poucas as situações em
que se conseguem retirar obrigações implícitas de uma acção constitutiva ou de
simples apreciação.
29
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p.162.
185
o Autor de executar as condenações implícitas quando essas
condenações não são nada mais do que obrigações legais, que,
portanto, não dependem da vontade do devedor para se constituírem.

3.2. As acções constitutivas e de simples apreciação

A nossa perplexidade resume-se ao seguinte: se o problema é o


mesmo – em nenhum dos tipos de acção foi pedido ou o tribunal se
pronunciou sobre isso – e se os fundamentos para a admissibilidade
geral são os mesmos, qual é, afinal, a diferença entre os dois grupos
de situações? Por que é que é tão mais simples a admissibilidade
da questão no que toca às sentenças de condenação? Só porque
na acção de condenação já houve uma condenação e quem pode
ser “condenado” uma vez pode ser 3 ou 4? Este raciocínio parece-
nos desadequado. Mas, como dissemos, são necessários critérios.
Para RUI PINTO30 as sentenças de simples apreciação colocam
um problema diferente das constitutivas e das de condenação:
nem implícita nem explicitamente elas conteriam um comando
de actuação, pelo que não seriam exequíveis. Ora, discordamos
parcialmente desta afirmação. Em nossa opinião, e como vamos
tentar demonstrar, as sentenças de simples apreciação não têm, de
facto, comandos expressos mas podem ter – embora nem sempre –
comandos implícitos.

Vamos então tentar perceber quais são os critérios mais


adequados. Volta a ser pertinente, aqui, a nossa distinção entre
obrigações exequendas primárias e obrigações exequendas
secundárias. Como fomos mencionando, a exequibilidade de
títulos provindos de acções constitutivas ou de simples apreciação é

30
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, pp. 155 e 165.
186
altamente discutida31. Exemplo disso é a afirmação de RUI PINTO32:
“a acção de simples apreciação não constitui uma vantagem do
ponto de vista executivo; essa acção não é suficiente para forçar o
sujeito passivo a pagar ou entregar a coisa. Isto sucede porque o
pedido ou pretensão processual que é feito ao tribunal não assenta
numa afirmação de uma pretensão material”. O que há a dizer?
Concordamos que em nenhum dos dois tipos de acção se afirma uma
pretensão material – a pretensão é, sim, e antes de tudo, jurídica.
Contudo, isso só significa a inexistência de obrigações exequendas
primárias. Em nossa opinião, isso não significa que não se possam
executar obrigações exlege. Normalmente, o raciocínio seguido
pela Doutrina é o de constatar que o primeiro nível (obrigações
primárias) se verifica e só depois, se a conclusão for afirmativa,
passar para a análise do segundo nível (obrigações secundárias)
- isto porque as obrigações exlege derivariam ou seriam uma
associação necessária à obrigação exequenda primária. Contudo,
julgamos que o raciocínio mais adequado não é esse, no caso das
acções constitutivas e de simples apreciação: podemos admitir que
não existam obrigações exequendas primárias mas que existam
obrigações exequendas secundárias. Assim, o problema será, como
também já referimos, identificar quais as obrigações implícitas
exequíveis (ou seja, aquelas que têm uma relação de dependência
com o efeito da acção). Agora, sim, está na altura de analisarmos
os critérios propostos. Comecemos com o critério enunciado
por TEIXEIRA DE SOUSA33: o critério da utilidade económica

31
Veja-se, por exemplo, RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p.
165.O Autor, no entanto, afirma admitir a exequibilidade de acções de simples
apreciação e constitutivas. Contudo, segundo entendemos, o Autor não admite
exactamente a execução de acções de simples apreciação ou constitutivas mas
sim da parte condenatória que nelas possa eventualmente existir. O critério
seguido pelo Autor é a existência de um comando de acção. Se esse comando não
existir, não estamos perante um título executivo. Assim, mantém, parece-nos, a
posição tradicional: apenas admite a execução de sentenças condenatórias (ainda
que camufladas noutros tipos de acção).
32
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p. 165.
33
TEIXEIRA DE SOUSA, A Acção Executiva Singular, p. 73.
187
distinta. Concordamos com RUI PINTO34 quando o Autor refere
que este critério não é totalmente adequado pois pressupõe que o
prejuízo resultante da existência de uma obrigação implícita nunca
teria sido evitável pelo Réu e que, assim, a sua defesa teria sido
inútil. Diz RUI PINTO que “mesmo quando não tenha autonomia
económica, a exequibilidade da obrigação é um prejuízo para o qual
ele [o Réu]apresenta interesse directo em contradizer”. Contudo,
discordando da ideia de TEIXEIRA DE SOUSA enquanto critério,
aproveitamo-la enquanto fundamento: as obrigações implícitas
devem ser admitidas exactamente para preservar não só a economia
processual como também a utilidade económica de cada acção.

Passemos, então, agora ao critério enunciado por RUI PINTO35. O


Autor introduz a questão do incumprimento (ou, neste caso, da falta
dele): segundo entendemos, como não poderia haver incumprimento
de uma declaração judicial da existência de um direito – pois, e é
este o critério do Autor, não haveria nenhum comando de actuação
-, não poderia haver execução. Com relevância para esta questão,
mas falando de um problema em concreto, refere PAULA COSTA
E SILVA36 que a obrigação de pagar juros moratórios é um dos
efeitos legais automáticos do incumprimento da obrigação; logo,
essa obrigação de pagar juros não poderá, logicamente, constar do
título. Continua a Autora afirmando que “ainda assim, e porque
estes estão intrinsecamente ligados ao incumprimento da obrigação
que, esta sim, consta do título, devem estes ser considerados
na determinação do valor da dívida exequenda e, desde modo,
considerados abrangidos pelo título executivo.” Ou seja, tudo o
que resulte do incumprimento e que não resulte do título pode ser
executado desde que o incumprimento resulte do título. O problema
seria que nas acções de simples apreciação não há incumprimento
de nada. No entanto, consideramos que se está a confundir a maneira
como se perspectiva o incumprimento: há o incumprimento como

34
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p. 164
35
RUI PINTO, Manual de Execução e Despejo, p. 163.
36
PAULA COSTA E SILVA, A Reforma da Acção Executiva, p. 24.
188
ilícito específico de não prestação da obrigação contratualmente
devida (incumprimento em sentido estrito ou em sentido técnico) e há
o incumprimento geral (em sentido amplo) de um qualquer dever.No
seu argumento, RUI PINTO olha para o incumprimento num sentido
técnico. Ora, nós temos de analisar de que é que depende a obrigação
exlege: a obrigação de juros moratórios depende da inexistência de
cumprimento atempado – logo, esse incumprimento deve constar do
título como facto-fonte da obrigação exlege. Mas, noutro exemplo, numa
acção de simples apreciação da nulidade de um contrato, não é necessário
haver incumprimento da obrigação de restituição – essa obrigação de
restituição não surge com o incumprimento, mas sim com a própria
nulidade do contrato. Julgamos que se confunde facilmente entre o
incumprimento em sentido técnico – que desencadeia as suas próprias
obrigações, como a obrigação de pagar uma indemnização (se bem
que esta não seria, em princípio, um exemplo de uma obrigação
exlege pois dependeria de outros factores, como por exemplo a
demonstração da culpa) ou a obrigação de pagar juros – com o
incumprimento da obrigação implícita que resulta de uma acção de
condenação ou de simples apreciação.

Finalmente, analisemos o critério avançado por LEBRE DE


FREITAS37: o Autor admite que haja execução de obrigações
exlege oriundas de acções constitutivas se essas obrigações não
dependerem de nenhum outro pressuposto para se verificarem.
Aliás, a expressão do Autor é “(…) a ideia de condenação
implícita é aceitável quando pela sentença haja sido constituída
uma obrigação cuja existência não dependa de nenhum outro
pressuposto”. Concordamos, no geral, com este critério. No
entanto, o Autor afasta as situações de simples apreciação desta
ideia. Não compreendemos porquê. A nossa crítica é a mesma que
fomos feito ao longo do trabalho: a ideia subjacente aos dois tipos
de acção é a mesma – pode admitir-se que, na maior das vezes,
não haverá nada para executar em acções de simples apreciação,

37
LEBRE DE FREITAS, A Acção Executiva, p. 48.
189
porque não foi pedida a condenação do Réu em qualquer prestação;
ora, o mesmo se pode dizer das acções constitutivas. Contudo, o
raciocínio de LEBRE DE FREITAS é o de que, quando se verifique
a existência de obrigações implícitas que decorrem do efeito
principal da acção – a constituição de uma nova situação jurídica,
até então inexistente – então, desde que verificado o pressuposto
enunciado pelo Autor, poder-se-á considerar a sua exequibilidade.
Se a ideia base e o fundamento são os mesmos – principalmente
comparado entre acção constitutiva e de simples apreciação
– não compreendemos por que é que o Autor não deu o último
passo e afirmou o mesmo para as acções de simples apreciação. A
inexistência de diferença entre estes dois casos é principalmente
latente quando compararmos a obrigação de restituição do que foi
prestado como consequência da anulação de um contrato (acção
constitutiva) e da declaração de nulidade de um contrato (acção
de simples apreciação). Quanto à primeira, o Autor refere, apenas
poderá ser executada quando o cumprimento tenha sido provado; já
quanto à segunda, o Autor não admite essa hipótese. Para nós, esta
separação não faz sentido. Vamos mais longe: para nós, o exemplo
da obrigação de restituição do que foi prestado numa acção de
declaração da nulidade é exactamente um dos exemplos em que
uma acção de simples apreciação pode ser executada. Portanto,
voltamos a discordar de LEBRE DE FREITAS mas, desta vez, num
outro ponto: a nossa discordância não é agora quanto ao argumento,
critério ou raciocínio, mas simplesmente quanto à própria análise
da obrigação de restituição38/39.

38
Até podemos admitir que falte a prova de que a prestação foi efectuada
– se bem que, do nosso ponto de vista e sem prejuízo de posterior reflexão, isto
se traduza numa questão de distribuição do ónus da prova e, portanto, visto
que o Autor tem de provar os factos constitutivos do seu direito, teria apenas
de provar a celebração do contrato e os factos que importam a nulidade do
mesmo; restaria, assim, ao Réu a prova de que a prestação não foi realizada. No
entanto, esse não é o ponto essencial: o que queremos realçar é que essa potencial
admissibilidade no que toca à execução da obrigação de restituição do prestado

190
4. Conclusões

Concluindo, não se pode negar que, como afirma RUI PINTO40,


“o efeito de afirmação de que o autor é titular de um direito sobre o
réu ou de que este não tem direitos sobre aquele, não é no primeiro
caso igual a um efeito de exigir ao réu um dado comportamento
e no segundo caso é mesmo negação de uma pretensão material
alegada pelo réu perante o autor”. De facto, para nós, a regra é
que uma acção de simples apreciação ou uma acção constitutiva,
por si só, não poderão ser executadas, pois não existe uma
obrigação exequenda primária. Contudo, poderão sê-lo se e apenas
se existirem obrigações exlege aplicáveis ao caso41. No entanto, a
solução passa por encontrar um critério que nos permita delimitar
as situações em que existem obrigações implícitas que reclamam
aplicação e não, como faz parte da Doutrina, na negação completa
dessa possibilidade a estes dois tipos de acções. Assim, diremos
que as acções de simples apreciação e constitutivas podem ser título
executivo se, através do critério aqui adoptado, houver obrigações
implícitas, apesar da inexistência de obrigações exequendas

como resultado de uma acção de anulação de um contrato deve ser estendida à


obrigação de restituição do que foi prestado como resultado de uma acção de
declaração da nulidade (independentemente de considerarmos que se deve provar
o cumprimento ou não), pois estamos a falar de exactamente a mesma obrigação
e da falta de, nos dois casos, qualquer obrigação expressa resultante da acção.
39
Também TEIXEIRA DE SOUSA refere este exemplo. Para o Autor,
este seria um caso em que da acção de simples apreciação resultaria, na nossa
expressão, uma obrigação exequenda secundária, porque este pedido não teria
utilidade económica distinta do pedido de declaração da nulidade. Por outro
lado, para RUI PINTO, a obrigação exlege não seria exequível porque não
haveria incumprimento de qualquer dever, visto que não houve imposição de um
comando de acção.
40
RUI PINTO, A questão de mérito na tutela cautelar – a obrigação genérica
de não ingerência e os limites da responsabilidade civil, Coimbra Editora,
Coimbra, 2009, p. 369.
41
No caso das acções de simples apreciação negativa, parece improvável que
alguma vez haja obrigações secundárias.
191
primárias (ao contrário do que se passa na acção de condenação).
Ou seja: a nossa conclusão é, em termos de lógica, semelhante à de
TEIXEIRA DE SOUSA, pois adoptamos uma solução una e geral
de tendencial admissibilidade da execução de obrigações implícitas.
Contudo, o nosso critério aproxima-se mais do de LEBRE DE
FREITAS, se bem que, como referimos, o Autor não o aplique às
acções de simples apreciação. Consideramos que o ponto fulcral
deste artigo – uma perspectiva baseada numa análise bipartida do
problema – se trata de uma questão da maior importância, porque é
uma maneira de conciliar o por tantos tido como inconciliável – a
finalidade das acções de simples apreciação e constitutivas com a
execução de obrigações implícitas delas oriundas.

192
A

Paulo Simões Ramos

Sumário: I. Breves considerações introdutórias: O objecto da


penhora no Processo Executivo português - A. Generalidades - B.
A indisponibilidade e intransmissibilidade da situação jurídica - II.
Impenhorabilidades objectivas: Interesse do credor versus direitos
fundamentais do devedor - A. Categorias de impenhorabilidades:
Concepção de uma “aldeia gaulesa” à luz da ausência de um regime
de tipicidade - B. Proporcionalidade e necessidade na operação da
penhora - III. A casa de morada de família: Bem penhorável ou
atipicamente impenhorável? - A. Nota comparatística: A solução
do direito brasileiro - B. O regime português e a possibilidade
de transposição dogmática - IV. Considerações sobre outras
impenhorabilidades atípicas: Tratamento jurídico - V. Notas de conclusão

Resumo: A falta de um regime de tipicidade de bens


penhoráveis no Código de Processo Civil faz surgir a possibilidade
de se conjecturar uma gama de impenhorabilidades atípicas, isto é,
exteriores ao regime consagrado entre os artigos 735º e 747º CPC.
A análise da arquitectura jurídica da penhora neste traço específico
permite-se averiguar a susceptibilidade de se colocar, sob a alçada
desse filão, determinados bens em situações específicamente
desenhadas, com a casa de morada de família à cabeça, pela sua
especificidade enquanto bem especialmente resguardado. Através
de um diagonóstico à perspectiva jurisprudencial e comparatística
desta figura e respectiva reflexão com ponte para outros cenários
que possam surgir e eventualmente serem abarcados pela redoma

193
tutelar da impenhorabilidade, procura-se lançar as bases para uma
solução justa para ambas as partes em litígio, à luz dos vértices
constitucionais orientadores do direito processual executivo
português.

1. Breves considerações introdutórias: O objecto da penhora


no processo executivo português

A. Generalidades

O entendimento corrente da noção de penhora tem convergido


para uma “apreensão judicial dos bens do executado”1, adonde o
tribunal, perante uma situação de inadimplência e no seio de uma
execução para o pagamento de quantia certa, procede à satisfação
do crédito do exequente pela disposição do direito do executado
sobre o seu património disponível. Por outro lado, RUI PINTO
contesta esta concepção, desdobrando o instituto da penhora num
acto processual e numa fase processual2. Na qualidade de acto
processual, a penhora constitui acto no qual o particular executado
é subtraído dos seus poderes de aproveitamento e disposição sobre
um determinado direito patrimonial, coercivamente operado pelo
Estado. O respaldo desta legitimidade figura no artigo 817º do
Código Civil (doravante, CC), que consagra um “direito a executar”
por parte do credor: O acto-penhora assume, portanto, uma
dimensão instrumental/garantística3 em relação ao exercício desse

*
Licenciado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
e aluno do Mestrado Científico em Direito Administrativo na mesma Instituição.
1
LEBRE DE FREITAS, A acção executiva à luz do Código de Processo Civil
de 2013, 6ª Edição, Coimbra Editora, 2014, pp. 231-232.
2
RUI PINTO, Manual da Execução e Despejo, 1ª Edição, Coimbra Editora,
2013, pp. 477-478.
3
RUI PINTO, Manual..., p. 478; TEIXEIRA DE SOUSA, A acção executiva
singular, Lex, 1998, p. 197.

194
direito sobre o património do devedor. Enquanto fase processual,
a penhora designa um conjunto de actos processuais destinados a
preparar, realizar e impugnar o acto de penhora. Esta fase-penhora
surge entre o impulso processual do exequente e a citação do
executado, e o pagamento, onde se inclui a venda executiva.

Ora, como se referiu supra, o instituto da penhora assenta


num mecanismo de defesa do credor, respondendo o património
do devedor caso este falhe o cumprimento das obrigações que
contraiu perante aquele, enquanto regra geral de garantia4. Ainda
que sustentado numa premissa directamente decorrente do direito
à propriedade, constitucionalmente tutelado no artigo 62º/1
da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), a
susceptibilidade de atribuir ao credor um direito de se servir do
património do devedor para reaver o seu crédito é limitado pela
estrita necessidade do crédito exequendo e das custas da execução,
também incluídas nas despesas a subtrair ao património do devedor
pela circunstância de ter sido o incumprimento deste a dar causa
à acção executiva. Daqui também se pode igualmente apontar a
dimensão subjectiva do objecto da penhora, na esteira do artigo
53º do Código do Processo Civil (doravante, CPC), segundo o qual
apenas os bens do devedor estão sujeitos à execução.

Assim, os vectores “responsabilidade” e “necessidade”


conjugam-se numa operação desenovelada na fase-penhora,
cujas limitações surgem, desde logo, na determinação da massa
patrimonial que irá efectivamente responder pela dívida exequenda.
É neste ponto que se entende a crítica apontada por RUI PINTO
à noção correntia de penhora, dado que apenas de forma mediata
se pode reportar a penhora à apreensão de bens: Sendo a penhora
instrumental em relação à venda executiva, de cujo produto

4
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 11/03/2010, http://www.dgsi.
pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/2b3203a27db9f2d68025774f0
05adee7?OpenDocument .

195
se extrairá o crédito do credor, e se pela venda executiva são
transmitidos direitos (eminentemente, de propriedade) sobre
bens que pertenciam à massa patrimonial do devedor, então será
terminologicamente incorrecto referir, ab initio, que a penhora
constitui uma “apreensão judicial de bens”5.

Tendo já por assente que, para efectivar a responsabilidade do


devedor, são transmitidos direitos sobre bens de que este disponha,
importa precisamente procurar delimitar quais os direitos que
podem ser efectivamente transmitidos. Assim, podemos entender
a “estrita necessidade” do acto-penhora, articulado com a garantia
geral das obrigações, enquanto um binómio a partir do qual é
possível fraccionar diversos critérios de delimitação6: Limites da lei
substantiva em razão de responsabilidade e transmissibilidade, Não-
abrangência por cláusulas especiais de exclusão, proporcionalidade
e adequação.

Não nos cabe, nesta sede, analisar separadamente cada um


dos elementos delimitativos do quid da penhora. Não obstante,
a perspectiva que aqui se pretende perfilar é eminentemente
conteudística, cuja pedra-de-toque é a repercussão de determinadas
operações de penhora na esfera de protecção jusfundamental do
executado. Isto implica necessariamente que os requisitos de

5
Contra, LEBRE DE FREITAS, Acção..., p. 231-232. O autor sustenta um
caminho contrário ao que aqui perfilhamos em concordância com RUI PINTO,
afirmando que a penhora assenta essencialmente num bem e é do bem que
emerge a afectação própria do direito subjectivo que lhe corresponde. Estamos
com RUI PINTO, pois na penhora o crédito é satisfeito não com a nomeação
do bem à penhora mas sim da transferência do direito subjectivo para a esfera
de um terceiro, cujo produto constituirá efectivamente uma contribuição para
atenuar/saldar na totalidade o passivo do devedor. Assim, o ponto nevrálgico da
penhora, tendo como fundação a tutela do direito a executar do credor à luz do
artigo 817º CC, não é o acto-penhora mas sim a venda executiva, pois é nesta que
efectivamente o credor colherá os frutos da sua acção.
6
RUI PINTO, Manual..., p. 479.

196
proporcionalidade e adequação, assim como as cláusulas especiais
de exclusão, serão examinados com particular profundidade, em
conexão com as matérias que, mais à frente, veremos com maior
detalhe.

B. A indispunibilidade e intransmissabilidade da situação


jurídica

Como já temos vindo a dizer, a penhora só pode recair sobre


situações jurídicas activas disponíveis que tenham natureza
patrimonial e cuja titularidade possa ser transmitida coercivamente
nos termos da lei substantiva. Por outro lado, o legislador também
demonstrou uma preocupação especial em deslocar essas duas
dimensões jurídicas para um plano negativo, no sentido de
resguardar todo um universo de direitos e garantias constitucionais
e limitar a própria tutela jurisdicional dos exequentes ao que deles
pode ser alcançado.

Assim, o artigo 736º/b) CPC proíbe a apreensão de bens


públicos (quer do Estado quer das “demais pessoas colectivas
públicas”), pela circunstância de lhe estar afecta uma presunção
iure et de iure de que estão exclusivamente afectos à utilidade
pública, sendo portanto bens indisponíveis. A eventual penhora
de bens indisponíveis, como outros que não são susceptíveis de
apropriação individual (tais como o direito a alimentos - 2008º/1
CC), consubstanciará motivo suficiente para oposição à penhora,
nos termos do artigo 784º/1-a) CPC. A indisponibilidade verte,
portanto, da insusceptibilidade de ser alcançado para que sobre
esse objecto se faça operar uma penhora.

Por sua vez, a intransmissibilidade pode variar em função do


objecto do direito, caso em que será uma intransmissibilidade
objectiva, ou em função do sujeito, em que será subjectiva7. No

7
RUI PINTO, Manual..., pp. 498-500.

197
primeiro caso, serve-nos o artigo 736º/a) CPC com clareza8;
no segundo, temos as situações de autorização de terceiro para
transmissão do direito, como serão os casos de tutela e curatela. Como
tal, a intransmissibilidade pode ser ultrapassada, contrariamente à
indisponibilidade, característica pela sua irreversibilidade.

2. Impenhorabilidades objectivas: Interesse do credor versus


direitos fundamentais do devedor

A. Categorias de impenhorabilidades: Concepção de uma


“Aldeia Gaulesa” à luz da ausência de um regime de
tipicidade

O Direito Executivo português consagra três classes de


impenhorabilidade no Código de Processo Civil:As impenhorabilidades
absolutas (736º CPC), relativas (737º CPC) e parciais (738º
CPC)9. Subtraíndo-nos à sistemática do Código, empeçaremos
pelas impenhorabilidades relativas, cujo regime levanta menos
controvérsia e terminaremos nas impenhorabilidades absolutas e
parciais, que serão o ponto de partida para o núcleo duro desta exposição.

As impenhorabilidades relativas respeitam a bens afectos a


determinadas dívidas ou circunstâncias processuais, na qual,
verificando-se, eles são nomeados para responder. O artigo 737º
CPC elenca um sem número de bens que estão isentos de penhora
e como tal não necessitam de ser chamados10.

8
Exemplos serão o direito de uso e habitação que não pode ser locado por
ter sido constituído intuitu personae (1545º CC) e o direito de arrendamento pela
regra do artigo 1038º/f) CC.
9
Temos ainda o regime do artigo 739º CPC, classificado pela doutrina como
impenhorabilidade derivada.
10
No artigo 737º/3 CPC, podemos encontrar referência a “bens imprescindíveis
a qualquer economia doméstica”, conceito indeterminado que será densificado

198
Por sua vez, as impenhorabilidades parciais surgem para os
bens que o artigo 738º CPC enumera. As impenhorabilidades
parciais já levantaram diversas questões de constitucionalidade,
nomeadamente no que ao montante penhorável dos rendimentos
concerne, tendo como referência o salário mínimo nacional, de
pensões de reforma e de rendimento mínimo garantido, em face do
princípio da dignidade da pessoa humana. No entanto, a solução
hoje consagrada consegue um equilíbrio entre a protecção dos
interesses do credor e respectivo dever do devedor de pagar a sua
dívida, e a protecção dos direitos do devedor11.

recorrendo a critérios de mínimo de dignidade social. Neste sentido, LEBRE DE


FREITAS, Acção..., p. 220.
11
Toda a jurisprudência nacional já se pronunciou sobre esta questão, tendo-se
chegado à solução que hoje se perfilha. Dois casos de relevo, ambos do Tribunal
Constitucional, são o Acórdão 96/04, que declarou inconstitucional a penhora
de prestações sociais que não deixassem disponível um rendimento de pelo
menos um salário mínimo nacional (Acórdão do Tribunal Constitucional 96/04,
01/04/2004, http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=1&id
sc=20018&ida=20888) decisão que foi mais longe ainda que o Acórdão 318/99
da mesma instância, cuja decisão de inconstitucionalidade se quedou no montante
de um terço(Acórdão do Tribunal Constitucional 318/99, 26/05/1999, http://www.
tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990318.html); e o Acórdão do Tribunal
Constitucional 177/2002, cuja declaração de inconstitucionalidade veio a ser
precedente do Acórdão 318/99, sustentada na violação do princípio da dignidade
da pessoa humana (1º CRP) (Acórdão do Tribunal Constitucional 177/2002,
23/04/2002, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020177.html).
Para mais jurisprudência relevante, vide, inter alia, Acórdão Tribunal da Relação
de Lisboa, 24/06/2010, http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565
fa00497eec/d038f6b4d767138c8025778f005495dc?OpenDocument; Acórdão
Tribunal da Relação de Lisboa, 16/02/12, http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc73
2316039802565fa00497eec/bf77fca0c43e3856802579f00053703f?OpenDocum
ent; Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, 05/03/15, http://www.dgsi.pt/jstj.ns
f/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/78def0775682199780257e000059f470?
OpenDocument.
Entre nós, estamos em crer que a posição sufragada no artigo 738º/6 CPC,
ainda que, no entender da generalidade da doutrina, consiga uma protecção
balançada quer da posição creditícia quer da posição debitória, poderia ir mais
longe, no sentido de garantir uma isenção da penhora de rendimentos por um
prazo superior a um ano e a ser definido pelo juíz da causa, ponderadas as

199
As impenhorabilidades absolutas, arroladas no artigo 736º
CPC, remetem essencialmente para a protecção de direitos
constitucionais, de dignidade da pessoa humana (1º CRP) e

“necessidades do executado e do seu agregado familiar” e o “montante e natureza


do crédito exequendo”. Ainda que o ónus da demonstração destas condições
caiba ao devedor, o juíz estará ab initio limitado a uma decisão cuja eficácia
temporal se propaga por apenas um ano, período que, frequentemente, se revela
insuficiente e até desnivelado, atendendo a um terceiro critério de natureza externa
cuja consideração fica na competência do juíz: A condição do credor. A título de
exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 26/02/15, Processo nº
1321/11.2TBELV-B.E1 (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, 26/02/15,
http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/4cc01a1b3b
1c7dc380257e060059206f?OpenDocument), reporta-se a uma situação de uma
dívida exequenda, avalista de uma sociedade e cujo aval foi activado, com um
filho estudante universitário com despesas de índole exclusivamente académica
e indispensáveis à sua existência condigna (prestações bimestrais para uma casa
e despesas de necessidades básicas). O casal auferia mensalmente um total de
1094,73€, sendo-lhes descontado mensalmente a quantia de 159,00€ a cada um
dos cônjuges e ascendendo a dívida ao valor de 217,360.24€. Vieram então os
executados requerer à instância que se dignasse a isentar, pelo período de um
ano, o casal da penhora, nos termos do artigo 738º/6 CPC, pedido que o Tribunal
indiferiu, sustentando que não estariam reunidos os pressupostos necessários à
aplicação dessa norma e que o casal poderia efectivamente sustentar a penhora
ordenada e, “com sacrifício, as despesas essenciais do seu agregado familiar”,
sem que se colocasse em causa “a subsistência do mesmo”, ainda que tenha
admitido que “atenta a matéria de facto referida, resulta manifesto que o agregado
familiar dos executados vive em agonia financeira gritante”. Ora, ainda que a
questão sub judice se coloque no plano da verificação dos pressupostos e não do
período temporal de aplicação da cláusula excepcional de isenção, é claro que,
para o agregado, resulta claro que um ano de isenção de penhora estaria longe
de ser suficiente para garantir um mínimo de existência condigna ao agregado
familiar, acrescido do facto do dependente no agregado (o filho do casal)
se encontrar a estudar no ensino superior, cujas despesas ascendem a valores
facilmente considerados elevados para o padrão médio de vida em Portugal, e
que o exequente seria uma entidade bancária, cujas necessidades financeiras não
são comparáveis às de uma família. Assim sendo, é do nosso entender que o
legislador deve, em respeito pelo princípio da proporcionalidade e dignidade
da pessoa humana, atribuir ao juíz o poder de alargar o horizonte temporal da
isenção da penhora, considerando para o efeito não só as condições de vida do
executado mas também a condição do credor, evitando-se, com efeito, situações
de manifesta injustiça, como é o caso descrito.

200
princípios de proporcionalidade e adequação nas restrições aos
direitos fundamentais (18º/2 CRP). Uma das questões que aqui se
suscita, e que por várias vezes já foi levantada na jurisprudência
nacional, é a de perceber se a casa de morada de família é um bem
absolutamente impenhorável ou não. Esta será a segunda questão
a ser debatida, pela sua relevância e pela natureza peculiar que
assume no regime executivo consagrado.

Efectivamente, todo o regime de impenhorabilidades previsto no


CPC encontra-se discorrido de forma exaustiva e não deixa grande
margem para dúvida das intenções do legislador. Por outro lado,
é de questionar se, à luz da ausência de uma norma que repute a
tipicidade das impenhorabilidades12, seja possível configurar outras
impenhorabilidades não expressamente previstas, mas a que o CPC,
em conjugação com princípios constitucionais de garantia, possa atribuir
a característica de impenhorabilidade, sujeitando-o ao regime-regra de
reacção processual à eventual penhora de um bem impenhorável13.

No trato do objecto da execução, o artigo 735º/1 CPC, lê-


se a execução sujeita “todos os bens do devedor susceptíveis de
penhora que, nos termos da lei substantiva, respondem pela dívida
exequenda”. Desta norma, a conclusão que é possível extrapolar é a
de responsabilidade da massa patrimonial disponível do devedor, à
luz da regra geral de garantia das obrigações. No entanto, ainda que
assestemos um prisma a contrario, não é possível aduzir qualquer
tipicidade das impenhorabilidades previstas do artigo 736º ao
artigo 739º CPC. Nesse sentido e porque ubi lex non distinguit nec nos

12
No Processo Executivo brasileiro, existe efectivamente essa regra,
consagrada no artigo 591º do Código do Processo Civil brasileiro que, a par
do princípio da disponibilidade, são aí destacados. Para mais, vide CAMILA
MARQUES DE ARAÚJO SILVA, A penhora e a patrimonialidade na execução
por quantia certa contra devedor solvente: A (im)penhorabilidade dos bens de
família, UNDB, 2014, p. 4.
13
Conforme dito supra, é fundamento para oposição à penhora, nos termos
do artigo 784º/1-a) CPC.

201
distinguere debemus, não existe qualquer impedimento à admissão da
figura da impenhorabilidade atípica no regime processual português.

Não basta, no entanto, o acolhimento per se da figura, com


base num argumento de que a opção legislativa vigente, não
tendo expressamente incluído uma cláusula de tipicidade das
impenhorabilidade, também não quis excluir a aceitação da
existência de impenhorabilidades atípicas. Urge delimitar o
conceito e procurar um enquadramento à luz do CPC de 2013 que
lhe permita afirmar-se enquanto opção viável no procedimento
de penhora dos bens do executado. Assim, estas terão sempre de
passar pelo crivo da proporcionalidade enquanto limites à restrição
de direitos fundamentais do executado, à luz do artigo 18º/2 CRP.
Vejamos então de que forma é concebida a proporcionalidade no
instituto da penhora e, ainda, como ela actua enquanto efectivo
sistema de ponderação entre o interesse do credor em obter a
satisfação do seu crédito e a salvaguarda dos direitos do executado
na afectação da sua massa patrimonial que, nos dias que correm,
constitui uma extensão da sua própria dignidade.

B. Propocionalidadde e necessidade na opração da penhora

A proporcionalidade é um princípio basilar do Estado de Direito


democrático, que se caracteriza essencialmente pela premissa
claramente expressa na Constituição de que os direitos, liberdades
e garantias só podem ser restringidos pela lei com base num critério
de necessidade lato sensu para tutelar outros direitos ou interesses
legalmente protegidos (18º/2 CRP). Isto significa que, perante a
colisão de dois direitos fundamentais, a restrição de um deles deve
ser feita sem que se viole o seu conteúdo essencial, entendido como
o núcleo duro para além do qual a restrição estaria inquinada de
inconstitucionalidade por violação do princípio da proibição do excesso14.

14
Uma outra terminologia para o princípio da proporcionalidade. GOMES
CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa
Anotada, Volume I, Coimbra, 4ª Edição, 2010, p. 392.

202
Bem entendido, o princípio da proporcionalidade desdobra-
se em três sub-princípios: Princípio da adequação, princípio da
indispensabilidade (ou necessidade stricto sensu)15, e princípio da
proporcionalidade stricto sensu, cujo alcance será efectivamente a
“justa medida” entre os bens e interesses em colisão.16 Todos eles
se relacionam entre si na ponderação final que se fará para a escolha
do direito prevalente e no balizamento da restrição.

No Direito Executivo português, a ideia prevalente é igualmente


a da necessidade e suficiência, traduzindo-se na consagração
infraconstitucional da proporcionalidade da penhora (735º/3
CPC)17, na esteira da articulação entre o direito do credor a

15
A doutrina jusfundamentalista tende a designá-lo somente como princípio
da necessidade. Assim é o entender de REIS NOVAIS (REIS NOVAIS, Os
princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, 1ª Edição,
Coimbra, 2004, p. 162 ss.) e GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA
(GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição..., p. 392 ss.).
Entre nós, preferimos a designação de princípio da indispensabilidade ou
necessidade stricto sensu, na medida em que se perfila como um sub-princípio da
proporcionalidade lato sensu cujo âmbito nuclear se define pela escolha concreta
dos meios menos restritivos para o direito fundamental, cuja definição pode ser
incluída numa necessidade lato sensu, de onde podemos inclusivé retirar uma
ideia de proporcionalidade: Num Estado de Direito democrático, a necessidade
é sempre acompanhada de proporcionalidade, sendo a primeira uma concepção
global mais ampla e imediata do que a proporcionalidade, que só surge no plano
da ponderação da restrição a operar.
16
REIS NOVAIS, Os princípios..., p. 163.
17
RUI PINTO, Manual..., p. 562; Acórdão Tribunal da Relação do Porto,
02/02/1999, http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fd
f/23bc9eb08d0550388025686b00672bdf?OpenDocument; Acórdão Supremo
Tribunal de Justiça, 04/11/2003, http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b
980256b5f003fa814/b8c9fe87ec4499fb80256df300333eb7?OpenDocument;
Acórdão Tribunal da Relação de Coimbra, 20/06/2012, http://www.dgsi.pt/jstj.
nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/b8c9fe87ec4499fb80256df300333eb
7?OpenDocument; Acórdão Tribunal da Relação de Coimbra, 13/05/2008, http://
www.dgsi.pt/jtrc.nsf/0/5af5512954c12802802574590036e425?OpenDocument;
Acórdão Tribunal da Relação do Porto 29/03/2011, http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/
c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/4506dd37af2670f18025786f003a60a4?
OpenDocument. Referindo-se ao princípio como princípio da suficiência, vide

203
reaver o seu crédito e o direito de devedor a sofrer uma afectação
necessariamente proporcional na sua esfera patrimonial, sem
que com isso se afecte o seu direito a uma existência condigna.
Como tal, e como bem refere RUI PINTO, o artigo 735º/3 CPC
não é tanto uma orientação para que o exequente ou o executado
indiquem os bens à penhora, mas sim uma limitação a essa
indicação e à penhora pelo agente de execução18. Efectivamente,
ainda que o agente de execução indique mais bens do que aqueles
que deva, tal não constitui necessariamente uma ilegalidade:
Antes, dá-lhe mais hipóteses quanto à escolha dos bens a penhorar,
desde que, naturalmente, não estejam abrangidos pelo regime de
impenhorabilidades. Problema será se ele indicar bens a menos,
sendo a insuficiência na nomeação à penhora uma falta cominada
com sanção pecuniária compulsória caso tenha havido má-fé nessa
conduta defeituosa (752º/1 CPC), ou mesmo se forem penhorados
bens em excesso, podendo o executado reagir por oposição à
penhora, ex vi 784º/1-a) CPC ou o exequente reclamar ao juíz
(723º/1-c) CPC).

Importa igualmente referir que o agente de execução não está


vinculado a uma ordem concreta na penhora dos bens19, devendo

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, 24/05/2007, http://www.dgsi.pt/jtre.


nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/e5f884d2b5d4015580257de100574b
19?OpenDocument.
18
RUI PINTO, Manual..., p. 565.
19
O regime processualístico anterior previa um gradus executionis, que se
caracterizava por uma graduação dos bens a penhorar, a que o agente de execução
estava adstrito. Esse comando legal estabelecia um elenco ordenado de tipos de
bens a que o agente de execução devia obedecer no procedimento da penhora,
previsto no artigo 834º/1 CPC2008, ainda que o princípio da proporcionalidade
tivesse influência sobre essa ordem preferencial, nomeadamente na ratio por detrás
dessa opção legislativa. Na reforma de 2008, o gradus executionis foi aligeirado,
no sentido de que já poderia ser afastado mediante a operação de determinados
preceitos da penhora. Apenas em 2013 foi eliminado o gradus executionis, mas
sempre controlando o poder discricionário do agente de execução, com a singela
excepção da penhora de saldos bancários (780º/7 CPC).

204
simplesmente optar por escolher aqueles que tenham maior
probabilidade de atenuar o passivo do executado: Nesta lógica
reside o princípio de adequação20. Por outro lado, a sua escolha
não é livre, devendo o agente de execução obedecer às instruções
do exequente, nos termos do artigo 751º/2 CPC. Este poder do
exequente, por sua vez, também encontra limitações, estribadas na
eventual violação de norma legal imperativa na escolha dos bens
(inter alia, violação do regime de impenhorabilidades e prioridade
da execução de garantia real sobre bens de terceiro ou do devedor,
nos termos dos artigos 54º/2 e 752º/1 CPC), ofensa ao princípio da
proporcionalidade da penhora ou infracção manifesta do princípio
da necessidade lato sensu (751º/1 CPC).

Em suma, os princípios de proporcionalidade e necessidade


desempenham um papel fundamental em todo o processo de
execução, operando como elementos de ponderação na decisão de
penhorar e concretizar, em simultâneo, uma tutela concertada do
credor e do devedor. Por outro lado e retomando a questão supra,
nem sempre essa tutela se alcança da melhor forma, sendo por vezes
conseguida a muito esforço pelo devedor e em sacrifício de bens
que, pela sua particular natureza, suscitam algum celeuma quanto
à constitucionalidade da sua penhorabilidade. Um desses bens
é, sem dúvida alguma, a casa de morada de família, questão que
em Portugal parece tão bem resolvida mas apresenta uma solução
diametralmente oposta à perfilhada por outros ordenamentos
jurídicos, como é o distinto caso do brasileiro.

Vejamos, então, a solução oferecida.

20
Também entendido como princípio da idoneidade (REIS NOVAIS, Os
princípios, p. 162) ou eficácia (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora,
24/05/2007, http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/
e5f884d2b5d4015580257de100574b19?OpenDocument)).

205
3. A casa de morada de família: Bem penhorável ou
atipicamente impenhorável?

A. Nota comparatística: A solução do direito brasileiro

O Processo Executivo brasileiro estabelece a impenhorabilidade


do “bem de família”, um comando legal emanado pela Lei 8.009 de
29 de Março de 1990 (doravante, Lei 8.009/90) e especificamente
constante do artigo 1º desse mesmo diploma. O bem de família é
um instituto de âmbito subjectivo claramente mais ampliado que a
casa de morada de família do Direito Civil português, abrangendo
não só o imóvel onde reside a família mas também “as plantações,
benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusivé os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa,
desde que quitados”.

Efectivamente, a ratio desta protecção surge em função


de uma protecção da entidade familiar21, consubstanciada no
direito fundamental à moradia, um direito social de dignidade
constitucional inserido pela Emenda Constitucional nº 26, que
procedeu à alteração do artigo 6º da Constituição Federal Brasileira
de 1988 (doravante, CFB). A lógica subjacente a esta tutela é a
de que não é possível dissociar-se o bem de família do direito
à moradia. Nas palavras de KARLA FISCHER e OCTAVIO
FISCER, “é na casa, segura e inviolável, em que a personalidade
da pessoa encontra respaldo para se desenvolver dignamente”22. O
sustentáculo desta construção gravita em torno da disposição da
dignidade da pessoa humana como corolário essencial do Estado

21
PAULO LÔBO, Direito Civil: Famílias, 4ª Edição, São Paulo, 2010, p. 397.
22
KARLA FISCHER / OCTAVIO FISCHER, Direitos fundamentais e não
admissibilidade da penhora de bem de família ofertado pelo devedor, Instituto
de Direito Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ano 2
(2013), p. 315.

206
de Direito (1º CFB). Naturalmente que, tal como qualquer outro
princípio, este não possui um valor absoluto, constituíndo um
“imperativo de optimização” cuja operatividade se desenvolve
até ao ponto em que colida com uma norma de sinal contrário23.
Por outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana opera
como elemento limitador na restrição de direitos fundamentais24
pelo que, por maioria de razão, podemos afirmar que também
estabelece um limite à autonomia privada, principalmente ao
não permitir que o devedor renuncie ao direito fundamental de
moradia: É possível que o devedor ofereça o seu património para
garantir a solvabilidade do crédito, mas já não o é quanto ao seu
bem de família. Isto porque da Emenda nº 26 à CFB se entende que
o direito de propriedade é um direito de natureza eminentemente
patrimonial, ao passo que o direito à moradia é pessoalíssimo e
umbilicalmente entrelaçado com a dignidade da pessoa humana, na
esteira da garantia constitucional social de inspiração germânica de
um mínimo de existência condigna25.

Um contraponto essencial a esta construção reside precisamente


na eficácia horizontal dos direitos fundamentais: Desta, resulta a
oponibilidade destes entre particulares, de onde se podem extrair
o confronto entre o interesse do credor e a protecção do devedor.
Assim, a Lei 8.009/90 prevê algumas excepções no artigo 3º: A título
de exemplo, o contribuinte não pode alegar impenhorabilidade do
imóvel para se subtrair ao pagamento de impostos relativos a esse
mesmo imóvel ou quando esse imóvel foi oferecido, em sede de

23
Sobre a importância das normas-princípio enquanto imperativos de
optimização na operação de ponderação de direitos fundamentais, vide
ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1ª Edição, 1986; e
ainda MARIANA MELO EGÍDIO, Análise da estrutura das normas atributivas
de direitos fundamentais: A ponderação e a tese ampla da previsão, Separata,
FDUL, 2010.
24
INGO SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988, 2ª Edição, Porto Alegre, 2002, p. 123.
25
KARLA FISCHER / OCTAVIO FISCHER, Direitos..., p. 328.

207
execução de hipoteca, como garantia real. Por outro lado, umas das
falhas apontadas à jurisprudência brasileira é admissão da penhora
do bem de família do fiador26.

Efectivamente e sem prejuízo das excepções perfiladas na


Lei 8.009/90, tal não impediu a doutrina brasileira de esgrimir
argumentos a favor da oferta pelo devedor do bem de família. O
núcleo desta sustentação é triangularmente composto pelo princípio
nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguém pode
beneficiar na própria ignomínia), pela vedação do venire contra
factum proprium e pela possibilidade de renúncia da protecção
conferida pela Lei 8.009/90 ao bem de família. No entanto, toda
esta linha argumentativa é correspondentemente derrotada por três
vectores doutrinários, avançados em primeira linha por FLÁVIO
TARTUCE27: Em primeiro lugar, a norma do artigo 1º da Lei
8.009/90 é imperativa; segundo, o comportamento contraditório
não pode prevalecer sobre o direito constitucionalmente respaldado
à moradia; terceiro, o direito à moradia é indisponível logo
insusceptível de desvirtuamento pela elevação da autonomia privada
a um patamar de permissão de renúncia a direitos fundamentais.
Por outro lado, é de entendimento pacífico que, se o devedor
transfere residência para o imóvel dado à penhora, a Lei 8.009/90
não é aplicável por constituir uma “fraude” ao escopo proteccional
do diploma28.

Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, podemos observar


um tridente conclusivo:

26
Acórdão do Supremo Tribunal Federal, RE 407.688, 08/02/2006, https://
www.digesto.com.br/#acordaoExpandir/5251541. Voto do Ministro Cezar
Peluso. A generalidade da doutrina não sufragou este entendimento.
27
FLÁVIO TARTUCE, A polémica do bem de família ofertado, Jus
Navigandi, Ano 12 (2007).
28
Acórdão do Superior Tribunal de Justiça RE 554.622, 17/11/2005, http://
stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7178485/recurso-especial-resp-554622-
rs-2003-0084911-0/inteiro-teor-12917051.

208
1) O bem de família é um bem constitucionalmente tutelado,
cuja fundamentalidade assenta no desdobramento da
dignidade da pessoa humana e de um mínimo existencial a
uma vida digna;

2) O direito de propriedade e o direito à moradia, ambos


merecedores de dignidade constitucional, não se confundem,
sendo o primeiro disponível porquanto a sua natureza assim
o permite e o segundo não, pela sua raíz pessoalíssima,
perfeitamente comparável ao direito à vida;

3) A lei 8.009/90 integra um feixe de direitos indisponíveis


do sujeito executado, não podendo nem devendo sucumbir
a conformações da autonomia privada, sem prejuízo da
preconizada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

B. O regime português e a possibilidadde de transposição


dogmática

Tivemos oportunidade de observar que o regime processual


executivo brasileiro integra traços relativamente diferentes daqueles
que retiramos de uma análise ao homólogo português. A começar
e como já foi referido supra, o “bem de família” consagrado e
protegido pela Lei 8.009/90 e pela Constituição Federal Brasileira
assume um conteúdo mais amplo do que o instituto português
da “casa de morada de família”, abarcando não só o imóvel de
residência como também um leque de bens móveis que o integram.
Assim, este desígnio tutelador verte directamente da ordem
constitucional e é materializado infra-constitucionalmente na Lei
8.009/90, conectando o direito à moradia com a dignidade da pessoa
humana e, consequentemente, obstar à penhorabilidade do bem de
família (num sentido mais restrito, do imóvel onde a família mora).

Considerado este regime e feita a devida análise, podemos


conjecturar uma possível transposição dogmática desse regime para

209
o ordenamento jurídico português. Naturalmente, a consolidação a
todos os níveis da impenhorabilidade do bem de família brasileiro
protege-o de soluções de iure condendo, mas não nos impede, entre
nós, de fazermos a nossa reflexão crítica ao regime vigente em
Portugal e a uma possível consideração processualística da casa de
morada de família como uma impenhorabilidade atípica.

Em Portugal, a casa de morada de família é um instituto do


Direito Civil que se define tradicionalmente como “residência
comum dos cônjuges”, sendo “o local em que os cônjuges, no
exercício do seu comum poder de imprimir uma direcção unitária
à vida familiar, determinaram fixar a residência da família”29.
Desta definição podemos observar directamente que, em paralelo
à definição de “bem de família”, aquela é uma noção muito mais
restritiva, mesmo quanto ao conceito de família proprio sensu
que, no regime jurídico-processual brasileiro, é bem mais amplo
e estende-se a devedores solteiros e a uma residência habitada
apenas pelos filhos de um casal já falecido, que já constituem
por si uma entidade familiar30. Por outro lado, a divergência na
amplitude terminológica é esbatida pela circunstância do CPC
português se referir, com frequência, à casa de morada de família
como “habitação efectiva do executado”, o que desde logo resolve
a questão.

Ainda assim, tal não obsta a que o legislador tenha consagrado


no CPC diversas expressões para o mesmo instituto, tais como
“casa de habitação”, “casa de habitação principal” ou “casa de
habitação efectiva”. Quer isto dizer que estamos perante figuras
jurídicas distintas? A resposta é negativa. Efectivamente, o CPC

29
JOÃO MELO FRANCO / HERLANDER ANTUNES MARTINS,
Dicionário de conceitos e princípios jurídicos, 3ª Edição, Almedina, p. 146.
30
Vide artigo 1º da Lei 8.009/90 e Acórdão do Superior Tribunal de Justiça
RE 450.989. Para mais, KATIA FISCHER / OCTAVIO FISCHER, Direitos...,
319-321.

210
reflecte a preocupação do legislador em deslocar para as situações
que envolvem uma unidade conjugal a expressão “casa de morada
de família”, pelos motivos já acima descritos. Por outro lado, a
circunstância de ao executado solteiro corresponderem outras
locuções não implica que a diferença de regime processual seja
diferente. É apenas uma questão formalista de não se conceber,
entre nós, que à habitação própria de um devedor solteiro se possa
chamar casa de morada de família: Um reflexo do tradicionalismo
português. Assim e a título de exemplo, encontramos no regime
litisconsorcial da acção declarativa, a necessidade de demandar
ambos os cônjuges nas acções que digam respeito à casa de morada
de família (34º/1 CPC), ou a necessidade de acordo entre os
cônjuges para a utilização da casa de morada de família no âmbito
do processo de divórcio ou separação (931º/2 CPC). Para os demais
casos onde a referência à unidade conjugal não seja necessária, o
legislador tratou de utilizar outras expressões.

Tanto o regime civil substantivo31 como adjectivo dedicam à


casa de morada de família um especial trato. No CPC, resulta claro
que o legislador pretendeu revesti-la de um amparo reforçado, ainda
que não a tenha integrado no role de bens impenhoráveis: Para tal,
basta observar os artigos 704º/4 CPC (o juíz pode suspender, a
requerimento do executado, a venda executiva da casa de morada
de família até que seja conhecida a decisão definitiva de recurso
interposto, quando esta seja “susceptível de causar prejuízo grave
e dificilmente reparável”), 733º/5 CPC (reveste a mesma ratio do
artigo 704º/4 CPC, mutatis mutandis para o embargante), 737º/3
CPC (isenção de penhora dos bens imprescindíveis à economia
doméstica que se encontrem na casa de morada de família do

31
Assim, inter alia, nos termos do artigo 1682º-A/2 CC, é necessário o
consentimento de ambos os cônjuges para a constituição de direitos pessoais
de gozo sobre a casa de morada de família. Da mesma forma, a lei exige
que, na dissolução do vínculo matrimonial (divórcio), os cônjuges decidam
necessariamente sobre o destino da casa de morada de família (1775º/2 CC).

211
executado, salvo quando se trate de “execução destinada ao
pagamento do preço da respectiva aquisição ou do custo da sua
reparação”), 785º/4 CPC (aplica-se a este o 733º/5 CPC, no
procedimento de oposição à penhora) e 861º/6 CPC (suspensão da
execução quando o bem entregue foi a casa de morada de família e
se suscitem dificuldades no realojamento do executado).

Ora, mas se o CPC não estabeleceu expressamente a


impenhorabilidade da casa de morada de família (nem tão-pouco
a sua penhorabilidade sem reservas), é possível conceber uma
solução de iure condendo onde seja possível ao juíz ordenar a
penhora desse mesmo bem?

A generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesas


tende a dar uma resposta negativa a essa questão, sufragando a
penhorabilidade da casa de morada de família sob o pretexto de que
o direito à habitação é um direito fundamental de eficácia vertical,
isto é, vis a vis ao Estado, e não horizontalmente (aos particulares)
imediato32. O argumento principal estriba-se na circunstância do
direito constitucional à habitação não se confundir com o direito à
propriedade privada, esse também constitucionalmente consagrado
(62º CRP). Assim, esse direito à habitação não se esgota na aquisição
de um imóvel onde reside a família, podendo ir mais além, bem
como a penhorabilidade da casa de morada de família não impede
que todos tenham direito a uma habitação “de dimensão adequada,
em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade
pessoal e a privacidade familiar”33. Além do mais, o próprio CPC

32
RUI PINTO, Manual..., p. 504. O autor acompanha, inter alia, a
jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdão do Tribunal Constitucional
829/96, 26/06/1996, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19960829.
html.
33
JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituição da República
Portuguesa Anotada, Volume I, Almedina, 2ª Edição, 2010, pp. 665-666. No
mesmo sentido, Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa, 04/10/11, http://www.
dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/2f90b5e66796c6be8025

212
estabelece normas especiais de tutela da casa de morada de família,
não havendo qualquer violação do direito constitucional à habitação
ou à protecção da família (67º CRP) quando se procede à penhora
desse bem (no fundo, a penhora em si não priva quem lá viva de
habitação nesse bem) em oposição à ausência de uma norma que
proíba in totum a penhora da casa de morada de família. Assim
sendo, a penhora da casa de morada de família não representa
de todo uma agressão ao direito fundamental à habitação, não se
confundindo com o direito a ter casa própria, vertido do direito à
propriedade privada34.

Cabe-nos, então tecer, com a devida vénia, as críticas à solução


perfilhada.

Em primeiro lugar, o direito à habitação é um direito análogo


aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 17º CRP35.
Isto implica desde logo uma actuação estatal tendente, por um lado,
à criação de condições para que o indivíduo tenha uma habitação
e, por outro, uma conduta de pólo negativo, caracterizada pela
abstenção de acções que prejudiquem esse mesmo direito. Acresce
ainda que este é um direito individual mas também da família
proprio sensu, na medida em que é essencialmente concebido
para estas e, buscando assegurar “a realização pessoal dos seus
membros” (67º/1 CRP), o Estado compromete-se à promoção de
decisões tendentes a “estabelecer um sistema de renda compatível
com o rendimento familiar e de acesso à habitação própria”

7941003b07bd?OpenDocument, Acórdão Tribunal da Relação de Guimarães,


07/05/2003, http://biblioteca.mj.pt/acordaoTRG.aspx?DocId=8CDBFEC3D
DB9CBE2802571FF004C80B8, Acórdão Tribunal Constitucional 649/99,
24/11/1999, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990649.html.
34
Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, 05/03/15, http://www.dgsi.pt/jstj.ns
f/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/e8c1988143b72e9680257e000059d251
?OpenDocument.
35
GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição..., p. 834.

213
(65º/3 CRP), conformando-se como um direito social36. Assim,
o argumento de que o direito à habitação não se confunde com
o direito a ter casa própria não é necessariamente verdadeiro,
na medida em que a própria Constituição admite que o mínimo
garantístico da norma constitucional constante do artigo 65º/3
CRP assenta precisamente em assegurar a aquisição de uma
habitação própria e, caso não consigam, um mecanismo de rendas
adequado ao rendimento familiar. Esta conclusão projecta o direito
à habitação para um plano de realização pessoal que vai além da
preservação da reserva da intimidade da vida privada (entendida no
artigo 65º/1 CRP como “intimidade pessoal”, num sentido singular,
e “privacidade familiar”, num sentido colectivo-restritivo à família)
o que, evidentemente, a coloca na órbita da dignidade da pessoa
humana (1º CRP), paralela à opção legislativa brasileira.

Em segundo lugar, a noção de “conforto” e “higiene” constantes


do artigo 65º/1 CRP não se reduzem ao sentido coloquial dos
mesmos, moldando-se à entidade familiar atendendo a um conjunto
variado de factores que a caracterizam. Assim, a bitola de mínimo
de existência condigna varia em função das circunstâncias do caso
concreto e é precisamente à luz destas que ela deve ser sopesada,
numa situação de execução do património do devedor.

Vejamos, a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação


de Lisboa de 04/10/11 (LUÍS ESPÍRITO SANTO)37: Procedeu-se à
penhora de um conjunto de bens de um casal executado, entre os quais
a casa de morada de família, especialmente adaptada à realidade de
um dos três filhos desse mesmo casal, cuja deficiência lhe atribuía
um grau de incapacidade de 80%. Com efeito, a casa de morada
de família estaria dotada de equipamentos cuja transferência para

36
GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição..., p. 836.
37
Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa, 04/10/11, http://www.dgsi.pt/jtrl.
nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/2f90b5e66796c6be80257941003b07
bd?OpenDocument.

214
outra habitação seria impossível (ou previsivelmente dispendiosa,
considerando-se a aquisição de novo equipamento), e onde o filho
do casal não poderia viver nas mesmas condições de dignidade que
na sua própria casa. Tendo os recorrentes arguido no sentido de
proceder ao levantamento da penhora, já rejeitado pelo tribunal de
primeira instância que, segundo os mesmos “ignorou uma condição
fundamental de impenhorabilidade”, pronunciou-se a instância
recorrida pelo indeferimento desse pedido, afirmando que:

Quando se trata da efectivação coerciva de obrigações assumidas


por familiar de pessoa deficiente, o regime de responsabilidade do
património do devedor não se altera - o que redundaria em frontal,
infundado e injusto prejuízo para o respectivo credor - pela simples
presença daquela no interior do bem a penhorar, ou em função dos
deveres sociais de solidariedade para com as pessoas afectadas
com problemas de deficiência, em geral (...) ou seja, não há base legal
que permita proteger o executado/devedor da ( legítima ) investida
patrimonial do credor em relação ao imóvel de que aquele é titular,
em virtude de nele ter a seu cargo e cuidar de filho deficiente.

Efectivamente, a decisão do Tribunal compagina-se com as


posições sufragadas não só pela doutrina como pela jurisprudência
oportunamente apontadas. Não obstante, não podemos deixar de
apontar a nossa mais que merecida crítica à solução sustentada por
aquela instância, colocando o interesse do credor acima do bem-estar
de uma pessoa cuja deficiência a coloca na dependência de cuidados
especiais e condições particularmente delicadas de atenção clínica.
Ademais, podemos até dizer que o Tribunal, ao considerar que
“não há base legal que permita proteger o executado da investida
patrimonial do credor em relação ao imóvel de que aquele é titular,
em virtude de nele ter a seu cargo e cuidar de filho deficiente”,
ignorou grosseiramente o princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana e um dos seus vértices constitucionais de exigência
de “conforto” e “higiene” à luz do artigo 65º CRP, cuja conexão,
na situação sub judice, se perfila mais do que patente - até gritante.

215
Com efeito, produz-se a partir deste ponto o terceiro e último
argumento na “importação” da solução de impenhorabilidade da
casa de morada de família do direito processual executivo brasileiro,
ainda que não nos termos tão abrangentes que nessa ordem jurídica
vigoram: Não é de grande choque que, neste tipo de situações,
onde a casa de morada de família, mais do que representar um local
onde se reúne a família e se protegem os valores que a enformam,
representa um local único onde determinados indivíduos podem
atingir a total realização pessoal dentro dos padrões que se exigem a
um Estado de Direito democrático, se possa admitir uma proibição
atípica de penhorabilidade, em razão da existência de um motivo
fundamental que reforça aquele local como um meio particularmente
dotado de condições de desenvolvimento adequadas, sem as quais
se colocaria o sujeito numa situação precária de existência apenas
por consideração do interesse patrimonial do credor. Esta solução,
não afrontando qualquer preceito constitucional/legal38 - antes,
fazendo-lhes jus -, ofereceria ao devedor e/ou ao seu agregado um
mínimo de existência condigna. Além do mais, o próprio artigo
736º/f) CPC, ao proibir a penhora dos “objectos e instrumentos
indispensáveis ao tratamento de doentes”, acaba por criar uma
protecção reforçada às pessoas afectadas por incapacidade,
independentemente de dizerem respeito ao executado ou não. Esta
concepção perfila-se sistematicamente em linha com a salvaguarda
de determinadas situações na execução das diligências da penhora,
como é o caso dos artigos 863º/3 CPC (caso de arrendamento para
habitação em que o prosseguimento da diligência coloca em risco
de vida o executado por motivos de doença aguda) e/ou 864º/1 CPC
(o executado pode ver diferido o requerimento de desocupação
por “razões sociais imperiosas”, cabendo-lhe o ónus da prova

38
Ainda que se atribua ao preceito do artigo 65º/3 CRP um semblante
meramente programático, o princípio da dignidade da pessoa humana não
deixa de ser um padrão médio pelo qual todas as relações jurídicas se devem
pautar, particularmente no plano da eficácia vertical e horizontal dos direitos
fundamentais.

216
dessa mesma situação). Em adição, temos o nº2 do artigo 864º
CPC, que vem estabelecer os termos em que pode ser decretado o
diferimento de desocupação pelo tribunal, feito dentro da margem
de livre decisão do tribunal e segundo o seu “prudente arbítrio”,
levando em linha de conta exigências de boa-fé e verificando-
se, alternativamente, algum dos requisitos desse preceito. Temos
aqui um enunciado normativo que tutela uma situação especial em
que o arrendatário se encontre numa situação delicada e em que a
penhora possa colocar em causa, de forma eminentemente frontal,
a sua dignidade. Pergunta-se então: Não haverá condições para que,
a partir deste preceito, se possa desenhar uma impenhorabilidade
atípica da casa de morada de família para a situação supra? Parece-
nos que sim. As conclusões a que o tribunal chegou para negar
o provimento do recurso parecem-nos demasiado formalistas
para se enquadrarem no espírito da lei. Analisando os requisitos
constantes do artigo 864º/2 CPC, podemos facilmente adaptá-los
a outras realidades em que a casa de morada de família pertença
ao executado e não se esteja perante outro direito real de gozo.
Quanto à alínea a), reportando-se à “carência de meios”, a matéria
fáctica carreada para o processo é mais que suficiente para
demonstrar que o executado vivia em situação económica frágil,
agravada pela condição que serviria de base à impenhorabilidade
atípica e consagrada na alínea b), o grau de deficiência do filho, que
ultrapassa em 20% o lim ite legal definido. Apesar desta última se
referir apenas à incapacidade do executado e não de pessoas que se
encontrem numa relação de dependência económica deste, parece-
nos que uma extensão do preceito por analogia legis constitua a
melhor via de tutela para outras situações paralelas. Aproveitando
ainda o (infeliz) caso de estudo, perguntamo-nos se a ratio do
artigo 736º/f) CPC, pretendendo envolver o proprietário desses
instrumentos numa redoma contra uma abusiva efectivação da
responsabilidade patrimonial do executado, não poderá constituir
uma possível base para a impenhorabilidade da casa de morada de

217
família, quando esses objectos não possam ser dela dissociados?39
Tudo depende, cremos, do grau de dissociabilidade da casa e
possibilidade de se adaptarem o mesmo género de instrumentos à
habitação de realojamento, onde se possam reproduzir, em igualdade
de circunstâncias (e nada menos do que isso), as condições de que
uma pessoa com deficiência ou portadora de uma doença gozaria.
O critério de ponderação e avaliação dessa situação, novamente deixado
no horizonte descricionário do juíz, parece ser proporcional o suficiente
para não sacrificar a teleologia do artigo 736º/f) CPC em detrimento
de uma interpretação excessivamente apegada à letra da lei.

Caberia, com efeito, às partes, encontrar um caminho alternativo de


efectivar a responsabilidade patrimonial do executado, sem que tal
implicasse submetê-lo ou ao seu agregado familiar a uma conjuntura
cuja existência se verificaria pela tutela desproporcional do interesse do
credor: A busca por uma tutela equilibrada é, afinal, o grande objectivo
do legislador nas opções que consagrou no Código de Processo Civil.

4. Considerações sobre outras impenhorabilidades atípicas:


Tratamento jurídico

Para além da hipótese de impenhorabilidade atípica que acima


analisámos com detalhe, existem outras que merecem atenção e
cujo tratamento encontra paralelo com o descrito, embora não tão
reforçado. São os casos, a título de exemplo, de uma urna de grande
valor onde se encontram as cinzas de um ente falecido, uma lingerie
muito valiosa40, ou uma condecoração militar por brio em combate.

39
Pensemos, por exemplo, em rampas instaladas na casa para facilitarem o acesso
por cadeiras de rodas, instalações sanitárias especialmente equipadas, corrimões, sistemas
de intercomunicação entre as divisões com ligação directa a uma central de emergência, etc.
40
Exemplo avançado por ANA LEAL enquanto bem sujeito a
impenhorabilidade atípica. ANA LEAL / RUI PINTO, Processo Civil -
AcçãoExecutiva - Materiais Didácticos, AAFDL, 2015, pp. 114-115.

218
Estes exemplos representam bens particularmente afectos a
situações cujas circunstâncias vão além da normal consideração
de um direito de propriedade (coloquialmente, manifestações de
reflexos consumistas) sobre eles. Assim, ainda que constituam bens
móveis que, per se, poderiam ser nomeados à penhora para satisfazer
o crédito do devedor, é claramente ofensivo que, em razão de uma
dívida, se coloque a eficácia horizontal dos direitos fundamentais
num plano desnivelado, onde o interesse do credor prevalece quase
que a qualquer custo, atacando o bem apenas em função do seu
valor patrimonial. A par do que sucede com a casa de morada de
família nas situações que acima descrevemos, não parece deslocado
da realidade que o devedor se possa opor à penhora destes bens com
base na invasão do núcleo de protecção do seu direito fundamental
à reserva da intimidade da vida privada, estribado na dignidade da
pessoa humana. Para o credor, não lhe importa (para a satisfação
do seu direito de crédito) que a urna contenha os restos mortais de
um ente querido, que a lingerie seja uma peça de roupa de valor
emocional para além de económico, ou que a condecoração de um
veterano de guerra tenha sido obtida em virtude de uma acção em
combate cuja conduta valorosa a justificou: Importa simplesmente
tomar as medidas necessárias para que a sua situação económica
não mais se veja prejudicada pelo incumprimento do devedor,
sendo a selecção dos bens a penhorar tendencialmente cegos a
questões valorativas, com as honrosas excepções que já tivemos,
noutra sede, oportunidade de tratar..

Por outro lado, ainda que não se admitam estas situações como
impenhorabilidades atípicas, podemos até concebê-las à luz do
regime de impenhorabilidades absolutas, nos termos do artigo
736º/c), 1ª parte CPC: A sua apreensão conduziria a uma ofensa
aos bons costumes e como tal poderia seguir o curso normal
impugnatório, em sede de oposição à penhora. No entanto, os
bons costumes constituem exigências de moral, enformando um
conjunto de regras de convivência que, num determinado espaço e
tempo, as pessoas honestas e correctas (entenda-se, o bonus pater

219
familias) aceita comummente com convicção de obrigatoriedade41.
Esta definição, não parece ser adequada às realidades que referimos,
dado que há efectivamente mais do que um juízo colectivo de
censurabilidade em jogo: Antes, temos a investida contra um núcleo
jusfundamental, cuja protecção e relevância juridico-constitucional
merece mais do que um mero reflexo de perturbação de uma moral
social dominante42.

5. Notas de conclusão

O Código de Processo Civil estabelece um regime bastante


exaustivo no que às impenhorabilidades concerne. No entanto,
ficou visto que as opções político-legislativas, por maior aplauso
que mereçam e por muito que encetem esforços no sentido de
garantir uma tutela eficaz de todas as situações emergentes de
relações onde se irá manifestar o mecanismo de responsabilidade
patrimonial, não conseguem abarcar todas as situações onde se
deseje um equilíbrio especial e se pretenda conformar a vontade do
credor com a do devedor.

As impenhorabilidades atípicas não surgem, por isso, como


formas de contornar a responsabilidade do devedor e afastar para
segundo plano as pretensões mais que legítimas do credor. Dos dois
pólos da relação, a protecção dos direitos fundamentais merece igual
dignidade e, por vezes, a harmonia é difícil de atingir. Tanto assim

41
ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Almedina, 4ª Edição, 1995,
p. 56.
42
Sobre a violação dos bons costumes no ordenamento jurídico português,
vide Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, 27/01/04, http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/
954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/dfff5a33a5c243d280256e6d0031d923?O
penDocument, com detalhe sobre a douta opinião de VAZ SERRA nos trabalhos
preparatórios do Código Civil.

220
o é que, frequentemente, o intérprete/julgador tende a proteger
em primeiro lugar o interesse do credor, sustentado por uma base
legal que nem sempre descortina a melhor solução. Este instituto
surge para proteger o devedor, através do texto constitucional, de
uma concretização defeituosa (leia-se, deslocada da realidade) do
interesse do credor: Nem a Constituição nem a lei ordinária vedam
a existência de impenhorabilidades atípicas, contrariamente ao que
sucede, a título de exemplo, com o role de direitos reais, sujeitos
um princípio de tipicidade (1311º CC).

É difícil que na jurisprudência portuguesa se encontrem casos


em que o executado tenha sustentado a impenhorabilidade de
um determinado bem com base no seu valor transcendental. A
circunstância da posição relativa à casa de morada de família,
quiçá o objecto jurídico mais aproximável da construção
jurídica da impenhorabilidade atípica, estar tão consolidada
quer na jurisprudência quer na doutrina e apontar para a sua
penhorabilidade de jure condito, dificulta a possibilidade desta
figura vir a ganhar corpo...o que não inviabiliza, de todo, a sua
discussão (por ora) teórica. Com efeito e retomando a solução que
aqui oferecemos, chamando à colação os conteúdos garantísticos
dos direitos fundamentais em jogo e trazendo para o campo da
responsabilidade patrimonial a dignidade da pessoa humana como
comando de optimização da melhor solução para as partes, as
impenhorabilidades atípicas buscam não só conservar a dignidade
do executado numa operação onde a sua massa patrimonial é
escrutinada para satisfazer um crédito, mas também impelir as
partes a buscar uma solução paritária, onde ambos os interesses
sejam materializados, sem colocar em risco uma posição jurídica
em detrimento de outra. Este processo de controlo não se desdobra
no plano abstracto do princípio mediador; antes, ele opera pela
“pesagem” das posições do devedor e credor ao nível da Lei Magna,
vertendo desta a legitimidade do juíz para obstar à penhora do bem
de significado “extra-patrimonial”, conformando sem margem para
dúvida uma situação jurídica sui generis e merecedora do devido zelo.

221
A :U
?*

Ricardo Neves1

Resumo: Existindo um princípio de impenhorabilidade


absoluta de bens do domínio público, tal princípio exige, à luz
das coordenadas actuais, um revisitação, visando aferir a sua
operatividade. No mesmo sentido, afigura-se também discutível a
penhora de direitos de natureza pública, resultantes de concessões
de utilização privativa do domínio público.

Sumário: 1. Introdução. 2. O regime do domínio público:


2.1. Ideias gerais; 2.2. Estática do domínio público; 2.3.
Dinâmica do Domínio Público; 3. A questão da penhorabilidade:
3.1. Impenhorabilidade absoluta? 3.2. A penhora na dinâmica
dodomínio público; 3.3. A impenhorabilidade relativa do artigo
737º; 4. Conclusão.

*
O presente escrito corresponde, com alterações, ao texto que serviu de
base à discussão da oral de melhoria de Direito Processual Civil III, perante
o Sr. Professor Doutor Rui Pinto, a quem são devidos os agradecimentos pela
interessante discussão então mantida. Os contributos dessa discussão conduziram
mesmo a alterar alguns pontos do texto. Todas as falhas são, certamente e apenas,
imputáveis ao seu autor. Cumpre, igualmente, agradecer ao Dr. Filipe Vasconcelos
Fernandes por me ter incentivado a prosseguir com a ideia subjacente ao texto e
ter dado um inestimável contributo para a solidificar.
1
Mestrando em Direito Administrativo, Faculdade de Direito da Universidade
Lisboa.

222
1. Introdução

Ordenado à realização do interesse do credor na satisfação de


uma determinada pretensão, seja ela creditícia ou real2,o processo
executivo encontra na penhora um dos seus institutos mais
complexos e típicos. Com os seus três efeitos, e até pelocarácter
violento para o devedor, a penhora não tem todavia um carácter
absoluto. Por opção do legislador, a mesma cede, de forma
absoluta ou relativa, perante outros valores dignos de protecção,
particularmente ligados à dignidade da pessoa humana e aos direitos
fundamentais3. Além disso, verifica-se uma limitação absoluta da
penhora quanto aos bens que sejam propriedade do Estado, como
de resto se dispõe no artigo 736º, alínea b) do Código de Processo
Civil( doravanteCPC). Aparentemente absoluta, esta proibição não
deixa, porém, de levantar inúmeros problemas, relacionados com
crescente complexidade da organização do Estado e do domínio
público.

No presente escrito, procuraremos assim questionar a


impossibilidade de penhora de bens do domínio público. Mais do
que fixar um conjunto de certezas, o objectivo é problematizar uma
questão importante para um entendimento equilibrado das relações
entre o Estado e os particulares.

2
Sobre os fins do processo executivo e a sua justificação constitucional, RUI
PINTO, Manual da Execução e Despejo, 1º edição, Coimbra Editora, Coimbra,
2013, p. 14 e ss.
3
Sobre o tema, JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A acção executiva à luz do
Código de Processo Civil de 2013, 6º Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2013,
p. 246 e ss.

223
2. O regime do domínio público

2.1. Ideias Gerais

A ideia de um determinado património público insusceptível de


ser apropriado por particulares remonta a tempos imemoriais.4Aliás,
durante muitos séculos, o património público constituiu, a par da
produção normativa e da força das armas, um dos maiores trunfos
de muitas monarquias.

Sem prejuízo de uma história complexa, a ideia do domínio


público revela-se em si mesma polissémica.5A mesma tanto
se refere a um conjunto de princípios e normas de Direito
Administrativo que regem as coisas do Estado como identifica as
coisas submetidas a esses princípios. Na conjugação destas duas
dimensões, o domínio público identifica-se assim com o estatuto da
dominialidade, no sentido da aplicação de um determinado regime
a um conjunto de bens, em função da sua qualidade pública. Para
a aplicação deste estatuto, exige-se a presença de três vectores
essenciais: 1) institucional, no sentido em que o domínio público se
identifica com o exercício da função administrativa;2) subjectivo,
na medida em que o domínio se encontra essencialmente ao dispor
de entidades públicas e já não de entidades privadas; 3) funcional,
no pressuposto de que a dominialidade pressupõe uma afectação a
fins de interesse público e justifica a existência de um conjunto de
poderes de autoridade sobre as coisas públicas. Ainda no âmbito
de uma introdução geral, cumpre fazer uma distinção da maior
relevância para efeitos de penhora e que será aprofundada ao longo

4
Sobre a evolução histórica do domínio público, ANA RAQUEL MONIZ,
ODomínio Público- o Critério e o Regime Jurídico da dominialidade, Almedina,
Coimbra 2005, p. 15 e ss.
5
Ana Raquel Moniz, “Direito do Domínio Público”, inTratado de Direito
Administrativo Especial, Volume VI, Almedina, Lisboa, 2011, p. 14 e ss.

224
do trabalho. Trata-se da destrinça entre o domínio público e domínio
privado6, onde se destaca a ideia da residualidade desta última
categoria. Perante o conjunto de bens ao dispor da Administração
Pública, só poderão ser classificados como do domínio privado
aqueles que não estiverem, através de lei, regulamento ou acto,
classificados como do domínio público. Como se verá, a delimitação
do que seja o domínio público constitui uma tarefa complexa, em
que o auxílio da lei é manifestamente insuficiente.

2.2. A estática do domínio público

O recorte do domínio público no plano do direito constituído


pressupõe a análise de duas questões essenciais: o conjunto de
bens integrantes e submetidos ao seu estatuto e a abordagem do
seu conteúdo. A definição do conjunto de bens de dominialidade
pública desenrola-se em cascata, indo desde a Constituição da
República Portuguesa( doravante CRP) até aos actos de classificação
administrativa e legal. No mesmo sentido, não foi ainda possível
uma sistematização legal do conjunto os princípios aplicáveis ao
domínio público, verificando-se uma enorme aassistematicidade e
incoerência na regulação da matéria.7

6
Bernardo Azevedo, “ O Domínio Privado”, inTratado de Direito
Administrativo Especial, Volume III, Almedina, Lisboa 2011, p. 14 e ss. Ainda,
MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume II,
Almedina, Lisboa, 1973, p. 950 e ss e J. Pedro Fernandes, “Domínio Público
e Domínio Privado”, inDicionárioJurídico da Administração Pública( DJAP),
1991, pp.159-90.
7
No plano do direito comparado, a situação em que se encontra o direito
português é verdadeiramente excepcional. A maior parte das legislações, no direito
comparado e com afinidades com o nosso sistema, há muito que optaram por uma
condensação legal dos princípios e regras do domínio público. A este propósito,
destaca-se em França o CodeGénerál de laProprietédesPersones Publiques,
existente desde 2008, e em Espanha, a LeydelPatrimonio de lasAdministratciones
Publicas.Ley 33/2003.

225
Do ponto de vista constitucional8,o primeiro ponto relevante
para o recorte do regime é a delimitação do âmbito de aplicação
subjectivo, ou seja, a definição das entidades que podem ser titulares
de bens do domínio público. O artigo 84º, nº2, da CRP fornece um
critério claro, ao identificar como entes titulares do domínio público
o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais. No caso
destas últimas, estamos perante pessoas colectivas públicas de base
territorial, titulares de interesses públicos autónomos e diferentes
dos prosseguidos pelo Estado, sendo esse o critério justificativo
para a atribuição da titularidade de bens do domínio público.9Mas o
critério constitucional não é absolutamente taxativo, entendendo-se
que existe uma margem de discricionariedade e de opção legislativa
no sentido de atribuir a outras entidades a titularidade dos bens
do domínio público10. No plano legal, o critério constitucional tem
sido, no entanto, respeitado, salientando-se a este propósito o artigo
1º, nº2, do Decreto-Lei 280/2007 que aprova o Regime Jurídico do
Património Imobiliário Público( doravante RJPIP).

Relativamente ao âmbito de aplicação objectivo, a CRP, no


artigo 84º, nº1, enumera um conjunto de bens do domínio público,
identificando assim um domínio público constitucional. Mas ao
mesmo tempo, a alínea f) do artigo 84º permite que outros bens

8
A regulação da matéria do domínio público não constava do texto
constitucional originário, tendo surgido apenas a partir da revisão de 1989,
quando de resto já existia um quadro legal sólido, embora assistemático. Sobre
esta questão e a evolução constitucional do domínio público desde a Constituição
de 1933, Jorge Miranda/ Rui Medeiros, Constituiçãoda República Anotada,
Volume II, , Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 70 e ss.
9
Sobre a questão, Jorge Miranda/ Rui Medeiros, Constituição da República.p.
90 e ss. eANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público.p. 392 e ss.
10
Trata-se de uma questão igualmente controversa em outros ordenamentos
jurídicos, mas relativamente à qual a resposta tem sido no sentido da
admissibilidade de serem titulares outras entidades que não as pessoas colectivas
públicas territoriais. No caso francês, com respaldo do Conseil d´État, a partir de
1979 e no caso espanhol por decisão do legislador, em 1993. Em sentido positivo,
no direito português, Jorge Miranda, Constituição da República Anotada. p. 94 e
ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público, p. 394.

226
possam ser classificados como do domínio público. Em termos
legislativos, a definição positiva dos bens e o seu desenvolvimento
não é explícita11.O único normativo que identifica um conjunto
de bens que vão para além do critério constitucional é o Decreto-
Lei 477/80, relativo ao inventário do património do Estado.
Existem depois regimes relativos ao domínio público hídrico(Lei
54/2005)12,ferroviário( Decreto-Lei 276/2003)13, cultural(
implicitamente, Lei 107/2001)14, Geológico( Decreto-Lei 90/90)15e
militar( Decreto- Lei 477/80). Em vários diplomas legais avulsos,
surgem igualmente disposições relacionadas com o domínio público.

Para além de todas as incoerências e davastidão do regime


legal, cremos existir um ponto da maior importância em todos os
regimes. Na verdade, a dominialidade pode hoje ser classificada

11
Para uma abordagem dos diversos regimes de domínio público, ANA
RAQUEL MONIZ, O Domínio Público, p. 167 e ss.
12
No domínio público hídrico, distinguem-se o marítimo, lacustre e fluvial,
nos termos do artigo 2º. O marítimo encontra-se na titularidade do Estado(
artigo 4º) e compreende as águas identificados no artigo 3º. O domínio público
lacustre, fluvial e hídrico em sentido estrito podem ter como titulares o Estado, as
autarquias locais e as Regiões, artigo 6º, 7º e 8º da Lei 54/2005. Sobre o domínio
público hídrico e a sua concessão a particulares, Alexandra Leitão, “A utilização
do domínio público hídrico por particulares” in Direito da Água,( Coord. de João
Miranda) ICJP, 2013, pp.183-227.
13
O domínio público é positivamente identificado no artigo 1º do Decreto-lei
276/2003 e a sua titularidade pertence ao Estado nos termos do artigo 6º. Prevê-se
no nomeadamente, nos artigos 3º e 4º, e com grande amplitude, a possibilidade de
concessão de bens do domínio público ferroviário.
14
A delimitação do património cultural como bem do domínio público surge
da relação entre a Lei 107/2001 e o DL 477/80, em que na alínea m) se identificam
bens culturais. O detalhado regime de protecção, valorização e promoção do
património cultural identificado na lei de bases e o relevante interesse público são
as pedras de toque de um eventual regime do domínio público cultural.
15
No domínio público geológico, integram-se os depósitos minerais, os
recursos hidrominerais e os recursos geotérmicos, nos termos do nº2 do artigo 1º
do referido diploma . A titularidade dos recursos geológicos pertence ao Estado,
de acordo com o artigo 1º, nº1, prevendo-se um regime, em alguma medida
detalhado, de concessão e exploração destes bens.

227
como um conceito gradativo. Embora afectos à prossecução do
interesse público, nem todos os bens do domínio público têm a
mesma relevância para a prossecução de finalidades públicas.
Em alguns casos, a dominialidade pública resulta meramente
de um acto de classificação legal, não se mostrando tais bens
absolutamente essenciais para a prossecução do interesse públicos
da comunidade. Noutras situações, porém, o domínio público
impõe-se naturalmente, sobretudo em áreas ligadas à sobrevivência
do Estado e mais importantes para os interesses da comunidade.
Nesta senda, pode assim distinguir-se um domínio público formal e
domínio público material16, devendo a avaliação ser feita perante a
análise dos bens em causa e da sua importância para a estruturação
do Estado e da comunidade. A inserção de um determinado bem
numa ou noutra categoria do domínio público é relevante na medida
em que se associe ao regime aplicável uma maior ou menor rigidez.
Naturalmente, os bens do domínio público material deverão ter
associado um regime de protecção maior, acontecendo o inverso
com os bens do domínio público formal. Note-se, todavia, que tal
não implica a sua inserção automática no domínio privado. 17

16
Pioneira na distinção e no desenvolvimento da noção para o direito
português, ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público, p. 280 e ss. Em
certo sentido, a distinção entre domínio público formal e material encontra
correspondência na distinção efectuada por Rogério Soares entre interesse
público primário e interesse público secundário. O interesse público primário
seria identificado com os interesses vitais da comunidade, sendo definido a nível
legislativo, enquanto os interesses secundários seriam formais, postos a cargo da
Administração e em caso de conflito, prevaleceria o interesse público primário;
sobre o conceito, ROGÉRIO SOARES, Interesse Público, Legalidade e Mérito,
Atlântida, Coimbra, 1955, p. 100 e ss.
17
Num exemplo impressivo e que demonstra a escala variável de dominialidade,
não se pode assumir uma aplicação igual e em bloco do regime dominial quando
esteja em causa um imóvel adquirido por doação por uma autarquia local ou
palácio setecentista. Os bens em causa são diferentes, como diferente se mostra a
sua relevância para o desempenho de tarefas públicas e isto independentemente
da existência de actos de classificação legal e até de afectação; em sentido
convergente, ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público, p. 290 e ss.

228
O conteúdo do domínio público é talvez o seu traço mais
marcante. Como se depreende de uma análise meramente superficial,
o regime jurídico das coisas públicas não pode ser o mesmo a que
estão submetidos os bens privados. De resto, o próprio artigo 202º
do Código Civil(doravante CC) exclui as coisas dominiais do seu
âmbito de aplicação. Assim, o regime das coisas públicas é marcado
pela extracomercialidade de direito privado, incluindo-se aqui a
inalienabilidade, a imprescritibilidade e a impenhorabilidade.18

2.3. A dinâmica do domínio público

Contrariamente ao que durante muito tempo se entendeu, os bens


sob dominialidade pública não são absolutamente inertes, até pela
própria mutabilidade do interesse público a que primariamente se
encontram afectos. Assim, fala-se hoje na vida do domínio público,
indo desde a aquisição do estatuto de dominialidade, passando pela
sua utilização, até à extinção. Pela especial incidência em matéria
de penhora, é relevante a questão da sua utilização, quer por outras
pessoas colectivas públicas integradas na Administração Pública
querpor particulares.

No âmbito da utilização por outras entidades da Administração


Pública, é fulcral a distinção entre titularidade e gestão dos bens do
domínio público. Existindo uma imposição de titularidade a favor
de certas entidades, é cada vez mais frequente que os bens sejam
geridos e utilizados por outros entes públicos. Tal utilização tem
revestido duas modalidades essenciais: a cedência de utilização e a
constituição de direitos reais menores administrativos. A cedência
de utilização encontra-se expressamente prevista no artigo 23º do
RJPIP e não implica uma transferência ou mutação de domínio
entre as diversas entidades públicas. A cedência de utilização

18
ANA RAQUEL MONIZ, O domínio público. p. 411 e ss. De forma mais
sucinta, ANA RAQUEL MONIZ, “Direito do domínio público”,p. 135 e ss.

229
implica, nos termos do 53º do RJPIP, a autorização do Ministro
das Finanças. Ao mesmo tempo, todos os poderes do cessionário
se cifram no dever de suportar os encargos e as despesas com o
bem cedido, nos termos do artigo 56º do RJPIP. No fim do prazo de
cedência, a entidade cessionária é obrigada a devolver o bem com
os procedimentos existentes nos termos do artigo 58.º

Numa segunda situação, verifica-se a constituição de direitos


reais menores. Neste sentido, é frequente a existência de direitos
de superfície ou de usufruto sobre bens do domínio público.
Igualmente, e com ampla cobertura legislativa eregulamentar,
verifica-se a constituição de servidões de direito público. Pese
embora a contestação por parte da doutrina civilista, encontramo-
nos perante direitos reais, aos quais são de aplicar uma parte das
normas de direito civil, moldadas claro por princípios jurídico públicos.19

No que concerne de utilização do domínio público pelos


particulares, distinguem-se duas figuras: a concessão de exploração
e a concessão de utilização privativa do domínio público. A
primeira encontra-se prevista no artigo 30º do RJPIP e através dela
o particular passa a ter possibilidade de gerir os bens do domínio
público, incluindo-se aí as faculdades necessárias à sua preservação
e manutenção. Neste sentido, a posição que o particular ocupa face
à entidade pública concedente é simétrica, se salvaguardarmos
a questão da titularidade. Ao mesmo tempo, a concessão de

19
Uma terceira modalidade, embora minoritária, consiste na concessão de
utilização privativa a favor de entidades públicas. Embora parecida, não constitui
uma versão pública das concessões de utililização privativa do domínio público
a particulares. Encontra-se prevista, por exemplo, no artigo 28º do Decreto-
Lei 276/2003, relativo ao domínio público ferroviário. Sobre a constituição
de direitos reais menores a favor de outras entidades públicas, Ana Raquel
Moniz, “A concessão de uso privativo do domínio público: um instrumento de
dinamização dos bens dominiais”, ARS INVINCANDI, Estudos Em Homenagem
ao Professor Doutor António Castanheira Neves, Volume III, Coimbra Editora,
Coimbra, 2010, pp. 293- 366, em especial 300 e ss.

230
exploração vai além da mera utilização do bem, significando um
verdadeiro aproveitamento por parte do particular. Existe, também,
nesta modalidade uma parcela dos poderes da autoridade pública
que acabam por ser transferidos para o particular, incluindo-
se inclusive a possibilidade de conceder títulos de utilização
privativa.20 Menos abrangentes, mas com muito mais tradição no
direito português, temosas concessões de utilização privativa.21
Através destas, e mediante o pagamento de uma taxa, o particular
passa a ter a possibilidade fruir deforma exclusiva um determinado
bem dominial, extraindo daí determinadas utilidades económicas.
Além de poder utilizar o bem a título exclusivo, o particular em
causa fica obrigado a suportar determinados deveres e encargos,
sujeitando-se inclusive à fiscalização por parte de uma entidade
pública. Numa manifestação de uma comercialidade que diríamos
atípica, existe a possibilidade de o direito resultante da concessão
ser transmitido, admitindo-se ao mesmo tempo a sua oneração por
hipoteca ou por outro direito real de garantia. Face a este quadro,
necessariamente circunscrito, é discutível a natureza jurídica dos
poderes exercidos através de uma utilização privativa do domínio público.22

Para uma tese, os poderes constituídos sobre bens dominiais


seriam poderes de natureza jurídico privada, funcionalmente
afectos ao comércio jurídico privado. As coisas dominiais estariam
assim afectas a um uso privado e como que deixariam de ser
públicas durante o tempo em que durasse a concessão, sendo
consequentemente impossível constituir um direito subjectivo

20
Sobre a figura, PEDRO COSTA GONÇALVES, A Concessão de Serviços
Públicos, Uma aplicação da técnica concessória, Almedina, Coimbra,1999,
p. 91. Sobre a distinção face à concessão de utilização privativa , Ana Raquel
Moniz, “ Direito do Domínio Público”, p. 115 e ss,
21
Por comodidade de exposição, utilizamos a expressão concessão. Todavia,
a utilização privativa do domínio público pode ser concedida quer por licença
quer através da celebração de um contrato de concessão; sobre os dois títulos
jurídico administrativos, DIOGO FREITAS DO AMARAL, A utilização do
domínio público pelos particulares, Atlântida, Lisboa, 1965, p. 170 e ss.
22
Como se verá a questão pode ter relevância em sede de penhora.

231
público a favor do particular.23 Para uma segunda construção,
os direitos dos particulares constituídos sobre bens dominiais
estariam ainda sobre a égide do direito administrativo. Em abono
desta invoca-se que por via da utilização privativa, os bens
dominiais nunca deixam de estar ao serviço do interesse público.
Aliás, a precariedade dos títulos constitutivos e a consequente
revogabilidade por uma questão de mérito implicariam precisamente
esta ideia. 24Procurando tomar uma posição, entendemos que o
direito resultante da concessão têm uma natureza jurídico pública.
Apesar da possibilidade de alienação e da sujeição à penhora, tais
direitos são constituídos por um acto jurídico público. Em sentido
coincidente, a sua alienação e oneração depende sempre de uma
autorização do concedente.

3. A questão da penhorabilidade

3.1. Impenhorabilidade absoluta?

Tendo sido abordado, de forma sumária, o regime do domínio


público, vamos concentrar-nos na regra do artigo 736º alínea b)
do CPC, que impõe a impenhorabilidade absoluta dos bens do

23
Neste preciso sentido, paradigmaticamente, AFONSO RODRIGUES
QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, Volume II, Coimbra,1959, p. 33 e ss.
24
Para além da questão de saber se nos encontramos perante um direito privado
ou um direito público, é discutível se o uso privativo constitui um direito real ou
um direito obrigacional. Relativamente à possibilidade de se tratar de um direito
real, a questão central é saber se é possível uma defesa directa ou indirecta dos
bens dominiais e em que em termos é possível a posse de um direito constituído
sobre um bem do domínio público. Freitas do Amaral, acentuando o aspecto
cooperativo da defesa dos bens do domínio público, entende que se tratava de um
direito de obrigação; DIOGO FREITAS DO AMARAL, A utilização do domínio
público pelos particulares, p. 275 e ss. Já AFONSO QUEIRÒ, em consequência
da posição adoptada sobre o carácter público ou não dos bens defendia, que se
tratava de um direito real, AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, Lições, p. 34

232
domínio público. Aparentemente absoluta, a disposição em causa
não deixa porém de colocar problemas. Retomando a distinção atrás
traçada entre domínio público formal e domínio público material,
verificámos que o conceito de domínio público não era uniforme,
mas sim gradativo. Do nosso ponto de vista, que ora sujeitamos a
debate, a distinção em causa deve ser feita em sede de penhora,
restringindo-se a impenhorabilidade absoluta aos bens do chamado
domínio público material.

Num primeiro ponto, a impenhorabilidade absoluta encontra-


se estritamente relacionada com o modelo jurídico-administrativo
vigente num determinado país. Concretamente, a regra em causa
justifica-se no quadro de uma Administração entendida como poder,
detentora de privilégios exorbitantes e que encara os particulares
como administrados e não como verdadeiros sujeitos de direito.
Porém, a dogmática dos direitos fundamentais teve um profundo
impacto nas relações entre os particulares e a Administração,
falando-se numa paridade jurídico- estrutural de posições jurídicas.
Neste sentido, a impenhorabilidade absoluta deverá ser entendida
no contexto desta aproximação de posições jurídicas, mostrando-
se de duvidosa legitimidade um modelo jurídico-administrativo
que não permite aos particulares, em qualquer circunstância e com
base em critérios formais, obter coercivamente o cumprimento de
obrigações contra o Estado.25

Num segundo ponto, a impenhorabilidade absoluta dos bens


do domínio público coloca também um problema constitucional.
Entendendo-se que os direitos de crédito se encontram abrangidos

25
Trata-se de uma ideia com importância fulcral em outros ordenamentos
jurídicos, em particular o alemão e que tem vindo a ser propugnada pela doutrina
nacional; neste sentido, PEDRO MACHETE, Estado de Direito Democrático e
Administração Paritária, Almedina, Lisboa, 2007, p. 517 e ss, VASCO PEREIRA
da SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996,
p. 212 e ss.

233
pelo artigo 62º da CRP26 referente à propriedade privada, a norma
do CPC inviabiliza processual e materialmente o exercício desses
direitos, impedindo o credor de ver satisfeita uma determinada
pretensão contra o Estado. Começando por se encarar o domínio
público como um limite imanente ao direito de propriedade
privada27, é duvidoso que uma regra que subtrai todos os bens

26
A questão do alcance da garantia da propriedade do artigo 62º é
controvertida na doutrina, estando imbuída muitas vezes de pré compreensões
ideológicas. A doutrina portuguesa mais recente tem, no entanto, entendido
que a garantia constitucional de propriedade abrange as posições jurídicas de
natureza patrimonial, ainda que não garanta um determinado valor patrimonial.
Em sentido convergente, a definição das posições jurídicas protegidas pelo direito
de propriedade privada é uma competência do legislador, sujeita depois a uma
qualificação de acordo com a própria garantia constitucional de propriedade;
sobre a caracterização da propriedade na Constituição, MIGUEL NOGUEIRA de
BRITO, A justificação da propriedade privada numa democracia constitucional,
Dissertação de Doutoramento, FDL, 2006, p. 655 e ss. No contexto da posição
adoptada pela autor, a propriedade envolvea existência de posições jurídicas
de valor patrimonial, nas quais se pode incluir os direitos de crédito. Aliás, a
própria evolução do direito civil quanto à transmissibilidade de créditos leva a
que as posições creditícias possam hoje ser encaradas como valores patrimoniais,
susceptíveis de circulação, existindo assim uma aproximação ao conceito clássico
de propriedade; sobre o ponto, ANTÒNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado
de Direito Civil, Direito das Obrigações, Cumprimento e não cumprimento,
Transmissão, Modificação e Extinção Garantias, IX, Almedina, Lisboa, 2014,
p. 213 e ss. No contexto da impenhorabilidade, a inviabilização da pretensão de
pagamento é total. Sempre se poderia dizer que o particular tem possibilidade de
penhorar bens do domínio privado. Só que o domínio privado da Administração
é meramente residual. No limite, se uma entidade pública apenas dispuser de
bens do domínio público, nada existe para penhorar. Ainda sobre a garantia do
artigo 62º da CRP, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República
Portuguesa Anotada, Artigos 1º a 107, Volume I, Coimbra Editora, Coimbra,
2007, p. 799 e ss.
27
Não aderimos, como se pode depreender do texto, a uma rejeição da
doutrina dos limites imanentes, encarada como uma forma de potenciar o
arbítrio dos poderes públicos na restrição a direitos fundamentais. Até porque a
doutrina dos limites imanentes não significa que todas as medidas que afectem
direitos fundamentais possam ser considerados constitucionais . O princípio
da proporcionalidade mostra-se aqui decisivo para traçar a fronteira sobre
a admissibilidade da delimitação interpretativa do conteúdo do direito. Em

234
do Estado à penhora não se mostre violadora do princípio da
proporcionalidade, em sentido estrito.28

Na avaliação da proporcionalidade em sentido estrito, e uma


vez que a adequação e a necessidade podem implicar a avaliação
do mérito29, a preocupação consiste em tentar perceber se a
impenhorabilidade absoluta não se traduz num sacrifício maior
do que os benefícios que se destina a alcançar. De um lado temos
um credor que litiga contra o Estado e se vê na impossibilidade
de obter o cumprimento coercivo de uma obrigação; do outro o
domínio público. Se no caso dos bens do domínio público material,
podemos dizer que tais bens são imprescindíveis em função de
um interesse público primário, quanto aos demais a preterição da
posição jurídica do credor traduz-se numa afectação mais gravosa
do que os benefícios que se visam obter. Manifestamente, na
comparação dos dois valores que estão em causa, não pode ser
suficiente o facto de o bem estar afecto ao domínio público para
não permitir a sua penhora. Em casos limite, a impossibilidade

sentido contrário, rejeitando a doutrina dos limites imanentes, JORGE REIS


NOVAIS, As restrições a direitos fundamentais não expressamente autorizadas
pela Constituição, Coimbra Editora. Coimbra, 1993. p. 193 e ss. e 227 e ss. Na
doutrina, não é pacífico que a existência de um conjunto de bens do domínio
público seja um limite imanente ao direito fundamental à propriedade privada,
podendo no limite encarar-se como uma restrição. Em sentido afirmativo, RUI
MACHETE, “O Domínio Público e a Rede Eléctrica Nacional”, inRevista da
Ordem dos Advogados, ano 61, Dezembro 2001, p. 1363-1411, em especial 1408;
Admitindo que não se trata de uma restrição, mas salientando a necessidade de
uma perspectiva de moderação e racionalidade; Ana Raquel Moniz, “Direito
do Domínio Público, p. 26. De outro ponto de vista, a impenhorabilidade pode
limitar ainda a tutela jurisdicional efectiva. Na verdade, se o processo executivo
é uma fase necessária do acesso ao direito, a impossibilidade de exercer um dos
meios desse processo limita o acesso aos tribunais.
28
JORGE REIS NOVAIS, Os princípios constitucionais estruturantes da
República Portuguesa, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 178 e ss.
29
Em sentido inverso, admitindo um controlo amplo de todas as fases
do princípio da proporcionalidade, JORGE REIS NOVAIS, Os princípios
constitucionais , p. 161 e ss.

235
de penhora significa que o particular vê totalmente inviabilizado
o seu crédito sem que exista uma correspectividade na relevância
dos bens.Neste sentido, admitimos que a impenhorabilidade se
mantenha mas restrita aos bens que integrem o domínio público
material e que não possam pela sua própria natureza pertencer ao
domínio privado da Administração.30Sobram ainda, no entanto,
duas questões.

Em termos metodológicos, a restrição operada no artigo 736º


alínea b) do CPC coloca o problema de saber o que fazer perante
os bens integrados no domínio público formal. Uma solução que os
sujeitasse à penhora de modo similar aos bens privados careceria
de sentido e desfiguraria totalmente o regime do domínio público.
Neste contexto, entendemos que tais bem podem ser alvo de
penhora nos termos do artigo 737º, sujeitando-se a pressupostos
menos exigentes e a prova da relevância efectiva do interesse
público.

Num último ponto, a possibilidade de penhora dos bens


públicos coloca ainda um problema teórico e prático relevante. A
dominialidade consubstancia-se num determinado estatuto, que
confere às entidades públicas poderes e deveres quanto aos bens,
existindo sempre importante parte da actividade administrativa
na gestão dos mesmos. A partir do momento em que se admite
a nomeação à penhora de um bem classificado e afectado à
dominialidade, esse acto poderia ter-se como ilegal, uma vez
que expressamente a lei não o admite. Em sentido convergente, a
própria lei estatui a impenhorabilidade destes bens.

30
A solução que propomos não é, aliás, estranha no direito português. Note-
se que o regime do domínio público ferroviário( Decreto Lei 276/2003) admite,
no artigo 10, nº3, a nomeação à penhora de uma infra -estrutura rodoviária, a
solicitação do gestor da infra- estrutura e com autorização do Ministro das
Finanças.

236
Todavia, e na esteira da doutrina mais recente sobre a matéria,
nem todos os actos em matéria de auto tutela declarativa dominial
são expressos31, admitindo-se que possam existir afectações tácitas.
Nesta situação, a Administração adopta comportamentos que
conduzem a que se conclua no sentido de um bem estar a prosseguir
uma finalidade pública.De outro prisma, se o exequente nomear um
bem sem procurar a colaboração da entidade pública e esta não
deduzir oposição à penhora, alegando a impenhorabilidade absoluta,
pensamos que tal deve ser encarado como uma desafectação tácita.
A entidade pública entende que o bem não cumpre uma função
pública tão relevante que justifique a impenhorabilidade absoluta,
devendo, no entanto, admitir-se que a penhora tem que respeitar
os limites do artigo 737º, nomeadamente a utilidade pública do
bem. Mas aqui surge outro problema: como garantir o respeito
pelo interesse público do artigo 737º e que as entidades públicas
não o utilizem como um meio para obter recursos financeiros,
defraudando o próprio sentido da dominialidade pública? Sem
problemas, admitimos que a solução que propomos poderia ser
melindrosa, se não for rodeada de algumas cautelas. Impõem-se
por isso algumas considerações adicionais.

Uma via passa pelo próprio agente de execução. Indicado um


bem à penhora, o agente não se encontra estritamente vinculado a
essa indicação. Nos termos do artigo 751, nº2, do CPC, o agente de
execuçãopode avaliar se a mesma contraria norma legal imperativa
ou se é desproporcional. Perante a penhora de um bem que integre
o domínio público material, o agente de execução pode não se
encontrar vinculado, sem prejuízo de a entidade pública poder
deduzir oposição. Perante um bem integrante do domínio público
formal, a entidade pública pode, como se afirmou, não se opor à
penhora, valendo este acto como desafectação tácita.

31
Neste sentido, Ana Raquel Moniz, “ Direito do Domínio Público “, p. 144;
Jorge Pação, “A afectação enquanto critério de dominialidade pública”, inEstudos
de Direito Administrativo dos Bens( Coord. de João Miranda), AAFDL, 2015, p.
280 e ss.

237
3.2. A penhora na dinâmica do domínio público

Analisada a penhorabilidade de bens públicos, importa agora


que nos concentremos na penhora em situações de dinâmica do
domínio público. Começaremos por analisar o modo de realização
da penhora nestas situações, focando-nos em seguida nos problemas
processuais associados à mesma.

A concessão de utilização privativa confere ao particularum


direito pessoal de gozo público32. Numa tentativa de não afectar o
comércio jurídico, a lei permite a penhora dos direitos resultantes
de uma concessão, nos termos do artigo 28, nº 3, do RJPIP mas
subordina-os a uma autorização da entidade concedente, nos termos
da parte final do mesmo número 3.

Tratando-se de um direito pessoal de gozo, o primeiro problema


que surge é naturalmente o modo de realização da penhora. Face
à sua complexidade estrutural, este tipo de direitos dificilmente
se poder inserir com facilidade no campo dos direitos reais ou do
direito das obrigações. Tendo sempre por base o aproveitamento
de uma coisa, não existe uma aproximação à estrutura dos direitos
de crédito, já que em alguns casos os direitos de crédito não têm
por objecto coisas, mas sim comportamentos e omissões por parte

32
Embora anteriormente classificado como um direito real ou como um
direito obrigacional, a evolução legislativa e doutrinal permite encontrar na
concessão pontos muito próximos do direito pessoal de gozo. Desde logo, os
poderes de uso e fruição que incidem sobre o bem, o facto de os mesmos serem
exclusivos e a ideia de que o direito é concedido intuitu personae. Ao mesmo
tempo, a aproveitamento que é efectuado sobre a coisa não se efectiva sem uma
anterior colaboração da entidade pública sendo a mesma necessária para a defesa
do bem; nestes termos, caracterizando a concessão como um direito pessoal de
gozo, Ana Raquel Moniz, “A concessão de uso privativo do domínio público:
um instrumento de dinamização dos bens dominiais, ”p. 359 e ss. Apontando os
direitos pessoais de gozo como um tertiumgenus e salientando as dificuldades da
sua inserção em sede de direitos de crédito ou direitos reais, JOSÈ ANDRADE
MESQUITA, Direitos Pessoais de Gozo, Almedina, Lisboa, 1999, p. 133 e ss.

238
de outro sujeito. No mesmo sentido, nos direitos pessoais de gozo
verifica-se um aproveitamento dos frutos gerados pela coisa,
como paradigmaticamente acontece na locação. Apesar de tudo
isto, o aspecto mais singular dos direitos pessoais de gozo reside
na relatividade que lhe parece estar associada. Mesmo incidindo
sempre sobre uma coisa, o direito pessoal não é um direito absoluto,
pressupondo sempre uma relação entre dois sujeitos, não podendo o
mesmo subsistir sem a mesma. A absolutidade é uma característica
dos direitos reais, embora apenas tendencial.33

Antes de abordar o modo da penhora, é necessário distinguir,


para efeitos de penhora, as situações com que lidamos. Uma coisa
é o uso que o particular confere ao domínio público, por exemplo
através de uma construção. Outra bem diferente é o direito que
se gera na sua esfera jurídica através da outorga da concessão ou
do acto administrativo, sendo este o objecto da penhora. Quanto à
penhora deste tipo de direitos, a lei não a regula expressamente. A
existência de uma figura híbrida que comunga de características
reais e obrigacionais conduz a uma tentativa de equilíbrio dos
diversos interesses. Mesmo assim e com o devido respeito, parece-
nos que a penhora de direito resultante da concessão poderá ser
efectuada recorrendo às disposições da penhora de bens móveis ou
imóveis.

33
A discussão sobre os atributos dos direitos reais, e em particular sobre o
seu carácter absoluto tem dividido a doutrina. O carácter absoluto dos direitos
reais tende a ser usado em três acepções: i) a oponibilidade face a todos; iii), a
possibilidade de todos os terceiros serem responsabilizados por lesão do direito
de crédito; iii) tendo em conta sua estrutura não relacional. Na verdade, esta é a
característica da absolutidade em sentido próprio, não necessitando os direitos
reais de uma relação com outro sujeito para se pode estruturar; salientando este
último ponto, RUI PINTO, Direitos Reais de Moçambique, Teoria geral dos
Direitos Reais e Posse, Almedina, Lisboa, 2º Edição, 2012, p. 49 e ss. Nos direitos
pessoais gozo, a relatividade é muito mais acentuada do que nos direitos reais já
que se pressupõe sempre um acto de atribuição por parte de um concedente, mas
ao mesmo tempo o direito incide sempre em última instância sobre uma coisa;
JOSÉ ANDRADE MESQUITA, Direitos Pessoais de Gozo. p. 155 e ss.

239
Em primeiro lugar, sempre se poderá dizer que o direito que
resulta da concessão de utilização privativa, embora confira o
aproveitamento de uma coisa e permita o seu uso e fruição, tem
também uma estrutura fortemente relacional em vários aspectos que
permitem uma aproximação aos direitos de crédito. Desde logo, a
fonte do direito encontra-se numa obrigação assumida pela entidade
pública para com o concessionário. Em sentido coincidente, os
poderes do concessionário não lhe permitem recorrer a meios de
defesa contra terceiros que perturbem o gozo do bem. Caso tal
aconteça, a responsabilidade pela tomada de providências é sempre
da entidade concedente, existindo assim sempre um importante
feixe de poderes que mantém com o ente público.34

A seguir esta linha de raciocínio, poderia sustentar-se que a


penhora deveria ocorrer nos termos do artigo 773º do CPC, ou seja,
seria uma penhora de direitos de crédito. Mas dessa forma, a solução
ignoraria que a concessão confere um direito de aproveitamento do
bem, aproximado de um direito real. Sinteticamente, entendemos
que o direito resultante da concessão se aproxima de uma situação
em que existe um direito real maior (ex. propriedade) e a sua
oneração por um direito real menor( p.ex usufruto). Nestes casos, a
penhora deverá efectuada recorrendo às disposições da penhora de
bens móveis ou imóveis, consoante o caso.35

Num terceiro ponto, a solução propugnada permitiria uma


melhor harmonização dos interesses em causa: o interesse do
credor na realização do seu crédito e venda executiva; o interesse
do devedor em manter a sua posição jurídica; o interesse e até o

34
Sobre o ponto, DIOGO FREITAS DO AMARAL, A utilização do domínio
público pelos particularesp. 270 e ss
35
Sobre o ponto, RUI PINTO, Manual de Execução, p. 659 e ainda RUI
PINTO, ”Penhora e Alienação de Outros Direitos”, inThemis, Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa( UNL), ano 4, nº 7, 2003,
p. 133-264 , em especial 155 e ss.

240
dever da entidade concedente proteger os bens do domínio público,
inviabilizando actos que poderão afectar o interesse público
subjacente à dominialidade.Nesta solução, a penhora do direito de
utilização envolveria a apreensão da própria coisa pública, já que o
direito de concessão não se traduz em posse efectiva.

Aplicando-se o regime da penhora de bens imóveis, é no entanto


necessário que a entidade concedente autorize a penhora do direito
nos termos do artigo 28, nº3, do RJPIP, in fine, devendo esta ser
dada aquando da notificação. Caso exista deferimento, a penhora
poderá ser efectuada; em sentido inverso, se a penhora for efectuada
sem autorização, a mesma é nula, nos termos do nº 4 do artigo 28º
do RJPIP. A necessidade de autorização por parte do concedente
coloca outro problema interessante. Uma vez que acção executiva
decorre entre dois particulares, mas o direito em causa tem uma
natureza pública, será que os poderes públicos se devem alhear da
questão? Ou pelo contrário, deverá admitir-se que intervenham no
processo?

Do nosso ponto de vista, a intervenção encontra a sua


justificação no dever de defesa do domínio público inerente à
própria dominialidade. No caso de existir um direito de utilização
privativa, a natureza pública do bem não cessa, não sendo
indiferente quem será o titular do direito de utilização privativa no
caso de uma eventual venda executiva. Em sentido coincidente,
os demais efeitos da penhora, incidindo sobre os poderes de uso e
fruição dos bens, não são irrelevantes.36

36
Em certo sentido, poderia entender-se que a autorização dada pelo
concedente acaba por predeterminar as restantes fases do processo, subordinando
uma eventual venda do direito resultante da concessão a determinadas
características do adquirente. A lei todavia não é clara quanto ao sentido da
autorização, não sendo igualmente possível um juízo de prognose quanto à fase
da venda executiva, sendo igualmente a mesma meramente eventual.

241
Quanto à intervenção do MP, a mesma tem que ser entendida
dentro de pressupostos exigentes, sobretudo face ao princípio da
estabilidade da instância, nos termos do artigo 260º do CPC37. Não
sendo admitidas, em regra, intervenções de terceiros no processo
executivo, não parece ser de excluir a intervenção acessória do
Ministério Público, nos termos do artigo 325º do CPC.O Estatuto do
Ministério Público,no artigo 4º, sinaliza que o MP poderá intervir em
todos os processos em que sejam interessados o Estado, as regiões
autónomas e as autarquias locais ou inclusive outras entidades
públicas.No contexto de uma acção executiva que envolva direitos
de natureza pública, não se encontra excluída a possibilidade de
existirem ilegalidades que afectem a própria natureza dos bens
em causa bem como as faculdades inerentes aos mesmos. O MP
cumpriria assim uma função de defesa da dominialidade e do seu
estatuto. Em caso de se negar a possibilidade de intervenção, tal
defesa não se encontraria cabalmente assegurada, uma vez que
o titular do direito de utilização privativa actua na posição de
executado e não de defesa da legalidade.

Tendo-se entendido que o direito da utilização privativa tem


natureza de um direito pessoal de gozo, e adoptando uma posição
subjectivista38, o mesmo não permite que exista posse na esfera

37
Sobre a estabilidade da instância no processo executivo e os pressupostos
estritos de intervenção de terceiros , RUI PINTO, Manual da Execução, p. 307
e ss. Quanto à questão, a doutrina tem oscilado entre aqueles que admitem uma
abertura à intervenção de terceiros e aqueles que apenas admitem em casos
pontuais. Relativamente à primeira posição, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA,
Acção Executiva Singular.p. 153 e ss; quanto à segunda, JOSÈ LEBRE DE
FREITAS, A acção executiva, p. 138 e ss. Sem certezas, a possível intervenção
do Ministério Público poderá ser um dos casos pontuais, atendendo aos valores
que estão em causa. Para uma panorâmica geral sobre a intervenção de terceiros,
ainda que funcionalizada ao processo declarativo, SALVADOR DA COSTA,
Incidentes de Instância, 7º Edição, Almedina, Lisboa, 2014, p. 116 ess.
38
A existência de uma posição subjectivista quanto à posse implica que a
mesma seja restringida aos direitos reais de gozo, como por exemplo a propriedade
ou usufruto. Outros direitos, como a locação, o comodato, não admitiriam posse.

242
jurídica do concessionário. A posse sobre o bem público, nos
termos do direito de propriedade, mantém-se, mas não existe ao
mesmo tempo uma posse nos termos do direito pessoal de gozo.
O particular exerce apenas poderes sobre o bem público, titulados
neste caso por um acto jurídico- público.

Penhorando-se o direito de utilização, os poderes de


administração transmitem-se para o tribunal onde ficam à guarda
do agente de execução. Não incidindo directamente sobre o bem
público, a penhora do direito de utilização implica que qualquer
acto material relativamente ao mesmo passe para a esfera do
depositário, existindo assim uma inibição de prática de outros
actos sobre o mesmo. O titular da utilização privativa não pode
mais onerá-lo. Relativamente ao concedente, existiu uma mutação
subjectiva do uso do bem. No mesmo sentido, não pode existir
alienação do direito de utilização do bem, tendo o credor exequente
preferência na sua venda executiva.39

Face à complexidade da situação, cumpre então equacionar


se será viável ou exequível admitir a dedução de embargos de
terceiro.40 Se a entidade pública necessitar do bem por manifestas
razões de interesse público superveniente à autorização, vê-se

A controvérsia sobre a questão gira essencialmente à volta do artigo 1251º do


Código Civil. Do ponto de vista objectivo, a posse poderia ser estendida mesmo a
direitos pessoais de gozo; para uma panorâmica da controvérsia, optando por uma
posição subjectivista, RUI PINTO, Direitos Reais de Moçambique. p. 510 e ss.
No contexto da discussão, JOSÈ ALBERTO VIEIRA, Direitos Reais, Coimbra
Editora, 2008, pp, entende que os direitos pessoais de gozo apenas permite uma
posse interdictal e não civil.
39
Sobre todos estes efeitos em sede de penhora, RUI PINTO, Manual de
Execução, p. 683 e ss.
40
Claro que equacionamos a hipótese de a penhora ter sido autorizada. Numa
situação normal, naturalmente que isso consubstanciaria uma situação de venire
contra factumpropium, ANTÓNIO MNEZES CORDEIRO, Tratado de Direito
Civil Português, V, Exercício Jurídico, 2º Edição, Almedina, Lisboa,2014, p. 305
e ss.

243
impossibilitada de o utilizar. No contexto da concessão, a situação
seria resolvida através da sua revogação e do eventual pagamento
de uma indemnização. Mas isso é impossível se o direito resultante
da concessão se encontrar penhorado. Em contextos como este,
temos então que equacionar os pressupostos dos embargos de
terceiro, a saber: i) existência de um acto de penhora: ii) ofensa; iii)
direito incompatível.

No caso da ofensa, seria necessário provar que se verifica uma


incompatibilidade entre o concreto modo de realização da penhora
e o direito de terceiro. No fundo, que a penhora é subjectivamente
ilegal. Atentas as considerações expendidas, a ofensa surgirá pela
impossibilidade de utilização do bem face a um interesse público
da entidade concedente. Quanto à existência de um concreto direito
incompatível, este terá que o ser relativamente à penhora e não
relativamente à venda executiva, que aliás é meramente eventual.41
No caso da existência de um direito de propriedade pública e de um
direito pessoal de gozo sobre o mesmo, estamos claramente fora
das hipóteses tradicionais dos embargos de terceiro. Mas utilizando
a definição perfunctória de RUI PINTO42, segundo a qual o direito
incompatível deverá ser um direito oponível à execução por
razões de direito substantivo, aproximamo-nos do ponto. Neste
sentido, o direito de propriedade pública há-de ser incompatível

41
Para a doutrina tradicional, o incidente hoje regulado no artigo 342º do CPC
pressuporia que o direito incompatível o fosse relativamente à venda executiva.
Direitos incompatíveis seriam assim aqueles direitos de terceiros que não se
devessem extinguir com a venda executiva. Numa alternativa menos restritiva,
seria os direitos que impedissem a consumação da função de transmissão. A
doutrina de ponta entende hoje porém que o direito incompatível o deverá ser
relativamente à penhora. Para a visão tradicional sobre os embargos de terceiro,
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular… p. 303 e ss. Para
uma visão menos restritiva, mas ainda assim concentrada na venda executiva,
JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A acção executiva,p. 320
42
Sobre este ponto, desenvolvidamente, RUI PINTO, Manual da Execução,
p. 754 e ss.

244
com a execução na exacta medida em que a utilização do bem seja
essencial para que essa mesma propriedade cumpra a sua principal
função: atender às necessidades colectivas. Pondo a situação mais
clara,a impossibilidade de dedução de embargos de terceiro poderia
implicar no limite uma descaracterização da própria propriedade
pública.

3.3. A impenhorabilidade relativa do artigo 737º

No artigo 737 º do CPC, a lei mostra alguma abertura


relativamente à penhora de bens que integrem o património de
entidades que não são titulares do domínio público. Para além do
Estado e de outras entidades que são titulares dos bens do domínio
privado43, a possibilidade de penhora estende-se mesmo a pessoas
colectivas de direito privado, desde que cumpram uma função de
interesse público. Aparentemente claro, o preceito não deixa porém
de levantar alguns problemas.

Para além do âmbito de aplicação subjectivo44, o artigo 737º exige


ainda que o bem, para poder ser penhorável, se encontre provido
com uma garantia real. Porém, não é claro se a garantia exigida

43
Aprofundadamente sobre a categoria, J. Pedro Fernandes, “ Domínio
Público e Domínio Privado, p. 165 e ss.
44
De modo algum, o artigo 737º esgota o leque de entidades que poderão
ser por exemplo titulares de bens do domínio privado. Certos casos são bastante
duvidosos. Por exemplo, uma sociedade anónima de capitais exclusivamente
públicos, mas regulada pelo direito privado, também cumpre uma função de
interesse público, estando muitas vezes encarregue do fornecimento de serviços
económicos de interesse geral. Todavia, a mesma não se encontra abrangida pela
letra do artigo. No mesmo sentido, temos as fundações, nos termos da lei 24/2012.
Podem, concretamente, existir fundações de direito privado, mas eventualmente
reguladas pelo direito público, colocando-se a dúvida sobre a sua submissão à
penhorabilidade. Do nosso ponto de vista, decisivo para apurar se a penhora pode
existir ou não é perceber se existe ou não algum interesse público que sairia
afectado pela penhora dos bens; sobre a importância deste critério, BERNARDO
AZEVEDO, “ O Domínio Privado, p. 55, nota 50.

245
tem que existir sobre o bem objecto da penhora ou sobre qualquer
outro bem da entidade pública. Para um sector doutrinário, no qual
se incluem RUI PINTO e LEBRE DE FREITAS, a penhora só
poderia existir quando sobre o mesmo bem incida garantia.45Como
justificação para este ponto, encontraríamos a utilidade pública
dos bens, a qual impediria que de algum modo fossem penhorados
outros bens da entidade pública, de acordo com a regra geral do
artigo 752, nº1, do CPC. É sem dúvida uma asserção com sentido e
que equilibra os valores em jogo. Todavia, existe, neste raciocínio,
um ponto problemático.

Tanto a garantia real que incide sobre o bem como a penhora


constituem uma causa legítima de preferência do credor, constituindo
assim uma excepção ao artigo 604º do Código Civil que impõe a
igualdade entre os credores. Por via de um mecanismo como este, o
credor fica com uma dupla preferência sobre o mesmo bem. De um
lado, tem uma anterior garantia real e do outro beneficia de todos os
efeitos jurídicos da penhora, entre os quais se inclui a preferência.
Atento facto de as garantias deverem ter associado um princípio de
proporcionalidade, de modo a não onerar decisivamente o devedor,
a solução é no mínimo duvidosa, mas ainda assim justificada
em função do interesse público que está subjacente às regras da
penhorabilidade.

Num segundo ponto, é necessário atentar no regime que a lei


concedeu aos bens integrados no domínio privado da Administração
e de outras pessoas colectivas. Contrariamente ao que se verifica
em outros ordenamentos jurídicos46, o pressuposto básico para

45
JOSÈ LEBRE DE FREITAS, A acção executiva, p. 247, nota 23; RUI
PINTO, Manual da Execuçãop, 505.
46
Para além da absoluta impenhorabilidade dos bens do domínio público,
a impenhorabilidade de bens do domínio privado é a regra nos ordenamentos
francês e espanhol. Em França, o artigo L- 2311 do Codegeneral de Proprieté
de Persones Publiques parte da natureza da entidade que detém os bens,

246
que esses bens possam ser penhorados é que não se encontrem a
cumprir qualquer relevante função de interesse público. O critério
de penhorabilidade deixa assim de ser de natureza objectiva, para
passar a ser de natureza compósita, atentando também à vertente
funcional do bem. Neste contexto, poderia surgir como problemática
a questão da relevante interesse público dos bens, mas, nos termos
do artigo 737º, a ausência dessa concreta afectação presume-se.
Para a concretização do interesse público, exige-se que sem os bens
a entidade deixe de funcionar e não possa de todo cumprir a função
pública a que se encontre adstrita.47Em última instância cabe assim
ao executado provar que os bens estão afectos ao interesse público.
Caso seja penhorado um bem, o executado poderá reagir quanto ao
mesmo através da oposição à penhora, nos termos do artigo 784,
nº1, alínea a).48

Ainda no âmbito do artigo 737º, um problema complexo é a


preferência que a penhora concede em sede de venda executiva. Em
relação a bens dos concessionários e de outras pessoas colectivas, a
venda executiva deve ser seguir os trâmites do Código de Processo
Civil, não existindo aqui especialidades relevantes. No entanto,
quanto aos bens do Estado e de outras pessoas colectivas públicas
referidos na 1º parte do artigo , a questão não é simples. Não se

abstraindo da classificação que os mesmos possam ter. Apesar da lei, o Conseil


de Etat tem vindo a entender que pode existir alguma abertura na análise da
impenhorabilidade. Em Espanha, o artigo 30, nº 3, da LeydelPatrimonio de
lasAdministraciones Publicas não admite a penhora se a afectação dos bens
ou dos direitos for de interesse público. O critério é todavia mais restritivo do
que o direito português. Embora fundados em razões histórico- culturais, ambos
os regimes podem encontrar problemas face à proibição de auxílios de Estado,
imposta pelo Direito da União Europeia.
47
Do ponto de vista jurisprudencial, é ampla a casuística sobre a
impenhorabilidade, nos termos do artigo 737º. Concretamente, um dos mais
aspectos mais relevantes nos múltiplos arestos tem sido o estatuto de utilidade
pública de alguns entidades. A simples invocação do mesmo não é suficiente para
ilidir a possibilidade de penhora.
48
Sobre a oposição à penhora, RUI PINTO, Manual de Execução, 719 e ss.

247
verificando as restrições da dominialidade pública, aplicação do
direito privado é marcada por preocupações jurídico- públicas.
Vender um bem de um concessionário em sede executiva e vender
um bem do domínio privado do Estado não é assim a mesma
coisa.49.

A venda de património do Estado que integre o seu domínio


privado encontra no Decreto-Lei 280/2007 uma regulação
minuciosa. Desde logo, nos termos do artigo 78º do referido regime, a
autorização para a venda depende do membro Governo responsável
pela área das finanças, existindo sempre negociação com publicação
prévia de anúncio e ajuste directo. Os procedimentos de venda são
a negociação com publicação prévia de anúncio, a hasta pública e o
ajuste directo, nos termos do artigo 80 º, todos com uma tramitação
própria e múltiplas regras destinadas a assegurar o interesse
público na venda. Nada disto se verifica na venda executiva, sendo
o bem alienado pelas formas aí prescritas. Concretamente, o direito
processual executivo acaba por permitir uma alienação diferente,
do ponto de vista procedimental, face direito substantivo.

Não sendo a matéria simples, pode dizer-se que as duas formas


de alineação de património decorrem a dois níveis diferentes: um
judicial e outro administrativo. Ao mesmo tempo, sempre se poderia
entender que se a lei admite a penhora dos bens verificados certos
pressupostos, não haveria aqui lugar para dúvidas na aplicação do
regime. Todavia, cremos que faria sentido uma aproximação dos
dois regimes.

49
Sobre a venda executiva, Rui Pinto, Manual da Execução, p. 909 e ss. Face
ao anterior Código, MIGUEL TEIXEIRA de SOUSA, Acção Executiva, 362 e
ss. Numa perspectiva mais histórica sobre a venda executiva, JOSÉ ALBERTO
DOS REIS, Processo de Execução, Volume II, Coimbra Editora, Coimbra, 1985,
p. 293 e ss.

248
4. Conclusão

Concluída a análise de algumas questões relevantes, cabe- nos


fazer uma síntese, de modo a tornar claro o ponto de vista sobre as
mesmas.

O domínio público significa também um estatuto a que estão


submetidas as coisas públicas. Porém, tal estatuto não é uniforme,
distinguindo-se assim entre domínio público formal e material.
O cerne da distinção passa pela relevância impreterível dos bens
para o desempenho de tarefas públicas, em particular a soberania
e a sobrevivência das entidades públicas. Na mesma lógica, ao
domínio público formal, deveria encontrar-se associada uma maior
ductilidade do regime.

No âmbito da penhorabilidade, a distinção efectuada foi fulcral


para questionar o carácter aparentemente absoluto do artigo 736,
alínea b) do CPC. Nessa medida, acabou por se concluir que
era possível que o regime de impenhorabilidade absoluta fosse
flexibilizado. Em certos bens onde não fosse reconhecido qualquer
critério material de dominialidade e os bens pudessem transitar
para o domínio privado, a sua penhora poderia ser possível, sem
prejuízo do respeito pelos limites do artigo 737º do CPC.

Em situações que envolvessem a dinâmica do domínio


público, a atenção centrou-se na penhora de direitos de utilização
do domínio público por particulares. Uma vez que a lei admite
a penhora e se tratam de direitos pessoais de gozo, o concreto
acto de penhora deveria acontecer nos termos das coisas móveis
ou imóveis, passando os poderes de uso e fruição do bem para o
agente de execução. Todavia, salientou-se que deveria ser admitida
a intervenção processual acessória do Ministério Público. Em
situações muito específicas, admitiu- se mesmo que o MP, na defesa
do domínio público, pudesse embargar de terceiro.

249
Relativamente à impenhorabilidade relativa do artigo 737º,
colocaram-se problemas quanto ao preenchimento do conceito
de fins de utilidade pública e à venda executiva. No primeiro
caso, a jurisprudência tem entendido que a relevante função de
interesse público se afere pela indispensabilidade do bem e pela
impossibilidade de funcionamento da entidade sem o mesmo. Já
quanto à venda executiva, os problemas surgem essencialmente
pelas restrições à venda de bens imóveis do Estado, no regime
jurídico do património imobiliário público. Entende-se que, em
sede de venda executiva, os dois procedimentos deveriam ser
aproximados.

250
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254
R

Rui Pinto

Resumo: O credor cessionário que não faça prova da verificação


das condições suspensivas não pode reclamar créditos como credor
atual. Como tal deverá a reclamação não ser atendida, por desprovida
de fundamento.Todavia, atendendo ao disposto no art. 20º do CIRE
e aos arts. 273º e 607º CC um cessionário de crédito, com base em
escritura expressamente sujeita a condição suspensiva, pode ter-se por
parte legítima para requerer a insolvência do devedor em litisconsórcio
necessário com os credores cedentes.

Sumário: 1. Introdução. II. Resolução das questões colocadas. 1.


O cessionário tem legitimidade para pedir a insolvência do devedor?
E para reclamar créditos? Com que documentos? A) Fundamentos
substantivos. B) Consequências processuais: justificação; a
necessidade de notificação ou assentimento do devedor (art. 583º nº
1 CC). C) Consequências processuais (continuação): a subrogação;
litisconsórcio necessário entre cessionário e cedente. D) Conclusões:
pressupostos para o pedido de insolvência pelo cessionário e para a
reclamação de créditos. 2. As regras do art. 128º CIRE aplicam-se à
reclamação de créditos prevista no art. 17º-D nº 2 CIRE?O cessionário
condicional tem legitimidade para reclamar créditos no processo
especial de revitalização ao abrigo do art. 17º-D nº 2 CIRE? Com que
documentos? III. Conlusões.

255
1. Introdução

1. O presente estudo procura responder ao seguinte:

a) atendendo ao disposto no art. 20º do CIRE, poderá um


cessionário de crédito, com base em escritura expressamente
sujeita a condição suspensiva, ter-se por parte legítimapara
requerer a insolvência do devedor?

b) visto que, de acordo com o previsto no nº2 do art. 17º - D CIRE


qualquer credor dispõe de 20 dias contados da publicação no
portal Citius do despacho a que se refere a alínea a), do nº3, do
art. 17º-C para reclamar créditos, sendo que, por outro lado,
no regime do nº1, do art. 128º CIRE a reclamação de créditos
deverá ser acompanhada de todos os documentos probatórios
de que os reclamantes disponham, indicando, designadamente,
a informação constante das respetivas alíneas a) a e), com
destaque para a necessidade de indicação das condições a que
estejam subordinados os créditos, tanto suspensivas, como
resolutivas, poderá o credor reclamante cessionário abster-
se de comprovar, validamente, a efetiva verificação de tais
condições, prevalecendo-se, apenas, para esse efeito, de
mera comunicação ou declaração - sua ou do cedente, ou de
terceiro - ainda que ao abrigo do regime previsto no artigo
583º, do Código Civil?

2. Para dar resposta a estas questões afigura-se-nos que


devemos responder às seguintes perguntas

a) o cessionário condicional tem legitimidade para pedir a


insolvência do devedor?
b) o cessionário condicional tem legitimidade para reclamar
créditos no processo de insolvência ao abrigo do art. 128º
CIRE?

256
c) que documentos probatórios devem acompanhar essa
reclamação?
d) as regras do art. 128º CIRE aplicam-se à reclamação de créditos
prevista no art. 17º-D nº 2 CIRE?
e) o cessionário condicional tem legitimidade para reclamar
créditos no processo especial de revitalização ao abrigo do art.
17º-D nº 2 CIRE?
f) que documentos probatórios devem acompanhar essa
reclamação?

II. Resolução das questões colocadas

1. O cessionário tem legitimidade para pedir a insolvência do


devedor? E para reclamar créditos? Com que documentos?

A) Fundamentos substantivos

1. Na teoria geral do negócio jurídico a condição suspensiva


consiste em as partes “subordinar[em] a um acontecimento futuro e
incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico” (art. 270º CC).
Essa subordinação tanto pode abranger a totalidade dos efeitos de um
negócio, como uma parte desses efeitos 1 ― v.g., é o que sucede com
a cláusula de reserva de propriedade sobre o efeito translativo de um
negócio real 2.

Deste modo, no estrito âmbito objetivo da condição o negócio


jurídico não tem, temporariamente pelo menos, efeitos.

1
Nesse sentido, PAIS DE VASCONCELOS, TGDC2, 2003, 442 e 445. Sobre
a condição suspensiva, ver ainda MENEZES CORDEIRO, TDCP I, 1999, 443.
2
Assim, PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, CCAnot I3, 1982, 357.

257
No caso de cessão de créditos (cf. art. 577º CC) isto quer dizer que
a transferência da titularidade do crédito ainda não ocorreu; portanto, o
direito de crédito permanece na esfera jurídica do cedente. Não poderia
ser de outro: justamente está pendente uma condição suspensiva. Por
isso, o cessionário não é o credor; credor é o cedente

Isto que é evidente não pode, todavia, deixar de ser sublinhado.

2. No entanto, não se pode afirmar que, pela condição, o titular da


esfera de destino dos efeitos em suspenso ― maxime, o adquirente, o
cessionário ― estejam na mesma e exata condição em que estariam se
nem sequer tivessem firmado o negócio condicional.

Na realidade, diríamos adaptando PIRES DE LIMA / ANTUNES


VARELA que “o crédito sujeito a condição suspensiva ainda não
existe como direito” na esfera do cessionário, “mas como simples
expetativa”, escrevem.

Esta expetativa não é o direito em si mesmo, maxime, o direito


de crédito; este permanece na esfera jurídica do cedente, como se
disse. No entanto, corresponde a uma posição jurídica de direito
à salvaguarda do efeito jurídico sujeito a condição suspensiva.
Efetivamente, se é verdade que, como dissemos, o “actual titular não
pode ser totalmente inibido de agir sobre a coisa ou o bem de que
é titular (…) a expectativa do condicional adquirente (…) não pode
também deixar de ser protegida”, escreve PAIS DE VASCONCELOS
3
; em suma: “a pendência da condição gera uma situação particular de
conflito de direitos”, escreve MENEZES CORDEIRO 4.

Esta posição jurídica apresenta um conteúdo passivo e um


conteúdo ativo, tendo na cessão de créditos condicional a sua fonte:

3
TGDCcit., 448.
4
TGDCcit., 451.

258
como notam PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA5 trata-se já
de efeitos imediatos do negócio condicional e não de simples pré-
efeitos a este. Esta afirmação é importante: o conteúdo da posição do
expectante corresponde a efeitos autónomos, de proteção acessória
do escopo final da cessão, diríamos, porquanto apenas existem
na condição suspensiva; e são efeitos de um negócio que já está
concluído6, embora ainda não integralmente executado por ineficácia.

Que efeitos são esses?

3. Desde logo, na pendência da condição, o transmitente tem


especiais deveres de não inutilizar de facto a vantagem jurídica
e económica que possa advir da verificação da condição ou de não
tolher ou impossibilitara ocorrência do facto de que depende a
verificação da condição. Essa solução que permite o equilíbrio entre
quem vai perder o direito e quem vai adquirir o direito consta do art.
272º CC: quem “alienar um direito sob condição suspensiva (…) deve
agir (…) segundo os ditames da boa fé, por forma a não comprometer
a integridade do direito da outra parte”.

Trata-se, diríamos, de uma dimensão passiva, de non laedere ou


de imediata expressão do princípio da boa fé contratual do art. 702º
CC 7 do lado do cessionário.

4. Para agir nessa boa fé, o titular atual deve praticar os atos
jurídicos ou materiais que se afigurem necessários à conserva do
objeto do direito.

5
CPCAnot I cit., 252.
6
PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, CCAnot I cit., 252.
7
Neste sentido, reconduzindo toda a regulação da relação entre o titular
atual e o adquirente condicional ao art. 702º CC, PAIS DE VASCONCELOS,
TGDCcit., 448. Sobre o alcance desta boa fé na pendência da condição, veja-se
MENEZES CORDEIRO, TDCP I cit., 452 ss.

259
Em concreto, o atual titular do bem “não deve (…) deixar de
conservar, manter e defender o bem”, por um lado, nem “pode onerá-lo,
aliená-lo, nem prejudicá-lo de modo que o futuro eventual titular venha
a ser frustrado”, por outro lado, escreve PAIS DE VASCONCELOS 8.

Assim, “sempre que necessário, deve defender, benfeitorizar ou


beneficiar o bem” e mais, “deve consultar, se possível, o titular da
expetativa e harmonizar com ele, dentro do que for razoável, o seu
agir e deve também mantê-lo ao corrente do que se passar com o bem
e da sua acção sobre ele”, ensina PAIS DE VASCONCELOS9.

5. Ainda construindo o conteúdo jurídico da expectativa do


adquirente ou transmissário sob condição suspensiva, há, por outro
lado, que ter em consideração a suadimensão ativa.

Efetivamente, “na pendência da condição suspensiva, o adquirente


do direito pode praticar atos conservatórios” (art. 273º). Esses atos
são, em nosso ver, tanto atos praticados em oposição ao cedente, como
em substituição do cedente por omissão dos atos impostos por aquele
dever de boa fé ― defender, benfeitorizar ou beneficiar o bem.

Quanto a estes últimos, veja-se, novamente, a doutrina de PIRES


DE LIMA/ANTUNES VARELA10: ao abrigo daquele art. 273º “o
adquirente sob condição suspensiva pode (…) interromper validamente
a prescrição em face (…) do devedor do crédito adquirido” 11. Ora, visto
que “A prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial
de qualquer acto que exprima, directa ouindirectamente, a intenção de
exercer o direito, seja qual for o processo a que o acto pertence e ainda
que otribunal seja incompetente”, segundo o art. 323º nº 1, serão de
considerar atos de conservação de natureza processual.

8
TGDCcit., 449.
9
TGDCcit., 449.
10
CPCAnot I cit., 252.
11
CPCAnot I cit., 252.

260
6. Mas há que dar um passo final para se entender que atos de
conservação de natureza processual aqui possam estar incluídos.

Na realidade, atente-se que o Código Civil dedica toda uma secção


aos meios de “Conservação da garantia patrimonial” (arts. 605º ss.
CC), o que permite considerar a possibilidade de o cessionário poder
lançar mão da subrogação prevista no art. 606º CC com o art. 607º
CC no exercício de direitos do cedente de caráter patrimonial sobre o
terceiro devedor. O ponto não é, porém, pacífico.

Relembre-se que aquele primeiro artigo estabelece que “Sempre


que o devedor o não faça, tem o credor a faculdade de exercer, contra
terceiro, os direitos deconteúdo patrimonial que competem àquele,
excepto se, por sua própria natureza ou disposição da lei, sópuderem
ser exercidos pelo respectivo titular” 12. Ora, já vimos noutra sede
que, em exercício desta faculdade, um credor pode, nomeadamente,
instaurar execução de crédito contra o debitor debitoris, em nome do
seu próprio devedor13.

Exemplo: A é credor de B, por 1000 euros mutuados; por sua vez B


é credor de C, por 500 euros de um preço; C entra em mora e B nada
faz; A pode instaurar execução contra C em representação de B.

É bom de ver que além do direito à execução singular também o


direito à execução concursal pode ser exercido pelo credor do credor
(do insolvente ― A, B e C, respetivamente, no nosso exemplo. Por
outras palavras, se B não pede a insolvência A pode pedi-la, em nome
daquele, para acautelar-se de uma perda, diminuição ou não aumento
do património 14de B .

12
Sobre o instituto da subrogação do credor ao devedor, ALMEIDA COSTA,
DOb , 1994, 736 ss.
6

13
Manual da execução e despejo, 2013, 290-291.
14
Situações apontadas por CCAnot Icit., 591.

261
É certo que o nº 2 do mesmo artigo determina que “ A sub-rogação,
porém, só é permitida quando seja essencial à satisfação ou garantia
do direito do credor”, mas justamente, tem-se entendido que “não
basta um risco de insolvência”, mas “é precisa uma insolvência efetiva
ou o agravamento da insolvência” (PIRES DE LIMA/ ANTUNES
VARELA) 15 para e admitir atuação subrogatória. Portanto, o credor
pode pedir a insolvência do devedor do seu devedor, exercendo o
direito deste à execução do património do último.

7. A dúvida relevante para o caso sub judice é se também o


cessionário do crédito subrogante (o de A, no exemplo) fazê-lo.
O ponto não é óbvio: a nossa resposta é positiva, pelas razões que
passamos a expor, mas admitimos melhor opinião doutrinal que, aliás,
não parece existir.

Assim, certo é que o artigo 607º estende a faculdade de subrogação


ao“credor sob condição suspensiva e o credor a prazo”: são admitidos a
exercer a sub-rogação “quandomostrem ter interesse em não aguardar
a verificação da condição ou o vencimento do crédito”.

Mas parece-nos que essa situação não é exatamente a mesma da


condição em presença pois o credor sob condição suspensiva a que se
alude no art. 607º é aquele cujo crédito em si mesmo está suspenso ―
uma condição suspensiva objetiva.

Exemplo: A é credor de B, por 1000 euros a mutuar-lhe, mas sujeito à


condição de entregar uma mercadoria a B; por sua vez B é credor de
C, por 500 euros de um preço; C entra em mora e B nada faz; A pode
instaurar execução contra C em representação de B, apesar do crédito
estar sob condição suspensiva.

15
CCAnot Icit., 592.

262
Diversamente, no quadro, que nos interessa, do cedente /
cessionário o cedente não é devedor do cessionário pelo que este não
poderia subrogar-se a ele: eles ocupam a mesma posição de dívida.

Exemplo: A é credor de B, por 1000 euros; A cede o crédito a C, mas de


modo suspenso; B entra em estado de insolvência; A não a requer; não se
pode dizer que o C se vá subrogar a A, sendo este um seu devedor.

8. No entanto, a circunstância do art. 273º dar legitimidade


ao adquirente do crédito para praticar atos conservatórios pode
permitir uma interpretação extensiva do artigo: um credor, ainda que
suspensivo, pode sempre acionar o terceiro devedor se o credor direto
deste ou o credor atual deste o não fizer.

Tal confirma-se, aliás, pela abertura dada pelo art. 607º à ponderação
da situação de expetativa de um credor sob condição suspensiva.
Ademais, como já se disse, esta figura da subrogação do credor ao
devedor integra na sistemática do Código Civil a secção dedicada aos
meios de “Conservação da garantia patrimonial” (arts. 605º ss. CC).

Se assim não fosse, o cessionário arriscava-se a receber, na data


do cumprimento da condição, um crédito vazio de bens, em resultado
de o cedente não se ter preocupado com manutenção e exercício
da garantia patrimonial do crédito cedido. Contra dir-se-ia que o
cessionário poderia, mal se verificasse a condição, deduzir incidente
de verificação ulterior de créditos, ao abrigo do art. 146º CIRE. Tal
não deixa de ser verdade, mas deve ser dito que essa verificação só
pode ser feita nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado
da sentença dedeclaração da insolvência, ou no prazo de três meses
seguintes à respetiva constituição,caso termine posteriormente.

9. Construídos estes fundamentos substantivos já estamos em


condições de responder às nossas questões iniciais: pode o cessionário
tanto pedir a insolvência do devedor, como reclamar créditos?

263
B) Consequências processuais: justificação; a necessidade
de notificação ou assentimento do devedor (art. 583º nº
1 CC)

1. Ora, do que foi exposto resulta, como primeira regra, a de que


o cessionário não sendo titular do crédito (ainda não) cedido não
tem legitimidade direta ou primária para intervir em processo de
insolvência, seja para efeitos do art. 20º CIRE, seja para efeitosdo
art. 128º: apenas o credor próprio sensu i.e., enquanto titular atual do
crédito, pode deduzir impulso processual ou intervir na causa com
fundamento em titularidade do crédito.

Compreende-se, aliás, que assim seja visto que a garantia geral


das obrigações (cf. art. 601º CC) e o direito à execução forçada do
património do devedor (cf. art. 817º) fundam-se naquela mesma
titularidade.

Na verdade, apenas tem legitimidade ativa quem tem direito ao


cumprimento e, por aí, à execução do património do devedor, havendo
incumprimento. O cessionário suspenso ainda não tem direito ao
cumprimento, embora terá interesse no cumprimento.

No entanto, decorre do especial dever de boa fé do art. 272º que


o cedente tem o dever de pedir a insolvência do devedor quando seja
manifesto e seguro que a ausência desse pedido irá prejudicar o crédito
condicionado; e o mesmo impõe, ainda, o dever de reclamar o crédito.

Depois, bastará ao cedente, consoante as situações, pedir a


insolvência ou reclamar o crédito para a posição de expetativa do
cessionária ficar, em princípio, salvaguardada: verificada a condição
suspensiva “os efeitos do preenchimento da condição retrotraem-se à
data da conclusão do negócio”, por força do art. 276º. Portanto, todos
os efeitos processuais e substantivos.

264
Para tal tanto haverá lugar a uma substituição processual
superveniente por meio do incidente de habilitação (cf. art. 356º nCPC
ex vi art. 17º CIRE).

Não parece que o cedente careça da citação do cessionário para


a validade desses atos processuais: a sua legitimidade é singular e
bastante.

2.Afirmada esta inequívoca e incontestada regra, também resulta


do que escrevemos que, excecionalmente, o cessionário terá
legitimidade para pedir a declaração de insolvência ou para
reclamar o crédito caso o credor o não faça.

O fundamento para essa legitimidade não é, todavia, a referência


a credor “condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito”
do art. 20º nº 1 CIRE. Isto porque o crédito condicional a que o art.
20º CIRE faz menção corresponde a crédito cuja existência esteja
condicionada, como definida no art. 50º CIRE16, e mesmo que sem
prévio reconhecimento judicial17. Efetivamente, segundo este art. 50º
o crédito sujeito a condição suspensiva para o CIRE é aquele cuja
constituição ou subsistência se encontram sujeitos à verificaçãoou à
não verificação de um acontecimento futuro e incerto.

E é para eles que existe a solução do art. 181º: os créditos sob


condição suspensiva são atendidos pelo seu valor nominal nos rateios
parciais, devendo continuar, porém, depositadas as quantias que por
estes lhes sejam atribuídas, na pendência da condição correspondente

16
Portanto, pode ser feito pedido de insolvencia com base num crédito que
nem sequer possa estar constituído porque depende de um acontecimento futuro
e incerto, ainda que esse crédito seja litigioso (RC 26-05-2009 /602/09.0TJCBR.
C1 (ISAÍAS PÁDUA)).
17
Entre muitos acórdãos que dispensam o credor reclamante de apresentar
título executivo que comprove o seu crédito, RC 11-12-2012/1220/12.0TBPBL-A.
C1 (JORGE ARCANJO).

265
ao valor nominal do crédito, para serem entregues ao titular, uma
vez preenchida a condição suspensiva, ou para serem rateadas pelos
demais credores, depois de adquirida a certeza de que tal verificação
é impossível.

Pelo contrário, quando a condição suspensiva diz respeito à


titularidade do créditoa parte do produto da venda que couber ao
crédito será desde logo entregue ao credor cedente, por ser o credor
atual. Vale assim dizer, que para o processo de insolvência a questão
da titularidade condicional não tem expressão no procedimento,
pois a reclamação, liquidação e pagamento seguem o curso comum,
conquanto que o credor cedente se apresenta na causa, na reclamação
do crédito ou, antes isso, no pedido a insolvência do devedor.

3.Em face desta conclusão, e visto que o problema subsiste,


pensamos que ele tem de ser resolvido nos quadros já apresentados da
teoria geral do direito civil, pelo art. 273º CC.

Não pode deixar de assim ser: se assim não fosse, o cessionário


arriscava-se a receber, na data do cumprimento da condição, um
crédito vazio de bens, repetimos.

Ora, vimos que doutrina defende que, autorizado por aquele art.
273º CC, o cessionário pode atuar em substituição do cedente por
omissão dos atos impostos por aquele dever de boa fé ― defender,
benfeitorizar ou beneficiar o bem e vimos que, em especial, tem
sido defendido que o credor em suspenso pode promover atos de
interrupção da prescrição do crédito diretamente dirigidos ao devedor,
mediante citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima,
directa ouindirectamente, a intenção de exercer o direito, seja qual
for o processo a que o acto pertence e ainda que otribunal seja
incompetente.

Mas, na realidade, não se pode pensar que apenas perante uma


iminente prescrição se admite impulso ou intervencional processual

266
insolvencial do cessionário. Pelo contrário, a ratio do art. 273º permite
afirmar que está aberta a porta para a legitimidade para o impulso
processual de ações ou meios processuais em geral, aptos a cumprir
uma função de proteção do crédito cedido: ações condenatórias, ações
executivas, insolvência, providências cautelares.

Assim, o dito preceito do art. 273º permite que em qualquer


caso de inércia de ato processual pelo cedente― fundamento sem
o qual falece interesse processual ao cessionário ― o cessionário o
substitua na prática do ato.Veja-se porquê: se isto não se admitisse,
então, uma vez que o cessionário não disporia de legitimidade
primária, ele não poderia impedir que o seu crédito fosse prejudicado
pela falta de declaração de insolvência ou pela falta de reclamação.
Perder a garantia patrimonial, por conseguinte, seria algo que não
poderia preventivamente evitar. Ora o art. 273º garante, justamente,
legitimidade para a prática de atos conservatórios.

4. Condição é apenas que se haja cumprido ao art. 583º CC visto


que a atuação processual ao abrigo do art. 273ºCC é já uma execução
dos efeitos do negócio de cessão de créditos. Vimos que apesar de a
cláusula de transmissão do crédito ainda não ter efeitos, já há efeitos
imediatos acessórios.

Deste modo, se o devedor não tiver sido notificado ou não tiver


aceite não pode ser admitida a intervenção processual.

C) Consequências processuais (continuação): a subrogação;


litisconsórcio necessário entre cessionário e cedente

1. Importa agora delimitar os concretos instrumentos processuais


através dos quais o cessionário pode impulsionar atos processuais na
insolvência. E aí devemos chamar à colação, pela razões e com as
reservas atrás apontadas, os arts. 606º e 607º CC.

267
Deles decorre que essa legitimidade é indireta ou secundária: o
cessionário atuará em substituição processual, por subrogação,
em nome do seu cedente. Escreve, a este propósito, ALMEIDA
COSTA: “o credor age na qualidade de representante ou substituto
legal do devedor, tudo se passando como se os atos fossem praticados
por ele” 18.

Mas para tanto deverá alegar e demonstrar “ter interesse em


não aguardar a verificação da condição”, como exige o art. 607º
CC. No entanto, relembre-se, novamente, que esta faculdade apenas
pode ser exercida sempre que o devedor não faça o exercício contra
terceiro dos direitos deconteúdo patrimonial, requisito exigido no
início do nº 1 art. 606º.

2. Mas, seja em intervenção de reclamação, seja em pedido de


insolvência, o credor cedente dever estar no processo de insolvência.

Na realidade, como a legitimidade do cessionário é secundária,


ditada por razões de conservação do futuro direito, o destinatário dos
efeitos imediatos e atuais, processuais e substantivos, será o cedente.
A liquidação e o pagamento irão beneficiá-lo desde logo: o cessionário
ainda não tem direito ao produto da venda, mas apenas direito à
proteção da expetativa sobre esse produto.

Essaparticipação do cedente no processo de insolvência ou no


apenso da reclamação está assegurada pelo art. 608º CC “Sendo
exercida judicialmente a sub-rogação, é necessária a citação do
devedor”, i.e., do cedente. Deste modo consegue “assegurar-se à
decisão judicial eficácia em relação ao devedor” e permite-se “a este
― que é o verdadeiro titular do direito exercido pelo credor ― a defesa
dos seus interesses”, fundamenta ALMEIDA COSTA 19.

18
DOb cit., 737, como subrogação indireta ou oblíqua, distinta da subrogação
direta mediante a qual o credor exerce em nome próprio um direito do devedor.
19
DOb cit., 740.

268
Na falta dessa citação há uma ilegitimidade do cessionário.
Justamente, escrevem a este propósito PIRES DE LIMA / ANTUNES
VARELA: “é um caso de litisconsórcio necessário” 20, o que é
corroborado por MENEZES LEITÃO 21.

3. Posteriormente, só com a verificação da condição suspensiva


é que o cessionário retroativamente assumirá os efeitos entretanto
produzidos na esfera do cedente. Ambos foram partes processuais, mas
apenas um deles recebeu na sua esfera jurídica os efeitos materiais.

D) Conclusões: pressupostos para o pedido de insolvência


pelo cessionário e para a reclamação de créditos.

Articulando o que acabámos de escrever, a propósito da invocação


dos arts. 273º e 607º CC, com os art. 20º nº1 e 25ºnº 1 CIRE,
resulta, agora, que o cessionário sob condição suspensivapode pedir
a insolvência do devedor desde que na petição alegue e demonstre:

i. Os factos-índice da insolvência;
ii. a origem, natureza e montante do seu crédito;
iii. a cessão de créditos condicional;
iv. a oponibilidade desta ao devedor seja por lhe ter sido notificada
seja por a ter aceite (mediante documento comprovativo), nos
termos do art. 583º nº 1; (v) que o cedente não exerceu contra o
insolvente do direito à reclamação do seu crédito;
v. que tem interesse em não aguardar pela condição.

Note-se, ainda, que tanto a cessão, como a notificação são objeto


de prova documental: (i) o contrato de cessão e (ii) a notificação ou
aceitação pelo devedor.

20
CCAnot Icit., 593.
21
DOb II7, 2010, 306.

269
Por outro lado, o cessionário deve ainda pedir a citação do credor
cedente sob pena de ilegitimidade processual, como dissemos.

2. Já quanto à reclamação de créditos, o cessionário sob condição


suspensiva deve cumprir os requisitos enumerados no art. 128º nº1
CIRE ― não muito diferentes das anteriores, salvo quanto aos factos-
índice.

Neles se destaca a indicação das condições a que o crédito esteja


sujeito, in casu indicação

i. de cessão de créditos, 1
ii.de que o contrato é oponível ao devedor seja por lhe ter
sido notificada seja por a ter aceite (mediante documento
comprovativo), nos termos do art. 583º nº 1.

Mas visto ter de demonstrar a sua legitimidade secundária, deve


ainda alegar que tem interesse em não aguardar pelo cumprimento da
condição suspensiva.

2. As regras do art. 128º CIRE aplicam-se à reclamação


de créditos prevista no art. 17º-D nº 2 CIRE?O cessionário
condicional tem legitimidade para reclamar créditos no processo
especial de revitalização ao abrigo do art. 17º-D nº 2 CIRE? Com
que documentos?

Resolvidas as questões mais importantes, fácil se tornar fechar as


demais.

É inegável que as regras de reclamação de créditos do art. 128º


CIRE também valem para o processo especial de revitalização, em
conjugação com a norma especial do art. 17º-D nº 2 CIRE. Não
poderia ser de outra forma, sob pena de o acesso à tutela dos créditos
em paridade ser postergado pela simples circunstância de o meio
processual utilizado variar.

270
Por isso, no processo especial de revitalização vale, mutatis
mutandis,o que se disse atrás: o cessionário condicional pode reclamar
o crédito em nome do cessionário na condição de alegar que este não
exerceu contra o insolvente do direito à reclamação do seu crédito e
que tem interesse em não aguardar pela condição.

Deverá juntar prova documental do contrato de cessão e da sua


notificação ou aceitação pelo devedor.

III. Conclusões

1. Chegados ao termo desta investigação podemos concluir que um


credor cessionário que não faça prova da verificação das condições
suspensivas não pode reclamar créditos como credor atual. Como tal
deverá a reclamação não ser atendida, por desprovida de fundamento.

Todavia, atendendo ao disposto no art. 20º do CIRE e aos arts.


273º e 607º CC um cessionário de crédito, com base em escritura
expressamente sujeita a condição suspensiva, pode ter-se por parte
legítima para requerer a insolvência do devedor. Para tal, esse credor
reclamante cessionário deve

a) alegar do interesse em não poder esperar pelo cumprimento das


condições
b deve juntar prova documental do contrato de cessão e da
notificação ou aceitação da cessão pela Revitalizanda

Faltando a prova destes factos, o cessionário não apresenta um


título material eficaz perante o próprio processo de revitalização, pelo
que é parte ilegítima,

Como tal não deverá a reclamação ser conhecida, por falta de um


pressuposto processual, e o devedor e demais reclamantes absolvidos
da instância quanto a esse pedido.

271
2. Por outro lado, o cessionário tem o ónus de pedir a citação
doscredores cedentes em litisconsórcio necessário para a reclamação
de créditos.

Na falta dessa citação o reclamante é parte ilegítima por preterição


das regras da legitimidade plural. Como tal não deverá a reclamação
ser conhecida, por falta de um pressuposto processual, e o devedor e
demais reclamantes absolvidos da instância quanto a esse pedido.

272
O P਒ਏਃਅਓਓਏ
Eਓਐਅਃਉਁ਌ ਄ਅ Rਅਖਉਔਁ਌ਉਚਁਨਥਏ (PER). A

Rui Pinto 1

Resumo: O processo especial de revitalização tem efeitos nos


direitos que os credores apresentam tanto perante garantes pessoais,
como perante garantes reais. Esses efeitos tanto são processuais, como
determinados pelos direitos substantivos respetivos, não sendo iguais
para todos.

Sumário: 1º Introdução.1. Generalidades; a prescrição. 2. As


questões. 2º Efeitos da pendência do PER após o despacho judicial do
artigo 17º-C nº 3 al. a). 1. Generalidades. 2. Proibição ou suspensão
de ações de cobrança. A) Justificação; credores sujeitos à proibição
ou suspensão. B) Âmbito objetivo. C) Devedores abrangidos pela
proibição ou suspensão. 3. Aplicação casuística. 3º Efeitos do
encerramento do PER com aprovação de plano de revitalização. 1.
Generalidades. 2. Efeitos perante os condevedores e os terceiros
garantes. A) Ausência de estipulação no plano de recuperação: direitos
dos credores sobre os terceiros. B) Ausência de estipulação no plano
de recuperação: direito de regresso dos terceiros. C) Estipulação no
plano de recuperação. 3. Extinção de ações de cobrança suspensas.
4. Aplicação casuística. 4º Efeitos do encerramento do PER sem
aprovação de plano de revitalização.

1º Introdução. 1. Generalidades. A prescrição. I. O artigo 1º CIRE,


na versão aprovada pela 20 de abril, pela Lei nº 6/2012, enuncia que o

1
Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

273
“processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação
dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado,
nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa
insolvente […]” prevendo-se justamente no seu nº 2 que ”Estando em
situação económica difícil, ou em situação de insolvência meramente
iminente, o devedor pode requerer ao tribunal a instauração de processo
especial de revitalização, de acordo com o previsto nos artigos 17o-A
a 17o-I”.

Em ordem a atingir esse desiderato, a mesma pela Lei veio inserir


um Processo Especial de Revitalização (PER) nos artigos 17º-A a 17º-
I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) 2.

A finalidade, enunciada naquele artigo 17º-A nº 1 é “permitir ao


devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica
difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que
ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os
respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente
à sua revitalização”.

2
Sobre o PER em geral, Código da Insolvência e da Recuperação de
Empresas anotado, AAVV (PLMJ), 2012; SOVERAL MARTINS, O P.E.R.
(Processo especial de revitalização), AB INSTANTIA – Revista do Instituto do
Conhecimento AB, I nº 1 (2013), 37 ss., CARVALHO FERNANDES / JOÃO
LABAREDA, CIREanot2, 2014, 143, JOÃO AVEIRO PEREIRA, A revitalização
económica dos devedores, O Direito, 145/I-II (2013), 9-50, LUIS MARTINS,
Processo de Insolvência. Anotado e comentado3, 2014 (reimp); MARIA DO
ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência6, 2014, 279 ss.,
MENEZES LEITÃO, Direito de Insolvência5, 2014, SALAZAR CASANOVA
/ SEQUEIRA DINIS, PER-Processo especial de revitalização. Comentário aos
artigos 17º-A a 17º- I do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas,
2014. Sobre aspetos particulares do PER, BERTHA PARENTE ESTEVES, Da
aplicação das normas relativas ao plano de insolvência ao plano de recuperação
conducente à Revitalização, II Congresso de Direito da Insolvência, 2014, 267-
278 e ISABEL ALEXANDRE, Efeitos processuais da abertura do processo de
revitalização, II Congresso de Direito da Insolvência, 2014, 235-254.

274
Portanto, o que o devedor pretende em sede de PER é a aprovação
de plano de recuperação entre ele e os seus credores (ou, pelo menos,
uma maioria legalmente relevante) conducente à revitalização da
sua situação financeira e patrimonial nos termos do artigo 17º-F
CIRE3.

II. Note-se, porém, que na mesma época o legislador criou o


SIREVE (Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial)
por meio do Decreto-Lei n.º 178/2012 de 3 de agosto, destinado a
“Qualquer empresa que se encontre em situação económica difícil
ou numa situação de insolvência iminente ou atual, nos termos do
Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”, nos termos do
artigo 2º do respetivo diploma. Portanto, o SIREVE se aplica apenas
a empresas, enquanto o PER também abrange pessoas singulares – o
“devedor” segundo os artigos 17º-A nº 1 e 17º-B nº 1 CIRE , entre
outros4.

No plano orgânico, contrariamente ao SIREVE, que é um


procedimento administrativo extrajudicial (cf. artigo 1º do Decreto-
Lei nº 178/2012, de 3 de agosto) que corre junto do Instituto de Apoio
às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, I. P. (IAPMEI, I. P.),
o PER é um processo judicial especial que corre junto do juiz do
tribunal competente para declarar a insolvência (cf. artigo 17º-C nº 3
al. a) CIRE, e como processo urgente (cf. nº 3 do artigo 17º-A).

3
Neste sentido, o ac. RL 9-5-2013/Proc. 1008/12.9TYLSB.L1-8 (ISOLETA
ALMEIDA COSTA) declarou que “O processo especial de revitalização,
introduzido no CIRE pela Lei 16/2012, de 20 de Abril tem por fim a obtenção de
um acordo entre o devedor e uma maioria de credores, que seja capaz de suportar
a viabilização da empresa e cuja eficácia pressupõe a respectiva aprovação
por uma maioria qualificada de créditos que torne o acordo vinculativo para a
generalidade dos credores
Em termos próximos, RC 21-10-2104/Proc. 2081/13.8TBPBL-A.C1 (SÍLVIA
PIRES).
4
Ver JOÃO AVEIRO PEREIRA, ob. cit., 48.

275
No plano da natureza, em face das funções do Estado, em ambos
os casos estamos perante, “ um processo negocial extrajudicial do
devedor com os credores” (STJ 25-11-2014/Proc. 414/13.6TYLSB.
L1.S1 (ANA PAULA BOULAROT)), sendo que enquanto no primeiro
a orientação e fiscalização cabe ao IAPMEI, no segundo compete
administrador judicial provisório. Pese embora essa natureza, o PER não
deixa de ser, repetimos, judicial pela atribuição de um juiz, mas, dada essa
mesma natureza dita que seja um procedimento e não um processo 5.

III. Mas assim sendo, não deixa de se aplicar o artigo 323º nº1
CC quanto à prescrição dos créditos do devedor: “a prescrição
interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer acto
que exprima, directa ou indirectamente, a intenção de exercer o direito,
seja qual for o processo a que o acto pertence e ainda que o tribunal
seja incompetente” 6.

No caso, o acto do credor consiste na subscrição do requerimento


inicial do devedor, nos termos do artigo 17º-C nº 1 ou na notificação
ao devedor da reclamação do crédito nos termos do artigo 17º-D nº 2.
Recorde-se que no CIRE o artigo 100º determina que “A sentença de
declaração da insolvência determina a suspensão de todos os prazos de
prescrição e de caducidade oponíveis pelo devedor, durante o decurso
do processo”.

2. As questões. Voltando, ao Processo Especial de Revitalização


tem-se discutido que efeitos ele sobre terceiros que sejam garantes

5
Seja como for, pode afirmar-se com o ac. STJ 25-11-2014/Proc.
414/13.6TYLSB.L1.S1 (ANA PAULA BOULAROT) que “a Lei disponibiliza
aos devedores que se encontrem numa situação de insolvência meramente
eminente dois meios judiciais: o processo de insolvência e o processo especial
de revitalização”.
6
Note-se, ainda o nº 4, do mesmo artigo “É equiparado à citação ou
notificação, para efeitos deste artigo, qualquer outro meio judicial pelo qual se
dê conhecimento do acto àquele contra quem o direito pode ser exercido”.

276
das dívidas do devedor requerente de PER, maxime fiadores, garantes
reais, condevedores solidários e garantes autónomos bancários. Podem
ser executados?

Para responder às várias questões que o tema levanta importa


considerar quais os efeitos do PER em resultado: do despacho
judicial de nomeação de administrador provisório, da aprovação
de plano de recuperação e da extinção do PER sem aprovação de
plano de recuperação.

É nesse quadro que temos de arrumar as dúvidas que a doutrina, a


jurisprudência e os aplicadores têm colocado relativamente ao assunto.

2º Efeitos da pendência do PER após o despacho judicial do


artigo 17º-C nº 3 al. a). 1. Generalidades. A primeira situação
a considerar é o de que, na sequência da comunicação escrita do
devedor de que pretende dar início às negociações conducentes à
sua recuperação por meio da aprovação de um plano de recuperação
(incluindo idêntica manifestação de vontade de, pelo menos, um dos
seus credores), o juiz, nos termos do artigo 17º-C nº 3 al. a) sendo o
caso, proferirá despacho judicial de nomeação de administrador
judicial provisório (administrador que rege pelo disposto nos artigos
32.º a 34.º) 7.

7
Veja-se que o juiz, tipicamente, intervêm em vários momentos, como
sintetiza o ac. RL 9-5-2013/Proc. 1008/12.9TYLSB.L1-8 (ISOLETA ALMEIDA
COSTA): recebimento / nomeação de administrador mediante verificação da
situação de facto do devedor do artigo 1º nº 2 CIRE e das condições necessárias
para a sua recuperação arroladas nos artigos 17º-A, 17º-B e 17º-C nºs 3 e 4 CIRE,
julgamento das impugnações às reclamações de créditos (cf. artigo 17º-D nº
3 in fine CIRE), julgamento da ação de responsabilidade do artigo 17º-D nº
11, homologação do plano proposto (cf. artigo 17º-F nºs 3 e 5) e declaração
de insolvência após a conclusão do processo negocial, sem a aprovação de
qualquer plano de recuperação (cf. art. 17º-G). Sobre a amplitude dos poderes
de controle liminar do requerimento, ver ISABEL ALEXANDRE, ob. cit., 241,

277
Naturalmente que, como bem nota ISABEL ALEXANDRE, o
processo de revitalização já se iniciara antes desse despacho, com
a receção da comunicação do devedor pelo tribunal. Mas os efeitos
processuais dessa pendência inicial não relevam para o nosso assunto 8.

Ora esse despacho é causa de efeitos muito significativos, residentes


nos artigos 17º-D e 17º-E, diretos e indiretos.

Efeitos diretos são:

9
1. desde a data da prolação do despacho

a. obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de


dívidas contra o devedor (cf. artigo 17º-E nº 1 primeira parte);
b. durante todo o tempo em que perdurarem as negociações,
suspende, quanto ao devedor, as ações em curso com idêntica
finalidade (cf. artigo 17º-E nº 1 segunda parte);
c. o devedor fica impedido de praticar atos de especial relevo,
tal como definidos no artigo 161º, sem que previamente obtenha
autorização para a realização da operação pretendida por parte
do administrador judicial provisório (cf. artigo 17º-E nº 2) 10;

que mostra ser dominante a jurisprudência que pugna por um mero controle
mínimo do cumprimento dos requisitos dos artigos 17º-A e 17º-B, reservando-se
a apreciação do mérito para o momento da homologação.
8
Cf, distinguindo entre os efeitos processuais da abertura do PER e os
efeitos do despacho de nomeação do administrador judicial provisório, ISABEL
ALEXANDRE, ob. cit., 239.
9
E não da data da sua notificação, segundo ISABEL ALEXANDRE, ob. cit.,
240. No mesmo sentido, NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA
DINIS, ob. cit., 96, com o argumento adicional de que se trata de um despacho
irrecorrível. No entanto, o ac. RP 15-11-2012/Proc. 1457/12.2. 8 (JOSÉ
AMARAL) tem-no por recorrível.
10
Dita o artigo 161º nº 3 que” Constituem, designadamente, actos de
especial relevo: a) A venda da empresa, de estabelecimentos ou da totalidade
das existências; b) A alienação de bens necessários à continuação da exploração
da empresa, anteriormente ao respectivo encerramento; c) A alienação de

278
2. na data da sua publicação no portal Citius 11 os processos de
insolvência em que anteriormente haja sido requerida a
insolvência do devedor suspendem-se, desde que não tenha
sido proferida sentença declaratória da insolvência, extinguindo-
se logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação
(artigo 17º-E nº 6).

Efeitos indiretos são:

1. em 20 dias contados da publicação no portal Citius qualquer


credor pode para reclamar créditos, devendo as reclamações
ser remetidas ao administrador judicial provisório, que, no prazo
de cinco dias, elabora uma lista provisória de créditos (cf. artigo
17º-D nº 2) 12;

2. logo que seja notificado do despacho o devedor comunicará,


de imediato e por meio de carta registada, a todos os seus

participações noutras sociedades destinadas a garantir o estabelecimento com


estas de uma relação duradoura; d) A aquisição de imóveis; e) A celebração de
novos contratos de execução duradoura; f) A assunção de obrigações de terceiros
e a constituição de garantias; g) A alienação de qualquer bem da empresa por
preço igual ou superior a (euro) 10000 e que represente, pelo menos, 10% do
valor da massa insolvente, tal como existente à data da declaração da insolvência,
salvo se se tratar de bens do activo circulante ou for fácil a sua substituição por
outro da mesma natureza”.
11
ISABEL ALEXANDRE, ob. cit., 240 e 251, na esteira do ac. RG 26-9-
2013/Proc. 1530/13.0TBGMR-B.G1 (JOSÉ ESTILITA DE MENDONÇA).
12
RC 20-6-2014/Proc. 3106/13.2TBVIS-A.C1 (ARLINDO OLIVEIRA):
“Havendo reclamação de créditos no âmbito do processo especial de revitalização,
incumbe ao reclamante o ónus da prova dos factos constitutivos em que baseia
o crédito reclamado, e não à requerente do PER a prova dos factos extintivos
por esta alegados. Dada a especial especificidade do PER, designadamente o
seu carácter de urgência e os curtos prazos consignados na lei, a decisão sobre
a reclamação de créditos é incompatível com a produção de prova que não
seja meramente documental, sendo as impugnações decididas em função dos
documentos apresentados e da posição que acerca deles seja tomada, no caso de
não se lograr alcançar acordo na tentativa de conciliação”.

279
credores que não hajam subscrito a declaração mencionada
no n.o 1 do artigo 17º-F, que deu início a negociações com
vista à sua revitalização, convidando-os a participar, caso assim
o entendam, nas negociações em curso e informando que a
documentação a que se refere o no 1 do artigo 24o se encontra
patente na secretaria do tribunal, para consulta (cf. artigo 17º-D nº 1)13.

Ora, a grande questão que se tem levantado quanto aos efeitos


diretos da decisão do juiz do artigo 17º-C nº 3 al. a) CIRE é a de se
os efeitos processuais da regra do nº1 do artigo 17º-E (proibição
e suspensão de ações de cobrança) se dirigem também aos
terceiros garantes ou se podem eles ser acionados.

2. Proibição ou suspensão de ações de cobrança. A) Justificação;


credores sujeitos à proibição ou suspensão. I. Perfunctoriamente
deve ser dito que esta dupla regra de proibição e suspensão de ações
de cobrança tem a sua inspiração no regime do automatic stay do
direito norte-americano 14.

A sua finalidade é a proteção do devedor perante todos os credores


do devedor, mesmo os que ainda não estão no procedimento, por não
terem sido ainda citados 15, à semelhança do disposto no artigo 88º nº
1 16 e 89º nº 1 17 relativamente aos “credores da insolvência” A única

13
Na tramitação subsequente incluem-se notificações aos credores (e ao
Ministério Público) e registo, sujeitos ao disposto nos artigos 37.º e 38.º CIRE
14
Ver ISABEL ALEXANDRE, ob. cit., 242.
15
Naturalmente que no caso dos credores não notificados o efeito será
retroativo, a partir dessa notificação.
16
“A declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências
executivas ou providências requeridas pelos credores da insolvência que atinjam
os bens integrantes damassa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento
de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência; porém, se
houver outros executados, a execução prossegue contra estes.”
17
“Durante os três meses seguintes à data da declaração de insolvência, não
podem ser propostas execuções para pagamento de dívidas da massa insolvente”.

280
diferença é que aqui trata-se dos “credores da revitalização”, digamos,
assim.

Efetivamente, por ela se salvaguarda o efeito útil da homologação


de um plano revitalizador: se não fosse fixada uma moratória ao direito
de ação como se poderia (salvo anulando as ações pendentes) cumprir
e executar o acordado por todos ou envolvendo todos os credores?

Por esta razão, o âmbito subjetivo passivo desta dupla regra tem
de ser o mesmo âmbito subjetivo do próprio (e eventual) plano de
revitalização.

II. No caso da suspensão das ações de cobrança, esta dá-se durante


todo o tempo em que perdurarem as negociações mas, para NUNO
SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ 18, mesmo
depois até à decisão judicial de homologação ou não homologação.
Até esta decisão o devedor “continua a necessitar de protecção, sob
pena de […] poder ser alvo, de por exemplo, uma penhora que obrigue
ao encerramento da empresa” pondo em causa os objetivos do PER
19
. Já para ISABEL ALEXANDRE dar-se-ia ope legis 20 logo que
terminassem as negociações.

(Continuação). B) Âmbito objetivo. I. Ora, é discutível o


alcance objetivo da expressão ações para de cobrança de dívidas
contra o devedor. A doutrina e a jurisprudência dividem-se entre uma
interpretação ampla e uma interpretação restrita.

Na leitura ampla, a expressão abrange tanto as ações executivas,


como as ações declarativas para cumprimento de obrigações
pecuniárias. É essa a opinião de JOÃO AVEIRO PEREIRA

18
Ob. cit., 107.
19
Ob. cit., 107.
20
Ob. cit., 250.

281
, CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA 22 e de
21

boa parte da jurisprudência, como os acs. RP 30-9-2013/Proc.


516/12.6.TTBRG.P1 (ANTÓNIO JOSÉ RAMOS), RP 18-12-2013/
Proc. 407/12.0TTBRG.P1 (JOÃO NUNES), RP 7-4-2014 (JOÃO
NUNES), RP 30-6-2014 (CAIMOTO JÁCOME), RL 20-2-2014/
Proc.1258/13.0TJLSB.L1-2 (JORGE LEAL).

Tal abrangência decorre tanto da apontada ratio do preceito, como


da contraposição com o próprio artigo 88º que se refere somente a
ações executivas 23.

III. Mas o ponto não é pacífico, efetivamente

Assim, ISABELALEXANDRE 24 defende que a dita leitura restrita


pois a mera sentença de condenação não prejudica a recuperação do
devedor e a sua suspensão seria uma restrição desproporcionada do
direito de ação. Segue, aliás, na linha de alguma jurisprudência que
entende que a pendência dessas ações contra o devedor não prejudica
as negociações, pelo que as ações declarativas não estão abrangidas:
veja-se o ac. 11-7-2013/Proc. 1190/12.5TTLSB.L1-4 (LEOPOLDO

21
A revitalização cit., 37.
22
CIREanot cit., 164-165.
23
Assim, segundo o ac. RP 18-12-2013/Proc. 407/12.0TTBRG.P1 (JOÃO
NUNES): “A suspensão das acções previstas no n.º 1, do artigo 17-E, do CIRE,
abrange qualquer acção judicial (declarativa ou executiva) destinada a exigir o
cumprimento de um direito e que, por isso, contendam como o património do
devedor; Em conformidade, deve ser suspensa, nos termos do normativo legal
referido, a acção emergente de contrato individual de trabalho, em que estão
em causa direitos de crédito (designadamente indemnização de antiguidade e
retribuições) do trabalhador sobre o empregador”. Veja-se se, ainda, o ac. RP 30-9-
2013/Proc. 516/12.6.TTBRG.P1 (ANTÓNIO JOSÉ RAMOS) que considerou
ser de suspender “acção, proposta pelo trabalhador […] de condenação da Ré a
pagar-lhe o subsídio de férias, subsídio de Natal, retribuições mensais devidas e
indemnização devida pela resolução”.
24
Ob. cit.,248.

282
SOARES) e o ac. RP 7-4-2014 (PAULA MARIA ROBERTO). O
primeiro enuncia que “não se vislumbra que a supra citada expressão
“para cobrança de dívida” abranja as acções declarativas. desde logo,
porque […] uma acção para cobrança de dívida não equivale, nem é
sinónimo, de uma acção para cumprimento de obrigações pecuniárias”.

IV. Ainda nesta linha (restritiva), para NUNO SALAZAR


CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ 25 a expressão acções
para cobrança de dívidas “abrange apenas as acções executivas para
pagamento de quantia certa (e as demais execuções sempre e quando
se verifique a conversão […] nos termos previstos nos artigos 867º
e 869º) e os “procedimentos cautelares antecipatórios de acções
que deveriam ser suspensas ao abrigo do citado normativo”, maxime
o arresto.

Não cabem as execuções para entrega de coisa ou prestação


de facto: se o legislador tivesse querido que fossem todas as ações
executivas (como faz no artigo 88º) tê-lo-ia feito expressamente, mas
não o fez: há um “sentido normativo (i.e., de diferenciação entre as
previsões de ambas as normas) que o intérprete não pode descurar” 26 27.

25
Ob. cit., 97.
26
Ob. cit., 97 ss.
27
Por seu turno, ISABEL ALEXANDRE, ob. cit., 246 tem dúvidas quanto
a se excluirem estas execuções: a favor da redução à execução para pagamento
milita a letra do próprio artigo 17º-E nº1 (“ações para cobrança de dívidas”); a
favor da segunda interpretação militaria a aplicação subsidiária do artigo 88º nº 1
CIRE). Uma outra dúvida, é a de se se abrange todas as execuções para quantia
certa ou se se devem excluir as execuções por alimentos, as quais poderiam
ser propostas; ISABEL ALEXANDRE defende que também estas devem ser
suspensas por força da regra geral do artigo 88º nº 1 CIRE além do regime da
cobrança de alimentos contra o insolvente, do artigo 93º CIRE. A terceira dúvida
é a de se o credor pode requerer providência cautelares de arresto e arrolamento,
respondendo a AUTORA negativamente como sucede no CIRE (ob. cit., 247).
Finalmente atos jurídicos extrajudiciais como a abertura de um procedimento
especial de despejo, resolução de leasing ou corte de fornecimento de bens de

283
Tampouco cabem as ações declarativas e os demais procedimentos
cautelares 28 porque não apresentam o fundamento da realização
coativa da prestação, própria das execuções, e que “está ínsito na
expressão cobrança de dívida” pois “não se pode cobrar um direito
cuja existência ainda é controvertida”.

Ademais, como nelas ainda se está apenas a discutir se há ou não


dívida, “não faz sentido que as acções declarativas se extingam por
mero efeito da aprovação e homologação do plano de recuperação”,
nos termos do artigo 17º-E nº 1 29. Este argumento conduz, depois, a
um argumento poderoso: como o credor nessas ações ainda está a
discutir o direito, obviamente que não o pode reclamar no PER; ora,
se aplicássemos o artigo 17ºE nº 1 (por causa de uma interpretação
ampla do conceito de ação de cobrança em sede de artigo 17º -E nº 1
in fine, então ficaria sem meio judicial de tutela da sua pretensão 30).

Claro que quanto às ações executivas para pagamento de quantia


certa é completamente diferente: o plano de recuperação torna-as
inúteis “pois a forma de pagamento aos credores passou a ser realizada
de acordo com os termos” do plano 31.

Pensamos que esta argumentação é procedente.

Todavia, concedemos que no sentido oposto (abrangente) também


não deixa de ser pertinente a afirmação feita no referido ac. RP 30-9-
2013/Proc. 516/12.6.TTBRG.P1 (ANTÓNIO JOSÉ RAMOS) que
pretende aproximar o disposto no artigo 17º-E nº 1 com o artigo 11º nº
2 do SIREVE (Decreto-Lei 178/2012, de 3 de agosto). Este determina
que «O despacho de aceitação do requerimento de utilização do

consumo (água, telecomunicações), não estariam abrangidos pela proibição (ob.


cit., 247).
28
Ob. cit., 97 ss.
29
Ob. cit., 101.
30
Ob. cit., 101.
31
Ob. cit., 101.

284
SIREVE obsta à instauração contra a empresa de quaisquer acções
executivas para pagamento de quantia certa ou outras acções
destinadas a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias enquanto
o procedimento não for extinto e suspende, automaticamente e por
igual período, as acções executivas para pagamento de quantia certa
ou quaisquer outras acções destinadas a exigir o cumprimento de
obrigações pecuniárias, instauradas contra a empresa que se encontrem
pendentes à data da respectiva prolação». A totalidade destes dois
grupos de ações formariam as ações de cobrança 32

No entanto, este entendimento amplo de ação de cobrança não


“joga” bem com a circunstância de ação de cumprimento ser sinónimo
de ação de condenação, tanto em sede de artigo 817º CC 33, como depois
em sede de regime de citação de domicílio convencionado, do artigo 229º
CPC 34, enquanto nos mesmo artigos a ação executiva é coisa diversa 35.

32
Todavia, esta norma foi alterada pelo DL n.º 26/2015, de 06 de Fevereiro, tendo a
passado a incluir os garantes do devedor: “O despacho de aceitação do requerimento
de utilização do SIREVE obsta à instauração contra a empresa, ou respetivos
garantes relativamente às operações garantidas, de quaisquer ações executivas
para pagamento de quantia certa ou outras ações destinadas a exigir o cumprimento
de obrigações pecuniárias enquanto o procedimento não for extinto, e suspende,
automaticamente e por igual período, as ações executivas para pagamento de
quantia certa ou quaisquer outras ações destinadas a exigir o cumprimento de
obrigações pecuniárias, instauradas contra a empresa, ou respetivos garantes
relativamente às operações garantidas, que se encontrem pendentes à data da
respetiva prolação”. Na realidade o devedor passou a ter de identificar estes
garantes, conforme a al. i) do nº 2 do artigo 3º do DL n.º 178/2012, de 03 de
Agosto. Alíás o nº 7 do mesmo artigo 3º estatui que “Para efeitos do presente
diploma, consideram-se garantes da empresa quaisquer pessoas singulares ou
coletivas que tenham prestado garantias pessoais ou reais, destinadas a assegurar
o cumprimento das obrigações da empresa”. No CIRE não se prevêem soluções idênticas.
33
“Não sendo a obrigação voluntariamente cumprida, tem o credor o direito
de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor,
nos termos declarados neste código e nas leis de processo”.
34
Tem por objeto “ações para cumprimento de obrigações pecuniárias
emergentes de contrato reduzido a escrito”.
35
Aliás, perguntamo-nos se não se poderia identificar no dito nº 2 do artigo
11º do SIREVE as “outras acções destinadas a exigir o cumprimento de

285
O ponto é controverso, como, aliás, outros pontos relativos ao
campo de aplicação da norma.

(Continuação). C) Devedores abrangidos pela proibição ou


suspensão. I. Em qualquer dos casos a dita regra obsta à instauração
de quaisquer ações para cobrança de dívidas ou à suspensão das ações
pendentes contra o devedor, apenas e só. Mas já é muito: não pode o
credor que está a negociar pressionar judicialmente o devedor; outro
tanto vale para os credores que nada façam mas venham a sujeitar-se
aos efeitos do plano homologado.

Se, ainda assim, a ação de cobrança vier a ser instaurada enquanto


para ISABEL ALEXANDRE se trata de um pressuposto processual
ou exceção dilatória inominado/a (cf. artigo 577º CPC) que ditará
o indeferimento liminar ou a absolvição da instância 36, já NUNO
SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ entendem
que se trata de uma exceção perentória modificativa, pois “a lei paralisa
o direito do credor de executar o património do devedor nos termos e
para o efeito do disposto no artigo 817º do Código Civil”; no fundo a
obrigação exequenda fica provisoriamente não exigível (dizemos nós
37
) e em consequência deverá absolver o réu do pedido 38.

obrigações pecuniárias” com os procedimentos para cumprimento de obrigações


pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior à alçada do tribunal
de 1.ª Instância do Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de setembro. Estes não são ações
pelo que estariam fora do artigo 17º-E nº 1, o que poderia convidar a uma fuga do
processo declarativo para a injunção….
36
Ob. cit., 249. Quanto ao efeito suspensivo de ação pendente, se vier a não
ser suspensa e o devedor não invocar a ocorrência da causa de suspensão, não
pode depois em recurso invocar a pendência do PER (ISABEL ALEXANDRE,
ob. cit., 249, citando o ac. RG 30-5-2013/Proc. 178/11.8TCGMR.G1 (MOISÉS
SILVA))
37
Justamente NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ,
ob. cit., 105 defendem que o direito à execução do artigo 817º CC respeita à
estrutura da obrigação e não a “insuficiências ou defeitos da relação processual”,
o que acompanhamos. O direito à execução integra o crédito, como já defendemos
no nosso Manual da Execução e Despejo, 2013.
38
Ob. cit., 104

286
Preconizamos também este segundo entendimento.

II. A contrario, podem ser demandados (ou continuar a se


demandos) todos os demais devedores, seja principais solidários ou
parciários, seja garantes principais (assim, o avalista ou o obrigado
por garantia autónoma), seja garantes subsidiários (assim o fiador)
e, naturalmente, os garantes reais.

Neste sentido, a ac. RG 17-12-2013/Proc. 1582/13.2TBVCT-A.


G1 (EDGAR GOUVEIA VALENTE) enuncia que “atento o teor
literal da norma, desde logo é de salientar que as acções ali indicadas
e passíveis de suspensão são as acções para cobrança de dívidas
apenas contra a entidade que figura no processo de revitalização como
devedor”. Portanto, como bem se lê no mesmo ac. RG 17-12-2013/
Proc. 1582/13.2TBVCT-A.G1 (EDGAR GOUVEIA VALENTE),
”não existe qualquer disposição legal que impeça o credor de deduzir
reclamação no processo especial de revitalização visando obter o
pagamento do seu crédito e simultaneamente intentar execução contra
os outros devedores” 39.

Por seu turno, também ISABEL ALEXANDRE 40 escreve que o


efeito suspensivo das ações de cobrança pendentes “se trata apenas da
suspensão, quanto ao devedor, de ações em curso: não se determina
a suspensão dessas instâncias” pelo que elas podem prosseguir
relativamente aos demais devedores. Idêntica é a posição de NUNO
SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ 41

39
Prossegue o mesmo acórdão, o PER “é um processo similar ao plano de
insolvência“, sendo que neste rege o artigo 217°, n° 4 do CIRE segundo o qual
“As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do
devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da
insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas
estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos
em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos”.
40
Ob. cit., 249.
41
Ob. cit., 104.

287
Portanto, e aplicando as consequências da posição de NUNO
SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ, ATÉ À
APROVAÇÃO DO PER, a dívida deixa de ser exigível perante e
somente o devedor, mas continua a ser exigível perante os demais
obrigados e garantes.

Retiremos daqui as devidas consequências.

III. A primeira consequência é a de que ao mesmo tempo que


o credor reclama e veja reconhecido o seu crédito no PER, pode
executar o garante.

Neste sentido, o ac. RG 17-12-2013/Proc. 1582/13.2TBVCT-A.


G1 (EDGAR GOUVEIA VALENTE) decidiu que “ a suspensão das
acções para cobrança de dívidas prevista no artº 17º-E, nº 1 do CIRE
não se estende aos terceiros que, através de aval, sejam garantes da
dívida que se pretende cobrar” e que “Não existe qualquer disposição
legal que impeça o credor de deduzir reclamação no processo
especial de revitalização visando obter o pagamento do seu crédito e
simultaneamente intentar execução contra os outros devedores, neste
caso, avalistas da sociedade subscritora da livrança” 42.

Dito isto, importa salientar que os garantes serão executados nas


condições substantivas de cada garantia; por isso, poderão, até,
não o ser de imediato: a situação económica difícil ou a insolvência
eminente não são em si mesmas incumprimento, mas sim, naturalmente,

42
Tampouco constitui obstácullo acessoriedade do aval, pois “ paralelamente
à acessoriedade ali estabelecida (que diz respeito fundamentalmente ao valor da
obrigação cambiária garantida), o artº 32º, 2º §, 1ª parte da LULL estabelece um
princípio de independência, traduzido na manutenção da obrigação do avalista,
quer nos casos em que a obrigação garantida é nula […], quer nos casos “em que,
embora se verifique, a obrigação do avalista se mantém”, ou seja, quando, “não
obstante a obrigação do avalizado [seja] válida, mas diversa da do avalista”.

288
o vencimento da obrigação. Isto sem prejuizo de cláusula contratuais
ou de mecanismos legais que provocam o vencimento antecipado das
obrigações como o da interpelação admonitória /perda de interesse do
artigo 808º CC, o do artigo 781º ou do artigo 934º CC. Assim, seja
devedores rincipais solidários ou parciários, seja garantes principais
(assim, o avalista ou o obrigado por garantia autónoma), garantes
subsidiários ou garantes reais.

O devedor solidário, o avalista, o garante bancário e o fiador


sem benefício de excussão poderão ser interpelados ou executados
logo na mora, porque têm obrigações autónomas; mas também antes
disso não.

Por exemplo: o avalista responde solidariamente ex vi art.°s 32°,


§ 1° e 47°, § 1º , 77º e 78º da LULL, e 77° e 78°, apenas dependente
da existência da obrigação do avalizado, e mantendo-se mesmo que
esta seja nula por razão que não seja um vício de forma. Efetivamente,
se por um lado existe o princípio da acessoriedade do aval (cf. artº
32º nº 4 da LULL segundo o qual “o avalista é responsável nos
mesmos termos que a pessoas afiançada”) todavia daí não se pode
concluir que ele possa beneficiar da suspensão prevista no artigo 17º-
E nº1, tornando-se a obrigação do avalista inexigível, porque, como
já citámos do ac. RG 17-12-2013/Proc. 1582/13.2TBVCT-A.G1
(EDGAR GOUVEIA VALENTE) “paralelamente à acessoriedade
[...], o artº 32º, 2º §, 1ª parte da LULL estabelece um princípio de
independência, traduzido na manutenção da obrigação do avalista,
quer nos casos em que a obrigação garantida é nula […], quer nos casos
“em que, embora se verifique, a obrigação do avalista se mantém”, ou
seja, quando, “não obstante a obrigação do avalizado [seja] válida,
mas diversa da do avalista.[…] “O credor (exequente) deve, assim,
manter a possibilidade de exercer, conforme bem entender, os direitos
que emergem de avales pessoais de terceiros” [12], não podendo estes
opor-lhe a inexigibilidade das livranças dadas à execução”.

289
Por seu turno, o fiador “cobre as consequências legais e contratuais
da mora ou culpa do devedor”, conforme o artigo 634º CC, sem
prejuízo do benefício da excussão prévia. Efetivamente, o fiador com
benefício de excussão real só responde após a excussão dos bens do
devedor incumpridor.

IV. A segunda consequência é a de que os condevedores podem,


depois, exercer o seu direito de regresso contra o devedor.

Esse direito rege-se pelas regras respetivas do aval, fiança ou


obrigação solidária e que referiremos com detalhe mais adiante.

Na pendência do PER, i.e., antes da aprovação do plano de


revitalização, não parece que se aplique aqui a parte do artigo 217º nº
4 CIRE segundo o qual “ estes sujeitos apenas poderão agir contra
o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da
insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos”. A aplica-se
essa normativa – o que não é pacifico – seria ao plano de revitalização
em si e não à mera pendência de negociações.

3. Aplicação casuística. Estabelecido o teor essencial do regime do


nº 1 do artigo 17º-E, apliquemos os resultados em algumas questões
detalhadas.

Assim, para apurar os efeitos da manifestação de vontade por


parte do credor no sentido de encetar negociações releva o artigo
17º-C nº1 se for um credor originário; releva o artigo 17º-D nºs 1 e 5 se
for um credor aderente. Essa manifestação é intraprocedimental, não
tendo efeitos sobre a dívida ou terceiros. O que tem efeitos é a decisão
judicial do artigo 17º-C nº 3 al. a). Por seu lado, os terceiros garantes
não estão sujeitos aos efeitos processuais do nº1 do artigo 17º-E.

Em segundo lugar, a pendência das negociações em si mesma


relava apenas indiretamente paro prazo de suspensão das ações de
cobrança: segundo o referido artigo 17º-E nº 1 é “durante todo o

290
tempo em que perdurarem as negociações”, todavia já vimos que se
pode defender a prorrogação até à decisão judicial de homologação
ou não homologação.

Por último, podem acionar-se as garantias pessoais e reais


perante terceiros antes mesmo da decisão judicial de homologação ou
não homologação, nos termos substantivos das mesma (i.e., supondo o
incumprimento e / ou a condição contratualmente estabelecida).

3º Efeitos do encerramento do PER com aprovação de plano de


revitalização. 1. Generalidades. I. Concluindo-se as negociações
com a aprovação unânime ou por maioria de plano de recuperação
conducente à revitalização do devedor deverá ser remetido ao juiz
para homologação ou recusa pelo juiz.

Esse plano ou foi aprovado por todos os credores, que o terão


assinado (facto comprovado pelo administrador provisório),
produzindo, em caso de homologação, de imediato, os seus efeitos; ou
terá sido aprovado uma maioria formada nos termos dos nºs 3 e 4 do
artigo 17º-F, 211º, caso em que a decisão do juiz vincula os credores,
mesmo que não hajam participado nas negociações, como estatuído
no artigo 17º-F nº 6 43.

Apenas os credores tributários parecem escapar a esta eficácia,


protegidos pelo artigo 30º nºs 2 e 3 da LGT em sede de plano de
insolvência 44.

43
Neste sentido, o já referido ac. RL 9-5-2013/Proc. 1008/12.9TYLSB.L1-8
(ISOLETA ALMEIDA COSTA) − a eficácia do PER “pressupõe a respectiva
aprovação por uma maioria qualificada de créditos que torne o acordo vinculativo
para a generalidade dos credores”.
44
TC 40/07, STJ 13-1-2009/Proc. 08A3763I (MANUEL CAPELO), STJ
10-5-2012/Proc. 368/10.0TBPVL-D.G1.S1 (ÁLVARO RODRIGUES) STJ 18-
2-2014/ Proc. 1786/12.5TBTNV.C2.S1 (FONSECA RAMOS). Todavia, contra
este entendimento, o ac. RG 10-4-2012/Proc. 2261/11.0TBBRG-E.G1 (ANA
CRISTINA DUARTE),

291
Homologado o PER este tem efeitos logo na data da notificação
da homologação e não na data do trânsito em julgado 45.
Há várias questões importantes que se colocam quanto ao nosso
objeto de reflexão.

II. A primeira questão gira à volta do alcance da regra do artigo


17º-F nº 6 segundo a qual “a decisão do juiz vincula os credores,
mesmo que não hajam participado nas negociações”. No entanto, há
créditos que ficam de fora: “os constituídos após o termo do prazo para
a reclamação de créditos, os créditos sujeitos a condição suspensiva
e os créditos por prestações sinalagmáticas ainda não cumpridas pela
contraparte”, segundo NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID
SEQUEIRA DINIZ 46.

Pergunta BERTHA PARENTE se também ficam vinculados os


credores anteriores ao PER mas não reclamantes e não relacionados
pelo devedor (cf. artigo 17º-C nº 3 al. b) CIRE). A AUTORA faz
a aplicação do artigo 217º nº 1, relativo ao plano de insolvência
“Com a sentença de homologação produzem-se as alterações dos
créditos sobre a insolvência introduzidas pelo plano de insolvência,
independentemente de tais créditos terem sido, ou não, reclamados ou
verificados”. Portanto, também estes credores ficam sujeitos ao PER.
No mesmo sentido, segue também o CIREanot (PLMJ) cit., 74.

III. Mesmo que não se entenda que não se pode aplicar aquele
artigo 217º nº 4 – questão que iremos abordar com mais atenção
adiante − bem nota BERTHA PARENTE que tal também decorre do
principio da igualdade entre credores: bastaria não se reclamar para
se poder “fugir” às restrições inseridas no PER, constituindo um

45
NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ, ob. cit.,
129 ss., e 150-151.
46
Ob. cit. 150.

292
“favorecimento” dos mesmos 47; mas também decorre da necessidade
de dar efeito útil que proteja o devedor: a não sujeição de terceiros
deixaria este à mercê dos credores relapsos.

Seja como for, e visto que a vinculação é, deste modo, erga


omnes, ela supõe que o plano contém categorias de créditos e
disposições suficientemente amplas para abranger mesmos créditos
não reclamados. Porventura, pode não ser fácil articular o conteúdo
concreto do plano com a posição do credor terceiro.

Por outro lado, terá de existir um ato de extensão subjetiva do


plano entre créditos da mesma categoria: ou a adesão extrajudicial,
expressa ou tácita, voluntária do credor ou a reclamação superveniente
do crédito para reconhecimento judicial 48

(Continuação). 2. Efeitos perante os condevedores e os terceiros


garantes. A) Ausência de estipulação no plano de recuperação:
direitos dos credores sobre os terceiros. I. A segunda questão
que queremos colocar é a da eficácia perante os condevedores e
perante os terceiros garantes. Importa distinguir vários cenários.

Desde logo, verifica-se que o CIRE não contém norma alguma


sobre os efeitos do plano de recuperação em face de condevedores
e terceiros garantes.

Vale (i) o regime substantivo enquanto tal, e aí deve discutir-se


se o terceiro pode invocar a seu favor as novas condições, como a
moratória temporal ou a redução da dívida, seja porque

47
Ob. cit. 273. A solução oposta de extinção dos créditos não reclamados seria
absolutamente inaceitável, pela razão oposta de desfavorecimento intolerável, em
homenagem à mesma pars conditio creditorum, como nota BERTHA PARENTE,
ob. loc. cits., mas também ao princípio da proporcionalidade acrescentamos.
48
Solução preconizada por BERTHA PARENTE, ob.cit. 274.

293
i. a dívida é comum ao todos os devedores, logo se muda para um
devedor, muda para o seu condevedor?
j. Ou dado o princípio da acessoriedade entre responsabilidade do
garante e responsabilidade do garantido, alteradas as condições
da dívida, alteram-se as condições da garantia?

Ou vale (ii), subsidiariamente (ou por analogia…) o regime do nº


4 do artigo 217º do Plano de Insolvência?. Recorde-se que pelo dito
artigo 217º nº 4 as “providências previstas no plano de insolvência
com incidência no passivo do devedor não afectam a existência
nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra
os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes
sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso
nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer
contra ele os seus direitos”. Mas mesmo nessa solução, enquanto
CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, CIRE anotado2,
2013, 724, escrevendo sobre o mesmo artigo 217º entendem que
“seja qual for a posição assumida no processo, o credor mantém
incólumes os direitos de que dispunha contra (…) terceiros garantes,
podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime
de responsabilidade originário.”, já LUIS MARTINS 49 preconiza a
propósito do artigo 217º que o aval não pode ser executado, em razão
da sua acessoriedade: se mudam as condições da dívida garantida,
mudam as condições do aval.

Vamos ver como a questão está na doutrina e na jurisprudência.

II. Na doutrina se MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNEO, admitindo


que o plano de revitalização pode “contemplar providências com
incidência no passivo do devedor, tais como: perdão total ou parcial
do valor dos créditos, seja quanto ao capital, seja quanto aos juros, a

49
Ob.cit. 466.

294
modificação dos prazos de vencimento, a constituição de garantias”
escreve que “dúvidas já se suscitam quanto à oponibilidade
dessas modificações aos garantes da dívida modificada” 50.
ISABEL ALEXANDRE não se pronunciando defende a aplicação
subsidiária das regras da insolvência ao PER naquilo em que não
haja especialidades. O fundamento dessa aplicabilidade subsidiária
decorre do PER ser um processo ser literalmente designado com
processo “especial” no quadro maior do processo de insolvência 51.
Mas essa aplicação de reserva não pode fazer esquecer que o PER tem
especialidades de princípios e de regimes que a podem desaconselhar
no plano da consideração do quadro jurídico concreto.

Por seu turno, BERTHA PARENTE avança um pouco mais: depois


de notar que os defensores da primeira posição, além do princípio da
acessoriedade, entendem que o artigo 217º nº 4 é excecional perante
o princípio da acessoriedade, pelo que não pode ser aplicado por
analogia fora do seu campo de aplicação originário 52, vem a defender
que a resposta deve ser dada casuisticamente em função das garantias
concretamente prestadas e dos argumentos invocados por um dos
interessados, tendo sempre em conta que “o primordial escopo do
PER não será, como sucede no processo de insolvência, a satisfação
dos interesses dos credores, mas sim a revitalização do devedor” 53.
Ou seja: como as rationes são diferentes não se pode, pelo menos, de
modo geral, importar o regime do plano de insolvência para o PER,
como, dir-se-ia, está implícito a reduzida extensão da remissão que se
faz no artigo 17º-F nºs 3, 4 e 5 para os artigos 211º, 212º nº1, 215º e 216º.

III. Na jurisprudência, tem-se defendido que o artigo 217º nº 4 é


aplicável ao PER por subsidariedade.

50
Ob.cit. 285.
51
Argumento de ISABEL ALEXANDRE, ob. cit., 236.
52
Ob.cit. 275.
53
Ob.cit. 276.

295
O melhor exemplo é o ac. STJ 25-11-2014/Proc. 414/13.6TYLSB.
L1.S1 (ANA PAULA BOULAROT) abordado por MARIA DO
ROSÁRIO EPIFÂNEO 54, conclui-se pela aplicação subsidiária
do artigo 217º nº 4: “A unidade do sistema jurídico, impõe que as
leis se interpretem umas às outras, o que no caso em apreço conduz à
asserção de que não contendo as regras especificas relativas ao PER
– constantes dos artigos 17º-A a 17º-I, qualquer dispositivo especifico
de onde deflua quais os items a observar aquando da elaboração do
«plano» e remetendo aquele normativo, para o Titulo IX, respeitante
ao «Plano de Insolvência», embora se destacando o que preceituam
os artigos 215º e 216º, igualmente insertos naquele Titulo, mas não
descartando a aplicação de todos os outros que o enformam,
parece não se poder concluir que as regras respeitantes àquele plano
insolvencial não tenham aplicação no PER” 55.

Por seu turno, concretizando um pouco melhor, em sede de garantia


de aval, o RG 17-12-2013/Proc. 1582/13.2TBVCT-A.G1 (EDGAR
GOUVEIA VALENTE), também na senda do ac. RG 4/12/2008/Proc.
2523/08-1 conclui que (i) com a insolvência do devedor o credor não
perde o direito de ação e de execução contra os terceiros garantes,
como já declarara o ac. RP 8-3-2012/Proc. 3789/10.5TBMTS-C.
Pl; (ii) mesmo que venha a ser aprovado um Plano de insolvência
da sociedade subscritora da livrança, com pagamento da dívida
reclamada pelo exequente em prestações, “tal não é invocável pelo
avalista, atento o disposto no já citado art.° 217°, n° 4 do CIRE” 56.

54
Ob.cit. 285.
55
No mesmo sentido, o ac. RC 3-6-2014 (CATARINA GONÇALVES).
56
Idêntica linha de interpretação pode ser compulsada ainda nos acs. RG
10-12-2013/Proc. 1083/13.9TBBRG.G1 (ANTÓNIO BEÇA PEREIRA) (“No
processo especial de revitalização o Plano de Revitalização não pode vedar aos
credores a possibilidade de, “durante a vigência do Plano”, exercerem os direitos
que emergem dos “avales pessoais de terceiros”, por essa restrição colidir com o
princípio consagrado no n.º 4 do artigo 217.º do CIRE”) e RG 5-12-2013/Proc.
2088/12.2TBFAF-B (HELENA MELO).

296
Esta visão tem subjacente um princípio essencial (mas que
admitimos não ser pacífico) quanto ao sentidos dos efeitos do PER:
o Plano de Revitalização constitui um providência de antecipação
do Plano de Insolvência, permitindo-o sem que que tenha de ser
declarada a insolvência.

Justamente, o referido ac. STJ 25-11-2014/Proc. 414/13.6TYLSB.


L1.S1 (ANA PAULA BOULAROT) afirma que “Embora sejam
realidades diversas, porque o Plano de Revitalização é uma demarche
pré-insolvencial e o Plano de Insolvência, insere-se já neste processo
declarativo, não se anulam quer na forma, quer na substância,
nem obedecem a um critério pré-definido, porque as situações
variam, resultando daquele artigo 195º do CIRE a enunciação dos
elementos que o «plano» deverá conter, por forma a elucidar todos os
intervenientes, com vista á sua aprovação e subsequente homologação
pelo juiz”. Tudo isto merece melhor reflexão, naturalmente.

É certo que se o PER se sujeitasse a um regime diverso daquele


do Plano de Insolvência, máxime, se as garantias não pudessem ser
executadas autonomamente, estaria aberto o caminho para os
credores não aderirem a ele. Esperariam pela insolvência do devedor!

Ademais esta eficácia não externa, do plano de recuperação,


restringida ao devedor, é coerente com a já referida regra do artigo 17º-
E nº 1 que proíbe novas ações de cobrança de dívidas ou determina a
suspensão das já pendentes apenas contra o devedor, mas não contra o
condevedor, nem contra o terceiro garante.

Todavia, podemos chegar a resultados semelhantes sem aplicar


aquele preceito.

IV. Na realidade, temos muitas dúvidas (mas não temos certezas…)


que se possa aplicar aquele preceito subsidiariamente. O PER não é
plano de insolvência: tem especialidades muito significativas. Sendo

297
uma matéria tão sensível, olimpicamente ignorada pelo legislador
do PER pensamos que tem razão BERTHA PARENTE ao apontar a
necessidade de ponderar as garantias concretamente prestadas e,
diremos nós, o seu regime substantivo.

No entanto, o ponto é duvidoso porquanto, como vamos ver, o


desvio que o nº 4 do artigo 217º induz aquele regime substantivo
é em sede do direito de regresso (os terceiros “apenas poderão agir
contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor
da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos”).

V. Na realidade na nossa doutrina NUNO SALAZAR CASANOVA


/ DAVID SEQUEIRA DINIS já conseguiram resolver a questão
aplicando apenas o direito substantivo. Todavia, acabam depois por
reconhecer a aplicação do nº 4 do artigo 217º, por interpretação
extensiva do artigo 17º-F nº 5.

Mas passemos em revista a primeira parte desta posição, com a


qual nos identificamos.

A) Assim, em sede de fiança preconizam que “a responsabilidade


do fiador face ao credor não é afetada pelo plano de
recuperação que venha a ser aprovado no PER (nem ao nível
do montante, nem ao nível das condições de pagamento”57.
Todavia, esses AUTORES fundamentam esta conclusão, no
Código Civil, não no artigo 217º nº 4, (por “falta de analogia
suficiente” 58) essencialmente, pelas seguintes razões a que
aderimos e que, passamos, com a devida vénia, a resumir os
seus argumentos:

a. A redução do crédito ou sujeição a um plano de

57
Ob.cit. 62.
58
Ob.cit. 63.

298
pagamentos ou a moratória, operadas pelo plano
de recuperação dizem respeito à “exigibilidade ao
devedor e não da existência, pelo que não lhe é aplicável
a regra prevista no artigo 651º CC”, i.e., como não houve
extinção ainda que parcial da obrigação principal, não há
extinção da fiança; essa “inexegibilidade é intuitu personae,
dizendo respeito à pessoa do devedor (como medida de
recuperação) e não à pessoa do fiador; em consequência, não
é “transponível para a relação de garantia” 59, pelo que são
“inoponíveis pelo fiador ao credor” 60; por isso, o credor pode
exigir do fiador a totalidade do montante inicial do crédito
(se aquele renunciou ao benefício da excussão prévia) ou a
“parte reduzida pelo plano” (se não houve renúncia ao dito
benefício) – i.e.., pela parte que o devedor ainda tem de pagar
, (como houve um adiamento (renegociação) do vencimento /
exegibilidade) responderá subsidiariamente o fiador na mora
por incumprimento, opostamente à parte que o devedor não
tem de pagar (que mantém o tempo de vencimento originário)
e que o fiador pagará já 61;

b. A fiança deve permanecer para garantir o risco de


insolvência do devedor, o que a lei, no artigo 217º nº 4
CIRE, expressamente pretende 62;

B) Já quanto em sede de garantias bancárias autónomas NUNO


SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIS são de
opinião de que

a. “não há qualquer dúvida de que o direito de acionar a


garantida bancária não pode ser limitado ou restringido

59
Ob.cit., 60 e 62.
60
Ob.cit., 62.
61
Ob.cit., 60-61.
62
Ob.cit., 64.

299
pelo plano de recuperação do devedor garantido” 63; nestes
termos, o “garante deve pagar e não pode opor qualquer
efeito – extintivo, modificativo – adveniente do plano ao
beneficiário” 64; as razões são novamente substantivas, e não
a aplicação (eventual) do artigo 217º nº 4 CIRE: “resulta
ainda da autonomia própria das garantias bancárias que a
imunizam das vicissitudes da relação de cobertura” 65;

b. a solução vale tanto para as garantias bancárias autónomas


em geral, como, em especial, para as garantias à primeira
solicitação;

c. as mais das vezes, foi para cobrir o risco de situação


económica difícil, insolvência eminente ou insolvência do
devedor que as garantias foram constituídas 66.

No entanto, a final, NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID


SEQUEIRA DINIZ acabam por entender que o artigo 217º se
aplica ao PER: apesar dos limites literais da remissão operada no
artigo 17º-F nº 5 para os nºs 5 e 6 do artigo 217º “os interesses em
jogo e a própria lógica do sistema impõem que se considere mutatis
mutandis aplicável o vertido no artigo 217º ao PER”. A ratio é o
que já referimos como função antecipatória do PER perante o plano
de insolvência: a lei procurou que o plano de revitalização fosse
uma “verdadeira alternativa ao plano de insolvência, no sentido de
não ser necessário às entidades em situação de insolvência iminente
terem de se apresentar à insolvência para conseguirem aprovar um
plano de recuperação” 67. O legislador disse menos do que pretendia

63
Ob.cit., 64.
64
Ob.cit, 64.
65
Ob. cit., 64.
66
Ob. cit., 64.
67
NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ, ob. cit.,
152.

300
pelo que nem sequer é necessário aplica-lo por analogia, mas sim
por interpretação extensiva 68.

VI. O que resulta até agora? Que seja pelo regime substantivo,
seja pelo regime do artigo 217º nº 4 CIRE, os garantes serão
executados nas condições substantivas de cada garantia. Esse
direito rege-se pelas regras respetivas do aval, fiança ou obrigação
solidária: a dívida mantém as condições e valores originários,
mesmo que perante o devedor beneficie das novas condições. Isto
implica que a dívida até pode ter sido extinta perante o devedor,
que não o foi perante o terceiro garante.

(Continuação). B) Ausência de estipulação no plano de


recuperação: direito de regresso dos terceiros.

I. Nos termos das normas substantivas os terceiros garantes que


paguem ou sejam executados podem, depois, exercer o seu direito
de regresso contra o devedor: o artigo 524º nº 1 CC enuncia que
“O devedor que satisfizer o direito do credor além da parte que lhe
competir tem direito de regresso contra cada um dos condevedores,
na parte que a estes compete”69, enquanto o artigo 592º nº 1 CC (“o
terceiro que cumpre a obrigação só fica sub-rogado nos direitos do
credor quando tiver garantido o cumprimento”, entre outras fontes
legais.

68
NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ, ob. cit.,
154.
69
Não se esqueça ainda o artigo 526º nº1: “Se um dos devedores estiver
insolvente ou não puder por outro motivo cumprir a prestação a que está adstrito,
é a sua quota-parte repartida proporcionalmente entre todos os demais, incluindo
o credor de regresso e os devedores que pelo credor hajam sido exonerados da
obrigação ou apenas do vínculo da solidariedade”.

301
Ora, pergunta-se se o direito de regresso será exercido
naqueles termos substantivos aplicáveis ou “nos termos em
que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os
seus direitos”, conforme a segunda parte dio nº 4 do artigo 217º?
Nesta segunda hipótese o regresso seria medido pelo direito do
credor sobre o devedor: se o devedor tiver visto a dívida total ou
parcialmente perdoada assim o direito o regresso será comprimido.

II. Na doutrina NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID


SEQUEIRA DINIZ procuram aplicar as normas substantivas
e chegam a um resultado semelhante às vezes, dissemelhantes
noutras, ao do artigo 217º nº 4, mas pelo Código Civil ou outras
disposições substantivas70:

A) No caso do fiador

a. a regra geral, constante do artigo 644º CC, é a de que se


ele cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do
credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos 71;

b. por outras palavras, “não se constitui um crédito a favor”


do fiador mas “transmite-se o direito de crédito” com “as
garantias e outros acessórios dos créditos “ 72; só depois
deste cumprimento subrrogado é que o fiador (ou o
garante, em geral) se torna credor do devedor 73

70
Mas notam, justamente, a aproximação de soluções entre os dois regimes.
71
Em termos gerais, o artigo 592º CC determina que o terceiro que cumpre
a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o
cumprimento.
72
NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA MARTINS, ob.
cit., 59-60.
73
Tampouco era, até esse momento, titular de crédito sob condição: a sua
titularidade por subrrogação é que era eventual, e nesse sentido, sob condição
(ver NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIZ, ob. cit., 59-60).

302
c. como o fiador se subrroga na titularidade do crédito,
recebe-o nas condições em que esteja, “sujeito às
restrições impostas pelo plano” 74; antes disso “não sendo
credor, não participa no PER”; depois disso, há como
que uma subrrogação na sujeição aos efeitos do PER,
acrescentamos nós;
d. perante o risco de com este mecanismo o credor se
desresponsabilizar do PER e o risco recair no devedor
garante, em sede de fiança, NUNO SALAZAR
CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ contrapõem
que “se por culpa do credor, o fiador não puder ficar, total
ou parcialmente subrrogado nos direitos que competiam
ao credor sobre o devedor, então o fiador ficará desonerado
da sua obrigação na exata medida” 75.

e. em concreto, são dois os instrumentos que permitem ao


fiador alcançar esse desiderato: o primeiro, passa por
exigir a sua liberação, nos termos do artigo 648º CC, se
o prazo foi estipulado em benefício do devedor, e desse
modo “assumir ele ab initio a posição de credor do PER”
76
; o segundo é ter-se como desonerado da obrigação
que contraiu, nos termos do artigo 653º CC, na medida
em que, por facto positivo ou negativo do credor, não
puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este
competem. Isso pode acontecer se, por exemplo, o credor
aceitou um PER com redução desnecessária do crédito
e piorando a sua situação em face do poderia obter na
ausência de PER: “nesse caso, o fiador ficará desonerado
da sua obrigação, na parte relativa a essa redução, o que,
de resto, é a consequência justa da culpa imputável ao
credor” 77.

74
Ob. cit., 61 e 62.
75
Ob. cit., 62.
76
Ob. cit., 61.
77
Ob. cit., 62.

303
B) No caso do direito de regresso do condevedor solidário (cf.
artigo 524º CC) NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID
SEQUEIRA DINIZ fazem notar que
a. este, ao contrário do fiador, quando paga mais do que
a sua parte não fica subrrogado na titularidade que o
credor detinha sobre essa parte. Efetivamente, o direito
de regresso consubstancia um “crédito novo e autónomo”
que é “meramente eventual “ e “não constituído enquanto
o devedor solidário não efetuar o seu pagamento para
além da parte que lhe compete” 78 e que, por isso, já não
poderá ser reclamado no PER.

b. visto o artigo 217º nº 4 não se aplicar ao PER por “falta


de analogia suficiente”, esse direito de regresso “não é
afetado pelo plano que venha a ser aprovado no PER” 79
(note-se que o fiador era afetado por esse plano mas por
razões de ordem substantiva: ter assumido a titularidade
do crédito por subrrogação ex vi artigo 644º CC);

C) no caso do direito de regresso do garante bancário


autónomo, pode perguntar-se, à semelhança da fiança, o
garante que paga fica subrrogado no direito do credor ou
se à semelhança do devedor solidário, vê constituído um
autónomo direito de crédito. No primeiro caso, receberia o
crédito tal como estava regulado pelo plano de recuperação;
no segundo caso o plano não se lhe seria oponível; NUNO
SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ
chamam a atenção para

a. a circunstancia de não estarmos perante uma obrigação


acessória, pelo que “a garantia bancária autónoma está

78
Ob. cit., 63.
79
Ob. cit., 63.

304
[…] mais próxima de uma assunção solidária de dívida do
que de uma fiança” 80;

b. a obrigação de pagar é uma obrigação contratual “no


âmbito da designada relação de cobertura” ou, caso se
defenda que se trata de um mandato sem representação,
“como consequência do disposto na alínea c) artigo 1167º
e do artigo 1182º”, do Código Civil 81.

c. só depois de acionada e paga a garantia bancária é que


o “crédito do banco sobre o ordenante pela execução da
garantia” existe 82.

Por nosso lado, acrescentaríamos que quanto aos garantes reais,


regem-se por idêntica regra de subrrogação, nos termos do artigo
592º: são terceiros que cumprindo a obrigação ficam subrrogados
nos direitos do credor por terem garantido o cumprimento.

Portanto, o hipotecário que se subrroga na titularidade do crédito,


recebe-o nas condições em que esteja no plano de recuperação;
só depois de pagar é que se torna credor, mas não irá a tempo de
participar no PER se o seu crédito se constituir depois do termo da
reclamação.

Esta é a nossa posição: o nº 4 do artigo 217º não se aplica


enquanto tal.

(Continuação). C) Estipulação no plano de recuperação. I.


No entanto, indo ainda mais longe, pode perguntar-se se o PER
pode não somente alterar o crédito sobre o devedor, mas também
dos credores em face dos condevedores e dos terceiros garantes.

80
Ob. cit., 65.
81
Ob. cit., 64-65.
82
Ob. cit., 65.

305
Certo é, desde logo, que nada impede que o credor respetivo
o acordo com o seu garante: está no exercício da sua autonomia
privada, conquanto que as normas de direito substantivo o permitam.

Mas pode o credor acordar com os demais credores


modificações do que convencionara com os terceiros e condevedores
sem o concurso da vontade destes? Podem os demais credores
imporem mediante o PER a um credor (e aos seus devedores ou
garantes) a alteração de garantias alheias?

II. BERTHA PARENTE defende que sim: “havendo


disposições no plano de recuperação acerca desta questão, caso o
mesmo venha a ser aprovado, serão tais disposições oponíveis a
todos os credores da Devedora” 83.

De certo modo, algo deste entendimento acha-se no ac. RE


13-3-2014/Proc.1327/13.7TBSTR.E1 (FRANCISCO XAVIER)
que defendeu que “A estipulação no Plano de Recuperação no
Processo Especial de Revitalização, que condiciona o pagamento
pelos devedores, avalistas de crédito reclamado e reconhecido, ao
incumprimento do Plano de Insolvência aprovado no processo de
insolvência do avalizado, onde o mesmo crédito foi contemplado,
não viola os artigos 32º da LULL e 217º, n.º 4, do Código da
Insolvência e da Recuperação de Empresas. Tal condicionante não
é intolerável e justifica-se em prol da revitalização dos devedores
com o Plano de Recuperação, a que o credor tem que se sujeitar por
resultar do acordo dos credores e ter sido aprovado com a maioria
e quórum legalmente exigidos, e assim homologado”

Ou seja: sendo o devedor, que pediu um PER, um avalista de


avalizado insolvente e sujeito a plano de insolvência, podia o Plano

83
Ob. cit., 275.

306
de Revitalização aprovado pela maioria de credores legalmente
estabelecida determinar o incumprimento daquele Plano de
insolvência

Claro que neste caso o avalizado não era o garante, mas perpassa
aqui uma ideia de a maioria de credores poder restringir direitos de
terceiro, in casu, os direitos do credor avalizado e que beneficiava
de um Plano de Insolvência, se isso facilitar a vida ao devedor. Não
é restrição a terceiro garante, todavia.

III. Naturalmente que, nesta eventualidade, a existência,


condições e direito de regresso dos condevedores e garantes serão
regulados pelas estipulações do plano de recuperação.

(Continuação). 3. Extinção de ações de cobrança suspensas.


Efeitos sobre a prescrição. I. Vimos que, por força do artigo 17º-E
nº 1, ficavam suspensas as ações de cobrança não apenas durante
todo o tempo em que perdurarem as negociações mas, como bem
pugnam NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA
DINIZ 84, mesmo depois até à decisão judicial de homologação ou
não homologação.

Ora, logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação


essas ações extinguem-se, salvo quando este preveja a sua
continuação, segundo o que decorre do artigo 17º-E nº 1 in fine.

Outro tanto sucede com os processos de insolvência do devedor


e que estavam suspensos por força da publicação no Citius do
despacho judicial de nomeação de administrador provisório:
extinguem-se logo que seja aprovado e homologado plano de
recuperação, por força do artigo 17º-E nº 6.

84
Ob. cit., 107.

307
II. A justificação é seguinte: visto tratar-se de execuções
(singulares ou universais) para pagamento de quantia certa o plano
de recuperação torna-as inúteis “pois a forma de pagamento aos
credores passou a ser realizada de acordo com os termos” do plano
85
. Justamente, é por esta razão que, como já dissemos, as ações
declarativas de condenação estão excluídas do mesmo nº1 do artigo
17º-E: como o credor nessas ações ainda está a discutir o direito,
obviamente que não o pode reclamar no PER; ora, se aplicássemos
o artigo 17ºE nº 1 (por causa de uma interpretação ampla do
conceito de ação de cobrança em sede de artigo 17º -E nº 1 in fine,
então ficaria sem meio judicial de tutela da sua pretensão 86

III. Essa extinção não pode porém ser imediata caso seja
interposto recurso do despacho judicial. Este terá efeito suspensivo:
“as acções só se extinguem com o trânsito em julgado da sentença
homologatória do PER” segundo NUNO SALZAR CASANOVA
/ DAVID SEQUEIRA DINIZ 87.

IV. Duvidoso é o que sucede à interrupção do prazo de prescrição,


iniciada, ao abrigo do artigo 323º nº 1 CC 88? Terminará nos termos
do artigo 327º nº1 CC, i.e., extinto o procedimento com o trânsito
da decisão judicial de homologação?

Dir-se-ia que sim: no CIRE a suspensão prevista no artigo 100º


é apenas “durante o decurso do processo”; no PER também não
poderia deixar de assim ser, na ausência de norma que disponha
diversamente.

85
Ob. cit., 101.
86
Ob. cit., 101.
87
Ob. cit., 109.
88
Ver atrás o § 1º.

308
Todavia, deve ter-se em conta o teor do nº 1 do artigo 325º
CC: “A prescrição é ainda interrompida pelo reconhecimento do
direito, efectuado perante o respectivo titular por aquele contra
quem o direito pode ser exercido”. Ora, pelo plano de recuperação
o devedor reconhece dívidas….pelo que a prescrição continuará
interrompida.

4. Aplicação casuística. Estamos agora em condições de aplicar


estes resultados a problemas mais específicos.

Em primeiro lugar, o Plano de recuperação por regra


não consubstancia uma novação da dívida. Só se os credores
expressamente o determinarem (“A vontade de contrair a nova
obrigação em substituição da antiga deve ser expressamente
manifestada” lê-se no artigo 859º CC). Só nessa eventualidade é
que “1. Extinta a obrigação antiga pela novação, ficam igualmente
extintas, na falta de reserva expressa, as garantias que asseguravam
o seu cumprimento, mesmo quando resultantes da lei”, conforme o
artigo 861º nº 1 CC.

Em segundo lugar, e salvo estipulação no plano de revitalização,


podem acionar-se os terceiros garantes nos termos substantivos
das garantias, havendo que distinguir as situações de subrrogação
ao credor, das situações de crédito autónomo. Por isso, uma entidade
bancária que tenha prestado uma garantia bancária, simples ou
autónoma, não havendo apenas em razão do PER ou da insolvência
eminente causa legítima.

Em terceiro lugar, um credor que vota favoravelmente a


aprovação do plano de recuperação, aceitando tais condições
de pagamento, pode executar os terceiros garantes, sem que tal
configure um comportamento abusivo. Efetivamente o devedor
e os garantes são pessoas diferentes, com funções diferentes; vimos
que o direito substantivo permite o cumprimento por terceiro e que,
em qualquer caso, o próprio artigo 217º nº 4 o admite.

309
Por outro lado, o credor pode atuar perante os terceiros
garantes após a aprovação de um Plano de revitalização com a
inerente modificação dos créditos sobre o devedor: a modificação
dos créditos garantidos no plano de recuperação constitui
causa superveniente que torne inexigível a obrigação terceiro
garante. Apenas assim não será se houver estipulação diversa no
plano de revitalização: pode constar do Plano de recuperação uma
regra que impossibilite os credores de, durante a vigência do Plano,
exercerem os seus direitos sobre os terceiros garantes.

Finalmente, o preenchimento de uma letra ou de uma livrança


após a homologação de um Processo Especial de Revitalização
do aceitante ou subscritor consubstancia uma violação do
pacto de preenchimento nos termos do artigo 1º e 2º da LULL.
Efetivamente, a letra deve ser preenchida conforme as alterações
preconizadas no PER: se a letra for contra o devedor (não contra
um terceiro) e a dívida for objeto do pacto parece que a obrigação
subjacente fica alterada no seu regime de exigibilidade e forma de
pagamento aos credores passou a ser realizada de acordo com os
termos do plano de revitalização.

4º Efeitos do encerramento do PER sem aprovação de plano


de revitalização. I. A conclusão do processo negocial sem a
aprovação de plano de recuperação é facto que o administrador
judicial provisório comunica ao processo, nos termos do nº1 do
artigo 17º-G .

O administrador judicial provisório nessa comunicação mediante


a informação de que disponha, após ouvir o devedor e os credores,
emitir o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação
de insolvência e, em caso afirmativo, requerer a insolvência do
devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28o, com as necessárias

310
adaptações 89, e sendo o processo especial de revitalização apenso
ao processo de insolvência.

Importa, então, distinguir.

a) Se o devedor ainda não se encontrar em situação de


insolvência “o encerramento do processo especial de
revitalização acarreta a extinção de todos os seus efeitos”
90
. Por exemplo, será “levantada “ a proibição de ações de
cobrança do artigo 17º-E nº 1 in fine e a da suspensão das
ações de cobrança; a interrupção do prazo de prescrição
terminará nos termos do artigo 327º nº1 CC.

b) Se o devedor já se encontrar em situação de insolvência


o encerramento do processo “acarreta a insolvência do
devedor, devendo a mesma ser declarada pelo juiz no
prazo de três dias úteis, contados a partir da receção pelo
tribunal da comunicação do administrador. Neste caso,
havendo lista definitiva de créditos reclamados o prazo
de reclamação de créditos previsto na alínea j) do no 1 do
artigo 36o destina-se apenas à reclamação de créditos não
reclamados nos termos do no 2 do artigo 17o-D 91.

89
Este estatui que “A apresentação à insolvência por parte do devedor implica
o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que é declarada até
ao 3o dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial ou, existindo vícios
corrigíveis, ao do respectivo suprimento”.
90
Note-se que, segundo o ac RG 1-10-2013/Proc. 84/13.1TBGMR.G1 (ROSA
TCHING) “a prolação da decisão declaratória do encerramento do processo marca
o limite a partir do qual deixa de poder haver lugar à desistência da instância ou
do pedido de revitalização, sendo indiferente o trânsito em julgado desta decisão.
Fundamental, para o efeito, é que o requerimento do desistente da instância ou do
pedido de revitalização dê entrada antes da prolação da decisão declaratória do
encerramento do processo”.
91
Sobre a articulação entre a reclamação de créditos já efetuada no PER e
a reclamação do processo de insolvência subsequente, leia-se o ac. RC 24-6-
2014/Proc. 288/13.7T2AVR-F.C1 (JORGE ARCANJO): “O processo especial

311
Nesta eventualidade, vai ser essencial a ponderação do
artigo 17o-H ao determinar que “ As garantias convencionadas
entre o devedor e os seus credores durante o processo especial
de revitalização, com a finalidade de proporcionar àquele os
necessários meios financeiros para o desenvolvimento da sua
atividade, mantêm-se mesmo que, findo o processo, venha a ser
declarada, no prazo de dois anos, a insolvência do devedor” e que
“Os credores que, no decurso do processo, financiem a atividade
do devedor disponibilizando-lhe capital para a sua revitalização
gozam de privilégio creditório mobiliário geral, graduado
antes do privilégio creditório mobiliário geral concedido aos
trabalhadores”.

Estas garantias constituem, claramente, mecanismos de


proteção dos credores que financiaram o devedor que recorra a
este processos.

Em especial, o disposto no nº1 vem proteger os credores dos


mecanismos postos ao dispor do administrador da insolvência de
resolução de negócios em benefício da massa prevista no artigo
120º nº 1 CIRE92 .

de revitalização (PER) não se destina a resolver litígios sobre a existência e


amplitude dos créditos, e a decisão sobre a reclamação de créditos é meramente
incidental, logo não constitui caso julgado fora do processo (art. 91 CPC),
destinando-se à formação e apreciação do quórum deliberativo. Os credores
cujos créditos tenham sido reconhecidos no âmbito do PER ficam dispensados
do ónus de reclamar no processo de insolvência. Não fazendo caso julgado o
reconhecimento de crédito fora do PER, a dispensa do ónus de reclamação não
afasta o direito de impugnação por parte dos demais credores no subsequente
processo de insolvência”.
92
“Podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os atos prejudiciais
à massa praticados dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo
de insolvência”.

312
II. Naturalmente que estas garantias podem sempre extinguir-se
ou caducar nos termos gerais de qualquer garantia 93, incluindo por
meio de ação de impugnação pauliana procedente do negócio de
constituição da garantia 94. Por outro lado, embora convencionadas
entre o devedor e o credor, podem ser prestadas a terceiro que, por
sua vez, beneficie financeiramente o devedor 95.

93
NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ, ob. cit.,
176-177: por ex., extinção da obrigação garantida, anulabilidade, nulidade ou
ilegalidade geral das garantias
94
NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ, ob. cit., 177.
Estes AUTORES notam ainda que obviamente que o próprio negócio garantido
(i.e., que deu causa à garantia) também pode ser impugnado paulianamente.
95
NUNO SALAZAR CASANOVA / DAVID SEQUEIRA DINIZ, ob. cit.,
179.

313

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