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Manual de Sociologia Jurídica

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Manual de Sociologia Jurídica
Felipe Gonçalves Silva e
José Rodrigo Rodriguez (organizadores)

2013

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ISBN 978-85-02-19711-4

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Participam deste projeto

Ana Carolina Chasin Professora de Sociologia jamento (CEBRAP) e da Escola de Direito de São
Jurídica da Universidade São Judas Tadeu. Douto- Paulo da Fundação Getulio Vargas.
randa em Sociologia pela Universidade de São Paulo,
Daniela Feriani Doutoranda em Antropologia
com estágio sanduíche pelo Center for the Study of
Social pelo Instituto de Filosofia e Ciências Huma-
Law and Society da Universidade da Califórnia –
nas da Universidade Estadual de Campinas. Pesqui-
Berkeley, Estados Unidos.
sadora do Núcleo de Estudos de Gênero da Univer-
Carmen Silvia Fullin Professora titular de So- sidade Estadual de Campinas (Pagu).
ciologia Geral e Jurídica na Faculdade de Direito de
São Bernardo do Campo. Doutora em Antropologia Evorah Lusci Cardoso Doutora em Sociologia
Social pela Universidade de São Paulo (USP), com Jurídica pela Universidade de São Paulo. Pesquisa-
bolsa sanduíche pela Universidade de Ottawa – Ca- dora do Núcleo de Direito e Democracia do Centro
nadá. Pesquisadora do Núcleo de Antropologia e Brasileiro de Análise e Planejamento (CEBRAP) e da
Direito da USP. Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP).

Carolina Cutrupi Ferreira Mestre em Direito Fabiana Luci de Oliveira Professora da Escola
pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação de Direito da Fundação Getulio Vargas do Rio de Ja-
Getulio Vargas. Pesquisadora do Núcleo de Direito e neiro, onde coordena o núcleo de pesquisa do Cen-
Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Plane- tro de Justiça e Sociedade. Doutora em Ciências

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6 Manual de Sociologia Jurídica

Sociais pela Universidade Federal de São Carlos, em Sociologia pela Université de Toulouse II – Le
com pós-doutorado em Ciência Política pela Univer- Mirail. Coordenadora do Grupo de Estudos sobre
sidade de São Paulo. Violência e Administração de Conflitos da UFSCar.

Fabiola Fanti Doutoranda em Ciências Sociais João Paulo Bachur Doutor em Ciência Política
pela Universidade Estadual de Campinas. Pesquisa- pela Universidade de São Paulo. Bolsista de pós-
dora do Núcleo de Direito e Democracia do Centro -doutorado pela Fundação Alexander von Humboldt
Brasileiro de Análise e Planejamento (CEBRAP). na Universidade Livre de Berlim.

Felipe Gonçalves Silva Pesquisador do Nú- José Rodrigo Rodriguez Coordenador do Nú-
cleo de Direito e Democracia do Centro Brasileiro de cleo de Direito e Democracia do Centro Brasileiro de
Análise e Planejamento (CEBRAP). Realizou pesqui- Análise e Planejamento (CEBRAP) e pesquisador
sa de pós-doutorado no Instituto Latino-Americano permanente da mesma instituição. Editor da Revista
da Universidade Livre de Berlim. Doutor em Filoso- Direito GV, professor e coordenador de Publicações
fia pela Universidade Estadual de Campinas. da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Ge-
tulio Vargas. Doutor em Filosofia pela Universidade
Flávio Marques Prol Mestrando em Direito pela Estadual de Campinas e mestre pela Faculdade de
Universidade de São Paulo. Pesquisador do Núcleo Direito da Universidade de São Paulo.
de Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Aná-
lise e Planejamento (CEBRAP). Liana de Paula Professora adjunta do Departa-
mento de Ciências Sociais da Universidade Federal
Frederico de Almeida Coordenador de Gra- de São Paulo. Doutora em Sociologia pela Universi-
duação da DIREITO GV. Professor da Faculdade de dade de São Paulo.
Direito da Universidade São Judas Tadeu. Doutor em
Ciência Política pela Universidade de São Paulo. Luciana Gross Cunha Professora em tempo
integral da Escola de Direito de São Paulo da Funda-
Guilherme Leite Gonçalves Doutor em So- ção Getulio Vargas e coordenadora do Mestrado
ciologia do Direito pela Universidade de Salento – Acadêmico em Direito e Desenvolvimento na mesma
Itália. Bolsista do Programa Georg Forster de Pós- instituição. Doutora em Ciência Política pela Univer-
-doutorado da Fundação Alexander von Humboldt sidade de São Paulo.
na Universidade Livre de Berlim e na Universidade
de Bremen, ambas na Alemanha. Professor licen- Maíra Rocha Machado Professora associada

ciado da FGV Direito Rio. na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Ge-
tulio Vargas. Doutora em Filosofia e Teoria Geral do
Jacqueline Sinhoretto Professora adjunta do Direito pela Universidade de São Paulo, com pós-
Departamento de Sociologia da Universidade Fede- -doutorado pela Universidade de Ottawa – Canadá.
ral de São Carlos (UFSCar). Doutora em Sociologia Pesquisadora do Núcleo de Estudos sobre o Crime e
pela Universidade de São Paulo, com pós-doutorado a Pena da DIREITO GV.

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Participam deste projeto 7

Marcella Beraldo de Oliveira Professora ad- DIREITO GV. Mestre e Doutora em Filosofia e Teoria
junta de Antropologia e do Programa de Pós-Gradua- Geral do Direito pela Universidade de São Paulo.
ção em Ciências Sociais na Universidade Federal de
Raphael Neves Professor assistente do Depar-
Juiz de Fora. Doutora em Ciências Sociais pela Uni-
tamento de Ciência Política da Universidade de São
versidade Estadual de Campinas, com período de bol-
Paulo. Doutorando em Política pela New School for
sa sanduíche no Centro Internacional de Criminologia
Social Research – Estados Unidos.
Comparada da Universidade de Montreal – Canadá.
Raquel Weiss Professora adjunta do Departa-
Márcio Alves da Fonseca Professor assis-
mento de Sociologia da Universidade Federal do Rio
tente-doutor do Departamento de Filosofia e do Pro-
Grande do Sul (UFRGS). Doutora em Filosofia pela
grama de Estudos Pós-Graduados em Filosofia da
Universidade de São Paulo, com pós-doutorado pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Dou-
UFRGS. Pesquisadora associada do British Centre for
tor em Filosofia do Direito pela Universidade de São
Durkheimian Studies da Universidade de Oxford e di-
Paulo, com pós-doutorado em Filosofia pela École
retora do Centro Brasileiro de Estudos Durkheimianos.
Normale Supérieure e pela Universidade de Paris-XII,
ambas na França. Renato Sérgio de Lima Assessor técnico da
Fundação SEADE. Membro do Fórum Brasileiro de
Marcus Faro de Castro Professor titular da Fa- Segurança Pública e Editor da Revista Brasileira de
culdade de Direito da Universidade de Brasília. Dou- Segurança Pública. Pós-doutor pelo Instituto de Eco-
tor em Direito pela Universidade de Harvard – Esta- nomia da Universidade Estadual de Campinas e dou-
dos Unidos. tor em Sociologia pela Universidade de São Paulo.

Maria da Glória Bonelli Professora titular do Rúrion Melo Professor de Teoria Política do De-
Departamento de Sociologia da Universidade Federal partamento de Ciências Sociais da Escola de Filoso-
de São Carlos. Doutora em Ciências Sociais pela fia, Letras e Ciências Humanas da Universidade Fe-
Universidade Estadual de Campinas com bolsa san- deral de São Paulo. Doutor em Filosofia pela
duíche na Northwestern University – Estados Unidos. Universidade de São Paulo, com pós-doutorado em
Possui pós-doutorado pela American Bar Foundation Teoria das Ciências Humanas pelo Centro Brasileiro
– Estados Unidos –, e pelo Instituto Internacional de de Análise e Planejamento (CEBRAP). Pesquisador
Sociologia Jurídica de Oñati – Espanha. do Núcleo de Direito e Democracia do CEBRAP.

Marta Rodriguez de Assis Machado Profes- Samuel Rodrigues Barbosa Professor doutor
sora em tempo integral da Escola de Direito de São da Faculdade de Direito e do Instituto de Relações In-
Paulo da Fundação Getulio Vargas. Pesquisadora do ternacionais da Universidade de São Paulo. Doutor em
Núcleo de Direito e Democracia do Centro Brasileiro Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade
de Análise e Planejamento (CEBRAP). Coordenado- de São Paulo. Bolsista de Produtividade do CNPq.
ra do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Membro do Instituto Brasileiro de História do Direito.

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Sumário

Introdução ...................................................................................................................... 13

PARTE I – O Direito na Teoria Social

1 Crítica da Ideologia e Emancipação: Marx, o direito e a democracia ......... 19


Rúrion Melo

2 Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana ................................................. 35


Raquel Weiss

3 Formalismo como Conceito Sociológico: uma introdução ao conceito


weberiano de direito............................................................................................ 51
Samuel Rodrigues Barbosa

4 Franz L. Neumann: direito e luta de classes.................................................... 61


José Rodrigo Rodriguez e Flávio Marques Prol

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10 Manual de Sociologia Jurídica

5 Considerações sobre o Direito na Sociologia de Pierre Bourdieu ............... 79


Ana Carolina Chasin

6 Michel Foucault: o direito nos jogos entre a lei e a norma ............................ 93


Márcio Alves da Fonseca

7 O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann .................................................... 111


Guilherme Leite Gonçalves e João Paulo Bachur

8 Habermas e Ambiguidade do Direito Moderno ............................................... 133


Felipe Gonçalves Silva

PARTE II – Direito, Sociedade e Estado: temas atuais

9 Pluralismo Jurídico: principais ideias e desafios ........................................... 157


Marcus Faro de Castro

10 Transformações da Cidadania e Estado de Direito no Brasil ....................... 179


Raphael Neves

11 Reforma do Judiciário: entre legitimidade e eficiência.................................. 197


Jacqueline Sinhoretto e Frederico de Almeida

12 Acesso à Justiça: a construção de um problema em mutação ...................... 219


Carmen Silvia Fullin

13 Movimentos Sociais e Direito: o Poder Judiciário em disputa ..................... 237


Evorah Lusci Cardoso e Fabiola Fanti

14 Como Decidem os Juízes? sobre a qualidade da jurisdição brasileira ........ 255


José Rodrigo Rodriguez e Carolina Cutrupi Ferreira

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Sumário 11

15 Desempenho Judicial, o quanto a Sociedade Confia e como Avalia


o Poder Judiciário Brasileiro: a importância das medidas de confiança
nas instituições .................................................................................................... 269
Luciana Gross Cunha e Fabiana Luci de Oliveira

16 Internacionalização da Advocacia e o Perfil da Profissão no Brasil ........... 289


Maria da Gloria Bonelli

17 Violência, Estado e Sociologia no Brasil .......................................................... 309


Renato Sérgio de Lima e Liana de Paula

18 O Direito Penal é Capaz de Conter a Violência? .............................................. 327


Marta Rodriguez de Assis Machado e Maira Rocha Machado

19 Direito, Diferenças e Desigualdades: gênero, geração, classe e raça .......... 351


Marcella Beraldo de Oliveira e Daniela Feriani

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Introdução

Cara leitora, caro leitor, postos conceituais utilizados, torna este

É com imensa satisfação que convida- manual uma ferramenta de estudo útil não

mos vocês à leitura do Manual de Sociolo- somente ao público de juristas, mas a to-

gia Jurídica que agora têm em mãos. Seu dos aqueles engajados na compreensão e

objetivo principal é apresentar em um crítica das instituições e práticas jurídicas

mesmo volume uma sistematização abran- contemporâneas.

gente dos tópicos e fundamentos mais es- A escolha dos conteúdos presentes
senciais a esta disciplina. O livro se desti- em cada capítulo procurou contemplar
na prioritariamente a alunos e professores não apenas os tópicos que mais tradicio-
das faculdades de Direito, buscando auxi- nalmente fazem parte dos cursos de Socio-
liar a preparação de aulas e seu acompa- logia do Direito no País, como também im-
nhamento por meio de textos didáticos e portantes reflexões sobre o fenômeno
informativos, orientados tanto por mate- jurídico desenvolvidas em outros âmbitos
riais teóricos já consagrados quanto por das Ciências Sociais, as quais não foram
pesquisas contemporâneas originais e re- plenamente incorporadas entre os tópicos
levantes. A proposta de uma escrita clara e de nossa formação em Direito. Este manual
sintética, que explicite e elucide os pressu- conta com a apresentação de alguns dos

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14 Manual de Sociologia Jurídica

mais influentes teóricos da Sociologia ao – tais como a Filosofia Jurídica, a Teoria


redor do mundo ao lado de artigos sobre do Direito e a Teoria do Estado –, a Socio-
problemas brasileiros, a maior parte deles logia do Direito brasileira parece ter acu-
orientados por pesquisas empíricas em mulado pouca reflexão sobre si mesma, o
curso ou recentemente concluídas. que compromete uma integração mais
No que se refere ao campo teórico da contundente de seus tópicos de estudo,
Sociologia do Direito, é bastante comum bem como uma avaliação continuada de
encontrarmos nos programas didáticos suas limitações e projetos de futuro.
desta disciplina uma apresentação que se Falta a esta disciplina tanto uma uni-
limita aos três maiores clássicos do pensa- dade suficiente a respeito de seus progra-
mento sociológico: Karl Marx, Émile mas curriculares como um diálogo mais
Durkheim e Max Weber. Sem negar a im- profícuo entre seus temas já tradicionais.
portância central desses autores e de seus Podemos mencionar a existência de um
diagnósticos acerca do direito moderno, grande vácuo entre, de um lado, a pers-
procuramos aqui ampliar o leque de mode- pectiva institucionalista que se debruça
los teóricos incorporando alguns dos prin- sobre o funcionamento das instâncias de-
cipais nomes do pensamento sociológico cisórias formais, particularmente sobre os
contemporâneo, o que nos permite tanto problemas vinculados à administração da
disponibilizar leituras alternativas a res- justiça, e, de outro, a perspectiva que se
peito das práticas e instituições jurídicas recusa a reduzir o direito às decisões pro-
em face dos contextos modificados das so- feridas por autoridades estatais. Em ou-
ciedades atuais quanto perceber a incon- tras palavras, parecem-nos faltar media-
testável atualidade dos referidos clássicos ções suficientes entre os importantes
em suas marcantes influências sobre as temas do “acesso à justiça” e do “pluralis-
novas estruturas de pensamento. mo jurídico”, as quais podem vir a ser
Já em relação à “aplicação” da teoria construídas pela integração de estudos já
social à pesquisa jurídica – ou melhor, ao existentes e que ampliam a percepção do
campo de consolidação de uma disciplina fenômeno jurídico para o que acontece no
jurídico-sociológica específica –, não esta- tecido da sociedade. Nesse sentido, é ne-
mos sozinhos ao reconhecermos que as cessária a consolidação de estudos sobre a
lacunas e limitações do pensamento jurí- dinâmica dos processos democráticos, as
dico podem ser sentidas aqui de modo ain- transformações da cidadania, as novas
da mais profundo. A exemplo do que se formas de atuação dos movimentos so-
verifica em graus variados entre as demais ciais, as potencialidades e desafios da prá-
“disciplinas básicas” dos cursos de Direito tica advocatícia, o controle e a racionaliza-

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Introdução 15

ção do poder estatal, entre tantos outros esferas da sociedade e para a investigação
temas. Partimos assim da convicção, ou ao da ideologia dos juristas. Seus importan-
menos da esperança, de já possuirmos tes resultados, entretanto, costumam dei-
condições de superar esse hiato, o que xar fora de radar a maneira pela qual os
apenas pode ser efetivado, entretanto, juristas justificam suas decisões perante a
com a integração e a acessibilidade da pro- esfera pública com fundamento no mate-
dução acadêmica nesse campo. rial jurídico disponível (leis, casos judi-
Vale ressaltar que não é comum a So- ciais, princípios, costumes etc.).
ciologia do Direito se preocupar com a Em contraste com isso, assistimos ao
pesquisa empírica. Ainda hoje, a maior surgimento de uma produção crescente de
parte das pesquisas sobre o direito brasi- estudos em Sociologia do Direito que se
leiro é feita por pesquisadores de Ciências
preocupa com a racionalidade interna do
Sociais e de outras áreas do saber. E, ape-
direito e sua interface com as demais esfe-
sar das imprescindíveis contribuições a
ras sociais. Tais trabalhos, diga-se, têm o
serem realizadas a partir de um “olhar ex-
potencial tanto de contribuir para a refle-
terno” – capaz de descortinar e descons-
xão das Ciências Sociais sobre o direito
truir pressupostos implícitos das práticas
quanto de renovar o estudo da dogmática
jurídicas, invisíveis ao olhar treinado dos
jurídica, contestando o registro formalista
especialistas –, tais pesquisas não costu-
exclusivamente preocupado com a cons-
mam pôr seu foco na racionalidade jurídi-
trução de respostas normativas unívocas e
ca propriamente dita. O resultado é que a
autorreferenciais, sem abandonar a lógica
Sociologia do Direito tende a ser exclusiva-
própria e socialmente permeável do dis-
mente ministrada com base em textos de
curso jurídico. Procuramos reunir autores
grandes teóricos da sociologia ou em críti-
cas totalizantes ao formalismo jurídico, representativos desta última vertente, to-

sem dialogar com as matérias de dogmáti- dos eles em plena atividade à frente de
ca jurídica ou se preocupar com a lingua- projetos de pesquisa de longo prazo e que
gem específica da reprodução do direito já são referência para este campo de estu-
positivo brasileiro. do. Por razões de espaço, muitos estudio-
sos ficaram de fora e a dinâmica do campo
O Direito tem sido cada vez mais es-
produzirá em breve novos estudos e pon-
tudado nos campos de pesquisa sobre vio-
tos de vista importantes sobre os temas
lência, cidadania e problemas de gênero.
aqui abordados.
Nesses âmbitos, a atenção dos estudiosos
costuma estar mais voltada para o impacto Nesse sentido, o conjunto de textos
da atuação do Judiciário sobre as diversas que compõem este manual não represen-

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16 Manual de Sociologia Jurídica

ta um panorama completo e definitivo Não podemos concluir essa rápida nota


acerca da Sociologia do Direito. E tam- sem agradecer a todos aqueles que colabo-
pouco carrega a pretensão de solver ple- raram com a redação e a editoração deste
namente os problemas acima apontados. manual. Além dos nomes que assinam a au-
Sua organização foi motivada pelo inte- toria dos textos que nos seguem aqui, gosta-
resse de apresentar um quadro mais re- ríamos de agradecer a Luiz Roberto Curia, a
presentativo do estado atual dos estudos Clarissa Boraschi Maria e, principalmente, a
em Sociologia do Direito no Brasil, o qual Bianca Tavolari, que, muito além de contro-
possibilite, sim, um panorama geral das lar nossos prazos e nossas pretensões exa-
conquistas já consolidadas desse campo geradas, ajudou-nos de modo inestimável na
disciplinar, mas que também reflita as seleção dos temas, na leitura atenta e nas
principais lacunas e engessamentos de sugestões pertinentes a cada capítulo.
sua ainda frágil unidade. Gostaríamos,
Para terminar, fica aqui nossa home-
dessa forma, que este mesmo manual
nagem a José Eduardo Faria e a Celso Fer-
possa ser submetido a uma leitura crítica,
nandes Campilongo, nossos professores
a qual ajude a estabelecer uma percepção
de Sociologia do Direito e responsáveis
da Sociologia do Direito mais consciente
pelo interesse inaugural nos temas aqui
de suas atuais tarefas e limitações. Além
discutidos.
de esperarmos que o empenho em sua re-
Boa leitura.
dação possa mostrar-se útil ao ensino e à
reflexão sobre o direito no País. Os organizadores

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Parte I
O Direito na Teoria Social

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1
Crítica da Ideologia e Emancipação
Marx, o direito e a democracia

Rúrion Melo

Introdução resses de classe em jogo nas sociedades


capitalistas modernas. Essa perspectiva
Karl Marx se tornou mundialmente
crítica o levou a duas conclusões cheias de
conhecido por suas críticas à economia
consequências tanto teóricas como práti-
capitalista e pela perspectiva revolucioná-
cas: primeiro, a emancipação social não
ria que seu pensamento legou para os mo-
seria possível sob as condições capitalis-
vimentos socialistas e as teorias marxis-
tas que o sucederam. No entanto, Marx tas existentes, de modo que a possibilidade

não se limitou a denunciar a lógica de fun- efetiva de realização da liberdade e da

cionamento do modo de produção capita- igualdade passava a depender de uma


lista e a diagnosticar os seus limites. Ele transformação revolucionária do capita-
também criticou a ordem institucional lismo; segundo, caberia ao direito e à de-
que estruturava a organização política e mocracia um papel sensivelmente reduzi-
jurídica da sociedade de seu tempo. Ao do e meramente funcional no processo
desmascarar o ideal do Estado de direito revolucionário, cristalizando no imaginá-
e a configuração histórica da república rio marxista uma rígida separação entre
democrática, Marx expôs as contradições condições emancipatórias, de um lado, e
sociais, as injustiças materiais e os inte- Estado democrático de direito, de outro.

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20 Manual de Sociologia Jurídica

Certamente, há uma relação tensa e veja-se, por exemplo, a mudança considerá-


complexa entre a crítica de Marx ao Esta- vel ocorrida entre os textos do jovem Marx e
do democrático de direito e sua perspecti- sua obra madura (COHEN, 1982; LÖWY,
va revolucionária. Afinal, até que ponto 2002). Por ser inviável abordar de modo tão
uma crítica às formas existentes de demo- abrangente todas essas questões no espaço
cracia significa uma crítica ao ideal do Es- do presente capítulo, optamos por circuns-
tado democrático de direito por excelên- crever nossa apresentação às críticas que,
cia? Criticar a democracia não poderia na recepção histórica de sua teoria, torna-
implicar antes o desmascaramento de suas ram-se as mais conhecidas e difundidas.
insuficiências atuais em nome de tudo o Estamos nos referindo às críticas de Marx
que a democracia ainda poderia potencial- ao direito e à democracia como formas
mente realizar? Marx não estaria critican- ideológicas de dominação, as quais são
do a democracia burguesa para defender estabelecidas a partir de uma distinção en-
a verdadeira democracia, aquela que só tre base econômica e superestrutura po-
poderia ser plenamente realizada no co- lítico-jurídica.
munismo? Ou seria o pensamento de Marx É importante já ressaltar também
essencialmente antidemocrático, negando que nossa exposição foi animada por duas
de uma vez por todas qualquer institucio- considerações gerais e complementares a
nalização da liberdade – e correndo o risco respeito do tema do direito e da democra-
de assumir as consequências totalitárias cia na obra de Marx. Embora pudéssemos
que, por exemplo, decorreram posterior- afirmar que existe na teoria crítica de
mente da experiência histórica do socialis- Marx uma compreensão funcionalista do
mo realmente existente? Estado democrático de direito que acaba-
Essas questões apontadas introduto- ria se mostrando muito limitada, não seria
riamente já foram direcionadas muitas ve- correto atribuir a Marx uma posição es-
zes não apenas para a teoria de Marx, mas sencialmente antidemocrática. Na verda-
para toda a tradição marxista (LICHTHEIM, de, o ideal da república democrática foi
1961; MEDEIROS, 2012). Respondê-las não encoberto pelo ideal da república do tra-
é tarefa fácil. Tudo se complica ainda mais balho: uma sociedade emancipada, segun-
ao admitirmos que, no caso de Marx, os te- do Marx, teria de ser configurada pelo mo-
mas da política, do direito e da democracia delo produtivista de uma comunidade de
receberam um tratamento muito variado no cooperação baseada na divisão igualitária
percurso de sua obra, com implicações que, do trabalho (MELO, 2011a). Nesse sentido,
dependendo do estatuto dos textos, foram a concepção de uma plena realização da
ora mais positivas, ora mais negativas – liberdade e da igualdade vinculada à uto-

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Crítica da Ideologia e Emancipação 21

pia da sociedade do trabalho não poderia vel uma análise da sociedade civil não
nos ajudar a entender a postura negativa mais centrada nas categorias do direito ra-
de Marx diante do potencial emancipató- cional, mas sim em uma esfera de comér-
rio do direito e da democracia? Acredita- cio e de trabalho social que seria domina-
mos que sim, e que essa ideia é um ponto da por leis autônomas. Se o direito racional
de partida adequado para avaliar a atitude forneceu o modelo normativo de constru-
crítica de Marx sobre o tema. ção de uma organização política, a econo-

Iniciaremos nossa exposição mos- mia política, por seu turno, teria o objeti-

trando como o modelo da base/superestru- vo de descrever a sociedade civil com base

tura surge no quadro de uma crítica da nas relações de trabalho social organizado

economia política (1.1). Em seguida, apre- pela economia de mercado. Na passagem

sentaremos a interpretação que Marx faz da filosofia político-jurídica moderna para


a economia política, os processos de socia-
do Estado como uma forma de dominação
lização, representados na forma de um
burguesa (1.2) e analisaremos a estrutura
contrato social estabelecido entre pessoas
normativa da sociedade civil sob a pers-
consideradas livres e iguais, foram substi-
pectiva de uma crítica da ideologia (1.3).
tuídos pelo sistema de relações constituído
Por fim, procuraremos mostrar que o pa-
pela troca de mercadorias e pelo trabalho,
pel reduzido do direito e da democracia no
ou seja, pelo modo de produção da vida ma-
processo revolucionário e na constituição
terial em seu conjunto (MARX, 2000).
do ideal comunista de uma sociedade ple-
namente emancipada depende do primado Para Marx, tal substituição provoca-
do paradigma da produção e da utopia de da pelo ponto de vista da economia políti-
uma sociedade do trabalho (1.4). ca traz ganhos teóricos importantes. Em
primeiro lugar, permite entender que os
homens entram em relações sociais que
1.1. Base e superestrutura na crítica
são plenamente independentes de sua pró-
da economia política pria vontade, ou seja, que em vez de se or-
As considerações de Marx a respeito ganizarem segundo mecanismos normati-
do direito e da democracia dependem de vos de integração social (tal como aqueles
uma mudança de perspectiva crucial inau- presentes no direito racional moderno), os
gurada pelo surgimento da economia polí- homens estão submetidos a um processo
tica. Economistas políticos, tais como anônimo de socialização. Isso significa
Adam Smith e David Ricardo, conceberam que o ideal normativo de cidadania livre e
um novo tipo de abordagem para os estu- igual será radicalmente substituído por
dos de teoria social. Eles tornaram possí- uma perspectiva pretensamente mais rea-

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22 Manual de Sociologia Jurídica

lista, em que não haverá mais espaço para nimo de socialização é, na verdade, um
uma atividade política autônoma por parte processo de subordinação às leis que re-
da sociedade civil: os indivíduos só pode- gem o modo de produção da vida material.
rão agir de forma heterônoma. E para po- Não podemos analisar aqui a lógica de de-
der explicitar tais leis heterônomas res- senvolvimento de tais leis (o que nos re-
ponsáveis pela organização política das meteria a discutir a lógica de reprodução
sociedades modernas, a tarefa de Marx do capital); precisamos entender apenas
consistirá assim em dar continuidade como as constrições econômicas serão de-
àquilo que a economia política iniciou, ou terminantes para criar uma relação de
seja, realizar uma anatomia da socieda- subordinação entre base material e su-
de civil. Ele descobrirá que “as relações perestrutura jurídica e política.
jurídicas – assim como as formas de Esta- Se a economia política forneceu um
do – não podem ser compreendidas por si ponto de partida adequado para a teoria
mesmas [...], inserindo-se pelo contrário social de Marx, é verdade também que se
nas condições materiais de existência [...] mostrou incapaz de unificar com uma pos-
designadas como ‘sociedade civil’; por seu tura crítica seu olhar pretensamente mais
lado, a anatomia da sociedade civil deve realista. A economia política ainda assu-
ser procurada na economia política” mia acriticamente a existência de uma su-
(MARX, 2003, p. 4-5). posta organização normativa que, embora
Em segundo lugar, Marx retira con- não pudesse mais ser derivada do direito
sequências críticas do fato de não serem racional, estaria fundamentada agora na
mais as relações baseadas no direito, mas economia de mercado: por serem pro-
sim as relações de produção que formam o prietários nas relações de apropriação de
esqueleto que mantém coeso o organismo mercadorias, reconhecemos os indivíduos
social. “Na produção social de sua existên- como pessoas portadoras de direitos, atri-
cia”, diz Marx, “os homens estabelecem re- buindo-lhes seja igualdade nesse processo
lações determinadas, necessárias, inde- de troca de equivalentes, seja liberdade de
pendentes da sua vontade. [...] O conjunto perseguirem seus próprios interesses em
destas relações de produção constitui a es- relação ao bem trocado ou ao seu próprio
trutura econômica da sociedade, a base trabalho empregado na produção. Nesse
concreta sobre a qual se eleva uma supe- caso, o modelo do contrato social poderia
restrutura jurídica e política e à qual cor- se apoiar na evidência de que a sociedade
respondem determinadas formas de cons- moderna estabelecida sobre as relações de
ciência social” (MARX, 2003, p. 5). Marx troca garantiria a cada pessoa a autonomia
descobrirá, portanto, que o processo anô- e a igualdade por meio da participação

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Crítica da Ideologia e Emancipação 23

nesse intercâmbio meramente econômico. dade de classes caracterizada pelos que


O reconhecimento mútuo e a aceitação possuem propriedade e controlam a pro-
das relações contratuais juridicamente as- dução e os que, com o seu trabalho, criam
seguradas, pelas quais cada um reconhece a riqueza da sociedade (e a riqueza dos ca-
o outro como proprietário, têm a preten- pitalistas), e que na maioria dos casos pre-
são de constituir cada um como uma pes- cisam vender sua força de trabalho para
soa livre e igual. sobreviver (MARX, 2002).

Contrariamente, a “anatomia da so- Marx teria reconhecido, portanto, que


ciedade civil” precisaria ser compreendida a sociedade civil estaria estruturada de
como contendo um efeito desmascarador modo a produzir formas cada vez mais
diante das concepções que compunham os drásticas de desigualdade social. Ele de-
princípios burgueses modernos de organi- nuncia o sistema econômico capitalista não
zação social, efeito que se encontra expli- somente por se organizar com base na pro-
citado justamente na relação entre base e dução de bens como produção de valores de
superestrutura. Logo, não seria mais sufi- troca, mas por fundar todo o conjunto de
ciente seguir os economistas políticos, leis e princípios normativos do Estado de
mas sim necessário realizar uma crítica direito em torno do trabalho assalariado.
da economia política. A implicação mais As relações sociais desiguais do mercado
profunda da anatomia elaborada por Marx de trabalho acabam sendo cristalizadas e
consistiria no fato de que sua análise des- encobertas pelo medium juridicamente
mistificaria a sociedade civil demonstran- institucionalizado das relações de troca da
do, principalmente, que esta sociedade base material. Na verdade, a base material
repousa sobre um sistema de exploração real que condiciona a superestrutura (isto
que perpassaria suas principais institui- é, todas as formas pelas quais uma socieda-
ções e atingiria justamente o núcleo de de não apenas se representa, mas também
sua organização normativa. Os aspectos se regula, tais como a política, o direito, a
normativos da troca de equivalentes impli- cultura, a religião etc.) faz com que pratica-
cavam que, na relação de troca, pressupu- mente todos os modos de atividade não
séssemos um princípio de reciprocida- econômica sejam entendidos como reflexos
de, ou seja, um momento de igualdade das relações de produção. Como diz Marx,
recíproca por parte daqueles que partici- “o modo de produção da vida material con-
pavam do processo de troca. Entretanto, diciona o desenvolvimento da vida social,
em vez de uma sociedade civil constituída política e intelectual em geral” (MARX,
por pequenos produtores de mercadorias, 2003, p. 5). No tema em questão, as formas
a economia de mercado formou uma socie- jurídico-políticas da sociedade civil moder-

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24 Manual de Sociologia Jurídica

na e as normas que a constituem seriam de força pública organizada para a escravi-


criticadas como expressão necessária das dão social, de máquina do despotismo de
relações de troca, vale dizer, como reflexo classe” (MARX, 1977a, p. 195).
jurídico de uma esfera de intercâmbio em Afirmar que o Estado deve adminis-
que os compradores e vendedores, preten- trar os negócios da classe burguesa signifi-
samente livres e iguais, trocam suas merca- ca que a própria relação entre trabalho as-
dorias por equivalentes. A estrutura da so- salariado e capital só se manteria caso o
ciedade civil revelaria o poder de um Estado pudesse assegurar certos pressu-
sistema que modela segundo sua própria postos gerais para a continuidade da pro-
imagem e forma a totalidade do entorno dução capitalista. A institucionalização do
institucional. mercado de trabalho mostra que o Estado
não seria outra coisa senão a forma de or-
1.2. O Estado como dominação ganização que a classe burguesa assume
burguesa para garantir sua propriedade e seus inte-
resses. Nas palavras de Marx e Engels:
Se as instituições que compõem a po-
“Uma vez que o Estado é a forma sob a qual
lítica burguesa não são determinantes das
os indivíduos da classe dominante fazem
leis do sistema econômico, mas sim deter-
valer seus interesses comuns, e na qual se
minadas por elas, então o próprio Estado
resume toda a sociedade civil de uma épo-
surge da necessidade de organizar e inte-
ca, deduz-se daí que todas as instituições
grar a sociedade de modo que esta pudesse
comuns se objetivam através do Estado e
perseguir seus interesses econômicos. Na
adquirem a forma política através dele.
verdade, todas as instituições políticas que
Daí, também, a ilusão de que a lei se funda-
se encontram mediadas pelo Estado mo-
menta na vontade e, ademais, na vontade
derno estariam comprometidas com a ma-
desgarrada de sua base real, na vontade li-
nutenção e reprodução do sistema capita-
vre” (ENGELS e MARX, 2007, p. 89).
lista, com a administração dos “negócios
comuns de toda a classe burguesa” (EN- Uma vontade livre que adotasse uma
GELS e MARX, 2002, p. 42). “À medida que forma política mediada pelo Estado se se-
os progressos da moderna indústria desen- pararia do interesse social efetivo dos in-
volviam, ampliavam e aprofundavam o an- divíduos e se tornaria uma comunidade
tagonismo de classe entre o capital e o tra- política ilusória, pois “todas as lutas no in-
balho”, segundo Marx, “o poder do Estado terior do Estado, a luta entre democracia,
foi adquirindo cada vez mais o caráter de aristocracia e monarquia, a luta pelo direi-
poder nacional do capital sobre o trabalho, to ao voto, etc. não são mais do que formas

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Crítica da Ideologia e Emancipação 25

ilusórias nas quais as lutas reais das dife- se tornam cada vez menores, a república
rentes classes são conduzidas” (ENGELS democrática contradiz o seu próprio prin-
e MARX, 2007, p. 56). “Ilusórias” porque o cípio de acessibilidade universal. O Estado
discurso pretensamente universal em não representaria algo como a “vontade
nome de uma vontade livre capaz de re- geral” do povo, mas favoreceria antes a
presentar a todos os indivíduos por igual vontade particular de uma parcela da so-
encontrar-se-ia comprometido com uma ciedade interessada em reforçar a domina-
base concreta, em que as instituições polí- ção de classe. Como afirma Ernest Man-
ticas e as leis do Estado seriam parciais del, “o governo de um Estado capitalista,
por apoiar sempre a autovalorização do ca- por mais democrático que pareça ser, está
pital. A política, nesse sentido, adotaria atado à burguesia” (MANDEL, 1977, p.
uma forma por meio da qual os interesses 23). Assim, de forma alguma o Estado po-
dos proprietários privados se imporiam so- deria ser um órgão de reconciliação dos
bre os interesses de toda a sociedade. O conflitos de classe, porque serviria, na
ideal universalista seria denunciado por verdade, aos interesses dos proprietários
esconder o seu verdadeiro caráter de más- privados, e não aos interesses da sociedade
cara do interesse de classe burguês. Esse, em seu todo, permanecendo, assim, uma
segundo Marx e Engels, seria o dilema do forma ideológica de dominação (AVI-
universal vivido pelos indivíduos em uma NERI, 1968).
democracia, ou seja, a própria democracia
seria interpretada como uma forma ilusó-
ria de comu nidade, pois o interesse uni- 1.3. Crítica da ideologia
versal se encontraria independente e alie- Compreender e decifrar as formas de
nado dos interesses efetivos de cada um dominação é tarefa daquilo que Marx en-
(ENGELS e MARX, 2007, p. 56). tendeu como crítica da ideologia. Esse
Essa crítica de Marx ao Estado se di- tipo de crítica percorre toda a anatomia da
rige à ideia de uma sociedade civil que diz sociedade civil elaborada em sua teoria.
realizar igualmente todos os interesses e Mas o que significa dizer que algo domina
necessidades dos indivíduos. Sobretudo ideologicamente? O que haveria de especí-
porque, em primeiro lugar, faltariam exa- fico nessa forma de dominação que já não
tamente os pressupostos sociais para a estivesse presente em outras formas histó-
efetivação da igualdade nessa sociedade, a ricas de dominação sociais, políticas e eco-
saber, o status de proprietário. E como na nômicas? Ela reside no fato de se expressar
sociedade capitalista as chances de ascen- como algo verdadeiro, justo e legítimo, algo
são social de assalariado para proprietário que é comumente seguido e adotado como

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padrão aceito de estabelecimento de re- ser explicado abstratamente, sem que se


gras, costumes, visões de mundo e princí- considere a situação histórica existente.
pios; algo que é considerado socialmente Seu intuito é explicitar justamente a base
natural, necessário e também inevitável, real das ideologias, isto é, a ligação do
mas que, apesar de estruturar a realidade Estado e do direito com as formas de pro-
e ser socialmente compartilhado, possui priedade e de interesses de classe que
uma efetividade apenas aparente (GEUSS, compõem as relações de produção. Os in-
1981). teresses da sociedade civil (e seu modo de
ação como Estado) devem explicar os dife-
A crítica da ideologia, por sua vez,
rentes produtos teóricos e formas de cons-
precisa desmascarar a dominação ideo-
ciência (a religião, a filosofia, a moral, o
lógica como uma ilusão socialmente
direito etc.), e isso significa explicar “as
necessária, isto é, decifrar os pretensos
formações ideológicas sobre a base da prá-
dados sociais, suspeitando do modo como
tica material” (ENGELS e MARX, 2007, p.
são socialmente induzidos. Ou seja, a críti-
61-62). Assim, a crítica da ideologia revela
ca da ideologia esclarece como a domina-
a prática das relações sociais reais que
ção ideológica, real e efetiva, é sempre ao
fundam o poder espiritual e ideológico do-
mesmo tempo verdadeira e falsa: “Ideolo-
minante em cada época. Sempre, a classe
gias são simultaneamente ‘verdadeiras e
que tem à sua disposição os meios para a
falsas’ na medida em que face à ‘realidade’
produção material poderá dispor dos
[...] sejam ao mesmo tempo adequadas e meios de produção espiritual: “As ideias
inadequadas, apropriadas e inapropriadas. dominantes não são outra coisa a não ser a
Como induzidas socialmente, elas não são expressão ideal das relações materiais do-
simplesmente uma ilusão ou um equívoco minantes, as mesmas relações materiais
cognitivo, mas um equívoco com um senti- dominantes concebidas como ideias; por-
do claramente fundamentado, porque fun- tanto, as relações que fazem de uma deter-
dado na constituição da realidade. Ideolo- minada classe a classe dominante, ou seja,
gias, além disso, são ‘simultaneamente as ideias de sua dominação” (ENGELS e
verdadeiras e falsas’ na medida em que as MARX, 2007, p. 71).
normas às quais elas estão vinculadas têm
O vínculo entre a base social real e as
um conteúdo de verdade não realizado”
ideias dominantes se manifesta historica-
(JAEGGI, 2008, p. 145 -146). mente de modos diversos. Na época em
Em relação às questões de legitima- que predominou a aristocracia, impera-
ção das instituições sociais, Marx não ram as ideias de honra, de lealdade etc. Já
acredita que seu desmascaramento possa no período de dominação da burguesia

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Crítica da Ideologia e Emancipação 27

(instituído pela república democrática e firmado entre pessoas juridicamente livres


pelo Estado de direito), imperaram as e iguais. Mas, para Marx, é falso afirmar
ideias da liberdade, da igualdade e da pro- que nas sociedades capitalistas – depen-
priedade. Mas estas são ideias que apare- dentes dos princípios da liberdade e da
cem na superfície da sociedade capitalista. igualdade – a liberdade e a igualdade já se
A crítica da ideologia permite analisar o encontram realizadas. “A própria ideologia
processo histórico segundo a composição da liberdade e da igualdade”, afirma Rahel
profunda que sustenta a superfície ideoló- Jaeggi, “é um fator no surgimento da com-
gica. Por essa razão, altera-se o significado pulsão e da igualdade. Isto é, ela é produti-
da estrutura normativa da sociedade civil vamente eficaz no sentido de, em seu efei-
(jurídica, moral e política), na medida em to, ela própria cooperar para a inversão das
que a liberdade, a igualdade e a proprieda- ideias nela incorporadas. Por conseguinte,
de são comparadas com a realidade das não que os ideais normativos apenas ain-
relações sociais em que estão ancoradas. da não estivessem totalmente realizados,
Marx torna aparente, portanto, a discre- eles estão invertidos em sua realização”
pância entre ideal e realidade. A estrutura (JAEGGI, 2008, p. 144). É preciso então ex-
normativa da sociedade é confrontada plicitar uma contradição existente entre as
com as relações sociais existentes, sem ideias e as práticas sociais na medida em
que para isso Marx tenha de apelar para que toda a dominação ideológica impõe
algum conjunto de normas que não seja uma estrutura normativa falsa, mas que,
aquele imanente à própria sociedade civil por ser necessária para a reprodução das
e à sua expressão jurídico-política no Es-
próprias relações sociais existentes, deve
tado de direito burguês.
ser também assumida como necessária.
Uma crítica imanente da ideologia
parte assim do pressuposto de que, em de-
1.4. O ideal emancipatório de uma
terminados momentos do desenvolvimento
associação de homens livres
das forças produtivas, passa a ser historica-
mente necessário um tipo de dominação Procuramos mostrar nas seções ante-
em que o poder é distribuído desigualmen- riores que, sob as condições do modo de
te. É justamente isso o que a dominação produção capitalista, a economia surgiria
burguesa permite realizar por meio do Es- como um sistema que penetra todos os as-
tado e do direito. É inegável que os princí- pectos da sociedade e remodela todas as
pios normativos da sociedade burguesa relações sociais segundo sua própria ima-
funcionam como elemento estruturador le- gem e forma. A primazia da esfera econômi-
gítimo. O mercado de trabalho é, de fato, ca, a centralidade da produção, o modelo da

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28 Manual de Sociologia Jurídica

base/superestrutura e a discrepância entre como a possibilidade de dispor novamen-


ideal e realidade compõem um sistema que te dos processos sociais que reproduzem
tende a subordinar e integrar as institui- a vida dos indivíduos, a capacidade de se
ções políticas, jurídicas e sociais de acordo reapropriar da produção e reprodução
com seu próprio esquema reprodutivo. Por material que configuraria a base real da
essa razão, a perspectiva revolucionária sociedade. O princípio democrático da au-
desacreditou radicalmente da superestru- tonomia seria traduzido ou mesmo substi-
tura, ou seja, do conjunto das instituições tuído pela ideia de uma organização social
democráticas. Embora as formas políticas baseada no paradigma produtivista e as
que efetuariam a transformação revolu- expectativas utópicas se dirigiriam à esfe-
cionária da sociedade burguesa em uma ra da produção, ou seja, à emancipação do
sociedade comunista ainda pudessem con- trabalho.
vergir, em algum momento, com tais ins- Ora, a verdadeira democracia, por-
tituições democráticas (TEXIER, 2005; tanto, teria de realizar a libertação do tra-
DRAPER, 1977), a verdadeira democra- balho heterônomo e possibilitar a disposi-
cia seria caracterizada fundamentalmen- ção comunitária das condições materiais
te em função da transformação revolucio- da vida e de um novo modo de distribui-
nária das relações materiais da vida, ou ção, justo e racionalmente regulado. Marx
seja, das relações sociais entre capital e supunha que somente as relações equitati-
trabalho (MARX, 2002). vas na base econômica gerariam princípios
Se a emancipação não pode ocorrer a verdadeiramente democráticos para a au-
partir da superestrutura, então para Marx to-organização dos trabalhadores. Mas, as-
apenas a transformação revolucionária sim, uma reflexão sobre e democracia se-
da base material, ou seja, o próprio âmbi- ria duplamente enfraquecida. Primeiro,
to do trabalho e do desenvolvimento das devido à anatomia da sociedade civil que,
forças produtivas, poderia levar à emanci- como vimos anteriormente, apresentava
pação. Mas o que estaria em jogo nessa uma subordinação da superestrutura aos
transformação da base econômica? Se- imperativos do capital, justificando as crí-
gundo Marx, a superação das condições de ticas de Marx ao direito e à democracia
opressão do proletariado sobre o trabalho existentes. Segundo, a realização da liber-
heterônomo, isso é, a transformação revo- dade e a organização coletiva decorreriam
lucionária teria de levar em direção à reali- imediatamente das condições do trabalho
zação da utopia de uma sociedade do traba- autônomo conquistadas na base material
lho autônomo. Marx definiria a autonomia transformada. Salta aos olhos o fato de

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Crítica da Ideologia e Emancipação 29

que, com a emergência de uma sociedade república democrática considerada vulgar,


organizada por produtores associados, Marx defende a tese de que a sociedade
que passariam a se socializar de forma comunista seria a única forma de realiza-
transparente, imediata e direta, Marx po- ção da verdadeira democracia.
deria inclusive abrir mão da necessidade Mas, na verdadeira democracia, os
de mediações jurídico-políticas como for- direitos pretensamente iguais e universais
mas de organização da liberdade e da tenderiam então a desaparecer com o de-
igualdade. O conceito de liberdade signifi- senvolvimento material da sociedade em
caria apenas libertação em relação aos fe- direção à consolidação do comunismo?
tiches do capital (ou libertação das forças Marx é explícito nesse ponto: “Na fase su-
produtivas) e não seria formulado funda- perior da sociedade comunista, quando
mentalmente em termos de liberdade polí- houver desaparecido a subordinação es-
tica ou jurídica. cravizadora dos indivíduos à divisão do
Com essa atitude instrumental dian- trabalho e, com ela, o contraste entre o
te das instituições políticas da república trabalho intelectual e o manual; quando o
democrática, parece desaparecer da análi- trabalho não for somente um meio de vida,
se de Marx justamente o problema de uma mas a primeira necessidade vital; quando,
auto-organização social entre pessoas li- com o desenvolvimento dos indivíduos em
vres e iguais. Preocupado em esclarecer todos os seus aspectos, crescerem tam-
as condições sociais e políticas a serem bém as forças produtivas e jorrarem em
preenchidas para a realização da emanci- caudais os mananciais da riqueza coletiva,
pação proletária, Marx refuta veemente- só então será possível ultrapassar-se total-
mente todos os elementos presos ao voca- mente o estreito horizonte do direito bur-
bulário jurídico-político burguês que ainda guês e a sociedade poderá inscrever em
pudessem constar nos programas revolu- suas bandeiras: De cada qual, segundo sua
cionários. Os ideais do Estado de direito e capacidade; a cada qual, segundo suas ne-
da democracia constituiriam exigências cessidades” (MARX, 1977b, p. 232-233).

políticas que não contêm nada além da “ve- Isso significaria que o princípio nor-
lha e surrada ladainha democrática: sufrá- mativo “De cada qual, segundo sua capaci-
gio universal, legislação direta, direito po- dade; a cada qual, segundo suas necessi-
pular, milícia do povo etc. Elas são um dades” se justificaria a partir das forças
mero eco dos partidos populares burgue- produtivas plenamente desenvolvidas de
ses, das coligações pela paz e pela liberda- uma sociedade transformada, que se en-
de” (MARX, 1977b, p. 239). Em oposição à contraria em condições de satisfazer ma-

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30 Manual de Sociologia Jurídica

terialmente as necessidades de todos e pela “ditadura do proletariado”), o apare-


assegurar, finalmente, a liberdade e a lho do Estado seria usado para o estabele-
igualdade com base na disposição coletiva cimento de um novo poder político. O pro-
da produção. Substituindo as relações letariado poderia organizar a produção, a
jurídico-políticas que caracterizariam o distribuição, o crédito, a comunicação, o
direito burguês, a realização histórica do transporte etc. Não se trata de forma algu-
trabalho autônomo seria a condição fun- ma de uma abolição do trabalho, pois esse
damental da emancipação e do critério de Estado comunista imporia o trabalho a to-
justiça, ou seja, a emergência do trabalho e dos. O importante é que, estando o prole-
das forças produtivas como a base da vida tariado com o poder nas mãos, o Estado
social e da riqueza. serviria apenas como um meio para o obje-
Marx reconhece que alguns poucos tivo da luta revolucionária, o qual consisti-
elementos ligados ao Estado de direito ria na reapropriação coletiva dos meios de
burguês ainda poderiam ser necessários produção (MARX, 1977b, p. 239 -240). Tal
para a transição do capitalismo para o co- reapropriação não apenas definiria a prin-
munismo: “Entre a sociedade capitalista e cipal característica de uma sociedade que
a sociedade comunista medeia o período se autodetermina e se emancipa das con-
de transformação revolucionária da pri- dições do trabalho heterônomo, mas que
meira para a segunda. A este período cor- também, no final das contas, exige a su-
responde também um período político de pressão desse mesmo Estado para sua
transição, cujo Estado não pode ser outro efetivação.
senão a ditadura revolucionária do Se a estrutura econômica na base da
proletariado” (MARX, 1977b, p. 239). sociedade sempre tem predominância na
Mas caberia ao Estado nesse período uma determinação da constituição social, en-
função meramente instrumental, pois as tão o uso de instituições políticas do Esta-
condições futuras de uma sociedade do como um instrumento no período de
emancipada parecem não incluir quais- transição tem o intuito de torná-lo, no fim
quer traços das instituições político- das contas, sem uso. Em outros termos, a
-jurídicas que organizavam a república superestrutura política seria dissolvida
democrática, circunscrevendo-se à ima- nas relações socioeconômicas emancipa-
gem produtivista de auto-organização das da base, e assim, vale dizer, com a abo-
(DRAPER, 1986, 1987). lição da propriedade privada nos meios de
No primeiro estágio do comunismo produção e de todas as classes em nome
(justamente nesse período caracterizado de um interesse geral, decorreria a disso-

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Crítica da Ideologia e Emancipação 31

lução futura da estrutura normativa ante- de trabalhadores, em que o nexo de soli-


rior. Se admitirmos, então, que as normas dariedade seria suficiente para a integra-
e instituições sociais não econômicas pos- ção social em seu conjunto, para a manu-
suem sua “verdade” nas relações econômi- tenção não mais de uma sociedade
cas, não é difícil concluir pela rejeição dos constituída por fábricas, mas de uma úni-
princípios da democracia, forçando igual- ca “fábrica da sociedade”. Nessa socieda-
mente à abolição conjunta do próprio Es- de, como mostra Marx no primeiro capítu-
tado de direito (DRAPER, 1977). lo de O capital, os homens trabalham com

De acordo com o modelo de uma meios de produção comuns e empregam

auto-organização espontânea dos traba- suas forças individuais de trabalho de for-

lhadores, provavelmente a função social ma consciente como uma força coletiva de

de controle e de regulação dos conflitos na trabalho social (MARX, 2002, p. 100).

sociedade socialista passaria a não mais Essa imagem comunista de uma so-
depender de formas políticas burguesas ciedade emancipada marcou também a in-
porque provavelmente se esperaria que as terpretação feita por Marx da Comuna de
leis e normas fossem internalizadas e se Paris como uma forma de associação livre
tornassem hábitos. Prescindindo das con- que prescinde de uma institucionalização
dições de institucionalização da liberdade burguesa. Segundo tal interpretação, a re-
e de uma formação igualitária da vontade, ferência à organização política e social de
a sociedade comunista estaria limitada à uma associação de trabalhadores livres
representação holista de uma sociedade prescindia de uma compreensão mais
do trabalho associada livremente e que, aprofundada dos modos de funcionamen-
após se apropriar dos meios de produção, to, das formas de comunicação e das con-
encontraria por si mesma os meios de sua dições de institucionalização da vida cole-
convivência. O nexo funcional entre estru- tiva. Ainda assim, a Comuna de Paris
tura de classe e sistema do direito implica- representaria uma alternativa radical ao
ria, assim, pensar uma sociedade política Estado burguês, pois possibilitaria a aboli-
de uma nova perspectiva, ou seja, de uma ção do aparato estatal e, além disso, pode-
perspectiva não regulada pelas institui- ria ser pensada inclusive como um modelo
ções políticas burguesas e que precisa, po- democrático de participação direta. O des-
rém, organizar-se socialmente por outros mantelamento do exército, do aparato ad-
meios. No caso, prescinde-se do Estado ministrativo da burocracia, da polícia e do
em função de uma organização política judiciário e sua substituição pela milícia
determinada como uma associação livre popular, um corpo eleito de protetores da

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32 Manual de Sociologia Jurídica

comuna etc., eram algumas das medidas paração entre emancipação e democracia
que seriam realizadas pela Comuna de Pa- resvala na desconsideração de formas fun-
ris. Sua intenção era reestruturar a socieda- damentais de interação política com as
de civil burguesa com uma organização que quais toda teoria social crítica teria de se
visava assegurar a participação dos cida- preocupar.
dãos na vida política. Contudo, a sociedade
emancipada ainda assim seria apresentada
como a totalidade de uma sociedade de pro-
Considerações finais
dutores, como a tão esperada república do De acordo com a interpretação críti-
trabalho: embora ocorresse a emancipação ca de Marx sobre o direito e a democracia
do trabalho heterônomo e a abolição das exposta no presente texto, o processo de
classes, em condições emancipadas, lembra produção e reprodução do sistema econô-
Marx, “todo homem se converte em traba- mico é responsável por submeter a estru-
lhador” (MARX, 1977a, p. 200). tura normativa da ordem jurídica e políti-
Vemos assim que Marx parece pres- ca à sua própria lógica. As instituições da
supor que a regulação jurídica do Estado sociedade civil, consideradas como uma
poderia ser substituída por formas de con- superestrutura que reflete o jogo de forças
vivência entre trabalhadores associados das práticas sociais reais da base econômi-
livremente. O sentido dessa substituição ca e material, são desmascaradas ao se-
fica claro, por exemplo, no conhecido tex- rem criticadas como meros reflexos do de-
to de Lênin sobre o papel do Estado na re- senvolvimento das forças produtivas e das
volução proletária: uma vez asseguradas relações de produção, e essa crítica invia-
as bases de reprodução material da socie-
bilizaria em grande medida uma conside-
dade, a extinção do Estado poderá final-
ração futura do direito e da democracia na
mente ocorrer com a superação das for-
qual fosse possível lhes atribuir ainda al-
mas parlamentares e a supressão da
gum potencial emancipatório legítimo.
democracia (LÊNIN, 1988). Ora, o trata-
mento instrumental do Estado não signifi- A crítica formulada por Marx, ao de-
caria mais do que apenas a dissolução de nunciar as condições sociais e institucio-
seus órgãos administrativos, mas sim da nais de manutenção do trabalho heterôno-
própria política? Não podemos avançar mo, explicita também o ponto de vista de
aqui nessa questão, apesar de ela ser apa- seu ideal emancipatório segundo a reapro-
rentemente inevitável para quem enfrenta priação coletiva das forças produtivas por
o tema do direito e da democracia no pen- uma associação de trabalhadores plena-
samento de Marx. De qualquer modo, a se- mente livres. Mas Marx não estaria redu-

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Crítica da Ideologia e Emancipação 33

zindo a institucionalização da liberdade a ______. The dictatorship of the proletariat from Marx to
Lenin. New York/London: Monthly Review Press, 1987.
um papel meramente funcionalista no pro-
ENGELS, F.; MARX, K. Manifesto comunista. São Paulo:
cesso de transformação social e de efetiva-
Boitempo, 2002.
ção de uma sociedade do trabalho autôno-
______. A ideologia alemã. Rio de Janeiro: Civilização
ma? Não estaria também legando uma Brasileira, 2007.
perspectiva emancipatória limitada à solu- GEUSS, R. The idea of a critical theory. Cambridge: Cam-
bridge University Press, 1981.
ção das contradições entre capital e traba-
JAEGGI, R. Repensando a ideologia. Civitas, v. 8, 2008.
lho, deixando em segundo plano a possibi-
LÊNIN, V. I. O Estado e a revolução. In: Obras escolhidas.
lidade de pensarmos formas plurais de
São Paulo: Alfa-Ômega, 1988. v. 2.
emancipação ligadas às pautas das lutas LICHTHEIM, G. Marxism. New York: Praeger, 1961.
jurídicas e políticas contemporâneas, tais LÖWY, M. A teoria da revolução no jovem Marx. Petrópo-
como aquelas surgidas pela desigualdade lis: Vozes, 2002.
de gênero, pelo racismo, pela exclusão de MANDEL, E. Teoria marxista do Estado. Lisboa: Antídoto,
1977.
minorias etc.? É verdade que as críticas de
MARX, K. A Guerra Civil na França. In: ENGELS, F.;
Marx à política moderna escondem muitos
MARX, K. Textos. São Paulo: Alfa-Omega, 1977a. v. 1.
enigmas sobre sua concepção abrangente ______. Crítica ao programa de Gotha. In: ENGELS, F.;
do que possa ser o “político” (POGRE- MARX, K. Textos. São Paulo: Alfa-Ômega, 1977b. v. 1.
BINSCHI, 2009). No entanto, é igualmente ______. Theories of surplus value. New York: Amherst,
2000. 3. v.
verdadeiro que a recepção do tema do di-
______. O capital. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
reito e da democracia na teoria crítica con-
2002. v. I.
temporânea apontou para a necessidade
______. Contribuição à crítica da economia política. São
de ampliação do conceito do político em Paulo: Martins Fontes, 2003.
Marx (MELO, 2009, 2011b). MEDEIROS, J. M. S. O socialismo entre a reforma e a re-
volução. In: FRATESCHI, Y.; MELO, R.; RAMOS, F. C.
(Org.). Manual de filosofia política. São Paulo: Saraiva,
2012.
Bibliografia
MELO, R. A ampliação do conceito do político: para uma
AVINERI, S. The social and political thought of Karl Marx. outra recepção da teoria crítica de Marx. Cadernos de
Cambridge/New York: Cambridge University Press, Filosofia Alemã, XIII, 2009.
1968.
______. A teoria da emancipação de Karl Marx. Cader-
COHEN, J. Class and civil society: the limits of Marxian
nos de Filosofia Alemã, XVIII, 2011a.
critical theory. Amherst: University of Massachusetts
Press, 1982. ______. Teoria crítica e os sentidos da emancipação.
Cadernos CRH, v. 24, n. 62, 2011b.
DRAPER, H. Karl Marx’s theory of revolution. New York/
London: Monthly Review Press, 1977. v. I: State and POGREBINSCHI, T. O enigma do político: Marx contra a
bureaucracy. política moderna. Rio de Janeiro: Civilização Brasilei-
ra, 2009.
______. Karl Marx’s theory of revolution. New York/Lon-
don: Monthly Review Press, 1986. v. III: State and bu- TEXIER, J. P. Revolução e democracia em Marx e Engels.
reaucracy. Rio de Janeiro: UFRJ, 2005.

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2
Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana

Raquel Weiss

2.1. Considerações gerais sobre a viesse a se tornar o fundador de uma nova


vida e a obra do autor disciplina: a sociologia.

David Émile Durkheim nasceu em 15 Embora o nome “sociologia” já tives-


de abril de 1858 em uma pequena cidade se sido criado por um de seus muitos pre-
chamada Épinal, situada na região da cursores, Auguste Comte, Durkheim é
Alsácia-Lorena, epicentro das disputas en- comumente considerado seu fundador em
tre França e Alemanha. Primogênito de virtude de três razões fundamentais. Em
uma família de fortes raízes judaicas, des- primeiro lugar, ele trabalhou muito para
de muito cedo decidiu não seguir o destino que a sociologia fosse reconhecida insti-
que lhe havia sido traçado pela tradição: tucionalmente, sendo, inclusive, transfor-
deixou para trás a escola de preparação mada em uma disciplina universitária
para o rabinato, que deveria fazê-lo seguir (LUKES, 1975). Segundo, ele propôs um
os passos do pai, do avô e do bisavô, e re- método para essa nova ciência, que deve-
solveu trilhar um caminho diferente. Deci- ria diferenciá-la das demais ciências exis-
diu que queria ser professor, sem imaginar tentes naquela época; para isso, precisou
que os passos seguidos nessa nova direção mostrar que ela possuía um objeto que
acabariam por criar as condições para que lhe era próprio, exclusivo, justificando,

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assim, a sua razão de ser (BORLANDI e nição do direito como um fenômeno social,
MUCCHIELLI, 1995; BERTHELOT, 1995). a teoria sobre a pena e a concepção de cri-
Finalmente, esse título também se deve me. Porém, antes de avançar nesses três
ao fato de ter realizado numerosos traba- temas, será fundamental munir o leitor com
lhos de investigação empírica sobre di- alguns elementos estruturais da obra do
versos aspectos da realidade social, em autor e do contexto intelectual em que está
particular sobre a educação, a moral, a re- inserido, de modo que seja possível com-
ligião, a família, as relações no mundo do preender o significado de suas proposições.
trabalho e, inclusive, o direito. Afinal, qualquer pessoa que já pas-
No entanto, Durkheim não é conside- sou pela experiência de tentar compreen-
rado apenas o fundador – ou um dos funda- der uma teoria sabe bem os numerosos
dores, dependendo da interpretação – da desafios com os quais se defrontará nesse
sociologia, mas também um “clássico” des- momento inicial, e a melhor maneira de
sa disciplina. Um clássico é aquele autor superá-los é tentar responder a algumas
que não tem apenas valor histórico, mas perguntas fundamentais, como: Com quem
cuja obra pode ser lida e relida diversas ve- esse autor debateu no processo de forma-
zes, fazendo-nos descobrir aspectos que ção de sua teoria? Quais suas principais
não foram percebidos antes, e que pode ser influências? Quais as principais ideias vi-
sempre “atualizado”, isto é, pode ser lido a gentes em seu momento histórico? Quais
partir de questões e problemas do mundo seus pressupostos ontológicos e metodoló-
contemporâneo (GIDDENS, 1997). Ainda gicos? O que esperava realizar com seus
que certos elementos sejam datados e te- escritos? Embora não seja possível aqui
nham sido superados, é sempre possível en- responder a todas, são elas que nortearão
contrar, numa obra clássica, ideias e argu- as considerações a seguir.
mentos que se mantêm relevantes e que A primeira coisa a se ter em mente em
instiguem o pensamento. relação a Durkheim é que ele viveu em um
É a partir dessa perspectiva geral que cenário intelectual no qual a ciência triun-
propomos apresentar o que consideramos fava como o modo mais perfeito de conheci-
como as três principais contribuições de mento: ela não apenas diria aos homens
Durkheim para o campo do direito1: a defi- como funcionam todas as coisas, como ain-
da poderia nos ajudar a erradicar todas as
1.
Para uma análise de outros aspectos do tema do direito nes- coisas que nos causam sofrimento. Sua for-
se autor, como a origem social do contrato, veja-se, por mação intelectual se deu na segunda meta-
exemplo, o texto “O fenômeno jurídico em Émile Durkheim”
(ALBUQUERQUE, 2011). de do século XIX, quando a Biologia havia

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Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana 37

se transformado no grande modelo de ciên- sociais. Mas não do modo como lhe eram
cia, inspirando, inclusive, o surgimento da apresentadas naquela instituição. Ele en-
Psicologia, da Criminologia e até mesmo de tão decidiu que queria fazer uma ciência
uma disciplina que acabou sendo muito das coisas sociais e foi isso que lhe colocou
contestada, a Craniologia, que, dentre ou- no caminho da criação da “sociologia”.
tras coisas, afirmava ser possível traçar o Para que esse projeto se tornasse pos-
perfil de criminosos, reais ou potenciais, a sível, Durkheim acreditava que seria preci-
partir das medições de seus crânios (MUC- so encontrar um método que fosse real-
CHIELLI, 1998, p. 27-41). mente científico, isto é, que realmente
Era a época em que grandes figuras conseguisse desvendar o funcionamento do
como Louis Pasteur mostravam como a mundo social e, ao mesmo tempo, que tives-
ciência poderia trazer benefícios para a vi- se um objeto que fosse só dela, que fosse
da cotidiana, prevenindo e curando doen- diferente do objeto da Biologia, da Psicolo-
ças cujas causas eram invisíveis aos olhos. gia, da Física etc. Em seu livro As regras
E tudo isso seria possível graças ao que en- do método sociológico, publicado original-
tão era considerado o método científico por mente em 1895, o autor define que esse ob-
excelência, isto é, o método experimental jeto é aquilo que ele chamou de “fatos so-
fundamentado sobre o princípio indutivo. ciais”, que são maneiras de agir, de pensar,
Em outros termos, passou a existir um de sentir compartilhadas por uma plurali-
consenso de que fazer ciência é dizer o que dade de indivíduos e que, de certo modo,
as coisas são, e isso só seria possível a par- impõem-se a nós, que nos constrangem a
tir da observação da realidade. agir, pensar e sentir dessa maneira.

Esse ideal de ciência atraiu profun- Esse caráter de constrangimento, de


damente a atenção de Durkheim, que, ain- coerção, de imposição não vem do fato de
da na época em que estudava na prestigio- que somos coagidos pela força física, como
sa École Normale Supérieure, em Paris, se alguém tivesse apontado uma arma
criticava aquilo a que chamava de caráter para nossa cabeça. Sentimos esse caráter
demasiadamente literário e filosófico da coercitivo porque os fatos sociais não são
Escola (ALPERT, 1939; DAVY, 1919). Lá criações individuais, mas criações coleti-
ele aprendeu filosofia, literatura, história, vas, portanto não coincidem plenamente
em suma, todas as disciplinas que consti- com nossos desejos, com nossas pulsões,
tuíam as chamadas “humanidades”. Por- com nossa imaginação singular. Mas, por
tanto, era esse o tipo de questão que lhe que nos deixamos influenciar por essas
interessava: as coisas humanas, as coisas imposições, por que simplesmente não ig-

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38 Manual de Sociologia Jurídica

noramos esse modo comum de proceder e vas”, as quais acreditava que seriam uma
inventamos nossa própria maneira de fa- das coisas que a sociologia deveria pesqui-
zer as coisas? Para o autor que estamos sar e tentar explicar (MILLER, 2009).
discutindo, isso não ocorre porque a natu- Finalmente, deve-se ainda lembrar
reza humana é dupla: é individual e, mes- que a teoria de Durkheim foi construída
mo tempo, social. em um período no qual a escola positiva
Desde o berço, moldamos a nossa per- italiana estava se consolidando enquanto
sonalidade a partir de um jogo de forças ciência, dando origem à criminologia
entre aquilo que é inerente a nosso ser bio- (DIGNEFFE, 1998). Isso explica, em gran-
lógico e psíquico e aquele modo de ser, de de parte, o interesse do autor pelo tema do
falar, de rir, de pensar que existe ao nosso crime e da pena, bem como as constantes
redor. O preço de negar tudo isso que é con- referências a Lombroso e Garofalo2 e o co-
siderado social seria ter um tipo de conduta nhecido debate com Gabriel Tarde, espe-
não aceita ou não compreendida por aque- cialmente em torno da explicação para o
les que nos cercam, os quais, por sua vez, crime (DEBUYST, 1998; MUCCHIELLI,
não nos aceitariam como membros do gru- 1998). Quanto a isso, é importante notar
po. Isso geraria uma situação de sofrimento que, motivado por essas discussões, o au-
que o indivíduo procura evitar a todo custo, tor procurou atribuir a esses conceitos um
ainda que de forma inconsciente. significado consistente com os princípios
gerais de sua sociologia.
Conforme o indivíduo cresce, passa a
interagir com grupos diferentes, com mo- Feitas essas considerações gerais,
dos de pensar e agir distintos e, muitas ve- podemos começar a nos aproximar mais
zes, antagônicos. O desenvolvimento de sua das contribuições de Durkheim para o
personalidade é o resultado da maneira co- campo do direito. Ora, para afirmar que o
mo reage a essas diversas influências, rejei- direito poderia ser também um objeto da
tando ou assimilando diferentes crenças e sociologia e estudado por seus métodos
modos de vida, cuja síntese, em parte ativa, particulares, ele precisou defini-lo como
em parte passiva, faz com que seja uma um fato social. Aliás, não um fato social

personalidade singular; mas, ao mesmo qualquer, mas um dos mais importantes,

tempo, uma personalidade que possui em si que seria uma das principais, senão a prin-

elementos sociais de diferentes tipos. São


esses elementos sociais, esses aspectos 2.
As referências mais importantes aos criminalistas italia-
compartilhados, que são objetivados naqui- nos estão nas notas do livro Da divisão do trabalho social,
publicado pouco tempo depois da obra Criminologia, de
lo que ele chama de “representações coleti- Garofalo.

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Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana 39

cipal, forma de objetivação dessas repre- é a justiça, mas a continuidade da existên-


sentações coletivas, isto é, ideias que são cia da vida coletiva. Evidentemente, a jus-
compartilhadas por uma pluralidade de tiça não é um elemento desprezado, mas
indivíduos. É isso que veremos a seguir. algo que só tem sentido enquanto um ideal
social4 nuclear, com encarnações particu-
lares variáveis e que congrega as consciên-
2.2. O direito como um fato social
cias individuais em torno de um dever-ser
A principal ideia que está pressupos- comum. É justamente por isso que qual-
ta na tese de que o direito pode ser objeto quer ato que pareça ferir nossa concepção
de uma ciência particular chamada Socio- de justiça aparece a nós como algo tão gra-
logia é a de que ele também é um fato so- ve, pois, para o autor, os ideais são ideias
cial, ou seja, é uma criação social, tem uma
sagradas (DIGNEFFE, 1998), e o sagrado
finalidade social e é na própria vida social
é aquilo que possui um valor indiscutível,
que encontra sua fundamentação, sua jus-
acima de qualquer outra coisa, cuja trans-
tificativa. Portanto, para entender a con-
gressão provoca uma forte reação por par-
cepção durkheimiana de direito, é impor-
te da sociedade. Voltaremos a isso mais
tante notar que aqui o direito não é a
tarde, na discussão sobre a função da pena
expressão de qualquer forma de racionali-
e sobre o significado do crime.
dade3 – nem uma racionalidade divina,
como no caso da teologia, nem uma racio- Por enquanto, vamos focar a atenção

nalidade pura prática, como no caso da fi- sobre algumas outras características im-
losofia kantiana –, nem a descoberta racio- plicadas em sua concepção de direito.
nal de uma lei natural, como em qualquer Agora que já sabemos quais são, segundo
forma de jusnaturalismo. Nesse sentido, Durkheim, a origem e a função mais geral
Durkheim aproxima-se mais da tradição do direito, é preciso compreender de que
do direito positivo, ainda que tenha dife- modo ele o define, quais as características
renças importantes em relação aos princi- desse fato social tão particular. O princi-
pais representantes dessa tradição, como pal texto para buscar essas informações é
veremos no final do texto. sua tese de doutorado, que se tornou um
de seus mais importantes livros: Da divi-
Além disso, no âmbito da sociologia
são do trabalho social. Ali, o direito per-
durkheimiana a razão de ser do direito não
meia quase toda a discussão, pois o tema

3.
Talvez poderíamos no máximo afirmar que pode vir a se
tornar a expressão de algum tipo de racionalidade intersub- 4.
Para aprofundar o significado dos ideais sociais na teoria
jetiva esclarecida pela ciência, mas isso apenas em termos durkheimiana, veja-se: (DURKHEIM, 2004; WEISS, 2011 e
hipotético -ideais. 2012).

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40 Manual de Sociologia Jurídica

principal do livro é a investigação das vá- lado, ela é um conjunto de regras bem defi-
rias formas de solidariedade social, com a nidas que prescrevem a nossa conduta. É
intenção de mostrar que a divisão do tra- nesse sentido que, segundo Durkheim, a
balho é a principal forma de solidariedade moral aparece a nós como um dever que
do mundo moderno, em que existe aquilo a constrange a nossa vontade, pois ela é um
que o autor chama de “solidariedade orgâ- fato social.
nica”, que se oporia à “solidariedade mecâ- Porém, para o autor, esse seria ape-
nica”, que seria própria das solidariedades nas o caráter mais exterior da moral, ape-
tradicionais. nas a forma com que ela aparece para nós.
Em relação a isso, o autor afirma, por Aquilo que constitui a sua verdadeira subs-
exemplo, que o direito é a forma mais visí- tância, a sua alma, é a moral enquanto um
vel da solidariedade (DURKHEIM, 1999a, “bem”, enquanto algo que desejamos reali-
p. 31), ou ainda que, sempre que existe zar. E por quê? Como é possível desejar
uma forma de vida social minimamente algo que se impõe a nossos desejos, algo
organizada, há também alguma forma de que muitas vezes nos custa sacrifícios para
vida jurídica (DURKHEIM, 1999a, p. 31- realizar? A resposta a essas questões cons-
32), o que nos faz perceber a centralidade titui núcleo da teoria moral durkheimaina.
desse fenômeno. Para encontrar informa- Dito de maneira breve, a moral é um
ções ainda mais precisas sobre o verdadeiro bem porque é expressão do ideal social que
significado do direito, é necessário recorrer compartilhamos. Tomando de empréstimo
a uma parte da introdução desse mesmo li- o par conceitual proposto pelo filósofo Fi-
vro que foi apresentada apenas na primeira chte, o dever é a “letra” da moral, é seu as-
edição e suprimida nas edições posteriores. pecto formal e exterior, enquanto o bem é
Esse trecho foi publicado separadamente seu “espírito”, que não é apenas a parte
anos mais tarde (DURKHEIM, 1975) e mais interior dessa realidade, mas também
constitui uma das peças mais cruciais sua substância, sua razão de ser. Na pers-
para apreender sua concepção de direito pectiva durkheimiana, aderir a uma moral
enquanto algo profundamente relacionado não é aderir a uma sociedade enquanto en-
com o elemento mais importante da vida tidade física, mas é aderir ao ideal social
social: a moral. que ela representa, que são aquelas repre-
Grosso modo, a moral é o que define sentações investidas de um caráter sagrado
o domínio do bem e do mal, do certo e do que dizem o que desejamos ser. Portanto,
errado, do justo e do injusto, do que deve- aderir a uma moral não é apenas obedecer
mos e do que não devemos fazer. De um a um conjunto de regras, mas é, sobretudo,

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Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana 41

aderir a certo ideal social. É acreditar que em que consiste no efeito, positivo ou nega-
determinado conjunto de valores são bons tivo, provocado por uma regra moral ou ju-
e desejáveis. rídica. Enquanto no mundo da natureza as

Mas isso não quer dizer que as regras consequências são sempre resultados ime-
diatos da ação, no mundo da moral e do
não sejam importantes. As regras são es-
direito, a consequência é sempre mediada,
ses ideais convertidos em prescrições de
e a sanção consiste nessa mediação; afinal
conduta. Por exemplo, ao ideal que consi-
“essa reação predeterminada, exercida
dera a vida humana como algo inviolável
pela sociedade sobre o agente que infrin-
corresponde à regra de não cometer homi-
giu a regra, constitui aquilo a que chama-
cídio, dentre numerosas outras que podem
mos de sanção” (DURKHEIM, 1975, p. 275).
ser vinculadas a esse ideal geral, como a
proibição da tortura, ou o fato de o Estado Ou seja, a prescrição “não coloque o
tornar-se cada vez mais responsável por dedo na tomada” não é nem moral, nem ju-
garantir saúde a seus cidadãos. A regra é a rídica, porque a consequência de minha
forma de uniformizar as condutas na me- desobediência, o choque, resultará ime-

dida do possível, para garantir que o ideal diatamente do ato. Porém, se eu cometo

social seja respeitado. um assassinato, nada vai me acontecer


imediatamente. As consequências que re-
Tudo isso que vale para a moral vale
cairão sobre mim serão sempre mediadas
para o direito. Em determinado aspecto, a
pelas sanções morais e/ou jurídicas5: re-
moral e o direito são um mesmo fenômeno:
provação, exclusão do convívio social co-
ambos consistem em regras de conduta
tidiano, encarceramento etc. Para com-
que servem para garantir a continuidade
preender a diferença entre esses dois tipos
da existência da sociedade, não apenas de
de sanção, e entre o direito e a moral, va-
seu corpo (o conjunto dos indivíduos em mos recorrer às palavras do autor:
interação), mas também a sua alma (os
ideais coletivos). Porém, ao mesmo tempo,
são fenômenos diferentes.
“sãoNósmuito
acreditamos que esses dois domínios
intimamente unidos para que pos-
sam ser radicalmente separados. Há entre eles
O ponto de partida para a identifica- trocas contínuas; assim como há regras jurídi-
ção de ambos os fenômenos, e que também
constitui o núcleo de sua diferenciação, é o 5.
Claro que se pode ainda mencionar a reação psíquica de
conceito de sanção. Grosso modo, a san- culpa, que pode se fazer valer mesmo quando o ato perma-
nece secreto. Mas, na perspectiva durkheimiana, mesmo a
ção é definida como a característica que culpa sentida individualmente é uma expressão de um ideal
mais facilmente permite identificar um social internalizado pelo indivíduo, que faz com que ele
mesmo recrimine sua ação, na medida em que ele próprio
fato moral ou um fato jurídico, na medida aderia a esse ideal.

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42 Manual de Sociologia Jurídica

cas que se tornam morais, há regras morais 2.3. Os argumentos sobre a pena
que se tornam jurídicas. Muito frequentemente
o direito não se desvincula dos costumes que Como acabamos de ver, a sanção é
constituem o seu substrato, tampouco os cos-
uma reação predeterminada a uma ação,
tumes do direito que os realiza e os determina.
[...] Contudo, a sanção que é vinculada às re- que pode ser tanto positiva quanto negati-
gras a que chamamos mais especialmente de va. A reação positiva é sempre uma reação
morais apresenta características muito parti-
de aprovação, que muitas vezes implica al-
culares que nos permite determiná-las. [...] A
diferença que separa esses dois tipos de penas guma forma de recompensa. Porém, a sua
não diz respeito a suas características intrínse- forma mais evidente é geralmente a san-
cas, mas à maneira como são administradas.
ção negativa, na medida em que consiste
Uma é aplicada por cada um e por todos, a
outra por um corpo definido e bem constituí- numa reação mais ostensiva do que a posi-
do; uma é difusa, a outra é organizada” tiva. Tal sanção negativa, isto é, uma rea-
(DURKHEIM, 1975, p. 79-80).
ção de desaprovação do ato que infringiu a
regra, é chamada de punição ou, em ter-
Portanto, a principal diferença entre
mos mais técnicos, pena.
moral e direito não reside tanto no conteú-
do da regra, nem no fato de a moral consti- Como o tema da pena é um dos mais
tuir o domínio da ação por respeito à lei, importantes das teorias jurídicas, é possí-
enquanto o direito define o domínio da vel afirmar que os argumentos de Durkheim
ação em conformidade com a lei. A princi- a esse respeito constituem possivelmente
pal diferença é que a moral é um domínio sua principal contribuição substantiva para
mais difuso, cujas sanções não são tão bem a sociologia do direito.
definidas e podem ser aplicadas por qual-
De forma geral, a discussão sobre a
quer membro da sociedade. Por sua vez, o
pena, propriamente dita, pode ser encon-
direito é caracterizado por regras muito es-
trada em três contextos distintos. Em pri-
pecíficas, estabelecidas mediante um
meiro lugar, as considerações a esse res-
processo maior de deliberação entre aque-
peito têm lugar em sua investigação sobre
les encarregados de instituí-las, e cuja de-
os tipos de solidariedade social, em que
sobediência implicará uma punição estabe-
busca uma explicação para o fenômeno da
lecida a priori e será imputada por um
divisão do trabalho nas sociedades moder-
corpo de especialistas que possuem a auto-
nas6. O autor introduz a discussão sobre a
ridade para julgar sua ação e determinar
sua punição. No próximo item, veremos
6.
Conforme observa Françoise Digneffe (DIGNEFFE, 1998b,
com mais detalhes as várias dimensões im- p. 373), a discussão apresentada nesse texto “é a mais co-
plicadas na concepção durkheimiana de nhecida, mas ao mesmo tempo é a mais imprecisa e a mais
contestada atualmente”, e suas teses fundamentais reapa-
pena e de sua função social. recem também em As regras do método sociológico e no

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Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana 43

pena, ensaiando uma definição bastante


peculiar a esse respeito, tendo como obje- “mente,
a natureza da pena não mudou essencial-
[mas], tudo o que se pode dizer hoje é
tivo maior chegar à proposição de que as que a necessidade de vingança está mais bem
sociedades em que o vínculo social é esta- dirigida hoje do que ontem. O espírito de pre-
vidência que se despertou não deixa mais o
belecido de maneira “mecânica”, isto é, campo tão livre à ação cega da paixão; ele a
por similitudes, são aquelas em que o des- contém em certos limites, opõe-se às violên-
respeito à solidariedade constitui um “cri- cias absurdas, aos estragos sem razão de ser.
Mais esclarecida, ela se difunde menos casual-
me” e, portanto, implica uma sanção re- mente; já não a vemos voltar-se contra ino-
pressiva, uma “pena”. Segundo o autor: centes. Ela continua sendo, porém, a alma da
penalidade”.

“ O vínculo de solidariedade social a que cor-


responde o direito repressivo é aquele cuja Porém, isso não quer dizer que o Di-
ruptura constitui o crime. Chamamos por
reito Penal não possua qualquer razão de
esse nome todo ato que, num grau qualquer,
determina contra seu autor essa reação ca- ser nas sociedades contemporâneas, mui-
racterística a que chamamos pena. Procu- to ao contrário. Embora sua importância
rar seu vínculo é, portanto, perguntar-se
na manutenção da solidariedade social
qual a causa da pena, ou, mais claramente,
em que consiste essencialmente o crime” seja menor do que nas sociedades com so-
(DURKHEIM, 1999a, p. 39). lidariedade orgânica, ele continua a de-
sempenhar o papel de “guardião” dos valo-
Portanto, a discussão sobre a pena res sociais mais importantes, dotados até
ocorre em função da investigação sobre os
mesmo de certa sacralidade, porque ex-
tipos de solidariedade. Para o autor, a pena
pressão da própria consciência coletiva7.
é caracterizada inicialmente como uma
Aliás, essa reação mais passional por par-
“reação passional”, o que se mostra tanto
te da sociedade, e que adquire uma forma
mais evidente quanto menos ilustradas
mais racionalizada no âmbito das regras
são as sociedades, porque, nas sociedades
jurídicas, é facilmente percebida diante de
mais ilustradas, o que se verifica são ten-
casos que geram maior comoção por parte
tativas de dissimular essa motivação bási-
da sociedade, precisamente porque repre-
ca, afinal
sentam uma ameaça a valores que estão
dentre os mais sagrados, por exemplo a re-
artigo que ainda não possui tradução em português, “Les
Deux Lois de l`Évolution Pénale”. Em contrapartida, consi-
lação de proteção e afeto que se espera
dera que a discussão sobre o tema que aparece no livro A
educação moral “é a menos conhecida dos criminologistas
e dos juristas”, mas é justamente ali que “aparecem consi- 7.
Sobre o caráter “sagrado” que o autor atribui à sociedade,
derações estimulantes sobre as formas que poderiam to- veja-se especialmente As formas elementares da vida reli-
mar a reação social aos atos considerados como indesejá- giosa (DURKHEIM, 2003) e O ensino da moral na escola
veis” (DIGNEFFE, 1998b, p. 377). primária (DURKHEIM, 2007).

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44 Manual de Sociologia Jurídica

que exista numa relação entre pais e fi- gratuita. É o sinal a atestar que os sentimen-
tos são sempre coletivos, que a comunhão
lhos. Dentre os episódios relativamente
dos espíritos na mesma fé permanece a mes-
recentes que provocaram uma reação de ma e, com isso, repara o mal que o crime fez
natureza explicitamente passional em ní- à sociedade”(DURKHEIM, 1999a, p. 81-82).

vel nacional, podemos recordar o Caso Ri-


chthofen e o Caso Nardoni. Em suma, no que se refere à sua fun-
ção, o sentido da pena é o de restituir o
Entretanto, para Durkheim a pena
respeito pela lei, é lembrar aos indivíduos
não é justificada pelo seu caráter pura-
que aquele ideal no qual acreditavam con-
mente retributivo, embora a necessidade
tinua valendo, que aquele sistema não foi
de vingança e expiação esteja na base de
ameaçado e que a regra continua a ter au-
sua motivação mais aparente, nem pura-
toridade. Serve, por exemplo, como afir-
mente preventivo, uma vez que a inibição
mação de que a Constituição que regula-
de novos crimes pelo agente (por reabilita-
menta e protege a vida dos indivíduos no
ção ou por neutralização) ou pelos demais contexto de um Estado de Direito não foi
membros da sociedade (pelo medo da pu- descartada. A pena é o que garante que os
nição) pode até ser uma consequência da crimes não abalem a Constituição. Em
pena, mas não se trata de uma consequên- contrapartida, quando as violações não
cia necessária e, tampouco, consiste na são punidas, a regra – no caso do nosso
verdadeira razão de ser da penalidade. exemplo, a própria Constituição – perde a
Tendo em vista essas considerações, che- sua credibilidade, implicando um enfra-
gamos à seguinte concepção sobre o fun- quecimento dos ideais sociais que ela ex-
damento e a função da pena: pressa. Portanto, esse deveria ser o funda-
mento real da pena, e não uma expiação
“ A pena não serve, ou só serve de maneira
muito secundária, para corrigir o culpado ou
ou uma forma de vingança.
intimidar seus possíveis imitadores; desse Esse é um elemento que aparece de
duplo ponto de vista, sua eficácia é justamen-
forma mais explícita no segundo contexto
te duvidosa e, em todo caso, medíocre. Sua
verdadeira função é manter intacta a coesão em que esse tema figura na obra de
social, mantendo toda a vitalidade da cons- Durkheim, isto é, em seus escritos sobre a
ciência comum. Negada de maneira tão cate- educação, especialmente na segunda par-
górica, esta perderia necessariamente parte
de sua energia, se uma reação emocional da te do livro A educação moral. Aqui, a
comunidade não viesse compensar essa per- discussão da pena é desvinculada do di-
da, e daí resultaria um relaxamento da solida- reito penal enquanto tal, uma vez que é
riedade social. [...] Assim, ao mesmo tempo
em que é um produto necessário das causas circunscrita ao universo escolar; contu-
que a geram, essa dor não é uma crueldade do, talvez por isso mesmo, por não estar

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Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana 45

preso a questões de fundo jurídico, o au- cessário enquanto cumpre a função de


tor encontra maior liberdade para refletir tranquilizar as consciências de que sua fé
sobre as características mais gerais da nos valores em que acreditam continua a
pena, retomando e aprofundando alguns ter as mesmas razões de ser. Portanto, o
dos argumentos apresentados em Da di- tratamento austero em relação ao crimi-
visão do trabalho. noso, a dor presente na punição, é apenas

A questão central que o autor um reflexo da pena, mas não seu elemento
essencial, é apenas sua característica mais
preocupa-se em responder é “por que é ne-
exterior, mais visível. Na verdade, se a ex-
cessário punir?”. Antes de apresentar sua
piação do crime fosse a verdadeira essên-
posição, procede a uma revisão das duas
cia da pena, essa essência se realizaria de
teorias predominantes à época, que, de um
maneira muito imperfeita, isso porque
lado, preconizavam a punição como simples
meio de prevenir a inobservância da regra
e, de outro, como simples expiação. “ nem o castigo escolar, nem a pena propria-
mente dita, provocam um verdadeiro sofri-
Com relação ao primeiro caso, afirma mento nas naturezas fundamentalmente re-
beldes. Não importa; nem por isso ela deixa
que a pena só poderia ter alguma eficácia de conservar todas as suas razões de ser. Es-
sobre aqueles que não manifestam certa tabelecermos uma escala penal não é imagi-
tendência para o crime, mas muito pouco narmos suplícios cientificamente hierarquiza-
dos” (DURKHEIM, 2008, p. 135).
sobre aqueles predispostos a isso, afinal “o
castigo é o risco profissional do delinquen-
Finalmente, o terceiro contexto em
te” (DURKHEIM, 2008, p. 121). Em rela-
que Durkheim tematiza o problema da
ção ao segundo tipo de resposta, contes-
pena é em seus escritos sobre o próprio di-
tou que apenas a expiação pela simples
reito. O tratamento mais extenso e siste-
expiação pudesse consistir em justificati-
mático sobre isso teve lugar na primeira
va plausível para a aplicação da pena, por-
parte de um curso que preparou, com o tí-
que “a pena, concebida como uma simples
tulo de Física dos Costumes e do Direito,
expiação, nada mais é do que uma forma ministrado pela primeira vez na Universi-
apenas renovada do antigo talião; e a lei de dade de Bourdeaux, entre 1896 e 1900.
talião, diz-se, não mais pode ser admitida Essa parte inicial tratava da teoria do au-
pela consciência moral de nossos contem- tor sobre a obrigação, a sanção e a moral e
porâneos” (DURKHEIM, 2008, p. 130). pretendia ser um estudo geral do direito e
De maneira muito semelhante ao que das práticas sociais, centrado sobre o fun-
defendera no livro anterior, Durkheim cionamento delas no conjunto da socieda-
afirma que a aplicação da pena é algo ne- de. Infelizmente, hoje não é possível saber

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46 Manual de Sociologia Jurídica

com precisão o que o autor escreveu a esse textos, talvez o mais interessante a reter
respeito, pois os manuscritos dessa pri- seja o argumento de que a essência do cri-
meira parte do curso foram destruídos, me não reside no ato em si, mas no fato de
junto com outros documentos, durante a que constitui uma ofensa grave à consciên-
Segunda Guerra8. cia coletiva, ou seja, “não se deve dizer que
Um artigo que se enquadra nesse um ato ofenda a consciência comum por ser
mesmo contexto é Deux lois de l`évolution criminoso, mas que é criminoso porque
pénale, que pode ser lido como um desdo- ofende a consciência comum” (DURKHEIM,
bramento das pesquisas realizadas sobre o 1999a, p. 52).
curso supramencionado. Trata-se de um Portanto, é na própria consciência
estudo empírico em que o autor defende coletiva que se deve buscar as explicações
que a intensidade da pena diminui com a para aquilo que é considerado um crime
complexificação das sociedades e na medi- em determinada sociedade, afinal o crime
da em que o poder político se torna mais é aquilo que coloca em risco a validade
absoluto. Outra “lei” apreendida a partir de dessas representações que constituem
suas investigações postula que a privação essa consciência, que é a maior fonte de
da liberdade, e apenas da liberdade, duran- autoridade moral e a condição de possibili-
te períodos variáveis de tempo, tende a se dade da própria sociedade. Dessa forma,
tornar o tipo “normal” de repressão. segundo o autor, “o crime não é apenas a
Para complementar o quadro geral lesão de interesses, inclusive considerá-
das contribuições da teoria durkheimiana veis, é uma ofensa a uma autoridade de
para a sociologia, vamos analisar breve- certa forma transcendente” e, acrescenta,
mente o fenômeno que é a contrapartida “experimentalmente, não há força moral
necessária da pena, sem a qual ela sequer superior ao indivíduo, salvo a consciência
existiria: o crime. coletiva” (DURKHEIM, 1999a, p. 56).

Vejamos agora como esse tema apa-


2.4. O significado social do crime rece na última seção do terceiro capítulo
do livro As regras do método sociológico,
Dentre as numerosas páginas dedica-
onde encontramos uma afirmação que é
das à discussão do crime em diferentes
possivelmente a mais controversa a esse
respeito, qual seja, a de que o crime é en-
8.
A este respeito, veja o artigo de Marcel Mauss (1918, p. 12).
Apenas a segunda parte do manuscrito, relativa à moral prá- tendido como um “fato normal”. Em pri-
tica, foi preservada, tendo sido publicada em 1950 com o tí- meiro lugar, é preciso mencionar que o
tulo de Lições de sociologia, em que o tema da pena aparece
apenas como pressuposto, mas não é desenvolvido. autor afirma que um fato social é “normal”

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Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana 47

quando ele é o que deveria ser e é conside- jacente do real, que ainda não foi incorpo-
rado patológico quando deveria ser de ou- rada pela maioria dos indivíduos. Vejamos
tro modo. Portanto, o próprio critério de como isso se relaciona com a questão do
normal tem seu sentido e sua validade de- crime.
terminados na relação com um fim – o que Vamos inicialmente relembrar que
deveria ser – previamente estabelecido. Durkheim define o crime como qualquer
Que fim é este? Durkheim o apresen- forma de violação ou ofensa, por menor
ta diretamente a partir da famosa metáfo- que seja, da consciência moral. Ao afirmar
ra biológica: “Com efeito, tanto para as so- que se trata de um fenômeno normal, não
ciedades quanto para os indivíduos, a quer dizer que o crime seja uma prática
saúde é boa e desejável, enquanto a doen- generalizada em todas as sociedades,
ça é algo ruim, que deve ser evitado” pois uma prática generalizada sequer po-
(DURKHEIM, 1999b, p. 51). Nesse sentido, deria ser considerada crime; mas quer an-
a saúde da sociedade é esse fim superior tes dizer que se trata de um fato presente
que deveria servir como parâmetro para o em todas as sociedades, isto é, generaliza-
estabelecimento do normal e do patológico. do em uma “espécie” determinada, para
não dizer em todas as espécies.
Na verdade, há dois sentidos implica-
dos no conceito de normal. No primeiro, o Nesse sentido, o crime nos ajuda a
normal é aquilo que é geral na extensão de ver a diferença entre um fato social normal
uma dada sociedade, ou que ocorre em to- qualquer e um fato social moral. O crime,
das as sociedades de um mesmo “tipo”. No dentro de determinadas taxas, faz parte
segundo, refere-se àquilo que está implica- do funcionamento normal da sociedade, o
do na lógica subjacente ao real, mesmo que que o torna um fato social normal. No en-
não seja compartilhado pela “média” dos tanto, a própria definição de crime é a de
indivíduos. Do mesmo modo, um comporta- um ato imoral, enquanto ofensa à consciên-
mento que não corresponde ao normal cia pública, o que nos faz perceber que
pode ser patológico, quando ameaça a exis- nem tudo o que é “normal” é moral.
tência da vida social enquanto um organis- Mas o autor vai mais além, afirmando
mo minimamente integrado, ou pode ser que o crime, ao menos certo tipo de crime,
simplesmente desviante. Nesse caso, ele não é apenas algo inevitável, mas também
não corresponde ao comportamento “nor- desejável. Porém, como é possível que o
mal”, mas não tem um impacto prejudicial; crime possa ser um fato desejável? Ora,
ao contrário, pode até ter uma função útil, para Durkheim, uma sociedade sem cri-
na medida em que explicita essa lógica sub- me, isto é, sem desvios da consciência mo-

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48 Manual de Sociologia Jurídica

ral média, seria uma sociedade de santos, pela ampla maioria dos indivíduos e, nesse
uma sociedade impossível, baseada sobre sentido, constituíam um crime, seja ele do
uma consciência social absolutamente ho- ponto de vista da moral, seja do ponto de vis-
mogênea e inflexível. Não quer dizer que o ta do direito, ou de ambos.
crime não possa ter formas anormais, Contudo, se esse tipo de crime for con-
como no caso de uma taxa de criminalida- siderado um movimento de pressão por
de excessiva, que inviabilizaria a própria transformação da moral existente e que an-
convivência social, incutindo medo e inse- tecipe as mudanças que estão por vir, que
gurança. estão inscritas na própria dinâmica da socie-
No entanto, a existência de alguns dade, a sociologia da moral e do direito deve-
crimes é inevitável, enquanto a existência rá considerá-lo não apenas normal, como
de outros é até mesmo profundamente de- desejável. Aliás, de um ponto de vista estri-
sejável. Segundo o autor, o crime está liga- tamente ético, esse tipo de crime será tão ou
do às condições fundamentais de toda e mais desejável do que as próprias regras
qualquer vida social e representa o ele- atualmente consideradas morais. Vejamos a
mento que torna possível a dinâmica, ou seguir como Durkheim descreve essa fun-
melhor, a própria evolução da moral e do ção transformadora e desejável do crime:
direito que devem mesmo ser dinâmicos.

Esse tipo particular de crime, que an- “ Não é mais possível hoje contestar que não
apenas a moral e o direito variam de um tipo
tecipa a consciência moral do futuro e justa- social a outro, como também mudam em re-
lação a um mesmo tipo, se as condições da
mente por isso desvia daquela existente no
existência coletiva se modificam. Mas, para
presente, está na base de uma ideia quase que essas transformações sejam possíveis, é
paradoxal da teoria durkheimiana que pode preciso que os sentimentos coletivos que es-
tão na base da moral não sejam refratários à
ser resumida da seguinte maneira: aquilo
mudança, que tenham, portanto, apenas uma
que é considerado a moral normal de um de- energia moderada. Se fossem demasiado for-
terminado período em uma sociedade deter- tes, deixariam de ser plásticos. Todo arranjo,
com efeito, é um obstáculo para um novo ar-
minada é a moral encarnada na consciência
ranjo, e isso tanto mais quanto mais sólido
dessa sociedade; portanto, um comporta- for o arranjo primitivo. [...] Ora, se não hou-
mento ou ideia que desafie essa consciência vesse crimes, essa condição não seria preen-
chida; pois tal hipótese supõe que os senti-
moral será sempre considerado imoral. Po-
mentos coletivos teriam chegado a um grau
demos, por exemplo, pensar no caso do di- de intensidade sem exemplo na história. Nada
vórcio, ou até mesmo das relações homoafe- é bom indefinidamente e sem medida. É pre-
ciso que a autoridade que a consciência moral
tivas até a primeira metade do século XX. possui não seja excessiva; caso contrário,
Eram comportamentos ou ideias repudiados ninguém ousaria contestá-la, e muito facil-

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Sociologia e Direito na Teoria Durkheimiana 49

mente ela se cristalizaria numa forma imutá- e produzindo novas sínteses. O direito
vel. Para que ela possa evoluir, é preciso que
deve ser sensível às representações sociais
a originalidade individual possa vir à luz; ora,
para que a do idealista que sonha superar seu elaboradas no seio da coletividade: muitas
século possa se manifestar, é preciso que a vezes, as transformações ocorridas nos
do criminoso, que está abaixo do seu século, ideais sociais têm um ritmo mais acelera-
seja possível. Uma não existe sem a outra”
(DURKHEIM, 1999b, p. 71). do do que as transformações jurídicas, e a
sociologia deveria ser capaz de mostrar
Portanto, talvez isso resuma uma quando o direito passou a ser equivocada-
das ideias mais intrigantes da teoria de mente conservador.
Durkheim, que pode ser considerada uma Por outro lado, muitas vezes a cons-
das tarefas mais importantes da sociologia ciência moral de grupos que são socialmen-
do direito de matriz durkheimiana. Ou seja, te mais numerosos legitimam prescrições
essa matriz sociológica que nos apareceu a que já não são coerentes com a lógica mais
princípio como fundamentalmente positiva fundamental da sociedade em questão.
mostra que é possível ser investida de uma Nesse caso, o direito não deve ser a expres-
intenção crítica, na medida em que o direi- são dessa consciência média e a sociologia
to não é considerado simplesmente um epi- deveria ser capaz de fornecer justificativas
fenômeno dos costumes e a sociologia não para esse descolamento. Por exemplo, a de-
precisa ser apenas uma descrição das re- cisão do Supremo Tribunal Federal de ga-
gras jurídicas que sintetizam esses costu- rantir a união civil de casais formados por
mes na forma da lei. pessoas do mesmo sexo poderia ser rejeita-
da caso houvesse um plebiscito a respeito.

Não obstante, de um ponto de vista


Considerações finais
sociológico, essa decisão poderia ser justi-
Tomadas em conjunto sua concepção ficada, na medida em que ela seria a ex-
sobre o direito como fato moral, sua con- pressão da lógica mais fundamental das
cepção sobre o significado e a função so- sociedades pautadas pela solidariedade
cial da pena, além da ideia do crime como orgânica, ou seja, aquelas cuja existência
um fenômeno normal em seu duplo senti- depende não do fato de que todos os indi-
do, podemos vislumbrar outras tarefas e víduos partilhem as mesmas convicções,
horizontes possíveis para a sociologia do mas justamente do fato de que ela permite
direito. Primeiro, ela deve ser capaz de que estes sejam profundamente diferen-
perceber que há uma relação dialética en- ciados. Ou seja, uma decisão que garanta a
tre moral e direito, na qual ambos se in- qualquer indivíduo unir-se afetivamente
fluenciam mutuamente, transformando-se com quem desejar estaria plenamente de

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50 Manual de Sociologia Jurídica

acordo com a razão de ser, com o funda- DIGNEFFE, Françoise. L’école positive italienne et le mou-
vement de la défense sociale. In: DIGNEFFE, Françoi-
mento último das sociedades contemporâ-
se; DEBUYST, Christian; PIRES, Alvaro P. (Org.). His-
neas, por mais que esses modos de vida toire des savoirs sur le crime et la peine: 2. La rationalité
não sejam reconhecidos por uma parcela pénale et la naissance de la criminologie. Paris/Bruxel-
les: De Boeck, 1998a.
grande da população. Nesse caso, o nor-
______. Durkheim et les débats sur le crime et la peine.
mal enquanto média estatística deve ser In: DIGNEFFE, Françoise; DEBUYST, Christian; PIRES,
subsumido ao normal enquanto lógica do Alvaro P. (Org.). Histoire des savoirs sur le crime et la
peine: 2. La rationalité pénale et la naissance de la cri-
real. Ao mostrar isso, a sociologia do di- minologie. Paris/Bruxelles: De Boeck, 1998b.
reito estaria realizando uma de suas mais DURKHEIM, Émile. Définition du fait moral. In: Textes 2.
importantes atribuições. Vemos, portan- Religion, Morale et Anomie. Paris: Les Editions de Mi-
nuit, 1975. p. 257-288.
to, que há um campo de atuação imensa-
______. Da divisão do trabalho social. São Paulo: Mar-
mente amplo para essa disciplina e que, tins Fontes, 1999a.
por mais que certos elementos da teoria ______. As regras do método sociológico. São Paulo:
durkheimiana tenham um caráter datado, Martins Fontes, 1999b.
isso não significa que não seja possível en- ______. As formas elementares da vida religiosa. São
Paulo: Martins Fontes, 2003.
contrar muitos outros que se mostrem re-
______ Sociologie et philosophie. Paris: Quadrige, 2004.
levantes no cenário atual, os quais o pre-
______. O ensino da moral na escola primária. Novos
sente texto procurou indicar brevemente. Estudos Cebrap, n. 78, p. 61-75, 2007.
______. A educação moral. Petrópolis: Vozes, 2008.
______. Les deux lois de l’évolution pénale. L’Année So-
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3
Formalismo como Conceito Sociológico
Uma introdução ao conceito weberiano de direito

Samuel Rodrigues Barbosa

Max Weber (Erfurt, 1864 – Munique, carreira universitária: Sobre a história das
1920) cursou direito e chegou a advogar. companhias comerciais na Idade Média.
Mas foi como professor, e não como “prati- Segundo fontes sul-europeias [Zur Ges-
cante”, que ele veio a se ocupar com o di- chichte der Handelsgesellschaften im Mit-
reito. As investigações jurídicas possuem telalter. Nach südeuropäischen Quellen],

uma posição-chave em sua vasta obra, não de 1889, e A história agrária romana e
sua significação para o direito público e
da perspectiva dogmática (ele não foi um
privado [Die römische Agrargeschichte
“doutrinador”), mas a partir de outras dis-
in ihrer Bedeutung für das Staats - und
ciplinas, como a economia, a história, a
Privatrecht], de 18912. Após esses trabalhos
sociologia – muito embora, durante um
sobre a história do direito, Weber escreveu,
curto período, tenha sido professor de di-
na primeira década do século XX, alguns en-
reito comercial e cambiário1.
saios de teoria da ciência, vários dos quais
Os estudos sobre o direito datam de merecem destaque para elucidar os princí-
suas duas teses, exigidas para se iniciar a pios metodológicos de uma perspectiva não

1.
Vide a biografia de Weber escrita por sua mulher (WEBER,
2003). 2.
Do último livro, há tradução em português (WEBER, 1994).

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52 Manual de Sociologia Jurídica

dogmática para a conceituação do direito3. Igualmente, há uma linhagem da teoria so-


Um, em especial, intitula-se “Stammler e cial que também pergunta pelo formalismo
a Superação da Concepção Materialista de do direito; não é uma investigação centra-
História” [“R. Stammlers ‘Überwindung’ da na “clarificação conceitual”, preocupada
der materialistischen Geschichtsauffas- com o que os juízes fazem quando são for-
sung”], de 1907, elaborado em resposta ao malistas ou devem fazer (ou não) para sê-
livro recém-publicado do jus-filósofo Rudolf -lo. O acento é colocado nos nexos do direi-
Stammler. Até o final da vida, Weber se ocu- to formal com a economia e a política. De
pou com o direito, como revela sua última Neumann a Habermas, de Selznick/Nonet
obra, que permaneceu inacabada. Ela ficou a Teubner, a linhagem parte de Weber, que
conhecida como Economia e Sociedade colocou no centro do debate sociológico o
[Wirtschaft und Gesellschaft], editada pela problema do formalismo6. Pela primeira
primeira vez por sua mulher em 1922. Nesta vez, as qualidades formais do direito foram
obra, aparecem os resultados de pesquisas investigadas sob uma perspectiva evolucio-
anteriores, que a bem da verdade não se li- nária e comparativa. A pergunta central é a
mitavam ao direito, a exemplo dos estudos respeito da aquisição evolutiva das quali-
sobre legitimidade e dominação, sobre a re- dades formais no quadro mais amplo da
lação entre economia e religião. O direito racionalização social e cultural típicas do
aparece, em especial, na Parte I, Capítulo I Ocidente, e, com base nisso, faz-se o diag-
– “Conceitos sociológicos fundamentais”; na nóstico da época – as contraditórias ten-
Parte II, Capítulos I – “A economia e as or- dências antiformais da sua época.
dens sociais” e VII – “Sociologia do direito”.
No capítulo “Sociologia do Direito”7,
Em outro trabalho, comentamos as duas
Weber pergunta “pelo grau e tipo [Art] da
primeiras entradas4. Já neste texto, esco-
racionalidade do direito” (WEBER, 1980, p.
lhemos discutir o conceito weberiano de
395; WEBER, 1999a, p. 11). O problema do
direito formal, que é central para sua socio-
grau é estudado com a distinção racional/
logia do direito.
irracional: podemos falar em direito mais
***
ou menos racional; bem como pesquisar
O formalismo como problema de pes- sua “direção”, isto é, sua racionalização.
quisa é recorrente na teoria do direito5. Mas o que do direito sofre a racionalização?

3.
Foram reunidos em uma coletânea (WEBER, 1988; e, em
português, WEBER, 1993). 6.
Vide, como exemplo dessa linhagem, Teubner (1983); e, no
4.
Ver Barbosa (2007). Brasil, Rodriguez (2009).
5.
Para trabalhos de duas épocas diferentes: Bobbio (1958) e 7.
Trata-se do Capítulo 7 da segunda parte da obra póstuma
Schauer (1988). Economia e sociedade (WEBER, 1980; WEBER, 1999a).

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Formalismo como Conceito Sociológico 53

Esse é o problema do tipo, respondido com fundamentada significa que o julgamento


o par formal/material. Desse modo, é possí- não é simplesmente ad hoc, mas transcen-
vel falar em racionalização formal ou mate- de a “irracionalidade do caso concreto”.
rial do direito. Os pares racional/irracional Weber subdivide a generalização em
e formal/material se combinam para consti- “obtenção analítica de proposições jurídi-
tuir quatro tipos-ideais de direito: formal cas” e “trabalho sintético de construção jurí-
irracional; material irracional; formal racio- dica” (WEBER, 1980, p. 395-396; WEBER,
nal; e formal material. 1999a, p. 12). A analítica se fundamenta
Nosso interesse está centrado na ra- numa casuística e a fomenta (circularidade
cionalização do direito. E aqui, como alhu- constatável no processo histórico). Em ou-
res, “racional” pode ter muitos sentidos tras palavras, a partir da comparação de ca-
“dependendo das direções que toma a ra- sos e decisões que foram colecionados, é
cionalização no desenvolvimento [Entfal- possível generalizar uma proposição jurídi-
tung] do pensamento jurídico” (WEBER, ca. Penso, por exemplo, na proposição “o
1980, p. 395; WEBER, 1999a, p. 11). A racio- acessório segue o principal”. A generalização
nalização, definida como manipulação inte- aqui depende da análise do conjunto de ca-
lectual [Denkmanipulation], divide-se em sos e decisões anteriores.
duas direções principais: a generalização e
A construção sintética, por sua vez, diz
a sistematização. Quanto mais generalizado
respeito à consistência de um conjunto de
ou sistematizado, mais racional o direito.
proposições reunidas em algum “instituto
Sem prejuízo da redundância, vale dizer: ra-
jurídico” como família, propriedade etc.
cionalização do direito significa o trabalho
Nesse caso, lembro a proposição “o vendedor
de generalização ou sistematização.
responde pelo perecimento da coisa antes
Generalização designa “a redução dos da tradição”. Em que se fundamenta essa ge-
fundamentos [Gründe] que determinam a neralização? Tal proposição faz parte de um
decisão, no caso concreto, a um ou a vários conjunto de outras proposições: responde o
‘princípios’: tais são as ‘proposições jurídi- vendedor, porque antes da tradição é ele o
cas’ [Rechtssätze]”8 (WEBER, 1980, p. 395; proprietário, ainda que a coisa já tenha sido
WEBER, 1999a, p. 11). Que a decisão seja vendida. Instituto jurídico significa a tipifi-
cação das características relevantes nos fa-
8.
“Para nossas concepções atuais”, as proposições jurídicas tos (no exemplo, houve ou não a tradição?) e
são “deduzidas [‘de normas estatuídas’] pelo trabalho do
pensamento jurídico” (WEBER, 1980, p. 394; WEBER, a síntese de proposições. Essas duas espé-
1999a, p. 10). Weber, pois, distingue norma de proposição. cies de generalização correm paralelas, não
Proposições são racionalizações a partir das normas posi-
tivas e são aplicadas aos casos. são etapas cumulativas, ao contrário, pois a

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54 Manual de Sociologia Jurídica

sublimação da analítica pode se combinar ***


com construção deficiente. Formal não se confunde com proces-
O segundo grau/segunda direção da sual. O direito civil pode ser formal e a
racionalização do direito é a sistematiza- aplicação do direito, como o salomônico,
ção, definida, “segundo o nosso modo atual ser material. Se empregarmos a classifica-
de pensar”, como: ção antiga entre direito substantivo e adje-
tivo, direito formal pode se referir tanto ao
“ o inter-relacionamento de todas as proposi-
ções jurídicas obtidas mediante a análise, que
direito substantivo quanto ao adjetivo.
formem entre si um sistema de regras logica- Distinção central é aquela entre dois
mente claro, internamente sem contradições
tipos de formalismo: o sensível e o lógico.
e, acima de tudo, em princípio, sem lacunas”
(WEBER, 1980, p. 396; WEBER, 1999a, p. 12). Determinada palavra foi dita, um rito pre-
viamente fixado foi seguido, uma assina-
Bem se vê a diferença da sistematiza- tura, selo ou outra marca foi colocado – se
ção para a generalização (mesmo a sintéti- características como essas, salientes na
ca). Agora, a exigência é de consistência de visibilidade mesma dos atos, definem a de-
todas as proposições, ao passo que na gene- cisão a ser tomada, diz-se que o formalis-
ralização sintética não há a exigência da mo é sensível ou externo.
consistência de todos os institutos e, por- Esse formalismo sensível pode ser
tanto, de todas as proposições, mas apenas mais ou menos racional. O exemplo extre-
a consistência das proposições dentro de mo de um direito formal irracional é o
cada instituto. Outro aspecto é que o gaba- de decisões baseadas pelo emprego de
rito da passagem vem da teoria do direito meios mágicos (como as consultas a orá-
da época. Na definição, aparecem os dois culos). Somente “à pergunta feita de ma-
problemas canônicos: da consistência (au- neira formalmente correta dão os meios
sência de contradições/antinomias) e da mágicos a resposta certa” (WEBER, 1980,
completude (ausência de lacunas). Isso é p. 446; WEBER, 1999a, p. 74). “Maneira
indicativo de como a sistematização vem a
formalmente correta” significa o estar de
ser uma aquisição tardia. A racionalidade
acordo com o rito, com fórmulas solenes
como sistematização não teria alcançado
etc. Uma palavra errada faz perder o pro-
nem o direito romano (clássico ou do jus
cesso. Diz-se que esse caso extremo é irra-
commune) nem o direito inglês9.
cional: em primeiro lugar, porque não há a
discutibilidade, o meio mágico não é a pro-
9.
“O que faltara em grande medida aos juristas romanos – as va da verdade ou falsidade de um fato; em
categorias sistemáticas puras – foi criado agora” (WEBER,
1980, p. 492; WEBER, 1999a, p. 129). segundo lugar, porque da decisão mágica

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Formalismo como Conceito Sociológico 55

não se extrai uma proposição jurídica que “por avaliações totalmente concretas de
possa ser aplicada a outros casos futuros. cada caso”, em vez “de depender de nor-
Irracionalidade, pois, no sentido de não mas gerais” (WEBER, 1980, p. 396; WE-
generalizável. O ominoso é ad hoc. BER, 1999, p. 13) – essa é a nota de irracio-
nalidade. O outro elemento definidor,
Mas o formalismo sensível pode so-
“material”, é que essas avaliações são “de
frer a racionalização por generalização.
natureza ética emocional ou política”
Com base em uma casuística analógica de
(WEBER, 1980, p. 396; WEBER, 1999a, p.
precedentes, a prática jurídica criou “es-
13). O famoso julgamento de Salomão,
quemas de contratos e queixas pratica-
considerado tipicamente, é um exemplo.
mente úteis, orientados nas necessidades
Por sua vez, no direito racional material
concretas, tipicamente repetidas, dos inte-
são aplicadas normas gerais
ressados do direito” (WEBER, 1980, p. 457;
WEBER, 1999a, p. 87).
“daquela
com dignidade qualitativamente diferente
das generalizações lógicas de inter-
No caso do formalismo lógico, as ca-
pretações abstratas do sentido: imperativos
racterísticas juridicamente relevantes são éticos ou utilitários ou de outras regras de
descobertas pela aplicação de conceitos oportunidade ou máximas políticas que rom-
pem tanto o formalismo das características
jurídicos abstratos. “Negócio jurídico”, por
físicas quanto o da abstração lógica” (WE-
exemplo, é uma abstração conceitual que BER, 1980, p. 397; WEBER, 1999a, p. 13).
não se reduz a características sensíveis.
Admite-se, por exemplo, que o silêncio ***
possa obrigar. Perde-se, com isso, a “uni- A racionalização formal e material do
vocidade das características externas”. direito faz parte de um quadro maior. No fa-
Saliento, ainda, que o formalismo lógico é moso prefácio aos estudos sobre religião10,
racional naquele grau mais elevado, após enumerar variadas manifestações do
racionalismo ocidental, ressaltada sua pe-
“ somente a abstração interpretadora do sen-
tido faz com que surja a tarefa especificamen-
culiaridade e significado universal vis-à-
-vis outras manifestações do racionalismo,
te sistemática: a de coordenar e racionalizar,
com os meios da lógica, as regras jurídicas, Weber salienta que por “racionalismo”
cuja vigência é reconhecida num sistema, in-
ternamente consistente, de disposições jurí-
dicas abstratas” (WEBER, 1980, p. 396; WE- “ pode -se entender coisas muito diferen-
tes... Cada um desses âmbitos [v.g., a técni-
BER, 1999a, p. 13). ca, o trabalho científico, a guerra, o direito]

Weber chama de direito irracional 10.


Publicado no Brasil como prefácio ao primeiro estudo dedi-
material aquelas decisões determinadas cado à ética protestante (WEBER, 1999b).

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56 Manual de Sociologia Jurídica

pode, além disso, ser ‘racionalizado’ segun- racionalização; (2) um exemplo do confli-
do alvos [Zielrichtungen] e pontos de vista
to entre as esferas jurídica e econômica
últimos muito diferentes, e o que de um pon-
to de vista for racional poderá ser irracional acerca do ponto de vista sobre a caracteri-
de outro. Racionalizações têm existido nos zação do “racional” e a propalada correla-
mais diversos âmbitos da vida [Lebensgebie- ção entre formalismo do direito e capita-
ten] de diferente espécie em todos os círcu-
lismo moderno.
los culturais. Para caracterizar sua diferença
do ponto de vista da história da cultura, (1) O processo de racionalização for-
deve -se ver primeiro em que esfera e direção
mal ou material possui portadores (Träger),
ocorreram” (WEBER, 1988a, p. 11-12; WE-
BER, 1999b, p. 11). isto é, agentes que podem ser mais ou me-
nos especializados. Eles formam uma le-
Sem mais, vamos fazer a sinonímia gião: sábios versados em direito, sacerdotes,
entre esferas e esferas culturais de valor, funcionários eleitos, escribas, jurados, notá-
entendidas como o conjunto de ideias que rios, conselheiros legais os mais diversos.
possuem uma legalidade própria [Eigen- Dois portadores são de especial im-
gesetzlichkeiten]; e, por âmbitos da vida, portância: o advogado profissional e o ba-
a conexão entre ideias e interesses que charel; cada qual é produto de uma confi-
regulam legitimamente a posse e a distri- guração distinta do ensino jurídico: ou “o
buição de bens . Podemos chamar de ra-
11
ensino do direito por práticos”; ou “o ensi-
cionalização cultural o processo de dife- no teórico do direito em escolas jurídicas
renciação das esferas culturais de valor a especiais e na forma de um tratamento ra-
partir do desencantamento das visões de cional-sistemático” (WEBER, 1980, p. 456;
mundo religiosas. A efetivação dos valores WEBER 1999a, p. 86).
[Wertverwirklichung] ocorre nos âmbi- O exemplo lembrado para o primeiro
tos da vida . Vejamos brevemente: (1) um
12
tipo é o do ensino jurídico monopolizado por
exemplo de legalidade própria da esfera corporações de advogados. Para o segundo,
jurídica e sua relação com portadores da a formação universitária. A diferença entre
ambos está no tipo de racionalização for-
mal: o primeiro avança à generalização
11.
Essas definições vêm de Habermas 1995, p. 321; Haber-
mas, 1984, p. 234. Para uma conceituação algo diferente, formal sensível; o segundo alcança uma
cf. Schluchter (1981, p. 20). Alhures, Weber troca âmbitos
da vida por ordens da vida [Lebensordnungen]. Valores são
sistematização formal lógica. A diferença
pretensões de validade que se tornam motivos para a ação entre os dois tipos de formalismo é o critério
(SCHLUCHTER, 2000, p. 23; cf. ainda SCHLUCHTER,
1981, p. 18). Cf. para o problema da diferenciação das es- para explicar a diferença de estilo entre o
feras de valor, Terra (2003, p. 18). common law e o direito continental (WE-
12.
A diferença entre racionalização cultural e societal em Ha-
bermas, 1995, p. 225 -239; Habermas, 1984, p. 157-168. BER, 1999a, p. 86-89).

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Formalismo como Conceito Sociológico 57

Sobre o formalismo sensível ou empíri-


co dos advogados ingleses, Weber sintetiza: “ Os conceitos que cria têm caráter de nor-
mas abstratas que, pelo menos em princípio,
são construídas de modo rigorosamente for-

“ Este tipo de ensino jurídico produziu, por


sua natureza, vinculado a precedentes e ana-
mal e racional, mediante a interpretação lógi-
ca do sentido, e delimitadas entre si. Seu ca-
logias, um tratamento formalista do direito. ráter racional-sistemático pode conduzir o
Já a especialização artesanal dos advogados pensamento jurídico a uma considerável
impedia a visão sistemática da totalidade da emancipação das necessidades cotidianas
matéria jurídica. [...] os conceitos, que ela dos interessados no direito [...]. Uma vez de-
formou, estavam orientados por situações, sencadeadas as necessidades puramente ló-
de fato materiais, palpáveis e correntes na gicas da doutrina jurídica, sua força, e a da
experiência cotidiana e, nesse sentido, for- prática por elas dominada, pode ter a conse-
mais; constelações que ela delimitava conve- quência de que as necessidades dos interes-
nientemente entre si segundo características sados, como força motriz da elaboração do
externas e unívocas” (WEBER, 1980, p. 457; direito, acabam quase eliminadas” (WEBER,
WEBER, 1999a, p. 87). 1980, p. 459; WEBER, 1999a, p. 89).

Se não há uma racionalidade siste- Sem maior aprofundamento, interes-


mática, há racionalidade por generaliza- sa a nós observar que, particularmente no
ção. O recurso a precedentes e a analogias caso continental, falar em formalismo im-
são elementos destacados por Weber para plica “levar a sério” o papel da dogmática

definir a generalização (analítica das pro- jurídica.

posições), como vimos acima. Além disso, (2) A diferença entre os dois tipos de
é um direito formal, como expressamente formalismo permite analisar o modo mati-
afirmado na passagem, mas um formalis- zado como Weber relaciona direito e capi-
mo sensível ou empírico13. Até Austin, o talismo moderno:
conceito de ciência do continente mal po-
deria ser aplicado à jurisprudência ingle- “ nesse tipo específico de logicização do direi-
to não tinham, de modo algum, participação
sa; e a impossibilidade da codificação pla- decisiva, como na tendência a um direito for-
nejada por Bentham se explica pelo mal, necessidades da vida dos interessados
burgueses num direito ‘calculável’. Pois a esta
racionalismo formal característico do di-
necessidade, como toda experiência mostra,
reito inglês (WEBER, 1999a, p. 150). corresponde do mesmo modo e frequente-
mente até melhor um direito formal empírico,
Quanto ao direito formal racional do
vinculado a precedentes judiciais. As conse-
ensino universitário moderno, quências da construção jurídica puramente
lógica comportam-se, antes pelo contrário,
muitas vezes de modo totalmente irracional e
13.
“O pensamento jurídico inglês é, ainda hoje, apesar de toda
disparatado em relação às expectativas dos
a influência pela exigência cada vez mais rigorosa de uma
instrução científica, em altíssimo grau, uma arte ‘empírica’” interessados no comércio” (WEBER, 1980, p.
(WEBER, 1999a, p. 149). 493; WEBER, 1999a, p. 129-131).

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58 Manual de Sociologia Jurídica

Sem entrar na discussão de passagens materialização” do direito privado, como a


conflitantes que podem ser encontradas no previsão da boa-fé ou como a guinada para
corpus weberiano14, nessa passagem espe- o direito social do Estado gestor. Mas We-
cífica o direito formal sensível aparece mais ber encontra tendências antiformais no
adequado que o formalismo lógico ao de- âmbito da administração da justiça. De
senvolvimento de um direito calculável um lado, a “tentativa do restabelecimento
para os interessados burgueses. O direito de um padrão valorativo objetivo”, de ou-
racional formal lógico, com sua legalidade tro, fazer do juiz um “profeta”.
própria, “emancipado das necessidades dos Sendo cético acerca da fundamenta-
interessados no direito”, entra em conflito ção racional de juízos de valor, a busca de
“muitas vezes” com as expectativas da ação um padrão valorativo objetivo é debitado
social econômica. O direito racional formal na conta do renascimento do jusnaturalis-
lógico, cultivado como cultura literária, mo – que é o caso típico de um direito ma-
como dogmática universitária, é muitas ve- terial racional (e racional no mais alto
zes irracional do ponto de vista econômi- grau, como sistema). A busca “ansiosa da
co. Um detalhe importante é que o forma-
ideia de um direito suprapositivo”, na ex-
lismo sensível também é calculável. Nesse
pressão de Weber, talvez esteja mais viva
sentido, há uma afinidade entre o formalis-
do que nunca.
mo sensível do caso inglês com o capitalis-
Quanto ao juiz profeta, escreveu:
mo. De todo modo, no capitalismo político
(vide o mercantilismo), nem mesmo há a
busca do formalismo sensível – antes o ca- “ não é certo se juiz burocrático em países
com direito codificado será feito um profeta
pitalista se aproveita de privilégios conce- jurídico simplesmente sobrecarregando-lhe a
didos pelas monarquias, que é um exemplo coroa de ‘criador’. Em todo caso, diminuirá
fortemente a precisão jurídica do trabalho, tal
de direito irracional material (WEBER, como se manifesta nas fundamentações dos
1999a, p. 123-124). julgamentos, quando arrazoados sociológi-
cos e econômicos ou éticos, ocupam a posi-
*** ção dos conceitos jurídicos” (WEBER, 1980,
Por fim, queremos anotar brevemen- p. 512; WEBER, 1999a, p. 152-153).

te algo do diagnóstico da época. Weber


Weber estudou alhures o papel dos
discerniu várias tendências antiformalis-
profetas do Israel Antigo na configuração
tas contraditórias. A literatura sociológica
do direito. Como portadores de carisma,
tem enfatizado aquelas tendências de “re-
eles revolucionavam o direito tradicional de
corte sacerdotal. A hipótese de Weber é que
14.
Para o problema do capitalismo e do formalismo no caso
inglês, ver Trubek (2007). o juiz do direito continental – um quadro da

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Formalismo como Conceito Sociológico 59

burocracia, isto é, recrutado por concurso, TEUBNER, Günther. 1983. Substantive and reflexive ele-
ments in modern law. Law & Society Review, v. 17, n. 2,
com garantias, formas de vencimento que o
p. 239 -285, 1983.
imunizam do controle político – não possui
TRUBEK, David. Max Weber sobre direito e ascensão do
a legitimidade carismática. Em razão disso, capitalismo. Revista Direito GV, São Paulo, v. 3, n. 1, p.
aproximar o juiz de um profeta deve trazer 151-185, 2007.

apenas uma debilitação da racionalidade WEBER, Marianne. Weber: uma biografia. Traduzido por
Alda Porto e Mario Antonio Eufrasio. Niterói: Casa Jor-
formal, sem uma autêntica revolução. ge Editorial, 2003.
WEBER, Max. Rejeições religiosas do mundo e suas dire-
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BARBOSA, Samuel Rodrigues. O conceito weberiano de ________. Wirtschaft und Gesellschaft. 5. ed. Tübingen:
direito: estudo introdutório. In: PISSARRA, Maria Mohr Siebeck, 1980.
Constança Peres; FABBRINI, Ricardo Nascimento ________. Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre.
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BOBBIO, Norberto. Sul formalismo giuridico. Rivista Ita- Taschenbücher, 149, 1988 [A primeira edição é de
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4
Franz L. Neumann
Direito e luta de classes

José Rodrigo Rodriguez


Flávio Marques Prol

4.1. Um grande autor desconhecido blicações variadas, ainda aguardam uma


organização unitária e interpretações
Um grande autor desconhecido: tal-
compreensivas1.
vez esta seja uma boa maneira de nos refe-
rirmos a Franz Neumann. Precursor da Parte da culpa por essa situação é
ciência política alemã, historiador do na- dele mesmo. No necrológio que escreveu
zismo, funcionário do Departamento de para Neumann, Theodor W. Adorno disse
Estado dos Estados Unidos e jurista radi- nunca ter conhecido alguém tão pouco in-
cal, autor de textos militantes sobre direi- teressado em sua própria obra 2. Segundo
to do trabalho e direito econômico, Neu- Adorno, Neumann parecia ficar satisfeito
mann tem sido lembrado, principalmente, em investigar e compreender determina-
por contribuições parciais a diversos ra- dos fenômenos sem a preocupação de en-
mos das ciências humanas (THORNHILL,
2000; COTTERREL, 1995) e, eventual-
1.
As exceções são os livros de: Intelmann, 1996; Scheuer-
mente, como representante da Teoria Crí-
man, 1997; Thornhill, 1999, Kelly, 2003; Rodriguez, 2009;
tica da Sociedade (HONNETH, 1999; e duas coletâneas: Perels, 1984; Iser & Strecker, 2002. Ver
ao final a bibliografia para os textos de Franz Neumann.
SCHEUERMAN, 1997; JAY, 1987). Seja 2.
O texto aparece como apêndice à edição francesa de Behe-
como for, seus escritos, dispersos em pu- moth de Franz Neumann, editada pela Payot em 1987.

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62 Manual de Sociologia Jurídica

contrar a melhor maneira de transmitir e rialismo interdisciplinar” praticado pelo


organizar sua produção. Adorno, muito ao Instituto de Pesquisas Sociais (RODRI-
contrário, soube divulgar suas ideias com GUEZ, 2009).
eficácia ao longo de toda a sua carreira. No entanto, ele próprio não traçou
Ele escreveu, como Neumann, obras com- essa trajetória. Tampouco se preocupou
plexas e seminais, mas também textos cur- em ligar os pontos de sua obra. É interes-
tos, que desenvolveram alguns aspectos de sante notar que o único livro completo que
seu pensamento, e artigos para jornais e publicou em vida, Behemoth, é um estudo
revistas. Além disso, ministrou cursos e de caso: a obra procura demonstrar a sin-
aulas abertas, inclusive por meio do rádio. gularidade do nacional-socialismo na Ale-
Neumann, de sua parte, nunca orga- manha e não se apresenta como ponto cul-
nizou seus escritos em livros, manteve minante ou conclusivo de seus escritos
seus dois doutorados inéditos e nunca es- 3
anteriores.
creveu um artigo sintético com o objetivo Não pretendemos fazer aqui o que
de organizar suas ideias. Cada um de seus Neumann, ele mesmo, não fez: conferir
textos aborda problemas e questões novas, unidade teórica a um trabalho que se volta
sem a preocupação de organizar seu pen- mais para o problema do que para o siste-
samento na forma de uma trajetória coe- ma, mais para as questões concretas de
rente. Eles incorporam novas questões e seu tempo do que para a filosofia4. Esta
evoluem com elas, inclusive quanto a seu parece ser, na verdade, uma característica
estilo de escrita e campo do saber. Por de seu modo de pensar, e não uma falha
exemplo, na passagem dos anos 1930 para em sua carreira intelectual.
os anos 1940, Neumann deixa de escrever
Neumann escreve sempre rente à
como um jurista de esquerda e passa a
empiria e ao mundo contemporâneo, sem
produzir como teórico crítico que trabalha
perder de vista os fenômenos sociais de
nos marcos do assim denominado “mate-
seu tempo. Um pouco à maneira dos psi-
canalistas, seus conceitos seguem muito
3.
O primeiro foi escrito em 1923 sob a orientação de Max
Ernest Mayer, ainda na Alemanha, e permanece inédito até de perto o material empírico analisado.
hoje, inclusive em alemão. Seu título é “Introdução Jusfilo- Também ao modo dos analistas políticos
sófica a um Tratado sobre a Relação entre Estado e Pena”
(Rechtsphilosophische Einleitung zu einer Abhandlung über e econômicos, seu interesse sempre se
das Verhältnis von Staat und Strafe). O segundo doutorado
foi escrito na London School of Economics, na Inglaterra,
volta para os acontecimentos contempo-
em 1936, sob a orientação de Harold Laski e se intitula “The
Rule of Law: Political theory and the legal system in modern
society”. Foi publicado em 1980 em alemão e na língua ori- 4.
Para um panorama da obra do autor, ver Rodriguez,
ginal, o inglês, em 1986. 2009.

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Franz L. Neumann 63

râneos, e não para a erudição filosófica em seus anos de estudante de direito, épo-
ou histórica. ca em que foi militante estudantil, quanto
depois de formado, em sua atuação como
Franz Neumann tinha em vista, prin-
advogado do movimento sindical durante
cipalmente, a singularidade dos fatos his-
a República de Weimar. Em seu exílio nor-
tóricos de sua época. Em particular, a situa-
te-americano, não foi diferente: Neumann
ção da Alemanha e seus impasses jurídicos,
trabalhou para o Departamento de Estado
políticos e econômicos. Seu objetivo nunca
dos EUA como chefe de um escritório cuja
foi construir alguma espécie de “teoria ge-
função era fornecer informações sobre a
ral” capaz de abarcar fenômenos variados,
Alemanha, capazes de enfraquecer o regi-
separados pelo espaço e pelo tempo. Quan-
me nacional socialista e preparar a desna-
do Neumann se refere ao direito, faz refe-
zificação do país após a guerra.
rência ao direito europeu e ocidental; quan-
Além disso, atuou no Tribunal de Nu-
do discute política, refere-se aos problemas
remberg para investigar a ação dos nazis-
da Alemanha e dos EUA (país para o qual
tas contra a Igreja católica. Quando mor-
migrou em 1937), e assim por diante.
reu, já na condição de professor de Ciência
Em seus dois textos mais sistemáti- Política da Universidade de Colúmbia, não
cos, O império do direito – seu segundo havia abandonado suas atividades parale-
doutorado – e Behemoth, seu método fica las. Tal continuidade em seu modo de pro-
muito claro: a discussão de todas as ques- ceder faz supor que este era seu modo de
tões teóricas é sempre fundada em análi- pensar e de estar no mundo.
ses institucionais detalhadas dos países a
Para ser fiel à urgência e à atualidade
que ele se refere. Não sabemos se no final
do modo de pensar de Franz Neumann,
da vida, caso ele tivesse sobrevivido ao aci- vamos falar dele a partir de dois problemas
dente de carro que o matou aos 54 anos, centrais em sua reflexão, a saber, a entra-
na Suíça (em 1954), Neumann teria desen- da da classe operária no Parlamento e o
volvido uma “teoria geral” organizada. As advento do nazismo. A partir destas duas
circunstâncias de sua vida e sua inspira- questões, apresentaremos algumas de
ção intelectual, a Teoria Crítica, que pro- suas construções teóricas e tentaremos
cura sempre juntar teoria e práxis, fazem mostrar sua utilidade, com as devidas
supor que não. adaptações, para pensar problemas con-
Seja como for, Neumann procurou temporâneos.

combinar durante toda a sua carreira as No que diz respeito à Sociologia Jurí-
atividades de militante e professor, tanto dica, a contribuição de Neumann é confe-

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64 Manual de Sociologia Jurídica

rir conteúdo de classe às categorias jurídi- capitalismo: a “crise final” deste sistema
cas para mostrar que a luta socialista por que, para ser figurável, exige ação prática
emancipação se dá também por seu inter- revolucionária e rearticulação do conheci-
médio. Neumann faz uma combinação mento posto para desnaturalizar as cate-
criativa dos escritos de Max Weber e Karl gorias que o moldam como se fosse algo
Marx para explicitar que o debate sobre a natural, uma segunda natureza.
materialização do direito, tipicamente we-
No caso de Franz Neumann, como
beriano, é um momento da luta de classes,
veremos adiante, o assunto é o colapso do
nos termos de Marx. Além disso, Neumann
estado de direito ocidental e a desnatura-
mostra que, em determinados momentos
lização da concepção liberal-burguesa de
históricos, ser revolucionário significa
direito por meio da articulação entre teo-
destruir o Direito. Em outras realidades e
ria e práxis. Esse colapso do direito, pro-
contextos, ser revolucionário implica lutar
movido pelo nazismo, não marca o fim do
pela emancipação por meio das próprias
capitalismo e tem consequências tanto
categorias jurídicas5. Desse modo, ele for-
para a reprodução do sistema quanto para
nece elementos para uma análise histórica
a ação revolucionária, que muda de senti-
e social do direito.
do nesse processo.
Os dois acontecimentos históricos a
A partir da avaliação de Neumann so-
que já nos referimos – ingresso da classe
bre cada um destes problemas e da ligação
operária no Parlamento e advento do nazis-
que estabelece entre ambos, será possível
mo – são interpretados por Neumann como
compreender e organizar melhor suas ideias
rupturas de grande alcance que motivaram
centrais. O ponto crucial a se compreender
a rearticulação de conceitos e narrativas
é a transformação sofrida pelo direito libe-
promovidas por seus escritos. São fatos que
ral burguês no início do século XX. Este di-
demandam rearticulação conceitual por
reito deixa de funcionar como mero instru-
desafiarem o conhecimento de então. Nes-
mento de dominação de classe e passa a ser
se sentido, eles podem ser equiparados a
veículo para a expressão de interesses va-
uma crise, categoria central para a tradição
riados. Torna-se um espaço de disputa pela
marxista.
melhor maneira de regular a sociedade, in-
Normalmente, a “crise” a que se refe- clusive a utilização dos meios de produção.
re tal tradição diz respeito ao colapso do Como veremos, este movimento do real faz
com que o direito perca seu caráter ideológi-
5.
Para uma análise sobre a relação na obra de Neumann entre co e se torne um momento necessário da
diagnóstico de determinado momento histórico e a função
do direito para se buscar a emancipação, ver Prol, 2009. emancipação humana.

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Franz L. Neumann 65

É importante esclarecer que este po- etc.). Tais direitos representam explicita-
tencial emancipatório não foi necessaria- mente uma compensação pela exploração
mente encarado dessa forma pela classe dos trabalhadores conquistada pela classe
trabalhadora de então, tampouco assumi- operária a partir da luta social. Essa é a ma-
do explicitamente em sua práxis revolu- neira pela qual eles foram justificados no
cionária. Franz Neumann, como teórico contexto da racionalidade do direito.
crítico, identificou tal potencial e explici-
A seguinte passagem do livro Impé-
tou os processos sociais que criaram suas
rio do direito é essencial para compreen-
condições de possibilidade por meio de
der o surgimento desses direitos sociais:
uma ampla reconstrução conceitual sobre
o que é o direito para o campo marxista.

No momento histórico em que nosso


“ O período pós-guerra [1ª Guerra Mundial] é
caracterizado pelo fato de que o movimento
trabalhista se torna politicamente autocons-
autor escreveu, regimes autoritários domi-
ciente, separando-se do movimento liberal da
navam a Europa, o que dificultava apostar burguesia, constituindo-se como organiza-
na forma direito como estratégia de luta: ção política autônoma e tentando transformar
toda a sociedade conforme sua própria filoso-
era preciso antes derrubar, eventualmente
fia de vida. [...] a massa da população agora
destruir com violência, o totalitarismo. tinha direitos políticos e não mais se separava
Como veremos, Neumann estava bem passivamente da elite governante” (NEU-
MANN, 1986, p. 269 -271).
consciente desta necessidade. Suas afir-
mações sobre o caráter emancipatório do
Ou seja, a transformação do estado
direito só se aplicam a contextos em que o
liberal em uma democracia de massas,
direito esteja, de fato, em funcionamento,
com o ingresso da classe proletária no Par-
ou seja, contextos como o nosso.
lamento, é fundamental para permitir que
os trabalhadores aprovem leis que sejam
4.2. A entrada da classe operária no favoráveis aos seus interesses. Neumann
Parlamento e a transformação do menciona todos os direitos fundamentais
direito liberal previstos na segunda parte da Constitui-
A entrada da classe operária no Parla- ção de Weimar como conquistas dessa
mento provocou, por meio de sua participa- transformação histórica.
ção no jogo eleitoral e parlamentar, uma Podemos compreender melhor o al-
mudança profunda nas estruturas do esta- cance dessa transformação institucional
do de direito. A face mais visível deste pro- ao refletir sobre os direitos trabalhistas,
cesso foi a criação de direitos sociais (direi- objeto de vários estudos de Franz Neu-
tos trabalhistas, direito à educação, à saúde mann. Tais direitos assumem a forma

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66 Manual de Sociologia Jurídica

técnico-jurídica de cláusulas que passam a permitido negociar seus termos, tampouco


integrar todos os contratos de trabalho ce- afastar sua incidência sobre o contrato de
lebrados num determinado território, emprego. Note-se que, a rigor, ambos os
mesmo que as partes não deliberem sobre valores são pagos sem nenhuma contra-
elas e não as incluam no instrumento con- prestação por parte do empregado. A re-
tratual. As partes também não podem evi- muneração das férias é paga, por defini-
tar que essas cláusulas estejam presentes ção, sem que o empregado preste nenhum
nos contratos. Em outras palavras, não po- serviço adicional. Da mesma forma, o 13º
dem decidir contratar de outra forma, pois salário é um valor que não está ligado a
seu papel é explicitamente diminuir a nenhuma contraprestação específica. A
margem de exploração do trabalho com a lógica de ambos é permitir que o trabalha-
criação de determinados benefícios. Como dor recupere suas forças durante o des-
Neumann explica em outro texto, no qual canso e tenha mais dinheiro para gastar
analisa as principais características do di- no final de cada ano. Os institutos dimi-
reito do trabalho moderno: nuem a quantidade de mais-valia que o
empregador pode extrair de seus empre-
“çõesA relação trabalhista se baseia em obriga-
recíprocas e no poder: seres humanos
gados, reduzindo a margem de exploração

estabelecem relações de dominação com ou-


imposta ao trabalhador.
tros seres humanos. Essa é a base do princí- Desse modo, é interessante notar
pio jurídico que obriga aqueles que possuem
esse poder (a despeito de serem capitalistas como o direito liberal muda suas feições,
privados ou socialistas) a cumprir obrigações ao admitir a existência de direitos traba-
adicionais em relação ao objeto da domina-
lhistas. A existência de contratos de em-
ção, o trabalhador. Mas isso não [...] requer
do trabalhador a execução de obrigações adi- prego, que antes serviam para ocultar a
cionais para o empregador, além daquelas exploração de classe, ajuda agora a reduzir
estabelecidas no contrato de trabalho” (Neu-
sua margem e, ponto central para esta
mann in SCHEUERMAN, 1996, p. 235).
análise, a explicitá-la na letra da lei. Ao

Ou seja: o empregador deve cumprir contrário do que diz Marx em O Capital, o

obrigações adicionais ao pagamento de contrato de emprego não serve mais para

um salário para o trabalhador sem poder ocultar a extração de mais-valia: ele expõe

exigir nada em troca, a não ser o próprio a exploração e torna-se um meio de reduzi-

trabalho. Podemos citar como exemplos o -la6. Como foi possível criar o direito a fé-

13º salário e as férias anuais remuneradas.


É obrigatório pagar estes benefícios a to-
6.
Marx considerava que o contrato de trabalho, formulado nos
termos de troca entre equivalentes, servia para ocultar a ex-
dos os empregados, sem exceção. Não é ploração da força de trabalho (única mercadoria que conse-

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Franz L. Neumann 67

rias remuneradas e ao 13º salário, é possí- Além do contrato de trabalho, pode-


vel criar hoje novos direitos trabalhistas, mos citar os efeitos desta movimentação
novos benefícios. Com esta mudança cru- da classe operária sobre outro instituto
cial, o direito liberal deixa de funcionar fundamental da ordem capitalista, a pro-
como forma alienante e ganha uma infle- priedade privada. A entrada da classe ope-
xão emancipatória e antiburguesa, que, ao rária no Parlamento teve como resultado a
invés de naturalizar, serve para explicitar alteração no modo de se conceber e regu-
o conflito de classes. Como afirmava lar este instituto. A propriedade deixou de
Neumann no mesmo texto mencionado, ser o poder absoluto de deter, usar e abu-
escrito originalmente em 1951: “Mais sar do bem e passou a ser definida de acor-
agora do que antes de 1933 [ano da as- do com sua função social7.
censão de Hitler ao poder na Alemanha], Por exemplo, tornou-se possível de-
a proteção dos interesses e direitos do sapropriar imóveis que não eram utiliza-
trabalhador individual em face do empre- dos pelos seus donos, estabelecer limites
gador, seja capitalista, seja socialista, ao seu uso para impor o respeito à saúde
deve compor o núcleo do direito do traba- do trabalhador e, mais tarde, ao meio am-
lho” (SCHEUERMAN, 1996, p. 235). biente e aos consumidores, entre outras
limitações. Como diz o art. 153, § 2º, da
gue produzir valor). Nesse sentido: “O comprador e o vende- Constituição de Weimar: “A propriedade
dor de uma mercadoria – a força de trabalho, por exemplo
– são determinados apenas pela sua vontade livre. Contra- impõe obrigações. Seu uso deve constituir,
tam como pessoas livres, juridicamente iguais” (MARX, ao mesmo tempo, um serviço para o mais
1998, p. 206). Contudo, continua, antecipando algumas te-
ses centrais apresentadas por Neumann: “Temos de confes- alto interesse comum”.
sar que nosso trabalhador sai do processo de produção de
maneira diferente daquela em que nele entrou. No mercado, Não há espaço aqui para detalhar o
encontramo-lo como possuidor da mercadoria chamada for-
ça de trabalho, em face de outros possuidores de mercado- regime da propriedade privada sob a égide
rias; vendedor em face de outros vendedores. O contrato pelo
qual vendeu sua força de trabalho ao capitalista demonstra,
por assim dizer, preto no branco, que ele dispõe livremente de 7.
Em uma perspectiva bastante inovadora para seu tempo,
si mesmo. Concluído o negócio, descobre-se que ele não é Neumann escreverá, no artigo “The concept of political free-
nenhum agente livre, que o tempo em que está livre para ven- dom”, de 1953: “As tarefas de uma teoria política preocupa-
der sua força de trabalho é o tempo em que é forçado a da com a liberdade da humanidade são analisar se a pro-
vendê-la e que seu vampiro não o solta ‘enquanto houver um priedade privada cumpre sua função como um instrumento
músculo, um nervo, uma gota de sangue a explorar’. Para eficiente da liberdade e descobrir quais mudanças institu-
proteger-se contra ‘a serpe de seus tormentos’, têm os traba- cionais são necessárias para maximizar sua efetividade”
lhadores de se unir e, como classe, compelir a que se promul- (NEUMANN in SCHEUERMAN, 1996, p. 215). A ideia que
gue uma lei que seja uma barreira social intransponível, capaz Neumann tem em mente, aqui, é a possibilidade de a socie-
de impedi-los definitivamente de venderem a si mesmos, e à dade democraticamente promover alterações na estrutura
sua descendência ao capital, mediante livre acordo que os de propriedade existente, inclusive levando em consideração
condena à morte e à escravatura” (idem, p. 346, destaca-se). suas diferentes manifestações: “O substrato do direito de
Não há espaço para desenvolver maiores comparações so- propriedade – terra, bens de consumo e bens de produção
bre as obras aqui. – pode requerer tratamento diferenciado” (idem, p. 214).

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68 Manual de Sociologia Jurídica

da função social. Para o que nos interessa, cio individual da propriedade privada, por
basta dizer que institutos jurídicos liberais exemplo. Como afirma Neumann:
foram transformados pela ação parlamen-
tar da classe operária. Para permanecer “ Toda norma geral que pretende estabelecer
um limite à atividade do estado, seja de direito
com nossos dois exemplos, o contrato de
natural ou de direito positivo, necessariamente
emprego deixa de ocultar a exploração do contribui com a desintegração do status quo.
trabalho e passa a funcionar como meio de Essa norma tem dois gumes; é uma espada de
dois gumes. [...] Mais cedo ou mais tarde, o
proteção ao trabalhador; e a propriedade
progressivo reconhecimento do Império do
privada deixa de ser sacrossanta e indivi- Direito (‘Rule of Law’) se torna perigoso para
dualista e ganha inflexões coletivas: seu as posições de poder” (NEUMANN, 1986, p. 6).

conteúdo e sua função passam a ser dispu-


No começo do século XX, o agrava-
tados e definidos em razão dos interesses
mento da chamada questão social com o
de toda a sociedade. Este processo de
crescimento de poder da classe operária
transformação deixa claro, portanto, que o
foi levando a burguesia a adotar um ideá-
direito liberal não é imutável e pode ser dis-
rio cada vez mais autoritário, voltado à
putado por meio das instituições formais.
repressão do movimento operário, ao
controle das classes subalternas e ao
4.2.1. O direito é uma faca de dois gumes abandono do estado de direito. Está cria-
Como resultado desse processo, a bur- do o paradoxo que se resolverá nos fascis-
guesia deixa de defender o estado de di- mos que dominarão a Europa: a mesma
reito e passa a apoiar outros modelos de classe que lutara para criar o estado de
regulação, nitidamente mais autoritários. direito, um instrumento claramente ra-
Afinal, o direito se revela uma faca de dois cional de legitimação do poder, passa a
gumes. A defesa da implantação do estado defender formas irracionais de legitima-
de direito foi um instrumento importante ção como o carisma do líder, a autoridade
para destruir os privilégios da aristocracia transcendente do Estado, o sangue do
e impor limites ao exercício do poder pelo povo, o bem da nação8.
estado com o objetivo de proteger a proprie-
dade privada e a liberdade de contrato. No 8.
Na continuação da passagem acima citada, Neumann es-
creve: “O abandono da democracia é acompanhado por
entanto, uma vez implantado e em funcio- uma reversão no sistema de valores da esfera filosófica. A
namento, o estado de direito passou a ser ratio é desvalorizada. [...] Permanece somente a justifica-
ção carismática, que é um caso típico de atitude extrema de
utilizado pela classe trabalhadora para irracionalidade” (NEUMANN, 1986, p. 6). A referência à
ameaçar o poder da burguesia, impondo li- Hitler e ao nacional-socialismo é nítida. Para mais, ver a
introdução de Franz Neumann ao seu O império do direito
mites à exploração do trabalho e ao exercí- (NEUMANN, 1986).

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Franz L. Neumann 69

Afinal, o direito exige que os podero- ações que têm como objetivo neutralizar a
sos prestem contas do que fazem, ou seja, arena jurídica quando ela confere a vitória
que suas decisões sejam justificadas com ao adversário. Em suma, o processo de
fundamento em normas jurídicas. Em sua fuga do direito, ou seja, fuga aos entraves
essência, o direito é justificação racional. impostos pela forma direito ao poder que
Em formas de dominação irracionais, os se pretende autárquico, parece ser um fe-
poderosos podem ser arbitrários e agir nômeno absolutamente atual9.
sem justificação, pois a legitimidade de
seu poder advém de outras fontes. Tradi-
4.2.2. O nazismo é um não estado de
ção, divindade, nação: diante do cresci-
não direito
mento do poder proletário, a burguesia
foge do direito para construir um espaço Mas retomemos o fio da exposição: a
dissociação entre burguesia e estado de
de ação arbitrária e neutralizar as reivin-
direito, o divórcio entre direito liberal e
dicações das classes subalternas. O objeti-
classe burguesa, mostra-se de maneira
vo central desse movimento é desarmar o
clara durante o regime nacional-socialista.
mecanismo de controle do poder e evitar a
No final do livro O império do direito, es-
formação de demandas que contrariem
crito por Neumann em 1936, e em Behe-
seus interesses.
moth, de 1942, nosso autor afirma que a
Um breve parêntese: os Estados Uni- Alemanha, naquele momento, não era um
dos da América, ao menos durante o go- estado e, além disso, não contava com um
verno Bush, negou apoio a todo e qualquer regime de direito no sentido ocidental da
mecanismo jurídico que pudesse criar en- palavra. Numa fórmula sucinta, para Neu-
traves ao exercício unilateral do poder, mann a Alemanha era um não estado de
como o Tribunal Penal Internacional. não direito e, apesar disso, o capitalismo
Além disso, impôs restrições aos direitos funcionava normalmente.
fundamentais para combater o terrorismo
No final do livro O império do direi-
e criou um tribunal de exceção para julgar
to, Neumann escreveu: “O direito não mais
Saddam Hussein ao invés de usar as cortes existe na Alemanha, porque ele é hoje so-
iraquianas ou tribunais internacionais. mente uma técnica para transformar a
Poderíamos citar outros exemplos, vontade política do Líder em realidade
como o esforço das corporações interna- constitucional” (NEUMANN, 1986, p. 298).
cionais para criar padrões próprios para a
regulação, longe do controle dos estados e
9.
Para o desenvolvimento dessas ideias, ver Rodriguez,
da sociedade civil nacional, além de outras 2009.

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70 Manual de Sociologia Jurídica

Antes, Neumann já havia afirmado: “Não de Behemoth justamente para ressaltar


se pode duvidar que a calculabilidade das essa estrutura instável, disforme e singu-
relações comerciais ainda existe, na medi- lar, a qual, segundo ele, não encontra para-
da em que serve aos interesses dos mono- lelo na história ocidental e representa uma
polistas” (idem, p. 297). É exatamente ruptura com esta tradição política. Criatu-
nesse sentido que podemos afirmar que o ra bíblica que aparece no livro de Jó, Behe-
nazismo eliminou o direito ao mesmo tem- moth é um monstro que, no Livro de Tho-
po em que garantiu o funcionamento do mas Hobbes, é utilizado para representar a
capitalismo. guerra civil inglesa, ou seja, uma situação
Antes de continuar, façamos uma de destruição das instituições10.
pausa para refletir sobre o alcance do que
Neumann chega a prever a implosão
acabamos de dizer: segundo Neumann, na
do nazismo em razão de sua formação ins-
Alemanha nazista não havia nem estado
tável, mas a derrota da Alemanha na guer-
liberal burguês nem direito liberal bur-
ra não permitiu verificar se tal previsão se
guês, embora o capitalismo continuasse
confirmaria na prática. Seja como for,
funcionando. Ora, para qualquer militante
Neumann demonstra seus argumentos em
ou teórico socialista, a supressão dessas
mais de 480 páginas de pesquisa empírica
duas estruturas – estado liberal e direito
sobre o funcionamento de todo o aparato
liberal – deveria ser sinal do advento de
nazista, percurso que, infelizmente, não
uma sociedade socialista. No entanto, o
podemos sequer tentar resumir aqui. Siga-
nazismo foi capaz de suprimir ambas e
mos adiante.
manter o capitalismo. Como isso foi possí-
vel? Ou ainda: o que a continuidade do ca-
pitalismo, a despeito do direito e do esta-
10.
Nas palavras de Neumann: “Todo sistema político pode ser
do, significa para o papel desses últimos caracterizado pela sua teoria política, que expressa sua es-
na luta pela emancipação humana? trutura e seus objetivos. Porém, nós teríamos problemas se
tentássemos definir a teoria política do Nazismo. O Nazis-
Para Neumann, a Alemanha era um mo é antidemocrático, antiliberal e profundamente antirra-
cional. É exatamente por conta disso que ele não pode se
não estado porque sua estrutura de poder utilizar de nenhum pensamento político precedente. Nem
deixou de se basear na tensão entre estado mesmo a teoria política hobbesiana é aplicável. O estado
Nazista não é o Leviatã. Além do Leviatã, Hobbes também
e sociedade e passou a ser baseada em escreveu Behemoth, or the Long Parliament, que foi editado
acordos instáveis celebrados entre bur- em Londres pela primeira vez em 1889, por Ferdinand Tön-
nies, a partir do manuscrito original. Behemoth, que simbo-
guesia, burocracia, exército e partido na- lizava a Inglaterra do período do Long Parliament, foi cons-
truído como a representação do não estado, uma situação
zista, mediados pelo Führer. Neumann in-
caracterizada pela completa ausência do direito (complete
titula o livro que escreveu sobre o nazismo lawlessness)” (NEUMANN, 1966, p. 459).

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Franz L. Neumann 71

Como acabamos de explicar, a Ale- entendido meramente como um animal polí-


tico” (NEUMANN in SCHEUERMAN, 1996, p.
manha nazista era um não estado. Resta
197)11.
explicar porque este regime também foi
classificado por Neumann como de não
O sonho do poder arbitrário é supri-
direito. Em uma palavra: as regras que go-
mir a sociedade ou qualquer outro entrave
vernavam a Alemanha eram produzidas
que impeça seu livre exercício. O direito,
sem a participação da sociedade como um
ao menos em sua manifestação ocidental,
todo; eram criadas unilateralmente pelos
impõe aos poderosos o dever de se justifi-
poderosos sem a participação de qualquer
carem perante a sociedade. Por isso mes-
coisa que se possa identificar como socie-
mo, a supressão da tensão entre sociedade
dade. De fato, como diz Neumann, o Na-
e estado destrói o direito e, consequente-
zismo promoveu a destruição da tensão
mente, a própria liberdade. O que havia na
entre sociedade e estado, criando um polo
Alemanha não era direito, mas um con-
de poder único que não podia sofrer ne-
junto de regras de natureza técnica que
nhuma resistência.
visavam a atender a vontade do Führer e
Neumann não defende que a mera estabilizar expectativas. Ou seja, regula-
distinção entre sociedade e estado ga- vam, mas de maneira fundamentalmente
ranta, por si mesma, a emancipação. Mas, autárquica.
como desenvolveu em The concept of po-
Tais regras eram capazes de criar
litical freedom (“O conceito de liberda-
previsibilidade para os negócios e para os
de política”), a tensão é com certeza um
comportamentos em geral. No entanto,
dos elementos constitutivos da ideia de
sua formação era autoritária e sua obediên-
liberdade:
cia imposta pelo terror e pela força. Qual-
quer oposição ou discordância, por mais
“dadeEm éprimeiro lugar e principalmente, liber-
a inexistência de restrições. [...] As-
sim compreendida, liberdade pode ser defi- 11.
Mais à frente no seu texto, Neumann apontará os limites do
nida como negativa ou liberdade legal conceito negativo de liberdade. Resumidamente, eles são:
(‘juristic’ freedom). [...] O elemento negativo (i) a partir dessa definição, é impossível justificar a demo-
da liberdade não deve ser descartado – fazer cracia como o melhor sistema político; (ii) essa fórmula
pressupõe que o único inimigo da liberdade é o Estado –
isso conduz à aceitação do totalitarismo –
embora o poder social privado possa ser ainda mais dano-
mas não pode, por si mesmo, explicar ade- so; (iii) a proteção da liberdade legal não diz nada a respei-
quadamente a noção de liberdade política. to do conteúdo das leis que a protegem, permitindo, por
Traduzido em termos políticos, o aspecto exemplo, que um Estado liberal brutalize seu sistema pe-
negativo da liberdade necessariamente con- nal; (iv) o modo de aplicação dessas liberdades sempre
permite a existência de “cláusulas de escape” (escape clau-
duz à fórmula do cidadão contra o Estado.
ses) que permitem a prevalência do poder político sobre os
[...] O Estado não deve absorver completa- direitos individuais. É impossível aprofundar esse tema
mente o indivíduo; o indivíduo não pode ser aqui. Para mais, ver: op. cit., p. 208 -210.

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72 Manual de Sociologia Jurídica

insignificante que fosse, era simplesmente 4.2.3. Direito liberal, mas não
suprimida. necessariamente burguês
Elas também desrespeitavam os pre- Direito liberal e burguês: esperamos
ceitos básicos da ideia de império do direi- que, a esta altura da exposição, a conjunti-
to (rule of law) existente no auge do libe- va já não soe tão natural como poderia
ralismo, no século XIX. Segundo Neumann, soar antes. O direito liberal é necessaria-
as regras do nazismo não eram gerais na mente um direito burguês? O estado de
sua formulação, tinham prescrições vagas direito serve necessariamente aos interes-
e abstratas e poderiam retroagir. Essa es- ses da burguesia?
trutura de regras não pode ser fundamen-
Como acabamos de dizer, a estrutura
tada por uma concepção racional do direi-
institucional singular do nazismo, ou me-
to. Sua legitimação depende de uma teoria
lhor, Behemoth, conviveu, sem qualquer
que Neumann denominou “decisionista”, a
problema, com o regime capitalista. Em seu
qual classificava como jurídicas quaisquer
livro, Neumann mostra como o nazismo
normas emitidas pelo poder político. Neu-
ajudou a fortalecer as grandes empresas
mann apontou Carl Schmitt como um dos
monopolistas alemãs, destruindo sistema-
principais defensores dessa tradição12.
ticamente os pequenos negócios. Mostra
Claro, pode-se ampliar o conceito de também como estas empresas passaram a
direito e chamar as regras nazistas de “ju- contar com a ajuda do regime para compe-
rídicas” ou de “direito”. No entanto, ao fa- tir na arena internacional e, por isso mes-
zer isso, perde-se justamente a especifici- mo, como o regime adquiriu uma natureza
dade do nazismo que Neumann pretendeu belicosa e expansionista para conquistar
evidenciar. cada vez mais mercados.

A supressão de qualquer oposição so-


12.
Nesse sentido, a seguinte passagem do texto The change
in the function of the law in Modern Society (“A mudança
cial aos desígnios do capitalismo garantia
na função do direito na sociedade moderna”) é essencial: proteção à propriedade privada dos mono-
“Se a lei geral é a forma fundamental do direito e se o di-
reito não é somente voluntas, mas também ratio, então se polistas e previsibilidade para os seus negó-
deve afirmar que o direito do estado autoritário não pos- cios. Um movimento sindical livre, capaz de
sui caráter jurídico. O direito só é possível como fenôme-
no distinto do comando político do soberano caso se protestar na esfera pública, organizar gre-
manifeste como lei geral” (NEUMANN in SCHEUERMAN,
1997, p. 138). Não há espaço para desenvolver esse im-
ves e reivindicar direitos no Parlamento é
portante debate aqui, que também envolve um aprofunda- muito mais nocivo ao capitalismo e gera
mento sobre as próprias características da definição de
império do direito, em particular na teoria alemã, que muito mais imprevisibilidade do que um re-
Neumann definiu como liberal -constitucionalista, e ingle- gime autoritário. Com efeito, em seus escri-
sa, democrático -constitucionalista. Para um aprofunda-
mento, ver Rodriguez, 2009. tos sobre a Rússia, Max Weber já revelara a

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Franz L. Neumann 73

afinidade existente ali entre autoritarismo levadas ao direito como uma tendência an-
e capitalismo, mostrando como as elites tiformal ameaçadora do direito moderno,
preferiam fazer acordos com um pequeno Neumann defende que, em uma sociedade
grupo de poderosos do que ter lidar com as democrática, elas servem justamente para
massas numa democracia e ter que nego- favorecer as classes não privilegiadas.
ciar com uma pletora de agentes sociais. Sobre a materialização do direito,
Desde que respeitada a propriedade priva- Weber escrevera:
da, tudo andaria bem.

De qualquer forma, fica bastante cla- “ Surgem com o despertar dos modernos
problemas de classe, exigências materiais di-
ro, após a análise do regime nazista feita
rigidas ao direito por uma fração dos interes-
por Neumann, que nem o direito nem o es- sados no direito (sobretudo os trabalhado-
tado liberais são, necessariamente, insti- res), por um lado, e pelos ideólogos do
direito, por outro, que repudiam precisamen-
tuições burguesas. Ambos têm origem na te a vigência exclusiva de semelhantes crité-
revolução burguesa e serviram para des- rios referentes, apenas, à ética comercial e
truir os privilégios da aristocracia e prote- reivindicam um direito social baseado em pa-
téticos postulados éticos. Mas isso põe funda-
ger a propriedade privada e os contratos. mentalmente em dúvida o formalismo do di-
No entanto, o prosseguimento dos confli- reito [...] pretendendo justiça material em vez
tos sociais conferiu a estas instituições no- de legalidade formal” (WEBER, 2004, p. 146).

vas inflexões.
Portanto, o próprio Weber interpre-
A entrada da classe operária no Par-
tava a transformação pela qual passava o
lamento e a reivindicação de novos direi-
direito no início do século XX de modo
tos transformaram por dentro o estado e o
pessimista, principalmente a partir da de-
direito liberais, conferindo a eles caracte-
mocratização do sistema político e da in-
rísticas completamente distintas. A movi-
clusão dos trabalhadores, ao imaginar que
mentação política desta classe fez com que
ela enfraqueceria o caráter formal do di-
o direito liberal se tornasse contraditório,
reito, desestruturando-o (“reivindicam um
ou seja, tornasse-se, ao mesmo tempo,
direito social baseado em patéticos postu-
meio de manutenção e de transformação
lados éticos”)13.
da sociedade.
O que Neumann demonstrou, contu-
Nesse ponto, Neumann faz uma críti- do, é que a destruição do estado do direito
ca à interpretação pessimista do diagnósti- no nazismo foi antes um abandono cons-
co de “materialização do direito” descrito
antes por Weber. Ao invés de compreender 13.
Ver, ainda, o artigo de Samuel Barbosa, nesta mesma cole-
as demandas crescentes por justiça social tânea.

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74 Manual de Sociologia Jurídica

ciente daquele pela burguesia do que uma social, cujas estruturas tributária, admi-
desestruturação jurídica oriunda da de- nistrativa e política são completamente
mocratização e das demandas materiais. diferentes daquelas que caracterizam o li-
Em outras palavras, Neumann consegue beralismo clássico.
articular o diagnóstico weberiano de ma- A possibilidade de controlar o merca-
terialização do direito, no qual demandas do, impondo a ele um padrão racional de
por justiça social e equidade são direcio- funcionamento, abre a perspectiva de su-
nadas ao direito, com a democratização do primir o capitalismo por meio das institui-
estado, por meio da atuação de uma classe ções, e não somente a partir de sua destrui-
política autoconsciente (o proletariado). ção violenta. Afinal, mercado e capitalismo
Assim, cada nova demanda incluída não são sinônimos. O capitalismo existe
pelo direito implica a modificação de sua quando sua lógica toma conta de todas as
estrutura: ele não é mais visto como meio esferas sociais. Uma das funções do direi-

neutro cuja função é transmitir a vontade to é justamente impedir que isso ocorra.

do poder, porque sua tessitura também Nenhum poder, seja ele político, econômi-

está em disputa. Ela não permanece inal- co ou social, deve suprimir a tensão entre
uma esfera soberana e uma esfera de liber-
terada; é transformada continuamente pe-
dade independente desta: em sua encar-
las lutas sociais. Para fazer uma analogia,
nação mais conhecida, a diferença entre
podemos dizer que os eventos linguísticos,
sociedade civil e estado.
quando levados em conta e incorporados
pelas regras formais do idioma, resultam
na transformação da gramática. Em nosso 4.3. O que é uma revolução? O que é
caso, da gramática institucional. emancipação?
O contrato de trabalho, que era ape- Parece ficar claro que este movimen-
nas meio para ocultar a exploração, torna- to teórico e real resulta na modificação do
-se instrumento de luta contra a explora- próprio sentido de revolução. Altera-se a
ção. A propriedade privada, que era um visão da transformação social, que deixa
direito sacrossanto e eminentemente indi- de ser concebida como uma ruptura tem-
vidualista, ganha sentido social e limites poralmente rápida e violenta das institui-
ao seu exercício, em nome do respeito ao ções sociais e passa a ser pensada como
trabalhador, ao meio ambiente, ao consu- um processo que se realiza na imanência
midor etc. Numa perspectiva macroscópi- delas. Parece cair por terra, portanto, a di-
ca, o estado mínimo se transforma radi- cotomia Reforma x Revolução, clássica
calmente e vai se tornando um estado para a história do marxismo.

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Franz L. Neumann 75

É evidente que, no que se refere à titutiva da sociedade emancipada. Deixe-


Alemanha nazista, Neumann não acredi- mos este ponto mais claro.
tava haver nenhuma possibilidade de re- Podemos identificar a emancipação,
sistência institucional. Afinal, o direito exclusivamente, com a realização dos ob-
havia sido suprimido. A única solução para jetivos da classe operária? Se esta fosse a
combater o nazismo seria uma vitória mili-
posição de Neumann, seria difícil susten-
tar, acachapante e inequívoca, acompa-
tar o que dissemos até agora. Como al-
nhada da desnazificação das posições de
guns marxistas, Neumann veria algo de
poder do aparelho estatal alemão, progra-
positivo no direito apenas quando ele ser-
ma que Neumann endossa explicitamente
visse de instrumento para determinados
em Behemoth e defenderá em seu exílio
interesses, mas não como algo valioso em
norte-americano (SALTER, 2007)14.
si mesmo.
A possibilidade de emancipação via
Sua posição foi esta durante a repú-
direito, ideia presente em especial no livro
blica de Weimar; porém, mudou já em
O império do direito, pressupõe que o di-
1936, ano em que termina de escrever O
reito liberal esteja em funcionamento. Ape-
império do direito. Nesse livro, Neu-
nas assim as reivindicações da sociedade
mann retira diversas lições do regime na-
podem alterar as instituições por dentro e
zista recém-implantado, criticando com
os detentores do poder são obrigados a jus-
veemência toda e qualquer forma de legi-
tificar suas ações racionalmente.
timação irracional do poder. O livro mos-
A manutenção da tensão entre esses tra com clareza que a tensão entre socie-
dois polos, sociedade e estado soberano, dade e estado é o que confere ao direito
torna-se essencial à emancipação huma- potencial emancipatório: desde que man-
na. Neumann percebe que é a liberdade da tida a separação entre estado e socieda-
sociedade diante do estado que permite às de, é possível organizar reivindicações,
classes oprimidas formularem suas de- lutar por direitos e modificar por dentro
mandas de transformação e utilizarem o
as instituições.
direito para fazer avançar a emancipação
É claro que Neumann não defende a
humana. O direito passa a ser não mais um
forma direito em qualquer contexto, sob
mero instrumento de luta, mas parte cons-
qualquer hipótese e em qualquer de suas
manifestações concretas. Nenhum pensa-
14.
No prefácio do livro Behemoth, datado de dezembro de
1941, Neumann afirma: “Uma derrota militar da Alemanha é dor marxista seria capaz de afirmar a vali-
necessária. [...] A superioridade militar das democracias e dade de uma estrutura para além da histó-
da União Soviética deve ser demonstrada ao povo alemão”
(NEUMANN, 1966, p. xix). ria e do contexto em que se localiza.

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76 Manual de Sociologia Jurídica

Mesmo diante de um estado de direi- danças nas instituições, é razoável dizer que
to em funcionamento, Neumann não se o direito funciona como mero instrumento
esquivou de afirmar a necessidade de re- de dominação de classe?
ver seu desenho para além da separação Com efeito, o direito ainda hoje reve-
de poderes em sua concepção tradicional, la sua força quando pensamos, por exem-
a seu juízo, um entrave para pensar em plo, na ação de determinados estados e
formas mais radicais de democracia15. Se- governos para se afastar de qualquer regra
ria possível e necessário, sugere o autor, nas esferas nacional e internacional, ou
pensar em outra separação de poderes, seja, para fugir do controle de qualquer
que não promova um amálgama entre es- instância que se pareça com a sociedade
tado e sociedade, mas que distribua de civil. Também quando pensamos na estra-
maneira diferente o poder entre os diver- tégia de grandes empresas que buscam
sos grupos sociais. fugir do direito, escolhendo países com le-
O que Neumann e, mais tarde, Haber- gislação social e tributária mais favorável
mas nos fazem perceber é o potencial eman- aos seus interesses.
cipatório contido na forma direito diante Fugir do direito é uma maneira efi-
de determinadas circunstâncias históricas; caz de tentar construir um espaço de arbi-
bem como a necessidade de transformar, trariedade, livre de qualquer controle so-
por dentro, seu desenho, para radicalizar a cial. Dito isto, insistimos na pergunta:
democracia a cada momento, diante de no- diante de um estado de direito em funcio-
vas demandas e de novos interesses sociais. namento, faz sentido apostar na violência
Formulados desta maneira, estes conceitos e na destruição das instituições que ga-
nos permitem analisar melhor a conjuntura rantem, justamente, a possibilidade de lu-
e pensar a práxis emancipatória de maneira tar pela transformação social?
mais ponderada e eficaz.
Se considerarmos que, hoje, a classe
A pergunta, nesta altura, é a seguinte: operária não é mais a única portadora da
diante de um estado de direito em funciona- emancipação; que ela não é mais a única
mento e da possibilidade de qualquer grupo porta-voz dos interesses de todos os opri-
ou indivíduo que se sinta excluído, injustiça- midos, a importância do estado de direito
do, desprovido de direitos, organizar-se para cresce ainda mais. Não há tempo de deta-
reivindicar seus interesses e postular mu- lhar este problema aqui. Mas é importante
notar que Neumann escreveu antes de ele
15.
Ver texto de Neumann sobre Montesquieu, prefácio a uma ser colocado e, portanto, não o responde
edição norte -americana de O espírito das leis, que está
contido em Neumann, 1957. inequivocamente. Em sua época, “movi-

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Franz L. Neumann 77

mento social” era sinônimo de classe ope- a este quadro as lições do nazismo e os fe-
rária: a reflexão sobre os assim denomina- nômenos contemporâneos que podemos
dos “novos movimentos sociais” é posterior classificar como “fuga do direito”, podemos
à sua morte e ganha corpo a partir dos olhar para o estado de direito hoje com
anos 1960 e 1970. olhos bastante generosos.
Feministas, pacifistas, ativistas gays, Na falta de uma “verdade” para as
ativistas queer, movimento negro, ecolo- reivindicações da esquerda, de um senti-
gistas, entre outros, mostraram que a luta do único para a emancipação humana e,
distributiva voltada ao fim da exploração ainda, diante dos perigos do arbítrio e da
do trabalho não era a única dimensão da falta de controle sobre o poder político e o
opressão sob o capitalismo. Estas novas poder econômico, o direito mantém e au-
demandas passam a ser dirigidas ao esta- menta, na atualidade, seu potencial eman-
do de direito, resultando em transforma- cipatório. Afinal, trata-se de um mecanis-
ções nas estruturas de poder constante- mo capaz, desde que pressionado pelos
mente pressionadas pela proliferação de movimentos sociais e enraizado na socie-
novas desigualdades, encarnadas em indi- dade a ponto de abarcar seus principais
víduos, grupos e movimentos sociais em conflitos, de manter aberta a luta pelo po-
luta contra a opressão. der sem permitir que se recaia em regi-

O estado social do pós-guerra está se mes arbitrários.

transformando em algo novo, algo para o


qual ainda não temos nome, mas que con- Bibliografia
tinua a experimentar mudanças significa-
Textos de Franz Neumann
tivas. Mais importante: é difícil identificar
FRAENKEL, Ernst; KAHN-FREUND, Otto; KORSCH, Karl;
uma linha reta que ligue, hoje, uma deter- NEUMANN, Franz; SINZHEIMER, Hugo. Laboratorio
minada práxis com a sociedade emancipa- Weimar: conflitti e diritto del lavoro nella Germania
prenazista. Roma: Edizione Lavoro, 1982.
da do futuro. O desenho dela, aparente-
KIRCHHEIMER, Otto; NEUMANN, Franz. Social demo-
mente, será muito mais plural, fragmentado cracy and the rule of law. Keith Tribe (Ed.). London: Al-
e dinâmico do que aquele antecipado pelo len & Unwin, 1987.
marxismo tradicional. NEUMANN, Franz. The democratic and the authoritarian
state : essays in political and legal theory. Herbert Mar-
Num contexto plural como este, e cuse (Ed.). Illinois: Free Press, 1957.
aqui a reflexão de Habermas é central, o di- ________. Behemoth: the structure and practice of na-
tional socialism 1933 -1944 (1942). New York: Harper
reito ganha importância por ser capaz de
Torchbooks, 1966.
promover uma disputa entre grupos sem o ________. Il diritto del lavoro fra democracia e dittadura.
uso de violência aberta. Acrescentando-se Bologna: Il Mulino, 1983.

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5
Considerações sobre o Direito
na Sociologia de Pierre Bourdieu

Ana Carolina Chasin

Pierre Bourdieu (1930 -2002) pode igual entre iguais (por não partilhar os có-
ser considerado um dos mais importantes digos sociais vigentes no meio intelectual
sociólogos do século XX. Nasceu numa fa- francês). Esse estado de permanente ina-
mília modesta de uma vila rural situada no dequação é o que ajuda a explicar por que
extremo sul da França. Não obstante, sua a busca por desvelar os mecanismos sim-
trajetória escolar foi bem-sucedida, tendo- bólicos de distinção social está presente
-lhe permitido alcançar a Escola Normal em suas mais diversas pesquisas sobre o
Superior (ENS), pináculo da vida intelec- mundo social e os campos de produção da
tual francesa, onde cursou filosofia justa- cultura legítima. Tal preocupação é per-
mente no momento em que, na hierarquia ceptível não apenas nas investigações que
acadêmica das disciplinas, ela ocupava a desenvolveu a respeito dos gostos de clas-
posição de maior prestígio. se e dos estilos de vida, mas também nos

Essa experiência de ascensão social diferentes âmbitos da arte, da ciência e,

significou uma ruptura com o meio fami- principalmente, do direito.

liar e cultural de origem que jamais seria Bourdieu dedicou-se a uma varieda-
plenamente resolvida no plano subjetivo. de impressionante de empreendimentos
Apesar do mérito, nunca se sentiria um intelectuais. Escreveu 37 livros e publicou

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80 Manual de Sociologia Jurídica

mais de 400 artigos sobre os mais diversos esse movimento exige, de saída, situar o
temas relativos ao mundo social (WAC- próprio autor no interior da tradição do
QUANT, 2008). Mobilizou uma ampla cole- pensamento sociológico. Conceitos como
ção de métodos proporcionados pela tradi- espaço social, capital, campo, habitus e
ção das ciências sociais – desde etnografia illusio, entre outros, delineiam os contor-
até as mais complexas técnicas quantitati- nos de uma abordagem preocupada em es-
vas – para realizar pesquisas empíricas de tabelecer mediações entre uma série de
objetos tão distintos quanto o sistema polaridades recorrentes nas análises do
educacional francês, o declínio da socie- mundo social: indivíduo versus sociedade,
dade camponesa, a dominação nas rela- prática versus estrutura, análise interna
ções de gênero, a classe trabalhadora da versus análise externa, teoria versus em-
Argélia, o mundo intelectual, a filosofia, as piria. Assim como outros sociólogos con-
artes, as divisões de classe etc. Esse rol de temporâneos, Bourdieu realiza uma tenta-
objetos aparentemente tão desconexos tiva de superação dessas antinomias.
pôde ser integrado a partir de um conjun-
O conceito de espaço social consti-
to de conceitos que foi sendo elaborado ao
tui um bom ponto de partida para a com-
longo dos anos e que foi conformando uma
preensão do que o autor entende por
impressionante coerência à obra. A força
mundo social. Com existência objetiva,
e a consistência desse relativamente en-
independente das intenções dos agentes
xuto quadro conceitual talvez ajudem a
individuais, o espaço social se caracteriza
explicar por que Bourdieu obteve tanto
basicamente por ser multidimensional e
destaque em todo o mundo e nas mais di-
relacional. Os agentes e grupos sociais
versas áreas do conhecimento, podendo
são definidos pelas posições relativas que
ser considerado uma referência incontor-
ocupam numa região determinada desse
nável para a compreensão das sociedades
espaço. O espaço social não é homogêneo
contemporâneas.
e indiferenciado, sendo que em seu inte-
rior ele produz campos.
5.1. Conceitos centrais para a O campo é justamente o lugar em que
compreensão do mundo social as posições dos agentes estão fixadas. É ao
Para compreender o impacto de sua mesmo tempo um campo de forças e um
contribuição aos estudos sobre o direito, é campo de lutas, local em que se travam as
importante apresentar, mesmo que suma- disputas entre os agentes em torno dos in-
riamente, alguns desses conceitos princi- teresses específicos que caracterizam a
pais. Como é característico de Bourdieu, área em questão: riqueza, poder, verdade,

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Considerações sobre o Direito na Sociologia de Pierre Bourdieu 81

beleza, justiça etc. Cada campo é relativa- de capital semelhantes e que, colocados
mente autônomo e possui uma lógica de sob as mesmas condições, tendem a apre-
funcionamento própria, que orienta as sentar as mesmas atitudes e práticas.
ações dos indivíduos. A dimensão simbólica assume im-
Dependendo da lógica de funciona- portância significativa nessa análise. As
mento de cada campo, um tipo diferente classes sociais não se definem apenas
de capital é valorizado. Para Bourdieu, há pela posição ocupada pelos atores no
diversos tipos de capital: o capital econô- processo de produção (como boa parte
mico, o capital cultural (títulos escolares, dos estudiosos de extração marxista
conhecimentos, bagagem cultural), o capi- consideravam), mas sim pelo posiciona-
tal social (redes de contatos e relaciona- mento dos agentes no espaço social, que
mentos) e o capital simbólico, que é uma é multidimensional e, apesar de englobar
espécie de síntese dos outros três tipos de também a dimensão do processo de pro-
capital, a forma percebida e reconhecida dução, não se reduz a ela. Os processos
como legítima das diferentes espécies de de representação e de nomeação, bem
capital. como as lutas em torno das classificações
Em cada campo social, há um polo a respeito do mundo, também são objeto
dos dominantes e um polo dos dominados. de luta entre as classes. Assim, as rela-
Os dominantes são aqueles que possuem a ções de força objetivas tendem a se re-
maior quantidade do capital disputado na- produzir nas relações de força simbóli-
quele campo; são “aqueles que exprimem cas, nas visões do mundo social que
as forças imanentes do campo” (BOUR- contribuem para a permanência dessas
DIEU, 2003, p. 49). O modelo referente à mesmas relações de força.
estruturação e ao funcionamento dos cam- Afirmar que os agentes pertencentes
pos seria válido e aplicável a todos eles. Ele a uma mesma classe possuem quantidade
trabalha com a hipótese de que existem de capital econômico ou cultural seme-
homologias estruturais e funcionais entre lhante é o mesmo que dizer que suas práti-
todos os campos. cas, costumes, gostos e atitudes são tam-
A noção de espaço social é também bém similares. Nesses termos, a noção de
fundamental para a compreensão da con- habitus se destaca como uma dimensão
cepção de classe do autor. A classe é o con- importante para a compreensão do es-
junto de agentes que ocupam posições ho- quema analítico proposto por Bourdieu.
mólogas no espaço social. É composta por Nas próprias palavras do autor, habitus
agentes que possuem quantidades e tipos significa:

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82 Manual de Sociologia Jurídica

“o sistema de disposições duráveis, estruturas


estruturadas predispostas a funcionar como
foi detidamente abordado no artigo “La
force du droit: pour une sociologie du
estruturas estruturantes, isto é, como princípio
champ juridique” [A força do direito: ele-
gerador e estruturador das práticas e das repre-
sentações que podem ser objetivamente ‘regu- mentos para uma sociologia do campo jurí-
ladas’ e ‘regulares’ sem ser o produto da obe- dico], publicado na revista de seu grupo de
diência a regras, objetivamente adaptadas a seu
pesquisa (Actes de la recherche en scien-
fim sem supor a intenção consciente dos fins e
o domínio expresso das operações necessárias ces sociales) em setembro de 1986. Logo
para atingi-los e coletivamente orquestradas, no início desse texto, Bourdieu critica o
sem ser o produto da ação organizadora de um
que ele chama de debate científico do di-
regente” (BOURDIEU, 1994, p. 60-61).
reito – formalismo versus instrumentalis-

O habitus opera, portanto, a media- mo – para conceituar o que seria o campo

ção entre agente e sociedade, a ponte en- jurídico. O formalismo, representado pelo
tre as posições objetivas de classe e suas pensamento de Hans Kelsen, compreende-
práticas. O habitus é o princípio unifica- ria o direito como um sistema fechado, ca-
dor e gerador de todas as práticas. São dis- paz de se desenvolver internamente, e que
posições de conduta padronizadas, não deveria ser estudado a partir do corpo de
necessariamente reflexivas ou conscien- doutrina produzido. Já o instrumentalis-
tes, incorporadas pelos agentes e que mo- mo, representado pelos autores da tra-
delam suas ações e práticas. Indivíduos dição marxista, pecaria justamente pela
situados em um local homólogo do espaço visão unicamente externa do direito (in-
social possuem habitus semelhantes, o terpretado como superestrutura, instru-
que resulta em correspondências nos seus mento de dominação etc.). Para Bourdieu,
gostos e estilos de vida. O estilo de vida nenhuma dessas escolas realiza uma in-
constitui um conjunto unitário de prefe- terpretação historicamente situada do di-
rências que exprimem, na lógica específi- reito. Essa lacuna seria suprida justa-
ca de cada um dos subespaços simbólicos mente a partir da compreensão do direito
(mobília, vestimenta, alimentação, lingua- como campo, tal como ele propõe:
gem etc.), a mesma intenção expressiva.
Assim, cada dimensão do estilo de vida “dência
Para romper com a ideologia da indepen-
do direito e do corpo judicial, sem se
simboliza todas as outras.
cair na visão oposta, é preciso levar em linha
de conta aquilo que as duas visões antagonis-
tas, internalista e externalista, ignoram uma e
5.2. O campo do direito outra, quer dizer, a existência de um universo
social relativamente independente em relação
Embora não tenha sido extensamen- às pressões externas, no interior do qual se
te estudado pelo autor, o campo do direito produz e se exerce a autoridade jurídica, for-

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Considerações sobre o Direito na Sociologia de Pierre Bourdieu 83

ma por excelência da violência simbólica legí-


tima cujo monopólio pertence ao Estado e
que se pode combinar com o exercício da for-
“a imposição
A instituição de um ‘espaço judicial’ implica
de uma fronteira entre os que es-
ça física. As práticas e os discursos jurídicos tão preparados para entrar no jogo e os que,
são, com efeito, produto do funcionamento quando nele se acham lançados, permane-
de um campo cuja lógica específica está du- cem de fato dele excluídos, por não poderem
plamente determinada: por um lado, pelas operar a conversão de todo o espaço mental
relações de força específicas que lhe confe- – e, em particular, de toda a postura linguísti-
rem a sua estrutura e que orientam as lutas ca – que supõe a entrada neste espaço social”
de concorrência ou, mais precisamente, os (BOURDIEU, 1998, p. 225).
conflitos de competência que nele têm lugar
e, por outro lado, pela lógica interna das A linguagem técnica utilizada e com-
obras jurídicas que delimitam em cada mo-
mento o espaço dos possíveis e, deste modo, preendida unicamente pelos operadores do
o universo das soluções propriamente jurídi- direito é o que melhor demarca essa fron-
cas” (BOURDIEU, 1998, p. 221).
teira, fundamental para a manutenção da
relação de poder entre esses dois espaços.
O trabalho de Bourdieu se propõe,
A escrita desempenha papel importante na
por um lado, a explorar qual seria a lógica
construção dessa linguagem jurídica, pois
específica desse campo, as práticas e os
garante a regularização dos procedimentos
discursos que nele se inscrevem; por ou-
e favorece a autonomização do texto. Por
tro, a esmiuçar de que modo e em que me-
vezes, a linguagem jurídica emprega as
dida ele traduz a dominação vigente na
mesmas palavras que a linguagem vulgar,
sociedade de modo mais amplo.
mas o significado atribuído ao termo é com-
O campo do direito apresenta como
pletamente diferente, o que aumenta ainda
especificidade, como objeto de disputa, o
mais a distância entre os operadores do
capital jurídico, o “direito de dizer o direi-
campo e os profanos.
to”; ou seja, a separação entre quem parti-
cipa desse campo e quem não participa é Os operadores são agentes especiali-
dada pela capacidade de interpretar o cor- zados encarregados de organizar, segundo
po de textos – consagradores de uma visão formas codificadas, a manifestação públi-
legítima e justa do mundo social – que o ca dos conflitos. Atuam, assim, como me-
integram. Apenas quem detém competên- diadores (terceiros) que intermedeiam as
cia social e técnica para compreender a demandas dos envolvidos:
linguagem interna do direito é que está
habilitado a tomar parte em seus rituais. “ O campo judicial é o espaço social organi-
zado no qual e pelo qual se opera a transmu-
São considerados “profissionais”, em opo-
tação de um conflito direto entre partes dire-
sição aos “profanos”, desconhecedores des- tamente interessadas no debate juridicamente
se funcionamento específico: regulado entre profissionais que atuam por

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84 Manual de Sociologia Jurídica

procuração e que têm em comum o conhecer Há, paralelamente, a permanente


e o reconhecer da regra do jogo jurídico, quer
construção de uma racionalidade no inte-
dizer, as leis escritas e não escritas do cam-
po” (BOURDIEU, 1998, p. 229). rior do campo. O direito aparece como
fundamentado na ciência e na moral, como
Para o autor, a constituição de um se fosse independente das relações de for-
campo jurídico ocorre justamente no mo- ça que ele consagra. Esse trabalho de ra-
mento em que há instauração do monopó- cionalização permite, assim, que se ignore
lio dos profissionais sobre a produção e a o arbitrário e que o veredicto seja reconhe-
comercialização dos serviços jurídicos. A cido como legítimo, garantindo a eficácia
competência jurídica é um poder específi- simbólica de sua aplicação.
co que permite o controle do acesso ao
Com isso, tem-se a impressão de que o
campo do direito (quais conflitos podem
direito parece plenamente autônomo no es-
entrar e quais ficam de fora).
paço social. Somente os membros do cam-
Dependendo do contexto, essa fron- po jurídico dominam sua linguagem e são
teira entre profanos e profissionais pode capazes de compreender sua racionalidade.
ser deslocada, mas ela jamais é rompida. Apesar das diferentes posições que even-
Como exemplo, Bourdieu relata o que tualmente ocupem, todos os integrantes
ocorreu na França quando o direito do tra-
desse campo tendem a compartilhar o mes-
balho estava sendo “vulgarizado”, ou seja,
mo habitus, ou seja, certo estilo de vida,
quando sua linguagem começava a ser
jeito de se vestir, de se comportar, de falar
compreendida pelos profanos. Nesse mo-
etc. Além disso, aderem à illusio do campo,
mento, os profissionais iniciaram um mo-
isto é, incorporam certos pressupostos ins-
vimento de aumento da “cientificidade”,
critos no fundamento de seu funcionamen-
visando a conservação do monopólio da in-
to, tais como a crença na lógica dedutivista.
terpretação legítima. O mesmo acontece
A illusio é comum a todos os membros do
toda vez que há uma nova demanda por ju-
campo, sejam eles ocupantes de posições
dicialização: quando novas causas come-
dominantes ou dominadas, sejam eles orto-
çam a chegar nos espaços jurídicos (au-
doxos ou heréticos.
mentando a demanda), impõe-se a criação
de um novo mercado e, consequentemen- Outra especificidade do campo do di-
te, de novas competências. Um efeito cir- reito é a atividade de formalização. Trata-
cular leva ao aumento do formalismo dos -se do trabalho de elaboração das leis, de
procedimentos, reforçando a necessidade redação das normas. Ao lado dos detento-
de contratação de serviço especializado e res do poder temporal, político ou econô-
excluindo, novamente, os profanos. mico, os “agentes formalizadores” também

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Considerações sobre o Direito na Sociologia de Pierre Bourdieu 85

pertencem à classe dominante, de forma estruturam a percepção e a apreciação cor-


rentes e que orientam o trabalho destinado a
que tendem a legislar em prol dos interes-
transformá-los em confrontações jurídicas”
ses dessa classe: (BOURDIEU, 1998, p. 231).

“a Aafinidade
proximidade dos interesses e, sobretudo,
dos habitus, ligada a formações
Nessa atividade de formalização, as

familiares e escolares semelhantes, favore-


leis elaboradas, manifestações dos diferen-
cem o parentesco das visões de mundo. tes interesses específicos da classe domi-
Segue-se daqui que as escolhas que o corpo nante, possuem algumas uniformidades.
deve fazer, em cada momento, entre interes-
ses, valores e visões do mundo diferentes ou Sua principal característica é a dissimula-
antagonistas têm poucas probabilidades de ção dos interesses de classe: é por meio de
desfavorecer os dominantes, de tal modo que
uma aparente neutralidade e universalida-
o ethos dos agentes jurídicos que está na sua
origem e a lógica imanente dos textos jurídi- de que as leis (arbitrárias e frutos dos inte-
cos que são invocados tanto para os justificar resses dominantes) adquirem sua legitimi-
como para os inspirar estão adequados aos
dade. A especificidade do funcionamento
interesses, aos valores e à visão de mundo
dos dominantes” (BOURDIEU, 1998, p. 242). do campo jurídico está justamente nessa
retórica de autonomia, neutralidade e
É essa sintonia dos habitus que ga- universalidade:
rante a previsibilidade do texto jurídico.
Bourdieu desconstrói a ideia de que a for-
“por[...]excelência
ele confere o selo da universalidade, fator
da eficácia simbólica, a um
mação de precedentes (jurisprudência)
ponto de vista sobre o mundo social que em
leva ao desenvolvimento de uma racionali- nada de decisivo se opõe ao ponto de vista
dade jurídica, responsável por garantir dos dominantes” (BOURDIEU, 1998, p. 245,
essa segurança. O que aparece como a ênfases no original).

aplicação de uma competência jurídica


neutra deriva mais da coesão de habitus Toda essa análise leva, assim, à cons-
dos intérpretes do que de uma lógica ima- trução de uma interpretação que combate
nente dos textos: a crença (presente no mundo do direito)
de imparcialidade das decisões judiciais

“[Max]
A previsibilidade e calculabilidade que
Weber empresta ao ‘direito racional’
(segundo a qual o juiz nada mais faz do
que aplicar a norma geral ao caso concre-
assentam, sem dúvida, antes de mais, na
constância e na homogeneidade dos habitus
to). Bourdieu argumenta que o veredicto
jurídicos: as atitudes comuns, afeiçoadas, na sempre envolve um trabalho de interpre-
base de experiências familiares semelhantes, tação e escolhas, no qual o juiz deve optar
por meio de estudos de direito e da prática
das profissões jurídicas, funcionam como ca- entre diferentes direitos possíveis. Ele
tegorias de percepção e de apreciação que possui certo grau de autonomia, de forma

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86 Manual de Sociologia Jurídica

que suas decisões irão sempre refletir uma Outro ponto importante na análise
tomada de posição. Quanto mais autono- empreendida por Bourdieu sobre o campo
mia ele desfruta, melhor posicionado está do direito se refere justamente a essa “di-
no campo, e vice-versa. Toda sentença tra- visão do trabalho jurídico”, ou seja, às opo-
duz, dessa forma, o resultado de uma luta sições estruturais verificadas dentro do
simbólica, sendo que o vencedor depende- próprio campo. Dois polos compõem a es-
rá da correlação de forças entre os profis- trutura do campo do direito: os teóricos e
sionais (principalmente juiz e advogados). os práticos. Os teóricos, geralmente pro-
fessores e outros acadêmicos (além dos
O sucesso (ou insucesso) de cada
juízes das altas cortes), interpretam os
profissional atuante nessa disputa está re-
textos jurídicos a partir da elaboração de
lacionado à sua capacidade de mobilizar
doutrinas. Já os práticos, que podem ser
os recursos jurídicos disponíveis (capital
representados por advogados ou por juízes
jurídico), o que, como indicado anterior-
(a depender do contexto), afirmam-se
mente, depende da posição do espaço so-
pela prática processual e pela interpreta-
cial que ocupa. Além disso, há também
ção do direito a partir da avaliação de um
uma correspondência entre a posição ocu-
caso concreto.
pada pelos profissionais no interior do
campo jurídico (especialmente os advoga- Conforme a tradição jurídica, e de-
dos) e seus “clientes” (situados fora do pendendo da posição social ocupada pelo
campo jurídico), ou seja, aqueles que pos- campo do direito em cada sociedade, um
suem interesses concretos em jogo nas desses polos ocupa a posição dominante,
disputas. Nesse sentido, Bourdieu afirma detendo o monopólio da interpretação au-
que há uma homologia (ou paralelismo) torizada dos textos jurídicos. Na tradição
entre as diferentes categorias de produto- romano-germânica, são os teóricos (pro-
res ou de vendedores de serviços jurídicos fessores e membros da alta magistratura)
e as diferentes categorias de clientes. Os que ocupam as posições de maior prestí-
ocupantes das posições dominadas no gio. Já na tradição anglo-americana, calca-
campo jurídico, por exemplo, tendem a da no direito jurisprudencial e no primado
trabalhar mais para as clientelas das clas- dos procedimentos, a valorização recai, ao
ses dominadas. Isso, inclusive, aumenta contrário, na prática profissional.
ainda mais a inferioridade das posições A posição que cada agente ocupa
que ocupam no interior do campo jurídi- nesse espaço está relacionada com o grau
co, contribuindo para a perpetuação da de apropriação do capital jurídico: a ob-
estrutura desse campo. tenção de capital implica a ocupação de

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Considerações sobre o Direito na Sociologia de Pierre Bourdieu 87

posição de maior vantagem em relação aos direito em tempos de globalização. Nesse


demais. Esse processo acarreta diferen- artigo – “A reestruturação global e o direi-
ciação e hierarquização interna ao campo. to: a internacionalização dos campos jurí-
Por estarem situados nos dois polos dicos e a criação de espaços transnacio-
antagônicos da divisão do trabalho, os de- nais” –, o método é aplicado à analise
tentores dessas diferentes espécies de ca- específica de um caso concreto: o estudo
pital jurídico desempenham funções que da internacionalização dos campos jurídi-
podem ser consideradas complementares. cos nacionais europeus ao longo do surgi-
É o contato com a realidade usufruído pe- mento de um espaço jurídico “transnacio-
los práticos que permite a introdução de nal”, fruto da criação da Comunidade
inovações no direito. Cabe aos juristas a Europeia.
incorporação dessas mudanças ao sistema
Tal processo foi marcado pelo con-
jurídico, garantido, inclusive, a perpetua-
fronto entre a antiga tradição jurídica eu-
ção de sua coerência interna.
ropeia e as novas formas fortemente in-
fluenciadas pelo modo norte-americano
5.3. Desdobramentos das análises de produção do direito. O contraste entre
de Pierre Bourdieu esses dois modelos está relacionado à ma-
neira pela qual a hierarquia do campo jurí-
Inúmeros pesquisadores contempo-
dico é conformada: no caso europeu, são,
râneos vêm realizando estudos a partir do
sobretudo, os acadêmicos que detêm o mo-
esquema analítico proposto por Pierre
Bourdieu. No domínio específico do cam- nopólio da interpretação autorizada dos

po do direito, um grupo formado por seus textos jurídicos; no caso norte-americano,

próprios colaboradores tem trabalhado no tal posição é ocupada por grandes escritó-
desenvolvimento da agenda de pesquisa rios corporativos.
inaugurada com a publicação de “A força A autoridade jurídica, no antigo mo-
do direito”. Entre eles, o sociólogo francês delo europeu, provinha da ciência do direi-
Yves Dezalay é quem vem obtendo maior to e da crença na imparcialidade a ela atre-
destaque na continuidade dessa linha de lada. No topo da hierarquia, estavam os
pesquisas. líderes acadêmicos e a alta corte de juízes,
Um texto escrito por esse autor, em todos ostentando perfil de independência
conjunto com David Trubek, ilustra muito e distância em relação a qualquer interes-
bem o modo pelo qual a teoria dos campos se comercial (embora os professores fos-
pode ser utilizada para compreender sem eventualmente contratados por clien-
transformações recentes por que passa o tes abastados que podiam pagar os altos

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88 Manual de Sociologia Jurídica

custos de sua opinião jurídica oficial). Es- jurídica, estão os praticantes da advocacia
ses juristas notáveis mantinham estreito corporativa (além dos juízes das altas cor-
vínculo com a elite econômica e social, até tes). Grandes escritórios jurídicos corpora-
porque as origens sociais coincidiam. As- tivos atuam em várias áreas diferentes,
sim, podiam manter uma distância apa- operam em escala nacional e regional, e,
rente da prática jurídica e da atividade além do trabalho da advocacia litigiosa pro-
comercial. Essa aparência de autonomia priamente dita, oferecem também serviços
dos produtores de direito era, inclusive, o de consultoria, preparação de legislação,
que conferia legitimidade ao campo. No regulamentação administrativa e prática
outro polo da divisão de trabalho e poder, de lobby. Os advogados são recrutados a
estavam aqueles que praticavam o direito, partir de seu desempenho acadêmico nas
que tinham contato com as realidades da mais prestigiosas faculdades de direito. A
vida jurídica cotidiana: os advogados. A hierarquia da educação jurídica é muito
prática estava diretamente orientada para bem definida, o que contribui para a lógica
a resolução de litígios, o que era realizado meritocrática do recrutamento. Os escritó-
mediante atuações individuais ou de em- rios corporativos são entidades voltadas
presas de pequeno porte, especializadas para o lucro e os advogados corporativos
em determinadas áreas do direito. Nesse têm altos salários e identificam-se com a
modelo, orientado mais para regras e dou- clientela, o que torna a relação entre hie-
trinas do que para a profissão propriamen- rarquia social e campo jurídico mais direta
te dita, as universidades mais prestigiadas e aberta do que no caso europeu. Por outro
não desempenhavam a função de porta de lado, apesar dessa natureza empresarial da
entrada na profissão, mas a de polo no qual profissão, há um espírito de objetividade e
um seleto grupo de antigos professores se autonomia do campo jurídico, o que advém
empenhava nessa produção doutrinária. do “cult of service to the law” (“servir e es-
tar a serviço do direito”), ou seja, da busca
Já o modelo norte-americano – deno-
pela garantia de que o sistema legal esteja
minado pelos autores de “cravathismo”1 –
a serviço de todos. Nesse sentido, advoga-
tem como centro, ao contrário, a grande
dos renomados também acumulam capital
empresa de direito. No pico da hierarquia
jurídico ao firmar compromissos com ser-
viços públicos e realizar atividades de ad-
1.
Referência à Paul Cravath, advogado em Nova Iorque entre
o final do século XIX e o início do século XX, e pioneiro na vocacia pro bono.
fundação do modelo de escritórios de direito modernos. O
termo – utilizado pelos autores por analogia ao “fordismo” Foram diversas as formas pelas quais o
– refere -se a um sistema de produção do direito centrado modo norte-americano de produção do di-
em grandes escritórios com orientação comercial, funcio-
namento gerencial e atuação em larga escala. reito passou a influenciar o antigo direito

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Considerações sobre o Direito na Sociologia de Pierre Bourdieu 89

europeu. A criação da Comunidade Euro- invadir a seara teórica, investindo no ensi-


peia, a abertura de fronteiras, a reestrutura- no jurídico e na elaboração da doutrina.
ção das economias e o aumento do número Com isso, surge uma nova geração de aca-
de empresas que operam simultaneamente dêmicos capazes de, ao apresentar um du-
em diversos países europeus levaram ao sur- plo perfil, contestar as hierarquias até en-
gimento de um novo mercado de atividades tão vigentes: por um lado, estão orientados
jurídicas. E esse novo “mercado de direito para a prática; por outro, são também ca-
europeu”, fortemente marcado pela incorpo- pacitados para manter o tradicional privi-
ração de características oriundas do direito légio professoral de dizer o direito. O “anti-

norte-americano, passou a exercer grande go clube dos sacerdotes” (professores da


Faculdade de Direito de Paris que até en-
influência nos campos jurídicos de vários
tão dominavam o campo da produção dou-
Estados nacionais. Esse cenário abre espaço
trinária) vai aos poucos se dissolvendo,
para o ingresso, nesse incipiente mercado,
pois os jovens estudantes que poderiam vir
de novos agentes, até então externos à tradi-
a ocupar seus postos acabam indo traba-
ção jurídica europeia: escritórios jurídicos
lhar nos grandes escritórios de advocacia
norte-americanos [U.S. Law Firms], grandes
ou firmas de contabilidade. Os “melhores e
firmas contábeis [Big Accounting Firms],
mais brilhantes” advogados franceses, in-
assessoria jurídica interna das corporações
cluindo os que já ocupavam alguma posi-
europeias [House Counsel in European Cor-
ção de professor ou tinham aspirações aca-
porations] e novos escritórios jurídicos mul-
dêmicas, são atraídos por essas novas
tinacionais europeus [New European Multi- oportunidades. Sua inserção acadêmica é,
national Law Firms]. assim, conjugada com o trabalho aplicado
O caso francês é mobilizado para ilus- e com a internacionalização do aprendiza-
trar esse processo. O novo contexto impõe do, pois começa a se tornar frequente que
mudanças para um campo jurídico até en- esses advogados passem uma temporada
tão organizado seguindo fielmente a lógica estudando nos Estados Unidos. Além dis-
do antigo direito europeu. Profissionais so, esse novo contexto também altera a
que exercem atividades práticas, os quais origem social dos advogados mais bem po-
até então ocupavam posição periférica na sicionados no campo, já que os processos

antiga divisão europeia do trabalho jurídi- de recrutamento vão sendo cada vez mais
pautados por critérios meritocráticos.
co, com o surgimento desse novo mercado
de direito europeu passam a desfrutar de Os desdobramentos jurídicos oriun-
prestígio cada vez maior. Os escritórios dos dessa integração econômica europeia
multinacionais de advocacia começam a são, assim, descritos pelos autores a partir

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90 Manual de Sociologia Jurídica

das transformações que os campos jurídi- conforme as formações sociais. Em uma


cos nacionais vão sofrendo. Não obstante, conferência proferida em Berlim Oriental,
essas mudanças na organização do direito em outubro de 1989, ao analisar a dinâmica
também têm o efeito de contribuir para a das sociedades do Leste Europeu, em espe-
crescente integração das economias e o cial a República Democrática da Alemanha,
consequente surgimento de áreas jurídi- ele mesmo aponta que a posição ocupada
cas transnacionais. pelo capital econômico nas sociedades ca-
Vê-se aí mais uma característica que pitalistas é substituída pelo que ele chama
distancia a vertente de pesquisas sobre o de “capital político”: aquilo que “assegura
direito iniciada por Pierre Bourdieu da aos seus detentores uma forma de apropria-
tradição do pensamento marxista. Para ção privada de bens e de serviços públicos
além do movimento de determinação uni- (residências, veículos, hospitais, escolas
lateral do direito pela economia, deve-se etc.)” (BOURDIEU, 1997, p. 31). Apesar de
considerar também a situação inversa: as essa sociedade ter se baseado em outra di-
influências que o próprio campo jurídico nâmica de organização, e a importância re-
exerce tanto no espaço social como um lativa de cada forma de capital variar, o es-
todo quanto no campo econômico mais es- quema de análise é mantido.
pecificamente.
O mesmo raciocínio vale para a com-
preensão do direito no Brasil. O campo ju-
5.4. Considerações finais rídico brasileiro não poderia ser decalcado
As pesquisas desenvolvidas por diretamente nem do modelo francês nem
Bourdieu têm como principal parâmetro a do norte-americano. Embora nossa tradi-
sociedade francesa e suas instituições. É ção jurídica tenha como origem o direito
por meio desse referente que ele introduz romano-germânico, a simples transposi-
suas concepções teóricas e discussões ção da lógica de funcionamento do campo
conceituais. O esquema cognitivo desen- francês para o caso brasileiro seria insufi-
volvido a partir daí, no entanto, é passível ciente devido às nossas peculiaridades.
de ser mobilizado para a análise de outros Não se pode, por exemplo, desconsiderar
casos empíricos. tanto o caráter patrimonialista do Estado
Tratando da importância relativa dos quanto a herança estamental que marca a
diferentes tipos de capital, por exemplo, formação da sociedade brasileira. A res-
Bourdieu assinala que, embora na socieda- salva vale também para a hegemonia glo-
de francesa os capitais econômico e cultu- bal do direito norte-americano. Não obs-
ral detenham centralidade, isso pode variar tante sua crescente influência sobre

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Considerações sobre o Direito na Sociologia de Pierre Bourdieu 91

nossas instituições, não se pode simples- ________. Razões práticas: sobre a teoria da ação. Cam-
pinas: Papirus, 1997.
mente tomar a importação de modo auto-
________. O poder simbólico. São Paulo: Bertrand Bra-
mático, sendo necessário compreender os
sil, 1998b. p. 133-161.
interesses dos agentes envolvidos nesse
________. Lições da aula. São Paulo: Ática, 2003.
processo, bem como o sentido que os me-
________. Coisas ditas. São Paulo: Brasiliense, 2004.
canismos importados assumem no contex-
________. Esboço de autoanálise. São Paulo: Compa-
to do direito brasileiro. nhia das Letras, 2005.
Além disso, a própria gênese de um ________. A distinção: crítica social do julgamento. São
Paulo: Edusp; Porto Alegre: Zouk, 2007.
campo do direito no Brasil deve ser inves-
tigada. O esquema desenvolvido pelas pes-
quisas de Pierre Bourdieu nos levaria a Para saber mais sobre o pensamento
de Pierre Bourdieu
indagações relativas às condições de auto-
CORCUFF, Philippe. As novas sociologias: construções
nomização desse campo, como se consti- da realidade social. Bauru: EDUSC, 2001.
tui historicamente, quem são seus agen- ORTIZ, Renato. A procura de uma sociologia das práticas.
tes, quais posições ocupam e em que In: ORTIZ, R. (Org.). Pierre Bourdieu. São Paulo: Ática,
instituições, o que está em disputa, quais 1994 (Coleção Grandes cientistas sociais).

as hierarquias vigentes, os princípios de PINTO, Louis. Pierre Bourdieu e a teoria do mundo social.
São Paulo: FGV, 2000.
classificação operantes e os polos de ten-
WACQUANT, Loïc. Seguindo Pierre Bourdieu no campo.
são que configura. Sem dúvida, essa pers- Revista de Sociologia e Política, n. 26, p. 13-29, 2006.
pectiva enfatiza dimensões que ainda es- ________. Pierre Bourdieu. In: STONES, Rob (Ed.). Key
tão por ser exploradas no Brasil. sociological thinkers. 2. ed. London and New York:
Macmillan, 2008. p. 61-277; 411-414.

Bibliografia Textos de Yves Dezalay


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6
Michel Foucault
O direito nos jogos entre a lei e a norma

Márcio Alves da Fonseca

Michel Foucault produz seus traba- introduziu o jovem filósofo no debate in-
lhos numa região limiar entre diversos telectual de sua geração, cuja formação
campos de saber, em especial aqueles da tem a marca dos estudos estruturalistas,
filosofia e da história. Sua formação em dos debates da filosofia com a psicanálise,
filosofia, na École Normale Supérieure, do existencialismo e de uma releitura do
permitiu ao pensador interessar-se desde marxismo que buscava então fundamentar
cedo também pela história das ciências e as diversas formas da militância política.
pela psicologia, assim como pelos campos Em seu conjunto, os escritos de Fou-
da literatura e da medicina. Sua tese de cault não estabelecem propriamente um sis-
doutorado, publicada em 1961 com o título tema de pensamento. Entretanto, sua coe-
História da loucura na Idade Clássica , 1
são e sua coerência são norteadas por uma

1.
FOUCAULT, M. História da loucura na Idade Clássica. Tra- à Antropologia de um ponto de vista pragmático, de I. Kant.
dução de José Teixeira Coelho Netto. São Paulo: Perspec- A tese complementar permaneceu inédita até 2008, quan-
tiva, 1978. Publicado pelas edições Gallimard, em 1961, o do foi publicada pela editora Vrin. Atualmente, encontra-
texto de História da loucura consistia na tese de doutora- -se publicada também no Brasil: FOUCAULT, M. Gênese e
mento principal, orientada por Jean Hyppolite. Além deste estrutura da antropologia de Kant. Tradução de Márcio Al-
trabalho, Foucault apresentou à banca examinadora a tese ves da Fonseca e Salma Tannus Muchail. São Paulo:
complementar, que consistiu na tradução e no comentário Loyola, 2011.

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94 Manual de Sociologia Jurídica

questão filosófica ampla e que se faz presen- mente ao sujeito que as representa, quer
te em toda a sua obra. Trata-se de empreen- como a análise do valor das representa-
der uma problematização do presente histó- ções, considerado relativamente a um co-
rico e do sujeito moderno, compreendidos nhecimento (conteúdo, regra ou forma de
em sua singularidade e contingência. Desig- conhecimento) tomado como critério de
nada por Foucault de “ontologia do presen- verdade –, seu trabalho teria consistido
te” ou “ontologia de nós mesmos”, esta pro- em elaborar uma “história do pensamen-
blematização contínua da atualidade serve to”, que deveria ser compreendida como a
de suporte para as principais interrogações análise de “lugares de experiência”, em
propostas pela filosofia de Foucault. No per- que se articulariam, uns sobre os outros:
curso de suas pesquisas, de sua atividade de primeiro, as formas de um saber possível;
ensino no Collège de France e de suas publi- em segundo lugar, as matrizes normativas
cações, ela adquirirá diversas formas e se do comportamento dos indivíduos; e, por
constituirá segundo diferentes ênfases. fim, possíveis modos de constituição do
sujeito ou de subjetivação3.
Na primeira aula do penúltimo curso2
que profere no Collège de France, em 1983, Ora, trata-se aqui dos três eixos se-

o filósofo descreverá claramente este per- gundo os quais as interrogações de Fou-

curso e suas principais inflexões. Primei- cault são elaboradas: o eixo que privilegia

ro, distingue seus trabalhos daquilo que o estudo histórico de formações discursi-

considera os métodos da “história das vas (saber); o eixo que privilegia o estudo
das matrizes normativas de comporta-
mentalidades” e da “história das represen-
mento e das formas concretas de sua atua-
tações e dos sistemas representativos”.
ção sobre os indivíduos (poder); e, por
Afirmará que, diferentemente de uma his-
fim, o eixo que privilegia o estudo de for-
tória das mentalidades – compreendida
mas possíveis de subjetivação (ética).
como a análise que vai dos comportamen-
tos efetivos às expressões que podem Não devendo ser considerados como
acompanhar esses comportamentos – e, modos de análise independentes ou desar-
também, de uma história das representa- ticulados, mas diferentes perspectivas a
ções – compreendida quer como a análise
do papel das representações relativamen- 3.
Cf. FOUCAULT, M. O Governo de si e dos outros, cit., p. 4-5.
Observamos aqui que utilizamos a expressão “lugares de
te aos objetos representados e relativa- experiência” em vez de “focos de experiência”, como consta
na tradução brasileira do curso de 1983, por entendermos
equivocada a tradução. Neste sentido, segue a referência
2.
FOUCAULT, M. O Governo de si e dos outros. Curso no também ao texto original em francês: FOUCAULT, M. Le gou-
Collège de France (1982-1983). Tradução de Eduardo vernement de soi et des autres. Cours au Collège de France
Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2010. (1982-1983). Paris, Seuil/Gallimard, 2008, p. 4-5.

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Michel Foucault 95

partir das quais o pensador constrói sua re- o eixo da ética procura estudar diferentes
flexão sobre o presente e o homem moder- formas pelas quais o indivíduo foi levado a
no, cada um desses eixos realiza desloca- constituir a si próprio como sujeito, Fou-
mentos importantes relativamente a formas cault distancia-se da formulação de qual-
de análise e a domínios de conhecimento quer teoria do sujeito ou história da sub-
estabelecidos com os quais o pensamento jetividade, deslocando suas análises da
de Foucault dialogará. Desse modo, na me- questão do sujeito para o problema das
dida em que o eixo da formação dos saberes formas históricas de subjetivação, consi-
procura estudar a experiência como matriz deradas precipuamente por meio das téc-
para a formação dos saberes de uma dada nicas da relação consigo4.
época, Foucault se distancia de uma análi- O tema do direito está presente nas
se do desenvolvimento ou do progresso dos análises que o filósofo realiza a partir des-
conhecimentos e procura estudar as práti- ses três principais eixos de interrogação5.
cas discursivas que, em determinada épo- Esta presença, porém, não permite a apreen-
ca, puderam constituir-se como solo para são nem de um conceito de direito nem de
certos conhecimentos. Procura estudar as uma teoria sobre o direito. Apesar disso,
regras segundo as quais estas práticas dis- trata-se de uma presença importante e re-
cursivas se organizaram, o jogo entre o ver- corrente em quase todos os seus escritos.
dadeiro e o falso que por meio delas se
Proporemos, a seguir, um breve itine-
constituiu, enfim, procura estudar diferen-
rário para o estudo do tema do direito em
tes formas históricas de constituição da
Foucault. Este itinerário, ainda que não
verdade ou de veridicção. Quanto ao eixo
pretenda ser exaustivo, procurará indicar
do poder, uma vez que pergunta pelas ma-
alguns dos trabalhos do filósofo que consi-
trizes normativas de comportamento e pe-
deramos fundamentais para a compreen-
las práticas sociais que permitiram condu-
são da forma pela qual seu pensamento
zir os comportamentos dos indivíduos,
toca o direito, assim como a compreensão
Foucault distancia-se de qualquer formula-
dos usos que Foucault faz do direito para
ção de uma teoria geral sobre o poder, fa-
constituir importantes aspectos de sua on-
zendo sua análise deslocar-se do problema
tologia do presente.
da legitimidade do poder, do significado
das instituições de poder e das formas de
dominação para o estudo das técnicas e dos 4.
Cf. FOUCAULT, M. id., p. 5 -7.
5.
Remetemos o leitor ao nosso estudo aprofundado acerca
procedimentos por meio dos quais se obje- do tema, no livro: FONSECA, M. A. Michel Foucault e o di-
tivou, em dada época, conduzir a conduta reito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Em grande parte, as
análises constantes deste capítulo retomam sinteticamente
dos indivíduos e dos grupos. Finalmente, se os momentos principais desse trabalho.

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96 Manual de Sociologia Jurídica

6.1. O tema do direito em Foucault rização do modelo jurídico-discursivo do


poder. Para Foucault, nesse modelo, o
A busca por um conceito de direito
modo de exercício do poder seria dado
ou uma teoria do direito em Foucault é
pelo enunciado da regra ou da lei que, es-
equivocada, pois nem este conceito nem
tabelecendo formalmente o lícito e o ilíci-
esta suposta teoria podem ser encontrados
to, o permitido e o proibido, definiria cla-
em seus escritos. A rigor, não há mesmo
ramente uma polaridade: de um lado, o
um objeto preciso que possa ser chamado
polo que interdita, ordena e domina (de-
“direito” a ser pesquisado em Foucault,
notativo da presença do poder); de outro, o
mas apenas algumas imagens do direito,
polo que obedece, submete-se e é domina-
esboçadas em função de certos usos da-
do (caracterizado pela ausência do poder).
quilo a que, em Foucault, pode-se desig-
nar com a palavra “direito”. Para Foucault, ainda que esta repre-

Entendemos que um caminho ade- sentação jurídico-discursiva do poder seja

quado para a pesquisa destas imagens e amplamente desenvolvida no âmbito da fi-

destes usos é considerar suas implicações losofia e da ciência política, ela é insufi-

com as análises do filósofo acerca da nor- ciente para a compreensão das modalida-

malização. É a compreensão do problema des concretas de exercício do poder. Desse

da norma nos diversos escritos do pensa- modo, para além deste modelo de poder,
dor que permitirá uma apreensão clara, que funciona segundo uma clivagem de
ainda que não evidente, de tema do direito caráter jurídico, Foucault proporá o mode-
em seus diversos trabalhos. lo da normalização, que irá comportar, em
um primeiro momento, o estudo das disci-
Em A vontade de saber6, encontra-
plinas dos corpos e, num segundo momen-
-se uma das referências mais diretas que
to, o estudo dos mecanismos de regulação
Foucault faz ao direito, quando sugere
biopolítica das populações.
uma diferenciação entre o que considera
dois modelos distintos do poder: o modelo O estudo dos mecanismos disciplina-
da soberania (modelo jurídico-discursivo) res e dos dispositivos biopolíticos de segu-
e o modelo da normalização (modelo rança, abordados por Foucault em parte
disciplinar-normalizador). significativa de seus livros e cursos, consti-
tui a analítica (ou genealogia) do poder em-
Segundo essa distinção, o direito é
preendida pelo autor. Em conjunto, os tra-
colocado como a referência para a caracte-
balhos que compõem a analítica do poder
propõem uma abordagem do poder a partir
6.
FOUCAULT, M. A vontade de saber. 12. ed. Rio de Janeiro:
Graal, 1997, p. 79 -87. da perspectiva que considera os mecanis-

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Michel Foucault 97

mos concretos de seu exercício, cujo resul- tuamente. Trata-se de uma relação de im-
tado é a normalização das condutas e a plicação recíproca entre o que Foucault
constituição de um tipo específico de sujei- denomina direito e o que chama de nor-
to, o sujeito moderno, normalizado. Assim, ma, que consiste precisamente em um se-
os dispositivos de normalização estudados gundo uso, acompanhado de uma segun-
por Foucault são compreendidos como for- da imagem do direito, presente em seus
mas concretas de exercício de poder que trabalhos.
não têm por finalidade primeira a interdi- Para além de ser compreendido como
ção e a obediência à forma geral da lei, mas lei, o direito é apreendido aqui como vetor
antes a produção de comportamentos e a dos mecanismos da normalização. Se a re-
constituição de subjetividades. lação normalização/direito se apresenta
Desse modo, na distinção conceitual sob a forma de uma oposição quando se
entre estes dois modelos de poder, o direi- trata de distinguir duas concepções de po-
to servirá para caracterizar justamente o der essencialmente diferentes (uma em
modelo da soberania, distinto do modelo que o poder aparece como restritivo das
da normalização disciplinar e biopolítica. ações, e outra em que se procura pensar
Deste uso do direito em Foucault, decorre em seus mecanismos produtores), uma
uma primeira imagem do direito a ser des- vez identificados os mecanismos do poder
tacada em seus escritos, a que denomina- normalizador, trata-se de mostrar de que
mos: direito como lei. Nela, há uma clara maneira seu funcionamento implica conti-
oposição entre o direito e a norma discipli- nuamente as práticas do direito. Assim, a
nar e biopolítica. normalização estabeleceria com o direito

Porém, esta oposição entre direito e relações de implicação e de reciprocidade.

norma deve ser considerada apenas uma Designamos esta imagem com a expres-

oposição conceitual, pois não se configura são: direito normalizado-normalizador.

como uma oposição entre duas realidades Finalmente, a leitura sistemática dos
ou dois âmbitos (o âmbito do direito e o trabalhos de Foucault sugere ainda um
âmbito dos mecanismos da normalização) terceiro uso e uma terceira imagem do di-
que estariam concretamente separados. reito que pode ser ali apreendida. Enquan-
No que concerne ao campo das práticas to a imagem do direito como lei expressa
concretas (e não ao campo estritamente uma oposição conceitual entre os saberes
conceitual), as práticas atreladas ao direi- e as práticas do direito e os mecanismos
to e os mecanismos da normalização não da normalização, enquanto a imagem do
se opõem, ao contrário, colonizam-se mu- direito normalizado-normalizador expri-

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98 Manual de Sociologia Jurídica

me a colonização concreta entre os sabe- Nessa imagem, o direito não se con-


res e as práticas do direito e os mecanis- funde com os mecanismos da normaliza-
mos da norma, esta terceira imagem ção descritos por Foucault em sua analíti-
remete a outra forma de oposição, presen- ca do poder. O direito serve, ao contrário,
te em Foucault, entre os saberes e as prá- para denotar a particularidade das práti-
ticas do direito e a normalização. Diferen- cas da normalização relativamente ao do-
temente de uma oposição conceitual, esta mínio formalizado da lei. O direito é enca-
nova oposição entre direito e norma rado, portanto, como um sistema de leis e
refere-se ao campo das práticas. Trata-se de aparelhos, independentemente de suas
de uma imagem do direito, esboçada em implicações com a normalização.
alguns poucos escritos do filósofo, em que Em História da loucura, por exem-
este considera práticas do direito que se- plo, a imagem do direito como lei tem um
riam dotadas de um caráter de resistência lugar importante. Neste livro, Foucault es-
e de contraposição aos mecanismos da tuda três diferentes percepções históricas
normalização. O pensador falará, então, da loucura da cultura ocidental: as percep-
de um direito novo, sendo esta a terceira ções renascentista, clássica e moderna. De
imagem do direito que identificamos em maneira especial relativamente a duas de-
seus trabalhos. las – a percepção clássica e a moderna –, a
Passaremos a apresentar, esquemati- consideração do direito enquanto lei permi-
camente, cada uma destas imagens. te a Foucault analisar o caráter de interdi-
ção inerente às medidas de internamento
do louco. Na Idade Clássica, o louco, ao lado
6.2. O direito como lei
de outras figuras sociais igualmente ex-
Uma oposição conceitual entre o âm- cluídas do mundo do trabalho e da produ-
bito do legal e o âmbito do normal permite- ção, é internado nos hospitais gerais, que se
-nos apreender, em Foucault, a imagem do apresentam como estruturas de segregação
direito identificado àquilo a que podemos social, econômica e moral. Na época mo-
chamar de estruturas da legalidade, com- derna, o internamento do louco no asilo psi-
preendidas como as próprias leis, os de- quiátrico, no interior do qual a loucura será
cretos, os regulamentos, os ordenamentos, percebida propriamente como doença men-
o edifício consolidado da jurisprudência e, tal, também se apoia no papel de interdição
também, o aparato judiciário, integrado da lei. A estrutura própria das instituições
pela função judiciária e pelos tribunais em de internamento, seja o hospital geral ou o
suas diversas instâncias. asilo, apresenta-se como uma estrutura

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Michel Foucault 99

“semijurídica”. Foucault descreverá tanto o punição decorrente da reforma humanis-


asilo, preconizado por Pinel na França, ta do direito penal da segunda metade do
quanto aquele idealizado por Tuke na In- século XVIII. É no interior do estudo des-
glaterra como microcosmos jurídicos, com sas duas formas de punição, anteriores à
seus procedimentos de inquérito, seus jul- prisão, que a imagem do di reito enquanto
gamentos, suas penas e seus castigos. legalidade terá seu lugar.
A imagem do direito como lei tam- No estudo das diferentes formas pu-
bém ocupará um lugar importante em Vi- nitivas abordadas em Vigiar e punir, in-
giar e punir 7. Neste livro, a normaliza- teressa a seu autor estudar as transforma-
ção disciplinar será analisada como uma ções nos modos de punição a partir de um
tecnologia positiva de poder e seus proce- investimento político sobre o corpo. Se-
dimentos serão estudados em detalhe, gundo Foucault, o que se reconhece por
tais como a distribuição espacial dos cor- meio do corpo marcado ou dilacerado do
pos, o controle do tempo e das atividades, supliciado é, acima de tudo, a lei. Lei que
a vigilância pan-óptica, a composição das dá forma e expressa a vontade do sobera-
forças individuais em série. A descrição
no, lei que fora desrespeitada e cujo efeito
destes mecanismos terá como referência
deverá evidenciar, segundo intensidades
o domínio institucional constituído pela
diversas, a dissimetria entre o poder do
prisão. Segundo as análises de Foucault,
soberano e aquele do súdito que a desres-
a partir do início do século XIX, o apri-
peitara e que, por isso, é punido. O que
sionamento será o modo de punição da
está em jogo no suplício é a lei que, na for-
quase totalidade dos crimes. Ela é a
ma de sentença, é executada minuciosa-
instituição que lhe permitirá descrever o
mente diante de um público atento, prin-
funcionamento do poder disciplinar,
cipal alvo e personagem do ritual político
como conjunto de estratégias de controle
das penas físicas. Não há expressão mais
dos corpos que vinha se constituindo len-
clara da imagem do direito como lei, em
tamente durante os séculos XVII e XVIII
Foucault, que em suas análises sobre o su-
em vá rios domínios. Desse modo, a forma
plício. Nesse modo de punição, revela-se a
punitiva da prisão constitui o objeto cen-
economia de poder soberano, cujo funcio-
tral de Vigiar e punir. Para bem ca rac-
namento se dá pelo confronto entre a von-
terizá-lo, Foucault o oporá a duas outras
formas punitivas: o suplício e a forma de tade do soberano expressa pelo comando
legal, a desobediência a essa vontade co-
metida por alguém e a imposição de uma
7.
FOUCAULT, M. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Rama-
lhete. 21. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. sanção que se desenrola como resultado

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100 Manual de Sociologia Jurídica

desta desobediência. Desse modo, o ritual “ilegalismo”8. Foucault introduz esta no-
do suplício reativa o poder soberano, na ção no curso La société punitive9 , por ele
medida em que manifesta publicamente o proferido no Collège de France em 1973,
triunfo da lei sobre qualquer desobediên- retomando-a como principal referência
cia a suas prescrições. para as análises sobre a reforma humanis-
ta do direito penal em Vigiar e punir.
Assim como na forma punitiva do su-
plício, também será em referência a um qua- Por meio da noção de ilegalismo, Fou-
dro geral de correspondência entre lei, cri- cault procurará compreender o significado
me e pena que a reforma humanista do real da reforma, que iria estabelecer uma
direito penal será estruturada. O ideal da correspondência precisa entre os diversos
reforma se formula em oposição à desuma- tipos de crimes e as diversas formas de
nidade do suplício corporal. Os principais pena, e procurará compreender também a
reformadores – como Beccaria, Servan, La- passagem desta forma punitiva para a pena
cretelle, Duport e Target – propalam a ne- uniforme representada pela prisão, que se
cessidade de se estabelecer uma forma de afirma a partir do início do século XIX.
castigo sem suplício, que respeitasse a “hu- A noção de ilegalismo remete à ideia
manidade” do criminoso, por pior que tives- de um jogo entre a legalidade formalmente
se sido seu crime. estabelecida e as ilegalidades efetivamen-
Em sua análise da reforma humanis- te praticadas. Trata-se de considerar que

ta, Foucault explorará o fundo utilitário certo número de ilegalidades, em determi-

inspirador da reforma. Trata-se de organi- nado momento, teriam seu lugar no inte-

zar uma justiça mais ágil e desembaraça- rior dos processos econômicos e sociais

da, em face de transformações significati- presentes em um grupo qualquer, sendo

vas nos domínios econômico, político e portanto aceitas ou mesmo incentivadas, e

social da segunda metade do século XVIII. que, em outro contexto, as mesmas ilegali-

No fundo, o que se denunciava era uma


justiça penal irregular, devido à multiplici-
8.
O termo “ilegalismo” (illégalisme) é empregado por Fou-
cault em Vigiar e punir e em outros escritos sobre o tema da
dade de instâncias com poder de decisão reforma humanista do direito penal. Vale observar que as
traduções disponíveis de Vigiar e punir para o português
que a compunham, e o que estava efetiva- utilizam o termo “ilegalidade” (illégalité) no lugar de “ilega-
mente em questão na reforma do direito lismo”. Consideramos esta tradução inadequada, sendo
que esta inadequação ficará clara no correr de nossa abor-
penal da época era o estabelecimento de dagem sobre o tema.
uma nova economia do poder de punir.
9.
FOUCAULT, Michel. La société punitive. Cours au Collège
de France: 1972-1973. Inédito. Disponível para consulta em
Para explicitar essa nova economia texto datilografado. Dactylographie établie par Jacques La-
grange (213 p.), arquivos da Bibliothèque Générale du
punitiva, Foucault utilizará a noção de Collège de France, p. 116 -144.

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Michel Foucault 101

dades poderiam deixar de ser toleradas e dos direitos para os bens. Se os ilegalismos
passariam a ser perseguidas. dos direitos eram necessários à economia

Para Foucault, entre o que é prescri- burguesa liberal, os ilegalismos dos bens
to pela lei e as ilegalidades de fato pratica- deverão ser duramente punidos, uma vez
das, não existe um sistema punitivo neu- que ela tiver se estabelecido.
tro. Isso significa dizer que, concretamente, Paralelamente às diversas atividades
nem toda prática ilegal deve ser punida e que passam a ser consideradas ilícitas,
nem toda lei deve ser cumprida. A punição será necessária uma codificação minucio-
será antes compreendida no contexto de sa de todas essas práticas, fundamental
um jogo diverso de interesses e forças, em para o exercício de uma punição que não
que muitas vezes legalidade e ilegalidade poderá mais ser geral e uniforme, mas que
não se opõem no plano efetivo das práticas deverá ser proporcional à gravidade de
socialmente aceitas. cada crime. É aí que a reforma humanista
Relativamente à reforma humanista encontra seu real significado.
de meados do século XVIII, por exemplo, as A noção de ilegalismo, elaborada por
análises de Foucault mostrarão que haverá Foucault, possibilita-nos pensar, para
uma importante inversão no eixo segundo além da oposição legalidade-ilegalidade,
o qual os ilegalismos se organizavam. Este na existência concreta de uma gestão de
eixo era descrito principalmente pelas inob- práticas consideradas ilegais, em função
servâncias a direitos que, se respeitados de um conjunto de elementos extrajurídi-
integralmente, representariam entraves ao cos (econômicos, sociais, políticos), ainda
funcionamento geral dos diferentes grupos que os limites em que esta gestão se efeti-
em relação ao crescimento econômico. Nes- va possuam como referência principal a
se contexto, é significativa a tolerância de própria lei, uma vez que esta diferenciaria
ilegalidades como a sonegação de impostos previamente zonas de rigor e de abran-
e o contrabando. Impulsionado por esta to- damento repressivos10. Podemos entender,
lerância, o crescimento econômico da bur- portanto, que os ilegalismos circulam en-
guesia, em meados do século XVIII, ao mes- tre o domínio formalizado da lei e os domí-
mo tempo em que se afirma, exigirá uma nios não necessariamente formalizados
reorganização no eixo destes ilegalismos. que constituem as práticas de ordem eco-
Com o aumento geral das riquezas obtido nômica, social e política.
pela burguesia e o crescimento demográfi-
co da época, será possível então entender a 10.
Cf. MONOD, J.-C. La police des conduites. Paris: Michalon,
mudança do alvo principal dos ilegalismos 1997, p. 80.

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102 Manual de Sociologia Jurídica

A noção de ilegalismo permite a Fou- France da década de 197011, uma vez que,
cault distanciar-se de uma concepção de- em conjunto e ao lado dos livros citados,
masiadamente rígida de lei. Esse distan- esses cursos constituem o essencial da
ciamento nos ajudará a compreender, a analítica do poder de Foucault, compreen-
seguir, a segunda imagem do direito pre- dida como a análise dos mecanismos da
sente em seus trabalhos, diferente da mera normalização disciplinar e da normaliza-
legalidade. Uma imagem que, distinta da ção biopolítica.
lei e de suas estruturas formais, reporta-se Para Foucault, as análises sobre o po-
fundamentalmente à normalização. der apoiadas exclusivamente em um mo-
delo jurídico (que pergunta pela legitimi-
dade do poder) ou em um modelo
6.3. Direito e normalização
institucional (que pergunta pelo significa-
Se, no plano conceitual, a lei e a nor- do e pelo papel do Estado e de suas insti-
malização puderam ser descritas como rea- tuições) seriam insuficientes para eluci-
lidades separadas, em alguns dos traba- dar as formas complexas pelas quais as
lhos de Foucault, quando o autor as relações de poder se estabelecem nas so-
considera no plano das práticas, elas serão ciedades modernas. Seu esforço orienta-
compreendidas em suas inúmeras implica- -se, assim, tanto no sentido de apontar
ções. Esboça-se, assim, uma segunda ima- para os limites de uma concepção ontoló-
gem do direito nos escritos do filósofo: o gica do poder quanto no sentido de deslo-
direito normalizado-normalizador. Nela, car o foco das análises sobre o poder para
as estruturas da legalidade e os mecanis- as diversas modalidades de seu exercício.
mos da normalização se interpenetram,
sendo suporte uns dos outros. 11.
Os cursos são: FOUCAULT, M. Leçons sur la volonté de sa-
voir. Cours au Collège de France. 1970 -1971. Paris: Galli-
Esta imagem do direito está presente mard/Seuil, 2011; FOUCAULT, M. Théorie et institutions
pénales. Cours au Collège de France. 1972. Inédito; FOU-
em Vigiar e punir, uma vez que a análise CAULT, M. La société punitive. Cours au Collège de France.
1972-1973, op. cit.; FOUCAULT, M. O poder psiquiátrico.
da forma punitiva consistente na prisão
Curso no Collège de France (1973 -1974). Tradução de
(terceira forma punitiva abordada no li- Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2006; FOU-
CAULT, M. Os anormais. Curso no Collège de France
vro) terá o papel de descrever as funções e (1974 -1975). Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo:
Martins Fontes, 2001; FOUCAULT, M. Em defesa da socie-
os instrumentos da normalização discipli-
dade. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo:
nar. Ela se encontra também em A vonta- Martins Fontes, 1999; FOUCAULT, M. Segurança, território,
população. Curso no Collège de France (1977-1978). Tra-
de de saber, livro em que Foucault intro- dução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes,
duz a análise da biopolítica. Está presente 2008; FOUCAULT, M. Nascimento da biopolítica. Curso no
Collège de France (1978 -1979). Tradução de Eduardo
ainda em todos os cursos do Collège de Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

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Michel Foucault 103

O poder será considerado menos como Desse modo, na produção da verdade judi-
uma propriedade – algo que se possui e de ciária, saber e poder não se encontram
que se dispõe – do que como uma estraté- dissociados. A verdade é uma função esta-
gia. Para Foucault, o poder não se esgota belecida no interior de certo jogo de saber/
nas instituições do Estado e no edifício do poder que constitui o discurso e a prática
direito, mas se configura como uma rede jurídicos. É nessa perspectiva que serão
de relações de forças na qual o próprio Es- analisadas, no curso de 1971, formas de
tado e o direito encontram-se inseridos. O saber/poder constitutivas das práticas ju-
poder não tem uma essência, é antes ope- rídicas na Grécia antiga.
ratório. Não atua exclusivamente por vio-
No curso do ano seguinte, intitulado
lência ou repressão, é antes produtor de
Théories et institutions pénales e ainda
gestos, atitudes e saberes.
inédito, Foucault estudará a formação do
Assim, em seus primeiros cursos, inquérito como forma de produção da ver-
trata-se de abordar o tema do poder em dade judiciária atrelada à formação do Es-
suas implicações com a questão da verda- tado medieval, lentamente elaborada a
de e com a constituição dos sujeitos histó- partir dos modelos de gestão e de controle
ricos, a fim de avançar para uma concep- judiciários. No curso de 1973, também iné-
ção não ontológica do poder. dito e intitulado La société punitive, es-
O curso de 1971, Leçons sur la vo- tuda o significado da “função punitiva”
lonté de savoir, tem como horizonte o es- presente nas sociedades enquanto expres-
tudo da função do discurso verdadeiro no são privilegiada da implicação entre saber/
interior do enunciado da lei. A partir da poder na constituição da verdade jurídica.
consideração de diferentes formas históri- Relativamente às sociedades ocidentais
cas de produção da verdade judiciária, modernas, entende que esta função puni-
Foucault sustentará a tese de que, se em tiva é exercida, de maneira predominante,
todo discurso judiciário está implicada a pela prisão. Daí a prisão ser o objeto cen-
verdade, esta não se apresenta a esse dis- tral desse curso, assim como o será em Vi-
curso sob a forma da pura constatação, giar e punir. Este percurso dos três pri-
como algo que lhe seria anterior e exterior. meiros cursos do Collège de France é
O discurso jurídico não se ordenaria em retomado também na série de conferên-
função de uma verdade primeira, que lhe cias A Verdade e as formas jurídicas12 ,
seria ao mesmo tempo anterior e exterior, proferidas por Foucault no Brasil, em 1973.
mas se estruturaria em função de uma
verdade que é estabelecida segundo as re- 12.
FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de
gras que são interiores a esse discurso. Janeiro: NAU, 2003.

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104 Manual de Sociologia Jurídica

Em conjunto, todos esses trabalhos são sustentadas pelos mecanismos con-


estudam a normalização disciplinar, aque- cretos da normalização. Pensemos, por
la que se efetiva sobre os corpos no interior exemplo, nas medidas de apropriação dos
dos lugares institucionais. Ao descrever as corpos a serem inseridos nas instituições
funções do poder disciplinar – caracterís- disciplinares e nos regulamentos de tais
tico de instituições como a prisão, o hospi- instituições, nas formas de saber produzi-
tal, a fábrica, o exército – tal como se es- das sobre os indivíduos no interior das ins-
truturam a partir do final do século XVII, tituições disciplinares e na incorporação
o filósofo explicita as técnicas de distribui- destes saberes aos domínios formalizados
ção espacial individualizada, de controle da lei e das instituições judiciárias.
minucioso do tempo e das atividades, de Entretanto, a disciplina dos corpos
seriação e capitalização das forças dos in- não é senão um aspecto da normalização
divíduos no interior destas instituições. estudada por Foucault. A partir do ano de
Associados aos instrumentos de uma vigi- 1976, o filósofo se deterá sobre outra face
lância ininterrupta, de um sistema de san- da normalização, relativa não somente aos
ções que consiste no exercício das ativida- corpos individuais localizados em institui-
des esperadas e da elaboração de um saber ções específicas, mas aos processos da
que tem a forma do exame, a disciplina vida biológica das populações. Trata-se
constitui uma individualidade dócil e útil, daquilo a que Foucault chamará de biopo-
adequada e produtiva. Nesse sentido, dirá lítica, na medida em que se refere a consi-
Foucault, uma individualizada normaliza- derar os mecanismos de regulação e de
da. A normalização disciplinar é historica- seguranças que permitirão a apropriação
mente identificada por Foucault em sua da vida biológica pelas estratégias políti-
simultaneidade à constituição das socie- cas. Quando a vida biológica ingressa de-
dades capitalistas modernas, nas quais o finitivamente nos cálculos da política,
controle dos corpos individuais se atrela inaugura-se, segundo Foucault, a era do
aos mecanismos codificados da produção. biopoder.
Daí, Foucault afirmar que a disciplina é
A normalização biopolítica atua so-
uma anatomopolítica dos corpos.
bre os aspectos da vida biológica que, se
Nesse sentido, se consideramos este considerados na perspectiva dos grupos
modo de efetivação da normalização disci- humanos, permitem o estabelecimento de
plinar, a imagem do direito que se esboça padrões de normalidade a partir dos quais
é aquela em que os saberes e as práticas se estruturam as diversas formas de con-
jurídicas sustentam e, ao mesmo tempo, trole. Desse modo, os processos como a

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Michel Foucault 105

natalidade e a mortalidade, o controle das ciedades modernas, segundo Foucault,


morbidades, as movimentações espaciais cada vez mais a lei funciona como norma
das populações, as taxas dos acidentes po- (disciplinar e biopolítica), cada vez mais a
dem se constituir objetos de governo e de lei se confunde com os mecanismos da
gestão. Associada aos mecanismos da dis- normalização.
ciplina dos corpos, a normalização biopolí-
tica permite a regulação dos processos da
6.4. Direito e prática da liberdade
vida das populações segundo formas de
gestão e de governo racionais e complexos. Foucault utiliza a expressão “direito
novo” na aula de 14 de janeiro do curso de
Assim, a imagem de um direito nor-
1976, Em defesa da sociedade13 . Com
malizado-normalizador em Foucault se in-
esta expressão, quer especular acerca de
tegraria pelas diversas formas jurídicas,
uma forma possível para o direito, que se-
como os decretos administrativos, as me-
ria um “direito antidisciplinar” – ou seja,
didas de segurança, as decisões judiciárias
não seria vetor dos mecanismos de norma-
e também as arbitragens que dispõem
lização – e que estaria, ao mesmo tempo,
acerca de realidades, por exemplo: o papel
“liberto do princípio da soberania” – quer
e as funções dos órgãos públicos em face
dizer, liberto das formas que o aprisionam
das necessidades das sociedades, as con-
numa estrutura de poder soberano, cujos
dições segundo as quais se desenvolvem as
instrumentos assegurariam a dominação e
atividades produtivas dos indivíduos, os
a obediência.
problemas de seguridade social, de regime
de trabalho, de saúde pública, de segu- Ao explorarmos o significado possível
rança e de violência etc. Diversos campos desta ideia esboçada por Foucault, é que
do direito poderiam, então, ser pensados encontramos aquela que seria a terceira
em suas implicações com os mecanismos imagem do direito presente em seu pensa-
da normalização biopolítica, particular- mento, a que designamos justamente direi-
mente aqueles do direito administrativo, to novo. Ela deve ser recolhida em momen-
do direito do trabalho, do direito previ- tos esparsos dos trabalhos do filósofo e
denciário, do direito ambiental, dos direi- pode ser localizada em duas posturas.
tos coletivos. Em primeiro lugar, é esboçada em
É importante notar que esta segunda uma postura, por assim dizer, negativa.
imagem do direito em Foucault não expri- Trata-se da postura quase generalizada de
me um domínio independente das estrutu-
ras da legalidade. Ao invés disso, nas so- 13.
FOUCAULT, M. Em defesa da sociedade, cit., p. 47.

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106 Manual de Sociologia Jurídica

desconfiança em relação a todas as formas cas do direito que poderiam constituir-se


do direito formalizado tal como o conhece- em modos de resistência e de oposição aos
mos. Em diversos momentos de seus tra- mecanismos da normalização.
balhos, Foucault exprime esta atitude de Para identificá-la, é necessário, por-
desconfiança em relação à forma da lei, da tanto, interrogarmo-nos acerca da própria
produção legislativa, das instâncias de jul- ideia de resistência em Foucault. A resis-
gamento e de aplicação das sanções. Isso tência aos mecanismos da normalização
porque identifica nestas formas consolida- deve ser pensada, segundo a perspectiva do
das precisamente uma associação entre filósofo, tendo como referência principal o
aquilo a que chama de princípio da sobera- problema do governo das condutas.
nia e mecanismos da normalização. Se-
Nos cursos Segurança, território,
gundo Foucault, desconfiar da forma do
população e Nascimento da biopolítica,
direito seria interrogar-se acerca de um
Foucault estuda em detalhes três formas
domínio de saberes e de práticas em que
racionalizadas e historicamente situadas
os mecanismos da normalização e a estru-
de governo (ou gestão) das condutas dos
tura formal (apoiada no princípio de sobe-
indivíduos. Designa estas formas de ges-
rania) constituem uma unidade.
tão das condutas pela palavra “governa-
Relativamente a esta postura de des- mentalidade”, sendo as três formas históri-
confiança de Foucault, podemos citar, por cas de governamentalidade estudadas
exemplo, o artigo sobre a justiça popu- nestes cursos: a razão de Estado (dos sécu-
lar14, no qual o filósofo coloca em questão los XVI-XVII), o liberalismo (século XVIII)
a forma mesma do Tribunal, ao discutir de e os neoliberalismos contemporâneos.
que modo esta forma teria por função his-
Ora, no próprio curso Segurança,
tórica dominar as manifestações da justi-
território, população15 e também na con-
ça popular.
ferência Qu’est-ce que la critique?16, pro-
Entretanto, esta postura negativa ferida na Société Française de Philosophie
não é capaz de fornecer os contornos efeti- naquele mesmo ano de 1978, Foucault afir-
vos à imagem de um direito novo em Fou- mará que a resistência às governamentali-
cault. Ela deverá ser colocada ao lado da- dades políticas, ou seja, às formas organiza-
quilo a que podemos considerar uma das de condução das condutas dos homens
postura positiva do autor em face do direi-
to. Esta atitude positiva se referirá a práti- 15.
FOUCAULT. M. Segurança, território, população, cit., p. 253
e ss.
16.
FOUCAULT, M. Qu’est-ce que la critique? Bulletin de la So-
14.
FOUCAULT, M. Sobre a justiça popular. In: Microfísica do ciété Française de Philosophie, t. LXXXIV, année 84, n. 2,
poder. 7. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1988, p. 39 -68. p. 35 -63, 1990.

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Michel Foucault 107

(também denominadas de artes de gover- A imagem de um direito novo deve


nar) deverá ser pensada como a atitude de ser buscada, portanto, em práticas do di-
recusa em ser governado. Foucault chama- reito que, de certo modo, sejam expressão
rá estes gestos de recusa e de oposição às desta atitude crítica. Ela tomará forma
artes de governar de “atitude crítica”. nas práticas que constituem uma oposi-

Para o filósofo, o problema da gover- ção de indivíduos e de grupos às artes de

namentalidade encerra dois aspectos ne- governar que se apoiam nos mecanismos

cessariamente implicados entre si. Um de- de normalização.

les seria como governar a conduta dos Podemos mencionar alguns exem-
homens, e o outro seria como não ser go- plos deste tipo de práticas nas quais Fou-
vernado. A atitude crítica consistiria justa- cault reconhece esta forma de atitude,
mente na arte de não ser governado, elabo- consideradas então expressão concreta
rada e colocada em prática no interior e daquilo que imagina ser um direito novo.
em correlação com as próprias artes de go- Em 1981, Foucault redige um mani-
vernar. Para Foucault, “se a governamen- festo por ocasião da criação, em Genebra,
talização é o movimento pelo qual se trata de um Comitê Internacional contra a pira-
de sujeitar os indivíduos através de meca- taria aérea, intitulado Face aux gouver-
nismos de poder que reclamam para si nements, les droits de l’homme18. Nesse
uma certa verdade, no seio de uma reali- breve texto, o autor faz referência a certo
dade social, [...] a crítica é o movimento número de iniciativas humanitárias, como
pelo qual o sujeito dá a si mesmo o direito os movimentos “Terra dos homens”, “Anis-
de interrogar a verdade sobre seus efeitos tia internacional” e “Médicins du monde”.
de poder e interrogar o poder sobre seus Compara, então, estas iniciativas com a
efeitos de verdade”17. sua e de seus colegas ao escreverem aque-
Por isso, a atitude crítica seria uma le manifesto. Foucault referia-se ao fato
atitude ao mesmo tempo moral e política, dos redatores do manifesto, dentre os
uma maneira de pensar e de agir. Arte da quais ele figurava, serem indivíduos co-
“não servidão voluntária” ou arte da “indo- muns que se dispunham a falar de uma
cilidade refletida”, a atitude crítica, en- dificuldade comum. Nenhum deles era
quanto recusa de ser governado, é a noção obrigado a fazê -lo. E justamente do fato
que melhor exprime a forma que pode ter de nenhum dentre eles ter sido nomeado
a resistência em Foucault.

18.
FOUCAULT, M. Face aux gouvernements, les droits de
17.
FOUCAULT, M. id., p. 39. l’homme. In: Dits et écrits. Paris: Gallimard, 1994. t. IV.

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108 Manual de Sociologia Jurídica

para fazê-lo é que decorria seu “direito” de inquietar-se com a vida social e com tudo
o fazerem. que nela está implicado. Não é possível se-

Segundo Foucault, três princípios parar, de acordo com Foucault, as tarefas

conduziam aquele gênero de iniciativas. O entre os governos e os governados. Deve-

primeiro concernia à existência de uma -se recusar esta separação, pois, segundo

“cidadania internacional”, que possui seus ele: “cabe tradicionalmente aos indivíduos

direitos e que tem seus deveres, e que se indignarem-se e falar; e cabe aos gover-
engaja em insurgir-se contra todo abuso nantes refletir e agir. As iniciativas como
de poder, qualquer que seja seu autor, aquelas citadas (Anistia Internacional, Ter-
quaisquer que sejam suas vítimas. O elo ra dos Homens, etc.) exprimem a recusa
entre todos os indivíduos no interior dessa em se aceitar esse ‘papel teatral da pura e
cidadania internacional seria o fato de to- simples indignação’ que nos é proposto, a
dos serem governados: “após tudo [dirá nós, indivíduos particulares. Tais iniciati-
Foucault] nós somos todos governados e, a vas criaram um direito novo: ‘aquele dos
esse título, solidários”19. O segundo princí- indivíduos particulares intervindo efetiva-
pio aponta para o dever dessa cidadania mente na ordem da política e das estraté-
internacional de “sempre fazer valer aos gias internacionais’” 23.
olhos e aos ouvidos dos governantes os so- O que se depreende desta série de
frimentos dos homens” . Pelo fato de que-
20
exemplos é a ideia de um direito que seria
rerem “se ocupar da felicidade das socie- objeto de uma transformação permanente.
dades, os governos se arrogam o direito de Os exemplos citados por Foucault encer-
contabilizar o lucro e as perdas do sofri- ram também a ideia de que os indivíduos
mento dos homens que suas decisões pro- são continuamente chamados a participar
vocam ou que suas negligências per mi- do jogo da regulamentação social, decor-
tem” . A esse respeito, dirá Foucault: “o
21
rente de uma negociação contínua, ao qual
sofrimento dos homens não deve jamais Paolo Napoli se referirá como “jogo jamais
ser um resto mudo da política. Ele funda definitivo, sempre elástico e transformável
um direito absoluto de se levantar e se di- da regulamentação social” 24.
rigir àqueles que detêm o poder” 22. Por
Neste jogo, afirmará Foucault no ar-
fim, o terceiro princípio se configura na
tigo “Um sistema finito em face de uma
responsabilidade de todo indivíduo de

23.
FOUCAULT, M. id., p. 708.
19.
FOUCAULT, M. id., p. 707. 24.
NAPOLI, P. Face au droit: moments d’une experience fou-
20.
FOUCAULT, M. id., p. 708. cauldienne. In: D’Alessandro, L.; Marino, A. Michel Fou-
21.
FOUCAULT, M. id., p. 708. cault: trajectories au coeur du present. Paris: L’Harmattan,
22.
FOUCAULT, M. id., p. 708. 1998, p. 183.

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Michel Foucault 109

demanda infinita”: “Trata-se de saber, e O direito como lei, o direito norma-


isso é um formidável problema ao mesmo lizado-normalizador e o direito novo são
tempo político, econômico e cultural, so- três figuras do direito que identificamos
bre quais critérios e segundo qual modo nos escritos de Michel Foucault. Por meio
combinatório estabelecer a norma sobre a delas, somos instigados a pensar o direito
base da qual poderíamos definir, em um diferentemente. Elas nos sugerem pensar
momento dado, um direito [qualquer]” . 25
o direito a partir da indeterminação do
Em sua imprecisão de simples ima- próprio objeto “direito”, a pensá-lo tam-
gem, o direito novo, na perspectiva de Fou- bém apartado dos parâmetros coerentes
cault, possui então um ponto de ancora- de uma teoria do direito. Entretanto, tal-
gem preciso, que consiste na ação refletida vez seja justamente esta a contribuição
dos indivíduos. Como afirma Napoli, nesta que o pensamento de Foucault pode trazer
imagem de um direito novo “a ação não é o ao estudo do direito. Abordá-lo segundo
predicado de um enunciado legal, ela é, ao um olhar não essencialista e histórico, ca-
contrário, o momento indiferenciado que paz de perceber, por debaixo do edifício
funda a pretensão a novos direitos” . 26
lógico, as ambiguidades e as contradições,
Pensar o direito enquanto domínio mas para além deste mesmo edifício, tam-
de saberes e de práticas cuja verdadeira bém as possibilidades e os desafios.
legitimação não pode decorrer senão da
prática refletida dos indivíduos, sem refe-
Bibliografia
rência a qualquer princípio de totalização:
EWALD, F. Foucault. A norma e o direito. Lisboa: Vega,
é a esta ideia que o pensamento de Fou- 1993.
cault remete quando nos sugere a imagem FONSECA, M. A. Michel Foucault e o direito. 2. ed. São
de um direito novo. Esta imagem é tênue, Paulo: Saraiva, 2011.
tem a consistência de uma simples atitude, FOUCAULT, M. Théorie et institutions pénales. Cours au
Collège de France, 1972. Inédito.
mas atitude capaz de ultrapassar a finitu-
________. La société punitive. Cours au Collège de
de de um direito compreendido somente
France: 1972-1973. Inédito. Disponível para consulta
em termos de formalização, permitindo a em texto datilografado. Dactylographie établie par Jac-
abertura desse domínio à infinitude das ques Lagrange (213 p.), arquivos da Bibliothèque Gé-
nérale du Collège de France, p. 116 -144.
situações humanas.
________. História da loucura na Idade clássica. Tradu-
ção de José Teixeira Coelho Netto. São Paulo: Pers-
25.
FOUCAULT, M. Un système fini face à une demande infinie. pectiva, 1978.
In: Dits et écrits, t. IV, cit., p. 377.
26.
NAPOLI, P. Face au droit: moments d’une experience fou- ________. Sobre a justiça popular. In: Microfísica do
cauldienne, cit., p. 180. poder. 7. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1988. p. 39 -68.

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110 Manual de Sociologia Jurídica

________. Qu’est-ce que la critique? Bulletin de la So- ________. Le gouvernement de soi et des autres. Cours
ciété Française de Philosophie, t. LXXXIV, année 84, au Collège de France (1982-1983). Paris: Seuil/Galli-
n. 2. p. 35-63, 1990. mard, 2008.
________. Face aux gouvernements, les droits de ________. Nascimento da biopolítica. Curso no Collège
l’homme. In: Dits et écrits, Paris, Gallimard, 1994. t. IV, de France (1978 -1979). Tradução de Eduardo Brandão.
p. 707-708. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
________. Un système fini face à une demande infinie. ________. Segurança, território, população. Curso no
In: Dits et écrits, t. IV, Paris, Gallimard, 1994, p. Collège de France (1977-1978). Tradução de Eduardo
367-383. Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

________. A vontade de saber. 12. ed. Rio de Janeiro: ________. O Governo de si e dos outros. Curso no Collè-
Graal, 1997. ge de France (1982-1983). Tradução de Eduardo Bran-
dão. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
________. Em defesa da sociedade. Tradução de Maria
Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999. ________. Gênese e estrutura da Antropologia de Kant.
Tradução de Márcio Alves da Fonseca e Salma Tannus
________. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Ramalhe- Muchail. São Paulo: Loyola, 2011.
te. 21. ed. Petrópolis: Vozes, 1999.
________. Leçons sur la volonté de savoir. Cours au
________. Os anormais. Curso no Collège de France Collège de France. 1970 -1971. Paris: Gallimard/Seuil,
(1974 -1975). Tradução de Eduardo Brandão. São Pau- 2011.
lo: Martins Fontes, 2001.
MONOD, J.-C. La police des conduites. Paris: Michalon,
________. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de 1997.
Janeiro: NAU, 2003.
NAPOLI, P. Face au droit: moments d’une expérience fou-
________. O poder psiquiátrico. Curso no Collège de caldienne. In: D’ALESSANDRO, L.; MARINO, A. Michel
France (1973-1974). Tradução de Eduardo Brandão. Foucault: trajectoires au coeur du present. Paris:
São Paulo: Martins Fontes, 2006. L’Harmattan, 1998.

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7
O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann

Guilherme Leite Gonçalves


João Paulo Bachur

7.1. Niklas Luhmann: vida e obra Trata-se de um autor profundamente


vinculado à história do século XX: nascido
Niklas Luhmann (8 -12-1927 – 6 -11-
pouco antes da crise econômica que defi-
1998) é considerado um autor de difícil
niria os rumos do capitalismo industrial,
compreensão nas ciências sociais em geral
Luhmann participou em sua juventude da
e na sociologia do direito em particular – e
II Guerra Mundial nas trincheiras alemãs
isso por diversas razões, que não compe-
e foi prisioneiro das forças aliadas antes
tem a esta apresentação introdutória es-
de se formar em direito. Foi funcionário
miuçar1. Nas próximas páginas, pretende-
público por quase uma década em Lüne-
mos decifrar, pelo menos em parte e de
burg, sua cidade natal, antes de se dedicar
maneira tão didática quanto possível, a ar- integralmente à sociologia – o que somen-
quitetura da teoria luhmanniana, espe- te ocorreria após 1960. Ao receber uma
cialmente no que se refere à posição do bolsa de estudos para pesquisar teoria das
direito na sociedade moderna. organizações na Universidade de Harvard,
tomou conhecimento da sociologia estru-
1.
Para introduções mais amplas sobre o papel do direito na teo- turalista de Talcott Parsons. A estadia nos
ria dos sistemas de Luhmann, cf. Villas Boas Filho, 2009, e
Gonçalves & Villas Boas Filho, 2013 (no prelo). EUA representou uma virada em seu per-

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112 Manual de Sociologia Jurídica

curso profissional. De volta à Alemanha alguns volumes dedicados às relações en-


no início dos anos 1960, Luhmann havia tre estrutura social e semântica.
decidido se dedicar integralmente à car- Não obstante o desenvolvimento cen-
reira acadêmica. Obteve sua habilitação tral da teoria dos sistemas sociais tenha
em Münster e, no ano de 1969, ainda no tomado lugar no último quarto do século
contexto político marcado pelo movimen- XX, ela é ainda muito pouco conhecida na-
to estudantil, tornou-se professor de so- cional e mesmo internacionalmente – e, até
ciologia na recém-criada Universidade de hoje, não é possível dizer que tenha alcan-
Bielefeld. çado divulgação suficientemente expres-
siva, contando com um acervo crítico re-
Naquela ocasião, era preciso apre-
lativamente reduzido e ainda em fase de
sentar um projeto de pesquisa. Ao invés de
consolidação. Há que se considerar inclusi-
preparar extensos relatórios com metodo-
ve que a recepção de Luhmann em sua pró-
logia, resultados pretendidos, descrição
pria terra natal foi bastante diluída, não
das etapas etc., Luhmann sintetizou-o da
sem razão, pelo impacto da teoria do agir
seguinte forma: “Tema: Teoria da Socie-
comunicativo de Jürgen Habermas, equi-
dade; Duração: Trinta anos; Orçamen-
parável em estatura teórica à iniciativa
to: Zero”. E, de fato, a construção de uma
luhmanniana. A partir de uma polêmica
teoria geral da sociedade ocupou Luh-
com Habermas (LUHMANN; HABERMAS,
mann por três décadas, até sua morte. 1971), que remonta à célebre querela en-
Nesse período, Luhmann desenvolveu es- volvendo Theodor W. Adorno e Karl Po-
tudos sobre temas específicos (tais como pper – a dialética contra o positivismo –, a
planejamento estatal, amor, poder, dogmá- cena alemã na teoria social passou a se
tica jurídica, dentre outros), que na verda- ocupar predominantemente da questão
de funcionariam como impulso para a relativa a uma possível “segunda geração”
construção de uma teoria geral, cujo mar- da teoria crítica da sociedade, herdeira da
co inicial é a publicação de Sistemas so- chamada Escola de Frankfurt. Tal cir-
ciais, em 1984, e o fecho, a publicação de cunstância permitiu a generalização de
A sociedade da sociedade, em 1997. Nes- uma opinião prematura acerca da teoria
se ínterim, produziu uma ampla sequência dos sistemas, conforme a qual esta teoria
de monografias sobre os sistemas sociais se reduziria a uma sociologia conservado-
individualizados (economia, ciência, direi- ra de viés tecnocrata, uma espécie de her-
to, arte, política, religião e educação), uma deira radicalizada do positivismo.
coletânea de trabalhos preparatórios com Fora da Alemanha, o desconheci-
o título de Esclarecimento sociológico e mento de Luhmann é agravado pela au-

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 113

sência de traduções, concentradas princi- sim à apresentação dos conceitos centrais


palmente em suas obras iniciais: o livro de sua teoria.
Sistemas sociais só foi traduzido para o
inglês e para o espanhol em 1995 e 1998,
7.2. Conceitos centrais
respectivamente, ou seja, mais de uma dé-
cada depois de sua aparição; por sua vez, o 7.2.1. Diagnóstico da modernidade:
livro A sociedade da sociedade, de 1997, diferenciação funcional de sistemas
somente foi traduzido para o espanhol em Não é incomum encontrar, no inte-
2007, dez anos após sua primeira edição. rior da teoria social, descrições da passa-
As escassas traduções para o mundo gem à modernidade apoiadas em um movi-
anglo-saxão e latino-hispânico foram bas- mento guiado pelo conceito de progresso:
tante tardias e são ainda hoje relativamen- seja como acúmulo de aquisições, técnicas
te incompletas. Por essa razão, a recepção ou morais; seja como sucessão de etapas
internacional de Luhmann tem sido razoa- de desenvolvimento – sugerindo em qual-
velmente lenta e restrita. quer caso uma ideia de linearidade. Para
Luhmann, a modernidade é, ao contrário,
Há que se considerar, ainda, que
compreendida pela noção de fratura: o
Luhmann passou a ser difundido por in-
mundo feudal-religioso se fragmenta em
termédio do próprio Habermas, em uma
múltiplos circuitos comunicativos autôno-
apropriação bastante questionável do jar-
mos. Esses constituem aquilo que Luh-
gão sistêmico. Como consequência da proe-
mann designa sistemas sociais. Sistemas
minência de Habermas, é possível dizer
não são coisas, nem instituições; são es-
que a teoria de Luhmann passou por uma
truturas discursivas que não se permitem
difusão “de segunda mão”, que, no entan- reduzir umas às outras. Diferentemente
to, não será objeto desta apresentação in- da Idade Média, em que o sentido da vivên-
trodutória da teoria dos sistemas2. Este cia política, econômica, jurídica, científica
texto deve ser então entendido como um e artística tinha de ser remetido à experiên-
esforço de suprir uma lacuna efetiva na cia religiosa, a modernidade implica a pas-
compreensão de Luhmann. Passemos as- sagem a uma sociedade sem centro, nem
vértice, policontextual e policêntrica 3.
2.
De fato, “sistema” (restrito em Habermas ao mercado e à
Nesse sentido, evolução em Luhmann
administração burocrática), “meios de comunicação simbo-
licamente generalizados” (restritos a dinheiro e poder) e não significa aprimoramento de estruturas
“diferenciação” têm uma significação própria na teoria do
agir comunicativo que não correspondem em absoluto às sociais, mas substituição de formas de dife-
formulações luhmannianas. Não é o caso, porém, de tratar
aqui dessa apropriação nem das críticas recíprocas feitas de
um autor ao outro para não extrapolar os fins deste trabalho. 3.
Cf., quanto a esse ponto, Bachur, 2011.

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114 Manual de Sociologia Jurídica

renciação. A primeira delas é designada di- regulamentar a escassez; a tomada de de-


ferenciação segmentária e compreende os cisões coletivamente vinculantes é exclusi-
primórdios da associação humana, fundada vidade do sistema político; a produção de
no parentesco e no clã. Sua manifestação conhecimento somente pode ser realizada
jurídica é o direito arcaico, oral e ligado à pelo sistema científico; e assim por diante.
magia. A partir do momento em que um clã Do ponto de vista jurídico, isto implicou o
se fecha em uma cidade, constituindo um processo de positivação do direito, isto é, a
núcleo diferenciado do restante, tem-se a eliminação de fontes extraju rídicas para
diferenciação centro/periferia. Esse pa- determinar a validade das leis. Como ainda
drão de diferenciação caracteriza as altas veremos, este processo é paradoxal porque
culturas da Antiguidade (Mesopotâmia, se remete igualmente às relações entre po-
Egito, Grécia e Roma, para ficarmos com os lítica e direito.
exemplos mais familiares). Sua expressão
jurídica mais conhecida é o direito roma-
no, já apoiado na escrita, mas ainda deter- 7.2.2. Sistemas sociais e a crítica à
minado tradicionalmente. Do centro dessa teoria do sujeito
sociedade, emerge um estrato social deter- “As reflexões seguintes partem do
minado que impõe à periferia uma relação princípio de que existem sistemas” (LUH-
hierárquica, consolidando com isso a pas- MANN, 1984, p. 30). Essa passagem, ex-
sagem à diferenciação estratificatória, traída da abertura do primeiro capítulo de
cujo maior exemplo é o feudalismo euro- Sistemas sociais, deixa claro que a teoria
peu. Baseada no estamento e na hierarquia dos sistemas sociais não principia por uma
social rígida, a ordem feudal funda menta- questão de teoria do conhecimento. A teo-
-se em uma concepção de direito natural, ria dos sistemas não é mais um “método”
segundo a qual valores morais determinam de análise da realidade efetiva tal como ela
a priori o conteúdo do direito positivo. é: não há a bipartição entre o nível analíti-
Finalmente, a desagregação desenca- co (construção de teorias) e o empírico
deada pela Reforma Religiosa põe em mar- (aplicação de teorias). Isso só é compreen-
cha múltiplos processos de diferenciação sível quando se tem em mente a afinidade
funcional de sistemas e, com isso, conso- entre a teoria geral de sistemas, a ciberné-
lida a passagem à sociedade moderna. Nes- tica e o construtivismo. Estes modelos
sas condições, cada sistema social desem- pressupõem que os planos analítico e con-
penha uma função que é determinante creto estão sujeitos à mesma unidade ope-
para a sociedade como um todo, em regime rativa: operações demandam observações
de monopólio: somente a economia pode do próprio processo operativo e não devem

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 115

ser entendidas conforme o modelo sujeito/ ra que o mantenha como diferença em rela-
objeto. Nesse sentido, Luhmann afirma ção às outras esferas sociais. Por essa ra-
que “nossa tese de que existem sistemas zão, Luhmann define sistema com recurso
pode agora ser mais especificamente for- à distinção sistema/ambiente. Só há siste-
mulada: existem sistemas autorreferen- ma quando não é possível responder ponto
ciais” (idem, p. 31). por ponto a todos os elementos presentes
A teoria dos sistemas sociais é cons- no ambiente. Em resumo, os sistemas so-
truída de maneira radicalmente funciona- ciais são mecanismos de redução de com-
lista (i.e., não substancializada): não se plexidade, são estruturas simbólicas co-
trata de identificar as características es- municativamente institucionalizadas pela
senciais dos sistemas – não há uma essên- sociedade. São processos comunicativos.
cia da política, da economia, do direito, Isso porque, para Luhmann, a única
mas apenas funções econômicas, políticas, operação genuinamente social é a comu-
jurídicas etc., desempenhadas comunicati- nicação, entendida como síntese de três
vamente. A teoria dos sistemas sociais au- operações seletivas: (i) a seleção da in-
torreferenciais é formulada no registro da formação; (ii) a seleção do ato de comu-
solução de problemas. Daí a relevância do nicar a informação previamente selecio-
conceito de complexidade, entendido por nada; e (iii) a seleção que se realiza no
Luhmann como horizonte de possibilida- ato de compreender (ou não compreen-
des para a atualização de sentido. der) a informação comunicada. Vale con-
O sistema é um desnível de complexi- siderar que comunicação não é sinônimo
dade. É sempre muito menos complexo que de linguagem: a linguagem é socialmente
seu ambiente. Na verdade, isso significa indistinta e não tem uma orientação pre-
que, no ambiente, a complexidade não é es- determinada porque ela apenas disponibi-
truturada por códigos, programas e fun- liza (e não reduz!) complexidade, na for-
ções, tal como no sistema. O direito, e.g., ao ma do código geral sim/não. A linguagem
se constituir como um sistema, dispõe de passa por um processo evolutivo de dife-
um filtro para traduzir e tratar juridica- renciação funcional que distingue meios
mente os inputs oriundos do restante da especiais de comunicação generalizados
sociedade: o código lícito/ilícito. Isso signi- simbolicamente, tais como amor, verdade,
fica redução de complexidade. Todos os fe- dinheiro e poder. A linguagem funcional-
nômenos sociais são classificados como líci- mente diferenciada é um código: um meio
tos ou ilícitos quando observados do ponto de comunicação simbolicamente gene-
de vista do sistema jurídico. Sistema, nesse ralizado que tem como função reduzir a
sentido, implica a existência de uma barrei- complexidade da interação, substituindo a

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116 Manual de Sociologia Jurídica

comunicação explícita por expectativas se apreendermos definitivamente que a


que, por si só, são capazes de orientar a autorreferência da consciência é radical-
ação (LUHMANN, 1985a, p. 28-31). O com- mente diferente da autorreferência da co-
portamento humano é por isso definido municação, e que uma não se deixa redu-
por um jogo incongruente de diferenças zir à outra ou se deduzir a partir da outra.
comunicativas (no qual o indivíduo tem Por isso, a diferença, no lugar da identida-
um papel contingente), e não pela raciona- de. Os sistemas sociais não são racionais,
lidade abstrata de um sujeito autônomo. apenas mantêm sua fronteira com o am-
biente. Só a diferença radical entre cons-
Muitos críticos de Luhmann deixam
ciência e comunicação permite a Luh-
de apreender o alcance de sua teoria por-
mann escapar dos problemas da filosofia
que deixam passar em branco as importan-
do sujeito (LUHMANN, 1984, p. 593 e ss.).
tes implicações filosóficas decorrentes de
suas premissas. Nesse sentido, se a noção A crítica luhmanniana à filosofia do
de comunicação for entendida sem recupe- sujeito pode ser resumida nos seguintes
rar sua crítica à teoria do sujeito, parece termos: a distinção entre sujeito e objeto é
não haver nela nada além de uma tautolo- subjetivada, de forma a implicar uma
gia: uma teoria dos sistemas autorreferen- apreensão subjetivista dos dois polos; o
ciais se ocupa de objetos autorreferenciais. sujeito predomina sobre o objeto. Nesse
Mas a apresentação dos sistemas sociais sentido, o sujeito é pensado como razão e o
como objetos autorreferenciais deve ser en- objeto como coisa-em-si. Esse é, na verda-
tendida em toda a sua extensão. Por meio de, segundo Luhmann, o verdadeiro pro-
desta formulação, Luhmann rompe defini- blema: a unilateralidade subjetiva da filo-
tivamente com a filosofia do sujeito ao alo- sofia do sujeito reifica a consciência e
car a autorreferência – sempre reservada à subjetiva o mundo. Este processo provoca
consciência individual – na comunicação, apenas a reificação da consciência, não a
i.e., em uma esfera objetiva: na sociedade4. autorreferência propriamente dita. Se, pa-
ra fazer referência a si mesmo, o sujeito
Somente é possível entender a ruptu-
precisa ganhar distância de si mesmo, é
ra de Luhmann com a filosofia do sujeito
obrigado a se objetivar. Esta questão, in-
trínseca a qualquer estranhamento, subje-
4.
Apenas para contextualizar o leitor, a filosofia do sujeito
pode ser definida como a compreensão da sociedade a par-
tivação ou exteriorização, leva a uma si-
tir do modelo do indivíduo racional. Toma-se como ponto tuação limite: identifica a razão a uma
de partida a consciência do homem para projetá -la em uma
instância macrossocial, isto é, toma -se o homem como coisa e, com isso, subjetiva o mundo como
metáfora da sociedade e a sociedade como a projeção do razão. Note-se, portanto, que Luhmann
homem. Para a filosofia do sujeito, a racionalidade da so-
ciedade é pensada com base na razão humana. faz mais justiça à primazia do objeto que

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 117

os pretensos herdeiros de Adorno: ambos lizar a observação que, como diferença,


são profundamente céticos quanto à possi- tem de indicar um lado da forma, é dizer, o
bilidade do homem controlar a sociedade; lado interno da forma. Para evitar o ponto
passa-se justamente o contrário, o objeto cego, o observador que emprega o esque-
(a sociedade) impõe-se aos indivíduos. ma de uma diferença deveria poder se abs-
trair desse esquema. Isso é efetivamente
possível apenas por meio de uma outra ob-
7.2.3. A diferença sistema/ambiente
servação que observará a primeira obser-
Como mencionado acima, um siste- vação, isto é, uma observação de segunda
ma social se define pela forma sistema/ ordem. Este tipo de observação introduz
ambiente, entendida como forma de dois uma segunda diferença que, novamente,
lados. Esta é a operação que marca a dife- estará condicionada por seu próprio ponto
rença entre sistema e ambiente: sistema e cego, que, por sua vez, será superada ape-
ambiente são os dois lados de uma forma nas por uma outra observação geradora de
e, como tal, são lados separados, mas reci- novo ponto cego, e assim indefinidamente.
procamente constitutivos, de maneira que O direito, ao observar a sociedade com re-
é impossível pensar um sem o outro. A uni- curso ao código lícito/ilícito, não consegue
dade da forma (i.e., uma eventual unidade observar a diferença que fundamenta sua
entre o sistema e o ambiente que, em sen- observação, pois isso implicaria empregar
tido hegeliano, recuperasse o que pudesse o código lícito/ilícito sobre ele mesmo, ge-
existir de comum entre um e outro e ao rando um paradoxo (o código lícito/ilícito
mesmo tempo superasse tanto um como é lícito ou ilícito?). A sociologia do direito,
outro, impelindo a comunhão elementar como observação de segunda ordem, pode
entre eles a um nível superior a ambos que observar como o direito constrói sua pró-
os reconciliasse) é impossível e permane- pria observação, mas não pode observar
ce apenas como diferença (LUHMANN, seu próprio ponto cego: a verdade/falsida-
1997, p. 62-63). de do código verdadeiro/falso no interior
Por este motivo, Luhmann afirma do sistema científico.
que “a distinção que se emprega a cada Segundo Luhmann, “o conceito de
momento para indicar um ou o outro lado ambiente não deve ser mal-entendido
[da forma sistema/ambiente] serve como uma espécie de categoria residual.
como condição invisível para ver, como Pelo contrário, a relação com o ambiente é
ponto cego” (1997, p. 69 -70). Toda obser- constitutiva para a construção do sistema.
vação exige um ponto cego. O ponto cego é [...] Para a teoria dos sistemas autorrefe-
a própria diferença empregada para viabi- renciais o ambiente é, ao contrário, pres-

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118 Manual de Sociologia Jurídica

suposto de identidade do sistema, porque sais, próprias da pré-modernidade, que,


identidade só é possível por meio da dife- por meio de uma identidade religiosa ou
rença. [...] O ponto de partida de todas as moral, concentram a comunicação social e
subsequentes pesquisas em teoria dos sis- limitam as diferenças. As condições con-
temas é por isso não uma identidade, mas temporâneas requerem formas menos sim-
uma diferença” (1984, p. 242-243). A dife- plificadas e mais adequadas à organização
rença sistema/ambiente pressupõe que da hipercomplexidade do ambiente. Os
não existem elementos que, per se, este- sistemas sociais modernos são operativa-
jam confinados essencialmente a um siste- mente fechados, isto é, referem-se somen-
ma ou ao ambiente. Tudo que acontece te a si próprios. Na economia, só vale a ló-
pertence ao mesmo tempo a um sistema gica econômica, não argumentos morais
ou a mais de um sistema e ao ambiente de ou religiosos; no direito, a lógica jurídica; e
outros sistemas (1984, p. 243). no sistema político, a política.

A diferença sistema/ambiente é cor- Este fechamento se dá no plano das


relata à operação de observação. Seu pon- estruturas e das operações dos sistemas.
to central é a diferença. E, no que diz res- Isto não significa, entretanto, que os siste-
peito à mudança de paradigma operada mas são autistas ou cerrados uns para os
por Luhmann, a questão fulcral está no outros. Ao contrário, cada sistema pode
fato de que identidade e diferença não são observar seu respectivo ambiente, ser “irri-
momentos reconciliáveis por uma identi- tado” e oferecer prestações comunicativas
dade superior. O sistema se diferencia do para outros sistemas (i.e., disponibilizar
ambiente e, nessa operação (que é sempre estruturas que “ajudam” ou “atrapalham”
uma operação autorreferente), o sistema outros sistemas – e o dinheiro é o exemplo
constitui sua identidade (idem, p. 112). mais clássico). Paradoxalmente, o fecha-
mento operativo do sistema é condição
para sua abertura cognitiva. As relações
7.2.4. Diferenciação funcional de
entre os sistemas jurídico, político e eco-
sistemas como característica da
nômico ilustram muito bem esta definição:
sociedade moderna
o aumento dos tributos, por exemplo, pode
A sociedade moderna é definida pela suscitar queda nos lucros para a economia,
diferenciação de sistemas parciais distin- questões de constitucionalidade das leis
tos, cada qual responsável pelo exercício de para o direito e aumento da arrecadação
uma função específica infungível. Como para a política. Cada sistema é diferencia-
visto, este pressuposto não é compatível do entre si e cada um se apresenta para o
com concepções totalizantes ou univer- outro como seu respectivo ambiente. As

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 119

demandas externas são processadas pelo semântica que vai do soberano (Hobbes) à
sistema de acordo com suas estruturas in- soberania do Estado-nação e à democrati-
ternas: não há determinação ou causalida- zação da formação da vontade política.
de. Diante do influxo ambiental, o sistema Esta semântica organizou-se, gradativa-
produz irritações – na verdade, autoirrita- mente, em torno da noção de povo.
ções –, que serão operacionalizadas de
modo autorreferencial. Em outras pala- 7.3.2. A noção de povo
vras: os sistemas se abrem para o ambien-
“Povo”, como dizia Luhmann, é um
te sem, todavia, perderem sua identidade,
mito, construído no século XVIII, destina-
ou melhor, mantendo sua diferença.
do à justificação da representação política
Analisaremos a partir de agora como e das relações de poder, formadas no início
Luhmann empregou essas referências con- da modernidade (LUHMANN, 2002, p.
ceituais de sua teoria da sociedade para 333). Povo era considerado fonte, garantia
descrever o fechamento operacional do sis- de legitimidade e fundamento de validade
tema jurídico. Tal fechamento operacional da manifestação do poder político. A fór-
é especialmente elucidativo quando rela- mula era notória: “todo poder emana do
cionado à autopoiese da política. Trata-se povo”. Mas, como se aceitava a incapacida-
de capítulo fundamental da sociologia do de popular de se autogovernar, era preci-
direito luhmanniana. so, como dizia Montesquieu, que o povo
fizesse, por intermédio de seus represen-
tantes, tudo o que não poderia fazer por si
7.3. Teoria dos sistemas, direito
mesmo (MONTESQUIEU, 1996, p. 170).
e política
Em outras palavras: o povo escolhia quem
7.3.1. Sistema político 5 deveria governá-lo. A unidade do poder re-
velava, dessa forma, um paradoxo segun-
A política diferencia-se funcional-
do o qual povo era, ao mesmo tempo, sobe-
mente quando a tomada de decisões cole-
rano e súdito (LUHMANN, 2002, p. 257).
tivamente vinculantes se separa de funda-
Dava-se, assim, continuidade a uma con-
mentos religiosos e morais e recorre, por
cepção de poder bidimensional e hierár-
exemplo, ao argumento da razão de Esta-
quico que foi predominante na sociedade
do. Nesse momento, a política funda-se a si
estratificada, na qual a estrutura social
mesma. A partir daí, desenvolve-se uma
era dividida em parte superior e inferior. A
filosofia política repetiu e reforçou, nas
5.
As considerações ulteriores sobre o sistema político e a
instituições políticas modernas, esta dife-
constituição podem ser vistas de maneira mais ampla em
Gonçalves, 2007. renciação superior/inferior (idem, p. 256).

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120 Manual de Sociologia Jurídica

A hierarquia da estratificação foi apenas 7.3.3. Da bidimensionalidade à


traduzida em hierarquia de ordens nas or- tridimensionalidade do poder
ganizações políticas: de um lado, o repre-
No sistema político, a passagem da so-
sentante; do outro, o representado (LUH-
ciedade estratificada para a moderna é ve-
MANN, 1997, p. 61).
rificada por meio da superação da bidimen-
Bidimensionalidade, nestes termos, sionalidade pela tridimensionalidade das
significa a possibilidade de distribuir e res- formas de comunicação do poder (idem,
tringir a comunicação política a apenas p. 61; LUHMANN, 2002, p. 255-256). As es-
dois destinatários – povo e representante truturas políticas modernas não se redu-
–, que se orientam conforme o princípio da zem à congruência entre mando e obediên-
hierarquia (idem, p. 62). Tal perspectiva cia, como fazia a relação de domínio entre
observa a política como algo difuso social- estrato superior e inferior. Elas são distin-
mente, que se confunde com outras esferas guidas sobre a tripla diferenciação entre
sociais, e não como um sistema autônomo público, política e administração. Alargam-
da sociedade. O poder é extraído de uma -se, assim, os mecanismos de exercício do
fonte, o povo, que delega a administração poder e aumenta-se a complexidade inter-
dos seus interesses ao representante políti- na do sistema político. Ao se orientar con-
co. O poder político não se origina da polí- forme seus próprios elementos, o sistema
tica, mas de um elemento externo que, político rompe com o reducionismo opera-
num primeiro momento, age como quem tivo produzido pela assimetria superior/in-
manda – estrato superior – para depois ferior e conquista sua autonomia em rela-
obedecer – estrato inferior – ao represen- ção às fontes externas do poder. Gera-se,
tante. O pressuposto desta hierarquia é a por um lado, mais dependência no que diz
identidade – e não a diferença – entre po- respeito à comunicação interna e, por ou-
der e povo. Sob estas condições, as alterna- tro, mais autonomia em face do ambiente.
tivas políticas são baixas e pouco dinâmi- Cada uma das esferas – público, política e
cas, pois estão limitadas à dicotomia administração – são estruturas políticas
superior/inferior. Não há, em outras pala- internas, diferenciadas entre si, mas inter-
vras, um nível de complexidade compatível dependentes. Em outras palavras: o siste-
com o das estruturas contemporâneas do ma político transforma-se em uma identi-
sistema político. A identificação do povo dade à medida que se diferencia do resto
com o poder é uma simplificação do meca- da sociedade e, para se referir como tal,
nismo de poder moderno, que reflete rela- reproduz-se em outras diferenças. Esta é a
ções políticas mais próximas da estratifi- forma pela qual o sistema político se fecha
cação do que do conceito de democracia. operacionalmente.

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 121

Cada um dos níveis de organização uma determinação externa do poder políti-


do sistema político – público, política e ad- co pelo povo por meio da figura do repre-
ministração – desempenha um papel rele- sentante (idem, p. 256). Nas novas condi-
vante na orientação da interação deste ções apresentadas, a representação política
sistema, vale dizer, na formação de sua não pode mais servir para legitimar o poder
identidade com relação ao ambiente. O pú- político por meio de fundamentos de vali-
blico, de acordo com Luhmann, não é uma dade não políticos (idem, p. 333).
organização propriamente dita, mas com- Sob a égide da teoria do poder, é pos-
preende um processo que demanda consi- sível observar o circuito estabelecido en-
derável esforço organizativo (idem, p. 253). tre público, política e administração por
Como se pode observar nas eleições políti- meio de um movimento circular, que obe-
cas, ele aparece como voto, ou seja, como dece a uma direção hierárquica: o público,
uma complexidade organizada, reduzida, que era considerado povo, elege o político
procedimentalizada e autodirecionada. Não na instituição do parlamento, que, por sua
é, de fato, organização, mas também não é vez, produz as leis ou os meios para a ad-
caos. É uma ação organizada capaz de se- ministração – ou executivo – tomar as de-
lecionar as premissas para a política. Esta, cisões que submeterão o povo (LUH-
por sua vez, como diferenciação interna do MANN, 1997, p. 64). O paradoxo desta
sistema político, prepara cada decisão que circularidade hierárquica é que o povo,
vincula a coletividade. Tal influência no como identidade abstrata, define as opera-
processo decisório só é possível de ser ções do Legislativo e do Executivo e, tam-
exercida por meio de organizações, por bém como tal, submete-se à natureza cole-
exemplo, os partidos políticos, as associa- tiva da decisão. A abstração do conceito
ções e os sindicatos. Pode também estar “povo” como fonte do poder vincula o
presente na própria administração, que, “povo” como destinatário da decisão, sem
como a última esfera diferenciada, é a or- que se respeitem as diferenças “popula-
ganização por excelência, em que se to- res” de natureza cultural, histórica, econô-
mam as decisões vinculantes (idem, p. mica etc. No poder moderno, por outro
254-255). O grande problema da concep- lado, simultaneamente ao movimento cir-
ção de poder definida pela filosofia políti- cular descrito, instaura-se um contramo-
ca no início da modernidade é que toda vimento (idem, p. 64-66; LUHMANN,
esta complexidade era reduzida ao mito 2002, p. 258): a administração produz pro-
“povo”: ele definia o que era administra- jetos para a política que, da sua parte, su-
ção, política e público. Não havia separa- gere ao público, por meio dos partidos,
ção organizacional entre estas esferas, mas quem deverá ser eleito. A circularidade de

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122 Manual de Sociologia Jurídica

dupla direção é resultado da separação Obviamente, o efeito inverso, a con-


das esferas no interior do sistema político tracircularidade, forma-se simultanea-
(CAMPILONGO, 2002, p. 90). A circulari- mente a este processo. Quando o poder
dade e a contracircularidade bloqueiam a político adquire autonomia, libera o povo
ordem hierárquica e tornam as relações de do ônus da hierarquia. Estimula o reco-
poder muito mais complexas. nhecimento da diferença e da complexida-
de, que já não é mais redutível a um único
valor absoluto. Nas palavras de Luhmann,
7.3.4. Povo/política/administração/
se, para o poder tradicional, a ordem hie-
público
rárquica poderia ser expressa na fórmula
Para se diferenciar funcionalmente, o segundo a qual “Povo = Política + Público
sistema político não pode conviver com + Administração”; a circularidade e a
uma ideia de povo enquanto identidade ab- contracircularidade do poder moderno re-
soluta ou valor abstrato que determina as produzem o esquema “Povo/Política/Ad-
relações políticas. Povo é diferença e com- ministração/Público” (LUHMANN, 2002,
plexidade. Não há unidade no povo, mas p. 257-258). Essas considerações são im-
indeterminação. No povo, existem diferen- portantes porque, para a teoria dos siste-
tes pontos de vista, ricos e pobres, educa- mas, a origem política do direito é reco-
dos e mal-educados, saudáveis e doentes. nhecida sem ressalvas. Evidentemente, há
Como já foi afirmado, a soberania popular um filtro que evita que a comunicação de
gera, paradoxalmente, a submissão do um sistema se imponha ao outro de manei-
povo. O público é o elemento do sistema ra direta – a constituição.
político mais sensível à complexidade pre-
sente no povo. Pode observar os problemas
e expectativas dos indivíduos que com-
7.3.5. Constituição como acoplamento
põem o que chamamos de povo. Por meio estrutural entre política e direito
de filtros políticos que selecionam esta di- A constituição é a forma pela qual o
versidade, o público escolhe politicamente sistema político reage à sua própria auto-
as manifestações populares e as traduz nomia: depende dos espaços decisórios de
conforme o código político. Depois desta cada um dos elementos da tridimensiona-
seleção, ele influenciará a política, que, por lidade. Imuniza, dessa forma, o poder das
sua vez, limitará a administração. As deci- intervenções externas, como as da econo-
sões administrativas vincularão o público mia ou da religião. A constituição tem de
e produzirão efeitos no povo, que reagirá ser vista como ato produtor de instituições
pela diversidade de demandas políticas. e procedimentos que reforçam a circulari-

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 123

dade – e a contracircularidade – do poder dentes: autorreferência de base, reflexivi-


político, e não como um apelo à constru- dade e reflexão. O conjunto destas fases
ção de identidade de um povo. corresponde à autopoiese de um sistema.

Observada como mecanismo de cria- A primeira diz respeito à autorreprodu-

ção de instituições e procedimentos, a ção dos elementos do próprio sistema

constituição é também fundamental para (LUHMANN, 1987, p. 600 e ss). Para Luh-

o sistema jurídico, pois introduz regras in- mann, como um elemento só existe em

ternas não apenas para aplicação das nor- relação a outros, eles se remetem neces-

mas jurídicas individuais, mas também sariamente entre si como redes recursi-

para a produção das normas jurídicas ge- vas, que, ao se diferenciarem conforme as

rais e abstratas. Dessa forma, o sistema possibilidades de relação, reduzem as al-

jurídico cria mecanismos de controle das ternativas disponíveis (diminuição de

tentativas de determinação externa sobre complexidade). Quanto ao direito, a refe-


rência entre elementos é dada pela vincu-
suas operações e bloqueia a possibilidade
lação aos valores lícito/ilícito e à função
de indiferenciação com seu ambiente. Ao
normativa (LUHMANN, 1993, p. 60). Note-
produzir autonomia, a constituição permi-
-se o paradoxo: da necessidade da relação,
te a “relação” entre direito e política. Como
os elementos (jurídicos) constroem sua
unidades distintas, estes sistemas podem
unidade (código binário e função), mas
produzir irritações recíprocas. Esta é a
como é a própria unidade que possibilita a
função da constituição como acoplamento
conexão, os elementos também são por ela
estrutural: conecta os sistemas porque os
construídos (LUHMANN, 1987, p. 43).
separa. Isto significa a manutenção da di-
Esta circularidade é verificada por meio
ferenciação entre direito e política no inte-
de operações cuja recursividade inicia a
rior da sociedade moderna. Nesse sentido,
diferenciação sistêmica do direito. Neves
a constituição é o elemento que, parado-
relacionou este momento ao conceito de
xalmente, produz abertura cognitiva e fe-
legalidade (2000).
chamento operativo para os sistemas polí-
tico e jurídico (LUHMANN, 1990, p. A segunda etapa, por sua vez, consis-
176 -220; NEVES, 1992, p. 61-75; e CORSI, te na capacidade de um processo referir-
2001, p. 253-266). -se a si mesmo e autoconstituir-se. Luh-
mann denominou-a de reflexividade, pois
exprime a possibilidade do processo se
7.3.6. Sistema jurídico
submeter aos seus próprios meios para es-
Para se diferenciar funcionalmente, colher seus atos e etapas que viabilizam a
o direito atravessa três fases interdepen- tomada de decisão (LUHMANN, 1987, p.

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124 Manual de Sociologia Jurídica

611). Quanto ao direito, Neves associa esta jurídico que permite reconhecer aquilo que
etapa à noção de constitucionalidade: nor- possui relevância para o direito.
mas que definem o processo de criação de Este conhecimento se desenvolve pela
outras normas (2000). alternância entre redundância (quando se
A terceira fase – reflexão – compreen- reafirma a informação jurídica precedente)
de a autodescrição do sistema, isto é, a sua e variação (quando se constroem razões
necessidade de se reconhecer como diver- para discriminar os casos ou modificar a
so (LUHMANN, 1993, p. 498). Trata-se, interpretação) (idem, p. 358 e ss.). Desta
em outras palavras, da elaboração de uma alternância surgem técnicas, conceitos,
“teoria do sistema no sistema”, produzida princípios e métodos. Quando o direito con-
discursivamente por meio de critérios e segue sistematizá-los, estabiliza e comple-
argumentos próprios (LUHMANN, 1981, menta seu processo de diferenciação (idem,
p. 422). Esta elaboração depende de cons- p. 274 e 370). Luhmann considera que a
trução conceitual que descreva a identida- dogmática jurídica é esta sistematização
de sistêmica e, por conseguinte, demarque conceitual. Trata-se de construção seletiva
sua diferença em relação ao ambiente. Da das abstrações conceituais originadas da
perspectiva do direito, isso significa que a reflexão sobre a aplicação do direito que,
argumentação jurídica é responsável pelo para orientar a práxis jurídica, estabelece
fechamento do processo de diferenciação. inegáveis pontos de partida para as cadeias
Luhmann, nesse sentido, separa direito e argumentativas e uma coerência histórica
Estado, atribuindo ao último a função de (idem, p. 271 e 274; LUHMANN, 1974, p.
centro do sistema político e, portanto, am- 15). Conectada à autorreferência de base e
biente do sistema jurídico (LUHMANN, à reflexividade, a consistência interna dos
1993, p. 189 e ss). Isto fica claro quando o conceitos jurídico-dogmáticos autoriza que
autor nega a autoaplicabilidade do texto o direito se abra para a complexidade social
legal: regras gerais e abstratas demandam sem perder sua identidade, pois as deman-
interpretações e argumentações que justi- das externas são recebidas conforme os li-
fiquem decisões sobre casos (idem, p. 346). mites semânticos e procedimentais do sis-
Durante este processo, são estabelecidos tema jurídico. Por isso, para Luhmann, o
formas e critérios de compreensão de re- surgimento de uma dogmática jurídica
gras e casos que se transformam em refe- avançada é condição para a estabilização
rência de comparação para eventos futuros do direito como um sistema operativamen-
(idem, p. 352). Cria-se, assim, a partir da te fechado e cognitivamente aberto (LUH-
experiência, um conhecimento tipicamente MANN, 1993, p. 274).

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 125

7.3.7. Função do direito: manutenção de direta da consciência, mas como função


expectativas normativas das alternativas abertas pelo contexto. O
objetivo era explicar os mecanismos so-
Ao completar sua autopoiese, o direi-
ciais subjacentes às manifestações super-
to se especializa no exercício de uma fun-
ficiais do comportamento individual ob-
ção específica que responde a um proble-
servado diretamente. Nesse sentido, o
ma gerado pela própria sociedade, trata-se
valor informacional da ação adjudicada ao
do direito como mecanismo responsável
agente é tanto maior quanto mais varia-
pela estabilização congruente de expecta-
dos sejam os cursos de ação disponíveis
tivas normativas (idem, p. 124 -164). Este
para ele (JONES e GERARD, 1967, p. 268-
problema está relacionado com a distinção
269 e p. 306).
expectativas cognitivas/expectativas nor-
Essa perspectiva permite romper
mativas. Enquanto as primeiras permitem
com a visão do mundo como um universo
adaptação à realidade porque se alteram e
de coisas dado, inerentemente estável:
se reestruturam de acordo com as frustra-
essa estabilidade não existe, mas é cons-
ções experimentadas e, com isso, propor-
truída, pode ser observada como ajuste do
cionam um ganho de conhecimento; as
comportamento individual à antecipação
segundas sobrevivem à frustração. São es-
de estados e mudanças do ambiente confor-
truturas contrafáticas porque não são re-
me padrões mais ou menos regulares
vistas diante de um desapontamento.
(idem, p. 256). Aprendizagem significa, en-
O importante não é investigar por tão, a capacidade de recuperar um compor-
que as expectativas são frustradas (pois a tamento pretérito selecionado como res-
possibilidade de desapontamento é intrín- posta a um determinado estímulo e
seca ao conceito de expectativa), nem o repeti-lo diante de um estímulo semelhan-
conteúdo de uma expectativa satisfeita ou te (idem, p. 186 -187). O direito especializa-
frustrada, mas observar o que acontece -se na garantia de expectativas que não
diante da frustração: se as expectativas estão dispostas a tal aprendizagem. O di-
são mantidas, alteradas ou abandonadas. reito generaliza congruentemente expec-
Apenas expectativas cognitivas permitem tativas normativas. Em outras palavras,
aprendizagem. Luhmann entende “apren- isto significa que o sistema jurídico cons-
dizagem” no sentido da psicologia social, e trói mecanismos abstratos e indiferentes
não da pedagogia. A psicologia social in- aos fatos: mesmo diante da frustração fáti-
corporou métodos experimentais de aná- ca de uma expectativa, o direito é capaz
lise do comportamento individual na ten- de mantê-la inalterada no tempo. Ele cria
tativa de explicá-lo não como decorrência uma forma de imunização em relação aos

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126 Manual de Sociologia Jurídica

desapontamentos produzidos na instância curso de atos formalmente encadeados.


material. É, nesse sentido, uma fórmula Procedimento é um sistema social, uma
abstrata. Nesse ponto, a convergência en- solidariedade de sentido da ação fática,
tre a noção de Luhmann e a do jovem Marx definido comunicativamente. A “intersub-
sobre a função do direito é considerável6. jetividade” (ou, em termos técnicos mais
condizentes com a teoria dos sistemas, o
componente comunicativo), portanto, é o
7.3.8. Legitimação pelo procedimento
elemento central, entendido a partir do
Para manter intactas as expectativas desempenho dos papéis sociais formal-
normativas, o sistema jurídico transforma mente envolvidos e engajados na tomada
as expectativas cognitivas dos indivíduos. da decisão pelo sistema.
Para isso, recorre ao procedimento. Há um
A teoria dos sistemas procura fugir
mal-entendido generalizado acerca da for-
ao estilo de argumentação da teoria jurídi-
mulação de Luhmann quanto à legitima-
ca, segundo o qual uma decisão seria legí-
ção pelo procedimento, como se, com isso,
tima ou ilegítima conforme sua justiça, em
o autor pretendesse uma extrapolação de-
uma tentativa de reconectar a legislação à
cisionista e legalista, como se o conceito
moral. Para Luhmann, não se trata de
de “procedimento” (“Verfahren”) de Luh-
questionar a possibilidade de um valor mo-
mann fosse idêntico ao conceito de “pro- ral absoluto, mas conceder que, em uma
cesso” (“Prozess”) judicial, legislativo ou sociedade complexa, não é possível deci-
administrativo. dir todos os conflitos sociais submetidos à
O fio condutor da análise de Luh- política e assegurar, em todos os casos, a
mann pode ser sintetizado como segue: o justiça da decisão (LUHMANN, 1980, p.
procedimento é um sistema social muito 24). Ao contrário da abordagem jurídica, a
especializado e transversal, i.e., ao mesmo análise sociológica tem de ser capaz de ex-
tempo em que não é específico de sistema plicar as funções latentes do procedimen-
algum, pode ser disponibilizado para qual- to decisório juridicamente regulado. A
quer sistema parcial cuja rotina de decisão grande vantagem da teoria dos sistemas é
esteja definida juridicamente. Por proce- justamente permitir apreender a compli-
dimento, não se deve entender o simples cada articulação entre objetivo oficial, a
proceder metodicamente, como o trans- organização institucional e as funções la-
tentes de uma determinada instituição. A
6.
Para um aprofundamento da relação entre Luhmann e o verdade de uma decisão jurídica não é, as-
jovem Marx a respeito do direito, ver De Giorgi, 1998. sim, concebida como um valor em si, mas
Para a relação entre Luhmann e o Marx de O capital, ver
Bachur, 2010. como um mecanismo social que desempe-

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 127

nha uma função para redução de comple- sões, mas às decisões tomadas como pre-
xidade por meio da reestruturação comu- missas de ação. A questão da convicção
nicativa das expectativas cognitivas dos quanto ao acerto ou à correção da decisão é
envolvidos no procedimento (idem, p. 25; deslocada para a aceitação do resultado de-
e LUHMANN, 1985a, p. 12). corrente do procedimento, no qual a res-
Nesse sentido, nenhum procedimento ponsabilidade pela decisão é dividida entre
pode prescindir de verdade. O procedi- os agentes e diluída pela atuação conforme
mento opera a legitimidade ao exigir uma papéis sociais juridicamente institucionali-
verdade funcionalizada pelo poder como zados. A convicção é um objetivo exagerado
meio de comunicação simbolicamente ge- diante das possibilidades do sistema políti-
neralizado, já que “Por meio do livre esta- co; a legitimidade decorre muito menos das
belecimento da comunicação não se convicções que de uma verdadeira “aceita-
pode alcançar nenhum objetivo” (LUH- ção sem motivo”, generalizada e indepen-
MANN, 1980, p. 27). Essa afirmação é pe- dente da aceitação individual envolvida nas
remptória na descrença quanto à possibili- decisões especificamente consideradas.
dade de se alcançar, efetivamente, qualquer A “aceitação”, em Luhmann, ocorre
medida empírica de consenso capaz de “por quaisquer motivos”, sem que o motivo
fundar, moralmente, decisões obrigatórias subjacente seja determinante na legitima-
(idem, p. 30). ção da decisão; a convicção perde a cen-
A inversão de Luhmann é clara: a le- tralidade como crivo da decisão, já que não
gitimidade não se dá após o processo de se trata da internalização subjetiva de jus-
tomada da decisão, como um teste de vali- tificativas, mas apenas e tão somente da
dade aplicável a posteriori; mas é uma reestruturação das expectativas a partir
condição social prévia à própria decisão a das decisões (logo, a despeito de qualquer
ser tomada, é uma condição indicada a concordância substantiva quanto ao méri-
priori na interação política e jurídica, e to da decisão). E o que explica a indiferen-
consolidada no decorrer do procedimento. ça de Luhmann quanto aos motivos é, jus-
Nesse sentido, a legitimação pelo procedi- tamente, a coerência interna de sua teoria:
mento nada mais é que a percepção cons- a separação entre sistemas psíquicos e so-
ciente da contingência das decisões relati- ciais permite que o procedimento seja en-
vas aos conflitos sociais. tão considerado estritamente do ponto de
O procedimento juridicamente regu- vista sociológico, como comunicação so-
lado – como mecanismo comunicativo – cial, e não dependa, nessa medida, de con-
opera sob o esquematismo binário “sim/ dicionantes psicológicas excessivamente
não”, aplicável não ao conteúdo das deci- instáveis. A legitimação pelo procedimen-

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128 Manual de Sociologia Jurídica

to, como aceitação prévia e generalizada é: como isso é feito? O procedimento juri-
sem motivos determinantes, é então des- dicamente regulado se constitui como sis-
conectada da situação subjetiva interna. tema social na medida em que se baseia na

É claro que Luhmann não ignora os comunicação diferida no tempo e estrutu-

impactos na personalidade daí decorren- rada institucionalmente. Ele é a história


de uma decisão (idem, p. 34).
tes: a aceitação exige reestruturar expec-
tativas. A aceitação é a articulação entre a
decisão produzida pelo sistema, pelas ex- 7.3.9. Procedimento como
pectativas e pela personalidade. As expec- institucionalização da forma jurídica
tativas se adaptam à legitimação porque a
Como história de uma decisão, o pro-
personalidade tem de seguir independen-
cedimento ganha certa autonomia dentro
temente da decisão tomada – ela precisa
de um sistema específico para chegar às
aprender a aceitar a decisão. A aceitação
decisões suportadas por esse sistema.
de uma decisão desfavorável pode pôr em
Nesse sentido, o comportamento dos par-
risco a personalidade individual quando
ticipantes é decisivo. Esse comportamento
envolver a aludida capacidade de aprendi-
não é simplesmente dado pelo procedimen-
zado. É dizer, a mudança na estrutura das
to, mas funcionalizado sistemicamente, de
expectativas não pode ser imputada ao
maneira que a progressão do procedimento
indivíduo (i.e., ao sistema psíquico indivi-
no tempo possa reduzir crescentemente a
dual), simplesmente, como pura culpa,
margem de atuação, forçando a tomada de
ruptura na biografia ou quebra de sua au-
decisão. Há um ritmo comum que condi-
torrepresentação, mas deve poder ser re-
ciona a participação dos agentes e que im-
portada a fatores exteriores a ele.
pele o sistema a uma decisão final. Esse
Esse é o ponto central para a dimen- ritmo comum é dado pelo fato de que
são comunicativa da legitimação pelo pro- cada nova decisão toma como premissa
cedimento: a aceitação não decorre da estrutural as decisões anteriores e se ante-
motivação internalizada subjetivamente, cipa, assim, como premissa para as próxi-
revelada na ação ou na relação social, mas mas decisões. Nesse sentido, a legitimação
de uma contínua transformação da estru- pelo procedimento significa a instituciona-
tura de expectativas e dos mecanismos lização, na forma jurídica, de uma apren-
sociais que forçam essa alteração – aquilo dizagem contínua, mediante uma rees-
a que Luhmann chama “clima social”, truturação permanente de expectativas
“condições sociais da institucionaliza- cognitivas, a bem da preservação das ex-
ção da legitimidade”, desonerando o as- pectativas normativas cristalizadas no
pecto pessoal dessas decisões. A questão procedimento (idem, p. 35).

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 129

Dessa perspectiva, a legitimação é tem generalizar o outro como apoio social


obtida pela reestruturação permanente de pressuposto, em contraponto à insatisfa-
expectativas perpetrada pela comunica- ção gerada por uma decisão oficial: a obe-
ção que se vai saturando ao longo do pro- diência é a solidariedade comunicati-
cedimento juridicamente regulado, que va gerada pela dominação, por assim
tem de culminar em uma decisão. A apro- dizer. Aquele que “obedece” à decisão ofi-
vação de uma lei, as eleições periódicas, os cial – que não se revolta, a despeito de sua
julgamentos judiciais, as decisões admi- insatisfação individual – somente o faz
nistrativas; todos esses exemplos de pro- porque conta com a pressuposta compre-
cedimentos juridicamente regulados só se ensão generalizada dos outros, cuja di-
fazem legitimar como comunicação insti- mensão comunicativa é assegurada pelos
tucionalizada: o procedimento prevê re- papéis sociais (idem, p. 44). O importante
gras de iniciativa e participação, prazos e é a “generalização social” do resultado
recursos, testes e garantias múltiplas, mas da decisão, que só pode ocorrer comunica-
também uma decisão última, a fim de que tivamente – é essa generalização social
o conflito social subjacente à forma jurídi- que permitirá a reestruturação de expec-
ca seja forçadamente convertido na busca tativas de comportamento.
“cooperativa” por uma decisão. É por essa razão que a legitimação
Ao regrar os papéis sociais, a forma pelo procedimento é radicalmente comu-
jurídica institucionaliza a comunicação e, nicativa: a decisão tem de ser vista como
com isso, generaliza as expectativas em um obrigatória. A dogmática jurídica conhece
“outro” pressuposto como “consenso”, ou, esse fenômeno sob a rubrica latina do non
pelo menos, como não discordância genera- liquet. A obrigatoriedade da decisão apoia-
lizada. A legitimação pelo procedimento -se no consenso presumido de terceiros,
juridicamente regulado não se processa, pois uma decisão legislativa ou judicial im-
portanto, pela forma jurídica em si, pela di- popular tem de ser vista como legítima por
mensão social comunicativa por ela ativada, todos aqueles que observaram o procedi-
pois é pela estrutura de papéis sociais da mento. A legitimidade do poder político
sociedade (não obstante sejam os papéis re- não é então obtida a partir da internaliza-
grados juridicamente) que se dá a aceitação ção subjetiva dos motivos de uma decisão
de uma decisão desfavorável. É a partir dos qualquer; muito ao contrário, a legitimação
papéis que se tem o mecanismo de suposi- ocorre a despeito da insatisfação individual;
ção de aceitação de resultado indesejável. a decisão sobrevive ao inconformismo.

Os papéis sociais permitem generali- Essa dinâmica tem o efeito de suavi-


zar a tomada de atitude do outro, permi- zar e aprofundar, ao mesmo tempo, o con-

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130 Manual de Sociologia Jurídica

flito social: suavizar na medida em que o que argumentos de justiça e legitimidade


conflito se restringe ao desempenho de um venham a ser levantados. Por mais que,
papel social; aprofundar na medida em que conforme demonstrado, os processos de
toda a atuação conforme o papel social está diferenciação funcional do direito e da po-
voltada para o conflito. O procedimento lítica estejam diretamente relacionados à
permite desativar os conflitos sociais con- perda de fundamentos morais absolutos
cretos e reestruturá-los em um nível social da lei e do poder, a justiça e o consenso são
superior, mais abstrato, descolado das per- fórmulas de contingência construídas pe-
sonalidades concretas, reduzindo a com- las operações do sistema jurídico que, en-
plexidade do conflito ao mesmo tempo em quanto tais, têm validade restrita ao fun-
que ele é agravado nos limites do procedi- cionamento desse sistema. Nesse sentido,

mento – o que permite que o conflito seja justiça e legitimidade são indispensáveis

mantido e conservado como sistema. Com às operações jurídicas e políticas reais.

isso, a função do procedimento não é pro- Todavia, o fato de que os sistemas do


duzir consenso ou evitar desilusões. Ao direito e da política constroem noções de
contrário, é “a especificação do descon- justiça, legitimidade, verdade e consenso
tentamento e o fracionamento e absor- em seu funcionamento cotidiano não im-
ção dos protestos” (idem, p. 95 -98)7. plica a existência substantiva de uma jus-
tiça, uma legitimidade, uma verdade ou
um consenso que tenham de ser reconhe-
Conclusão: e a justiça? cidos como tal por todos os possíveis ob-
Mesmo tendo visto que “o povo” e “a servadores. Significa apenas que a verda-
verdade” de uma decisão funcionam de de ou a legitimidade de uma decisão é
fato como “mitos” construídos interna- construída no próprio processo de tomada
mente aos sistemas político e jurídico, as dessa decisão – a rigor: que ela é indis-
noções de diferenciação do direito e de le- pensável para os sistemas que têm de to-

gitimação pelo procedimento não ex- mar decisões – mas que, do ponto de vista

cluem, em todo caso, a possibilidade de de uma observação de segunda ordem, do

que decisões possam ser julgadas legíti- ponto de vista da sociologia jurídico-po-
lítica, a verdade ou legitimidade da deci-
mas ou ilegítimas, justas ou injustas; nem
são não está relacionada a uma concepção
substantiva de justiça, mas à reestrutura-
7.
Nota-se que, apresentado sob um viés crítico, Luhmann
pode ser lido em continuidade a uma ampla tradição mar- ção das expectativas daqueles que estão
xista de crítica à forma jurídica e, com isso, oferece uma
envolvidos ou que serão afetados pela
alternativa radical ao debate contemporâneo dominante
sobre direito e democracia. decisão. Essa reestruturação é comunica-

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O Direito na Sociologia de Niklas Luhmann 131

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Habermas e Ambiguidade do Direito Moderno

Felipe Gonçalves Silva

Jürgen Habermas nos apresenta uma estruturais que nos cercam cotidianamen-
teoria social abrangente que atribui um pa- te. Da mesma forma, veremos que o direito
pel central às instituições e práticas jurídi- não será considerado pelo autor nem como
cas. As leituras mais usuais de sua obra a um veículo unilateral de conquistas demo-
tratam meramente como uma “teoria do cráticas, nem como um simples instrumen-
consenso”, marcada por uma caracteriza- to de dominação político-econômica, mas
ção otimista e unilateral acerca das capaci- como uma instância que se reproduz sob
dades do direito de conduzir a processos uma tensão constante entre imperativos
robustos de democratização. Veremos, en- sistêmicos e demandas provenientes da so-
tretanto, que tão importante quanto insis- ciedade civil, na qual se manifestam de
tir nos potenciais democratizantes da livre modo particularmente explícito os confli-
busca do consenso, interessa ao autor in- tos, as lutas e as patologias da modernidade
vestigar as possibilidades de instauração tardia. E, com isso, podemos apreender já
do dissenso sobre o solo das sociedades mo- de saída a ambiguidade característica que

dernas, isto é, de práticas regulares e não confere ao fenômeno jurídico.

coagidas de problematização, discordância Compreender a especificidade de sua


e crítica acerca dos arranjos simbólicos e teoria da modernização social e o papel

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cumprido pelo direito no interior dela são emancipação inscritas, ainda que em ger-
os objetivos principais deste capítulo. Para me, na própria realidade observada (NO-
isso, ajuda-nos inicialmente uma rápida in- BRE, 2004). Dessa forma, a crítica se im-
cursão em sua trajetória intelectual. Ha- põe em nome não de ideais ou princípios
bermas nasce em 1929 na cidade alemã de de justiça abstratos, mas de potenciais
Düsseldorf. Após uma formação profunda- emancipatórios existentes e não devida-
mente interdisciplinar, que inclui estudos mente aproveitados na realidade social,
em filosofia, sociologia, história, psicolo- levando a investigações que nos conduzam
gia, literatura e economia, Habermas pas- à natureza desses potenciais, a seus blo-
sa a trabalhar em 1958 como assistente de queios mais característicos e ao tipo de
Theodor Adorno no Instituto de Pesquisa ação social capaz de superá-los.
Social em Frankfurt. Em 1964, torna-se Em seu livro mais conhecido, Teoria
professor de filosofia e sociologia da Uni- do agir comunicativo, publicado origi-
versidade Johann Wolfgang von Goethe, nalmente em 1981, Habermas consolida
situada na mesma cidade, assumindo a ca- uma compreensão da emancipação social
deira antes ocupada por Max Horkheimer, que se vincula ao aproveitamento dos po-
com quem havia iniciado suas pesquisas tenciais comunicativos liberados na mo-
de pós-doutoramento. Essas referências dernidade. Para o autor, a instauração de
nos revelam sua jovem vinculação, manti- processos sociais de reflexão e crítica ba-
da ao longo de toda a sua obra, à chamada seados no entendimento comunicativo
“Teoria Crítica da Sociedade” – ainda co- conteria uma força transformadora, capaz
nhecida por muitos como “Escola de não apenas de diluir o dogmatismo pre-
Frankfurt”. Ao se vincular a essa tradição sente na reprodução cotidiana dos saberes
intelectual, Habermas tem sua obra dedi- culturais, como de moldar as normas e ins-
cada ao desenvolvimento de uma “crítica tituições segundo o livre convencimento
social imanente”. Isso significa que a teo- dos atores concernidos. O entendimento
ria social aqui conduzida não se limita à comunicativo, pois, será apresentado como
descrição da rotina de funcionamento das o único recurso capaz de possibilitar uma
estruturas e relações sociais observadas, integração social não violenta e não alie-
mas busca submetê-las a um exame críti- nada. Recurso, entretanto, que tão logo
co. Essa crítica, entretanto, não se pauta disponibilizado pelos processos de moder-
em modelos de sociedade “utópicos” ou nização social, coloca-se em risco de ser
“idealistas”, aplicados à sociedade investi- progressivamente substituído pelas fontes
gada como um padrão normativo a si mes- sistêmicas do mercado capitalista e do Es-
ma exterior, mas sim em possibilidades de tado nacional, as quais operam a integra-

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ção social pelos meios instrumentais e lin- sos democratizantes periféricos que emer-
guisticamente empobrecidos do dinheiro e gem da sociedade civil e lutam por seu
do poder burocrático. reconhecimento jurídico formal.

Em Direito e democracia, publicado


em 1992, Habermas expõe sua compreen- 8.1. Sociedade tradicional e
são mais sistemática acerca do fenômeno imunizações discursivas
jurídico e de sua ligação necessária com
Como a maior parte dos diferentes mo-
uma ordem de legitimação democrática. O
delos de teoria social já estudados neste vo-
direito é ali introduzido em sua teoria da
lume, Habermas busca trabalhar as especifi-
modernização como uma fonte ambivalente
cidades da sociedade moderna em atenção
de integração social, a qual combina um
ao modo como esta se distingue de formas
instrumento não comunicativo por exce- sociais anteriores, pré-modernas, às quais
lência – a ameaça de coerção física – à exi- chama pelo nome de “sociedade tradicional”.
gência de ter seu uso acoplado a normas Não se trata aqui de descrever os movimen-
geradas democraticamente, vale dizer, a tos de transformação da sociedade tradicio-
normas geradas segundo processos discur- nal em todas as suas etapas evolutivas, mas
sivos de formação da opinião e da vontade. de salientar em bloco aquelas características
Como os demais âmbitos da sociedade mo- essenciais que, uma vez abaladas, dariam
derna, entretanto, o direito tende a ver a origem aos longos e inacabados processos
peculiaridade de seu componente comuni- de modernização. É importante frisar que a
cativo, que nele se manifesta nas expectati- oposição “moderno/tradicional” nos fala de
vas exigentes de sua legitimação democrá- características predominantes a uma orga-
tica, suplantado pelo avanço progressivo de nização social, não devendo ser tomada
imperativos funcionais, que o direito incor- como uma distinção cronológica absoluta.
pora a partir de sua ligação direta com o Dessa forma, ainda que, segundo a caracte-
sistema burocrático-estatal. Em outras pa- rização habermasiana, possamos nos supor
lavras, veremos que o direito tende a bene- vivendo em uma sociedade moderna, encon-
ficiar um funcionamento meramente sistê- tramos muito frequentemente em nosso dia
mico de suas práticas e instituições. Para o a dia formas de consciência e arranjos insti-
autor, entretanto, uma teoria crítica da so- tucionais que mereceriam ser classificados
ciedade tem de evitar uma descrição con- como tradicionais.

formista dessa tendência geral e elaborar Em vista de uma compreensão inicial


diagnósticos sobre as possibilidades con- do conceito, a sociedade tradicional pode
cretas de sua inversão, investigando impul- ser aqui apresentada como um arranjo so-

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cial que suprime a possibilidade de proble- âmbito dos interesses particulares, por
matização e a necessidade de justificação sua vez, é reduzido e moldado por proces-
constante de suas formas de vida concre- sos de individuação pouco reflexivos, limi-
tas, isto é, das convicções, práticas e insti- tados em seu campo de escolhas e marca-
tuições identificadas à constituição e per- dos pela conformação direta dos valores
manência do corpo social. Para além dessa pessoais aos do grupo. No conjunto dessas
compreensão abrangente e ainda abstrata, características, a possibilidade de dissen-
entretanto, é importante perceber certas so nas interações espontâneas de seus
características adicionais que teriam per- membros é considerada já significativa-
mitido a estabilização das sociedades tradi- mente reduzida (HABERMAS, 1997a, p.
cionais em sua existência histórica, ante- 40 e ss.).
rior à modernidade capitalista. Isso nos leva Habermas nos chama a atenção, en-
ao conhecimento de suas formas típicas de tretanto, para uma ultraestabilização so-
imunização discursiva – quer dizer, de ca- cial derivada não apenas das certezas in-
racterísticas tanto simbólicas quanto insti- tuitivas do dia a dia, mas de sua ligação
tucionais que mantinham “bloqueadas” ou com narrativas religiosas e suas autorida-
“adormecidas” as capacidades comunicati- des impositivas. Com efeito, a sociedade
vas ligadas à livre contestação e à busca tradicional teria a homogeneidade de suas
não coagida do consenso. formas de vida vinculada a um complexo
Em primeiro lugar, Habermas nos diz unificador de narrativas religiosas que
que a sociedade tradicional encontra-se atribuiria significado e duração a cada ele-
historicamente vinculada a comunidades mento singular do corpo social, desde os
pequenas, pouco diferenciadas funcional- inúmeros componentes de seu legado sim-
mente e dotadas de grande homogeneida- bólico (que orientam a compreensão do
de cultural. Isso permite uma sólida coe- mundo e suas formas de avaliação ética),
são social baseada no pano de fundo até as práticas e instituições ligadas ao
simbólico de valores e significados habitual- modo como a vida se reproduz material-
mente não problematizados. A concatena- mente (como a divisão do trabalho, os ins-
ção da ação entre seus membros exigiria trumentos e materiais empregados no sis-
assim não mais que uma comunicação su- tema produtivo, as modalidades da troca e
perficial e insipiente, já que fundada em do consumo etc.). Por meio de textos reli-
certezas culturais compartilhadas, pres- giosos, heranças mitológicas e encenações
supostas pelos falantes sem que estes ti- ritualísticas, os dispositivos essenciais da
vessem a plena consciência de seu uso. O ordem social deixam de fazer parte dos sa-

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beres implícitos do cotidiano, que escapa- exatidão os planos discursivos que descre-
vam à comunicação, e passam a ser expli- vem o mundo “tal como ele é” e sua justifi-
citados como conhecidos elementos da cação “tal como deve ser”. Entretanto, ao
ordem do “sagrado”; os quais, entretanto, estender a regulação ao campo do conven-
uma vez subtraídos do universo mundano, cimento pessoal, a sociedade tradicional
não devem ser transformados em suas for- neutraliza o último refúgio onde o dissen-
mas, usos e significados, mas reproduzi- so poderia vir a surgir ainda que de modo
dos e respeitados por um misto de convic- eventual e improvável, reforçando o poder
ção e medo (ibidem, p. 43; HABERMAS, da tradição como aquilo que deve ser não
2012; ARAÚJO, 1996). apenas obedecido, mas respeitado por
convicção. Nesse sentido, Habermas nos
Neste ponto, entramos finalmente
fala de uma “fusão entre facticidade e vali-
em contato com certos elementos impor-
dade” contida nas expectativas de cumpri-
tantes da estrutura normativa prevalecen-
mento das normas tradicionais. Quer di-
te nas sociedades tradicionais. Ao serem
zer, de uma indistinção entre a “coerção
consideradas ao mesmo tempo como im-
sancionadora”, que impõe o medo da re-
posições sociais e como imposições sagra-
presália, e a “coerção sublimada”, que se
das, as normas se destinam ali tanto ao
aceita pela força de seu convencimento.
corpo quanto ao espírito do agente. E, com
isso, são direcionadas não apenas ao com-
portamento dos destinatários, mas tam- 8.2. Modernização social
bém àquilo que pensam e exprimem ver- e colonização sistêmica
balmente. Isso implica que os desvios de Os processos de modernização social
convicção, isto é, a problematização da instauram condições de comunicação bas-
norma, seja sancionada mesmo em face de tante modificadas: para Habermas, a mo-
um comportamento em conformidade a dernidade é marcada pela diluição do mo-
ela. Significa também, e isso é de funda- nopólio exercido pela autoridade religiosa
mental importância, que a validade da sobre o pano de fundo simbólico da socie-
norma não se contesta: norma fática, im- dade, o qual tem seus conteúdos diversifi-
posta por sua figura de autoridade, deve cados e submetidos à possibilidade de te-
ser diretamente assumida como norma le- matização e crítica. Ao mesmo tempo,
gítima. A rigor, a legitimidade da norma importantes esferas da reprodução mate-
não se coloca ali sequer como uma questão rial da sociedade são afastadas das exi-
proeminente, já que absorvida em narrati- gências de entendimento comunicativo e
vas unificadoras que não distinguem com passam a se auto-organizar segundo códi-

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gos próprios, pautados em interesses es- nos processos sociais segundo os quais
tratégicos que envolvem controle e eficiên- formamos nossa identidade pessoal. Estes
cia (HABERMAS, 2012, p. 276 e ss.). se abrem à avaliação do pano de fundo
Temos aqui o que o autor chama de “desa- cultural que orienta nossas interpreta-
coplamento entre mundo da vida e siste- ções sobre nós mesmos e sobre o mundo,
ma”, isto é, a diferenciação de âmbitos da permitindo a contestação das comunida-
vida social caracterizados por lógicas pró- des linguísticas de nascimento, a incorpo-
prias, respectivamente a lógica comunica- ração seletiva de seus conteúdos particu-
tiva e a lógica instrumental, as quais pas- lares e sua combinação, de forma criativa
sam a conduzir processos de racionalização e original, com uma diversidade sempre
apartados e conflitantes na modernidade. maior de repertórios simbólicos agora dis-
O mundo da vida, isto é, o âmbito da poníveis. Manifesta-se também no modo
vida social no qual se desenvolvem formas como nos relacionamos com as normas so-
de interação baseadas no entendimento co- ciais. Para Habermas, o direito positivo
municativo, continua a se reproduzir se- moderno contribui de forma contundente
gundo um pano de fundo de significados com a racionalização do mundo da vida,
dados previamente aos falantes. Para o au- uma vez que desfaz a ligação direta com
tor, sempre que compreendemos ou expres- os valores e deveres da tradição e prevê
samos algo, pressupomos uma rede de sig- os próprios mecanismos responsáveis
nificados compartilhados e predefinidos pelo reconhecimento da validade de suas
sem os quais não podemos dar início à inte- normas, os quais passam a se afirmar
ração comunicativa. Isso não é diferente na como procedimentos discursivos ligados
modernidade: o que distingue o mundo da à formação democrática da vontade, aber-
vida moderno é que essa rede de significa- tos à problematização e à participação
dos torna-se cada vez mais consciente, di- dos cidadãos.
versificada e sujeita a problematizações por Voltaremos nos itens seguintes a tra-
meio da própria prática comunicativa. Para tar das características do direito moderno.
Habermas, pois, a modernidade abriria a Nesse momento, cumpre completar a tese
possibilidade de contestar a herança sim- de desacoplamento entre sistema e mundo
bólica em meio à qual fomos socializados e da vida, bem como explicitar a natureza
transformá-la à luz das experiências que ti- conflituosa de seus processos particulares
vemos por seu intermédio. de racionalização. Apesar de ressaltar com
Essa “reflexividade” do mundo da entusiasmo os potenciais de crítica intra-
vida moderno se manifesta, por exemplo, mundana liberados com a diluição da so-

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ciedade tradicional, Habermas não deixa mente ampliado quando consideramos as


de assumir as fragilidades do mundo da condições de integração no plano da socie-
vida moderno em integrar uma sociedade dade em seu todo, a qual passa a exigir na
secularizada e intensamente diversificada modernidade não apenas a convivência de
tanto cultural quanto funcionalmente. grupos de convicções muito díspares que
Como vimos, o mundo da vida tradicional vivem sobre o mesmo território, como a sa-
permitia uma coesão social bastante sóli- tisfação de necessidades materiais que
da e estável, à custa, entretanto, da liber- crescem com o aumento significativo da
dade comunicativa de seus membros. Na população, tais como trabalho, habitação,
modernidade, ao contrário, temos liberda- alimento e circulação. Essas exigências
des mais amplas para decidir nossas práti- imediatas não podem esperar os longos,
cas e convicções, mas também uma difi- gravosos e incertos processos de consti-
culdade muito maior de integrá-las aos tuição discursiva do consenso, o que tor-
demais parceiros de socialização. Quando naria a modernização social inviável caso
os conteúdos do mundo da vida são proble- não contasse com um meio de integração
matizados nas interações comunicativas alternativo (ibidem, p. 330). Para Haber-
cotidianas, os sujeitos nela envolvidos pre- mas, os sistemas instrumentais de ação
cisam reestabelecer o consenso perdido; suprem essas exigências ao proporciona-
caso contrário, a relação pode ser suspen- rem formas de integração social que se de-
sa ou mesmo se romper definitivamente. A sacoplam do mundo da vida e estabilizam
produção do consenso entre os participan- o risco de dissenso por dependerem muito
tes de uma interação comunicativa, por pouco do entendimento comunicativo. A
sua vez, obriga-os à justificação daquilo lógica sistêmica, pois, é voltada não ao
que se afirma por meio de argumentos ca- questionamento e à produção de consenso
pazes de serem aceitos por ambos, levando entre diferentes atores, mas sim à execu-
a processos de entendimento longos, exi- ção instrumental de certos fins, ao cum-
gentes e que, como todos nós sabemos, po- primento eficiente de objetivos determina-
dem vir a se mostrar completamente in- dos, procurando reduzir, tanto quanto
frutíferos. possível, as contingências da comunicação

Esse grande risco de dissenso já per- (NOBRE, 2008; REPA, 2008).

ceptível no âmbito de nossas interações Segundo Habermas, os dois sistemas


pessoais diretas, as quais envolvem atores típicos da modernidade são encontrados
que compartilham universos simbólicos no Estado burocrático e no mercado capi-
relativamente aproximados, é profunda- talista, os quais, em nome de uma imple-

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mentação eficiente do controle social e da anuência de parcela significativa dos atores


reprodução material, substituem a lingua- concernidos. Habermas salienta em sua
gem argumentativa pelos meios padroni- obra o conflito entre essas duas “racionali-
zantes e linguisticamente empobrecidos dades” – a comunicativa e a instrumental –
do “poder” e do “dinheiro”. Com efeito, não e nos diz que seu jogo de forças costuma ser
é possível argumentar muito diante de um largamente vencido pelo componente sistê-
soldado armado ou das exigências buro- mico. Para o autor, os sistemas tenderiam a
cráticas que nos são requeridas em repar- desenvolver uma “dinâmica própria incon-
tições públicas, da mesma forma como não trolável” e a provocar, por meio disso, uma
é necessária muita comunicação para se “colonização do mundo da vida” (HABER-
comprar um produto ou para se demitir MAS, 2012, p. 597). Habermas nos fala, as-

um funcionário em função dos interesses sim, de uma tendência geral de coloniza-

de mercado. É claro que a comunicação ção do mundo da vida pelo sistema, quer

nesses âmbitos sistêmicos de socialização dizer, uma tendência observada nas socie-
dades capitalistas tardias de terem suas
pode eventualmente vir a acontecer. Ha-
esferas de reprodução simbólica invadidas
bermas nos diz inclusive que dificilmente
pela lógica instrumental da economia e do
a ação comunicativa e a ação estratégica
poder administrativo. Essa invasão é des-
acontecem de modo puro em qualquer âm-
crita nos termos de uma “monetarização” e
bito da sociedade. Entretanto, a comuni-
uma “burocratização” crescentes da vida
cação argumentativa não é essencial ao
social, segundo as quais as relações inter-
cumprimento dos imperativos sistêmicos,
pessoais passam a ser coordenadas não
além de ser bastante improvável e distor-
pelo entendimento recíproco de seus parti-
cer significativamente as condições dis-
cipantes, mas pelos meios padronizantes
cursivas ao colocar os agentes em posições
e linguisticamente empobrecidos do di-
hierárquicas muitíssimo desiguais.
nheiro e do poder burocrático. Com isso,
Podemos facilmente perceber o cará- os potenciais comunicativos liberados na
ter conflituoso dessas duas lógicas de re- modernidade correriam o risco de serem
produção social: de um lado, escutamos neutralizados pela preponderância de uma
frequentemente que muito diálogo compro- lógica sistêmica que não se detém aos ob-
mete a eficiência na execução de objetivos e jetivos estritos de autopreservação social
tarefas prefixadas. De outro lado, a lógica e reprodução material, mas avança em ca-
da eficiência, embora possa conduzir a re- pilares cada vez mais profundos da vida
sultados quantitativamente vantajosos, ge- cotidiana. Como resultados da colonização
ralmente suprime a reflexão, participação e sistêmica, Habermas identifica diferentes

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formas de patologias sociais, tais como a dissenso e desagregação que lhe é próprio.
reificação do comportamento, notada Ao mesmo tempo, as exigências modernas
quando parceiros de uma interação social de integração social mostram-se progres-
se reconhecem não como sujeitos dotados sivamente supridas por mecanismos sistê-
de opinião e vontade próprias, mas como micos que neutralizam o risco de dissenso
simples meios para a persecução de planos fazendo uso dos meios não comunicativos
estratégicos; a perda de sentido, verifica- do poder e do dinheiro. Nesse movimento,
da quando indivíduos perdem a capacidade os potenciais comunicativos liberados com
de compreender e inter-relacionar reflexi- a diluição da sociedade tradicional tendem
vamente as contribuições plurais e cada vez a ser não apenas subutilizados, como su-
mais especializadas da cultura moderna; a primidos em âmbitos cada vez mais alar-
anomia social, caracterizada pela perda gados da vida social. Em Direito e demo-
de validade das normas de comportamento, cracia, o direito é apresentado como a
as quais passam a ter seu respeito geral única saída possível a esse dilema, isto é,
abalado ou garantido pela mera imposição como um meio de integração ligado tanto
da força; além de uma grande variedade de ao sistema quanto ao mundo da vida, o
psicopatologias, segundo as quais vemos qual permite unir o mecanismo coercitivo
bloqueadas as capacidades de interação en- de integração a exigências de sua legiti-
tre os indivíduos, os quais se mostram cada
mação discursiva.
vez mais isolados física e emocionalmente
Habermas nos mostra que o direito
no interior da massa populacional das gran-
moderno se conecta diretamente aos meios
des cidades (REPA, 2008; SOUZA, 1997).
de integração do sistema burocrático-
-estatal, já que recebe deste último a capa-
8.3. Integração social e direito cidade de manter as expectativas de com-
moderno portamento por meio do uso coercitivo da
Após essas análises, Habermas nos força. Ao mesmo tempo, entretanto, o direi-
diz que a compreensão dos processos de to expõe seus imperativos sistêmicos de
modernização social nos conduz a uma si- controle e eficiência às exigências de “ra-
tuação dilemática: a forma típica de inte- cionalização comunicativa”. Habermas sa-
gração social não violenta – pautada na lienta inicialmente que o direito moderno
possibilidade de crítica ininterrupta e no limita o uso da coerção de um modo signi-
livre convencimento dos atores concerni- ficativo, de forma a distingui-lo dos arran-
dos – revela-se incapaz de estabilizar pe- jos normativos típicos da sociedade tradi-
rante toda a sociedade o profundo risco de cional: a regulação coercitiva passa a ser

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dirigida ao comportamento externo dos por sua criação legislativa, ligando à impo-
destinatários, afastando-se progressiva- sição do direito coercitivo uma expectati-
mente de seus motivos e convicções pesso- va de legitimidade a ser cumprida com a
ais (ibidem, p. 52, 150 e ss.). Para o autor, implementação de processos de formação
essa limitação do uso da coerção contri- democrática da vontade (HABERMAS,
buiria de forma decisiva com a “racionali- 1997a, p. 61). A formalização de tais pro-
zação” do mundo da vida. Com efeito, cessos estrutura as condições de formação
quando as normas passam a ter suas impo- discursiva da opinião e da vontade em ter-
sições coercitivas dirigidas meramente ao mos institucionalizados, suprimindo boa
comportamento dos destinatários, sua va- parte dos déficits organizacionais dos me-
lidade, compreendida como aceitação no canismos comunicativos que emergem de
campo das convicções internas, desliga-se modo espontâneo do mundo da vida. Se-
da simples facticidade de sua imposição, gundo Habermas, apesar de seus muitos
podendo ser questionadas mesmo por desvios e insucessos, o “procedimento de-
aqueles que as cumprem formalmente. mocrático” nos revela a única fonte de legi-
Dessa maneira, o direito estabiliza as ex- timidade adequada aos contextos pós-
pectativas de comportamento sem “frear a -tradicionais modernos: na ausência de
mobilização comunicativa de argumentos”, um mundo da vida homogêneo e protegido
pois permite a exposição do conteúdo de contra problematizações, o direito moder-
suas normas ao exame crítico. Além disso, a no não pode extrair a aceitabilidade de
preservação das convicções pessoais auto- suas normas do “espelhamento” ou da in-
riza o exercício continuado de “discursos corporação direta de valores e significa-
éticos”, por meio dos quais os valores e sig- dos tradicionais, já que estes passam a
nificados do mundo da vida podem ser ex- agregar em si mesmos conflitos, discor-
pressados e debatidos, contribuindo aos dâncias e ressignificações constantes.
processos que nos levam à diversificação Dessa forma, as normas jurídicas têm de
das formas de vida culturais e à formação reivindicar sua própria legitimação como o
reflexiva das identidades, tanto individuais resultado de processos discursivos inclusi-
quanto coletivas (HABERMAS, 2002). vos, por meio dos quais a pluralidade das
No desenvolvimento histórico do di- vozes e opiniões que emergem socialmen-
reito moderno, entretanto, os potenciais te mostram-se aptas a gerar consensos e
de reflexão e crítica acerca das normas ju- acordos temporários, motivados pela “for-
rídicas passam a ser agregados aos pró- ça de convencimento” dos melhores argu-
prios procedimentos formais responsáveis mentos disponíveis.

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Com isso, o direito é considerado por midade discursiva, esta é estendida aos
Habermas um instrumento capaz de ali- processos de aplicação normativa trans-
viar os sobrecarregados processos de en- corridos nos tribunais e nas agências ad-
tendimento das tarefas de integração so- ministrativas, onde as decisões devem ser
cial sem anular, em princípio, os potenciais argumentativamente justificadas perante
comunicativos liberados na modernidade: toda a comunidade jurídica como as mais
de um lado, a positividade do direito esta- corretas tanto no que se refere à interpre-
biliza expectativas de conduta por meio de tação do conjunto de normas positivadas
coerções impostas facticamente a seus quanto às peculiaridades fáticas do caso
destinatários, sendo tal imposição consi- concreto.
derada não uma expressão de mandamen-
Habermas tem consciência do “idea-
tos sagrados ou de leis naturais imutáveis,
lismo” presente nessas expectativas de le-
mas um “fragmento da realidade social
gitimação discursiva do direito. Ele as
produzido artificialmente, o qual só existe
considera, entretanto, como um idealismo
até segunda ordem, já que pode ser modi-
inscrito no mundo, na medida em que
ficada ou colocada fora de ação em qual-
compõem a validade da ordem jurídica e
quer um de seus componentes singulares”
exercem influências concretas na estrutu-
(ibidem, p. 60); de outro lado, é a preten-
ra de funcionamento de cada uma de suas
são de legitimidade que empresta duração
a determinadas normas para que se opo- esferas institucionais. Para o autor, seria

nham à possibilidade presente de virem a impossível explicar a adesão das massas

ser declaradas sem efeito, sendo tal pre- ao direito posto em condições pós-

tensão alojada na expectativa de terem -tradicionais (isto é, sua “aceitação social”


sido criadas pelos próprios destinatários ou “empírica”) sem levar em conta as ex-
segundo processos democráticos inclusi- pectativas de se fazerem cumpridas suas
vos, tanto do ponto de vista dos partici- exigências de legitimidade democrática
pantes quanto dos temas e argumentos (as quais conduzem, nos termos do autor,
apresentados. Dessa forma, Habermas es- às condições de sua “aceitabilidade racio-
creve que “as leis coercitivas devem com- nal”). Ao mesmo tempo, ao apresentá-las
provar sua legitimidade como leis da liber- como um “idealismo” impregnado na or-
dade no processo de legislação” (ibidem, p. dem jurídica, o autor já está nos adiantan-
53). Importante dizer que, embora o autor do que tais expectativas de legitimidade
saliente o processo legislativo como o mo- não podem ser consideradas plenamente
mento preponderante no qual o direito realizadas. Elas, com frequência, são ob-
tem de cumprir as exigências de sua legiti- jeto de um reconhecimento meramente

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formal, desvinculado de processos comuni- Estado e do poder estrutural da socieda-


cativos autênticos, ou se mostram inteira- de; tampouco revela se elas, apoiadas nes-
mente distorcidas em usos estratégicos te substrato material, produzem por si
ou ideológicos, por meio dos quais o dis- mesmas a necessária lealdade das massas”
curso jurídico é direcionado à legitima- (ibidem, p. 62).
ção de uma distribuição desigual do po-
der social constituída tanto econômica
8.4. Fechamento institucional
quanto politicamente.
e paradigmas jurídicos
Assim, o direito será considerado por
Direito e democracia é inteiramen-
Habermas um meio de integração social
te desenvolvida em consideração a essa
extremamente ambíguo. Ligado tanto ao
ambiguidade do direito, à qual Habermas
mundo da vida quanto ao sistema, ele abre
chama a atenção desde o prefácio da obra
canais para que as demandas provenien- até seus capítulos finais. Segundo Haber-
tes de interações comunicativas alcancem mas, a observação realista das democra-
os sistemas econômico e burocrático com cias contemporâneas nos obriga a perce-
a pretensão de seu direcionamento legíti- ber que a reprodução do direito tende a se
mo; entretanto, os sistemas de ação po- manter fechada aos núcleos institucionais
dem se servir da força legitimadora do di- do Estado. E ainda que entre suas institui-
reito a fim de disfarçar a imposição de ções o parlamento se apresente por princí-
seus imperativos funcionais, conferindo pio mais aberto aos fluxos comunicativos
aparência de legitimidade a uma domi- gerados socialmente, ele habitualmente se
nação sistêmica democraticamente ilegíti- encontra configurado segundo composi-
ma: “Como meio organizacional de uma ções duradouras de poder partidário que
dominação política, referida aos impera- impedem, ou ao menos dificultam, a circu-
tivos funcionais de uma sociedade eco- lação de novos fluxos de argumentos, te-
nômica diferenciada, o direito moderno mas e problematizações (HABERMAS,
continua sendo um meio extremamente 1992b, p. 59 e ss.).
ambíguo da integração social. Com muita Muito além desse tipo de “fechamen-
frequência o direito confere aparência de to institucional”, que dificulta a inclusão
legitimidade ao poder ilegítimo. À primei- de novos temas e atores nos processos de-
ra vista, ele não denota se as realizações cisórios oficiais, Habermas insiste em
de integração jurídica estão apoiadas no diagnosticar diversas formas de bloqueios
assentimento dos cidadãos associados, ou à democratização inscritos no próprio solo
se resultam de mera autoprogramação do da sociedade civil, tais como a parcialida-

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de e a cooptação da grande mídia, as desi- dente compreensão do ambiente social na


gualdades de recursos comunicativos e qual ele se encontra inserido. Para o autor,
educacionais entre a população e a inércia esses laços de sentido presentes nos dois
política de cidadãos pressionados pelas paradigmas predominantes na ordem jurí-
exigências sempre maiores do mercado de dica contemporânea, a saber, o “paradig-
trabalho. Entretanto, o lado mais nocivo ma liberal” e o “paradigma do Estado so-
do direito moderno, vale dizer, sua capaci- cial”, tendem a deslocar dos processos
dade de conferir “aparência de legitimida- democráticos a competência para a cria-
de” à imposição crescente dos imperativos ção legítima de normas, bem como a jus-
sistêmicos, é explorado de forma mais tificar por meio de seus discursos norma-
contundente em sua crítica aos paradig- tivos a autoprogramação sistêmica dos
mas jurídicos predominantes na ordem mecanismos de mercado e do aparato bu-
institucional contemporânea. rocrático-estatal.

Habermas chama de “paradigma ju- Segundo Habermas, o paradigma li-


rídico” as compreensões sociais que ser- beral estaria fundado numa compreensão
vem como pano de fundo das práticas de da sociedade que atribui centralidade às
criação e aplicação do direito (ibidem, p. funções integradoras dos mecanismos es-
123). Com isso, o autor está assumindo pontâneos de mercado e as justifica como
que o discurso jurídico nunca opera em instâncias garantidoras da liberdade indi-
abstrato, isto é, que as argumentações em vidual, a serem ali preservadas contra in-
torno da fundamentação e interpretação tervenções políticas (HABERMAS, 1997b,
de direitos sempre se baseiam, mesmo que p. 138). Uma tal sociedade econômica, ins-
de modo implícito, em uma determinada titucionalizada principalmente por meio
compreensão da realidade social. Ao mes- de direitos de propriedade e da liberdade
mo tempo, representações sociais compar- de contratos, seria organizada segundo a
tilhadas entre os operadores do direito autonomia individual dos sujeitos de direi-
geram padrões de entendimento mais ou to, os quais, enquanto atores econômicos
menos homogêneos acerca daquilo que é, independentes, procurariam encontrar
ou deve ser, o próprio sistema jurídico sua realização e seu sucesso pessoal no
(SILVA, 2011, p. 323). Dessa forma, Haber- cumprimento de interesses próprios. A
mas nos diz que a noção de paradigma ju- maneira preponderante de justificação do
rídico nos permite identificar os “laços de aparato jurídico em seu todo seria pautada
sentido” entre configurações determina- ali nos estritos termos da “igualdade for-
das do sistema jurídico e uma correspon- mal”, isto é, nos termos de uma distribui-

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ção idêntica de competências privadas en- de renda potencialmente injusta. À fragili-


tre todos, independentemente de quaisquer dade do indivíduo frente às assimetrias do
determinantes sociais, como classe, gênero poder econômico, por sua vez, é ligada a
ou diversidade cultural. Dessa forma, o expectativa normativa de que as contin-
modelo seria sustentado em pressuposi- gências do mercado sejam controladas por
ções sociais ligadas à existência de condi- meio das operações reguladoras de um Es-
ções não discriminatórias para o aprovei- tado interventor, o qual complementa as
tamento das mesmas liberdades entre liberdades privadas com direitos sociais à
todos, tais como o equilíbrio dos processos saúde, à educação, ao trabalho e à habita-
econômicos organizados monetariamente, ção. O sujeito de direito, que segundo a
a distribuição aproximadamente igual do compreensão liberal detinha toda a liber-
poder social e o exercício em igualdade de dade necessária à persecução de seus in-
chances das competências definidas pelo teresses individuais, passa a figurar como
direito privado (SILVA, 2011, p. 323). “cliente” de uma burocracia planejadora,

Habermas nos diz que o paradigma tornando-se grande parte de suas liberda-

do Estado social nasce de críticas que res- des de ação dependentes das atividades da

soam no interior da própria dogmática ju- administração estatal (ibidem, p. 324).

rídica, as quais refutam tanto a imagem Segundo Habermas, esse novo para-
social utilizada pelo modelo liberal, quan- digma pode ser mais uma vez contestado
to sua capacidade de cumprir as preten- em face dos instrumentos analíticos dis-
sões normativas por ele sustentadas. Com ponibilizados por sua teoria social. Com
efeito, o modelo liberal ocultaria as hierar- efeito, o paradigma do Estado social teria
quias sociais pautadas na desigualdade de retirado o foco das operações anônimas
poder econômico, acabando por impedir de um sistema econômico centrado no
possibilidades efetivas e igualitárias ao mercado e o substituído pelas instâncias
exercício da liberdade que anunciava pro- administrativas do sistema burocrático.
mover. Para o autor, o paradigma do Esta- A regulação estatal teria se expandido ra-
do social vem acompanhado de uma nova dicalmente no interior do Estado de bem-
compreensão da sociedade e da relação -estar, cuja atividade, longe de se restrin-
entre Estado e indivíduo: surge a imagem gir à regulação econômica, passaria a
de uma sociedade cada vez mais comple- intervir de maneira indireta em âmbitos
xa, na qual a economia figura como uma cada vez mais alargados do mundo da
esfera de ação funcional que expõe os ci- vida. Importante dizer que a ampliação
dadãos a fragilidades de uma distribuição do escopo regulatório não representa em

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si um problema para Habermas; ao con- Mesmo em face da crítica a ambos os


trário, o combate à desigualdade material paradigmas, o autor não defende a supres-
e a positivação de direitos sociais são de- são das imagens sociais que habitam o dis-
fendidos como condições imprescindíveis curso jurídico. Para ele, como vimos, toda
à garantia de “liberdades iguais” entre os modalidade discursiva encontra-se impreg-
cidadãos. Para o autor, entretanto, os nada dos contextos sociais dos quais emer-
avanços insuficientes no combate à desi- ge e aos quais se dirige. Nesse sentido, a
gualdade teriam sido alcançados à custa ilusão de um discurso jurídico neutro,
de restrições significativas da liberdade; orientado estritamente por seus instru-
isto é, a mera realocação de recursos ma- mentos formais de técnica decisória, ape-
teriais não seria capaz de incrementar nas esconderia os próprios pressupostos
adequadamente a autonomia dos cida- sociais adotados por seus operadores. Ao
dãos, mas teria o condão de gerar novos mesmo tempo, o autor não pretende endos-
tipos de “dependência” dos beneficiários sar uma nova imagem substantiva da socie-
dos programas assistenciais em relação dade que pudesse substituir aquelas utili-
ao Estado. Além disso, o alargamento da zadas pelos paradigmas anteriores. As
intervenção estatal não viria acompanha- modificações aceleradas das sociedades
do de uma ampliação correspondente dos contemporâneas e a capacidade de um
debates público -políticos a seu respeito. mundo da vida pós-tradicional reelaborar
Ao contrário, a regulação social seria constantemente seus significados transfor-
marcada por um movimento de profunda mariam qualquer compreensão fixa da so-
burocratização, caracterizado pela subs- ciedade em um engessamento inadequado
tituição dos debates normativos por ques- do discurso jurídico. Segundo Habermas, a
tões técnico -administrativas e pelo afas- teoria não tem o papel de determinar qual-
tamento dos próprios beneficiários dos quer um dos componentes que constitui um
processos responsáveis por sua elabora- paradigma jurídico, seja o modelo de socie-
ção. Com isso, os destinatários dos pro- dade a orientar o raciocínio normativo, seja
gramas assistenciais veriam suas vidas o modelo jurídico a ser a ela aplicado. Trata-
reguladas objetivamente pelo poder ad- -se, ao contrário, de exigir uma “democrati-
ministrativo, tendente a reproduzir os zação progressiva” de todas as interpreta-
estereótipos existentes sobre os “grupos ções relevantes acerca do direito e da
desfavorecidos” em processos de decisão sociedade; isto é, de submeter ao procedi-
nos quais eles mesmos não se mostram mento democrático os laços de sentido que
devidamente incluídos (HABERMAS, vinculam a autocompreensão social ao tipo
1997b, p. 155 e ss.). regulatório a ser aplicado a cada caso.

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8.5. Paradigma procedimental mente pelo autor como uma exigência de


e esfera pública “implementação mútua entre autonomia
pública e privada” (NADAI, MATTOS,
Habermas nos apresenta um novo
2008; SILVA, 2008).
paradigma jurídico chamado por ele de
“paradigma procedimental” – e com isso Nesse sentido, Habermas chama a
pretende indicar certos esforços em an- atenção inicialmente para a existência de
damento à garantia e ao fortalecimento propostas de reforma institucional, selecio-
do procedimento democrático (ibidem, p. nadas entre vertentes da dogmática jurídi-
183). Tais esforços são considerados ele- ca contemporânea que, por um lado, com-
mentos de uma contratendência, oposta à batem os contornos burocratizantes do
autoprogramação sistêmica do Estado de Estado de bem-estar e, por outro, recusam
direito, as quais, embora inconclusas e explicitamente uma retomada do paradig-
ainda marginais, revelam tentativas ins- ma liberal pelas vias do neoliberalismo
critas nas ordens jurídicas atuais de fazer crescente. Habermas salienta uma diversi-
valer as exigências mais amplas de legiti- dade de propostas de inclusão social no in-
midade democrática. Habermas é explíci- terior dos procedimentos formais de toma-
to ao dizer que, apesar das críticas apre- da de decisão, tais como a instauração de
sentadas ao Estado social, o paradigma conselhos deliberativos regulares, meca-
procedimental não deve ser pensado nismos de controle popular e instrumentos
como a interrupção dos processos de de autogestão, procurando com isso redire-
“materialização do direito”, por meio dos cionar a criação e a aplicação de direitos
quais as categorias jurídicas buscam cor- sociais segundo possibilidades mais efeti-
rigir condições sociais assimétricas ao vas de participação pública. Salienta tam-
exercício da cidadania entre todos. Ao bém a existência de projetos que diminuem
contrário, o traço mais explícito do novo as competências de criação normativa deti-
paradigma seria a tentativa de continuar das pelas instâncias decisórias formais,

tais processos de materialização segundo ampliando as possibilidades de decisão dos

“um nível de reflexão superior” (ibidem, próprios cidadãos por meio da distribui-

p. 148); isto é, de permitir a transforma- ção de direitos à “autogeração de normas”

ção das condições desiguais ao exercício (HABERMAS, 1997b, p. 149 e ss.).

das liberdades individuais por meio de Para Habermas, entretanto, um para-


processos democráticos inclusivos, aber- digma procedimental concorrente não
tos à participação efetiva dos próprios pode ser pensado apenas por meio de mu-
concernidos. Isso é traduzido normativa- danças institucionais. Por maior que seja a

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ampliação das competências jurídicas e a ta por padrões tradicionais e heterônomos


abertura dos processos decisórios vislum- de interpretação, o Estado de bem-estar
bradas em tais projetos dogmáticos, as teria consolidado em suas regulações pa-
tentativas de reforma institucional são ternalistas as imagens depreciativas acer-
consideradas incapazes de produzir gran- ca da “diferença entre os gêneros” e da
des efeitos caso não venham acompanha- “divisão sexual do trabalho”, reforçando a
das de políticas transformadoras prove- manutenção dos estereótipos sociais que
nientes da própria sociedade civil. Isto é, atuam entre as causas da própria subordi-
de uma práxis política que se mostre apta nação da mulher. Mostrando que a classifi-
a ocupar tais espaços institucionais e a cação dos papéis e das diferenças entre
quebrar as constelações de poder que im- gêneros repousa sobre camadas elementa-
primem aos processos democráticos um res da autocompreensão cultural da socie-
funcionamento normalizante, transmitin- dade, o feminismo contemporâneo teria
do a seu interior os impulsos renovadores lutado pela submissão das categorizações
oriundos do debate público. tradicionais da identidade feminina à dis-

Habermas insiste que a possibilidade cussão pública constante, por meio da qual

de romper com a rotina de funcionamento as próprias concernidas procuram refor-

das diferentes instâncias do poder estatal mular reflexivamente suas categorias

exige a mediação de uma prática política identitárias e decidir sobre o formato e a

de raízes não institucionais, mas direcio- extensão dos direitos mais adequados a

nada às instituições. Nesse sentido, é no seu reconhecimento jurídico.

movimento feminista contemporâneo que Segundo Habermas, em vez de um ma-


o autor encontra o exemplo melhor acaba- cromodelo social capaz de atribuir significa-
do do substrato político necessário ao do a todos os casos que alcançam as arenas
novo paradigma (ibidem, p. 164 e ss.). Com jurídicas, as lutas feministas nos revelam a
efeito, as lutas feministas das últimas dé- necessidade de se unir o raciocínio jurídico à
cadas teriam implementado uma política reflexão sobre as identidades e carências
deliberativa de mão dupla, voltada tanto à particulares de grupos sociais que buscam
transformação dos comportamentos e sig- transformar o modo como são reconhecidos
nificados culturais que definem as distin- a partir do debate público. Apenas assim te-
ções tradicionais entre os gêneros no âm- ríamos o rompimento com um “monopólio
bito da sociedade civil quanto à inscrição geral das definições” e a consolidação de
dessas transformações na agenda político- práticas plurais de autodeterminação demo-
-democrática. Na medida em que se orien- crática, levadas a cabo por grupos que lutam

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pela criação e interpretação de direitos à luz tor as únicas capazes de identificar os


de “suas experiências concretas de lesão à problemas sociais com a sensibilidade e a
integridade, desfavorecimento e opressão” linguagem específica dos próprios atingi-
(ibidem, p. 169). dos e articulá-los em fóruns amplos, re-
ceptivos à pluralidade de suas vozes. Em-
Dessa maneira, a compreensão dos
bora não possuam um caráter vinculante,
processos democráticos ganha em Haber-
os fluxos comunicativos aí acumulados
mas um sentido mais extenso, marcada
mostram-se aptos a atingir o sistema bu-
pela combinação dos mecanismos formais
rocrático-estatal na medida em que alcan-
de tomada de decisão – situados nas ins-
çam força suficiente para exercer “pressão”
tâncias legislativas, administrativas e judi-
ou “influência” nas instituições formais
ciais do aparato estatal – com dimensões
de tomada de decisão, obrigando -as a
subinstitucionais de deliberação pública.
inscrever suas reivindicações na agenda
Com essa intenção, o autor salienta o pa-
oficial dos problemas. Com efeito, Haber-
pel fundamental desempenhado pela “es-
mas nos diz que as contribuições da esfe-
fera pública”, isto é, pelas redes de comu-
ra pública não costumam ser espontanea-
nicação espontâneas que emergem da
mente incorporadas no funcionamento
sociedade civil e se situam à margem do
rotineiro das instituições. Sua inscrição
Estado. Ela se caracteriza por um conjun-
exige lutas intensas de atores engajados
to de fluxos comunicativos de horizontes
– tais como movimentos sociais, orga-
abertos, os quais permitem a comunicação
nizações civis, sindicatos e intelectuais
de informações, argumentos e tomadas de
militantes –, capazes de convencer uma
posição entre públicos amplos e dispersos
parcela significativa da opinião pública
territorialmente. As contribuições discur-
acerca da relevância dos temas e argu-
sivas são nela filtradas e sintetizadas, a
mentos veiculados, gerando assim “crises
ponto de se condensarem em opiniões pú-
de legitimidade” direcionadas à inércia das
blicas organizadas ao redor de temas es-
instituições. Segundo uma tal consciên-
pecíficos. Compondo a “periferia” dos pro-
cia de crise, os modos típicos de trata-
cessos democráticos, a esfera pública é
mento dos problemas pelas instituições
descrita como uma caixa de ressonância
do Estado passam a ser considerados des-
para a percepção dos novos problemas so-
tituídos de legitimidade democrática, mes-
ciais e sua transmissão aos centros insti- mo que decididos em conformidade a
tucionais de tomada de decisão. suas competências formais, exigindo a
As deliberações levadas a cabo na “reabertura dos processos decisórios” e a
esfera pública são consideradas pelo au- eventual “revisão de suas decisões tendo

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Habermas e Ambiguidade do Direito Moderno 151

em conta a persistente crítica pública” crática não se faz meramente com a denún-
(ibidem, p. 117). Para gerá-la, o autor re- cia de seus inúmeros insucessos. Trata-se
conhece a necessidade de se combinar os de investigá-los como bloqueios a suas pos-
processos de argumentação com “ações sibilidades emancipatórias reais. Estas se
espetaculares”, capazes de chamar a fundam, como vimos, em potenciais comu-
atenção, tais como manifestações públi- nicativos liberados com a diluição da socie-
cas, protestos em massa e atos de desobe- dade tradicional, os quais encontram eco
diência civil: tanto no campo das reformas institucionais
quanto em práticas contestatórias oriundas

“Não é o aparelho do Estado, nem as gran-


des organizações ou sistemas funcionais que
da sociedade civil. Para Habermas, apesar
de todas as suas mazelas, a “questão demo-
tomam a iniciativa de levantar esses proble-
crática” ainda não pode ser considerada su-
mas sociais. Quem os lança são intelectuais,
pessoas envolvidas, profissionais radicais, perada. Vale dizer, embora constantemente
‘advogados’ autoproclamados, etc. Partindo ameaçada pela colonização sistêmica, ela
dessa periferia, os temas dão entrada em re-
nos revela uma notável capacidade de resis-
vistas e associações interessadas, clubes,
academias, grupos profissionais, universida- tência que se manifesta tanto dentro quan-
des, etc., onde encontram tribunas, iniciati- to fora das instituições. A existência de lu-
vas de cidadãos e outros tipos de platafor-
tas por democratização não é considerada
mas; em vários casos, transformam-se em
núcleos de cristalização de movimentos so- pelo autor um fenômeno singular, passagei-
ciais e de novas subculturas. [...] Às vezes é ro e casual, mas sim um impulso abrangen-
necessário o apoio de ações espetaculares,
te que se desenvolve a partir de condições
de protestos em massa e de longas campa-
nhas para que os temas consigam ser esco- estruturais da modernização social: ela se
lhidos e tratados formalmente, atingindo o alimenta não apenas das exigências de
núcleo do sistema político e superando os
justificação discursiva típicas de um mun-
programas cautelosos dos ‘velhos partidos’.
[...] O certo é, no entanto, que nas esferas pú- do da vida racionalizado, como das expec-
blicas políticas, mesmo nas que foram mais tativas de legitimidade que passam a im-
ou menos absorvidas pelo poder, as relações
pregnar inclusive os sistemas econômico e
de forças se modificam tão logo a percepção
de problemas sociais relevantes suscita uma estatal. Quando a economia e o Estado fa-
consciência de crise na periferia” (ibidem, p. zem uso da forma jurídica para a institu-
115, 116).
cionalização consentida de seus arranjos
funcionais, eles assumem, mesmo que a
contragosto, a exigência de legitimidade
Considerações finais democrática que acompanha os compo-
Habermas nos diz que uma com- nentes de validade do direito moderno. Se-
preensão crítica da ordem jurídico-demo- gundo o autor, a consciência dessa “dívida

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de legitimidade”, que nos apresenta os sis- restringir a compreensão do direito ao


temas instrumentais como seus principais sistema de normas legais (HABERMAS,
inadimplentes, motiva e fortalece a persis- 1997a, p. 66 e ss.). Sua importância atual,
tência dos movimentos democratizantes entretanto, vai muito além do campo teó-
contemporâneos. E, diante da persistência rico: com os processos de materialização
desses movimentos, uma compreensão do do direito e o embate das imagens sociais
direito que ignore suas exigências de legiti- que compõem os paradigmas jurídicos, a
midade democrática mostra-se tão limitada reflexão sociológica passou a ser incorpo-
quanto a leitura que as supõe plenamente rada ao raciocínio dogmático e, assim, a
cumpridas. tomar parte na própria prática de funda-
Habermas assume que sua obra não mentação e aplicação de direitos. Isso
pretende oferecer um arcabouço com- não significa propriamente que os opera-
preensivo fechado, definitivo, acerca da dores do direito utilizem em suas deci-
ordem jurídica. Ao contrário, ela busca sões referências sociológicas explícitas
disponibilizar certas contribuições teóri- (ainda que isso de fato aconteça em casos
cas que auxiliem o cumprimento das tare- isolados), mas que seu campo profissional
fas de avaliação crítica do Estado demo- tenha incorporado “uma relação interdis-
crático de direito. Tais tarefas exigem ciplinar com as ciências sociais”, exigindo
esforços contínuos e sensíveis às peculia- que a busca pelas respostas jurídicas
ridades que dão forma às muitas facetas “mais corretas” envolvam uma compreen-
de uma ordem jurídica concreta. Exigem, são adequada acerca da complexidade so-
do mesmo modo, a cooperação de diferen- cial às quais se dirige.
tes disciplinas dedicadas a sua compreen-
são. Entre elas, a sociologia do direito “ Hoje em dia, a doutrina e a prática do direito
tomaram consciência de que existe uma teo-
cumpre um papel fundamental: seja como ria social que serve como pano de fundo. E o
um estrato importante a qualquer teoria exercício da justiça não pode mais permane-
cer alheio ao seu modelo social. Uma vez que
social, seja na constituição de uma disci-
a compreensão paradigmática do direito não
plina jurídico-sociológica particular, a so- pode mais ignorar o saber orientador que fun-
ciologia do direito vem sempre apresentar ciona de modo latente, tem que desafiá-lo
para uma justificação autocrítica. Após esse
ao fenômeno jurídico um olhar diverso ao
lance, a própria doutrina não pode mais
raciocínio estritamente normativo. Para evadir-se da questão acerca do paradigma
Habermas, sua orientação empírica foi res- ‘correto’. [...] E o paradigma procurado tem
que adequar-se à compreensão mais apro-
ponsável por um “desencantamento” radi-
priada das sociedades complexas” (HABER-
cal de tendências históricas que buscavam MAS, 1997b, p. 129).

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Habermas e Ambiguidade do Direito Moderno 153

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Parte II
Direito, Sociedade e Estado:
temas atuais

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9
Pluralismo Jurídico
Principais ideias e desafios

Marcus Faro de Castro

9.1. Introdução rasse uma consequência da monarquia.


Montesquieu conclui que, de um modo ge-
No famoso Livro XI de sua obra torna-
ral, cada um tende a chamar liberdade
da clássica, De l’esprit des lois, Montes-
aquilo que é conforme a seus costumes e
quieu observa que nenhuma palavra rece-
inclinações1.
beu significados mais contrastantes do que
a de “liberdade”. Como assinala o autor, al- O comentário de Montesquieu ajuda a
guns entenderam por essa palavra a facili- pôr em relevo o que está no cerne das dis-
dade de depor um governante tirânico. Ou- cussões sobre “pluralismo jurídico”. As
tros, a facilidade de eleger a quem se deve concepções sobre o que é valorizado mo-
obedecer. Outros, ainda, identificaram-na ralmente, refletindo-se no que se conside-
com o direito de portar armas e praticar a ra ser “justo” ou “bom” para a vida de cada
violência, ou com o privilégio de ser gover- um, sempre variaram ao longo da história
nado por um homem de sua própria nação, e entre diferentes espaços, culturas e
ou ainda com o uso de ostentar barbas lon- agrupamentos sociais. Diante disso, não
gas. Segundo Montesquieu, houve quem parece fazer muito sentido que o ensino
vinculasse a palavra “liberdade” ao regime
republicano, mas também quem a conside- 1.
Montesquieu [1748] (1964, p. 585).

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jurídico e seu objeto – a saber, as normas e O presente capítulo explorará o


instituições que incorporam as ideias so- tema do pluralismo jurídico. No item 9.2,
bre o direito, tais como contrato, proprie- será discutido brevemente como o pro-
dade, família, responsabilidade civil, tri- cesso de unificação do direito ocorreu na
buto, crime etc. – espelhem um conjunto Europa medieval, suscitando posterior-
único e muito restrito de formas intelec- mente o aparecimento de ambientes mar-
tualmente elaboradas por alguns juristas, cados pelo fenômeno do pluralismo jurí-
quase todas convergentes no sentido de dico e seus desdobramentos. No item 9.3,
consagrar determinadas práticas sociais e serão expostas algumas das principais
um tipo de ordem compatível com elas. ideias abarcadas no processo de forma-
ção de argumentos relevantes acerca do
A observação do mundo, por mais in-
“pluralismo jurídico” e serão indicadas
gênua que seja, revela, de fato, que a diver-
algumas dificuldades conceituais surgi-
sidade de concepções sobre o “bem”, o “cor-
das dos debates sobre o tema. Recentes
reto”, o “desejável”, é enorme, e até mesmo
discussões sobre a dimensão global do
potencialmente infinita. Por que, então, o
pluralismo jurídico e seu interesse para a
direito ensinado nas universidades limita-
cooperação econômica internacional se-
-se a insistir sobre um repertório muito li-
rão abordados no item 9.4. O item 9.5 con-
mitado de regras, práticas e princípios? Por
cluirá com algumas observações finais.
que o julgamento de uma demanda judicial
não pode se dar, em parte ao menos, com
base em recitações de poemas, no lugar da 9.2. A ascensão do monismo no
leitura de petições? Por que lendas religio- direito ocidental e o surgimento do
sas ou artigos de fé não podem ser, em al- pluralismo jurídico
guns casos, a fonte de limitações jurídicas A expressão “pluralismo jurídico” de-
inderrogáveis da propriedade e de certos signa a existência simultânea e em um
contratos? Por que gerações futuras, en- mesmo ambiente de mais de um conjunto
quanto projeções de indivíduos vivos no articulado de regras, princípios e institui-
presente, não podem ser consideradas su- ções com base nos quais a ordem social é
jeitos de direito? E por que a realidade, tal construída e transformada. Porém, a ex-
como determinada pelos processos estatais pressão tornou-se corrente e ativamente
e seu “direito”, é difícil de ser mudada? debatida em meios do ensino jurídico ape-
Questionamentos como esses encontram- nas na segunda metade do século XX, e
-se implícitos ou explícitos nos debates so- constituiu, em grande parte, uma reação à
bre o pluralismo jurídico. predominância de uma visão “monista” (e

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Pluralismo Jurídico 159

não “pluralista”) do direito. Será conve- cer, especialmente a partir do século XII, o
niente, portanto, indicar como o monismo acentuado interesse de certos atores polí-
surgiu no direito ocidental. ticos no resgate do direito romano, no con-

É um fato conhecido que os diferen- tinente, e a confecção de um direito mo-

tes povos ao longo da história e em distin- nárquico, na Inglaterra.

tas regiões criaram e cultivaram diferen- No caso de Estados territoriais em


tes línguas, religiões, visões de mundo, formação, como a França e a Inglaterra, a
técnicas, modos de vida e tradições. Qual- elaboração do direito entremeou-se com a
quer representação gráfica da geografia própria formação do Estado. Mas, no início
humana de alguma região, ou mesmo do do segundo milênio da Era Cristã, diversas
mundo, em qualquer recorte sincrônico, forças na Europa passaram a disputar en-
demonstra a existência de realidades tre si a possibilidade de afirmar sua hege-
imensamente mais complexas do que as monia política: a Igreja, o Sacro Impera-
aparentes nos mapas mais convencionais, dor, os príncipes territoriais, as cidades e
que registram apenas a existência de ju- ligas de cidades. Não se deve menosprezar
risdições de Estados territoriais sobera- a capacidade que cada um desses atores
nos. Estas últimas são denotativas unica- tinha de, em diferentes momentos e con-
mente do poder de comando e controle, junturas, avançar em direção à concretiza-
exercido por Estados, sobre pessoas, es- ção de suas ambições. A realização de
paços e processos existentes em territó- alianças políticas, o fornecimento de víve-
rios delimitados. Mas o que se cristaliza, res, a angariação e administração de leal-
na forma de tais territórios e da realidade dades com base em liturgias políticas e/ou
objetiva presa a eles, tem o potencial de se religiosas, a realização de guerras e cam-
modificar muito, com base no que a carto- panhas militares, a provisão de meios fi-
grafia puramente político -territorial não nanceiros – tudo isto fazia parte dos re-
mostra. cursos empregados por esses atores na
Ora, as formas e os conteúdos das re- busca da satisfação de suas aspirações.2 A
lações humanas adquiriram uma configu- esses recursos, acrescentou-se a elabora-
ração específica nas ideias elaboradas por ção de formas intelectuais e instituições
juristas europeus ao longo da Idade Média jurídicas.
e projetadas nas instituições daí resultan- Retrospectivamente, pode-se perce-
tes. Após a queda do Império Romano do ber a ocorrência, nesse ambiente, de uma
Ocidente em 476 d.C., diversos processos
se puseram em marcha de modo a favore- 2.
Cf. Tilly (1992) e Braudel (1979, p. 99 -200).

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160 Manual de Sociologia Jurídica

condição de pluralismo jurídico. Diversos resceu na Europa ocidental foram: (i) a fi-
grupos sociais submetiam-se a regras lo- losofia do direito natural moderno (ou jus-
cais que diferiam de uma comunidade a racionalismo), de caráter universalista; e
outra. Tratava-se de leis, costumes e atos (ii) o princípio cujus regio, eius religio.
de autoridade, tais como conselhos muni- De fato, o jusracionalismo tornou-se,
cipais, príncipes, bispos, barões, cavalei- de longe, a principal doutrina da filosofia
ros andantes, que, embora quase sempre política nos séculos XVII e XVIII3. Os prin-
estivessem sujeitos ao peso da influência cípios dessa doutrina pregavam a existên-
da visão de mundo articulada pelo cristia- cia de direitos naturais, que são os mes-
nismo, eram essencialmente de caráter lo- mos para todos os indivíduos. Tais direitos,
cal e/ou pessoal. O trabalho dos pós- ademais, eram considerados inatos em to-
-glosadores na elaboração do chamado jus dos os indivíduos. Ao contrário do que
commune, no continente, distinguiu-se afirmavam filósofos da antiguidade clássi-
pelo esforço de tentar conciliar diferenças ca, para os quais apenas alguns indivíduos
jurídicas presentes entre diversas locali- podiam ser virtuosos4, os filósofos do di-
dades, comunidades, tipos de autoridade e reito natural moderno afirmavam a igual-
grupos sociais. dade de todos os indivíduos, fazendo desa-
parecer, no plano da ideologia, e, portanto,
Nesse contexto, a ação dos grupos
no âmbito do discurso que justificava a
mais poderosos – príncipes territoriais
existência das instituições, as diferenças
aliados com cidades (burgueses) – deu-se
entre eles.
no sentido de prestigiar a elaboração de
um direito unificado e unificante, que, a O esforço intelectual aí se deu no sen-
partir dos séculos XVII e XVIII, suplantou tido de criar uma ideia completamente abs-
na prática o pluralismo jurídico dos sécu- trata de indivíduo, mas que se projetasse
los anteriores. Com isso, o direito medieval em certas instituições jurídicas, tais como a
romanístico e secular sobrepujou outros propriedade individual e a liberdade indivi-

direitos no continente. E, na Inglaterra, o dual de contratar. As diferenças entre iden-

direito do rei, produzido por seus juízes tidades culturais, etárias, sexuais, étnicas,

em Westminster, sufocou completamente


3.
Significativamente, a grande exceção à predominância da
o prestígio das cortes senhoriais (mano-
orientação jusracionalista, no século XVIII, foi Montesquieu.
rial courts), tornando-se, assim, o direito 4.
Platão e Aristóteles não afirmaram o ideal de uma socieda-
de igualitária, isto é, de uma sociedade que devesse ser
comum do país (the commom law of the organizada com base no princípio de igualdade entre todos
land). Os dois pilares jurídicos sobre os os indivíduos. Apenas a confluência entre o estoicismo e o
cristianismo, na Idade Média, conduzirá à visão individua-
quais o direito unificado e unificante flo- lista da ordem social e política.

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Pluralismo Jurídico 161

de classe, casta, nacionalidade etc. e suas normas vigentes sob sua autoridade, um
consequências práticas foram completa- credo religioso distinto daquele professa-
mente “apagadas” na doutrina filosófica e do pelos católicos. O princípio tornou-se,
no discurso técnico especializado dos juris- assim, a pedra angular da soberania terri-
tas. Mas, ao mesmo tempo, grotescas e in- torial, a autonomia externa, que passou a
congruentes reminiscências de “diferen- caracterizar a configuração institucional
ças” entre pessoas tomaram as formas de dos Estados modernos em suas relações
noções jurídicas hierarquizantes, mas ideo- recíprocas5.
logicamente maquiadas, tais como: “nacio- A formação do “monismo jurídico”
nal” versus “estrangeiro”; e civilmente “ca- ganhou apoio, também, do influente traba-
paz” (o homem branco e proprietário) lho de Savigny, no século XIX. Este autor
versus “incapaz” (todos os outros, espe- se pôs a braços com o desafio de elaborar
cialmente as mulheres, os negros, as crian- ideias que dessem sustentação à defesa e à
ças, os silvícolas, os trabalhadores, os sujei- institucionalização de um direito único,
tos a enfermidades ou condições especiais, um direito “nacional”, para a Alemanha da
físicas ou mentais). Todas essas elabora- virada do século XVIII para o XIX. Esta
ções representaram, na prática, a consagra- era uma Alemanha ainda legatária de uma
ção da família patriarcal e da propriedade grande multiplicidade de jurisdições exis-
(tipicamente imóvel) administrada pelo pa- tentes sob o Sacro Império Romano-Ger-
triarca, geradora de uma renda que fosse o mânico. Entre as ideias elaboradas por
mais segura possível. Savigny, estava a referência à “consciência
Por sua vez, o princípio cujus regio, comum do povo”, que, ao ver do autor, era
eius religio, embora houvesse sido invo- formada espontaneamente ao longo da
cado na Paz de Augsburgo (1555), somen- história6. Esta “consciência comum” foi
te gerou um consenso político mais signifi- considerada por Savigny como a fonte do
cativo quase um século mais tarde, quando direito.
foi inscrito na Paz de Vestfália (1648). A Porém, ao mesmo tempo, Savigny
tradução da frase latina é “quem tem a re- distinguiu entre o que ele chamou de “ele-
gião tem a religião”. Seu significado práti- mento político” do direito (a ligação entre
co estava em que o princípio passava a coi- direito e a vida do povo) e o seu “elemento
bir intervenções, por parte de forças técnico” (a “ciência do direito”, elaborada
externas (o Sacro Imperador), em territó-
rios comandados por príncipes que esco- 5.
Castro (2005, p. 102).
lhessem, como fundamento ideológico das 6.
Savigny [1814] (2006, p. 55).

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162 Manual de Sociologia Jurídica

por juristas). Portanto, para Savigny, o dos revolucionários7. No século XIX, as


acesso intelectual consciente ao direito e à guerras napoleônicas e, em seguida, a
sua organização normativa estaria com os onda de colonização da África e da Ásia
juristas, não com o povo, nem com os repre- foram os processos de propagação do di-
sentantes do povo nos parlamentos, que reito unificante de base romanística, e
confeccionam as leis. Com isso, Savigny também do common law inglês, da era vi-
abriu caminho para que o direito da Ale- toriana, para diversas regiões do mundo.
manha passasse a corresponder a certas A tendência monista foi reforçada,
noções abstratas e unificantes, que foram ainda, pela elaboração, desde o século XVII,
destiladas como “conceitos jurídicos” por de um direito “internacional”. O conjunto
seus seguidores, tais como Friedrich Pu- de ideias que formou o campo doutrinário
chta, Bernard Windscheid e outros. Dessa do Direito Internacional Público tratava,
“jurisprudência dos conceitos” (Begriffs- sem competição significativa de outros dis-
jurisprudenz) derivou, ainda, a elabora- cursos especializados, das relações entre
ção de uma “teoria geral do direito”, que Estados territoriais soberanos8, deixando
deu mais energias ao impulso unificante de lado inúmeras outras relações (entre
das ideias e instituições jurídicas elabora- pessoas, organizações, comunidades, famí-
das e construídas entre os séculos XVII e lias, grupos religiosos, associações, cidades
XIX na Europa ocidental. etc.). No século XIX, a elaboração de for-
Portanto, um direito de origem euro- mas intelectuais para esse direito unifican-
peia e base “monista” – também identifica- te passou arrogantemente a se conceber
da como uma orientação “centralista” e como um empreendimento benevolente e
“estatalista”, por oposição a conjuntos de “civilizador”9 e seguiu as pegadas da cons-
normas locais, “descentralizados” e “não trução das formas jurídicas do direito civil
estatais” – tornou-se hegemônico na Euro- de orientação monista. Assim, Estado/indi-
pa e foi daí exportado para várias partes víduo (ou sujeito de direito), tratado/con-
do mundo, entre os séculos XVIII e XX. No trato, soberania territorial/propriedade de-
século XVIII, o direito do common law in- signam isomorfismos dos dois campos do
glês foi exportado para a América, onde o direito: o civil e o internacional clássico,
tratado de William Blackstone (Commen-
taries on the laws of England) tornou-se 7.
Cf. Horwitz (1977, p. 4 -16). Horwitz esclarece que o jusna-
turalismo impregnado no common law britânico setecen-
a referência básica inicial para a elabora- tista começará a ser rejeitado, nos Estados Unidos da Amé-
ção do direito nas colônias da Nova Ingla- rica, na década de 1780.
8.
Castro (2005, p. 105 -115).
terra e até mesmo do direito da geração 9.
Koskenniemi (2001).

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Pluralismo Jurídico 163

ambos de base romanista. O chamado Di- meio do direito a populações locais”10. O


reito Internacional Privado foi elaborado interesse dos colonizadores era sobretudo
também a partir do século XVII e comple- extrativo. Isto favoreceu a presença, em
mentava convenientemente o Direito Inter- várias partes do mundo, de “direitos” dife-
nacional Público, na medida em que organi- rentes, existindo lado a lado, frequente-
zava regras e princípios destinados a mente com superposições parciais e diver-
resolver, sem alterações de estruturas insti- sos tipos de interação, ora mais, ora menos,
tucionais já definidas pelos demais campos conflituosa. A partir daí, passou a ser pos-
doutrinários do sistema monista, proble- sível contrastar claramente o direito “esta-
mas de escolha de jurisdições territoriais a tal” metropolitano, de formação e orienta-
que deveriam se submeter questões deriva- ção monista e caráter centralizador, e
das das relações transfronteiriças entre en- outros direitos, mais ligados à vida e às
tidades não estatais (empresas, associa- tradições das sociedades locais, submeti-
ções, indivíduos). das ao jugo dos colonizadores.
O monismo jurídico, derivado dos Com variações, o reconhecimento de
processos acima descritos, obviamente se pluralidades de ordens normativas refe-
estabeleceu à custa de ações radicalmente rentes a “outros” direitos de natureza local
opressoras de grupos que preferiam ou- e descentralizada também ocorreu por
tros conjuntos de regras e instituições, parte de potências colonizadoras de fora
existentes nas diversas regiões do mundo. da Europa Ocidental. Este foi o caso dos
Na Europa ocidental, os outros direitos “antigos impérios multinacionais”, tais
(costumes locais), distintos do direito es- como os impérios Otomano, Austro-Hún-
tatal, foram praticamente suprimidos, garo, Russo e Chinês11.
subsistindo apenas em versões fracas e su-
Em resumo, na Europa Ocidental, ao
balternas, em certos enclaves culturais,
longo do tempo, diversas identidades foram
em regiões como a Catalunha.
efetivamente destruídas ou marginaliza-
Em outras partes do mundo, sujeitas das, frequentemente mediante ações vio-
à colonização europeia, houve menos ne- lentas (guerras), concomitantemente com
cessidade e interesse de destruir os costu- a afirmação de um direito de feição monis-
mes e instituições locais. Conforme expli- ta. De qualquer modo, a despeito da afirma-
cita Tamanaha, “na maioria dos casos, não ção dos movimentos protestantes, às vezes
era necessário para os interesses colo-
niais, nem viável na prática, nem economi- 10.
Tamanaha (2008, p. 382).
camente eficiente, estender o domínio por 11.
Idem, p. 385.

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164 Manual de Sociologia Jurídica

radicalmente opostos aos católicos, havia 9.3. A evolução do debate


ali o fundo cultural e ideológico comum do acadêmico: principais ideias
cristianismo. Nas Américas, as populações e dificuldades conceituais
autóctones foram mortas, restringidas, per-
Após oferecer o quadro genérico, des-
seguidas, marginalizadas e submetidas a
critivo da ascensão do monismo e da subse-
processos de catequização e confinamento
quente formação do “pluralismo jurídico”,
a reservas. No Brasil, a importação de es-
especialmente resultante da experiência
cravos negros, desvinculados à força de
da colonização – sobretudo, mas não exclu-
suas comunidades na África, segregou esta
sivamente, a colonização europeia da Amé-
massa de trabalhadores nas senzalas e,
rica, da África e da Ásia –, será importante
após a abolição, nas favelas. Como se sabe,
indicar os delineamentos gerais da evolu-
algumas comunidades rurais de ex-es-
ção do debate acadêmico sobre o tema. Nos
cravos se formaram em regiões isoladas e
parágrafos a seguir, serão indicados os
adquiriram identidades específicas. Tais
principais conteúdos do processo de forma-
comunidades ficaram conhecidas generica-
ção de argumentos relevantes acerca do
mente como “quilombos”.
“pluralismo jurídico” e serão apontados os
Em tudo isso, é perceptível um movi- principais desafios que os trabalhos analíti-
mento em que um direito estatal, burocráti-
cos e debates conceituais têm suscitado.
co e centralista cresce e se estabelece defi-
A presença simultânea de “direitos”
nitivamente na Europa ocidental, em
distintos num mesmo ambiente passou a
detrimento de outras ordens normativas
chamar a atenção de acadêmicos, espe-
que lá existiam, desde as que compunham
cialmente a partir da formação e da evolu-
o chamado folklaw, até os direitos das cida-
ção das ciências sociais, sobretudo a socio-
des, principados, corporações e outros. Em
logia e a antropologia, no final do século
seguida, esse direito monista, oficial e cen-
XIX e inícios do século XX. Com efeito, os
tralista entra em contato com outras nor-
antropólogos no início do século XX foram
matividades fora da Europa, causando o
capazes de convincentemente argumentar
surgimento de situações variadas de plura-
que “outras” sociedades, distintas da euro-
lismo jurídico, em que diversos direitos de
peia e de seus padrões culturais, também
comunidades locais e descentralizadas pas-
tinham seus “direitos”.
sam a coexistir em múltiplas regiões com o
direito centralista, de origem europeia. E a O estudo seminal de Bronislaw Mali-
capacidade desse direito oficial e monista nowski sobre o “direito” dos trobriandeses,
de excluir e subjugar permaneceu, ao longo publicado originalmente em 1926, tornou-
de todo o processo, como uma constante. -se uma referência clássica na literatura so-

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Pluralismo Jurídico 165

bre pluralismo jurídico12. Malinowski refu- tradição monista. Isto ocorreu, de início,
tou teses como a de que os padrões de em especial por meio de estudos do direito
conduta dos selvagens responderiam a em situações coloniais e pós-coloniais. As-
impulsos caracterizáveis como “desejos sim, até os anos 1970, a ex pressão “plura-
animalescos do pagão”, ou ainda “emoção lismo jurídico” referia-se essencialmente
desenfreada [e] excessos irrestritos”. Mali- ao reconhecimento ou à incorporação de
nowski demonstrou, em contrário a tais te- direitos locais descentralizados por direi-
ses, que muitos comportamentos dos tro- tos estatais e metropolitanos: por exem-
briandeses resultavam de “um direito firme plo, a incorporação dos direitos hindu e
e uma tradição rigorosa”. Além disso, Mali- muçulmano pelo direito britânico na Ín-
nowski derrubou argumentos de que, nas dia, ou as relações de reconhecimento,
sociedades primitivas, há uma necessária superposição ou absorção do direito dos
dominação do indivíduo pela coletividade Kapauku pelo direito holandês na Nova
e demonstrou que existem, em tais socie- Guiné14.
dades, motivações individuais – e não im- A partir dos anos 1970 e 1980, contu-
posições grupais – para agir. Com efeito, do, houve uma evolução nos argumentos.
Malinowski verificou que existia entre os Primeiro, as análises passaram a questio-
trobriandeses algo como um “direito civil” nar situações de subordinação dos direitos
que era “muitíssimo refinado” (extremely locais ao direito, “estatal” ou “oficial”. Isto
well developed), com regras relacionadas significava valorizar a percepção de que di-
predominantemente a interesses dos indi- reitos locais e descentralizados muitas ve-
víduos, não sendo apenas ou exclusivamen- zes são semiautônomos, e por isso não são
te o assunto de um grupo13. necessariamente absorvidos, ou de algum
A percepção, trazida pela antropolo- modo contidos ou limitados, pelo direito es-
gia e pela sociologia, de que existem “di- tatal. Em segundo lugar, autores passaram
reitos” ou ordens normativas comparáveis, a argumentar que a interação entre ordens
mas não iguais, ao direito, estatal, centra- normativas pode ser bidirecional, cada uma
lizante, típico da construção político-ins- influenciando e modificando a outra ou ou-
titucional das sociedades da Europa oci- tras, em um processo de mútua influência.
dental, evoluiu para se tornar o caminho Assim, não se encarava mais com estranhe-
do desenvolvimento de argumentos críti- za a possibilidade de que as regras, princí-
cos em relação às concepções jurídicas da pios e instituições do “direito” de uma co-

12.
Malinowski (1926).
13.
Malinowski (1926, p. 71-75). 14.
Cf. Tamanaha (2008, p. 390) e Berman (2012, p. 45-47).

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166 Manual de Sociologia Jurídica

munidade local na África ou na Ásia tinção entre o direito de povos como os tro-
poderiam eficazmente influenciar o desen- briandeses e o aspecto obrigacional de to-
volvimento de um direito “oficial”, metropo- dos os outros tipos de relações existentes
litano. Em terceiro lugar, pesquisadores na vida em sociedade18.
passaram também a caracterizar situações As discussões sobre o pluralismo ju-
de pluralismo de modo a admitir uma varie- rídico logo animaram professores de direi-
dade muito ampla de direitos não oficiais to mundo afora a empregar as novas ideias
ou não estatais. Consequentemente, pas- e percepções como meio de criticar a no-
sou a ser concebível a ocorrência de situa- ção de que o conceito de direito corres-
ções de pluralismo jurídico em contextos ponde a normas postas pelo Estado. Em
não coloniais e não rurais, mas sim plena- outras palavras, os professores passaram a
mente urbanos, metropolitanos e ociden- valer-se das pesquisas e ideias do pluralis-
tais. Com isto, vários autores acabaram mo jurídico para criticar concepções for-
rejeitando completamente a ideia de que malistas e “positivistas” de direito. Nos
apenas o direito “estatal” deve ser conside- países de tradição anglo -saxã, formula-
rado “direito” . 15
ções juspositivistas derivadas da chamada

A evolução desses argumentos teve “jurisprudência analítica” de John Austin

uma inflexão importante na defesa, reali- e H. L. A. Hart foram objeto de crítica. Nos

zada por John Griffiths, em seu influente ambientes acadêmicos mais ligados à tra-

artigo de 198616, da noção de “campo social dição do direito europeu continental (ro-

semiautônomo”, elaborada nos anos 1970 mano-germânico), o alvo principal das crí-

pela antropóloga Sally Falk Moore17. A ideia ticas foram sobretudo as ideias de Hans
Kelsen. Barzilai caracterizou com proprie-
era que essa noção (campo social semiautô-
dade este aspecto da formação das ideias
nomo) seria uma alternativa às concepções
acadêmicas sobre pluralismo jurídico:
derivadas da abordagem de Malinowski,
que Moore considerava inadequada por ser
excessivamente ampla, dificultando a dis- “O surgimento do pluralismo jurídico consti-
tuiu uma revolta [...] contra tentativas oci-

15.
Cf. Berman (2012, p. 47). Exemplos de estudos de pluralis-
dentais, que – ao contrário do que fizeram o
mo jurídico em ambiente urbano contemporâneo podem judaísmo rabínico (fundamentalmente até o
ser encontrados em Grillo (2009). Para uma discussão so-
bre a diferenciação entre o pluralismo “clássico”, que abor- século XVIII), a Shari’a islâmica e o budismo
da cenários coloniais e pós-coloniais, e o “novo” pluralis-
– procurou separar direito, política e religião.
mo, que trata de múltiplas situações em contextos não
coloniais, ver Merry (1988).
16.
Griffiths (1986).
17.
Ver Moore (2000, p. 54 -81). 18.
Cf. Tamanaha (2008, p. 391-392).

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Pluralismo Jurídico 167

Além disso, foi uma revolta contra tentativas formal, organizado com significativa parti-
liberais de ‘purificar’ o direito de conteúdos cipação da sociedade local. Esse “direito
políticos e de constrangimentos derivados da de Pasárgada” representaria, na visão do
existência das classes sociais. O pluralismo autor, uma alternativa de organização jurí-
jurídico foi uma revolta contra um projeto que dica emancipatória diante do direito fe-
havia resultado [no direito da] jurisprudência chado, burocrático e opressor do Estado21.
analítica positivista”19. Ainda no Brasil, a crítica ao positi-
vismo jurídico, trazida com o trabalho
Para Barzilai, o pensamento jurídico “pluralista” de Santos, acabou atraindo (e
positivista foi o resultado de influências de confluindo com) uma crítica derivada di-
vários autores, incluindo, entre os mais co- retamente do marxismo, consubstancia-
nhecidos, Austin, Hart e Kelsen. da na obra do jurista Roberto Lyra Filho.
Seguindo esta tendência de crítica ao Este autor entendia que o direito positivo
positivismo jurídico, no Brasil, onde a jus- (estatal) “é entortado pelos interesses
tificação teórica do direito oficial se fun- classísticos” 22. Mediante uma argumenta-
damentava muito frequentemente no pen- ção reminiscente de ideias gramscianas,
samento de Kelsen, o tema do pluralismo adotou uma visão da sociedade e do direi-
jurídico foi impulsionado por duas princi- to segundo a qual diversos “grupos em
pais contribuições. O primeiro impulso ad- conflito [...] torna[m] precário e de legitimi-
veio da tese de doutorado do sociólogo dade muito discutível o bloco dominante de
português Boaventura de Sousa Santos, normas, sobretudo porque as ‘subculturas’
defendida em 1973 na Universidade de engendram contrainstituições” 23.
Yale20. Nessa contribuição inicial, Santos Lyra Filho considerava ultrapassadas
apoiou-se em teorias da argumentação ju- as discussões que aceitavam a validade da
rídica e em pressupostos derivados da so- contraposição entre direito natural e posi-
ciologia marxista para pesquisar o discur- tivismo. Para ele, “[s]omente uma nova
so jurídico praticado em uma favela teoria realmente dialética evita a queda
carioca, que ele denominou de Pasárgada. numa das pontas da antítese”24. Na prática,
Para o autor, o discurso jurídico praticado isto se relacionava à proposta de promover
na favela constituía um direito não oficial, “um ‘uso alternativo’ do direito positivo e
reconhecido e prezado pela comunidade.
Tratar-se-ia de um direito aberto, pouco 21.
Cf. idem, p. 16 -17.
22.
Lyra Filho (1995, p. 8). A primeira edição desta obra é de
1982.
19.
Barzilai (2008, p. 400). 23.
Lyra Filho (1995, p. 59).
20.
Cf. Carvalho (2010). 24.
Lyra Filho (1995, p. 26).

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168 Manual de Sociologia Jurídica

estatal [...] [para] explorar contradições ticamente a capacidade de resistência e de


[desse direito] em proveito não da classe e articulação da sociedade civil”30. Nesse
grupos dominantes mas dos espoliados e sentido, a ideia de pluralismo jurídico, se-
oprimidos” . Nesse sentido, defendeu que
25
gundo este autor, deve contribuir para
o direito deve ser informado pela ideia um promover “uma cultura jurídica contra-
tanto genérica de “humanismo dialético” . 26
-hegemônica, marcada pelo pluralismo
Subsequentemente, diversos trabalhos que comunitário-participativo e pela legitimi-
procuram explicitamente seguir a confluên- dade construída [...] mediante as práticas
cia dos argumentos de Santos e Lyra Filho, internalizadas por uma extensa gama de
e daí derivar frutos, escolheram o nome novos atores sociais”31.
“Direito Achado na Rua” para designar a
Wolkmer considera o pluralismo jurí-
sua orientação27.
dico uma ferramenta adequada a um pro-
O segundo principal impulso da críti- jeto de emancipação de grupos oprimidos
ca pluralista ao positivismo no Brasil ori- na América Latina. Em suas palavras,
ginou-se do trabalho de Antonio Carlos
Wolkmer, destacando-se a sua tese de dou-
“prática
[A] razão de ser de uma forma teórica e
de Direito mais comprometida com
torado sobre o tema, defendida no início
nossa sociedade latino-americana está na
da década de 1990, na Universidade Fede- transgressão ao convencional instituído e in-
ral de Santa Catarina 28. Wolkmer também justo, na possibilidade de se revelar como
recurso estratégico de resistência a diversas
adota argumentos de feição gramsciana,
modalidades de colonialismos (acadêmico,
defendendo que a ideia de pluralismo jurí- cultural e institucional) e de contribuir, res-
dico deve ser usada “como estratégia con- ponsavelmente, para a construção criativa e
empírica de uma sociedade mais comprome-
tra-hegemônica no redimensionamento da
tida com valores nascidos de práticas sociais
teoria jurídica” 29. emancipadoras”32.

Para Wolkmer, o pluralismo jurídico


alinha-se com o esforço de “repensar poli- Como se vê, as elaborações sobre o
pluralismo jurídico no Brasil são acentua-
25.
Lyra Filho (1995, p. 45). damente convergentes entre si. Contudo,
26.
Para uma discussão das ideias de Lyra Filho sob o prisma assim como ocorreu no âmbito da literatu-
do pluralismo jurídico, ver WOLKMER (2012, p. 138 -143).
Ver também COSTA (s/d). ra sobre pluralismo jurídico como um todo,
27.
Cf. Wolkmer (2012, p. 141-143). Boa parte dos trabalhos
desta orientação volta-se para a capacitação de assessores alguns dos principais argumentos sobre o
jurídicos populares. A abordagem, segundo WOLKMER
(idem, p. 142), pretende “estabelecer a legitimidade jurídi-
ca de movimentos populares”. 30.
Idem, p. 252.
28.
Cf. Carvalho (2010, p. 27). 31.
Idem, p. 260.
29.
Wolkmer (2012, p. 251-260). 32.
Idem, p. 263.

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Pluralismo Jurídico 169

tema suscitaram críticas, às vezes oriun- Uma segunda crítica, que se imbrica
das de simpatizantes do ideal de emanci- com a primeira, refere-se ao fato de que os
pação realizada por meio de uma crítica ao autores favoráveis ao pluralismo não che-
monismo e ao positivismo. gam a propor um conceito claro do que en-
De fato, enquanto crítica ao juspositi- tendem por “direito”, quando descartam a
vismo e a argumentos de filosofia do direi- visão monista. Não há, na literatura, uma
to que podem oferecer fundamentos para definição clara de “direito”, aceita unifor-
a existência de instituições jurídicas ad- memente pelos defensores do pluralismo.
ministradas sob a orientação monista, o Como determinar se uma dada conduta ou
pluralismo jurídico permanece sujeito, ele procedimento constitui parte de um direi-
mesmo, a críticas que não podem ser des- to? Afinal, a sustentação radical do plura-
prezadas. Uma primeira crítica decorre do lismo implica em que algo diferente do que
fato de que “pluralismo jurídico” pode se está sendo afirmado como norma não pode
referir a uma situação de fato (é o que se ser invalidado. E, se nenhuma norma pode
designa por social fact legal pluralism), ser invalidada, qualquer norma é válida,
ou, alternativamente, ao caráter normati-
inclusive uma que prescreva o contrário
vo de argumentos favoráveis ao pluralismo
de outra, inicialmente considerada. Con-
(normative legal pluralism). No primei-
sequentemente, nenhuma norma é real-
ro caso, a investigação empírica constata o
mente obrigatória, isto é, nenhuma pode
fato de uma pluralidade de ordens norma-
existir enquanto tal. A confusão gerada
tivas; no segundo, o pesquisador parte do
em grande parte deriva da imprecisão con-
pressuposto normativo de que a ausência
ceitual. Nesse sentido, Tamanaha registra:
da pluralidade é em si um mal. Neste últi-
mo caso, a pluralidade de ordens normati-
vas é tratada como um desiderato. O pro- “deApesar de seu aparente sucesso, a noção
pluralismo jurídico tem sido marcada por
blema é que quase nunca é muito clara a uma profunda confusão conceitual e muitas
separação entre os argumentos sobre plu- vezes por desentendimentos acalorados. [...]
A questão ‘o que é o direito?’ [...] jamais foi
ralismo enquanto fato social e os argu-
resolvida [no âmbito da literatura], apesar do
mentos normativos sobre o pluralismo esforço por parte de teóricos do direito e de
jurídico. Como observou Twining, “há cientistas sociais”34.
uma tendência na literatura de se escorre-
gar do descritivo para o prescritivo”33.
34.
Tamanaha (2008, p. 390 -391). Para uma discussão que
procura enfrentar essa deficiência, pondo -se em defesa do
33.
Twining (2010, p. 473). pluralismo, ver Benda-Beckmann (2002).

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170 Manual de Sociologia Jurídica

Uma terceira crítica diz respeito ao Críticas comparáveis foram dirigidas


fato de que, na literatura sobre pluralismo a argumentos pluralistas, no contexto do
jurídico, não há discussão suficiente sobre debate brasileiro sobre o tema37. Uma des-
relações de poder, que ocorrem em muitas sas críticas derivou de uma pesquisa empí-
situações, até mesmo entre “novos sujeitos rica realizada por Junqueira e Rodrigues no
de direito” e no interior de grupos da so- Morro da Coroa, no Rio de Janeiro38. Esses
ciedade civil que se proponham a resistir pesquisadores verificaram que, no Morro,
ao direito “oficial”. É neste sentido que ao lado da “comunidade” (a associação de
Barzilai alerta: “[a]s pesquisas sobre o plu- moradores), traficantes de droga desempe-
ralismo jurídico têm mostrado a tendência nhavam um papel crucial na determinação
de não prestar atenção ao [uso do] poder de normas locais, impondo sua vontade ar-

político” 35. bitrária em casos que variavam desde a


conciliação de partes em conflitos de vizi-
Dois exemplos de uso do poder opres-
nhança até a castração de estupradores e a
sor por parte de grupos da sociedade civil,
morte sumária de assaltantes39. Como des-
dados por Barzilai, são: (i) feministas afro-
tacado pelos autores, “[n]a imposição da
-americanas têm, em vários casos, impedi-
‘ordem’, a boca de fumo aplica um código
do que mulheres de seu grupo, espancadas
penal próprio, cujas penalidades variam da
por maridos ou companheiros, adotem
prisão domiciliar, expulsão temporária, im-
uma identidade feminina mais convencio-
pedimento de circulação em determinada
nal e recorram à polícia (o “direito oficial”)
área, tiro na mão, até, para os casos mais
para superar sua situação de maus-tratos, graves, a pena de morte” 40. A crítica de que
perpetuando assim a opressão de várias tende a ocorrer uma romantização do plu-
delas; (ii) em Israel, elites de comunida- ralismo jurídico tal como tem sido desen-
des locais de muçulmanos, incluindo os volvido na literatura brasileira também foi
anciãos (Hammula) e juízes comunitários articulada por outros autores, com base em
(Kadi), têm impedido que casos de adesão outros pressupostos41.
à prática de “assassinato por motivo de
honra” (Katal al-Sharaf ala’ila) sejam 37.
Cf. Carvalho (2010, p. 18 -22).
denunciados à polícia, por medo que isto
38.
Ver Junqueira e Rodrigues (1992).
39.
Junqueira e Rodrigues (1992, p. 13 -14).
acabe minando sua estrutura comunitária 40.
Junqueira e Rodrigues (1992, p. 14).
41.
Assim, por exemplo, a crítica de Marcelo Neves (1991). Ne-
de poder36. ves sublinha que as propostas do pluralismo jurídico (espe-
cialmente os argumentos e construções de Boaventura de
Sousa Santos) “podem transformar-se em expressões ideo-
35.
Barzilai (2008, p. 397). lógicas ou mitos, que conduzem antes a equívocos do que à
36.
Idem, p. 412-413. explicação e superação do problema” (idem, p. 21).

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Pluralismo Jurídico 171

Além disso, ao lado da crítica à au- estimulado autores a recorrer à ideia de


sência de discussões sobre relações de po- pluralismo para tratar do declínio de cons-
der, a crítica à imprecisão conceitual tam- truções jurídicas do direito internacional
bém se aplica à literatura brasileira sobre clássico. A isso têm se somado discussões
o pluralismo jurídico. Conforme reconhe- que abrangem a emergência e a intensifi-
ceram Albernaz e Wolkmer, as várias defi- cação das relações “transnacionais”, ou
nições dos fenômenos jurídicos desenvol- seja, transfronteiriças, tanto sociais (orga-
vidas por autores pluralistas “sugerem que nizações não governamentais, movimen-
ainda não se tem uma concordância sobre tos sociais, redes etc.) quanto econômicos.

o conceito de juridicidade” nessa literatu- Estes tópicos serão abordados a seguir.

ra42. Em outras palavras, consoante os mes- Como sugerido no item 9.2, o direito
mo autores, “os conceitos de que se dispõe internacional que se desenvolveu desde o
até o momento conferem uma delimitação século XVII até recentemente pode ser en-
pouco precisa de onde cessa o direito e de tendido como um desdobramento coerente
onde começa o âmbito da vida social” . 43 do monismo jurídico, aplicado às relações
internacionais. As construções intelectuais
As dificuldades apontadas, portanto,
mais importantes relativas a esse direito
permanecem no âmago dos debates e cons-
podem ser descritas nos termos postos por
tituem um convite ao aprofundamento das
Berman:
pesquisas.

“ Tratava-se de um universo jurídico com dois


princípios orientadores. Primeiro, entendia-se
9.4. A dimensão global do pluralismo que o direito era estabelecido apenas por atos
jurídico de entidades oficiais, sob a autoridade do Esta-
do. Segundo, o direito era visto como uma fun-
Além do surgimento de condições ção exclusiva da soberania estatal”44.
que deram origem ao pluralismo jurídico
associado à colonização e à descoloniza- Ora, a intensificação do comércio de
ção, como indicado no item 9.2, e além das longa distância e diversos outros meios de
ideias sobre o pluralismo que, nos aspec- comunicação, inclusive sistemas de satéli-
tos ressaltados no item 9.3, puseram em te, telefonia etc., tornou insustentável esse
xeque as concepções genéricas sobre o di- foco exclusivo no Estado, que era a marca
reito ligadas ao monismo, é preciso focali- da orientação monista. No lado econômi-
zar, também, tendências recentes que têm co, a desregulamentação das contas de ca-

42.
Albernaz e Wolkmer (2010, p. 204).
43.
Idem, p. 204 -205. 44.
Berman (2012, p. 51).

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172 Manual de Sociologia Jurídica

pital em diversos países do Norte global, mentos de decisão”, emergiu no estudo das
também a partir dos anos 1970, deu mais relações internacionais e, indo além das
liberdade a certos grupos privados para antigas categorias do direito internacional
comprar e vender divisas e movimentar o “soberanista”, passou a dar muito mais fle-
capital internacionalmente, aumentando xibilidade a formulações sobre as realida-
assim a vulnerabilidade cambial de várias des locais, internacional e global em trans-
economias de países em desenvolvimento. formação47.
Isso tudo levou autores da Teoria das Rela- Não obstante, as agências de coopera-
ções Internacionais a reconhecer, a partir ção internacional, a partir dos anos 1980,
dos anos 1970, que uma série de relações passaram a propagar um receituário de re-
transfronteiriças – eles se referiram à ima- formas econômicas que ficou conhecido
gem metafórica de uma “tapeçaria de di- como “Consenso de Washington”. Em con-
versas relações”45 – se intensificaram e mu- sequência, a cooperação econômica inter-
daram a realidade. Por isso, Berman dirá, nacional passou a insistir intensamente na
em relação aos princípios já indicados: adoção de tais reformas nos diversos paí-
“ambos esses princípios soberanistas [i.e., ses que procuravam assistência multilate-
presos à ideia de soberania] foram erodi- ral. Porém, tendo constatado dificuldades
dos com o tempo”46. de implementar tais reformas em muitos
É importante registrar que os fatos países, as agências voltaram-se, nos anos
acima descritos transformaram e intensi- 1990, para as chamadas “condicionalida-
ficaram as relações humanas transnacio- des relacionadas à governança”, que enfati-
nais em uma escala global. Tais relações zavam reformas institucionais, inclusive
cresceram e passaram a mudar a realidade reformas das instituições jurídicas em
sem que o direito internacional ou interno, muitos países do mundo. Estas condiciona-
ambos de feição monista, pudessem, da- lidades relacionadas à governança, em es-
das as suas limitações, conferir à realida- pecial, partiam do pressuposto de que as
de emergente um adequado tratamento “boas” políticas econômicas somente se-
intelectual e analítico. Tanto assim que o riam adequadamente implementadas se
conceito de “regime internacional”, desig- um conjunto de reformas (em áreas como
nando “conjuntos de princípios, normas, as leis de falências, leis trabalhistas, direito
regras, implícitos ou explícitos, e procedi- dos contratos, direitos previdenciários, pro-
priedade intelectual, direito concorrencial

45.
Os autores foram R. Keohane e J. Nye. Cf. Castro (2005,
p. 127).
46.
Berman (2012, p. 5 -521). 47.
Ver Castro (2005, p. 131-134).

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Pluralismo Jurídico 173

etc.) conformassem o arcabouço jurídico referente à influência de entidades como a


dos países destinatários de financiamentos Organização Mundial do Comércio (OMC)
internacionais ao modelo recomendado pe- e outras, é o da “generalização de sistemas
las agências. Tratava-se do que o economis- constitucionais marcados por mecanismos
ta Ha-Joon Chang chamou de “instituições diversificados e parcialmente internacio-
de padrão global” (global standard ins- nalizados [...] de ‘freios e contrapesos’, que
titutions) , que eram, em realidade, pre-
48
articulam pluralidades variadas de centros
tendidos transplantes de instituições e con- de autoridades”51. Um segundo aspecto
cepções jurídicas anglo-americanas. Um refere-se a um “processo de acentuado ‘es-
rótulo genérico para a designação de tais vaziamento’ de conteúdos estáveis (ou re-
reformas jurídicas, adotado especialmente conhecíveis por meio de referências ao pas-
pelo Banco Mundial, foi a expressão rule sado tradicional ou histórico) para a
of law . 49
‘propriedade’ e para a categoria ‘direito’
Todo esse processo de propagação, subjetivo”52. Finalmente, um terceiro as-
via cooperação econômica internacional, pecto destaca o papel da “propagação das
de instituições e ideias jurídicas, encaradas tecnologias da informação como itens de
como uma “dotação jurídica” (legal endow- consumo de massa” e seus efeitos sobre a
ment) modelar, necessária ao bom desem- formação de múltiplas coalizões transna-
penho econômico de qualquer país no mun- cionalizadas de grupos de interesses “com
do, constituiu mais uma etapa de afirmação orientações que disputam por meio da par-
de concepções do monismo jurídico, em si ticipação política, eleitoral e não eleitoral,
mesmo inconciliável com a pluralidade de a prevalência de estratégias de investimen-
diferentes “direitos” mundo afora. to e acumulação, de um lado, e de práticas
de consumo com significado cultural, reli-
Mas a obsolescência das categorias
do direito de orientação monista atingia as gioso, moral, de outro”53.

instituições desse direito como um todo. Como apontado acima com relação
Faria, em seu livro sobre Direito e Con- ao terceiro aspecto da crise do direito, no
juntura , procurou retratar aspectos des-
50
novo contexto, acentuou-se o papel políti-
sa crise do direito. Por sua vez, Castro co de “identidades” as mais diversas (abra-
(2006) destacou três aspectos relevantes e çadas por movimentos ambientalistas, fe-
recentes de tal crise. Um primeiro aspecto, ministas, de direitos humanos, incluindo

48.
Chang (2007). 51.
Castro (2005, p. 59).
49.
Cf. Santos (2006). 52.
Idem, ibidem.
50.
Ver Faria (2008). 53.
Idem, ibidem.

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174 Manual de Sociologia Jurídica

os “direitos” de indígenas, minorias étni- Mas a verdade é que o debate está em


cas, sexuais, religiosas) 54, várias delas com aberto. Evidentemente, é impossível saber
articulações políticas transnacionais e até se alguma das três principais propostas de
globais. Diante das novas realidades, vários reforma do direito internacional (frag-
juristas passaram a discutir o que chama- mentação, constitucionalismo, pluralis-
ram de “fragmentação” do direito interna- mo) prevalecerá, ou se surgirão ainda ou-
cional. Outros, alarmados com a perda da tras propostas. Igualmente, é impossível

unidade e coerência das categorias jurídi- saber se alguma “principal” visão jurídica

cas diante dos novos fatos, passaram a pro- sobre o mundo das relações locais e globais
em interação, que contemple preocupa-
mover um esforço de “constitucionalizar” o
ções de defensores do “pluralismo jurídi-
direito internacional. Finalmente, ainda
co”, tornar-se-á preponderante em algum
outros juristas consideram que o “pluralis-
momento no futuro.
mo jurídico” oferece um conjunto de deba-
tes útil para a construção de novas catego-
rias jurídicas, que deem conta das novas 9.5. Observações finais
realidades, em que as relações globais e lo- Em seu conhecido e instigante en-
cais se interpenetram55. saio sobre a construção ou compreensão
Ao se referir à visão pluralista do di- dos fatos da realidade local, o antropólogo
reito internacional, Koskenniemi indica a Clifford Geertz explora o que ele chama de
possibilidade (que ele rejeita) de que re- “sensibilidades jurídicas” de três culturas
gimes internacionais acabem substituin- distintas: a islâmica (haqq); a índica (dhar-
do Estados. Berman, a seu turno, defende ma); e a malaia (adat) 57. Estas maneiras
uma visão pluralista com base em uma de perceber e organizar a consciência so-

“teoria das normas sociais”. Esta possibi- bre o que aparece como local, conforme

lidade, segundo o autor, “tem o benefício demonstra Geertz, são diferentes manifes-
tações do que chamamos “direito”. E, para
de teorizar comunidades transnacionais
Geertz, o direito é em si mesmo “um modo
mais amplas baseadas na persuasão retó-
característico de imaginar o real”, mas, ao
rica de longo prazo, no lugar das intera-
mesmo tempo, remete a diferentes concep-
ções face a face”56.
ções sobre o que é considerado verdadeiro,
obrigatório, válido, meritório, consensual,
54.
Ver Castells (1999).
moral, e assim por diante.
55.
Koskenniemi (2007) discute com grande riqueza de deta-
lhes essas três recentes linhas de argumentação sobre o
direito internacional.
56.
Berman (2012, p. 51). 57.
Geertz (1983).

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Pluralismo Jurídico 175

O ensaio de Geertz, como tantos ou- Talvez esse setor guarde uma dimensão
tros estudos que vêm sendo realizados por estratégica especial no conjunto das mui-
cientistas sociais e juristas há cerca de um tas relações que hoje se entrecruzam e se
século, parece indicar que não se pode ig- misturam, ao redor do mundo, para resul-
norar o apelo que as ideias sobre o “pluralis- tar nas realidades locais que fazem as pes-
mo jurídico” lançam para os que se interes- soas mais, ou menos, felizes. E talvez por
sam pelo aprimoramento do direito e das isso, economistas e juristas, tais como
instituições jurídicas. Hoje, a literatura so- Chang, Rodrik e Unger60, venham insistin-
bre pluralismo jurídico é muito diversa e do na necessidade de se reinventar ideais
abarca, além das formulações apontadas, e práticas (o que inclui a reinvenção da
outras que pretendem combater a predomi- linguagem jurídica), na direção de um plu-
nância de instituições forjadas sob o monis- ralismo institucional.
mo. De fato, como sublinha Tamanaha, “[a] Sobre isso, vale a pena observar que
literatura que invoca a noção de pluralismo discussões sobre “sistemas não estatais de
jurídico cobre um amplo espectro [de refe- justiça” e seu papel enquanto parte das en-
renciais], desde o pós-modernismo até os grenagens que formam os meios de gover-
direitos humanos, as abordagens feminis- nança da economia têm começado a inte-
tas ao direito costumeiro, o comércio in- ressar autores e organizações da área da
ternacional e muito mais”58. Além disso, cooperação internacional61. Agora, declina a
uma investigação filosófica sobre a diversi- tendência de se considerar completamente
dade no direito e nas instituições poderia anômalas, para fins de organização da go-
ainda encontrar em Aristóteles certamente vernança de interesse da cooperação inter-
o primeiro pensador a defender uma visão nacional, iniciativas como a adotada na Bo-
pluralista da política59. lívia em 2009, em que um dispositivo
De qualquer modo, no debate atual, constitucional assegurou às comunidades
não deixa de chamar atenção o fato de rurais tradicionais (naciones y pueblos
que, em sua onda mais recente, a insistên- indígena originario campesinos) o di-
cia sobre o “monismo jurídico” gravitou reito de organizar a sua própria justiça,
em torno de normas, concepções e insti- para aplicar em seus territórios os preceitos
tuições que estruturam juridicamente emanados de sua cultura em matéria civil
economias e seus meios de governança. ou criminal62. O mesmo pode ser dito sobre

58.
Tamanaha (2008, p. 391). 60.
Ver Chang (2007), Rodrik (2008) e Unger (2006).
59.
Uma discussão sobre a vertente pluralista da filosofia polí- 61.
Ver, por exemplo, Faundez (2011).
tica, inaugurada com Aristóteles, pode ser encontrada em 62.
Ver, por exemplo, Faundez (2011). O artigo 190 da consti-
Castro (2005, p. 13 -95). tuição boliviana de 2009 dispõe: “Las naciones y pueblos

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176 Manual de Sociologia Jurídica

propostas como a discutida na África do BERMAN, Paul Schiff. Global legal pluralism : a jurispru-
dence of law beyond borders. Cambridge: Cambridge
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BRAUDEL, Fernand. Civilization matérielle, économie et
te afetaria a maneira como os direitos tradi- capitalisme XVe-XVIIIe siècle – 3 Le temps du monde.
cionais de cerca de 20 milhões de habitan- Paris: Librairie Armand Colin, 1979.
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cussões acadêmicas sobre o pluralismo ju- Paz e Terra, 1999.
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nais: fundamentos clássicos. Brasília: Editora Univer-
previsível, em sua ampla diversidade, a va-
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quem busca inovar sem destruir diferenças elementos constitucionais na economia de mercado.
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ragir com ele, preservando, ao mesmo tem-
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10
Transformações da Cidadania e
Estado de Direito no Brasil

Raphael Neves
Lost my job, found an occupation.
Cartaz anônimo no Occupy Wall Street

A cidadania virou um termo corrente to clássico sobre o tema. Escrito quatro


não só nos trabalhos acadêmicos do direito, anos após a derrocada de Churchill e do iní-
da sociologia e da política, mas também na cio do welfare state inglês a partir das re-
linguagem política do cotidiano. Por que es- formas sociais promovidas pelo governo
ses discursos se multiplicam? De onde vem Trabalhista, busca mostrar que a noção de
a capacidade de mobilização em torno de cidadania só poderia atacar a desigualdade
uma noção aparentemente tão abstrata? se passasse a incluir uma dimensão social.
Longe de buscar uma resposta definitiva a Nele, Marshall aponta que “cidadania é um
essas perguntas, este trabalho é uma tenta- status concedido àqueles que são membros
tiva de recuperar alguns dos pressupostos integrais de uma comunidade”. Nesse senti-
que tornam a cidadania tão relevante para do, ele reafirma a antiga noção aristotélica
entender as lutas políticas contemporâneas. de cidadania como pertença a uma comuni-
Mais especificamente, de buscar entender dade política (politike koinonia), na qual
como essas lutas se articulam com a noção os indivíduos estavam sob uma mesma or-
de cidadania no contexto brasileiro. dem jurídica e possuíam laços de amizade
O ensaio de T. H. Marshall “Cidadania (philia) que reforçavam sua coesão social.
e Classe Social”, de 1949, tornou-se um tex- Mas se engana quem acha que a cidadania

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180 Manual de Sociologia Jurídica

seja algo estático. Continua Marshall, “[t] em relação à hierarquia burocrática do


odos aqueles que possuem o status são funcionalismo estatal, e assim por diante.
iguais com respeito aos direitos e obriga- Em muitos casos, essas diferentes dimen-
ções pertinentes ao status”1. Ao contrário, sões podem se combinar formando o que
a cidadania é uma instituição dinâmica e, Marshall chamou de estratificação multi-
uma vez que esses direitos e obrigações dimensional3.
não estão definidos de saída, ela pode va-
É em resposta a essas desigualdades
riar tanto para aprofundar como para com-
que a cidadania se desenvolve. Nesse senti-
bater as desigualdades. Cabe aos sujeitos
do, Marshall mostrou como a cidadania
dessa comunidade política, isto é, aos pró-
evoluiu na Inglaterra sob três aspectos. Em
prios cidadãos, buscar a realização e a am-
um primeiro estágio, a cidadania civil foi
pliação do conteúdo e da abrangência da
constituída no século XVIII e garantiu os
cidadania.
direitos necessários para a liberdade indivi-
Marshall pôde distinguir, graças a
dual: direitos de propriedade, liberdade e
Max Weber, três dimensões da estratifica-
acesso à justiça. Em um segundo momento,
ção social: econômica, de status social e
surgiu a cidadania política no século XIX,
de poder político. Para Weber, “as ‘classes’
que garantiu o direito à participação e ao
se estratificam de acordo com suas rela-
voto. A terceira e última etapa ocorreu com
ções com a produção e aquisição de bens;
a cidadania social no século XX, que garan-
ao passo que os ‘estamentos’ [i.e., grupos
tiu a segurança econômica e, mais do que
de status] se estratificam de acordo com
isso, o “direito de participar, por completo,
os princípios de seu consumo de bens, re-
presentado por ‘estilos de vida’ especiais”2. na herança social e levar a vida de um ser

Enquanto o primeiro gera desigualdades civilizado de acordo com os padrões que

de natureza econômica, o segundo produz prevalecem na sociedade”4.


distorções na distribuição de “honra”. A explicação proposta por Marshall
Quanto à dimensão política, em socieda- não deve, porém, ser tomada de forma
des democráticas não existe estratificação acrítica. Sua periodização das três etapas
em termos de poder de voto. Porém, é cla- da cidadania encaixa-se como descrição
ro que há uma diferenciação quanto ao ta- da experiência da população de homens
manho dos grupos ou partidos políticos, e brancos trabalhadores e não problematiza,
por exemplo, as hierarquias de raça e gê-
1.
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de
Janeiro: Zahar, 1967, p. 76.
2.
WEBER, Max. Classe, estamento, partido. In: WEBER, Max. 3.
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status, p. 119.
Ensaios de sociologia. Rio de Janeiro: LTC, 1982, p. 226. 4.
Ibid., p. 63 -4.

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Transformações da Cidadania e Estado de Direito no Brasil 181

nero5. A fim de evitar esse tipo de dificul- são tacitamente pressupostos por movi-
dade, vamos elaborar aqui uma noção nor- mentos sociais e atores políticos da socie-
mativa de cidadania que está diretamente dade civil em suas reivindicações por jus-
relacionada com as lutas sociais no inte- tiça na esfera pública7.
rior do Estado democrático de direito. O paradigma da redistribuição foca
Para essa tarefa, vamos utilizar uma cate- formas socioeconômicas de injustiça, en-
gorização proposta pela filósofa norte- raizadas na estrutura econômica da socie-
-americana Nancy Fraser. dade. Como exemplo, pode-se citar: a ex-
Fraser parte do diagnóstico segundo ploração (ou seja, ter os frutos do trabalho
o qual os conflitos políticos no final do sé- expropriados por outros); a marginaliza-
culo XX passaram a incorporar demandas ção econômica (ser obrigado a um traba-
pelo “reconhecimento da diferença” de lho indesejável e mal remunerado ou não
grupos nacionais, étnicos, raciais, de gêne- ter acesso a trabalho nenhum); e a priva-
ro, dentre outros. No que ela chama de ção (não ter acesso a um padrão adequado
conflitos “pós-socialistas”, a identidade de de vida). Em geral, esse paradigma tem re-
grupo prevalece sobre o interesse de clas- cebido a atenção de pensadores liberais
se na determinação da mobilização políti- como John Rawls, Ronald Dworkin e Amar-
ca. Ao mesmo tempo, persiste a velha desi- tya Sen. Independentemente das diferentes
gualdade material e a injustiça econômica. matizes teóricas, o importante aqui é um
Por isso, ela faz uma distinção analítica e comprometimento com o igualitarismo.
assume que a justiça hoje exige tanto “re- O paradigma do reconhecimento, por
distribuição” quanto “reconhecimento”6. sua vez, tem por alvo as injustiças cultu-
Posteriormente, ao elaborar melhor essa rais e simbólicas, que se radicam nos pa-
distinção, a autora afirma que não consi- drões sociais de representação, interpre-
dera ambas as categorias como paradig- tação e comunicação. Esse tipo de injustiça
mas filosóficos, mas paradigmas popula- inclui: a dominação cultural (ser subme-
res ( folk paradigms) de justiça, ou seja, tido a padrões de interpretação e comuni-
cação associados a uma cultura alheios ou
5.
FRASER, Nancy; GORDON, Linda. Contract versus charity: hostis à sua própria); o não reconheci-
why is there no social citizenship in the United States? So-
cialist Review, v. 22, n. 3, p. 45, 1992.
mento (invisibilidade diante de práticas
6.
Originalmente publicado pela New Left Review na edição de
julho -agosto de 1995, o artigo em português encontra -se
em: FRASER, Nancy, Da redistribuição ao reconhecimento? 7.
FRASER, Nancy. Social justice in the age of identity poli-
Dilemas da justiça na era pós-socialista. In: SOUZA, Jessé tics: redistribution, recognition, and participation. In: HON-
(Org.). Democracia hoje : novos desafios para a teoria de- NETH, Axel; FRASER, Nancy (Ed.). Redistribution or recog-
mocrática contemporânea. Brasília: Editora UnB, 2001, nition? A political-philosophical exchange. London; New
p. 245 -282. York: Verso, 2003, p. 11.

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182 Manual de Sociologia Jurídica

representacionais, interpretativas e comu- raciais identificados com trabalhos supér-


nicativas de uma cultura); e o desrespeito fluos ou como underclass. Além disso, a
(ser difamado ou desqualificado nas re- dimensão redistributiva deve incluir as mu-
presentações culturais públicas ou nas in- lheres que realizam o trabalho doméstico
terações da vida cotidiana) 8. Esse paradig- e materno, provendo a sociedade com tra-
ma remonta à tradição hegeliana e designa balho assistencial não remunerado. O pa-
“uma relação recíproca ideal entre sujeitos radigma do reconhecimento, por sua vez,
na qual cada um vê o outro como igual e, inclui as vítimas de injustiça que se asseme-
ao mesmo tempo, distinto. Considera-se lham ao que Weber chamava de grupos de
essa relação constitutiva da subjetividade; status. Definidas não pelas relações de pro-
alguém só se torna um sujeito individual dução, mas pelas relações de reconheci-
em virtude de reconhecer e ser reconheci- mento, essas vítimas possuem menos res-
do por outro sujeito”9. Sem adotar uma peito, estima e prestígio que outros grupos.
versão específica da teoria do reconheci- O caso típico da sociologia weberiana é a
mento, hoje representada por autores co- casta inferior, um grupo de status cujos pa-
mo Charles Taylor e Axel Honneth, Fraser drões culturais são marcados como menos
subscreve apenas um entendimento mais valorosos. O conceito pode abranger outros
geral e comum dessas versões, ou seja, a casos em que um baixo estigma recai sobre
injustiça cultural. gays e lésbicas, grupos raciais e mulheres10.

Os dois paradigmas também assu- A distinção entre ambos os paradig-


mem diferentes concepções de coletivida- mas também ocorre em relação aos remé-
des vítimas de injustiça. No paradigma da dios que servem para combater a injustiça.
redistribuição, os sujeitos coletivos que so- Do lado do paradigma redistributivo, o re-
frem injustiça são “classes” definidas eco- médio é algum tipo de reestruturação
nomicamente por uma relação com o mer- político-econômica. Isso inclui a própria
cado e os meios de produção. Um exemplo, ideia de redistribuição de renda e, além dela,
central na filosofia de Marx, é o da classe a reorganização da divisão do trabalho, os
operária, cujos membros devem vender seu controles democráticos do investimento e a
trabalho a fim de receber os meios para a transformação de outras estruturas econô-
subsistência. Mas, segundo Fraser, o para- micas. O remédio no paradigma do reconhe-
digma redistributivo pode incluir outros cimento significa alguma espécie de mudan-
casos, como o de imigrantes ou minorias ça cultural ou simbólica. Daí a importância

8.
Ibid., p. 13.
9.
Ibid., p. 10. 10.
Ibid., p. 14 -5.

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Transformações da Cidadania e Estado de Direito no Brasil 183

de medidas como a valorização da diversida- buição e do reconhecimento. Percebendo


de cultural e a transformação mais radical e que muitos movimentos sociais, como os
abrangente dos padrões sociais de represen- movimentos feministas, por exemplo, não
tação, interpretação e comunicação. No caso se limitam mais a reivindicações no contex-
da redistribuição, as distinções de classe são to territorial do Estado, Fraser propõe o
percebidas como injustas e as lutas sociais que ela chama de “reenquadramento”:
se direcionam para abolir tais diferenças. No
caso do reconhecimento, as diferenças são “ O mau enquadramento [misframing] surge
quando o quadro do Estado territorial é im-
tratadas de dois modos. Quando algumas
posto a fontes transnacionais de injustiça.
variações culturais são hierarquizadas ao Como resultado, temos divisão desigual de
longo do tempo, busca-se uma política de re- áreas de poder às expensas dos pobres e des-
valorização das culturas menosprezadas (a prezados, a quem é negada a chance de colo-
car demandas transnacionais”12.
cultura afro-brasileira, por exemplo): o que
se quer é celebrar, não eliminar, as diferen-
Ao se confrontar com esse mau enquadra-
ças. Quando, ao contrário, falsas distinções
mento, o feminismo tornou visível uma
são construídas (por exemplo, a ideia de que
terceira dimensão da justiça, para além da
“as mulheres não servem para liderar”) a fim
redistribuição e do reconhecimento. Fra-
de criar uma hierarquização, o papel das lu-
ser vai chamar essa terceira dimensão de
tas sociais é desconstruir essas diferenças11.
representação.
É claro que esses remédios podem
Segundo ela, a representação não diz
ser mais ou menos radicais. Formas palia-
respeito apenas à questão de dar voz polí-
tivas, que Fraser chama de “remédios afir-
tica igual a mulheres em comunidades po-
mativos”, atacam apenas os resultados
líticas já constituídas, mas “reenquadrar
dessas injustiças. Já os “remédios trans-
as disputas sobre justiça que não podem
formativos” buscam remodelar as estrutu-
ser propriamente contidas nos regimes
ras que as produzem. Além disso, Fraser
estabelecidos”13. Fraser tem em mente que
aponta para o caráter bivalente de certas
o movimento feminista não pode se res-
categorias, notadamente raça e gênero.
tringir a contextos nacionais quando deci-
Tanto um quanto outro sofrem de injusti-
sões tomadas dentro de um território afe-
ças socioeconômicas, como também de
tam mulheres fora dele. Com efeito, isso
falta de reconhecimento.
não se aplica somente ao movimento femi-
Posteriormente, Fraser acrescentou
outra categoria aos paradigmas da redistri- 12.
FRASER, Nancy. Mapeando a imaginação feminista: da re-
distribuição ao reconhecimento e à representação. Revista
Estudos Feministas, v. 15, n. 2, p. 291-308, 2007, p. 304 -5.
11.
Ibid., p. 15. 13.
Ibid., p. 305.

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184 Manual de Sociologia Jurídica

nista. Questões de segurança, meio am- Neste contexto, é muito importante o modo
como a emergência do neoliberalismo inter-
biente, guerras, dentre outras, afetam di-
cepta tudo isso, porque, sem dúvida, formas
ferentes grupos no mundo todo. Daí a de ‘terceira via’, que eu assumo que também
necessidade de se estender as lutas so- existam no Brasil, enfrentam estas questões
admitindo mais desigualdade econômica e
ciais também para buscar representação
flexibilização de mercado, ao mesmo tempo
em espaços transnacionais de tomada de em que se sobrepõem às demandas multicul-
decisão. turais em franca expansão”14.

É claro que a representação não ser-


Para Fraser, portanto, são os próprios mo-
ve apenas para pensar problemas transna-
vimentos sociais que acabam por priorizar
cionais. Em regimes autoritários, como no
uma dimensão da luta em relação a outra,
período ditatorial do Brasil, a luta por re-
a depender do contexto político.
presentação democrática encontra-se en-
tre as prioridades da agenda política. A Nos itens seguintes, buscamos apre-

preponderância de uma ou outra dimen- sentar as transformações da cidadania no

são de justiça pode variar com o contexto. Brasil levando em conta essas três dimen-

Isso fica claro em uma entrevista publica- sões de justiça propostas por Fraser na or-

da recentemente, na qual Fraser faz um dem em que elas acabaram se sobressain-

breve diagnóstico de como as lutas sociais do desde o período da democratização, a

acabaram se desenvolvendo no contexto saber, representação, redistribuição e re-

latino-americano, em especial no Brasil, conhecimento.

levando em conta os três paradigmas.


10.1. Representação
“ [T]enho a impressão de que, na América
Latina, em geral, o paradigma distributivo te- Quando se fala em direitos políticos
nha sido muito forte. No Brasil, a experiência no Brasil, é quase impossível dissociar
de ditadura militar e de autoritarismo como
essa ideia da luta por democratização no
um todo pôs a questão da representação mais
ao centro por um longo tempo. Poderia ser país. O movimento pela anistia dos perse-
dito que houve uma mudança da redistribuição guidos políticos e por eleições diretas foram
para a representação por razões absoluta-
fundamentais para o surgimento da Nova
mente compreensíveis, mas que o poder do
paradigma da ideologia redistributiva é ainda República. Em 1986, uma Assembleia Na-
forte na memória brasileira e, certamente,
volta rapidamente após o retorno da demo-
cracia. Então, o paradigma do reconhecimen- 14.
FRASER, Nancy, Entrevista a Ingrid Cyfer e Raphael Neves.
to surge mais tarde, talvez em um contexto de In: ABREU, Maria (Org.). Redistribuição, reconhecimento e
emergência de vários outros movimentos que representação – Diálogos sobre igualdade de gênero. Bra-
não são centrados em uma questão de classe. sília: Ipea, 2011, p. 212.

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Transformações da Cidadania e Estado de Direito no Brasil 185

cional Constituinte foi eleita e, após mais -ditadura tenha sido uma concessão pater-
de um ano de trabalho, consultas a espe- nalista do Estado, como ocorrera com os
cialistas e organizações da sociedade civil, direitos sociais e trabalhistas do período
estava pronto um projeto para uma nova getulista. Ao contrário, a cidadania foi fruto
carta constitucional. Finalmente, em 1988, da própria luta política pela redemocratiza-
a nova Constituição foi promulgada. ção e da participação da sociedade civil.
A maioria dos países que passaram Contrariando o modelo francês, no qual um
pela transição democrática no final dos poder constituinte originário cria uma nova
anos 1980 e começo dos 1990, não só na constituição ex nihilo – ou seja, a partir do
América Latina como também no Centro e nada – e a noção de cidadania é derivada da
Leste Europeus, buscaram garantir liber- própria constituição, e o modelo alemão,
dades por meio de constituições. Em casos segundo o qual a cidadania resulta da reali-
como esses, parte da mudança depende de dade pré-política da nação16, os países da
acordos entre as principais lideranças po- terceira onda de democratização tiveram
líticas amplos o bastante para permitir a de contar com entidades políticas anterio-
institucionalização de um novo ordena- res à nova ordem. Famílias, grupos infor-
mento democrático. A fim de garantir sua mais, associações voluntárias, dentre ou-
legitimidade, essas constituições tiveram tros, fazem parte de uma sociedade civil
de assegurar direitos civis, políticos e so- diferenciada que se contrapõe ao Estado e
ciais, além de mecanismos que garantis- a organizações privatistas do mercado17.
sem o caráter público e democrático dos Sem compreender o papel da sociedade ci-
processos políticos15. Ao invés de ocorrer
vil nesse processo de transição, não se pode
um processo lento de ampliação dos direi-
entender a formação da cidadania no Brasil
tos de cidadania, como sugerido por Mar-
mais recente.
shall, nesses países tais direitos surgiram
Todavia, uma das críticas ao proces-
em bloco. O que não significa, porém, que
so constituinte brasileiro é a de que a falta
sua realização, interpretação e ampliação
não se tenham dado – ou se deem até hoje
16.
Idem, p. 170.
– de forma gradual. 17.
Sobre sociedade civil, a referência indispensável continua
sendo COHEN, Jean L; ARATO, Andrew. Civil society and
A institucionalização em uma só ta-
political theory. Cambridge, Mass.: MIT Press, 1992. Mais
cada de direitos, contudo, não significa recentemente, algo semelhante se deu com a onda de de-
mocratizações na chamada “Primavera Árabe”. Veja, por
que a cidadania que emergiu no Brasil pós- exemplo, o ensaio de BENHABIB, Seyla. The Arab spring:
religion, revolution and the public square. Disponível em:
<http://publicsphere.ssrc.org/benhabib -the -arab -spring-
15.
ARATO, Andrew. Civil society, constitution, and legitimacy. religion-revolution-and-the -public -square/>. Acesso em:
[s.l.]: Rowman & Littlefield Publishers, 2000, p. 167. 12 ago. 2012.

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186 Manual de Sociologia Jurídica

de uma ruptura legal com o ordenamento monarca soberano pelo pouvoir consti-
anterior (basta lembrar que a Assembleia tuant (poder constituinte). Tanto o poder
Nacional Constituinte foi convocada pela quanto a lei estavam agora subordinados
Emenda 26/85) teria comprometido a legi- ao povo. Na Revolução Americana, ao con-
timidade e o processo de democratização trário, a fonte de poder coube ao povo. E
que se seguiu. É como se a Constituição de Arendt é muito clara ao explicar que essa
1988, apesar de todos os seus méritos, es- revolução preservou o poder que já havia,
tivesse ainda amarrada juridicamente à antes mesmo da independência, em órgãos
ditadura. Mas isso é um equívoco. políticos de decisão democrática. Ou seja,
Ao refletir sobre o fracasso de Napo- por meio da Revolução, os norte-americanos
leão ao tentar dar a priori uma constitui- conseguiram fundar uma nova ordem polí-
ção à Espanha, Hegel afirma que “uma tica com base em uma cultura política já
constituição não é algo meramente feito: existente (a mesma que Tocqueville des-
ela é o trabalho de séculos” . Nesse senti-18 creve em Democracia na América). A
do, uma constituição genuína não é uma fonte da autoridade legal, por sua vez, cou-
obra de experts, mas sim o resultado de um be à constituição. Os revolucionários norte-
processo histórico. Como mostra o sociólo- -americanos optaram por redigir um novo
go húngaro Andrew Arato, mesmo períodos documento que, apesar de poder ser emen-
de transição podem ter momentos conser- dado, estava muito menos sujeito à vontade
vadores. A continuidade, que está longe de política da maioria.
ser uma exceção brasileira, tem diferentes
Essa separação analítica permite ago-
faces, dependendo do que se quer manter
ra entender a opção de continuidade legal
com a mudança, sejam os órgãos políticos, a
de alguns países que passaram pela tercei-
cultura política ou a própria lei. Na versão
ra onda de democratização. De fato, eles
de Hannah Arendt, essa diferenciação pode
inverteram a escolha dos constituintes
ser reduzida a dois aspectos: a fonte do po-
norte-americanos ao construir o elemento
der e a fonte da autoridade legal19. Durante
de continuidade primariamente na dimen-
a Revolução Francesa, os revolucionários
são do direito, evitando-se assim um hiato
uniram essas duas coisas ao substituir o
legal. Com efeito, como argumenta Arato, a
maioria dos constituintes do Centro e Leste
18.
HEGEL, G. W. F. Linhas fundamentais da filosofia do direito Europeus20 tomaram o caminho oposto da
ou direito natural e ciência do estado em compêndio. Tra-
dução de Marcos Müller. In: Textos Didáticos Unicamp, O
Estado – III Parte – 3ª Seção, 257-260. Campinas: Uni-
camp/IFCH, 1998. § 274. 20.
As duas grandes exceções são Romênia e Rússia, onde
19.
ARENDT, Hannah. Sobre a revolução. [s.l.]: Companhia das houve uma ruptura em relação às antigas constituições de
Letras, 2011, cap. 4. tipo soviético. No caso dos países do Cone Sul, as duas ex-

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Transformações da Cidadania e Estado de Direito no Brasil 187

Convenção da Filadélfia e da Assembleia caso brasileiro, ainda que a composição da


Constituinte francesa, escolhendo manter Assembleia Nacional Constituinte tenha si-
e usar as regras de revisão de suas consti- do predominantemente conservadora, com
tuições em vigor. No processo, ao contrário enorme influência do chamado “Centrão”,
dos norte-americanos, esperavam remover formado por PMDB, PFL, PDS, PTB e ou-
ou mudar todas as instituições que lhe fo- tros partidos menores, houve uma grande
ram herdadas. Ao contrário das organiza- mobilização popular. Além de uma minoria
ções políticas com as quais se deparavam atuante de parlamentares, cuja base era
os Founding Fathers, os pais fundadores composta de movimentos sindicais e outras
norte-americanos, as associações e movi- organizações da sociedade civil, houve
mentos da sociedade civil dos países da ter- também Comitês Pró-Participação Popular
ceira onda não tinham nenhum status legal que, espalhados por todo o território nacio-
nos regimes anteriores à transição. As ne- nal, acompanhavam e repercutiam as vota-
gociações de transição e o exercício de po- ções dos temas de interesse da população.
der na Polônia, na Hungria, na Tchecoeslo- Graças ao próprio Regimento Interno da
váquia e na Bulgária (poderíamos incluir aí
Assembleia Constituinte, mais de cem emen-
também a África do Sul pós-Apartheid) se
das populares foram apresentadas, conten-
deram, portanto, por meio de mesas-re-
do 15 milhões de assinaturas22.
dondas com grupos políticos recém-surgi-
O fato de não ter havido uma ruptura
dos. Nesse período, poucos teriam aceitado
a premissa de Hans Kelsen, segundo a qual jurídica drástica não impediu, porém, que a

usar a própria regra de revisão de uma Constituição de 1988 trouxesse várias ino-
constituição necessariamente envolve a vações. Da perspectiva do paradigma da re-
permanência da constituição original21. presentação política, ela eliminou a barreira
ao direito de voto aos analfabetos, possibili-
Evidentemente, em todos esses casos
tou o surgimento de vários partidos políticos
o que se buscava era fundar uma nova or-
e ampliou consideravelmente os mecanis-
dem política sem violência e sem violação
mos de participação por meio de plebiscito,
de direitos. Para tanto, a transição ocorreu
referendo e iniciativa popular (art. 14)23.
sem deixar uma grande lacuna jurídica. No
Com isso, por exemplo, foi possível
periências em que a continuidade é mais evidente são Chile aprovar, em 2010, a Lei Complementar n.
e Uruguai, que mantiveram a mesma constituição, depois
emendadas. A ditadura argentina não se deu ao trabalho de
criar uma nova constituição, mas apenas ditar atos, que fo- 22.
Programa Diário da Constituinte, de 14-8-1987. Disponível em:
ram posteriormente revogados no governo Alfonsín. Já o <http://youtube/DnXW4i3yUfU>. Acesso em: 13 ago. 2012.
Paraguai promulgou uma nova constituição em 1992. 23.
CARVALHO, José M. Cidadania no Brasil. Rio de Janeiro:
21.
ARATO, Andrew. Civil society, constitution, and legitimacy, Record, 2001, p. 200. Esse livro faz um ótimo balanço so-
p. 172. bre o desenvolvimento histórico da cidadania no Brasil.

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188 Manual de Sociologia Jurídica

135, também conhecida como “Lei da Fi- gãos colegiados”. Também na área de
cha Limpa”, que proíbe que políticos con- assistência social, a Constituição prevê a
denados por certos crimes em decisão participação da população por meio de or-
transitada em julgado ou proferida por ór- ganizações representativas (art. 204, II).
gão colegiado possam se candidatar no Por fim, o Estado também deve promover
prazo de oito anos. Essa norma surgiu a programas de assistência integral à saúde
partir de um projeto de lei de iniciativa po- da criança, do adolescente e do jovem, ad-
pular que contou com cerca de 1,3 milhão mitida a participação de entidades não go-
de assinaturas (cerca de 1% de todo o elei- vernamentais (art. 227, § 1º). Além dos
torado brasileiro). A participação direta dispositivos na Constituição, há várias dis-
também está prevista na esfera estadual posições infraconstitucionais que preve-
(art. 27, § 4º) e municipal (art. 29, XII e em a participação popular, como o Estatuto
XIII). Não se trata de dispositivos isolados da Cidade (Lei n. 10.227/2001). Segundo
prevendo, aqui e ali, formas de participa- Leonardo Avritzer, “o próprio processo cons-
ção direta, mas, nas palavras de um espe- tituinte se tornou a origem de um conjunto
cialista, “de uma arquitetura que se desdo- de instituições híbridas que foram normati-
bra para os entes federados” . 24
zadas nos anos 90, tais como os conselhos

Uma outra forma de participação pre- de política e tutelares ou as formas de par-

vista na Constituição é a que possibilita a ticipação a nível local”25.

atores da sociedade civil deliberar junto aos Isso mostra que a Constituição de
órgãos públicos e às instâncias decisórias 1988 institucionalizou a própria participa-
sobre a formulação de políticas, especial- ção democrática que levou à transição. Ao
mente as que tratam de seguridade social e invés de uma “cidadania passiva”, que é
reforma urbana. O parágrafo único do art. “outorgada pelo estado, com a ideia moral
194 determina, em seu inciso VII, por exem- do favor e da tutela”, a Constituição criou
plo, que a seguridade social deve ser orga- mecanismos permanentes para a expres-
nizada com base em um “caráter democrá- são da vontade política e para a “cidadania
tico e descentralizado da administração, ativa”, que “institui o cidadão como porta-
mediante gestão quadripartite, com parti- dor de direitos e deveres, mas essencial-
cipação dos trabalhadores, dos empregado- mente criador de direitos para abrir espa-
res, dos aposentados e do Governo nos ór- ços de participação política” 26.

24.
AVRITZER, Leonardo. Reforma política e participação no
Brasil. In: ANASTASIA, Fátima; AVRITZER, Leonardo 25.
Ibid.
(Org.). Reforma política no Brasil. Belo Horizonte: Editora 26.
BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. Cidadania e de-
UFMG, 2006, p. 36. mocracia. Lua Nova, n. 33, p. 5 -16, 1994, p. 9.

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Transformações da Cidadania e Estado de Direito no Brasil 189

10.2. Redistribuição digo Penal de 1890 (arts. 205 e 206) previa


pena de prisão e multa para grevistas. Ape-
Além da representação, a Constituição
sar das concessões trabalhistas durante a
de 1988 garantiu diversos direitos sociais.
ditadura Vargas, a Constituição de 1937
Também incluiu como seus objetivos “cons-
considerava a greve e o lock-out “recursos
truir uma sociedade livre, justa e solidária”,
antissociais nocivos ao trabalho e ao capi-
além de “erradicar a pobreza e a marginali-
tal” (art. 139). Apenas com o fim do Estado
zação e reduzir as desigualdades sociais e
regionais” (art. 3º, I e III). Boa parte dos di- Novo e com a Constituição de 1946, foi asse-

reitos sociais está prevista no art. 7º da gurado o direito de greve, depois usurpado

Constituição, que garante a proteção ao em- pela ditadura graças à Lei n. 4.330/64, co-

prego contra despedida arbitrária, seguro- nhecida como “Lei Antigreve”29. A Constitui-
-desemprego, salário mínimo, participação ção garantiu ainda o direito de greve aos
dos trabalhadores nos lucros das empresas, servidores públicos (art. 37), porém essa
jornada de trabalho de oito horas diárias, matéria nunca foi regulamentada. Apenas
férias, licença-maternidade e licença-pater- em 2007, ao julgar os Mandados de Injun-
nidade27, dentre outros direitos28. ção 670, 708 e 712, o Supremo Tribunal Fe-
deral (STF) decidiu que se aplicava aos
A Constituição garantiu também a li-
funcionários públicos a lei de greve vigente
berdade de organização sindical (art. 8º) e
no setor privado (Lei n. 7.783/89).
o direito de greve (art. 9º). Uma dimensão
da importância disso pode ser entendida à Uma medida mais recente e cujos im-
luz do passado, uma vez que o direito de pactos a longo prazo ainda não estão muito
greve dos trabalhadores não foi reconheci- claros é a consolidação de programas so-
do em boa parte da história do Brasil. O Có- ciais de renda mínima. O mais importante
deles, o Bolsa Família, atende mais de 13
27.
Na Suécia, a licença dos pais é de 15 meses, podendo ser milhões de famílias com renda per capita
distribuídos tanto para o homem quanto para a mulher, des-
de que cada um tire uma licença de, no mínimo, 2 meses. igual ou inferior a R$ 70. Programas como
Como Fraser argumenta, gênero é uma categoria bivalente. esse são meros remédios afirmativos ou são
Por isso, a licença-paternidade não é apenas uma medida
redistributiva, mas também de reconhecimento, pois obri- remédios transformativos? Fraser tem uma
ga o homem a assumir uma função assistencial em relação
ao recém -nascido. Hoje, discute -se naquele país ampliar resposta interessante para isso. Em abstra-
essa licença-paternidade para, no mínimo, três meses: The to, programas que garantem uma renda bá-
Wall Street Journal, For Paternity Leave, Sweden Asks if
Two Months is Enough, 31-7-2012. sica que permite a todos os cidadãos ter um
28.
Uma boa análise dos direitos sociais da Constituição pode
ser encontrada em: OLIVEIRA, Carlindo Rodrigues de; OLI-
padrão mínimo de vida, independentemen-
VEIRA, Regina Coeli de. Direitos sociais na constituição
cidadã: um balanço de 21 anos. Serviço Social & Socieda-
de, n. 105, p. 5 -29, 2011. 29.
Ibid., p. 17-18.

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190 Manual de Sociologia Jurídica

te de sua participação na força de trabalho, çam, ao invés de transformar, a divisão se-


deixam intacta a estrutura dos direitos de xual do trabalho. Uma forma de evitar isso,
propriedade. Portanto, diz a autora, eles conclui Fraser, é combinar renda mínima
são aparentemente afirmativos. Em um re- com serviços de assistência, como creches
gime neoliberal, programas de renda míni- públicas de qualidade e de fácil acesso.
ma podem ainda ter o efeito perverso de Tais políticas de inclusão podem ter o ca-
subsidiar trabalhadores temporários e de ráter de uma “reforma não reformista”: ao
baixa renda ou desvalorizar os salários. Em satisfazer certas necessidades básicas, pre-
uma social-democracia, ao contrário, Fra- param o caminho para mudanças mais ra-
ser afirma que os efeitos podem ser total- dicais e profundas e geram um efeito cu-
mente diferentes30. m