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CONTRATO DE EMPREITADA

A empreitada aparece-nos definida no art.º 1207.º, como o contrato pelo qual uma das partes se
obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço. Desde logo, estamos perante
um contrato sinalagmático, celebrado a título oneroso, comutativo e consensual (vide art.º 219.°
sobre a liberdade da forma).

Do conceito de empreitada se infere, que são três os elementos que na mesma se encontram
compreendidos: Os sujeitos, o objecto (realização da obra) e o pagamento do preço.

No que concerne aos sujeitos no contrato de empreitada, temos o dono da obra ou comitente, e o
empreiteiro, sendo que, ambos os sujeitos poderão ser indiferentemente pessoas singulares, ou
colectivas.

Os problemas que se podem pôr não se colocam no lado do empreiteiro mas sim do lado do
dono da obra e, mesmo relativamente a ele, apenas na hipótese da obra incidir sobre a
reparação, manutenção ou modificação dos bens existentes, porque nestes casos pode
questionar-se se o dono da obra tinha poderes para mandar executar tais trabalhos, pondo assim
em questão a sua legitimidade, podendo inclusive, apesar de não abalar a validade do contrato,
acarretar responsabilidades perante terceiros ou perante o próprio empreiteiro.

Em correlação com este contrato, surge o de subempreitada, previsto no art.º 1213.º – é um


contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se
encontra vinculado, ou uma parte dela. Desta definição ressalta a observância de dois
pressupostos: a existência de um contrato prévio, que corresponde à empreitada; a celebração de
um segundo negócio jurídico pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar
certa obra ou parte dela. Os dois contratos possuem exactamente a mesma finalidade, a qual
consiste na realização do interesse do dono da obra, e é exactamente por isso que na doutrina se
diz que estão funcionalizados um em relação ao outro, isto apesar de distintos e
individualizados.

Este último contrato obedece a determinadas especificidades atendendo à sua génese e


estatuição legal. Relativamente à primeira, prende-se a mesma com o fenómeno da
subcontratação, porquanto o subempreiteiro não terá capacidade para realizar a obra, devido à
ausência de recursos humanos, ou porque não terá mão-de-obra especializada na universalidade
da obra – art.º 1230.º, n.º 1. Relativamente ao fenómeno legal da sua previsão, à que ter em
consideração, que, o segundo contrato poderá estar previsto ou omisso no primeiro. Se resultar a
sua previsão ou for necessário para a execução da obra, não restam dúvidas de que não será
necessária autorização prévia do comitente. No caso de omissão no contrato principal, a
subcontratação fica plenamente justificada se o objecto do contrato tiver natureza fungível, isto
é, se o comitente não demonstrar especial interesse em que a obra seja exclusivamente realizada
pelo empreiteiro.

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Enderson Dy Bernardo
Do regime jurídico da subempreitada

Prevalece aqui a liberdade contratual prevista no art.º 405.º do Código Civil, podendo as partes
estabelecer as cláusulas que lhes aprouver, desde que não contrariem as disposições legais, in
casu, que se prendam com as regras próprias da empreitada.

Quanto à subempreitada, se estiverem em questão obras públicas, a sua regulamentação resulta


de legislação especial, ou seja, do Regime de Empreitada de Obras Públicas, Decreto-Lei n.º
59/99, de 2 de Março, com diversas alterações.

Objecto do contrato de empreitada

Para que haja contrato de empreitada é essencial que o mesmo tenha por objecto a realização de
uma obra e não um serviço pessoal, porque se tiver por objecto um serviço pessoal, estamos
perante um contrato típico de prestação de serviços, previsto no art.º 1152.º e com remissão do
art.º 1153.º para a legislação especial.

Acrescente-se no entanto, que o contrato de empreitada não deixa de ser um contrato de


prestação de serviços mas com a especificidade do objecto.

Neste contrato, considera-se por obra, não só a construção ou a criação mas também a
reparação, a modificação ou mesmo a demolição de uma coisa, não podendo prescindir-se em
face da definição legal, de um resultado material.

Efeitos do contrato de empreitada

1.  Direitos e deveres do dono da obra

2.  Direitos e deveres do empreiteiro

Direitos do dono

      a.       Obtenção de um resultado – o principal direito do dono da obra é o direito


subjectivo que lhe assiste de exigir do empreiteiro a obtenção do resultado a que ele se obrigou,
resultado material, conforme resulta do preceito inicial sobre a noção deste tipo de contrato.

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       b.      Fiscalização da obra – este direito destina-se a permitir ao dono da obra, verificar:

se a obra está ou não a ser executada de acordo e em observância das regras técnicas exigidas;

se os materiais empregues correspondem ou são aos da qualidade acordada;

se a obra enferma de vícios não detectáveis após a sua conclusão – art.º 1209.º.

A fiscalização da obra pelo dono ou por comissário deste, não exonera o empreiteiro de
responsabilidade pelos defeitos, isto ainda que os vícios sejam aparentes e notória a má
execução da obra, salvo se houver concordância expressa por parte do dono para a execução –
art.º 1209.º n.º 2.

É óbvio que, se o dono no exercício do seu direito de fiscalização, detectar alguns vícios ou
defeitos, deve indicá-los ao empreiteiro sob pena de, não o fazendo, estar a violar as regras da
pacta sunt servanda – art.º 762.º, n.º 2 “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício
do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé”. Mas o facto de tal princípio
“obrigar” o dono da obra a indicar os defeitos, não poderá este, no entanto, exigir a reparação
imediata dos mesmos, a não ser que os defeitos, pela sua extensão e inalterabilidade, confiram
ao dono da obra o direito de invocar o incumprimento definitivo, porque nessa hipótese, assiste-
lhe o direito de resolver o contrato – art.ºs 801.º, n.º2, e 802.º.

Desistência da obra – o dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, determinando
o art.º 1229.º, desde que indemnize o empreiteiro das despesas já efetuadas e lucros cessantes.
Este artigo constitui claramente uma excepção ao princípio da eficácia dos contratos consagrado
no art.º 406.º, n.º 1, valendo apenas para o efeito a segunda parte daquele número, quando prevê
a ressalva dos casos expressamente previstos na lei.

Nada obsta a que haja desistência da obra, mesmo depois de concluída, mas previamente à 
aceitação. Só que, em tal caso, se a obra não padecer de defeitos, a indemnização a que tem
direito o empreiteiro nos termos do art.º 1229.º corresponde ao preço total da obra. Fora deste
caso, se o dono desistir da empreitada no decurso da execução da mesma, terá que indemnizar o
empreiteiro pelos gastos, trabalho e proveitos que deixou de auferir.

Deveres do dono
      a.      Pagamento do preço – o pagamento do preço é a obrigação principal do dono da obra
que, na falta de cláusula em contrário, deve ser pago no momento ou no ato de aceitação da obra
– art.º 1211.º, situação que tem relevância para efeitos do cálculo dos juros de mora – art.º 805.º,
n.º 2, al. a).

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Caso tenha sido previamente convencionado que o preço ou parte dele seria pago pelo dono da
obra antes da aceitação desta, o empreiteiro poderá usar da faculdade conferida pelo art.º 428.º
(excepção do não cumprimento do contrato) e suspender a execução dos trabalhos sempre que o
dono não efectue o pagamento nos termos acordados. Na eventualidade de a mora se converter
em incumprimento definitivo, é óbvio que cabe ao empreiteiro o direito de resolver o contrato
nos termos do art.º 801.º, n.º 2.

      b.      Colaboração necessária – há casos em que o dono da obra colabora na execução do
trabalho do empreiteiro a fim deste poder realizar a obra a que se obrigou, designadamente na
obtenção de licenças, entrega de plantas, instrução, fornecimento de expert, etc.

O dever de colaboração não é, em regra, uma obrigação mas antes um dever do credor cuja
violação o fará incorrer em mora, se não praticar os actos necessários ao cumprimento da
obrigação – art.º 813.º e seguintes.

Se o dono da obra não prestar a sua colaboração de forma espontânea, é evidente que o
empreiteiro não a pode exigir coercivamente, mas, nesse caso, assiste ao empreiteiro a
possibilidade de invocar a excepção de não cumprimento do contrato e pedir uma
indemnização. Ou, sendo caso disso, através da condição resolutiva tácita pode pedir a
resolução do contrato, exigir a correspondente indemnização, e se já tiver realizado a sua
prestação, exigir a restituição dela por inteiro – vide art.º 801.º, n.º 2, ante citado.

Tendo o dono da obra entrado em mora quanto à cooperação, deverá ser concedido ao
empreiteiro um correspondente prazo para executar a mesma.

       c.      Aceitação da obra – depois da obra concluída, se o empreiteiro tiver procedido à


execução nos termos contratualmente estabelecidos, e não houver defeitos, o dono da obra tem a
obrigação de a aceitar.

E se injustificadamente, o dono da obra se recusar a tal, poderá o empreiteiro consignar a obra


em depósito nos termos dos art.ºs 841.º e seguintes, sempre que a natureza da obra a isso não
impeça.

Qual a relevância prática da aceitação?

Desde logo para efeitos de vencimento da remuneração – art.º 1211.º, n.º 2;

Para efeitos de transferência da propriedade – art.ºs 1212.º e 408.º;

Para efeitos de assunção do risco – art.º 1228.º;

Para efeitos de responsabilidade por defeitos da obra – art.º 1218.º n.º 1.

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Deveres do empreiteiro
1) Execução da obra – Prescreve o art.º 1208.º, que o empreiteiro está obrigado a realizar a
obra, executando-a em conformidade com o convencionado e sem vícios. Vale isto por dizer
que a empreitada, à semelhança de todos os outros contratos, deve ser pontualmente cumprido e
de boa fé. Esta é a principal obrigação do empreiteiro – art.ºs 406.º e 762.º.

Conexionado com este dever podem existir e detectar-se, consoante os casos, vários deveres
laterais ou de conduta que tenham por fonte, exactamente, a boa fé.

Deveres acessórios derivados do princípio da boa fé

Dever de informação e conselho – advém do facto do empreiteiro sendo um técnico na matéria,


conhecer as consequências e qual o caminho e a melhor forma de obter um resultado
pretendido.

Dever de cuidado e segurança – este dever decorre também do princípio da boa fé e tem como
finalidade evitar prejuízos para o contraente.

Deverá ainda atender aos “reparos e alertas” que lhe sejam feitos pelo “fiscal” da obra
designado pelo comitente e conformar-se com o que por este lhe for referido desde que caiba no
âmbito do contrato de empreitada.

2) Fornecimento de materiais e utensílios – se nada tiver sido convencionado em contrário,


impende sobre o empreiteiro a obrigação de fornecer os materiais e utensílios necessários à
realização da obra – art.º 1210.º, n.º 1.

Quanto à qualidade, dispõe o art.º 1210.º, n.º 2, que os materiais devem corresponder às
características da obra e não podem ser de qualidade inferior à média, valendo para o efeito, não
havendo estipulação expressa, a concretização e a aplicação dos juízos de equidade que
ressaltam do art.º 400.º, n.º 1.

Convém notar que nas obras de maior vulto o tipo e a qualidade dos materiais constam daquilo a
que vulgarmente se designa por caderno de encargos. Se não houver caderno de encargos, e se
nada tiver sido convencionado contratualmente, então exige-se a qualidade normal, pelo que a
obra deverá considerar-se defeituosa se não for respeitada a qualidade dos materiais, conforme
advém do referido n.º 2 do art.º 1210.º.

Se por causa inimputável ao empreiteiro for necessário alterar o plano convencionado,


designadamente por falta de materiais do tipo e qualidade acordados, estar-se-á perante aquilo
que se designa “alteração necessária” prevista no art.º 1215.º. É óbvio que isso tem como
consequência as correspondentes modificações do contrato quanto ao preço e prazo de execução
da obra que, na falta de acordo, será fixado pelo tribunal. Esta modificação tem um limite
máximo de 20%, e se a modificação for superior a este limite, tem o empreiteiro a faculdade de

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denunciar o contrato e exigir uma indemnização equitativa como dispõe o n.º 2 daquele
preceito.

Ora, excluindo as hipóteses de haver alterações acordadas (art.º 1214.º/1), alterações necessárias
(art.º 1215.º) ou alterações exigidas pelo dono da obra (art.º 1216.º), se o empreiteiro fornecer
materiais distintos dos convencionados, teremos duas situações:

Se os materiais forem de qualidade inferior ao convencionado, estamos perante um


incumprimento defeituoso;

Se os materiais forem de qualidade superior ao convencionado, não pode exigir o


correspondente aumento de preço – art.º 1214.º, n.º 2.

3) Entrega da obra – o empreiteiro obriga-se contratualmente não só a realizar a obra, mas


também a proceder à sua entrega no prazo estabelecido.

Se nada for convencionado em sentido inverso, a obrigação de entrega só surge após a


conclusão da obra, considerando-se deste modo que esta obrigação tem natureza instrumental e
é acessória do dever de realizar a obra.

Esta entrega pode revestir duas modalidades:

Entrega material ou efectiva – transferência da posse.

Entrega simbólica – traditio clavium ou entrega da chave – art.º 1263.º.

Não havendo prazo fixado, iremos para o prazo de cumprimento das obrigações – art.º 777.º.

No que concerne ao local da entrega, na falta de disposição legal, aplicam-se as regras gerais:
quanto aos imóveis, é no local onde se encontram; quanto aos móveis é no local onde se realiza
a obra – por uma interpretação extensiva do art.º 773.º.

Direitos do empreiteiro
O empreiteiro é o titular activo dos correspondentes deveres referidos e que impendem sobre o
dono da obra.

1) Direito de receber o pagamento do preço – esta retribuição é um elemento essencial do


contrato de empreitada – art.º 1207.º.

Da expressão preço dos artºs 1207.º e 1211.º que remete para o 883.º, pode-se concluir que a
retribuição deve ser fixada em dinheiro.

Problemática da fixação do preço


A regra é que o preço é fixado no momento de celebração do contrato. Na ausência de fixação
do mesmo vale o art.º 883.º, ou seja, o preço será aquele que o empreiteiro praticar à data da
conclusão do contrato.

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Revisão do preço: fixado o preço, não pode o empreiteiro, em princípio, pedir qualquer
acréscimo e isto ainda que porventura os preços dos materiais ou os salários dos trabalhadores
hajam aumentado.

Mas as partes podem ter estabelecido uma cláusula de revisão do preço. Nesse caso, a alteração
será feita, verificados que sejam certos condicionalismos, de acordo com as regras
contratualmente estabelecidas.

Aplica-se supletivamente aos contratos de empreitada particulares as normas que regulam a


revisão previstas no contrato de empreitada de obras públicas, consignado no Decreto-Lei n.º
59/99, 2 de Março, sem prejuízo da alteração anormal das circunstâncias prevista no art.º 437.º.

2) Possibilidade de fazer funcionar a excepção de não cumprimento do contrato – se o


dono da obra não cumprir as obrigações a que está adstrito, o empreiteiro pode socorrer-se da
excepção de não cumprimento do contrato nos termos do art.º 428.º; no caso de incumprimento
definitivo (condição resolutiva tácita) o empreiteiro poderá resolver o contrato conforme dispõe
o n.º 1 do art.º 432.º.

Na generalidade, nos contratos de empreitada o preço é pago faseadamente e, havendo


incumprimento do dono da obra, o empreiteiro pode suspender os trabalhos enquanto não for
pago o preço.

Se o incumprimento persistir, converte-se de temporário em definitivo, como define o art.º


808.º, e o empreiteiro poderá resolver o contrato nos termos do art.º 801.º, para desencadear a
competente acção judicial.

3) Direito de retenção – com o recurso ao art.º 754.º, poderá o empreiteiro invocar o direito de
retenção sobre a coisa que criou ou modificou, para garantia de pagamento do preço e de certas
indemnizações.

Trata-se de uma garantia real, o cumprimento das obrigações, e como tal, tem as características
próprias ou típicas dos direitos reais, ou seja, o direito de prevalência e o direito de sequela,
concedendo ao credor que dela beneficie o direito de ser pago preferencialmente sobre os
demais credores.

A regulamentação do direito de retenção vária consoante a natureza do objecto. Estando em


questão bens móveis, aplica-se o art.º 758.º; caso se trate de bens imóveis, aos mesmos aplica-se
o art.º 759.º.

Problemática do risco
No contrato de empreitada, apesar de não se poderem dissociar, é possível, no que respeita à
repartição do risco, distinguir 2 situações:

a) Risco ligado à impossibilidade de execução da obra – quando a prestação se torna


impossível por causa não imputável a qualquer das partes, extingue-se a obrigação, havendo
nestas circunstâncias uma repartição do risco, perdendo o empreiteiro o proveito que poderia

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tirar da obra. No entanto, caso este já tenha iniciado a execução, terá direito a receber o produto
do seu trabalho e outras despesas que eventualmente haja realizado – art.º 1227.º.

b) Repartição do risco resultante da perda, deterioração ou perecimento fortuito da obra


ou dos materiais – de igual modo, não havendo causa imputável a qualquer das partes, este
risco corre por conta do proprietário, como determina o art.º 1228.°, n.º 1. Compreende-se esta
situação pelo facto da obra e dos materiais já utilizados na mesma serem pertença do dono,
como consagra o art.º 1212.º.

Vicissitudes do cumprimento

a) Cumprimento defeituoso – estará perante cumprimento defeituoso sempre que o


empreiteiro entregue pronta uma obra que não tenha sido realizada nos devidos termos. No que
respeita à empreitada propriamente dita, o cumprimento tem-se por defeituoso quando a obra
tenha sido realizada com deformidades ou com vícios.

 Deformidades, deve entender-se como as discordâncias (desconformidade) entre a obra


realizada e aquilo que tinha sido convencionado.

 Vícios, são as imperfeições que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão
para o uso normal ou ordinário, ou ainda o previsto no contrato – art.º 1208.º.

Regime jurídico do cumprimento defeituoso


É ao dono da obra que compete invocar os defeitos ou vícios da coisa, recaindo sobre o mesmo
o ónus da prova nos termos do art.º 342.º, n.º 1; embora também sobre ele recaia o dever de
alegar e provar a gravidade do defeito, de tal modo que o mesmo acarrete uma desvalorização
da coisa ou afecte o seu uso normal ou ordinário.

Destarte, surge aqui a responsabilidade contratual do empreiteiro, uma vez alegado e provado o
defeito, presumindo-se a culpa do mesmo. Com culpa, surge a obrigação de indemnizar – art.º
799.º.

O regime dos defeitos e vícios da coisa constam dos art.ºs 1218.º a 1226.º, existindo contudo
casos de exclusão da responsabilidade do empreiteiro, como se passa a explanar:

 Quando o defeito resulte de erro de concepção ou projecto; ou quando o defeito resulte


de dados conhecidos pelo dono da obra.
 Quando o defeito for devido a causa de força maior – art.º 790.º, n.º 1.
 Quando o defeito detectado não puder ser evitado pelo empreiteiro, atendendo ao grau
de perícia que lhe é exigível, ou seja, não lhe era possível detectar o vício segundo o
estado da técnica no momento da realização da obra – art.º 762.º, n.º 2.
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 Quando os defeitos forem conhecidos ou reconhecíveis do dono da obra e este, nos
termos do art.º 1219.º, n.º 1, a tenha aceite sem reservas.
 Quando o empreiteiro invoque a excepção de não cumprimento do contrato – 428.º.
 Casos em que o empreiteiro é responsável pelos defeitos. Direitos que a lei concede ao
comitente:

 § O dono deve começar por exigir que o defeito seja eliminado pelo próprio empreiteiro
– art.º 1221.º, n.º1.
 § Em caso de impossibilidade de eliminação dos defeitos, pode o dono exigir a
realização de uma obra nova – art.º 1221.º, n.º 1, 2.ª parte.
 § Na ausência de eliminação dos vícios ou de realização de nova obra, tem o comitente
o direito de exigir a redução do preço acordado – artº 1222.º, n.º 1, conjugado com o artº
884.º.

Não se verificando qualquer uma destas situações, e caso o dono da obra ou comitente perder o
interesse ex vi dos defeitos, assiste-lhe a prerrogativa da resolução do contrato – art.º 1222.º, n.º
1, 2.ª parte.

Determina o art.º 1223.º, que independentemente do exercício dos direitos ante elencados, não
fica prejudicado o direito a indemnização nos termos gerais, ou seja, nos termos definidos nos
art.º 562.º e seguintes.

No âmbito da caducidade do direito, rege o art.º 1224.º para os bens móveis – um ano a partir da
recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva; se os defeitos não eram conhecidos do
dono da obra, mas foi objecto de aceitação, conta o prazo de um ano a partir da denúncia. Em
qualquer dos casos, nunca poderá ser ultrapassado o prazo de dois anos. Quanto à denúncia,
deve ser exercida no prazo de 30 dias – art.º 1220.º.

Relativamente aos bens imóveis, o prazo de caducidade é de cinco anos, devendo ainda o
empreiteiro ser responsável pelos danos que os defeitos causarem ao dono da obra ou terceiros
afectados. Determina ainda o art.º 1225.º, que a denúncia deve ser feita no prazo de um ano, e a
indemnização pedida no ano seguinte àquela.

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