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Faculdade de Direito de Bissau

Ano letivo de 2016/2017


DIREITO ADMINISTRATIVO II

Sumário
(não revisto)
Observa-se que estes apontamentos não pretendem e nem podem substituir os manuais

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E
CONTRATOS PÚBLICOS

Volume - I

2016
Hélder Amílcar de Livramento Pires
pireshelder1@gmail.com
VOLUME – I

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E CONTRATOS PÚBLICOS: NOÇÕES E TIPOLOGIAS

ÍNDICE Pag.

1. Evolução histórica e importância atual 2

a) A fase de negação ou aceitação tímida do contrato administrativo 2


b) A origem jurisprudencial da figura 3

2. Noção de contrato administrativo e contrato público 4

2.1. O contrato administrativo 4

a) Noção do contrato administrativo no antigo CPA português 5


b) Noção do Contrato Administrativo no Direito da Guiné-Bissau 5
c) Atual conceito do Contrato administrativo no Direito português 9

2.2. O contrato público 18

a) O contrato público no Direito português 18


b) O contrato público no Direito da Guiné-Bissau 24
2.3. A diferença entre o contrato público no Direito guineense, o contrato 39
público português e o marché public francês

2.4. A relação entre os contratos públicos e os contratos administrativos 41

3. As convenções delegações de serviço público no Direito guineense 43

a) Os contratos celebrados pelas autoridades contratantes ou delegantes 44


b) A gestão de um serviço público 44
c) A remuneração e o risco de exploração 45
4. Classificações e tipologias de contratos administrativos e contratos públicos 48

4.1. Classificações 48

4.2. Tipologias dos contratos administrativos e contratos públicos 51

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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
Mestre HÉLDER AMÍLCAR DE LIVRAMENTO PIRES
VOLUME – I

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E CONTRATOS PÚBLICOS: NOÇÕES E TIPOLOGIAS

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E IMPORTÂNCIA ATUAL

a) A fase de negação ou aceitação tímida do contrato administrativo

A função administrativa envolve necessariamente a prática de atos de autoridade pela


Administração, ao abrigo da sua autotutela declarativa. De facto, as formas unilaterais de
atuação (ato e regulamento administrativo), onde são mais saliente o uso de poderes de
autoridade são as pacificamente aceitáveis e constituem as formas tradicionais de atuação da
Administração Pública.

Contrariamente, nem sempre os contratos são admitidos como umas das formas que a
Administração usa no exercício da função administrativa. Na doutrina alemã e italiana do
período formativo do direito administrativo prevalecia a tese da inaceitabilidade dos
contratos de direito público.

Entendiam que uma vez que o poder administrativo é um poder soberano e por isso
indisponível, não pode ser exercido de forma pactuada através de um contrato, só poderia ser
exercido mediante atos com carater unilateral e impositivo. Tal como o poder legislativo se
exprime através da lei, o poder jurisdicional através da sentença, o poder administrativo
exprimir-se-ia apenas através de atos e regulamentos. A Administração não pode ficar
obrigada a efetuar determinadas prestações perante um particular, nem pode ser igualado
juridicamente com estes, enquanto partes do contrato1.

Quanto muito, aceitavam determinadas figuras (contratos de direito público) que


consideravam ser uma soma de dois atos unilaterais – ato unilateral da Administração seguido
da aceitação de um particular2 - aceitação tímida do contrato administrativo.

Dai, fala-se da fase de negação ou aceitação tímida do contrato administrativo. Em


reação, em França, a partir da década de 1870, apareceram autores partidários da
admissibilidade desta figura, que apresentaram como argumento os seguintes factos:

(i) A Administração Pública não é exclusivamente estadual;


(ii) A soberania do Estado pode e deve ser juridicamente limitada;
(iii) No contrato administrativo o Estado não se despoja da sua autoridade;
(iv) Nem sequer é verdade que no Direito civil exista uma perfeita igualdade jurídica (Ex:
contratos de adesão);
(v) Nestes contratos existe um verdadeiro acordo de vontades, portanto, um contrato, e
não 2 atos jurídicos unilaterais.

1
Sublinhe-se, apesar de tudo, que estas doutrinas não recusavam a possibilidade de Administração celebrar
contratos de direito privado para a prossecução do interesse público. MARCELO REBELO DE SOUSA E ANDRÉ SALGADO
DE MATOS, Contratos públicos: Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2.ª Edição, Lisboa, 2009, p. 21.
2
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volumes II, Almedina, 2007, p. 505.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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Assim, com o tempo, a fase de negação ou aceitação tímida do contrato administrativo
foi ultrapassada. Como ensina REBELO DE SOUSA e SALGADO DE MATOS, “num Estado de direito
é impensável que a Administração obtenha de forma autoritária tudo aquilo que pode obter
consensualmente”3.

b) A origem jurisprudencial da figura

Casos paradigmáticos que levaram à criação e evolução da figura:

Conselho de Estado francês, 1902: Conselho d’ État, Gaz de Déville-lés-Rouen, “caso da


iluminação elétrica” – um município que havia celebrado um contrato de concessão de uma rede
de iluminação pública a gás impôs ao concessionário, após a descoberta da eletricidade, que o
mesmo passasse a instalar um sistema de iluminação elétrica. A câmara argumentava que o
interesse público exigia o mais moderno sistema de iluminação e o particular contrapunha que
a tal não se encontrava inicialmente obrigado pelo contrato.

A decisão do Conselho de Estado admitiu que a administração poderia proceder à


modificação unilateral e autoritária dos contratos de concessão, passando a impor ao
particular que assegurasse a iluminação elétrica em vez de iluminação a gás, por motivos de
interesse público.

Conselho de Estado francês, 1910: Conseil d’État, Cie Générale française de tramways
“caso das linhas de tráfego” - um município que havia celebrado um contrato de concessão de
transporte coletivo em “carros elétricos” impôs ao particular que criasse novas linhas de
tráfego que o contrato não previa, em virtude do crescimento da cidade. A câmara
argumentava que o interesse público exigia a criação de novas linhas de tráfego e o particular
contrapunha que a tal não se encontrava inicialmente obrigado pelo contrato.

A decisão do Conselho de Estado reafirmou que a administração poderia proceder à


modificação unilateral e autoritária daquele contrato por motivos de interesse público.

Logo depois da existência destes e de casos semelhantes, a doutrina percebeu que este
tipo de relações contratuais não se encaixavam nos quadros jurídicos do direito civil. Criou,
assim, a expressão contrato administrativo para designar os contratos de concessão: contrato
de natureza diferente e sujeito a um diferente regime jurídico.

Atualmente, não restam dúvidas que no exercício das suas funções, a Administração
Pública faz uso de meios unilaterais e meios consensuais de atuação. O contrato administrativo
assume a posição ao lado do ato administrativo e de regulamento administrativo, enquanto
uma das formas de atuação da administração.

3
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos públicos: Direito Administrativo Geral, Tomo III,
2.ª Edição, Lisboa, 2009, p. 21.
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2. NOÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E CONTRATO PÚBLICO

2.1. O contrato administrativo

A qualificação do contrato como contrato administrativo é uma questão que a doutrina


tem discutido e, em consequência, vários critérios foram avançados para determinar a
administratividade dos contratos.

Para ter noção de quantidade e diversidade dos critérios propostos, apresentamos um


rol recolhido por MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS 4.

Pelo critério da taxatividade legal, são contratos administrativos aqueles contratos que
como tal sejam expressamente considerados por lei. Este critério é utilizado numa fase inicial
de autonomização doutrinária do contrato, sobretudo pela influência de Marcello Caetano.
Tem como vantagem a segurança jurídica. Mas perdeu atualidade, hoje a enumeração legal
dos contratos administrativos é apenas exemplificativa (artigo 142.º/2 CPA;

Segundo o critério da natureza dos sujeitos, são administrativos os contratos em que a


Administração seja parte. Os defensores deste critério não aceitavam a integração dos privados
na Administração Pública em sentido orgânico. Segundo este critério, todos os contratos da
Administração seriam contratos administrativos, o que não faz sentido;

Segundo o critério das cláusulas de sujeição, são contratos administrativos aqueles


cujo conteúdo atribui poderes de supremacia ao contratante administrativo sobre o
contratante particular. Este critério é criticado por não demonstrar que a existência de uma
situação jurídica de paridade é incompatível com o carácter jurídico-administrativo. Por outro
lado, a situação de sujeição pode não resultar das cláusulas contratuais, mas derivar do regime
legal aplicável;

Para o critério de regime da sujeição, são contratos administrativos aqueles nos quais
o contratante público fica numa posição jurídica de supremacia em consequência do regime
jurídico aplicável (por exemplo, os poderes previstos no artigo 145.º do CPA). Foram
apresentadas três principais críticas à este critério: i) nem todos os contratos administrativos
implicam a existência destes poderes, ii) os poderes de autoridade não são um exclusivo do
direito público, iii) a definição tem um carácter circular;

Segundo o critério do direito estatutário, são contratos administrativos aqueles aos


quais se aplique o direito administrativo como direito comum (como estatuto jurídico) da
função administrativa. A definição tem um carácter circular.

Segundo o critério do objeto do contrato, são contratos administrativos aqueles que


incidam sobre relações jurídicas administrativas (art. 142.º/1 do CPA). Este critério limita a
substituir o problema de saber o que é um contrato administrativo pelo de saber o que é uma
relação jurídica administrativa;

Segundo o critério do fim do contrato, são contratos administrativos aqueles que visem
a prossecução de fins de imediata utilidade pública. Na prática pode haver dificuldades em

4
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos públicos: Direito Administrativo Geral, Tomo III,
2.ª Edição, Lisboa, 2009, p. 30 e ss..
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determinar quais são os fins de imediata utilidade pública. Assim, este critério não satisfaz as
exigências mínimas de segurança e objetividade da ciência jurídica;

Segundo o critério do grau de intensidade do interesse público, são contratos


administrativos aqueles que visem a prossecução de fins de interesse público em termos tais
que este tem necessariamente de prevalecer sobre interesses privados com ele eventualmente
conflituantes. Como toda a atividade administrativa deve necessariamente prosseguir o
interesse público, este critério ou conduz à qualificação de todos os contratos da administração
como contratos administrativos ou então tal qualificação depende de uma graduação do
interesse público, o que não é possível aferir com objetividade;

Segundo o critério do ambiente do direito administrativo, são contratos


administrativos aqueles cujo contexto factual e normativo permita concluir pela aplicação do
direito administrativo. Tem-se feito apelo a ideias como “carater global do acordo” e de
“centro de gravidade” ou “quadro global” do contrato, para qualificar o contrato como
contrato administrativo. Este critério tem conhecido tentativas de densificação através da
teoria dos “índices de administratividade” do contrato e do recurso ao “método tipológico”,
no entanto, para MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, apesar de tudo,
este critério continua a não conseguir uma distinção satisfatória;

a) Noção do contrato administrativo no antigo CPA português

O revogado artigo 178.º, n.º 1 do CPA português de 19915 (semelhante ao atual artigo
142.º do CPA guineense), definia o contrato administrativo como “o acordo de vontades pelo qual
é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa”.

Este preceito escolheu o critério do objeto. Por isso, o conceito adotado é normalmente
criticado por ter o inconveniente de não fornecer qualquer chave para a qualificação da relação
jurídica de que depende a qualificação do contrato, apesar do reconhecimento de que a
enumeração exemplificativa constante do n.º2 reduz este inconveniente.

Com o intuito de ultrapassar este inconveniente, vários autores tentaram associar o


critério de objeto com outros critérios.

b) Noção do Contrato Administrativo no Direito da Guiné-Bissau

Em 2011, no período em que estava em curso o processo de aprovação das legislações


sobre a contratação pública, em consequência da transposição das duas diretivas da UEMOA
sobre os contratos públicos, entrou em vigor o Código de Procedimento Administrativo,
aprovado pela Lei n.º 17/20116. Estes diploma apresenta especial importância porque encerra

5
Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro
6
Publicado no Boletim Oficial nº 41 de 12 Outubro de 2011, 2º Suplemento.
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disposições que disciplinam determinados tipos de contratos da Administração Pública,
enquanto uma das formas da atuação administrativa (artigos 142.º e ss) 7.

Contrariamente às outras legislações que disciplinam a matéria de contratos públicos,


o CPA, por se inspirar no Direito português8, adota a figura de “contrato administrativo” e
configura-o idêntico ao que existia no Direito português antes do CCP-P ter revogado os
artigos 178.º e ss do CPA português de 1991.

Neste aspeto, cumpre sublinhar que o legislador bissau-guineense não teve presente a
evolução do Direito português relativamente a esta matéria. Pois, nessa altura (aliás, desde
2008), os artigos 178.º e ss. do CPA português já estavam revogados pelo CCP-P. E, em
consequência, o conceito de contrato administrativo neste ordenamento jurídico já não é
formulado tal como constava do artigo 178.º. do CPA.

Entretanto, por agora, importa analisar este conceito no âmbito do ordenamento


jurídico da Guiné-Bissau.

Nos termos do artigo 142.º/1 do CPA, o contrato administrativo é o “o acordo de vontades


pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa”.

É importante ressalvar que esta noção constitui uma cláusula geral, pelo que o conceito
do contrato administrativo adotado por este diploma é muito mais amplo do que constava do
Código Administrativo de 1936/19409 e, igualmente, envolve mais tipos contratuais do que as
legislações sobre os contratos públicos, produzidas por ocasião da transposição das diretivas
da UEMOA sobre a mesma matéria.

Na verdade, o Código Administrativo de 1936/1940 referia apenas os contratos de


empreitada e de concessão de obras públicas, os de concessão de serviços públicos e os de
fornecimento contínuo10 e as legislações posteriores dirigem-se aos contratos de obras,
fornecimentos e serviços (contratos públicos) e os contratos de gestão interessada, de
exploração de infraestruturas pré-existentes e as concessões de serviço público (convenções de
delegações de serviços públicos).

7
Importa referir que esta parte do CPA continuou idêntica à versão do projeto publicada em 2007 pela FACULDADE
DE DIREITO DE BISSAU. Cfr. Subsídios para a história do centro de estudos e apoio às reformas legislativas, Lisboa,
2007, pp. 823-861.
8
Mais concretamente no Código de Procedimento Administrativo português, aprovado pelo Decreto-Lei nº
442/91, de 15 de Novembro.
9
Nos temos do §2 do artigo 815.º deste Código, “consideram-se contratos administrativos unicamente: os
contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, os de concessão de serviços públicos e os de
fornecimento contínuo e de prestação de serviços celebrados entre a administração e os particulares para fins
de imediata utilidade pública”.
10
Com isto, não queremos dizer que esta definição adotou uma enumeração taxativa dos tipos contratuais,
apenas estamos a constatar o que o preceito previa. Porém, temos presente que a enumeração era para
efeitos de delimitação da competência no âmbito de contencioso administrativo. Sobre as discussões
relativas a tipologia de enumeração adotada, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I,
Coimbra, 1980, pág. 580.
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Contrariamente, a noção adotada pelo CPA tem a pretensão de abranger todos os
contratos suscetíveis de constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica administrativa.

O critério de qualificação utilizado é o critério de objeto do contrato11. Consequentemente,


o preceito limitou-se a remeter para o conceito da relação jurídica administrativa, sem se
preocupar em apresentar aspetos ou elementos que indiciam que estamos perante uma relação
deste tipo12-13.

Com este diploma, o intérprete aplicador tem uma missão muito difícil de aferir a
administratividade dos contratos. Está em causa distinguir, entre os contratos concluídos pela
Administração Pública, quais é que devem ser considerados contratos administrativos e quais
é que devem ser considerados contratos de direito privado da Administração. Esta tarefa não
é de menosprezar, sobretudo, porque na Guiné-Bissau esta matéria é muito recente e não é
muito conhecida pelo intérprete aplicador.

Por isso, neste exercício, é indispensável a experiência portuguesa, na medida em que


neste ordenamento jurídico já vigoraram normas idênticas às estabelecidas nos artigos 142.º e
ss. do CPA. De facto, a doutrina14 e a jurisprudência15 portuguesa, e não só, têm dedicado
muitos escritos aos critérios de qualificação dos contratos administrativos. Com efeito, falou-
se, entre outros, dos critérios do objeto do contrato, da prossecução de fins de imediata
utilidade pública, da taxatividade legal, da natureza dos sujeitos, das cláusulas de sujeição, do
regime de sujeição, do direito estatutário, do ambiente do direito administrativo e do fim do
contrato.

11
O critério de objeto do contrato qualifica o contrato em função da natureza da relação jurídica por ele
constituída, modificada ou extinta, determinada pela natureza dos efeitos de direito que a integram e/ou da
situação de efeitos de direito administrativo. Com efeito, para este critério, são contratos administrativos
aqueles que incidam sobre relações jurídicas administrativas. Cfr. JOSÉ MANUEL JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA,
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Lisboa, 1987, pp. 371 a 379.
12
No mesmo sentido, cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Legalidade…, cit., pp. 378.
13
Entretanto, não podemos deixar de reconhecer que a enumeração exemplificativa dos contratos
administrativos do n.º 2 do mesmo artigo facilita, em certa medida, a interpretação com vista a preencher
este conceito indeterminado.
14
Cfr., entre outros, JOSÉ MANUEL JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos, Lisboa, 1987, pp. 363-406; MARIA JOÃO ESTORNINHO, Requiem pelo contrato administrativo,
Coimbra, 1990, pp. 71 e ss.; MARCELO REBELO DE SOUSA E ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos públicos: Direito
Administrativo Geral, Tomo III, 2.ª Edição, Lisboa, 2009, pp. 30-35; MARK BOBELA-MOTA KIRKBY, Conceito e
critérios de qualificação do contrato administrativo: um debate académico com e em homenagem ao Senhor
Professor Sérvulo Correia - do artigo 178º do CPA ao artigo 1º, nº 6, CCP - uma alteração do paradigma de
qualificação?, In: Estudos em homenagem ao Prof. Sérvulo Correia, Vol. 2, Coimbra, 2010, p. 761.
15
Com efeito, apontam-se como exemplo vários acórdãos tanto do Supremo Tribunal Administrativo como do
Tribunal de Conflitos: do Supremo Tribunal Administrativo, são exemplos os acórdãos de 14 de Julho de 1994,
de 31 de Março de 1997, de 25 de Janeiro de 2001 e de 19 de Novembro de 2003; do Tribunal de Conflitos
podemos indicar os acórdãos de 14 de Janeiro de 1997, de 8 de Julho de 2003 e de 10 de Março de 2005.

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Pois bem, como já referimos, o critério adotado, substitui o problema de qualificação
de contratos administrativos pelo problema de apurar quando é que estamos perante uma
“relação jurídica administrativa”.

Perante este problema muitos autores portugueses procuraram conjugar vários


critérios para facilitar a qualificação.

Em primeiro lugar, lembre-se que ainda na vigência do Estatuto dos Tribunais


Administrativos e Fiscais (português) de 198416, SÉRVULO CORREIA adota um conceito que
combina o critério do objeto com o critério estatutário17. Segundo este conceito, “constitui um
processo próprio de agir da Administração Pública que cria, modifica ou extingue relações jurídicas,
disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas coletivas da Administração
ou entre a Administração e os particulares”18.

Assim, ao critério do objeto do contrato é acrescentado o facto de estarmos perante um


contrato em que pelo menos um dos contraentes participa como Administração. Não devendo
perder de vista que, para este autor, a Administração pública engloba os “órgãos, organismos e
serviços do Estado em sentido lato, destinados à realização imediata de fins públicos”19.

Em segundo lugar, para FREITAS DO AMARAL, a relação jurídica administrativa é aquela


que, em princípio, “confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à
Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares
perante a administração”20.

Concretizando, para este autor, na qualificação de um contrato administrativo,


devemos analisar, numa primeira fase, o respetivo objeto. Estamos perante um contrato
administrativo, quando este objeto disser respeito ao conteúdo da função administrativa e se
traduzir, em regra, em prestações referentes ao funcionamento de serviços públicos, ao
exercício de atividades públicas, ao provimento de agentes públicos ou à utilização de fundos
públicos.

No caso de o objeto do contrato em causa não ser nenhum destes, passamos à segunda
fase, analisando o fim do contrato. O contrato só será administrativo se visar um fim de
utilidade pública.

Desta forma, este Autor defende a conjugação do critério do objeto com o critério do
fim de utilidade pública, na qualificação dos contratos administrativos.

16
Aprovado pelo decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril., que estatui no seu artigo 9.º/1 uma noção idêntica ao
do artigo 142.º do CPA.
17
Segundo este critério, os contratos administrativos são aqueles aos quais se aplica o direito administrativo
como direito comum (como estatuto jurídico) da função administrativa. Cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA,
Legalidade e… cit., p. 393 a 406.
18
Cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Lisboa,
1987, p. 396.
19
Cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Legalidade e… cit., p. 395.
20
Cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso do Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, 2003, p. 518-519
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Para terminar, importa observar ainda que MARCELO REBELO DE SOUSA chegou a
defender que um contrato é administrativo quando o interesse público prosseguido pela
Administração Pública prevalecer sobre os interesses privados em presença21.

Como podemos constatar, o exercício hermenêutico para qualificar contrato


administrativo com base na noção geral que consta do artigo 142.º/1 não é nada fácil. A
experiência portuguesa demonstra que deve haver combinação entre o critério de objeto de
contrato com vários critérios. Por exemplo, com o critério estatutário ou o critério do fim de
utilidade pública.

Tendo presente a evolução do Direito português, estamos inclinados a pensar que o


trabalho do intérprete aplicador bissau-guineense estará ainda mais facilitado se tiver em
conta determinados critérios elencados no n.º 6 do artigo 1.º do CCP-P, tais como, o critério do
regime substantivo, o critério do objeto de direito público e o critério do regime jurídico pré-
contratual. Pois, estes indiciam, na nossa opinião, a existência de uma relação jurídica
administrativa.

c) Atual conceito do Contrato administrativo no Direito português

No âmbito da UE, várias diretivas emergiram procurando disciplinar matérias


relativas a determinados contratos concluídos pelos Estados-Membros, sem distinguir os
contratos com regime jurídico traçado pelo Direito Administrativo (ou seja, os contratos
administrativos) dos contratos de direito privado da Administração, adotando o termo
“contrato público”. Dai, começou-se a falar da uniformização de determinados regimes
aplicáveis aos contratos concluídos pela Administração ao nível da União Europeia.

Em 2002, o ordenamento jurídico português veio a sofrer esta influência no âmbito da


modificação operada na legislação do contencioso administrativo, por incluir na jurisdição
administrativa, para além dos contratos administrativos, os contratos tradicionalmente
entendidos como contratos do direito privado da Administração22.

Estes dois factos vieram a configurar-se como fundamentos para alguns autores
questionarem se ainda faria sentido distinguir o contrato administrativo dos demais contratos
de natureza jurídico-privada da Administração, pondo, assim, em causa a autonomia dos
contratos administrativos. Esta distinção foi primeiro posta em causa por MARIA JOÃO

21
Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, O concurso público na formação do contrato administrativo, Lisboa, 1994, p. 12.
22
Cfr. a alínea e) do n.º 1 do artigo 4.º (Âmbito da jurisdição) do ETAF: 1 - Compete aos tribunais da jurisdição
administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objeto: e) Questões relativas
à validade de atos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais
haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual
regulado por normas de direito público;
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
Mestre HÉLDER AMÍLCAR DE LIVRAMENTO PIRES
ESTORNINHO na sua tese intitulada Requiem pelo contrato administrativo, publicada em 1990, e
nas suas obras posteriores23-24.

Por conseguinte, esta situação teve reflexo e despertou reação ao nível do ordenamento
jurídico português, com a aprovação do Código de Contratos Públicos (CCP-P)25, em 2008. O
reflexo é notório na medida em que, para além de introduzir muitas inovações que refletem a
influência do Direito da UE, este diploma acolheu o conceito comunitário de “contrato
público”. Falamos ainda em reação uma vez que, apesar de adotar este conceito, mantém e
consolida o conceito de contrato administrativo como subcategoria do contrato público26,
estabelecendo um regime jurídico substantivo (na Parte III) a aplicar aos acordos de vontades
que “revestem a natureza dos contratos administrativos”27.

De facto, o CCP-P veio mudar o tema da discussão em torno dos critérios de distinção
entre contrato administrativo e contrato de direito privado da Administração para discussão
sobre os critérios de administratividade do contrato28.

Assim, entre os contratos disciplinados pelo CCP-P, podemos encontrar, por um lado,
os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes referidas pelo Código e que tenham por
objeto as prestações submetidas, ou que possam vir a sê-lo, à concorrência do mercado –
contratos públicos –, por outro, os contratos que revistam a natureza de contrato administrativo
– contratos administrativos.

Esta distinção tem consequências ao nível dos regimes aplicáveis. Pois, aos contratos
públicos não excluídos da aplicação do código, pelos artigos 4.º e 5.º, aplica-se apenas o regime
da contratação pública estabelecido na parte II do CCP-P29 e em relação aos contratos
administrativo podemos aplicar, para além do regime da contratação pública, o regime
substantivo previsto na parte III do CCP-P30.

23
Cfr. para além do Requiem pelo contrato administrativo, Coimbra, 1990; Contratos da Administração Pública
(Esboço de Autonomização Curricular), Coimbra, 1999, p. 41; Direito europeu dos…, cit, p. 286 e ss.
24
Sobre o assunto, cfr. ainda ISABEL CELESTE M. FONSECA, Direito da contratação pública: uma introdução em dez
aulas, Coimbra, 2009, pp. 25 e ss.; MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos públicos:
Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2.ª Edição, Lisboa, 2009, pp. 39 e ss.; PEDRO GONÇALVES, Contrato
Administrativo…, cit., pp. 53 e ss.; JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo,… pp. 233 e ss.; JOÃO
CAUPERS, O contrato administrativo no pensamento de José Manuel Sérvulo Correia, In: “Estudos em
homenagem ao Prof. SÉRVULO CORREIA”, Coimbra, 2010. - Vol. 2, p. 415-432; LOURENÇO B. MANOEL DE VILHENA DE
FREITAS, O Poder de modificação do contrato administrativo pela administração (e as garantias contenciosas
do seu co-contratante perante este exercício), Lisboa, 2007, pp. 45 e ss.
25
Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, alterado pela Lei n.º
59.º/2008, de 31 de Outubro e alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de Outubro).
26
Observa-se que esta afirmação não é totalmente correta, uma vez que existem situações em que podemos
estar perante um contrato administrativo que não seja contrato público. PEDRO MIGUEL MATIAS PEREIRA, Os
poderes do Contraente Público no Código dos Contratos Públicos, Lisboa, 2011, p. 27.
27
Cfr. o artigo 1.º/6 do CCP-P.
28
Cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso do Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª edição – reimpressão, Coimbra, 2011, p. 544.
29
Cfr. artigo 1.º/2 do CCP-P.
30
Cfr. artigo 1.º/5 do CCP-P.
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Diferentemente da técnica utilizada no CPA de 1991, o Código opta por não definir
expressamente o conceito de contrato administrativo, limitando-se a facultar, através do n.º 6
do artigo 1.º, os critérios para a sua identificação. Pela análise deste preceito, podemos concluir
que o contrato administrativo é um acordo de vontades, celebrado entre contraentes públicos
e co-contratantes ou somente entre contraentes públicos, que contém um dos indícios de
administratividade31. Neste conceito, destacam-se três elementos: acordo de vontades,
contrato em que pelo menos uma das partes seja contraente público e indício de
administratividade.

Assim, para haver um contrato administrativo, é necessário observar os três elementos.


Passemos à análise destes elementos.

(i) Acordo de vontades

O elemento “acordo de vontades” é expressamente exigido pelo proémio do n,º 6 do


artigo 1.º. Este elemento evidencia que estamos perante um ato bilateral. Consequentemente,
o contrato administrativo só fica perfeito com o concurso de duas vontades contrapostas. Com
este elemento, o contrato administrativo é distinguido das demais formas jurídicas de
atividade administrativa32 (ato e regulamento administrativo).

A supremacia jurídica de que se fala no âmbito dos contratos administrativos, só existe


nos casos e nas condições legalmente previstas. Para além das situações legalmente previstas,
a relação contratual é uma relação paritária que se compõe de direitos e deveres e que se
desenrola segundo o esquema do consenso. Como refe MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o contrato
administrativo deve ser prioritariamente encarrado como “uma fonte de relações jurídicas
eminentemente paritárias, no âmbito dos quais o clássico padrão autoritário de relacionamento da
Administração com os particulares deve ceder o passo a um novo padrão de relacionamento…”33.

Por fim, o terceiro elemento – contrato com indício de administratividade. Este


elemento acaba por ser o elemento objetivo do conceito e é o que permite autonomizar os
contratos administrativos dos demais contratos públicos, isto é, dos meros contratos públicos.
De facto, um acordo de vontades em que, pelo menos, uma das partes seja o contraente público
não pode ser considerado como tendo natureza de contrato administrativo se não contiver,
pelo menos, um dos indícios de administratividade. Sublinhe-se que estes indícios estão
elencados nas alíneas do n.º 6 do artigo 1.º, entretanto, no entendimento de MARCELO REBELO

31
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS observam que é possível conceber um conceito do contrato
administrativo fora do n.º 6 do artigo 1.º do CCP-P, tendo em conta que no início deste número há uma
ressalva no sentido de não excluir a possibilidade de retirar as características de administratividade duma lei
especial – cfr. Contratos… p. 38.
32
Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos Públicos…, p. 19.
33
Cfr. Contratos administrativos e poderes de conformação do contraente público no novo Código dos Contratos
Públicos, in: “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º66, Novembro/Dezembro 2007, p. 12. No mesmo
sentido, PEDRO GONÇALVES, O Contrato Administrativo: Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso
Tempo, Coimbra, 2002, p. 120 e 121.
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DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, na prática, continua a ser a relação jurídica
administrativa34.

(ii) O elemento subjetivo: os contraentes públicos

O segundo elemento – contrato em que pelo menos uma das partes seja contraente
público – é, igualmente exigido quando o preceito refere que está em causa um acordo de
vontade “celebrado entre contraentes públicos e co-contratantes ou somente entre contraentes
públicos”.

O conceito de contraente público, para além de identificar as entidades dotadas de


autonomia pública contratual35, acaba por estabelecer o âmbito subjetivo de aplicação do
regime do contrato administrativo previsto na parte III do CCP-P36.

As regras para determinação de contraentes públicos podem ser encontradas nos


artigos 3.º e 8.º. Através do primeiro, efetuamos a qualificação para apreciar a aplicabilidade
do regime geral, enquanto que pelo artigo 8.º averiguamos a aplicabilidade do regime especial
reservado aos sectores especiais.

Para determinação de contraente público, o artigo 3.º estabeleceu três regras (duas
injuntivas e uma dispositiva): (i) as entidades referidas no n.º 1 do artigo 2.º são contraentes
públicos; (ii) são também contraentes públicos quaisquer entidades que, independentemente
da sua natureza pública ou privada, celebrem contratos no exercício de funções materialmente
administrativas; por fim, (iii) são igualmente contraentes públicos as entidades adjudicantes
referidas no n.º 2 do artigo 2.º, sempre que os contratos por si celebrados sejam, por vontade
das partes, qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime
substantivo de direito público.

A primeira regra determina imperativamente que todas as entidades referidas no n.º 1


do artigo 2.º sejam consideradas contraentes públicos. E, consequentemente, ao contrato por
elas concluído aplica-se o regime substantivo, desde que seja enquadrável numa das categorias
dos contratos enumerados nas alíneas do n.º 6 do artigo 1.º e não seja um dos contratos
excluídos. Estas entidades são, por um lado, as integradas na Administração Pública em
sentido orgânico tradicional – o Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais, os
institutos públicos, as fundações públicas e as associações públicas – e, por outro, as
associações de que façam parte uma ou mais destas entidades e que são suscetíveis de sofrer
influência dominante da parte destas, nos termos da alínea g), no n.º 1 do artigo 2.º.

34
Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA E ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos Públicos…,cit, p. 38. Vamos voltar a este
assunto mais a frente.
35
Sobre a autonomia pública contratual, cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos
contratos administrativos, Lisboa, 1987, pp. 393 e ss.
36
No mesmo sentido, cfr. MARK BOBELA-MOTA KIRKBY, Conceito e critérios de qualificação do contrato
administrativo: um debate académico com e em homenagem ao Senhor Professor Sérvulo Correia - do artigo
178º do CPA ao artigo 1º, nº 6, CCP - uma alteração do paradigma de qualificação?, In: Estudos em
homenagem ao Prof. Sérvulo Correia, Vol. 2, Coimbra, 2010, p. 804.
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Segundo MARK KIRKBY, este preceito tem por finalidade “aplicar injuntivamente aos
contratos celebrados pelas pessoas coletivas públicas de perfil burocrático ou institucional o direito
comum da função administrativa e das entidades públicas, comprimindo a sua esfera de autonomia
privada e permissão de recurso a forma privada de atuação”37.

Entretanto, seguindo de perto as observações deste Autor, importa sublinhar que a


inclusão de associações (de direito público ou privado) entre estas entidades para efeito de
aplicação do regime substantivo só pelo facto de uma ou mais entidades da Administração
Pública em sentido orgânico tradicional as integrarem e exercerem alguma influência
dominante sobre elas não parece uma boa solução, na medida em que estas associações podem
ser de facto entidades privadas que desenvolvem atividades de gestão (materialmente)
privada. Logo, nestas circunstâncias, não se justifica proibir que a estas associações seja
aplicado o direito contratual privado assente na paridade da posição jurídica das partes38.

Pela segunda regra, são injuntivamente contraentes públicos quaisquer entidades que,
independentemente da sua natureza pública ou privada, celebrem contratos no exercício de
funções materialmente administrativas39.

Uma vez que as entidades da Administração Pública no sentido orgânico tradicional já


estão abrangidas pela primeira regra, esta segunda regra dirige-se especialmente aos
organismos de direito público e às entidades equiparadas que celebrem contratos no exercício
de funções materialmente administrativas, reconhecendo a autonomia pública contratual a
estas entidades, desde que os contratos por elas celebrados envolvam o exercício de atividade
administrativa de gestão pública, ainda que sejam, formal e materialmente, entidades
privadas.

Em relação a esta regra, importa referir que os contratos são celebrados no exercício de
funções materialmente administrativas sempre que se integrem nas categorias de contratos
administrativos identificadas nas alíneas b), c) e d) do n.º 6 do artigo 1.º40.

Por outras palavras, este preceito estabelece que, em determinadas circunstâncias, é


irrelevante o elemento subjetivo (isto é, a natureza da entidade contratante) na qualificação
dos contratos administrativos, sendo suficiente o elemento objetivo – quando um contrato é
celebrado no exercício de funções materialmente administrativas este contrato é
administrativo, independentemente da natureza da entidade que o adjudica.

Assim, estamos em crer que, por exemplo, um contrato celebrado por um concessionário
de obra ou serviço públicos pode ser um contrato administrativo, independentemente da
natureza deste. Pois, estamos em crer que muitas vezes celebram contratos no exercício de
funções materialmente administrativa, tendo em conta que, na prática, muitos contratos de
concessão (sobretudo os de concessão de serviço) têm por objeto a atribuição de direitos

37
Cfr. MARK BOBELA-MOTA KIRKBY, Conceito e critérios de qualificação…, cit, p. 806.
38
Cfr. MARK BOBELA-MOTA KIRKBY, Conceito e critérios de qualificação…, cit, p. 805.
39
Esta regra vai ao encontro do ensinamento de SÉRVULO CORREIA segundo o qual “as partes só dispõem de opção
entre a gestão pública e a gestão privada quando o contrato não é necessariamente administrativo pela
natureza da relação jurídica que configura ou pela relevância que a lei confere à prossecução de fins de
imediata utilidade pública. Cfr. a sua obra Legalidade e autonomia contratual… cit., p. 404, nota.
40
No mesmo sentido, cfr. MARK BOBELA-MOTA KIRKBY, Conceito e critérios de qualificação…, cit, p. 807.
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especiais ou exclusivos. Estes direitos, em princípio, envolvem atividades materialmente
administrativas. Logo, cremos que sempre que os concessionários celebrem contratos que têm
por objeto atividades materialmente administrativas (conjugar os artigos 1.º/6, alíneas b) e c)
e o artigo 2.º/2 do CCP-P) estes devem ser considerados de contraente público, para efeitos de
qualificação do contrato em causa de contrato administrativo. Sublinhe-se que esta situação é
frequente quando o objeto do contrato a celebrar pelo concessionário envolve os direitos
especiais ou exclusivos de que beneficiou, no âmbito do contrato de concessão anterior.

Por fim, temos uma regra dispositiva. Pela terceira regra, são igualmente contraentes
públicos as entidades adjudicantes referidas no n.º 2 do artigo 2.º, sempre que os contratos por
si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos administrativos ou
submetidos a um regime substantivo de direito público. Está em causa, aqui, os organismos
de direito público e as associações de que faça parte um ou mais destes organismos e que sofra
influência dominante destes, nos termos da alínea d), n.º 2 do artigo 2.º, quando celebrem
contratos no âmbito da realização de atividade administrativa de gestão materialmente
privada41.

Nas condições acima descritas, estas entidades têm a opção para escolher entre ser
contraente público, qualificando o contrato em causa como contrato administrativo ou
submetendo-o a um regime substantivo de direito público, ou ser mera entidade adjudicante,
não qualificando o contrato em causa como contrato administrativo, nem o submetendo a um
regime substantivo de direito público.

Da nossa parte, resta sublinhar que a alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º afigura-nos um
pouco deficiente quando refere “por vontade das partes”, na medida em que o conceito de
“partes” envolve tanto as entidades adjudicantes como os co-contratantes e só é possível falar
destes últimos após a adjudicação do contrato. Pelo que, à luz do princípio da segurança
jurídica, não nos parece certo que o contrato permaneça indefinido durante toda a fase pré-
contratual à espera da manifestação de vontade do co-contratante.

Antes de terminar, importa fazer uma breve referência às situações da contratação in


house. O contrato in house “é um contrato celebrado entre uma entidade pública e outra que desenvolve
o essencial da sua atividade em beneficio da entidade adjudicante que, isoladamente ou em conjunto com
outras entidades, exerce sobre aquela, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços”
42. Nos termos do artigo 5.º/2 do CCP-P, a parte II do CCP-P não se aplica à formação destes

41
Recorde-se que quando estas entidades celebram contratos no exercício de atividade administrativa de gestão
pública, ou seja, no exercício de funções materialmente administrativas, pela segunda regra (n.º 2 do artigo
3.º), devem ser qualificadas injuntivamente como contraente público.
42
O contrato in house “é um contrato celebrado entre uma entidade pública e outra que desenvolve o essencial
da sua atividade em beneficio da entidade adjudicante que, isoladamente ou em conjunto com outras
entidades, exerce sobre aquela, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços”. Cfr. JORGE
ANDRADE DA SILVA, Dicionário dos contratos públicos, Coimbra, 2010, p. 145. Sobre este tipo contratual, cfr.
ainda JOÃO AMARAL E ALMEIDA/PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Contratação in house: o conceito para a determinação
da parte “essencial” da atividade de uma entidade sujeita a um “controlo análogo”, in: Temas de Contratação
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contratos. Na verdade, nestes contratos o co-contratante é como que um prolongamento do
primeiro (contraente público)43.

Os contraentes públicos que operam nos sectores especiais

Relativamente aos contratos celebrado por entidades que operam nos sectores
especiais, importa analisar o artigo 8.º. Nos termos deste artigo, são ainda contraentes públicos
as entidades referidas no artigo 7.º, “sempre que os contratos por si celebrados, a cuja formação seja
aplicável a parte II do presente Código, sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos
administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público”.

(iii) O elemento objetivo: os fatores de administratividade

Por fim, o terceiro elemento – contrato com indício de administratividade. Este


elemento acaba por ser o elemento objetivo do conceito e é o que permite autonomizar os
contratos administrativos dos demais contratos públicos. De facto, um acordo de vontades em
que, pelo menos, uma das partes seja o contraente público não pode ser considerado como
tendo natureza de contrato administrativo se não contiver, pelo menos, um dos indícios de
administratividade elencados nas alíneas do n.º 6 do artigo 1.º44.

Esta técnica de enumeração de indícios de administratividade veio substituir aquela


que constava da definição plasmada no n.º 1 do artigo 178.º do CPA de 199145, que remete para
os contratos suscetíveis de criar, modificar ou extinguir uma “relação jurídica administrativa”.
Sublinhe-se que esta técnica obrigava o intérprete aplicador a uma difícil tarefa de determinar,
de entre os contratos celebrados pela Administração, os que são suscetíveis de criar, modificar

Pública I, Coimbra, 2011, pp. 137-174; BERNARDO AZEVEDO, Contratação in house: entre a liberdade de auto-
organização administrativa e a liberdade de mercado, in: PEDRO GONÇALVES (org), “Estudos de Contratação
Pública”, Coimbra, 2008, vol. 1, pp. 115 a 145; VASCO XAVIER DA GAMA LOBO RIBEIRO DE MESQUITA, Para a
compreensão dos critérios delimitadores das relações in house no novo Código dos Contratos Públicos:
contributo da jurisprudência do TJUE e a assunção das relações in house, in: Revista de Direito Público, Nº 4,
Julho de 2010, pp. 129-179.
43
A doutrina da relação in house é mais desenvolvida ao nível do Direito da UE, mais concretamente pelas
jurisprudências do TJUE. São exemplo desta realidade os acórdãos Teckal, C-107/98, de 18 de Novembro de
1999; Arge, de 7 de Dezembro de 2000, C-94/99; Stadt Halle, de 11 de Janeiro de 2005, C-26/03; Parking
Brixen, de 13 de Outubro de 2005, C-458/03; Carbotermo, de 11 de Maio de 2006, C-340/04; Coditel Brabant,
de 13 de Novembro de 2008, C-324/07; Acoset, de 15 de Outubro de 2009, C-196/08, entre outros. O CCP-P
de 2008 consagrou esta figura e já há jurisprudência portuguesa a discutir e posicionar sobre a matéria – Ac.
do TCA Sul de 26-04-2012, processo 08720/12.

44
Entretanto, sublinhe-se que no entendimento de MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, na prática,
o critério adotado continua a ser o critério do objeto, isto é, terá sempre que estar em causa uma relação
jurídica administrativa. Cfr. Contratos Públicos…,cit, p. 38.
45
Cfr. o n.º 1 do artigo 178.º (Conceito de contrato administrativo), nos termos do qual , “diz-se contrato
administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica
administrativa”.
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ou extinguir uma relação jurídica administrativa. Para o efeito, a doutrina apresentou, ao longo
de vários anos, muitos critérios que, supostamente, facilitariam esta determinação46.

O Código não seguiu esta técnica, optou por enumerar critérios que servem de indícios
para a caracterização de determinados contratos como contratos que revistam a natureza de
contrato administrativo47.

Assim, podemos dizer que o contrato administrativo é o acordo de vontades em que


pelo menos uma das partes é um contraente público e possua, pelo menos, uma das seguintes
características:

(i) Seja qualificado como contrato administrativo por força do CCP-P, da lei ou da
vontade das partes (cfr. artigo 1.º/6, al. a), primeira parte). O legislador assume,
neste caso, o critério de qualificação. Sendo que esta qualificação pode ser através da
determinação legal ou de vontade das partes;

(ii) Seja submetido a um regime substantivo de direito público por força do CCP-P, da
lei ou da vontade das partes (cfr. artigo 1.º/6, al. a), parte final). Está em causa aqui
o critério do regime substantivo;

(iii) Os contratos sobre o exercício de poderes públicos, incluindo contratos com


objeto passível de ato administrativo48, (cfr. alínea b)). Aqui, temos o critério do objeto
de direito público;

(iv) Os contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas públicas
ou o exercício de funções do contraente público (cfr. alínea c)). Para aferição destes
contratos, lança-se mão do critério do objeto de direito público;

(v) Os contratos que a lei submeta, ou admita que sejam submetidos, a um regime pré-
contratual regulado por normas de direito público e, cumulativamente, em que a
prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a
realização das atribuições do contraente público (cfr. alínea d)). Aqui, estamos

46
. Para uma síntese destes critérios, cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO, Requiem pelo contrato administrativo, Coimbra,
1990, pp. 71 e ss. Entretanto, cfr. ainda SÉRVULO CORREIA, Legalidade…, pp. 353-406; MARCELO REBELO DE SOUSA
E ANDRÉ SALGADO DE MATOS, CONTRATOS PÚBLICOS…, cit, pp. 30-35; MARK BOBELA-MOTA KIRKBY, Conceito e critérios
de qualificação…cit., p. 761. Entre os critérios apontados figuram o critério do objeto do contrato, o critério
da prossecução de fins de imediata utilidade pública, o critério da taxatividade legal, o critério da natureza
dos sujeitos, o critério das cláusulas de sujeição, o critério do regime de sujeição, o critério do direito
estatutário, o critério do ambiente do direito administrativo e o critério do fim. Acompanhando o raciocínio
de MARK BOBELA-MOTA KIRKBY (cfr., Conceito e critérios de qualificação…, cit. p. 761, nota), alguns dos critérios
avançados são “meros enunciados ou constatações do regime específico associado à categoria dos contratos
administrativos, ou argumento no sentido da sua existência ou autonomia dogmática”, que não ajudam o
intérprete a estabelecer a distinção pretendida.
47
Na opinião de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA a enumeração dos fatores de administratividade facilitou muito esta
distinção (cfr., A necessidade de distinção entre contratos administrativos e privados da Administração
Pública no projeto do CCP, in: “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º64, Julho/Agosto 2007, p. 35).
48
Lembre-se que este indício de administratividade resulta da qualificação de SÉRVULO CORREIA na sua obra
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Lisboa, 1987, pp. 637 e ss.
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perante um critério misto. O legislador exige, cumulativamente, dois critérios:
critério do regime jurídico pré-contratual e critério do fim da prestação do co-contratante.

Em relação à possibilidade de qualificação ou da submissão ao regime substantivo de


direito público por vontade das partes (cfr. artigo 1.º/6, al. a)), JOÃO CAUPERS49 fez uma
afirmação muito crítica ao dizer que “agora é contrato administrativo aquilo que os contraentes
entenderem designar como contrato administrativo”.

Por outro lado, REBELO DE SOUSA E SALGADO DE MATOS50 entendem que esta vontade
não consegue transformar em contrato de direito privado um contrato que deva ser
administrativo ou o inverso, observando que a vontade das partes só releva quando a
Administração goze de discricionariedade que lhe permita optar por prosseguir o interesse
público através do contrato administrativo ou do contrato de direito privado.

Para compreender melhor a posição destes dois Autores, importa fazer uma breve
“visita” aos seus escritos51 sobre a administratividade dos contratos no CCP-P. Em primeiro
lugar, observa-se que entendem que é possível conceber um conceito do contrato
administrativo fora do n.º 6 do artigo 1.º deste código, tendo em conta que no início deste
número há uma ressalva no sentido de não excluir a possibilidade de retirar as características
de administratividade duma lei especial. Em segundo lugar, REBELO DE SOUSA E SALGADO DE
MATOS observam que o próprio código reconhece implicitamente que “o preenchimento de
qualquer das alíneas do artigo 1.º, 6 CCP é, por si só, insuficiente para despoletar a qualificação do
contrato como administrativo”, quando o artigo 280.º manda aplicar as disposições do título I da
Parte III apenas às relações contratuais jurídicas administrativas.

Consequentemente, concluíram que, ao nível do conceito de contrato administrativo, o


CCP-P é apenas aparentemente revolucionário, “a noção do contrato administrativo continua a ser
mesma do artigo 178.º/1 do CPA”. Nesta lógica, afirmaram que “podem os contratos referidos em
qualquer das alíneas do artigo 1.º/6 do CCP não ser administrativos, se não visarem produzir efeitos
sobre relações jurídicas administrativas”.

Outra crítica que importa ressaltar está relacionada com a alínea d) do n.º 6 do artigo
1.º do CCP-P. Recorde-se que este preceito combina dois critérios – o critério do regime jurídico
pré-contratual e o critério do fim da prestação do co-contratante52. AROSO DE ALMEIDA53
questiona a razão pela qual os contratos cuja prestação do co-contratante possa condicionar

49
Cfr. JOÃO CAUPERS, Âmbito de aplicação subjetiva do Código dos Contratos Públicos, in: “Cadernos de Justiça
Administrativa”, n.º64, Julho/Agosto 2007, pp.14.
50
Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos Públicos…,cit, p. 36.
51
Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos Públicos…,cit, p. 38.
52
“Contratos que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de formação regulado
por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir, de
forma relevante, a realização das atribuições do contraente público”.
53
Cfr. Contratos administrativos e poderes de conformação do contraente público no novo Código dos Contratos
Públicos, in: “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 66, Novembro/Dezembro 2007, p. 8.
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ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público devem ser
considerados contrato administrativos apenas quando a lei os submeta, ou admita que sejam
submetidos, a um procedimento de formação regulado por normas de direito público.

Este Autor vai mais longe na sua crítica, observando que este preceito adota uma
formulação ambígua, fazendo “perdurar, sem qualquer necessidade, a existência de fatores de
incerteza na delimitação do âmbito das espécies contratuais submetidas ao regime comum do contrato
administrativo”. Pois, é difícil saber quando é que a “prestação do co-contratante possa condicionar
ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público”.

Apesar de tudo, parece-nos evidente que os indícios de administratividade elencados


na noção legal de contrato administrativo do CCP-P, em comparação com a noção do CPA-P,
facilitam mais o intérprete aplicador durante a qualificação dos contratos e,
consequentemente, é mais consentânea com as preocupações de segurança jurídica54.

2.2. O contrato público

a) O contrato público no Direito português

Como referimos supra, perante a necessidade de transposição das diretivas europeias,


o Código de Contratos Públicos português de 2008 adotou a designação “contrato público”,
com caraterísticas próximas à figura homónima europeia.

Nos termos deste código, são contratos públicos todos os contratos celebrados pelas
entidades adjudicantes previstas nos artigos 2.º e 3.º do CCP-P, independentemente da sua
designação e da sua natureza (cfr. artigo 1.º/2). Isto acontece, por exemplo, com a designação
de um contrato por “protocolo” ou “acordo”. De igual modo, a sua natureza pública ou privada
é irrelevante para a sua caracterização como contrato público.

Assim, podemos concluir que a qualificação de um contrato como contrato público está
intimamente ligada a natureza da entidade que outorga o contrato em causa55, tendo, desta
forma, um elemento subjetivo no conceito e tem, em princípio, como consequência a aplicação
das regras de contratação pública, constantes da parte II do CCP-P56-57.

Utilizamos a expressão “em princípio” porque, em rigor, a qualificação de um contrato


como contrato público nos termos do conceito legal avançado no artigo 1.º/2 do CCP-P não
implica automaticamente a aplicação do regime pré-contratual previsto na parte II deste

54
Cremos que é este o entendimento deste Autor quando afirma que o artigo 178.º do CPA-P “não fornecia uma
base segura, pelo que carecia de ser densificado”. Cfr. AROSO DE ALMEIDA Contratos administrativos e… cit. p.
7.
55
No mesmo sentido, PEDRO MIGUEL MATIAS PEREIRA, Os poderes do Contraente Público no… cit., p. 27.
56
Cfr. o n.º 1 do artigo 1.º do CCP-P.
57
Observe-se que esta circunstância revela a influência do Direito da UE no ordenamento jurídico português, na
medida em que remete-nos para o facto de as diretivas europeias sobre contratos públicos conterem
essencialmente regras pré-contratuais, aplicáveis aos contratos celebrados pelas “entidades adjudicantes”.
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Código. A aplicação deste regime exige a conjugação do elemento subjetivo constante do
conceito legal supra referido com um elemento objetivo.

O elemento objetivo a que nos referimos pode ser tirado da conjugação dos artigos
5.º/1 e 16.º/1 do CCP-P. De facto, através destes artigos, o legislador português limita a
aplicação da parte II do Código – o regime de formação dos contratos – aos contratos cujo
objeto abranja prestações que estão ou sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de
mercado58.

Em jeito de conclusão, para além do elemento “encontro de vontades” que existe em


relação a todos os contratos, importa realçar a existência de dois elementos: um elemento
subjetivo que exige que o contrato em causa seja celebrado pelas entidades adjudicantes
previstas nos artigos 2.º e 3.º do Código e um elemento objetivo, nos termos do qual devemos
estar perante um contrato cujo objeto abranja prestações que estão ou sejam suscetíveis de
estar submetidas à concorrência de mercado.

(i) O elemento subjetivo: as entidades adjudicantes

Para efeito de determinação do conceito de entidade adjudicante, o artigo 2.º elenca


uma série de entidades, divididas, propositadamente, em dois grupos.

O primeiro grupo de entidades adjudicantes consta do n.º 1 do artigo em análise.


Engloba, por um lado, as entidades que integram a Administração Pública em sentido
orgânico tradicional, enquanto responsáveis pela realização de despesa pública. Estas
entidades são: o Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais, os institutos públicos, as
fundações públicas59 e as associações públicas60.

Por outro lado, abrange ainda as associações (de direito público ou privado) de que
façam parte uma ou mais entidades acima referidas e que são suscetíveis de sofrer influências
da parte destas entidades, devido ao facto de uma ou mais delas terem participação financeira
maioritária, controlo de gestão ou poder de designar a maioria dos titulares de um órgão de
administração, de direção ou de fiscalização desta associação61.

58
Importa referir desde logo que, para além dos contratos cujo objeto abranja prestações que não estão nem
sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, existem vários outros excluídos do âmbito
de aplicação do regime pré-contratual previsto no Código – cfr. artigo 5.º.
59
No que diz respeito às fundações públicas, importa sublinhar que existe uma exceção em relação as fundações
previstas na Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro, ou seja, as instituições de ensino superior público de
natureza fundacional. Sobre esta exceção, RUI MEDEIROS entende que põe em causa o imperativo de
otimização ínsito no princípio da concorrência. Cfr. o seu artigo, Âmbito do novo regime da contratação
pública à luz do princípio da concorrência, in: “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º69, Maio/Junho 2008,
pp.20.
60
Para mais desenvolvimento sobre estas entidades, cfr., entre outros, JOÃO HENRIQUES PINHEIRO, Âmbito de
aplicação do Código dos Contratos Públicos e normas comuns de adjudicação, Publicações CEDIPRE Online –
5, Coimbra, Fevereiro de 2011, p. 14, disponível em: <http://www.fd.uc.pt/cedipre/cedipreonline.html>,
consultado a 12 de Janeiro de 2012.
61
Cfr. al. g), n.º 1, do artigo 2.º do CCP-P.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
Mestre HÉLDER AMÍLCAR DE LIVRAMENTO PIRES
As entidades adjudicantes pertencentes ao segundo grupo são aquelas que
normalmente são designadas de organismos de direito público. Conceito importado do Direito
da UE, mais concretamente do n.º 9 do artigo 1.º da Diretiva 2004/18/CE e al. a) do n.º 1 do
artigo 2.º da Diretiva 2004/17/CE. No CCP-P é o n.º 2 do artigo 2.º que enumera os três
requisitos cumulativos de qualificação: (i) ser criada especificamente para satisfazer
necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, (ii) ter personalidade
jurídica e (iii) estar numa situação suscetível de receber influência dominante de uma ou mais
entidades que integram a Administração Pública em sentido orgânico tradicional ou outro
organismo de direito público. Sendo que, estamos perante uma situação suscetível de receber
influência quando existe participação financeira maioritária, controlo da gestão ou
participação maioritária em órgãos de administração, direção ou fiscalização por parte de
entidades que integram a Administração Pública em sentido orgânico tradicional ou outro
organismo de direito público.

Com JOÃO HENRIQUES PINHEIRO62, podemos concluir que no Direito português os


organismos de direito público são, essencialmente, as empresas públicas, as entidades públicas
empresariais63, as empresas públicas municipais64, quando não tenham carácter comercial ou
industrial65.

Perante esta extensão do âmbito subjetivo de aplicação do CCP-P66, o legislador


português procura, na linha do Direito da UE, esquivar-se do risco de um organismo
financiado ou controlado por uma entidade da Administração Pública em sentido orgânico
tradicional ou por outros organismos de direito público se basear em considerações não
económicas nos procedimentos adjudicatórios dos contratos67. Por outro lado, esta delimitação
ampla torna este diploma amigo da concorrência68.

62
Cfr. JOÃO HENRIQUES PINHEIRO, Âmbito de aplicação do Código dos Contratos Públicos…, cit., p. 16.
63
Reguladas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro.
64
Reguladas pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro.
65
Para uma ideia mais clara destes organismos na realidade portuguesa, achamos conveniente citar JOÃO AMARAL
E ALMEIDA/PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, A aplicação do regime de contratação pública aos “organismos de direito
público”, in: Temas de Contratação Pública I, Coimbra, 2011, pp. 53-93, onde acabaram por concluir que as
empresas Parque Expo 98, S.A., e Parque Expo – Gestão Urbana do Parque das Nações, S.A. são entidades
adjudicantes porque reúnem todos os requisitos exigidos pelo artigo 2.º/2/a) do CCP-P. Por outro lado, as
empresas Oceanário de Lisboa, S.A., Atlântico – Pavilhão Multiusos de Lisboa, S.A., e Marina do Parque das
Nações, S.A. não devem ser considerados de entidades adjudicantes, porque apesar de controladas por
entidades adjudicantes, as necessidades de interesse geral que satisfazem assumem um caracter industrial
ou comercial em razão da sua plena submissão à logica do mercado e da livre concorrência.
66
É de referir ainda que é mais amplo também comparado com o regime anterior, por exemplo, antes, nem
todas as associações públicas estavam incluídas, o antigo regime abrangia apenas as associações
exclusivamente formadas por autarquias ou por outras pessoas coletivas ou por outras pessoas coletivas de
direito público.
67
Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17 de Janeiro de 2006, Proc. n.º 980/05.
68
Cfr. RUI MEDEIROS, Âmbito do novo regime da contratação pública à luz do princípio da concorrência in:
“Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º69, Maio/Junho 2008, pp.19 e 20.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
Mestre HÉLDER AMÍLCAR DE LIVRAMENTO PIRES
As entidades adjudicantes dos sectores especiais

Importa agora falar sobre as entidades adjudicantes dos sectores especiais, isto é, sectores
da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais69-70. Esta é mais uma matéria em
que se evidenciam as marcas de transposição do Direito da UE no CCP-P.

O CCP-P delimita o âmbito subjetivo de aplicação das regras de contratação para


entidades que atuam nestes sectores no seu artigo 7.º. A análise deste artigo impõe, desde logo,
salientar dois aspetos prévios, que acabam por ser, no fundo, os princípios básicos que orientam
a delimitação do âmbito subjetivo nos sectores especiais.

O primeiro aspeto está ligado ao facto de que só são entidades adjudicantes, por via deste
artigo, aquelas entidades que não a são nos termos do artigo 2.º71. Por esta norma, salvo a
ressalva constante do artigo 12.º72, o legislador vedou a possibilidade de dualidade de
regimes73 de contratação a aplicar às entidades qualificadas como entidades adjudicantes
através do artigo 2.º.

O segundo aspeto prévio a evidenciar é o facto de estarem em causa apenas as entidades


que efetivamente exerçam uma ou várias atividades nos sectores da água, da energia, dos
transportes e dos serviços postais.

Estes dois aspetos servem como pano de fundo na delimitação do âmbito subjetivo,
mas não são suficientes para determinar a submissão de uma entidade às regras especiais em
causa. Para o efeito, é necessário ainda verificar, pelo menos, uma das três situações que se seguem em
relação a estas entidades:

1.º- Estar na situação suscetível de sofrer, direta ou indiretamente, uma influência


dominante de qualquer uma das entidades adjudicantes qualificadas como tal nos
termos do artigo 2.º;

2.º- Gozar de direitos especiais ou exclusivos (i) não atribuídos no âmbito de um


procedimento de formação de contrato com publicidade internacional, (ii) que o
reserve, isolada ou conjuntamente com outras entidades, o exercício de uma ou várias
atividades nos sectores especiais, (iii) capaz de afetar substancialmente a capacidade
de quaisquer outras entidades exercerem uma ou várias dessas atividades.

69
Lembre-se que, nas diretivas anteriores, no lugar de serviços postais figurava telecomunicações. Cfr. a Diretiva
90/531/CEE do Conselho, de 17 de Setembro de 1990 e a Diretiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de
1993, ambas relativas à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da
energia, dos transportes e das telecomunicações.
70
Estes sectores começaram a ser tratados ao nível da UE como sectores excluídos (das diretivas clássicas
relativas a contratação pública) e, posteriormente, passaram a merecer regulamentação especial.
Atualmente, ao nível da UE, as normas relativas aos contratos concluídos nestes sectores constam da Diretiva
2004/17/CE.
71
Cfr. o artigo 7.º conjugado com o artigo 12.º, ambos do CCP-P.
72
O artigo 12.º estabelece exceção em relação às entidades adjudicantes referidas no n.º 2 do artigo 2.º que
exerçam uma ou várias atividades nos sectores especiais, desde que esses contratos digam, direta e
principalmente, respeito a uma ou a várias dessas atividades.
73
No mesmo sentido, cfr. RUI MEDEIROS, Âmbito do novo regime da contratação pública…, cit., p. 29.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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3.º- Seja uma pessoa coletiva constituída exclusivamente por entidades adjudicantes
supra citadas ou que seja por elas maioritariamente financiadas, esteja sujeita ao seu
controlo de gestão ou tenha um órgão de administração, de direção ou de fiscalização
cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente, designado por aquelas
entidades.

Desde que as entidades reúnam as condições acima exigidas, podem ser consideradas
entidades contratantes para efeitos de aplicação do regime especial de contratação pública
reservado às entidades que operem nas áreas dos sectores especiais, ainda que sejam empresas
que atuem no mercado em condições concorrenciais, na medida em que é dispensada a
exigência de “caracter não industrial ou comercial”. Nestes termos podemos concluir que nos
sectores especiais todas as empresas são abrangidas pelo CCP-P, independentemente da
natureza das atividades que desenvolvem serem ou não de caracter industrial ou comercial74.

Em jeito de conclusão, observe-se que o âmbito subjetivo de aplicação dos contratos


dos sectores especiais é, por um lado, alargado no sentido de abranger, por exemplo, todas as
empresas públicas e consideravelmente limitado, por excluir, em princípio, todas as entidades
adjudicantes referidas no artigo 2.º e, igualmente, todas aquelas cujas atividades não têm a ver
com os sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais.

(ii) O elemento objetivo: as prestações submetidas, ou que possam vir a sê-lo, à


concorrência

Nesta parte, a nossa pretensão é identificar os tipos de contrato público no Direito


português tendo em conta as suas prestações. Como já referimos, o conceito de contrato
público é introduzido no Direito português pelo CCP-P de 2008, sob uma certa influência do
direito da UE. No entanto, diferentemente do que acontece no âmbito das diretivas da UE75 e
da UEMOA76, logo no artigo 2.º que estabelece a noção legal do contrato público não se retira
o tipo de objeto de prestação que o contrato público abrange. Este preceito limitou-se a fazer
referência ao elemento subjetivo, dizendo que os contratos públicos são todos os contratos que,
“independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes
referidas no presente Código”.

74
No mesmo sentido, cfr.. MARK BOBELA-MOTA KIRKBY, A contratação pública nos…, cit, p. 49.
75
Cfr. o artigo 1.º/2/a) da Diretiva 2004/18/CE, nos termos do qual, “«Contratos públicos» são contratos a título
oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades
adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços
na aceção da presente diretiva”.
76
Cfr. a noção legal de “Marché public” constante da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA, segundo o qual, é “le
contrat écrit conclu à titre onéreux par une autorité contractante pour répondre à ses besoins en matière de
travaux, de fournitures ou de services au sens de la présente Directive”.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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A referência aos contratos celebrados pelas entidades adjudicantes evidencia um dos
aspetos inovadores do Código, na medida em que o legislador português alarga o âmbito
objetivo do conceito do contrato público para além dos contratos de obras, fornecimentos e de
serviços, tal como acontece no Direito da UE77. Lembre-se que, neste Direito o conceito do
contrato público tem um âmbito de aplicação bastante limitado ao ponto de deixar de fora
contratos economicamente muito relevantes, cuja formação deva ser submetida à concorrência
do mercado78, como é o caso dos contratos de concessão de serviço público79-80.

Conhecendo esta realidade, o legislador português, inteligentemente, alargou o âmbito


objetivo do conceito de contratos públicos no seu ordenamento jurídico, abrangendo todos os
contratos celebrados por entidades adjudicantes cujas prestações estão ou sejam suscetíveis de
estar sujeitas à concorrência do mercado (cfr. artigos 5º/1 a contrariu e 16º/1), apresentando,
de um lado, um rol exemplificativo de contratos públicos, de outro, excluindo expressamente
muitos contratos do âmbito de aplicação do CCP-P e outros apenas do âmbito de aplicação do
regime da contratação pública (cfr. artigos 4.º e 5.º).

Assim, temos como contratos públicos todos os contratos cujas prestações são
submetidas, ou que possam vir a sê-lo, à concorrência do mercado, tais como, o contrato de
empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços
públicos, de locação ou aquisição de bens móveis, de aquisição de serviços e de sociedade (cfr.
artigo 5.º/1 e 16.º).

Para terminar, arriscamo-nos a observar que a noção de prestações submetidas, ou que


possam vir a sê-lo, à concorrência adotado pelo Direito português é muito próximo à noção de
contratos com interesse transfronteiriço do Direito da UE. Consequentemente, pode existir
uma sobreposição quase perfeita entre o elemento objetivo do conceito de contrato público

77
No Direito da UE, os “contratos públicos são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou
mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras,
o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na aceção da presente diretiva” (artigo 1.º/2 da
Diretiva 2004/18/CE).
78
No mesmo sentido, cfr. RUI MEDEIROS, Âmbito do novo regime da contratação pública…, cit., p. 4. Este Autor
acrescentou ainda, na mesma página, que o legislador português revelou ter plena consciência da
incompletude das diretivas 2004/18/CE e 2004/17/CE.
79
Cfr. o artigo 17.º da Diretiva 2004/18/CE.
80
Por isso, para o TJUE e a Comissão da UE a adjudicação dos contratos excluídos ou parcialmente excluídos deve
respeitar os princípios básicos do direito comunitário, quando constituem um contrato com interesse
transfronteiriço, ou seja, quando seja suscetível de interessar os operadores económicos situados nos outros
Estados-Membros. Este interesse é apurado através de determinados critérios objetivos. Como, por exemplo,
o valor do contrato, o seu objeto, particularidade do sector em questão ou pela localização geográfica do
local da sua execução. Esta posição é defendida pelo TJUE em vários acórdãos. Com efeito, vão neste sentido,
entre outros, o acórdão Comissão/Itália em 1987, de 10/03/87, processo 199/85, o acórdão Telaustria
(7.12.2000), Coname (de 21.7.2005) e Secap (de 15.5.2008). A Comissão comungou do mesmo entendimento
através do Livro Verde intitulado “Os Contratos Públicos na União Europeia: pistas de reflexão para futuro”,
Comunicação adotada pela Comissão a 27 de Novembro de 1996 sob proposta do Comissário Monti
[COM(96)583] e, mais recentemente, através da sua Comunicação Interpretativa sobre o direito comunitário
aplicável à adjudicação de contratos não abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas diretivas comunitárias
relativas aos contratos públicos, de 1 de Agosto de 2006.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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daquele ordenamento jurídico e âmbito de aplicação dos princípios relativos à contratação
pública do Direito da UE.

b) O contrato público no Direito da Guiné-Bissau

Em 2002 foram introduzidos no ordenamento jurídico guineense vários diplomas


legais relativos aos contratos públicos. Uma das razões desta intervenção legislativa é a
constatação de que o Decreto-Lei nº 48 871 regulava insuficientemente o contrato de
empreitada de obras públicas, consagrando apenas “algumas disposições esparsas, incidentais e de
alcance limitado”81.

De facto, este ano revelou-se muito fértil na produção legislativa em matéria de


contratos públicos. Entre os diplomas sobre a contratação pública que entraram em vigor neste
ano, destacamos (i) o Decreto-Lei n.º 2/2002, de 3 de Dezembro de 2002, sobre a modernização
da adjudicação dos Contratos Públicos, (ii) o Decreto n.º 4/2002, de 3 de Dezembro de 2002, que
fixa as disposições particulares relativas aos concursos públicos, (iii) o Decreto-Lei n.º 4/2002, de 3
de Dezembro de 2002, Código dos Contratos Públicos e (iv) o Decreto-Lei n.º 3/2002, de 3 de
Dezembro de 2002, sobre a empreitada de Obras Públicas.

O legislador guineense tinha como grande objetivo a modernização da adjudicação dos


contratos públicos, tendo por base a política de boa governação na gestão de coisa pública,
nomeadamente, na transparência dos procedimentos relativos à contratação pública82. Com
efeito, no Decreto-Lei sobre a modernização da adjudicação dos contratos públicos
estabeleceram-se como objetivos a atingir: a liberdade de acesso ao contrato público, a
igualdade de tratamento dos candidatos e proponentes, a transparência dos procedimentos de
adjudicação, a eficácia e boa gestão dos recursos públicos, o acesso e a qualidade das
infraestruturas e serviços públicos e o reforço à integração económica dos países membros da
UEMOA83.

Estes diplomas vieram enriquecer o ordenamento jurídico guineense em matéria de


contratação pública. Aspeto que merece o nosso aplauso. Entretanto, é de apontar que,
contrariamente ao que tem sido a tradição – a inspiração no ordenamento jurídico português
– estes diplomas têm como fonte de inspiração o direito de marché public dos países membros
da UEMOA e, por conseguinte, o Direito francês. Com efeito, adotaram um conceito de
contrato público mais próximo do conceito de marché public do Direito francês.

Este aspeto mereceu duras críticas de FILIPE FALCÃO DE OLIVEIRA84, chegando a afirmar
que o Estado produziu estes diplomas “à revelia da tradição jurídica guineense ou, pior ainda, da
língua oficial, que é a portuguesa” e que “abandona o conceito de contrato administrativo, adotando o
conceito de contrato público”.

81
Cfr. o 2.º parágrafo do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 3/2002, de 3 de Dezembro de 2002, estabelece o regime
da empreitada de obras públicas.
82
Cfr. a parte final do primeiro paragrafo do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 3/2002.
83
Cfr. o artigo 1.º deste diploma.
84
Cfr. FILIPE FALCÃO DE OLIVEIRA, Direito Público Guineense, Coimbra, 2005, pp. 404 e 405.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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Este Autor observa ainda que “a leitura do diploma revela a sua raiz francófona e uma má
tradução de preceitos copiados do Direito francês”, fazendo notar que “a propósito da rescisão fala-se
em «resiliação»” e que no “artigo 64.º a epígrafe refere-se a «rescisão» mas no corpo do preceito aparece
«resiliado» e até encontramos um preceito em que a tradução de «resiliation» para «rescisão» parece ter
ficado a meio: «resiciação» (art. 62)”.

Podemos resumir estas críticas em duas perspetivas: por um lado, temos a crítica
relativa à fonte de inspiração, por outro, a falta de coerência nas terminologias jurídicas e a má
tradução do francês. Em relação a esta última, subscrevemos na íntegra a crítica. No entanto,
entendemos que o legislador guineense se pode inspirar no Direito francófono, sobretudo
porque a Guiné-Bissau está integrada numa organização sub-regional cujos Estados-Membros
são maioritariamente francófonos – UEMOA. Aliás, esta inspiração pode facilitar a
transposição das diretivas desta organização na matéria de contratação pública. No entanto,
esta inspiração deve ter em conta a realidade guineense e a experiência de outros países sobre
a matéria, por forma a facilitar o trabalho do intérprete aplicador.

De facto, em Dezembro de 2005, foram aprovadas as Diretivas n.º


04/2005/CM/UEMOA85 e n.º 05/2005/CM/UEMOA86 relativas aos contratos públicos e às
convenções de delegação de serviços públicos. Estas diretivas entraram em vigor desde 1 de
Janeiro de 2006. A partir desta data, a Guiné-Bissau tinha dois anos para proceder à
transposição destas diretivas87, o que não fez, pelo que entrou em incumprimento a partir de
Janeiro de 2008.

Esta transposição só começou a materializar-se com a reforma legislativa em matéria


de contratos públicos que se iniciou em 2010, com a aprovação e publicação do Decreto-Lei n.º
19/2010, de 30 de Junho (Lei-Quadro relativa aos Contratos Públicos – LQCP)88. Esta Lei-
Quadro limitou-se a estabelecer as disposições de carácter mais genérico, tais como as noções
legais básicas e os princípios gerais relativos aos contratos públicos e às delegações de serviço
público. De igual modo passou a prever a institucionalização de duas entidades
especializadas: uma para exercer funções de regulação e outra funções de controlo em matéria
de contratos públicos e delegações de serviço público. Assim, eram necessários diplomas com
carácter mais específico, capazes de disciplinar, com mais pormenor, a matéria em causa e
institucionalizar as entidades de regulação e de controlo.

Com efeito, no ano seguinte, em Conselho de Ministros de 25 de Agosto de 2011, foram


aprovados mais diplomas: um projeto de (novo) Código de Contratos Públicos, um diploma
relativo à institucionalização da Autoridade de Regulação dos Contratos Públicos, um
diploma relativo à organização e às modalidades de funcionamento da Direção Geral dos
Concursos Públicos (DGCP) e um diploma relativo à criação de Unidade Central de Compras

85
Directive n.º 04/2005/CM/UEMOA, portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés
publics et des délégations de service public dans L’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine.
86
Directive n.º 05/2005/CM/UEMOA, portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de
service public dans L’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine.
87
Cfr. os artigos 93.º e 94.º da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA e os artigos 14.º e 15.º da Diretiva n.º
05/2005/CM/UEMOA.
88
Publicado no 2º Suplemento ao Boletim Oficial Nº 39/2010, de 29 de Setembro.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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Públicas (UCCP). O (novo) Código dos Contratos Públicos veio a ser aprovado pelo Decreto-
Lei n.º 2/2012 de 20 de Agosto89, o diploma relativo a institucionalização da Autoridade de
Regulação dos Contratos Públicos foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 1/2012 de 13 de Agosto90-
91 e os dois últimos diplomas foram aprovados pelos Decretos 1 e 2 de 201292, respetivamente.

Tal como as legislações de 2002, estes diplomas têm como fonte de inspiração o
Direito francófono: tratam de um contrato público que tem por objeto a realização de obras,
fornecimentos e serviços; disciplinam a delegação de serviços públicos a par de contratos
públicos; abrangem as matérias relativas à formação, execução e resolução de litígios e
continuam com inúmeros erros de tradução do francês para o português.

Apesar de tudo, a reforma que iniciou em 2010 é muito mais ambiciosa e comporta
muitas novidades. Desde logo, importa sublinhar alguns aspetos. Em primeiro lugar,
apresenta noções legais mais simples e claras. Em segundo lugar, ostenta um leque mais
alargado de autoridades contratantes. Em terceiro lugar, o elemento objetivo do conceito de
contrato público aparece com delimitações mais nítidas. Em quarto lugar, estabelece normas
que disciplinam as delegações de serviço público. Em quinto lugar, espelha a preocupação da
UEMOA em harmonizar o direito organizatório dos contratos públicos, através da
institucionalização de certas entidades que intervêm nos processos relativos aos contratos
públicos. É o caso da Autoridade de Regulação dos Contratos Públicos, da Direção Geral dos
Concursos Públicos e da Unidade Central de Compras Públicas.

A noção legal

Nos termos do artigo 2.°/4 do CCP, o contrato público é o “contrato escrito celebrado a
título oneroso por uma autoridade contratante para responder às suas necessidades de obras, de

89
Publicado no Boletim Oficial n.º 34, de 20 de Agosto de 2012.
90
Publicado no Boletim Oficial n.º 33, de 13 de Agosto de 2012.
91
Observa-se que este diploma fala em Autoridade de Regulação dos “Concursos” Públicos, ao invés de
Autoridade de Regulação dos “Contratos” Públicos. São muitos os lugares em que o legislador faz esta troca
de expressões: no Decreto-Lei n.º 1/2012, os artigos 1.º/a), 19.º/7, 24.º/2; na LQCP, os artigos 2.º/a),
5.º/1/m), 7.º e 12.º/1/c); no CCP, os artigos 22.º/1/c), 26.º/4, 31.º/2 e 3, 43.º/1, 69.º/4, 71.º/5, 72.º/3, 84.º,
100.º/1 e 3, 101.º/1, 103.º, 106.º, 108.º/4, 110.º, 111.º/2. Entretanto, nos artigos 2.º/1 e 34.º/6 do Decreto-
Lei n.º 1/2012, o legislador utilizou mesmo a expressão Autoridade de Regulação dos “Contratos” Públicos.
Estamos convictos de que é esta a expressão correta por várias razões. Em primeiro lugar, a denominação
Autoridade de Regulação dos “Concursos” Públicos pode levar a ideia de uma competência de regulação
limitada apena às matérias relativas aos concursos públicos, deixando de fora os demais tipos procedimentais
e a execução dos contratos, que não corresponde a realidade. Não é assim porque, nos termos dos artigos
2.º/1, 6.º/2/b) e 7.º/1/b), c), e), f) e g) do Decreto-Lei n.º 1/2012, esta entidade exerce as funções de
regulação tanto na matéria de formação, como na de execução de contratos públicos e de delegações de
serviço público. Em segundo lugar, a Diretiva n.º 05/2005/CM/UEMOA refere sempre as funções de regulação
ligadas aos contratos públicos e de delegações de serviço público e não apenas aos concursos públicos (appel
d’offres, em francês) (cfr. os artigos 2.º, 3.º e 5.º desta Diretiva). Para terminar, importa sublinhar que na
denominação “Autoridade de Regulação dos Contratos Públicos” a expressão “Contratos Públicos” deve ser
entendido na sua aceção mais ampla, abrangendo, para além dos contratos de obra, fornecimento e serviços,
as convenções de delegação de serviço público (cfr. o artigo 2.º/1do Decreto-Lei n.º 1/2012).
92
Ambos publicados no BO n.º 32 de 6 de Agosto de 2012.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
Mestre HÉLDER AMÍLCAR DE LIVRAMENTO PIRES
fornecimentos ou de serviços nos termos do presente Código”. No mesmo sentido com o artigo 2.°/
e) da LQCP.

Assim podemos autonomizar o conceito de autoridade contratante como elemento


subjetivo e como elemento objetivo os contratos que respondem as necessidades de obras, de
fornecimentos ou de serviços, celebrados a título oneroso.

(i) O elemento subjetivo: autoridade contratante

Todas as noções legais determinam como elemento subjetivo a autoridade contratante93.

Entretanto, importa sublinhar algumas imprecisões. Por um lado, as alíneas b) e g) do


artigo 1.º do Decreto-lei n.º 1/2012 referem “autoridade adjudicante” ao invés de “autoridade
contratante”. Entendemos que estas referências devem ser interpretadas como se estivessem
em causa “autoridade contratante”, na medida em que os preceitos em causa fizeram remissão
para os artigos 6.º e 7.º do CCP e estes preferem esta última expressão. Por outro lado, não nos
parece que o elemento subjetivo dos contratos públicos integra apenas as entidades referidas
nos artigos 6.º e 7.º do CCP, uma vez que pelos artigos 8.º, 9.º e 10.º é possível enquadrar outras
entidades no campo de aplicação do CCP94.

Uma outra imprecisão tem a ver com a referência ao conceito de “entidades


contratantes”, abrangendo (de forma distorcida e sem qualquer consequência) o conceito de
“contraente público” do Direito português95 e algumas entidades qualificadas como entidades
adjudicantes neste ordenamento jurídico96-97.

Na linha da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA, ao especificar o conceito de


autoridade contratante, o CCP distinguiu a autoridade contratante pessoa coletiva de direito
público (cfr. o seu artigo 6.º) da autoridade contratante pessoa Diretiva de direito privado (cfr.
o seu artigo 7.º). Por outro lado, faz referência ainda a certas entidades que, apesar de não
integrarem nenhum dos dois grupos mencionados, são incluídas no âmbito de aplicação do
Código (cfr. os artigos 8.º, 9.º e 10.º). Temos, assim, três grupos de entidades.

O primeiro grupo de autoridades contratantes (artigo 6.°)

Desde logo, importa observar que, no primeiro grupo figuram entidades que são
consideradas autoridade contratante pela sua natureza98, pela sua composição99 ou por

93
Cfr. o artigo 2.º/4 do CCP, que remete para os artigos 6.º e 7.º do mesmo diploma e o artigo 2.º/b) da LQCP
remete pera artigo 4.º, quando devia remeter para o seu artigo 3.º.
94
Sobre este assunto aplicam-se as observações que fizemos em relação ao elemento subjetivo do conceito de
contrato público nas diretivas da UEMOA (ver o ponto 1.2.2.2.).
95
Compare o artigo 14.º/1 do CCP com o artigo 3.º do CCP-P.
96
Compare os conteúdos dos artigos 2.º/1/g) e 2.º/2/a) do CCP-P e 14.º/1c) e 14.º/2 do CCP.
97
Esta última imprecisão apontada vai ser analisada com mais detalhe no ponto 3.4.1.3.
98
Cfr. as alíneas a), b), c) e e) do artigo 6.º do CCP.
99
Cfr. a alínea g) do artigo 6.º do CCP.
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beneficiar (ela própria e não apenas o contrato que pretende celebrar) de financiamento
público100 - são as designadas autoridades contratantes “pessoas coletivas de direito público”.

Quanto a alínea a) – o Estado –, é evidente que está em causa o Estado-administração101.


Na alínea b), temos as coletividades territoriais. Aqui, podemos integrar todas as outras
entidades com personalidade jurídica própria (distinta do Estado) pertencentes a
administração autónoma – as autarquias locais, ou seja, os municípios, secções autárquicas e
juntas locais102.

No que se refere aos estabelecimentos públicos, temos dificuldades em determinar o seu


concreto alcance, na medida em que, no ordenamento jurídico guineense, não existe nenhuma
legislação-quadro que estabeleça as suas características essenciais, tal como no Direito
português103.

Entretanto, analisando o Direito português e o Direito francês, parece-nos


conveniente ter presente que a expressão “établissements publics”, em França, não é sinónimo
de “estabelecimentos públicos” no ordenamento jurídico português.

Como ensina FREITAS DO AMARAL, a expressão francesa encerra todos os organismos


denominados de institutos públicos no Direito português104. Assim, “établissements publics”
(francesa) é muito mais amplo do que “estabelecimentos públicos” (no Direito Português), por
abranger entidades subsumíveis neste conceito e nos conceitos de serviços personalizados e
fundações públicas.

Regressando ao Direito guineense, propomos que a expressão “estabelecimentos


públicos” referida a alínea c) do artigo 6.°105 seja interpretada em termos amplos, na linha do
Direito francês, abrangendo todas as pessoas coletivas públicas, de tipo institucional, criadas
para assegurar o desempenho de funções administrativas, sujeitas ao princípio de
especialidade. Podem configurar serviços públicos de carácter administrativo
(estabelecimentos públicos), fundações ou institutos públicos de carácter cultural ou social106.

Esta nossa proposta tem por base várias realidades. Pois, as legislações em análise
tiveram como fonte de inspiração o Direito francófono e, com efeito, revela, em muitos lugares,
defeitos na tradução de francês para português. Por isso, estamos em crer que não se trata do

100
Cfr. as alíneas d) e f) do artigo 6.º do CCP.
101
Cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso do Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, 2007, pp. 221 e ss.
102
Cfr. os artigos 105.º e ss. da Constituição da República da Guiné-Bissau (CRGB) e a Lei-base das Autarquias
Locais (Lei nº 5/96, de 16 de Setembro, publicado pelo Boletim Oficial nº 38, de 1996). Entretanto, importa
ressaltar que estas entidades ainda não estão a funcionar, por falta de realização das eleições autárquicas.
103
Cfr. Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro, alterada e republicada pelo Decreto-lei n.º 105/2007, de 3 de Abril.
104
Cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso de… cit., Vol. I, p. 361 e 363. “O «instituto público» é uma pessoa coletiva pública,
de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de
caracter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública”.
105
Inspirado na referência à expressão “établissements publics” referida pelo artigo 4.° da Diretiva n.°
04/2005/CM/UEMOA.
106
Cfr. CRISTOPHE GUETTIER, Droit Administratif, Paris, 2009, p. 162. e FREITAS DO AMARAL, Curso de… cit., Vol. I, pp.
361 e ss.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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conceito de estabelecimento público típico do Direito português107. Parece que o legislador
guineense se limitou a fazer uma tradução direta de “établissements publics” em francês para
“estabelecimentos públicos”, sem se preocupar com o conteúdo deste conceito nos respetivos
ordenamentos jurídicos.

No que tange à alínea d), importa observar que estamos perante três tipos de
entidades: as agências, os organismos e as pessoas coletivas de direito público 108.

As agências e as pessoas coletivas de direito público são autoridades contratantes quando


beneficiam do concurso financeiro ou de garantia do Estado. Assim, apesar de serem incluídas
num artigo que tem por epígrafe “autoridades contratantes pessoas coletivas de direito público”, não
existe nenhuma exigência em relação à natureza das suas atividades, podendo ser entidades
de carácter comercial ou industrial.

Os organismos de direito público estão numa situação diversa, na medida em que


possuem uma definição no artigo 2.º/21109, que estabelece os mesmos requisitos (cumulativos)
dos direitos comunitários (tanto da UE, como da UEMOA): são entidades dotadas de
“personalidade jurídica”, criadas “para satisfazer especificamente necessidades de interesse
geral com carácter não industrial ou comercial” e que estejam numa situação de dependência
efetiva em relação ao Estado, às coletividades territoriais ou a outros organismos de direito
público.

107
“Os institutos públicos de carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público, e
destinados a efetuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que delas careçam” (cfr. FREITAS DO
AMARAL, Curso de… cit., Vol. I, p. 371). Assim, é uma das configurações dos institutos públicos (que abrange
ainda os serviços personalizados e as fundações publicas).
108
O artigo 3.º/1/d) da LQCP refere “pessoas coletivas de direito privado”, ao invés de referir de “direito público”.
Estamos perante um erro do legislador na medida em que, por um lado, a previsão sobre as “pessoas coletivas
de direito privado” conta da alínea b) do n.º 3 do mesmo artigo. Por outro, o artigo 3.º/1 é essencialmente a
tradução do artigo 4.º da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA, que versa sobre as autoridades contratantes
pessoas coletivas de direito público.
109
Defini-o como “o organismo:
a) Criado para satisfazer especificamente as necessidades de interesse geral que tenha um outro carácter que
não seja industrial ou comercial;
b) Dotado de personalidade jurídica, e
c) Cuja atividade é financiada maioritariamente pelo Estado, pelas coletividades territoriais ou por outros
organismos de direito público, ou cuja gestão está submetida a um controlo por estes últimos, ou por órgão
de administração, de direção ou de supervisão cujos membros são designados em mais da metade pelo
Estado, pelas coletividades ou por outros organismos de direito público.”
Curiosamente, o conteúdo desta definição (artigo 2.º/21 do CCP) corresponde com o conteúdo do artigo 14.º/2,
tirando os erros na tradução patente no primeiro. Estão em causa dois preceitos substancialmente idênticos,
com fontes de inspiração diferentes (o artigo 2.º/21 do CCP é uma tradução, com alguma deficiência, da
definição que consta do artigo 1.º da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA e o artigo 14.º/2 do CCP foi inspirado
no artigo 2.º/2/a) do CCP-P), logo, com “sotaques” diferentes. Reparem nestas formulações: “que tenha um
outro carácter que não seja industrial ou comercial”; “ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial”
e “sem carácter industrial ou comercial”.
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Por fim, o artigo 6.º/g) do CCP determina ainda como autoridade contratante as
associações formadas por uma ou várias pessoas coletivas de direito público referidas nas
demais alíneas.

O segundo grupo de autoridades contratantes (artigo 7.°)

No segundo grupo, temos as autoridades contratantes “pessoas coletivas de direito


privado”. Neste grupo, integram-se as entidades que só são autoridades contratantes por
ocorrência de determinadas circunstâncias estranhas à própria natureza. Consequentemente,
não são autoridades contratantes em relação a todos os contratos que concluem.

Estão inseridas, neste grupo, as pessoas coletivas de direito privado e as sociedades de


economia mista. Estas duas entidades são consideradas autoridades contratantes sempre que os
contratos que pretendam concluir beneficiarem de concurso financeiro ou da garantia de uma
das entidades pertencente ao primeiro grupo110. As primeiras, as pessoas coletivas de direito
privado, são ainda autoridades contratantes quando agem por conta de uma das entidades
que integram o primeiro grupo111.

Relativamente a este último aspeto, importa referir que a letra da norma não abrange
as entidades que representam as autoridades contratantes qualificáveis por força dos artigos
7.º, 8.º e 9.º do CCP112, no entanto entendemos que estas devem, igualmente, ser consideradas
autoridades contratantes. Este nosso entendimento apoia-se no facto de entendermos que a
ratio da norma abrange todas as entidades que representam autoridades contratantes. Por
outro lado, não é demais observar que ainda que o legislador não previsse este preceito,
sempre chegaríamos à mesma solução, através das regras e princípios que previnem a fraude
à lei113. Pois, não é de admitir que uma autoridade contratante coloque uma outra entidade
(que não é autoridade contratante) para concluir um contrato em seu nome, para evitar a
aplicação de normas de direito público.

Por exemplo, as entidades que beneficiam de direitos especiais ou exclusivos não se


podem furtar à aplicação das normas públicas mais exigentes (tais como as relativas aos
procedimentos pré-contratuais), colocando uma outra entidade, a agir por sua conta, para
celebrar um contrato no quadro da atividade em que beneficia destes direitos.

O terceiro grupo de autoridades contratantes (artigo 8.º, 9.º e 10.°)

Resta-nos falar do terceiro grupo de autoridades contratantes, aquelas que não


constam dos artigos 6.º e 7.º do CCP, mas sim dos artigos 8.º, 9.º e 10 do CCP. Referimo-nos às
entidades que beneficiam de direitos especiais ou exclusivos, atribuídos por uma das

110
Cfr. o artigo 7.º/b) do CCP e o artigo 3.º/3/b) da LQCP.
111
Ou seja, por conta das autoridades contratantes pessoas coletivas de direito público. Cfr. o artigo 7.º/a) do
CCP e o artigo 3.º/3/a) da LQCP.
112
Ou artigo 3.º/2 e 3 da LQCP.
113
Cfr. o artigo 21.º do Código Civil da Guiné-Bissau.
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entidades referidas nos artigos 6.º e 7.º do CCP114, a Unidade Central de Compras Públicas115
e as entidades que celebram contratos financiados por recursos externos116. A consagração
destas entidades resulta da transposição dos artigos 6.º, 7.º e 8.º da Diretiva n.º
04/2005/CM/UEMOA.

Tal como as entidades que fazem parte do segundo grupo, estas só são autoridades
contratantes em determinadas circunstâncias. A sua natureza e o facto de beneficiarem de
algum privilégio das outras autoridades contratantes não são suficientes para os tornar
autoridade contratante. É necessário reunir mais requisitos ligados aos próprios contratos.

As entidades que beneficiam de direitos especiais ou exclusivos, atribuídos por uma das
entidades referidas nos artigos 6.º e 7.º do CCP, para exercer uma atividade de serviço público,
devem ser consideradas autoridade contratante, para efeitos de aplicação do CCP, quando
pretendem concluir um contrato dentro do âmbito das atividades dos direitos de que
beneficiam.

As instituições coordenadoras ou centralizadoras de encomendas ou as centrais de compras,


tais como a Unidade Central de Compras Públicas (no caso da Guiné-Bissau), devem ser
consideradas autoridades contratantes quando concluem um contrato cujo objeto seja
destinado a outras entidades adjudicantes.

Igualmente, sublinhe-se que as entidades que celebram contratos financiados por recursos
externos são autoridades contratantes, para efeitos de aplicação do CCP, na medida em que as
disposições deste diploma não sejam contrárias às disposições do acordo de financiamento em
causa.

Para terminar, importa observar que, nos termos do proémio do artigo 6.º do CCP, o
rol das entidades adjudicantes pessoas coletivas do direito público referidas nas alíneas é
apenas exemplificativo117.

Assim, podemos concluir que, de facto, as novas legislações na matéria dos contratos
públicos alargaram consideravelmente o âmbito do elemento subjetivo por obrigarem certas
entidades, independentemente da sua natureza (pública ou privada, industrial ou comercial)
a submeterem-se ao regime do CCP em determinadas circunstâncias.

Na nossa opinião, este alargamento é muito mais do que aquilo que era necessário e
desejado por duas razões. Em primeiro lugar, porque adotou a técnica de enumeração
exemplificativa, através do qual podem ser incluídas muitas outras entidades, com a
consequência de pôr em causa a segurança jurídica.

114
Cfr. o artigo 8.º do CCP e o artigo 3.º/2 da LQCP.
115
Cfr. o artigo 9.º/1 do CCP e o artigo 3.º/3/c) da LQCP.
116
Cfr. o artigo 10.º do CCP.
117
Cfr. o artigo 6º do CCP (Autoridades contratantes pessoas coletivas de direito público), “As disposições do
presente diploma aplicam-se, nomeadamente , aos contratos públicos e delegações de serviço público
celebrados”. Sublinhado nosso.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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Em segundo lugar, porque devemos ter presente que a inclusão destas entidades no
elemento subjetivo da noção de contrato público, adotado por estas legislações, tem como
consequência a aplicação não apenas do regime de formação dos contratos, mas também do
da execução dos contratos. Ora, não nos parece convenientemente admitir, aliás impor, que as
entidades puramente privadas, com carácter comercial ou industrial se submetam a este
último regime, só porque, por exemplo, uma entidade pública detém maioria dos seus
recursos. Pois, entendemos que os interesses em causa (nomeadamente, a boa gestão, a
transparência e a concorrência) são perfeitamente salvaguardados através de um regime pré-
contratual público.

A tentativa infrutífera de inspiração no conceito de “contraente público” do Direito


português

Como referimos supra, a iniciativa da reforma de 2010 partiu dos órgãos da UEMOA.
Para concretizar os ideais reformista foram adotadas as duas Diretivas de 2005 sobre os
contratos públicos. Com efeito, ao nível nacional a reforma destina-se a transpor estas
Diretivas.

Assim, tendo presente que estas Diretivas adotaram um conceito de contrato público
mais próximo da figura de marché public do Direito francês e do contrato público do Direito da
UE e, considerando ainda que as legislações de 2002 já tinham adotado um conceito com estas
características, era de esperar que as legislações reformistas seguissem esta linha. Foi o que
aconteceu. Mas esperava-se mais do legislador. Esperava-se, no mínimo, uma legislação
coerente e de fácil aplicação. O que não aconteceu.

Um dos exemplos mais flagrante desta falha do legislador é o artigo 14.º do CCP. Este
artigo não tem origem no Direito da UEMOA nem em qualquer ordenamento jurídico
francófono. É, sim, inspirado no Direito português.

Mas a falha do legislador a que nos estamos a referir não é somente porque este se
inspirou, neste particular, no Direito português para esboçar o artigo 14.º. Este é, aliás, um dos
ordenamentos jurídicos mais próximo do Direito guineense, como tal havia o dever de ter em
conta a experiência portuguesa nesta matéria, no entanto não poderiam ser ignoradas as
imposições de transposição das Diretivas da UEMOA.

Vamos passar a análise deste artigo para apurar a dita falha.

O artigo 14.º do CCP118 é constituído pelas partes dos artigos 2.º e 3.º do CCP-P. De
um lado, as alíneas a) e b), do n.º 1 daquele artigo revelam-se uma reprodução fiel das duas

118
Artigo 14º do CCP (Entidades contratantes):
“1. Para efeitos do presente Código, entende-se por entidades contratantes:
a) As autoridades referidas no artigo 6º;
b) As autoridades referidas no artigo 7º sempre que os contratos por si celebrados sejam, por vontade das
partes, qualificadas como contratos administrativos ou submetidos a um regime de direito público;
c) As associações de que façam parte uma ou várias das pessoas coletivas referidas nas alíneas anteriores, desde
que sejam maioritariamente financiadas por estas, estejam ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão
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alíneas, do n.º 1, do artigo 3.º do CCP-P, tirando as remissões e as alterações das expressões
“contraentes públicos” para “entidades contratantes”. De outro, a alínea c) do n.º 1 e o n.º 2
correspondem à alínea g) do n.º 1 e à alínea a) do n.º 2, ambos do artigo 2.º do CCP-P,
respetivamente.

A descoberta desta similitude leva-nos a pensar, a priori, que o legislador guineense


tem intenção de adotar uma estrutura jurídica idêntica à que existe no Direito português dos
contratos públicos, ou seja, autonomizar determinadas entidades para efeitos de aplicação do
regime substantivo. Consequentemente, as autoridades contratantes não subsumíveis nesta
outra categoria estariam dispensadas de aplicar as normas relativas à execução do contrato119.

De facto, o legislador guineense criou uma outra categoria de entidades que celebram
contratos públicos, as entidades contratantes, na linha da figura de contraente público do Direito
português.

As “entidades contratantes” são constituídas, incondicionalmente, pelas autoridades


contratantes previstas no artigo 6.º do CCP e pelas mencionadas no artigo 7º “sempre que os
contratos por si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificadas como contratos administrativos
ou submetidos a um regime de direito público”.

O legislador acrescenta ainda a esta categoria as associações de que façam parte uma
ou várias das entidades referidas no parágrafo anterior, “desde que sejam maioritariamente
financiadas por estas, estejam ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de
direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente, designada por aquelas
entidades” (cfr. o artigo 14.º/1/c) do CCP), as pessoas coletivas, sem carácter industrial ou
comercial, “criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral”, maioritariamente
financiadas pelas entidades referidas nos artigos 6.º e 7.º e que “estejam sujeitas ao seu controlo
de gestão ou tenham um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares
seja, direta ou indiretamente, designada por aquelas entidades” (cfr. o artigo 14.º/2 do CCP)120.

Apesar do estabelecimento desta categoria de entidades, infelizmente, não


estabeleceu nenhuma consequência desta qualificação, tal como acontece no ordenamento
jurídico português. Nenhuma disposição dos diplomas que fazem parte da reforma estabelece
que estas entidades podem provocar o surgimento de uma outra categoria, tipo ou espécie de

de administração, de direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente,
designada por aquelas entidades.

2. São ainda entidades adjudicantes, quaisquer pessoas coletivas que, independentemente da sua natureza
pública ou privada, tenham sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem
carácter industrial ou comercial e que sejam maioritariamente financiadas pelas entidades referidas no
número anterior e estejam sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de
direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente, designada por aquelas
entidades.”
119
Conjugar os artigos 1.º/2, 5 e 6; 2.º e 3.º do CCP-P
120
Como já referimos, o conteúdo do artigo 14.º/2 corresponde com o conteúdo da definição do organismo de
direito público do artigo 2.º/21 do CCP, que é autoridade contratante nos termos do artigo 6.º/d) do mesmo
diploma.
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contrato no ordenamento jurídico guineense. O CCP aplica-se na íntegra a todas as entidades
qualificáveis como autoridades contratantes, isto é, não há entidades em relação aos quais se
aplica o regime da formação dos contratos e não se aplica o da execução, nem vice-versa.

Assim, podemos concluir que a qualificação de uma entidade como entidade


contratante não traz nenhuma mais-valia a esta entidade.

É caso para perguntar: para que possa servir o artigo 14.º do novo CCP?

A única resposta que nos parece conveniente dar neste momento é relativa à alínea
c), n.º 1 do artigo 14.º – as associações de que façam parte uma ou várias das entidades referidas
nas alíneas a) e b) que sejam suscetíveis de sofrer uma influência dominante por parte destas
entidades. Estas associações não são mencionadas nos artigos 5.º e ss. relativos ao âmbito de
aplicação do CCP. O artigo 14.º teria algum proveito se, ao menos, estas entidades pudessem
ser consideradas autoridade contratante para efeitos de aplicação do CCP.

Infelizmente, não encontramos nenhum preceito que refira que estas entidades são
autoridades contratantes ou que a elas se aplicam os regimes previstos no CCP ou numa outra
legislação extravagante.

Desta forma a única observação confortante que podemos fazer é sublinhar que, na
nossa opinião, estas associações podem ser consideradas autoridades contratantes através do
artigo 6.º do CCP, uma vez que este possui apenas uma enumeração exemplificativa.

Em jeito de conclusão, afirma-se que a tentativa levada a cabo pelo legislador


guineense, no âmbito da reforma na matéria de contratos públicos, de se inspirar no conceito
de “contraente público” do Direito português, estabelecendo uma nova categoria de entidades
– as entidades contratantes – diferente de autoridades contratantes, se revelou infrutífera. Pois,
não estabeleceu nenhuma consequência desta qualificação.

(ii) O elemento objetivo: obras, fornecimentos e serviços

Os traços essenciais que caracterizam o elemento objetivo do conceito de contrato


público, como refere o artigo 2.º/15 do CCP, é a realização de obras, fornecimentos e
serviços121.

Com efeito, podemos identificar três principais tipos contratuais – o contrato de obras,
o contrato de fornecimento e o contrato de serviços. Sendo que, o contrato de consultor pode ser
autonomizado deste último. Sublinhe-se que é importante saber perante que tipo de contrato
público estamos, para efeitos do limiar a ter em conta e o procedimento pré-contratual a
aplicar.

121
Cfr. ainda o artigo 2.º/e) da LQCP.
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As obras públicas

Nos termos do CCP o contrato de obras tem por objeto “tanto a execução, como
conjuntamente, a conceção e execução de trabalhos ou duma obra” (artigo 2.º/18 do CCP). Sendo que
a obra é o “resultado dum conjunto de obras de edificação ou de engenharia civil destinado a preencher
por si só uma função económica ou técnica”, que envolvem os trabalhos relacionados com as
seguintes atividades: as operações de construção, de reconstrução, de demolição, de reparação
ou renovação, tal como a de preparação do local de construção, as obras de terraplanagem, de
edificação, de construção, de instalação de equipamento ou de material, a decoração e o
acabamento. Podem incluir também os serviços acessórios a estes trabalhos quando o seu valor
não ultrapasse o das obras em causa (artigo 2.º/22 do CCP).

O fornecimento de bens móveis

Nos termos do CCP e da LQCP, este contrato abrange a aquisição, a locação ou a


locação-venda, com ou sem opção de compra, de bens de qualquer natureza que compreenda
matérias-primas, produtos, equipamentos e objetos122, abrangendo os produtos tanto no
estado sólido, líquido ou gasoso e os serviços acessórios ao fornecimento desses bens.

Comparando o conteúdo da noção do contrato de fornecimento do CCP e da Diretiva


n.º 04/2005/CM/UEMOA, repara-se que o legislador guineense deixou de fora o “crédit-bail”,
ou seja, a locação financeira. Não conseguimos compreender porque é que deixou de fora esta
figura quando adota, por outro lado, a locação e a locação-venda.

A prestação de serviços

Por fim, resta falar do contrato público de serviços. O código adotou a técnica de
definição por exclusão de partes, nos termos do qual estão em causa os contratos que não são
contratos de obras, nem de fornecimentos (artigo 2.º/17 do CCP). Esta noção legal vai na linha
do Direito da UEMOA (artigo 1.º da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA), não especifica o
objeto do contrato. Esta técnica é suscetível de causar problemas ao nível de determinação do
objeto do contrato público de serviços. Uma interpretação baseada apenas na letra destes
preceitos pode levar-nos a incluir uma vasta gama de contratos no objeto do contrato de
serviços.

Na verdade, não existe uma enumeração exemplificativa dos contratos abrangidos,


como se procedeu em relação à noção de obra, nem sequer foi seguida a técnica adotada nas
Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE da UE, onde, na definição legal123, é feita uma remissão
para o anexo que enumera os tipos de prestações abrangidos.

É de lamentar o facto de o legislador não ter aproveitado a oportunidade de reforma


para elaborar uma lista exemplificativa dos serviços que possam fazer parte do objeto deste

122
Cfr. o artigo 2.º/16 do CCP.
123
Cfr. os artigos 1.º/2, al. d) das duas diretivas.
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contrato, o que facilitaria muito o intérprete aplicador, sobretudo, num país sem muita
doutrina sobre a matéria.

Entre estes contratos podemos distinguir os de prestação intelectual dos de prestação


material. Esta distinção é relevante na medida em que, contrariamente ao que acontece aos
outros tipos de contrato público (em que o procedimento adjudicatório regra é o concurso
público aberto124), quando estamos perante um contrato de prestação intelectual (ou de
consultor como é referido pelo CPA), em princípio, deve ser adotado um procedimento
especial menos concorrencial previsto no artigo 38.° do CCP (cfr. o artigo 32.º/3).

Por isso, há sempre necessidade de autonomizar esta modalidade de contrato de


serviço. Segundo o CCP, estão em causa aqueles contratos de prestação de serviços em que se
efetuam prestações de natureza intelectual, nomeadamente no domínio de consultoria (o
artigo 2.º/17 do CCP). Aqui, estão em causa os contratos cujo conteúdo predominante não seja
fisicamente quantificável.

(iii) Os contratos excluídos ou parcialmente excluídos

Para ter uma noção mais clara dos contornos do conceito do contrato público, é
indispensável saber quais são os contratos excluídos do âmbito de aplicação do CCP. Repare-
se que, segundo a noção legal, os contratos públicos são os contratos celebrados “nos termos do
Código dos Contratos Públicos”125.

E, nos termos do Código, nem todos os contratos concluídos pelas autoridades


contratantes para resolver as suas necessidades relativas a obras, fornecimentos ou serviços
são submetidos às disposições do código. Por um lado, muitos contratos são excluídos do
âmbito de aplicação por razões ligadas ao seu objeto, ainda que sejam concluídos para
satisfazer aquelas necessidades (Cfr. o artigo 11.º do CCP). Por outro, aplicam-se apenas
determinados preceitos do Código em relação a muitos, por os seus valores se encontrarem
abaixo de determinados limites (Cfr. o artigo 12.º do CCP).

Os contratos excluídos: o critério do objeto

Como referimos, muitos contratos (ainda que concluídos pelas autoridades


contratantes para dar resposta às suas necessidades de obras, fornecimentos ou serviços) são
excluídos do âmbito de aplicação do CCP por razões ligadas ao seu objeto. Estes contratos são
elencados no artigo 11º do CCP. Curiosamente, este artigo tem como fonte de inspiração três
ordenamentos jurídicos: o Direito da UEMOA, o Direito português e o CCP-2002. Por isso, as
nossas observações serão estruturadas tendo em conta esta realidade.

124
Cfr. o artigo 32.º/2 do CCP.
125
Cfr. as partes finais do artigo 2.º/e) da LQCP, do artigo 2.º/15 do CCP e do artigo 1.º/g) do Decreto-Lei n.º
1/2012. O artigo 3.º/c) do Decreto-Lei n.º 2/2002 já tinha referido que o contrato público “designa qualquer
convenção escrita adjudicada nas condições previstas no Código dos Contratos Públicos…”.
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A primeira nota é relativa aos contratos relacionados com a defesa e segurança do
Estado. No âmbito das legislações de 2002, estes contratos fazem parte do objeto dos contratos
públicos. No entanto, quando o segredo ou os interesses da defesa nacional e da segurança
pública imponham, as autoridades contratantes podem concluir estes contratos através de
acordo direto sob forma de contrato negociado com obrigação de concurso prévio126.

Com a reforma, esta solução foi abandonada. O legislador prefere ser fiel às instruções
da Diretiva comunitária127, excluindo todos os contratos concluídos para responder às
necessidades de defesa e de segurança nacionais que exijam segredo ou que sejam
incompatíveis com as medidas de publicidade, por razões de proteção dos interesses essenciais
do Estado128.

A segunda nota tem a ver com os contratos excluídos com base nas normas inspiradas
no Direito português. Estamos a referir-nos às alíneas a) e b) do n.º 2, do artigo 11.º do CCP.
Estas alíneas foram inspiradas nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 4.º do CCP-P.

Pela alínea a), são excluídos os contratos administrativos de provimento e os contratos


individuais de trabalho. No que tange aos contratos administrativos de provimento, consta
que, apesar de se inspirar no CCP-P, o legislador bissau-guineense procurou adequar o
conceito jurídico à realidade guineense, substituindo “contratos de trabalho em funções públicas”
(do Direito português) por “contratos administrativos de provimento”, disciplinado pelo Estatuto
do Pessoal da Administração Pública129.

Relativamente à alínea b), os contratos de doação de bens móveis, não era preciso
constarem do artigo 11.º do CCP, uma vez que estes contratos não se enquadram no conceito
de contrato público. Pois, a noção legal refere claramente que os contratos públicos são
contratos onerosos130.

126
Cfr. o artigo 16.º/3/c) do CCP-2002. Esta nomenclatura adotada pela legislação de 2002 (contrato negociado
com obrigação de concurso prévio) parece estranha pelo facto de abranger duas realidades que, em princípio,
não coabitam: o “contrato negociado” e o “concurso prévio”. No entanto, nos termos do n.º 4 do mesmo
artigo, no “contrato negociado por via de concurso prévio, a Autoridade Contratante deve lançar um concurso
no quadro de uma consulta escrita restrita de pelo menos três candidatos suscetíveis de executar um tal
contrato”. Com efeito, no âmbito deste procedimento, ao invés de lançar concurso, a autoridade contratante
produz uma carta de convite e envia a três pessoas ou entidades (no mínimo). Segundo o artigo 19.º/2, “a
carta de convite é o documento dirigido aos candidatos selecionados no quadro de concurso restrito ou do
contrato negociado…”. Para mais informações sobre este procedimento, cfr. SARA GUERREIRO, O direito
administrativo na Guiné-Bissau, em especial, a reforma do contencioso administrativo, In: “Estudos
comemorativos dos vinte anos da Faculdade de Direito de Bissau”, Vol. 2, Bissau, 2010, p. 1102, nota n.º 28.
127
Cfr. o artigo 9.º da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA.
128
Cfr. o artigo 11.º/1 do CCP.
129
Cfr. Decreto nº 12-A/94, de 28 de Fevereiro, publicado pelo Suplemento ao Boletim Oficial nº 9, de 1994, os
artigos 13.º/1/b) e 14.º e ss. nos termos do artigo 14.º, “o contrato administrativo de provimento é o acordo
bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de
subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função
pública”.
130
Cfr. o artigo 2.º/15 do CCP.
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A terceira e última nota sobre os contratos excluídos é dedicada aos contratos que têm
por objeto a aquisição de terrenos, edifícios existentes ou de outros bens imóveis (cfr. o artigo
11.º/2/c) do CCP)131. Uma das consequências práticas da exclusão destes bens é a delimitação
do objeto do contrato de fornecimento aos bens móveis.

O legislador podia aproveitar esta oportunidade para referir expressamente que os


contratos relativos aos direitos adquiridos sobre os bens imóveis (sem transferência do direito
de propriedade) são igualmente excluídos.

Em jeito de conclusão, sublinhe-se que todos os contratos previstos no artigo 11.º do


CCP são excluídos, liminarmente, da aplicação de todas as disposições do código,
independentemente dos seus valores. Aqui, estaríamos perante uma primeira seleção, que tem
em vista saber se em relação a um contrato em concreto se aplica ou não, pelo menos, uma
parte do código, por exemplo, os princípios gerais relativos aos contratos públicos132.

Os contratos que passam este teste, serão submetidos a um segundo, que tem como
critério o valor do contrato. Esta segunda seleção permite saber se se aplicam ainda outras
disposições, para além dos princípios gerais.

Os contratos parcialmente excluídos: o critério do valor

Normalmente, são fixados determinados limites dos valores que servem de referência
para averiguar a aplicabilidade das disposições do código aos contratos. O CCP fixou estes
limites em 5 milhões de Francos CFA, para os contratos de fornecimentos e serviços e 10
milhões de Francos CFA para os contratos de obras (artigo 12º do CCP).

Através destes limites, podemos dividir os contratos públicos em dois grupos: no


primeiro grupo, temos os contratos cujos valores sejam iguais ou superiores a estes limites e,
no segundo, os contratos cujos valores sejam inferiores a estes limites.

Agora importa saber quais são as consequências de integrar um ou outro grupo.

Nas legislações de 2002, tínhamos visto que quando o valor de um contrato fosse igual
ou superior aos limites, este contrato deveria ser submetido a todos os regimes previstos no
CCP-2002. Pelo contrário, se o seu valor fosse inferior ao limite, o CCP de 2002 não se aplicaria
na íntegra. Só seria aplicado o procedimento simplificado previsto no n.º 2 do artigo 9.º do
CCP-2002.

A reforma alterou as consequências de um contrato pertencer ao segundo grupo, ou


seja, de ter um valor inferior aos limiares. Por um lado, não é estabelecido em que termos o
procedimento simplificado corre. Por outro, seguindo a solução avançada pela Diretiva da
UEMOA133, o CCP estatui que, nestas circunstâncias, as autoridades contratantes podem

131
Este preceito corresponde exatamente ao conteúdo do artigo 2.º/2/a) do CCP-2002.
132
Cfr. os artigos 3.º/1 e 32.º/4, parte final, do CCP, o artigo 2.º da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA e o artigo
4.º da LQCP.
133
Cfr. o artigo 28.º/§4 da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA.
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recorrer aos procedimentos de consulta aos empreendedores, aos prestadores de serviços ou à
solicitação de preço (Cfr. o artigo 32.º/4 do CCP).

Dois aspetos desta solução merecem ser destacados pela negativa. Primeiro, não chega
a disciplinar as configurações destes procedimentos. Segundo, refere apenas que as
autoridades contratantes “podem recorrer” a estes procedimentos. O que significa que quando
o valor de um contrato não atinge os limiares, a autoridade contratante tem o poder
discricionário de escolher entre seguir o procedimento de consulta ou dispensar este
procedimento.

Uma nota positiva: mesmos nas situações em que as autoridades contratantes optassem
pela dispensa dos procedimentos simplificados, não podem evitar a aplicação de todas e
quaisquer disposições do código. Pois, como já referimos antes, os princípios gerais relativos
aos contratos públicos previstos no artigo 3.º do Código aplicam-se independentemente do
valor do contrato (artigos 3.º/1 e 32.º/4, parte final)134.

Assim, resumindo, numa primeira fase (seleção) analisamos o objeto do contrato, para
averiguar se estamos perante um dos contratos referidos no artigo 11.º. Caso a resposta seja
positiva, o contrato em causa não pode ser considerado contrato público para efeitos de
aplicação do CCP. A estes contratos, em princípio, nenhuma parte do código se aplica –
contratos totalmente excluídos. Se a resposta for negativa é porque, pelo menos, os princípios
gerais relativos aos contratos públicos previstos no artigo 3.º do Código devem ser aplicados.

Numa segunda fase, vamos olhar para o valor do contrato. Se o valor for inferior aos
limites, é porque, para além dos princípios gerais, a autoridade contratante pode recorrer ao
procedimento de consulta ou à solicitação do preço (procedimentos simplificados) para
adjudicar o contrato em causa. Se o valor for igual ou superior, todos os regimes previstos no
código devem ser respeitados, sobretudo um dos procedimentos pré-contratuais previstos nos
artigos 34.º e ss. do CCP.

2.3. A diferença entre o contrato público no Direito guineense, o contrato público


português e o marché public francês

Já vimos que no Direito guineense o contrato público é um “contrato escrito concluído


a título oneroso por uma autoridade adjudicante para responder às suas necessidades de obras, de
fornecimentos ou de serviços nos termos do Código de Contratos Públicos”135.

Agora, vamos realizar uma breve análise comparativa deste conceito no nosso
ordenamento jurídico em relação aos casos português e francês.

Em relação ao Direito português, antes de tudo, sublinhe-se que o seu conceito de


contrato público é muito diferente do conceito do contrato público da UE, mas isto não o torna
um Direito “desobediente” às Diretivas da UE. Na verdade, adotou um conceito de contrato
público muito amplo ao ponto de abranger o conceito europeu. Observa-se que o âmbito do

134
Cfr., igualmente, o artigo 2.º da Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA e o artigo 4.º da LQCP.
135
Cfr. o artigo 2.º/e) da LQCP, o artigo 2.º/15 do CCP e o artigo 1.º/g) do Decreto-Lei n.º 1/2012.
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conceito de contrato público português é tão vasto ao ponto de poder ser comparado com o
âmbito da noção do “interesse transfronteiriço” desenvolvida pelo TJUE. Porquanto, o
conceito de contrato público do Direito português procura abranger os contratos cujo objeto
abranja prestações que estão ou sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de
mercado136.

Contrariamente, como vimos supra, a noção do contrato público guineense tem por
objeto apenas aqueles acordos de vontade que visam responder às necessidades de “obras, de
fornecimentos ou de serviços”.

O legislador guineense limitou-se a disciplinar sobre os contratos visados ao nível da


UEMOA, contratos públicos (de obras, fornecimentos e serviços) e delegações de serviço
público.

Esta solução está mais próxima do caso francês, onde temos um Code des Marchés
Publics (CMP) que disciplina os contratos de obras, fornecimentos e serviços137. Nos termos do
artigo 1.º do CMP, os marchés publics “são contratos celebrados a título oneroso, entre as entidades
adjudicantes previstas no artigo 2.º e os operadores económicos públicos ou privados, para responder às
suas necessidades relativas a obras, a fornecimento ou a serviços”138.

Um outro aspeto que confirma esta proximidade é a qualificação legal dos contratos
públicos (guineense) e de Marchés Publics (francês) como contrato administrativo. No Direito
guineense esta qualificação ocorre através das alíneas a), d), e) e f) do n. 2, do artigo 142.º do
CPA. No ordenamento jurídico francês, nos termos do artigo 2.º da lei MURCEF (mesures
d’urgence à caractère économique et financier), os contratos submetidos ao CMP têm natureza de
contratos administrativos139-140.

Assim, identificamos um outro aspeto comum – a sobreposição total da figura do


contrato administrativo sobre a figura do contrato público (ou marché public), em que a
primeira é mais ampla:

 No Direito guineense, todos os contratos públicos são contratos administrativos e nem todos
os contratos administrativos são contratos públicos;
 No Direito francês, todos os marchés publics são contratos administrativos, entretanto, nem
todos os contratos administrativos são qualificáveis como marché public.

136
Cfr. o artigo 16.º/1 do CCP-P.
137
Saliente-se que este código não incluiu as delegações de serviço público, tal como acontece no Direito
guineense. Apesar de tudo, importa ressaltar que esta figura contratual também existe no Direito francês,
provavelmente o legislador da UEMOA ter-se-á inspirado neste Direito para introduzir as concessões nas
Diretivas de 2005.
138
Tradução informal da definição constante do artigo 1.º do CMP-F, segundo a qual “les marchés publics sont
les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs
économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de
services”.
139
Lei n.º 2001-1168, de 11 de Dezembro de 2001.
140
Artigo 2.º da Lei MURCEF «Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de
contrats».
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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Apesar de muita semelhança, importa salientar uma importante diferença. O
conceito de marché public não é utilizado apenas para identificar os contratos disciplinados pelo
CMP, segundo um acórdão do Conselho do Estado de 2004, os contratos de parceria público-
privada são também marché public141.

2.4. A relação entre os contratos públicos e os contratos administrativos

Como analisado supra, a noção legal do contrato administrativo no artigo 142.º/1 do


CPA adota o critério de objeto do contrato, na medida em que remete para os contratos que
incidem sobre relação jurídica administrativa. Para facilitar a concretização do contrato
administrativo, este preceito comporta no seu n.º 2 um elenco exemplificativo destes contratos.

Com efeito, os contratos que constam desta enumeração são qualificáveis como
contrato administrativo por força da lei – qualificação legal – e, consta que, entre estes
contratos, figura o contrato de obras públicas, o contrato de fornecimento e o contrato de
serviços (incluindo o contrato de consultor, que corresponde aquilo que o CCP designa de
contrato de prestação intelectual)142.

Concluindo, a lei qualifica todos os contratos públicos como contrato administrativo.


Logo aqui, podemos falar de uma sobreposição total da figura do contrato administrativo
sobre a figura do contrato público, em que a primeira é mais ampla. Por outras palavras, todos
os contratos públicos são contratos administrativos e nem todos os contratos administrativos são
contratos públicos.

Os contratos administrativos que não são contratos públicos são os demais acordos
de vontades que constituem, modificam ou extinguem uma relação jurídica administrativa,
que não se reconduzem aos contratos de obras, fornecimentos ou serviços. Podendo
configurar-se, nomeadamente, em contrato de concessão de obras públicas, de concessão de
serviços públicos, da exploração do domínio público e da concessão do uso privativo do
domínio público.

É curioso e importante sublinhar que apesar de se ter inspirado no artigo 178.º do


CPA-P, o legislador procurou abranger todos os contratos públicos. Se não vejamos, o CPA-P
refere empreitada de obras públicas e não obras públicas como consta do CPA; o CPA-P refere
fornecimento contínuo, enquanto o CPA evoca apenas fornecimento; por um lado, o diploma
português refere prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública, por outro, o
CPA menciona simplesmente serviços; o CPA alberga ainda o contrato de consultor, que não
constava do CPA-P.

Relativamente a este último – contrato de consultor – importa referir que a designação


parece ser adotada para se adequar ao CCP de 2002 (que estava em vigor no momento da
elaboração do CPA). Entretanto, o novo CCP veio a abandonar esta designação e a adotar

141
Cfr. o acórdão do CE de 29 de Outubro de 2004, Souer e outres, RFDA 2004, p. 1103, conc. D. Casas.
142
Cfr. as alíneas a), d), e) e f) do n.º 2, do artigo 142.º do CPA.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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“contrato de prestação intelectual”. Por isso, devemos considerar que o contrato de consultor
referido no CPA corresponde ao contrato de prestação intelectual do CCP.

Estes considerandos demonstram que o legislador tinha em conta as legislações sobre


os contratos públicos e pretendia qualificar estes contratos como contratos administrativos.

Convém sublinhar que esta qualificação tem importantes consequências jurídicas. Em


primeiro lugar, leva à aplicação dos artigos 142.º a 149.º deste código aos contratos públicos.
Enriquece, e muito, os regimes destes contratos.

De facto, como se pode constatar através de uma visita rápida aos preceitos do CCP
relativos à execução dos contratos, vê-se que são muito poucas as normas relativas à relação
jurídica contratual. Por exemplo, o CCP não prevê expressamente o poder de modificação
unilateral do contrato, nem determina os regimes da invalidade dos contratos públicos. Mas,
enquanto contrato administrativo, os contratos públicos beneficiam da aplicação dos artigos
142.º a 149.º, que abrange, entre outros, um leque de poderes da administração numa relação
jurídica administrativa e a determinação dos regimes da invalidade dos contratos143.

Em segundo lugar, consta que nos termos do artigo 149.º deste código144, os contratos
administrativos, “para além do disposto no presente capítulo e nos regimes específicos de contratos
típicos, regem-se pelas normas reguladoras da contratação pública”. Por força desta remissão
podemos afirmar que a todos os contratos administrativos (inclusive os que não são contratos
públicos) se aplicam as “normas reguladoras da contratação pública”.

Resta saber se quando o preceito refere normas reguladoras da contratação pública, está
a remeter apenas para as normas relativas à formação dos contratos? Esta dúvida é legítima
na medida em que o conceito de contratação pública é um conceito distinto da realidade dos
contratos administrativos e dos contratos públicos. Enquanto estes últimos remetem para o âmbito
do contrato em si, sem se limitar a uma das suas fases, a contratação pública remete-nos para o
âmbito do procedimento administrativo contratual. Tem a ver com o modo como o contrato
público (incluindo administrativo) se formou, o caminho que foi percorrido com vista à sua
celebração145. Começa com a decisão de contratar, passando pelas fases de formação e termina
com a celebração do contrato.

Assim, parece que estão em causa apenas as normas que levam à celebração dos
contratos. Todavia, estamos em crer que, neste preceito, a expressão contratação pública deve
ser interpretada num sentido mais amplo, abrangendo as normas que disciplinam todas as
fases do contrato, incluindo as relativas à resolução de litígios, tendo em conta que a primeira
parte deste preceito faz referência à “formação, celebração, modificação e extinção de contratos
administrativos, bem como às formas de resolução dos litígios deles emergentes”.

143
Cfr. os artigos 145.º e 146.º do CPA, respetivamente.
144
Nos termos do artigo 149.º deste código, “a formação, celebração, modificação e extinção de contratos
administrativos, bem como as formas de resolução dos litígios deles emergentes, para além do disposto no
presente capítulo e nos regimes e nos regimes específicos de contratos típicos, seguem-se pelas normas
reguladoras da contratação pública”.
145
Cfr. PEDRO GONÇALVES, O Contrato Administrativo: Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso Tempo,
Coimbra, 2002, p. 85.
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3. AS CONVENÇÕES DE DELEGAÇÕES DE SERVIÇO PÚBLICO NO DIREITO GUINEENSE

Este conceito foi introduzido no direito de contratos públicos guineense em 2002, pelo
CCP desse ano e pelo Decreto-Lei n.º 2/2002146. Mas apenas foi desenvolvido no âmbito da
reforma de 2010 proporcionadas pela necessidade de transposição das Diretivas da UEMOA
de 2005147. Seguindo as opções comunitárias nesta matéria, o legislador determinou os tipos
de contratos que fazem parte das convenções de delegação de serviço público e estabeleceu
um regime especial para adjudicação destas convenções (Cfr. os artigos 75.º a 82.º do CCP ).

O atual CCP dispõe que a delegação de serviço público é o “contrato pelo qual uma das
pessoas coletivas de direito público ou de direito privado referidas nos artigos 4º e 5º da presente lei
confia a gestão dum serviço público que releva da sua competência a um delegatário cuja remuneração
está vinculada ou substancialmente assegurada pelos resultados da exploração do serviço. Para efeitos
da presente lei, as delegações de serviços públicos compreendem as coletividades territoriais interessadas,
os arrendamentos rurais (a operação de rede), assim como as concessões de serviço público que incluem
ou não a execução duma obra”. (cfr. o artigo 2.º/10)

Esta noção legal constitui uma tradução direta da definição que consta da Diretiva
comunitária148. A falta de cuidado nesta tradução é realmente patente, de tal forma que as
remissões feitas para os artigos 4.º e 5.º da Diretiva (que enumeram as autoridades
contratantes) não foram alteradas para corresponder aos artigos do CCP que versam sobre a
mesma matéria (os artigos 6.º e 7.º).

Para ultrapassar as deficiências na tradução e centrar a nossa atenção mais no


conteúdo do preceito, convém ter presente a redação sugerida por SÉRVULO CORREIA149 para
clarificar este preceito. Para o distinto Professor, este preceito devia estabelecer que a
delegação de serviço público é «o contrato pelo qual uma autoridade contratante confia a gestão de
um serviço público que releva da sua competência a um delegatário cuja remuneração se relaciona com
os resultados da exploração do serviço ou é substancialmente assegurada por estes. Para os efeitos do
presente Código, as delegações de serviços públicos compreendem os contratos de gestão interessada, de

146
Assim, o conceito de contrato público apresenta com duas dimensões: um mais restrito que comporta apenas
os contratos de obras, de fornecimentos e de serviços e um outro mais amplo que abrange, para além destes
três tipos contratuais, as convenções de delegação de serviço.
147
As Diretivas n.º 04/2005/CM/UEMOA e n.º 05/2005/CM/UEMOA.
148
Cfr. O do artigo 1.º “Délégation de service public : Le contrat par lequel une des personnes morales de droit
public ou de droit privé visées aux articles 4 et 5 de la présente Directive confie la gestion d’un service public
relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par
les résultats de l’exploitation du service. Au sens de la présente Directive, les délégations de services publics
comprennent les régies intéressées, les affermages, (l’opération de réseau) ainsi que les concessions de service
public, qu’elles incluent ou non l’exécution d’un ouvrage”.
149
SÉRVULO CORREIA, Contratos Públicos, Texto de Apoio para a administração das aulas do V Modulo do Curso de
Pós Graduação sobre Direito dos Contratos, realizada na Faculdade de Direito de Bissau, 2011, p. 46,
disponível em
<http://www.servulo.com/xms/files/Noticias/2011/CURSO_POS_GRADUACAO_SOBRE_DIREITO_DOS_CON
TRATOS_-_2011_SC_2011.pdf>, consultado a 11/04/2012.
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exploração de infraestruturas pré-existentes, bem como as concessões de serviço público, quer estas
incluam ou não a execução duma obra».

Ora, em primeiro lugar, as delegações de serviço público são convenções celebradas


por uma autoridade contratante, ou melhor, autoridade delegante. Em segundo lugar, está em
causa a gestão de um serviço público. Em terceiro lugar, são contratos cuja remuneração se relaciona
com os resultados da exploração do serviço ou é substancialmente assegurada por estes.

a) Os contratos celebrados pelas autoridades contratantes ou delegantes

Na determinação do elemento subjetivo do conceito de delegação de serviço público


deve-se ter presente que, tal como acontece nas Diretivas, o CCP adota o conceito de autoridade
delegante150. Com efeito, em termos rigorosos, numa convenção de delegação de serviço
público, os contraentes públicos151 deveriam ser chamados de autoridade delegante.

A adoção do conceito de autoridade delegante não implica existência de uma


diferença substancial entre o elemento subjetivo dos conceitos de delegação de serviço público
e contrato público.

Na verdade, tanto a noção legal de delegação de serviços público, como a de


autoridade delegante remetem para a figura de autoridade contratante152. Pelo que, as
entidades que fazem parte do elemento subjetivo de contratos públicos e das convenções de
delegação de serviços públicos coincidem.

Em suma, estes dois contratos não se distinguem pelo elemento subjetivo e tudo o
que tínhamos referido em relação ao elemento subjetivo da noção de contrato pública se aplica
à noção de convenção de delegação de serviços público.

b) A gestão de um serviço público

A convenção de delegação de serviço público é o contrato através do qual é confiada


a gestão de um serviço público, que releva da competência de uma autoridade delegante, a um
delegatário. Assim, o objeto do contrato é o serviço público.

Importa saber que tipos de serviços são considerados de serviço público. Como este
conceito é novo na Guiné-Bissau ao nível do Direito dos contratos públicos, somos obrigados
a recorrer à experiência francesa que possui um conceito de convenção de delegação de serviço
público com características idênticas.

A jurisprudência francesa entende que os serviços públicos são as atividades


asseguradas por uma pessoa pública ou por uma pessoa privada (sob o controlo de uma

150
Cfr. os artigos 2.º/5 e 75.º e ss. do CCP
151
A expressão entidade pública deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo não apenas as entidades da
Administração Pública no sentido tradicional, mas também todas as entidades mencionadas nos artigos 5.º a
10.º do CCP.
152
Cfr. os n.os 5 e 10 do artigo 2.º do CCP.
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pessoa pública) que visam a satisfação de interesse geral153, através de prestações fornecidas
aos utentes. Estas prestações podem consubstanciar-se nas atividades ligadas ao ensino,
justiça, transportes, águas, gás, eletricidade, segurança social, correios e telecomunicações.
Entre estes serviços podemos distinguir os serviços públicos administrativos dos industriais e
comerciais154.

Tendo em conta que as atividades de interesse geral consideradas de serviço público


podem envolver a realização de obras, fornecimento de produtos ou prestação de serviços,
torna-se evidente que o elemento objetivo não é o elemento determinante para distinguir a
convenção de delegação de serviço do contrato público.

Assim, resta analisar os aspetos ligados à remuneração e ao risco de exploração.

c) A remuneração e o risco de exploração

As convenções de delegação de serviço são contratos cuja remuneração se relaciona com


os resultados da exploração do serviço ou é substancialmente assegurada por estes resultados.

Como vimos anteriormente, em relação aos contratos públicos é a autoridade


contratante quem paga a remuneração. Esta característica tem sido eleita como o elemento que,
de facto, consegue facilitar a diferenciação entre a convenção de delegação de serviço e o
contrato público.

Porém, a sua operacionalidade é, normalmente, ligada à existência de um risco de


exploração. Com efeito, o Conseil d’État entende que a remuneração depende substancialmente
do resultado da exploração, quando a autoridade delegante passa para o seu co-contratante
uma parte significativa do risco de exploração155.

Importa observar que, na prática, não é fácil a identificação da existência do risco na


exploração156. Todavia, apoiando-nos na jurisprudência francesa, salienta-se que este risco
existe quando a remuneração global (a soma da parte fixa e parte variável calculada em função

153
Com efeito, o Conseil d’État entende que pelo facto da restaurante “L'Orée du Bois” (situada no Bois de
Boulogne, em Paris) se obrigar a receber turistas e contribuir para o desenvolvimento da atividade turística
da cidade não atribui o contrato o caracter de delegação de serviço público, porque não está em causa uma
atividade de interesse geral. Cfr. o acórdão de Conseil d’État de 12 de Março de 1999, Ville de Paris, AJDA
1999, 439, nota de MICHÈLE RAUNET et OLIVIER ROUSSET.
154
Sobre o conceito de serviço público na jurisprudência francesa, cfr. JEAN-FRANÇOIS LACHAUME e HELENE PAULIAT,
Droit Administratif: les grands décisions de la jurisprudence, Paris, 2007, pp. 358 e ss.; MARC LE ROY,
L'imperfection croissante des critères d'identification de la délégation de service public, in: “L'actualité
juridique Droit administratif”, Paris, a.64 n.41, 2008, pp. 2268-2272.
155
Cfr. O acórdão do Conseil d’État, de 7 de Novembro de 2008, Département de la Vendée, n° 291794.
156
No mesmo sentido, cfr. ALDO SEVINO e ALEXANDRE GAUTHIER, La notion de rémunération substantiellement
assumée par les résultats de l'exploitation: le cas de la régie intéressée, in: “L'actualité juridique Droit
administrative”, Paris, a.59 n.16, 2003, pp. 831 e 832.
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do resultado de exploração) do co-contratante seja suscetível de ser menor que as despesas de
exploração157-158.

Pelo contrário, quando o co-contratante não suporta o risco de exploração, não


podemos considerar que a remuneração é substancialmente ligada ao resultado de exploração
e, concludentemente, o contrato em causa não pode ser considerado de delegação de serviço
público. Quando muito, podemos estar perante um contrato público159.

No fundo, a jurisprudência francesa defende que numa delegação de serviços deve


existir sempre um clima de incerteza quanto aos ganhos do resultado de exploração. Se o
contrato for esboçado por forma a garantir que o co-contratante não saia prejudicado da sua
atividade de exploração, não podemos considerar que o contrato em causa é uma convenção
de delegação de serviço público.

Antes de terminar sobre as convenções de delegação do serviço público, importa fazer


uma breve referência a dois aspetos. Em primeiro lugar, no que diz respeito ao regime a aplicar
a estes contratos. Já vimos que em relação aos contratos públicos, o bloco do regime a aplicar
depende do valor do contrato. Em relação às convenções de delegação do serviço público o
legislador estabeleceu um regime pré-contratual especial a aplicar – cfr. os artigos 75.º a 82.º
do CCP.

Em segundo lugar sobre a relação das convenções de delegação do serviço público


com a figura do contrato administrativo. Já vimos que todos os contratos públicos são, ao

157
Cfr. O acórdão do Conseil d’État, de 19 de Novembro de 2010, sociedade BEAUVAIS SPORTS ET SPECTACLES, n°
320169. Neste caso, o Conselho de Estado decide sobre a qualificação de contrato celebrado com a sociedade
BEAUVAIS SPORTS ET SPECTACLES, que tem por objeto o serviço público de exploração de um palácio de
espetáculos, sob o controle do município. A remuneração deste contrato é constituída por uma parte fixa e
uma parte variável em função do resultado da exploração. Este tribunal acaba por considerar que é certo a
qualificação deste contrato como convenção de delegação de serviço público, uma vez que o co-contratante
suporta um risco de exploração pelo facto de poder existir situações em que o valor de remuneração global
seja inferior ao das despesas com a exploração do palácio.
158
A comissão europeia chegou a esta mesma solução, mas através de uma abordagem um pouco diferente.
Quando dá a sua interpretação a respeito da delimitação das noções de contrato público de obras e de
concessão de obras, esta Comissão refere que o direito de exploração, transferido para o co-contratante de
um contrato de concessão de obras, implica a transferência de responsabilidade de exploração, que por sua
vez implica a transferência dos imprevistos inerentes à esta exploração e acaba por desembocar num risco
de exploração. E, conclui afirmando que é a presença do risco de exploração, ligada ao investimento realizado
ou aos capitais investidos, que é determinante para qualificação dos contratos de concessão. Cfr. o ponto 2.2
da Comunicação interpretativa da Comissão sobre as Concessões em Direito Comunitário de 2000, doc.
2000/C 121/02.
159
Cfr. O acórdão do Conseil d’État, de 5 de Junho de 2009, SOCIETE AVENANCE-ENSEIGNEMENT ET SANTE, n° 298641.
Neste caso, o Conseil d’État entende que o contrato assinado com a “SOCIETE AVENANCE-ENSEIGNEMENT ET SANTE”
é um marché public. Defende que não pode ser considerado delegação de serviço público porque uma das
cláusulas deste contrato permite que o contraente público (a comuna de Draveil) entrar com um determinado
valor, nas situações de queda considerável da receita de exploração. Pelo que, esta circunstância elimina o
risco de exploração na esfera jurídica do co-contratante.
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mesmo tempo, contratos administrativos. Será que esta logica se aplica em relação às
delegações de serviço? Veremos.

Nos termos do artigo 2.º/10, parte final, do CCP os tipos contratuais subsumíveis no
conceito da convenção de delegação dos serviços públicos são: (i) as coletividades territoriais
interessadas, (ii) os arrendamentos rurais e (iii) as concessões de serviço público. Em relação a este
último, não existem dúvidas uma vez que é legalmente qualificado como contrato
administrativo nos termos do artigo 142.º/2/c) CPA.

Em relação aos dois primeiros – contrato de coletividade territorial (ou local) interessada
e de arrendamento rural – acreditamos que são igualmente contratos administrativos uma vez
que ambos têm por objeto a gestão de um serviço público, ou seja, as atividades que visam a
satisfação de interesse geral e, por isso, estaria em causa uma relação jurídica administrativa
(artigo 142.º/1 do CPA). Na verdade, chegamos a esta conclusão porque entendemos que estão
em causa os contratos que têm por objeto a função administrativa, cujas prestações se
relacionam com o funcionamento de serviços públicos, o exercício de atividades públicas, e a
utilização de fundos públicos.

Vamos desenvolver as características essenciais destes contratos mais adiante, no


âmbito da tipologia dos contratos.

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4. CLASSIFICAÇÕES E TIPOLOGIAS DE CONTRATOS

4.1. Classificações

Os contratos da Administração Pública podem ser classificados atendendo vários


critérios: as partes, o objeto, o conteúdo, o fim, o âmbito subjetivo da eficácia, a regulação legal,
a execução e a relação que apresenta com outros contratos160.

a) O critério das partes ou sujeitos do contrato administrativo:

(i). Dependendo da identidade das partes, os contratos podem ser:


 contratos entre pessoa coletiva pública e particulares (um individuo ou uma
pessoa coletiva privada) – são os mais frequentes;
 contratos entre pessoas coletivas públicas, por exemplo, entre o Estado e um
município ou entre dois municípios entre si. Estes contratos são muitas vezes
designados como contratos interadministrativos161 (artigo 338.º do CCP-P).
Importa referir que muitos contratos in house (artigo 5.º/2 do CCP-P) são
igualmente contratos entre entidades públicas;
 contratos entre particulares – nestes contratos, pelo menos, uma das partes
integra a Administração Pública em sentido orgânico, por atuar no exercício
de funções materialmente administrativas.
(ii). Dependendo do número das partes, os contratos podem ser: bilaterais (duas
partes) ou multilaterais (mais do que duas);
(iii). Dependendo da posição relativa das partes, os contratos podem ser:
 paritários, quando não existe uma relação de supraordenação da Administração
em relação à sua contraparte, como acontece, em principio, nos contratos
interadministrativos; ou
 de subordinação, quando existe uma relação de supraordenação. É o caso de
contratos administrativos de execução continuada entre a Administração e
particulares.

b) O critério do objeto do contrato:

(i). Conforme visarem produzir efeitos que poderiam ser atingidos através dos atos
administrativos ou contrato de direito privado teremos:
 Contrato administrativo com objeto passível do ato administrativo, aqueles que
visam produzir efeitos que poderiam ser atingidos através de atos
administrativos, como é o caso de contrato de concessão de obras públicas ou
de serviços públicos; ou
 Contrato administrativo com objeto passível de contrato de direito privado, os que
pretendem produzir efeitos que poderiam ser atingidos através de contratos de

160
Cf. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos públicos: Direito Administrativo Geral, Tomo
III, 2.ª Edição, Lisboa, 2009, pp. 55 e ss. e FREITAS DO AMARAL, Curso do Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª edição
– reimpressão, Coimbra, 2011, pp. 561 e ss.
161
Contrato interadministrativo “é um contrato celebrado entre contraentes públicos, em plano de igualdade
jurídica, no desempenho das respetivas atribuições”. Cfr. JORGE ANDRADE DA SILVA, Dicionário dos contratos
públicos, Coimbra, 2010, p. 146.
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direito privado, por exemplo, o contrato (de empreitada) de obras públicas, de
arrendamento, de prestação de serviços e de subsídios.
Esta classificação é doutrinalmente proposta por SÉRVULO CORREIA162 e é
relevante no âmbito da determinação do regime de invalidade a aplicar aos
contratos administrativos (artigo 146.º/1 do CPA).
(ii). Conforme estarem em causa zonas que permitam ou não o exercício da
autoridade pública, podemos ter:
 Contrato sobre a prossecução consensual de atribuições administrativas, que
prosseguem as atribuições administrativas em zonas á partida subtraídas ao
exercício da autoridade pública; ou
 Contrato sobre o exercício da autoridade administrativa ou de poderes públicos,
aqueles que versam, em princípio, sobre matérias destinadas a constituir o
objeto de um ato unilateral de autoridade administrativa, tal como os contratos
substitutivos de atos administrativos;
(iii). Consoante versar pela primeira vez sobre uma situação de vida ou incide
imediatamente sobre um contrato administrativo anterior:
 Contratos primários, os que regulam diretamente as situações de vida; e
 Contratos secundários, quando versam, de forma imediata, sobre anteriores
contratos administrativos (e mediatamente sobre a situação de vida que este
regula), por exemplo, os subcontratos, o trespasse de uma concessão, um
contrato que proceda à modificação ou revogação de um contrato
administrativo anterior.

c) O critério do conteúdo do contrato:

(i). Conforme o conteúdo limitar a comprovar situações anteriormente existente ou


cria, modifica ou extingue situações jurídicas, podemos ter contratos declarativos
ou contratos constitutivos, respetivamente. O contrato pelo qual as partes
acordam na nulidade de um contrato anteriormente celebrado é apontado pela
doutrina como exemplo de um contrato declarativo;
(ii). Podemos ter ainda:
 Contratos obrigacionais, quando instituem direitos e obrigações das partes; e
 Contratos decisórios, os que contém a regulação, imediata, de uma determinada
situação jurídica, como os contratos substitutivos de atos administrativos;
(iii). Dependendo do âmbito subjetivo da vinculação, os contratos podem ser:
 Unilaterais, se apenas uma das partes assume obrigações perante a outra ou
 Sinalagmáticos, se as partes assumem obrigações reciprocas,. Esta classificação
não tem que ver apenas com o número das partes, mas sim com o número das
partes que se vinculam.

162
JOSÉ MANUEL JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos,
Lisboa, 1987, p. 428;
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d) O critério do fim do contrato ou da causa-função. Segundo este critério pode-se
autonomizar:

(i). O contrato de colaboração, quando visa associar uma das partes ao desempenho
regular (mas temporário) de atribuições administrativas pertencentes à outra
parte, mediante remuneração. Onde a prestação fundamental é a do co-
contratante;
(ii). O contrato de atribuição, aquele que almejam conferir ao particular uma certa
vantagem, como a faculdade de utilizar uma parcela de domínio público ou os
contratos atributivos de benefícios fiscais. Por exemplo, os contratos de
concessão de uso privativo do domínio público (artigo 142.º/2/h)). Neste
contrato, a prestação do contraente público é que caracteriza o contrato, a do
co-contratante constitui apenas uma contrapartida;
(iii). O contrato de coordenação, quando celebrado entre entidades públicas no âmbito
da prossecução das respetivas atribuições.

e) O critério do âmbito subjetivo de eficácia. Segundo este critério é possível identificar:

(i). Os contratos com eficácia entre as partes, que produzem efeitos apenas entre as
entidades que neles se vinculam;
(ii). Os contratos com efeitos diretos para terceiros, quando, para além dos efeitos inter
partes, criam direitos e/ou deveres para pessoas estranhas ao círculo contratual;
(iii). Os contratos com efeitos reflexos para terceiros, quando afetam a esfera jurídica das
pessoas estranhas ao contrato em virtude da sua execução e não por causa do
seu conteúdo contratual.
A distinção entre contratos com efeitos diretos para terceiros e contratos com efeitos
reflexos para terceiros é relevante ao nível do contencioso administrativo. Nos
termos do artigo 28.º/2/b) do Código de Processo do Contencioso
Administrativo163 (CPCA) os terceiros têm legitimidade para exigir, junto dos
tribunais competentes, a execução dos contratos com efeitos diretos e, por outro
lado, perante um contrato com efeitos reflexos, os terceiros têm a legitimidade
para arguir a sua invalidade, desde que a respetiva execução lhes
cause ou possa previsivelmente vir a causar prejuízos – cfr. o artigo 28.º/1/f).

f) O critério da regulação legal. Consoante o regime jurídico resultar de disposições


normativas específicas ou do regime geral dos contratos, podemos ter os contratos típicos ou
atípicos.

g) O critério da execução. Segundo este critério podemos ter:

(i). Os contratos exequíveis ou não exequíveis, consoante carecer de atos posteriores


para que os efeitos por si visados sejam plenamente introduzidas na ordem
jurídica ou esgotar os respetivos efeitos no momento da sua celebração;

163
Aprovado pela Lei n.º 10/2011, de 14 de junho.
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(ii). Entre os contratos exequíveis, podemos distinguir ainda os contratos de execução
instantânea dos de execução continuada, consoante o número de atos em que se
traduz a respetiva execução (executados num único momento ou exigem a
prática de uma pluralidade de atos sucessivos).

h) O critério da relação com outros contratos. Segundo este critério é possível identificar:

(i). Os contratos-bases, quando executada apenas pelos signatários primários do


contrato;
(ii). Os subcontratos, aqueles que resultam da celebração de um outro contrato entre
a parte obrigada a executar uma prestação do contrato original e uma outra
pessoa estranha ao círculo contratual original, em que esta ultima pessoa fica
obrigada a efetuar prestações incluídas no objeto do contrato-base.

i) O critério da posição relativa dos contraentes no equilíbrio contratual.

(i). Contrato de colaboração subordinada – o contrato em que contraente


administrativo goza de algumas faculdades que, normalmente, são
incomportáveis no âmbito de um contrato de direito privado (tais como as
previstas no artigo 145.º do CPA) e impõe sujeição ao co-contratante;
(ii). Contrato de cooperação paritária – o contrato que faz nascer relações de igualdade
entre as partes, que cooperam no mesmo plano. É o caso dos contratos
interadministrativos, mas pode acontecer também no âmbito de um contrato
entre as entidades privadas ou nos contratos de apoio da Administração ao
setor privado.

4.2. Tipologias dos contratos administrativos e contratos públicos

Analisando os diferentes diplomas relativos aos contratos administrativos e contratos


públicos, podemos identificar os seguintes tipos contratuais:

a) Contrato de obras públicas


b) Concessão de obras públicas
c) Contrato de serviços
d) Contrato de consultor ou de prestação intelectual
e) Concessão de serviços públicos
f) Contrato de fornecimento
g) Exploração do domínio público
h) Concessão do uso privativo do domínio público
i) O “contrato de coletividade local interessada” ou contrato de gestão interessada
j) O “contrato de arrendamento rural” ou contrato de exploração de infraestruturas pré-
existentes

Vamos passar ao desenvolvimento de cada um destes tipos de contratos.

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a) Contrato de (empreitada de) obras públicas

O contrato de obras públicas é o contrato pelo qual o co-contratante (empreiteiro) se


obriga perante o contraente público (dono da obra) a executar, ou a conceber e executar, uma
obra pública, mediante retribuição a pagar por este último. Este contrato é qualificado
legalmente como contrato administrativo (142.º/2/a) do CPA) e é igualmente contrato público
a luz do artigo 2.º/15 e 18 do CCP. No Direito português, para o distinguir do contrato de
concessão de obras públicas, é designado de contrato de empreitada de obras públicas.

Como refere o artigo 2.º/15 e 18 do CCP, este contrato “tem por objeto, tanto a execução,
como conjuntamente, a conceção e execução”. Quando tem por objeto apenas a execução da obra o
projeto de execução é fornecido pelo contraente público, mas se abranger, conjuntamente,
tanto a conceção como a execução de uma obra, é o empreiteiro quem elabora e propõe o
projeto de execução, para além de, num momento posterior (se e depois de o projeto for
aprovado), executar trabalhos de obra de acordo com o projeto.

Nos termos do CCP a obra é o “resultado dum conjunto de obras de edificação ou de


engenharia civil destinado a preencher por si só uma função económica ou técnica”, que envolvem os
trabalhos relacionados com as seguintes atividades: as operações de construção, de
reconstrução, de demolição, de reparação ou renovação, tal como a de preparação do local de
construção, as obras de terraplanagem, de edificação, de construção, de instalação de
equipamento ou de material, a decoração e o acabamento. Podem incluir também os serviços
acessórios a estes trabalhos quando o seu valor não ultrapasse o das obras em causa (artigo
2.º/22 do CCP).

b) Concessão de obras públicas

Normalmente, a Administração utiliza a concessão para obras maiores que exigem


avultados capitais, tais como de pontes e auto-estradas.

O contrato de concessão de obras públicas é o contrato administrativo (142.º/2/b CPA) pelo


qual o co-contratante (concessionário) se obriga perante o contraente público (concedente) à
execução, ou à conceção e execução de obras públicas adquirindo em contrapartida,
necessariamente, o direito de explorar a respetiva obra durante um determinado período, por
sua conta e risco e no interesse geral e, eventualmente, o direito ao pagamento de um preço.

Os contratos de concessão e empreitada de obras públicas têm em comum a execução,


ou a conceção e execução de obras, mas são diferentes:

 em primeiro lugar, em relação ao modo de pagamento, na empreitada o particular


é diretamente pago pelo contraente público, através de fundos públicos, na
concessão é normalmente o concessionário quem custeia a execução das obras,
sendo que a sua remuneração é proveniente de exploração da obra, através de taxas
a pagar pelos utentes (por exemplo, portagens nas pontes e autoestradas) e,
eventualmente, o contraente público pode ficar obrigado a pagar um determinado
preço como acréscimo;

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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
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 em segundo lugar, o contrato de empreitada termina com a realização da obra, o
contraente público toma posse da obra logo depois da sua conclusão, na concessão,
para além da realização da obra, existe como que um segundo momento do
contrato – a exploração da obra – depois da conclusão da obra, esta fica a ser gerida
pelo concessionário, durante um determinado período contratualmente acordado.

c) Contrato de serviços

O contrato de serviços é o contrato administrativo em que o contraente público adquire


a prestação de um ou vários tipos de serviços mediante o pagamento de um preço. É contrato
administrativo nos termos do artigo 142.º/2/d do CPA e também contrato público a luz do
artigo 2.º/17 do CCP. Este último diploma adota uma técnica de definição por exclusão de
partes, nos termos do qual estão em causa os contratos que não são contratos de obras, nem
de fornecimentos. Como referimos, esta técnica põe causa a segurança jurídica, na medida em
que uma interpretação baseada apenas na letra deste preceito pode levar-nos a incluir muitos
contratos no objeto do contrato de serviços.

No Direito português, este contrato é designado de contrato de aquisição de serviços164


e corresponde, essencialmente, o contrato de transporte, o contrato para realização de ações
de fiscalização, os contratos de consultoria jurídica, financeira ou outras.

Entre estes contratos podemos distinguir os de prestação intelectual dos de prestação


material.

d) Contrato de consultor ou de prestação intelectual

O contrato administrativo de consultor (como é designado pelo artigo 142.º/2/f CPA)


ou de prestação intelectual (artigo 2.º/17 do CCP) é uma das espécies do género contrato de
serviços. Segundo o CCP, estão em causa aqueles contratos de prestação de serviços em que
se efetuam prestações de natureza intelectual, cujo conteúdo predominante não seja
fisicamente quantificável, o que acontece nomeadamente no domínio de consultoria.

e) Concessão de serviços públicos

O contrato de concessão de serviços públicos é o contrato pelo qual o co-contratante


(concessionário) se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma atividade
de serviço público, durante um certo período de tempo, sendo pago através dos resultados
financeiros da sua gestão ou, diretamente, pelo contraente público (concedente).

Estamos perante um contrato administrativo a luz do artigo 142.º/2/c) CPA e uma


convenção de delegação do serviço público, nos termos do artigo 2.º/8 e 10 do CCP. Aqui, o
contraente público seleciona uma entidade pública ou privada, o concessionário, e confere-lhe

164
Cfr. os artigos 6.º/1/a) e 150 e ss. do CCP-P.
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a gestão de um serviço público. Em contrapartida, o concessionário beneficia do direito de
explorar um estabelecimento ou uma obra (através dos quais presta serviços) a título oneroso
durante um determinado período de duração.

Os serviços públicos em causa podem constituir a distribuição de gás, eletricidade,


água, sistema de saneamento, transportes coletivos, etc.

f) Contrato de fornecimento

O contrato de fornecimento é contrato administrativo (142.º/2/e CPA) e, igualmente,


contrato público nos termos do artigo 2.º/16 do CCP.

Segundo o CCP, esta em causa a aquisição, a locação ou a locação-venda, com ou sem


opção de compra, de bens de qualquer natureza que compreenda matérias-primas, produtos,
equipamentos e objetos165, abrangendo os produtos tanto no estado sólido, líquido ou gasoso
e os serviços acessórios ao fornecimento desses bens.

Assim, podemos concluir que o contrato administrativo de fornecimento abrange os


contratos de aquisição e de locação de bens. Pelo que, pode ser definido como o contrato pelo
qual o contraente público compra bens móveis ou adquire temporariamente o direito de gozo
de bens móveis a um fornecedor (co-contratante), mediante pagamento de um preço.

g) Contrato de concessão de exploração do domínio público

A concessão de exploração de bens de domínio público é o contrato administrativo


(142.º/2/g CPA) pelo qual o contraente público, ou seja, o concedente, transfere para o
concessionário (co-contratante) os poderes públicos associados à gestão e exploração
económica de bens de domínio público, tendo como contrapartida o pagamento de uma taxa
pelo concessionário e este, por sua vez, pode cobrar taxas ou preços pelas vendas de bens ou
prestações de serviços em que se traduz a exploração166.

Está em causa um contrato de concessão em que o objeto é um ou vários bens de domínio


público (e não uma obra ou serviço público). Daí, As atividades de gestão e exploração são
desenvolvidas por conta e risco do co-contratante, por um lado, a contrapartida pode consistir
na cobrança de taxa ao público quando se trata de um bem no uso direto pelo público, como
concessão de exploração de autoestrada, de um porto de recreio ou de uma doca, por outro
lado, pode consistir na exploração económica do bem, quando o bem não é usado diretamente
pelo público, como é o caso de concessão de pedreira, de uma mina, de uma nascente de águas
mineromedicinais167.

165
Cfr. o artigo 2.º/16 do CCP.
166
Cfr. REBELO DE SOUSA E SALGADO DE MATOS, Contratos…, p. 65.
167
Cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso do Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª edição, 2.ª reimpressão, Coimbra, 2013, p.
576 e 577.
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O contrato de concessão de exploração do domínio público visa proporcionar a
obtenção da utilidade pública que os bens dominiais são capazes de gerar.

h) Concessão do uso privativo do domínio público

É o “contrato administrativo pelo qual a Administração faculta a um sujeito de direito privado


a utilização económica exclusiva de uma coisa ou parcela do domínio público para fins particulares de
utilidade pública”.

Este contrato é qualificado como contrato administrativo nos termos do artigo


142.º/2/h) do CPA. Podemos apontar como exemplos deste tipo contratual a concessão de uso
privativo para instalação de postos de venda de combustível nas estradas, para edificação de
estabelecimentos hoteleiros de interesse para o turismo nas margens do mar, dos rios e dos
lagos, etc.

REBELO DE SOUSA E SALGADO DE MATOS chamam a nossa atenção pelo facto de, em
rigor, não estarmos perante uma concessão, uma vez que com a celebração do contrato o co-
contratante não passa a ser um gestor dos bens dominais, mas um simples utente e o efeito do
contrato é similar ao resultante dos atos administrativos de licença168.

Apontam-se as seguintes diferenças entre a concessão de exploração do domínio público


e a concessão do uso privativo do domínio público:

 A concessão de exploração de bens de domínio público investe o particular (gestor de


bens) na função de gerir e explorar todo um conjunto dominial, como se fosse a
própria Administração, exercendo as atribuições administrativas;
 A concessão do uso privativo do domínio público consente ao particular (utente) o uso
e fruição de parcelas dominiais, para fins particulares declarados de utilidade
pública. O concessionário é mero utente de um bem dominial gerido por uma
entidade pública ou por um concessionário de exploração.

i) O “contrato de coletividade local interessada” ou contrato de gestão


interessada

Para efeitos de aplicação do CCP podemos identificar três tipos de convenção de


delegação de serviço público: “as coletividades territoriais interessadas, os arrendamentos rurais (a
operação de rede), (…) as concessões de serviço público que incluem ou não a execução duma obra”- (cfr.
o artigo 2.º/10)

Importa observar que a designação “contrato de coletividade local interessada”,


equivale ao contrato de régie intéressées previsto na Diretiva n.º 4/2005/CM/UEMOA. O
Professor SÉRVULO CORREIA sugeriu que seja denominada de contrato de gestão interessada.
Estão em causa contratos através dos quais a autoridade delegante financia o estabelecimento
dum serviço e confia a sua gestão a uma pessoa coletiva privada ou pública. Com efeito, esta

168
Cfr. REBELO DE SOUSA E SALGADO DE MATOS, Contratos…, p. 70.
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pessoa coletiva assume a gestão do serviço em causa e recebe, em contrapartida, uma
remuneração paga pela autoridade delegante, tendo em conta o nível das economias
realizadas, os ganhos de produtividade e o melhoramento da qualidade de serviço169.

Por conseguinte, neste contrato, a remuneração do co-contratante não é assegurada


diretamente pelo resultado da exploração do serviço, mas apenas indiretamente. Pois, quem
paga a remuneração é a autoridade delegante (contraente público), porém ela é calculada com
base neste resultado.

j) O “contrato de arrendamento rural” ou contrato de exploração de


infraestruturas pré-existentes

O CCP estatui ainda que o “contrato de arrendamento rural” é um dos contratos


abrangidos pela noção legal de convenção de serviço público170. Este contrato corresponde ao
contrato de affermage previsto na Diretiva n.º 04/2005/CM/UEMOA. No entanto, a sua
tradução para o “contrato de arrendamento rural” não parece feliz tendo em conta que,
tradicionalmente, esta denominação pertence a um tipo contratual regulado pelo Código Civil
(CC)171.

Nos termos do artigo 1064º/1 do CC, o arrendamento rural é a “locação de prédios rústicos
para fins agrícolas, pecuários ou florestais, nas condições de uma exploração regular”. A estes
arrendamentos aplica-se o regime previsto nos artigos 1064.º e ss. do CC, com exceção
daqueles em que “intervenha como arrendatário o Estado ou uma pessoa coletiva pública, os quais se
presumem celebrados para os fins de interesse público próprios dessas entidades” (cfr. o artigo 1064.º/2
do CC).

Sem analisar o conteúdo do dito “contrato de arrendamento rural” do CCP, podíamos


pensar que estão em causa aqueles contratos de arrendamento rural excluídos da aplicação do
CC pela força do n.º 2 do seu artigo 1064.º. Mas, estamos em crer que está em causa um contrato
com características bastante diferentes.

Antes de apontar as suas características, parece-nos conveniente aludir que SÉRVULO


CORREIA sugere que este contrato seja denominado de contrato de exploração de
infraestruturas pré-existentes. Termo que nos parece mais coerente com o objeto do contrato.

Este contrato é aquele pelo qual a autoridade delegante adquire uma obra e a entrega
a uma pessoa coletiva pública ou privada, para a explorar com vista a assegurar o
fornecimento dum serviço público. Sendo que, o co-contratante não chega a realizar
investimentos iniciais (cfr. o artigo 2.º/2 do CCP).

169
Cfr. o artigo 2.º/25 do CCP.
170
Conjugar os n.os 2 e 10 do artigo 2.º do CCP.
171
Código Civil de 1966, aprovado pelo Decreto-Lei nº 47.344 (português), de 25 de Novembro de 1966, que
vigora na Guiné-Bissau por força da portaria nº 22.869 do Ministério do Ultramar, de 4 de Setembro de 1967,
que estendeu a sua aplicabilidade às províncias ultramarinas e da Lei nº 1/73, de 24 de Setembro de 1973
(guineense), que acolhe o Direito português que não for contrário à soberania nacional, à Constituição, às
leis ordinárias da República e aos princípios e objetivos do PAIGC.
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Contratos Administrativos e Contratos Públicos: noções e tipologias
Mestre HÉLDER AMÍLCAR DE LIVRAMENTO PIRES
Observe-se que nesta noção legal o legislador não mencionou a modalidade de
remuneração. Porém, enquanto uma das modalidades da convenção de delegação de serviço
público, é lógico que a sua modalidade de remuneração obedeça ao exposto na noção desta
convenção, ou seja, a remuneração deve ser substancialmente assegurada pelo resultado da
exploração. Sendo que, o co-contratante assume o risco desta exploração.

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