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Rev. Acadêmica Arcadas, v. 3, n. 1 (2020).

A CRÍTICA DE BENJAMIN ZIPURSKY AO JUSNATURALISMO


PROCEDIMENTAL DE LON FULLER NO DIREITO DE RESPONSABILIDADE
CAIO CAESAR DIB1

RESUMO

Este artigo pretende discutir a alegação de Benjamin Zipursky de que os princípios de moralidade
interna do direito de Lon Fuller não correspondem a todo o universo jurídico. O autor constrói
sua crítica com base no direito de responsabilidade (tort law), demonstrando que ele não reflete os
pressupostos fullerianos pela maneira como sua moralidade própria se baseia, sem limitar-se a
critérios como a promulgação ou a previsibilidade, na resposta a condutas ilícitas do direito privado.
Para isso, apontei falhas na crítica de Zipursky aos pressupostos da moralidade interna do direito
em decorrência do isolamento indevido da matéria no sistema de pensamento em que foi
concebida. Em seguida, demonstro como a moralidade do direito de responsabilidade pode ser
auferida de formas distintas através dos significados evocados no gesto de punir.

Palavras-chave: direito de responsabilidade; punitive damages; moralidade do direito; Lon Fuller;


Benjamin Zipursky.

ABSTRACT

This article intends to discuss Benjamin Zipursky’s claim that Lon Fuller’s principles of the internal
morality of law do not correspond to the whole legal universe. The author builds up his criticism
based on the tort law, by defending that it does not reflect the fullerian assumptions on the way its
own morality grounds itself on the answer to unlawful conducts of the private law. For this
purpose, I have pointed out failures in Zipursky’s criticism to the presuppositions of the internal
morality of law due to the improper isolation of the matter from the system of thought in which it
was conceived. Then, I argue how the morality of tort law may be understood in different ways by
means of the meanings evocated in the gesture of punishment.

Key words: tort law; punitive damages; morality of law; Lon Fuller; Benjamin Zipursky.

1Caio Caesar Dib, bacharel em Direito pela FDUSP e pós-graduando em Direito Médico e à Saúde na ESAOAB/SP.
E-mail: caiocdib@portalbioetica.com.br.
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1. A MORALIDADE DO DIREITO DE LON FULLER


Publicado em 1964 originalmente a partir de um ciclo de palestras e revisado em
1969 em resposta a críticas, The Morality of Law busca avançar o debate sobre direito e moral 2 a
partir de dois aspectos: a ausência do esclarecimento do significado de moralidade entre as obras
nele inseridas e a negligência quanto à moralidade que possibilita o direito através do
direcionamento dos esforços humanos essenciais para a manutenção de um sistema jurídico3
(FULLER, 1969, p. 3-4). Assim, o livro reenquadra a discussão sobre a relação entre direito e moral
no escopo desses objetivos. Lon L. Fuller adota, para tal, uma premissa distinta de grande parte de
seus positivistas contemporâneos4: o direito é o empreendimento de submeter a conduta humana
à governança de regras. Essa visão trata o sistema jurídico como produto de um esforço contínuo
dotado de propósito (FULLER, 1969, p. 106-113).

É tendo eles no horizonte que Fuller toma como ponto de partida de sua argumentação o
significado de moralidade, apresentando distinções entre dois tipos: moralidade da aspiração e
moralidade do dever. Enquanto a moralidade da aspiração é a moralidade da excelência, da mais
plena realização das capacidades humanas, a moralidade do dever estabelece regras básicas sem as
quais a convivência em sociedade organizada ou voltada a um objetivo em comum não seria
possível (FULLER, 1969, p. 4-6).

Ambos os tipos representam formas diferentes de enfrentar dilemas morais e se traduzem


cada um à sua maneira no âmbito do direito. Enquanto a moralidade do dever fornece ao direito

2 N.T: Alguns autores estabelecem diferenças teóricas entre moral e moralidade, associando moral à dimensão
normativa e moralidade à dimensão factual. Dessa perspectiva, moralidade consistiria na aplicação prática da moral
(VÁSQUEZ, 2000, p. 65-66). Como no idioma inglês há apenas a palavra morality para ambos os termos, e não há
paralelos com a distinção de Fuller entre morality of duty e morality of aspiration, a opção adotada foi o termo “moralidade”
para a representação ambas ideias de moral e de moralidade. O uso inicial do termo “moral” refere-se ao debate sobre
direito e moral já ser conhecido dessa maneira.
3 Fuller se refere, neste caso, à moralidade interna do direito, tema que ocupa o segundo capítulo da obra. Nas palavras

do próprio: “Insofar as the existing literature deals with the chief subject of this second chapter – which I call ‘the
internal morality of law’ – it is usually to dismiss it with a few remarks about ‘legal justice,’ this conception of justice
being equated with a purely formal requirement that like cases be given like treatment. There is little recognition that
the problem thus adumbrated is only one aspect of a much larger problem, that of clarifying the directions of human
effort essential to maintain any system of law, even one whose ultimate objectives may be regarded as mistaken or
evil.” A passagem poderia ser traduzida como: “Na medida em que a literatura existente lida com o assunto principal
do segundo capítulo – que eu chamo de ‘a moralidade interna do direito’ – é frequentemente para desmerecê-lo com
alguns apontamentos sobre ‘justiça legal’, essa concepção de justiça sendo igualada com um requisito puramente formal
que casos similares sejam tratados de maneira similar. Há pouco reconhecimento que o problema aqui eclipsado é
apenas um aspecto de um problema muito maior, de esclarecer as direções do esforço humano essenciais para manter
qualquer sistema de direito, ainda um cujos objetivos últimos possam ser considerados equivocados ou maus. ”
4 Em contraposição à ideia de a marca distintiva do direito é o uso da coerção ou da força (FULLER, 1969, p. 108).

Dentre autores que compartilham dessa ideia, estão John Austin, Hans Kelsen e Bódog Somló.
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mandamentos mínimos de conduta que refletem em proibições e restrições, a moralidade da


aspiração confere direção às normas jurídicas. Nas palavras de FULLER (1969, p. 9):

There is no way by which the law can compel a man to live up to the excellences of which he is capable.
For workable standards of judgement the law must turn to its blood cousin, the morality of duty. (...)

But what the morality of aspiration loses in direct relevance for the law, it gains in the pervasiveness of
its implications. In one aspect our whole legal system represents a complex of rules designed to rescue man
from the blind play of chance and to put him safely on the road to purposeful and creative activity.5

Portanto, essas duas espécies de moralidade se apresentarão tanto em relação uma à outra
quanto no âmbito do direito como dispostas em uma escala. Na base se encontram as demandas
mais óbvias da vida social, enquanto o topo se estende aos níveis mais altos da aspiração humana
(FULLER, 1969, p. 9-10). Há em algum ponto da escala uma linha divisória entre dever e aspiração,
cuja dificuldade de determinar reflete os debates acerca da moralidade do dever e das condições
para o convívio social (FULLER, 1969, p. 20). O ápice da escala, por outro lado, consiste em mais
um guia para a conduta e um objetivo à moralidade da aspiração em meio a noções imperfeitas,
mas suficientes, para a criação de condições para a ascensão moral do ser humano de que se ocupa
o direito (FULLER, 1969, p. 10-13).

A dinâmica dessa escala representa um conflito patente ao direito. A linha divisória marca
a fronteira e um ponto de equilíbrio entre a moralidade do dever e a moralidade da aspiração, entre
os domínios do convívio social e de valores e objetivos individuais, e entre as estruturas
fundamentais de uma comunidade e a fluidez adaptativa através da qual ela direciona propósitos
coletivos e individuais (FULLER, 1969, p. 27-30). Isso terá reflexos diretos no universo jurídico,
na estrutura das instituições e em suas respostas às ações dos cidadãos (FULLER, 1969, p. 31-32).

1.1. A moralidade interna do direito


Essa escala também se manifesta, contudo, de maneira interna ao direito: fixa as premissas
mínimas para a existência de uma ordem jurídica e vislumbra uma utopia em seu pináculo, em
demanda crescente das capacidades humanas; oferece desafios para apontar o limiar entre essas
premissas e os ideais de excelência. Por isso, há que se falar em uma moralidade interna ao direito
(FULLER, 1969, p. 41-42).

Essa moralidade difere, fundamentalmente, da moralidade básica da vida social, que se volta
a enunciados negativos como não matar e não roubar. A moralidade interna do direito é por

5“Não há maneira pela qual o direito pode impelir um homem a corresponder às excelências às quais ele é capaz. Para
padrões de julgamento viáveis, o direito deve se voltar à sua prima de sangue, a moralidade do dever. (...)
Mas o que a moralidade da aspiração perde em relevância direta para o direito, ela ganha na difusão de suas implicações.
Em um aspecto, todo o nosso sistema jurídico representa um complexo de regras criadas para resgatar o homem de
um cego jogo de azar e colocá-lo seguramente na estrada para a atividade propositada e criativa.”
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excelência uma de demandas positivas: publicar as leis, fazê-las coerentes e possíveis, conservar a
clareza, entre outras. Isso a torna muito mais uma moralidade da aspiração que uma moralidade do
dever – com a exceção da publicação das leis (FULLER, 1969, p. 41-43).

Lon Fuller (1969, p. 33-41) explora a ideia de uma moralidade interna do direito a partir de
uma alegoria. Nela, um rei chamado Rex pretende legislar, obedecendo uma série de pressupostos
que o levam a um fracasso de forma. A partir dos erros de seu rei hipotético, elabora oito
“princípios de legalidade” ou da moralidade interna do direito que estabelecem um grau de
“juridicidade” ou excelência do direito analisado (BARZOTTO, 2014). São eles:

1. Generalidade: num sistema jurídico, decide-se com base em regras que se presumem gerais;
ou seja, aplicáveis a qualquer caso que preencha suas condições (FULLER, 1969, p. 46-49). Esse
princípio não se confunde com noções de igualdade formal.

2. Promulgação: as leis são promulgadas, tornadas públicas, e são acessíveis a quem pretenda
lê-las e interpretá-las (FULLER, 1969, p. 49-51).

3. Prospectividade ou irretroatividade: as leis de um sistema jurídico precedem,


necessariamente, sua aplicação (FULLER, 1969, p. 51-62).6

4. Clareza: as leis são compreensíveis e acessíveis, ao invés de obscuras (FULLER, 1969, p.


63-65).

5. Consistência: as leis são compatíveis entre si, e sua aplicação não gera contradição
(FULLER, 1969, p. 65-70).7

6. Possibilidade: as regras prescrevem condutas possíveis de serem realizadas (FULLER,


1969, p. 70-79).8

7. Estabilidade: as regras mantêm-se ao longo do tempo, não são alteradas com grande
frequência (FULLER, 1969, p. 79-81).

6 É inegável, contudo, que em certos momentos a retroatividade é necessária para a solução. Com efeito, as decisões
judiciais podem ser consideradas regras retroativas por regerem fatos passados a elas. Isso não invalida a importância
da prospectividade do direito.
7 Fuller ressalta que o conceito de contradição no direito não é o mesmo da lógica: contradições lógicas estão longe de

ser um fenômeno incomum ou repulsivo no direito, no qual os problemas derivam muito mais de incompatibilidades
de normas entre si ou com fatores extrínsecos a elas que impedem sua aplicação.
8 FULLER (1969, p. 70) comenta que, de um ponto de vista lógico a moralidade interna do direito é consequência da

possibilidade de obediência às regras. Contudo, do ponto de vista do legislador há diferenças essenciais entre não criar
leis que demandem o impossível e os demais princípios de legalidade.
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8. Congruência: a Administração Pública e os agentes oficiais do Estado agem em


conformidade com a lei publicada, interpretando-a e executando-a da maneira adequada (FULLER,
1969, p. 81-91).9

Tendo em mente esses oito desideratos, destaco duas das observações feitas por FULLER
(1969, p. 92-94): as violações a eles tendem ser cumulativas, com o desrespeito a um deles agredindo
os demais; e o rigor e a prioridade com que esses princípios devem ser aplicados serão afetados
pelo ramo do direito em questão.

Assim, a tese de Fuller aproxima esse “grau de juridicidade” à moral da aspiração. Enquanto
se pautar em uma utopia não é de grande utilidade para juristas e legisladores, é possível reconhecer
princípios que guiem a criação e interpretação de um direito mais direito, assim como ser ou não
ser direito se torna uma questão de grau, e se admite pensar em um direito que não existe
plenamente, ou “meio-existe” (FULLER, 1969, p. 122)10.

A consequência desses princípios de legalidade é a concepção de um jusnaturalismo


procedimental ou institucional, ao qual podemos relacionar a moralidade interna do direito. O autor
o contrapõe à noção típica do direito natural, à qual atribui o nome de jusnaturalismo substantivo
e estaria relacionada a uma moralidade externa do direito, ou a fins substantivos externos ao direito.

O papel do jusnaturalismo procedimental é assegurar que o sistema jurídico seja construído


e administrado com vistas tanto à sua eficácia quanto à preservação daquilo a que ele se propõe: a
governança de condutas humanas através de regras (FULLER, 1969, p. 96-98). Ou seja: em toda
sociedade na qual há algo possível de ser denominado direito, estarão presentes esses princípios
em sua normatividade em algum grau (ZIPURSKY, 2013, p. 27). O direito serve, assim, como meio
de organização social que concentra a autoridade e assegura a coerção ao centralizar a legislatura e
a aplicação e execução das normas (STURM, 1966, p. 629). Esse esforço ocorre com a participação
de toda a sociedade: de seus legisladores, julgadores e cidadãos (FULLER, 1969, p. 129).

9 Nas palavras de FULLER (1969, p. 81): “This congruence may be destroyed or impaired in a great variety of ways:
mistaken interpretation, inaccessibility of law, lack of insight into what is required to maintain the integrity of a legal
system, bribery, prejudice, indifference, stupidity and the drive toward personal power. ” Na tradução do autor: “Essa
congruência pode ser destruída ou prejudicada em uma grande variedade de maneiras: interpretação equivocada,
inacessibilidade do direito, falta de discernimento sobre o que é necessário para manter a integridade de um sistema
jurídico, propina, preconceito, indiferença, estupidez e a ambição por poder pessoal. ”
10 Nota-se aqui como a dificuldade de apontar limites de escala entre a moralidade do dever e a moralidade da aspiração

reflete no direito. A solução de Fuller é relativizar a importância dessa linha ao mencionar que, embora muitas vezes
deparemo-nos com situações limites que põem essa linha à prova, são inúmeros os casos tão grotescos em que a
violação desses desideratos é inquestionável (FULLER, 1969, p. 94).
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1.2. O direito e seus fins substanciais


Isso permite que a moralidade interna do direito conduza a uma variedade de objetivos
com igual eficácia, o que não significa que qualquer objetivo possa ser adotado sem comprometer
a moralidade de um sistema jurídico (FULLER, 1969, p. 153; MURRAY JR., 1965, p. 628). As
moralidades interna e externa do direito interagem de diversas maneiras, afirmam-se, alimentam-se.

Implícita no conceito dos princípios de legalidade está a ideia de que moralidade interna ao
direito não é somada ao poder do direito, mas uma condição essencial para sua existência. Primeiro,
nota-se que o direito é uma pré-condição ao bom direito. A mínima adesão à moralidade jurídica é
necessária para a eficácia prática do direito, a ponto de se manifestar explicitamente no curso de
diversos ordenamentos através de critérios para a promulgação de leis e controle constitucional
(FULLER, 1969, p. 153-157). Em paralelo à escala das moralidades do dever e da aspiração, a pré-
condição ao bom direito também é o que viabiliza a persecução da justiça. Enquanto as demandas
da moralidade interna do direito podem ser consideradas eticamente neutras, são desideratos como
consistência, publicidade e clareza que permitem à sociedade avaliar as leis, decisões judiciais, entre
outras interpretações e criações normativas (FULLER, 1969, p. 157-159) A orientação dos
princípios de legalidade também dificulta a atuação escusa do legislador na elaboração de normas
que se beneficiariam de obscuridade (FULLER, 1969, p. 159-162).

Todas essas relações acima podem se perpetuar eticamente neutras. Entretanto, o vínculo
mais evidente e inexorável com os objetivos substanciais do direito reside em um âmbito no qual
a moralidade do direito não pode se manter neutra: sua visão do ser humano. Todas as demandas
da moralidade interna do direito estão comprometidas com a ideia de que o ser humano é um
agente responsável, capaz de entender e seguir regras, e que se digna à imputabilidade por suas
ações e falhas. A violação a qualquer dos princípios de legalidade representa não só uma ameaça à
razão de ser da moralidade do direito, mas a privação do ser humano de sua agência (FULLER,
1969, p. 162-163). Pela mesma razão, é inadmissível conceder a seres humanos de diferentes grupos
étnicos, culturais ou aos quais se aplique qualquer diferenciação o tratamento desigual quanto a sua
agência, pois seria contradizer o caráter eminentemente humano da moralidade do direito
(FULLER, 1969, p. 183).

A posição do ser humano na moralidade interna do direito significa que não é possível
abdicar dela enquanto se conserva a integridade do direito (FULLER, 1969, p. 184). Contudo,
pode-se verificar mais um componente do conteúdo mínimo do direito natural substantivo na
comunicação entre pares humanos. É o que viabiliza sua sobrevivência em situações desvantajosas.
A comunicação concede ao ser humano a habilidade de transmitir conhecimento e coordenar seus
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esforços com os de outros seres humanos. Ainda, a comunicação é uma forma de vida. Através
dela, herdamos as conquistas e a cultura de gerações passadas, reconciliamo-nos com a morte com
a segurança de nossa contribuição às gerações posteriores e expandimos os limites da vida quanto
nos comunicamos com o próximo. A centralidade da comunicação dá ao direito um propósito
existencial. O princípio central e irredutível do direito natural substantivo se traduz na preservação
da humanidade. “Open up, maintain, and preserve the integrity of the channels of communication
by which men convey to one another what they perceive, feel and desire” 11 (FULLER, 1969, p.
186).

2. A CRÍTICA DE ZIPURSKY À MORALIDADE INTERNA DO DIREITO PRIVADO


Em crítica aos princípios básicos explorados por Lon Fuller em The Morality of Law,
Zipursky (2013) contradiz a ideia de uma moralidade do direito presente na obra. Enquanto para
Fuller há um conjunto de princípios básicos que qualifica o direito como direito a partir de sua
moralidade interna, Zipursky (2013, p. 31) alega que o tort law não corresponde a alguns desses
princípios; contudo, não é possível afirmar que não seja direito. Dessa forma, o direito privado não
estaria circunscrito nos pressupostos fullerianos, o que compromete a tese acerca da universalidade
dos princípios básicos do direito. Para reproduzir o debate com maior precisão, apresento de
maneira mais detalhada os argumentos.

A crítica que Zipursky constrói frente ao jusnaturalismo procedimental baseia-se na análise


de seu objeto de estudo, o “direito de responsabilidade” (tort law) da tradição anglo-saxã, e em suas
peculiaridades como a imprevisibilidade dos juízos em casos de tort law. Ao tratar do caso Palsgraf,
Zipursky (2011) aborda como o julgamento do caso pelo Justice americano Benjamin Cardozo
pensou as categorias para a negligência de um ato a partir da coerência delas com a realidade. Não
caberia, portanto, à Sra. Palsgraf pleitear da companhia ferroviária os danos a ela causados perante
uma situação inesperada – no contexto, uma explosão que lhe feriu, provocada por um pacote de
jornal que continha explosivos no interior – além de, embora presentes todos os pressupostos para
imputar a negligência, eles não estarem devidamente relacionados às partes ou condutas a que
seriam, razoavelmente, imputados. Para Cardozo, o caráter relacional do conceito de negligência
impediria que se condenasse a conduta da companhia, e o advogado da Sra. Palsgraf agia
incorretamente ao tentar distorcer os significados de wrong ou wrongdoing de forma a se aproveitar
de um deslize conceitual para exigir a indenização. O artigo de Zipursky demonstra como o direito
de responsabilidade não se esgota em si como disciplina, o que motiva muitos de seus juristas a

11“Abra, mantenha, e preserve a integridade dos canais de comunicação pelos quais os homens expressam uns aos
outros o que eles percebem, sentem e desejam. ” Tradução do autor.
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buscarem referências em algo que não o direito; além de que a proximidade dos reflexos jurídicos
do tort law dos fatos provoca a extensão da disciplina a outras, ou para além de suas categorias-
chave de maneira a adequá-las ao contexto do dano provocado. O tort law está, pois, baseado na
conduta incorreta do agente e em sua responsabilização equânime frente ao dano causado a outrem.

A persecução da justiça corretiva no direito de responsabilidade demonstra certa


dificuldade em enquadrar o tort law, como exemplo, nos princípios de Fuller. Enquanto os oito
princípios de legalidade são fundamentais em certa concepção do direito em que há o controle
taxativo de condutas, o mesmo não ocorre com o direito privado (ZIPURSKY, 2013). O direito
privado paira sobre os princípios, sem submeter-se a eles firmemente: “(...) it is implicit, retroactive,
intrinsically capable of multiple competing interpretations, and often expressly limited to particular fact patterns” 12
(ZIPURSKY, 2013, p. 28).

O autor segue com a problematização explícita de alguns princípios (ZIPURSKY, 2013, p.


31-34):

1. Quanto à generalidade, no direito de responsabilidade os padrões casuísticos e princípios


preponderam sobre as regras.
2. O caráter costumeiro do tort law implica que uma parte significativa sua não é escrita ou acessível
a leigos, não sendo, pois, devidamente promulgada.
3. A prospectividade não é própria ao common law of torts, pois o casuísmo e o fato de ser regido
por princípios e padrões faz com que sua evolução se dê na concretude — através de casos
paradigmáticos que criem novos padrões a posteriori.
4. Quanto à clareza, a grande quantidade de conceitos e princípios específicos a este ramo do
direito torna-o obscuro para leigos.
5. Quanto à consistência, não raro há um conflito de normas a serem aplicadas que compromete
a definição da conduta hipoteticamente correta.
6. Por razão semelhante à consistência, a contrariedade de algumas normas (assim como a
inversão do ônus de prova da culpa em alguns casos) impossibilita estabelecer um trajeto de
ações que resulte na não-sanção. Há, pois, a violação do princípio da possibilidade
frequentemente.
Dessa discordância com os princípios de legalidade, Zipursky (2013, p. 36) deriva duas
hipóteses. A primeira, que o tort law não é uma forma genuína de direito. A segunda, que o conceito

12“(...) é implícito, retroativo, intrinsicamente capaz de múltiplas interpretações concorrentes, e frequentemente


expressamente limitadas a padrões de fatos particulares.” Tradução do autor.
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de direito natural procedimental de Fuller está errado. Adota a segunda hipótese, ao alegar que os
princípios de legalidade de Fuller restringem-se ao direito em que há a centralidade da coerção em
virtude do descumprimento de uma norma. Logo, sua tese não se aplicaria ao direito privado. O
direito natural procedimental estaria incorreto e a moralidade interna do direito privado seria
definida por sua função corretiva.

3. UMA RESENHA DA ANÁLISE DE ZIPURSKY


A análise de Zipursky, no entanto, negligencia aspectos fundamentais da teoria de Fuller.
A moralidade interna do direito é apresentada por Zipursky como uma série de pressupostos
factuais para se considerar determinado conjunto normativo um sistema jurídico. Mas Lon Fuller
associa a moralidade interna do direito à moralidade da aspiração, o que leva à necessidade de
concebê-la como uma questão de graus de excelência, e não de tudo ou nada – sendo possível até
mesmo que sistemas jurídicos existam pela metade ou convivam com outros (FULLER, 1969, p.
122-123).

Ao descrever o jusnaturalismo procedimental de Fuller, Sturm (1966, p. 630) faz algumas


ressalvas ao formalismo a prima facie:

First, each of these principles may be qualified within a given legal system for the sake of the system itself. Further, the
principles when applied concretely may clash with one another, and the determination of which shall prevail in any
given instance depends on the situation involved. Third, all characteristics must be present to some degree for a legal
system to exist, or, in other words, the total absence of any of these eight principles results in something that is not
properly a legal system at all. Moreover, there is nothing sacred in the listing of those principles; they themselves overlap,
and it is possible that they may be supplemented or combined in some different fashion. Fifth, normally a legal system
does not either exist or not exist; rather its existence is a matter of degrees, and it is not an easy decision to ascertain
the point at which a presumed legal system has sunk below the level of acceptable existence.13

Há uma diferença entre as interpretações de Sturm e Zipursky. Enquanto Zipursky (2013,


p. 27) compreende os princípios de legalidade de maneira mais concreta e bivalente 14, Sturm os
expõe de maneira mais conceitual e gradativa. A congruência de Sturm com o texto de The Morality
of Law motiva a opção deste artigo por sua interpretação.

13 “Primeiro, cada um desses princípios pode ser qualificado dentro de um determinado sistema jurídico por uma
questão do próprio sistema. Além disso, quando aplicados concretamente, os princípios podem conflitar entre si, e a
determinação sobre qual deverá prevalecer em qualquer instância depende da situação envolvida. Terceiro, todas as
características devem estar presentes em algum grau para um sistema jurídico existir, ou, em outras palavras, a total
ausência de quaisquer desses oito princípios resulta em algo que não é propriamente um sistema jurídico de fato.
Ademais, não há nada mais sagrado na lista desses princípios; eles mesmos se sobrepõem, e é possível que eles se
suplementem ou se combinem de alguma maneira diferente. Quinto, normalmente a existência de um sistema jurídico
não é uma questão de sim ou não; em verdade, sua existência é uma questão de grau, e não é uma decisão fácil definir
em que ponto um suposto sistema jurídico está abaixoo nível de existência aceitável.” (Tradução do autor).
14 De fato, Zipursky reconhece que há uma questão de grau. Contudo, parece que, em seu entendimento, há um

contraste muito mais súbito entre ser ou não ser direito.

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A gradatividade do direito traz implicações importantes, algumas das quais já


abordadas anteriormente. Os oito desideratos não são absolutos, e afastar-se de alguns deles nem
sempre impacta a “juridicidade” de um conjunto de normas de forma significativa; em algumas
situações, é necessário afastá-los (MURRAY JR., 1965, p. 627). O rigor e a hierarquia com que
serão aplicados também dependerão do ramo do direito. O que nos leva à seguinte questão: qual a
moralidade interna do direito privado?

Para isso, partiremos dos próprios exemplos de incompatibilidade da tese de Fuller


com o direito de responsabilidade trazidos por Zipursky.

1. Ainda que o tort law seja dominado pelos princípios e padrões casuísticos, há regras processuais
para a criação da jurisprudência e os princípios representam algum grau de generalidade.
2. O direito de responsabilidade tem fortes influências do costume e normas não devidamente
publicadas. Mas se por um lado o acesso da população é difícil ou impossível, o amplo
compartilhamento de noções de certo e errado em uma comunidade, o que é especialmente
verdadeiro para o direito de responsabilidade, reduz a importância para sua publicação
(FULLER, 1969, p. 50, 92).
3. Enquanto o common law of torts evolui conforme as tendências jurisprudenciais e o casuísmo, a
prospectividade do direito não deve ser vista de maneira restritiva. A retrospectividade adquire
importância fundamental para a solução de conflitos e para a preservação da legalidade em um
sistema que já dispõe de regras prospectivas, como os princípios no direito de responsabilidade.
Além disso, a atuação jurisdicional serve ao propósito de solucionar disputas que lei não poderia
prever, indispensável em um contexto que demanda princípios gerais que proporcionam um
espaço de atuação ao Judiciário para sua adequação caso a caso (FULLER, 1969, p. 53, 56-57).
4. Como em diversos outros ramos do direito, o direito de responsabilidade está repleto de
conceitos e princípios específicos. Contudo, não cabe ao mandamento da clareza condenar
conceitos como “boa-fé” e equidade. A abertura para a interpretação instruída desses conceitos,
bem como sua adequação às demandas do caso, são condições inescapáveis do distanciamento
entre legislador e conflito de fato (FULLER, 1969, p. 63-64).
5. A consistência do direito não deve ser interpretada como a não-contradição, mas como a
compatibilidade das normas jurídicas de uma perspectiva operacional, muitas vezes sanável pela
a atuação jurisdicional (FULLER, 1969, p. 65-70).
6. A impossibilidade de trajetos que resultem na não-sanção pode derivar não da exigência de
condutas impossíveis, mas da adesão de uma responsabilidade especial à conduta do indivíduo
(FULLER, 1969, p. 74-76).
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Ainda, endossa esse entendimento o fato de que Fuller inspirou-se no processo de criação
jurídica do common law para ilustrar seu conceito de direito como um esforço social colaborativo
(STURM, 1966, p. 625), de maneira que a relevância dos precedentes já estaria devidamente
considerada.

Mas as contradições de Zipursky não se esgotam em aspectos formais do jusnaturalismo


procedimental. O maior desfalque de sua crítica a Lon Fuller decorre da interpretação da
moralidade interna do direito destacada de sua capacidade de orientar a sociedade a fins
substantivos diversos, alguns dos quais são indissociáveis do direito íntegro (FULLER, 1969, p.
153-184).

A existência de um jusnaturalismo procedimental concede ao direito flexibilidade. Visto


que ela pressupõe que o direito é um meio de governança social através de regras em vez do
imperium (FULLER, 1969, p. 145), a tipologia de Fuller abre espaço para a inclusão das mais diversas
normatividades. O direito natural procedimental é eticamente neutro, possibilitando a persecução
de diversas finalidades substantivas (FULLER, 1969, p. 153; ZIPURSKY, 2013, p. 27, 36). Isso se
manifesta no próprio direito de responsabilidade que, de acordo com Zipursky (2011), se propõe
a regular as condutas ilícitas através de punições e parâmetros para a indenização.

Mas o jusnaturalismo procedimental também pressupõe um conteúdo mínimo do


jusnaturalismo substantivo no que tange aos efeitos morais do ser humano, onde residem os limites
para sua neutralidade ética. O respeito à agência responsável do ser humano, à igualdade para além
das diferenças e à centralidade da comunicação na vida social são indispensáveis para a manutenção
da integridade do direito (FULLER, 1969, p. 162-184). É isso que confere ao jusnaturalismo
substantivo três aspectos: a sobrevivência ou autopreservação do indivíduo; capacidade de atribuir
propósito a determinada normativa individual ou às próprias ações; comunicabilidade do ser
humano com seus semelhantes (STURM, 1966, p. 616). Pode-se afirmar que esses aspectos servem
de base para uma teoria da ação humana. A adoção de Fuller de uma estrutura formal deve-se à
qualidade central da autonomia da unidade, seja o indivíduo ou a sociedade, em persegui-los e
assegurá-lo (STURM, 1966, p. 621-622). Sem o respeito à agência responsável dos indivíduos, o
direito não poderia ser um esforço coletivo propositado. (FULLER, 1969, p. 106, 129)

Tanto a sociedade se une para suprir necessidades comuns, quanto o indivíduo guia sua
agência por seu próprio sistema de propósitos e pelas coisas que pretende comunicar. A tese do
jusnaturalismo procedimental tem como fundamento possibilitar isso, e o sentido de seus critérios

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subordinam-se a esses fins. Aí residem as diversas formas em que a moral pode habitar o direito
(STURM, 1966, p. 634).

4. PROPÓSITO E COMUNICAÇÃO NO DIREITO DE RESPONSABILIDADE


As diversas formas em que a moral pode habitar o direito concretizam-se por meio da
assunção de um propósito pelo sistema jurídico ou pelo indivíduo e da comunicação desse
propósito ou da viabilização do comunicar entre as pessoas que habitam o mesmo sistema
(STURM, 1966, p. 616). Sturm aponta, afinal, que propósito e comunicação se implicam
mutuamente. Tratando-se do direito de responsabilidade, Zipursky argumenta que sua moral é a
responsabilização de agentes por condutas ilícitas – trata-se, no entanto de moral externa.

A moral externa pode dar-se de várias maneiras no direito. Em um caso hipotético de


direito de responsabilidade, a parte A cometeu um ato ilícito, que a sujeita à responsabilidade
extracontratual. Supondo que na situação estão preenchidos todos os pressupostos tanto para o
regime de responsabilidade civil brasileiro, baseado no princípio da reparação integral, quanto para
o regime dos punitive damages do tort law de origem anglo-saxã, há ao menos duas respostas, a
depender do regime jurídico, à conduta. Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler (2005, p. 18)
apontam que o que motivou a divisão de águas entre o continente e a Inglaterra foi uma questão
moral. Propagaram-se ideias tomistas de justiça comutativa no continente que, em parte embasadas
na moral religiosa, baniam qualquer transferência injustificada de riqueza. Enquanto isso, nas Ilhas
Britânicas desenvolveu-se a prática de condenar quando houvesse prejuízo intangível à parte por
“danos exemplares” (exemplary damages), a critério do júri, de forma a tanto punir (punishment) quanto
dissuadir pelo exemplo (deterrence) condutas imorais cujo prejuízo não correspondesse a sua
reprovabilidade.

Em ambos os casos, nota-se na condenação um gesto que remete, por meio de um aceno,
a um determinado significado (HEIDEGGER, 2015). O significado é apreendido culturalmente,
por meio de uma série de “premissas implícitas” (ASCARELLI, 2001, p. 41-44, 70) recorrentes nos
institutos jurídicos e indivíduos que compartilham de um conjunto de significados e propósitos.
Por meio do direito há a comunicação de determinado propósito ou sentido como veículo para
aquela mensagem.

As autoras comentam a respeito dos punitive damages que “[a] atração exercida pelos punitive
damages está, justamente, na ultrapassagem dessa cisão15, introduzindo na responsabilidade civil (e,

15As autoras referem-se, aqui, à cisão entre restituição e pena que se deu ao longo da história do direito privado
continental.
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portanto, em matéria sujeita ao juízo cível) a ideia de ‘pena privada” (MARTINS-COSTA;


PARGENDLER, 2005, p. 16). Em “Justiça e vingança”, Paul Ricoeur diz que o mérito do processo
está em estabelecer uma justa distância entre as partes, de forma a evitar uma intervenção mais
direta de uma parte no destino da outra. A justiça residiria no controle da violência por meio da
justa distância (RICOEUR, 2008. p. 252-260). Com o transplante da “pena privada” no juízo cível,
haveria uma aproximação de um pedido de uma parte – antes, carente dos interesses da ação – ao
destino da outra. Essa aproximação em relação ao réu, de forma a causar-lhe um dano sem cunho
indenizatório em resposta, representaria o empoderamento de uma das partes a romper com a justa
distância. Há, aí, dois propósitos: o empoderamento da parte com vistas à vingança ou punição da
outra em nome da sociedade pelo dano e a prevenção de condutas ilícitas por meio da punição
exemplar. Há, igualmente, através do rompimento da barreira da justa distância, a comunicação do
punishment e do deterrence.

Nota-se a íntima relação entre o propósito e a comunicação no âmbito jurídico e de como


se vale do direito para o impostar de uma mensagem. A relação entre o propósito e a comunicação
e o sistema jurídico acaba por definir a moralidade externa que, a fundo, é a que se refere Zipursky
ao defender que a moralidade do direito privado não depende de uma moralidade interna. De fato,
considerando que será definida pelo significado a ele atribuído – a partir de uma série de fatores
particulares à matéria ou a sua situação histórica e cultural – não faz sentido supor que o
jusnaturalismo procedimental viole sua neutralidade ética no tratamento das narrativas particulares.

5. CONCLUSÃO
O jusnaturalismo fulleriano não é inefável; para criticá-lo, contudo, cabe entender os
objetivos morais de sua teoria: a realização dos propósitos individuais e coletivos em um espaço
comunicativo, viabilizada através do jusnaturalismo procedimental. A ideia de subordinar a
integridade do Estado de Direito a essa finalidade demonstra o cuidado de Lon Fuller em ser
congruente tanto com o fenômeno jurídico quanto com as qualidades normativas da moral,
conferindo ao direito direção e propósito sem prejuízo de uma visão humanamente digna e anti-
hierárquica que reconheça a diversidade nos sistemas jurídicos e garanta aos indivíduos a
oportunidade de afetar os rumos do direito. A reflexão sobre uma moralidade interna do direito
privado demanda, portanto, uma interpretação que reconheça a flexibilidade potencial do
jusnaturalismo procedimental.

A moralidade do direito de Fuller revela, ainda, que a comunicação de propósito


habita o direito de responsabilidade como todos os outros. Ela se dota de premissas historicamente
constituídas de natureza filosófica e cultural que conferem significados e propósitos próprios à
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responsabilização dos agentes e ao gesto de punir. Assim, o direito de responsabilidade abre,


mantém e preserva a integridade dos canais de comunicação através dos quais os homens
transmitem uns aos outros o que percebem, sentem e desejam.

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