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FÁTIM A NANCY ANDRIGHI é Ministra Os textos aqui reunidos são teses atuali­

do Superior Tribunal de Justiça. Atuou zadas em torno dos temas mais palpitan­
com o Juíza de Direito no Tribunal de tes desse ramo jurídico, cuja base, sob
Justiça no Estado do Rio Grande do Sul qualquer ótica, está firmada nas teorias
(1976/1980), Juíza de Direito no Tribunal e práticas do (in)adimplemento e da res­
de Justiça do Distrito Federal e Territó­ ponsabilidade civil.
rios (1980/1992), Desembargadora do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Os autores são presenteados com prefá­
Territórios (1992 a 27/10/1999). cio d o Ministro Marco Aurélio, que em­
presta à obra a experiência enriquecedo-
ra de quem com põe a mais alta Corte do
País desde junho de 1990. Não bastas­
se, o presente trabalho ainda conta com
um posfácio igualmente enriquecedor,
subscrito pelo Dr. J. Oliveira Ascensão,
Professor Catedrático da Faculdade de
Direito de Lisboa, Portugal.
RESPONSABILIDADE CIVIL
E INADIMPLEMENTO
NO DIREITO BRASILEIRO
A S P E C T O S P O L Ê M IC O S

Esta obra é fruto de pesquisa coletiva de seus autores, que, nas sea­
ras em que atuam como profissionais diversos do Direito, deparam-se
com questões as mais instigantes nos campos do inadimplemento e
da responsabilidade civil. Trata-se de temas atuais e desafiadores.

Assim é que, em linhas gerais, o livro aborda o Direito Civil a partir de


sua leitura pelas lentes do Direito Constitucional ou pela investigação
em torno de sua teoria crítica. O trabalho destina-se a investigar os
campos basilares da dogmática civilista, em especial pela análise dos
principais institutos das obrigações, dos contratos e da responsabili­
dade civil, seja esta consequência da violação de deveres contratuais,
seja oriunda da ruptura de pactos extracontratuais, transmudando-se
na ideia de responsabilização aquiliana.

A obra tem pretensão de trazer ao debate tópicos essenciais vincu-


lantes dos temas que servem de parâmetros para sua consecução:
o inadimplemento causador da responsabilidade civil. Nessa tarefa,
os autores fazem opção - bem ressaltada pelo Professor Dr. Oliveira
Ascensão - por colocar no centro da discussão a Pessoa, titular de
dignidade com estatura constitucional e razão de ser das disciplinas
das obrigações, dos contratos, da responsabilidade civil no âmbito do
Código Civil brasileiro e móvel do presente trabalho.

A P LIC A Ç Ã O

Livro indispensável para alunos, professores e profissionais em geral


do Direito, notadamente para aqueles que se dedicam à pesquisa e
à aplicação do Direito Civil.

atlas.com.br
RESPONSABILIDADE CIVIL
E INADIMPLEMENTO
NO DIREITO BRASILEIRO
ASPECTOS POLÊMICOS
Capa: Leonardo Hermano -

Projeto gráfico e composição: Set-up Time Artes Gráficas

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câm ara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Responsabilidade civil e inadim plem ento no direito brasileiro/


Fátima Nancy Andrighi, coordenadora. — São Paulo: Atlas, 2014.

Bibliografia.
ISBN 978-85-224-8225-2
ISBN 978-85-224-8643-4 (PDF)

1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil 3. Responsabilidade civil


I. Andrighi, Fátima Nancy.

13-12438
CDU-347.51

índice para catálogo sistem ático:

1. Responsabilidade c iv il: Direito civil 347.51

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução to ta l


ou parcial, de qualquer form a ou p or qualquer meio. A violação dos
direitos de autor (Lei n° 9.610/98) é crime estabelecido pelo a rtigo 184
do Código Penal.

N-l
Editora Atlas S.A.
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Sobre os autores, vii

Prefácio {Marco Aurélio M ello), xi

V iolação positiva dos contratos {Adisson Leal), 1

Inadim plem ento relativo e inadim plem ento absoluto {James Eduardo Oliveira), 15

A teoria do abuso de d ireito e as novas form as de inadim plem ento das


obrigações: perspectivas atuais à luz da constitu donalização do direito civil
{Fabrício Castagna Lunardi), 33

Tutela externa do crédito {Wagner M ota Alves de Souza), 65

Causa fin al concreta no d ireito civil brasileiro {Atalá Correia), 87

Direitos d o credor e dignidade d o deved or: o problem a da ponderação de


interesses. Anatom ia de um caso {Carla Patrícia Frade Nogueira Lopes), 113

As teorias da cláusula penal e das arras: conceito e introdução {Daniel Eduardo


Branco Camacchioni), 131
vi R esponsabilidade c iv il e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Disciplina dos ju ros m oratórios e rem uneratórios no d ireito brasileiro (Marlon


Tomazette) , 179

A crise do inadim plem ento, purgação da m ora e conservação d o contrato (Paulo


R. Roque A Khouri) , 207

A garantia dos direitos de personalidade, a proteção do devedor


superendividado no Brasil e a proposta d e alteração do CDC ( Marília de Ávila e
Silva Sampaio), 219

A responsabilidade civil das redes sociais virtuais p elo conteúdo das


inform ações veiculadas ( Fátima Nancy Andrighi e Daniel Bittencourt Guariento), 233

Reparação m oral e m aterial pela perda d e uma chance (Vera A ndrighi), 249

M oratória judicial, inadim plem ento das prestações reconhecidas p elo executado
e vedação leg a l ao direito de o p or em bargos à execução
(Wilson Alves de Souza), 265

Responsabilidade civil e Internet: problem as de qualificação e classificação de


conflitos nas redes sociais (Otávio Luiz Rodrigues Junior), 283

Posfácio: direito civil, inadim plem ento e responsabilidade civil (J. Oliveira
Ascensão), 303
Adisson Leal
Mestre e doutorando em Direito Civil pela Universidade de Lisboa. Professor universitário.
Advogado.

Atalá Correia
Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Professor no Instituto Brasiliense de
Direito Público - IDP. Juiz de Direito no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Carla Patrícia Frade Nogueira Lopes


Juíza de Direito Titular da 23J Vara Cível de Brasília. Mestre e Doutoranda em Direito das Rela­
ções Internacionais pelo Centro de Ensino Unificado de Brasília - UniCeub. Professora de Direito
Constitucional da Escola da Magistratura do Distrito Federal e do Instituto Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro - Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.

Daniel Bittencourt Guariento


Pós-graduado em Administração de Empresas pela Fundação Getulio Vargas e em Direito Tribu­
tário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários e pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributá­
rio, entidade complementar à Universidade de São Paulo. Advogou em São Paulo por quase dez
anos e atualmente é assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça.
V lli R espo nsa b ilid a d e civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Daniel Carnacchioni
Mestre em Direito Público pelo Instituto Brasileiro de Direito Público - IDP, Pós-Graduado em
Direito Civil e Processo Civil, Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Terri­
tórios, professor da Escola da Magistratura do Distrito Federal, do Instituto Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro, da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal, do Instituto
de Direito Público - IDP e de cursos preparatórios para concursos públicos.

Fabrício Castagna Lunardi


Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais e Especialista em Direito Civil pela Universidade Fede­
ral de Santa Maria. Mestrando em Direito na Universidade de Brasília. Foi advogado, professor
substituto da UFSM, defensor público do Estado do Rio Grande do Sul e Advogado da União.
Atualmente é juiz de direito substituto da Justiça do Distrito Federal e Territórios e professor da
Escola de Administração Judiciária do TJDFT e dos cursos de pós-graduação da Escola Superior
da Magistratura do Distrito Federal.

Fátima Nancy Andrighi


Ministra do Superior Tribunal de Justiça. Atuou como Juíza de Direito no Tribunal de Justiça
no Estado do Rio Grande do Sul (1976/1980), Juíza de Direito no Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios (1980/1992), Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
Territórios (1992 a 7/12/1999). Possui diversas obras publicadas.

Jam es Eduardo Oliveira


Juiz de Direito no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Professor de Direito Civil
na Escola da Magistratura do Distrito Federal.

J. Oliveira Ascensão
Professor Catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa.

Marília de Ávila e Silva Sampaio


Juíza de Direito titular do 2° Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal. Especialista
em Teoria da Constituição pelo UniCeub. Especialista em Direito Privado e Direito Administrativo
pela Universidade Católica de Brasília - UCB. Mestre em Direito pela Universidade de Brasília -
UNB. Doutoranda em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília - UniCeub.

Marlon Tomazette
Mestre e Doutorando em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UniCeub, Advogado,
Procurador do DF, Professor de Direito no Centro Universitário de Brasília - UniCeub e na Escola
Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Autor do Curso de direito empre­
sarial (3 volumes) pela Editora Atlas.
Sobre os autores ÍX

O távio Luiz Rodrigues Junior


Professor Doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e
doutor em Direito Civil (USP). Pós-doutor em Direito Constitucional na Universidade de Lisboa
e em Direito Privado Comparado no Max-Planck-lnstituti für ausländisches und internationales
Privatrecht (Hamburgo). Advogado da União.

Paulo R. Roque A. Khouri


Professor, Advogado, Mestre em Direito Privado pela Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, Pós-graduado em Direito do Consumo pela Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa; autor dos livros Revisão judicial dos contratos (Atlas, 2006); e Direito do consumidor
(4. ed., Atlas, 2009).

Vera Andrighi
Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Juíza de Direito no Tri­
bunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (1988-2004). Professora de Direito Civil na Escola
da Magistratura do Distrito Federal e no Instituto Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro-Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios.

W agner Mota A lves de Souza


Mestre em Direito Privado e Econômico pela Universidade Federal da Bahia. Juiz Federal.

Wilson A lves de Souza


Pós-doutor em Direito. Professor Associado da Universidade Federal da Bahia. Professor Pes­
quisador da Unime/Bahia. Professor Convidado da Universidade de Buenos Aires. Juiz Federal.
MARCO AURÉLIO M ELLO 1

Ainda vivas as cicatrizes do regime anterior, há vinte e quatro anos, o País inau­
gurava outro capítulo na história nacional. Naquela oportunidade, promulgava-se a
Carta Federal de 1988 com a missão de enterrar a truculência da ditadura militar e
estabelecer as bases do Estado Democrático de Direito. Deflagrava-se, então, processo
de significação do arcabouço jurídico brasileiro, em contínuo fervor, no qual conferida
aos intérpretes a arguta tarefa de filtragem constitucional dos institutos previstos na
legislação ordinária. No termo mais corriqueiro, refiro-me à constitucionalização do
Direito, à superação do dogmatismo e ao reenquadramento dos conceitos jurídicos
tradicionais, inclusive os civilistas.
O Direito Civil, tomado como a Constituição do homem comum, talvez tenha sido o
ramo mais afetado pela inserção dos valores e fundamentos da nova ordem, justamente
por estampar os costumes e os valores da sociedade. Na expressão cunhada pelo pro­
fessor Luiz Edson Fachin, sofreu uma virada de Copémico, desvinculando-se da ideia
de patrimônio e centrando-se na pessoa humana. Na perspectiva ética, reinventou-se a
concepção das relações privadas.
Sob a óptica do Estado Constitucional, surge, para os bons ledores, a obra Respon­
sabilidade civil e inadimplemento no direito brasileiro - aspectos polêmicos, coordenada,
com a proficiência e sensibilidade costumeiras, pela ministra Fátima Nancy Andrighi. A

1 M A R C O A U R É L IO M E L L O é M in istro d o S u p re m o TYibunal F ederal, V ice -P re sid en te d o T rib u n al


S u p e rio r E leitoral e P resid e n te d o IM A E - Instituto M e tro p o lita n o d e A lto s E studos.
x ii R esponsabilidade c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

coletânea reúne artigos de profissionais comprometidos com a releitura dos tradicionais


institutos do inadimplemento e da responsabilidade civil, com a valorização do indi­
víduo, da eticidade e da dignidade da pessoa humana, consubstanciando contribuição
valiosa para o operador do Direito. O convidativo sumário do trabalho, bem como a
variedade e a atualidade dos temas abordados, sinalizam a envergadura do estudo, de
modo a tom ar obrigatória a leitura. Convido todos a iniciar essa prazerosa empreitada.
ADISSON LEAL

Mestre e doutorando em Direito Civil pela Universidade


de Lisboa. Professor universitário. Advogado.

1 As bases p rin c ip io ló g ica s do C ó d ig o C ivil de 2002

A análise da ideia de violação positiva dos contratos passa necessariamente por


uma abordagem principiológica do Código Civil de 2002, por motivos que adiante
restarão esclarecidos.

Como reflexo de um período histórico marcado pelo liberalismo econômico, a so­


ciedade brasileira viveu uma larga temporada de consagração do individualismo e do
patrimonialismo. Por seu turno, a codificação civilista então vigente, o Código Civil de
1916, cuidou de resguardar ao máximo a esfera individual de cada cidadão, atribuindo-
-lhe uma ampla autonomia negociai e uma considerável blindagem patrimonial.

Gradativamente, o individualismo e a proteção patrimonial vão cedendo espaço


para uma postura dirigida à consagração de valores sociais, condizente com a tendência
mundial de transição do liberalismo rumo à concretização e difusão do Estado Social.
2 R esponsabilidade c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

O advento do Estado Social trouxe consigo mudanças sensíveis também no âmbito


das relações privadas. Por exemplo, sobrelevou-se o chamado dirigismo contratual, ca­
racterizado pela possibilidade de intervenção do Estado nas relações contratuais, mesmo
as estritamente privadas, quando estas não se coadunem com os interesses sociais.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagrou princípios que conduziriam


todo o ordenamento jurídico brasileiro rumo à referida mudança de paradigma, tais
como a dignidade humana (art. 1°, III) e a função social da propriedade (art. 5Q, XXIII).

Seguindo tal ordem constitucional, o Código Civil de 2002 representou a definitiva


inserção do indivíduo no contexto social, atribuindo-lhe, por exemplo, uma liberdade
de contratar limitada pela função social do contrato.1

Neste sentido, o Código Civil de 2002 foi construído sob a égide de três bases
principiológicas: a socialidade, a eticidade e a operabilidade.
A socialidade consiste justamente na exigência de que as relações privadas se
desenvolvam concatenadas com os misteres da coletividade. Nas simples palavras de
Flávio Tartuce, trata-se da consagração do “ nós” em detrimento do “ eu” .2
Por seu turno, a eticidade representa a aposta do ordenamento jurídico na impor­
tância da postura ética do indivíduo no âmbito de suas relações jurídicas, obrigando-lhe
a portar-se de forma proba, sempre voltada para a boa-fé, os bons costumes e para o
respeito ao próximo. Trata-se da imposição de responsabilidade para consigo mesmo
e para com os outros.3
Os valores éticos deverão nortear a conduta do indivíduo no âmbito de suas rela­
ções privadas, assim como conduzir o magistrado na interpretação das circunstâncias
de tais relações, permitindo-lhe impor a solução mais adequada para cada caso, por
intermédio, reitere-se, de uma valoração de natureza ética.
Por fim, a operabilidade (ou concretude) refere-se à busca por um ordenamento
jurídico voltado à efetivação, e não apenas ao reconhecimento e proclamação de direi­
tos e regras jurídicas in abstracto. Parafraseando Norberto Bobbio, asseveram Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que “ o século XX foi a ‘era dos direitos’ e o século
XXI pretende-se como a ‘era da efetividade dos direitos’, pois eles existem para ser
exercitados” .4
Os aludidos princípios ganham contornos vívidos principalmente por intermédio
das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados, ostensiva e constante­
mente utilizados pelo legislador ao longo de todo o Código Civil de 2002. Tal técnica

1 “Art. 421. A liberdade d e contratar será e x e rd d a em razão e nos limites d a função social d o contrato.”
2 Tendências d o novo direito civil: um a codificação para o 3o m ilênio. C om preen den do a nova codi­
ficação. D isponível em : < http://ww w.flaviotartuce.adv.br/artigos/tendencias_site.doc> . Acesso em:
16 jan . 2012.
3 C A M P O S , D iogo Leite de. Nós : estudos sobre o direito das pessoas, p. 31.
4 Direito civil: teoria geral, 2010. p. 28.
V io la çã o p o s itiv a dos c o n tra to s 3

legislativa empresta vagueza de conteúdo aos dispositivos legais, criando um percurso


hermenêutico a ser seguido pelo magistrado. N o âmbito da efetivação dos princípios
acima citados, não bastará a subsunção do fato à norma, pois a complexidade das re­
lações jurídicas dificilmente permite que os litígios sejam dirimidos por intermédio de
aplicações simplórias, praticamente matemáticas, dos dispositivos legais. É na colmatação
(preenchimento) da vagueza de conteúdo presente em inúmeros dispositivos do Código
Civil de 2002 que os valores sociais e éticos serão levados em consideração, para que
se obtenha a solução mais adequada para cada caso específico.

Cumpre destacar que, por razões conceituais, a abordagem da violação positiva


dos contratos requer uma concentração de esforços em relação ao estudo da boa-fé,
consectária da etiddade. Por tais motivos, para os fins da presente abordagem, a etici-
dade assume posição central.

2 E ticidade, boa-fé e violação p o sitiva dos co n tra to s

Se já entendemos que a eticidade é um dos princípios que nortearam toda a concep­


ção do Código Civil de 2002, resta-nos iniciar a construção lógica que aproxima a etici­
dade e a violação positiva dos contratos. E o liame responsável por tal fusão é a boa-fé.

A boa-fé exerce fundamental importância no âmbito do Direito Civil, não apenas


brasileiro, não apenas atual. A respeito da constante presença da boa-fé nos mais di­
versos e relevantes tópicos de Direito Civil, Menezes Cordeiro preleciona o seguinte:

A b o a -fé su rge , c o m freq u ê n cia, n o e sp aço civil. D e sd e as fontes d o D ireito à su cessão


testam en tária, co m in cidên cia d ec isiv a n o n e g ó c io ju ríd ic o , n as o b rig a ç õ e s, n a p o sse e na
con stitu ição d e d ireito s reais, a b o a -fé in fo rm a p rev isõ es n o rm ativ as e n o m in a vectores
im p ortan tes d a o rd e m p riv a d a . A s fig u ra s d e p o n ta d a d v ilístic a estã o -lh e asso cia d as: a
c u lp a n a fo rm a ç ã o d o s con tratos, o a b u s o d o d ireito, a m o d ific a ç ã o d as o b rig a ç õ e s p o r
a lte ra ç ã o d a s circun stâncias e a c o m p le x id a d e d o c o n te ú d o o b rig a c io n a l.5

No contexto do Direito das Obrigações, a boa-fé assume feições diversas. Além de


funcionar como um dever de conduta, norteador da postura e limitador do exercício
de direitos dos indivíduos no âmbito de suas relações jurídicas obrigacionais, também
serve como um critério de valoração e solução de cada caso por parte do magistrado.
Sob este aspecto, construindo-se por intermédio da sua aplicação pelo magistrado,
situa-se a boa-fé objetiva no campo do Direito jurisprudencial.6

5 Da boa f é no direito civil, 2011. p. 17.


6 M enezes Cordeiro. Da boa f é no direito civil, 2011. p. 43.
4 R esponsabilidade c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

No Código Civil de 2002, apesar de estar presente em inúmeros outros dispositivos,


a boa-fé é destaque do art. 422, que obriga os contratantes a guardar, tanto na conclusão
quanto na execução do contrato, os princípios de probidade e boa-fé.

Em suma, a boa-fé impõe que os sujeitos de uma relação obrigacional assumam


uma postura condizente com um padrão de comportamento socialmente aceito, que
perdure desde a fase de puntuação (negociações preliminares ou fase pré-contratual)
até a fase pós-contratual ou de responsabilidade pós-contratual.7

Nestes termos, destacamos inicialmente as seguintes funções da boa-fé: a função


delimitadora da conduta dos sujeitos de uma relação jurídica obrigacional, repressora
do exercício abusivo de direitos subjetivos no âmbito da relação obrigacional; e a função
interpretativa, que atribui parâmetros de julgamento ao magistrado.

Mais além, como arremate das funções desempenhadas pela boa-fé objetiva, Judith
Martins-Costa dispõe:

S ã o trad ic io n a lm e n te im p u ta d a s à b o a -fé o b je tiv a três distintas fu n ç õ es, q u a is sejam a d e


c â n o n e h e rm e n êu tico -in teg rativ o d o con trato, a d e n o rm a d e c riação d e d e v e re s ju ríd ico s
e a d e n o rm a d e lim itação a o exercício d e direitos su bjetivo s [. . . ]. 8

A boa-fé impõe um padrão de comportamento não apenas no âmbito da obrigação


ou prestação principal. Os deveres anexos são também uma decorrência sistêmica e
funcional da boa-fé.

No que tange à função criadora de deveres anexos, é preciso ter em mente que
a concepção da relação obrigacional tem recebido constantes redefinições. Tradicio­
nalmente, concebe-se a obrigação como um liame intersubjetivo que impõe a um dos
sujeitos, o devedor, determinada prestação (de dar, fazer ou não fazer); atribuindo-se
ao outro sujeito, o credor, o poderio jurídico de exigir o cumprimento de tal prestação.
No intuito de contextualizar o Direito das Obrigações aos novos paradigmas do
Direito Civil, tratados acima, o próprio conceito de obrigação recebeu novas inserções,
que não a afastaram de sua concepção tradicional, mas tomaram-na mais ampla e
complexa.9 Mesmo que determinada relação obrigacional traga consigo um único ob­
jeto, uma única prestação, existem deveres outros que, independentemente de previsão

7 A p esar d e não fazer alusão expressa à fase pós-contratual, não é preciso u m gran de esforço interpre-
tativo para concluir que a b o a -fé se im põe aos sujeitos a o longo d e todo o iter d e existência das obri­
gações e dos seus respectivos efeitos. A fase pós-contratual caracteriza-se pela extinção d a obrigação,
m as pela perm anência dos seus efeitos.
8A boa-fé no direito privado, 2000. p. 427-428.

9 A concepção d a relação obrigacional com o fenôm eno jurídico am plo, com plexo e de conteúdo não
restrito à prestação principal é intitulada com as m ais diversas nom enclaturas, com o “obrigação
com plexa” ou “obrigação com o um processo”. Neste ponto, seguirem os o rótulo que nos parece mais
adequad o: com plexidade in traobrigadon al, encontrado nas obras d e M enezes C ordeiro e de Cristiano
Chaves e N elso n Rosenvald.
V io la çã o p o s itiv a dos c o n tra to s 5

expressa no contrato, impõem-se aos sujeitos, por razões sociais e principalmente éticas,
decorrentes do próprio ordenamento jurídico.
A este respeito, Menezes Cordeiro destaca:

A c o m p le x id a d e in tra -o b rig a c io n a l tra d u z a id e ia d e q u e o v ín cu lo o b rig a c io n a l ab rig a ,


n o se u seio, n ã o u m sim p les d e v e r d e prestar, sim étrico a u m a p re te n sã o c re d itíd a , m as
an tes v á rio s elem en to s ju ríd ic o s d o ta d o s d e a u to n o m ia b asta n te p a ra , d e u m co n teú d o
u n itário, fa ze re m u m a re a lid a d e c o m p o sta .10

Neste prumo evolutivo, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald aduzem:

H o d ie rn a m e n te , a o b rig a ç ã o é vista c o m o um p ro c esso (isto é, c o m o u m a série d e ativi­


d a d e s ex ig id a s d e a m b a s as p artes p a ra a c o n secu ção d e u m a fin a lid a d e ), cu ja fin a lid a d e
é o a d im p le m e n to , e v itan d o -se d a n o s d e u m a p arte à o u tra n essa trajetória, d e fo rm a q u e
o c u m p rim e n to fa ç a -se d a m a n e ira m ais satisfatória a o c re d o r e m en o s o n e ro sa a o d e ­
vedor. Esta v isã o c o n te m p o râ n e a d o D ireito O b rig a c io n a l re su lta n a im p o siç ã o d e ou tro s
d e v e re s às partes, a lé m d a q u e le s trad icio n alm e n te c u n h a d o s p e la v o n ta d e , c o m a fin ali­
d a d e d e perm itir q u e a re la ç ã o a lcan ce o seu térm in o d e fo rm a n o rm a l, p re se rv a n d o -s e a
lib e rd a d e d o s p arc eiro s, im p e d in d o -se q u e , n o cu rso d a re lação , u m d e le s seja reifica d o
p e la s u p e rio rid a d e eco n ô m ica d o ou tro.

Quanto à tradicional estrutura da relação obrigacional, não houve investidas


dignas de nota. Quer dizer, o elemento subjetivo continua representado pelos sujeitos
da relação obrigacional (credor e devedor); o objetivo, pela prestação; e o elemento
abstrato permanece concebido como o vínculo jurídico que liga os sujeitos entre si, e
estes à prestação, seja para cumpri-la (devedor) ou para exigir que se cumpra (credor).

Entretanto, percebe-se que os novos paradigmas do direito civil exigem redefinições


diuturnas no âmbito de cada um dos elementos. Apesar de permanecer intacta a ideia
de que os sujeitos da obrigação são credor e devedor, os misteres da dignidade humana
e da igualdade os colocam no mesmo patamar, diferentemente da ideia de sobreposição
do credor em face do devedor, típica da concepção obrigacional oitocentista. Ademais,
a inserção dos sujeitos da obrigação no contexto social potencializa a proteção jurídica
da figura do terceiro de boa-fé.
Quanto ao vínculo (elem ento abstrato), a incidência de princípios como a função
social e a equivalência material dos contratos implicam na relativização da máxima pacta
sunt servanda, possibilitando a revisão das cláusulas contratuais ou mesmo a ruptura do
vínculo, em virtude, por exemplo, de acontecimento superveniente que tom e a presta­
ção excessivamente onerosa para qualquer das partes. Conforme destacado acima, por
imposição de todos os princípios citados até aqui, também o vínculo obrigacional não

10 Da boa f è no direito civil, 2011. p. 586.


6 R esponsabilidade c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

pode mais ser entendido como um legitimador da atuação autoritária do credor em


face de um sub-rogado devedor, cuja proteção jurídica era tradicionalmente diminuta.
Mas, no âmbito do presente estudo, nenhuma redefinição é tão importante quanto
a do elemento objetivo da relação obrigacional, cujo conteúdo sempre foi definido e
delimitado pela vontade das partes. É na abordagem deste elemento que a ideia de
complexidade intraobrigacional se mostra mais nitidamente.
Por imposição da nova ordem jurídica engendrada pela Constituição Federal de 1988
e pelo Código Civil de 2002, o pacote substancial das relações obrigacionais tomou-se
muito mais abrangente, tanto para o devedor quanto para o credor.

Nesse sentido, ser sujeito de uma relação jurídica obrigacional é assumir inúmeros
outros deveres além daqueles definidos como objeto central da obrigação. O ordena­
mento jurídico impõe a ambos os sujeitos o respeito às diretrizes da boa-fé objetiva que,
conforme aduzido acima, censura o exercício abusivo de direitos subjetivos e impõe
um padrão de comportamento socialmente aceito, com vistas a concretizar a eticidade
identificada como princípio fundante do novo direito civil brasileiro.

Principais responsáveis pela definição do referido padrão de comportamento, os


deveres anexos são também o elo que aproxima eticidade, boa-fé e violação positiva dos
contratos. Se a promessa deste tópico é estabelecer um liame lógico entre tais ideias,
não haverá esquiva: a violação positiva dos contratos é comumente definida como o
desrespeito aos deveres anexos e, consequentemente, à boa-fé.
Mas a delimitação conceituai e o âmbito de incidência da violação positiva dos
contratos estão longe de serem pontos pacíficos. As próximas linhas destinam-se a apro­
fundar a abordagem acerca dos deveres anexos e, posteriormente, adentrar o pantanoso
âmbito de conceituação e de aplicação da violação positiva dos contratos.

3 Os deveres anexos

Consequência funcional da boa-fé objetiva, os deveres anexos são definidos como


regras de conduta a serem seguidas pelos sujeitos de uma relação jurídica obrigacional.

Normalmente, são classificados em deveres de proteção, de esclarecimento e de


lealdade, seguindo doutrina liderada por Menezes Cordeiro. Mas confiar em uma classifi­
cação estanque é negar a própria complexidade das relações obrigacionais e ser ingênuo
a ponto de imaginar que cada espécie de dever terá condutas violadoras típicas e bem
definidas. É justamente no campo fático que as mais diversas formas de manifestação
da conduta dos sujeitos demonstrarão o papel meramente didático desta classificação.

Pela incidência dos deveres de proteção, impõe-se que os sujeitos da relação obri­
gacional se abstenham de adotar posturas que possam causar entre si danos pessoais
ou patrimoniais. Neste ponto, em decorrência dos ditames da socialidade, que insere as
relações privadas no contexto social, toma-se coerente estender tal proteção a terceiros,
V io la çã o p o s itiv a dos c o n tra to s 7

alheios à obrigação. Assim, aos sujeitos impõe-se a abstenção de condutas lesivas à


pessoa e ao patrimônio dos próprios envolvidos na obrigação, bem como de terceiros.

Os deveres de esclarecimento obrigam os sujeitos a concederem mutuamente as


informações necessárias para a exata compreensão do conteúdo e da extensão das obriga­
ções assumidas. É por intermédio desta compreensão que os sujeitos poderão cumprir ou
exigir que se cumpram adequadamente as prestações devidas. Ademais, nomeadamente
na fase pré-contratual, a ausência de conhecimento acerca dos termos do negócio jurídico
pode representar o comprometimento da própria manifestação de vontade, viabilizando
a ocorrência de defeitos dos negócios jurídicos, como o erro ou o dolo.

O âmbito de atuação profissional de médicos e advogados, em suas relações com


pacientes e constituintes, é campo extremamente propício a discussões acerca dos de­
veres de esclarecimento.
Por fim, os deveres de lealdade representam, por um lado, a vedação a condutas
que possam “ falsear o objetivo do negócio ou desequilibrar o jo go das prestações por
elas designado” ,11 e por outro, a imposição de uma postura ativa no sentido de evitar
tais perturbações. Menezes Cordeiro complementa a noção com exemplos práticos
de concretização dos deveres de lealdade: a não concorrência; a não celebração de
contratos incompatíveis; o sigilo, quando a divulgação possa trazer prejuízos à outra
parte; e a atuação dos sujeitos no sentido da preservação do objeto e da economia
contratuais.12Ademais, contextualizam-se com tais ideias os deveres de cooperação e
assistência recíprocas.
Com base nos parâmetros conceituais traçados pela doutrina, o complexo conteú­
do de cada uma das referidas categorias será definido por intermédio de construção
jurisprudencial.

4 A violação p o sitiva dos co n tra to s

Antes de adentrarmos a esfera conceituai da violação positiva dos contratos, cumpre


abordar certas noções acerca do inadimplemento das obrigações, principalmente sob
um viés comparativo entre ordenamentos jurídicos precursores da doutrina da violação
positiva dos contratos e a ordem jurídica brasileira. Para tais fins, faremos alusão aos
ordenamentos alemão e português.

O inadimplemento ( não cumprimento ou, ainda, incumprimento) é definido como “a


não realização da prestação devida” .13Ademais, o inadimplemento poderá ser absoluto
ou relativo. Será absoluto (ou definitivo) quando for impossível a realização da prestação

11 M enezes Cordeiro. Da boa-fé no direito ávil, 2011. p. 606.


12 Idem .
13 C O R D E IR O , An tónio M enezes. Tratado de direito civil português, 2010. v. II, t. iy p. 105.
8 R esponsabilidade c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

ou quando, apesar de ser possível o cumprimento da prestação, o adimplemento não


for mais de interesse do credor. Portanto, a definitividade do inadimplemento passa
necessariamente pela impossibilidade do cumprimento ou pela ausência de interesse
do credor na realização da obrigação.14
Neste quesito os ordenamentos jurídicos em questão se aproximam.
Mas é no âmbito do inadimplemento relativo que se verificam as diferenças mais
sensíveis. Alemães e portugueses comungam de semelhante definição acerca do inadim­
plemento relativo (temporário ou m ora): trata-se da não prestação no tempo devido.15
O ordenamento jurídico brasileiro adotou uma noção mais abrangente, definindo
a mora como o não cumprimento da prestação no tempo, lugar e forma devidos, a teor
do art. 394 do Código Civil.16
Para a caracterização e subsistência da mora, exige-se inicialmente que o cumpri­
mento da prestação ainda seja possível, e que esta permaneça útil ao credor. Tomando-se
impossível o cumprimento da prestação, em decorrência da mora, dar-se-á verdadeiro
inadimplemento definitivo. Da mesma forma, tomando-se a prestação inútil, autoriza-
-se o credor a enjeitar a prestação e exigir a satisfação das perdas e danos (art. 395,
parágrafo único). Em ambos os casos, a mora é alçada à definitividade, transfigurando-
-se, portanto, em inadimplemento absoluto e suas respectivas consequências jurídicas.
Feitas estas ponderações, passemos à abordagem principal.
A ideia de violação positiva do contrato surge no início do século XX, como al­
ternativa à concepção estanque de inadimplemento presente no Código Civil Alemão
(Bürgerliches Gesetzbuch - BGB).
Segundo Karl Larenz,

O s a u to res d o B G B ac re d ita ra m q u e c o m a im p o ssib ilid ad e d a p resta ção im p u táv el a o


d e v e d o r e a m o ra d o m esm o h a v ia m re g u la d o to d as as fo rm a s p ossíveis d e in fra ç ã o dos
d e v e re s d e riv a d o s d a re la ç ã o o b rig a c io n a l. M a s essa cren ça lo g o se m an ifesto u c o m o
in e x a ta .17

Reconhecendo a necessidade de se atribuir tratamento jurídico a outras hipóteses


de inadimplemento, Hermann Staub, em 1902, inaugura a ideia de violação positiva do

14 “diz-se qu e a im possibilidade p o d e ser subjetiva, se se refere às circunstâncias pessoais ligadas ao


d ev ed o r ou ao credor; ou objetiva, se atinge a prestação em si m esm a” (PER EIR A, C aio M ário d a Silva.
Instituições de direito civil Vol. II: Teoria G eral das O brigações, 2010. p. 3 0 5 ).

,s D estaque-se o teor d o art. 804°/2 d o C ó d igo Civil português: “O d evedor considera-se constituído
em m ora quando, p o r causa qu e lhe seja im putável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada
no tem po devido.” N o âm bito d o ordenam ento alem ão, Karl Larenz define a m ora com o o atraso no
cum prim ento d a prestação ( Derecho de obligaciones, 1. 1 , 1958. p. 3 3 9 ).
16 “Art. 394. Considera-se em m ora o d ev ed o r q u e não efetuar o pagam en to e o credor qu e não quiser
recebê-lo no tem po, lu gar e form a que a lei ou a convenção estabelecer.”
17 Derecho de obligaciones, 1.1, 1958. p. 362, tradução nossa.
V io la çã o p o s itiv a dos c o n tra to s 9

contrato (doravante simplesmente “VCP”), com a obra Die positiven Vertragsverletzungen.


Apesar das inúmeras críticas subsequentes, a VPC adentrou e manteve-se arraigada na
tradição jurídica dos mais diversos países, entre eles Portugal.

A VPC corresponde às hipóteses de inadimplemento que não se enquadrem no con­


ceito de inadimplemento definitivo ou no de mora. Trata-se, portanto, de um conceito
obtido por exclusão (ou negativa).
No âmbito do ordenamento jurídico português, Menezes Cordeiro define o campo
de abrangência da VPC:

D eve con siderar-se c o m o in tegran d o hipóteses d e v io la ç ã o positiva d o con trato os casos d e


cu m prim en to d efeitu o so d a prestação principal, d e in cu m prim en to o u im possibilitação d e
prestações secu n dárias e d e vio la ç ã o d e d ev eres acessórios.18

No Brasil, a ordem jurídica exige uma abordagem diversa, justamente pela alarga­
da noção de mora, acima destacada. Logicamente, se a abrangência da mora se eleva,
restringe-se o espectro da VPC, que é residual, não custa reiterar.

Por exemplo, as hipóteses de cumprimento inexato podem manifestar-se sob o


aspecto qualitativo (cumprimento defeituoso) ou quantitativo (cumprimento pard al).19
Para o ordenamento jurídico português, tais hipóteses se enquadram como violações
positivas do contrato, pois não se constituem nem como inadimplemento definitivo
nem tampouco como mora.

Tal rariocínio não se aplica ao direito brasileiro, para o qual o cumprimento inexato
poderá ser enquadrado no conceito de mora, consistente na inobservânria da form a
de cumprir a obrigação.20 Portanto, a VPC encontra menor campo de incidência no
ordenamento jurídico brasileiro, o que não reduz a sua complexidade e a diversidade
de situações fáticas em que pode se apresentar.

Por tais motivos, tem sido definida por autorizada doutrina brasileira unicamente
como o desrespeito aos deveres anexos e, consequentemente, à boa-fé. Neste sentido:

E n q u a n to o in a d im p le m e n to a b so lu to e a m o ra co n cern em a c u m p rim e n to d o d e v e r d e
p restação, a v io la ç ã o positiva d o co n trato ap lic a -se a u m a série d e situações práticas d e
in a d im p le m e n to q u e n ã o se re la c io n a m c o m a o b rig a ç ã o prin cip a l - m ais precisam en te,
o in a d im p le m e n to d e riv a d o d a in o b se rv â n c ia d o s d e v eres laterais o u a n e x o s.21

18 Da boa f é no direito civil, 2011. p. 602.


19 A p esar d a nom enclatura am plam ente con sagrada, as hipóteses d e cumprimento inexato revelam
verdadeira espécie d e inadimplemento.
20 Por razões já expostas, se a prestação não m ais for possível ou tom ou -se inútil ao credor, tratar-se-á
de hipótese de inadim plem ento absoluto.
21 FARIAS, Cristiano Chaves de; R O SE NV ALD , Nelson. Direito das obrigações, 2011. p. 553.
10 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Jorge Cesa Ferreira da Silva destaca que “ há um importante campo de aplicação da


figura da violação positiva do contratoy que se expressa nos casos de descumprimento
dos chamados deveres laterais” .22 Em outro momento, assevera que “ a violação posi­
tiva do contrato, no direito brasileiro, corresponde ao inadimplemento decorrente do
descumprimento do dever lateral” .23

A correta compreensão do tema exige uma constante lembrança a respeito da apli­


cabilidade residual da VPC. Muitas situações de inadimplemento contratual absoluto ou
relativo podem ser caracterizadas erroneamente como violações positivas dos contratos.24

Se um empreiteiro realiza as obras com material diverso do contratado, estará


descumprindo a prestação principal. Em que pese ser possível também identificar a
conduta como uma violação de deveres anexos (proteção, lealdade...), esta perturba­
ção obrigacional deve ser resolvida sob o prisma do inadimplemento definitivo ou da
mora, conforme indiquem as circunstâncias fáticas e as características próprias de cada
modalidade, não havendo necessidade de recurso à VPC.2S

A VPC pode ganhar vida no âmbito da atividade médica, campo extremamente


fértil para a discussão acerca da incidência de deveres anexos, nomeadamente o dever
de informação (ou esclarecimento). Inúmeros são os casos em que o serviço médico é
cumprido, mas verificam-se problemas quanto ao consentimento informado, através do
qual o paciente é cientificado acerca das peculiaridades e riscos do procedimento, fir­
mando a sua anuência. A intervenção médica realizada sem o consentimento informado,
seu pressuposto legitimador, ainda que exitosa, pode ser enquadrada como hipótese
de violação positiva do contrato, especificamente por descumprimento do dever anexo
de esclarecimento.

22 A boa-fé e a violação positiva do contrato , 2002. p. 29.


23 Idem , p. 266.

24 “R E SPO N SA B ILID A D E C IV IL SERVIÇO D E E M E R G Ê N C IA S M É D IC A S. D E M O R A N O AT EN D IM EN TO .


Ó B IT O SU PE R V EN IE NTE. T E O R IA D A PE R D A D E U M A C H A N C E . D A N O S M ATER IAIS E M O R A IS . A
falha d o serviço, notadam ente pela tipicidade do contrato, qu e é o socorro e atendim ento de em er­
gências m édicas, situa a presteza e rapidez com o obrigação fundam ental d o contrato, ainda que assim
n ão expressada. E seu descum prim ento tipifica o qu e se cham aria violação positiva d o contrato. O u
seja, o serviço é prestado, m as descum prido em sua essência, que é o atendim ento célere” (A p elação
Cível n° 70018021188, 6 a C âm ara Cível, TVibunal d e Justiça d o RS, ju lg a d o em 13/11/2008). Com a
devid a vênia, entendem os que o caso revela verd adeira situação d e inadim plem ento absoluto e não
d e violação positiva d o contrato. Isso porque a celeridade foi tratada com o com ponente d a própria
obrigação principal, não com o um dever anexo. Sendo assim, se houve descum prim ento d o serviço
em sua essência, não há falar-se em violação positiva d o contrato. A lçar a celeridade d o serviço de
atendim ento m édico d e urgência ao p atam ar d a obrigação principal é coerente e devido, m as o trata­
m ento jurídico d o caso deve seguir as diretrizes d o inadim plem ento absoluto. Tratando-se de relação
d e consum o, o inadim plem ento absoluto em tela reveste-se da sistemática d a responsabilidade p o r fato
d o serviço (art. 14 d o C D C ), conform e restou consignado no acórdão. Sendo assim, a presente crítica
reside unicam ente na utilização d a VP C , e não na solução jurídica en gendrada.

25 O bviam ente, aplicam -se tam bém as regras específicas d o contrato de em preitada, tais com o a pos­
sibilidade de rejeição d a obra p o r parte d o do n o (art. 6 1 5 ).
V iolação p o s itiv a d o s c o n tra to s 11

Interessante destacar que o Código de Defesa do Consumidor dispõe expressamente


que os fornecedores de produtos (art. 12) e de serviços (art. 14) respondem objetivamente
pelos danos causados aos consumidores em virtude de informações insuficientes ou inade­
quadas acerca da fruição e dos riscos do produto ou serviço. Trata-se de uma explicitação
legislativa da VPC, alçada ao patamar de defeito do produto ou do serviço, coadunando-se
com a consagração da informação como direito básico do consumidor (art. 6°).

Na seara da atividade médica, sem embargo de opiniões em contrário, entendemos


ser plenamente aplicável a sistemática do Código de Defesa do Consumidor, exceto
quanto a pontos que sejam contrários à própria natureza da atividade, tais como a res­
ponsabilidade civil objetiva (art. 14, § 4°). Sendo assim, pelos danos causados no âmbito
de intervenções cirúrgicas, a responsabilidade do médico deverá ser apurada mediante
a verificação de culpa. Por outro lado, tratando-se de danos causados pela insuficiência
ou inadequação das informações relativas ao serviço prestado e aos seus respectivos
riscos, não há motivos para afastar a incidência da responsabilidade civil objetiva.

Apesar da importância destas disposições, deve-se ter em mente que a abordagem


ora desenvolvida situa-se no contexto do direito civil, pelo que atribuímos às conside­
rações relativas à proteção do consumidor um caráter meramente ilustrativo.

Feitas estas considerações de caráter conceituai, passemos a uma pequena crítica


de ordem meramente terminológica. Pensamos não ser a nomenclatura violação positiva
dos contratos a mais apropriada para designar o fenômeno jurídico em questão. Primei­
ro porque poderá causar a falsa impressão de que as violações contratuais em questão
ocorrem unicamente por intermédio de condutas positivas (ações). Dependendo da situa­
ção, os deveres anexos poderão ser descumpridos por condutas negativas (omissões).
Ademais, seguindo outra possibilidade semântica do termo positivo (como algo que é
benéfico), uma análise mais superficial sobre o tema poderá gerar uma compreensão
paradoxal, de uma violação que não é negativa, que não traz consigo uma patologia
para o vínculo obrigacional.

Não dizendo respeito à prestação principal em si, mas aos deveres anexos que
circundam a relação obrigacional, falar em violação periférica da obrigação ou do con­
trato talvez fosse mais apropriado. Apesar destas observações, seguiremos utilizando
a terminologia historicamente consagrada, servindo a crítica apenas como um alerta
sobre os riscos de uma análise superficial da VPC.

5 Consequências ju ríd ic a s da violação p o sitiva d os c o n tra to s

Diferentemente do inadimplemento definitivo e da mora, a violação positiva dos


contratos não conta com um iter de consequências jurídicas bem definido, pelo menos
no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.
12 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Partindo-se da ideia de violação positiva como um tertium genus de inadimplemento,


cuja noção se obtém por exclusão em relação ao inadimplemento absoluto e à mora,
também algumas diferenças se fazem presentes no campo das consequências jurídicas.
O inadimplemento absoluto traz consigo o surgimento de pretensão indenizatória.
Por seu turno, a mora aponta para o rol mais amplo de consequências: além da pretensão
indenizatória, atribui-se ao credor a possibilidade de exigir o cumprimento forçado das
obrigações, invocar a exceção do contrato não cumprido ou mesmo resolver o contrato.
Quanto à violação positiva, não há como preestabelecer consequências jurídicas,
principalmente pela impossibilidade de prever as situações e circunstâncias fáticas em
que poderá ocorrer. Sendo assim, a sensibilidade do julgador se reveste de inteira impor­
tância, não só no reconhecimento das situações de violação positiva, mas na atribuição
das respectivas consequências jurídicas. Este raciocínio depreende-se da caracterização
da boa-fé como cláusula geral, com elevado grau de indeterminação tanto de conteúdo
quanto de consequências.
Apesar da referida liberdade do julgador, a via indenizatória e a resolutória parecem
ser as mais factíveis.
Pela via indenizatória, em primeiro plano, não nos parece coerente atribuir à vio­
lação positiva dos contratos a sistemática da responsabilidade extracontratual, sob a
alegação de que os deveres anexos decorrem do ordenamento jurídico e, portanto, as
violações seriam normativas e não contratuais.
A incidência dos deveres anexos insere-se no contexto das obrigações que cir­
cundam, motivo pelo qual toda a discussão deve situar-se no campo da patologia das
obrigações e, consequentemente, da responsabilidade contratual (art. 389 e seguintes
do Código Civil).
Neste ponto, questão importante diz respeito à culpa, para caracterização do dever
de indenizar. Seguimos destacando constantemente que a VPC se situa no campo dos
deveres anexos, inerentes à boa-fé objetiva. Pois bem.
Quando da análise de casos concretos pelo magistrado, a boa-fé objetiva funciona
como um parâmetro, um padrão de comportamento que deve ser confrontado com o
comportamento dos sujeitos da relação obrigacional em questão. Sendo assim, terá
agido de boa-fé o contratante que agiu conforme os standards éticos e sociais exigidos.
A abordagem da boa-fé na seara contratual, por ser objetiva, dispensa análises
subjetivas. A conduta, objetivamente considerada, servirá como elemento de análise.
Se for compatível com os padrões acima referidos, o contratante terá agido de boa-fé.
Caso contrário, caracterizada estará a má-fé.
Sendo a culpa um elemento subjetivo, não tem cabimento no âmbito de discussão
da boa-fé objetiva. Em suma, o que se considera é a conduta e não a intenção do sujeito
ou sua negligência, imperícia ou imprudência.
Neste sentido, a I Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e
do Conselho da Justiça Federal (CJF) aprovou enunciado dispondo que “em virtude do
V iolação p o s itiv a d o s c o n tra to s 13

princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres
anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” .
Com esta construção interpretativa, não se cria uma nova situação de responsa­
bilidade civil objetiva, ao arrepio da Lei ou da caracterização de atividades de risco.
Simplesmente realiza-se uma adequada interpretação do art. 422 e das consequências
jurídicas da violação de deveres anexos, ou seja, da violação positiva dos contratos. De
fato, se a boa-fé objetiva dispensa abordagens no campo anímico do sujeito, a culpa
não será elemento essencial para a caracterização do dever de indenizar por violações
positivas do contrato.
A depender da gravidade da violação positiva que esteja em questão, a indeni­
zação será amoldada, levando-se em consideração os danos (materiais e/ou morais)
experimentados, como impõe todo o sistema de responsabilidade civil brasileiro, seja
contratual ou aquiliana.
Sob o prisma da resolução do contrato, também a gravidade da violação positiva
deve receber especial atenção. Isto porque, pela primazia da manutenção do vínculo
contratual, apenas as violações que ponham em xeque o vínculo obrigacional como
um todo poderão legitimar a pretensão resolutória. De fato, poderá haver situações
em que as prestações contratuais tenham sido cumpridas à risca, mas algum aspecto
do comportamento de um dos contratantes revele uma violação da boa-fé. Neste caso,
havendo adimplemento substancial, não haverá espaço para a pretensão resolutória
fundada na violação positiva do contrato. Sob o mesmo fundamento, a exceção do
contrato não cumprido encontra óbices na ideia de adimplemento substancial, pelo
que não poderá ser invocada pelo credor se o devedor adimpliu substancialmente as
obrigações que lhe incumbiam.
Enfim, sem a mínima pretensão de esgotamento de tema tão vasto e complexo,
ficam aqui colocados alguns pontos de relevo acerca da violação positiva dos contratos,
notadamente o que segue: (a ) a sua relação umbilical com a eticidade e a boa-fé; (b ) a
obtenção de seu campo de incidência pela via residual; (c) o alerta para o seu reduzido
campo de incidência no ordenamento jurídico brasileiro, pelo menos em comparação
aos direitos português e alemão; e (d ) a sua sistemática aberta no que se refere às
consequências jurídicas.

REFERÊNCIAS

CAMPOS, D iogo Leite de. Nós: Estudos sobre o d ire ito das pessoas. Coimbra: Almedina,
2004.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. D ireito civil: teoria geral. 8. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
14 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

FARIAS, Cristiano Chaves de. D ireito das obrigações. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo I. Versão espanhola e notas de Jaime Santos
Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no d ireito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.

MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha. Da boa-fé no d ireito civil. Coimbra:


Almedina, 2011.

. Tratado de d ire ito civil português. Coimbra: Almedina, 2010. v. II. t. IV.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de d ireito civil. Vol. II: teoria geral das obriga­
ções. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva d o contrato. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.

TARTUCE, Flávio. Tendências d o novo d ireito civil: uma codificação para o 3Qmilênio. Dis­
ponível em: < http://www.flaviotartuce.adv.br/artigos/tendencias_site.doc> Acesso em: 16
jan. 2012.
JAM ES EDUARDO DE OLIVEIRA

Juiz de Direito no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.


Professor de Direito Civil na Escola da Magistratura do Distrito Federal.

1 In a d im p le m e n to

O inadimplemento é identificado no Código Civil como o descumprimento da obri­


gação contraída. Essa é a mens legis que se extrai do art. 389 da Lei Civil: “ Não cumprida
a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Descumprida a obrigação, surge o estado de inadimplência que traz consigo, para
o pactuante relapso, a responsabilidade pelo pagamento de perdas e danos, juros, cor­
reção monetária e honorários advocatícios. Trata-se de responsabilidade civil fundada
na presunção de que o contratante transgride a ordem jurídica ao deixar de satisfazer a
obrigação assumida, na medida em que os acordos de vontade são revestidos de força
obrigatória.
No direito vigente a responsabilidade civil tem cunho predominantemente subjetivo,
razão por que a falha obrigacional, para acarretar as consequências jurídicas impostas
16 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

ao inadimplente, está adstrita à ideia de culpa. Noutras palavras, o devedor só responde


pela falta contratual quando sua ação ou omissão resultar de conduta juridicamente
censurável. Na arguta percepção de Francisco Campos,1“desde que a obrigação não seja
cumprida em razão de obstáculo ou de impossibilidade, para a qual não haja concorrido
o devedor, a obrigação fica, ipsofato, resolvida, não assistindo ao credor nenhum direi­
to à reparação de perdas e danos. A reparação só terá lugar quando a impossibilidade
resulte de falta do devedor.”

A presença do elemento subjetivo, como pressuposto da responsabilidade contra­


tual, é reforçada pelo art. 396 do Código Civil, de acordo com o qual “ considera-se em
mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no
tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer” . Dessa maneira, a ausência
da prestação nos moldes pactuados faz despontar o estado de inadimplência, porém o
devedor pode elidi-lo mediante a comprovação da existência de algum fator excludente
da sua responsabilidade. Nos dizeres de Paulo Nader,2“uma vez verificado o atraso ou
0 pagamento defeituoso haverá presunção de culpa do devedor. Este, todavia, poderá
provar o contrário por todos os meios admitidos em nosso ordenamento. O art. 394
estabelece, apenas, uma presunção juris tantum de culpa. O atraso no cumprimento da
obrigação pode verificar-se por culpa do credor”.
Reforça essa feição subjetiva o art. 396 da Lei Civil: “ Não havendo fato ou omissão
imputável ao devedor, não incorre este em mora.” Há imputabilidade, dentro dessa
perspectiva, quando a privação obrigacional deriva de uma ação ou omissão culposa
do devedor, isto é, os efeitos da mora requerem culpabilidade do devedor. “Não haverá,
portanto, mora solvendi se o descumprimento da obrigação ocorreu em virtude de força
maior ou caso fortuito, hipótese em que o credor não poderá reclamar qualquer indeni­
zação, embora possa, se quiser, optar pela rescisão contratual ou pelo cumprimento da
obrigação, se útil, ainda, lhe for” , na compreensão de Maria Helena Diniz.3
O certo é que o vazio obrigacional leva ao estado de inadimplência (absoluta ou
relativa), cuja descaracterização depende da prova de alguma circunstância capaz de
eximir a imputabilidade do devedor. Vale dizer, a partir do instante em que a obrigação
deixa de ser satisfeita nos termos ajustados, o devedor passa à condição de inadim­
plente, sem que ao credor seja necessário provar a antijuridicidade da sua conduta.
Nesse sentido, destaca Fabrício Zamprogna Matiello4 que “ o simples fato de não haver
cumprimento da obrigação contratualmente ajustada caracteriza culpa do agente, seja
porque procurou aquele resultado e optou por descumprir, seja apenas em virtude de
não efetuar o adimplemento conforme previsto. Existe uma presunção relativa de culpa,
que, à míngua da apresentação de elementos aptos a revertê-la, consolida em definitivo a

1 C A M P O S , Francisco. Direito civil. Freitas Bastos, 1956, p. 112.

2 N A D E R , Paulo. Curso de direito civil. R io de Janeiro: Forense, 2005, v. 2, p. 529.


3 D IN IZ , M aria H elena. Curso de direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 386.
4 M ATIELLO, Fabrício Zam p rogn a. Curso de direito civil. S ão Paulo: LTV, 2008, v. 3, p. 146.
In a d im p le m e n to re la tivo e in a d im p le m e n to a b s o lu to 17

situação e legitima a parte inocente a adotar as providências cabíveis. Logo, a inexecução


culposa resta consubstanciada na pura e simples ausência de cumprimento da obrigação
assumida, do que resulta a provocação de prejuízos à parte adversa. Porém, admite-se
que o interessado demonstre a ocorrência de fatos capazes de elidir as consequências
que, fosse hipótese de culpa, sobre si recairiam” .

2 In a d im p le m e n to re la tiv o e in a d im p le m e n to a b so lu to

Embora pertençam ao mesmo gênero, pode-se estabelecer um diferencial entre mora


e inadimplemento, ou seja, entre inadimplemento relativo e inadimplemento absoluto.
Verifica-se a mora quando a obrigação insatisfeita ainda pode ser desempenhada pelo
devedor e continua útil para o credor. Neste caso, além de exigir a prestação, o credor
pode demandar o devedor pelas perdas e danos decorrentes do deslize obrigacional.
Dá-se o inadimplemento absoluto, de outra borda, quando a prestação negligenciada
pelo devedor deixa de ser factível ou perde a utilidade para o credor. Nesta hipótese,
o credor pode pleitear a resolução da avença e o pagamento das perdas e danos. Na
correta abordagem de Jorge Cesa Ferreira da Silva,5 “ analisada a mora em contraste
com as outras hipóteses de inadimplemento, vê-se que ela assume uma identidade ju ­
rídica a partir da ideia de atraso. Atrasado está aquilo ou aquele que não chegou, mas
que ainda pode chegar. Se algo ou alguém falta, não se atrasa. Por sua vez, se algo ou
alguém, em razão do atraso, não pode mais realizar aquilo para o que se destinara, o
resultado é idêntico a ter faltado. A ideia de atraso pressupõe, pois, que a prestação
não foi realizada, mas que ainda poderá sê-lo. Esse é o ponto de vista distintivo da
mora em relação ao inadimplemento absoluto. Enquanto neste a prestação se mostra
impossível ou imprestável, naquela ela é ainda viável, na medida em que realiza os
interesses do credor” .
Enquanto a obrigação pode ser realizada e continua proveitosa para o credor, está-se
diante da mora ou inadimplemento relativo; a partir do instante em que a execução da
obrigação toma-se inviável ou inútil para o credor, está-se diante do inadimplemento
absoluto. Essa é a noção que avulta do parágrafo único do art. 395 da Lei Civil: “Se a
prestação, devido à mora, se tom ar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a
satisfação das perdas e danos.” No preclaro ensinamento de Orlando Gomes,6“ a mora
distingue-se do inadimplemento absoluto. Neste, o devedor não pode mais cumprir a obri­
gação; naquela, é possível. A distinção é importante, porque são distintas as consequên­
cias. Basta, para justificá-la, atentar-se para a possibilidade de rejeição, por inútil, do
cumprimento tardio e para a regra de perpetuatio obligationis, que são próprias da mora”.

5 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2007,
p. 70.
6 G O M E S , O rlan do. Obrigações. 11. ed. R io d e Janeiro: Forense, p. 168.
18 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

É de se consignar que a utilidade ou inutilidade da prestação depende dos termos


do contrato e das circunstâncias do caso concreto. Não se reconhece ao credor direito
potestativo de recusar a prestação posteriormente ofertada pelo devedor em se tratando
de inadimplemento relativo. Só poderá fazê-lo se a situação moratória afetar a utilidade
da prestação, penetrando no terreno do inadimplemento absoluto. Na síntese de Pontes
de Miranda,7“o credor não pode recusar a prestação se o que lhe falta é mínimo e não
diminui o valor do que se lhe quer entregar, ou se nada se opõe a que a receba. A regra
é não perder o interesse a prestação, por atraso do devedor. Daí a purga da mora. Mas
pode ocorrer que a prestação não mais sirva ao devedor depois de transcorrido deter­
minado momento; e. g., se o credor queria o automóvel antes de embarcar, para com
ele continuar a viagem pelo interior” .

Vem à baila salientar que, em regra, o descumprimento da obrigação transparece


simples mora porque a inobservância do tempo, lugar ou forma combinados não desfaz
os fundamentos do pacto obrigacional. De fato, enquanto o programa contratual não
é afetado de modo irreversível, a mora pode ser purgada pelo devedor, inclusive por
intermédio da via consignatória, caso haja recusa do credor em receber a prestação
tardiamente ofertada. Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justiça8 que “ a ação
de consignação em pagamento pode ser proposta pelo devedor em mora, pois é meio de
purgá-la, e nela se permite discutir a validade das cláusulas do contrato” .

Somente à vista das singularidades do negócio jurídico será possível vislumbrar a


configuração do inadimplemento relativo ou absoluto deflagrado pela falta contratual
do devedor. Anota, a propósito, Clarissa Costa Lima9 que “ a inutilidade que a lei cogi­
ta em matéria de mora não é a da inutilidade objetiva da prestação, inutilidade para
qualquer pessoa que se confunde com o perecimento do objeto, mas a inutilidade para
o credor, entrando aí um subjetivismo que deverá ser apreciado caso a caso pelo ju iz”.
O fundamental, na prevenção de Orlando Gomes,10 é que “se trate de impossibilidade
transitória. Se definitiva, não há cogitar de mora, visto só se verificar se a prestação
ainda for realizável com utilidade para o credor. Se o cumprimento deixa de interessar
ao credor, incumbe ao devedor culpado pagar perdas e danos. Tratando-se, porém, de
retardamento, a obrigação pode ser exigida pelo credor, determinando seu cumprimen­
to tardio consequências diversas das que resultam da inexecução por impossibilidade
peremptória. Para haver mora, é preciso, por conseguinte, que seja possível o cumpri­
mento tardio, como no caso de divida pecuniária. A viabilidade do pagamento, após o
vencimento, constitui, assim, um dos pressupostos da mora” .

7 M IR A N D A , Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Bookseller, 2003. t. XXVI, p. 36. A tu a­
lizado p o r Vilson Rodrigues Alves.

8 REsp. 195.752/SIJ 4a TUrma. Rei. M in. Ruy R osado d e Aguiar, RSTJ 119/506.
9 LIM A, Clarissa Costa de. A resolução d o contrato na nova teoria contratual, RDC 35/89.
10 O p. d t., p. 171.
In a d im p le m e n to re la tivo e in a d im p le m e n to a b s o lu to 19

Pode-se concluir, então, que o inadimplemento relativo não produz efeitos irrever­
síveis na agenda negociai e por isso compadece com o endireitamento obrigacional do
devedor. Ao revés, o inadimplemento absoluto representa um golpe fatal que rompe de
forma incontomável a relação contratual.

3 A boa-fé o b je tiv a com o subsídio e x e g é tic o para a


qualificação d o in a d im p le m e n to

Como a exata qualificação do inadimplemento - absoluto ou relativo - depende


da conjugação de fatores objetivos e subjetivos, abre-se para o intérprete um espaço
exegético que tem na boa-fé objetiva suporte hermenêutico de grande valia. Consagra­
da expressamente nos arts. 113 e 422 do Código Civil, a boa-fé objetiva tem a tríplice
função de orientar a interpretação do negócio jurídico, coibir abusos contratuais e
descortinar deveres anexos condizentes com a ética obrigacional. Imprime a boa-fé
objetiva um sentido ético, uma visão cooperativa e uma ideia de lealdade recíproca no
campo dos negócios jurídicos, ensejando a interpretação e a reconstituição do contrato
sob os signos da retidão negociai e da simetria obrigacional.
Por encontrar-se hospedada em cláusula geral, a boa-fé objetiva permite a adaptação
das normas jurídicas às situações fáticas dos conflitos de interesses oriundos de inadim­
plemento contratual. A partir dela o juiz, a quem se conferem abundantes prerrogativas
exegéticas, está habilitado a desvendar a justiça contratual, sem perder de vista, por
óbvio, as raias demarcadas pelo princípio da autonomia da vontade. Representa a boa-
-fé objetiva, em suma, um standart de lealdade, de cooperação e de estímulo recíproco
ao cumprimento do projeto obrigacional. Para Clóvis do Couto e Silva,11 “ nos negócios
bilaterais, o interesse, conferido a cada participante da relação jurídica Qmea res agitur0,
encontra sua fronteira nos interesses do outro figurante, dignos de serem protegidos. O
princípio da boa-fé opera, aqui, significativamente, como mandamento de consideração”.

É justamente essa amplitude jurídica que tom a a cláusula geral da boa-fé objetiva
de especial proeminência para a detecção do inadimplemento relativo ou do inadimple­
mento absoluto em face da inobservância da grade obrigacional acertada pelos contratan­
tes. Tomando como ponto de partida a premissa de que o contrato traz em si a natural
aspiração de cumprimento das obrigações nele encartadas, não se deve tolerar que um
dos pactuantes, à vista de qualquer desvio obrigacional do outro, tenha por descabida
ou inútil a prestação momentaneamente incumprida, tudo à luz do fim econômico e
social do acordo de vontades. Como bem assinalado por Judith Martins-Costa,12“ o “bom
senso” e os “ critérios de normalidade social” , acolhidos pelos princípios do art. 113 do

11 SILVA, Clóvis V d o C outo e. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1976, p. 30.

12 M A R T IN S-C O ST A , Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Fòrense, 2004. p. 230,
v. V t. n.
20 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Código Civil, bem como pelo dever de razoabilidade - medidos pelo crivo jurídico da
boa-fé poderão indicar que um pequeno vício na prestação, a falta de uma pequena
parcela ou “ inexatidões” não podem conduzir a que o credor recuse a prestação, ou
proponha a resolução do contrato, se a falta for totalmente desproporcional ao com­
plexo dos interesses envolvidos. Nestes casos verifica-se um conflito de direitos: de um
lado, o direito do credor de exigir a prestação devida; de outro, a pretensão do devedor
de não sofrer um prejuízo totalmente desproporcional à sua pequena falta. À luz da
situação concreta, o intérprete deve ponderar qual das situações é a mais pesadamente
atingida, “em termos de fazer ceder a outra” . Proveitoso colacionar, sobre o tema, o
seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:13

C O N T R A T O D E C O M P R A E V E N D A D E V E ÍC U L O - D O C U M E N T A Ç Ã O - A T R A S O - M O R A
C O N F IG U R A D A - R E S C IS Ã O - D IR E IT O N Ã O C O N F IG U R A D O - D A N O S M O R A IS IN D E ­
V ID O S . I - N o s con tratos, as p artes têm a o b rig a ç ã o d e a g ir co m b o a -fé e tran sp arên cia
e m re la ç ã o às d e c la ra ç õ e s o u circun stâncias q u e p o ssam in flu ir n a c e le b ra ç ã o d o n e g ó ­
cio. II - O atraso n a e n tre g a d a d o c u m e n ta ç ã o a tu a liz a d a d o v e íc u lo carac teriza m ora,
in a d im p le m e n to relativo d o con trato. III - S ó h á fala r-se em d ireito à rescisão con tratu al
e m ra z ã o d a m o ra se d e m o n stra d a a in u tilid ad e su p erv en ien te d a p resta ção em ra z ã o d o
a traso, ô n u s d o credor. IV - N ã o c o m p ro v a d o o fato g e r a d o r d o s d a n o s m orais, in d e v id a
a in d e n iz a ç ã o a este título.

Se por um lado a plasticidade da boa-fé objetiva é incompatível com sentenças de­


finitivas ou com máximas inflexíveis, por outro não significa ausência de limites para a
atividade valorativa do intérprete, porquanto os contratos ainda são governados pelos
princípios cardeais da autonomia da vontade e da força obrigatória das convenções. De
toda sorte, apesar das limitações inerentes a qualquer princípio, a boa-fé objetiva constitui
ferramenta interpretativa eficaz para reprimir condutas desleais ou abusivas. Logo, da
mesma maneira que o direito positivo interdita a complacência com o inadimplemento que
fulmina o equilíbrio obrigacional, também contempla recursos hermenêuticos tendentes a
enaltecer a função social que permeia todo e qualquer contrato. Na esmerada avaliação de
Humberto Theodoro Júnior,14“não se pode pensar na boa-fé objetiva como uma abertura
para que o juiz interfira indiscriminadamente na relação obrigacional privada. Segundo
o direito comparado atual, preenche ela no campo do contrato um papel importante
que é o de ‘norma ordinatória da atenção ao fim econômico social do negócio, matéria
na qual se visualiza a concepção da relação obrigacional como um processo polarizado
por sua finalidade’. Afere-se o comportamento contratual a partir da boa-fé e diligência
requeridas pela natureza da atividade exercitada, de tal sorte que as prestações da parte
devem corresponder a ‘uma atividade quantitativamente e qualitativamente normal’.”

13 A P C 1.0027.06.103648-2/001, 16* C C, Rei. Des. Bitencourt M arcondes, j. 29. 4. 2009.

14 T H E O D O R O J Ú N IO R , H um berto. Incorporação imobiliária : atualidade d o regim e jurídico instituído


pela Lei n° 4.591/1964, RF 376/89.
In a d im p le m e n to re la tivo e in a d im p le m e n to a b s o lu to 21

Não é exato conceber a boa-fé objetiva como simples mecanismo de proteção da


parte mais fraca da relação obrigacional. É essencial projetá-la como instrumento de
ambientação social e econômica do contrato de acordo com padrões éticos indissociá­
veis da vida em sociedade. Nos dizeres de Heloísa Carpena,15 “ a boa-fé é, sem dúvida
alguma, um conceito ético, porém se liga igualmente à finalidade econômica do con­
trato. Embora identificada com o ideal de justiça contratual, no sentido de busca do
equilíbrio das prestações, a boa-fé não se presta unicamente à defesa do contratante
hipossuficiente, atuando como fundamento para orientar interpretação garantidora da
ordem econômica. Nem sempre será favorecido o contratante débil pois, como assevera
Stefano Rodotá, a escolha deve ser feita de modo a assegurar prevaleça o interesse que
se apresenta mais vantajoso em termos de custo social” .
A boa-fé objetiva não deve, enfim, ser invocada como técnica de neutralização da
força obrigatória do contrato, porém é indisputável a sua capital importância para a
sondagem jurídica dos efeitos do descumprimento da obrigação: se a prestação, embora
insatisfeita, não abala irreversivelmente a higidez jurídica do contrato, podendo ainda
ser implementada de forma a resguardar as expectativas de ambos os pactuantes, não
se deve enxergar a falta obrigacional como causa de dissolução, isto é, como inadim­
plemento absoluto.

4 ô n u s da prova d e c o rre n te d o in a d im p le m e n to

No plano processual, o descumprimento da obrigação induz à presunção de culpa


do devedor. À vista dessa presunção, ao credor basta demonstrar que a obrigação não
foi adimplida (fato constitutivo do seu direito), ficando na esfera probatória do devedor
a comprovação de algum fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do credor
(CPC, art. 333, II). Consoante explana Miguel Maria de Serpa Lopes,16“ o simples fato de
o devedor não realizar a obrigação contratual no tempo e forma devidos cria para ele um
estado de culpa, em razão do que, demandado sob tal fundamento, cabe-lhe o ônus da
prova de uma daquelas situações em que a lei considera afastada a responsabilidade” .
Vê-se que o fato da inadimplência repercute diretamente na divisão do encargo pro­
batório, liberando o credor do ônus de demonstrar que o lapso obrigacional originou-se
de comportamento culposo do devedor. Para Sílvio de Salvo Venosa,17 “na inexecução
do contrato, a única coisa que compete ao credor provar é seu descumprimento. Não
está obrigado a provar a culpa do outro contratante. Sua prova é objetiva: tinha que
receber e não recebeu no tempo, lugar ou modo devidos. Incumbe ao devedor provar
não ter agido com culpa para se eximir da responsabilidade” . No mesmo sentido, anota

15 C A R P E N A , Heloísa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 74-75.
16 LO PES, M igu el M aria d e Serpa. Curso de direito civil. 1 . ed. S ão Paulo: Freitas Bastos, v. II, p. 351.

17 V E N O S A , Sílvio d e Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5. ed.
S ão Paulo: Atlas, p. 355.
22 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Carlos Roberto Gonçalves18que “a culpa será contratual ou extracontratual conforme a


natureza do dever violado. Se tal dever se fundar em uma relação jurídica obrigacional
preexistente, ter-se-á culpa contratual, respondendo o devedor por perdas e danos, nos
termos do art. 389 do Código Civil. O credor deverá comprovar a mora do inadimplente,
mas não precisará demonstrar a sua culpa, porque em princípio todo inadimplemento se
presume culposo. Inverte-se o ônus da prova: ao devedor competirá provar a ocorrência
de caso fortuito, força maior, ou de outra causa excludente de responsabilidade, para
elidir a referida presunção” .
A rigor, basta ao credor comprovar o vínculo obrigacional e alegar o inadimple­
mento, já que “ fatos constitutivos são aqueles que dão vida ou constituem a relação
jurídica, por exemplo, um empréstimo, uma compra e venda, uma locação”, como
bem expõe Antônio Alberto Alves Barbosa.19Assim é porque, evidenciada a existência
da relação jurídica da qual emana a obrigação, ao devedor incumbe provar qualquer
fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do credor. Na consagrada lição de
Eduardo Couture,20“ em matéria de obrigações, o autor prova os fatos que pressupõem
a existência da obrigação e o réu, os que pressupõem a sua extinção” .
O próprio pagamento, qualificando-se como fato extintivo da obrigação, só pode
ser alegado e demonstrado pelo devedor, porquanto “ o devedor que paga tem direito
a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada” , na dicção
do art. 319 do Código Civil. Segundo decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais21
que “a prova de pagamento, a teor do artigo 319 e seguintes do Código Civil, exige
quitação regular, não se admitindo presunção de pagamento, recaindo sobre devedor
o ônus de demonstrá-la, de forma efetiva e robusta” . É o que também destaca Ruy
Rosado de Aguiar Júnior:22 “A prova do cumprimento da obrigação é do devedor, salvo
nas obrigações de não fazer.”
Situa-se, pois, no domínio jurídico do devedor o ônus de demonstrar que a obri­
gação foi adimplida, extinta ou deixou de ser cumprida por alguma das excludentes de
responsabilidade albergadas pela ordem jurídica vigente.

5 Consequências d o in a d im p le m e n to a b so lu to
De acordo com a leitura clássica de Antunes Varela,23 “se algum dos contraentes
deixar culposamente de cumprir (ou porque a prestação se tomou impossível ou porque,

18 G O N ÇALVE S, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. II, p. 301.

19 B A R B O SA , Antônio A lberto Alves. Da preclusão processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos TVibu-
nais, p. 44.
20 C O U T U R E , E duardo J. Fundamentos do direito processual civil. Conceito, 2008. p. 117.

21 A P C 1.0521.06.055222-6/001, 5a C C, Rei. Des. M au ro Soares de Freitas, j. 6/8/2009.


22 O p. d t., p. 227.
23 VARELA, Antunes. Direito das obrigações. Rio d e Janeiro: Forense, 1977. p. 145.
In a d im p le m e n to re la tivo e in a d im p le m e n to a b s o lu to 23

com a demora do devedor, ela perdeu interesse para o credor), pode o outro requerer a
resolução do contrato, com a indenização dos danos que haja sofrido. A esta cominação
lançada (pela lei) sobre o devedor inadimplente, no campo dos contratos bilaterais, dá
a doutrina, tradicionalmente, a designação de condição resolutiva tácita. Tlido se passa,
em tais contratos, como se as partes tivessem subordinado a eficácia de cada uma das
obrigações sinalagmáticas ao cumprimento da outra” .
O instituto da resolução contratual encontra-se disciplinado parcimoniosa e gene­
ricamente no art. 475 do Código Civil, de modo que ao juiz cabe aquilatar a relevância
e os reflexos do descumprimento da obrigação por um dos contraentes antes de decidir
pela dissolução ou manutenção dos laços obrigacionais gerados pelo contrato. À falta
de referenciais normativos minuciosos, deve-se esquadrinhar a economia interna do
contrato e sua projeção social para decidir qual o caminho mais consentâneo com a
finalidade do instituto da resolução, tendo em vista que, “ na aplicação da lei, o juiz
atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” , conforme
estatui o art. 5Qda Lei de Introdução ao Código Civil. Dentro dessa perspectiva, se os
deveres contratuais nucleares estão satisfeitos ou se a prestação foi apenas retardada,
isto é, se o inadimplemento não é significativo ou definitivo, não deve ser prestigiada
a via resolutória, restando ao contraente prejudicado perseguir a ultimação dos com­
promissos negligenciados.
Em que pese a possibilidade de preservar o contrato em determinadas circunstân­
cias de desídia obrigacional menos severa ou apenas temporária, uma vez delineado
o inadimplemento absoluto, que traduz a inviabilidade ou inutilidade da prestação
devida, não há como escapar à ruptura do elo obrigacional. Sobre a matéria, pontua
Ruy Rosado de Aguiar Júnior24 que “o Código Civil não define o inadimplemento que
autoriza a resolução do contrato (A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer
dos casos, indenização por perdas e danos’, art. 475), mas impõe ao devedor efetuar o
pagamento no tempo, lugar e forma previstos na lei ou na convenção (art. 394), regra
cujo descumprimento ocasiona responsabilidade por perdas e danos (art. 389). Para a
resolução, porém, não basta o simples incumprimento: é preciso trazer à baila o princípio
consagrado no parágrafo único do art. 395: ‘Se a prestação, devido à mora, se tomar
inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir a satisfação das perdas e danos.’ Quer
dizer, o incumprimento, para ser definitivo e causa de resolução, deve ser qualificado
por essa perda de interesse do credor, decorrente da inutilidade da prestação.”

Não se quer dizer com isto que o inadimplemento relativo é sempre inapto para
embasar pleito de natureza resolutória. Mesmo que a inadimplência não tenha afetado
de maneira irreversível a utilidade ou a própria viabilidade da prestação, ainda assim o
desfazimento do pacto pela resolução é, em princípio, consentido pelo art. 475 do Código

24 A G U IA R J Ú N IO R , Ruy Rosado de. Extinção dos contratos p o r incumprimento do devedor. São Paulo:
A ide, 2004. p. 114-115.
24 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Civil, pois “ a escolha entre a ação de adimplemento e a de resolução está no âmbito da


livre determinação do credor não-inadimplente, descabendo ao devedor forçá-lo em
um ou outro sentido. A ação de resolução não tem caráter de subsidiariedade, como se
somente pudesse ser proposta no caso de inviabilizada a ação de adimplemento” , como
elucida o mesmo autor.25 O que se quer frisar, neste ponto, é que o inadimplemento,
quando definitivo, não deixa alternativa senão aquela que conduz à extinção do contrato
pela via resolutória.

O fato é que a resolução contratual, expressamente autorizada no art. 475 do Código


Civil, surge como direito formativo que se insere na alçada exclusiva do credor lesado.
Na doutrina de Pietro Perlingieri,26“ o chamado direito potestativo, dito também direito
discricionário ou poder formativo, representa uma situação subjetiva, cujo exercício de­
termina uma vicissitude de uma relação jurídica: o titular do chamado poder formativo
pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação subjetiva, apesar
de isso implicar uma interferência na esfera jurídica de outro sujeito, impossibilitado
de evitar, em termos jurídicos, o exercício do poder” .

A resolução do contrato tem eficácia retroativa, fazendo com que os contraentes


voltem à situação patrimonial existente ao tempo da contratação. Explica Arnaldo
Rizzardo27que “a extinção do contrato se opera retroativamente, ou desde o momento
inicial, se cumprido em um único momento. As consequências jurídicas que se formaram
ficam extintas, ou desaparecem. Na falta de pagamento, a resolução remonta ao início.
Restituem-se as prestações recebidas. Devolve-se o bem objeto da avença. Há o efeito
ex tunc, como numa compra e venda, retomando a propriedade ao primitivo dono. Dá-
-se o retom o como se nunca tivesse existido o contrato, ou seja, de forma integral, com
todos os acessórios, com os frutos e rendimentos, incidindo as perdas e danos no caso
de deteriorações ou perecimento. Reconstitui-se ou reimplanta-se o statu quo ante” . Esse
também é o posicionamento de Ruy Rosado de Aguiar Júnior,28 para quem “ a extinção
opera com retroatividade e normalmente traz consigo a necessidade da recomposição
da situação assim como era antes, com a restituição e a reparação dos danos” .
O efeito retro-operante, embora não seja previsto expressamente no art. 475 do
Código Civil, é indissociável do desate dos vínculos obrigacionais, posto que é da essên­
cia da resolução a indenidade patrimonial do credor lesado. Daí a razão do emprego
analógico do disposto no art. 182 da Lei Civil para regular os consectários da dissolução
contratual. Esclarece, a propósito, Araken de Assis,29 que “corolário natural e óbvio da

25 O p. cit., p. 193.

26 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil Constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, p. 123.

27 R IZ ZA R D O , A m a ld o . Direito das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 470.


28 O p. d t., p. 49.

29 A S S IS , Araken de. Resolução do contrato p o r inadimplemento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.
145-146.
In a d im p le m e n to re la tivo e in a d im p le m e n to a b s o lu to 25

extinção, assim produzida, consiste no retom o dos parceiros às posições ocupadas antes
da contratação. É o que determina o art. 182 do CC-02 relativo à ação de nulidade,
mas aplicável analogicamente ao remédio resolutivo, quando dispõe: ‘restituir-se-ão as
partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão
indenizadas pelo equivalente’.” É ilustrativa do consenso jurisprudencial sobre a matéria
decisão do Superior Tribunal de Justiça50no sentido de que “ a resolução contratual cabe
nos casos de inexecução do contrato, que pode se dar de modo voluntário (culposo) ou
involuntário, e opera retroativamente, de modo a extinguir o contrato com efeito ex tunc”.
Na resolução motivada pelo inadimplemento absoluto, eventual prestação adim-
plida pelo credor deve ser repetida pelo devedor desleal. Caso não haja como se fazer a
restituição in n a t u r a , calcula-se o equivalente em pecúnia. O indisputável é que “ o efeito
retroativo quer fazer como se nunca tivesse havido o contrato. Se, na sua execução,
ocorreu a transferência da propriedade, essa alteração desaparece, e a propriedade do
primitivo dono se repõe. A restituição há de ser integral, em espécie, se possível, ou
pelo equivalente, a depender da natureza da prestação ou de fato superveniente. Se o
bem a restituir se perdeu, com ou sem culpa da parte que o recebera como prestação,
esta o possuía como dono e correu o risco da perda, devendo restituir pelo equivalen­
te, sem poder invocar o art. 238, que não incide” , no preciso arremate de Ruy Rosado
de Aguiar Júnior.31 Deliberando sobre hipótese específica, mas que denota a eficácia
retroativa da resolução, assentou o Superior Tribunal de Justiça32 que “ a resolução do
negócio jurídico firmado entre as partes implica a restituição dos contratantes ao estado
anterior, consubstanciando, pois, mera consequência do desfazimento do contrato, a
reintegração do bem ao arrendante e a restituição, ao arrendatário, dos valores pagos
a título de VRG” .
Além da reconstituição patrimonial, tem o credor o direito de exigir as perdas e
danos ocasionadas pelo inadimplemento contratual, as quais são compostas pelos danos
emergentes e pelos lucros cessantes, consoante a previsão dos arts. 402 e 403 do Código
Civil. Tlido aquilo que o contratante lesado deu em cumprimento aos deveres obrigacio-
nais assumidos reverte ao seu patrimônio na forma de danos emergentes. Além disso,
toda agregação patrimonial frustrada pelo inadimplemento imputável ao contratante
infiel deve ser indenizada na forma de lucros cessantes. Sobre o assunto, julgou o Supe­
rior Tribunal de Justiça33 que “a inexecução do contrato pelo promitente-vendedor que
não entrega o imóvel na data estipulada acarreta, além do dano emergente, figurado
nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de
alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada.
Precedentes” .

30 REsp. 952.971/RS, 3a Tlirma, Rei. M in. N an cy A ndrighi, D Je 2/2/2010.

31 O p . cit., p. 260.
32 A g R g. n° A I 864.576/SR 4 a TUrma, Rei. M in. H élio Q u aglia Barbosa, DJU 6/8/2007, p. 511.
33 A g R g. no REsp. 1.049.894/RJ, 3 a TUrma, Rei. Min. Vasco D elia Giustina, DJe 682, p. 26/10/2010.
26 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Impõe-se sublinhar que somente o déficit patrimonial que promana direta e ex­
clusivamente da conduta do pactuante desidioso pode ser encarado como prejuízo
ressarcível. Essa imediatidade e exclusividade causal não se verifica quando o dano não
tem como única mola propulsora o descumprimento do contrato, pressupondo outros
elementos coadjuvantes e originais que diluem a relação de causalidade. Noutros ter­
mos, indenizam-se apenas prejuízos reais e concretos, jamais ganhos hipotéticos. Como
fixou o Superior Tribunal de Justiça,34“ o dano indenizável a título de lucros cessantes e
que interessa à responsabilidade civil é aquele que se traduz em efetiva demonstração
de prejuízo, partindo do pressuposto anterior de previsão objetiva de lucro, do qual o
inadimplemento impediu a possibilidade concreta de deixar de ganhar algo” . A ques­
tão é posta em termos seguros por Judith Martins-Costa,35 para quem “o dano deve ser
certo, o que significa dizer que não pode ser uma mera hipótese. Porém, pode haver um
prejuízo futuro que seja certo, e não mera hipótese - é o caso abrangido justamente pela
expressão ‘lucro cessante’ que é a perda do ganho esperável, da expectativa de lucro
ou a diminuição potencial do patrimônio da vítima. Uma hipótese na qual se discute a
‘certeza do dano’ é versada pelo que a doutrina e jurisprudência francesas denominam
de dano pela perte d'une chance (perda de uma chance). A responsabilidade pela *perda
de uma chance’ é há muito versada no Direito francês, derivando do acolhimento, no Di­
reito, dos progressos no estudo da probabilidade, na Estatística. O aspecto probabilístico
da ‘chance perdida’ constitui terreno fértil para a construção da categoria jurídica que
tem larga aplicação nos Tribunais franceses e, vez por outra, também na jurisprudência
brasileira. Em apertadíssima síntese: na responsabilidade pela perda de uma chance, o
que é indenizado é justamente a chance de não alcançar determinado resultado, ou de
auferir certo benefício, chance que foi perdida pela vítima em razão de ato culposo do
lesante. As chances devem ser ‘sérias e reais’, como no caso de alguém que ingressa em
juízo mas, no curso da lide, o advogado incorre em negligência grave (p. ex., perde o
prazo para recorrer), extinguindo, assim, qualquer chance de a ação vir a ser julgada
procedente. Neste caso, não se trata de uma mera e subjetiva ‘esperança de vencer a
causa’, nem se indeniza o fato de ter perdido a causa: o que se indeniza é, justamente,
a chance de o processo vir a ser apreciado por uma instância superior. Será necessário
provar - para além da seriedade das chances perdidas - a adequação da indenização
à álea inerente às chances perdidas e a perda da ‘aposta’ (ou vantagem) esperada pela
vítima. A comprovação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério
mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis
- e, portanto, indenizáveis - daquelas danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja
reparação deve ser rechaçada. Nessa acepção a chance não é o mesmo que uma ‘hipó­
tese’: é uma probabilidade real, como averbou a Câmara Criminal da Corte de Cassação
francesa ao estabelecer que existirá perda de uma chance, ‘toda vez que é constatado
o desaparecimento, por efeito de um delito, da probabilidade de um evento favorável,

34 REsp. 615.203/M S, 4a TUrma, Rei. M in. João O távio de N o ron h a, D Je 8/9/2009.


35 O p. cit., p. 358-362.
In a d im p le m e n to re la tivo e in a d im p le m e n to a b s o lu to 27

ainda que, por definição, a realização de uma chance nunca seja garantida (certaine)’.
Embora a realização da chance nunca seja certa, a perda da chance pode ser certa. Por
estes motivos não vemos óbice à aplicação, criteriosa, da teoria. O que o art. 403 afasta
é o dano meramente hipotético, mas se a vítima provar a adequação do nexo causal
entre a ação culpa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a perda da probabilidade séria
e real), configurados estarão os pressupostos do dever de indenizar.”

Levando em conta que vigora o princípio da indenização integral, o contraente


lesado tem direito à compensação do dano moral provocado pelo inadimplemento. É
imprescindível, por óbvio, que o dano de natureza extrapatrimonial esteja claramente
delineado, na medida em que inexiste qualquer presunção de que a falta obrigadonal
acarrete prejuízo dessa ordem. Nessa diretriz, assevera Carlos Roberto Gonçalves36
que, “ embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa tra­
zer desconforto ao outro contratante, trata-se, em princípio, de dissabor a que todos
podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. No entanto, o dano moral não
deve ser afastado em todos os casos de inadimplemento contratual, mas limitado a
situações excepcionais e que extrapolam o simples descumprimento da avença” . Em
sede jurisprudencial, resolveu o Superior Tribunal de Justiça37 que “o inadimplemento
do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e da­
nos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à
personalidade. Precedentes” .

É claro que o descumprimento do contrato pode deflagrar dano moral, mas para
isso é necessário comprovar que a desobediência obrigacional lesou diretamente algum
predicado da personalidade do contratante. Ilustrativa dessa possibilidade é a decisão do
Superior TVibunal de Justiça38no sentido de que, “ conquanto geralmente nos contratos o
mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência
desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da
injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição
psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização
da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde
debilitada” . Noutro precedente, a mesma Corte Superior39 sinaliza o caráter excepcio­
nal da existência de dano moral em face de situações dessa natureza ao dispor que “a
inexecução de contrato de promessa de compra e venda de unidade habitacional, em
virtude da ausência de construção do empreendimento imobiliário pela incorporadora,
transcorridos 09 (n ove) anos da data aprazada para a entrega, causa séria e fundada
angústia no espírito do adquirente, não se tratando, portanto, de mero dissabor advindo

36 O p . cit., p. 379.

37 A g R g. no REsp. 1.132.821/PR, 3a TUrma, Rei. M in. Sidnei Beneti, D Je 547, p. 29/3/2010.


38 A g R g. no REsp. 1.194.379/M S, 3a TUrma, Rei. M in. Sidnei Beneti, D Je 656, p. 17/9/2010.
39 REsp. 830.572/RJ, 4 a TUrma, Rei. M in. Luis Felipe Salom ão, D Je 818, p. 26/5/2011.
28 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

de corriqueiro inadimplemento de cláusula contratual, ensejando, assim, o ressarcimento


do dano moral. Precedentes” .

6 Consequências d o in a d im p le m e n to re la tivo

O art. 475 do Código Civil autoriza a resolução do contrato quando a obrigação


é desrespeitada por um dos contraentes, não fazendo, em princípio, distinção entre
inadimplemento absoluto ou inadimplemento relativo (m ora). Na aludida doutrina de
Ruy Rosado de Aguiar Júnior,40 “ a escolha entre a ação de adimplemento e a de reso­
lução está no âmbito da livre determinação do credor não-inadimplente, descabendo
ao devedor forçá-lo em um ou outro sentido. A ação de resolução não tem caráter de
subsidiariedade, como se somente pudesse ser proposta no caso de inviabilizada a ação
de adimplemento” .

Sem dúvida, emerge da inteligência do referido dispositivo legal a conclusão de


que, uma vez patenteada a inadimplência, absoluta ou relativa, o contratante leal pode
optar entre perseguir o cumprimento da obrigação ou postular a resolução da avença,
cumulando, em qualquer das alternativas, a indenização das perdas e danos. Conforme
aponta Alexandre Junqueira Gomide,41“se o inadimplemento for apenas parcial (m ora),
a parte poderá escolher livremente se pleiteia a resolução do contrato, ou se requer o
cumprimento forçado do restante da obrigação” .
Muito embora não se possa estabelecer, para o fim resolutório, um discrimen irres­
trito entre inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo, já que em ambos os
casos o desfazimento do pacto representa, em regra, direito subjetivo do contraente fiel
à avença, não se pode perder de vista que o art. 401 do Código Civil confere ao devedor
impontual a prerrogativa de purgar a mora. Dentro desse panorama, se o credor repudia
a oferta da prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do atraso, revela-se
perfeitamente cabível e apropriada a ação consignatória. Deveras, se o devedor procura
a purgação da mora por meio da oferta da prestação e dos danos causados por sua le-
niênda obrigacional, a recusa injustificada do credor dissipa do mundo jurídico a mora
solvendi e faz surgir a mora creditoris. Consoante decidiu o Superior Tribunal de Justiça,42
“a ação de consignação em pagamento pode ser proposta pelo devedor em mora, pois
é meio de purgá-la, e nela se permite discutir a validade das cláusulas do contrato”.
Cabe enfatizar que a purgação da mora pressupõe a persistência do caráter relativo
do inadimplemento, pois “ não pode ser purgada a mora quando a prestação se tenha
tom ado inútil ao credor em virtude da impontualidade” , segundo leciona Orlando

40 O p. tit., p. 193.
41 G O M ID E , A lexan dre Junqueira. A teoria d o adim plem ento substancial e o princípio d a segurança
jurídica. RDPriv 45/74.
42 REsp. 195.752/SR 4- TUrma, Rei. M in. Ruy R osado de Aguiar, RSTJ 119/506.
In a d im p le m e n to re la tivo e in a d im p le m e n to a b s o lu to 29

Gomes.43É o que também ressalta Marcus Vinícius Rios Gonçalves:44“ Se o cumprimento


da obrigação não for mais útil ao credor, ou se este já tiver demandado o devedor em
razão daquela dívida, não mais será possível purgar a mora, salvo nos casos em que
haja previsão expressa em lei.” Sinalizando na mesma direção, deliberou o Tribunal de
Justiça de Minas Gerais45 que “ a purga da mora é a possibilidade do devedor inadim­
plente cumprir com suas obrigações contratuais, quando o cumprimento do contrato,
a despeito do inadimplemento relativo, ainda seja interessante às partes contratantes” .

Não é demasiado remarcar que a ideia de que o inadimplemento relativo é in­


conciliável com a resolução contratual precisa ser assimilada com temperança. Não
apenas porque a lei é omissa quanto ao diferencial entre inadimplemento absoluto
e inadimplemento relativo para efeito resolutório, mas sobretudo porque a mora só
pode ser concebida como uma situação passageira. Se não é sanada, converte-se em
inadimplemento absoluto e autoriza a ruptura do negócio jurídico. Na linha do que
esclarece Daniel Ustárroz,46 “neste ponto, o que é importante ressaltar é o fato de que
a regra pela qual a mora por si só não gera direito à resolução deve ser interpretada
com parcimônia, pois não é justo ordenar que o credor aguarde indefinidamente uma
prestação convencionada com termo preciso. A mora é por natureza transitória. Ou
vira inadimplemento definitivo ou é purgada com prontidão, de modo que, uma vez
caracterizada e não enjeitada, permite ao contratante fiel que busque outros meios para
conseguir os objetivos negociais, resolvendo o inútil contrato celebrado” .
De toda forma, sobra incólume a ilação de que a inutilidade da prestação que foi
descumprida, levando à caracterização do inadimplemento absoluto, fecha as portas
para a emenda da mora e, por via de consequência, para o expediente consignatório.
Na visão de Adroaldo Furtado Fabrício,47“ a consignação serve não apenas para impedir
a caracterização da mora in solvendo, mas também para fazê-la cessar mediante pur­
gação (Código Civil, art. 4 0 1 ,1). Com efeito, só é lícito ao credor recusar a prestação
por tardia quando, em razão da mora, ela se tenha tom ado inútil para ele (Cód. Civil,
art. 395, parágrafo). Se, fora dessa hipótese, o credor se recusa ao recebimento, ante
a oferta realizada na forma e com os requisitos do precitado art. 4 0 1 ,1, cabe ainda a
consignação, naturalmente com os acréscimos que a mora já tenha tom ado devidos. Daí
decorre que a contestação fundada na intempestividade só pode alcançar êxito quando
o credor já não esteja obrigado, segundo o Direito Material, a admitir a purga da mora.
À parte o caso da inutilidade da prestação, pode ocorrer que o credor tenha já, quando

43 O p . cit., 174.

44 G O N ÇALVE S, M arcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2005.
v. 2, p. 196.
45 A I 1.0271.08.124579-4/001, 12* CC, Rei. Des. José Flávio de A lm eida, j. 3/12/2008.

46 U S T Á R R O Z , D aniel. A resolução d o contrato no novo C ódigo Civil. Revista Magister de Direito Civil
e Processual Civil, n° 4/57.

47 Fabrício, A d ro ald o Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 9. ed. Rio d e Janeiro: Forense,
v. m , t. ffl, p. 138-139.
30 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

lho permitam a lei ou o contrato, extraído da mora debitoris conseqüências tais que a
tom em irreversível e insuscetível de ser emendada - como, v. g.y se há cláusula reso-
lutória do negócio jurídico, e o credor já a acionou. Se a resolução depende de algum
procedimento judicial, embora com pressuposto na mora, a consignação só será tardia,
e contestável a correspondente ação na forma do inciso III, desde que tenha o credor
provido esse procedimento” .

Insta não perder de vista que, salvo disposição legal em sentido contrário, o exercício
do direito de ação com o propósito de resolver o contrato não representa óbice invencível
à purgação da mora, contanto que a prestação conserve sua utüidade negociai. Como
sublinha Roberto Senise Lisboa,48 “a purgação da mora somente pode se verificar se
ainda se afigurar útil ao credor. É vedado ao autor recusar a purga tempestiva da mora,
que pode ocorrer até o termo final para o oferecimento de contestação (caso o devedor
concorde com o pedido do autor) ou quando a lei aplicável determine” .

O principio da conservação do contrato respalda essa harmonização entre o direito


do contratante fiel (de resolver o contrato) e o direito do contratante infiel (de purgar
a mora), máxime porque, em ambas as situações, permanece intocável a principal con­
sequência do inadimplemento relativo, qual seja, a responsabilidade pelo pagamento
dos prejuízos causados. Em se cuidando de mora, com efeito, o art. 395 do Código Civil
estatui que “responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,
atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,
e honorários de advogado” .

Insta ter presente que a purgação da mora implica o reconhecimento da inadimplên­


cia, daí por que não subtrai ao credor o direito de ser indenizado pelos prejuízos dela
provenientes. Vale dizer, a emenda da mora projeta efeitos ex nunc, de maneira alguma
apagando o inadimplemento e os danos por ele provocados. Bem coloca a questão Fábio
Ulhoa Coelho49 ao sustentar que “ a purgação da mora distingue-se das demais causas
extintivas do inadimplemento relativo porque consiste em iniciativa exclusiva do sujeito
inadimplente e extingue o inadimplemento mesmo contra a vontade da outra parte. A
purgação (chamada também de emenda) é, assim, a extinção da mora derivada de ma­
nifestação de vontade unilateral do inadimplente (CC, art. 401). Caracteriza-se quando
o sujeito obrigado que se encontra em mora muda, por atos inequívocos, sua conduta,
viabiliza o cumprimento da obrigação e arca com as consequências do seu anterior
inadimplemento. A purgação da mora não desconstitui os efeitos desta; simplesmente
os estanca. A obrigação de indenizar os prejuízos decorrentes do inadimplemento tem­
pestivo continua imputável ao sujeito em mora. Se, por exemplo, correram juros no
período entre o vencimento da obrigação e a purgação da mora, eles continuam devidos.
A emenda da mora não libera o inadimplente de pagá-los, nem os demais consectários” .

48 LISB O A , Roberto Senise. M anual de direito civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 376. v. 2.
49 C O ELH O , Fábio U lh o a. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 172.
In a d im p le m e n to re la tivo e in a d im p le m e n to a b s o lu to 31

Com sobra de luzes, se o contratante lesado opta por exigir o cumprimento da


obrigação ou se o contratante impontual exercita a faculdade de purgar a mora, a inde­
nização dos prejuízos gerados pelo inadimplemento relativo exsurge como consectário
específico que não ostenta perfil substitutivo do plexo obrigacional descumprido. Nas
palavras de Sérgio Savi,so “de acordo com o disposto no art. 395 do Código Civil, o
principal efeito da mora do devedor consiste na sua responsabilidade pelos prejuízos
que o credor vier a sofrer em razão do retardamento imputável. No caso de mora do
devedor, a indenização, ao contrário do que ocorre nas hipóteses de inadimplemento
absoluto, não tem o condão de substituir a prestação devida. Isto porque, se a prestação
ainda for útil para o credor, ele poderá exigir a execução da prestação, acumulada com
a indenização pelos prejuízos causados pela mora do devedor” .
Cai a lanço registrar que o legislador pode, em situações determinadas, estipular
mecanismos próprios de purgação da mora ou pode mesmo impedi-la. Aliás, as próprias
partes podem ajustar a denominada cláusula resolutiva expressa, cuja validade encontra
conforto normativo no art. 463 do Código Civil. Se, na dicção do art. 334 da Lei Civil,
“ considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabele­
cimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais”, tem-se que a consignação
constitui meio de pagamento de dívida atual e útil ao credor. A contrario sensu, estando
resolvido o contrato, seja por resolução legal ou por resolução negociai (cláusula resolu­
tiva expressa), não há como admitir a consignação do débito dele proveniente. Raiaria
mesmo pelo despropósito jurídico pensar na possibilidade de utilização do expediente
consignatório para o fim de ressuscitar contrato dissolvido pelo instituto da resolução.
Inexistindo, todavia, regramento ou situação especial, prepondera a regra de que a
mora pode ser purgada enquanto a prestação se conservar útil para o credor. Inexcedível,
sobre o tema, Adroaldo Furtado Fabrício,51 ao explanar que “ a consignação serve não
apenas para impedir a caracterização da mora in solvendo, mas também para fazê-la
cessar mediante purgação (Código Civil, art. 4 0 1 ,1). Com efeito, só é lícito ao credor
recusar a prestação por tardia quando, em razão da mora, ela se tenha tom ado inútil
para ele (Cód. Civil, art. 395, parágrafo). Se, fora dessa hipótese, o credor se recusa ao
recebimento, ante a oferta realizada na forma e com os requisitos do precitado art. 401,
I, cabe ainda a consignação, naturalmente com os acréscimos que a mora já tenha
tom ado devidos. Daí decorre que a contestação fundada na intempestividade só pode
alcançar êxito quando o credor já não esteja obrigado, segundo o Direito Material, a
admitir a purga da mora. À parte o caso da inutilidade da prestação, pode ocorrer que
o credor tenha já, quando lho permitam a lei ou o contrato, extraído da mora debitoris
consequências tais que a tom em irreversível e insuscetível de ser emendada - como,
v. g., se há cláusula resolutória do negócio jurídico, e o credor já a acionou. Se a reso­
lução depende de algum procedimento judicial, embora com pressuposto na mora, a

50 SAVI, Sérgio. Inadim plem ento das obrigações, m ora e perdas e danos. In: TEPEDINO , Gustavo (C oo rd .).
Obrigações - estudos na perspectiva civil-constitucional. R io d e Janeiro: Renovar, 2005. p. 468.

51 O p. cit., p. 138-139.
32 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

consignação só será tardia, e contestável a correspondente ação na forma do inciso III,


desde que tenha o credor provido esse procedimento” .

7 Conclusão

O descumprimento da obrigação contraída representa violação ao contrato e, por


conseguinte, ao direito vigente que prestigia sua força obrigatória.
O contratante inadimplente expõe-se à iniciativa do contratante leal de exigir o
cumprimento forçado da obrigação ou de optar pela resolução do contrato, bem como
de ser indenizado, em qualquer hipótese, pelas perdas e danos provindas da quebra
obrigadonal.
Se a obrigação negligenciada ainda pode ser cumprida e continua útil para o credor,
isto é, se o inadimplemento é apenas relativo, a resolução contratual em princípio pode
ser interditada pela emenda da mora.
No cenário processual, o adimplemento ou a extinção da obrigação deve ser com­
provado pelo devedor que a assumiu contratualmente. Seja como fato constitutivo do
direito do autor, quando o devedor ajuíza a demanda, seja como fato impeditivo, mo-
difícativo ou extintivo, quando ele figura como réu na relação processual.
FABRÍCIO CASTAGNA LUNARDI

Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais e Especialista em Direito Civil pela


Universidade Federal de Santa Maria. Foi advogado, professor substituto da
UFSM, defensor público do Estado do Rio Grande do Sul e Advogado da União.
Atualmente é juiz de direito substituto da Justiça do Distrito Federal e Territórios
e professor da Escola de Administração Judiciária do TJDFT e dos cursos de
pós-graduação da Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal.

1 In tro d u çã o

A crescente intervenção do Estado nas relações privadas e a interpretação das nor­


mas de direito privado sob um viés constitucional são as tendências atuais, marcando os
fenômenos da publicização e da constitucionalização do direito civil. Esse novo enfoque
tem o desiderato de acrescentar elementos éticos, socializantes e axiológicos ao direito
privado, com a valorização do indivíduo. É o que a doutrina moderna tem chamado de
despatrimonialização do direito civil.
A Teoria do Abuso de Direito não foge a essa tendência. Com efeito, tem o escopo
de impedir que os direitos subjetivos sejam exercidos de maneira abusiva, contrariando
34 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

o seu fim econômico e social, a boa-fé e os bons costumes. Constitui-se num obstáculo
aos atos emulativos, ceifando intenções espúrias de utilizar os direitos com o único
objetivo de prejudicar terceiros.
Com o recrudescimento dessa teoria, passou a haver a sua positivação em legisla­
ções esparsas, tendo sido consagrada no art. 187 do Código Civil de 2002. Dada a sua
importância, mereceu tratamento específico pelo legislador brasileiro, separando-se o
abuso de direito do ato ilícito em sentido estrito.
No âmbito do direito contratual, a Teoria do Abuso de Direito veio a introduzir
novas formas de inadimplemento das obrigações, sobretudo quando ocorre a violação
dos deveres anexos aos contratos, gerando diversos efeitos jurídicos que lhe são próprios.
A par de tudo isso, o presente trabalho tem como objetivo precípuo o estudo da
Teoria do Abuso de Direito, abordando-se sua evolução e contextualização à luz do
neoconstitucionalismo, da constitudonalização do direito civil e da publicização do direi­
to privado. Também são desenvolvidos neste estudo os requisitos para a caracterização
do abuso de direito, a sua relação com a boa-fé objetiva, a sua aplicação aos contratos
de direito privado, os novos contornos dados ao inadimplemento contratual, bem como
a responsabilidade civil decorrente da aplicação da teoria e os seus efeitos jurídicos.

2 O n eo co n stitu cion a lism o, a constitucionalização d o d ire ito


civil e o s u rg im e n to da te o ria d o abuso de d ire ito

O Estado de Direito e o movimento constitucionalista do século XVIII são resultados


do descontentamento popular, pois o povo não suportava mais o modelo estamental e
aristocrata, que obstaculizava, sobretudo, os interesses da burguesia emergente. Com
efeito, o excesso de poderes outorgados aos governos absolutistas confrontava-se com
o novo modelo de sociedade que se almejava.
Em razão disso, surge a necessidade de se criar uma nova forma de governo,
consubstanciada e legitimada pela participação popular e que impusesse limites aos
governantes. Assim, começam a surgir as repúblicas, caracterizadas pela eletividade,
temporariedade do mandato e responsabilidade do governante, em que o chefe do
governo e do Estado exercem o poder em nome do povo, que é o seu titular.
Há, paulatinamente, a adoção do modelo tripartite de Montesquieu, que propugna
pela separação das três funções básicas do Estado em três órgãos diferentes e indepen­
dentes entre si, quais sejam, Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Nesse
modelo, há apenas um controle externo de legalidade de um sobre o outro (sistema de
freios e contrapesos).
Assim nascem os movimentos constitucionalistas, que vislumbram a necessidade
de se firmar, dentro de constituições escritas, as decisões políticas fundamentais de um
Estado, tais como a forma de governo, as liberdades públicas, os direitos fundamentais
do cidadão, a forma e a estrutura do Estado, a organização da administração etc.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 35

Emerge, dentro desse modelo, uma corrente positivista,1que, no intuito de limitar


o poder dos governantes e garantir as liberdades públicas, propugna pela positivação
de todas as situações que podem ocorrer no mundo dos fatos.2Parte da premissa de que
não pode haver lacunas na lei e que, se excepcionalmente existirem, devem ser preen­
chidas pelo intérprete por fórmulas que previamente determina (analogia, costumes e
princípios gerais do direito).3
Dessa forma, tentava-se garantir que a vida em sociedade não teria a intromissão
arbitrária do Estado, uma vez que este estaria balizado pela lei.
Com a rápida evolução tecnológica e social, contudo, cada vez mais surgem si­
tuações fáticas novas, que desafiam soluções jurídicas inéditas, não previstas em lei.
Ou seja, o processo legislativo não consegue acompanhar as transformações sociais,
criando grandes vácuos legislativos. Se não bastasse, a aplicação rigorosa da lei, sem
considerar as peculiaridades do caso específico, poderia gerar injustiças ainda maiores
que a ausência da garantia de um direito.
Calcado no brocardo de que “tudo o que não é proibido, é permitido” , o sistema
jurídico permite que particulares pratiquem atos emulativos (aemulatio, do direito
romano), que se constituem naqueles atos que, embora sem vedação expressa pelas
leis, têm o único escopo de causar prejuízo a terceiros, sem que haja qualquer interesse
legítimo para o titular do direito.
Se, antes, o que gerava injustiça era o abuso pelo poder do Estado na vida das
pessoas, com o positivismo jurídico exacerbado, o que passou a preocupar é esse novo
modelo hermético, que tem a pretensão falaciosa de prever todas as situações fáticas.
Com efeito, o modelo oitocentista dá ensejo a abusos no exercício do direito subjetivo
pelos particulares, que são encarados de forma absoluta pelo modelo individualista
imposto pela classe burguesa.
O Estado Liberal, entretanto, não atendia aos interesses do proletariado, classe
popular mais densa. Então, o povo passa a exigir prestações positivas do Estado, pois a
“mão invisível do mercado” , cerne do liberalismo, gerava abusos pela classe burguesa
em relação ao proletariado.
Em contraposição a esse modelo, o Welfare State (Estado do Bem-Estar Social) ergue
suas bases, com uma visão socializante dos direitos. Preconiza que os direitos subjetivos

1 H ans Kelsen é um dos m aiores ícones dessa doutrina qu e propugn a pelo positivism o jurídico, com o se
observa na sua o b ra Teoria pura d o direito ( Teoria pura do direito. TYadução de João Baptista M achado.
6. ed. São Paulo: M artins Fontes, 1998).

2 Segundo N o rberto Bobbio, “o positivism o jurídico é aqu ela doutrina segu n do a q u al não existe outro
direito senão o positivo” (B O B B IO , N orberto. O positivismo jurídico: lições d e filosofia d o direito. Tra­
du ção de M árcio Pugliesi et al. São Paulo: ícone, 1995. p. 2 6 ). Ronald D w ork in define o positivism o
jurídico com o “a teoria segundo a qual os indivíduos só possuem direitos jurídicos na medida em que estes
tenham sido criados p o r decisões políticas ou práticas sociais expressas.n (D W O R K IN , Ronald. Levando os
direitos a sério. Ttadução de N elso n Boeira. 3. ed. São Paulo: M artins Fontes, 2010. p. X V ).

3 O art. 4° d a Lei d e Introdução ao C ó d igo Civil (D ecreto-lei n° 4.657/1942) assim prevê: “Q u an d o a lei
for om issa, o ju iz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
36 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

devem ser exercidos em benefício não só do indivíduo, senão de toda a sociedade, no


afa de proteger as minorias, os hipossufidentes. Com supedâneo nesses ideais, toma-
-se necessário o combate aos abusos gerados pelo modelo individualista, que concebe
o direito subjetivo como um direito absoluto.
Com a Constituição Federal de 1988, qualificada como Constituição Cidadã, que
consagra o Estado do Bem-Estar Sodal, os direitos subjetivos e a propriedade ganham
esse enfoque socializante. São positivados, como valores fundamentais do Brasil, a
cidadania (art. 1°, inciso II, da CF), a dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III,
da CF),4 a solidariedade sodal, a igualdade (art. 5Q, caput, CF), a função social da pro­
priedade (art. 5Q, indso XXIII, e art. 170, inciso III, da CF), dentre outros.
À luz dessas evoluções da teoria do direito constitucional, com reflexo direto na
hermenêutica e aplicação das normas, dentro de uma sociedade plural, multicultural e
complexa, de um Estado Democrático de Direito e de uma Constituição garantidora dos
direitos fundamentais, emerge um novo movimento dentro do direito constitucional,
que vem sendo denominado neoconstitucionalismo.
O novo constitucionalismo possui três principais marcos teóricos: o reconhecimento
da força normativa da Constituição, a consagração e a expansão da jurisdição constitu­
cional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.5
Assim, ocorre a constitucionalização do direito civil, na medida em que os direitos
previstos na legislação civil inffansconstitucional passam a sofrer a irradiação direta da
Constituição, devendo a sua interpretação e aplicação atender aos valores fundamentais.
Observa-se, sob um viés constitucional, a valorização do indivíduo, o que reflete
no direito privado. Assim, o centro de proteção passa do patrimônio para o indivíduo. A
propriedade, como objeto de direitos, não pode ser exercida de forma absoluta, devendo,
antes de tudo, respeitar os direitos individuais dos outros cidadãos.
Com isso, há a publicização do direito civil,6percebendo-se a redução da autonomia
privada,7 na medida em que o Estado passa a intervir cada vez mais nas relações entre

4 C onform e Jaqueline H am ester Dick (A dign id ade hum ana com o fundam ento d a interpretação con­
tratual. In: G O R CZESK I, Clovis; REIS, Jorge Renato dos. Constitucionalismo contemporâneo: direitos
fundam entais em debate. Porto A legre: N orton, 2005. p. 2 2 1 ), “o princípio d a dign id ade d a pessoa
hum ana acabou p o r trazer um a nova rou pagem ao sentido d a própria lei. O contrato, antes lim itado à
vontade d as partes e a pouquíssim os regram entos lim itadores desta vontade, passam a estar su bordi­
nados aos limites d a boa-fé, da função social e d o equilíbrio contratual o u justiça contratual”.

5 BA R R O SO , Luís Roberto. Neoconstitucionalism o e constituicionalização d o direito. In: CLÈVE, Clè-


m erson M erlin; BA R R O SO , Luís R oberto (O r g .). Direito constitucional: teoria geral d a constituição. São
Paulo: Revista dos TVibunais, 2011. p. 143-195, p. 148.

6 A publicização, qu e não se confunde com constitucionalização, “com preende o processo de crescente


intervenção estatal, especialm ente no âm bito legislativo, característica d o Estado Social d o século XX.
Tem -se a redu ção d o espaço d e autonom ia privada, para a garantia d a tutela jurídica dos m ais fracos”
(LÔ B O , Paulo Luiz Netto. Constitucionalização d o direito civil. In: FIÚ ZA , César; SÁ, M aria de Fátima
Freire de; NAVES, B runo Torquato de O liveira (O r g .). Direito civil: atualidades. B elo H orizonte: Del
Rey, 2003. p. 199).

7 A doutrina m od ern a prefere cham ar Princípio d a Autonom ia Privada, ao invés de Autonom ia d a Von­
tade, pelos seguintes m otivos: (1 ) a autonom ia é d a pessoa e não d a vontade; (2 ) a inserção d e novos
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 37

particulares, a fim de evitar abusos e proteger a parte mais fraca na relação jurídica.
Ocorre o fenômeno que se convencionou chamar de dirigismo contratual.

Com efeito, os princípios constitucionais determinam a relativização dos contratos,


pois os particulares não podem mais dispor as cláusulas livremente, devendo obedecer
à igualdade, à eticidade, à socialidade e à função social.

A função social dos contratos ganha matiz constitucional, já que a Carta Magna
determina que o direito de propriedade deve ser exercido de acordo com a sua função
social (art. 5Q, inciso XIII, e art. 170, inciso III, CF) e o contrato é uma relação de cunho
patrimonial por natureza.8

No âmbito infraconstitucional, as regras arcaicas do Código Civil de 1916, elaboradas


para uma sociedade tradicionalista, agrária e sob os padrões éticos do século XIX (pois
o anteprojeto é dessa época), permitiam que juizes conservadores e legalistas encon­
trassem supedâneo para deixar de aplicar os novos princípios éticos e socializantes que
emanavam da nova ordem constitucional. Enquanto o Estado e a sociedade mudaram,
as regras do Código Civil de 1916 continuavam ideologicamente ancoradas no Estado
Liberal, persistindo na hegemonia ultrapassada dos valores patrimoniais absolutos e
do individualismo jurídico.

Era preciso, com efeito, dentro de uma nova codificação de direito privado, conciliar
os direitos subjetivos do indivíduo com os interesses superiores da sociedade, pois os
direitos subjetivos9não constituem um fim em si mesmo, nem são instrumentos de gozo

elem entos na form ação dos contratos, com o o dirigism o contratual p ela im posição d a lei e d o Estado,
os contratos d e adesão, a prevalência d a vontade d a parte econom icam ente mais forte, o dirigism o
contratual, a im posição de regras d e conduta (consu m ism o) pela sociedade etc.
8 Q u a n d o a Constituição Federal prevê a função social da propriedade, não está apenas se referindo ao
term o propriedade no seu sentido leigo, com o um bem im óvel u rban o o u rural. Certam ente, o sentido
d a palavra propriedade é o de liam e jurídico entre um bem - m óvel ou im óvel, m aterial ou imaterial
- e o seu titular, isto é, a relação d e propriedade entre um a pessoa e o bem , utilizando-se o term o no
seu sentido técnico-jurídico. N ã o obstante tal interpretação gram atical já seja suficiente para garantir
ao term o propriedade o seu sentido am plo, é im perioso lem brar qu e a herm enêutica constitucional
determ ina que aos direitos fundam entais seja sem pre conferida interpretação am pliativa - jam ais
restritiva - , de m odo qu e o art. 5o, XXIII, d a Lei M aior im põe qu e todos os direitos - e não som ente o
bem im óvel - sejam exercidos pelos seus titulares d e m od o a aten der à sua função social. Vale dizer,
toda a relação jurídica d e propriedade entre o direito e o seu titular deve ser exercida obedecen do à
sua finalidade social. Com o os contratos são negócios jurídicos bilaterais tendentes a criar, modificar,
transferir ou extinguir a titularidade de direitos, isto é, veiculam a relação d e propriedade qu e existe
entre a pessoa e um bem , o direito fundam ental d a fim ção social d a propriedade im põe qu e os contratos
tam bém d evam atender à sua função social. Dessa form a, conclui-se qu e a fiinção social dos contratos
tem origem e fundam ento no princípio d a fiinção social d a propriedade. Por isso, no direito brasileiro,
o princípio d a função social dos contratos tem supedâneo constitucional, além , é claro, d a previsão
legal do art. 421 d o C ó d igo Civil.
9 O direito subjetivo é, segu ndo Chiovenda ( Instituições de direito processual civil. v. 1. TVadução de
Paolo Capitanio. 3. ed. Cam pinas, SP: Bookseller, 2002. p. 1 7 ), “a expectativa de um bem d a vida g a ­
rantido pela vontade d a lei”. O au tor classifica os direitos subjetivos em : (1 ) direitos a uma prestação,
definindo-os com o “direitos tendentes a um bem d a vida a conseguir-se, antes de tudo, m ediante a
prestação positiva ou negativa de outros”; e (2 ) direitos potestativos, qu e são, segu ndo o doutrinador,
“direitos tendentes à m odificação d o estado jurídico existente”.
38 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

ou de satisfação de objetivos inferiores e mesquinhos. Eles têm uma função eminente­


mente social. Com efeito, “ o exercício anormal, a falta de interesse sério e legítimo, a
desnaturação da finalidade social ou econômica do direto, o seu exercício antifuncional,
a confiança legítima enganada, tudo isso conflui para o mesmo estuário objetivista,
reduzindo-se as divergências aparentes a um simples verbalismo” .10

Com isso, em erge a necessidade de se introduzir no direito civil conceitos éticos,


valorativos e humanísticos. É o que foi preconizado por Miguel Reale, na Teoria Tri-
dimencionalista do Direito, segundo o qual direito é/ato, valor e norm a.11 Ou seja, o
direito não se restringe ao conceito matemático do positivismo lógico de Pontes de
Miranda. Devem ser agregados elementos éticos e valorativos ao direito, a partir da
introdução nos textos legislativos de cláusulas gerais,12 a serem preenchidas caso a
caso pelo intérprete.

O Código Civil de 2002, influenciado pela doutrina de Miguel Reale - coordena­


dor do Anteprojeto desse Código -, é impregnado com tais cláusulas gerais. Para tal,
utiliza-se de técnica de linguagem peculiar, empregando-se signos que garantem um
sistema aberto, que evolui de acordo com os padrões culturais e éticos da sociedade.
Nesse novo sistema, os operadores do direito têm um papel ativo na determinação do
sentido das normas jurídicas, havendo uma construção do direito que pode sofrer mu­
tação de acordo com o momento histórico e a comunidade em que é aplicado. Como
refere Gerson Luiz Carlos Branco, “ a grande modificação na linguagem do novo Código

10 M A R T IN S , Plínio Lacerda. O abuso nas relações de consumo e o princípio da boa-fé. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 37.

11 O jurista ensina qu e: “A análise fenom enológica da experiência jurídica, confirm ada pelos dados
históricos sucintam ente lem brados, dem onstra que a estrutura d o Direito é tridim encional, visto com o
elem ento normativo, qu e disciplina os com portam entos individuais e coletivos, pressupõe sem pre um a
d ad a situação de fa to, referida a valores determ inados” (REALE, M iguel. Filosofia do direito. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 51 1).
12 A s norm as qu e contêm cláusulas gerais possuem especial abstração e vag u eza, to m a n d o mais
com plexa a subsunção d o direito ao caso concreto. Elas rem etem o intérprete a instâncias valorativas
extrajurídicas, na análise das regras sociais. Exigem que o ju iz tenha um a atividade bastante ativa na
form ulação d a norm a d o caso concreto. D iferentem ente, os conceitos jurídicos indeterm inados são
aqueles que aludem a valores ou a fatos, d e m od o que a atividade interpretativa é m enos com plexa
com parativam ente às cláusulas gerais, pois basta que o ju iz faça um a sim ples análise, dizen do no caso
concreto o que significam tais conceitos. Judith M artins-Costa (A boa-fé no direito privado: sistema e
tópica no processo obrigadonal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 3 2 7 ) diferencia as cláusulas
gerais dos conceitos jurídicos indeterm inados, ensinando qu e “inobstante conter a cláusula geral, em
regra, term os indeterm inados, tais com o os conceitos de que ora se trata (algu n s destes conceitos in­
determ inados p o d en d o indicar tam bém princípios), a coincidência não é perfeita, pois a cláusula geral
exige que o ju iz concorra ativam ente para a form ulação d a norm a. Enquanto nos conceitos indeterm i­
nados o ju iz se lim ita a reportar ao fato concreto o elem ento (v a g o ) indicado na fattispecie (deven do,
pois, individuar os confins d a hipótese abstratam ente posta, cujos efeitos já foram predeterm inados
legislativam ente), na cláusula geral a operação intelectiva d o ju iz é mais com plexa. Este deverá, além
d e averigu ar a possibilidade de subsunção d e um a série de casos-lim ite na fattispecie, averigu ar a exata
individuação das m utáveis regras sociais às quais o envia a m etanorm a jurídica”.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 39

Civil foi a sua projeção para o futuro, que pode ser vista pela edição de normas abertas,
cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados localizados estrategicamente” .13

Com efeito, se um código é criado para ter eficácia social longeva, precisa dessa
técnica de linguagem, pois assim permitirá que o hermeneuta interprete e aplique a
norma de acordo com os valores do momento histórico em que é instado a fazê-lo. Num
modelo hermético, como o oitocentista, seria rapidamente superado diante da constante
evolução cultural por que passa a sociedade.

São positivados, assim, no Código Civil de 2002, as teorias da Boa-fé Objetiva (art.
422), da Função Social dos Direitos (art. 421, p. ex.), da Imprevisão (art. 317), da Le­
são Enorme (art. 478), da Lesão Subjetiva (art. 157), do Abuso do Direito (art. 187),
dentre outras cláusulas gerais, que garantem eticidade, socialidade, operabilidade e
mobilidade ao sistema jurídico.

A Teoria do Abuso de Direito destaca-se dentro da concepção de relativização dos


direitos, em que se limita o livre arbítrio do indivíduo em relação ao exercício dos seus
direitos. Os direitos subjetivos deixam de ter caráter absoluto, devendo ser exercidos de
forma a não prejudicar ilegitimamente as outras pessoas, de acordo com a sua finalidade
econômica e social, a boa-fé e os bons costumes.

O leading case da Teoria do Abuso de Direito ocorre em 1912, quando o TVibunal


de Apelação de Amiens, em acórdão de 2 de novembro de 1912, deparou com um caso
em que o proprietário de um imóvel, no exercício dos direitos inerentes à propriedade,
levanta duas construções de madeira, em cima das quais coloca quatro lanças de ferro,
com propósito de impedir ou dificultar a subida de balões dirigíveis da propriedade
vizinha, de Clement-Bayard. Com isso, tinha a finalidade de que Clement-Bayard adqui­
risse a sua propriedade por um bom preço. No caso, embora considerando a existência
do direito de propriedade, entendeu o Tribunal de Apelação de Amiens que tal direito
subjetivo não é absoluto e que não havia interesse legítimo que o autorizasse a utilizar
sua propriedade com o único propósito especulativo ou de prejudicar o seu vizinho.14

A partir de então - embora a sua origem histórica seja bem mais remota - , começa
a ganhar força a Teoria do Abuso do Direito, que, em síntese, visa a corrigir as distorções
causadas por aquele que, no exercício de um direito subjetivo ou de uma faculdade,
extrapola os limites estabelecidos pela finalidade social do direito, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.

13 B R A N C O , G erson Luiz Carlos. O culturalism o d e M igu el Reale e sua expressão no novo C ó d igo Civil.
In: M A R T IN S-C O ST A , Judith; B R A N C O , Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil
brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 24.

14 M A R T IN S , Plínio Lacerda. O abuso nas relações de consumo e o princípio da boa-fé. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 36.
40 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Para definir o Abuso de Direito surgem duas principais teorias: a Teoria Subjetiva
e a Teoria Objetiva.ls

A Teoria Subjetiva exige o elemento culpa para caracterizar o abuso de direito. Ou­
tros defensores dessa teoria defendem que não basta somente a culpa, sendo necessário,
ainda, que haja uma finalidade específica de prejudicar terceiros com o exercício de um
direito subjetivo. Assim, em síntese, pode-se dizer que a Teoria Subjetiva preconiza que
o abuso de direito precisa dos seguintes elementos: (a ) exercício de um direito subjetivo;
(b ) que resulte, desse exercício, prejuízo para um terceiro; (c) que haja a finalidade
específica de causar prejuízo ao terceiro; (d ) que não haja interesse legítimo do titular
do direito em exercê-lo de forma a prejudicar terceiro.16

Com a evolução da Teoria do Abuso de Direito, passou-se a entender que ocorria


abuso de direito mesmo quando não presente o objetivo emulativo, bastando que o titular
do direito excedesse a finalidade social para a qual existe. Josserand17introduz a ideia
de culpa social, que difere da teoria clássica de culpa, preconizando que todo direito
tem uma finalidade social e, caso o titular do direito a exceda, haverá abuso de direito.

Surge, então, uma Teoria Objetiva, que preconiza que haverá abuso de direito
simplesmente quando, no exercício de um direito, excede-se a sua finalidade social,
a boa-fé ou os bons costumes, ou seja, quando é exercido fora da normalidade. Dessa
forma, observa-se que prescinde do elemento culpa para caracterizar o abuso do direito.

O Código Civil de 1916 não previa expressamente a Teoria do Abuso do Direito.


Contudo, parte da doutrina, com esforço exegético, entendia que se extraía do art. 160,
inciso I, segunda parte, o fundamento legal para o acolhimento dessa teoria:

Art. 160. N ã o constituem atos ilícitos:

I - os praticad os em legítim a d e fesa o u no exercício re g u la r d e u m direito.

O argumento da doutrina era de que, se não constitui ato ilícito aquele que pratica
o ato no exercício regular de um direito, é ato ilícito quando o exercício do direito é
irregular, abusivo, anormal.

Outros doutrinadores, como Sílvio Rodrigues,18no entanto, entendiam que a Teoria


do Abuso de Direito encontrava respaldo legal no art. 5Qda Lei de Introdução ao Código
Civil, que dispõe que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum.”

15 Essa classificação é utilizada pela doutrina que trata d o tem a, tam bém sendo seguida por Pedro
Baptista M artins (O abuso do direito e o ato ilícito. Rio d e Janeiro: Forense, 2002. p. 123).
16 Idem . p. 123-124.
17 Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 214.
18 Direito civil: parte geral. v. 1. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 314.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 41

A par dessas disposições genéricas, em que se pretendia legalmente prever a Teoria


do Abuso do Direito, em disdplinamentos específicos o legislador adotou o espírito da
Teoria, como no art. 554 do Código Civil de 1916, que previa que “o proprietário, ou o
inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha
possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam” .
Na Lei nQ 8.884/94 (Lei Antitruste), também se adotou a teoria no seu art. 18,
que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa
responsável pela infração à ordem econômica com fundamento no abuso de direito.
O direito civil, contudo, carecia da positivação de uma norma de caráter geral,
aplicável a todos os casos de abuso de direito dentro da órbita civil.

3 A te o ria do abuso d o d ire ito no C ó d ig o Civil de 2002

O Código Civil de 2002 elidiu qualquer dúvida a respeito da adoção da teoria no


ordenamento jurídico brasileiro, prevendo expressamente no art. 187 que: “Também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes.”
A sua redação é bastante semelhante à que consta no art. 334° do Código Civil
de Portugal, o qual prevê que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular
exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo
fim social ou econômico desse direito.” 19
Observa-se que houve a adoção da Teoria Ttídimensionalista, de Miguel Reale,20
pois se acrescentam insofismavelmente elementos valorativos ao direito, de modo que
não se pode mais compreender o direito como um sistema hermético, senão como um
sistema aberto, em que a análise da ocorrência do abuso do direito no caso concreto
passa por uma aferição axiológica, devendo o hermeneuta observar se, ao exercer o
direito, o seu titular excedeu os fins sociais e econômicos do bem, a boa-fé ou os bons
costumes, cláusulas gerais que dependem de valoração.
Nesse prisma, denota-se o estreito liame entre a Teoria do Abuso do Direito e as
teorias da boa-fé, da socialidade e da eticidade, introduzidas por Miguel Reale no Có­
digo Civil de 2002.
De outro lado, se antes havia discussão21 acerca da natureza jurídica do abuso de
direito - ato ilícito ou direito autônomo - , agora está expresso no Código Civil que se
trata de ato ilícito (em sentido amplo, como se demonstrará a seguir).

19 C O R D E IR O , 1991 (a p u d M A R T IN S , Plínio Lacerda. O abuso nas relações de consumo e o princípio da


boa-fé. R io d e Janeiro: Forense, 2002. p. 3 4 ).

20 Filosofia do direito. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 511.


21 Leedsônia de A lbu qu erq u e (O abuso do direito no processo de conhecimento. São Paulo: Ltr, 2002.
p. 6 9 ), em obra publicada antes d a entrada em vigor d o C ó d igo Civil de 2002, fazia crítica veem ente
àqueles q u e entendiam qu e abuso d e direito era ato ilícito.
42 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

A doutrina, no entanto, continua se digladiando em tom o do tema. Segundo Síl­


vio Venosa: “ No abuso de direito, pois, sob a máscara de ato legítimo, esconde-se uma
ilegalidade. Trata-se de ato jurídico aparentemente lícito, mas que, levado a efeito sem
a devida regularidade, ocasiona resultado tido como ilícito.” 22 De outro lado, Flávio
Tartuce entende que “ o abuso de direito seria um ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas
consequências, tendo natureza jurídica mista - entre o ato jurídico e o ato ilícito
situando-se no mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo” .23 Heloísa Carpena faz a
diferenciação entre abuso de direito e ato ilícito, mas preconiza que ambos estão no
plano da antijuridicidade.24

Com efeito, o ato ilícito - no sentido clássico do instituto - não se confunde com
o instituto do abuso do direito. Contudo, ambos estão no plano da antijuridicidade,
ou seja, da ilicitude, pois contrariam o direito de forma direta ou indireta. A o mesmo
tempo em que não se podem negar as suas assimetrias, também é imperioso reconhecer
que existem diversos pontos incomuns em relação aos institutos, sobretudo quanto aos
seus efeitos.

Assim, por questões didáticas, propõe-se a seguinte classificação: ato ilícito em


sentido amplo ( lato sensu), como gênero - pois ambos os institutos estão no plano
da ilicitude; e, como suas espécies, o ato ilícito em sentido estrito (stricto sensu) e o
abuso de direito. Com efeito, o abuso de direito é contrário ao ordenamento jurídico,
podendo-se afirmar que é um ilícito em sentido amplo; entretanto, o abuso de direito
não afronta o texto de lei diretamente, como certos tipos de ilícitos (e, por isso, estes
devem ser chamados de atos ilícitos stricto sensu), senão de forma indireta, mediata, já
que a pessoa possui o direito subjetivo, mas o exerce aviltando a sua finalidade econô­
mica e social, a boa-fé ou os bons costumes.
No ato ilícito em sentido estrito, há uma ação ou omissão culposa (culpa lato sensu),
que contraria uma norma - seja por fazer o que ela proíbe, ou por omitir-se em relação
à conduta positiva que ela determina - , um dano e um nexo de causalidade. O agente,
portanto, viola formalmente o conteúdo da norma, prescindindo-se de maior esforço
valorativo para o intérprete verificar a sua ilicitude.

22 V E N O S A , Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 604.
23 A função social dos contratos: d o C ódigo de D efesa d o C onsum idor ao novo C ó d igo Civil. São Paulo:
M étodo, 2004. p. 186.
24 “O que diferencia as duas esp éd es de atos é a natureza d a violação a que eles se referem . N o ato ilídto,
o sujeito viola diretam ente o com ando legal, pressupondo-se então qu e este contenha previsão expressa
d aq u ela conduta. N o abuso, o sujeito aparentem ente age no ex e rd cio d e seu direito, todavia, há um a
violação dos valores q u e justificam o reconhecim ento deste m esm o direito pelo ordenam ento. Diz-se,
portanto, que no prim eiro, há inobservânda de limites lógico-form ais, e, no segundo, axiológico-form ais.
Em am bos, o agente se encontra no plan o d a an tijurididdade: no ilícito, esta resulta da violação da
form a, no abuso, d o sentido valorativo. Em síntese, o ato abusivo está situado no plano d a ilidtude, mas
com o ato ilícito não se confunde, tratando-se de categoria autônom a d a antijuridicidade.” (O abuso
d o direito no Código de 2002: relativização d e direitos na ótica civil constitucional. In: TE PE D IN O ,
Gustavo (O r g .). A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitudonal. 2. ed.
rev. atual. R io de Janeiro: Renovar, 2003. p. 38 1).
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 43

No abuso de direito, contraria-se a finalidade social ou econômica de um instituto,


a boa-fé ou os bons costumes, necessitando o intérprete aferir, no caso concreto, se tais
valores foram violados, isto é, o agente age formalmente dentro das prerrogativas do seu
direito, mas axiologicamente ultrapassa os valores e as finalidades desse mesmo direito.
Exerce o seu direito subjetivo dentro dos limites objetivos formais, mas viola os limites
impostos pelos princípios gerais do direito, pela boa-fé ou por princípios de ordem moral.

4 A adoção da te o ria do abuso d e d ire ito com o cláusula


ge ra l: d ire ito e linguagem

O legislador pode utilizar, na elaboração das leis, diferentes modelos de linguagem,


mais concretos ou mais abstratos, o que reflete diretamente no grau de vinculação do
juiz ao arquétipo legal.
De fato, os modelos linguísticos abstratos são capazes de atingir uma maior quan­
tidade de casos, porém com menor intensidade vinculativa ao intérprete, exigindo-lhe
maior esforço exegético para sua aplicação.
Os modelos linguísticos concretos, ao revés, por serem casuístas, permitem a sua
aplicação a menor quantidade de fatos, mas têm mais força vinculativa ao intérprete.
Para sua aplicação, não é necessário grande esforço hermenêutico, já que o seu grau de
concretude permite fácil subsunção do fato à norma.25De outro lado, caso o hermeneuta
pretenda afastar a incidência de uma norma que adote este modelo, não terá de lançar
mais fundamentos do que se estivesse diante de uma norma calcada em maior abstração.
As normas que compreendem em seu texto cláusulas gerais possuem, insofisma­
velmente, maior grau de abstração, aplicando-se a um maior número de casos. Assim,
propiciam ao juiz mais liberdade para criar a norma do caso concreto, considerando
os valores fundamentais dentro do contexto social em que deve ser aplicada. Não se
pense, com isso, que o juiz não tem limites para a interpretação da lei, os quais são
traçados pelos critérios interpretativos, geralmente ditados pela doutrina: interpretação
gramatical, histórica, sistemática, teleológica, interpretação conforme a Constituição.
Tais regras de hermenêutica determinam uma maior vinculação do juiz à lei.26

25 A esse respeito, irreparável a lição d e Fritjof Haft: “Tem -se pura e sim plesm ente a escolha entre a
utilização d e m odelos linguísticos m ais concretos ou mais abstractos, isto é, pode optar-se, p o r exem ­
plo, p o r dizer ‘livro’ o u ‘coisa’. O s m odelos linguísticos abstractos concentram um a gran d e quantidade
de realidade (têm um a gran d e extensão conceptual), m as são relativam ente vazios d o ponto de vista
d o conteúdo (a sua intensidade é fraca). Com os m odelos linguísticos concretos passa-se exactam ente
o contrário. Se se alm ejar tanto um a gran de extensão com o um a forte intensidade, está-se perante
um dilem a. A saída a qu e constantem ente se recorre consiste na associação d e cláusulas gearis a
exem plos” (In : K A U F M A N N , A .; H ASSEM E R , W. (O r g .). Introdução à filosofia do direito e à teoria do
direito contemporâneas. Tradução d e M arcol Keel, M anu el Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste
G ulbenkian, 2002. p. 30 9).

26 S egun d o H assem er (In : K A U F M A N N , A ; H A SSE M E R , W. (O r g .). Introdução à filosofia do direito e à


teoria do direito contemporâneas. TYadução de M arcol Keel, M an u el Seca d e O liveira. Lisboa: Fundação
44 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

As cláusulas gerais, em razão da vagueza que seus termos apresentam, geralmente


impõem que o intérprete busque o seu sentido fora do direito positivo, nas regras sociais.
No entanto, isso não conduz o juiz ao livre arbítrio, pois a doutrina e a jurisprudência,
diante da análise de casos concretos, têm a importante função de traçar os contornos de
tais cláusulas. Assim, mesmo diante da abstração da cláusula geral, a interpretação da
doutrina e da jurisprudência culmina também por vincular o juiz, embora com menor
intensidade que um dispositivo legal que trata especificamente de um determinado fato.
Vale dizer, para que se afaste da interpretação ditada pela doutrina e jurisprudência,
tem de se utilizar um maior esforço argumentativo.27
Com a adoção de cláusulas gerais pelo Código Civil de 2002, como a Boa-Fé Objeti­
va, o juiz não pode se olvidar, em sua decisão, da incidência das normas que a contêm,
impregnadas pelos valores eticidade e socialidade. Isto é, não se admite a aplicação
de determinada norma isoladamente, senão a sua incidência com base nos valores que
foram introduzidos no Código Civil pelos novos princípios, cláusulas gerais e conceitos
jurídicos indeterminados. Logo, mesmo que exista um texto de lei que formalmente
garanta determinado direito, o juiz não poderá aplicá-lo para dar guarida a condutas
malévolas do seu titular, que extrapolem a finalidade social, a boa-fé e os bons costumes.
É esse o fundamento da Teoria do Abuso do Direito.28
Entretanto, não se pode aplicar essa teoria indiscriminadamente a todos os casos
em que haja excesso no exercício de um direito, pois possui requisitos próprios que
deverão ser sempre analisados, sob pena de desvirtuamento do instituto.

5 R equisitos para a caracterização d o abuso de d ire ito

Para a ocorrência do abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil, é
imprescindível que a pessoa esteja no exercício de um direito, mas que este uso seja
anormal, por não atender à finalidade econômica e social do direito, à boa-fé ou aos
bons costumes, causando um dano a outrem.

Calouste G ulbenkian, 2002. p. 2 9 4 -2 9 7 ), “Com o propósito de vincular a actuação decisória d o juiz


a regras, que, m ais d o qu e a observação d a letra d a lei, prescrevam tam bém a form a de lidar com a
própria lei, a m etodologia jurídica desenvolveu os cham ados m étodos ou cânones d e interpretação:
a vinculação ao sentido literal da norm a legal (gram atical), ao contexto d e significado dos preceitos
legais pertinentes (sistem ática), às finalidades d a regulam entação prosseguido pelo legislador histó­
rico com a norm a em questão (histórica), às finalidades d a regulam entação, tal com o ele se exprim e,
hoje, objectivam ente, na norm a em questão (teleoló gica) e às opções fundam entais qu anto aos valores
contidos na Constituição (interpretação conform e à Constituição). U m tratam ento d a lei assim gu iad o
p o r regras garante que, possivelm ente, as hipóteses d e escolha d o ju iz dim inuam e que, com isso, seja
reforçada a sua vinculação à lei.”

27 Nesse sentido: Ibidem , p. 296-297.


28 A lém d e conferirem essa abertura a o sistem a jurídico, as cláusulas gerais tam bém lhe garantem
m obilidade, pois perm item qu e a incidência d a norm a ao caso concreto ocorra conform e o m om ento
histórico e o contexto cultural d o lu g a r on de os fatos ocorrem . Dessa form a, garantem longa vida às
norm as positivadas.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 45

Portanto, são requisitos para a caracterização do abuso de direito: (1 ) o exercício


de um direito; (2 ) que tal exercício ofenda a finalidade econômica e social, a boa-fé
ou os bons costumes; (3 ) que haja um dano ou prejuízo a outrem; (4 ) que haja nexo
causal entre o dano e o exercício anormal do direito.
Como se observa, o art. 187 do Código Civil não exige, como requisito, que tenha
o sujeito intenção de prejudicar terceiro ou causar dano. Dessa sorte, resta insofismável
que o direito brasileiro adotou a Teoria Objetiva, que prescinde do elemento subjeti­
vo culpa ou da finalidade de causar prejuízo para que ocorra o abuso do direito e as
consequências que dele advêm.29 Assim, para caracterização do abuso do direito, são
necessários os seguintes requisitos: exercício de um direito, violação da sua finalidade
econômica ou social, da boa-fé ou dos bons costumes e dano.

5.1 Exercício de um direito


Como primeiro requisito para a caracterização do abuso de direito, consta o
exercício de um direito. Assim, se o dano se originar de um ato prejudicial que não se
consubstancia em um direito, não haverá abuso de direito, pois não há como abusar
daquilo que não se tem.

Por exemplo, se um dos contratantes engana o outro sobre determinada circunstân­


cia essencial do contrato, não está cometendo abuso de direito, pois não tinha o direito
de enganar. Vale dizer, como inexiste o direito de enganar, não há abuso de direito.
O que está presente é o dolo, um vício do consentimento que constitui um ilícito civil
(ato ilícito em sentido estrito), vedado pelo ordenamento jurídico civil e que tem como
consequência a anulação do negócio jurídico.
Assim, pode-se dizer que somente haverá abuso de direito quando não houver ilícito
civil (em sentido estrito), vale dizer, quando não houver uma ação ou omissão culposa
ou dolosa que cause dano a outrem (art. 186 do Código Civil).

Portanto, no abuso de direito, há o exercício de um direito, embora anormal, e não


a mera violação de um dever jurídico.

5.2 Violação da finalidade econômica e social, da boa-fé e dos


bons costumes
Embora muitas vezes possa haver violação simultânea de um ou mais desses pre­
ceitos - o que comumente acontece -, haverá casos em que o agente, no exercício do
seu direito, afronta apenas um deles. Portanto, mister analisá-los separadamente.

29 Aliás, esse foi o entendim ento d o C onselho Su perior d a Justiça Federal, no Enunciado 37, a o inter­
pretar o art. 187 d o C ódigo Civil: Ma responsabilidade d v il decorrente d o abu so d e direito independe
de culpa, e fundam enta-se som ente no critério objetivo-finalístico”.
46 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

5.2.1 Da finalidade econômica e social

A todo direito corresponde um fundamento ideológico, vale dizer, uma razão para
existir. Aferi-lo sobre o prisma da finalidade econômica e social, portanto, implica sair
do direito positivo, da dogmática jurídica, e buscar elementos na filosofia do direito.

Com efeito, a dogmática jurídica leva em consideração o direito a partir de uma


norma posta, de um axioma, não questionando a ideologia que está por trás do instituto.

Analisar a finalidade econômica e social de um direito, assim, é buscar aquilo que


antecede ao próprio direito, vale dizer, o que motivou a sua criação.

Por exemplo, o direito de propriedade sobre determinado bem existe para satisfa­
zer as necessidades humanas, sendo esta a sua finalidade econômica e social. Logo, se
o seu titular utiliza o direito de propriedade com fins apenas espúrios, sem que tenha
proveito, estará abusando do seu direito de propriedade. Assim, quando o proprietário,
no exercício dos atributos da propriedade, desrespeita a política de defesa do meio
ambiente, também age em abuso de direito, porque desrespeita a finalidade social do
direito à propriedade.

Nesta hipótese, poder-se-ia questionar se não teria aplicação o princípio da função


social da propriedade ao invés da Teoria do Abuso de Direito. Observa-se, entretanto,
que, no caso, os institutos não se repelem, senão complementam-se.30

O direito à greve é um direito social fundamental dos trabalhadores, utilizado como


instrumento de pressão para que reivindiquem direitos trabalhistas. No entanto, se
alguns grevistas não deixarem os funcionários não grevistas entrar no estabelecimento

30 Assim , caso, no exercido d o direito à propriedade, seja violada a sua fim ção so d al, estará caracterizado
o a bu so d e direito. Isso faz com que a Teoria d o A b u so de D ireito gan h e m atiz constitucional. Im prim ir
um caráter social à propriedade, aban d o n an d o o conceito absolutista e individualista, é um a tendência
m undial, em razão d o crescim ento p o p u lad o n al e em pobrecim ento das nações, conform e ensina Sílvio
Venosa (Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 15 3-154 ). A partir d o m om ento
que se concebe qu e as necessidades hum anas são ilim itadas e qu e os ben s são limitados, passa a ser
im presdn dível qu e os bens sejam utilizados adequadam ente, de m odo a suprir tais necessidades. A ten­
den d o a esses ideais, o art. 5o, inciso XXIII, d a Constituição Federal prevê q u e “a propriedade atenderá
a sua função social”. A própria Constituição conceitua função social d a propriedade, prevendo no art.
182, § 2°, qu e a propriedade urbana atende a sua função social qu an do obedece às norm as d o plan o
diretor, e, n o art. 186, qu e a função social d a propriedade rural é atendida q u an d o há o aproveitam ento
adequad o e racional d o solo e dos recursos naturais disponíveis, a preservação d o m eio am biente, a
obediência d as norm as d o direito d o trabalho e a exploração d a p ropriedade favoreça o bem estar do
proprietário e dos trabalhadores. Em con form idade com as diretrizes constitucionais, o C ó d igo Civil
tam bém previu, no art. 1.228, § 1Q, qu e a propriedade deve ser exercida de acordo com “suas fin alida­
des econôm icas e sociais”. Dessa form a, caso seja desatendida a função social da prop riedade urbana
ou rural, estará con figu rado o abu so de direito, d e form a a ge ra r responsabilização. A in d a no direito
das coisas, observa-se qu e o art. 1.228, § 2o, d o C ódigo Civil adotou a Teoria Subjetiva d o abu so de
direito, prevendo que: “S ão defesos os atos qu e não trazem ao proprietário qu alquer com odidade, ou
utilidade, e sejam an im ados pela intenção de prejudicar outrem .” C om efeito, trata-se d e proibição
aos atos em ulativos, em qu e o proprietário se utiliza d a propriedade com o fim d e prejudicar outrem
sem que tenha qu alq u er proveito ou interesse legítim o para si. Exige, portanto, a intenção d e causar
prejuízo a outrem , requisito de qu e se prescinde para a caracterização d o a bu so d e direito previsto no
art. 187 d o C ódigo Civil.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 47

da empresa para trabalhar, haverá abuso do direito de greve, por se estar desvirtuando
a sua finalidade social.
No tocante às pessoas jurídicas, o art. 50 do Código Civil acolhe a Teoria da Des­
consideração da Personalidade Jurídica ( Disregard o f Legal Entity), dispondo que haverá
abuso da personalidade jurídica caso haja desvio da finalidade ou confusão patrimonial.
Nesse caso, o abuso de direito resta caracterizado em razão da violação da finalidade
econômica do direito (de constituir uma pessoa jurídica diferente da pessoa dos sócios),
que é, na empresa, a produção e circulação de bens e serviços. Como sanção ao abuso
de direito (abuso da personalidade jurídica), há a responsabilização pessoal dos sócios.

Dentro do direito contratual, também se encontram vários casos de desvio da


finalidade econômica e social. O contrato tem a finalidade econômica de fazer circu­
lar riquezas, pois é um negócio jurídico bilateral que tem por escopo criar, transmitir,
extinguir ou modificar direitos. Logo, se determinada pessoa utiliza o contrato, por
exemplo, como instrumento de opressão à contraparte, exigindo desta outras presta­
ções espúrias sob pena de promover execução judicial do contrato, estará abusando do
direito de ter o contrato cumprido, o direito de adimplemento, caracterizando, assim,
abuso do direito de contratar.

5.2.2 Da boa-fé
Como adota a Teoria Objetiva do Abuso de Direito, quando o Código Civil, no
art. 187, se refere a “boa-fé” , está tratando da boa-fé objetiva, relacionada com conduta,
e não de boa-fé subjetiva, relacionada à intenção do agente, já que esta é despicienda
para caracterizar o abuso de direito.
Com isso, ganha relevância a análise da Teoria da Boa-Fé Objetiva no Código Civil
de 2002. A boa-fé objetiva está intimamente relacionada com o ideal de eticidade, o
qual serviu de princípio orientador para a elaboração de todo o Código Civil.
Judith Martins-Costa31propõe sistematizar os casos de aplicação da boa-fé em três
grandes grupos: função de otimização do comportamento contratual, função de ree-
quilíbrio do contrato e função de limite do exercício dos direitos subjetivos. Conforme
a mesma autora, a aplicação da boa-fé objetiva no direito civil ocorre em três grandes
áreas de abrangência: (1 ) como fonte de integração da norma; (2 ) como vetor inter-
pretativo; (3 ) pela imposição de um dever geral de conduta.
Havendo lacuna na norma, vale dizer, a não regulação de determinada situação
fática que merece ser juridicizada, será imperiosa a sua integração. Para tal mister, o
operador do direito pode se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais
do direito, conforme prevê o art. 4Qda Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei

31 A boa-fé com o m od elo (u m a aplicação da teoria dos m odelos d e M igu el R eale). In: M A R TIN S-CO STA ,
Judith; BR AN CO , G erson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 199.
48 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

nQ44.657/1942). Assim, como a boa-fé objetiva é um princípio geral do direito - pois


lealdade, probidade, proteção à confiança são deveres que estão na consciência dos
povos - , sequer precisaria estar positivada. Assim, ao se preencher a lacuna da norma,
deve-se dar uma solução ética para o caso concreto, que atenda aos ditames da lealdade,
da honestidade e da probidade.

A boa-fé objetiva também tem grande importância como vetor interpretativo, pois,
dentro das interpretações possíveis, deve-se buscar aquela que esteja de acordo com a
eticidade.

No tocante à conduta, a boa-fé objetiva impõe, a par dos deveres principais ex­
pressos no contrato, deveres anexos, como lealdade, probidade, eticidade, auxílio no
cumprimento da obrigação, dever de informação, de confiança, dentre outros.

Como determinante do equilíbrio contratual, a boa-fé objetiva informa que o


equilíbrio nos contratos bilaterais e sinalagmáticos é quebrado com a lesão subjetiva
ou pela desproporção entre as prestações decorrentes de fato imprevisto e imprevisível.

A lesão subjetiva, nos termos do art. 157 do Código Civil, ocorre quando “ uma
pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação mani­
festamente desproporcional ao valor da prestação oposta” . A lesão ocorre na formação
do contrato, desde o seu princípio, em razão de circunstâncias subjetivas, quais sejam,
premente necessidade ou inexperiência.

A Teoria da Imprevisão foi adotada expressamente no art. 478 do Código Civil, ao


dispor que: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma
das partes se tom ar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em
virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a
resolução do contrato.” Exige-se, portanto, além da onerosidade excessiva, que o acon­
tecimento posterior seja imprevisível, razão pela qual a maioria da doutrina entende
que o dispositivo não adotou a Teoria da Onerosidade Excessiva, senão a Teoria da
Imprevisão.32

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, adota a Teoria do Equilíbrio da


Base do Contrato, ao prever no art. 6°, inciso V que é direito básico do consumidor “a
modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou
sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tom em excessivamente onerosas” .
Logo, tratando-se de relação de consumo, não se exige que tais fatos sejam imprevisíveis
para que ocorra a revisão do contrato de consumo.

32 N o entanto, diante d a boa-fé objetiva im posta pelo art. 422 d o C ódigo Civil - que im põe lealdade,
honestidade, probidade, eticidade, dever d e cooperação na execução d o contrato - , deve-se adm itir
a adoção d a Teoria d a O nerosidade Excessiva pela sim ples qu ebra d o equilíbrio d o contrato, pois o
novo direito civil repudia o odioso enriquecim ento d e um a parte em detrim ento d o prejuízo suportado
pela outra.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 49

Além das duas funções acima elencadas, a boa-fé objetiva também atua como limite
ao exercício de direitos. É a adoção das teorias - com origem no direito português - do
venire contra factum proprium non potest, da supressio e da surrectio.

Segundo o venire contra factum proprium, não se pode exercer posição jurídica em
contradição com comportamento exercido anteriormente.
A supressio é a limitação ao exercício de um direito subjetivo que paralisa a pre­
tensão em razão do decurso de prazo sem exercício do direito com indícios subjetivos
de que não mais seria exercido e do desequilíbrio gerado entre o benefício do credor
e o prejuízo do devedor. A supressio não se confunde com prescrição, pois, enquanto
esta exige apenas o decurso do prazo legal e tem fundamento na segurança jurídica,
aquela exige que, além do decurso do tempo, surja a confiança gerada na outra parte
pela inatividade do exercício de determinado direito, encontrando supedâneo, portanto,
no Princípio da Confiança, corolário da boa-fé objetiva.

A surrectiO y por sua vez, é o nascimento de um direito como efeito da confiança


legitimamente despertada na outra parte por determinada ação ou comportamento
reiterado durante o transcurso do tempo.33
Observa-se, assim, que a boa-fé objetiva tem ampla aplicação no direito contratual.

Não obstante o art. 422 do Código Civil prescreva apenas que a boa-fé objetiva
aplica-se à fase contratual, a doutrina é pacífica em dizer que tem incidência também
na fase pré e pós-contratual.

Logo, havendo desobediência à boa-fé objetiva no exercício de determinado direito


em tese conferido pelo ordenamento jurídico, poderá estar caracterizado o abuso de
direito, tendo como decorrência a responsabilização civil do agente.
Nem sempre, entretanto, pela violação da boa-fé objetiva, haverá abuso de direi­
to. Primeiro, é preciso que o agente tenha o direito; ademais, é imprescindível que a
violação da boa-fé cause dano.

5.2.3 Dos bons costumes


A exigência do art. 187 do Código Civil de que, no exercício de um direito, se obe­
deça aos bons costumes é o ponto culminante na orografia da influência da moral sobre
o direito. Nesse tocante, há a maior coincidência entre moral e direito, pois, quando, no
exercício do direito, avilta os bons costumes, haverá o abuso de direito, um não direito
e, portanto, um ato ilícito (em sentido amplo).

Bons costumes, portanto, diz respeito à moral de uma determinada sociedade. Não
se confunde com costumes, que diz respeito ao direito consuetudinário, ligado à ideia

33 Nesse sentido, Judith M artins-Costa (A b o a -fé com o m odelo (u m a aplicação d a teoria dos m odelos
d e M igu el R eale). In: M A R T IN S-C O ST A , Judith; B R A N C O , G erson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do
novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 2 1 8 ).
50 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

de uso reiterado por determinada comunidade acreditando ele ser obrigatório. A ideia
de bons costumes está atrelada às convicções morais de certa comunidade.*4
No âmbito contratual, se o objeto do contrato ofender aos bons costumes, o mesmo
será ilícito (em sentido estrito) e, por conseguinte, eivado de nulidade. Assim, se um
homem contrata prostituta para prestação de serviços de natureza sexual, o objeto é
ilícito, pois ofende aos bons costumes. Implica dizer que tal contrato é nulo, não gerando
obrigações jurídicas para as partes, de modo que os fatos não recebem amparo do direito.
Não se pode confundir, assim, o objeto do contrato com as condutas realizadas pelas
partes no exercício dos direitos que decorrem desse mesmo contrato. Ou seja, a violação
dos bons costumes que caracteriza o abuso de direito deve ser analisada em relação ao
exercício de direitos que decorrem do contrato, e não em relação ao seu objeto. Assim,
haverá abuso de direito quando, por exemplo, ao cobrar o devedor (no exercício do
direito de exigir que a prestação seja cumprida), o credor pratica atos ofensivos aos
bons costumes, ridicularizando o devedor.
O abuso do direito por violação aos bons costumes também pode ocorrer em quais­
quer outros ramos do direito civil. Por exemplo, quando a mãe impõe, como castigo
ao filho, que este fique para o lado de fora de casa nu, ou que vá à escola vestido com
roupas femininas, a fim de que não tom e a mexer nos seus objetos pessoais. A mãe
tem o direito-dever de educar seus filhos, impondo inclusive castigos, mas estes não
podem ser imoderados ou violar os bons costumes. Há, assim, o exercício irregular de
um direito, um abuso do direito de educar seu filho por afronta aos bons costumes,
que, aliás, pode ter como consequência a perda do poder familiar, sanção prevista no
art. 1.638, inciso I, do Código Civil.

5.3 D o dano
Para que ocorra o abuso de direito, imprescindível que ocorra dano a outrem. Logo,
se o titular do direito excede seus fins sociais, por exemplo, mas não causa dano a terceiro,
não terá havido abuso de direito, para fins jurídicos.35O abuso de direito (espécie de ato
ilícito em sentido amplo), que gera efeitos jurídicos, portanto, não se confunde com o

34 Conform e M arcos d e C am pos L u d w ig (Usos e costumes no processo obrigacional: fundam entos e a p li­
cação em face d o n ovo C ódigo Civil. S ão Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 14 9 -1 5 1 ), “é im própria
a confusão entre a expressão bon s costum es e a noção até aqui estudada d e usos e costum es: enquanto
estes rem etem a um fundam ento em pírico, ou seja, à real constatação d a norm atividade espontânea,
aqu ela expressão invoca dim ensão d a m oralidade. [...] A fluidez d a noção d e bon s costumes atrela-
-se intrinsicam ente à dificuldade enfrentada pelo ju iz a o ter de identificar, num determ inado caso, a
consciência social dom inante - ‘essencialm ente produto ideológico’. A q u i não tem m aior valia, para
o aplicador d o direito, o d ad o em pírico, um a vez que não se trata d e fazer rem issões a usos efetiva­
m ente observados p o r um agrupam en to social definido, ou num local específico: q u an d o se fala em
bon s costum es, o qu e está em jo g o é todo o com plexo d e ideias e convicções m orais dom inantes num a
determ inada sociedade”.

35 N o m esm o sentido: D UAR TE, Ronnie Preus. Boa-fé, abu so d e direito e o novo C ódigo Civil Brasileiro.
RT, São Paulo, an o 92, v. 817, p. 50-78, p. 69, nov. 2003.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 51

excesso, com a extravagância, pois se isto houver sem que ocorra dano, não incidirá a
norma do art. 187 do Código Civil, mas, no máximo, haverá mau exercício do direito.

De outro lado, mesmo que o prejuízo não tenha sido à pessoa determinada, pode
restar caracterizado o abuso de direito quando houver dano à coletividade, isto é, os
prejudicados podem ser indeterminados, mas o dano tem de ser certo, pois um dano
eventual não constitui supedâneo para caracterizar o abuso de direito.

Isso não implica dizer, no entanto, que, no exercício de um direito, o dano causado
a terceiro caracterize o abuso de direito. Quando, ao exercer normalmente um direito
subjetivo, dentro de suas prerrogativas e da sua finalidade, o sujeito causa dano a outrem,
não há qualquer abuso de direito e, por conseguinte, não surgirá dever de reparação.
Assim, é imprescindível, além do dano, o uso anormal de um direito subjetivo.

A título de exemplo, se o proprietário de um imóvel locado, pretendendo tê-lo de


volta em razão do não pagamento dos valores locatícios pelo locatário, propõe ação de
despejo contra este, a fim de tirar a família que ali reside. Certamente há um dano enorme
para os locatários com o despejo, mas tal dano decorre do exercício normal do direito.

Observa-se, pelos exemplos acima, que a linguagem utilizada na redação do art. 187,
dada sua abstração, permite ampla aplicação a uma infinidade de casos, o que permite
ao juiz a concretização dos valores e dos princípios introduzidos pelo Código Civil de
2002, sobretudo da boa-fé objetiva.

6 O in a d im p le m e n to dos deveres anexos dos co n tra to s e a


aplicação da te o ria d o abuso de d ire ito

O direito contratual, no decorrer da evolução do direito civil, passou a ter cada


vez mais ingerência do Estado, que, através de normas cogentes, limita a autonomia
privada, a fim de evitar abusos que outrora eram cometidos.

Dentre as mudanças operadas nas relações negociais, observa-se a utilização em


larga escala dos contratos de adesão - que constituem a maior parcela dos contratos
hodiemamente - , o aprimoramento das estratégias de marketing, os novos padrões
sociais e econômicos no modelo neoliberal que impõem o consumo de novas utilida­
des, a disparidade econômica e de conhecimentos técnicos entre as partes. Tais fatores
culminam na redução da liberdade contratual, vale dizer, de as partes avençarem li­
vremente as cláusulas contratuais, pois, na maioria dos casos, não há ampla discussão
na sua elaboração, tendo apenas o oblato a liberdade de contratar ou não contratar.

A partir do reconhecimento de que as partes num contrato geralmente não estão


em condição de igualdade (econômica, técnica etc.), as legislações passaram a limitar
o conteúdo dos contratos, fenômeno que é conhecido mundialmente como dirigismo
contratual.
52 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

O Código Civil de 2002 não foge a essa tendência, pois determina que os contratos
devem atender à sua função social (art. 421), à probidade e à boa-fé objetiva (art. 422).
Com isso, introduz novos paradigmas36 para o direito contratual.

Observa-se que, muitas vezes, sobretudo na seara contratual, há perfeita intersecção


da Teoria do Abuso de Direito com a Teoria da Boa-Fé Objetiva,37a qual está relacionada
com os deveres anexos de lealdade, proteção da confiança, de informação, de cooperação
para a execução do contrato etc. Essa integração das duas teorias decorre do fato de
que ambas surgem com os mesmos propósitos: evitar abusos pelo titular de um direito
(relativizando-o) e impingir eticidade e elementos valorativos ao direito.

Diante de tais considerações, denota-se que o direito contratual passou a ser um


campo fértil para a aplicação da Teoria do Abuso de Direito, que veio a introduzir novas
formas de inadimplemento, sobretudo quando ocorre a violação dos deveres anexos
dos contratos.

Como primeiro exemplo, pode-se citar o leading case da empresa de industrializa­


ção de tomates que, anualmente, no tempo de plantio, distribuía sementes de tomate a
agricultores e, na época de colheita, comprava tais produtos, mas que, num determinado
ano, depois de distribuir as sementes, não adquiriu os tomates, frustrando a legítima
expectativa dos agricultores. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao apreciar
o caso, entendeu que, por violar a boa-fé objetiva, a empresa teria que indenizar os
agricultores, ainda que o dano tivesse ocorrido na fase pré-negocial.38

36 O term o paradigm a é aqui em pregado no sentido qu e lhe em presta Thom as Kuhn: “U m paradigm a
é aquilo que os m em bros de um a com unidade partilham e, inversam ente, um a com unidade científica
consiste em hom ens que partilham um paradigm a. [...] As com unidades podem e devem ser isoladas
sem recurso prévio aos paradigm as; em seguida esses podem ser descobertos através d o escrutínio do
com portam ento dos m em bros d e um a com unidade d ad a. [...] D e acordo com essa concepção, um a
com unidade científica é form ada pelos praticantes de um a especialidade científica” (K U H N , Thom as.
A estrutura das revoluções científicas. TYadução de Beatriz V ian na Boeira e N elson Boeira. 10. ed. São
Paulo: Perspectiva, 2011. p. 221-222)

37 Nesse sentido, é o Enunciado 25 d o Conselho Superior d a Justiça Federal: “o art. 422 d o C ódigo Civil
na inviabiliza a aplicação, pelo julgador, d o princípio d a bo a -fé nas fases pré e pós-contratual”. Com
o m esm o entendim ento, Flávio Tartuce (A função social dos contratos: do C ódigo d e Defesa d o C o n su ­
m idor a o n ovo C ódigo Civil. São Paulo: M étodo, 2004. p. 17 7). Em razão d a d ebilidad e d o art. 422, o
Projeto n° 6.960/2002, de autoria d o D eputado Ricardo Fiúza, prevê a m odificação de tal dispositivo,
que passaria a ter a seguinte redação: “Art. 422. O s contratantes são obrigad os a guardar, assim nas
negociações prelim inares e conclusão d o contrato, os princípios de probid ade e b o a -fé e tudo m ais que
resulte d a natureza d o contrato, d a lei, dos usos e das exigências d a razão e d a equ id ade.”
38 “Contrato. Ttatativas. C ulpa in contrahendo. R esponsabilidade civil. R esponsabilidade d a em presa
alimentícia, industrializadora de tomates, que distribui sementes, no tem po de plantio, e então manifesta
a intenção de adquirir o produto, m as depois resolve, p o r sua conveniência, não m ais industrializá-lo
n aquele ano, assim causando o prejuízo d o agricultor, qu e sofre a frustração d a expectativa d a venda
d a safra, u m a vez que o produto ficou sem possibilidade d e colocação. Provim ento, em parte, d o apelo,
para reduzir a indenização à m etade d a produção, pois um a parte d a colheita foi absorvida p o r em p re­
sa congênere, às instâncias d a ré. Voto vencido, ju lg a n d o im procedente a ação” (BR ASIL. TVibunal de
Justiça d o R io G ran de d o Sul, Q uinta C âm ara Cível. A ção d e indenização - Caso dos Tomates. A pelação
cível nB 591028295. Relator: Rui Rosado de A g u iar Jr. Porto A legre, 6 ju n . 1991. In: M A R TIN S-C O STA ,
1999, op. d t., p. 47 3).
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 53

Sabe-se que as negociações preliminares, como regra, não obrigam as partes enquan­
to não houver a aceitação da proposta. No entanto, no caso, houve o abuso do direito
de contratar (ou da liberdade de contratar), pois, embora ainda não tivesse ocorrido a
contratação, a conduta reiterada da empresa gerou legítima expectativa em relação aos
produtores. Pode-se dizer que esteve presente a regra do venire contra factum proprium
non potesty pois, não tinha a empresa o direito de cair em contradição por conduta. Se
gerou conscientemente expectativa aos produtores, teria de atendê-la.

Da mesma forma, pode se qualificar como abuso do direito a hipótese em que o


proponente, após gerar uma legítima expectativa para o oblato de que alienará determi­
nado bem, volta atrás e afirma que não mais o fará, causando prejuízo a este. As partes,
na fase das negociações preliminares, têm o livre arbítrio de discutirem as condições do
contrato a ser celebrado, sem que haja o surgimento de qualquer obrigação de contratar,
contudo não podem abusar dessa prerrogativa. Assim, pela teoria do abuso de direito,
se uma das partes gerar uma legítima expectativa para a outra parte, poderá responder
pelos danos que causou.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já aplicou a teoria da boa-fé objetiva em


caso de instituição bancária que opera cessão a outro banco de um crédito que possui
em relação ao seu cliente, sem comunicar tal contratação a este, sendo que o cessionário
cadastra o cliente em órgãos de proteção ao crédito por essa dívida. No caso, houve
violação da boa-fé objetiva, haja vista que desrespeitou dever de lealdade e a confiança
que tinha o cliente, pois, de acordo com o art. 290 do Código Civil, o devedor deve ser
notificado da cessão de crédito. Logo, houve abuso do direito de cobrar, pois deveria
antes ter notificado extrajudicialmente o devedor da operação, a fim de que pagasse o
débito, ao invés de macular a sua honra inscrevendo-o em cadastro de inadimplentes.
Por conta do abuso de direito, a instituição bancária foi condenada a pagar indenização
pelos danos morais sofridos pelo cliente.39

39 “A P E L A Ç Ã O CÍVEL. N E G Ó C IO S JU R ÍD IC O S B A N C Á R IO S . A Ç Ã O D E IN D E N IZ A Ç Ã O P O R D A N O S
M O R A IS . IN S C R IÇ Ã O N O S Ó R G Ã O S DE P R O T E Ç Ã O A O CRÉDITO . C E SSÃ O D E CREDITO . D EVER DE
B O A -F É OBJETIVA E LEALDADE. C onsideran do q u e o contrato d e cessão d e bens e direitos, firm ado
qu an do da incorporação d o B C N , pelo Banco Bradesco, previa expressam ente, com o, aliás, im põe o
art. 290 d o C ódigo Civil, que os devedores d aq u ele deveriam ser previam ente notificados d a cessão dos
créditos para efeito de obrigá-los ao pagam en to perante a cessionária, e não h aven d o provas d e que
essa com unicação tenha sido efetivam ente realizada - cujo ônus com petia a o réu, na form a d o inciso II
d o art. 333 d o C PC - , não tinha a Instituição Financeira o direito de exigir o débito d o dem andante e,
consequentem ente, d e cadastrá-lo nos órgãos d e proteção ao crédito por essa dívida. Atitude d a insti­
tuição bancária qu e ofende a b o a -fé objetiva esperada na relação negociai, desvelando abu so de direito
e fugindo d o p ad rão ético de confiança e lealdade exigido na relação de consum o. R esponsabilidade
civil objetiva d a instituição financeira, cuja condição d e prestadora d e serviços lhe im põe dever d e zelar
pela perfeita qu alidade d o serviço prestado, incluindo neste o dever d e inform ação, proteção e boa-fé
objetiva p ara com o consumidor, consoante se dessum e das disposições constantes no art. 14, d o Código
de Proteçãq e D efesa do Consum idor. D ever d e indenizar dem onstrado. D A N O M O R A L PURO . PR O VA
D O PREJUÍZO. A inscrição (fo rm al e/ou m aterialm ente) indevida nos órgãos de proteção ao crédito
gera, p o r si, o d ev er de indenizar, sendo desnecessária prova d e efetivo prejuízo. R E C U R SO PR OVIDO .
U N Â N IM E ” (B R A S IL Tribunal d e Justiça d o R io G rande d o Sul, Décim a O itava C âm ara Cível. A ção de
indenização p o r danos m orais. A p elação cível n° 70013842661. Capotas C P M e Banco Bradesco S/A.
54 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

No caso de protesto cambial de cheque prescrito, também há abuso de direito, em


razão da violação da finalidade econômica de tal título de crédito. De fato, quando se
constitui um título de crédito, este, por ter como características a carturalidade, a lite-
ralidade, a autonomia e a abstração, desvincula-se do negócio jurídico causal e pode
circular livremente, valendo aquilo que consta no título. Em razão de tais características,
uma vez vencido e não pago, pode ser levado a protesto. No entanto, estando prescrito
o título de crédito, pode subsistir apenas o negócio jurídico causal, de modo que não
há mais instrumento hábil para ser protestado. É óbvio que o titular de um direito de
crédito tem direito de cobrá-lo, mas tentar forçar o devedor a adimplir a obrigação pelo
protesto do título é abusar desse direito, pois desrespeita a finalidade econômica para
a qual o título de crédito foi criado.40

Outro caso comum de abuso de direito no âmbito contratual é o dos planos de saú­
de que estipulam que, em caso de o segurado necessitar de internação hospitalar, esta
somente ocorrerá por tempo limitado. Com efeito, as partes têm o direito de estipular as
prestações que estarão compreendidas no plano de saúde, mas limitar o número de dias
em que haverá cobertura dos custos da internação hospitalar afronta a boa-fé objetiva,
pois ofende a eticidade. Também avilta a finalidade social dos planos de saúde, que é
prestar assistência à saúde do segurado quando este precise. Vale dizer, determinar a
desintemação ou não cobrir os gastos hospitalares depois de decorrido determinado
tempo afronta a própria finalidade social do plano de saúde, que é cobrir esse risco
social, amparando o segurado quando este necessite de tratamento de saúde. Assim,
resta caracterizado o abuso do direito de livremente contratar, em razão da violação da
boa-fé objetiva e da finalidade social dos planos de saúde.41

Relator: Pedro Celso D al Pra. Porto A legre, 16 mar. 2006. D isponível em : < http://www.tj.rs.gov.br/
site_ph p/con su lta/exibe_docu m en to.ph p? an o=2 0 0 6 & codigo=1 7 0 5 6 0 > . Acesso em : 30 ju n . 20 0 6 ).
40 “A P E L A Ç Ã O CÍVEL. D IR EITO PR IVA D O N Ã O ESPECIFICADO. A Ç Ã O D E C LAR AT Ó R IA DE C A N C E ­
L A M E N T O DE A P O N T E D E C H E Q U E S. A Ç Ã O C A U T E L A R DE SU ST A Ç Ã O D E PR O T ESTO . E X TIN Ç Ã O
D A A Ç Ã O PR INCIPAL, S O B O A R G U M E N T O D E Q U E N Ã O T E R IA F IN A LID A D E E C O N Ô M IC A O U
JURÍD ICA. INV IA B ILID A D E . A tutela cautelar exerce apenas a função d e instrum ento que assegura a
realização dos direitos subjetivos. Assegura, m as não satisfaz o direito substancial, o qu e som ente irá
ocorrer com a propositura e ju lgam en to final da d em an da principal. H ipótese em qu e se apresenta
im prescindível o julgam en to d o m érito d a d em an da principal, a fim d e concretizar o direito assegurado
pela via cautelar, consubstanciado no cancelam ento em definitivo d o protesto. S E N T E N Ç A D E E X TIN ­
Ç Ã O D O PR O C ESSO . ART. 515, § 3°, D O CPC. A P R E C IA Ç Ã O D O M ÉR ITO . T ÍT U L O S PR ESCR ITOS.
Estando prescritos os cheques é inviável seu protesto, p o r constituir-se em abu so d e direito do credor.
Entendim ento pacífico na jurisprudência desta Corte. Recurso d e apelação ao qu al se d á provim ento.
M aioria” (B R A SIL. Tribunal d e Justiça d o Rio G rande d o Sul, Décim a O itava Câm ara Cível. A ç ã o de-
claratória d e cancelam ento d e aponte d e cheques e A ç ã o cautelar de sustação de protesto. A p elação
cível nn 70008636334. Fabiano N o gu eira M om bach e A d elfo G obbi. Relator: Pedro Celso D al Pra. Porto
Alegre, 23 out. 2004. D isponível em : < http://ww w.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_docum ento.
p h p ? a n o = 2 0 0 4 & c o d ig o = 5 5 3 2 2 2 > . Acesso em : 30 ju n . 20 0 6 ).
41 Nesse sentido, o Superior TVibunal d e Justiça consolidou o seu entendim ento jurisprudência na
Súm ula 302: “É abusiva a cláusula contratual de plan o d e saúde qu e lim ita no tem po a internação
hospitalar d o segu rado.”
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 55

Menos comuns são os casos de abuso de direito no direito contratual por violação
dos bons costumes no exercício de um direito. Pode-se citar como exemplo o caso da
mulher que divulga publicamente na rede mundial de computadores fotos em que seu
amante está nu, dizendo que somente as retirará da Internet quando este cumprir de­
terminado contrato pactuado entre as partes. Nesse caso, estará caracterizado o abuso
do direito, pela violação aos bons costumes. Há o direito de exigir que determinada
prestação vencida seja cumprida, mas não se pode abusar desse direito, utilizando-se de
meios espúrios para obter o adimplemento da prestação. Nesse caso, há, concomitan-
temente, afronta à boa-fé objetiva, pois esta impõe, além de outros deveres anexos de
conduta, um dever de proteção de uma parte em relação à outra, bem como o auxílio
no cumprimento da prestação.
Dessa forma, quando uma das partes expõe a outra ao ridículo no momento em
que vai exigir que esta cumpra sua prestação - o que sempre ocorrerá quando houver
violação dos bons costumes no âmbito contratual - , há o abuso do direito de exigir o
adimplemento do contrato, por violação à boa-fé objetiva. Aliás, dentro do microssiste-
ma de proteção ao consumidor, há vedação expressa dessa conduta - de o fornecedor,
ao cobrar um débito, expor o consumidor ao ridículo -, consoante art. 42 e art. 71 do
Código de Defesa do Consumidor.42
Portanto, observam-se novas formas de inadimplemento contratual diante da
aplicação da Teoria do Abuso de Direito, a qual veio a dar nova formatação a todo o
direito obrigadonal.

7 C ríticas à te o ria d o abuso d o d ire ito

Algumas críticas são apontadas pela doutrina à teoria do abuso de direito por ju ­
ristas e filósofos de escol. Dentre eles, destacam-se Mazeud, Bartin, Savatier, Ripert e
Duguit.43No presente trabalho, apenas traçam-se as principais, que ainda poderiam, de
alguma forma, ser levantadas no estágio atual de evolução da teoria do abuso de direito.
Segundo tais juristas, a teoria do abuso de direito, bem como as demais cláusulas
gerais, ao dar ao juiz a função de dizer o que é ou não abusivo, concede-lhe um poder
que tom a inseguro todo e qualquer direito. Entretanto, como aponta Alvino Lima: “A

42 D entro d o direito d o consum idor, não se pode confundir abu so de direito com cláusulas abusivas.
A cláusula som ente pode ser considerada abusiva se h ouver van tagem excessiva, sendo esta a sua ca­
racterística precípua. C onform e Plínio Lacerda M artins (O abuso nas relações de consumo e o princípio
da boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 3 6 ), a cláusula é abusiva q u an d o houver o concurso dos
seguintes requisitos: “a ) predisposição unilateral; b ) inserção d e condições gerais; c ) atribuição de
vantagens excessivas a o predisponente; d ) atribuição d e onerosidade e desvantagem excessivas ao
aderente; e ) incom patibilidade com as hipóteses d a lista legal ou com a boa-fé e a equ id ade”. O abuso
de direito, ao contrário, está relacionado com conduta, com exercício d e um direito. A dem ais, geral­
m ente, no a bu so de direito, inexiste interesse legítim o o u benefício p ara o titular d o direito, enquanto,
na cláusula abusiva, a van tagem excessiva é condição p ara sua configuração.
43 LIM A , Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 230-231.
56 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

objeção só poderia proceder se fosse possível a existência de leis perfeitas e a ausência


de lacunas da própria lei.” 44 Assim, restam superados os dogmas da escola da exegese,
da infalibilidade e onisdênda do legislador. De fato, a imperfeição das normas jurídicas,
a superação do dogma da completude e a atecnia do legislador já impõem ao juiz o
papel de integração da ordem jurídica, para dizer o direito no caso concreto. Assim, um
sistema hermético, sem mobilidade, é muito mais gravoso, à medida que o juiz muitas
vezes tinha de proferir uma dedsão injusta, por apego a uma norma vetusta, que não
acompanhava a evolução social, como se observou ao longo do século passado, já que
o Código Civil de 1916 permitia pouca mobilidade ao sistema.

Outra crítica que é feita diz com a imprecisão e vagueza da linguagem nos concei­
tos jurídicos “fins econômicos e sociais” , “boa-fé” e “ bons costumes” - cuja infringência
caracteriza abuso de direito - , que podem atribuir a cada julgador uma interpretação
diferente na definição desses termos, o que geraria insegurança.
Tais conceitos, entretanto, se prestam exatamente a permitir que o julgador consi­
dere as peculiaridades do caso concreto, à medida que o sistema hermético, a par de não
conseguir prever todas as hipóteses fáticas - deterioração do dogma da completude
dá ensejo a abusos pelo titular do direito, pois permite que se contrarie a finalidade do
direito. As cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados, ao revés, permitem
que se introduza um contexto ético e socializante no direito.

Os críticos ainda ponderam que, caso se determine o abuso de direito por valores
morais, supralegais, haverá confusão da moral com o direito, dando à culpa moral os mes­
mos efeitos decorrentes da culpa jurídica. Tal crítica deve ser afastada de plano, à medida
que o que se pretende hodiemamente é impregnar o direito de conceitos éticos, morais
e socializantes, opondo-se a um sistema jurídico individualista, que conduzia a arbitra­
riedades pelo titular do direito e que atendia aos interesses de uma minoria privilegiada.

Observa-se, assim, que, a par das críticas, o acolhimento da Teoria do Abuso do


Direito pelo Código Civil de 2002 representa um importante instrumento para a morali­
zação e socialização do direito civil, em consonância com os ditames constitucionais da
igualdade substancial, da dignidade da pessoa humana e da função social dos direitos,
obstando os abusos que eram permitidos no antigo código.

8 A resp on sa b ilid a de civil p o r abuso d e d ire ito

Na dogmática, a noção de responsabilidade implica sempre a violação de um


dever, com a ofensa a um bem jurídico,45 exprimindo a ideia de obrigação, encargo,

44 Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 234.


45 D e acordo com o bem jurídico tutelado e a gravidade d a lesão, surgirá a responsabilidade civil ou
penal. Em bora seja prevista a responsabilidade penal dos fornecedores, em determ inados casos, tal
questão não será tratada no presente trabalho.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 57

contraprestação. A doutrina de direito civil costuma definir a responsabilidade civil


com base numa conduta causadora de um dano,46 com fundamento na obrigação de
indenizar47e com supedâneo no inadimplemento contratual ou na violação de um dever.

Com o passar do tempo, entretanto, o elemento sanção ou retribuição foi mitigado.


Na nova definição de responsabilidade, não se pode mais dizer que a responsabilidade
jurídica está “essencialmente ligada à retribuição” .48 O elemento central passa a ser a
reparação ou prevenção do dano ou prejuízo, e não mais a punição do responsável.

Em um conceito sintético e geral, pode-se definir a responsabilidade civil como


“ um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação
de um dever jurídico originário” .49
Esse conceito, no entanto, não abrange todas as modalidades de responsabilidade
civil, pois haverá casos em que surge a responsabilização sem a violação a um dever
jurídico. Por razões como essa, dizer-se que não existe um conceito unitário que abranja
todas as modalidades de responsabilidade civil. De qualquer sorte, é verdadeira a pre­
missa de que, para haver responsabilidade civil, deverá sempre haver o dano jurídico,
do qual exsurge o dever de reparação.50

De outro lado, não se pode confundir as noções de obrigação (Schuld) e de respon­


sabilidade civil (Haftung). Obrigação é sempre um dever jurídico originário, enquanto
a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, corolário da violação do primeiro,
como ensina Sergio Cavalieri Filho.51
Na dogmática, a responsabilidade civil é classificada em contratual e extracon-
tratual. Responsabilidade contratual é aquela que decorre diretamente e em função
de um contrato, ou seja, de uma obrigação contratual originária, de modo que será
responsabilizado civilmente aquele que inadimplir essa obrigação. A responsabilidade
extracontratual, também chamada de aquiliana, deriva, geralmente, de um ato ilícito,
de uma obrigação jurídica que decorre de uma norma legal, e não do contrato.

Com a positivação da Teoria do Abuso de Direito, a responsabilidade civil ganha no­


vos contornos, pela especificidade do disciplinamento da matéria. Com efeito, o art. 927
do Código Civil prevê que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano

46 PEREIRA, A gotin h o O li Koppe. Responsabilidade civil p o r danos ao consumidor causados por defeitos
dos produtos : a teoria d a ação social e o direito d o consumidor. Porto A legre: Livraria d o A d vo ga d o ,
2003. p. 242.
47 V E N O S A , Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 12.

48 O p. cit., p. 103.
49 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. rev. aum . e atual. São Paulo:
M alheiros, 2003. p. 24.

50 Para aprofu n dar o tem a, vide: LU N A R D I, Fabrício Castagna. A responsabilidade civil d o fornecedor
p o r vícios dos produtos no C ódigo d e D efesa d o Consum idor. Consulex, Brasília, DF, an o 20, n° 18, p.
5-7, 8 m aio 2006.
51 O p. cit., p. 24.
58 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

a outrem, fica obrigado a repará-lo.” Vale dizer, restou explicitada a responsabilidade


civil decorrente do abuso de direito.
Assim, exsurge a responsabilidade civil para aquele que, ao exercer um direito,
excede o seu fim econômico e social, a boa-fé ou os bons costumes, causando dano a
outrem. Observa-se, assim, que, diferentemente do que ocorre com a regra da respon­
sabilidade civil por ato ilícito em sentido estrito, prescinde-se do elemento culpa para
que suija a responsabilidade civil por abuso de direito.

Assim, nos moldes do art. 187 e do art. 927 do Código Civil, são elementos essen­
ciais da responsabilidade civil por abuso de direito: (a ) que o titular de um direito, ao
exercê-lo, exceda os seus fins econômicos e sociais, a boa-fé ou os bons costumes; (b)
que cause dano (ainda que jurídico) a terceiro; (c) nexo de causalidade.
Há doutrina que distingue as sanções decorrentes do ato ilícito e do abuso de direito.
Inácio de Carvalho N eto52advoga que, de regra, o ato ilegal somente admite reparação
do dano causado, enquanto o ato abusivo comporta, sempre que possível, além da
reparação do dano, o desfazimento do ato. No entanto, essa diferenciação parece não
se sustentar, haja vista que hodiemamente se dá preferência, em qualquer violação
a direito, à tutela inibitória e ao desfazimento do ato. A título de exemplo, na seara
contratual, quando tiver o contrato objeto ilícito, haverá o desfazimento do contrato,
pela sua nulidade; no direito das coisas, quando o proprietário constrói ultrapassando
os limites da sua propriedade, atingindo a propriedade vizinha, terá, em regra, que
desfazer tal construção. Portanto, não parece vigorar tal diferenciação.
Imperioso aferir que existem casos de exercício de direito que causam danos a ter­
ceiros, mas que não constituem abuso de direito, como se observa nos exemplos a seguir,
apontados por Lucio Naves:53 (a ) exercício moderado da legítima defesa; (b ) direito de
greve, nos limites previstos em lei; (c ) o proprietário que, mesmo obedecendo à lei e
ao Código de Posturas Municipal, ergue uma construção em seu terreno e termina por
prejudicar a vista do seu vizinho; (d ) o proprietário de um terreno que, ao construir
uma casa sobre ele, causa ruído, poeira e transtornos para os proprietários vizinhos.

Nesses casos, embora haja dano, o exercício do direito não excede os fins econô­
micos e sociais, a boa-fé ou os bons costumes, de modo que não há abuso de direito e,
por conseguinte, não há responsabilidade civil.

De outro lado, também se observa que pode ocorrer abuso de direito sem dano à
pessoa determinada. É o caso, por exemplo, do proprietário de imóvel rural de extensa
área produtiva que não utiliza adequadamente o seu solo. Nesse caso, observa-se que o
proprietário tem o direito de uso (jus utendi) e gozo (jus fruendi) da propriedade, mas não
atende ao seu fim econômico e social, havendo um abuso do direito de propriedade, sem
que ocorra dano a uma determinada pessoa. Entretanto, mesmo nesse caso, observa-se

52 Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2002. p. 193-198.


53 Abuso no exercício do direito. R io de Janeiro: Fbrense, 1999. p. 227-233.
A te o ria d o abuso de d ire ito e as novas form as d e in a d im p le m e n to das o b rig a ç õ e s 59

um dano à coletividade, em razão da violação da função social da propriedade e da


não utilização da propriedade para produção de alimentos em prol da coletividade.S4

Há, portanto, certas peculiaridades que diferenciam a responsabilidade civil por


abuso de direito e por ato ilícito, tanto na sua formação quanto nos seus efeitos, o
que confere à Teoria do Abuso de Direito relevância e autonomia dentro da teoria da
responsabilidade civil.

Dessume-se, assim, que, havendo o descumprimento de determinada cláusula con­


tratual expressa, a parte inadimplente estará sujeita à responsabilidade civil contratual.
Caso haja o cumprimento de obrigações ou deveres anexos aos contratos, abusando
a parte do direito que lhe é conferido, de modo a exceder a sua finalidade social e
econômica, a boa-fé ou os bons costumes, haverá igualmente inadimplemento e estará
caracterizada a responsabilidade civil por abuso de direito.

9 C onsiderações finais

Em contraposição ao modelo liberal e individualista em que os direitos subjetivos


eram encarados de forma absoluta, surge um novo direito civil com matiz constitucional,
alicerçado na eticidade, no solidarismo social, na igualdade substancial, na valorização
do indivíduo e na dignidade da pessoa humana.

Dentro desse novo sistema, fortemente influenciado pelo neoconstitucionalismo,


pela constitucionalização do direito civil e pela publicização do direito privado, ganha
relevância a Teoria do Abuso de Direito, que tem supedâneo na ideia de relativização
dos direitos subjetivos, de que os direitos não podem ser exercidos de forma abusiva,
devendo atender à sua finalidade econômica e social, à boa-fé objetiva e aos bons cos­
tumes. Por terem a mesma gênese, as teorias do Abuso de Direito, da Boa-fé Objetiva,
da Imprevisão e da Função Social completam-se, sendo, por vezes, aplicadas simulta­
neamente no caso concreto, haja vista que uma está imbricada na outra.

A positivação da Teoria do Abuso de Direito no Código Civil de 2002, após longo


processo de recrudescimento, representa um grande avanço, já que, por vezes, deixava
de ser aplicada por ausência de previsão legal expressa e por apego dos hermeneutas
a um legalismo exacerbado, resquício do modelo oitocentista baseado no dogma da
completude. A sua adoção como cláusula geral no direito positivo possibilita que tenha
incidência em todos os casos em que o direito for exercido de forma abusiva, desres­
peitando a sua finalidade econômica e social, a boa-fé e os bons costumes. Da mesma
forma, não impede que haja disposições específicas sobre abuso de direito, como no

54 Leedsônia de A lbu qu erq u e (O abuso do direito no processo de conhecimento. São Paulo: Ltr, 2002.
p. 6 8 -6 9 ) entende que, caso o agente exerça um direito subjetivo d e m od o irregular, se esse exercid o
não gerar dan o, ainda qu e m oral, o qu e há é ato realizado sem direito, e não abu so de direito.
60 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

art. 1228, § 2Q, do Código Civil, que acrescenta outros requisitos para a hipótese de
exercício do direito de propriedade.
No direito contratual, se a parte contratante, no exercício de um direito que lhe
confere a lei ou a própria avença, desrespeitar a finalidade econômica ou social do
contrato, a boa-fé objetiva ou os bons costumes, estará caracterizado o abuso de direito.
Assim, se uma das partes violar os deveres anexos dos contratos - tais como lealdade,
confiança, eticidade, informação etc. - , ou quando houver excessiva onerosidade para
um dos contratantes, em prejuízo do outro, também poderá estar caracterizado o abuso
de direito e, por conseguinte, o inadimplemento contratual, com todos os efeitos dele
decorrentes. Nesse ínterim, observa-se que a Teoria do Abuso de Direito, estreitamen­
te ligada à Teoria da Boa-Fé Objetiva, veio a criar novas formas de inadimplemento
contratual.
O instituto, a par da sua importância, não foi imune a críticas. As objeções são
apresentadas sobretudo por aqueles intérpretes que estão arraigados a um modelo
hermético, baseado no dogma da completude, que, hodiemamente, resta superado.
Dentro do novo sistema jurídico e do conceito atual de direito, a Teoria do Abuso de
Direito apresenta-se como uma grande conquista, em prol da eticidade e da socialização.
Como principal consequência da ocorrência do abuso do direito, surge a respon­
sabilidade civil, com requisitos diferentes da responsabilidade civil por ato ilícito em
sentido estrito. Com efeito, adota-se, na responsabilidade civil por abuso de direito, a
Teoria Objetiva, prescindindo de culpa ou de uma finalidade específica do agente na
prática do ato. Logo, quando uma parte descumpre os deveres anexos dos contratos,
não se perquire se agiu com culpa, mas apenas se inadimpliu tais obrigações e se causou
prejuízo à outra parte.
A aplicação da Teoria do Abuso de Direito, pragmaticamente, dependerá muito
dos operadores do direito, que deverão traçar, considerando as peculiaridades do caso
concreto, os contornos dos conceitos jurídicos “ finalidade econômica e social” , “boa-fé” e
“bons costumes.” Pouca utilidade teria a sua positivação, entretanto, se não fosse alterada
a perspectiva daqueles que interpretam e aplicam o direito no caso concreto, os quais
devem atentar para as novas diretrizes do direito civil constitucional. As ferramentas
para a aplicação do instituto foram dadas com a sua positivação. Agora, é necessário
trabalhar para dar efetividade social à Teoria do Abuso de Direito.

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WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA

Mestre em Direito Privado e Econômico pela


Universidade Federal da Bahia. Juiz Federal.

1 In tro d u çã o
O Direito Civil tem passado por mudanças fundamentais provocadas por uma nova
percepção da ideia de responsabilidade.
Desde tempos imemoriais, os romanos anunciavam máximas que deveriam ser
rigorosamente seguidas por todo aquele que quisesse pautar sua conduta pelas veredas
da probidade, dentre elas o neminem laedere que consiste no singelo preceito moral: a
ninguém é permitido causar prejuízo a outrem.

A ideia de prejuízo dos antigos permeava outros aspectos que o Direito cuidou de
reduzir ao econômico e, depois, o estendeu para contemplar os direitos da personalidade.
O empirismo nos permite concluir que a observância a normas circunscritas ao
amplo espaço da moral dificilmente acarretará violação a normas jurídicas. O Direito
absorve, em certa medida, demandas do grupo social e converte regras já observadas
ou sentidas como necessárias em regras jurídicas.
66 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

O art. 186 do Código Civil brasileiro é um exemplo deste tipo de especial proteção
que o Direito empresta a preceitos morais de alta relevância e traz uma mensagem di­
reta aos seus destinatários: o indivíduo é um ser social e deve responder por seus atos.1
Este dispositivo é reforçado por inúmeros outros que ampliam a noção de autor-
responsabilidade. Atuar de forma responsável não significa apenas não violar o direito
subjetivo de uma forma direta, mas agir de modo cooperativo, reto, solidário, não
abusivo sempre que o sujeito for convocado a integrar uma relação jurídica, seja como
protagonista (sujeito ativo ou passivo), seja nela intervindo como terceiro.
Com isso, reconhecemos que a ideia de responsabilidade está em outro nível de
abordagem que, há muito tempo, deixou de ter como foco o individualismo. A moderna
doutrina dvilista teve êxito em libertar o Direito Civil das amarras que o prendiam ao
final do século XVIII e início do século XIX. De fato, a proteção exacerbada deferida ao
indivíduo foi necessária naquele contexto histórico para afirmação de uma nova diretriz
que passava a definir claros limites ao Estado.
Cumpriu-se a função. Mas a amplíssima liberdade levou a uma autonomia privada
sem freios, culminando na proteção de uma vontade individual quase santificada em
que o Estado a tudo assistia sem poder interferir ou regular.
Alcançou-se o objetivo: o indivíduo estava protegido contra o Estado. Contudo, um
problema tão grave quanto este foi revelado. O indivíduo que se protegeu da opressão
estatal passou a ser o opressor do seu semelhante. Diversos excessos eram praticados, so­
bretudo, nos campos contratual e obrigacional e no exercício de direitos subjetivos outros.
Diante de situações de flagrante injustiça, o Direito é pressionado a revisar seus
conceitos. Alguns princípios tidos por absolutos passaram a ser relativizados; doutrinas
e outros princípios que estavam adormecidos foram resgatados na tentativa de alcançar-
-se um equilíbrio mínimo do sistema.
A autonomia privada e o pacta sunt servanda (força obrigatória dos contratos),
corolário da intangibilidade e relatividade dos contratos, sofreram limitações. Isso,
sobretudo, em razão do resgate de importantes princípios como, por exemplo, a cláu­
sula rebus sic stantibus. Teorias importantes foram desenvolvidas com o intuito de criar
obstáculos aos excessos praticados, dentre elas a teoria da pressuposição de Windscheid
(1850), e mais recentemente as teorias da base negociai, criada por Oertmann (1921)
e desenvolvida por Lehmann e Karl Larenz, e da imprevisão.
Princípios fundamentais da ciência do Direito foram redimensionados. A boa-fé, de
cunho marcadamente psicológico e vinculada basicamente aos direitos reais, passou a
ter uma dimensão objetiva e irradiou-se para todos os campos do Direito Civil e outros
ramos do Direito. O princípio da confiança foi reformulado e introduziu uma nova noção
de autorresponsabilidade, pois o comportamento humano gera expectativas legítimas
que não podem ser frustradas sem amparo numa justa causa.

1 “Art. 186. A q u ele que, p o r ação ou om issão voluntária, negligência ou im prudência, violar direito e
causar dano a outrem , ainda que exclusivam ente m oral, com ete ato ilícito.”
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 67

Assentados nesta base teórica surgiram teorias e ressurgiram princípios imemoriais


que rechaçavam a ação irresponsável, ainda que aparentemente ostentasse contornos
de licitude. Neste contexto é desenvolvida a teoria do abuso de direito e resgatado o
princípio de proibição do comportamento contraditório lesivo (nemo potest venire contra
factum proprium ).
Com escopo parecido e fundamentado em idêntica base teórica, a tutela externa do
crédito assume a defesa da relação creditícia quando ela é ameaçada pela intervenção
lesiva de terceiros. Trata-se de uma nova diretriz teórica que revela uma normatividade
implícita ao princípio geral da boa-fé objetiva e representa um dos novos pilares da
eticidade tão almejada pelo Código Civil.

2 A p ro te ç ã o d o c ré d ito no d ire ito rom ano

Os romanos dedicaram-se a uma atividade essencialmente prática. A preocupação


dos jurisconsultos era resolver os problemas jurídicos que lhes eram apresentados com
foco no caso e sem uma preocupação de sistematização teórica.

No campo obrigacional, reconhecia-se ao credor o poder de exigir do devedor


o cumprimento de certa prestação. Esta relação jurídica era conhecida por nexum e
assemelhava-se a um contrato de mútuo. O velho Direito Romano provavelmente não
conheceu a expressão obrigação, pois inexistem registros desta palavra na Lei das XII
Tábuas, bem como não se nota seu emprego na terminologia da época. Sua utilização
passou a ocorrer no Baixo Império.2

Há referência nas Institutas do Imperador Justiniano e no Digesto de conceitos


formulados pelos jurisconsultos da época, conforme se verifica da transcrição que se­
gue, in verbis:

O s jurisconsultos d e Justiniano d efin iram a o b rig a ç ã o co m o sen d o “o vín cu lo ju ríd ic o p o r


n ecessidade d o q u a l nos adstrin gim os a solver a lg u m a coisa, seg u n d o os direitos d e nossa
cid ad e ( Obligatio est iuris vinculum , quo necessitate adstrin gim u r alicuius solvendae rei,
secu n d u m nostrae civitatis iu rá )n.

P au lo m ostrou, d efin in d o -a, q u e a “essência d a o b rig a ç ã o n ão consiste em q u e se fa ç a u m a


coisa c o rp ó rea ou u m a servidão, m as q u e se o b rig u e o u tre m a n os dar, fa z e r o u en tregar
a lg u m a coisa” ( O bligationum substancia n o n in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut
servitutem nostram facia nt, sed u t alium nobis obstringant a d dan d u m aliquid, vel facien-
d u m vel p ra esta n d u m ) . 3

2 A ZE V E D O , Á lvaro Villaça. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações. 9. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 28.

3 Idem , p. 29-30, citando-se o Livro III, título XIII, princípio, das Institutas d o Im perador Justiniano, e
o Livro 44, título 7, lei 3, d o Digesto.
68 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Antes de se chegar a esta etapa de desenvolvimento da noção de obrigação pre­


valecia a ideia de nexum. Naquele contexto histórico, descumprido o dever de prestar
caberia ao sujeito ativo da relação jurídica exercer sua prerrogativa creditória que tinha
como alvo a pessoa do inadimplente, ou seja, a execução do crédito era pessoal e por ela
respondia o corpo do devedor em mora. Assim, a lesão ao crédito até o século TV a.C.,
no Direito Romano, poderia reduzir o inadimplente à condição de escravo, por meio
da actio per manus iniectionem, ou levá-lo à morte no caso de concurso de credores.
Confira-se, ipsis litteris:

A T á b u a T erceira, d a Lei d a s X II T á b u a s , n ã o d e ix a d ú v id a s q u a n to à existên cia dessa


e x e c u ç ã o p esso al, estatu in d o, ex p ressam en te, em su a lei 9, o segu in te: “S e sã o m uitos
os cred ores, é p e rm itid o , d e p o is d o terceiro d ia d e feira, d iv id ir o c o rp o d o d e v e d o r em
tantos p e d a ç o s q u a n to sejam o s c red o res, n ã o im p o rta n d o cortar m ais o u m en o s; se os
c red o re s p re fe rire m , p o d e rã o v e n d e r o d e v e d o r a u m e stran geiro , a lé m d o T ib re ( Tabula
Tertia - D e rebu s creditis - 9 : Ast si plu res e ru n t rei, tertis nundinis p a n e is secanto; si plus
m inusve secuerunt, se fra u d E sto : Si volet, uls T iberiu m p e re g re venum danto ) ”4

Apenas no século IV a.C., com a LexPoetelia Papiria, a execução deixa de ser pes­
soal, passando a responder pelas obrigações contraídas o patrimônio do devedor. A
partir deste marco histórico, a relação obrigacional passa a um novo patamar. Note-se
que a execução pessoal, apesar da crueldade, não garantia a satisfação do crédito, pois
inexistindo meios para solver a obrigação a sanção era a escravidão ou a morte. Com
a garantia recaindo sobre o patrimônio, a transmissibilidade das obrigações, até então
inexistente, passou a vigorar dando novo impulso à relação obrigacional.
Passa-se a um novo patamar de tutela creditória. Quando a dívida deixa de ser
garantida pelo corpo e passa a ser garantida pelo patrimônio, ampliam-se as formas
de proteção, pois o credor poderá contar com terceiros reforçando o cumprimento da
obrigação ou substituindo o devedor na relação originária. Basta pensarmos na fiança,
na assunção de dívida, na cessão de crédito e na novação subjetiva, por exemplo.

3 O p rin c íp io da re la tiv id a d e dos e fe ito s do c o n tra to


Dentre os princípios que regem a relação contratual nos desperta especial atenção,
em face do tema tratado, o princípio da relatividade dos efeitos do contrato (res inter
alios acta aliis nec nocet nec prodest). 5
O tema da relatividade dos efeitos do contrato pode ter um enfoque subjetivo ou
objetivo. Sob o prisma subjetivo, busca-se investigar a projeção dos efeitos da relação
negociai sobre a esfera jurídica de terceiros. De outro lado, o aspecto objetivo preocupa-se

4 Idem , p. 28-29.
5 A coisa (o ato) concluída entre certas pessoas não prejudica nem aproveita aos outros (terceiros).
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 69

em analisar os efeitos de um negócio jurídico cuja prestação tem por objeto coisa alheia.
O enfoque neste estudo é o subjetivo.

Uma questão preliminar que se apresenta diz respeito ao conceito de terceiro. A


doutrina define-o como aquele que não participou validamente da formação do vínculo
obrigacional. Contudo, há graus de distanciamento que merecem ser explicitados. Isso
porque há terceiros que têm maior proximidade com o vínculo obrigacional e, por isso,
estão mais suscetíveis a sofrer seus efeitos, e outros que são completamente estranhos a ele
(penitus extranei). Pense, por exemplo, na posição do locador em face da sub-locação. Neste
vínculo obrigacional, que se estabelece entre o sublocador e o sublocatário, o locador é,
segundo o conceito tradicional, terceiro e não há questionamentos sobre os riscos que pode
experimentar. Há outros terceiros que sequer têm conhecimento da existência do vínculo
obrigacional, mas, ainda assim, podem vir a nele interferir positiva ou negativamente.6
Merecem registro dois tipos de interferência de terceiro que ocorrem na formação
do vínculo obrigacional e estão expressamente regulados pelo Código Civil. Um deles é
o dolo de terceiro, espécie de defeito do negócio jurídico por meio do qual um estranho
induz o declaratário a ter uma falsa percepção da realidade, viciando a declaração de
vontade que dá existência ao negócio jurídico. O outro é a coação que consiste na pres­
são, ameaça injusta, física ou moral, dirigida a alguém para dele obter uma declaração
de vontade. Importante notar o regramento legal no que concerne à responsabilidade
civil decorrente do ato lesivo quando ciente a parte que é beneficiada pela coação. Se a
coação for conhecida ou deveria ser conhecida pela parte contraente a quem aproveite,

6 Sobre o tem a, m erece destaque a abo rd agem d e O távio Luiz Rodrigues Jr. A doutrina d o terceiro
cúm plice: autonom ia d a vontade, o princípio Res InterAlios Acta, função social d o contrato e a inter­
ferência alheia na execução dos negócios jurídicos, RT 821, mar. 2004, 93° ano, p. 84, in verbis: “O
conceito d e terceiro entrem ostra-se am bíguo, quase sem pre tom ado a partir d e seus elem entos negati­
vos, form ulados pelos que estão ausentes de sua gênese. Assim , considera-se terceiro todo aquele que
‘não participou d a form ação d a obrigação, ou d o contrato, ou qu e não foi validam ente representado,
nem p o r seu antecessor, a quem sucede, nem p o r um m andatário nem p o r um gestor d e negócios’ [...]
O sucessor, o credor quirografário, o accipiens hipotecário diante do d ev ed o r qu e aliena a coisa em
garantia, o terceiro em favor d e qu em se constitui a estipulação, o locador em face d o locatário que
subloca o im óvel, o fiador superveniente, o cedido na cessão de crédito, o d ev ed o r ante o terceiro sub-
-ro gad o e, p o r derradeiro, o gestor d e negócios soa exem plos de pessoas que norm alm ente figurariam
com o terceiros, m uitos até recebem esta denom inação, entretanto, ostentam um tal nexo com a relação
jurídica específica qu e m ais se assem elham a satélites em d erred o r aos planetas: não se encontram na
atm osfera destes, m as gravitam com tal proxim idade a sua órbita, qu e não podem deixar de influir ou
de ser influenciado p o r ela.”
Confira-se o conceito d e terceiro de O rlan do Gom es. Contratos. 6. ed. R io d e Janeiro: Forense,
1977. p. 5 1 ): “O princípio da relatividade dos contratos não é absoluto. Sofre im portantes exceções.
Para defini-las, cum pre fixar a noção de terceiro. C om o tal se considera qu em qu er qu e seja totalm ente
estranho ao contrato ou à relação sobre a qu al ele estende seus efeitos. Assim , o sucessor, a título
universal d e um contratante, em bora não tenha participado d a form ação d o contrato, terceiro não é,
porque sua posição jurídica deriva d as partes, com o tal deven d o ser tido. [...] C onsideradas as pessoas
e m cuja esfera jurídica podem incidir efeitos finais d e contrato, é de ressaltar a noção d e oponibilidade,
distinguindo-se três categorias de terceiros: 1° os qu e são estranhos a o contrato, m as participantes do
interesse, cuja posição jurídica é subordinada à da parte, com o os subcontratantes e os m andatários;
2° os qu e são interessados, m as têm posição independente e incom patível com os efeitos d o contrato;
3° os q u e são norm alm ente indiferentes a o contrato, m as p o d em ser legitim ados a reagir q u an do so ­
fram particular prejuízo dos efeitos d o m esm o contrato, com o os credores.”
70 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

o negócio jurídico é anulável e, neste caso, a parte contraente e o terceiro coactor


respondem solidariamente pelos danos causados ao coacto. No dolo, considerando-
-se a mesma hipótese, a consequência é a invalidade, mas a norma é omissa quanto à
responsabilidade da parte ciente.7
As relações obrigacionais são marcadas pela nota da transitoriedade, pois alcançado
o escopo definido pelos interessados não mais subsiste sua razão de ser. Aquele que se
predispõe a participar de uma relação jurídica desta natureza sabe que ao manifestar
livremente sua vontade restringe, em certa medida, sua liberdade, pois deverá respeitar
e cumprir a convenção estipulada. Deixando de observar os deveres assumidos, poderá
ser compelido a cumpri-los ou obrigado a ressarcir eventuais prejuízos.

Os drásticos efeitos do inadimplemento (nos parece intuitivo) não podem recair


sobre pessoa que não manifestou livremente sua vontade no sentido de obrigar-se. E,
como regra, a execução e adimplemento dizem respeito às partes contratantes, não
prejudicando nem beneficiando terceiros. Em suma, são estas as diretrizes preconizadas
pelo princípio da relatividade dos efeitos do contrato que é um consectário do princípio
da autonomia privada e da liberdade de contratar.
O princípio admite ressalvas.
A estipulação em favor de terceiro pode ser considerada uma exceção ao princípio
da relatividade.8 Nesta modalidade negociai, o estipulante convenciona com o promi­
tente o cumprimento de uma prestação em favor de um terceiro (beneficiário). Neste
caso, o terceiro é o destinatário da prestação devida que pode, inclusive, a ela renunciar
expressa ou tacitamente, mas a titularidade do direito subjetivo passa a ser dele.
Parte da doutrina considera que a promessa de fato de terceiro e o contrato com
pessoa a declarar seriam exceções ao princípio da relatividade. Em ambos os casos,
embora na formação originária do vínculo não haja a intervenção do executante, a sua
anuência é fundamental para fazer nascer a obrigação a ele pertinente. Assim, não seria
uma real exceção ao princípio.9

Cabe ainda mencionarmos a fraude contra credores e a revocatória falimentar.10A


fraude contra credores pode ser definida como um vício social do negócio jurídico con-

7 “Art. 148. Pode tam bém ser an ulado o n e g ó d o jurídico p o r d o lo d e terceiro, se a parte a quem aproveite
dele tivesse ou devesse ter conhecim ento; em caso contrário, ainda qu e subsista o negócio jurídico,
o terceiro responderá p o r todas as perdas e dan os d a p a n e a quem ludibriou; [...] A n . 154. Vicia o
negócio jurídico a coação exercida p o r terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecim ento a p a n e a
que aproveite, e esta responderá solidariam ente com aquele p o r perdas e danos.”
8 O rlan d o G om es ainda cita m ais exem plos de exceções ao princípio d a relatividade, a saber: o contrato
coletivo d o trabalho (op . d t., p. 5 1 ).
9 Confira-se a dicção dos arts. 439 c/c 440 e 4 7 0 ,1, d o CC, in verbis: “A n . 439. A quele qu e tiver prom etido
fato d e terceiro responderá por perdas e danos, qu an do este o não executar. [...] A n . 440. N enhum a
obrigação haverá para qu em se com prom eter p o r outrem , se este, depois d e se ter obrigado, faltar à
prestação. A n . 470. O contrato será eficaz som ente entre os contratantes originários: I - se não houver
indicação d e pessoa, ou se o n om eado se recusar a aceitá-la”.
10 Exem plos citados p o r O távio Luiz Rodrigues Jr., op. cit., p. 89-90.
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 71

sistente na alienação maliciosa de bens e direitos integrantes do patrimônio do devedor


que coloca em risco a satisfação do direito de crédito. Trata-se de situação em que há
manifesto prejuízo a um terceiro que tem interesse jurídico a ser tutelado em face do
contrato. Na revocatória falimentar o objetivo é tom ar ineficaz, em relação aos credores,
pagamentos, constituição de garantias reais, alienação gratuita, renúncia a direitos, em
certos casos, fazendo retomar à massa falida bens e direitos para a satisfação do crédito.
O credor sofre, portanto, efeito reflexo do negócio jurídico.
Além das restrições impostas ao princípio da relatividade dos contratos decorrentes
de regras do Código Civil, há outras, de maior amplitude, que se manifestam quando
considerada a necessária relação que se estabelece com outros princípios, em especial,
o principio da função social do contrato e da boa-fé objetiva.
Na contemporaneidade não há espaço para se ignorar a repercussão dos efeitos dos
contratos na esfera jurídica alheia. Um contrato, que aparentemente poderia importar
apenas às partes, pode repercutir sobre terceiros, bem assim sobre a coletividade. Basta
considerarmos situações que vão deste o direito de vizinhança até as relações de massa,
passando pela tutela de interesses difusos e coletivos nas esferas ambiental e trabalhista.
No direito das relações de consumo, por exemplo, o contrato celebrado entre as partes
estende seus efeitos para outros sujeitos que, a princípio, não teriam uma relação imediata
com o vínculo obrigacional. Mas a ampliação do conceito de fornecedor e a criação de
uma solidariedade legal vinculam os diversos agentes econômicos ao negócio jurídico,
passando todos a responder, em bloco, pelo fato ou vício do produto ou do serviço.11
Assim como o contrato pode ter a força de atingir terceiros, estes podem interferir
no vínculo negociai ora reforçando o cumprimento da obrigação (fiança), ora buscando
desfazê-lo ilicitamente.
Por essas razões, entendemos que o princípio da relatividade dos efeitos dos con­
tratos merece uma nova abordagem e o Direito Civil contemporâneo está cuidando de
redefinir os seus contornos.

4 O p rin c íp io geral da boa-fé

A análise do princípio geral da boa-fé seria necessariamente insuficiente sem a


remissão ao pensamento de Franz Wieakcer exposto na obra, Zur Rechtstheoretische
Präzisierung des § 242 BGB, de 1955, com publicação em espanhol, em 1977, sob o
título El Principio General de La Buena Fe.12
Wieacker exclui da incidência do § 242 do BGB o direito de conversão (modificação
do sistema monetário), o direito de revisão dos contratos, a teoria da base negociai e a

11 R O D R IG U E S Jr., Luiz O távio, op. cit., p. 91.

12 W IEA CK ER , Franz. El principio general de la buena fe . TVadução d e José Luis Carro. M adrid: Civitas,
1977, p. 25.
72 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

doutrina do abuso de direito, restringindo o campo de aplicação da norma para alcançar


consistência conceituai.13A análise fundamental de Wieacker assenta-se na tensão exis­
tente entre a estrutura normativa legal e aplicação judicial do Direito que se reflete na
postura assumida pelo juiz que pode atuar: (a) em cumprimento estrito ao ordenamento
jurídico escrito, limitando-se a concretizar o projeto previamente estabelecido pela regu­
lação legal 0officium iudicis); (b ) com maior liberdade, praeter legem, quando exigem as
partes que a defesa ou exercício de seus direitos se dê de forma justa; (c) aplicando o §
242 contra legem ,14 criando um novo Direito judicial (criação judicial inovadora). Neste
sentido Wieacker atribui uma tríplice função ao § 242 do BGB, que trata do princípio
geral da boa-fé, considerando-o: (a ) concreção de um plano legal de ordenação; (b)
máxima de conduta ético-jurídica; (c ) meio de ruptura ético-jurídica do direito legal.
O campo de incidência deste princípio é amplíssimo, não se circunscreve às fron­
teiras do Direito Civil ou do Direito Privado, mas permeia todo o ordenamento jurídico.
Estamos tratando de máximas gerais da conduta ética que foram reconhecidas e incor­
poradas pelo Direito, tomando-se máximas ético-jurídicas.
Num primeiro momento, o princípio geral da boa-fé foi considerado como reforço
material do negócio jurídico, tendo seu conteúdo dinamizado após sua inclusão como
cláusula geral do § 242, do BGB com a concorrência de dois fatores: a atuação inovadora
da jurisprudência alemã e a técnica legislativa de positivação da boa-fé.15Após a crítica
de Phillipp Heck ao princípio positivista que identificava a norma jurídica com o texto
legal,16 criou-se o espaço propício para a implementação da terceira função do § 242
enunciada por Franz Wieacker consistente na sua atuação como meio de ruptura ético
jurídica do Direito legal. De fato, a lei, como bem observado por Judith Martins-Costa,
deixa de ser um limite intransponível para criação do Direito.17 Temos, então, as con­
dições ideais para o desenvolvimento do princípio geral da boa-fé e outros princípios
correlatos como a função social do contrato.
O princípio geral da boa-fé deve ser analisado sob os prismas subjetivo e objetivo
que definirão campos de incidência específicos. A boa-fé subjetiva consiste numa ínti­
ma convicção de laborar sem agredir legítimos interesses de outrem. Tal noção denota
um “ estado de consciência” no qual o sujeito pensa agir sem causar prejuízo a outrem,
envolvendo a ideia de ignorância a respeito de determinada situação.18Trata-se de uma

13 Ibidem , p. 26-28.

14 Tem os ressalvas quanto ao m od o de exposição desta ideia. Estando a norm a ético-sodal recepcionada
pela norm a jurídico-positiva, com o no caso d o § 242 d o B G B, o ju iz ao invocá-lo não poderia estar
atuando contra legem, m as secundum lege. Talvez a ideia qu e se quisesse transmitir estivesse relacionada
com a não aplicação d e certas regras positivas em nom e d o princípio geral d a boa-fé.
15 M A R TIN S-C O STA , Judith. A boa-fé no direito privado : sistem a e tópica no processo obrigacional. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 290 p.

16 Idem , p. 291.
17 Ibidem , p. 292.
18 Neste sentido, Judith M artins-Costa, op. cit., p. 411.
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 73

qualidade reportada ao sujeito. A boa-fé objetiva é regra de comportamento que define


um modelo de conduta social (standard jurídico) segundo o qual a pessoa deve agir com
honestidade, lealdade e probidade, cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado. Eis
o conceito ensaiado por Judith Martins-Costa, in verbis:

[...] ao con ceito d e b o a -fé o b je tiv a e stão su b jacen tes as id eias e id eais q u e a n im a ra m a
b o a -fé g e rm â n ic a : a b o a -fé c o m o regra d e conduta fu n d a d a n a h o n e stid a d e , n a retidão, na
le a ld a d e e, p rin cip a lm en te, na consideração p a ra com os interesses do “alter”, visto com o
u m m em b ro do conjunto social q u e é ju rid ica m en te tutelado. A í se in sere a con sid eração
p a r a c o m as exp ectativas legitim am e n te g e ra d a s, p e la p ró p ria c o n d u ta , n o s d em a is m e m ­
b ro s d a c o m u n id a d e , e sp ecialm e n te n o p o lo d a re la ç ã o o b r ig a d o n a l.19

Cumpre rememorarmos que a boa-fé objetiva desempenha certas funções. Além


de cânone-hermenêutico integrativo do contrato, exerce o papel de norma de criação
de deveres jurídicos e de norma de limitação de direitos subjetivos.20A primeira função
consiste na aptidão que tem o princípio da boa-fé para preencher lacunas eventualmente
constatáveis no transcurso de uma relação jurídica negodal.21 A segunda função faz
dimanar do princípio da boa-fé uma série de deveres “ avoluntarísticos” (que indepen­
dem da vontade dos sujeitos que travam a relação jurídica) de cunho acessório, lateral
ou instrumental voltados a preservar o escopo contratual e a zelar pela lealdade e
cooperação que devem presidir o comportamento tanto do devedor como do credor. O
princípio da boa-fé também pode operar limitando o exercício de um direito subjetivo.22

Considerada em seus devidos termos a amplitude de incidência do princípio da boa-


-fé objetiva, devemos definir o papel que ele exerce no âmbito da relação obrigadonal
especialmente, da tutela externa do crédito.

19 M A R T IN S-C O ST A , Judith. O p. cit., p. 412.

20 Idem , p. 427-428.
21 M A R T IN S-C O ST A , Judith. O p. cit., p. 428, in verbis : “C om efeito, a prim eira função, herm enêutico-
-integrativa, é a mais conhecida: atua aí a boa-fé com o kanon h ábil a o preenchim ento de lacunas,
um a v ez qu e a relação contratual consta d e eventos e situações, fenom ênicos e jurídicos, nem sem pre
previstos ou previsíveis pelos contratantes.”

22 Para o sem pre lem brado mestre espanhol, Luis D íez-Picazo Ponce d e León, La Doctrina de los Propios
Actos: un Studio critico sobre la jurisprudência dei Tribunal Suprem o. Barcelona: Bosch, 1963, p. 138,
a boa-fé, objetivam ente considerada, é um a conduta ou atitude m anifestada num a relação jurídica.
Trata-se d e um standard jurídico, m odelo de conduta ou arquétipo construído e esperado pelo grupo
social. A b o a -fé revelar-se-ia: (a ) com o pressuposto ou causa d e lim itação de direitos subjetivos ou
poderes jurídicos; ( b ) com o fonte d e deveres jurídicos especiais exigíveis em cada caso em função da
relação jurídica base d a fin alidade através dela perseguida; (c ) com o causa de exclusão ou atenuação
d e sanção im putada a um a conduta objetivam ente contrárias a o direito.
N ote-se que, se um a conduta subsequente violar a anterior, terem os um cam po mais específico de
incidência dos princípios d a boa-fé objetiva e d a confiança representados pelo venire contra factum
proprium , o tu quoque, a in alegabilidade d e nulidades form ais, o suppressio (verwirkung ), o estoppel
em suas várias m odalidades.
74 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Há regramento expresso no Código Civil que reconhece a incidência da boa-fé nas


relações contratuais.23Uma leitura apressada do referido dispositivo poderia gerar a falsa
convicção de uma aplicabilidade restrita apenas à conclusão e execução do contrato. No
entanto, o dever imposto pela boa-fé objetiva antecede e sucede o vínculo obrigacional.
Os contratantes respondem por atos ilícitos praticados tanto na fase pré-contratual24
quanto na pós-contratual (post pactum fin itu m ).25 Nestes casos ou se admite a inter­
pretação extensiva do art. 422, para contemplar as situações descritas, ou a incidência
do art. 187, ambos do CC. Em qualquer hipótese, incidiria o princípio geral da boa-fé.

Sobre o terceiro cúmplice, sua interferência normalmente ocorre durante a execução


do contrato, contudo, devemos estar atentos para interferências indevidas nas fases pré
e pós-contratual. A proteção ao crédito não se tom a perfeita pela sanção decorrente do
inadimplemento (ampliada subjetivamente pela intervenção lesiva de terceiro). A tutela
estende-se ao crédito em formação, ou seja, à relação jurídica que precede à relação
contratual, bem assim, ao crédito satisfeito (obrigação adimplida) se eventual condu­
ta posterior do contratante tiver aptidão para ameaçá-lo.26 Em ambos os casos, uma

23 Art. 422 do CC, in verbis: “Os contratantes são obrigad os a guardar, assim na conclusão d o contrato,
com o em sua execução, os princípios de probid ade e bo a -fé.”
24 Já tivem os oportunidade de d efen der a tese d e aplicação da teoria dos atos próprios ao cam po da
responsabilidade pré-contratual. In: A teoria dos atos próprios: d a proibição de Venire Contra Factum
Proprium. Salvador: JusPodivm , 2008. p. 111-112, cujos fundam entos passo a transcrever, in verbis:
“Acreditam os, neste sentido, qu e a teoria dos atos próprios está apta a descrever o fenôm eno d a culpa
in contrahendo com razoável precisão, delim itando com clareza as situações qu e provocam a respon­
sabilidade civil pré-contratual. A responsabilidade civil consiste no conjunto d e norm as destinado
à reparação, insuficiente, em term os d e concretude e precisão, para descrever detalhadam ente um
fenôm eno tão peculiar com o a culpa in contrahendo. [...]. A ação desenvolve-se em du as etapas carac­
terizadas p o r um a conduta inicial que não é tipicam ente lesiva, m as apta a g erar em outrem legítim as
expectativas orientadas à consecução d e um determ inado negócio jurídico, ou seja, hábil para ensejar
a form ação d e um estado d e confiança. Em seguida, opera-se a ruptura desta legítim a expectativa
criada em virtude da realização de um a conduta objetivam ente contraditória (em face d a conduta
inicial), m arcada pela nota d a lesividade, geran do, assim, um dano, num a relação caracterizada pela
identidade d e sujeitos ou centros d e interesses. O en quadram ento dogm ático, sob esta perspectiva - da
teoria dos atos próprios seria mais preciso no sentido de am pliar a percepção concreta d o fenôm eno,
reconduzindo-o ao regram ento d a b o a -fé objetiva e d a confiança e perm itindo ao op erad or d o direito
m anejar categorias conceituais suficientem ente delineadas (factum proprium , estado de confiança,
com portam ento contraditório, identidade d e sujeitos, d a n o ), conferindo m aior segurança no processo
de aplicação d o Direito.”
25 Neste m esm o sentido, A ZE V E D O , Antônio Junqueira de. Projeto do Código Civil: o princípio d a boa-fé
nos contratos. D isponível em : < http://ww w.cjf.gov.br/revista/num ero9/artigo7.htm > . Acesso em : 20
ju l. 2011; e STO LZE, Pablo; P A M P LO N A , R odolfo. Novo curso de direito civil, v. IV: contratos, 1.1: teoria
geral. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 77 -8 1).

26 M erece especial destaque o abalizad o pronunciam ento de Junqueira de A zevedo, op. cit., in verbis:
“[...] o art. 421 se limita a o período q u e v ai d a conclusão d o contrato até a sua execução. Sem pre d igo
que o contrato é um certo processo em que há um com eço, prosseguim ento, m eio e fim. Tem os fases
contratuais - fase pré-contratual, contratual propriam ente dita e pós-contratual. U m a das possíveis
aplicações d a boa-fé é aqu eja qu e se faz na fase pré-contratual, fase essa em que tem os as negociações
prelim inares, as tratativas. É um cam po propício p ara o com portam ento de boa-fé, no qu al ainda não há
contrato e podem -se exigir aqueles deveres q u e um a pessoa deve ter com o correção de com portam ento
em relação ao outro. [...] A terceira insuficiência é na fase pós-contratual, porque se está dito ‘boa-fé
na conclusão’ e ‘na execução’, n ada está dito sobre aquilo qu e se passa depois d o contrato. Isso tam bém
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 75

intervenção lesiva de terceiro, induzindo um dos sujeitos da relação principal a causar


prejuízo a outrem deve ser coibida e o fundamento normativo desta responsabilidade
assenta-se nos arts. 186 e 187 do CC, pois aquele que pratica conduta em desconfor­
midade com o mandamento da boa-fé objetiva e causa prejuízo a outrem comete ato
ilícito e deve responder pelos prejuízos causados.
Firmamos, então, o entendimento, no sentido de que o princípio geral da boa-fé
mais que um estado de ânimo erige-se em fonte de normas objetivas ou num complexo
de normas jurídicas que carecem de uma formulação positiva concreta.27Assim, se exis­
te um dever geral de comportar-se de acordo com a boa-fé, modelo de conduta social
construído a partir de um imperativo ético, qualquer conduta que falte a este dever será
antijurídica e, portanto, merecedora de sanção.

5 O p rin c íp io da função social do c o n tra to


O contrato é um dos institutos fundamentais do Direito Civil. Sempre, no nosso
entender, esteve a cumprir função social. Isso porque serviu e serve, especialmente,
à circulação de riqueza, mas também à colaboração mútua, conservação de direitos,
prevenção de riscos, prevenção ou resolução de controvérsias.28Em dado momento, ao
invés de se apropriar de coisa alheia tomando-a própria pela força, o sujeito, valendo-
-se do contrato, passa a interagir, propiciando trocas (de bens e serviços) legítimas sem
ameaça à estabilidade das relações sociais. Assim, a função econômica que lhe é inerente
tem inegável desdobramento sob o aspecto social.29
O m odelo oitocentista preconizava que o contrato reportava-se às partes que dele
participavam. A relação jurídica constituída pelo contrato era atomizada. Inadmitia-se
que pudesse interagir com outras relações jurídicas ou que tivesse que observar outros
interesses que não fossem os dos contratantes.
Os conhecidos princípios da força obrigatória (pacta sunt servanda), da intan-
gibilidade, da relatividade (res inter alios acta), consectários da autonomia privada,
que tiveram superlativa importância naquele contexto histórico, reforçam a ideia de
isolamento da relação jurídico-contratual e de subordinação exclusiva aos interesses
privados dos contratantes.

é assunto que a doutrina tem tratado - a cham ada ‘responsabilidade pós-contratual’ ou post pactum
finitum . [...] após o contrato encerrado, ain d a há possibilidade d e exigir boa-fé dos contratantes [...].
Portanto, o art. 421 está insuficiente, pois só fala em conclusão - o m om ento em que se faz o contrato
- e execução. N ã o fala n ada d o qu e está para depois, nem falava d o que estava antes.”
27 CO SSÍO , Alfonso. El dolo en el derecho civil. M adrid: [s .n .], 1955, 244 p., ap u d P O N C E D E LE Ó N ,
op. cit., p. 138.

28 G O M E S , O rlan do. Contratos. 6. ed. R io d e Janeiro: Forense, 1977. p. 26.


29 A o analisar nossos antigos paradigm as, não podem os incorrer no equívoco d e desconsiderar a im por­
tância social d o contrato. Se dissesse respeito apenas aos contratantes e n ada com unicasse à sociedade,
dificilm ente teria atravessado os séculos constituindo-se um dos pilares d o D ireito Civil.
76 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Todos eles continuam plenamente vigentes na principiologia da teoria geral dos


contratos. Contudo, perderam a força de antes, pois não há o mesmo interesse de
outrora. Ajustes foram feitos. A sociedade da segunda metade do século XX e do início
do nosso século XXI compreendeu que há outros interesses tão ou mais importantes
que os das partes contratantes. Quando este entendimento adquiriu a legitim idade
necessária, passamos a revisitar conceitos tradicionais aparentemente intocáveis, a
resgatar princípios imemoriais que haviam sido ofuscados pelos excessos liberalistas
e a discutir temas que sempre estiveram presentes, mas não se faziam enxergar, como
a função social.
A função social do contrato, em sua abordagem contemporânea, sobreleva a neces­
sidade de imposição de limites à autonomia privada. As restrições e ajustes impostos aos
princípios contratuais tradicionais derivam desta nova e necessária exigência, reforçada
pelo redimensionamento do princípio geral da boa-fé.

O art. 421 do Código Civil, valendo-se da técnica legislativa das cláusulas gerais,
fixa a nova diretriz axiológica que deve orientar as relações contratuais, in verbis:

A rt. 4 2 1 . A lib e rd a d e d e con tratar será e x e rc id a em ra z ã o e n os lim ites d a fu n ç ã o social


d o contrato.

A norma que abre o Título V do Código Civil parece ser uma decorrência lógica do
plexo normativo constitucional que cuidou de consagrar a função social da proprieda­
de tanto na parte que trata dos direitos e garantias individuais como na que trata dos
princípios gerais da ordem econômica brasileira.30
A função social do contrato não tem o escopo de criar obstáculos à autonomia
privada. O fim a que se destina é conformar o exercício da liberdade individual aos

30 A o m esm o tem po que reconhece a autonom ia privada ao tratar d a livre iniciativa, a norm a constitucio­
nal tom a expresso o princípio d a função social d a propriedade. “Art. 170. A ordem econôm ica, fim dada
na valorização d o trabalho hum ano e na livre iniciativa, tem p o r fim assegurar a todos existência digna,
conform e os ditam es d a justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III - função social da
propriedade. Art. 5« [...] XXIII - a propriedade aten derá a sua função social”.
M erecem destaque as palavras d e Antônio Junqueira de A zevedo, Princípios do novo direito con­
tratual e desregulamentação do mercado - direito de exclusividade nas relações contratuais d e forn e­
cim ento - função social d o contrato e responsabilidade aquiliana d o terceiro qu e contribui para o
inadim plem ento contratual. RT - 750, abr. 1 9 9 8 ,8 7 ° A n o, p. 116, in verbis: “A ideia de função social do
contrato está claram ente determ in ada pela Constituição, a o fixar, com o um dos fundam entos d a Re­
pública, o valor social da livre iniciativa (art. 1°, inc. IV ); essa disposição im põe, ao jurista, a proibição
d e v er o contrato com um átom o, algo qu e som ente interessa às partes, desvinculado de tudo mais. O
contrato, q u alq u er contrato, tem im portância p ara toda sociedade e essa asserção, p o r força d a Consti­
tuição, faz parte hoje, d o ordenam en to positivo brasileiro - d e resto, o art. 170, caput, d a Constituição
d a República, d e novo, salientar o v alo r geral, para a ordem econôm ica, d a livre iniciativa.”
Neste m esm o sentido, REALE, M iguel. Função social do contrato. D isponível em : < http://w w w .m i-
guelreale.com .br/artigos/funsoccont.htm > . Acesso em : 1 7 ju l. 2011; W A L D , A m o ld o . O Novo Código
Civil e o solidarismo contratual São Paulo: Revista dos Tribunais, nQ 21, p. 35, ap u d ST O LZE, Pablo;
P A M P L O N A , R odolfo, op. cit., p. 56 e PETTER, Josué Lafaiete. Direito Econômico. Porto A legre: Verbo
Jurídico, 2006. p. 69.
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 77

preceitos da ética e da solidariedade social. O contrato deve ser socialmente útil, cum­
prindo a finalidade a que se destina (o adimplemento) sem prejudicar a contraparte,
terceiros e a coletividade.
É esta nova exigência social que levou à revisão daqueles princípios tradicionais.
O contrato repercute positiva ou negativamente na economia e na sociedade. Por essa
razão, o cumprimento regular das obrigações definidas nos contratos é um assunto que
interessa não apenas aos contratantes. Quando eles são regularmente cumpridos, além
de atender aos interesses individuais das partes, reforça-se a estabilidade das relações
econômicas e sociais. De outro lado, o inadimplemento apresenta-se como um fator
desagregador, pois distancia as partes do projeto comum, criando uma instabilidade
social e econômica em maior ou menor escala, conforme sua importância.31
A Constituição Federal, ao tratar de situações envolvendo abuso do poder econômico,
em especial, dominação dos mercados, aumento arbitrário dos lucros e eliminação da
concorrência, deixa muito claro sua preocupação em coibir contratos potencialmente
lesivos à coletividade.32

A função social do contrato cumpre uma dupla finalidade. Busca anular os efeitos
lesivos do contrato em relação a terceiros e à coletividade e blinda a relação jurídica con­
tratual da interferência lesiva de terceiros. É este o princípio que constitui o lastro para a
oponibilidade do contrato em relação a pessoas estranhas ao vínculo negociai, erigindo-se
na base teórica, juntamente com a boa-fé objetiva, da tutela externa do crédito.
A jurisprudência tem exercido um papel fundamental na concretização da pauta
do princípio da função social do contrato. A definição de seus contornos é feita caso a
caso no permanente intercâmbio entre doutrina e jurisprudência que viabiliza o desen­
volvimento judicial do direito. A nosso sentir, é a função social do contrato que inspira
decisões tendentes a estender os efeitos dos contratos para além das partes. A possibi­
lidade de a vítima do sinistro buscar o ressarcimento da seguradora quando o segurado
for insolvente ou se recusar a acioná-la é um exemplo da incidência do princípio.33

31 Neste sentido, R O SE N V A LD , Nelson. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. C oorden ador
C ezar Feluso. 2. ed. Barueri: M anole, 2008. p. 409, ipsis litteris: “Por outro ân gulo, é sabido q u e os
contratos interessam à sociedade. É inconcebível crer que, no m om ento atual, se possam plagiar os
oitocentistas, alegan d o qu e a relação contratual é res inter alios acta (o u seja, que apenas concerne
às partes, e não a terceiros). O s bon s e m aus contratos repercutem socialm ente. A m bos os gêneros
produzem efeito cascata sobre toda econom ia. O s bon s contratos prom ovem confiança nas relações
sociais. Já os contratos inquinados por cláusulas abusivas resultam em desprestígio aos fundam entos
d a boa-fé e qu ebra d e solidariedade social.”

32 “Art. 173. [...] § 4° A lei reprim irá o abu so d o p o d er econôm ico q u e vise à dom inação dos m ercados,
à elim inação d a concorrência e ao aum ento arbitrário dos lucros.”

33 A b aix o transcritas as em entas dos ju lg a d o s referidos, in verbis : “D E N U N C IA Ç Ã O D A LIDE. S E G U R A ­


D O R A . E X E C U Ç Ã O D A S E N T E N Ç A . 1. A im possibilidade d e ser executada a sentença d e procedência
d a açã o d e indenização contra a d ev ed o ra p o rq u e extinta a em presa, perm ite a execução direta­
m ente contra a segu rad ora, qu e figu rara n o feito com o d en u n ciada a lide, o n d e assum ira a posição
de litisconsorte. 2. N ã o causa ofen sa ao art. 7 5 , 1, C P C , o acó rd ão q u e assim decide. R ecurso não
conhecido” (R E sp 97590/RS, Rei. M inistro R uy R osado d e Aguiar, 4* T\irma, ju lg a d o em 15/10/1996,
78 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Ao analisar o contrato, o juiz assume o indeclinável dever de se manifestar sobre


possíveis efeitos que, excedendo os limites do autorregramento da vontade, venham a
atingir valores sociais.34

O modelo oitocentista, referencial da codificação precedente, conferia à vontade


individual superlativa importância, colocando em segundo plano o interesse da coletivi­
dade. A nova ordem normativa, ao estabelecer que a liberdade de contratar seja exercida
nos limites da função social do contrato, busca reconhecer o papel fundamental que a
vontade exerce na criação de direitos e obrigações, mas, ao mesmo tempo, esclarece
que a liberdade individual se legitima se o exercício não estiver divorciado de valores
sociais e interesses coletivos de maior importância. A relação, portanto, é de comple­
mentaridade e o objetivo a ser alcançado é o equilíbrio.

6 Tutela e xte rn a d o c ré d ito

A tutela externa do crédito é uma derivação dos princípios da boa-fé objetiva e


da função social do contrato que tem por escopo proteger a relação obrigacional de
interferências indevidas praticadas por pessoas estranhas a ela.

Se voltarmos nossa atenção ao Direito Comparado constataremos que a tutela ex­


terna do crédito encontra-se presente em diversos ordenamentos. Em países da comom
law observa-se a proibição da intervenção lesiva de terceiro que é expressa através da
regra tortous interference with contractual relations. A jurisprudência francesa reconhece
que, além de uma eficácia interna, os contratos possuem uma eficácia externa, pois
criam uma situação jurídica que não pode ser ignorada por terceiros. Do mesmo modo,

D J 18/11/1996, p. 4 4 9 0 1 ); “Seguro. Acidente d e veículo. Insolvência d o cau sad or d o d an o. C o ­


bran ça contra sua segu radora. Legitim idade. Insolvente o cau sad o r d o d an o, o crédito d o lesado
reconhecido em sentença p o d e ser c o b rad o diretam ente d a sua segu radora, a qu em fora den un ciada
a lide, n o lim ite d o contrato. N ã o é requisito p a ra a execução d o contrato de segu ro para cobertura
d e dan os resultantes d e acidente d e trânsito o prévio pagam en to p o r parte d o segu rado, q u a n d o
ficar d em on strada essa im possibilid ade pela insolvência d o devedor. R ecurso n ão con hecido” (R E sp
3 9 7 2 2 9 /M G , Rei. M inistro Ruy R osado d e A guiar, 44T\irma, ju lg a d o em 2/5/2002, D J 12/8/2002, p.
2 2 0 ); R ecurso especial. A ção d e in den ização diretam ente proposta contra segu rad ora. Legitim idade.
1. Pode a vítim a em acidente d e veículos p ro p o r ação d e in den ização diretam ente, tam bém , contra
a segu radora, sendo irrelevante qu e o contrato en volva, apenas, o segu rado, cau sad o r d o acidente,
qu e se n ega a usar a cobertura d o seguro. 2. R ecurso especial n ão con hecido” (R E sp 228840/R S, Rei.
M inistro A ri Pargendler, Rei. p/ A c ó rd ão M inistro C arlos A lb e rto M en ezes D ireito, 3 a TXirma, ju lg a d o
em 26/6/2000, D J 4/9/2000, p. 15 0).

34 Nesse sentido, M iguel Reale, op. d t., ipsis litteris: “É em todos os casos em que ilicitamente se extrapola
d o norm al objetivo das avenças qu e é d a d o ao ju iz ir além da m era apreciação dos alegad os direitos
dos contratantes, para verificar se não está em jo g o algu m valor social que deva ser preservado. Com o
se vê, a atribuição d e função social a o contrato não vem im pedir que as pessoas naturais ou jurídicas
livrem ente o c o n d u a m , tendo em vista a realização dos mais diversos valores. O que se exige é apenas
que o acordo d e vontades não se verifique em detrim ento d a coletividade, m as represente um d os seus
m eios prim ordiais d e afirm ação e desenvolvim ento.”
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 79

a doutrina italiana que veda a interferência lesiva do terceiro na relação obrigadonal


com fundamento na denominada eficácia reflexa das relações contratuais.35

Conforme já explicitado, o vínculo obrigadonal tem aptidão tanto para ser fonte
de efeitos lesivos a terceiros (contrato em dano de terceiro) quanto para ser alvo de
intervenções que estimulam a sua inexecução.
O prindpio geral da boa-fé objetiva, em sua formulação contemporânea, exige do
sujeito de direito um comportamento mais cuidadoso com os interesses alheios. O padrão
de conduta pautado pela honestidade, retidão, lealdade, cooperação, que deve permear
qualquer relação jurídica, reforçado pelo prindpio da solidariedade social, impõe a
este sujeito o dever de considerar legítimos interesses e expectativas do outro. Assim,
a ideia de autorresponsabilidade toma-se mais intolerante com comportamentos que
aparentemente seriam apenas reprováveis na esfera moral, mas juridicamente aceitáveis.

A teoria dos atos próprios, que consagra o prindpio de proibição do comportamento


contraditório lesivo ( nemo potest venire contra factum proprium ), deixa daro que con­
dutas contraditórias diferidas no tempo e praticadas pelo mesmo sujeito, que tenham
aptidão para frustrar legítimas expectativas constituídas pela confiança depositada na
conduta inidal e que tenham potendal de causar danos, são atos ilídtos. As condutas
que, apenas na aparência, seriam lícitas se isoladamente consideradas não resistem a
uma análise global que permite identificar a lesão a interesses juridicamente tutelados.

Esta percepção toma-se mais clara, quando consideramos o potendal normativo


do princípio geral da boa-fé.

Algo semelhante ocorre com a tutela externa do crédito. Desconsiderando-se a boa-


-fé objetiva e a função social do contrato, a conduta do terceiro que induz o devedor a
inadimplir seria uma conduta eticamente reprovável, mas juridicamente tolerável, pois,
pelos ditames da principiologia contratual tradicional, o devedor é o senhor de sua von­
tade e cabe apenas a ele reportar-se ao credor, uma vez que a relação jurídica negodal
apenas a ambos diz respeito. Assim, adotada a premissa, ocorrendo o inadimplemento,
caberia ao credor postular perante o devedor o ressarcimento do prejuízo, e só.
Entendemos que esta não é a solução adequada e a melhor resposta vem da tutela
externa do crédito.

A intervenção lesiva de um terceiro na relação obrigadonal que provoca o inadim­


plemento é ato ilítito e determina a incidênda dos arts. 186 c/c art. 187 do CC.36TVata-se
de um caso peculiar em que as ações empreendidas pelo devedor e pelo terceiro geram

35 A N D R A D E , G ustavo Fernandes de. A interferência ilícita d o terceiro na relação contratual: a tutela


externa d o crédito e a oponibilidade dos contratos. Revista Forense, v. 391. R io de Janeiro: Forense,
2007. p. 90-94.
36 “Art. 186. A q u ele que, p o r ação ou om issão voluntária, negligência ou im prudência, violar direito e
causar d an o a outrem , ainda qu e exclusivam ente m oral, com ete ato ilícito. Art. 187. Tam bém com ete
ato ilícito o titular d e um direito que, ao exercê-lo, excede m anifestam ente os limites im postos pelo
seu fim econôm ico ou social, pela boa-fé ou pelos bon s costum es.”
80 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

responsabilidades de natureza distinta. É contratual a responsabilidade do devedor e


aquiliana, a do terceiro.37

A oponibilidade do contrato em relação a terceiros, contudo, pressupõe que este


conheça ou deva conhecer a sua existência38 (em razão dos usos e costumes locais ou
mesmo pela notoriedade do contrato). Se o terceiro ignora a existência do vínculo
obrigacional, sua conduta não deve ser interpretada como uma ação lesiva. O regime
de publicidade no campo contratual é muito diferente daquele que vigora no Direito
das Coisas. Há situações no campo obrigacional nas quais, por determinação legal,
admite-se a oponibilidade em face de terceiros, como ocorre, por exemplo, no contrato
de locação por prazo determinado com cláusula de vigência em caso de alienação,
quando o locatário leva o instrumento a registro, tendo o adquirente que respeitar o
termo final.39No entanto, a regra é a celebração de contratos sem que se tenha que dar
publicidade, pois a produção dos seus efeitos dela prescinde. Assim, a responsabilidade
pressupõe o conhecimento da existência do contrato pelo terceiro,40bem como que ele
tenha consciência de que sua conduta é lesiva a interesses alheios.

Trata-se de uma oponibilidade que, em certa medida, assemelha-se àquela ca­


racterística dos Direitos Reais, pois, conhecida a existência do vínculo, competiria ao
terceiro um dever de abstenção em relação ao contrato, no sentido de não interferir
negativamente na sua formação e desenvolvimento.41Poderíamos ir além e reconhecer­
mos uma oponibilidade geral dos direitos subjetivos desde que efetivamente conhecida
a existência e a extensão destes direitos pelo terceiro.42

37 Utilizam os a palavra terceiro considerando a relação jurídica prim itiva (contratu al). N o entanto,
ao praticar o ato ilícito, aqu ele qu e era terceiro em relação ao vínculo contratual in au gura um a nova
relação jurídica, passando a ser sujeito passivo.
38 Nesse m esm o sentido, R OSSELO, Carlos. Responsabilità contrattuale ed aquiliana: II punto sulla
giurisprudenza, artigo publicado na revista Contratto e Impresa, 1996, apu d Antônio Junqueira de
A zevedo, op. cit., p. 118.

39 Confira-se o art. 8° da Lei n° 8.245/91. “Art. 8° Se o im óvel for alienado durante a locação, o ad q u i­
rente p oderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação
for por tem po determ inado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver
averbado ju n to à m atrícula d o im óvel.”
40 Sobre o tem a d a oponibilidade d o crédito a im prescindível lição d e Antunes Varela: Das obrigações
em g e ra l 10. ed. C oim bra: Alm edina, 2000. v. I, p. 175-176, ipsis litteris: “O credor não pode, é certo,
exigir a prestação devida, senão d o o brigad o. M as todo o terceiro qu e tivesse conhecim ento da relação
creditória seria (juridicam ente) obrigad o a respeitá-la, não lhe sendo lícito induzir o d evedor a faltar
ao cum prim ento, celebrar com ele negócio qu e o im pedisse de cumprir, nem destruir ou danificar a
coisa devida.”
41 Reconhecendo tam bém a existência d e um dever de conduta negativo d o terceiro, Fábio M urilo
N a z a r em sua pioneira dissertação de m estrado intitulada Tutela externa do crédito, 2009, p. 102-103.
D isponível em : < http://w w w .m cam pos.br/posgraduacao/m estrado/dissertacoes/fabiom urilonazara-
tutelaextem acredito.pdf> . Acesso em : 2 0 ju l. 2011.
42 Esta é a orientação preconizada por S A N T O S JR., F. A responsabilidade civil de terceiro p o r lesão ao
direito de crédito, p. 428, apu d A N D R A D E , G ustavo Fernandes de, op. cit., p. 99, in verbis : “Se as coisas
se passam de um m odo, qu an do há registro e d ad a a função d e publicidade deste, porque não hão de
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 81

Ressalto que não seria impossível que o devedor, buscando se desvencilhar das
obrigações assumidas, ocultasse intencionalmente a existência do vínculo obrigadonal
e celebrasse nova avença com o terceiro, em prejuízo do credor. Isso poderia aconte­
cer no contrato de prestação de serviços, por exemplo, quando o prestador, diante de
melhor oferta, deixasse de cumprir a obrigação à qual estava adstrito em vista do novo
contrato. Nesse caso, o terceiro que com ele vem a contratar ignora a lesão sofrida pelo
credor, sendo o devedor o único responsável pelo ilícito.

Se, no entanto, o terceiro conhece o contrato de prestação de serviços e incentiva


o devedor a descumpri-lo, aliciando-o, há norma expressa do Código Civil que coíbe a
conduta lesiva e tarifa o valor da indenização, reconhecendo a possibilidade de inter­
venção lesiva de terceiro no curso de uma relação obrigacional. Confira-se, in verbis.

A rt. 60 8. A q u e le q u e alicia r pessoas o b rig a d a s e m con trato escrito a p re sta r serviço a


o u tre m p a g a rá a este a im p o rtân cia q u e a o p re sta d o r d e serviço, p e lo ajuste desfeito,
h o u v e sse d e c a b e r d u ra n te d o is an os.

Se a interferência consciente do terceiro, dirigida a incentivar o inadimplemento,


atinge a sua meta, entendemos que ele deve responder solidariamente com o devedor
pelos prejuízos suportados pelo credor. A solidariedade não se presume, mas deriva da
lei ou da vontade das partes, conforme estabelece o art. 265 do Código Civil. No caso,
a determinação decorre da lei, pois o ato ilícito tem mais de um autor. O devedor exe­
cuta materialmente, através de uma ação ou omissão, a violação do pacto e o terceiro
determina esta ação, induzindo-o, instigando-o, auxiliando-o ou lhe dando o suporte
necessário para assimilar as consequências do inadimplemento contratual (econômico,
jurídico etc.). Estas ações conjugadas dos promotores do ilícito fazem incidir o art. 942
do Código Civil, in verbis:

Art. 942. O s ben s d o respon sável p ela ofen sa o u vio lação d o direito d e ou trem ficam su jei­
tos à rep a ra ção d o d a n o cau sad o ; e, se a ofen sa tiver m ais d e u m autor, todos resp o n d e rã o
solid ariam en te pela reparação.

P a rá grafo ún ico. S ã o solid ariam en te responsáveis com o s au to res os co-au tores e as p e s­


soas d esign ad as no art. 932.

Alguns exemplos podem ser citados. O Prof. Antônio Junqueira de Azevedo en­
frentou o tema da tutela externa do crédito ao ser consultado sobre a possibilidade
de responsabilização do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. O
caso envolvia contrato de fornecimento com cláusula de exclusividade que tinha como
partes uma distribuidora e postos de combustíveis que ostentavam a bandeira daquela.

passar-se d o m esm o m od o quando, não havendo registro, alguém , por qu alq u er m otivo, conhece de
fato o direito.”
82 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

A questão que foi colocada era se existiriam regras legais violadas pela conduta de
distribuidoras “ atravessadoras” que passam a negociar seus produtos diretamente com
postos revendedores vinculados a outra distribuidora. As conclusões do culto civilista
seguem transcritas, ipsis litteris:

A s d istribu id oras q u e v en d em com bustíveis a postos “O il”, q u e b ra n d o a exclu sivid ade co n ­


tratualm en te assegu rad a, estão, pois, a com eter ato ilícito [. . . ]; são elas solidariam ente
respon sáveis p elas con sequ ên cias d o in ad im p lem en to con tratual praticad o p elos postos
“O il” [...]

A ssim sen do, dian te d e to d o o exposto, n ã o tem os d ú v id a de qu e a C o m p an h ia D istribui­


d o ra d e Petróleo “O il”, alé m das provid ên cias ju d iciais e açõ es d e in ad im p lem en to qu e
lh e com p etem con tra seu s postos reven d ed ores, q u e ad q u iriram , ou ve n h a m a adquirir,
com bustíveis d e distribuidoras estranhas, tem tam bém , diretam en te, con tra estas m esm as
distribu idoras, direito, q u e r d e im p ed ir o ato ilícito, quer, se com etid o o delito, d e obter
in d e n ização cab al. [. . . ]43

Penso que situação semelhante pode vir a ocorrer com os contratos de compra e
venda e corretagem. Consideremos a seguinte hipótese. O vendedor para facilitar a
realização do contrato de compra e venda celebra um contrato de corretagem, sem
prazo determinado, tendo o corretor encontrado um potencial comprador e viabilizado
a aproximação de ambos, inclusive participando dos termos do futuro contrato. Caso
fosse concluído o acordo, caberia ao vendedor realizar o pagamento da remuneração
devida ao corretor, sendo o comprador terceiro em face do contrato de corretagem.
Contudo, o comprador induz o vendedor a ignorar este vínculo obrigacional, com o fim
de obter a redução do preço da venda que sabidamente incorpora, em alguma medida
ou até totalmente, a remuneração do corretor. A vantagem para o vendedor seria a
facilitação da venda. Os interessados, cientes da existência do contrato de corretagem,
desconsideram-no e realizam a compra e venda.

O caso comporta a incidência do art. 727 do Código Civil44 que prevê a obrigação
do vendedor de pagar a remuneração ao corretor se, mesmo depois de dispensado, o
negócio se realizar posteriormente como fruto de sua mediação. Note-se que não há uma
previsão expressa quanto à responsabilidade do terceiro, pois a disciplina normativa
restrita ao âmbito contratual considerou apenas as partes do negócio jurídico. Contudo,
entendemos, por força da incidência dos princípios da boa-fé objetiva e da função social
do contrato, que o terceiro cúmplice deve responder solidariamente com o vendedor
pelos prejuízos suportados pelo corretor.

43 A ZE V E D O , A ntônio Junqueira de. O p. rit., p. 119-120.


44 “A n . 727. Se, p o r não haver prazo determ inado, o d o n o d o negócio dispensar o corretor, e o negócio
se realizar posteriorm ente, com o fruto da sua m ediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se
adotará se o negócio se realizar após a decorrência d o prazo contratual, m as p o r efeito dos trabalhos
d o corretor.”
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 83

Esta conclusão tem efeitos práticos impactantes, sobretudo, se considerarmos situa­


ções que caracterizem insolvência ou falência do devedor. Assim, devemos reconhecer
que o campo de aplicabilidade da tutela externa é amplo e os efeitos práticos decorrentes
de sua aplicação são inegáveis.
Cabe, ainda, investigarmos a situação do terceiro ofensor quando há previsão
contratual de cláusula penal. A dúvida que se apresenta consiste em saber se o valor
definido na cláusula penal pode ser utilizado como parâmetro para indenização movida
contra o terceiro.
Parte da doutrina orienta-se no sentido da impossibilidade de o terceiro ofensor
vincular-se ao valor predefinido. O fundamento consiste na incidência do princípio
res inter alios acta que inibiria a extensão dos efeitos internos do contrato a terceiros.
Admitir-se o contrário, implicaria, em última análise, uma responsabilidade civil por
solidariedade, cujo fundamento não estaria na lei nem no contrato.45
Entendemos que esta conclusão comporta algumas considerações.
O terceiro pode lesar o direito de crédito de diferentes maneiras. Devemos distinguir
a lesão provocada contra a vontade do devedor daquela que conta com sua colabora­
ção. Na primeira, o devedor quer cumprir a obrigação, mas, independentemente de sua
vontade, o terceiro, agindo dolosa ou culposamente, vem a atingir o objeto da prestação
seja ele coisa (nas obrigações de dar) seja um agir (nas obrigações de fazer e não fazer),
inviabilizando seu cumprimento. Outra situação é a lesão advinda da colaboração mútua
entre o devedor e o terceiro que conscientemente deliberam pelo encerramento precoce
do vínculo obrigacional, gerando prejuízos ao credor decorrentes da simples inexecução
ou da superveniente celebração de novo vínculo incompatível com o anterior.
No primeiro caso, o devedor, como regra, exonera-se da obrigação, pois a inexe­
cução não derivou de culpa sua. Os prejuízos eventualmente apurados deverão ser
ressarcidos pelo responsável pela ação ou omissão lesiva, com base na responsabilidade
civil aquiliana.
Analisemos o segundo caso. Cumpre esclarecer que muitos contratos não cuidam
de um arbitramento prévio do dano em caso de inadimplemento absoluto. Mas aqueles
que cuidam desta pré-liquidação normalmente o fazem pela importância do contrato
ou pela dificuldade de se apurar perdas e danos em caso de inadimplemento. Havendo
a violação do contrato sem previsão de cláusula penal, entendemos que a responsabili­
dade do terceiro é aquiliana e a do devedor, contratual, conforme já antecipamos. Se o
contrato estipula cláusula penal, continua o mesmo regime de responsabilidade, mas a
aquiliana deve adaptar-se de modo a permitir a ampla reparação do dano.
Pensamos que o terceiro ofensor, que tem plena ciência da existência do contrato
e, pelo vínculo que passa a ter com o devedor cúmplice, ciente está dos seus termos,
ao pretender impedir o cumprimento da obrigação, deve ter sobre si projetado certos

4S Nesse sentido O távio Luiz Rodrigues Jr., op. cit., p. 95, Fábio M urilo Nazar, op. d t., p. 137-138, e
G ustavo Fernandes d e A n drad e, op. d t., p. 105-106.
84 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

efeitos que normalmente atingiriam apenas ao devedor. Não se trata de imposição a


um terceiro de efeitos internos de um contrato contra sua vontade. Mas, agindo com
este propósito, interferindo drasticamente na relação, ele não apenas a influencia, mas
acaba sendo por ela influenciado, assumindo o risco da inadimplência do devedor. Não
se transmuta a natureza da sua responsabilidade que é aquiliana. Mas ela deve ser ana­
lisada de uma maneira diferenciada, uma vez que a solidariedade passiva é definida por
responsabilidades assentadas em fundamentos diversos (contratual - devedor e aquiliana
- terceiro). Se o terceiro ofensor toma-se igualmente responsável pela inadimplência do
devedor, tendo sobre si projetado todos os efeitos da inexecução da obrigação, passando
por ela a responder solidariamente, deve vincular-se ao valor arbitrado pelas partes,
pois sabia, de antemão, que sua intervenção lesiva conduziria àquele exato prejuízo e,
nem por isso, recuou em seu propósito.
Raciocínio diverso levaria a situações indesejáveis. Há casos em que a definição
do prejuízo decorrente do inadimplemento é extremamente difícil e a cláusula penal
cumpre bem a função de estipulá-lo. Violado o crédito, ignorando-se a extensão dos
efeitos da cláusula ao terceiro ofensor, impõe-se ao credor a restrição de buscar seu
crédito apenas frente ao devedor e caso quisesse pleitear algo em face do terceiro teria
que suportar o difícil ônus de comprovar as perdas e danos que buscou evitar com a
instituição da cláusula penal. Se o devedor cair em insolvência ou se tom ar inviável para
ele o ressarcimento integral, o credor teria grandes limitações em reaver seu crédito,
sendo de pouca valia a solidariedade se não fosse possível opor ao terceiro a liquidação
estabelecida previamente.
Parece ser esta a ratio essendi do art. 608 do CC, que cuida da responsabilidade
do terceiro que alicia prestador de serviço. A responsabilidade é aquiliana, contudo, a
norma promove uma prévia fixação do valor do prejuízo (em razão da reconhecida di­
ficuldade de apuração das perdas e danos), tomando por base o contrato ao determinar
que o terceiro ofensor pague ao credor a importância que ao prestador de serviço, pelo
ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Assim, não são as partes que impõem a um terceiro os efeitos de um contrato, mas
ele, pelo seu próprio comportamento, que atrai a incidência destes efeitos, sendo esta
consequência um desdobramento da solidariedade e uma exigência de ordem ética.

O campo de incidência da tutela externa do crédito é vasto e sua admissibilidade


no direito pátrio não suscita dúvidas. Sua fundamentação teórica está lastreada nos
princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato que determinam um redimen­
sionamento da ideia de autorresponsabilidade, elevando o padrão de comportamento
ético. Passa-se a exigir uma necessária atenção às expectativas alheias, coibindo-se
interferências lesivas em relações jurídicas regularmente constituídas, com o fim de
preservar interesses legítimos.

A sua aplicação demanda uma análise criteriosa que evidencie uma lesão. A impo­
sição da responsabilidade ao terceiro pressupõe a superação de certas exigências que
Tutela e xte rn a d o c ré d ito 85

se forem inobservadas podem conduzir a uma situação de insegurança atentatória à


autonomia privada e à liberdade de contratar, engessando as relações contratuais.
A tutela externa do crédito não se destina a negar os princípios clássicos do Direito
contratual; sua tarefa é tom ar explícita a normatividade que emana dos princípios da
boa-fé objetiva e da função social do contrato quando em voga uma interferência ex-
tema destinada a estimular o inadimplemento, definindo de modo claro os limites de
incidência destes princípios fundamentais da relação contratual.

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1977.
ATALÁ CORREIA

Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Professor


no Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Juiz de Direito
no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

1 In tro d u çã o

Tem-se dito, com razão, que a única certeza no estudo da causa é sua imprecisão.
Isso se dá por conta da complexidade que o assunto envolve. O problema tem essa
característica porque os doutrinadores não utilizam uma terminologia unívoca1e nem
sempre tratam do mesmo problema. A causa pode ser investigada na responsabilidade
civil, nos negócios causais e abstratos2 (como certos títulos de crédito e a transferência

1 Cf. A S C E N S Ã O , José de O liveira. Direito civil. Teoria geral. v. II: acções e factos jurídicos. Coim bra:
C oim bra Editora, 1999. p. 265. Vide ainda ROLLI, Rita. Causa in astratto e causa in concreto. Padova:
Cedam , 2008. p. 96.

2 “O negócio abstrato pode ser definido com o aqu ele cujos efeitos jurídicos se produzem independ en­
tem ente de causa; ele tem, portanto, causa, m as sua causa é juridicam ente irrelevante p ara a validade
88 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

da propriedade em alguns sistemas jurídicos), no enriquecimento sem causa,3 no


sinalagma,4 entre outros.
Apesar de certa imprecisão e complexidade, inúmeros autores, ao longo dos tempos,
e em diversos sistemas jurídicos, teimam em debruçar-se sobre essa intrincada análise.
O desafio justifica-se, pois o tema da causa, como veremos, é intimamente ligado
ao problema da finalidade e, esta, como nos diz Ihering, é a criadora de todo o direito,
não havendo qualquer regra jurídica que não deva sua origem a um propósito específico,
ou seja, a um motivo prático.5
Dentro dessa perspectiva, cabe ao dvilista perguntar-se sobre as finalidades que nos
levam à celebração de negócios jurídicos e, mais que isso, a indagar sobre os propósitos
que visamos alcançar quando criamos relações jurídicas obrigacionais.
Essa investigação é o objeto deste estudo. Não nos ocuparemos aqui da causa
como elemento da responsabilidade civil, da causalidade dos títulos de crédito, do
enriquecimento sem causa ou de qualquer outro instituto alheio ao negócio jurídico e
à relação obrigacional.
Por essas razões, a sistematização proposta por esta análise está centrada no tema
da causa do negócio jurídico e da obrigação.6

ou eficácia; e le se caracteriza pela form a, e não pelo conteúdo; tem form a típica” (A ZE V E D O , Antônio
Junqueira de. Negócio jurídico. Existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 141).
3 O Prof. Custódio M iran da leciona que “atribuição patrim onial é todo benefício suscetível de avaliação
pecuniária, obtido p o r alguém , qu alquer que seja a sua natureza: aquisição ou consolidação (p ela extin­
ção d o ônus que o grav a v a) de um direito, liberação d e obrigações, etc. O ra, a atribuição patrim onial
deve ter um a causa justiificativa. Q u an d o não houver essa causa, haverá um enriquecim ento ilícito,
sem causa, ved ad o pelo direito” (M IR A N D A , Custódio d a P iedade U baldin o. Teoria geral do negócio
jurídico. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 107-108).

4 A esse respeito, vide PE N T E A D O , Luciano d e C am argo. Doação com encargo e causa contratual. C a m ­
pinas: M illennium , 2004. p. 76, em que o autor coloca o problem a d o sinalagm a com o u m aspecto d a
causa final.
s IH E R IN G , R u dolf Von. Law as a m eans to an end. TYadução de Isaac H usik. Boston: Boston Book
Com pany, 1913. p. LIV
6 A lgu n s autores indicam que a causa d a obrigação é diversa da causa d o negócio jurídico. A rg u m en ­
tam, p o r exem plo, qu e um a obrigação não pode ter por causa a obrigação d a contraparte, pois não se
poderia conceber, logicam ente, qu e as obrigações d e um contrato sinalagm ático se causem m utam ente.
C am elutti, entre outros autores, frisa a diferença entre causa d o contrato e causa d a obrigação (cf.
C AR N ELU T TI, Francesco. Teoria geral do direito. Tradução d e A . R odrigues Q ueiró e A rtu r Anselm o
d e Castro. Rio de Janeiro: âm bito Cultural, 2006. p. 3 9 3 ). Santos Cifuentes que “si la causa es el fin
perseguido p o r el agente, no pu ede adm itirse la Idea de un a 'o b lig a c io n con c a u s a ', pues en Ella
hay traslación innecesanria d e un atributo qu e corresponde a la voluntad productora D el acto que
en gendrô la obligatión” (C IF U E N T E S , Santos. Negocio jurídico. Estructura. Vícios. N u lidades. Buenos
Aires: 1986. p. 18 1). O corre q u e essas objeções caem quando se pontua, com o farem os a seguir, qu e a
causa no direito não tem sentido naturalístico, m as expressa certa função. A in da que assim não fosse,
vale lem brar qu e a prom essa d o prom itente é vinculante e que, só diante desta é qu e a aceitação pelo
oblato faz sentido. Isto é, as obrigações em um contrato sinalagm ático não nascem ao m esm o tem po e
tam pouco se extinguem em um m esm o m om ento. A exceção d o contrato não cum prido, p o r exem plo,
exige que um a das prestações seja devid a em prim eiro lugar. Para além disso, querem os frisar aqui
o sentido teleológico d a causa e não há com o im aginar um produto d a criação hum ana, tal com o a
obrigação, longe d e sua fonte e separada d o sujeito qu e determ ina sua ocorrência.
Causa fin a l concreta no d ire ito c iv il b ra s ile iro 89

2 Causalistas e anticausalistas

Nem mesmo com a delimitação do tema a ser abordado evita-se a polissemia do


termo causa. No campo dos negócios jurídicos e das obrigações, o dissenso é tamanho
que os autores dividiram-se entre causalistas (Domat, Pothier, Aubry et Rau, Demolombe,
Colin et Capitant, Venzi, Cariota-Ferrara, Ruggiero, Mirabelli, Bonfante, Stolfi, Messineo,
Amaro Cavalcanti e Torquato Castro) e a anticausalistas (Planiol, Laurent, Demogue,
Dabin, Windscheid, Carvalho de Mendonça e Clóvis Bevilacqua).7

Autores causalistas, como Domat8 e Pothier,9 influenciaram sobremaneira o direito


Francês. Com efeito, o art. 1.108 do Código Civil Francês indicou a causa lícita como
condição essencial do negócio jurídico.10 Contudo, não há uma posição pacífica sequer
entre os causalistas, que dividem-se em objetivistas e subjetivistas. Os objetivistas apon­
tam que a causa nada tem a ver com a investigação subjetiva dos motivos, mas está
relacionada ao fim típico ou à função econômica e social do negócio jurídico.11

Os anticausalistas, por sua vez, argumentam que, nos negócios onerosos, a causa
está no recebimento da contraprestação e, por isso, confunde-se com o conceito de
objeto.12 Nos negócios gratuitos, a causa donandi confunde-se com a própria vontade
manifestada.13

7 Cf. PEREIRA, C aio M ário d a Silva. Instituições de direito civil 15. ed. R io de Janeiro: Forense, 1994.
v. 1, p. 321.
8 N a concepção d a q u ele jurista, nas convenções n ão gratuitas, o com prom etim ento de um a parte
é a causa d o com prom etim ento alheio. N a s convenções gratuitas, com o d o ação , a causa reside no
m érito d o ben eficiad o o u m esm o no p raz er d e fazer b e m a o próxim o (D O M A T , Jean. The civil law in
its natural order. TVadução d e W illia m Straham . Boston: C harles C. Little an d Jam es B ro w n , 1850.
v. 1, p. 16 1 -1 6 2 ).
9 ‘T o d o com prom isso deve ter um a causa honesta. N o s contratos interessados, a causa d o com prom isso
que contrata um a das partes está naquilo qu e a outra parte lhe dê, se com prom eta a lhe d a r ou no
risco pelo qu al se responsabilize. N o s contratos d e beneficência, a gen erosidade qu e um a das partes
qu er exercer para com a outra é um a causa suficiente d o com prom isso a que se com prom ete com
ela. M as, qu an do um com prom isso não tem causa, ou q u an d o a causa pela q u al foi contratado é um a
causa falsa, o qu e é a m esm a coisa, o com prom isso é nulo, e tam bém é nulo o contrato qu e a contém ”
(P O T H IE R , Robert Joseph. Tratado das obrigações. Ttadução d e A drian Sotero d e W itt Batista e D ouglas
Dias Ferreira. Cam pinas: Servanda, 2002. p. 59, item 4 2 ).

10 Art. 1.108, CC. “Quatre conditions sont essentielles p o u r la validité d ’une convention: Le consentement
de la partie qui s’oblige; Sa capacité d e contracter; U n objet certain qui form e la m atière de l’engagem ent;
U n e cause licite dan s l’obligation.” N o m esm o sentido, vide o art. 1.325 do C ó d igo Civil Italiano.

11 Cf. M IR A N D A , op. d t., p. 107; PEREIRA, op. cit., p. 321.


12 H á algu m a confusão entre os conceitos e m esm o autores con sagrados com o W ashington d e Barros
M onteiro afirm am que o tem a é desnecessário entre nós porque a iliritude d o objeto abran ge a da
causa, verbis: “a causa constitui o próprio contrato, ou o seu objeto” (B A R R O S M O N T E IR O , W ashington;
D A B U S MALUF, Carlos Alberto. Curso de direito civil. v. 4. Direito das O brigações. I a parte. 35. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 4 4 )
13 PEREIRA, op. d t., p. 321.
90 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Dada a posição de destaque assumida por autores desta última corrente no contexto
pátrio,14o Código Civil de 1916 dispensou a causa como elemento essencial do negócio
jurídico. O Código Civil de 2002 segue a mesma linha.
Os elementos essenciais do negócio jurídico, como é notório, são partes capazes,
objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Com efeito, sendo a causa o motivo,
a finalidade ou a função do negócio jurídico, ela não se confunde com o próprio negócio
jurídico, mas é externa a sua estrutura, aos elementos essenciais à sua configuração.
Como bem pondera Antônio Junqueira de Azevedo, tratar a causa como elemento
essencial do negócio jurídico “ envolve a insuperável contradição de colocar a função
como fazendo parte do negócio jurídico, quando jamais, a função de um ser pode ser,
ao mesmo tempo, elemento constitutivo dele” .15
Ocorre que o acerto da construção doutrinária e legal quanto aos elementos do
negócio jurídico não implica a aceitação da tese de completa desnecessidade do conceito
em nosso sistema legal. Como procuraremos deixar claro ao longo desta análise, a noção
de causa não é estranha a nossa sistemática jurídica e desempenha papel aglutinador
de grande importância.

3 Q uestões h istó rico -filosó ficas


Na busca de um melhor enquadramento do tema, deve-se reconhecer, a bem da
verdade, que o conceito de causa, a que o direito faz menção, foi tomado de empréstimo
da filosofia aristotélica.

14 A s lições de Clóvis Bevilacqua sobre o tem a repercutem em todo estudo sobre o tema da causa, razão
pela qual devem ser m encionadas aqui: “A causa dos contratos, não declarada com o razão ou condição
delles, deixou d e ser considerada pelo C odigo Civil. A doutrina já fez justiça a esse requisito, que parece
ter entrado no C odigo Francês p o r um equivoco. Vejam -se o m eu Direito das O brigações, § 56, da 2. ed.;
Laurent, Cours, II, ns. 538-543; H U C , Com mentaire, VII, núm eros 76 e 77; Planiol, Tfaité, II ns. 1.070-
1.073; W indscheid, Pand. § 318; Endem ann, Lehrbuch, I, § 108, nota 8; M . I. Carvalho de M endonça
O brigações, ns. 602 e segs.; Justiniano d e Serpa, Reform a d a legislação cambial, ps. 29-34; D em ogue,
Des obHgations, I, ns. 743-747, 773-848 e 864 a 883. O Codigo Civil argentino, o allem ão, o portuguez
e o federal suisso das obrigações não m encionam a causa entre os requisitos dos actos jurídicos. A m es­
m a orientação seguiu o peruano. Perante a Com m issão da Cam ara, em 1901, foi defensor da theoria
da causa o Sr. A m aro Cavalcanti (Tfabalhos, III, paginas 166-167, e V p. 329-330). A m inha resposta
encontra-se no V vol. D os Trabalhos d a Câm ara, ps. 354, in fine, a 356. Alludi ao que se refere H uc, em
seu Commentaire, sobre a expressão sans cose de Beaumanoir, que suppuzeram equivaler a sans cause,
quando o velho jurista pretendia apenas dizer sans chose, sem objecto. E apreciei o apoio qu e Dom at, o
creador da theoria d a causa, pretendeu encontrar no direito rom ano. Certamente nas fontes rom anas se
fala d a causa: D 1 7 ,2 , ff. 9: non sine causa obveniunt ( donationes ) sed ob meritum aliquod; Damus aut ob
rem (d . 1 2 , 6 , fr. 5 2 ); Quod ob causam datur (D . 1 2 , 6 , fr. 65, § 2o) ; causa donandi (D 3 9 ,5 , fr. 3 ); qui sine
causa obligatur (D . 12, 7, fr. 3 ); Nihil refert utrumve ab initio sine ausa quid datum est, an causa propter
quam datum est, an causa propter quam datu este secuta non sit; Cum nulla subest causa... (D . 2 ,1 4 , fr. 7,
§ 4 °); S t .. turpis causa sit (D . 1 2 ,5 , fr. 8 ). M as o ponto de vista dos rom anos era muito differente. Desses
m esm os textos se v ê que os rom anos concebiam obrigações sem causa: qui promissit sinie causa... qui
sine causa obligantur. O pensam ento, que nesses fragm entos sobressae é o d o enriquecim ento illegitimo.
N elles não se cogita d a form ação d o contrato. Com o bem dis Planiol, a noção d a causa é perfeitamente
inútil para a theoria dos actos jurídicos” (cf. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Com m entado por
Clovis Bevilacqua. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1940. v. 1, p. 337-338).
15 A ZE V E D O , A ntônio Junqueira de. O p. cit., p. 153-154.
Causa fin a l concreta no d ire ito c iv il b ra s ile iro 91

Os juristas da Idade Média, ao retomar o estudo do Corpus Iuris Civilisy discutiam


o significado de algumas regras legadas pelo Digesto, como aquela que indica que
as convenções sem causa não criam obrigações16 (sed cum nulla subest causa propter
conventionem, hic constate non posses constitui obligationem17). No cumprimento desse
mister, procuravam apoio na filosofia aristotélica.
Aristóteles, em sua Metafísica, sustenta que a experiência é a base da formulação
de juízos gerais, pois “a arte é produzida quando a partir de muitas noções de expe­
riência forma-se um só juízo universal relativamete a objetos semelhantes” . Por isso, os
homens de experiência (artesãos) realizam coisas sem conhecer as causas. Já os artistas
(no conceito aritstótelico do term o), ou mestres, conhecem as causas. “Assim, fica claro
que sabedoria é conhecimento de certos princípios e causas.” Daí sua afirmação de que
“precisamos obter o conhecimento das causas primeiras porque é quando pensamos
compreender sua causa primeira que reivindicamos conhecer a coisa particular” .18
As causas, no pensamento do estagirista, podem ter quatro significados diversos:
(i) essência ou natureza essencial de uma coisa; (ii) forma ou modelo; (iii) aquilo que
precede e determina a mudança; e (iv ) a finalidade, ou seja, o fim de todo processo
gerador e motriz.19Assim, a causa formal é a forma ou essência das coisas (um objeto
se define pela sua forma). A causa material é a matéria de que é feita uma coisa (a
matéria na qual consiste o objeto). A causa eficiente, ou motriz, é a origem das coisas
(aquilo ou aquele que tomou possível o objeto). A causa final é a razão de algo existir
(a finalidade do objeto).
Embora o ensinamento aristotélico tenha, sobremaneira, influenciado o direito, ao
longo dos séculos, dois conceitos aristotélicos de causa tomam-se razoavelmente pacíficos
quanto à sua aplicação jurídica, e, por isso, perdem lugar central na presente discussão.
A essência e a forma dizem respeito à natureza do ser, e não à sua transformação.
Ora, tendo o direito clara natureza deôntica, não haveria de se preocupar com a essência
do ser e sua forma, mas apenas com a origem e os fins de sua mutação. De fato, a essên­
cia é aquilo que somos e que não passa com a transformação. Nesse ponto, Aristóteles

16 Cf. M IR A N D A , op. d t., p. 113.


17 Ulpianus libro quarto ad edictum, D, 2 ,1 4 , 7, cf. KUREGER, Paulus; M O M M S E M , Theodorus. Corpus
Iuris Civilis: Stereotypa Quinta, Ed. Berolini apu d W eidm annos, 1889, p. 28. Vide ainda, D 44, 7, 1:
“O bligationes aut e x contractu nascuntur aut ex m alefirio aut proprio q u o d am iure ex variis causarum
figures” ( idem , p. 7 1 6 ). A o tratar d a regra d a falsa causa m en d o n ad a no art. 90 d o CC/1916, Clóvis
Bevilacqua (O p . d t., p. 3 3 6 ) aponta, com o fonte d e legislação com parada o qu e dispunha o Digesto
2, 20, 31, m as a regra ali inserida diz respeito m ais propriam ente ao tem a dos legados ( Longe magis
legato’falsa causa non nocet. veluti cum ita quis dixerit: Titio, quia absente m e negotia mea ‘curavit, Sti-
chum do lego’, vel ita: Titio, quia pa- ‘trocinio eius capitali crimine liberatus sum, Stichum ‘do lego’: Hcet
enim neque negotia testatoris um- quam gessit Titius neque patrocínio eius liberatus est, legatum tarnen
valet. sed si condicionaliter enun- tiata fu erit causa, aliud iuris est, veluti hoc modo: Titio, si negotia mea
curaverit, fu n d u m do lego’) (K U R E G E R e M O M S E M , op. d t., p. 2 5 ). Castro y Bravo centra sua análise
na regra d o “n u da pactio obligationem non parit” (C A S T R O Y BRAVO, Federico de. El negocio jurídico.
M adrid: Civitas, 1985. p. 169).
18 Metafísica. TYadução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2006, passim, p. 43-49.
19 Idem , p. 130.
92 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

trata dos quatro princípios ditos materiais para a sua física, como água, terra, ar e fogo.
Mas ele se indaga se é realmente verdadeiro que toda geração e destruição procede
de um elemento, ou mesmo de mais de um, por que sucede assim e qual a causa, para
concluir que não é, certamente, o próprio substrato que produz sua própria mudança.
Com essa ponderação em mente, deve-se constatar, no campo de investigação desse
estudo, que a causa essência, ou material, pouco pode dizer sobre o contrato, sendo
este considerado um acordo, e sobre a obrigação, esta uma relação jurídica, já que se
trata de realidades imateriais, ou seja, culturais.20
A causa formal, por sua vez, indica que todo negócio deve apresentar-se sob uma
forma, pois, caso contrário, sequer seria concebível sua existência. Como no direito
privado a liberdade de forma é a regra e o formalismo a exceção, pouca controvérsia
paira sobre este ponto.
Dos conceitos aristotélicos, restam, portanto, a causa motriz e causa final,21 que
dizem respeito ao movimento. A primeira dá impulso e a segunda indica o que lhe
sobrevêm. Com base na análise dessas questões, os juristas da Idade Média tentaram
formular uma série de regras, segundo as quais a uniformidade de causas motrizes leva
aos mesmos resultados e, na ausência delas, cessam-se os efeitos.22
Nesse quadrante, que só considera a causa motriz e a causa final, ainda é importan­
te destacar que Aristóteles tinha em mente as ciências naturais e, por isso, sua análise
era calcada na relação de necessidade entre certas condições e seus efeitos.23 Ocorre
que o direito, como um produto cultural, está no campo da deontologia, prescrevendo
condutas que podem, ou não, ocorrer na seara prática. Assim, se tomamos um negócio
jurídico, poderemos isolar os fatores que lhe ensejaram, bem como as consequências
desejadas, mas essas consequências talvez jamais venham a existir por conta de um
inadimplemento ou de um caso fortuito.
O gênio de Ihering bem captou essa noção. Para o jurista alemão, o direito é essen­
cialmente teleológico, não podendo ser concebido como um fim em si mesmo. Ihering
sustentava que o mundo moral obedece à lei da finalidade e o mundo físico, à lei de
causalidade. Assim, não há ação sem fim e não há efeito sem finalidade.24

20 Em sentido contrário, num a interessante análise sobre causa m aterial d o negócio jurídico, vide
P E N T E A D O , op. d t., p. 64 ss.
21 Cf. M IR A N D A , op. d L , p. 107. O s prindpais problem as residem, portanto, na análise d a causa extrínsica
(causa efiden te e causa fin al), já q u e a causa intrínseca é com posta p o r aqueles outros dois conceitos.
22 Para um a abo rd agem histórica mais com preensiva, vide PE N T E A D O , op. cit., p. 28 ss.

23 D eve-se adm itir qu e há aqui um a generalização. N as ciências exatas, a relação entre certos eventos e
seus consequentes tradidonalm ente foi vista com o u m a relação de necessidade. M as, Bertrand Russell
bem indica qu e é m ais correto trabalhar com a noção de p robabilidades e d e função que com o conceito
d e necessidade (cf. On the notion o f cause. Texto disponível em : < http://w w w .readbookonline.net/
readO n Line/22891/> . Acesso em : 18 m aio 20 0 5 ).
24 N o m esm o sentido, vide BE R N AR D E S D E M ELLO, M arcos. Teoria do fato jurídico. P lan o da v alid a­
de. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 31. Em crítica a essa posição, Josserand sustenta qu e nossas
ações efetivam ente buscam um fim futuro, m as são resultados d e fenôm enos anteriores aplicando-se
Causa fin a l concreta no d ire ito c iv il b ra s ile iro 93

No mesmo sentido, Emilio Betti questiona se, ao estabelecer certos pressupostos


fáticos como base para a criação de uma nova situação jurídica, a norma tem esses fatos
como causa para seus efeitos. Em resposta, assevera que o termo causa não pode ser
tomado com um sentido naturalístico, pois as consequências jurídicas impostas pela
norma são o resultado da atuação do sistema jurídico, ou seja, resultado da ação humana,
e seguem um processo bem mais complexo do que uma simples nexo de causalidade.
Para ele “o conceito naturalístico de causa não serve (cf. Hegel, Logik, II, em Werke,
1841, i y p. 221 e segs.), reservando esse nome tradicional e técnico para designar a
função do negócio jurídico, que é, propriamente, não a causa, no sentido vulgar, mas
a razão da sanção jurídica” .25

De qualquer forma, se a análise filosófica do problema relacionado à causa já não


é simples, ao se transpor o problema para o direito, a complexidade da questão só se
acentua. Faz-se, portanto, rever as principais acepções da expressão no nosso campo
de análise.

4 M óveis: causa m o triz e m o tiv o

A causa pode indicar o porquê26do negócio e da obrigação, a circunstância que lhe é


motriz, geradora ou impulsiva, ou seja, aquilo que está antes do negócio e da obrigação
e que determina a sua ocorrência.27
Washington de Barros Monteiro, um dos mais tradicionais autores brasileiros, afirma
que, em “num sentido vulgar, causa é motivo, razão, móvel determinante de um ato,
antecedente de certo evento” .28 Ocorre que o emprego da expressão motivo é objeto
de polêmicas. Embora a causa motriz esteja logicamente mais próxima do conceito de
motivo, a doutrina civilista dedica esta expressão para designar os aspectos subjetivos e
inescrutáveis que precedem e movem o sujeito para a celebração de determinado negócio
jurídico. Pontes de Miranda indicava que “motivos são as pré-intenções que dão ensejo
ao negócio (Pompônio, L. 52, D., de condictione indebiti, 12, 6 )” .29 De modo similar,
Clóvis Bevilacqua afirmava que “ os motivos do acto são do domínio da psychologia e
da moral” .30

à interpretação d e seus antecedentes as regras da causalidade (JO S SE R A N D , Louis. Les móbiles dans
les actes juridiques du droit prive. Paris: D alloz, 1928. p. 2 ).

25 BETTI, Emilio. Teoria geral do negocio jurídico. Cam pinas: Servanda, 2008. p. 22.

26 E não o “p ara qu ê”.


27 cf. A S C E N S Ã O , op. cit., p. 267; BE R N AR D E S DE M ELLO, op. cit., p. 152.

28 B A R R O S M O N T E IR O ; MALUF, D abus, op. cit., p. 43.


29 P O N T E S D E M IR A N D A Tratado de direito privado. Parte G eral. t. III. N egócios Jurídicos. Represen­
tação. Conteúdo. Forma. Prova. At. Vilson R odrigues Alves. Cam pinas: Bookseler, 2000. p. 127.
30 O p . cit., p. 336.
94 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Não há, portanto, uma clara vinculação do motivo com o conceito de causa motriz.
Em verdade, dada a dificuldade de separação prática entre o móvel e a finalidade, muitos
autores tratam o motivo como um problema de causa final.31

De qualquer forma, é importante ter em mente que o art. 140 do Código Civil de
2002, alterando a redação anterior do art. 90 do Código Civil de 1916, deixou de empre­
gar a palavra causa, trocando-a por motivo. A escolha terminológica teve como objetivo
afastar a regra ali prescrita da confusão de significados atribuídos ao termo causa. Com
isso, restou estabelecido que “ o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando
expresso como razão determinante” .

O motivo, em razão de sua subjetividade, é, salvo estipulação em contrário, irrele­


vante para o direito. Bemardes de M ello enfatiza que, em face do valor segurança, os
sistemas jurídicos “ têm como regra a irrelevância dos motivos” .32 O motivo não pode
ser levado à condição de elemento essencial do negócio, porque nem sempre é exte­
riorizado. Na lição de Pontes de Miranda, “ o fato de conhecer ou de ser informado do
motivo o outro figurante não o toma essencial, não lhe muda o caráter de motivo. Para
isso, seria preciso que se desse como determinante ou como condição” .33

Na linha preconizada pela doutrina, o art. 140 do Código Civil de 2002 indica que o
motivo, eventualmente, pode ser elevado à condição de razão determinante do negócio
jurídico e, para tanto, há de se pressupor que ele deixou o mero campo psicológico e
passou a ser declarado como manifestação de vontade vinculante. Ao se expressar o
motivo determinante, ele deixa de ser meramente subjetivo e passa a ser de conheci­
mento da contraparte. Dessa forma, ele não pode ser ignorado em nome do princípio
da confiança.34 Nessa linha de raciocínio, se o motivo expresso é falso, por erro, cabe a
anulação do negócio jurídico.

Com essa regra, restou superado em nosso sistema legal o problema do falso motivo,
mas ainda era necessário cuidar da ilicitude do motivo. No Código Civil de 1916 não
havia um tratamento adequado para essa situação. Na busca de uma solução, tendo,
aqui também, em vista a segurança jurídica, o art. 166 do CC de 2002 estipulou, em
seu inciso III, que é nulo o negócio jurídico quando “ o motivo determinante, comum

31 Clóvis Bevilacqua, p o r exem plo, enfrentava a regra d o art. 90 d o CC/1916, em prim eiro lugar, afir­
m ando qu e os “m otivos” estão no cam po d a psicologia, “excepcto qu an do fazem parte integrante do
acto, q u er appareçam com o razão delle, qu er com o condição de qu e elle dep en d a” (O p . cit., p. 3 3 6 ).
M as em seguida afirm ava que ali se tratava de “causa efficiens e d a finalis” (id em ). C IF U E N T E S trata
os m otivos com o causa-final m ediata (op . cit., p. 183). Antônio Junqueira A zeved o aparentem ente jo g a
luz sobre esta questão ao afirm ar qu e “os negócios com causa final não têm causa pressuposta, m as os
negócios com causa pressuposta, inversam ente, têm causa final. N o fundo, portanto, os negócios com
causa pressuposta têm d u p la causa” (O p . cit., p. 148)

32 O p. d t., p. 152.
33 PO N T E S DE M IR A N D A , idem , p. 127.

34 Em sentido análogo, vide N E R Y Junior, N elson; NERY, Rosa M aria de A n drade. Código civil comentado.
7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 355.
Causa fin a l concreta no d ire ito c iv il b ra s ile iro 95

a ambas as partes, for ilícito” .35 Repetiu-se aqui a regra preconizada pelo Código Civil
Italiano (art. 1.345).36
O art. 166 do CC de 2002 exige que o motivo ilícito seja comum. O motivo ilícito
individual é irrelevante. Ainda que uma das partes celebre o negócio com intenções
ilícitas, como o desejo de lavar dinheiro ilicitamente obtido, tal fato não é suficiente
para tom ar o negócio nulo com base na ilegalidade do motivo. A nulidade exige que o
motivo seja comum a ambas as partes.
Note-se, no entanto, que o conceito de motivo (subjetivo) não esgota as possibili­
dades abrangidas pela ideia de causa. Deve-se reconhecer que, em certos atos humanos,
há, antes de um mero capricho subjetivo, uma verdadeira necessidade que o impulsiona
ou uma circunstância que o justifica. A aquisição de alimentos, para uma refeição, é
movida pela necessidade física de saciar a fome. A necessidade de locomoção leva o
indivíduo a adquirir um automóvel ou a contratar um transporte. Nada há de subjetivo
aqui. Naturalmente, o indivíduo é livre para optar entre um prato de feijão e caviar;
entre um carro popular e um de luxo. O motivo está nessa opção, pois eventualmente,
além de saciar a necessidade que enseja o negócio jurídico, a parte quer satisfazer um
desejo íntimo, uma preferência de seu gosto, ou comunicar algo à sociedade, como,
no caso dos exemplos, um certo status social dada a exclusividade de seu alimento ou
de seu veículo.
A bem da verdade, quando a doutrina aponta a existência de móveis, pode-se
referir àquilo que aqui denominamos causa motriz ou à ideia de razões subjetivas que
levam à prática de determinado negócio jurídico. Para fins de clareza deixaremos o
termo motivo adstrito a este último significado, qual seja, o subjetivismo que permeia
o negócio jurídico. A expressão causa m otriz, por sua vez, ficará afeta a necessidades
objetivas que impulsionam os sujeitos para os negócios jurídicos.37
Com essas ponderações, restaria precisar se a causa motriz é relevante para a sis­
temática negociai. A resposta deve ser positiva e a simples alusão aos casos de coação
permite-nos visualizar que ali a causa da declaração de vontade é viciada, pois resulta
de violência.38
Também se pode mencionar a situação em que há diversos atos jurídicos concatena­
dos. Tome-se, por exemplo, a situação em que há crime e, posteriormente, um negócio
que lhe segue, tendo como objeto o produto do crime. Nessa situação, o negócio não
deve ser tratado como válido, pois acaba contaminado pela ilicitude penal. Isso se dá

35 Luciano de C arm argo Penteado trata d o tem a com o causa fm al (op . d t., p. 7 9 ).

36 “II contratto è illed to quando le parti si sono determ inate a concluderlo esclusivam ente p er un motivo
illecito com une ad entram be.”

37 A ntônio Junqueira A zeved o trata com o causa efficiens o fato jurídico, qu e d á origem à obrigação
Ccausa obligationis) ; denom ina “causa pressuposta” a causa do n e g ó d o ou fato jurídico (o p . dt., p. 147).
38 Cf. C A R N E LU T TI, op. cit., p. 396. M esm o a doutrina qu e vê na coação um vício d e vontade reconhece
qu e “a coação deve ser causa d o ato” (cf. R O D R IG U E S , Silvio. Direito Civil. Parte G eral. 27. ed. São
Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 20 1).
96 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

não necessariamente porque o objeto da obrigação, o dar, seja ilícito, pois a ilicitude
pressupõe que as partes tenham conhecimento da origem ilícita do bem, mas porque a
causa ilícita contamina o negócio que se lhe segue. Note-se que a pessoa que vende o
produto de um furto, sem saber que o faz, e o comprador, também de boa-fé, praticam
atos negociais lícitos. As partes são capazes, o objeto (entrega de bem qualquer da vida)
também é lícito e segue-se a forma prescrita em lei. N o entanto, o negócio, apesar de
lícito, não produz seu efeito essencial que é a transmissão da propriedade. A invalidade
dessa relação não advém propriamente de declaração viciada nem tampouco de um
objeto ilícito, como frisa parte da doutrina e da jurisprudência,39 mas do nexo dessa
situação jurídica com o ilícito que lhe antecede.
A fiança, sabe-se, não se vê maculada porque o motivo do fiador, o desejo de auxiliar
o devedor, revela-se falso. De qualquer forma, como leciona o Prof. Antônio Junqueira
Azevedo, “a verdadeira causa da fiança (e o raciocínio é o mesmo para a delegação) não
é, pois, a relação fiador-devedor afiançado” , mas sim, “ o débito anterior existente entre
credor e devedor” .40De forma coerente com a pressuposição de uma relação prévia, nos
termos do art. 824 do CC de 2002, “ as obrigações nulas não são suscetíveis de fiança,
exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor” .
Muitos outros exemplos poderiam ser trazidos à baila. A novação pressupõe uma
obrigação anterior válida,41 pois não poderia extinguir relação inválida. Os negócios
reais, de igual forma, só ganham vida com a tradição da coisa. Sem tradição, não há
mútuo, depósito ou comodato.42 O pagamento pressupõe dívida e, se esta não existe,
tem-se a repetição do indébito. Nos termos do art. 373 do CC de 2002, “a diferença de
causa nas dívidas não impede a compensação” , salvo se o crédito for impenhorável,
advier de esbulho, furto ou roubo, de comodato, depósito ou alimentos.

39 “CIVIL. D IR EIT O PR O C E S SU A L CIVIL. O B R IG A Ç Ã O DE FAZER. IN D E N IZ A Ç Ã O . PR E L IM IN A R DE


IM PO SSIB ILID A D E J U R ÍD IC A R E JE ITA D A N U L ID A D E D O N E G Ó C IO JURÍD ICO. C O M P R A E V E N D A .
LEILÃO PÚBLICO. FR U STR A Ç Ã O N A A Q U IS IÇ Ã O D O BEM. VISTO R IA. V E ÍC U LO P R O D U T O D E FURTO.
T R A N S F E R Ê N C IA D A N O M O R AL. ATO ILÍCITO. CULPA. R ESPO N SA BILID A D E CIVIL D A RECORRENTE.
M U LTA D IÁ R IA R E C U R S O IM PR O V ID O . S E N T E N Ç A M A N T ID A 1. A possibilidade jurídica d o ped id o
traduz-se na adm issibilidade d a pretensão dentro d o ordenam en to jurídico, ou seja, sua previsão ou
au sê n d a de vedação. 2. É nu lo o n e g ó d o jurídico celebrado entre as partes, diante d a ilicitude d o objeto
d a dem an da. 3. Á própria frustração na aquisição d o b e m p o r si só já configura sofrim ento, pois não
contava o recorrido com todos os percalços decorrentes d o negócio entabulado. 4. D eve a financeira/
recorrente providenciar os m eios cabíveis p ara transferir o veículo ou proceder à sua baixa” (TJDFT,
20070910136357ACJ, Rei. Robson Barbosa de A zevedo, 2a Tbrm a Recursal dos Juizados Especiais Cíveis
e Criminais d o DF, ju lg a d o em 29/4/2008, D J 12/6/2008, p. 16 1). E nessa linha, p a n e da jurisprudência
nega até m esm o a possibilidade d e usucapião de bem m óvel ainda qu e o detentor d o bem ignore sua
origem ilícita. Confira-se: “Recurso Especial. Usucapião ordinário de bem m óvel. Aquisição originária.
Autom óvel furtado. - N ã o se adquire por usucapião ordinário veículo furtado. - Recurso Especial não
conhecido” (REsp 247.345/M G , Rei. M inistra N an cy A ndrighi, 3a T\irma, ju lg a d o em 4/12/2001, D J
25/3/2002, p. 27 2).

40 O p. d t., p. 145.
41 Art. 367, CC/02. “Salvo as obrigações sim plesm ente anuláveis, não podem ser objeto d e novação
obrigações nulas ou extintas.”
42 O s exem plos foram extraídos d e A ntônio Junqueira A zevedo, op. d t., p. 147.
Causa fin a l concreta no d ire ito c iv il b ra s ile iro 97

Todos esses negócios só valem quando apresentam uma causa certa e, por isso,
são ditos causais. Na terminologia própria do mestre paulista, os negócios causais se
caracterizam por elemento categorial inderrogável objetivo. Esse elemento objetivo pode
ser logicamente anterior ao negócio (ainda que cronologicamente não o seja), isto é,
uma causa pressuposta,43 ou, como aqui ressaltamos, causa motriz.
Em circunstâncias específicas, pode ser, é verdade, que o negócio subsequente valha
independentemente de sua causa, mas isso ocorre porque o ordenamento jurídico ex­
pressamente o trata como negócio abstrato, ou não causal. Como bem assevera o Prof.
Oliveira Ascensão, nesse sentido, a causa é um “elemento eventual, porque não seria
tomada em conta em todos os negócios” .44
Mas a relevância de se separar negócios causais e abstratos vai além. O Prof. Antô­
nio Junqueira Azevedo bem indica que os negócios abstratos não podem ser livremente
criados pelas partes, pois se assim fosse escapariam ao regime jurídico cogente próprio
dos negócios causais.
Vê-se, portanto, que motivo e causa motriz são conceitos que não devem ser confundidos.

5 Causa-fim
Cumpre abordar aquele que nos parece ser o principal significado de causa, que
toma a expressão por equivalente à finalidade do ato.
Aqui há algo de comum entre os negócios jurídicos e toda ação humana. Como
se sabe, a ação, em sentido sociológico, indica a intervenção do indivíduo nos meios
sociais, ou seja, o agir que considera outros sujeitos. Esse agir em sociedade é tratado
pela sociologia como ação social.45A o analisar o tema, Max Weber corretamente indica
que a ação social, como toda ação, pode ser determinada por valores, por tradição, de
modo afetivo ou “de modo racional referente a fins: por expectativas quanto ao com­
portamento de objetos do mundo exterior e de outras pessoas, utilizando essas expecta­
tivas como ‘condições’ ou ‘meios’ para alcançar fins próprios, ponderados e perseguidos
racionalmente, como sucesso” .46

4J A ZE V E D O , Antônio Junqueira de, op. cit., p. 146-147.

44 A S C E N S Ã O , José d e Oliveira. Direito dvil. Teoria geral. v. III: Relações e Situações Júridicas. 2. ed.
S ão Paulo: Saraiva, 2010, p. 130. “A problem ática dos negócios abstractos respeita a o po rq u ê e não ao
para q u ê d o negócio jurídico” (cf. A S C E N S Ã O , José de O liveira. Direito Civil. Teoria G eral. v. II: Acções
e Factos Jurídicos. C oim bra: C oim bra Editora, 1999, p. 2 6 9 ). Vide, ainda, nota 2 ad m a .
45 N a definição d e G u y Rocher, q u e bu sca sintetizar elem entos das definições clássicas d e Em ile
D urkheim e M a x W eber, ação social “é toda a m aneira de pensar, de sentir e de agir cuja orientação
se estrutura segu ndo m odelos que são colectivos, qu er dizer, qu e são partilhados pelos m em bros de
um a qu alquer colectividade d e pessoas” (R O C H E R , Guy. Sociologia geral: a acção social. 5. ed. Lisboa:
Presença, 1989. p. 16 e 4 3 ). Em outras palavras, para a sociologia, a ação hum ana segue orientações
traçadas p o r padrões culturais.
46 W EB ER , M ax. Economia e sociedade. 4. ed. São Paulo: Ed. U n B e Im prensa Oficial, 2004. v. 1, p. 15.
D e resto, a ideia finalística d a conduta h u m an a já estava form ulada no pensam ento d e Aristóteles em
sua Ética a Nicômano.
98 R esponsa b ilid a d e c iv il e in a d im p le m e n to no d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Sob essa ótica, a causa passa a indicar a finalidade,47 “o para quê do negócio ju rí­
dico; é a função que o acto é chamado a desempenhar” .48

Cabe frisar, portanto, que o negócio jurídico, como as demais condutas humanas,
ordinariamente visa a um fim específico (ainda que possa visar simples valores). Com
isso, a pergunta que se apresenta imediatamente é saber qual o fim visado com um
negócio jurídico. A resposta não é simplória porque ela só pode ser adequadamente
formulada quando se reconhecem de vários níveis ou camadas de fins visados.

O fim imediato de qualquer negócio é a formação de uma relação válida, apta a pro­
duzir certos efeitos no mundo jurídico. O art. 81 do CC/1916 estabelecia isso com muita
clareza ao apontar que “ todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico” . Silvio Rodrigues,
na clareza que lhe era peculiar, afirmava que “ o ato jurídico é fundamentalmente um
ato de vontade, visando um fim” .49

O negócio é ato humano que visa fins determinados no plano jurídico. Por meio do
negócio, buscam-se certas consequências jurídicas de forma a obter maior segurança
no porvir. Ainda na lição de Silvio Rodrigues, “ o fim da declaração é produzir efeitos
jurídicos imediatos, e, dada a liceidade do propósito, tais efeitos são efetivamente
gerados” .50 Do negócio jurídico advém uma relação jurídica.

A criação de uma relação jurídica obrigacional não é, entretanto, um fim em si


mesmo, porquanto as partes pretendem invariavelmente obter, no campo prático, certas
vantagens e satisfazer suas necessidades. Quando há sinalagma, as partes desejam ver as
prestações trocadas entre si. Indo além, cada uma das partes espera fazer um determi­
nado uso da prestação (i. e., tem legítima expectativa sobre sua utilidade e segurança).

O locador, por exemplo, celebra contrato porque deseja ver o locatário vinculado
a sua manifestação de vontade (ou seja, manifestação de vontade do locatário). Além
desse aspecto jurídico, o locador pretende entregar-lhe o uso da coisa em troca de um
valor mensal (ou periódico). Em contrapartida, o locatário pretende utilizar-se da coisa
com um propósito específico, como a instalação de sua residência ou de sua atividade

47 “O fim se constitui num dos elem entos m ais fecundos p ara a sistem atização jurídica. U m dos grandes
méritos d a recepção d o pensam ento aristotélico no Ocidente foi o d e proporcionar a conciliação de
diferentes passagens d o Corpus Iuris. E, entre os muitos conceitos transmitidos pela filosofia aristotélica,
certam ente u m dos m ais utilizados foi o d e causa, notadam ente a finalis. A causa finalis, em bo ra causa
causarum , era extrínseca ao ato jurídico, resultando longa série de distinções sobre com o separá-la
d a m eram ente im pulsiva, pois esta últim a não dava m argem a um a condictio. Já em Baldo, porém , a
finalidade é havida como intrínseca em certas hipóteses: ‘de natura actus, videtur tacite actum ab utraque
parte’ (G lossa Condictionem , ao C. 4.6.7 - apud Sõllner, Die causa in Kondiktionen - nd Vertragsrecht
des M ittelalters, 1958, p. 6 2 )” (C O U T O E SILVA, Clóvis V A obrigação como processo. Rio de Janeiro:
F G Y 2006. p. 2 1 ).

48 A S C E N S Ã O , José de Oliveira. Direito civil. Teoria G eral. v. II: Acções e Factos Jurídicos. Coim bra:
Coim bra Editora, 1999. p. 267. N o m esm o sentido, vide C IFUE NTE S, op. cit., p. 183.
49 R O D R IG U E S , op. cit., p. 169.
50 Idem , p. 170.
Causa fin a l concreta no d ire ito c iv il b ra s ile iro 99

empresarial. Com isso, efeitos vinculativos da obrigação, uso da coisa e obtenção de


residência são todos fins atrelados a esta relação contratual.
Note-se, portanto, que o fim primeiro do negócio jurídico é a obrigação, que se
forma à imagem e semelhança daquele. Os sujeitos vinculados pela obrigação são, em
regra,S1 aqueles que emitiram a declaração de vontade no negócio jurídico. Da mesma
forma, a finalidade presente no negócio jurídico poderá determinar o objetivo a ser
alcançado com a relação obrigacional. A finalidade do negócio acaba se refletindo no
propósito da obrigação.S2 Como destaca Washington de Barros Monteiro, “vê-se, por
conseguinte, que, em última análise, causa nas obrigações não é outra coisa senão o fim
visado pelo agente, o ponto de apoio em que se fundamenta a obrigação voluntária” .53
De qualquer forma, ao tomar a finalidade imediata do negócio jurídico, alguns
doutrinadores tratam esse elemento, por vezes chamado simplesmente causa, ou, como
preferimos, causa final, como fator determinante para a tipificação dos contratos.54 Para
esses autores, pouco importam os fins mediatos, ou seja, aquilo que o agente visa com a
prestação ou com o bem da vida pretendido, pois aí, nesta seara, vigoraria o subjetivismo.55
Nessa linha, Washington de Barros Monteiro indica que a causa “ é objetiva, rígida
e inalterável em todos os atos jurídicos da mesma natureza” . Tomando o exemplo da
compra e venda, ele afirma que “a causa que leva o vendedor a alienar se resume no seu
propósito de receber o preço, enquanto para o comprador vem a ser o desejo de obter
o objeto alienado” .56Aqui a doutrina toma a finalidade padrão buscada pela sociedade,
quando da realização de determinado negócio jurídico, e a usa como mote para atribuir
consequências gerais a determinado contrato.57

51 Pode casualm ente h aver inúm eras form as de sucessão e de participação de terceiros na relação
obrigacional. Assim, o herdeiro d o contratante não em itiu declaração d e vontade original geradora,
m as pode se ver vinculado à obrigação posteriorm ente. O m esm o se passa com a estipulação em favor
de terceiro. Para a diferença entre parte d o negócio e parte d a obrigação, vide PE N T E A D O , Luciano de
C am argo. Efeitos contratuais perante terceiros. São Paulo: Q uartier Latin, 2007.
52 M igu el M aria de Serpa Lopes bem pon derava qu e “o fim, portanto, participa integralm ente d a m a­
nifestação d a vontade criadora da obrigação, a qu al não passa d e um m eio indispensável ao atingi-lo”
(op . cit., p. 48 1).
53 O p. cit., p. 170.

M Sobre a relevância d a causa p ara a categorização típica d o negócio, vide A ZE V E D O , op. cit., p. 147.
55 V ide SERPA LOPES, op. cit., p. 484.

56 O p. cit., p. 43.
57 D a d o o conjunto do pensam ento de Pontes de M iranda, é possível apontá-lo com o um daqueles que
nos falam de causa-tipo. Com efeito, em prim eiro m om ento, o autor aponta o significado d e causa-tipo
ao afirm ar qu e “a causa é a função, q u e o sistem a jurídico reconhece a determ inado tipo d e ato jurídico,
função qu e o situa no m un do jurídico, traçando-lhe e precisando-lhe a eficácia. A causa fixa, na vida
jurídica, o ato. N o direito público, principalm ente no direito adm inistrativo, a causa especializa-se
m ais d o qu e no direito privado. D e certo m odo, sintetiza os efeitos essenciais d o ato jurídico, porque
os prefigura, os esquem atiza, os deb u xa em traços gerais, típicos”. Posteriorm ente, ele expressam ente
indicará qu e “a causa refere-se à atribuição. Tantos tipos d e atribuições, tantas as causas. [...] A causa
só diz respeito à atribuição, e a atribuição é a m esm a, na ven da e com pra, na troca, na locação e na
transação. Q u an d o a lei entende qu e algum m otivo há de ser tratado com o relevante, di-lo. Tal o que
100 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Isso quer precisamente dizer que, mesmo em sistemas anticausalistas, a causa é


implicitamente considerada para que se possa tomar negócios padrões como típicos,
de forma a lhes atribuir efeitos jurídicos padronizados. Dessa forma podemos dizer que
os contratantes, ao pactuar a venda, pretendem transferir a propriedade; ao pactuar o
comodato, pretendem emprestar a coisa por certo tempo; ao locar, pretendem atribuir
o uso, mediante contraprestação, a alguém; e assim por diante.

Isso não significa, naturalmente, que os negócios atípicos não tenham um fim espe­
cífico. Ao contrário, o fim visado por um contrato atípico não se enquadra em esquemas
legais pré-constituídos e isso exige das partes estabeleçam, de maneira mais pormeno­
rizada, o regramento que pretendem seguir. Se tomarmos o arrendamento mercantil
como exemplo, veremos que as partes pretendem atribuir ao arrendatário o uso de um
bem e, dentro de um termo, também lhe conferem uma opção, para adquirir, renovar ou
resolver o contrato, tudo mediante uma certa contraprestação em prol do arrendador.

Também não se proíbe que as partes celebrem negócios nominados com finalidades
diversas das típicas.58 Nessa situação, quando a finalidade é ilícita, as partes estão no
campo da fraude à lei,59da simulação60ou da fraude contra credores. Em outras palavras,
na simulação e na fraude contra credores há claro desvio de causa final.

Quando as finalidades são lícitas, podemos estar na seara dos negócios indiretos
ou fiduciários. Ao celebrar um negócio indireto, as partes praticam um contrato típico

acontece, p o r exem plo, nos arts. 1.177 e 248, i y e 1.036. A causa nunca é convencional; pensou-se
ser legal: m as com isso se daria pouco caso à natureza das coisas; a causa credendi. a causa solvendi
e a causa donandi são tão cheias de ‘jeto ’, de d ad o experiencial, qu anto os núm eros um , dois, três, a
casa, o parque, a estrela (nosso O Problem a Fundam ental d o Conhecim ento, 181 s.). Pense-se no que
é a atribuição, - no qu e é com um à operação d e transferir, pessoal ou realm ente, de um patrim ônio
a outro. Q u an d o se fala de negócio jurídico causal, alude-se a esse substrato d e q u e se pode, se a lei
o perm ite, abstrair, ou d e qu e se abstrai, se a lei o estatui. Elevar-se o m otivo, relevante p o r lei ou
pela convenção, à categoria de causa, é m isturar-se ao qu e concerne à natureza das coisas o qu e só
deriva da vontade hum ana. A in d a m ais: confundir-se causa com o fim, qu e abran ge causa e motivo.
H á sem pre causa na atribuição, se a lei não permitiu, ou não estabeleceu, ela m esm a, a abstração”
(Tom o III, § 262, p. 107). M as, em um segundo m om ento, o incom parável Pontes d e M iran da trata da
causa com o um fim : “o fim que o agente procura e o leva a prática d o ato, sem se cogitar d o fim, que
antes tivera, e d o fim, ou fins, ulteriores, que com o ato entende alcançar, é a causa. O fim, qu e se tem
com o relevante, é, d e regra, só o que está no suporte fático d o ato jurídico e determ ina o caráter da
atribuição. A sua im portância é tal que determ ina quais as regras jurídicas que h ão d e reger o ato. É
o fim econôm ico típico d a atribuição (M . Rúm elin, Z u r Lehre von den Schuldversprechen, Archiv für
die civilistische Praxis, 97, 2 1 7 ), m as segu ndo o qu e há entre os figurantes ou entre eles e terceiros:
se A d á x m ilhares d e reais à pessoa, qu e o seu carro atropelou, pode fazê-lo solvendi causa, se é para
p ag ar a indenização, ou donandi causa, se entende qu e só o atropelado teve culpa. Se o fez donandi
causa, continua a dever, integralm ente, o q u e a justiça fixe: não se desconta o qu e d o ou (R O ertm ann,
D ie Vorteilsausgleichung, 1 0 5 ); nem o haver p a g o basta a qu e revogue a doação, ou possa repetir o
que foi d o ad o ” (t. III, § 269, p. 12 7).
58 M IR A N D A , op. cit., p. 116.

59 J. M au ry afirm a, nesse sentido, qu e o conceito de causa exerce função d e “d efen der a o rdem pública
contra atos de vontade ilícitos e im orais” (Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, 1951, p. 48,
apud Silvio R odrigues, op. d t., p. 172).

60 Sobre a sim ulação com o form a d e v id o d e causa, vide CAR N ELU T TI, op. cit., p. 396; C A S T R O Y
BRAVO, op. cit., p. 166.
Causa fin a l c o n cre ta n o d ire ito c iv il b ra s ile iro 1 01

(negócio-m eio), mas pretendem um fim ulterior, ou seja, efeitos de outro ato ou pos­
sivelmente efeitos atípicos.61 Tome-se como exemplo a procuração em causa própria,
quando as partes celebram mandato, mas desejam, na realidade, que o mandatário
use esse instrumento, no futuro, para transferir certo bem para seu próprio nome. Nos
negócios fiduciários, o fim visado é o de garantia, tal como o pacto de retrovenda com
finalidade de garantia do credor. Nessa situação, as partes tomam um negócio cujo
fim típico é a transferência da propriedade sob condição, dotando-o de eficácia para a
garantia de outro contrato anterior, como um empréstimo.62

Com essas considerações em vista, para os propósitos da presente análise, devem-se


diferenciar as abordagens. A finalidade do negócio não se esgota com a produção dos
efeitos equivalentes àqueles encontrados em todos os contratos enquadráveis naquele
mesmo padrão. Em primeiro lugar, porque se a finalidade fosse assim tomada, não
haveria campo para negócios atípicos. Por outro lado, mesmo no campo dos contratos
típicos, cada ato, celebrado entre dois indivídios determinados, pode ter finalidades
práticas relevantes que vão além daquelas tipicamente estabelecidas para negócios
enquadráveis no mesmo padrão.

Uma outra abordagem merece destaque. Sem prescindir da ideia de tipicidade como
“ síntese dos efeitos jurídicos essenciais” , propugna-se que o negócio é merecedor de
salvaguarda jurídica na medida em que seus fins são admissíveis na ordem jurídica. Não
é, portanto, a vontade o exclusivo fundamento de validade do negócio, mas também a
congruência de sua causa final com preceitos sociais, econômicos ou legais.

Emilio Betti pode ser considerado precursor dessa visão. A função ou causa, no
entender do jurista italiano, é a razão do negócio, ligando-se ao seu conteúdo, mas sem
se confundir com ele. Na busca da função do negócio, Betti postula que ela deve ser
socialmente verificável e, portanto, controlável. Assim, ele afasta o problema do circuns-
tancialismo particular que caracteriza o motivo interno e subjetivo e passa a defender
uma formulação objetiva da causa, tratando-a como função econômico-social típica
do negócio jurídico.63 Aspectos econômicos e sociais anteriores ao direito justificam o
negócio jurídico e a sua proteção jurídica. Argumenta ele que “ dado que é conveniente
proteger as compras e as locações em geral, o direito, na esteira da consciência social,
protege cada compra ou locação, qualquer que possa ser o motivo individual que, em
concreto, leva a realizá-la, salvo se a sua ilicitude configura um abuso do negócio, ou

61 “Caracterizam -se estes por a função qu e o negócio desem penha entre as partes ser diversa d a que
ele é legam ente ch am ado a assum ir [...] Esses são negócios em que a estrutura jurídica dad a pelas
partes à com posição dos seus interesses ultrapassa a função qu e realm ente o negócio desem pen ha”
(A S C E N S Ã O , José d e Oliveira. Direito civil: teoria geral. v. II. Acções e factos jurídicos. C oim bra: Coim bra
Editora, 1999. p. 2 7 2 ).
62 M IR A N D A , op. d t., p. 118-119.
63 BETTI, Em ilio. Teoria geral do negócio jurídico. Cam pinas: Servanda, 2008. passim, p. 251-264.
102 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

um desvio dele do seu destino” .64 Como se vê, o escopo principal dessa concepção é per­
mitir a limitação da autonomia privada. No sentir daquele jurista, “ tal como os direitos
subjetivos, também os poderes da autonomia, efetivamente, não devem ser exercidos
em oposição com a função social a que são destinados: o instrumento da autonomia
privada, colocado à disposição dos indivíduos, não deve ser desviado de seu destino”.65

Entre nós, Maria Celina Bodin de Moraes destaca que “ a principal utilidade da
análise do elemento causal é apontada, exatamente, no serviço que presta como meio
de recusa de proteção jurídica a negócios sem justificativa ou sem significação social”.66
Com base em Betti, a autora indica que “ ordem jurídica [...] aprova e protege a auto­
nomia privada não como representação de um capriccio momentâneo, mas porque apta
a perseguir um objetivo interesse voltado a funções sociais merecedoras de tutela”.67
Por isso, a liberdade de contratar não seria função da vontade privada, mas da função
social. Desse modo, “quando a causa é típica, é porque foi previamente determinada e
aprovada pela lei; quando é atípica, deve obedecer às normas gerais do código (art. 425,
CC), bem como à tipicidade social ( tipicità sociale, segundo Betti), contida na tábua
axiológica constitucional” .68 Em poucas palavras, para a autora carioca a causa indica
a função social do contrato.

Para melhor distinguirmos uma realidade da outra, é importante empregarmos


expressões distintas, tais como, na linha do que pregava o Prof. Antônio Junqueira
Azevedo em suas aulas de pós-graduação, causa-tipoycausa-função-social e causa fim .

No entanto, essa nomenclatura não esgota o tema. Seguindo doutrina consolidada


na Itália e indicativa das distinções existentes, Maria Celina Bodin de Moraes fala-nos de
causa concreta e abstrata. A causa abstrata designa a síntese dos efeitos que o negócio
está apto a produzir. Assim, todo negócio jurídico válido tem causa.69 Essa expressão
reúne, grosso modo, os conceitos aqui apresentados como “ causa-tipo” e “ causa-função-
-social” . A causa concreta, para aquela autora, são os fins especificamente buscados pelas
partes contratantes, e aqui tratamo-la sob o signo de “ causa final concreta” .

64 Idem , p. 262.
65 Ibidem , p. 252.

66 M O R A E S, M aria Celina Bodin de. A C ausa dos contratos. Revista Dimestral de Direito Civil: RTDC, v.
6, n° 21, p. 101-102, jan./m ar. 2005.
67 Idem , p. 104.
68 Idem , p. 118-119.

69 Nesse sentido d a palavra, até m esm o negócios abstratos teriam causa (cf. p. 109). D e fato, os negócios
abstratos, p o r exem plo, têm causa, m as esta é abstraída. N a prom issória, por exem plo, pode h aver um
negócio jurídico subjacente, e este só é passível d e discussão entre sacador e beneficiário, m as não
entre terceiros. D e qu alquer form a, m esm o abstraindo-se a existência d o negócio jurídico subjacente,
tal título de crédito é sacado com a fin alidade d e instrum entalizar certo crédito, viabilizando sua cir­
culação e posterior cobrança.
Causa fin a l c o n cre ta n o d ire ito c iv il b ra s ile iro 103

6 M ó ve l, v o n ta d e , o b je to e fin a lid a d e

Já indicamos que os autores anticausalistas consideram a noção de causa impreci­


sa e despicienda. Seus argumentos não são, no entanto, insuperáveis. O problema da
ambiguidade resolve-se com a utilização de linguagem técnica mais precisa. A desne-
cessariedade do conceito é demonstrada, por essa corrente de pensamento, indicando
que a causa se confunde com os motivos, com a vontade ou com o próprio objeto do
contrato. Nesse ponto são necessários alguns esclarecimentos.

A análise um pouco mais pormenorizada do pensamento de Josserand revela-se


útil. O jurista francês, com percuriência, afirmava que as “três noções de vontade, de
móvel e de finalidade representam verdadeiramente o substrato do direito e revelam um
caráter de indivisibilidade no sentido de que a primeira assegura o liame entre as duas
outras: o móvel tende ao fim pelo intermédio e sob a ação da vontade que se emprega
com certo efeito: não há móvel sem finalidade; não há finalidade que não se postule por
um móvel e cuja realização não implique um esforço de vontade” .70Em outras palavras,
o homem age, porque, ciente da sua condição de sujeito cognoscente, pretende interferir
em processos causais que percebe ao seu redor, de modo a atingir certas finalidades.
Assim, a ação humana tem em vista necessidades antecedentes, preferências subjetivas
e objetivos ou fins pretederminados.

Francesco Camelutti aborda de forma semelhante a questão e conclui que “a causa


é um interesse, pois não pode ser outro o estímulo da vontade, mas esse interesse não é
interesse presente, e aí é que está a verdade e a dificuldade, mas sim interesse futuro”.71A
causa do ato jurídico é o interesse futuro que o sujeito busca realizar. O interesse futuro,
projetado no presente na mente, dá ensejo à vontade e impulsiona o agir. Vontade, por
sua vez, é “a fase do ciclo psicológico em que o pensamento se apresenta com a tensão
necessária para fazer a sua descarga sobre o mundo exterior” .72*73

Nesse sentido, há antecedentes dados, fins buscados e uma relação entre móveis
e fins, que se expressam como manifestação de vontade. Portanto, a vontade nem

70 O p . cit., p. 1.

71 C A R N E LU T TI, op. cit., p. 390.


72 Idem , p. 398.

73 Intenção se confunde com vontade ou com causa final? Para Cifuentes, “caber recordar que dos
sentidos no identificables tiene la palabra ‘in ten dón ’ en e l âm bito d e la lid tu d civil. Por um lado, la
‘intencíon’ com o elem ento interno d e la voluntad, necessária para todo acto voluntário, es discernir en
particular o aplicar la aptitud d e discernir en un acto. La conciencia puesta en ejercid o p ara lograr un
objetivo: la representación intelectual d e ese objetivo qu e no está desviada d e la realidad y qu e p o r eso
no cae en el error (sea espontâneo, sea provocado - d o lo ). Con diferente alcance, se llam a ‘in ten dón ’
a la dirección d e la volun tad con el fin d e conseguir el objetivo, o los efectos jurídicos queridos. Es el
propósito o fin inm ediato d e la norm a.. A q u i está supuesto el elem ento in ten dón d e la voluntad - o
la captación intelectual dei objeto - qu e és necesario para todo acto voluntário no equivocado; se
penetra en un a especie particular, según la cual, se ha m ovilizado ese elem ento para perseguir d e r-
tos y determ inados fines jurídicos concretos, lo qu e conform a la autonom ia privada de la voluntad”
(C IF U E N T E S , op. cit., p. 189).
104 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

sempre se autodetermina, pois pode ser resposta a necessidades inafastáveis, e


tampouco é um fim em si mesma.74 Os fins não se confundem com os antecedentes
que o exigem .75
Se retomarmos o exemplo anteriormente explorado, podemos indicar que a fome
é o móvel da votande expressa no contrato para aquisição de alimentos. O fim último
buscado é a satisfação da necessidade, ou seja, o saciar a fome. Pode ser, naturalmente,
que os motivos e as finalidades buscadas com o ato da compra sejam expressos, e não
implícitos, como constuma ser. Nessa hipótese, o comprador expressa ao vendedor que
deseja o alimento para saciar a fome. Mas nem aí o móvel (a fom e) e a finalidade (sacie­
dade) se confundem com a vontade, pois logicamente aquele antecede a manifestação
e esta última a sucede e, aliás, pode não advir em casos como o inadimplemento. Em
síntese, fins, vontade e motivos são conceitos inconfundíveis.
Resta extremar o conceito de causa da ideia de objeto. O objeto da obrigação é
uma prestação, um fazer, não fazer ou dar. A finalidade da obrigação é obter a presta­
ção. A diferença é sutil, mas relevante. A finalidade está relacionada com a expectativa
de obtenção da prestação de modo que o credor possa satisfazer as necessidades que
o impulsionaram ao negócio. A causa aqui é o interesse do credor e a finalidade por
ele buscada. A finalidade existe, portanto, antes do momento em que a prestação se
concretiza (e aqui está a relevância de tratar o tema como um problema diverso da
causalidade natural). Como bem pondera o Prof. Custódio Miranda, o negócio jurídico
visto de modo estático nos revela o objeto; visto de modo dinâmico, revela-se a causa.76
Orlando Gomes, por sua vez, destaca que “o objeto não se confunde com a causa do
negócio. Objeto de uma relação jurídica é o comportamento a que se obrigam as partes,
considerado isoladamente não na sua conexão teleológica” .77-78

74 Josserand trata a fin alidade com o intenção, com o causa finalis e próxim a. Para ele, “la déterm ina­
tion de l'in ten tio n est essentielle, p o u siq u 'e lle com m ande à la nature m êm e de l'o p é ra tio n qui est
intervenue entre les parties, puisque c 'e s t elle qui donne un sens à cette opération, qui la colore, qui
vient qualifier la volonté des contractants. Ici encore, et com m e dan s le dom m aine du dorit pénal,
l'in ten tio n nous apparaît com m e un précision, u n qualification du vou loir p ar le dégagem en t du but
im m édiat au quel ce vou loir s 'e s t attaché” (op . cit., p. 11).
75 “O fim, refere Bufnoir, n ada mais representa d o q u e o elem ento subjetivo com plem entar d a vontade
d o qu e se obriga. Im põe-se, porém , não confundir causa com motivo. O m otivo liga-se ao passado,
prende-se às forças internas determ inadoras da volição, enquanto qu e a causa age com o elem ento
integrante d o acordo de vontades, ligad o ao futuro [...). A ideia d e causa está intim am ente ligada ao
p roblem a d a vontade. M esm o tom ada, com o é, pelos que a adotam , com o causa final, sem se ater à
ideia d e m otivo, é a vontade o ponto central de sua irradiação. Eu m anifestei a m inha vontade e ela
teve um resultado jurídico, não sim plesm ente p ela razão p u ra e sim ples d o m eu querer, senão porque
este visou a lg o de concreto, protegido pela ordem jurídica” (S erp a Lopes, op. cit., p. 4 8 1 -4 8 2 ). Em
sentido contrário, m as não anticausalista, vide PE N T E A D O , Luciano d e C am argo. Doação com encargo e
causa contratual Cam pinas: M illennium , 2004. p. 74-75, qu e trata d a causa d o negócio com o vontade,
liberdade e capacidade.

76 O p. cit., p. 111.
77 G O M E S , O rlan do. Introdução ao direito á v il 10. ed. Rio d e Janeiro: Forense, 1993. p. 384.

78 Em sentido parcialm ente contrário, equiparando finalidade a objeto, m as diferenciando-o de motivos,


vide B E R N A R D E S D E M ELLO, op. cit., p. 152.
Causa fin a l c o n cre ta n o d ire ito c iv il b ra s ile iro 105

Com essas ponderações em mente, é importante frisar que o Código Civil de 2002
aparentemente pretendeu diferenciar os conceitos de motivo, finalidade e objeto.
Observe-se que o art. 166 do CC determinou a nulidade do “negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeter-
minável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção” .
O inciso II da regra sob análise toma certas características do objeto para impor a nu­
lidade do negócio jurídico. O inciso III, por sua vez, fala-nos de motivo determinante,
comum a ambas as partes. O inciso VI indica o “objetivo” de fraudar a lei, mas poderia
ter empregado a expressão equivalente que temos frisado nesta análise: a finalidade
de fraudar a lei.
Assim, se tomássemos como equivalentes as expressões objeto, motivo e objetivo,
tiraríamos grande parte da eficácia que o legislador pretendeu atribuir à regra do
art. 166 do CC, reduzindo três de suas hipóteses a apenas uma. Essa alternativa, com as
devidas vénias, faz tábula rasa de dois cânones hermenêuticos, o da imanência, ou seja,
o entendimento da norma segundo sua racionalidade interior, e o da correspondência,
segundo o qual a exegese extraída do texto deve estar em harmonia com o objeto da
interpretação.79

7 Causa final concreta e sua relevância

Inúmeros são os efeitos que podem ser atribuídos à causa nas diversas acepções
do termo.80 Durante esta análise já mencionamos a anulabilidade do falso motivo, em
conformidade com o art. 140 do CC, a nulidade em razão do motivo ilícito (art. 166, III,
CC), a invalidade por simulação, fraude à lei e fraude contra credores, a possibilidade
de tipificar certos negócios jurídicos e, enfim, o controle da autonomia da vontade em
prol da função econômico-social do negócio.
Parece-nos importante, no entanto, frisar os aspectos práticos da causa final concre­
ta. Muitos tomam-na simplesmente como equivalente aos motivos e daí ignorarem seus
efeitos. Ocorre que, segundo pensamos, a causa final concreta, ou a finalidade particular
de um determinado negócio jurídico, guia a dinâmica obrigacional. Em outras palavras,
do ponto de vista complexo ou funcional, a finalidade concreta das partes exerce papel
central no desenvolvimento da obrigação.

79 Vide BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. Teoria geral e dogm ática. Tradução de
Karina Jannini. São Paulo: M artins Fontes, 2007.
80 José d e O liveira Ascensão considera m odestos os efeitos qu e possam ser associados diretam ente à
noção de causa (cf. Direito civil: teoria geral - acções e factos jurídicos. C oim bra: Coim bra Editora,
1999. v. II, p. 27 1).
106 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Retomando mais uma vez o exemplo anteriormente mencionado, temos que a


fome é a necessidade que impulsiona o sujeito a declarar sua vontade no contrato para
aquisição de alimentos. O fim último buscado é a satisfação de sua necessidade, com
o fim da fome. A causa tipo desse contrato é a compra e venda, ou seja, a aquisição da
propriedade em troca do preço.81
Ocorre que a simples possibilidade de enquadramento desse negócio no campo
legal destinado a atos lícitos similares não esgota os problemas daí advindos.82Tome-se,
por hipótese, a venda de um produto estragado para a alimentação. O recurso às regras
do vício redibitório, caso aplicáveis, com possibilidade de redibição ou abatimento no
preço, não atenderia minimamente à necessidade de amplo ressarcimento dos danos
causados. Tampouco o recurso à etérea cláusula de função econômico-social poderia
trazer elementos concretos para a solução do problema.
Situações análogas só vêm encontrando solução adequada com a aplicação da
cláusula geral de boa-fé objetiva ou, quando a situação é de consumo, das regras do
direito consumerista. Isso porque a boa-fé objetiva faz com que o aplicador da lei volte
sua análise às legítimas expectativas do credor. Em outras palavras, com o recurso a esta
cláusula geral, pode-se tomar em consideração os fins concretos que o credor almejava
na realização daquele contrato em particular, e não os fins que o direito visa assegurar
a contratos daquele tipo segundo um juízo de justo hipotético em situações análogas.
A boa-fé, por ser objetiva, não autoriza que o julgador busque conhecer as expec­
tativas subjetivas do credor, mas apenas seus interesses legítimos. Assim, embora seja
razoável admitir que a aquisição de alimento visa a aplacar a fome, não há inadim­
plemento se, após a ingestão, o credor mantém sua necessidade intocada. Se a fome é
uma necessidade física, a maior ou menor saciedade é questão inteiramente subjetiva
e dificilmente seria tomada em conta pelo direito. De qualquer forma, a aquisição de
alimento traz implícita a condição de que aquele bem esteja apto para consumo, e se
sua ingestão acarreta distúrbios ao organismo humano é porque uma das finalidades
buscadas pelo credor, a manutenção da saúde, não foi atendida pelo devedor.
Com isso, é possível visualizar que há finalidades concretas inteiramente subjetivas
e inescrutáveis,83 mas, ao lado desses subjetivismos, há um amplo leque de finalidades,
ou expectativas, que, conquanto não expressas, podem ser legitimamente esperadas por
qualquer terceiro. Essas expectativas legítimas, ou finalidades legitimamente esperáveis,
quando não cumpridas, sujeitam o devedor a sanções por conta da violação positiva do
contrato e em razão da violação da regra de boa-fé objetiva. Na feliz expressão de Rita
Rolli, a causa concreta indica a “ função econômico-individual” ou o escopo “prático-
-individual” do contrato.84

81 Nesse sentido, vide C IFUE NTE S, op. cit., p. 184.

82 ROLLI, Rita. Causa in astratto e causa in concreto. Padova: C edam , 2008. p. 69.
83 Em sentido an álogo, n egan d o aspecto subjetivo p ara a causa concreta, vide ROLLI, op. cit., p. 71.
84 Idem .
Causa fin a l c o n cre ta n o d ire ito c iv il b ra s ile iro 1 07

É interessante notar que a atenção à causa final concreta, segundo um padrão de


boa-fé objetiva, pode bem resolver problemas que sequer são bem equacionados no
campo dos motivos negociais (valendo destacar que para parte da doutrina motivo é
um problema de causa final).

Federico Castro y Bravo, com muita percuciência, indica que os julgadores espa­
nhóis, durante longos anos, tentaram traçar uma linha diferendadora entre os motivos
relevantes e não relevantes. Aquele autor se questiona como haveria de se separar,
dentro da vivenda psicológica e dos impulsos conscientes ou não, os fins mediatos
ou imediatos e sua relevânda. Para exemplificar essa problemática, aquele autor se
questiona se seria inválido o n egódo celebrado por um amigo que compra um objeto
para presentear os noivos, antes de saber que as bodas foram canceladas.85 Imagine-
-se, ainda, que na compra do presente o adquirente tenha mendonado, como razão
determinante do negódo, a necessidade de presentear os noivos. A simples referência
à regra dos motivos externados à contraparte (art. 140, CC) poderia gerar situações
embaraçosas ao tráfego comercial com numerosas anulações de negódos similares. Daí
a razão pela qual o autor espanhol ressalta que o Tribunal Supremo de seu país só toma
em consideração “os motivos incorporados a la causa”, ou seja, os motivos que afetem
a “ consideração jurídica ou caracterização do n egódo” , para conduir que apenas certos
motivos, mesmo quando exteriorizados, levam à invalidade.86

Curiosamente, as lições de Clóvis V do Couto e Silva acabam por tangenciar o mesmo


problema abordado por Castro y Bravo. Na postulação da “ obrigação como processo”,
aquele autor tem claramente em vista a ideia de finalidade. Sem rodeios, ele afirma que
“no tratamento da finalidade fora do campo da atribuição patrimonial, como conceito
geral, verifica-se que a finalidade é impresdndível a todo e qualquer ato jurídico” .87 Ele
sintetiza essa ideia na seguinte afirmação: “ obrigação é um conceito finalístico; dirige-
-se, sempre, ao adimplemento ou à satisfação do interesse do credor” .88

Ao desenvolver esse seu pensamento, o autor gaúcho destaca que em alguns con­
tratos, como o de sociedade, a finalidade deve ser expressa e, assim, o fim compõe o
suporte fático da relação. Em outros, a categoria jurídica não esgota toda a finalidade,
razão pela qual “ por vezes, o exame in abstrato não revela o fim, e somente quando se
pensa concretamente, em contrato determinado, é que se verifica que a finalidade é
essencial ao contrato” .89

85 O problem a aqui é claram ente atinente à frustração dos fins d o contrato. Sobre esse tem a, ver, em
particular, C O G O , R odrigo Barreto. A frustração do fim do contrato. 2005. Dissertação (M e strad o ) -
O rientação d a Prof. Teresa A n cona Lopez. Faculdade d e Direito d a Universidade de São Paulo. São Paulo.
86 Conf. C A S T R O Y BRAVO, op. cit., p. 228-229.

87 C O U T O E SILVA, Clóvis V , op. d t., p. 63.


88 Idem , p. 168.
89 Ibidem .
108 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

De qualquer forma, há contratos, como o de compra e venda, em que a finalidade


aparece, mas não é completamente tomada em conta para fins de adimplemento pro­
priamente dito, de modo que “ o adimplemento se pode considerar realizado ainda que
não se obtenha o fim do contrato e mesmo que não se tenha verificado o obstáculo da
vis major” .90

Há, assim, quase que um diálogo entre a teoria de Couto e Silva e o problema do
presente de noivado apresentado por Castro y Bravo. Ambos reconhecem a relevância
da causa final concreta e apontam a necessidade de separar as situações em que ela é
relevante daquelas em que pouco importa.

Embora nenhum dos dois aponte a existência de critério discriminador, parece-nos


que a doutrina e a jurisprudência atuais resolvem de modo adequado os problemas
relacionados à causa final concreta com recurso à cláusula geral de boa-fé objetiva.91
Deve-se, portanto, reconhecer que o problema da finalidade do negócio jurídico con­
tratual subsume-se à regra de boa-fé objetiva. Estando expressa ou não a finalidade,
os problemas daí advindos devem ser submetidos a um juízo de justo-concreto ou, em
outras palavras, à análise do que era, naquelas circunstâncias, legitimamente esperável
por partes que cooperam entre si.

Tome-se como exemplo da relevância finalidade concreta, o caso julgado pelo e.


Superior Tribunal de Justiça, REsp 735.168/RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, 3a T\irma,
julgado em 11/3/2008, DJe 26/3/2008. Naquele conflito, o segurado fazia jus à cober­
tura contra riscos de sua saúde (seguro saúde) com direito ao reembolso de despesas
médicas e hospitalares que efetuava. Em razão de grave problema cardíaco, foi submetido
a angioplastia e, nessa oportunidade, a seguradora negou o reembolso do valor gasto
com próteses ( “stents” ), pois estas estariam fora da cobertura securitária.
Na solução deste caso, a i. Min. Nancy Andrighi ressaltou que a finalidade precípua
do seguro saúde é, naturalmente, garantir o segurado contra riscos relativos ao seu bem
estar físico. Desse modo, o contrato não poderia cobrir apenas parte do tratamento
necessário para a recuperação da saúde. Confira-se:

Em diversas situações an á lo g a s à presente, o STJ v em con sid eran d o ser abu siv a a cláusu la
q u e v io la a b o a -fé objetiva. A cláu su la g e ra l d e b o a -fé objetiva, im plícita em n osso o rd e ­
nam en to antes d a vigên cia d o C D C e d o C C /2 0 0 2 , m as exp licitada a p artir desses m arcos

90 Idem , p. 64. D e m od o an álogo, o au tor ainda m enciona a questão das obrigações d e m eios e de
resultado. Assim, p o r exem plo, na obrigação m édica, a cura é o fim visado p o r todos. Entretanto, o
profissional não se obriga à cura, deven d o apenas em pregar os cuidados necessários para alcançá-la.
M esm o qu e não atingido o fim, a cura, pode existir adiplem ento total e liberação d o m édico.

91 R O L U adm ite q u e a aplicação d a causa à luz d a teoria d a b oa-fé contratual pode p roduzir resultados
benéficos, sobretudo em ordenam entos que desconsideram a causa com o elem ento d o negócio jurídico.
M as, tendo em vista o ordenam ento italiano, qu e é expressam ente causalista, aqu ela au tora afirm a que
o recurso à cláusulas gerais é um instrum ento m enos dúctil, pois faz referência a elem entos gerais em
detrim ento d a individualidade d o contrato (O p . cit., passim , p. 103-107).
Causa fin a l c o n cre ta n o d ire ito c iv il b ra s ile iro 109

legislativos, v e m sen d o en ten d id a co m o um d e v e r d e con duta q u e im p õ e le a ld a d e aos


contratantes e tam bém co m o u m lim ite ao exercício ab u siv o d e direitos.

É ju stam en te nessa fu n ç ão lim itativa q u e a cláusu la gera l tem im portân cia p a ra a presente
lide. Q direito subjetivo a sseg u rad o em con trato n ão p o d e ser exercid o d e fo rm a a su btrair
d o n e gó cio s u a fin alid ad e p re c íp u a .

TYazendo a re g ra gera l à hipótese con trovertida, p o d e-se p e rg u n ta r se é legítim o im p o r a o


se g u ra d o a realização d e d ete rm in ad o p roced im en to cirúrgico q u e lhe asseg u re apen as
m eia saú d e, d e fo rm a q u e ele con tin ue ain d a parcialm en te convalescente. A resposta é n e­
gativa. Lim ita-se o exercício d o inadm issível d e posições ju ríd icas e q u e, se levad as à cabo,
frustrariam a p ró p ria fin alid ad e d o contrato (g r ifo no sso).

Em outro caso semelhante, constatou-se que a segurada recebeu o diagnóstico


de câncer de mama e submeteu-se a tratamento quimioterápico em clínica oncológica
credenciada. Após iniciada a terapia, a clínica de oncologia que frequentava foi descre-
denciada e deveria ela passar a frequentar ambiente hospitalar. O médico da segurada
expressamente desaconselhou a mudança devido ao quadro de baixa resistência imu-
nológica. Naturalmente o que estava em jo go aí era a finalidade concreta do contrato
de seguro, sendo essencial para a segurada frequentar um ambiente específico para
tratamento. O juiz em primeiro grau de jurisdição condenou a seguradora a suportar
os tratamentos naquela clínica inicialmente escolhida pela segurada, mas o Tribunal
de Justiça de São Paulo reformou a sentença nesse ponto. O e. Superior Tribunal de
Justiça restabeleceu o comando da sentença, sob o argumento de que “ o consumidor
não é obrigado a tolerar a diminuição da qualidade dos serviços contratados e não deve
ver frustrada sua legítima expectativa de poder contar, em caso de necessidade, com os
serviços colocados à sua disposição no momento da celebração do contrato de assistência
médica” (REsp 1119044/SÇ Rei. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/2/2011, DJe 4/3/2011).

8 Conclusão

Feitos, portanto, um panorama geral sobre os problemas que cercam o estudo da


causa e uma breve tentativa de sistematização, parece-nos evidente que o tema tem
evidente relevância prática, dadas as suas inúmeras consequências. Em especial, há
evidente relevância prática na análise da causa final concreta de cada negócio jurídico.
A causa final concreta pode ser analisada sob o ponto de vista subjetivo, isto é, o que
cada parte desejava, e aí comumente é tratada como mero motivo irrelevante do negó­
cio, mas esse particular aspecto do negócio ganha relevo quando filtrado pela boa-fé
objetiva revela-nos aquilo que é legitimamente esperado.
110 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

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CARLA PATRÍCIA FRADE NOGUEIRA LOPES

Juíza de Direito Titular da 23a Vara Cível de Brasília. Mestre e Doutoranda


em Direito das Relações Internacionais pelo Centro de Ensino Unificado
de Brasília - UniCeub. Professora de Direito Constitucional da Escola
da Magistratura do Distrito Federal e do Instituto Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro - Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.

1 In tro d u çã o

Dentre os grandes conflitos de direitos humanos com que hoje se depara a sociedade,
tanto na esfera pública quanto privada,1destaca-se a nominada colisão entre o direito
ao crédito e à privacidade, intimidade, honra das pessoas, elementos componentes de
sua dignidade enquanto categoria jurídica. O enfrentamento dessa questão tem-se dado

1 Para os fins d o presente trabalho, adotam -se os conceitos d e H ann ah Arendt (A condição humana.
10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2 0 1 0 ) e Jürgen H aberm as (O discurso filosófico da mo­
dernidade. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 20 0 4 ).
114 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

quase sempre mediante utilização da técnica da ponderação de interesses que, em última


análise, promove seleção e escala hierárquica de valores.
O modelo consubstanciado na ponderação de interesses ou valores, embora a
princípio lastreado na percepção de uma sociedade pluralista,2 em sua gênese incom-
patibiliza-se com o ideário do multiculturalismo, perspectiva indeclinável no atual am­
biente político, jurídico e social da pós modernidade. Trata-se de ferramenta baseada
em concepção de normas previamente classificadas e estratificadas nas estruturas de
princípios e regras,3diferenciando-as, em síntese, pelo grau de abstração e generalidade.
Esse raciocínio, porém, conduz à estratégia simplista e restritiva de fixação a priori de um
conjunto de valores com seu posicionamento em um ranking de prioridades balanceadas.
De observar-se, sob esse aspecto, que essa engenharia não se coaduna com a sociedade
atual transnacionalizada, complexa e multicultural, porquanto esta se apresenta em
desarmonia com uma definição anterior e acabada do universo de valores e, ao mesmo
tempo, com a especificação dos graus de importância e fundamentalidade desses mes­
mos valores. Tal constatação foi levada a efeito por Jürgen Habermas4 neste sentido:

P o r o u tro la d o , a o rg a n iz a ç ã o d e u m a “ c id a d a n ia m u lticu ltu ral” e x ig e políticas e re g u la ­


m en ta çõ es q u e a b a la m a fu n d a m e n ta ç ã o n a cio n al d a s o lid a rie d a d e d o s c id a d ã o s tran s­
fo rm a d a em u m a se g u n d a n a tu reza. N a s so cied ad es m ulticulturais, to rn a -se n ecessária
u m a “p o lítica d e reco n h ec im e n to ”, p o rq u e a id e n tid a d e d e c a d a c id a d ã o sin g u la r está
en tre te cid a c o m as id e n tid a d e s coletivas e n ã o p o d e p resc in d ir d a e stab ilização d e u m a
re d e d e reco n h ecim en tos recíprocos. O fato d e q u e o in d iv íd u o é d e p e n d e n te d e tradições
d iv id id a s d e m o d o in tersu b jetivo e d e c o m u n id a d e s q u e m arc a m a id e n tid a d e exp lica p o r
q u e e m so cied ad es d ife re n c ia d a s cu ltu ra lm en te a in te g rid a d e d a p e sso a ju ríd ic a in d iv i­
d u a l n ã o p o d e ser a ss e g u ra d a sem a ig u a ld a d e d o s d ireito s culturais.

Vê-se, pois, que o atual sistema de apreciação e julgamento dos conflitos envolvendo
direitos humanos, no âmbito da jurisprudência brasileira, entremostra-se no mínimo insu­
ficiente, estando a exigir posições inovadoras e compatíveis com o fenômeno do multicul­
turalismo, o que não prescinde da adoção de uma política do reconhecimento, conforme
preconizada por Charles Taylor5 e baseada numa estrutura necessariamente dialógica.
Este estudo propõe-se à análise das dificuldades enfrentadas diante dos confli­
tos relativos ao crédito e à dignidade da pessoa humana, com o escopo de promover

2 Nesse sentido, dentre tantos, S A R M E N T O , Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

3 D entre todos, Robert A lexy (Teoria de los derechos fundam entales. 2. ed. M adrid: Centro d e Estúdios
Políticos y Constitucionales, 20 1 1 ). Para análise d e um a visão crítica dessa teoria e harm onizada com
a p ó s-m o dem idad e, H um berto Á vila ( Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 9. ed. São Paulo: M alheiros, 2 0 0 9 ).
4 H ABER M AS, Jürgen. A constelação pós-nacional: ensaios políticos. São Paulo: Littera M undi, 2001. p. 94.

5 TAYLOR, Charles. Multiculturalismo : exam in ando a política d o reconhecim ento. Lisboa: Instituto
Piaget, 1994.
D ire ito s d o c re d o r e d ig n id a d e d o d e v e d o r 115

teoricamente novo modelo emancipatório de discussão dos conflitos, tendo por esteio
o reconhecimento e o diálogo permanente, mecanismos hábeis à realização de um
imperativo ético a um só tempo democrático e intercultural.

A investigação que se pretende levar a efeito tem o objetivo de contribuir teoricamente


para uma reflexão no Brasil cuja comunidade jurídica ainda não elaborou raciocínio crítico
em relação ao mecanismo da ponderação de interesses. Ao revés, limita-se a resolver ques­
tões pertinentes ao tema aqui sugerido, a partir de um catálogo que se pretende exaustivo
e hierarquizado de valores, estes delineados pelos membros componentes dos tribunais
pátrios, tomando-se como referencial de parametricidade a Constituição Federal vigente
e valendo-se do princípio6 ou técnica de decisão7da proporcionalidade.
Nesse sentido, pretende-se sugerir o modelo da democracia como fonte das decisões
em tom o dos conflitos extraídos do embate entre a tentativa de salvaguarda do crédito
e a dignidade da pessoa humana, o que, em última análise, propiciará convergência
entre o pensamento local e o alienígena. Esse movimento traz em si a potencialidade
de contribuir, na e pela seara dos direitos humanos, para a construção de um direito
comum em nível transnacional, seja na trilha do mundo em rede,8seja por intermédio do
diálogo (ou comércio) de juizes na busca de um pluralismo ordenado.9 Esse fenômeno,
atualmente em construção, deverá ser manejado pela esfera do transconstitucionalismo
estruturado por Marcelo Neves (2009), acatando-se aqui a tese desenvolvida pelo autor
em favor de conversas constitucionais entre as diferentes ordens jurídicas.

Para tanto, porém, a pesquisa tomará como marco o estudo elaborado por Peter
Hàberle10 mediante sua proposta em prol de uma sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição, o que só se perfaz por uma interpretação pluralista e procedimental da
normatividade constitucional. Sob esse aspecto, deve ser registrada crítica à proposta
de Neves11 que não referencia a determinante contribuição do professor alemão. Pos­
tura crítica também há de ser tomada em face da jurisprudência brasileira altamente
tímida12 em providenciar o ideal democrático de exercício da jurisdição constitucional

6 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 2. ed. M adrid: Centro d e Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2001.

7 Á V ILA , H um berto. Teoria dos princípios: d a definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São
Paulo: M alheiros, 2009.
8 SLA U G H TE R , A n n e-M arie. A new world order. Princeton: Princeton University, 2004.

9 D ELM AS-M AR TY, M ireille. Por um direito com um . S ão Paulo: M artins Fontes, 2009.
10 H ÀBER LE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes d a Constituição:
contribuição p ara a interpretação pluralista e “procedim ental” d a Constituição. Porto A legre: Sergio
Antonio Fabris, 1997.

11 N E VE S, M arcelo. TYansconstitucionalismo. S ão Paulo: M artins Fontes, 2009.


12 Tem -se, no caso, qu e a utilização d o amicus curiae, das audiências públicas, dos peritos, experts e
envolvidos/interessados em geral, no bojo do processo objetivo d e controle concentrado no Brasil, nada
obstante o perm issivo legal (Leis n° 9.868/99, arts. 7o, § 2o, 9® e 20; e n° 9.882/99, art. 6fl) , é pequena
e d e parca influência até o presente m om ento.
116 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

por intermédio da oitiva d o(s) outro(s) - permitindo-se o desejável e almejado reco­


nhecimento - e do debate das ideias lançadas, demitindo-se da condição de ouvinte
solitário, posição contumaz do Poder Judiciário brasileiro.

Cumpre asseverar que o presente trabalho deverá valer-se do conceito elastecido


de Constituição como cultura, consoante preceituado por Hãberle13 em encontro à
tese de que direitos humanos comparecem como produto cultural, conforme preleção
de Herrera Flores.14 Tais fatores por si só justificam a posição defendida em favor da
política do reconhecimento e do multiculturalismo, métodos imprescindíveis ao apon­
tamento de soluções judiciais para os conflitos subjacentes nas relações encetadas entre
interlocutores que se comunicam pela evocação de seu crédito e pela confirmação de
sua dignidade.
As questões adma delineadas ensejam o engendramento de hipóteses específicas
consubstanciadas nos seguintes parâmetros: (I) delimitação, sopesamento e hierarqui­
zação de valores como forma que se pretende exclusiva e suficiente à análise e solução
dos conflitos de direitos humanos; (II) uso da ponderação de valores em descompasso
com o reconhecimento da pluralidade e da interculturalidade; (III) obstáculos e empe­
cilhos como zonas de resistência ao diálogo e ao procedimento democrático do ato de
julgar como formas de impedimento à construção de um direito comum na esfera da
transnacionalidade.
É sabido que no âmbito dos tribunais brasileiros o julgamento dos conflitos vale-se
da técnica da ponderação de valores, selecionando-os e hierarquizando-os com força no
conceito da proporcionalidade. A pesquisa que se pretende realizar terá por um de seus
escopos testar hipótese concernente à (auto) suficiência desse mecanismo, o que se fará
pela análise desse comportamento da jurisprudência pátria e seu cotejo com a agenda
mundial voltada ao estabelecimento e ratificação da plataforma da pós-modemidade.

O atual modelo revela a existência de uma pluralidade de valores, consentânea


com o fenômeno do multiculturalismo hoje vivenciado pela sociedade, exigindo-se
dos atores públicos e privados condutas compatíveis com o reconhecimento dos mais
diversificados produtos culturais e suas manifestações. A escolha e mensuração desses
valores com esteio em contexto isolado não se harmoniza com essa realidade, que exige
postura de escuta ativa. Para tanto, sugere-se o uso da hermenêutica diatópica, como
sugerida por Boaventura de Sousa Santos15 e Raimundo Panikkar.16

13 Teoria de la constitución como cienda de la cultura. M adrid: Tecnos, 2000.


14 H ER R E R A FLORES, Joaquin. Teoria crítica dos direitos hum anos: os direitos hum anos com o produtos
culturais. Rio de Janeiro: Lum en Juris, 2 0 0 9 ;________ A (re)invenção dos direitos hum anos. G aropaba:
Instituto de Direitos H um an os Interculturalidade e D esenvolvim ento; Florianópolis: Fundação José
Arthur Boiteux, 2009a.

15 S A N T O S , Boaventura d e Sousa (O r g .). Reconhecer para libertar. Rio d e Janeiro: Civilização Brasi­
leira, 2003.

16 PANIKKAR, R aim undo. É a noção dos direitos d o hom em um conceito ocidental. Revista Diógenes,
n° 5, Brasília: Editora d a Un iversidade d e Brasília, ju l/ d e z . 1983.
D ire ito s d o c re d o r e d ig n id a d e d o d e v e d o r 117

Esse mecanismo entremostra-se apto, a princípio, a viabilizar conduta consonante


com processos decisórios imbuídos de espírito e procedimento dialógico, portanto,
democrático. Vale destacar que, sob esse aspecto, o projeto de democracia, sobre ser
ideal pretendido pela sociedade civil da pós-modemidade, apresenta-se, igualmente,
como ponte de transição para a arquitetura de um direito comum, supra e transnacional,
notadamente inclusivo.

2 O m arco te ó ric o da ponderação

A formulação doutrinária brasileira em tom o da técnica da ponderação de valores


para a resolução de aparente colisão de direitos fundamentais no âmbito das relações
privadas, escudada no pensamento português e alemão, influenciou e influencia dire­
tamente a construção jurisprudencial em nosso país. Algumas vertentes sobressaem-se
nesse protagonismo teórico, a exemplo da corrente liderada pela Escola do Direito Civil-
-Constitucional do Rio de Janeiro, tendo à frente estudiosos como Gustavo Tepedino17
e Daniel Sarmento,18 bem assim da doutrina desenvolvida em tom o da Teoria Crítica
do Direito Civil sistematizada no Paraná por Luiz Edson Fachin.19
Esse fenômeno é subsidiado de forma marcante pela percepção de Robert Alexy20e
de maneira direta pela contribuição de Gomes Canotilho.21 Em linhas bem gerais, a tese
defendida por ambos embasa-se na existência de normas constitucionais previamente
definidas ora como regras, ora como princípios, projetando-se essa classificação sobre
as normas veiculadoras de direitos fundamentais. Nesse sentido, haveria uma dicotomia
estrutural das normas previstas nos textos constitucionais contemporâneos, servindo a
escolha da melhor norma como eixo interpretativo da Constituição.
Inicialmente, é de levar-se em conta que a aceitação dessa teoria impõe a assimila­
ção incondicional de uma premissa no mínimo questionável, consistente na afirmação
categórica de que a existência dessa taxonomia dicotômica das normas tem validade
universal Alexy22 a considerarem-se os Estados democráticos, pelo menos em nível de

17 TE PE D IN O , G ustavo (C o o rd .). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001;


(C o o rd .). A parte geral do novo código civil - Estudos n a Perspectiva Civil-Constitucional. 2. ed.
R io d e Janeiro: Renovar, 2 0 0 3 ;________ Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

18 SA R M E N T O , Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lum en Juris,


2003.

19 FACH IN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil: à luz d o novo C ó d igo Civil brasileiro. 2. ed. Rio
d e Janeiro: Renovar, 2003.
20 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundam entales. 2. ed. M adrid: Centro d e Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2 0 0 1 ;________ Constitucionalismo discursivo. Tradução e O rganização d e Luís Afonso
Heck. Porto A legre: Livraria d o A d vo ga d o , 2011.
21 C A N O T ILH O , J. J. Gom es. Direito constitucional. 6. ed. C oim bra: A lm edina, 1993.
22 Constitucionalismo discursivo. Op. cit., p. 105.
118 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

abstração. Quanto a esse aspecto, pode-se levantar pelo menos uma objeção no que tange
à Constituição dos Estados Unidos da América, cujo conteúdo não pode ser definido por
um conjunto de regras e princípios.
Por outro lado, a técnica da ponderação, como lançado na introdução deste ensaio,
conduz primeiro a uma seleção e depois à hierarquização de valores, procedimento ei­
vado de subjetivismo sem limites e praticado sem observância da racionalidade, críticas,
aliás, feitas por Habermas e relatadas pelo próprio Alexy.23
Costuma-se contra-argumentar com a alternativa da proporcionalidade como instru­
mento a ser usado pelo intérprete, por meio de seus componentes da proporcionalidade
em sentido estrito, idoneidade e necessidade Alexy,24 o que em última análise obriga o
aplicador da norma a encetar pesagem de interesses numa relação custo/benefício. O
argumento, porém, é insuficiente para afastar as impugnações em tom o do alto grau
de subjetividade e de ausência de critérios e parâmetros racionais, notadamente por­
que os cultores da ponderação atribuem à proporcionalidade a natureza de princípio,
portanto, norma objeto de interpretação que, no entanto, tem também pretensão de
comparecer como técnica de interpretação. Há, no mínimo, uma aporia revelada e
ainda não desvendada.
Mais do que isso, observa-se que a ponderação vem sendo construída e sugerida
como mecanismo de atuação da jurisdição constitucional, normalmente tomando-se por
referencial os tribunais constitucionais. A concretização dos direitos fundamentais e a
diminuição do déficit de efetividade da Constituição não são missões exclusivas daquelas
cortes, mas de todo o aparato judicial, que hoje é chamado a assumir posição de destaque
na consecução da força normativa (HESSE)25e da essência da Constituição (LASSALLE).26
O fato é que, como frisado, a jurisprudência brasileira, no trato das questões relativas
aos conflitos de direitos fundamentais, escora-se na ponderação de interesses, não raras
vezes valendo-se de dados fáticos para definir a solução justa, embora sustente valer-se
do delineamento normativo de preceitos constitucionais. A tendência é que o julgador, ao
valer-se de uma seleção unilateral de valores e antecipadamente visualizando a justiça
do caso, limite sua decisão à mais-valia e primazia do elemento axiológico escolhido.
Exemplo interessante e ratificador do que vem de ser posto é a matéria veiculada
em informativo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, noticiando caso27em que se
impôs a determinado cidadão o dever de abster-se de usar e expor publicamente nome
de médico:

23 Constitucionalismo discursivo. O p. cit., p. 108-110 e 156-157.

24 Constitucionalismo discursivo. O p. cit., p. 110-116 e 132-137.


25 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. TYadução d e G ilm ar Ferreira M endes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1991.
26 LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. 6. ed. R io d e Janeiro: Lum en Juris, 2001.

27 TYata-se d a A p elação Cível n° 20050110566417, Rei. Des. Â n gelo Passareli, 5a Tlirm a Cível, ju lg a ­
m ento em 14/4/2011.
D ire ito s d o c re d o r e d ig n id a d e d o d e v e d o r 119

Em ju lg a m e n to d e a p e laç ão interposta contra sentença q u e im pôs a o apelan te a o brigaç ão


d e se abster d e utilizai; usar e e x p o r pu blicam en te im agem e n o m e d e m édico, a Tlirm a
n e go u provim en to a o recurso. S e g u n d o a R elatoria, o m édico ingressou com açã o d e o b ri­
g a ç ã o d e n ão fazer, a o argu m en to d e q u e o réu utilizou-se d e expressões difam atórias p a ra
d en egrir su a h on ra e respeitabilidade. Foi relatado, ain d a, q u e o apelan te a le g o u ter iniciado
c am p an h a inform ativa citando o profissional com o único propósito d e e x p o r à socied ade o
g ra v e fato d e q u e su a filha foi aco m etid a d e tetraplegia e estad o vegetativo, em ra z ã o d e su­
p osto erro d o m édico, fu n d am en tan d o , assim , sua d efesa no direito d e lib erd ad e d e exp res­
são. O D e se m b a rg a d o r exp licou q u e, dian te d a ap aren te colisão entre direitos fun d am en tais
(art. 5°, IV e X d a C F ), o ju lg a d o r d ev e exa m in ar as especificidades d o caso concreto a fim
d e afe rir q u al prerrogativa constitucional d ev e p revalecer casuisticam ente. Desse m o d o , o
M agistrad o afirm ou q u e, e m b o ra legítim a a intenção d o réu d e p ro m o v er cam p an h a p ara
alertar a co m u n id ad e acerca d o s p erigo s decorrentes d e erros m édicos e dos m eios necessá­
rios p a ra evitá-los, a o exercer d e fo rm a e x a c e rb a d a o direito d a livre m an ifestação d o p e n ­
sam en to atingiu a h o n ra e repu tação d o profissional, caracterizando o a b u so d e direito (art.
187 d o C ó d ig o C ivil). Para os D esem b arga d o res, o sofrim ento d o apelan te n ão o au toriza a
utilizar-se d e cam p an h a d ifam atória para criar em ba ra ço à atividade laborativa d o m édico,
p o rq u an to n o atu al estágio evolu tivo d o estad o dem ocrático d e direito é incabível a vin ­
g an ça privada. Assim , o C o legiad o, p o r reconhecer a ofen sa à h o n ra e im agem d o m édico,
con firm ou a sentença m onocrática q u e estipulou a o b rigaç ão d e n ão fa z e r

Vê-se, assim, que o manancial de que se vale o juiz é o conjunto das circunstâncias
do caso, o chamado suporte fático, fio condutor e elemento utilizado para a definição
do resultado considerado justo. A ponderação, sobre ser insuficiente diante da socieda­
de transnacional, que se situa em um sistema em rede e multicultural, revela-se ainda
esvaziada sob o viés teórico quando se propõe a realizar-se na prática dos julgamentos.

3 Do neo ao tra nsco n stitu cio n a lism o : a m u ltic u ltu ra lid a d e e a


fe rra m e n ta da d ia tó p ica

A realidade transformadora que hoje impõe ao Poder Judiciário papel determinante


na consecução das promessas instituídas pelo legislador constituinte originário tomou
a feição de um neoconstitucionalismo. Essa faceta coincide com a fase da pós-moder-
nidade, da superação do mero positivismo, para encontrar juizes voltados à efetividade
da prestação jurisdicional, vista essa missão como projeto de coesão social. Trata-se de
um chamamento aos julgadores para que façam do processo instrumento catalisador
de segurança e justiça, desafios maiores da humanidade diante do ambiente acelerado
de novas tecnologias e comportamentos.28

28 Vale conferir, sobre esse tópico, a Introdução d a o b ra d e E duardo Cam bi (Neoconstitucionalismo e


neoprocessualismo: direitos fundam entais, políticas públicas e protagonism o judiciário. São Paulo:
Revista d os TVibunais, 2009. p. 17-20).
120 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Assim é que, diante da inércia do Poder Legislativo e da omissão do Poder Executi­


vo, no Brasil muitas vezes o Judiciário vem atuando de molde a colmatar lacunas - até
intencionais no próprio texto constitucional, promovendo verdadeiro silêncio eloquente
- que acabam por gerar o estado inverso aos anseios da modernidade, promovendo
insegurança e injustiça.

Convém mencionar jurisprudência edificada pelos tribunais pátrios em prol da


promoção de políticas públicas, ante a inexistência de um atuar da Administração. São
exemplos inúmeros julgados pelos quais foi determinada concessão gratuita pelo Estado
de medicamentos e tratamentos a pessoas carentes e portadoras de doenças crônicas,
culminando com a STA 17529 no Supremo Tribunal Federal e a edição da tímida Lei nQ
12.401/2001,30 ainda em vacatio legis.

Também o vácuo legislativo acaba por impulsionar o Judiciário a agir em nome


do dinamismo da vida em sociedade. A o lado de questões relacionadas ao aborto do
anencéfalo e à pesquisa com células-tronco, dentre outras, emerge recente posição
adotada pelo Supremo Tribunal Federal31diante da possibilidade de considerar-se enti­
dade familiar a união estável entre pessoas do mesmo sexo, promovendo-se verdadeira
mutação constitucional do art. 226, § 3Q,32 da Carta da República, conformando-se a
norma estatuída pelo art. 1.72333 do Código Civil pátrio à vontade constitucional.

Dois pontos, porém, merecem registro. O chamado fenômeno do neoconstitucio-


nalismo, sobre ser evolução da teoria e da práxis constitucional, em harmonia com a
emancipação dos países periféricos, ainda não alcança o ideário do direito construído
por meio de um processo necessariamente dialógico e baseado na relação tensionada
pelo reconhecimento da individualidade e da alteridade.

29 A STA 175 A gR /C E , relator o M inistro G ilm ar M endes, Pleno, julgam en to em 17/03/2010, está assim
em entada: “EM ENTA: Suspensão d e Segurança. A g rav o Regim ental. Saúde pública. Direitos fu n d a­
m entais sociais. Art. 196 d a Constituição. Audiência Pública. Sistema Único d e Saúde - SU S. Políticas
públicas. Judicialização d o direito à saúde. S eparação d e poderes. Parâm etros para solução ju dicial dos
casos concretos que envolvem direito à saúde. R esponsabilidade solidária dos entes d a Federação em
m atéria d e saúde. Fornecimento d e m edicam ento: Zavesca (m iglustat). Fárm aco registrado na A N V IS A .
N ã o com provação d e grave lesão à ordem , à econom ia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade
de ocorrência d e d an o inverso. A g rav o regim ental a qu e se nega provim ento.”
30 Lei nQ 12.401/2011, d e 28/4/2011: A ltera a Lei n° 8.080, d e 19 d e setem bro d e 1990, para dispor
sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âm bito d o Sistem a Único
d e Saúde - SUS. O art. 2 a: d a referida lei alteradora determ ina qu e ela entre em vigor com 180 dias de
sua publicação; o diplom a legal foi pu blicado no Diário Oficial da União em 29/4/2011.
31 N a A D I 4277/D F e na A D PF 132/RJ, relator o M inistro Ayres Britto, Pleno, ju lgam en to em 4 e
5/5/2011.
32 Art. 226. A fam ília, base d a sociedade, tem especial proteção d o Estado.
§ 3° Para efeito d a proteção d o Estado, é reconhecida a união estável entre o hom em e a m ulher
com o entidade familiar, deven d o a lei facilitar sua conversão em casamento.
33 “Art. 1.723. É reconhecida com o entidade fam iliar a união estável entre o hom em e a mulher, con­
figurada na convivência pública, contínua e d u radou ra e estabelecida com o objetivo de constituição
d e fam ília.”
D ire ito s d o c re d o r e d ig n id a d e d o d e v e d o r 121

Esse o desiderato e a morfologia do atual estágio da democracia, impondo-se que


o poder público permaneça em constante troca, rompendo os ruídos e as barreiras do
distanciamento entre o Estado, na realização de suas atividades e funções, e o cidadão,
bem assim os grupos e segmentos sociais, sob pena de marginalização interna destes
últimos e externa do ente estatal.
Sob essa ótica, e já delineando o segundo ponto de reflexão, a construção do
direito não pode cingir-se às fronteiras do Estado nacional, mas deve ser forjada em
verdadeira “ escala global” (CAM BI),34 fenômeno que vem sendo assimilado como onda
renovatória, capaz de modificar substancialmente as mais diversas relações, com reflexos
imediatos na legislação e na jurisprudência, ao lado de atrair novos poios de decisão,
não necessariamente estatais.
O grande desafio imposto à sedimentação de uma sociedade pautada na solidarie­
dade internacional e voltada para o delineamento da internacionalização do direito35
é, sobretudo, o enfrentamento do multiculturalismo,36 tema intimamente jungido ao
atributo da universalidade dos direitos humanos, que deve ser estudado sob a perspectiva
contemporânea de cultura, processo hoje tido como fator dinâmico de transformação,
que se insere na esfera do poder como elemento decisivo.
Para tanto, é preciso esquivar-se da concepção clássica de cultura, engendrada em
sistemas herméticos, compartimentalizados historicamente (HELLER),37 para atingir
a combinação ideal de uma visão atualizada com a classificação tradicional cunhada
pela Antropologia, ou seja, forma de viver. Essa realidade é explicada pela imagem de
uma rede mundial de perfis culturais, nos quais convivem e por vezes entram em rota
de colisão identidades e diversidades. Nesse contexto, nos âmbitos nacional e interna­
cional, a cultura difunde-se por três perspectivas: a individual, a coletiva e a pública ou
estatal; todas essas dimensões encontram-se no bojo de um sistema de troca de ideias e
produtos, no qual transitam, notadamente pela informatização, elementos particulares
de reconhecimento e elementos globais espalhados por intermédio dos meios de co­
municação social, angariando adeptos e opositores. Tal visão contemporânea equivale,
pois, ao conceito de cultura política.38

34 O p. cit., p. 60.

35 Ver A n n e-M arie Slaughter (A new world order. Princeton: Princeton University, 2 0 0 4 ) e M ireille
D elm as-M arty (P or um direito com um . S ão Paulo: M artins Fontes, 20 0 9 ).

36 Ver S A N T O S , Boaventura d e Sousa (O r g .). Reconhecer para libertar. R io de Janeiro: Civilização


Brasileira, 2003.
37 HELLER, A gn es; FEHÈR, Ferenc. A condição política pós-m odem a. Rio de Janeiro: Civilização Bra­
sileira, 1998.
38 Para um a b o a com preensão desse conceito, que desborda dos lindes deste estudo, cf. a leitura de
C A R N E IR O , Leandro Piquet; K U SC H N IR , Karina, em A s dim ensões subjetivas d a política: cultura p o ­
lítica e antropologia política, Revista Estudos Históricos, v. 13, n° 24, Rio d e Janeiro, 1999. O s autores,
nesse texto, contam a história d e um conceito, dem onstrando ser este m ultidisciplinar e assinalando
que cultura política “refere-se ao conjunto de atitudes, crenças e sentimentos que dão ordem e significado
a um processo político, pondo em evidência as regras e pressupostos nos quais se baseia o comportamento
de seus atores ” (1999, p. 1 ) (grifos no origin al).
122 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Esse ambiente está a exigir posturas teóricas em harmonia com as característi­


cas da transnacionalização - pela perspectiva do mundo em rede - e do trato da(s)
diversidade (s) cultural (is). Em Portugal, Jorge Miranda39propõe a fórmula do intercons-
titucionalismo “ enquanto comunicação e diálogo constitucional” (p. 187), o que se dará
pela “influência recíproca de certas Constituições” e, ainda, pela “ influência recíproca
das jurisprudências constitucionais de uns países sobre as de outros países” (p. 188).

Aqui no Brasil, Marcelo Neves40 acena com um movimento emancipatório em rela­


ção às barreiras territoriais e do Estado; cuida-se do transconstitucionalismo, proposta
pautada no intercâmbio de ordens jurídicas múltiplas, firmada na metodologia do
reconhecimento da identidade e da alteridade, como formulado linhas atrás.

Como assinalado, o mecanismo aqui proposto é o da hermenêutica diatópica sugeri­


da por Boaventura de Sousa Santos41 e Raimundo Panikkar,42que viabiliza o diálogo nos
termos de uma sociedade aberta dos intérpretes não só da Constituição (HABERLE),43
mas de todo o direito. Tal procedimento tem por base a premissa de que os topoi^ de uma
cultura, ainda que muito fortes, são essencialmente incompletos, tanto quanto a cultura
a que pertencem. O objetivo não é atingir a completude, mas reforçar a consciência em
tom o da incompletude de todas as culturas, constituindo-se a hermenêutica diatópica
em um trabalho de ir e vir, de “ colaboração intercultural” ,45com a participação de várias
pessoas e a conjunção de mais de uma cultura.
O resultado da utilização desse método será a implementação de uma política per­
manente cosmopolita que componha uma rede de culturas diversas interligadas pelo fio
condutor dos direitos humanos. Isso deve operar-se pela adoção de medidas pontuais
e passíveis de manejo por todas as dimensões do poder, inclusive - e, sobretudo, - pelo
Judiciário.
Importante consignar que o cidadão e os grupos sociais já se vêm hoje diante de
todas essas circunstâncias mencionadas; assim, participam de uma realidade multifa-
cetada, ampliada sob o ponto de vista tecnológico, com proliferação indiscutível dos

39 M IR A N D A , Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3. ed. Rio d e Janeiro: Forense, 2011. p. 39.
40 NEVES, M arcelo. 7Yansconstitucionalismo. São Paulo: M artins Fòntes, 2009.

41 S A N T O S , Boaventura d e Sousa (O r g .). Reconhecer para libertar. Rio d e Janeiro: Civilização Brasi­
leira, 2003.

42 PANIKKAR, R aim undo. É a noção dos direitos d o hom em um conceito ocidental. Revista Diógenes,
n° 5, Brasília: Editora d a Un iversidade d e Brasília, ju l/ d e z . 1983.
43 H ÀBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição p ara a interpretação pluralista e “procedim ental” d a Constituição. Porto A legre: Sergio
Antonio Fabris, 1997.

44 Para os fins deste trabalho, adota-se o conceito d e Boaventura de Sousa Santos (O p . cit., p. 44 3):
“O s topoi são os lugares com uns retóricos m ais abrangentes de determ inada cultura. Funcionam com o
prem issas d e argum entação que, p o r não se discutirem , d ad a a sua evidência, tom am possível a p ro­
du ção e a troca de argum entos.”
45 Santos, op. cit., p. 450.
D ire ito s d o c re d o r e d ig n id a d e d o d e v e d o r 123

modelos de acesso a bens, serviços e canais de informação. Nesse patamar, as relações


intersubjetivas precisam ser avaliadas sob esse olhar (pós) contemporâneo, o que exige
do aplicador do direito aproximação e envolvimento com esse novo espectro.
O embate circunstancial entre os direitos do credor e a dignidade do devedor não
se furta a esse tratamento, embora seja evidente que a jurisprudência brasileira ainda
esteja distante dessa demanda da pós-modemidade. A o revés, costuma analisar os casos
em que essas questões estão em pauta, tratando a ideia de dignidade humana ora como
direito fundamental, ora como princípio dotado de dimensão elastecida e hierarquizada,
ao lado de conformar a posição do credor a um grau de submissão e até de marginali-
zação, o que se dá, notadamente, pelo uso da dogmática jurídica amplamente favorável
às pretensões do cidadão que amealhou dívidas.
Entretanto, é preciso amoldar-se essa relação às verdadeiras posições adotadas por
ambos - credor e devedor -, hoje partícipes de uma sociedade dotada de instrumentos
capazes de promover acesso amplo às informações e empoderamento de cidadãos e
grupos de cidadãos. Estes apresentam nova face, consentânea com o domínio do saber
e dos direitos, passos indeléveis de conquista de cidadania. N o Brasil, como dito, o Ju­
diciário ainda se encontra distante dessa moldura, principalmente ao deparar-se com
as situações de superendividamento, amparando o devedor em nome e em defesa de
sua dignidade que, porém, exige novos contornos, como se verá adiante.

4 Um caso de s u p e re n d ivid a m e n to

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por sua I a Tlirma, teve


oportunidade de julgar caso46 relativo a uma servidora pública local que contraíra dois
empréstimos junto ao Banco oficial. Os descontos em folha de pagamento e em conta
bancária acabaram por permitir que a instituição financeira retivesse a integralidade

46 O julgam en to aludido foi assim em entado: “A P E L A Ç Ã O CÍVEL. R EVISÃO D E CO NTR A TO . EM PRÉSTI­


M O S B A N C Á R IO S . D E S C O N T O E M F O LH A DE P A G A M E N T O E E M C O N T A C O R R E N TE D O M U T U Á R IO .
S U B S IS T Ê N C IA . C O M P R O M E T IM E N T O . LIM ITAÇÃO. 3 0 % D O S R E N D IM E N T O S B R U T O S D O D EVE­
D O R . 1. É legítim o o desconto efetuado na folha d e pagam ento d o contratante d e m útuo ban cário da
prestação d o em préstim o contratado, q u an d o observada a m argem consignável d e 3 0 % d o tom ador
d o em préstim o. A lim itação d o desconto é im posta p o r lei a o ó rgão p a g a d o r d o contratante, qu e deve
inform ar à instituição financeira, p ara fins d e concessão d o em préstim o ao servidor, o valor d a m argem
consignável deste, entendida esta com o sendo ‘a som a m ensal das consignações facultativas d e cada
servidor’, não p o d en d o ‘exceder o v alo r equivalente a trinta p o r cento da diferença entre a rem unera­
ção e as consignações com pulsórias’ (art. 10 d o Decreto Distrital n° 28.195/2007). 2. É adm issível a
lim itação dos descontos d e prestações derivadas d e em préstim o ban cário efetuados em conta corrente
d o d evedor em 3 0 % de seus rendim entos brutos, q u an d o verificado que o valor descontado consom e
quase toda a sua ren d a e com prom ete a sua própria subsistência. A lim itação, nesses casos, vem ao
encontro ao princípio d a dign idade da pessoa hum ana garan tido constitucionalm ente, qu e im põe seja
d ad o a todo indivíduo condições de sustentar a si próprio e a sua fam ília. 3. Conquanto condenável o
endividam ento desm esurado, isso não autoriza aos credores a apropriação integral dos rendim entos
m ensais dos devedores, sob p en a d e restar con figu rada verdadeira execução extrajudicial. 4. Recurso
conhecido e parcialm ente provido (2 0 1 0 0 1 10786689APC, R elator S A N D O V A L O LIVEIR A, I a TUrma
Cível, ju lg a d o em 15/06/2011, D J 27/6/2011 p. 6 7 ).”
124 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

dos proventos da mutuária. Os julgadores optaram por legitimar o abatimento feito


diretamente na folha da servidora, valendo-se da incidência de dispositivo normativo47
e permissivo de limitação em 30% para os chamados empréstimos consignados.

Entretanto, avaliaram abusivos os descontos realizados pelo Banco na conta-salário


da cliente, uma vez que esses valores importariam o alcance de todos os proventos da
servidora. O fundamento basilar, nessa hipótese, cingiu-se à violação ao princípio da
dignidade da pessoa humana, que impõe a salvaguarda da subsistência do cidadão e de
sua família. As quantias envolvidas nessa relação, que se permeia pela existência de duas
espécies de contratos distintos e de vários pequenos empréstimos ajustados, chamam
atenção inicialmente e nos permitem uma reflexão a seguir acerca do sopesamento de
valores, interesses e circunstâncias em jogo.

Extrai-se do processo que a servidora percebe remuneração bruta mensal de


R$ 1.132,92, que sofre redução relativa a dois empréstimos contraídos junto ao Banco e
contribuição para associação de classe, o que resulta em um valor líquido de R$ 801,61.
Esse o depósito realizado por seu órgão empregador na sua conta bancária. Ocorre que
dos autos extraem-se diversos descontos48 relacionados a parcelamentos dos mútuos
contratados entre as partes e consubstanciados em quatro empréstimos para desconto em
conta que, somados, apontam o valor de R$ 928,37, o que representa quantia superior
à remuneração líquida da servidora e aproximadamente 80% de seus proventos brutos.

Interessa-nos de perto, nesse contexto, a apreciação do relator do caso, que acabou


por conduzir o acórdão, eis que acompanhado pelo revisor e pelo vogal. Em seu voto,
pondera o julgador:

N e sse po n to su rge a divergên cia ju risp ru d e n ria l: so b re a p o ssib ilid ad e d e lim itação dos
descontos con tratados, a o fu n d am en to d e relativização d a força o b rig a tó ria dos contratos
e m virtude d o princípio d a d ig n id a d e h u m a n a d o devedor, nos casos em q u e o m ontante
revele com p rom etim en to d a p ró p ria subsistência.

É fato q u e o en d ivid am en to d e sm esu rad o d o assalariad o m erece cen sura, m áxim e se se


c o n sid erar qu e, em hipóteses com o as q u e tais, o contratante firm a as avenças d e form a
livre e consciente, u su fru in d o d a c o m o d id a d e d o crédito d isp o n ibilizad o , com dispen sa de
o u tras garan tias e com a op ção d o d éb ito au tom ático em con ta corrente. T odavia, n ã o sig­
nifica isso q u e v en h a p erm itir aos credores a a p ro p riação integral dos ren d im en tos m ensais
d o s d ev ed o re s, so b p en a d e restar c o n fig u ra d a v e rd a d e ira execu ção extrajudicial.

47 Trata-se d o art. 10 do Decreto n° 28.195/2007, regulam entando o art. 45 d a Lei n° 8.112/90, aplicável
no Distrito Federal pela atuação d a Lei local n° 197/91; preceitua o referido dispositivo le g a l:" Art. 10.
A soma mensal das consignações facultativas de cada servidor não poderá exceder o valor equivalente a
trinta p o r cento da diferença entre a rem uneração e as consignações compulsórias

48 Assim consta d o voto d o relator: “O s extratos bancários de fls. 51/53 exibem descontos sob a ru­
brica “débito [ ...] Parcelado ” nos m ais diversos valores: à fl. 51, R$ 313,32, R$ 132,60, R$ 257,80,
R$ 150,70; à fl. 52, R$ 28,44, R$ 257,61, R$ 132,61 e R$ 313,37; à fl. 53, R$ 208,32, R$ 260,47,
R$ 133,86, R$ 128,96.”
D ire ito s d o c re d o r e d ig n id a d e d o d e v e d o r 125

A ssim , a con cessão d e em préstim os feita in ad vertid am en te a o d e v e d o r con figu ra, a m eu


ver, excesso con d en ável, reclam an d o p o r isso, lim itação d o descon to m en sal das parcelas
d a d ív id a n a conta ban cária.

E isso n ã o en seja q u a lq u e r p reju ízo a o credoi; u m a v ez q u e e m b o ra im p liq u e no a lo n ­


g a m e n to d o p ra z o d e p a g am en to , p erm an ecem so b re a d ívid a os acréscim os d e ju ro s e
correção m onetária.

A situação fática foi claramente descortinada pelo relator: uma servidora pública
ajusta dois contratos de naturezas distintas, ambos de mútuo, revelando-se cristalino
que a soma dos empréstimos impedirá sejam honrados os negócios jurídicos firmados.
Afinal, os valores ultrapassam a quantia líquida a ser percebida a título de proventos. Um
dado se apresenta decisivo para a correta análise do caso: o banco cedente do crédito é a
instituição financeira em que, obrigatoriamente, a remuneração da cliente é depositada
mensalmente, por força de lei local.49 Assim, o credoi; a princípio, tem domínio sobre a
movimentação bancária promovida pela devedora, assumindo os riscos da facilitação do
amplo e ilimitado acesso ao crédito. Aliás, outra não poderia ser a conclusão, haja vista
a normatividade prevista no ordenamento jurídico brasileiro, a orientar-se pela teoria do
risco negociai, seja pela existência de relação de consumo (Código de Defesa do Consumi­
dor, art. 14S0), seja pela natureza da atividade exercida (Código Civil, art. 927, parágrafo
único51). Ademais, essa acessibilidade ao crédito levada às últimas consequências ainda se
expande à medida que permite possa o cliente bancário contrair os empréstimos direta­
mente nos caixas eletrônicos, de maneira simplificada e célere, sem que sejam analisadas
a priori as circunstâncias específicas dos negócios jurídicos levados a efeito.
Sob esse enfoque, é preciso observar que a dignidade (Constituição Federal, art. 1Q,
inciso III), como preceito aglutinador dos direitos fundamentais e, ao mesmo tempo,
como princípio vetor da aplicabilidade de todas as normas jurídicas no sistema brasileiro
- segundo postura adotada permanentemente pela jurisprudência brasileira - deve ser
tomada como fonte que lança luzes sobre toda a relação jurídica. Assim, exige-se do
prestador de serviços postura compatível com um comportamento digno, que se traduz
no Código Civil pelas cláusulas da liberdade contratual, da função social, da probidade
e da boa-fé, esta na sua dimensão objetiva, compatível com o ideário da lealdade, con­
forme disposições dos arts. 421 e 42252 do referido diploma legal.

49 Lei Distrital n° 3.205/2003, am parada pelo art. 144 d a Lei O rgânica d o Distrito Federal.

50 “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentem ente d a existência d e culpa, pela repa­
ração dos d an os causados aos consum idores p o r defeitos relativos à prestação dos serviços, bem com o
p o r inform ações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
51 “Art. 927. A quele que, p o r ato ilícito (arts. 186 e 18 7), causar d an o a outrem , fica obrigad o a repará-
-lo. Parágrafo único. H averá obrigação de reparar o dano, independentem ente d e culpa, nos casos
especificados em lei, ou q u an d o a atividade norm alm ente desenvolvida pelo autor d o d an o implicar,
p o r sua natureza, riscos para os direitos d e outrem .”
52 “Art. 421. A liberdade d e contratar será exercida em razão e nos limites d a função social d o contrato.”
“Art. 422. O s contratantes são obrigad os a guardar, assim na conclusão d o contrato, com o em sua
execução, os princípios de probid ade e bo a fé.”
126 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

A dignidade impõe-se, pois, não só como elem ento exigível, mas igualmente
como parâmetro de comportamento gerador de obrigações e deveres. A o cidadão
que contrata com uma instituição financeira, como se dá no caso em análise, abre-se
a oportunidade de, concomitantemente, esperar conduta respeitosa em relação aos
atributos de sua personalidade, como ainda reclamar postura institucional compatível
com um agir digno.
Sob esse aspecto, é preciso considerar que o atendimento efetivo ao direito de
crédito é, também, forma de cumprimento ao mandamento da dignidade, revelando-se
como dever básico do tomador daquele que contrai o mútuo. Espera-se, pelo princípio
da confiança, que o mutuário atenda a essa obrigação, agindo nos estreitos limites da
boa-fé e adotando, então, da mesma forma que a instituição financeira, um comporta­
mento digno.
No caso relatado, o risco assumido pelo banco ao conceder de forma aleatória os
empréstimos à servidora pública equipara-se àquele também assumido pela própria
mutuária, uma vez que a proliferação de negócios jurídicos com comprometimento da
remuneração mensal toma previsível a impossibilidade de quitação da dívida acumu­
lada. Essa previsibilidade é um dado fundamental na avaliação do litígio, porquanto
se apresenta como substrato da ruptura por parte do contratante com os paradigmas
da boa-fé e da probidade, deveres impostos a ambas as pessoas que ocupam os poios
inversos na relação jurídica contratual.
Ocorre que o inadimplemento da devedora é também status jurídico violador de
sua dignidade, razão pela qual as cautelas a serem tomadas de modo a evitar-se esse
estado de coisas são incumbências não só atribuíveis a quem fom ece produto ou pres­
ta serviço, mediante a contraprestação do pagamento, mas igualmente imputáveis ao
consumidor. A dignidade, tanto quanto o direito ao crédito, têm, antes de mais nada
e eminentemente, conteúdo relacional,53 sobretudo se apreciada no contexto das obri­
gações e dos contratos.
Os casos ensejadores de colisão aparente entre os direitos do credor, de um lado,
e a subsistência do devedor, de outro, aqui considerada como parcela de sua dignidade,
estão a exigir apreciação pelo Judiciário a partir dos critérios acima lançados. Não se
poderá, ademais, deixar de levar em consideração o caráter solidário, prospectivo e
emancipatório da própria dignidade, como descrito pela Ministra Cármen Lúcia em seu
voto na ADI 351 O/DF,54em que se apreciava a constitucionalidade de dispositivo legalss
disciplinador do uso de células-tronco embrionárias em pesquisas médicas.
Em seu voto, a Ministra registra, de pronto, que a dignidade está afeta à humanida­
de, alcançando todos os homens, para arrematar com o pensamento de que a igualdade

53 Nesse sentido o voto d a M inistra C árm en Lúcia na A D I 351 O/DF, p. 27; Relator o M inistro Ayres
Britto, Pleno, ju lgam en to em 29/5/2008.
54 V ide nota anterior.
55 Art. 5° d a Lei n° 11.105/2005.
D ire ito s d o c re d o r e d ig n id a d e d o d e v e d o r 127

jurídica não se estende apenas aos seres humanos, mas também aos seres criados pelo
direito, as pessoas jurídicas. Mais ainda, menciona que, no caso das células embrioná­
rias, se não aproveitáveis para fecundação, terão como destino a transformação em lixo
genético; tal fato, por si só, é indigno e não pode ser tutelado pelo direito. Assinala a
Ministra que toda forma de aviltamento ou de degradação do ser humano é uma espécie
de injustiça, sendo o injusto indigno. Assim o inadimplemento é, em si, situação jurídica
capaz de potencializar-se em indignidade.
No mais, ainda segundo o voto, a dignidade ultrapassa as fronteiras do indivíduo,
transcendendo-o, fator que enlaça cada pessoa em um projeto para o futuro, para as
novas gerações. Tal fato corresponde à densificação da dignidade humana pela solida­
riedade, elemento fundante da sociedade transnacional, que já não pode ser desprezado
pelos julgadores na apreciação dos conflitos intersubjetivos.
No caso aqui exposto, observa-se que não houve aprofundamento das circunstâncias
fáticas, a exemplo da idade da mutuária, seu tempo de serviço ainda na ativa, possibi­
lidades de outras fontes de rendas. O dado essencial tomado em conta para definir-se
acerca da violação de sua dignidade foi o valor integral dos empréstimos totalizando
quantia superior à remuneração percebida. De outro lado, no exercício de sopesamen-
to de interesses, verificou-se que o pagamento estaria a salvo mediante a entrega de
30% dos proventos da servidora ao banco, a cada mês, ainda que a dívida pudesse ser
estendida no tempo. Contudo, a relação do tempo com o êxito econômico é matéria
inconteste, o que igualmente não foi apreciado no julgado.
A contextualização das circunstâncias do caso é missão de que não se podem demitir
os julgadores, partindo da premissa de que no atual estágio da sociedade, ambientada
em um mundo em redes, todas as relações sociais estão sob os influxos da pós-modemi-
dade, do permanente diálogo entre individualidade e alteridade, do multiculturalismo,
da internacionalização do direito, impondo-se uma escuta ativa das peculiaridades e
particularidades de cada situação, sem seleção ou hierarquização de valores unilaterais.
O reverso disso é o julgamento democrático, posto que dialógico, igualitário, porque
preservador da dignidade de todas as pessoas, justo, uma vez que em harmonia com o
pluralismo e a boa-fé recíproca - exigência da atualidade.

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DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI

Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Sevilha/Espanha.


Mestre em Direito Público pelo Instituto Brasileiro de Direito Público - IDP, Pós-
Graduado em Direito Civil e Processo Civil, Juiz de Direito do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal e dos Territórios, professor da Escola da Magistratura do
Distrito Federal, do Instituto Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, da Fundação
Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal, do Instituto de
Direito Público - IDP e de cursos preparatórios para concursos públicos.

1 In tro d u çã o
O artigo é a apresentação sintética, porém profunda, de um estudo analítico (d o g­
mático), feito a partir da análise dos principais autores que abordam o tema e da juris­
prudência dos Tribunais Superiores, das Teorias da Cláusula Penal e das Arras, assuntos
de suma importância no direito obrigacional, por estarem diretamente relacionados
com a teoria do inadimplemento e estarem sendo largamente utilizados, na prática,
pelos operadores do direito e pelos sujeitos integrantes de uma relação obrigacional.
Por se tratar de uma espécie de multa ou pena contratual, como será estudado
adiante, a cláusula penal e as arras surgem como uma forma coercitiva de se exigir o
132 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

cumprimento da obrigação assumida. A problemática em tom o delas está na forma


como são utilizadas e no necessário estabelecimento de seus limites, da sua modulação
e regulação, sempre em respeito aos princípios basilares do direito: a boa-fé objetiva,
confiança e função social, vertentes da dignidade da pessoa humana, que goza de pro­
teção máxima no ordenamento jurídico.

As arras, apesar de terem o mesmo objetivo da cláusula-penal, que é o adimplemento


da obrigação, surgem no momento do surgimento da obrigação, na fase de formação,
ao contrário da cláusula penal, que faz parte da execução da obrigação, muito embora
ambas tenham a mesma natureza, qual seja, a prefixação das perdas e danos.

O tema será desenvolvido a partir de suas considerações gerais, com a sua con-
ceituação, evolução histórica e natureza jurídica. Após, serão abordadas as principais
características da cláusula penal e das arras, as suas hipóteses de incidência, as suas
espécies e a sua necessária limitação em respeito à boa-fé objetiva e à função social,
com a colocação também dos principais aspectos polêmicos que existem sobre o assunto.

2 C onsiderações gerais

A cláusula penal, também denominada “ pena convencional” ou “ multa contratual”,


constitui um pacto acessório de natureza pessoal, vinculado à obrigação principal, a
qual poderá ser exigida pela parte inocente em caso de inadimplemento absoluto ou
relativo (total ou parcial), bem como se houver violação positiva do contrato (conduta
inadequada ou comportamento defeituoso durante o processo obrigadonal).

O Código Civil disciplina a cláusula penal nos arts. 408 a 416 e, se comparado
às disposições da Lei Civil anterior (CC de 1916), há inovações significativas, como a
obrigatória redução equitativa da cláusula penal em decorrência de sua função social
e econômica (art. 413), e a possibilidade de ser exigida indenização suplementar ou
complementar cumulativamente com a cláusula penal quando tal indenização genérica
for expressamente convencionada pelas partes no pacto principal (parágrafo único do art.
416). A cláusula penal passa, então, a se conformar com valores sociais constitucionais e,
por isso, deve ser estudada e analisada sob uma nova perspectiva (civil-constitucional).

O Código Civil não define cláusula penal, mas a doutrina, de maneira geral, a con­
ceitua como “ penalidade” ou “ sanção de natureza civil”, pactuada pelas partes como
decorrência do princípio da autonomia privada, no intuito de pré-estimar as perdas e
danos em caso de inadimplemento.

Segundo Orlando Gomes:1

1 G O M E S , O rlan do. Obrigações. 16. ed. Rio d e Janeiro: Forense, 2005. p. 186.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 133

A d á u s u la p e n a l, ta m b é m c h a m a d a p e n a co n ven cio n al, é o p ac to ace ssó rio p e lo q u a l as


p artes d e u m con trato fix am , d e an te m ã o , o v a lo r d a s p e rd a s e d a n o s q u e p o r a ca so se
v e rifiq u e m em c o n seq u ên cia d a in exe cu çã o cu lp o sa d e o b rig a ç ã o .

Em sua definição, o mestre Gomes já ressalta o que considera ser a principal fi­
nalidade da cláusula penal: prefixação ou prévia estimativa das perdas e danos. Diz o
mestre em referência: “ Sua função é pré-liquidar danos” .

Caio Mário,2 ao destacar o caráter acessório da cláusula penal e ressaltar a pena


convencional como garantia do implemento da obrigação ou como liquidação ante­
cipada das perdas e danos, se posiciona no sentido de que a finalidade principal da
cláusula penal é o reforço do vínculo obrigacional e, subsidiariamente, pré-liquidação
das perdas e danos.

Em seu conceito, Guilherme Nogueira Gama3destaca a cláusula penal como pacto


acessório, “ consoante a qual se impõe uma sanção de natureza econômica, em dinheiro
ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte inadimplente, violadora de
uma obrigação” .

A cláusula penal é a indenização por conta do inadimplemento, derivada de um


negócio jurídico bilateral ou unilateral (quanto à formação). A maior incidência da
cláusula penal é nos contratos, mas nada impede a sua previsão em negócio jurídico
unilateral, como o testamento, naquelas situações em que o testador impõe obrigações
ao testamenteiro (art. 1.980, Código Civil).4

A cláusula penal está diretamente conectada com a teoria do inadimplemento


(absoluto, relativo ou violação positiva do contrato), pois este é pressuposto para a sua
incidência. A cláusula penal depende do inadimplemento, dele decorre necessariamente
e sempre resultará de uma convenção dos sujeitos da relação jurídica obrigacional.

Em sua monografia sobre cláusula penal, Christiano Cassettari,5 explica que a


cláusula penal não é qualquer multa existente no ordenamento jurídico, como a multa
de trânsito, por ser esta fixada pela legislação e não pelas partes em um determinado
negócio. Há necessidade de a cláusula penal ser fixada em negócio jurídico pelas partes e
não pela lei, ju iz ou pela administração. No mesmo sentido Paulo Luiz Netto Lobo,6para
quem a cláusula penal deve ser convencionada, sendo impossível a sua imposição por lei.

2 PEREIRA, C aio M ário d a Silva. Instituições de direito civil. v. II: Teoria G eral das O brigações. 20. ed.
R io d e Janeiro: Forense, 2005. p. 146.

3 G A M A , G uilherm e Calm on N o gu eira da. Direito civil: obrigações. São Paulo: A d as, 2008. p. 392.
4 Art. 1.980: “O testam enteiro é o b rigad o a cum prir as disposições testam entárias, no p razo m arcado
pelo testador, e a d a r contas d o qu e recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade enquanto
d u rar a execução d o testam ento.”
5 CASSETARI, Christiano. Multa contratual: teoria e prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 51.
6 LO BO , Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 303.
134 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

A princípio, não há parâmetros objetivos para a quantificação da cláusula penal,


mas apenas e tão somente a previsão legal de um teto máximo, estabelecido no art. 412
do Código Civil, que não pode ser excedido. Esse “ teto” é o valor da obrigação principal.
Tal regra tem a finalidade de evitar o abuso de direito e impor limites ao princípio da
autonomia privada. Em leis especiais ou relações jurídicas específicas há outros limites.
Por exemplo, para impedir o abuso do poder econômico, o art. 52, § 1°, do Código de
Defesa do Consumidor,7 limita a cláusula penal a 2% do valor da prestação principal.
No próprio Código Civil, no condomínio edilído, há limitação da cláusula penal em até
2% sobre o valor do débito (art. 1336, § 1°, do CC8).

A pena convencionada pode consistir no pagamento de soma em dinheiro ou no


cumprimento de outra obrigação de dar ou de fazer, desde que passível de conversão
em pecúnia.

3 N atureza ju ríd ic a da cláusula penal

Quanto à natureza jurídica da cláusula penal, várias teorias tentam explicá-la. Na


realidade, tais teorias buscam desvendar a principal função e a verdadeira finalidade
da cláusula penal.

A teoria do reforço da obrigação principal sustenta que a função da cláusula


penal é reforçar o pacto para o fim de inibir o inadimplemento.

A teoria da prefixação das perdas e danos ou da pré-avaliação destaca que o


objetivo ou a principal função da cláusula penal é fixar, de forma antecipada, os prejuízos
para o caso de um eventual inadimplemento. Assim, segundo esta teoria, por ocasião
da formação do contrato ou da obrigação, as partes avaliam quais serão os prejuízos se
um dos sujeitos não cumprir ou adimplir a obrigação (prestação principal ou violar os
deveres anexos de conduta - decorrente do princípio da boa-fé objetiva).

A terceira é a teoria da pena, segundo a qual a cláusula penal representa uma


sanção para o sujeito inadimplente.

E, finalmente, a teoria eclética, a qual representa a junção das teorias do reforço


da obrigação e da prefixação das perdas e danos.

7 Art. 52, § I o: “A s m ultas de m ora decorrentes d o inadim plem ento de obrigações no seu term o não
p o d erão ser superiores a 2 % (d ois por cento) d o valor d a prestação.” O objetivo da norm a foi limitar
a cláusula penal m oratória e, p o r isso, nas relações d e consum o, não é aplicável o disposto no art. 412
d o C ó d igo Civil. Entretanto, deve ser registrado qu e não há proibição para a pactuação, em relações
d e consum o, d e cláusula pen al com pensatória, qu e não pode ser exigida cum ulativam ente com perdas
e danos. A d á u su la pen al com pensatória substitui a prestação principal.

8 O con dôm ino que não p ag ar a sua contribuição ficará sujeito aos ju ro s m oratórios convencionados
ou, não sendo previstos, aos de 1% ao m ês e m ulta de até 2 % sobre o v alo r d o débito.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 135

Na monografia sobre cláusula penal, Cassettari9 ressalta que a doutrina ainda divi­
de a cláusula penal em pura e não pura. A pura seria aquela pena convencional com a
função de punir, de imposição de pena ao causador do descumprimento e, a não pura,
aquela que, além do caráter punitivo, teria por objetivo indenizar os danos causados.
No sistema jurídico brasileiro, a tendência é considerar que a cláusula penal tem mais
de uma função, ou melhor, múltipla função, motivo pelo qual a teoria eclética parece
ser a mais adequada. A teoria eclética envolve a teoria do reforço e a teoria da prefixa­
ção das perdas e danos e, para alguns, como Rubens Limongi França, teria adotado um
modelo de natureza tríplice: reforço, pré-avaliação e pena. Além de Limongi França,10
são adeptos da teoria eclética: Maria Helena Diniz,11Silvio Rodrigues,12Am oldo Wald,13
Washington de Barros Monteiro14e Caio Mário da Silva Pereira.1S

Em conclusão, concordamos com Cassettari,16 segundo o qual, além da prefixação


das perdas e danos, pode ser destacada que a cláusula penal terá por objetivo reforçar
o cumprimento da obrigação estimulando o seu adimplemento, já que o devedor irá se
sentir compelido a cumprir a obrigação, sob pena de sofrer um desfalque patrimonial
pelo descumprimento. Além disso, pode-se dizer que a cláusula penal possui também
o objetivo de estabelecer uma pena, uma sanção ao inadimplente de uma obrigação.

Rosenvald e Chaves17 destacam essa multiplicidade de função da cláusula penal:

A cláusu la p e n a l d e se m p e n h a fu n ç ão dú plice: in egavelm en te, a su a fu n ç ão prin cip al detém


caráter ressard tó rio , pois a p e n a con ven cio n al é previam en te e stip u lad a p elas partes, e, em
caso d e in execução, o cred o r ficará d isp e n sad o d e p ro d u z ir p ro v as em p rocesso d e liq u i­
d a ç ã o , q u an to a o s eventuais d a n o s em ergen tes e lucros cessantes. H á u m a p ré-ava liaçã o
d o s preju ízos p ela in execução cu lpo sa; outrossim , acidentalm ente, a cláu su la p e n a l possui
n atu reza coercitiva, à m e d id a q u e a im posição d e u m a san ção d e caráter pu n itivo con stran­
g e rá o d e v e d o r a a d im p lir o contrato, re d u zin d o os riscos d e descu m prim en to . E m sum a, a
c o ação é u m a con sequ ên cia indireta d a liq u id ação p rév ia d e d an os.

9 CASSETARI, Cristiano. Multa contratual: teoria e prática. São Paulo: Revista dos THbunais, 2010.
10 F R A N Ç A , Rubens Lim ongi. Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva, 1988.

11 D IN IZ , M aria H elena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. S ão Paulo: Saraiva,
2007.
12 R O D R IG U E S , Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2007. v. II.
13 W A L D , A m o ld . Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

14 M O N T E IR O , W ashington d e Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. São Paulo: Saraiva,
2010.
15 PEREIRA, C aio M ário da Silva. Instituições de direito civil. v. II: teoria geral das obrigações. 20. ed.
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16 CASSETARI, Cristiano. Multa contratual: teoria e prática. S ão Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

17 R O SE N V A LD , N elson; CH AVES, Cristiano. Direito das obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Lum em Juris,
2010. p. 529.
136 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Na mesma linha de pensamento, Tepedino18 argumenta que os fundamentos da


cláusula penal, a despeito da discussão doutrinária sobre sua finalidade precípua, são o
de servir de instrumento de prefixação das perdas e danos e, simultaneamente, elemento
de reforço do liame contratual.
A cláusula penal possui inegável natureza jurídica pré-indenizatória. A cláusula
penal não deixa de ser um meio alternativo de solução de conflitos privados. A vontade
das partes substituirá a atuação do Estado no que se refere à delimitação e definição
dos danos decorrentes do inadimplemento. Por isso, essa finalidade de preavaliação
das perdas e danos prepondera e deve ser valorizada. Em razão da autonomia privada,
os sujeitos, vinculados a uma relação jurídica obrigacional, recebem do Estado o poder
de autorregular os seus interesses para o eventual inadimplemento.
Com a cláusula penal, o sujeito prejudicado pelo inadimplemento evita o desgaste
natural de demonstrar, efetivamente, os prejuízos suportados pela ofensa a dever jurídico
específico. Por outro lado, indiretamente, a cláusula penal é um fator de estímulo para
os sujeitos cumprirem a obrigação, pois, de antemão, conhecem a sanção a ser suportada
para o caso de inadimplemento. Por isso, ainda que uma finalidade seja direta ou indi­
reta, a cláusula penal é dotada de várias funções, necessárias para o desenvolvimento
regular das fases do processo obrigacional.

Essa multiplicidade de funções é respaldada pelo art. 416, caput, do Código Civil,
cujo dispositivo dispensa a alegação de prejuízo como condição para a exigência da
cláusula penal.
De uma maneira ou de outra, a doutrina reconhece a multiplicidade de funções, em
especial a de pré-liquidar danos e a de considerá-la como um meio de coerção, devido
à natureza sancionatória, que muitos substituem simplesmente pela ideia de “ reforço”
da obrigação. É “ reforço” porque os sujeitos se sentirão pressionados e “coagidos” a
cumprirem a obrigação. As divergências ficam por conta de qual das funções deve pre­
ponderar, o que, na realidade, é uma questão secundária.
O fato é que o Código Civil assume expressamente a função de prefixação das perdas
e danos, em especial no art. 410, quando permite a substituição da obrigação principal
pela cláusula penal (o que denota o caráter indenizatório), bem como no art. 412, que
limita o valor desta indenização prefixada.

3.1 Caráter acessório da cláusula penal


Além dessas múltiplas funções, a cláusula penal é considerada um pacto acessório.
Os bens jurídicos acessórios possuem uma relação de dependência e subordinação
em relação ao principal. A acessoriedade (art. 92 do CC) pode se referir a coisas ou a

18 T E PE D IN O , G ustavo; B A R B O SA , H eloisa H elena; M O R A E S, M aria Celina Bodin. Código Civil inter­


pretado: conform e a Constituição da República. Rio d e Janeiro: Renovar, 2004. v. 1. p. 742.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 137

direitos. No caso dos direitos, podemos admitir direitos reais acessórios (hipoteca, por
exemplo) e direitos obrigacionais acessórios (cláusula penal e arras).
O caráter acessório da cláusula penal pode ser extraído do art. 409, primeira parte,
do Código Civil, segundo o qual a pena convencional pode ser estipulada em conjunto
com a obrigação principal ou em ato posterior.
Em referência ao art. 409, Tepedino19destaca que o dispositivo legal corporifica-se
na expressão direta da natureza acessória da cláusula penal, dispondo que a cláusula
penal pode ser firmada no mesmo ato de celebração do negócio ou em momento pos­
terior. O referido professor chama a atenção para a supressão da regra existente no
Código Civil de 1916 (art. 922), que tomava clarividente a acessoriedade da cláusula
penal. Como desdobramento da regra de que o acessório segue o principal, o art. 922
enunciava que a nulidade da obrigação principal imporia a da cláusula penal. A regra
não foi repetida, mas pode ser subentendida no art. 409.

Afirma Orlando Gomes:20

D iz q u e é o b rig a ç ã o acessória p o rq u e su a existên cia d e p e n d e d e o u tra o b rig a ç ã o , a q u e


constitui o o b je to p rin cip a l d o con trato, e m fu n ç ã o d a q u a l se estipu la, p a r a o ca so d e
in execu ção. A n u lid a d e d a o b rig a ç ã o p rin c ip a l im p o rta a d a c lá u su la p en al, q u e tam b ém
se reso lve se a q u e la fo r re so lv id a sem c u lp a d o devedor.

É a mesma posição de Caio Mário:21

É a p e n a co n ven cio n al, sem p re , u m a c lá u su la acessória, e tal c o m o o co rre co m to d as as


o b rig a ç õ e s acessórias se g u e m a p rin cip a l, à q u a l a c o m p a n h a em suas vicissitudes. A ssim
é q u e a in eficácia d esta acarre ta fatalm en te a d a q u e la , d e s c a b e n d o in d a g a r d a ra z ã o d a
n u lid a d e e d a ciên cia q u e ten h am re v e la d o as p artes q u a n to à in v a lid e z d o ato.

Guilherme Nogueira Gama22 também ressalta a acessoriedade da cláusula penal:

A n a tu re z a ju ríd ic a d a c lá u su la p e n a l é a d e u m a o b rig a ç ã o ace ssó ria re lativ am en te à


o b rig a ç ã o prin cip a l d e c o rre n te d o con trato c e le b ra d o en tre as partes. D e v id o a tal n atu ­
reza, o b s e rv a -se o p rin cíp io d a gra v ita ç ã o ju ríd ic a , se g u n d o o q u a l o ace ssó rio s e g u e o
p rin cipal. Portanto, a c lá u su la p e n a l, n a q u a lid a d e d e c lá u su la acessória, a c o m p a n h a a
o b rig a ç ã o p rin cip a l nas su a s vicissitudes.

19 T E PE D IN O , G ustavo; B A R B O SA , H eloisa H elena; M O R A E S, M aria Celina Bodin. Código Civil inter­


pretado: conform e a Constituição d a República. R io d e Janeiro: Renovar, 2004. v. 1. p. 743.

20 G O M E S , O rlan do. Obrigações. 16. ed. Rio d e Janeiro: Forense, 2005. p. 186.
21 PEREIRA, C aio M ário d a Silva. Instituições de direito civil. v. II: Teoria geral das obrigações. 20. ed.
R io d e Janeiro: Forense, 2005. p. 146-147.
22 G A M A , G uilherm e Calm on N o gu eira da. Direito civil: obrigações. São Paulo: Atlas, 2008. p. 392.
138 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Para Paulo Nader:23

A c lá u su la p e n a l se iden tifica c o m o o b rig a ç ã o acessória e v e n tu al, e sta b e le c id a e m n e g ó ­


cio ju ríd ic o . A c lá u su la v in cu la -se u m b ilicalm en te à o b rig a ç ã o p rin cip a l, a p lic a n d o -se à
e sp écie o p rin cíp io g e ra l d e q u e o ace ssó rio se g u e o d estin o d o principal.

Portanto, tal pacto acessório instituído no contrato ou em ato posterior, servirá


como parâmetro da indenização para o caso de inadimplemento.

Excepcionalmente, a cláusula penal poderá assumir uma posição de independência


em relação à obrigação principal. Tal fato não retira o seu caráter acessório como defen­
dem alguns de forma equivocada. Nessa situação excepcional, apenas a cláusula penal
não suportará as consequências ou não seguirá o destino da obrigação principal. Essa
independência está relacionada aos efeitos e não à cláusula penal em si, a qual sempre
dependerá da obrigação principal para desempenhar a sua função social e econômica.
Não existe cláusula penal pela própria cláusula penal. A pena convencional sempre
visará resguardar situações relacionadas à obrigação principal.

Entretanto, é possível que a cláusula penal seja estipulada como garantia da nuli­
dade da obrigação principal. Nessa situação, a cláusula penal, para atingir a sua função
social, continuará a depender da obrigação principal, mas, quanto ao efeito, não seguirá
o destino da obrigação principal anulada quando visar garantir a própria nulidade da
obrigação principal. Nesse caso, terá uma relativa independência em relação à obrigação
principal caso ocorra aquele evento específico (invalidação da obrigação principal). Nessa
hipótese, embora o direito seja acessório, excepcionalmente esse acessório não seguirá
o destino do principal (o princípio da gravitação jurídica não incidirá neste caso). Neste
ponto, discordamos de parte da doutrina, como Rosenvald,24 segundo o qual a cláusula
penal perderia a natureza de segurança ao adimplemento da obrigação principal.

Em interessante artigo sobre o tema, Tatiana Magalhães Florence25 questiona a


terminologia “cláusula penal independente” , utilizada por Miguel Maria de Serpa Lopes,
porque a cláusula penal sempre deverá ser instituída em função da obrigação principal.
Como dissemos adma, mesmo quando possui essa “independência” em relação aos
efeitos, a cláusula penal não perde sua natureza acessória. A crítica da professora26 é
pertinente:

23 N A D E R , Paulo. Curso de direito civil: obrigações. Rio d e Janeiro: Forense, 2005. v. 1, p. 564.
24 R O SE N V A LD , N elson; CH AVES, Cristiano. Direito das obrigações. 4. ed . R io d e Janeiro: Lum em Juris,
2010. p. 530.
25 FLO R EN CE , Tatiana M agalhães. Aspectos pontuais da cláusula penal. O brigações, Estudos na Perspec­
tiva Civil Constitucional. Rio d e Janeiro: Renovar, 2005. p. 519.
26 Ibidem .
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 1 39

H á ain d a a hipótese d e as partes pré-estipu larem cláusu la q u e g aran ta a o c re d o r in d e n i­


zaçã o ad v in d o a n u lid a d e d a o b rig a ç ã o principal, tam b ém con h ecid a c o m o cláusu la p en al
in depen d en te. A term in ologia, p o rém , n ã o nos p are ce a d e q u a d a , pois a estipulação c on tra­
tual tem co m o p ressu posto d e su a eficiência a inexistência d a o b rig a ç ã o principal, q u a n d o
a cláu su la p e n a l é, a o contrário, instituída em fu n ç ã o d a p roteção d a q u e la o brigação.

Por óbvio, em razão da natureza acessória, a invalidade da cláusula penal não


acarretará a invalidação da obrigação principal. É o acessório que acompanha o destino
do principal e não o contrário. Aliás, essa conclusão pode ser extraída da segunda parte
do art. 184 do Código Civil, que disciplina o princípio da “redução do negócio jurídico” .
Nos termos do art. 184, segunda parte: “a invalidade da obrigação principal implica a
das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal” . Em síntese,
a invalidade do negócio jurídico acessório não se comunica com o principal.
Para finalizar este tópico, deve ser repudiada a ideia de cláusula penal como “sanção
premiai”, quando é representada pela perda de um desconto sempre que o adimple-
mento não se consuma no tempo pactuado. O pagamento antecipado, com desconto,
é comum nas mensalidades escolares, nos clubes, taxas de condomínio, entre outros.
Nessas situações, a pretexto de um desconto como “prêmio” pelo pagamento antecipado,
os sujeitos simulam ou camuflam cláusula penal excessiva ou que extrapola os limites
legais. Esse tipo de simulação não pode ser objeto de tutela estatal.
A simulação é um negócio jurídico nulo (art. 167). Nesses casos, há dois negócios:
(1 ) O simulado ou aparente, que é o desconto como prêmio pela pontualidade; (2 ) O
segundo é o dissimulado ou camuflado, que é a cláusula penal exorbitante ou abusiva.
O primeiro negócio, simulado, é sempre nulo e assim deve ser reconhecido. Decretada
a invalidade do negócio nulo, restará o dissimulado, a cláusula penal, que poderá ser
válida se na substância e na forma não violar a lei e não prejudicar o sujeito da relação
ou terceiro. Se a cláusula penal dissimulada violar a lei, será contaminada pela nulidade
do negócio jurídico simulado e, por essa razão, também será nula.

4 H ip ó te se de incidência da cláusula penal - a questão da


culpa
Segundo o art. 408 do Código Civil, incorre de pleno direito na obrigação de pa­
gar a cláusula penal o devedor que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se
constitua em mora.
A Lei Civil, de forma equivocada, vincula a incidência da cláusula penal ao inadim-
plemento CULPOSO. A culpa do devedor seria, portanto, pressuposto para a exigência
desta prestação de natureza pessoal, que tem por finalidade prefixar as perdas e danos
ou os prejuízos acarretados pelo inadimplente.
Neste ponto, uma explicação preliminar é imprescindível para compreensão da
questão:
140 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Como a cláusula penal sempre decorre de um pacto ou convenção das partes


(art. 409), seu campo de incidência é o direito das obrigações, onde há deveres jurídicos
específicos e, em consequência, vínculo jurídico entre os sujeitos (credores e devedores
reciprocamente). Em caso de violação do dever jurídico específico, estará caracterizado o
inadimplemento e, como consequência, o inadimplente responderá civilmente pela falta. É
o que se convencionou denominar “responsabilidade civil contratual” , uma vez que antes
do inadimplemento preexiste entre as partes uma relação jurídica de direito material. A
responsabilidade civil contratual está disciplinada nos arts. 389 e seguintes do Código Civil.
Nos termos do art. 389, não cumprida a obrigação, responderá civilmente o devedor
por perdas e danos, juros, correção monetária e, finalmente, honorários de advogado.
Como uma das funções da cláusula penal é a prefixação das perdas e danos, no caso
de responsabilidade civil derivada de inadimplemento de obrigação, a cláusula penal
substituirá apenas e tão somente essa espécie de indenização (perdas e danos), razão
pela qual poderá ser cumulada com juros, correção monetária e honorários de advogado,
que não integram seu conteúdo. Portanto, na cláusula penal não estão incluídos outros
consectários legais como correção, juro e honorário de advogado.
Todavia, esse inadimplemento capaz de gerar responsabilidade civil poderá decorrer
de uma conduta culposa do devedor (culpa lato sensu, que abrange o dolo e a culpa
em sentido estrito), ou também de uma imputação objetiva. Essa é a incompreensível
omissão do art. 408 do Código Civil. A introdução do elemento culpa como condição
para a incidência da cláusula penal suscita dúvidas e divergências em relação à sua
aplicação nos casos de inadimplemento objetivo. Essa dúvida deve ser dirimida, pois
como bem pontua Hamid Charaf Bdine JR.,27 “ há hipóteses em que o inadimplemento
independe da culpa, pois basta a constatação objetiva do descumprimento da obriga­
ção. Nesses casos, a expressão ‘culposamente’, de que se vale o artigo ora em exame,
deve ser havida como noção de mera imputação” . Assim, apenas se o descumprimento
decorre de fato não imputável ao devedor, seja subjetiva ou objetivamente, não haverá
incidência da cláusula penal.
A responsabilidade civil objetiva também pode incidir no direito das obrigações e
contratos, ou seja, no campo dos deveres jurídicos específicos e não apenas nos casos
de deveres jurídicos genéricos (teoria do ilícito extracontratual - responsabilidade civil
extracontratual, onde não preexiste relação jurídica entre as partes). O inadimplemento
de determinada obrigação pode ser imputado, subjetiva e objetivamente, ao devedor,
mas o art. 408 apenas permite a incidência de cláusula penal se o inadimplemento for
culposo, o que é contrário a todo o sistema de responsabilização objetiva contratual.
Tepedino28 também ressalta que a culpa tradicional mencionada no art. 408 deve
ser afastada interpretativamente, em homenagem à coerência do sistema.

27 B D IN E JR., H am id Charaf. In: PE LU ZO , C ezar (C o o rd .). Código Civil comentado. 2. ed. São Paulo:
M anole, 2008. p. 387.

28 T E PE D IN O , G ustavo; B A R B O SA , H eloisa H elena; M O R A E S, M aria Celina Bodin. Código Civil inter­


pretado: conform e a Constituição da República. Rio d e Janeiro: Renovar, 2004. v. 1, p. 743.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 141

Em razão disso, não há dúvida de que a incidência da cláusula penal não pode, sob
qualquer hipótese, ficar condicionada a uma conduta culposa do devedor. A cláusula
penal é um pacto acessório e, como tal, gravita em tom o da natureza e das consequências
da obrigação principal. Isso significa que caracterizado o inadimplemento objetivo, como
pacto acessório, haverá incidência da cláusula penal em desfavor daquele que deu causa
a tal inadimplemento. Não teria sentido considerar alguém inadimplente, independente
de culpa e não permitir a incidência da cláusula penal, acessória à obrigação principal,
sob o argumento de que esta dependeria de uma conduta culposa. Portanto, é evidente,
para dizer o mínimo, o equívoco do legislador com a péssima redação do art. 408, a
qual, aparentemente (apenas na aparência), tenta condicionar a cláusula penal a uma
conduta culposa do devedor. Em coerência com o sistema, o termo culposamente deve
ser interpretado como imputabilidade, que pode ser subjetiva ou objetiva.

Se não houver culpa do devedor, haverá uma presunção iuris tantum de ausência de
responsabilidade civil contratual. Entretanto, se restar provado que o devedor responde
civilmente, ainda que não tenha uma conduta culposa, ou seja, de forma objetiva, como
acontece no contrato de transporte, por exemplo, haverá a incidência da cláusula penal.

Apenas o fato exclusivo da vítima, o caso fortuito ou de força maior poderiam afastar
a responsabilidade civil contratual e, em consequência, a incidência da cláusula penal.

Infelizmente, muitos doutrinadores de respeito, como Paulo Nader,29Carlos Rober­


to Gonçalves,30 Mário Luiz Delgado, entre outros, defendem que a culpa do devedor
constitui pressuposto de exigibilidade da cláusula penal.

Finalmente, deve ser ressaltado que o direito subjetivo do credor à cláusula penal
dependerá da comprovação da mora, nos termos do art. 397. Se a obrigação for a termo
certo, a cláusula penal pode ser exigida logo após o vencimento da obrigação principal.
Em sendo de termo incerto a obrigação, será necessária a constituição do devedor em
mora por meio de interpelação (art. 397, parágrafo único, do Código Civil). Assim, a
antiga regra prevista no art. 921 do Código Civil de 1916 foi substituída pela norma
geral que disciplina a constituição em mora prevista no art. 397.

5 Cláusula penal - in a d im p le m e n to a b so lu to e re la tiv o - to ta l


e parcial

O art. 408 do Código Civil, na parte final, dispõe que a cláusula penal poderá estar
relacionada ao descumprimento da obrigação como um todo ou simplesmente se houver

29 Cf. ( “a culpa lato sensu do devedor é um dos pressupostos de exigibilidade d a cláusula penal”) NA D E R ,
Paulo. Curso de direito civil: obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 2.

30 G O N Ç A LV E S, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral d as obrigações. São Paulo: Saraiva,
2004. v. II.
142 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

constituição em mora. Não há como vincular esse dispositivo ao inadimplemento total


e parcial.
A razão é simples: o inadimplemento absoluto, assim como o relativo, pode ser total
ou parcial. Caracteriza-se como absoluto quando a obrigação principal não foi cumprida
e não há mais possibilidade de vir a ser. Ou seja, o absoluto implica impossibilidade de
cumprimento. Mas essa impossibilidade pode estar relacionada a toda a obrigação, caso
em que será total, ou apenas a uma parte dela, quando será inadimplemento absoluto,
mas parcial. Exemplo interessante deste último caso é a agência de turismo que, durante
a viagem, suprime dos passeios uma das cidades que estavam previstas no pacote. Com
o retom o ao país de origem, não há mais possibilidade de cumprir esta parte da obri­
gação no período combinado e, portanto, o inadimplemento será absoluto, mas parcial.
Já o inadimplemento relativo ou teoria da mora se caracteriza quando não há
cumprimento da obrigação, mas ainda há possibilidade de ser cumprida e interesse do
credor no seu cumprimento. Da mesma forma, esse inadimplemento poderá ser total
ou parcial. A obrigação de pagar dinheiro pode ser inadimplida no todo ou em parte.

Por isso, a segunda parte do art. 408 pode se ajustar a qualquer inadimplemento,
absoluto ou relativo. Não é relevante se é total ou parcial, não sendo correto vinculá-lo
a um destes tipos.
Em complemento, o art. 409 também disciplina qual inadimplemento que a cláu­
sula penal tutelará:

A rt. 4 0 9 . A c lá u su la p e n a l e stip u la d a con ju n tam en te co m a o b rig a ç ã o , o u e m ato p o ste ­


rior, p o d e referir-se à in ex e cu çã o c o m p le ta d a o b rig a ç ã o , à d e a lg u m a c lá u su la esp ecial
o u sim p lesm en te à m o ra.

Em primeiro lugar, o artigo é inequívoco sobre a natureza convencional da cláusula


penal, como já ressaltado. Esta deve ser pactuada (nos termos do artigo “estipulada”) no
ato de estipulação da obrigação principal, em conjunto com esta ou, posteriormente,
em ato separado. Mas sempre por convenção, como decorrência do princípio da auto­
nomia privada.
Na segunda parte, o artigo disciplina as espécies de cláusula penal. A cláusula pe­
nal pode resguardar a “ inexecução completa” da obrigação, quando será denominada
“cláusula penal compensatória” , ou “ alguma cláusula especial” ou “simplesmente a
mora”, caso em que será rotulada de “ cláusula penal moratória” . A redação do art. 409
do Código Civil novamente confunde inadimplemento absoluto e relativo, com a ine­
xecução total e parcial.

Em primeiro lugar, a “ inexecução completa” se refere a quantidade, ou seja, é o


inadimplemento total, que pode tanto estar vinculado ao inadimplemento absoluto
quanto ao relativo. No caso de resguardar uma “ cláusula especial” , o inadimplemento
também significa quantidade, mas nesse caso é apenas parcial e, da mesma forma que o
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 143

total, pode se relacionar ao inadimplemento absoluto e relativo. Por último, quando trata
da mora, está disciplinando o inadimplemento segundo a natureza, ou seja, o relativo,
que pode ser total ou parcial. Portanto, os arts. 408 e 409 são um retrato do quanto é
confusa a legislação civil em matéria de cláusula penal. Isto serve para potencializar as
discussões e acirradas controvérsias sobre a cláusula penal.

6 Cláusula penal - espécies - com pensatória e m o ra tó ria

A cláusula penal pode ser classificada como compensatória ou moratória. Os


sujeitos da relação jurídica obrigacional podem estabelecer ou convencionar a cláusula
penal mais adequada aos seus interesses e a mais eficiente para o caso de inadimple­
mento. Nesta convenção, há duas modalidades ou espécies de cláusula penal a serem
eleitas de acordo com a “quantidade” do inadimplemento.

6.1 Cláusula penal compensatória

A cláusula penal compensatória tem por finalidade compensar a parte prejudicada


pelo inadimplemento total de uma determinada obrigação. É a compensação pela inexe-
cução integral da obrigação principal. Compensação porque se substituirá a obrigação
principal pela cláusula penal. Haverá a possibilidade de sub-rogação real.

Na doutrina, a definição do tipo de cláusula penal também leva em conta se o


inadimplemento é total. Segundo Tepedino,31 na hipótese de inadimplemento total da
obrigação, tem a cláusula penal natureza compensatória.

Na leitura de Caio Mário,32 se a finalidade da cláusula penal é prevenir a inexecu-


ção completa da obrigação - estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a
totalidade de sua obrigação -, será ela compensatória.

A distinção é absolutamente relevante em função dos diferentes efeitos da cláusula


penal compensatória e da cláusula penal moratória.

Todavia, a identificação da espécie da cláusula penal não é fácil. Uma premissa


a ser estabelecida é saber se inadimplemento total é sinônimo de inadimplemento
absoluto. Não é. Inadimplemento total é gênero, do qual o inadimplemento absoluto33

31 T E PE D IN O , G ustavo; B A R B O SA , H eloisa H elena; M O R A E S, M aria Celina Bodin. Código Civil inter­


pretado: conform e a Constituição d a República. R io d e Janeiro: Renovar, 2004. v. 1, p. 744.

32 PEREIRA, C aio M ário da Silva. Instituições de direito civil. v. II: teoria geral das obrigações. 20. ed.
R io d e Janeiro: Forense, 2005. p. 152-153.

33 Inadim plem ento absoluto: a prestação não foi cum prida e não há possibilidade d e ser cum prida, por
im possibilidade física o u jurídica superveniente ou m era ausência d e interesse d o credor.
144 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

e o relativo34 são espécies. Qual a importância disso? Apurar se o credor pode exigir
a cláusula penal ou, alternativamente, a obrigação principal (inadimplemento total e
absoluto) ou se poderá cumular a obrigação principal com o valor da cláusula penal
(inadimplemento total e relativo).
A redação do art. 410 do Código Civil, que estabelece os efeitos da cláusula penal
compensatória, trata desse problema:

A rt. 4 1 0 . Q u a n d o se estip u lar a c lá u su la p e n a l p a ra o caso d e total in a d im p le m e n to d a


o b rig a ç ã o , esta se c o n v erterá em altern ativa a b e n e fíc io d o credor.

Se a finalidade das partes for prevenir o inadimplemento total (em termos de


quantidade - não podemos confundir inadimplemento total que exprime quantidade
com o absoluto que está relacionado à possibilidade e ao interesse do credor), as partes
devem estipular a cláusula penal compensatória. Até este ponto, sem problema.
Na segunda parte, ao tratar dos efeitos desta espécie de cláusula penal, o art. 410
permite que o credor opte entre o valor da cláusula penal ou persista na exigência do
cumprimento obrigacional. Não pode haver cumulação. Por isso, o artigo diz que a
cláusula penal compensatória é apenas uma alternativa. Nada mais que isso.
Se a cláusula penal é apenas uma alternativa em benefício do credor, isso significa
que a obrigação principal inadimplida ainda é passível de ser exigida. E, portanto, o
inadimplemento deve ser relativo (teoria da mora), pois se for qualificado como absoluto
(impossibilidade superveniente e ausência de interesse do credor), não haverá como
exigir a tutela específica. Isso significa que é possível sim estabelecer cláusula penal
compensatória no caso de inadimplemento meramente relativo.
Não há relação entre as espécies de cláusula penal e os tipos de inadimplemento,
absoluto ou relativo, mas sim com a “ quantidade” destes. Esse problema decorre da
falta de técnica legislativa que confunde inadimplemento total com inadimplemento
absoluto, com se fossem a mesma coisa. E não são.
Por essa razão, se nada, absolutamente nada foi cumprido pelo devedor (inadim­
plemento total), seja no âmbito do inadimplemento absoluto ou relativo, poderá incidir
a cláusula penal compensatória. No caso de inadimplemento absoluto, o credor não
terá como fazer a opção entre a obrigação e a cláusula penal, justamente porque a
prestação é impossível de ser cumprida. Nessa situação, restará a ele apenas a cláusula
penal ou renunciar à cláusula penal e, com fundamento nos arts. 402 e 403, exigir as
perdas e danos correspondentes. A alternativa entre cláusula penal e obrigação princi­
pal ou esta opção de escolha somente será possível naqueles casos de inadimplemento
total e relativo, quando a prestação não foi cumprida, mas ainda é possível ser. Nesse

34 Inadim plem ento relativo - teoria d a m ora: a prestação não foi cum prida, m as ainda é possível física
e juridicam ente d e ser cum prida e o credor a in d a tem interesse no seu cum prim ento: possibilidade e
interesse d o credor.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 145

caso, em substituição à prestação principal, poderá o credor optar pela cláusula penal
compensatória.

Segundo Rosenvald e Chaves3So art. 410 pretende demonstrar que o cumprimento


da prestação objetiva primeiramente atender a uma utilidade do credor e, portanto, ele
decidirá se é caso de desconstituir a relação obrigacional pela via da resolução, com
imposição de cláusula penal ou, então, pretender o cumprimento da prestação, se ainda
possível, como pretende o art. 475 do Código Civil.

Ao admitir a tutela específica, a doutrina, de forma consciente ou inconsciente,


acaba por admitir a cláusula penal compensatória no âmbito do inadimplemento relati­
vo, pois no inadimplemento absoluto só resta ao credor perdas e danos. Não há dúvida
de que a cláusula penal compensatória incidirá, na maioria das vezes, nos casos de
inadimplemento absoluto, em substituição à obrigação principal, mas isso não a exclui
da seara do inadimplemento relativo.

Estabelecida esta premissa, haverá o problema de identificar, no caso concreto, se


a cláusula penal é compensatória ou moratória. Se as partes, expressamente, conven­
cionarem o tipo de cláusula penal, basta observar o quanto pactuado. Por outro lado,
no caso de omissão das partes, só mediante análise do caso concreto. E, diante desta
omissão, podem ser utilizados alguns critérios.

Um critério para fazer a distinção seria observar o valor da pena convencionada.


Se a cláusula penal for muito inferior ao valor pactuado ou à obrigação principal, teria
natureza moratória, mas se de valor elevado deverá ser considerada compensatória.
Outro critério é buscar a real intenção das partes no caso concreto, já que, como bem
ressalta Cassettari:36

E n ten d e-se q u e a c lá u su la p e n a l fix a d a p a r a o caso d e d e s cu m p rim en to d e u m a cláu su la


esp ecial p o d e ser o ra com p en sa tó ria, o ra m o rató ria, d e p e n d e n d o d o seu c o n te ú d o , n ão
p o d e n d o ser e n q u a d ra d a d e a n te m ã o em u m a o u o u tra m o d a lid a d e , j á q u e d e v e se r a n a ­
lis a d o o caso concreto.

Mais um critério para diferenciar a cláusula penal compensatória da moratória é


a consequência jurídica, sendo compensatória a que substitui a obrigação principal e
moratória a que pode ser exigida juntamente com a obrigação principal.

Não há dúvida de que a principal característica da cláusula penal compensatória


é a substitutividade, porque o credor poderá exigi-la no lugar da obrigação principal,
tudo para compensar o inadimplemento total da obrigação.

35 R O SE N V A LD , Nelson; CH AVES, Cristiano. Direito das obrigações. 4. ed. Rio d e Janeiro: Lum en Juris,
2010. p. 532.

36 C A S S E T IA R I, Cristiano. Multa contratual : teoria e prática. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2010.
p. 67.
146 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Em sendo compensatória a cláusula penal, nos termos do art. 410, terá o credor a
prerrogativa de exigir o cumprimento da prestação principal ou, de forma alternativa,
se satisfazer com a pena convencional. Nas palavras de Paulo Nader:37

O artigo 4 1 0 d o C ó d ig o C ivil refere-se exc lu siv am en te à h ipó tese d e in a d im p le m e n to


total, c o n c e d e n d o a o cre d o r o d ireito d e o p ta r en tre a a p lic a ç ã o d a c lá u su la e o c u m p ri­
m e n to d a o b rig a ç ã o se esta pu d er, eficazm en te, se r c u m p rid a.

Não é permitida a cumulação de pedidos. No entanto, caso resolva insistir na


obrigação principal e, por algum motivo, não ocorra o adimplemento, poderá o credor,
subsidiariamente se satisfazer com a cláusula penal.

Como a cláusula penal possui caráter substitutivo, não poderá ser exigida cumu­
lativamente com a obrigação principal, mas a impossibilidade da obrigação principal,
ainda que o credor tenha optado inicialmente por esta, não lhe retira o direito de bus­
car a satisfação com a pena convencional que, nesta hipótese, assumirá a natureza de
compensação pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento.

Na mesma linha é o magistério de Caio Mário:38

O a rtig o 4 1 0 d o C ó d ig o C ivil d e 2 0 0 2 d e fin e u m a c lá u su la p e n a l n itid am en te c o m p e n ­


satória. E stip u la d a p a ra o caso d e in a d im p le m e n to total d a o b rig a ç ã o , a b r e a o c re d o r
a o p ç ã o en tre a e x e c u ç ã o d a o b rig a ç ã o e a e x ig ib ilid a d e d a p e n a con ven cio n al. N ã o
p o d e p e d ir o credor, cu m u lativ am en te, a o b rig a ç ã o e a p e n a c o m p en sa tó ria, po is q u e a
fin a lid a d e d esta é su p rir a o cre d o r o q u e o in a d im p le m e n to lh e retirou . In stitu ída co m a
fin a lid a d e c o m p en sa tó ria, substitu i a p resta ção faltosa.

A o ressaltar os efeitos da cláusula pela compensatória, Orlando Gomes39é preciso:

S e o c re d o r se interesse p e lo c u m p rim e n to d a o b rig a ç ã o , n ã o p o d e ex ig i-la , p o r ser in ­


d e n iz a ç ã o substitutiva. Se o cre d o r p re fe re re c la m á -la , p re su m e -se q u e seu interesse a s ­
sim se satisfaz, n ã o lh e se n d o d a d o , o b v ia m e n te , insistir n o c u m p rim e n to d a o b rig a ç ã o
p rin cipal.

Silvio Rodrigues40vai além quando sustenta que o inadimplemento total poderá abrir
três possibilidades ao credor. Além da opção entre a cláusula penal compensatória e a

37 N A D E R , Paulo. Curso de Direito civil: obrigações. Rio d e Janeiro: Renovar, 2005. v. II, p. 572.

38 PEREIRA, C aio M ário d a Silva. Instituições de direito civil. v. II: teoria geral das obrigações. 20. ed.
Rio d e Janeiro: Forense, 2005. p. 152.
39 G O M E S , O rlan do. Obrigações. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 187.
40 R O D R IG U E S , Sílvio. Direito civil: parte geral das obrigações. S ão Paulo: Saraiva, 2007. v. II.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 147

exigibilidade da obrigação principal, poderia pleitear perdas e danos, com fundamento


no art. 389 do CC, quando teria de demonstrar os danos emergentes e lucros cessantes.
Se a cláusula penal tiver a finalidade de garantir o inadimplemento integral de uma
obrigação, o credor não poderá cumulá-la com a obrigação principal. Nessa hipótese,
deverá optar entre exigir a cláusula penal, prefixação ou antecipação das perdas e danos,
ou a exigibilidade da obrigação principal, se o inadimplemento for relativo (teoria da
mora) ou a exigência das perdas e danos (arts. 402 e 403), no caso de inadimplemento
absoluto. Nesta última situação, o credor deverá renunciar à cláusula penal que substitui
as perdas e danos e exigir, mediante comprovação em juízo, os danos emergentes e os
lucros cessantes (perdas e danos judiciais).
Em síntese, a cláusula penal compensatória é uma alternativa para o credor, sendo
vedada a sua cumulação com a obrigação principal (tutela específica) ou com perdas e
danos (neste caso, a ressalva é a indenização suplementar).

6.2 Cláusula penal moratória


A cláusula penal moratória é objeto de disciplina jurídica no art. 411 do Código
Civil, e tem por finalidade penalizar o devedor pelo retardamento no cumprimento da
prestação ou para preservar cláusula específica do contrato. Nesse caso, a cláusula penal
é cumulativa, pois assistirá ao credor o direito de exigi-la do devedor em conjunto com
a obrigação principal. A cláusula penal compensatória é disjuntiva e a cláusula penal
moratória é cumulativa.
Se a finalidade do sujeito não é uma compensação por meio da cláusula penal,
mas apenas evitar e punir o retardamento culposo do adimplemento obrigacional, terá
natureza compensatória e, por esta razão, pode ser cumulada com a obrigação principal.

A rtig o 4 1 1 . Q u a n d o se e stip u la r a c lá u su la p e n a l p a ra o c a so d e m o ra, o u em se g u ra n ç a


e sp ecial d e o u tra c lá u su la d e te rm in a d a , terá o c re d o r o arbítrio d e e x ig ir a satisfação d a
p e n a c o m in a d a , ju n ta m e n te co m o d e s e m p e n h o d a o b rig a ç ã o principal.

Essa cumulatividade prevista no tipo é o principal efeito da cláusula penal moratória.


Como astutamente observam Rosenvald e Chaves:41

A m u lta c o n tratu al fu n c io n a co m u m su c e d â n e o d a s p e rd a s e d o s d a n o s d e c o rren tes d o


p e río d o e m q u e a p resta ção ficou em atraso. D a í se in fere q u e , em geral, a c lá u su la p e n a l
m o ra tó ria terá u m v a lo r re d u z id o , e n q u a n to a c lá u su la p e n a l c o m p en sa tó ria, p o r su bsti­
tu ir a p ró p ria p resta ção , a p re se n ta rá so m a e lev ad a.

41 R O SE N V A LD , Nelson; CH AVES, Cristiano. Direito das obrigações. 4. ed. Rio d e Janeiro: Lum en Juris,
2010. p. 532.
148 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Em relação ao valor como critério de definição da cláusula penal moratória, Paulo


Nader42 ressalta:

A c u m u la ç ã o é ad m itid a p o rq u e as partes, a o co n v e n c io n a re m a c lá u su la p e n a l p a r a os
casos d e m o ra o u d e in cu m p rim en to d e a lg u m a c lá u su la esp ecial, o fa z e m fix a n d o um
v a lo r p ro p o rc io n a l à im p o rtân cia d o fato, n a tu ra lm e n te b e m a q u é m d o relativo à o b r i­
g a ç ã o principal.

Caio Mário43 evidencia a finalidade punitiva da cláusula penal moratória e ainda


destaca a característica desta modalidade:

A característica d esta m o d a lid a d e d e p e n a é q u e n ã o estab ele ce a ltern ativ a p a r a o c re­


dor. A o revés, tem ele o d ireito a p le itear c u m u lativ am en te a p e n a co m o d e s e m p e n h o
d a o b rig a ç ã o prin cipal. E, caso esta n ã o seja possível, o u n ã o lh e m ais co n ven h a, p o d e o
c re d o r e x ig ir co m as p e rd a s e d a n o s a p e n a l m o rató ria, d e s d e q u e n a q u e la s n ã o ficarem
estas em bu tid as.

As cláusulas penais, moratória e compensatória, podem ser cumuladas na mes­


ma relação jurídica obrigacional desde que oriundas de fatos geradores distintos. Por
exemplo, em um contrato de compra e venda, é possível que os sujeitos estipulem
uma cláusula penal moratória para o caso de atraso de uma determinada prestação do
contrato, bem como uma cláusula penal compensatória prefixando indenização para
o caso de deterioração culposa do bem antes do adimplemento integral da obrigação.
Além disso, como já ressaltamos alhures, é possível a coexistência da cláusula penal,
seja ela compensatória ou moratória, com outras verbas decorrentes do inadimplemento,
como custas, honorários de advogado, correção monetária e juros de mora. Tais verbas
possuem naturezas e finalidades distintas da cláusula penal. O STF, na Súmula 616,
dispôs ser possível a cumulação de multa contratual com os honorários de advogado
após o advento do CPC vigente.

7 Lim ites da cláusula penal

Quanto ao valor máximo legal da cláusula penal, o art. 412 do Código Civil repro­
duz, na íntegra, o disposto no art. 920 da Lei Civil de 1.916.

De acordo com a redação daquele dispositivo legal (art. 412 do CC/2002), “o valor
da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação p rin cip a l ’ .

42 N A D E R , Paulo. Curso de direito civil: obrigações. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. II, p. 573.

43 PEREIRA, C aio M ário d a Silva. Instituições de direito civil. v. II: teoria geral das obrigações. 20. ed.
Rio d e Janeiro: Forense, 2005. p. 153.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 149

Trata-se de regra jurídica limitadora da autonomia privada, mas atualmente esvaziada


pelo art. 413, cujo dispositivo impõe ao juiz o dever de reduzir a cláusula penal excessiva.

Qual a finalidade deste “ teto” ou limite máximo estipulado pelo legislador? Evitar
que a cláusula penal seja fonte de enriquecimento sem causa. Não há outra justificati­
va. No caso da cláusula penal compensatória, por exemplo, onde a substitutividade é a
característica marcante, não poderia o sujeito prejudicado pelo inadimplemento receber
indenização que fosse superior ao que receberia se houvesse adimplemento regular. Se­
ria uma completa inversão de valores e a cláusula penal seria meio de enriquecimento
injustificado, o que é vedado pelo art. 884 do Código Civil.

Em que pese tais considerações, a questão do limite passou a despertar interesse


no atual Código Civil, em razão da possibilidade de cumulação da cláusula penal (pre­
fixação das perdas e danos) com indenização suplementar (fundada na teoria geral das
perdas e danos - arts. 402 e 403 do CC). A pergunta é: se for pactuada a indenização
suplementar, esta pode superar o valor da obrigação principal?
A resposta é afirmativa. Nesse caso, não haverá enriquecimento sem justa causa,
tendo em vista que o credor deverá provar que os seus prejuízos decorrentes do inadim­
plemento são superiores ao valor da cláusula penal pactuada e do valor da obrigação
principal. Aliás, o único objetivo da indenização suplementar prevista no art. 416,
parágrafo único, do Código Civil, é garantir à vítima do inadimplemento indenização
integral, de acordo com a extensão do dano, conforme dispõe o art. 944 do Código
Civil.44O princípio da restituição integral é o fundamento da denominada “ indenização
suplementar” .
A cláusula penal é insuficiente para cobrir os prejuízos decorrentes do inadimple­
mento e, se houver pacto expresso, para buscar a recomposição integral do patrimô­
nio, deverá o prejudicado, com fundamento nos arts. 402 e 403, buscar a indenização
complementar.
Por isso, o art. 412 é apenas uma referência inicial, a ser observada pelas par­
tes por ocasião da formação da relação jurídica obrigacional. Se na obrigação foi
convencionada indenização suplementar e, por outro lado, o inadimplemento acarretar
prejuízos que superem o valor da cláusula penal e da obrigação principal, terá o credor
direito a exigir o valor que corresponda exatamente ao dano suportado (art. 944). Nesse
caso, o art. 412 não será um limitador para essa indenização suplementar que superar
o valor da obrigação principal.
A indenização suplementar constitui inovação legislativa, pois não prevista na Lei
Civil de 1916. Antes do atual Código, não era possível a cumulação de cláusula penal
com perdas e danos (agora denominada “ indenização suplementar”), justamente porque
esta já representava as perdas e os danos que as partes haviam previamente estimado
por ocasião da formação da obrigação. No entanto, a partir do CC/2002, passa a ser

44 Art. 944: “A indenização se m ede pela extensão d o dan o.”


150 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

possível a cumulação de cláusula penal compensatória ou moratória com indenização


suplementar, mas apenas se os prejuízos forem superiores ao valor da pena convencio­
nal. Nesse caso, para recompor integralmente o patrimônio, de acordo com o art. 944
do Código Civil, o art. 412 não limitará a indenização complementar.
Por isso, atualmente, o art. 412 foi esvaziado pelas novas regras, em especial os
arts. 413 e o parágrafo único do art. 416. A única utilidade do art. 412 é servir como
referência para os sujeitos convencionarem a cláusula penal no momento da for­
mação da obrigação. Os prejuízos supervenientes à formação da obrigação, ainda
que superem a obrigação principal, não estarão limitados pelo art. 412.
Neste ponto, estamos de acordo com Tatiana Magalhães Florence,45segundo a qual:

O lim ite d o a rtig o 4 1 2 d e v e se r o b s e rv a d o so m en te q u a n d o d o m o m e n to d a p re fix a ç ã o


d as p e rd a s e d a n o s e m ca so d e c lá u su la p e n a l c o m p en sa tó ria. S e o p re ju ízo e x c ed e a o
v a lo r p re -e stim a d o p e la s p a rtes e o c re d o r lo g ra c o m p ro v a r esse d a n o n ã o in cide n a h i­
p ó te se o lim ite d o artigo 4 1 2 , até p o rq u e o le g is la d o r d e ix o u exp resso q u e o m o n tan te d a
c lá u su la p e n a l será a p e n a s o m ínim o.

Não há teto para a indenização suplementar, mas, por óbvio, o prejuízo excedente,
ao contrário da cláusula penal pactuada, deverá ser comprovado.
O Código Civil, em outros dispositivos, limita a cláusula penal, o que também ocor­
re em algumas leis especiais. Por exemplo, no condomínio edilído, a cláusula penal é
limitada a 2% do valor do débito (art. 1.336, § 1Q). Em razão da necessidade de evitar
abusos nos contratos de mútuo, o art. 9Qdo Decreto nQ22.262/33 (Lei de Usura), limita
a multa contratual a 10% do valor da obrigação. O art. 52, § 2Q, do Código de Defesa
do Consumidor,46 limita a multa convencional em, no máximo, 2%, sobre o valor da
prestação. Nos contratos de promessa de compra e venda (Decreto-lei nQ 58/37), a
multa contratual máxima também é limitada a 10%.
Além destes, podem ser mencionados outros casos de limitação legal, situações em
que o art. 412 do CC é inaplicável. Segundo Cassettari:47

O u t r o caso d e in a p lic a b ilid a d e d a re fe rid a r e g ra d o C ó d ig o C ivil d e 2 0 0 2 se d á nas p r o ­


m essas d e c o m p ra e v e n d a d e im óveis, o riu n d o s d e p a rc e la m e n to d e so lo u rb a n o , j á q u e o
a rtig o 26 , Y d a Lei 6 .7 6 6 / 7 9 a lim ita e m 1 0 % d o v a lo r d a p a rc e la d e scu m p rid a. T a m b ém
é lim ita d a n o m esm o p e rc en tu a l, 1 0 % , a c lá u su la p e n a l n o caso d e céd u las hipotecárias

45 FLORENCE, Tatiana M agalhães. Aspectos pontuais da cláusula penal : obrigações, Estudos na Perspectiva
Civil Constitucional. Rio d e Janeiro: Renovar, 2005. p. 523.

46 Portanto, o limite da cláusula penal m oratória para as relações d e consum o é o estabelecido no art. 52,
§ I o, d o C D C . N o entanto, m esm o nas relações d e consum o, p o d e ser invocado o limite previsto no art.
412 para a cláusula penal com pensatória.
47 CASSETTARI, Cristiano. Multa contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 80.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 1 51

(artigo 34, I, do Dec. 70/66), de títulos de crédito rural (art. 71, do decreto 167 de
1.967) e de título de crédito industrial (artigo 58, do Dec 413 de 1.969).

Estes limites ou “ tetos” da cláusula penal, assim como ocorre com o art. 412, re­
presentam apenas uma referência inicial para os sujeitos convencionarem o valor da
cláusula penal no momento da formação da obrigação, mas não limitam a indenização
suplementar que eventualmente exceda tais limites.
No que tange ao limite previsto na Lei de Usura, houve debate sobre a possibilidade
de estender o limite de 10% para outros contratos, além do mútuo em dinheiro. Nas
palavras de Tatiana Magalhães Florence,48 “na jurisprudência não há entendimento
pacífico sobre a matéria. O próprio STJ não unificou seu posicionamento, ora dispondo
ser aplicável para todos os contratos ora restringindo para os contratos de mútuo”. A
professora faz referência aos REsps 85.356/SI} 151.458/RS e 229.776/SR
Como a imensa maioria dos contratos de mútuo estão submetidos ao CDC, estas
questões relacionadas à multa no mútuo e sua relação com a Lei de Usura ficam sem
sentido, como bem destacam Rosenvald e Chaves:49 “atualmente, perde significado e
eficácia a aludida previsão da Lei de Usura, pois a maior parte dos contratos de mútuo
são regidos pelo CDC e, por conseguinte, pela já citada limitação da cláusula penal
moratória ao teto de 2%” .
Finalmente, neste tópico relativo ao teto da multa contratual, sempre houve intenso
debate sobre a possibilidade de o valor máximo estabelecido pelo antigo art. 920 do
CC/16, agora reproduzido no art. 412, ser aplicado às denominadas “ multas cominató-
rias” , estabelecidas nas decisões judiciais, em especial que tinha por objeto obrigação de
fazer ou não fazer. A doutrina processualista, de uma maneira geral, sempre considerou
inaplicável esta limitação às “astreintes” . A lei processual civil não estabelece qualquer
limite para a multa cominatória e o juiz, de acordo com as circunstâncias do caso con­
creto, poderá reduzi-la ou aumentá-la. Portanto, não seria possível uma analogia entre
a multa cominatória e a multa contratual, para fins de impor limitações.
Segundo destaca Tepedino,50 aqueles que rechaçam a analogia argumentam que o
processo possui índole coercitiva e não de ressarcimento, permitindo por isso mesmo
que o montante exigível possa ultrapassar o valor da obrigação, considerando-se que a
pena processual é autônoma em relação à convencional, não se conflitando, conseguin-
temente, a aplicação e a disciplina de ambas. E continua o mestre:51

48 FLORENCE, Tatiana M agalhães. Aspectos pontuais da cláusula penal : obrigações, Estudos na Perspectiva
Civil Constitucional. R io d e Janeiro: Renovar, 2005. p. 525.
49 R O SE N V A LD , Nelson; CH AVES, Cristiano. Direito das obrigações. 4. ed. Rio d e Janeiro: Lum en Juris,
2010. p. 539.
50 T E PE D IN O , G ustavo; B A R B O SA , H eloisa H elena; DE M O R A E S, M aria Celina Bodin. Código Civil
interpretado : conform e a Constituição da República. R io de Janeiro: Renovar, 2004. v. 1, p. 748.

51 Ibidem , p. 749.
152 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

D a s d iv e rg ê n c ia s in d icad as p o d e -s e v e rific a r o difícil e q u ilíb rio e n tre o an seio d e se p u n ir


o in a d im p le n te c o n tu m az, q u e se p ro fissio n a liza n a crise, p re m ia d o p e la c o rro sã o in fla ­
cio n ária, e, d e o u tra p arte, o receio d e se c o n s a g ra r a b u so s e m fa v o r d o credor, so b re tu d o
p o rq u e as d ific u ld a d e s fin an ceiras ta m b é m a tin g e m os b o n s p a g a d o re s , a q u eles d e v e d o ­
res q u e n ã o p a g a m ex c lu siv am en te em ra z ã o d a a u sên cia d e recu rsos.

Finalmente, uma questão que suscita acirrados debates é a possibilidade de aplica­


ção do limite legal previsto no art. 412 (obviamente, quando não houver lei específica)
para qualquer modalidade de cláusula penal, compensatória ou moratória. Em relação
à cláusula penal compensatória, não há maiores divergências, devido ao seu caráter
satisfativo e substitutivo. Isso justifica o limite ao valor da obrigação principal. No que
tange à cláusula penal moratória, há intensas divergências.
Em sua monografia sobre multa contratual, Cassettari ressalta que Serpa Lopes,
Judith Martins Costa, Tartuce, Luiz Antônio Scavone Júnior e Cristiano Chaves de Farias
entendem que o limite previsto no art. 412 do CC se refere à cláusula penal compen­
satória, já que no caso da moratória seria aplicado o art. 9Qda Lei de Usura, que limita
em 10% ao valor da obrigação principal.52 Como bem ressaltou o referido professor, na
linha oposta à tese defendida por estes doutrinadores, a jurisprudência sempre tendeu
para restringir o limite da Lei de Usura ao contrato de mútuo feneratício, embora tenha
havido precedentes53 na linha dos juristas citados.
A doutrina54amplamente majoritária considera que a Lei de Usura somente poderá
ser invocada para regular os contratos de mútuo feneratício.
Em coerência com nossa linha de entendimento, não há nenhum motivo para excluir
o art. 412 do âmbito da cláusula penal moratória. O problema todo está na ausência de
critério para traçar os limites e diferenciar a cláusula penal compensatória da moratória.
Um dos critérios utilizados pela doutrina é justamente o “valor” da pena convencionada.
Tal critério, que não é definitivo e tampouco seguro, aproxima o art. 412 da cláusula
penal compensatória e o afasta da cláusula penal moratória.
De acordo com o art. 411 do Código Civil, a cláusula penal moratória tem por fina­
lidade prevenir a mora ou dar segurança para outra cláusula determinada. A mora pode
acarretar prejuízos econômicos substanciais, ainda que por pouco tempo. Por conta de
um retardamento no cumprimento de uma obrigação, o sujeito pode perder inúmeros
outros negócios que estavam vinculados àquele em que não houve cumprimento da
obrigação no tempo oportuno. Para prevenir esses substanciais prejuízos, nada impede
que a cláusula penal moratória seja fixada em valor próximo ao da obrigação principal,

52 CASSETTARI, Cristiano. Multa contratual São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 82.

53 REsp 229.776, relatado pelo M inistro Ruy R osado de Aguiar, on de consignou que a lim itação da
m ulta contratual prevista na Lei d e U sura não era restrita ao m útuo.
54 W ashington d e Barros M onteiro, C aio M ário d a Silva Pereira, O rlan do Gom es, Silvio Rodrigues,
Á lvaro Villaça A zevedo, Silvio d e Salvo Venosa, A rn ald o Rizzardo, Carlos Roberto G onçalves e Paulo
Nader, entre outros.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 153

o que permitirá que ela seja exigida em conjunto com a obrigação principal. Ademais,
se houver abuso na estipulação da cláusula penal moratória, deverá o juiz, com funda­
mento no art. 413, reduzi-la.
Então, limitar a cláusula penal moratória ao percentual estabelecido na Lei de Usu­
ra é restringir demasiadamente o princípio da autonomia privada. Ninguém consegue
prever as consequências econômicas para os negócios ou a vida privada de alguém por
conta de uma simples mora. As partes são livres para estipular o percentual da cláusula
penal moratória, observado o limite previsto no art. 412 do Código Civil, quando não
houver lei especial a disciplinar a matéria.

8 Redução e q u ita tiv a e a função social da cláusula penal

A cláusula penal está inserida em um sistema civil que tem como referência valores
sociais constitucionais, a boa-fé objetiva nas relações intersubjetivas, a função social
dos institutos de direito privada e a preponderância das questões existenciais sobre as
questões de natureza patrimonial.
Não há dúvida de que estes novos parâmetros ou valores, por óbvio, repercutem na
estrutura, no conteúdo e nos efeitos jurídicos da cláusula penal. A cláusula penal passa
a ter de se conformar a estes preceitos que inspiram e fundamentam o sistema. Isso
significa que há condicionantes para que a cláusula penal mereça a tutela do Estado.
A principal condicionante é ostentar uma função social e econômica compatível com o
negócio jurídico a que tal pena convencional estiver atrelada.
No Estado Liberal, pós-Revolução Francesa, a pretexto da liberdade e segurança
jurídica nas relações privadas, o princípio da autonomia da vontade era levado a ex­
tremos. Em razão da desconfiança da sociedade com o antigo Estado absolutista, os
liberais revolucionários não permitiam qualquer interferência estatal nas relações de
natureza privada. Em consequência, nas relações entre particulares, o poder de regular
os próprios interesses era pleno e quase ilimitado. Em consequência, não havia limite
para a estipulação ou convenção de multas ou penalidades para o caso de eventual
inadimplemento.
Ainda influenciada pelos sedutores ideais liberais dos revolucionários franceses,
nossa legislação civil de 1916 não concedeu ao Estado-Juiz mecanismo de regulação do
valor da cláusula penal estipulada por particulares, quando esta se mostrasse excessiva.
O Estado não poderia intervir em uma obrigação privada para reduzir o valor de cláusula
penal, ainda que esta fosse manifestamente excessiva. Isso denota a clara influência da
liberdade pregada pelos franceses, liberdade esta viabilizada sob a bandeira do princípio
da autonomia da vontade.
Como mecanismo de contenção de cláusulas penais abusivas, o Código Civil de
1916, muito timidamente no art. 920, limitou o valor da cláusula penal ao da obrigação
principal (como já ressaltado em tópico anterior) e, no art. 924, concedeu ao juiz a mera
154 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

faculdade (e não a obrigação) de reduzir a cláusula penal, de forma proporcional, em


caso de cumprimento parcial da obrigação. Nada mais do que isso.
Em razão da transição do Estado Liberal para o Estado Social e, mais especifica­
mente no Brasil, após a CF/88, com a consolidação dos valores existenciais da pessoa
humana, da solidariedade e cooperação nas relações privadas, boa-fé objetiva, função
social e da busca incessante pela redução das desigualdades sociais, o Estado-Juiz passou
a ter o poder/dever de interferir nas relações privadas para adequá-las e conformá-las
a estes novos valores sociais constitucionais. Essa mudança de perspectiva foi sentida
na cláusula penal, como se verifica no art. 413 do Código Civil.
Por conta da submissão das relações privadas a estes valores e preceitos consti­
tucionais (dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade substancial,
ética e função social), a cláusula penal perde o seu caráter de imutabilidade para ser
mutável quando não estiver adequada a esses novos preceitos. E não estará adequada
a estes novos preceitos quando houver abuso de direito de um dos sujeitos da relação
jurídica obrigacional no momento da sua pactuação, ou melhor, quando seu valor for
manifestamente excessivo.
Se o valor da cláusula penal for manifestamente excessivo e, levado em conta o
negócio jurídico que pretende tutelar e a finalidade buscada pelas partes, estará carac­
terizado o abuso de direito. E, nessa hipótese, o juiz tem o poder/dever de interferir na
cláusula penal, a fim de reduzi-la equitativamente, ou seja, para valor justo, razoável e
compatível com a obrigação pela qual está vinculada. Não se trata de mera faculdade,
mas de dever imposto ao juiz pela norma legal.
A redução da cláusula penal, no caso de abuso de direito, assumiu ares de matéria
de ordem pública, razão pela qual as partes não podem renunciar à possibilidade de
redução da cláusula penal e, por outro lado, deverá o juiz reduzi-la, de ofício, se não
houver pedido da parte interessada.
Nesse sentido são os Enunciados 355 e 356, ambos da IV Jornada de Direito Civil
promovida pelo CJF:

Enunciado 355: N ã o p o d e m as partes ren u n ciar à p o ssib ilid ad e d e red u ç ã o d a cláusula


p e n a l se o c o rre r q u a lq u e r d a s hipóteses previstas n o C C 413, p o r se tratar d e preceito de
o rd e m pú blica.

Enunciado 356: N a s hipóteses previstas n o C C 413 o ju iz d e v e rá red u zir a cláu su la p en al


d e ofício.

Como ressaltamos, o juiz tem o poder/dever e não mera faculdade de reduzir a


cláusula penal excessiva.
A cláusula penal não pode ser fonte de enriquecimento sem causa do credor. Por
conta disso, o juiz tem o dever funcional de reduzir a cláusula penal manifestamente
excessiva, de ofício, se for o caso.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 155

Como ressalta Caio Mário55, ao comparar a função jurisdicional no âmbito da cláu­


sula penal entre os diplomas de 1916 e 2002:

[...] vem , en tretan to, o n o v o C ó d ig o e co n verte em d e v e r u m poder, u m a v e z q u e o ju l ­


g a d o r teria o arb ítrio d e usar, se lh e p arecesse q u e o in a d im p le n te estav a se n d o sacrifi­
c a d o , o u d e ix a r d e u tiliza r se lh e p are cesse q u e a p e n a lid a d e e ra a d e q u a d a , m e sm o q u e
a o b rig a ç ã o j á estivesse e x e c u ta d a e m parte. I m p õ e a r e d u ç ã o d a p e n a lid a d e , c o m o
n o r m a d i r i g id a a o ju iz . D e v e s e r r e d u z i d a p e l o ju lg a d o r , s e m p r e q u e tiv e r o c o r r id o
a d im p le m e n t o p a r c ia l [ . . . ]. R e d u z id a s e r á , a in d a , s e a o j u i z p a r e c e r m a n ife s t a m e n t e
e x c e s s iv a [. . . ] s e fic a r in s t it u íd a a r e d u ç ã o p o r o n e r o s i d a d e e x c e s s iv a , c a b e r á a o
j u i z o p o d e r d e d e c r e t á -la , a in d a c o n t r a a e s t ip u la ç ã o e m c o n t r a t o (g r ifo n o sso ).

Sobre esse dever de redução, Tepedino56ressalta que o art. 413 tomou imperativa a
redução, atribuindo ao juiz o dever e não mais a faculdade de aplicar o mecanismo em
exame e com equidade. Por ser imperativo, é insuscetível de ser afastado pela vontade
das partes ou pelo magistrado, a quem se tomou impositivo.

O STJ, em vários precedentes, vem consolidando o entendimento da imperatividade


da norma que trata da redução da cláusula penal, impondo a sua redução, por equidade.
No Recurso Especial nQ887.946, julgado em 10/5/2011, o relator, Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, consignou no seu voto:

N ã o se n e g a , po rta n to , q u e a o ju iz , so b a é g id e d o C ó d ig o C ivil d e 1916, e r a facu ltad a


a re d u ç ã o d a c lá u su la p e n a l n o caso d e a d im p le m e n to p arc ial d a o b rig a ç ã o , d e m o d o a
evitar o en riq u ecim en to ilícito. A té p o rq u e a n o rm a é exp re ssa n esse sen tid o. V erifica-se,
c o n tu d o , q u e , an tes m e sm o d a en tra d a em v ig o r d o C ó d ig o C ivil d e 2 0 0 2 , tan to a d o u tri­
n a q u a n to a ju risp ru d ê n c ia e v id e n c ia v a m u m a e v o lu ç ã o h e rm e n êu tica n o sen tid o d e n ão
m ais a p e n a s perm itir, m as reco n h ec er u m d e v e r ju d ic ia l d e , ta m b é m n os caso s em q u e a
c lá u su la p e n a l se m o stre fix a d a em v a lo r m an ifestam en te excessivo, red u zi-la . N o caso,
a in d a q u e o con trato ten h a sid o c e le b ra d o 0 5 / 0 9 / 2 0 0 2 , m eses an tes d a e n tra d a em v ig o r
d o C C / 2 0 0 2 , d e v e -se in terp reta r o p ró p rio e n u n c ia d o d o art. 9 2 4 d o C C / 1 6 d e m o d o a
p erm itir a o ju iz a re d u ç ã o d a c lá u su la p en al, b u sc a n d o , assim , p re se rv a r a fu n ç ã o social
d o con trato, a fa sta n d o o d e s e q u ilíb rio c o n tratu al e o u so d a m esm a c o m o in stru m en to d e
e n riq u ecim en to sem causa.

O fato é que a Lei Civil de 1916 não permitia ao devedor recusar o pagamento
do valor integral da cláusula penal, a pretexto de ser excessivamente onerosa. Devido
aos valores liberais que inspiraram aquele velho e desgastado diploma, a autonomia

55 PEREIRA, C aio M ário d a Silva. Instituições de direito civil: teoria geral d as obrigações. 20. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 160-161. v. II.

56 T E PE D IN O , G ustavo; B A R B O SA , H eloisa H elena; DE M O R A E S, M aria Celina Bodin. Código Civil


interpretado: conform e a Constituição da República. R io de Janeiro: Renovar, 2004. v. 1, p. 750-751.
156 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

da vontade e a obrigatoriedade no cumprimento dos pactos obrigavam o cumprimento


integral da cláusula penal, ainda que, no caso concreto, se revelasse injusta. O Estado
não poderia intervir no valor pactuado pelas partes. Agora, com o art. 413 do Código
Civil, cujo dispositivo é sustentado nos referidos valores sociais constitucionais, em
caso de abuso de direito a ser apurado em cada caso concreto, o Estado-Juiz tem o de­
ver legal de interferir na base objetiva da relação jurídica obrigacional, para reduzir a
cláusula penal ao valor que considera mais justo e razoável. O termo imperativo do art.
413 impõe essa intervenção ( “A penalidade DEVE ser reduzida”). Como se trata de um
preceito de ordem pública, é nula qualquer cláusula contratual impeditiva da redução
da pena convencional, em caso de inadimplemento.
E quais são as hipóteses em que o Estado-Juiz tem o poder/dever de intervir na
relação jurídica obrigacional para reduzir o valor da cláusula penal?
Segundo o disposto no art. 413, a redução da cláusula penal é obrigatória em duas
situações bem distintas, cumprimento parcial da obrigação e penalidade manifestamente
excessiva:

A r t ig o 4 1 3 . A p e n a lid a d e d e v e s e r re d u z id a e q u ita tiv a m en te p e lo ju iz se a o b rig a ç ã o p rin ­


cip al tiver sid o c u m p rid a em parte, o u se o m o n tan te d a p e n a lid a d e fo r m an ifestam en te
excessivo, ten d o -se em vista a n a tu re z a e a fin a lid a d e d o n egócio.

I a hipótese: Cumprimento parcial da obrigação: em relação à primeira hipótese


de redução obrigatória da cláusula penal, não há novidade em relação ao disposto no art.
924 do CC/16, com a ressalva de que a redução, agora, é obrigatória e não facultativa.
Se a obrigação foi cumprida em parte, o juiz tem o dever de reduzir, por equidade,
o valor da cláusula penal. O art. 924 do CC/16 exigia que a redução fosse proporcional.
Por exemplo, se a obrigação fosse cumprida em 20%, na mesma proporção, ou seja, nos
mesmos 20%, teria de ser reduzida a cláusula penal. A redução se resumia a cálculos
aritméticos. Em tese, o critério era até razoável, mas poderia ser injusto à luz do caso
concreto. O art. 413 do CC/2002 não faz qualquer referência à “ proporcionalidade”,
justamente porque a “ proporção” foi substituída pela equidade (justiça). Isso, sem
dúvida, confere ao julgador uma grande flexibilidade para reduzir o valor da cláusula
penal, sem estar vinculado a um critério objetivo matemático.
A redução “por equidade” envolve a análise do caso concreto, as circunstâncias
do negócio, o contexto social, a complexidade, a natureza jurídica, a finalidade, os
interesses envolvidos, para que, ao final, possa o magistrado fazer um juízo de valor,
mediante a ponderação dos interesses envolvidos, a fim de definir a quantia mais justa
para a cláusula penal. Em razão da previsão da equidade, como novo critério de redu­
ção da cláusula penal, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado nQ359,
segundo o qual a redação do art. 413 não impõe que a redução da penalidade seja
proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido. No entanto, se no caso concreto o
juiz considerar que o critério mais justo é a redução proporcional, poderá adotá-lo, não
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 157

porque a redução deve ser proporcional, mas sim porque, no caso concreto, a redução
proporcional é a que se revela para o julgador a mais adequada, honesta e justa.

Na verdade, o art. 413 retira do julgador as amarras de um critério objetivo de


redução, o da proporcionalidade, para conceder a ele um critério valorativo ético
social, a equidade. No entanto, ao ponderar os interesses e fazer o juízo de valor no
caso concreto, o magistrado poderá considerar que a redução equitativa deverá ser
pela proporcionalidade. A proporcionalidade deixa de ser a causa da redução da pena
convencional, para se tom ar apenas uma das infinitas consequências possíveis da nova
causa de redução, a equidade.

Sobre essa questão da “equidade” , são precisas as palavras de Cassettari:57

A e q u id a d e é u m a d a s c láu su la s g erais m ais con h ec id as d o sistem a d a civil law. A cláu su la


g e ra l é u m a ja n e la a b e rta d e ix a d a p e lo le g is la d o r p a ra q u e o m a g istra d o p o ssa fa z e r ju s ­
tiça n o caso con creto, h a ja vista q u e a su b je tiv id a d e retira o ju iz d a rig id e z d a le g isla ç ã o
anterior, e m v e n e ra ç ã o a o p rin cíp io d a eticidade.

A “equidade” segue sim padrões de experiência comum aplicáveis ao caso concreto


na busca do justo equilíbrio entre direitos e deveres, sem qualquer possibilidade de
arbitrariedade, mas de justiça social no caso concreto.

O princípio da intangibilidade contratual, em matéria de cláusula penal, está de­


finitivamente sepultado. Em caso de cumprimento parcial da obrigação, não importa
a natureza da cláusula penal, se compensatória ou moratória, para fins de redução
obrigatória e equitativa.

Apenas uma observação: há casos em que se toma impossível o cumprimento parcial


da obrigação. Se alguém se compromete a entregar um cavalo a outrem, ou entrega o
cavalo e a obrigação terá sido cumprida na íntegra, ou não entrega, e o inadimplemento
será total.

2a hipótese: Cláusula penal manifestamente excessiva: esta hipótese retrata a


inovação legislativa, com a adequação da cláusula penal aos valores sociais constitu­
cionais, à socialidade, eticidade, operabilidade, equivalência material e função social
das relações privadas. Em caso de manifesto excesso, o juiz passa a ter o dever social
de intervir na relação obrigacional para operar a redução da cláusula penal, mediante
o critério da equidade.

TYata-se de um “conceito jurídico indeterminado”, pois somente à luz do caso con­


creto poderá o ju iz verificar se houve ou não abuso de direito na pactuação da cláusula
penal ou se a pena convencional se tomou abusiva por algum fato superveniente.

57 CASSETTARI, Christiano. Multa contratual. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2010. p. 89.
158 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Como bem ressaltam Rosenvald e Chaves:58

C o m o re fle x o d o p rin cíp io con stitu cion al d a p ro p o rc io n a lid a d e , se rá u m d e v e r d o m a ­


gistra d o a d e q u a r a c lá u su la p e n a l à re d u ç ã o d o s fatos, p re s e rv a n d o a iso n o m ia m aterial
e n tre as p a rtes e o sin a la g m a co n tratu al, eis q u e a m issão d e q u a lq u e r co n tratan te é
p re se rv a r o s d ireito s fu n d a m e n ta is d a con traparte.

Os parâmetros para o juiz verificar se a cláusula penal é excessivamente onerosa são


a natureza e a finalidade do negócio jurídico ao qual ela está atrelada. Portanto,
há uma necessária conexão entre a excessiva onerosidade da cláusula penal e a
complexidade do negócio, a natureza, as circunstâncias sociais, o contexto fático,
a finalidade visada pelas partes, assim como fim social, antes de ser operada a
redução.
Não há dúvida de que a observância da “ natureza” e “finalidade” do negócio ju rí­
dico é condicionante apenas desta segunda hipótese (cláusula penal manifestamente
excessiva), pois o cumprimento parcial da obrigação ( I a hipótese) envolve fatores
objetivos de consideração. Aliás a recomendação do artigo é inequívoca quando impõe
a redução do montante da penalidade manifestamente excessiva, desde que, nesta hi­
pótese, se observa se a excessiva onerosidade é ou não justificada em razão da natureza
e finalidade do negócio.
Em matéria de cláusula penal, há um dispositivo que evidencia a necessidade de
compatibilizar a pena convencional com os valores sociais constitucionais. Nesta hipó­
tese inovadora, a redução também se dará por equidade, tudo a fim de ser alcançada a
necessária igualdade substancial e material no caso concreto. O fundamento para essa
hipótese de redução é constitucional, mais precisamente os princípios da solidariedade
social, igualdade substancial, eticidade nas relações privadas e função social. Só terá
função social a cláusula penal adequada à natureza e à finalidade do negócio ao qual
tal pacto acessório está vinculado. Essa adequação jurídica social da cláusula penal
somente é possível à luz do caso concreto. A cláusula penal não poderá, sob qualquer
pretexto, ser fonte de enriquecimento sem causa. E a cláusula penal manifestamente
excessiva poderá levar ao enriquecimento injustificado do credor.
A redução da cláusula penal excessivamente onerosa ou em caso de cumprimento
parcial não afasta a possibilidade de a pena convencional ser reduzida por outras causas,
como a frustração do fim do contrato e a teoria da onerosidade excessiva, como bem
assentado no Enunciado 358 da IV Jornada de Direito Civil:

E n u n c ia d o 3 5 8 d a IV J o rn a d a : O caráte r m an ifestam en te excessivo d o v a lo r d a cláu su la


p e n a l n ã o se c o n fu n d e com a a lte ra ç ã o d e circun stâncias, a excessiva o n e ro sid a d e e a

58 R O SE N V A LD , N elson; CH AVES, Cristiano. Direito das obrigações. 4. ed. Rio d e Janeiro: Lum en Juris,
2010. p. 538.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 159

fru stração d o fim d o n e g ó d o ju ríd ic o , q u e p o d e m in cid ir a u to n o m a m e n te e p o ssib ilitar a


s u a re v isã o p a ra m ais o u p a ra m en os.

Nesta segunda hipótese, diante de uma cláusula penal compensatória ou morató­


ria, considerada pelo intérprete manifestamente excessiva, a depender da natureza e
finalidade do negócio, é obrigatória a redução da cláusula penal por meio de um juízo
de ponderação.
Entretanto, há um limite claro para a redução. Em nenhuma das hipóteses, po­
derá a cláusula penal ser reduzida a montante inferior ao prejuízo efetivo causado ao
credor, tendo em vista a natureza da cláusula penal (prefixação das perdas e danos)
e o disposto no art. 944 do Código Civil, segundo o qual a indenização se mede pela
extensão do dano.
Como ressalta Cassettari,59 tal fato demonstra que a mudança do critério da pro­
porcionalidade para a equidade foi acertada por ser mais justa. Na proporcionalidade,
poderia a redução ser levada a patamar inferior ao prejuízo do credor, cuja injustiça
não ocorrerá no critério da equidade (valorativo). E continua o autor

P eran te a su p e rio rid a d e d e d e te rm in a d a p e n a , o ju iz só p o d e rá co n clu ir p e lo se u caráte r


m an ifestam en te excessivo a p ó s p o n d e ra r u m a série d e ou tro s fatores, à lu z d o caso c o n ­
creto, q u e u m ju lg a m e n to p o r e q u id a d e requer.

A redução pode estar relacionada tanto à cláusula penal compensatória quanto à


moratória, independentemente do motivo, ou seja, se houver cumprimento parcial ou
se for manifestamente excessiva. A excessiva onerosidade da cláusula penal somente é
passível de apuração no caso concreto, havendo ou não limite legal para ela. Os limites
estabelecidos por algumas leis especiais, como a Lei de Usura, nos contratos de com­
pra e venda de imóveis loteados, nos contratos de consumo, entre outros, também são
passíveis de redução se, diante do caso concreto, se revelarem excessivas.
O excesso não invalida a cláusula penal, ou seja, não a contamina por completo,
apenas acarreta a sua redução para bases justas e razoáveis. Exemplo interessante de
cláusula penal excessiva, mencionado por Paulo Netto Lobo,60 é aquela que incide sobre
a totalidade da dívida e não apenas sobre o valor da parcela inadimplida.
Diante desta nova perspectiva funcional da cláusula penal, não foi reproduzida a
regra do solve et repete (paga para cobrar depois), prevista no art. 927 do CC/16, segundo
o qual o devedor não poderia eximir-se de cumprir a cláusula penal, a pretexto de ser
excessiva. Atualmente, antes do pagamento da cláusula penal, poderá o devedor, com
fundamento no critério e nas hipóteses do art. 413, exigir a sua redução.

59 CASSETTARI, Christiano. Multa contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 92.
60 LO B O , Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 311.
160 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

No mais, nos contratos de adesão de natureza civil, a redução equitativa deve ser
a regra, devido ao estabelecimento unilateral de cláusulas, já com previsão de pena
convencional muitas vezes excessiva, sem que haja qualquer possibilidade de alteração
do seu conteúdo. Em contratos por adesão, normalmente, a cláusula penal é excessiva,
como é comum nas locações comerciais por adesão.

9 Cláusula penal e a d iv is ib ilid a d e ou in d iv is ib ilid a d e da


o briga çã o

Os arts. 414 e 415 do Código Civil correlacionam a exigibilidade da cláusula penal


com a divisibilidade ou indivisibilidade de determinada obrigação.

Antes da análise minuciosa dos referidos dispositivos, é importante apresentar


alguns conceitos sobre a indivisibilidade e a divisibilidade de uma obrigação.

A divisibilidade da prestação da obrigação é a regra (art. 257) e a indivisibilidade


a exceção (art. 258). Segundo o art. 258 do Código Civil, a obrigação (na verdade é
a prestação, objeto da obrigação, que é indivisível) é indivisível quando a prestação
tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por
motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio. Na realidade,
este dispositivo é um desdobramento dos arts. 87 e 88 do CC, que disciplinam os bens
jurídicos indivisíveis, e a obrigação é um bem jurídico imaterial, mas um bem jurídico.
A indivisibilidade pode decorrer da natureza da coisa objeto da prestação (apartamento,
carro, cavalo etc. - nestes casos, não há como fracionar o objeto sem que se percam as
qualidades essenciais do todo), de uma imposição legal (área urbana que já atingiu a me­
tragem mínima, a servidão predial etc.) ou da convenção das partes (art. 88). As partes,
em decorrência do princípio da autonomia privada, podem pactuar a indivisibilidade.
No caso do artigo 414, o objetivo é personalizar a responsabilidade do devedor em
relação à cláusula penal, da mesma forma que o art. 263 já prevê.

Portanto, se a obrigação for indivisível, todos os devedores, ainda que a falta seja
imputada a apenas um deles, incorrerão na pena ou na cláusula penal, na proporção
de suas cotas. Entretanto, o credor só poderá demandar a integralidade da cláusula
penal do culpado ou responsável pelo inadimplemento, pois a responsabilidade civil
dos demais é limitada à respectiva cota-parte.

Por exemplo, “A” , “B” , “ C” e “D” são devedores solidários de uma obrigação indivi­
sível no valor de R$ 100.000,00, sendo que a cota-parte de cada devedor corresponde
a 25% (vinte e cinco por cento). A cláusula penal para o caso de inadimplemento é de
10% sobre o valor do débito principal, ou seja, R$ 10.000,00, sendo que cada um dos
quatro devedores responde por R$ 2.500,00 ou 25% do valor da cláusula penal. Se o
responsável pelo inadimplemento for “D”, poderá o credor exigir de todos, na proporção
de suas cotas, a integralidade da cláusula penal de R$ 10.000,00, mas do culpado “D”
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 161

poderá cobrar a integralidade da cláusula penal (R$ 10.000,00), ainda que sua cota
seja de apenas 25%.

Nas palavras precisas de Tepedino,61 que endossamos:

T ã o -so m e n te d o d e v e d o r c u lp a d o p e lo in a d im p le m e n to se p o d e rá e x ig ir a m u lta e m su a
in teg ra lid a d e . D o s c o d e v e d o re s n ã o c u lp a d o s a p e n a s se au to riza d e m a n d a r a su a res­
p ectiva co ta -p a rte n a m u lta co n ven cio n al. Isto p o rq u e , e m b o ra se tra ta n d o d e o b rig a ç ã o
indivisível, a p e n a c o n v en cio n al tem n a tu re za divisível. In d iv id u a liz a n d o -se , p o r co n se­
g u in te, a co ta -p arte d e c a d a u m d o s d ev ed o re s.

Segundo o mestre Caio Mário:62

O C ó d ig o p a rte d o p ressu p o sto d e q u e a in d iv isib ilid a d e d a p resta ção n ã o subsiste na


c lá u su la p e n a l q u e , v ia d e re g ra , é u m a q u a n tia em d in h eiro . In divisível a o b rig a ç ã o , tem
o c re d o r d ireito a o seu c u m p rim e n to in tegral. D e sc u m p rid a , a b so lu ta o u relativam en te,
tem ta m b é m o d ireito a re c e b e r a p e n a co n v e n c io n a l p o r inteiro. C a in d o em falta um
d o s c o d e v e d o re s, a cláu su la p e n a l a tin g e a todos. C o n tra o c u lp a d o , p o d e ser p e d id a su a
a p lic a ç ã o in tegral, e m ra z ã o m e sm a d a cu lp a. N ã o p o d e n d o , o u n ã o co n vin d o , o c re d o r
p o d e e x ig ir q u e to d o s o s d e v e d o re s lh e p a g u e m a p e n a c o n ven cio n al. N e ste caso, p o ré m ,
a p lic a -se o p rin cíp io q u e im p e ra n a o b rig a ç ã o divisível co m p lu ra lid a d e d e d e v e d o re s -
concursus partes fiu n t . C a d a u m re sp o n d e p e la su a q u o ta-p arte.

Entretanto, o parágrafo único do art. 414 do CC garante aos não culpados ação
regressiva contra o codevedor que deu causa à aplicação da pena. Isto porque os não
culpados foram penalizados pelo ato de um dos codevedores. Na relação interna
entre eles, com fundamento nesta conduta culposa ou inadequada do codevedor
faltante, os não culpados poderão exigir, em regresso, o valor desembolsado a título
de cláusula penal.

Por outro lado, se a obrigação for divisível, nos termos do art. 415, só incorre na
pena o devedor ou herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte
na obrigação. Na divisibilidade, as obrigações são autônomas e independentes. Assim, a
conduta culposa ou inadequada de qualquer codevedor não poderá repercutir negativa­
mente na esfera jurídica do outro. É um desdobramento do art. 257 do CC, segundo o
qual se fraciona a obrigação divisível em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos
são os credores ou devedores. Nesse caso, cada um dos devedores somente deve a sua
cota-parte no débito, bem como na cláusula penal, na proporção da cota.

61 T E PE D IN O , G ustavo; B A R B O SA , H eloisa H elena; DE M O R A E S, M aria Celina Bodin. Código Civil


interpretado: conform e a Constituição da República. R io de Janeiro: Renovar, 2204. v. 1, p. 753.

62 PEREIRA, C aio M ário d a Silva. Instituições de direito civil: teoria geral d as obrigações. 20. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 163. v. II.
162 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

10 Cláusula penal e vinculação a p re juízo


A cláusula penal, dentre outras funções e finalidades, constitui instrumento por
meio do qual os sujeitos prefixam as perdas e danos para o caso de eventual inadim­
plemento. O inadimplemento é uma das fontes de responsabilidade civil (arts. 389 e
395 do CC). A responsabilidade civil, por sua vez, pressupõe a existência de um dano,
material ou moral.
Dito isso, em regra, é possível afirmar que não há responsabilidade civil sem dano,
material ou moral.
No entanto, no âmbito da cláusula penal, essa premissa que fundamenta a res­
ponsabilidade civil contratual é mitigada. E a razão desta mitigação está presente no
art. 416, caput, do Código Civil: “Para exigir a pena convencional, não é necessário que
o credor alegue prejuízo.”
O que isso significa? Em razão da própria natureza e finalidade da cláusula penal, esta
cláusula penal dispensa a liquidação dos eventuais danos suportados por um dos sujeitos
em caso de inadimplemento. Se a obrigação principal ostentar cláusula penal, não haverá
discussão sobre a existência e a extensão dos danos sofridos, o que pode levar o inadim­
plente a cumprir a cláusula penal, ainda que a outra parte não tenha suportado prejuízo.
Assim como está expresso no art. 407 do Código Civil, que disciplina os juros mo-
ratórios, o art. 416 desvincula a cláusula penal da demonstração de prejuízo. Por essa
razão, o art. 402, que informa a composição das perdas e danos, lucros cessantes e danos
emergentes, ressalva a desnecessidade de demonstrar tais prejuízos “ nos casos previstos
em lei” . Os “casos previstos em lei” são o art. 407 (juros de mora) e 416 (cláusula penal).
Portanto, a cláusula penal admite a responsabilização do devedor faltoso indepen­
dente da ocorrência do dano. A inexecução da obrigação passa a ser danosa, por si só,
independente da ocorrência de prejuízo. Como afirma Cassettari,63 “ a cláusula penal é
devida pelo simples inadimplemento, não cabendo a apuração de prejuízo” .
A cláusula penal pode estar além ou aquém do montante efetivo do prejuízo,
ao contrário das perdas e danos tradicionais, previstos no art. 402, que permitem o
ressarcimento integral dos danos. O credor não pode, sob qualquer pretexto, como
regra, pretender aumentar o valor da cláusula penal. A exceção é a possibilidade de
indenização suplementar a ser analisada no tópico seguinte. Por outro lado, o devedor
não poderá requerer a redução da cláusula penal, salvo se comprovada qualquer das
hipóteses do art. 413 do CC.

11 Cláusula penal e indenização su p le m e n ta r


Em considerável inovação legislativa, o Código Civil, no parágrafo único do art. 416,
passou a admitir a cumulação da cláusula penal com o que denominou “indenização

63 CASSETTARI, Cristiano. Multa contratual : teoria e prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
p. 121.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 163

suplementar” . Esta nada mais é do que a indenização fundada no art. 402 do Código
Civil, que impõe ao prejudicado pelo inadimplemento o ônus de cobrar que os prejuízos
decorrentes do inadimplemento superem o valor da cláusula penal pactuada por ocasião
da formação da obrigação (as perdas e danos e os lucros cessantes).

No entanto, a “ indenização suplementar” somente é possível se os sujeitos da re­


lação obrigacional, além da cláusula penal, tiverem pactuado expressamente a possibi­
lidade de ser exigida indenização suplementar para o caso do prejuízo exceder o valor
previamente estimado na pena convencional. Se não houver convenção expressa para
a cobrança da “ indenização suplementar”, não há possibilidade de cumular a cláusula
penal com a referida indenização.
Esses são os termos do parágrafo único do art. 416 do Código Civil:

P a rá g ra fo ún ico. A in d a q u e o p re ju íz o e x c e d a a o previsto n a c lá u su la p en al, n ã o p o d e


o c re d o r e x ig ir in d e n iz a ç ã o su p le m e n ta r se assim n ã o foi c o n v en cio n ad o . S e o tiver
sido, a p e n a v a le c o m o m ín im o d e in d e n iza ç ã o , co m p e tin d o a o c re d o r p ro v a r o p reju ízo
exceden te.

Antes desta inovação legislativa, não havia a possibilidade de cumular a cláusula


penal com indenização suplementar (que a indenização fundada no art. 402 do CC,
que visa ao ressarcimento integral do prejuízo), justamente porque a cláusula penal já
representava a indenização que as partes haviam previamente estimado para o caso de
eventual inadimplemento. Embora a cláusula penal não retratasse o prejuízo efetivo,
o credor não tinha o pesado ônus de demonstrar e provar tais prejuízos. A o pactuar
a cláusula penal, o credor estava dispensado deste ônus. Então, por representar uma
indenização prefixada, não se admitia a cumulação da cláusula penal com indenização
suplementar.

O Código Civil de 2002, no parágrafo único do art. 402, passou a permitir a cumu­
lação da cláusula com indenização suplementar, desde que presentes dois requisitos,
que condicionam a cumulação:

1) Previsão expressa na obrigação principal quanto à possibilidade de cumular a


cláusula penal com indenização suplementar. Ausente tal convenção, o credor
somente poderá exigir o valor da cláusula penal em caso de inadimplemento,
ainda que o prejuízo exceda ou seja superior à cláusula penal;
2) Existência efetiva de prejuízo superior ao valor da cláusula penal, cujo excesso
deverá ser provado pelo credor.

Por exemplo, se as partes tiverem previsto uma cláusula penal de R$ 10.000,00


e, em consequência do inadimplemento, o prejuízo efetivo alcançar o patamar de R$
15.000,00, o credor poderá exigir indenização complementar (os R$ 5.000,00 que
164 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

superam a cláusula penal), desde que tal indenização suplementar tenha sido conven­
cionada e o credor, com fundamento no art. 402, tenha provado tal prejuízo excedente.
A questão mais intrigante sobre a indenização suplementar está relacionada à
indenização pelos danos morais decorrentes do inadimplemento. Antes da inovação
legislativa, era correto o entendimento de que a cláusula penal não visava remunerar os
danos morais. Entretanto, com a inovação trazida pelo parágrafo único do art. 416, não
há dúvida de que a cláusula penal previamente pactuada deverá remunerar e abranger
os danos materiais e morais. Caso as partes pretendam exigir valor excedente, seja a
título de danos materiais ou morais, deverão pactuar e convencionar a indenização
suplementar.
Se os sujeitos da relação obrigacional tiverem convencionado “ apenas” a cláusula
penal para indenizar eventual inadimplemento, não poderão exigir indenização suple­
mentar e, diante da redação do parágrafo único do art. 416, não haverá possibilidade
de renunciar à cláusula penal existente se o montante for insuficiente para remunerar
as perdas e danos, a fim de apurar, em ação de indenização, o valor real dos prejuízos.
A renúncia à cláusula penal implicaria em fraude ao art. 416, parágrafo único, como
forma de contornar a exigência de previsão expressa da indenização suplementar.
Ao pactuarem apenas a cláusula penal, credor e devedor, em caso de inadimple­
mento, assumem o risco de pagarem mais ou menos do que os prejuízos efetivos. A
indenização suplementar prevista no parágrafo único do art. 416 é uma exceção a esse
risco, como bem ressalta nosso amigo Cassettari:64

T ra ta -se d e u m a exc e ç ã o a o risco q u e o instituto d a cláu su la p e n a l v e m a oferecer, q u a l


seja, d e o d e v e d o r c o n c o rd a r e m p a g a r m ais d o q u e o s d a n o s c a u sa d o s e o c re d o r c o n c o r­
d a r e m re c e b e r m en o s d o q u e o s p re ju ízo s so frid o s, j á q u e tal e stip u laçã o é feita an tes d a
o co rrên cia d o in ad im p lem e n to . En tretanto, c u m p re ressaltar q u e é o c re d o r q u e m terá
q u e e fe tu a r a p ro v a d o p re ju íz o exc ed en te, v a le n d o , neste caso , a c lá u su la p e n a l c o m o
in d e n iz a ç ã o m ín im a.

Portanto, a cumulação de cláusula penal com indenização suplementar (fundada


no art. 402 do CC) só é possível se houver previsão contratual expressa (art. 416, pa­
rágrafo único).
Nas palavras de Rosenvald:6S

P a ra q u e p o ssa in cid ir a e ficácia d a in d e n iz a ç ã o sup lem en tar, necessário q u e e la e x p re ssa ­


m en te con ste d o con trato. M e s m o com a in serção d a re fe rid a c láu su la , c a b e rá a o c re d o r

64 CASSETTARI, Cristiano. Multa contratual : teoria e prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
p. 124.

65 R O SE N V A LD , N elson; CH AVES, Cristiano. Direito das obrigações. 4. ed. Rio d e Janeiro: Lum en Juris,
2010. p. 535.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 165

c o m p ro v a r o p re ju ízo e x c ed en te, po is a d isp e n sa q u a n to à p ro v a d o p re ju íz o som en te se


a p lica à c lá u su la p e n a l, n ã o à in d e n iz a ç ã o su p le m e n ta r (a rtig o 4 1 6 , p a rá g ra fo ú n ic o ).

Ao exigir a indenização suplementar prevista expressamente no contrato, como já


ressaltado, o credor terá o ônus de provar o prejuízo excedente. Entretanto, o parágrafo
único do art. 416 garante ao credor um mínimo de indenização, que é justamente o
valor da cláusula penal (“ a pena vale como mínimo de indenização”).
Diante dessa “garantia”, se o valor da cláusula penal convencionada pelas partes for
o equivalente a R$ 10.000,00 e o credor exigir indenização suplementar por entender
que seu prejuízo superou tal quantia, ainda que as provas do processo atestem que o
prejuízo efetivo é inferior ao valor da cláusula penal (R$ 8.000,00, por exemplo), terá
o credor direito ao valor da cláusula penal, R$ 10.000,00, que vale como indenização
mínima. Isso, sem dúvida, é uma segurança para o credor.

Neste ponto, uma última observação é imprescindível. A indenização suplementar


somente é possível de ser pactuada se o contrato for paritário, aqueles que resultam
de um processo de negociação. Em contratos de adesão, de natureza civil, a previsão
de cláusula penal com a possibilidade de ser cumulada com indenização suplementar
poderá ser questionada ou considerada abusiva à luz do art. 424 do Código Civil. Aliás,
uma parte da doutrina considera inconstitucional o parágrafo único do art. 416 por
violar o princípio da isonomia, já que não confere ao devedor a possibilidade de pagar
menos caso os danos reais sejam inferiores ao valor da cláusula penal.

12 Cláusula penal e in s titu to s afins

A cláusula penal possui afinidade com vários institutos jurídicos. Entre estes, as
“ arras” se aproximam da finalidade e função social da cláusula penal, em especial aquela
de natureza indenizatória ou penitencial.

As “ arras”, nos termos do art. 417 do Código Civil, são representadas por dinheiro
ou qualquer bem móvel que um dos sujeitos, por ocasião da celebração da obrigação,
entrega ao outro, para fins de reforçar o vínculo jurídico da relação material. Em caso
de execução da obrigação, se as arras não forem do mesmo gênero da prestação prin­
cipal, deverão ser restituídas ou, em caso contrário, computadas na prestação devida.
A semelhança entre a cláusula penal e as arras está justamente na finalidade
de ambas: prefixação das perdas e danos para o caso de eventual inadimplemento.
Tal função indenizatória é evidente, diante da redação dos arts. 418 e 419 do Código
Civil. Como se verá adiante, ao permitir que as partes retenham as arras ou peçam a
restituição em dobro, em caso de inadimplemento, no direito brasileiro, tal instituto
assumiu natureza marcadamente indenizatória. Portanto, ao entregar dinheiro ou bem
móvel à outra parte no momento da conclusão do contrato, a título de arras, as partes,
166 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

pela interpretação conjugada dos arts. 417, 418 e 419, estão prefixando a indenização
para o caso de eventual inexecução da obrigação.
Ainda que muitos doutrinadores ainda façam a diferença entre arras confirmatórias
e penitenciais, a nova codificação mitiga tal questão, uma vez que, em caso de inadim­
plemento, o valor entregue no início da obrigação a título de arras, seja ela confirmatória
ou penitencial, sempre terá natureza indenizatória.
Novamente, nos socorremos das palavras do amigo Cassettari,66para quem “as arras
confirmatórias, de início, possuem função de indicar que a obrigação será cumprida,
mas ocorrendo a inexecução contratual passam a ter função de cláusula penal, mesmo
em se tratando de institutos distintos” .

A diferença é que a cláusula penal é uma prestação prometida, de natureza pessoal,


que um dos sujeitos se compromete, no futuro, a pagar, em caso de inadimplemento.
As arras representam uma prestação entregue no início da contratação, razão pela qual
possuem natureza real, sendo que se o inadimplemento for de quem as deu, o outro
poderá retê-las, mas se for de quem recebeu, este deverá restituir as arras dadas, mais
um valor equivalente.

O fato é que cláusula penal e arras são espécies do gênero indenização prefixa­
da. As arras, embora sejam entregues no início da contratação, pressupõem negócio
jurídico perfeito e acabado, as quais serão o parâmetro da indenização para o caso de
inadimplemento ou inexecução da obrigação. Por isso, não podemos concordar com
Rosenvald,67 quando este afirma que elas servem como garantia de um negócio que
não se concretizou. O próprio art. 417, ao tratar das arras, é expresso ao prever que
integram a conclusão do negócio, tanto que, como garantia, a tal título, uma das partes,
entrega à outra, dinheiro ou bem móvel.
Em razão de regras que impõem limite ao valor da cláusula penal (art. 412), esta
também possui relação com o princípio do enriquecimento sem justa causa (art. 884). Por
prefixar o valor das perdas e danos, a cláusula penal não pode ser superior ao montante
da obrigação principal. Tal preceito visa coibir o enriquecimento sem justa causa, com
a ressalva de que será possível ultrapassar o valor da obrigação principal sempre que
pactuada a indenização complementar (parágrafo único do art. 416). A razão é simples:
a indenização suplementar deverá ser comprovada judicialmente e revelará um dano
real e efetivo, de acordo com o exigido pelo art. 944 do Código Civil.
Quanto à relação com os honorários advocatícios, a Súmula 616 do STF sepultou
a discussão ao permitir a cumulação de cláusula penal com os honorários de advogado.
Nos termos da súmula: “É permitida a cumulação da multa contratual com os honorários
de advogado, após o advento do CPC vigente.” No que tange aos juros moratórios, o

66 CASSETTARI, Cristiano. Multa contratual : teoria e prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
p. 134.

67 R O SE N V A LD , N elson; CH AVES, Cristiano. Direito das obrigações. 4. ed. Rio d e Janeiro: Lum en Juris,
2010. p. 540-541.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 167

próprio art. 404 do Código Civil permite a cumulação da cláusula penal com os juros
decorrentes da mora.
Finalmente, a multa cominatória, também denominada “astreintes” , fixada judicial­
mente para o cumprimento de obrigação de dar coisa certa e incerta, fazer e não fazer, é
um meio de coerção indireta, assim como a cláusula penal. Embora a multa cominatória
tenha a finalidade de persuadir o devedor a cumprir a obrigação, não se confunde com
a cláusula penal. Entretanto, a multa cominatória não representa, necessariamente,
uma prefixação de perdas e danos, mas um meio eficaz de coagir o devedor a adimplir
a obrigação. O valor da multa cominatória poderá ultrapassar o da obrigação principal
e o critério de redução não é o do art. 413, e sim a eficácia da pena como meio de in­
timidação. Por isso, a multa cominatória não é espécie de cláusula penal. Longe disso.
Por ser estabelecida por um juiz, não ter limites predefinidos, possuir regras próprias na
legislação processual e não no direito material, deve ser considerada instituto autônomo
em relação à cláusula penal.

13 Teoria das arras - in tro d u çã o

As arras estão disciplinadas nos arts. 417 a 420 do atual Código Civil, cujo diploma
alterou a sua topografia para retirá-la da teoria geral dos contratos e transportá-la para
a teoria geral das obrigações, justamente por estar relacionada ao inadimplemento e,
mais especificamente, às consequências jurídicas deste.
Este novo enquadramento reforça a natureza das arras, qual seja: instituto desti­
nado a prefixação das perdas e danos, entregues por uma parte à outra no momento
da conclusão da obrigação. É uma prefixação convencional das perdas e danos, assim
como a cláusula penal, com a diferença de que as arras possuem natureza real, porque
integram a fase de formação, e não a de execução da relação jurídica obrigacional.
Essa nova topografia mitiga, de forma considerável, a tradicional diferença entre
arras confirmatórias e penitenciais ou indenizatórias. As arras confirmatórias seriam
aquelas destinadas a “ confirmar” ou dar início à execução de determinada relação ju ­
rídica material (contratos, em sua maioria), ao passo que as arras penitenciais teriam
função indenizatória.
No entanto, pela atual redação dos arts. 417, 418 e 419 do Código Civil, mesmo
quando as arras visam a confirmar um negócio, quando se prestam a servir como “si­
nal” ou “princípio de pagamento” , em caso de inadimplemento ou inexecução, as arras
compensarão o sujeito prejudicado pelo inadimplemento, fato que denota a natureza
preponderantemente indenizatória das arras.
No Código Civil de 1916, a natureza confirmatória ou penitencial das arras era
determinada pelo direito de arrependimento. Se previsto o arrependimento, as arras
tinham natureza indenizatória e, em caso contrário, confirmatória. As arras penitenciais
sempre foram consideradas o “preço do arrependimento” .
1 68 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

O fato é que, atualmente, até por integrar a teoria do inadimplemento, a natureza


das arras não possui nenhuma relação com o direito de arrependimento, mas sim com a
execução ou inexecução da relação obrigacional. É o cumprimento ou o inadimplemento
da obrigação que determinará a sua natureza, jamais a previsão ou não de cláusula de
arrependimento.
É um erro definir a natureza das arras de acordo com a cláusula de arrependimento,
quando o Código Civil, de maneira solar, considera o valor das arras dadas como o prin­
cipal parâmetro para a indenização mínima em caso de inadimplemento da obrigação.
Por isso, não podemos concordar que o Código Civil disciplina em separado as arras
confirmatórias das arras penitenciais. T\ido dependerá do adimplemento ou inadimple­
mento da obrigação para verificar qual foi a natureza das arras dadas.
Se a obrigação foi cumprida, por óbvio, as arras dadas por ocasião da conclusão do
negócio terão natureza “confirmatória” . Por outro lado, se a obrigação não foi cumprida,
o art. 418 permite a retenção das arras por quem recebeu se a inexecução for de quem
deu ou a restituição das arras, mais o equivalente, se o inadimplemento foi de quem
recebeu. Essa retenção ou restituição das arras estaria a confirmar o quê? Obviamente
nada. Nesse caso, as arras servem como o mínimo de indenização, ou seja, parâmetro
inicial para as perdas e danos, função nitidamente indenizatória. Tanto isto é verdade
que o art. 419 permite que a parte inocente venha pleitear indenização suplementar, caso
prove prejuízo maior do que o valor das arras dadas, valendo estas como taxa mínima.
Não é a cláusula de arrependimento que define a natureza das arras, mas a exe­
cução ou inexecução da obrigação. A cláusula de arrependimento, conforme se verá,
atualmente, tem o único objetivo de impedir a indenização suplementar (art. 420 do
CC). Nada mais do que isso.
Quanto à natureza, é um pacto acessório com caráter real. Acessório porque sua
existência e eficácia dependem da existência e eficácia do contrato principal. Real, por­
que ela se aperfeiçoa pela entrega da coisa, de uma parte à outra. Por ser uma cláusula
real, a mera promessa de entrega de um sinal não gera os efeitos atribuídos pela lei às
arras, sendo necessária a entrega da coisa.
Diferenças com a cláusula penal: a cláusula penal é prestação prometida, enquanto
as arras representam prestação realizada. A cláusula penal pode ser exigida sem o des-
fazimento do contrato, o que não ocorre nas arras penitenciais. A principal diferença é
que nas arras o valor prefixado pelas partes é entregue antecipadamente. Não há dúvida
de que arras e cláusula penal são espécies de indenização prefixada. A diferença entre
arras e cláusula penal traçada por José Dionízio da Rocha68 é digna de aplausos:

a ) A cláu su la p e n a l n ão necessita d e prestação a lg u m a p a ra com p letá-la; as arras, p o r


constituírem estas u m a cláusu la acessória real, efetivam -se com a en tre ga d e um a som a
e m d in h eiro ou b e m m ó ve l qu e, no n osso en ten dim en to, p o d e ser fu n g ív el o u in fun gível;

68 ROCHA, José Dionízio. Obrigações. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Estudos sob a perspectiva civil-
-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 544.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 169

b ) Em um contrato com cláu su la p en al, recu san d o -se a p arte a cu m p rir u m a o b rig a ç ã o , a
p e n a se to m a exigível, sem q u e o con trato se d esfaç a; n as arras com c láu su la d e a rre p e n ­
dim en to, exercid o esse direito, o contrato desaparece;

c ) o fato d e a cláu su la p e n a l estar sujeita à red u ç ã o p e lo ju iz ; a o passo q u e as arras, se


fixadas ju n to à cláu su la d e arrep en d im en to, n ã o p o d e m se r alteradas.

O Enunciado 165 da III Jornada de Direito Civil permite a aplicação do art. 413 do
CC, por analogia, às arras: “ Em caso de penalidade, aplica-se a regra do artigo 413 ao
sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais.” Frise-se que o Código Civil acabou
com a discussão sobre a possibilidade de cumular arras com indenização suplementar,
haja vista o disposto no art. 419, o que reforça a preponderante natureza indenizatória
das arras.

14 Espécies de arras: co n firm a tó ria s e penitenciais

A definição das arras está no art. 417 do Código Civil, segundo o qual:

Se, p o r o ca siã o d a c o n c lu sã o d o con trato, u m a d as p a rtes d e r à ou tra, a título d e arras,


d in h e iro o u o u tro b e m m ó v e l, d e v e rã o as arras, em caso d e exe cu ção , se r restituídas ou
c o m p u ta d a s n a p resta ção d e v id a , se d o m esm o g ê n e ro d a p rin cipal.

As arras podem estar representadas por uma quantia em dinheiro ou qualquer bem
móvel, entregues por uma parte à outra, no momento da formação e conclusão do negócio
jurídico. As arras possuem natureza real porque são entregues antes do adimplemento
ou de eventual inadimplemento da obrigação. Se não houver entrega de dinheiro ou
bem móvel no momento da formação do negócio, não há que se cogitar em arras.
De acordo com a redação do art. 417 do Código Civil, as arras integram a fase de
formação da relação jurídica obrigacional e não a fase de execução. Se a obrigação for
adimplida e as arras tiverem a mesma natureza da prestação principal, servirão como
sinal ou princípio de pagamento. Por isso, devem ser computadas na prestação devida.
Se o adimplemento da obrigação se consumar na fase de execução, mas as arras dadas
no momento da conclusão e formação do negócio não tiverem a mesma natureza da
prestação principal, não serão consideradas princípio de pagamento, e sim mera garan­
tia para o caso de inadimplemento. Por essa razão, neste último caso, o adimplemento
impõe que as arras sejam restituídas para quem as deu.
Nesta hipótese de adimplemento ou cumprimento da obrigação, pode-se dizer
que as arras tiveram função “ confirmatória” . Aliás, no início de cada negociação, esse é
sempre o objetivo das arras: confirmar o pacto. Se houver inadimplemento, essa função
inicial se frustra completamente e as arras passarão a ter função indenizatória, conforme
arts. 418 e 419 do Código Civil.
170 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Por isso, não há relevância em definir as arras em confirmatórias ou penitenciais


quando o inadimplemento fará com que o dinheiro ou bem móvel, entregue a título
de arras no momento da formação e conclusão do negócio, tenha fiinção nitidamente
indenizatória.

Tradicionalmente, a diferença das arras confirmatórias e penitenciais ainda é vin­


culada ao direito de arrependimento.

Arras confirmatórias: aquelas que confirmam a avença, não assistindo às partes


direito de arrependimento. Em caso de inadimplemento, sujeitam-se às perdas e danos
(art. 417 do CC). Estas firmam princípio de pagamento. A definição do mestre Orlando
Gomes69 evidencia essa concepção tradicional das arras:

A s arras co n firm ató rias con sistem n a e n tre g a d e q u a n tia o u coisa, feito p o r u m co n tra e n ­
te a o o u tro , e m firm e z a d o con trato e c o m o g a ra n tia d e q u e será c u m p rid o . F irm a m a
p re su n ç ã o d e a c o rd o fin a l e to m a m o b rig a tó rio o con trato. U sa m -se , p recisam en te, p a ra
im p e d ir o a rre p e n d im e n to d e q u a lq u e r d a s partes.

Entretanto, os efeitos previstos no art. 418 para o caso de inadimplemento contra­


riam esta tese de que as arras confirmatórias visam impedir o arrependimento. Segundo
o disposto no art. 418, a parte pode se arrepender, mesmo se tiver entregue dinheiro ou
bem móvel por ocasião da formação do contrato, a título de arras. Nesse caso, as arras
terão a função de indenizar a parte prejudicada pelo inadimplemento:

A r t ig o 4 1 8 . Se a p arte q u e d e u as arras n ã o ex e cu tar o con trato, p o d e rá a o u tra tê-lo p o r


d esfeito, re te n d o -a s; se a in ex e cu çã o fo r d e q u e m re c e b e u as arras, p o d e rá q u e m as d e u
h a v e r o con trato p o r d esfeito , e e x ig ir a su a d e v o lu ç ã o m ais o eq u iv a le n te , co m a tu a li­
z a ç ã o m o n e tá ria s e g u n d o ín dices oficiais re g u la rm e n te estab ele cid o s, ju ro s e h o n o rá rio s
de advogado.

Como se observa, o art. 418 disciplina o destino das arras dadas por ocasião da
conclusão do negócio em caso de inadimplemento. Ressalta-se que, neste caso, não foi
pactuado o direito de arrependimento. Se o inadimplemento for de quem deu as arras,
aquele que recebeu poderá retê-las e, por óbvio, tal retenção se dará para que as arras
sirvam como princípio de indenização pelas perdas e danos (princípio, porque o art. 419
permite que a parte inocente pleiteie indenização suplementar, valendo as arras como
mínimo de indenização). Se a inexecução for de quem recebeu, deverá restituir o valor
das arras a quem as deu, para evitar o enriquecimento sem justa causa e, ainda, a título
de indenização, exigir o equivalente às arras dadas. É patente a natureza indenizatória
das arras, independente da previsão de arrependimento.

69 G O M E S , O rlan do. Obrigações. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 191.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 171

O fato é que o próprio Orlando Gomes,70 que vincula as espécies de arras ao


direito de arrependimento, de forma um pouco contraditória, reconhece que as arras
confirmatórias podem ser consideradas uma espécie de indenização. Primeiro o mestre
diz que nas arras confirmatórias não há que se falar em pena, mas se o contratante
que pagou o sinal der causa à resolução do contrato, será considerada uma espécie
de indenização!!!
Arras penitenciais: tradicionalmente, as arras penitenciais estão vinculadas à
obrigação em que as partes pactuam o direito de arrependimento (art. 420 do CC).
As arras, neste caso, terão função meramente indenizatória, não valendo como prin­
cípio de pagamento. Aqui há proibição de indenização suplementar, que é prevista
no art. 419 para as arras confirmatórias. Segundo o mestre Orlando Gomes:71 “As
arras penitenciais consistem na entrega de quantia feita por um contratante ao outro,
ficando os dois com o direito de arrependimento, se deixarem de concluir o contrato
ou o desfizerem .”

Como ressaltado, as arras denominadas “confirmatórias”, atualmente, perderam


a razão de ser com a mudança topográfica das arras. Aliás, a confirmação do negócio
jurídico não se dá com as arras, e sim com o consenso ou acordo de vontades. Não são
as arras que confirmam o negócio jurídico, e sim o consenso. As arras confirmatórias
tinham a sua razão de ser “ quando funcionavam como instrumento de fortalecimento
do vínculo, numa época em que o consentimento, por si só, não era suficiente para fazer
nascer direitos e obrigações” .72 Não há dúvida de que as arras “ confirmatórias” , ainda
influenciadas pela concepção de reforço do vínculo (aliás, a cláusula penal, dentre outras
funções, também serve para reforçar o vínculo), servem como meio de coerção para o
cumprimento da obrigação. Entretanto, tais arras não impedem o arrependimento ou
o inadimplemento, como se costuma propagar.

Sobre a origem histórica das arras, é fato que surgiram no Direito de Família, nos
contratos esponsahaos. Após foi levada para o direito das obrigações. Nas palavras de
Caio Mário:73

S u a p rim e ira fin a lid a d e , n o d ireito o b rig a c io n a l, foi a s s e g u ra r a p e rfe iç ã o d o con trato
[.. . ]. Foi o v a lo r a ssec u rató rio q u e se lh e reco n h ec eu n o d ireito p ré -ro m a n o [. . . ]: p a r a d e ­
m o n strar o a c o rd o d e d u a s v o n ta d e s n a re a liza ç ã o d o n e g ó c io , u m a d a s p a rtes tran sferia
à o u tra d e te rm in a d a so m a d e d in h e iro , d a v a -lh e u m a coisa m ó v e l, o u lh e e n tre g a v a u m
a n e l - a rrh a in sign um consensus interpositi data.

70 G O M E S , O rlan do. Obrigações. 16. ed. Rio d e Janeiro: Forense, 2005. p. 191.
71 Ibidem .

72 T E PE D IN O , G ustavo; B A R B O Z A , H eloísa H elen a; M O R A E S, M aria Celina Bodin. Código Civil inter­


pretado. Rio d e Janeiro: Renovar, 2004. v. 1, p. 757.

73 PEREIRA, C aio M ário d a Silva. Instituições de direito civil: contratos. 18. ed. R io de Janeiro: Forense,
2005. v. IR, p. 98.
172 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Essa origem histórica das arras justifica a sua denominação como “ arras confirma-
tórias” . No entanto, naqueles tempos remotos, o consenso, por si só, não era suficiente
para firmar um pacto. Era essencial a transferência de alguma coisa no momento da
contratação, como um símbolo ou uma formalidade essencial para a confirmação do
negócio. Atualmente, diante do princípio do consensualismo, a confirmação de qualquer
negócio independe da entrega de dinheiro ou bem móvel por ocasião da sua forma­
ção. As arras perderam o significado de confirmação de negócios, embora possam ser
consideradas como um instrumento eficaz de reforço do vínculo, o que não lhes retira
a natureza indenizatória em caso de inadimplemento, ainda que ausente a cláusula de
arrependimento.
Devido a esta tradição romana que inspirou o nosso legislador, em especial o res­
ponsável pelo Código Civil de 1916, as arras confirmatórias foram consideradas como
aquelas que impediam o arrependimento. A questão hoje não é essa. Ainda que o su­
jeito não tenha o direito potestativo de se arrepender, se não cumprir a sua obrigação,
será inadimplente. Isso ninguém discute. No caso de inadimplemento, qual a função
que aquelas arras dadas no início do contrato, com o objetivo de confirmar o vínculo,
exercerá? De acordo com os arts. 418 e 419, indenizatória.
Essa é a questão. Qual a função das arras para o caso de inadimplemento, mesmo
se for vedado o arrependimento? Indenizatória, pois, neste caso, as arras não estariam
a confirmar absolutamente nada. Por isso, tais arras não teriam a finalidade de con­
firmar a avença. A partir do momento em que há o encontro de vontades, o contrato
está formado. Como foi ressaltado, o efeito confirmatório só teria sentido no direito
romano, onde o mero consenso não gerava obrigações. Os romanos estabeleciam este
tipo de arras justamente para evitar o arrependimento. Não há dúvida de que as arras
confirmatórias impedem o direito de arrependimento, mas não obstam o inadimple­
mento. Nesse caso, embora as partes tenham a intenção de adimplir, o inadimplemento
superveniente à formação confere às “ arras confirmatórias” caráter indenizatório. Não
há como fugir desta realidade.
Em constatação interessante sobre a vocação da legislação brasileira sobre as arras,
José Dionízio da Rocha74 ressalta:

A s d u a s g ra n d e s corren tes s o b re a fu n ç ã o d a s arras sã o o D ireito F ran cês (p e n ite n c ia l)


e o D ireito A le m ã o (c o n firm a tó ria s ). P o d e-se d iz e r q u e o D ireito B ra sileiro a d o to u a p ri­
m eira, p o r v o c ação , e, a se g u n d a , p o r con vicção , p ois, n o n o sso direito, as a rra s sem p re
e x e rc e ra m a fíin ção p en iten cial e só e x c e p c io n a lm e n te a fu n ç ã o co n firm ató ria, a p e sa r d e
a d o u trin a, em g e ra l, a firm a r s e r esta su a prin cip a l fu n ção.

Em complemento ao art. 418, o Código Civil atual, em inegável avanço, permite a


cumulação das arras com indenização suplementar. Assim, como regra geral, as arras

74 ROCHA, José Dionízio. Obrigações. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Estudos sob a perspectiva civil-
-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 545.
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 173

dadas no momento da conclusão de qualquer negócio jurídico servirão como indeni­


zação mínima em caso de inadimplemento. Se os prejuízos da parte inocente forem
superiores ao valor das arras dadas, poderá pedir indenização suplementar, desde que
prove maior prejuízo.
Nesse sentido é o art. 419 do Código Civil:

A p arte in ocen te p o d e p e d ir in d e n iz a ç ã o sup lem en tar, se p ro v a r m a io r p re ju ízo , v a le n d o


a s a rra s c o m o taxa m ín im a. P o de, ta m b é m , a p arte in ocen te e x ig ir a e x e c u ç ã o d o co n tra­
to, c o m as p e rd a s e d an o s, v a le n d o as a rra s c o m o m ín im o d e in de n ização .

Portanto, o inadimplemento confere à parte prejudicada ou “ inocente” o direito


subjetivo de resolver a obrigação, caso em que as arras dadas valerão como indenização
mínima ou, ainda, o direito de exigir a tutela específica (cumprimento específico da
avença), caso seja possível. Se optar pela execução específica, poderá a parte inocente
cumular o pedido com perdas e danos e, neste caso, as arras também valerão como
mínimo de indenização.
Se, a título de perdas e danos, em decorrência do inadimplemento, a parte ino­
cente pretender valor superior ao das arras, terá que provar o prejuízo excedente, com
fundamento na teoria geral das perdas e danos, retratada nos arts. 402 e 403, ambos
do Código Civil. Entretanto, as arras, assim como a cláusula penal, serão consideradas
o mínimo de indenização, mesmo que o prejuízo seja inferior ao valor estipulado pelas
partes a título de arras.
Nas palavras de Paulo Nader:75

A p arte inocente, sen tin d o -se p re ju d ic a d a , p o d e rá requ erer, ju d ic ia lm e n te , a re p a ra ç ã o


p elos p reju ízo s sofrid os. O v a lo r m ín im o será o d a s a rra s, po is a estas o c re d o r terá direi­
to p e lo sim ples in a d im p le m e n to d o d ev ed or. A lei d á a o c re d o r a altern ativa d e e x ig ir o
c u m p rim e n to d o c on trato, a lé m d e p e rd a s e d a n o s, fig u ra n d o as arras c o m o ta x a m ínim a.
À p arte inocente c a b e rá a p ro v a d o s d a n o s e m erg e n te s e lu cro s cessantes. S e h o u v e d an o s
m orais, estes ta m b é m d e v e rã o ser p ro v a d o s.

Neste ponto, há uma diferença fundamental entre a indenização suplementar no


âmbito das arras em relação à indenização suplementar na cláusula penal. De acordo com
o parágrafo único do art. 416, prevista cláusula penal para o caso de inadimplemento,
para ter direito à indenização suplementar, é essencial que as partes tenham conven­
cionado expressamente a possibilidade de cumular a cláusula penal com indenização
suplementar, ou seja, esses prejuízos que superem o valor da cláusula penal só poderão
ser cobrados se as partes pactuaram essa possibilidade. No âmbito das arras, para ter
direito à indenização suplementar, não há necessidade de as partes terem pactuado tal

™ N A D E R , Paulo. Curso de direito civil: obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. II, p. 585.
174 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

indenização na obrigação. O que confere ao prejudicado o direito subjetivo de exigir a


indenização suplementar é a ausência de cláusula de arrependimento (art. 420 do CC).
Portanto, atualmente, a importância da cláusula de arrependimento não é deter­
minar a natureza das arras, como sugere a primeira parte do art. 420, mas impedir a
cumulação das arras com indenização suplementar. Apenas isso. Se previsto o direito de
se arrepender, o prejudicado terá direito às arras, mas não à indenização suplementar.
De acordo com o art. 420 do CC:

S e n o co n trato fo r e stip u la d o o d ireito d e a rre p e n d im e n to p a r a q u a lq u e r d as partes, as


a rra s o u sin al te rã o fu n ç ã o u n ic am en te in d e n izató ria. N e ste caso, q u e m as d e u p e rd ê -la s -
-á e m b e n e fíc io d a o u tra p a rte ; e q u e m as re c e b e u d e v o lv ê -la s-á , m ais o equ iv alen te. Em
a m b o s os casos n ã o h a v e rá d ireito a in d e n iz a ç ã o suplem entar.

É justamente com fundamento neste artigo que nossa doutrina majoritária ainda
vincula a função indenizatória das arras à cláusula de arrependimento. Se, na obrigação
ou no contrato, for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as
arras terão função unicamente indenizatória, ou seja, compensar e reparar o prejudicado
pelo exercício do direito potestativo de se arrepender. Entretanto, ainda que não haja
cláusula de arrependimento, em caso de inadimplemento, as arras também terão função
indenizatória, conforme se verifica na análise dos arts. 418 e 418 do Código Civil. Por­
tanto, não é a cláusula de arrependimento (sua presença ou ausência) que determinará
a natureza e a função das arras, mas o adimplemento ou inadimplemento da obrigação.
A previsão de cláusula de arrependimento tem a função de impedir a cumulação das
arras com indenização suplementar, conforme se evidencia na última parte do art. 420
do Código Civil. Aliás, o STF, por meio da Súmula 412, já excluía indenização maior se
o contrato tivesse cláusula de arrependimento. O entendimento do STF foi consolidado
no art. 420 do CC. Segundo a Súmula 412:

N o co m p ro m isso d e c o m p ra e v e n d a c o m c lá u su la d e a rre p e n d im e n to , a d e v o lu ç ã o d o
sin al p o r q u e m o d eu , o u a su a restituição e m d o b ro p o r q u e m a receb eu , ex c lu i in d e n iz a ­
ç ã o m a io r a título d e p e rd a s e d a n o s, sa lv o os ju ro s m o rató rio s e o s en c a rg o s d o p rocesso.

Na hipótese de credor e devedor concorrerem para a inexecução da obrigação, as


partes devem retom ar ao estado em que antes se encontravam com a devolução das
arras recebidas a quem de direito.

15 C rítica à classificação tra d ic io n a l


O Código Civil de 1916, inspirado na Lei Civil alemã, conferia às arras a função
confirmatória, como mecanismo de garantir o cumprimento da obrigação. A função
penitencial era exceção (exemplo - arrependimento).
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 175

Com o atual Código Civil, o instituto suportou interessantes alterações. A tese atual
é de que a função penitencial é a regra e a função confirmatória exceção. Nesse sentido
José Dionízio da Rocha:76

O instituto d a s arras é co m p o sto p o r u m con ju n to d e n o rm a s ju ríd ic a s co m p letas e in­


com p letas, q u e se lig a m à re g u la ç ã o d o in a d im p le m e n to d a s o b rig a ç õ e s, a tu a n d o n u m a
e sp écie d e jo g o “c o n c e rta d o ”, o n d e to d a s essas n o rm a s se co m b in a m , a lte m a n d o -se ,
e x c lu in d o -se recip ro c am en te o u in c id in d o cu m u lativ am en te, c o n fo rm e suas p revisões
n o rm ativas, co n seq u ên cias ju ríd ic a s e situ açã o fática. A s arras, n o a tu a l C ó d ig o Civil,
p o ssu e m fu n ç ã o prin cip a l d e in d e n iza ç ã o p re fix a d a , p en iten ciais, po rta n to . A s ún icas
h ipóteses d e arras co n firm ató rias, n o n o vo C ó d ig o , en c o n tra m -se n os artigo s 4 1 7 e 41 9,
s e g u n d a parte. N o s d em a is casos, elas p o ssu em fu n ç ã o pen iten cial.

As arras são a importância em dinheiro ou a coisa dada (pode ser fungível ou não
fungível) por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato (ou seja,
após a form ação do contrato - as arras pressupõem negociações preliminares, propos­
ta e aceitação, ou seja, um contrato formado e perfeito), com a finalidade de firmar a
presunção de acordo, tomando obrigatório o ajuste ou com o propósito de assegurar o
direito de arrependimento. Esse é um conceito clássico que vincula as arras penitenciais
ao direito de arrependimento.
A semelhança entre a finalidade das arras e da cláusula penal reforça a função
indenizatória daquela. Não há dúvida de que a cláusula penal e as arras são casos de
indenização prefixada pelas partes e que concorrem com a proposição do art. 389 do CC.
Nas arras o valor prefixado pelas partes é entregue antecipadamente por uma destas,
enquanto na cláusula penal isso só ocorrerá por ocasião de eventual inadimplemento.

No nosso direito as arras sempre exercem função penitencial, salvo raras exceções,
embora a doutrina defenda a tese em sentido contrário. A maioria dos doutrinadores
entende que o nosso Código Civil segue a tendência alemã. Orlando Gomes e Caio
Mário, como já ressaltado, admitem as duas funções, mas defendem que prevalece a
confirmatória e vinculam as penitenciais ao direito de arrependimento. Se não houver
sido estipulado arrependimento, as arras terão função confirmatória.
A prova dessa função preponderantemente indenizatória é o disposto nos arts. 418
e 419 do Código Civil, os quais consideram as arras como indenização mínima para o
caso de inadimplemento, ainda que não haja na obrigação cláusula de arrependimento.
O art. 418 estabelece uma punição específica para ambas as partes. No caso de inexe-
cução, somente quando o prejudicado optar pela execução específica é que se poderá falar
em arras confirmatórias. O art. 418 trata de consequências jurídicas de uma obrigação
não cumprida. Se o valor entregue for a título de arras, o cumprimento ou não se sujeita

76 ROCHA, José Dionízio, Obrigações. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Estudos sob a perspectiva civil
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 562.
176 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

aos arts. 417 e 418. Se os valores entregues não forem a título de arras, tais normas são
afastadas, para aplicar as regras gerais dos arts. 475 e 389. As normas dos arts. 417 e 418
concorrem entre si, pois as consequências são distintas, excluindo-se reciprocamente.77
O art. 418 tem todas as notas do art. 389, mas, como regra especial, se aplica no
caso de arras. Não há dúvida da função preponderantemente penitencial das arras, pois,
no caso de não cumprimento da obrigação, o contrato pode ser resolvido. O art. 419,
primeira parte, constitui complemento do art. 418, sendo caso de arras penitenciais
(permitida a indenização suplementar). A segunda parte do art. 419 completa o art. 417,
que trata de obrigação cumprida.78
Em conclusão, não há dúvida de que a função e a natureza das arras não estão
vinculadas à cláusula de arrependimento, mais sim à teoria do adimplemento e inadim­
plemento das obrigações.

REFERÊNCIAS

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FRANÇA, Rubens Limongi. Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva, 1988.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. D ireito civil: obrigações. São Paulo: Atlas, 2008.

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LOBO, Paulo Luiz N etto. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005.

77 R O C H A , José Dionízio, Obrigações. In: TE PE D IN O , G ustavo (C o o rd .). Estudos sob a perspectiva civil
constitucional. Rio d e Janeiro: Renovar, 2005.

78 Ibidem .
As te o ria s da cláusula penal e das arras: c o n c e ito e in tro d u ç ã o 177

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. São
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NADER, Paulo. Curso de direito civil: obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. II.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de d ire ito civil: contratos. 18. ed. Rio de Janeiro:
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________ . Instituições de d ire ito civil: teoria geral das obrigações. 20. ed. Rio de Janeiro:
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ROCHA, José Dionízio. Obrigações. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Estudos sob a pers­
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TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. C ódigo
civil interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. I.

WALD, Arnold. Curso de d ireito civil brasileiro: obrigações e contratos. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.
MARLON TOMAZETTE

Mestre e Doutorando em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UniCeub.


Advogado, Procurador do DF, Professor de Direito no Centro Universitário de
Brasília - UniCeub e na Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal
e Territórios. Autor do Curso de direito empresarial (3 volumes) pela Editora Atlas.
e-mail para contato: marlon@opendf.com.br. Site: www.direitocomercial.com.

O crédito é um elemento essencial da vida econômica moderna, cabendo ao direito


tutelar esse instrumento para permitir o desenvolvimento econômico. Neste mister, a
disciplina jurídica dos juros ganha importância essencial, uma vez que eles, moratórios,
ou remuneratórios, são instrumentos a serviço do crédito. Os juros moratórios funcionam
como uma punição ao devedor inadimplente e, consequentemente, como uma tentativa
de inibir o inadimplemento, além de indenizar o credor pelo atraso. Já os juros remune­
ratórios representam o custo do capital e são eles que justificam a concessão de crédito
na maioria dos casos e, embora não tenham uma relação direta com o inadimplemento,
esse custo representa boa parte da dificuldade de pagamento pontual das obrigações.

Ocorre que a disciplina desses dois tipos de juros no Brasil dá margem a uma série
de controvérsias que precisam ser resolvidas para maior segurança jurídica na tutela
do crédito. O objetivo do presente trabalho é analisar a disciplina jurídica dos tipos de
180 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

juros no Brasil, identificando e apontando as eventuais soluções para as controvérsias


existentes. Nos juros moratórios, as principais questões envolvem a definição das taxas
que devem ser cobradas a tal título, seja pela convenção das partes, seja por determi­
nação legal. Já nos juros remuneratórios, os principais questionamentos envolvem os
limites para sua cobrança, bem como a possibilidade ou não de capitalização na sua
incidência diante do atual arcabouço normativo.
Para tanto, será explicada a importância do crédito para a economia moderna, bem
como o papel dos juros na tutela desse crédito. A partir desse reconhecimento, os dois
tipos de juros serão analisados separadamente, desde suas noções gerais até as questões
mais controvertidas na doutrina e na jurisprudência brasileira.

1 A essencialidade d o c ré d ito para a vid a m oderna

A atividade empresarial e, consequentemente, a atividade econômica exigem três


pilares fundamentais: a rapidez, a segurança e o crédito.1Ela exige um reforço ao cré­
dito, uma disciplina mais célere dos negócios, a tutela da boa-fé e a simplificação da
movimentação de valores,2 tendo em vista a realização de negócios em massa. Neste
particular, ganham especial importância os títulos de crédito - instrumentos extremamen­
te eficazes para circulação de riquezas. Para poder estudar esses títulos, é fundamental
analisar o crédito, um dos pilares da própria atividade empresarial.
O crédito representa, em uma ideia geral, a confiança no cumprimento das obriga­
ções, o que facilita extremamente as transações comerciais, que nem sempre representam
trocas imediatas de valores. Sem o crédito, a atividade empresarial não teria chegado ao
nível atual de desenvolvimento. Foi ele que permitiu a expansão e o desenvolvimento
das principais atividades econômicas existentes no mundo moderno.
Para Maria Bemadete Miranda, o crédito é a “ transação entre duas partes, na qual
uma delas (o credor) entrega a outra (o devedor) determinada quantidade de dinheiro,
bens ou serviços, em troca de uma promessa de pagamento” .3 Usaremos a ideia do ne­
gócio jurídico de crédito, que representa uma relação de confiança entre dois sujeitos,
quais sejam, o que concede o crédito (credor) e o que dele se beneficia (devedor), me­
diante a troca de um valor presente e atual por um valor futuro.4 Assim, por exemplo,
nas chamadas vendas a prazo há uma relação de crédito, quando uma pessoa entrega

1 R E IN H A R D , Yves; C H A ZA L , Jean-Pascal. Droit commercial. 6. ed. Paris: Litec, 2001. p. 27.


2 PIN T O , Carlos A lberto d a M ota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. C oim bra: A lm edin a, 1999. p. 37;
VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore C arlo Cya, 1950.
v. 1, p. 4.
3 M IR A N D A , M aria Bem adete. Títulos de crédito. R io de Janeiro: Forense, 2006. p. 2.

4 BO R G E S, João Eunápio. Títulos de crédito. 2. ed. R io d e Janeiro: Forense, 1977. p. 7; BULG AR ELLI,
W aldirio. Títulos de crédito. 14. ed. S ão Paulo: Atlas, 1998. p. 19.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 1 81

uma mercadoria a outra (prestação atual) e espera receber o valor de tal mercadoria
em um tempo determinado (prestação futura).

A partir do conceito adotado, encontramos dois elementos primordiais no crédito: a


confiança e o tempo.s Na relação jurídica de crédito, haverá sempre uma troca no tempo,
isto é, uma pessoa entrega um bem atual em troca de um bem futuro (uma prestação
futura). Essa troca no tempo só se realizará se houver uma relação de confiança.

Assim sendo, quem recebe um valor futuro em troca de um valor atual confia na
realização de tal valor futuro, ou seja, quem vende um bem a prazo e entrega esse
bem, confia no recebimento futuro do preço desse bem. Tal confiança pode ter uma
conotação subjetiva ou objetiva. Na primeira, o credor acredita que o devedor preenche
os requisitos morais para satisfazer a prestação, ou seja, trata-se de uma confiança
na pessoa pelo que ela aparenta ser. Já na confiança objetiva, o credor acredita que
o devedor tem capacidade econômico-financeira de satisfazer a prestação6 em razão
da apresentação de garantias, de consultas a sistemas de proteção ao crédito, ou por
qualquer outro motivo.

Essa confiança se associa necessariamente a um intervalo de tempo entre duas


prestações. Na troca imediata de valores, não há necessidade de confiança e, por isso,
não se cogita de crédito na relação. O tempo entre as prestações é essencial para o
desenvolvimento da economia, permitindo a mais rápida circulação de riquezas e, por
isso, um maior número de negócios se realiza.

É importante ressaltar que Arnaldo Rizzardo identifica dois elementos para o cré­
dito: subjetivo (confiança) e objetivo (a própria prestação).7 Tal análise não se mostra
diferenciada em relação àquela que fizemos, apenas enfrenta o crédito sob sua ótica
mais jurídica e, além disso, liga o elemento tempo à confiança. Sérgio Carlos Covello
identifica quatro elementos do crédito: a confiança, o prazo, o interesse e o risco.8Quan­
to ao risco, ele efetivamente é inerente a todo tipo de crédito, mas se insere dentro da
ideia mais ampla de tempo e confiança. O interesse aqui referido é a remuneração pela
concessão do crédito, ou seja, os juros pagos pelo crédito, o que se aplica sempre ao
crédito bancário, mas não a todas as espécies de crédito, embora represente um ponto
cada vez mais importante na concessão do crédito.

Na economia moderna, há a realização de negócios em massa, mobilizando grandes


quantidades de recursos e de bens a todo momento. Para que isso ocorra na velocidade
atualmente exigida, o crédito exerceu papel determinante. Pelo fato de o crédito permitir

5 BO R G E S, João Eunápio. Títulos de crédito. 2. ed. R io de Janeiro: Forense, 1977. p. 7.

6 R O S A J Ú N IO R , Luiz Em ygdio da. Títulos de crédito. 4. ed. R io d e Janeiro: Renovar, 2006. p. 3.


7 R IZ ZA R D O , A rn aldo. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 5.
8 C O VELLO, Sérgio Carlos. Contratos bancários. 3. ed. São Paulo: Leud, 1999. p. 49-50.
182 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

a imediata mobilização da riqueza, houve o aumento do número de negócios realizados,


do número de bens produzidos e do número de bens consumidos.9

Sem o crédito, o número de mercadorias produzidas seria bem menor e a produção


ocorreria de modo mais lento, na medida em que o produtor só teria acesso às matérias-
-primas se já possuísse, em mãos, o dinheiro necessário para sua aquisição. Do mesmo
modo, os consumidores não conseguiriam adquirir tantos bens sem que houvesse a
concessão de certo crédito por parte dos vendedores. A mesma ideia se aplica na pres­
tação de serviços e nas demais atividades econômicas.

Os homens não se contentam em colher apenas os frutos que a natureza põe à dis­
posição, buscando sempre obter mais e mais. Para tanto, mostra-se essencial o crédito
na economia moderna. Embora não crie capitais, é certo que o crédito permite a melhor
utilização e disseminação dos capitais existentes.10Com o crédito se produz muito mais e
se consome muito mais, o que é essencial na moderna economia, em que tanto a produção
quanto o consumo, que são realizados de modo massifícado, dependem do crédito.11

Quanto maior o volume de crédito, maior o crescimento da economia. Esse indi­


cador é fundamental para demonstrar o desenvolvimento da economia de um país. No
Brasil, o volume global de crédito do sistema financeiro chegou a R$ 1.776 bilhões em
abril de 2011, com crescimentos de 1,3% no mês, 3,7% no trimestre e 21% em 12 me­
ses, perfazendo uma relação crédito/PIB de 46,6% em abril/2011. Apesar do aumento
em relação ao passado, este volume de crédito ainda é baixo, se comparado a outros
países como o Chile (70% do PIB), a índia (78% do PIB), a China (123% do PIB) e os
EUA (187% do PIB). A economia dos Estados Unidos sempre foi tão grande em razão
do alto nível de crédito oferecido, o que, porém, foi responsável por boa parte da crise
econômica de 2008.

Destacada essa importância, é certo que o crédito só pode desenvolver seu papel
apresentando três características básicas: a certeza, a segurança e a facilidade na sua
circulação.12Sem esses atributos, o crédito não seria capaz de provocaras transformações
que gerou na economia. Se não fosse certo, não haveria a concessão de tanto crédito.
Do mesmo modo, se não houvesse segurança para o recebimento, também não haveria
tantas operações de crédito. Por fim, a facilidade de circulação se impõe para agilizar
as negociações e permitir a fruição mais pronta e célere dos recursos. Além de tudo
isso, os juros desempenham papel fundamental na concessão e na proteção daqueles
que concedem o crédito.

9 R O S A J Ú N IO R , Luiz Em ygdio da. Títulos de crédito. 4. ed. Rio d e Janeiro: Renovar, 2006. p. 4-5.

10 B O R G E S, João Eunápio. Títulos de crédito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 8.


11 ASCARELLI, Ttillio. Teoria geral dos títulos de crédito. TYadução de Benedicto G iacobbini. Cam pinas:
RED, 1999. p. 30; O LIVEIR A, Celso M arcelo de. Títulos de crédito. Cam pinas: L Z N , 2003. p. 45.
12 O LIVEIR A, Celso M arcelo de. Títulos de crédito. Cam pinas: L Z N , 2003. p. 46.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 1 83

2 Os ju ro s e n q u a n to in stru m e n to s a serviço d o c ré d ito

Reconhecida a essencialidade do crédito para a vida econômica moderna, é necessá­


rio reconhecer também o papel desempenhado pelos juros para a expansão da concessão
do crédito no mundo moderno. Sem os juros não seria possível sequer imaginar o atual
nível de crédito que sustenta a economia mundial. Eles funcionam como um incentivo
e como uma proteção àqueles que se dispõem a conceder o crédito.
Tal papel é desempenhado especialmente pelos juros remuneratórios, dada a sua
função de remuneração daquele que concede o crédito. Sem eles, não haveria como se
conceber tamanha expansão do crédito, porquanto não haveria tanto interesse nessa
concessão, na disponibilização de capital para outros sujeitos. Sem uma remuneração,
sem um prêmio, sem rendimentos, não haveria interesse em disponibilizar capital para
outros sujeitos. Com essa remuneração, há um altíssimo interesse nessa atividade, que
incentiva o próprio desenvolvimento econômico.
De outro lado, ainda que em menor medida, os juros moratórios também atuam
na proteção do crédito, enquanto punição àqueles que não honram pontualmente as
obrigações assumidas. Essa sanção tem uma inicialmente preventiva, a fim de inibir
inadimplementos, permitindo uma maior segurança para os que concedem o crédito.
Além disso, esses juros também têm uma função compensatória, aumentando os ganhos
daqueles que tiveram frustrada sua legítima expectativa do recebimento da obrigação
na data combinada.
Ambos os tipos de juros são, portanto, essenciais para o crédito e para a economia
moderna e, em função disso, deve ser analisada a regulamentação jurídica no Brasil,
tanto para os juros moratórios, quanto para os juros remuneratórios.

3 Juros m o ra tó rio s

A proteção ao crédito envolve o incentivo ao cumprimento pontual das obrigações


e a punição para eventuais inadimplementos, ainda que se trate apenas de um retardo
no cumprimento da obrigação, a chamada mora. Para Gustavo Tepedino, a mora é
conceituada como “ o injusto retardamento na execução da obrigação, quer por parte
do devedor, quer por parte do credor, quando aquele não satisfaz e quando este não
recebe a prestação oferecida, no tempo, lugar e forma convencionados” .13
Em qualquer caso, a mora produz dois efeitos: o agravamento do risco do devedor
e o obriga a ressarcir os danos causados ao credor em razão do atraso.14O agravamento
do risco do devedor se dá na medida em que se a prestação se tom ar impossível por

13 T E PE D IN O , Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2. ed. Rio de


Janeiro: Renovar, 2007. p. 714.
14 G A L G A N O , Francesco. Trattato di diritto civile. 2. ed. Pádova: C edam , 2010. v. 2, p. 75.
184 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

causa não imputável a este, ele ainda será responsabilizado, salvo se comprovar se o
objeto da prestação também pereceria junto ao credor. De outro lado, a mora também
traz como consequência a obrigação do devedor inadimplente de compensar os prejuízos
do credor, isto é, traz a obrigação de arcar com as perdas danos, mais juros e atuali­
zação monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de
advogado (CC - art. 389).
É neste último efeito que se inserem os juros moratórios, enquanto punição ao
devedor moroso e como ressarcimento dos danos causados pelo inadimplemento. Os
juros moratórios representam, portanto, uma penalidade pelo atraso no pagamento da
obrigação, ou seja, eles são uma sanção pela mora do devedor e uma compensação ao
credor em razão desse atraso. Sua natureza indenizatória impede inclusive a incidên­
cia de imposto de renda ou de contribuição previdendária sobre os valores pagos a tal
título.15
Registre-se, porém, que se ficar provado que os juros da mora não cobrem o pre­
juízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização
suplementar (CC - art. 404, parágrafo único). Além disso, é oportuno esdarecer que,
ainda que não se alegue o prejuízo, os juros moratórios são devidos, nos casos de dívida
em dinheiro, uma vez que estas sempre podem ser cumpridas e sempre haverá um dano
produzido pela não entrega do dinheiro ao credor.16

3.1 Termo inicial


No nosso direito, essa mora poderá ser ex re o u e x persona. No primeiro caso, ela
se configura pelo simples inadimplemento da obrigação, nos termos do caput do artigo
397 do CC, que afirma que: “ O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no
seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.” No segundo, a mora só se
configura com a interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, sendo atualmente a
exceção, pois na grande maioria dos casos já há uma data prevista para o cumprimento
da obrigação.
Nos termos do art. 405 do CC, tais juros incidirão em regra a partir da citação váli­
da do devedor no processo em que se busque o cumprimento da obrigação.17 Todavia,
essa não deve ser considerada a regra geral para qualquer tipo de mora, devendo ser
na verdade considerada uma regra residual. Nos casos de mora ex re, a estipulação de
um prazo certo para o vencimento da obrigação já denota a intenção das partes em
receber o que lhe é devido naquele dia e, por conseguinte, configurar a mora a partir

15 STJ - A g R g no REsp 12 399 8l/ R S , Rei. M in. A rn ald o Esteves Lima, I a Tlirma, ju lg a d o em 14/6/2011,
D Je 27/6/2011.

16 G A L G A N O , Francesco. Trattato di diritto dvile. 2. ed. Pádova: Cedam , 2010. v. 2, p. 84.

17 STJ - A g R g no REsp 1229864/M G , Rei. M in. João O távio d e N o ro n h a, 4 a TXirma, ju lg a d o em


24/5/2011, DJe 1/6/2011.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 1 85

de então. Configurada a mora, nada mais lógico do que fazer incidir os juros de mora a
partir do próprio vencimento das obrigações com vencimento definido. O próprio STJ
já afirmou que: “Na espécie, mora ex re, as consequências do inadimplemento ocorrem
imediatamente após o termo da obrigação, incluindo-se a incidência de juros de mora” .18

Além disso, em certos casos, há regras especiais que estabelecem a incidência


dos juros moratórios a partir do próprio vencimento da obrigação. Assim, no caso de
obrigações condominiais, o art. 12, § 3°, da Lei nQ4.591/64 dispõe que “o condômino
que não pagar a sua contribuição no prazo fixado na Convenção fica sujeito ao juro
moratório” , ou seja, os juros de mora incidem a partir do vencimento de cada parcela,
cuja data é estipulada na Convenção de Condomínio.19 Do mesmo modo, no caso da
execução de títulos de crédito em geral, a incidência de juros de mora se dará a partir
do vencimento da obrigação (LUG - art. 48; Lei nQ7.357/85 - art. 52).

De outro lado, no caso da repetição do indébito tributário, os juros moratórios


devem incidir a partir do trânsito em julgado, conforme determina o parágrafo único
do art. 167 do CTN, orientação corroborada pela Súmula 188 do STJ, que diz que:
“ Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trân­
sito em julgado da sentença” . Outra regra especial sobre o tema seria o art. 40 da Lei
nQ9.492/97, que fixa o dia do protesto como termo inicial dos juros de mora para títulos
e documentos de dívida protestados, regra esta, porém, que só se aplicará na ausência
de prazo assinado para o cumprimento da obrigação.

3.2 A taxa dos juros moratórios

Configurada a mora e definido o termo inicial, resta definir o percentual desses juros.

3.2.1 Taxas legais de juros m oratórios

Em certos casos, a própria lei fixa a taxa de juros moratórios. Assim, para as conde­
nações da Fazenda Pública, a Medida Provisória n° 2.180-35, dentre outros acréscimos e
alterações, inseriu à Lei nQ9.494/97 o art. 1°-F, que estabelecia que: “ Os juros de mora,
nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias
devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de
seis por cento ao ano.” Muito embora tenha havido acirradas discussões, tal regra foi

18 STJ - REsp 1211214/RS, Rei. M in. Castro M eira, 2* TUrma, ju lg a d o em 7/12/2010, D Je 14/2/2011.
N o m esm o sentido: EREsp 964.685/SR Rei. M in. M au ro C am pbell M arques, I a Seção, ju lg a d o em
28/10/2009, D Je 6/11/2009.

19 STJ - EDcl no A g 1291541/RJ, Rei. M in. João O távio de Noronh a, 4 a TUrma, ju lg a d o em 5/5/2011,
D Je 12/5/2011.
186 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

considerada constitucional pelo Supremo TYibunal Federal em reiteradas oportunidades.20


Posteriormente, a Lei n° 11.960/2009 alterou novamente o art. 1Q-F da Lei nQ9.494/97,
para estabelecer que: “ Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independente­
mente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital
e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento,
dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”,
mantendo o limite de 0,5% ao mês, a título de juros.
Nos casos de repetição de indébito tributário, a situação é um pouco diversa pela
necessidade de lei complementar. A propósito do tema, o STJ já afirmou que: “ relati­
vamente a tributos federais, a jurisprudência da I a Seção está assentada no seguinte
entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por com­
pensação, (a ) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do
art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b ) os juros de 1%
ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado
ocorreu em data anterior a 1°.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável
apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido
(EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351).
2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao
princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do
art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por
analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários
estaduais ou municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos
deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência
prevista no § 1° do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso” .21
Nas cédulas de crédito rural, industrial, comercial e à exportação, a legislação
afirma que, no caso de mora, poderá haver a elevação em até 1% ao ano da taxa fixada
(Decreto-lei nQ167/67 - art. 5Q; Decreto-lei nQ413/69 - art. 5Q). Trata-se de uma taxa
bem pequena, a qual, contudo, pode ser cumulada com os juros remuneratórios,22daí se
falar em elevação da taxa. Não se admite a pactuação em patamares superiores, possível
apenas a estipulação de juros de mora de 1% ao ano.23 De modo similar, o portador do
warrant tradicional tem direito a juros de mora de 6% ao ano, sem possibilidade de
alteração (Decreto nQ1.102/1903 - art. 26).
Fora desses casos nos quais a própria lei prevê a taxa de juros de mora, a princípio,
há a possibilidade de as pessoas envolvidas convencionarem a taxa a ser cobrada, o

20 STF - AI 791897 A gR , Rei. M in. Celso d e M ello, 2 a Tlirma, ju lg a d o em 17/5/2011, DJe-111 D ivulg.
9-6-2011 Public. 10-6-2011 Ement. v. 02541-02, p. 00290.
21 STJ - REsp 1111189/Sï* Rei. M in. Teori A lbin o Zavascki, I a Seção, ju lg a d o em 13/5/2009, DJe
25/5/2009.
22 SC A V O N E J Ú N IO R , Luiz Antonio. Ju ros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 147; NEVES, R úbia Carneiro. Cédula de crédito. B elo H orizonte: D el Rey, 2002. p. 93.

23 STJ - REsp 277.394/RS, Rei. M in. A ld ir Passarinho Junior, 4 a TXirma, ju lg a d o em 21/11/2000, D J


19/2/2001, p. 181.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 1 87

que será mais bem analisado na sequência. Não havendo essa estipulação, incide a taxa
estipulada no art. 406 do Código Civil, que afirma que: “ Quando os juros moratórios
não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de
determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora
do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.” Tal redação é extremamente
infeliz, uma vez que não define exatamente qual é a taxa dos juros moratórios.
Com efeito, a taxa cobrada em razão da mora pela Fazenda Nacional é a SELIC,
tendo em vista o disposto nos arts. 13 da Lei nQ9.065/95, 84 da Lei nQ8.981/95, 39,
§ 4a da Lei nQ9.250/95, 61, § 3Q, da Lei nQ9.430/96 e 30 da Lei nQ10.522/02. Em ra­
zão disso, boa parte da doutrina24vem sustentando a aplicação da taxa SELIC como a
taxa prevista no art. 406 do Código Civil. No âmbito do STJ, a divergência inicialmente
estabelecida entre as seções acabou sendo resolvida por meio dos Embargos de Diver­
gência no Recurso Especial nQ727.842, no qual a Corte Especial entendeu que os juros
de mora decorrentes de descumprimento de obrigação civil são calculados conforme a
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), por ser ela que
incide como juros moratórios dos tributos federais (art. 406 do CC/2002, arts. 13 da
Lei n° 9.065/95, 84 da Lei nQ8.981/95, 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95, 61, § 3°, da Lei
nQ9.430/96 e 30 da Lei n° 10.522/02).25
Ocorre que a taxa SELIC é uma taxa fixada pelo Conselho de Política Monetária do
Banco Central, sendo variável. Além disso, ela não representa apenas uma taxa de juros,
mas sim uma taxa de juros + correção monetária. Por essas razões, é difícil concordar com
a aplicação da taxa SELIC, seja pela insegurança da sua aplicação, seja pela sua própria
composição. Diante desses problemas, procurou-se encontrar uma taxa exclusivamente
de juros que pudesse ser cobrada pela Fazenda Nacional, a fim de atender ao texto do
Código Civil. Nesse mister, foi localizado o art. 161, § 1°, do CTN que define a taxa de
juros moratórios em 1% ao mês. Como se trata de uma taxa certa, de uma taxa apenas
de juros, entende-se, com razão, que é esta a taxa que deve ser usada nos termos do art.
406 do Código Civil,26conforme decisões do próprio STJ, proferidas posteriormente ao
julgamento pela Corte Especial. Nesse sentido, registre-se a decisão do STJ que afirma

24 W A L D , Alexandre d e M endonça. O s juros no C ódigo Civil e a em en da constitucional 40. A consti-


tucionalidade dos arts. 406 e 591 d o C ódigo Civil. In: W A L D , Arn oldo. Direito empresarial: contratos
m ercantis. São Paulo: Revista dos Ttibunais, 2011. v. 4, p. 33; TAVALERA, G lau ber M oreno. Aspectos
jurídicos controversos dos juros e da comissão de perm anência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 114; F O N S E C A , R odrigo G arcia da. O s juros e o novo C ódigo Civil. In: W A L D , A m o ld o (O r g .). Direito
empresarial: contratos mercantis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 4, p. 1042; G O N ÇALVES,
Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. III, p. 326; N A D E R , Paulo.
Curso de direito civil: contratos. 5. ed. R io de Janeiro: Forense, 2010. v. 3, p. 294.

25 STJ - EREsp 727842/SR Rei. M in. Teori A lbin o Zavascki, Corte Especial, ju lg a d o em 8/9/2008,
D Je 20/11/2008. N o m esm o sentido, STJ - REsp 1111117/PR, Rel. M in. Luis Felipe Salom ão, Rei. p/
A córd ão M inistro M au ro C am pbell M arques, Corte Especial, ju lg a d o em 2/6/2010, D Je 2/9/2010.
26 K H O UR I, Paulo R. Roque. Juros: o controle pelo novo C ódigo Civil e p elo C ódigo de D efesa d o C on­
sum idor. Revista Jurídica Consulex, an o VIII, nQ 172, p. 26, mar. 2004; SC A V O N E J U N IO R , Luiz Antonio.
Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2003. p. 108; FARIAS, Cristiano Chaves de;
R O SE N V A LD , Nelson. Direito dos contratos. Rio d e Janeiro: Lum en Juris, 2011. p. 874.
188 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

que: “as T\irmas integrantes da Segunda Seção deste Tribunal firmaram sua orientação
no sentido de que, na responsabilidade extracontratual, os juros de mora incidem a
partir do evento danoso (Súmula 54/STJ), pela taxa do art. 1.062 do Código de 1916
até 10.1.2003 (0,5% ao mês) e, após essa data, com a entrada do Código Civil de 2002,
pela prevista art. 406 do atual diploma civil (1% ao m ês)” .27
Ademais, registre-se que a aplicação da taxa SELIC é feita sem a cumulação com a
correção monetária, uma vez que sua fixação já abrangeria os juros e a própria correção.28
Tal situação mostra que tal taxa não é adequada para funcionar como juros, uma vez
que exerce outra função. Reitere-se que os juros moratórios são devidos pelo devedor
em atraso como uma punição a ele, não sendo por isso recomendável sua confusão
com a simples atualização do valor devido, que sequer representa acréscimo. Por isso,
embora reconheçamos a orientação da Corte Especial do STJ, é que nossa opinião é
firme no sentido de que os juros moratórios legais são de 1% ao mês.

3.2.2 Juros m oratórios convencionados pelas partes


O próprio teor do art. 406 do Código Civil deixa bem clara a possibilidade de es­
tipulação dos juros moratórios pelas próprias partes, ao afirmar que a taxa ali prevista
será aplicada quando as partes não convencionarem os juros, ou não convencionarem
a taxa a ser cobrada.
Diante dessa previsão, parte da doutrina entende que o Código Civil revogou a lei
da usura (Decreto nQ22.62Ô/33)29 e, nessa perspectiva, os juros moratórios poderiam
ser livremente fixados pelas partes, salvo nos casos em que a própria lei fixe a taxa de
juros. Ousamos discordar dessa opinião, uma vez que o Código Civil não trata de todo
o assunto abrangido pela lei da usura, além de não a ter revogado expressamente. A
menção em alguns artigos aos juros, sem falar em limites ou traçar regras mais deta­
lhadas sobre o tema, impede, a nosso ver, a conclusão da revogação da lei da usura.
De outro lado, há quem30 sustente, a nosso ver com razão, a subsistência da lei da
usura, uma vez que o Código Civil não a revogou expressamente, nem tratou de toda a
matéria abrangida por ela. Mantida a vigência da lei da usura, haveria um limite máximo
para os juros moratórios convencionados pelas partes, nos termos do art. 5Qdo referido

27 STJ - A g R g no REsp 832.418/SI? Rei. M in. Paulo de Tarso Sanseverino, 3 a T\irma, ju lg a d o em


17/3/2011, D Je 23/3/2011.
28 STJ - EDcl no REsp 1113810/SC, Rei. Min. M auro Cam pbell M arques, 2a T\irma, ju lgad o em 2/6/2011,
D Je 9/6/2011.

29 W A L D , Alexandre de M endonça. O s juros no Código Civil e a em enda constitucional 40. A constitucio-


nalidade dos arts. 406 e 591 d o Código Civil. In: W A L D , A m o ld o (O r g .). Direito empresarial: contratos
mercantis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 4, p. 33; F O N S E C A , R odrigo Garcia da. O s juros
e o novo C ó d igo Civil. In: W A L D , A m o ld o (O r g .). Direito empresarial: contratos mercantis. S ão Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. v. 4, p. 1037.

30 SC A V O N E J Ú N IO R , Luiz Antonio. Ju ros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 108.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 1 89

Decreto nQ22.626/33 que diz: “Admite-se que pela mora dos juros contratados estes
sejam elevados de 1% e não mais.” Assim, os juros moratórios convencionais estariam
limitados a 1% ao mês.31 A mesma orientação foi sufragada pela Súmula 379 do STJ
que diz que: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros
moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.”

4 Juros re m u n e ra tó rio s

Além dos juros moratórios, existem os juros remuneratórios, cuja função é remu­
nerar o capital. Embora normalmente associados a prestações em dinheiro, tais juros
são aplicáveis a quaisquer obrigações fungíveis.32 Enquanto o capital não está nas mãos
do credor, este deve ter ao menos uma compensação por essa indisponibilidade, daí
falar-se também em juros compensatórios. A ideia fundamental aqui é a de frutos civis
do capital, e não de uma sanção como era nos juros moratórios. Tais juros também
são chamados de compensatórios, na medida em que representam uma compensação
pelo fato “de o credor estar privado da utilização de seu capital”,33 vale dizer, “os ju ­
ros representam um valor que se paga para a aquisição temporal da titularidade do
dinheiro” .34 Eles representam prestações acessórias normalmente ligadas à concessão
de crédito, vale dizer, são essas prestações que incentivam a concessão de crédito. No
caso de empréstimos de dinheiro, a remuneração normalmente auferida pelo credor
são os juros remuneratórios que representam acréscimos ao capital que ele emprestou,
vale dizer, frutos civis do capital.
Embora utilizem um mecanismo diferente, as chamadas taxas de desconto dos
contratos de factoringy desconto bancário ou mesmo na securitização de recebíveis
também representam juros, uma vez que representam o acréscimo em relação ao capital
adiantado. Vale dizer, ao comprar um título de R$ 1.000,00 por R$ 800,00, a diferença
(desconto) leva em conta, ao menos parcialmente a remuneração esperada sobre o
capital adiantado (juros), ou seja, ao esperar receber o valor integral do título espera
que essa diferença, ou ao menos parte dela, o remunere.
Logo, tais descontos também são juros remuneratórios, como já reconheceu o STJ ao
afirmar que: “Assim, sendo os juros o ‘preço do dinheiro’, servindo como compensação,
ou indenização à parte que disponibiliza o capital à outra, por tempo determinado, não
há outra conclusão a ser tirada do presente caso senão a de que a ‘taxa de desconto’

31 STJ - REsp 402483/RS, Rei. M in. Castro Filho, 2a Seção, ju lg a d o em 26/3/2003, D J 5/5/2003, p. 215.
32 SC A V O N E J Ú N IO R , Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos THbunais, 2003.
p. 83.

33 PEREIRA, Caio M ario d a Silva. Instituições de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. v. 2,
p. 67.

34 SA N T O S , Francisco Cláudio d e A lm eida. O s juros com pensatórios no m útuo bancário. In: W A L D ,


A m o ld o (O rg .). Direito empresarial: direito bancário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 7, p. 289.
190 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

cobrada pela recorrente corresponde aos juros incidentes sobre o capital que empresta
(adiantamento) a partir da data em que é disponibilizado até o momento em que ocorre
a efetiva quitação do mútuo - compensação entre o valor que foi emprestado e aquele
que a empresa que tomou o empréstimo (pediu o adiantamento) tem para receber da
mutuante. Portanto, a ‘taxa de desconto’, cobrada nas operações de antecipação de
pagamento dos valores das transações realizadas com cartões de crédito, corresponde
a juros compensatórios, não havendo como ser afastada a limitação em 1% ao mês
imposta nas instâncias ordinárias” .35

4 .1 Incidência dos juros remuneratórios


Ao contrário dos juros moratórios, que são presumidos no pedido principal, os juros
remuneratórios dependem de convenção das partes ou de determinação legal expres­
sa, sem o que eles não podem ser cobrados. Havendo previsão legal (CC - art. 591),
como no caso do mútuo feneratício (destinado a fins econômicos), os juros são devi­
dos, independentemente de previsão pelas partes, nos moldes previstos na legislação.
Da mesma forma no mandato, pagará o mandatário juros, desde o momento em que
abusou, pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas
empregou em proveito seu (CC - art. 670). No mesmo contrato de mandato, “as somas
adiantadas pelo mandatário, para a execução do mandato, vencem juros desde a data
do desembolso” (CC - art. 677). Há ainda a determinação legal de que o comitente
pague juros ao comissário pelo que o comissário houver adiantado para cumprimento
de suas ordens (CC - art. 706).

Não havendo previsão legal, os juros remuneratórios só poderão ser exigidos me­
diante expressa combinação das partes. Se as partes não definirem a taxa a ser cobrada,
mas apenas a incidência dos juros remuneratórios, estes deverão incidir de acordo com
a taxa média do mercado.36 A vontade das partes no sentido da incidência dos referi­
dos juros deve ser prestigiada, aplicando-se uma taxa razoável que é a taxa média do
mercado, a qual não gera nenhuma surpresa para os envolvidos.

Todavia, nem sempre é possível a pactuação dos juros remuneratórios. Nos títulos
de crédito atípicos, o Código Civil considera não escrita a pactuação dos juros (art. 890).
Do mesmo modo, em relação ao cheque (Lei nQ7.357/85 - art. 10). Nas letras de câm­
bio e notas promissórias, a pactuação dos juros remuneratórios é possível, mas apenas
nos títulos com vencimento a vista ou a certo termo da vista (LUG - art. 5Q). Fora dos
casos expressamente vedados, o regime geral é de liberdade na pactuação dos juros.

35 STJ - REsp 910.799/RS, Rei. M in. Sidnei Beneti, 3a TUrma, ju lg a d o em 24/8/2010, D Je 12/11/2010.
36 STJ - A g R g no REsp 959.678/RS, Rei. M in. Paulo d e Tarso Sanseverino, 3 a TUrma, ju lg a d o em
14/6/2011, D Je 21/6/2011; A g R g no A g 946.847/RJ, Rei. M in. M aria Isabel Gallotti, 4 4T\írma, ju lg a d o
em 7/4/2011, D Je 28/4/2011.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 1 91

4.2 Limite dos juros remuneratórios


A ideia geral de liberdade na pactuação dos juros remuneratórios, salvo nos casos
vedados, traz à tona a questão da existência ou não de um teto na estipulação desses
juros, isto é, há limite à autonomia privada na fixação dos juros remuneratórios? Em
termos econômicos, é muito difícil sustentar a existência de um limite para tais juros,
tendo em vista suas funções e a influência da própria economia na sua fixação. Falando
especificamente do mercado financeiro, Glauber Moreno Tavalera diz que “ tantas e tão
diversas entre si são as variáveis que atuam na determinação da taxa de juros praticada
pelos agentes do mercado financeiro que não se concebe submetê-las a um mecanismo
imobilizador de suas flutuações provocadas ora por influxos endógenos, ora por influên­
cias exógenas” .37Apesar disso, nosso sistema normativo traz algumas regras impondo
limites aos juros remuneratórios, cuja extensão deve ser entendida de forma clara.

4.2.1 Limites na lei da usura

Embora pane da doutrina entenda que o Código Civil revogou a lei da usura (De­
creto nQ22.626/33),38 a maior parte da doutrina reconhece sua subsistência39 e, nessa
perspectiva, haveria um limite genérico para a estipulação dos juros remuneratórios nos
termos do seu art. 1°, que diz: “ É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular
em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil,
art. 1062).” Trata-se de previsão genérica, a princípio, aplicável a qualquer contrato.

Diante de tal dispositivo, Paulo Roque Khouri, ressalvando a possibilidade de regras


especiais, sustenta que o limite legal para os juros remuneratórios seria de 12% ao ano,
uma vez que o art. 1.062 do CC/1916 previa uma taxa de 6% ao ano.40 De outro lado,
Luiz Antonio Scavone Júnior sustenta que a taxa legal ali prevista deve ser aquela do art.
406 do atual Código Civil, o que chegaria a um limite 2% ao mês41 ou do dobro da taxa
SELIC. A nosso ver, a razão está com o último, uma vez que a previsão é de limitação
ao dobro da taxa legal que hoje, apesar das controvérsias, deve ser entendida como de
1% ao mês, chegando-se a um limite geral de 2% ao mês.

37 TAVALERA, G lau ber M oreno. Aspectos jurídicos controversos dos juros e da comissão de perm anência.
S ão Paulo: Revista dos TVibunais, 2009. p. 144.

38 W A L D , A lexan dre d e M endonça. O s ju ros no C ó d igo Civil e a em en da constitucional 40. A constitudo-


nalidade dos arts. 40 6 e 591 d o C ó d igo Civil. In: W A L D , A rn oldo (O r g .). Direito empresarial: contratos
m ercantis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 4, p. 33.
39 SC A V O N E J Ú N IO R , Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2003.
p. 108.

40 K H O U R I, Paulo R. Roque. Juros: o controle pelo novo C ódigo Civil e p elo C ódigo de D efesa d o C on­
sumidor. Revista Jurídica Consulex, an o VIII, n° 172, p. 26, mar. 2004.

41 SC A V O N E J Ú N IO R , Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2003.
p. 199.
192 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Reitere-se que tal limite é genérico, aplicando-se a princípio a qualquer contrato.


Assim, nos contratos de factoring, por falta de previsão legal em sentidos contrários,
os juros cobrados estão sujeitos ao limite legal da lei da usura.42 Tal limite, porém, é
aplicável apenas aos juros cobrados pelas empresas de factoring e “ a remuneração do
faturizador, correspondente ao valor abatido do crédito adquirido, compreende o lucro,
as despesas, bem como engloba o risco assumido no negócio” .43Por essas razões, deve-se
ter cuidado na aplicação desse limite.
A generalidade do citado limite, embora lhe dê uma grande amplitude de aplica­
ção, também permite que esse limite seja derrogado por outras regras especiais. Assim,
embora injustificada a limitação, a regra geral no Brasil é a limitação dos juros remu-
neratórios ao dobro da taxa legal, salvo se houver alguma regra especial que disponha
em sentido diverso.

4.2.2 Limites para os contratos de m útuo


Reconhecida a vigência da lei de usura e sua limitação genérica na fixação dos juros
remuneratórios, deve-se ressaltar que ela não se aplica aos contratos de mútuo em geral,
na medida em que há regra específica para esse contrato. Tal contrato é definido pelo
art. 586 do Código Civil como “ o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obriga­
do a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e
quantidade” . Trata-se de um contrato de empréstimo de qualquer coisa fungível, como
mercadorias, gêneros alimentícios ou dinheiro. Nesse tipo de contrato, a gratuidade se
presume.44Todavia, é bem comum que quem faça o empréstimo busque alguma remu­
neração, especialmente por meio do pagamento de juros. Se o mútuo é destinado a fins
econômicos (mútuo feneratício), isto é, não movido por cortesia, amizade ou espírito
de solidariedade, presumem-se devidos os juros45 (CC - art. 591).
Seja pela destinação a fins econômicos, seja pela combinação das partes, os juros
nesse caso “não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406” (CC - art. 591),
logo, os juros remuneratórios poderão exceder 1% ao mês ou a taxa SELIC. Nessa pers­
pectiva, o art. I o da Medida Provisória nQ2.172-32/2001 estabelece que: “São nulas
de pleno direito as estipulações usurárias, assim consideradas as que estabeleçam: nos
contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em

42 STJ - REsp 1048341/RS, Rei. M in. A ld ir Passarinho Junior, 4 a T\irma, ju lg a d o em 10/2/2009, DJe
9/3/2009; A g R g nos EDcl no A g 887.676/SR Rei. M in. João O távio de N o ron h a, 4a Tbrm a, ju lg a d o
em 18/5/2010, D Je 27/5/2010; REsp 330.845/RS, Rei. M in. Barros M onteiro, 4a Tbrm a, ju lg a d o em
17/6/2003, D J 15/9/2003, p. 322.
43 TJDFT - 20040310152592APC, Rei. Vera A ndrighi, 4a TUrm a Cível, ju lg a d o em 28/11/2005, D J
15/12/2005, p. 98.

44 LÔ BO , Paulo. Direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 391; PEREIRA, Caio M ario d a Silva.
Instituições de direito civil. 14. ed . Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. III, p. 315.

45 PEREIRA, C aio M ario d a Silva. Instituições de direito civil. 14. ed. R io d e Janeiro: Forense, 2010.
v. m , p. 320.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 193

que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem
sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros
legais a contar da data do pagamento indevido.” Assim, a cobrança de juros superiores
aos limites impostos pelo art. 591 do CC significa a nulidade da estipulação que deverá
ser corrigida pelo juiz, bem como a obrigação daquele que cobrou os juros acima dos
patamares legais de restituir em dobro o excesso cobrado.

TYata-se de um limite também de difícil justificativa sob a ótica da racionalidade


econômica, por sua rigidez, mas que não pode ser ignorado.

4.2.3 Ausência de lim ites para as instituições financeiras

A previsão genérica de limite na lei da usura, bem como para os contratos de mútuo
não se aplica aos contratos das instituições financeiras em geral, dada a especificidade
do regime jurídico aplicável a estas. Nos contratos das instituições do sistema finan­
ceiro, vige a livre pactuação dos juros, não se aplicando nem a lei da usura46 (Súmula
596 do STF), nem a limitação do Código Civil.47 Embora haja quem sustente a injustiça
dessa liberdade,48 é certo que o regime especial legislativo das instituições financeiras
permite a liberdade de fixação dos juros, especialmente pela revogação do limite que
era previsto no art. 192, § 3°, da Constituição Federal de 1988.

Posteriormente à edição da Lei da Usura, foi editada a Lei nQ 4.595/64 para


disciplinar o sistema financeiro nacional. Nesta lei, o art. 4°, IX, afirma que compete
ao Conselho Monetário Nacional: “ Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros
[...]” O teor do dispositivo deixa claro que a limitação é a exceção, sendo a liberdade
a regra para os juros remuneratórios. Ademais, quando o CMN tratou do assunto, aca­
bou deliberando pela liberdade de fixação dos juros. A Resolução nQ389/76 e, mais
tarde, a Resolução nQ1.064/85, ambas do CMN, resolveram que as operações ativas
dos bancos comerciais, de investimento e de desenvolvimento serão realizadas pelas
taxas de mercado, salvo as operações ativas incentivadas que continuam regendo-se
pela regulamentação específica.

Assim, em regra, as operações bancárias não se sujeitam aos limites legais de fixação
de taxa de juros. Embora tal delegação de competência não seja mais possível na vigência
da Constituição Federal de 1988 (ADCT - art. 25), os atos praticados sob a égide do
regime constitucional anterior permanecem válidos, mantendo-se, portanto, o regime
de liberdade na fixação dos juros remuneratórios para as instituições financeiras. As

46 S A L O M Ã O N E TO , E duardo. Direito bancário. S ão Paulo: Atlas, 2007. p. 191.

47 STJ - A g R g no REsp 886.220/RS, Rei. M in. Paulo d e Tarso Sanseverino, 3 a T\irma, ju lg a d o em


15/3/2011, D Je 24/3/2011.

48 R IZZAR D O , A rn aldo. Juros no m útuo bancário. In: W A L D , A m o ld o (O rg .). Direito empresarial: direito
bancário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 7, p. 262.
194 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

taxas de juros das instituições financeiras continuam a depender do que foi deliberado
pelo CMN.49

Inserem-se dentro do Sistema Financeiro Nacional como operadores as instituições


financeiras em geral que são legalmente conceituadas como “as pessoas jurídicas públicas
ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação
ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros” (Lei nQ4.595/64 - art. 17).
Em outras palavras, são entidades que se dedicam profissionalmente a operações de
crédito,50 isto é, a negociação do crédito é sua atividade principal.51 Inserem-se nesse
conceito os bancos comerciais, os bancos múltiplos com carteiras comerciais, a Caixa
Econômica Federal, as cooperativas de crédito, as agências de fomento, as associações
de poupança e empréstimo, os Bancos de Câmbio, os Bancos de Desenvolvimento, os
Bancos de Investimento, o BNDES, as companhias hipotecárias, as sociedades de crédito,
financiamento e investimento, as sociedades de crédito imobiliário e as sociedades de
crédito ao microempreendedor. São equiparadas a essas instituições financeiras e são
consequentemente abarcadas liberdade de fixação de juros remuneratórios as bolsas
de valores e de mercadorias e futuros, as distribuidoras e corretoras de títulos e valo­
res mobiliários, as casas de câmbio, as operadoras de leasing e as administradoras de
consórcio (Lei n°-l1.795/2008 - art. 39).

Para o Superior Tribunal de Justiça, as administradoras de cartão de crédito


também seriam instituições financeiras e, por isso, não estaria sujeitas aos limites de
fixação dos juros, consoante se depreende da Súmula 283 do STJ, que diz que: “As
empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso,
os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.”52
Tal orientação se fundamenta basicamente na previsão do art. 5° da Lei Complementar
nQ105/2001, que exige das administradoras de cartão de crédito a obediência às regras
de sigilo bancário. A nosso, porém, tal equiparação não se justifica,53 uma vez que a
atividade da administradora de cartão de crédito em nada se aproxima da atividade das
instituições financeiras típicas e, por isso, não se poderia fazer essa equiparação. Apesar

49 W A L D , Alexandre de M endonça. O s juros no Código Civil e a em enda constitucional 40. A constitucio-


nalidade dos arts. 406 e 591 d o Código Civil. In: W A L D , A m o ld o (O r g .). Direito empresarial : contratos
mercantis. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2011. v. 4, p. 33.

50 M ESSINE O , Francesco. M anuale di diritto civile e commerciale. 9. ed. M ilan o: Giuffrè, 1972. v. 5.
51 A B R À O , Nelson. Direito bancário. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 17.

52 N o m esm o sentido: FA ZZIO J Ú N IO R , W ald o . Cartão de crédito, cheque e direito do consumidor. São
Raulo: Atlas, 2011. p. 17.

53 S A L O M Ã O NETO , Eduardo. Direito bancário. São Paulo: Atlas, 2005. p. 312; R IZZA R D O , Arn aldo.
Contratos. 7. ed. R io de Janeiro: Forense, 2007. p. 1377.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 195

disso, a questão já está sumulada pelo STJ. De outro lado, as empresas de factoring não
são instituições financeiras e, por isso, não gozam da referida liberdade.54

Tal liberdade, porém, não deve dar margem a abusos. Nosso ordenamento jurídi­
co prevê mecanismos de revisão dos contratos em caso de onerosidade excessiva que
podem gerar a redução de juros. Todavia, essa onerosidade só se configura em caso de
valores que fujam dos patamares do mercado, não se podendo falar em um limite prévio
e rígido para os juros remuneratórios, especialmente no âmbito do sistema financeiro.
Nesse sentido, o STJ editou a Súmula 382, que diz expressamente que: “A estipulação
de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.”
Assim, o regime geral nos contratos bancários é de liberdade na fixação dos juros re­
muneratórios, a qual porém se abusada pode ensejar a correção dos juros cobrados.

4 .2 .3 .1 As cédulas de crédito rural, industrial, comercial e à


exportação
Dentre as operações bancárias vige como vimos o regime geral de liberdade na
fixação dos juros. Todavia, deve ser ressaltada a situação especial das cédulas de crédito
rural, industrial, comercial e à exportação.
A expressão cédula de crédito é usada por nossa legislação em diversas situações, as
quais, contudo, nem sempre são similares. Em razão disso, neste tópico, estudaremos
apenas as cédulas de crédito mais aproximadas entre si, que são as cédulas de crédito
rural (Decreto-lei nQ167/67), as cédulas de crédito industrial (Decreto-lei n° 413/69), as
cédulas de crédito comercial (Lei nQ6.840/80) e as cédulas de crédito à exportação (Lei
nQ6.313/75). Gladston Mamede nos apresenta um conceito dessas cédulas, afirmando
que elas são “ títulos representativos de operações de financiamento, constituídos com
base em empréstimos concedidos por instituições financeiras, ou entidade a essas equi­
paradas, à pessoa natural (física) ou jurídica que se dedique à respectiva atividade”.55

Vê-se de tal conceito que o papel das cédulas é representar o crédito decorrente
de um financiamento para atividades produtivas, que são extremamente frequentes na
economia moderna. Com efeito, a agricultura, a pecuária, a indústria, o comércio, a
prestação de serviços e a exportação são atividades produtivas que necessitam de re­
cursos para seu desenvolvimento. Tais recursos podem ser obtidos de diversas formas,
inclusive por meio de empréstimos, havendo até linhas especiais de crédito. A o obter
tais recursos por meio de empréstimos, o exercente da atividade produtiva acaba assu­
mindo uma dívida, a qual poderá ser representada em uma cédula de crédito, podendo
ter ou não garantias reais.

54 STJ - A g R g nos EDcl no A g 887.676/SR Rei. M in. João O távio d e N o ron h a, 4a TUrma, ju lg a d o em
18/5/2010, D Je 27/5/2010.

55 M A M E D E , G ladston. Direito empresarial brasileiro : títulos d e crédito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
v. 3, p. 356.
196 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Portanto, o papel desses títulos de crédito é justamente incorporar o crédito de­


corrente de tais financiamentos. Assim, a cédula de crédito rural representará o crédito
decorrente de um financiamento para a atividade rural (agricultura, pecuária...); a
cédula de crédito industrial representará necessariamente um empréstimo vinculado à
atividade industrial; a cédula de crédito à exportação representará o crédito decorrente
de financiamento para a exportação; e a cédula de crédito comercial representará um
financiamento vinculado ao comércio ou à prestação de serviços. Vale dizer, tais cédulas
representam empréstimos destinados a fins econômicos e, nessa perspectiva, é da sua
essência a incidência de juros.
Como as cédulas de crédito, em estudo, representam essencialmente operações
bancárias,56 a conclusão lógica seria que nelas também prevaleceria a liberdade de
fixação dos juros remuneratórios. Todavia, essa não é a orientação adotada pela juris­
prudência pacífica do STJ. No caso de tais cédulas, estamos diante de leis posteriores
à Lei nQ4.595/64, as quais estabelecem que compete ao CMN fixar as taxas de juros a
serem cobradas (Decreto-lei nQ167/67 - art. 5°; Decreto-lei nQ41 3 /69- art. 5°). Veja-se
que as leis especiais e posteriores não determinam que compete ao CMN a fixação do
limite, mas sim a fixação da própria taxa de juros.
Ora, em nenhum momento o CMN fixou a taxa a ser cobrada, porquanto a Resolu­
ção nQ1.064 apenas diz que os juros serão pactuados de acordo com a taxa do mercado.
Diante da omissão do CMN, deve-se aplicar o limite legal para os juros remuneratórios,
isto é, nas cédulas os juros remuneratórios não poderão ultrapassar 12% ao ano57ou a taxa
SELIC. A nosso ver, tal limite decorre do art. 591 do Código Civil,58que estabelece o limite
de juros para o contrato de mútuo, origem das cédulas, não havendo mais que se falar
em lei da usura para tal situação, dada a especificidade do Código Civil para o assunto.
Tais limites não se aplicam às Cédulas de Crédito Bancário, nas quais prevalece o
regime geral da liberdade de fixação dos juros remuneratórios,59seja pela aplicação ge­
nérica da condição de instituição financeira, seja pela legislação especial atinente a elas.

4.3 Capitalização dos juros remuneratórios


Sendo possível e havendo a pactuação dos juros remuneratórios, eles serão em regra
juros simples, isto é, em regra não haverá a incidência de juros sobre juros. Imagine-se

56 As cédulas d e crédito rural podem representar operações d e cooperativas com seus associados.

57 STJ - A g R g no REsp 1159158/MT, Rei. M in. Sidnei Beneti, 3a TUrma, ju lg a d o em 14/6/2011, DJe
22/6/2011; A g R g no A g R g no A g 879.260/Sí> Rel. M in. M aria Isabel Gallotti, 4a T\irma, ju lg a d o em
24/5/2011, DJe 31/5/2011; STJ - EREsp 108674/RS, Rei. M in. E duardo Ribeiro, 2a Seção, ju lg a d o
em 12/5/1999, D J 21/6/1999. p. 71; N E VE S, R úbia Carneiro. Cédula de crédito. Belo H orizonte: D el
Rey, 2002. p. 97.

58 M A M E D E , G ladston. Direito empresarial brasileiro : títulos d e crédito. 2. ed. S ão Paulo: Atlas, 2005.
v. 3, p. 369.

59 STJ - REsp 906.054/RS, Rei. M in. A ld ir Passarinho Junior, 4a TUrma, ju lg a d o em 7/2/2008, DJe
10/3/2008.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 1 97

a incidência de uma taxa de juros remuneratórios de 1% ao mês sobre um capital de


R$ 100.000,00 (cem mil reais) pelo prazo de 12 meses. Pela regra geral da incidência
de juros simples, os juros ao final desse período totalizarão R$ 12.000,00 (doze mil
reais), uma vez que incidirão apenas sobre o capital inicial e não sobre os juros que
venham sendo acumulados, perfazendo um total de R$ 112.000,00 (cento e doze mil
reais). A fórmula aqui utilizada é bem simples: J = C. i. t, onde j = juros, C = capital,
i = taxa, t = tempo.
Se os juros fossem compostos (capitalizados), eles incidiriam não só sobre o capital
inicial, mas também sobre os juros acumulados mês a mês, numa fórmula um pouco
mais complexa. A fórmula aqui empregada seria a seguinte: M = C . (1 + i ) ‘, onde M
= Montante, C = Capital, i = taxa de juros, t = tempo. Nessa situação, a incidência de
uma taxa de juros remuneratórios de 1% ao mês sobre um capital de R$ 100.000,00
(cem mil reais) pelo prazo de 12 meses geraria um montante de R$ 112.682,50.
O anatocismo (incidência de juros sobre juros) é vedado pela maioria dos sistemas
jurídicos, ressalvada normalmente a possibilidade de capitalização anual, como no di­
reito francês.60N o Brasil, a regra não é diferente diante do que diz no art. 4Qda Lei da
Usura (Decreto n° 22.626/33), que vedava a capitalização, exceto juros vencidos aos
saldos líquidos em conta corrente de ano a ano. Tal orientação foi inclusive consolidada
pela edição da Súmula 121 do STF, que diz que: “ É vedada a capitalização de juros,
ainda que expressamente convencionada.” Trata-se de vedação genérica,61 aplicável a
princípio a qualquer contrato. Ocorre que tal vedação não tem o condão de reduzir os
encargos,62 pois cobrar juros capitalizados de 1% ao mês, totalizando 12,68% ao ano,
não tem nenhuma diferença da cobrança de juros simples de 12,68% ao ano.
Não bastasse a ausência de eficácia prática dessa vedação, é certo que se trata de
uma regra muito antiga, que foi aos poucos sendo derrogada em certos temas por novas
disposições legais. Vale dizer, havendo regras especiais que autorizem essa capitaliza­
ção, nada mais natural do que permiti-la. Assim, a regra geral é a impossibilidade da
capitalização, tendo em vista a subsistência do art. 4Qda Lei da Usura,63salvo se houver
autorização legal especial para a capitalização. Uma lei mais nova e específica derroga
a lei mais antiga naquilo que são compatíveis, como no caso da capitalização de juros.
Todavia, atente-se que não se presume a capitalização, a qual deverá ser expressamente
pactuada, sob pena de não ser exigível.64

60 B O N N E A U , Thierry. Droit bancaire. 8. ed. Paris: M ontchrestien, 2009. p. 295.


61 SC A V O N E J Ú N IO R , Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 154.
62 TAVALERA, G lau ber M oreno. Aspectos jurídicos controversos dos juros e da comissão de perm anência.
S ão Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 124.

63 SC A V O N E J Ú N IO R , Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 151.

64 STJ - A g R g no REsp 719.065/RS, Rei. M in. Fernando G onçalves, 4 a T\irma, ju lg a d o em 6/3/2008,


D Je 17/3/2008.
198 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

4.3.1 A capitalização adm itida na Lei da Usura


A própria lei da usura admite a possibilidade de capitalização, ao afirmar que a
proibição da capitalização “ não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos
líquidos em conta corrente de ano a ano” (art. 4°). Assim, em termos gerais, é possível
a capitalização de juros em qualquer contrato, desde que presentes dois requisitos:
(a ) a acumulação dos juros vencidos ao saldo líquido; (b ) a acumulação desses juros
vencidos ano a ano.65
O primeiro requisito é a acumulação dos juros vencidos ao saldo líquido, isto é, o
valor dos juros remuneratórios na forma pactuada pelas partes (mensalmente, bimes-
tralmente...) deve ser calculado de forma simples numa conta separada e ao final de
um ano podem ser somados ao capital. Assim, fixada uma taxa de juros remuneratórios
de 1% ao mês sobre um capital de R$ 100.000,00 (cem mil reais) pelo prazo de 12
meses, o valor dos juros ao final de 1 ano totalizará R$ 12.000,00 (doze mil reais),
uma vez que incidirão apenas sobre o capital inicial e não sobre os juros que vinham
sendo acumulados. Ao final de um ano, se nada for amortizado a título de juros, o valor
da conta juros poderá ser somado ao capital, perfazendo um total de R$ 112.000,00
(cento e doze mil reais).
A partir do segundo ano, não havendo qualquer amortização, a taxa de juros de
1% ao mês incidirá sobre o capital de R$ 112.000,00 (centro e doze mil reais), gerando
um montante de R$ 1.120,00 (um mil cento e vinte reais). A o final desse segundo ano,
haverá um montante de juros de R$ 13.440,00 (treze mil quatrocentos e quarenta reais)
de juros, que poderão ser somados ao capital que era de R$ 112.000,00 (centro e doze
mil reais), perfazendo um montante total R$ 125.440,00 (cento e vinte e cinco mil e
quatrocentos e quarenta reais) no final do segundo ano. Não havendo amortizações ou
pagamentos, os juros do terceiro ano incidirão sobre esse montante. Essa é a capitali­
zação permitida pela Lei da Usura, desde que expressamente pactuada.

4.3.2 A capitalização no contrato de m útuo


Nos termos do art. 586 do Código Civil: “ O mútuo é o empréstimo de coisas fun­
gíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do
mesmo gênero, qualidade e quantidade.” Trata-se de um contrato de empréstimo de
qualquer coisa fungível, como mercadorias, gêneros alimentícios ou dinheiro. Nesse
tipo de contrato, a gratuidade se presume.66 Todavia, é bem comum que quem faça o
empréstimo busque alguma remuneração, especialmente por meio do pagamento de
juros. Se o mútuo é destinado a fins econômicos (mútuo feneratício), isto é, não m ovi­

65 SC A V O N E JÚ N IO R , Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 155.

66 LÔ BO , Paulo. Direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 391; PEREIRA, Caio M ario d a Silva.
Instituições de direito civil. 14. ed . Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. III, p. 315.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 199

do por cortesia, amizade ou espírito de solidariedade, presumem-se devidos os juros67


(C C -a r t. 591).

Sendo devidos os juros no contrato de mútuo, seja pela estipulação das partes, seja
pela presunção da lei, o art. 591 do Código Civil admite a sua capitalização anual, nos
mesmos moldes da permissão da Lei da Usura. Em outras palavras, ao longo de um ano
os juros incidem de forma simples e se não amortizados são somados ao capital para a
incidência de juros no ano seguinte.

4.3.3 Capitalização dos juros para instituições integrantes do


Sistema Financeiro Nacional

Dentro da perspectiva da necessidade de uma lei especial para autorizar a capitali­


zação dos juros, a atual Medida Provisória nQ2.170-36 expressamente prevê que: “Nas
operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é
admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.” Trata-se de
previsão bem genérica que permite às instituições integrantes do sistema financeiro a
cobrança de juros capitalizados em todos os contratos de que façam parte. Trata-se de
previsão genérica para qualquer instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional.

A amplitude da referida faculdade de capitalização gera naturalmente muitos


questionamentos sobre sua legitimidade.

No âmbito do STJ tem-se reconhecido tranquilamente tal possibilidade, consoante


já afirmou a segunda Seção: “ Possível, nos contratos celebrados após 31.03.2000, a
pactuação de juros capitalizados em período inferior a um ano, conforme entendi­
mento firmado no julgamento do REsp. nQ602.068/RS.” 68 Todavia, tal orientação não
é pacífica, especialmente pela origem da permissão genérica da capitalização em uma
medida provisória, havendo divergências entre tribunais e dentro dos próprios tribunais
brasileiros. Luiz Antonio Scavone Júnior afirma que tal medida provisória é completa­
mente inconstitucional.69

67 PEREIRA, C aio M ario d a Silva. Instituições de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
v. D l, p. 320.

68 STJ - EREsp 598155/RS, Rei. M in. Cesar Asfor Rocha, 2a Seção, ju lgad o em 22/6/2005, D J 31/8/2005,
p. 175. N o m esm o sentido: TJRS - Apelação Cível n° 70035565928, Décim a Segunda C âm ara Cível, Rei.
U m berto G uaspari Sudbrack, Ju lgado em 30/6/2011; TJPR - 17a C. Cível - A C 0757475-4 - Londrina -
Rei. Des. Stew alt C am argo Filho - U n ânim e - J. 22/6/2011; TJCE - 3 a C âm ara Cfvel - A p elação Cível nQ
654596-40.2000.8.06.0001/1, Rei. Des. W ashington Luís Bezerra d e A raújo, registro em 30/6/2011; A C
201051010001430, Des. Federal Jose Antonio Lisboa Neiva, TRF2 - 7a Tlirm a Especializada, 6/5/2011;
TR F I a Região - A C 2000.37.00.001431-6/M A, Rei. Des.Federal João Batista M oreira, 5a T\irma, e-D J F l
p. 162 d e 10/6/2011; TR F 3 a Região - A C 200061020081614, Juiz Paulo C onrado, TRF3 - Judiciário
em d ia - Tbrm a A , 24/6/2011.

69 SC A V O N E J Ú N IO R , Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2003.
p. 233.
200 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

No âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por exemplo, tal dispositivo


foi declarado formalmente inconstitucional, uma vez que a matéria em tela deveria ser
tratada por meio de lei complementar.70 No âmbito do TJPR também foi acolhida ar­
guição de inconstitucionalidade para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade
do art. 5° da MP n° 2.170 pela ausência dos pressupostos de relevância e urgência, pela
necessidade de lei complementar ou mesmo por vícios materiais que maculariam a sua
própria origem.71 Nos mesmos moldes, decidiu o TJMG pela declaração incidental de
inconstitucionalidade do mesmo dispositivo, também pela necessidade de lei comple­
mentar e pela necessidade de urgência e relevância para a edição de medida provisória.72
O TRF da 4a Região também decidiu no mesmo sentido.73
Na mesma linha, o Órgão Especial do TJRJ, que no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade nQ10/2003 declarou inconstitucional o art. 5Qda Medida Provi­
sória nQ2.170-36/2001, seja pelo mesmo v id o formal, seja por vidos materiais, uma
vez que “ se apresenta como prática nefasta a capitalização de juros pelos Bancos, isto
porque, ao invés de promover a defesa do consumidor, patrocina de forma inadmissível
e injustificável unicamente os interesses das instituições financeiras. Por outro lado, o
dispositivo, objeto da presente Arguição, verdadeiramente não é proporcional, mas,
excessivo e injustificável, e por isso mesmo, inconstitucional, na forma do artigo 5Q§
2Q, da Constituição da República. De se destacar que a norma alvejada autoriza o credor
a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou,
obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, agredindo brutalmente
o artigo 170 da nossa Lei Magna que assim estabelece: A ordem econômica, fundada
na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a to­
dos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios: V defesa do consumidor.” 74 Em outros tribunais tal orientação no sentido
da inconstitucionalidade da referida disposição também se repete,75 mas não pode se
chegar a uma orientação considerada definitiva nem nesses tribunais.
A segurança jurídica nesse caso exige uma manifestação do Supremo Tribunal Fe­
deral sobre o tema, o que, porém, até agora em meados de 2011 não ocorreu. Há uma

70TJDFT - 20060020017747AIL, Rei. L é d o Resende, Conselho Especial, ju lg a d o em 4/7/2006, D J


15/8/2006 p. 69.
71 TJPR - Ó rg ão Especial - I D I 0573230-1/01 - Foro Central d a Região M etropolitana de Curitiba - Rei.
Des. Ivan Bortoleto - U n ânim e - J. 18/6/2010.

72 T JM G - A rg Inconstitucionalidade 1.0707.05.100807-6/003, Corte Superior, Rei.Des. H erculano


Rodrigues, j. em 27/8/2008, D J d e 30/9/2008.

73 TR F 4 a R egião - Inc. Inconstitucionalidade na AC 2 0 0 1 .7 1 .0 0 .0 0 4 8 5 6 - 0 /R S , Des. Federal Luiz Carlos


d e Castro Lugon, D JU de 8/9/2004.

74 T J R J - A rguição de Inconstitucionalidade 0020388-17.2003.8.19.0000, Rei. Des. J. C. M urta Ribeiro,


ju lgam en to 17/5/2004.
75 TJSP - 16a Câm ara d e Direito Privado - A p elação 9081544-13.2007.8.26.0000, Rei. Des. C ândido
Alem , D J d e 6/7/2011; TJ-GO, A p elação Cível 142936-5/188, Rei. Des. João U b ald o Ferreira, I a Câm ara
Cível, ju lg a d o em 16/6/2009, D Je 369 d e 6/7/2009.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 201

ação direta de inconstitudonalidade tratando especificamente sobre o tema, mas até


hoje não houve o julgamento completo sequer da medida cautelar, estando pendente
pedido de vista desde 2008. No mês de julho de 2011, o julgamento parcial da referida
ação consignava o seguinte resultado: os Ministros Sydney Sanches (relator), Carlos
Velloso, Marco Aurélio e Carlos Britto votaram no sentido do deferimento da medida
liminar, e os Ministros Carmem Lúcia e Menezes Direito votaram pelo indeferimento
da medida liminar.
A nosso ver, inconstitudonalidade material da referida disposição propriamente
dita não há, uma vez que, reitere-se, a proibição da capitalização não significa redução
de juros, logo, não há que se falar em ofensa a qualquer mandamento constitudonal
nesse sentido. Em nenhum momento a proteção ao consumidor assegurado constitu­
cionalmente tem o condão de impedir essa cobrança de juros capitalizados. Do mesmo
modo, a proteção aos valores sodais da justiça e da livre iniciativa também não guar­
dam relação com o assunto e não podem ser considerados violados por tal disposição.
Já sob o ponto de vista forma, reconhecemos que a questão é no mínimo discutível.
Primeiramente, é fato que a edição de uma medida provisória para tal matéria há tanto
tempo tom a questionável sua relevância e urgência, porém, o STF tem afirmado que
“ esta Suprema Corte somente admite o exame jurisdicional do mérito dos requisitos de
relevânda e urgência na edição de medida provisória em casos excepcionalíssimos, em
que a ausênda desses pressupostos seja evidente”,76e, por isso, tal questão dificilmente
será enfrentada. Ademais, a problemática da matéria e a existência de muitos processos
sobre o tema podem ser considerados motivos justificadores da relevância e urgênda.
Assim sendo, embora reconheçamos a estranheza do uso da medida provisória no caso,
não verificamos no caso violações ao texto da Carta Magna.
Por fim, a exigênda de lei complementar para tratar da matéria juros para insti­
tuições financeiras, a nosso ver, também não existe. O atual art. 192 da Constituição
Federal, com a redação dada pela Emenda Constitudonal nQ40/2003, diz o seguinte:
“ O sistema financeiro nadonal, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o
compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares
que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que
o integram.” A determinação de leis complementares para regulação do Sistema Finan­
ceiro Nadonal não envolve a questão dos juros cobrados pelas instituições integrantes
do sistema, tanto é que a menção a juros que constava da redação original do citado
art. 192 não consta mais do dispositivo. O que se deve regular por lei complementar são
as relações entre as entidades de supervisão e os agentes do sistema e não sua operação.
O TJMG já afirmou que “ a exigênda inserta no art. 192 da Constituição Federal
atinente à regulamentação do Sistema Financeiro Nacional não abarca a disdplina das

76 STF - A D I 2527 M C, Rei. M in. Ellen Gracie, TVibunal Pleno, ju lg a d o em 16/8/2007, D Je- 147, D ivulg.
22-11-2007, Public. 23/11/2007, D J 23/11/2007, p. 00020, Ement. v. 02300-01, p. 00107, R TJ v.
00205-01, p. 44.
202 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

relações contratuais - documentação do débito, modo de cobrança dos juros e forma


de circulação da cédula, dentre outras estabelecidas entre particulares e instituições
financeiras” .77 A imposição da regulação dos juros por si só já é discutível, tendo em
vista a necessidade de adaptação às realidades econômicas. Exigir tal disciplina por
lei complementar é ainda mais difícil de sustentar, pois engessaria ainda mais uma
matéria tão relevante e tão mutável para os agentes econômicos. Por isso, não vislum­
bramos qualquer inconstitucionalidade na previsão do art. 5Qda Medida Provisória
n*2.170-36/2001.*

4.3.4 Capitalização de juros e cédulas de crédito rural, industrial,


comercial e à exportação
No caso das cédulas de crédito rural, industrial, comercial e à exportação, a ca­
pitalização é perfeitamente viável, uma vez que a legislação especial (Decreto-lei nQ
167/67 - art. 5Q; Decreto-lei nQ413/69 - art. 5°) admite o pacto de capitalização dos
juros. No silêncio das panes, os juros serão simples, só podendo ser capitalizados se
houver pactuação expressa nesse sentido. Havendo a pactuação da capitalização, ela
deverá prever inclusive a sua periodicidade da capitalização. Esse é inclusive o teor da
Súmula 93 do STJ: “A legislação sobre cédulas de credito rural, comercial e industrial
admite o pacto de capitalização de juros.”
Essa legislação especial das cédulas prevê uma periodicidade semestral para a ca­
pitalização, ao afirmar que os juros serão exigíveis em 30 de junho e 31 de dezembro.
Contudo, tal periodicidade não é obrigatória, admitindo que as partes estabeleçam outra,
na medida em que os mesmos dispositivos preveem a possibilidade de pactuação em
outras datas e a necessidade de acordo entre as partes.79Assim, a capitalização poderá
ser até mensal,80 porquanto a previsão de capitalização semestral não é impositiva. As
discussões atinentes à Medida Provisória nQ2.170-36/2001 não influem essa questão,
uma vez que as legislações em questão são anteriores à Constituição Federal de 1988.

4.3.5 Capitalização nas Cédulas de crédito bancário


A utilização das cédulas de crédito tradicionais (rural, comercial, industrial e à
exportação) mostrou-se extremamente eficaz para a atuação das instituições finan­
ceiras. Todavia, esses títulos tradicionais só poderiam ser emitidos em financiamentos

77 TJM G - Incidente d e Arguição de Inconstitucionalidade Cível n° 1.0024.06.004928-5/003 na Apelação


Cível n° 1.0024.06.004928-5/001 - Rei. para o A córdão : Des. S E LM A M A R Q U E S , j. em 28/4/2010.
78 TAVALERA, G lau ber M oreno. Aspectos jurídicos controversos dos juros e da comissão de perm anência.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 125.
79 NEVES, R úbia Carneiro. Cédula de crédito. Belo H orizonte: D el Rey, 2002. p. 101.

80 STJ - A g R g no A g 768.413/M S, Rei. M in. M aria Isabel Gallotti, 4 a Tbrm a, ju lg a d o em 22/3/2011,


D Je 28/3/2011.
D iscip lin a dos ju ro s m o ra tó rio s e re m u n e ra tó rio s no d ire ito b ra s ile iro 203

para a atividade produtiva, não abrangendo todo tipo de operação realizada pelos
bancos. Aproveitando o sucesso das cédulas tradicionais e a necessidade de um título
mais flexível, nosso legislador houve por bem criar a cédula de crédito bancário (CCB).
A CCB foi criada inicialmente pela Medida Provisória nQ1.925 de 14 de outubro de
1999, sucessivamente reeditada e hoje convertida na Lei nQ10.931/2004 (arts. 26 a
45) que podem ser conceituadas como promessas de pagamento lastreadas em uma
operação de crédito81 (operação bancária ativa), com ou sem garantia cedularmente
constituída.

Elas são promessas de pagamento, como as cédulas tradicionais, na medida em


que são emitidas a partir da declaração de vontade do seu devedor principal. Todavia,
há um grande traço distintivo entre as cédulas tradicionais e as cédulas de crédito
bancário, qual seja: o negócio jurídico que lhes dá origem. As cédulas tradicionais
(rural, industrial, comercial e à exportação) são necessariamente vinculadas a um
contrato de financiamento para atividade produtiva. Já as cédulas de crédito bancário
podem ter origem em qualquer operação bancária ativa e não apenas a financiamentos
para a atividade produtiva. Assim, créditos de produção, créditos de consumo, créditos
rotativos e abertura de crédito em cheques especiais poderão ser documentados em
cédulas de crédito bancário, demonstrando a amplitude maior desse novo instrumento.
Elas representam, portanto, um instrumento genérico e flexível para as operações de
crédito bancário, suprindo uma lacuna do nosso ordenamento jurídico.82

Quem concede crédito por meio de CCB naturalmente busca uma remuneração, que
se dá normalmente pela incidência de juros remuneratórios. Na CCB, o documento pode­
rá prever os juros sobre a dívida, capitalizados (art. 28, § 1°, I, da Lei n° 10.931/2004) ou
não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização.
Aqui, portanto, também há autorização legal de capitalização dos juros em qualquer
periodicidade. Por se tratar de autorização decorrente de lei ordinária, originária de
medida provisória, repetem-se aqui os questionamentos feitos no que tange à Medida
Provisória nQ 2.170-36/2001, havendo inclusive declaração de inconstitucionalidade
da referida previsão no âmbito do TJDFT.83 Pelas razões já expostas anteriormente,
não vemos inconstitucionalidade no referido dispositivo e, por isso, acreditamos ser
perfeitamente viável a capitalização de juros na CCB.84

81 SA N T O S , Th eophilo de Azeredo. N o tas sobre a cédula de crédito bancário. Revista de direito bancário,
do m ercado de capitais e da arbitragem , an o 3, n° 8, p. 86, abr./jun. 2000; T H E O D O R O JÚ N IO R , H u m ­
berto. A cédula de crédito bancário. Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem,
an o 6, n° 22, p. 31, o u t/ d e z. 2003.
82 PER EIR A FILH O , Vkldir Carlos. C édu la d e crédito bancário. In: W A ISB E R G , Ivo; FO N T ES, M arcos
Rolim Fernandes (C o o rd .). Contratos bancários. S ão Paulo: Q uartier Latin, 2006. p. 283.

83 TJD FT - 20080020008608AIL, R elator Flavio Rostirola, Conselho Especial, ju lg a d o em 20/5/2008,


D J 5/9/2008, p. 34.

84 T H E O D O R O JÚ N IO R , H um berto. A cédula de crédito bancário. Revista de direito bancário, do mercado


de capitais e da arbitragem , an o 6, nQ 22, p. 34, out./dez. 2003.
204 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

4.3.6 Outras previsões legais de capitalização

Além dos casos já mencionados e seguindo a interpretação da desnecessidade de


lei complementar para tratar do tema, há uma série de outras previsões legais que
permitem a capitalização de juros. Assim, nas operações de financiamento imobiliário
em geral (Lei nQ9.514/97 - art. 5Q, III), nos Certificados de Recebíveis Imobiliários -
CRIs (Lei nQ9.514/97 - art. 7Q, V III), nas Letras de Arrendamento Mercantil - LAM (Lei
nQ11.882/2008- art. 2Q, § 1Q, V ), nas Letras Financeiras (Lei n° 12.249/2010 - art. 38, V),
nos Certificados de Direitos Creditórios do Agronegócio - CDCA (Lei nQ11.076/2004 -
art. 25, V II), nas Letras de Crédito do Agronegócio - LCA (Lei nQ11.076/2004 - art. 27,
V I), nos Certificados de Recebíveis do Agronegócio - CRA (Lei nQ11.076/2004 - art. 37,
V II) e nas contas de FGTS (Lei nQ8.036/90 - art. 13), apenas a título exemplificativo.

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PAULO R. ROQUE A. KHOURI

Professor, Advogado, Mestre em Direito Privado pela Faculdade de Direito da


Universidade de Lisboa, Pós-graduado em Direito do Consumo pela Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa; autor dos livros Revisão judicial dos
contratos (Atlas, 2006); e Direito do consumidor (4. ed. Atlas, 2009).

O inadimplemento contratual é a própria crise interna do contrato. De um lado o


credor vê-se desfalcado do crédito acordado contratualmente e do outro o devedor tem
contra si todas as consequências da falta contratual.

Na falta da prestação, parte substancial das regras do inadimplemento volta-se


legitimamente para a proteção ao crédito. Ao credor é facultado: (i) a constituição em
mora do devedor; (ii) a cobrança de juros de mora; (iii) a cobrança de cláusulas penais
eventualmente contratadas seja para o simples atraso (cláusula penal moratória) seja
para a inexecução total do contrato (cláusula penal compensatória); (iv ) o pagamento
de perdas e danos materiais e morais; (v ) a coerção patrimonial do devedor, via penhora
de bens móveis e imóveis, para pagamento de seu crédito e ou execução de eventuais
garantias pessoais e reais eventualmente pactuadas; (v i) tudo isso sem que lhe seja
retirada a possibilidade de execução in natura ou em espécie da obrigação ajustada,
inclusive, com a imposição das astreintes.
208 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

Em síntese, pode-se dizer que ao credor é dado perseguir o seu crédito in natura
ou desistir da prestação em si, convertendo-a em perdas e danos, cláusula penal etc.
Se todo este arsenal jurídico é colocado à disposição do credor, o que propriamente
o ordenamento outorga ao devedor: simplesmente as consequências patrimoniais da
inadimplência, ou é dado ao devedor também perseguir, mesmo ante a confessa inadim­
plência, o cumprimento total do contrato? E o credor poderá resistir a essa pretensão
do devedor? Até quando e em que circunstâncias, então, o próprio devedor poderá
legitimamente insistir na continuidade do vínculo contratual? A resposta da questão
passa pelo instituto da purgação da mora.

Não é demais lembrar que nem sempre a impontualidade do devedor, conforme


se extrai do art. 396 do CCB,1 se confunde com a sua mora. Hipótese frequente é a
discordância entre credor e devedor quanto ao real valor da prestação. Se essa situação
ocorre porque o credor está exigindo mais do que é devido, quem está em mora não é
0 devedor e sim o credor. Conforme reiteradamente vem decidindo o Superior Tribunal
de Justiça “A descaracterização da mora ocorre pela cobrança de encargos indevidos...”.2
Nesse contexto, o devedor, em qualquer tempo, tem o direito de impor ao credor o
cumprimento integral da obrigação, não sendo aplicada contra ele qualquer penalidade
legal ou contratual. Como a mora é do credor, este é que, em princípio, sujeitando-se
aos efeitos da sua mora, responde por perdas e danos, juros moratórios até a data que
se “oferece a receber o pagamento”.3

1 A conservação d o c o n tra to

Tanto ao credor como ao devedor deve ser dado, dentro de certos limites, buscar
sempre que possível a manutenção do vínculo contratual. Nas palavras de Antonio
Junqueira de Azevedo,4 "o princípio da conservação consiste, pois, em se procurar salvar
tudo que é possível num negócio jurídico concreto, tanto no plano de existência, quanto da
validade, quanto da eficácia. Seu fundamento se prende à própria razão de ser do negócio
jurídico; sendo este uma espécie de fa to jurídico, de tipo peculiar, isto é, uma declaração
de vontade (manifestação de vontade, a que o ordenamento jurídico imputa os efeitos ma­
nifestados como queridos), é evidente que, para sistema jurídico, a autonomia da vontade
produzindo auto regramentos de vontade, isto é a declaração produzindo efeitos, representa
algo de juridicamente útil. [. . . ]. ”

1 “N ã o havendo fato ou om issão im putável ao devedor, não incorre este em m ora.”

2 REsp 990.830/RS, Rei. M in. A ld ir Passarinho Junior, 4a Tbrm a, ju lg a d o em 24/6/2008, D Je 1/9/2008.


3 Inciso II, art. 401, CCB: “Pu rga-se m ora: [...] II - p o r parte do credor, oferecendo-se este a receber o
pagam ento e sujeitando-se aos efeitos d a m ora até a m esm a data.”
4 Negócio jurídico : existência, validade e eficácia, p. 77.
A crise d o in a d im p le m e n to , p u rg a çã o da m ora e conservação d o c o n tra to 209

Veja que, conforme advertido por Junqueira de Azevedo, o princípio da conservação


dos contratos estende suas raízes ao momento da própria formação do vínculo, ainda
que o mesmo seja formado com cláusulas nulas, estas, em princípio, são afastadas, não
se destrói o contrato; pelo contrário, ele deve continuar subsistindo, apoiando-se nas
cláusulas juridicamente válidas. Se se admite a conservação no plano da validade, com
muito mais razão deve-se admiti-lo no plano da eficácia, da produção de seus efeitos,
ante a uma crise de inadimplemento.

A existência de incidentes no cumprimento da obrigação, como a impontualidade


ou a própria mora, não pode se constituir em obstáculo intransponível, em um primeiro
momento, à continuidade do vínculo contratual. Tal oportunidade é dada ao credor via
os vários tipos de execução da obrigação faltosa colocada a sua disposição, v. g, obrigação
de fazer, não fazer, entrega de coisa certa, quantia certa e procedimentos cautelares.
O que é a busca e apreensão senão a “apreensão” compulsória de bem móvel para dar
ao credor o que ele propriamente contratou e o devedor se obrigou a entregar e não
o fez! Não pode nessa via, sequer, o devedor a fim de se liberar da obrigação obrigar
o credor “a receber prestação diversa da que lhe é devida ou coisa mais valiosa”.5 Todas
as normas colocam no seu centro exatamente a tutela do crédito, tal como avençado,
ou seja, a conservação do contrato. E nessa perspectiva que, ante o inadimplemento,
simplesmente não pode também o credor recusar-se à continuidade do vínculo contra­
tual se, preenchendo determinadas condições e critérios (conforme se verá adiante), o
devedor se dispõe a realizá-la, ainda que fora do prazo.
Em síntese, pode-se dizer que tanto o credor quanto o devedor, ao insistirem no
cumprimento da obrigação, o fazem blindados pelo princípio da conservação do contrato.
Ainda que a conservação do contrato atraia para si particular relevância, outros prin­
cípios também são chamados a atuar em sintonia para salvar o contrato. A boa-fé está
naturalmente presente no dever objetivo de cooperação, que se impõe entre as partes
contratantes, no sentido de que cada qual deve ajudar na consecução do contrato e de
seu fim. Conforme se falará adiante, o Enunciado 162 da III Jornada de Direito Civil ao
tratar do tema refere-se expressamente à boa-fé. Ela acaba atuando também ajudando a
fixar critérios no sentido de se saber até que momento ainda é possível a manutenção do
vínculo; não admitindo tal solução quando o devedor falta com o dever de cooperação
e manifestamente se recusa, dentro de prazo razoável, a tomar qualquer providência.
No tocante à finalidade social, a manutenção do vínculo (ainda que com a presença
de incidentes como o do inadimplemento) é que ajuda a viabilizar a função social do
contrato. “A socialidade, ou função (fim ) social do direito subjetivo obrigacional, consiste
exatamente na manutenção de uma relação de cooperação entre os seus partícipes - bem
como entre eles e a sociedade a fim de que seja possível, ao seu término, a consecução
do bem (fim ) comum da relação jurídica, que é o adimplemento”6

5 Art. 313 d o CCB.


6 Cf. R O SE N V A LD , N elson. Direito das obrigações. 3. ed. Niterói: Impetus, 2004. p. 19-21.
210 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

O contrato que cumpre a sua função social não é o não cumprido ou o precocemente
extinto, mas aquele que consegue chegar ao fim do plano negociai traçado pelas partes.
Tal permite que, não só os contratantes, mas a própria sociedade, se beneficiem com
as trocas econômicas materializadas naquele contrato. A propósito imagine o contrato
de fornecimento de oxigênio para hospitais. É possível que o hospital entre em inadim­
plência. O encerramento abrupto desse fornecimento afetaria não só o hospital em si,
mas terceiros alheios a essa relação. É nesse sentido que, quando esse devedor insiste
na continuidade do vínculo contratual, essa permanência pode aproveitar não somente
a ele (o hospital), mas a toda uma coletividade que demanda seus serviços.

2 A conservação d o vín cu lo nos co n tra to s de co nsu m o /


cativos d e longa duração

Nas relações de consumo, vamos encontrar os chamados contratos cativos de longa


duração. São contratos que o consumidor celebra com o fornecedor e só faz sentido
sua celebração a vista da necessidade do bem contratado por longo período de tempo.
Segundo Cláudia Lima Marques, “segue o CDC a nova doutrina internacional que em
contratos, pós modernos, cativos e de longa duração, massificados e de grande importância
social, impede a rescisão, mesmo com causa, pelo fornecedor, e transfere a decisão para o
consumidor”.7 Não raro, esses contratos ajudam a materializar um direito fundamental
do consumidor como fornecimento de energia, água, telefone, Internet, seguro-saúde,
assistência médica etc., motivo pelo qual há uma grande dependência do consumidor
em relação a seu objeto. Ao portarem tais objetos, esses contratos não admitem que o
fornecedor possa acionar a resolução imotivada qualquer que seja o prazo do vínculo;
um ano, dois anos, dez anos, vinte etc. Em síntese, ante o objeto dessa natureza, o
consumidor é que tem a prerrogativa de a qualquer tempo se desvincular, valendo-se
da prerrogativa do art. 54, § 2Q, do CDC, enquanto o fornecedor para fazê-lo deve se
apoiar, em regra, no inadimplemento do consumidor; antes, porém, deve conceder prazo
para que ele (o consumidor) purgue sua mora. “Dois valores entram aqui em conflito: a
expectativa futura dos consumidores na continuação dos vínculos, que têm como finalidade
justamente protegê-los dos riscos futuros, e a lógica regra da autonomia da vontade de que
ninguém continua vinculado a uma relação contratual que não mais lhe convém. A solução
deste aparente conflito e o caminho do meio entre esses dois valores é o atual desafio da
ju r is p r u d ê n c ia Em parte desses contratos, exatamente por conta de sua importância
social, como fornecimento de água, luz, telefonia fixa etc., ainda que não haja purgação
da mora e o fornecedor corte o fornecimento do serviço pelo não pagamento, o contrato,

7 Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista d os Tribunais, 2006. p. 1051.
8 M A R Q U E S , C lau dia Lima. O p. cit., p. 1052.
A crise d o in a d im p le m e n to , p u rg a çã o da m ora e conservação d o c o n tra to 211

em tese, não é cancelado; fica tão somente suspenso aguardando o momento que o
consumidor deixe a situação de inadimplência.

3 Da purgação da m ora do d evedor, o d e scu m p rim e n to


d e fin itiv o e te m p o rá rio

Na perspectiva do devedor, instrumento valiosíssimo para a conservação do contrato


é o da purgação da mora. É verdade que o credor também pode recorrer ao instituto,
quando, por fato imputável a ele, a prestação não lhe seja entregue. Entretanto, é fato
que quem mais recorre ao instituto é o devedor da obrigação, motivo pelo qual abaixo
se tratará dos mecanismos que o devedor dispõe para buscar a continuação do vínculo
contratual e conservá-lo firme. Este principal instrumento é o da purgação da mora.

É inconteste, conforme se verá adiante, que o credor pode legitimamente recusar


a purgação da mora; entretanto, tal pode ocorrer também de forma questionável. É
o caso típico de relação contratual de consumo, onde o credor ganharia mais com o
inadimplemento do devedor que o próprio adimplemento, v. g., na hipótese em que o
objeto do contrato tenha se valorizado muito além que o valor das prestações. A o recusar
a prestação faltante, além da valorização do bem, o credor ainda se locupletaria com
o recebimento de multas, juros e outros encargos. Pode, todavia, ocorrer o interesse
legítimo na recusa. É o caso, v. g., onde A compra o imóvel de B, que utilizará o valor
da venda para comprar um imóvel de C. São as chamadas contratações cruzadas. Dei­
xando o comprador A de pagar a prestação a B; este pode alegar, legitimamente, que
perdeu o interesse na prestação. Como não recebeu o seu crédito não pôde cumprir o
pagamento no outro contrato, que foi rescindido. Nesse caso, não há como subsistir o
interesse do devedor em purgar a mora, vez que, em tese, qualquer credor na situação
apontada teria perdido o interesse na prestação. "O devedor terá direito a purga da mora,
desde que a prestação não se to m e in ú til ao credor...” .9 O Código Civil brasileiro, na
sua literalidade, diz que todo inadimplemento voluntário do devedor configura mora.
Já o Código Civil português faz uma importante distinção: nem todo inadimplemento
voluntário configura mora; apenas o inadimplemento temporário (ou incumprimento
temporário). Nas palavras do professor da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, Luis Manuel Teles de Menezes Leitão: “Exige-se para que ocorra a mora, que a
prestação ainda seja possível senão teríamos uma situação de impossibilidade definitiva
de cumprimento ou de incumprimento definitivo [. . . ] quando o devedor não a realiza no
tempo devido p or facto que lhe seja imputável mas não lhe é permitida a sua realização
posterior em virtude de o credor ter perdido interesse na prestação f.. J * .10

9 Cf. D IN IZ , M aria H elena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2, p. 311.
10Direito das obrigações. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005. v. II, p. 225-243.
212 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

O incumprimento definitivo dá-se quando a prestação materialmente não é mais


possível (como ocorre com a incidência do caso fortuito ou força maior), ou, mesmo
sendo materialmente possível, o credor, ante o atraso, perdeu o interesse objetivo em sua
realização. É o caso, v. g., de um artista contratado para uma exposição agropecuária,
que acontece em determinado dia. Faltando o artista à apresentação, ainda que mate­
rialmente ele possa se apresentar em outra data, para o credor não há mais interesse
na realização da prestação faltante. Para efeitos do estudo da purgação da mora, nada
impede a adoção da terminologia adotada pelo direito português, visto que, além de não
estar em desacordo doutrinariamente com o estabelecido pelo Código Civil brasileiro,
ela contribui para deixar melhor sistematizada a aplicação do instituto. Na doutrina
brasileira,11 o incumprimento temporário é tratado como inadimplemento relativo
(quando a prestação ainda é possível e útil ao credor), enquanto o incumprimento de­
finitivo é tratado como inadimplemento absoluto (hipótese em que o credor não tem
mais interesse na prestação e/ou materialmente ela não é mais possível).

Nesse sentido, adotando-se a referida terminologia, pode-se dizer que incumpri­


mento autorizador da purga da mora é sempre o não definitivo ou temporário. Neste,
além de a prestação ser materialmente ainda possível, deve também persistir o interesse
objetivo do credor em recebê-la. Havendo perda do interesse objetivo do credor, é como
se o incumprimento automaticamente se convertesse em definitivo.12 Cláusula geral
da purgação da mora. Para as situações de purgação da mora não reguladas por lei
especifica a solução para o caso concreto deve ser buscada a partir do parágrafo único
do artigo 395 do CCB, que diz: “Se a prestação, devido à mora, se tom ar inútil ao
credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”
O dispositivo em tela nos coloca duas possibilidades à vista: (i) é possível ao credor
recusar a prestação morosa (ii) desde que essa prestação tenha se tom ado inútil ao
credor. Daí que a determinação legal pode ser assim sintetizada em duas delimitações:
positiva e negativa; (i) negativa: o credor sempre pode resistir legitimamente à pretensão
do devedor, se por conta da mora, a prestação tenha se tom ado inútil; (ii) positiva: o
devedor sempre pode purgar a mora se a prestação ainda for útil ao credor.

4 O c rité rio da u tilid a d e da prestação

Em síntese, o que vai autorizar ou não a purgação da mora é a utilidade da prestação.


Entretanto, nesta situação, de mora, o devedor ficaria nas mãos do credor, dependendo
de que este afirmasse ou negasse a utilidade da prestação? A fim de resolver tal questão,

11 Cf. C O ELH O , Fábio U lh o a. Curso de direito dvil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 175.
12 O art. 808 d o C ódigo Civil Português dispõe expressam ente sobre essa conversão: “Se o credor, em
consequência d a m ora, perder o interesse qu e tinha na prestação, o u esta não fo r realizada dentro do
prazo qu e razoavelm ente fo r fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cum pridos a
prestação.”
A crise d o in a d im p le m e n to , p u rg a çã o da m ora e conservação d o c o n tra to 213

a III Jornada de Direito Civil13 aprovou o seguinte enunciado sobre o parágrafo único
do art. 395: “A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do
credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção
do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.”

O enunciado acima marca, sem dúvida, um grande avanço na solução da questão,


ao centralizá-la no interesse objetivo e não no mero interesse subjetivo, individual, do
credor. Por interesse objetivo deve ser entendido aquele que qualquer credor, nas mesmas
circunstâncias (também objetivas), aceitaria ou não a prestação. É neste sentido que
o enunciado diz que esse interesse deve ser aferido de acordo com o princípio da boa-
-fé. No exemplo anteriormente citado, o mero interesse egoísta do credor que prefere
a situação de inadimplência do devedor à adimplência com a purgação da mora (pelo
fato de ganhar mais com a inadimplência) feriria o interesse objetivo porque viola a
própria boa-fé objetiva.

O enunciado resolve todas as questões da purgação da mora? Como dito anterior­


mente, o enunciado avança; entretanto, há questões que vão continuar demandando um
esforço do intérprete. Tal deve-se dizer, é proposital, pois ao referir-se expressamente
ao princípio da boa-fé, cujo conteúdo é naturalmente vago e impreciso (com o o são
todos os princípios), o esforço interpretativo é previsível e recomendável. Dentro dessa
linha, alguns critérios naturalmente se apresentam para assegurar ou não o direito à
purgação da mora:

a) Notificação do credor ao devedor: essa notificação lembrando ao devedor da


sua impontualidade e solicitando o pronto pagamento sem dúvida, ainda que a
mora seja ex re, ou seja, se constituía com o simples vencimento da obrigação
líquida e certa, revela o interesse do credor no recebimento da prestação, ou
seja, o próprio credor está afirmando que ela (a prestação) ainda lhe é útil.
b) Purgação da mora seja providenciada em tempo razoável: no direito bra­
sileiro, com exceção de algumas situações específicas disciplinadas pelo legis­
lador (conforme se falará adiante), não há prazo definido para que o devedor
purgue a mora. Qual seria então esse prazo razoável para o devedor purgar
a mora? Na linha de avaliação da boa-fé do devedor, o TJDF negou direito a
purgação a um devedor, que pagara apenas uma única prestação em contrato
de financiamento de veículo. Somente após ter faltado ao pagamento de outras
oito parcelas decidira recorrer a ação consignatória: “Em ação consignatória,
não há interesse de agir quando o devedor-fiduciário já se encontra em
mora e desperdiçou a oportunidade de saldar a dívida...”.14 No caso acima,

13 Enunciado 162, III Jornada de Direito Civil realizada em Brasília-DF no an o de pelo Centro d e Es­
tudos Judiciários, d o Conselho de Justiça Federal, qu e reuniu M agistrados, Prom otores, Professores
especialistas em Direito Civil d e todo país.
u A p elação Cível 2006 07 1 019844-6, TJDFT, Rei. Des. Sandra d e Santis.
214 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

o devedor, segundo o TJDFT, “ desperdiçou a oportunidade” de purgar a mora


após deixar transcorrer o prazo da notificação, sem, sequer, procurar o credor
ou tomar qualquer outra medida que demonstrasse seu interesse em honrar a
obrigação.

O fato é que a notificação, seja ela um ato de mera liberalidade ou imposta legal­
mente (como ocorre em algumas situações específicas disciplinadas por lei), constitui-se
em um marco delimitador importante do interesse objetivo do credor, onde este, mesmo
após o vencimento da prestação, adotando uma postura colaborativa, convoca o devedor
a suprir seu atraso, indicando prazo razoável para tal. A partir do momento em que o
devedor não atende a essa convocação, estaria desperdiçando a oportunidade de purgar
a mora e, em princípio, perderia processualmente o interesse de agir para tal. O STJ
tem utilizado a notificação como esse marco delimitador do interesse objetivo do credor.
Ao julgar o RESP 650.938 - DF, onde se discutia também a legalidade da purgação de
mora, por parte do segurado, o tribunal utilizou a inércia do devedor à notificação para
negar-lhe aquele direito, senão vejamos um trecho do v. Acórdão: udesde 28.07.1999já
se achava o segurado em atraso, e a sua notificação sobre a mora ocorreu em setembro de
1999, dado prazo até o dia 30 daquele mês para o pagamento, o que não ocorreu. A partir
do dia seguinte, I a. 10.1999, advertia a notificação sobre o cancelamento do contrato [...]
estava inadimplente há alguns meses, e fora constituído em mora, sem purgá-la.n

Entretanto, na ausência de notificação do credor, o devedor pode, demonstrando


a utilidade da prestação, purgar a sua mora, persistindo o vínculo contratual, tal como
anteriormente.

b . l) Do prazo razoável até a contestação: excepcionalmente, entretanto,


tem-se admitido que o prazo razoável para purgação da mora vá até o da
contestação em ação que busca a rescisão do negócio jurídico. O STJ, ao
julgar o RESP 30023-3-SI> entendeu que até o prazo da contestação da
ação que pedia a resolução do contrato de promessa de compra e venda
poderia o devedor providenciar a purga da mora, demonstrada a utilida­
de da prestação para o credor e “ desde que essa demora não caracterize
o propósito de ganhar tempo à custa do credor...” .15 Ou seja, nas palavras
do então Ministro Ruy Rosado de Aguiar, “para a aceitação da purgação
da mora deve-se considerar substancialmente a boa fé do devedor...”.16
Aqui, para se admitir a purgação da mora, demonstrando a boa-fé do cre­
dor, é importante avaliar o adimplemento substancial do devedor.17Se
ele já cumpriu boa parte do contrato, a quantidade desse adimplemento

ls Rei. M in. Ruy Rosado d e Aguiar. 4 a TUrma, STJ.


16 N o m esm o sentido Resp 58463/RJ.
17 Cf. REsp 27 273 9/M G , 4 a Tbrm a, Rei. M in. Ruy R osado de Aguiar, D J 2/4/2001.
A crise d o in a d im p le m e n to , p u rg a çã o da m ora e conservação d o c o n tra to 215

ou adimplemento substancial deve ser naturalmente considerada para tal


fim.

c) Purgação da mora afastada por cláusula contratual: não raro algumas cláu­
sulas contratuais afastam expressamente a possibilidade de o devedor inadim­
plente recorrer à purgação da mora, adotando, neste caso, a cláusula resolutiva
expressa. Nessa hipótese, indaga-se: ainda assim o devedor pode insistir na
purgação da mora? Ainda que a doutrina e a jurisprudência não tenham se
debatido sobre os efeitos de tal cláusula, penso que a validade de tal cláusula
vai estar intimamente ligada ao modo como se deu o exercício da autonomia
da vontade pelas partes contratantes. Tenho que tanto o direito à purgação da
mora, como a própria penalidade contratual da multa imposta em função
de inadimplemento, são de direito patrimonial disponível. O que vai, então,
determinar ou não a validade da cláusula é grau de autodeterminação dos
contratantes, via autonomia da vontade. Em outras palavras, o intérprete de­
verá avaliar se a contratação é de adesão ou paritária. No contrato de adesão,
se o interesse na purgação da mora é do aderente, sobretudo, se a contração
envolve relação de consumo deve-se prestigiar este interesse, ainda que por
cláusula expressa o contrato a negue, tendo em vista o seu natural déficit de
autodeterminação no momento da contratação. A este propósito Ruy Rosado
de Aguiar sustenta que “cabe ao Juiz examinar a defesa do devedor quanto
aos pressupostos e efeitos da resolução, inclusive, a validade da cláusula re­
solutiva, à luz do princípio da boa fé, podendo afastá-la quando houver des­
vantagem exagerada para uma das partes; ocorrência frequente nos contratos
de adesão [...]” .18 Se, ao contrário, a contratação é paritária ou negociada,
deve-se observar o que o contrato regula a respeito. Se há regulação, inclusive,
estabelecendo a proibição por cláusula expressa, tal deve prevalecer, uma vez
que não há déficit de autodeterminação de qualquer das partes. Na ausência
da regulação, recorre-se ao parágrafo único do art. 395 do CCB.

5 Purgação da m ora em leis especiais

Há leis no ordenamento que, ao regularem negócios jurídicos específicos, tratam


da purgação da mora, tendo em vista a importância social do instituto. Nesses casos, a
manifestação contrária do credor à purgação nenhum sentido tem, já que o legislador
estabelece, dentro de determinado prazo, a presunção absoluta de utilidade da prestação
e, portanto, a existência natural do interesse do credor no recebimento da prestação
em atraso. Pode-se dizer que essas leis acabam por disciplinar para o negócio jurídico
regulado o critério da utilidade da prestação previsto no parágrafo único do art. 395

18Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 59.
216 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

do CCB. Na lei de locações de imóveis urbanos, o legislador expressamente a permite


mesmo quando já proposta a ação de rescisão do contrato, no caso a ação de despejo,
com a condição de que o inquilino não tenha recorrido a este instituto nos últimos 24
meses do contrato.19 No caso de imóveis financiados com recursos do SFH, antes de
imóvel ser levado a leilão extrajudicial, o § 1° do art. 31 Decreto-lei nQ70/66 impõe a
obrigatoriedade de notificar o mutuário para pagar o débito em atraso, concedendo-lhe
um prazo de 20 dias para tal. Na alienação fiduciária de garantia de bens imóveis,20
o prazo concedido pelo legislador, após a notificação é de 15 dias. Na contratação de
planos e seguro-saúde, sobretudo, por conta do direito fundamental envolvido - a
assistência a saúde - o legislador admite que o consumidor possa estar em atraso de
até 60 dias (contínuos ou não dentro de um período de 12 meses) e, portanto, tem o
direito de purgar a mora. Neste caso, o art. 13, II, da Lei nQ9.656/98, diz que, mesmo
após ultrapassado esse atraso, o contrato só possa ser rescindido se o consumidor for
“comprovadamente notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência.”

6 Purgação da m ora na alienação fid u ciá ria de garan tia de


bens m óveis

Questão ainda não totalmente pacificada pelos tribunais diz respeito aos limites
da purgação da mora na alienação fiduciária de bens móveis. Antes da modificação do
art. 3° do Decreto nQ911/69 pela Lei n° 10.931/04 havia previsão de que o consumidor
teria direito à purgação da mora se já houvesse pago mais de 40% das prestações. Após
a modificação operada pela lei, a maioria dos tribunais tem entendido que o consumidor
só poderia purgar a mora se pagar integralidade do débito; inclusive, recentemente a 3a
Tlirma do Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento neste sentido.21
Há ainda entendimentos conflitantes, sobretudo do TJRS, que entende ser plena­
mente cabível a purgação da mora,22mesmo após o advento da Lei nQ10.931/04. Mesmo
com o entendimento do STJ no Agravo Regimental no Recurso Especial 1183477/DF, o
fato é que a matéria não se encontra sumulada, no âmbito daquela corte. A chegada de
outros recursos, inclusive, originários do TJRS pode levar o STJ ou a sumular a questão,
confirmando o entendimento inicial, ou modificá-lo para admitir a purgação da mora
na alienação fiduciária de bens móveis. Conforme lembra Melhim Namem Chalhub, o

19 Lei n° 8245, art. 62, II, p arágrafo único.

20 Lei n° 9.514/97, art. 256, § I o.


21 “Com a nova redação d o art. 3o d o D ecreto-lei n° 911/69, d a d a pela Lei 10.931/04, não há mais se
falar em p u rgação d a m ora nas ações d e busca e apreensão d e bem alien ad o fiduciariam ente, devendo
o d evedor p ag ar a integralidade d a dívida, no prazo d e cinco dias após a execução d a liminar, hipótese
na qu al o bem lhe será restituído livre d e ônus” (A g R g no REsp 1 183477/DF; Rei. M in. Vasco D elia
Giustina, Des. C onvocado d o TJ/RS).
22 A G I 70032201816, Rei. Sejalm o Sebastião d e Paula Nery, ju lg a d o em 22/9/2009.
A crise d o in a d im p le m e n to , p u rg a çã o da m ora e conservação d o c o n tra to 217

STJ ainda não enfrentou, no julgamento da questão, aspectos relevantes da alienação


fiduciária de bens móveis.23

O fato é que a Lei n° 10.931/04, em momento algum, diz que o débito nos negócios
jurídicos em questão deva ser pago de uma só vez. O legislador usa a expressão “ inte-
gralidade da dívida pendente” ; não fala em dívida vincenda; fala em “dívida pendente”,
que pode perfeitamente ser entendida como “ dívida vencida” . O fato de o mesmo dispo­
sitivo falar que após o pagamento da integralidade da dívida pendente, “ o bem lhe será
restituído livre de ônus” . Essa ressalva de que “o bem lhe será restituído livre de ônus...”
é que tem contribuído para agravar a verdadeira confusão de interpretação em tom o do
dispositivo. Os defensores da inviabilidade da purgação da mora sem o pagamento de
todo valor financiado sustentam que a expressão livre de ônus refere-se à liberação da
própria garantia do bem alienado fiduciariamente (daí só faria sentido se a dívida fosse
paga na integralidade). Entretanto, “ônus” não significa propriamente direito “ garan­
tia”; uma dívida é também “ ônus” ; as prestações vencidas são também “ônus” . Daí que
é possível, mesmo ante a interpretação simplesmente literal, entender que o dispositivo
fala em “ dívida vencida” e liberação do “ônus” da dívida vencida ou pendente.
Para além da interpretação puramente literal, a interpretação finalística do dispo­
sitivo em tela também aponta no sentido de se autorizar a purgação da mora. É que a
prestação em dinheiro sempre será útil ao credor da alienação fiduciária neste caso.
Não se pode esquecer que a maioria dos negócios de alienação fiduciária em garantia
envolve relação de consumo. N o necessário diálogo das fontes do ordenamento, o CDC,
no seu art. 51, i y determina que se mostre abusiva a cláusula que contrarie a boa-fé,
“ que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada [...].” Como pelo Decreto-
-lei n° 911/69 o credor não pode se apropriar do bem, adjudicando-o para si; ele tem
obrigatoriamente de aliená-lo a terceiros, via leilão extrajudicial, para receber a sua
prestação em espécie, qual seja, dinheiro. Após a venda a terceiros, em havendo ainda
saldo remanescente do financiamento, o devedor (o mesmo a quem teria sido negado
o direito a purgação da mora pelo valor da dívida vencida, pendente) será convocado
a pagá-lo, via processo executivo. Como enfatiza Judith Martins Costa:24 “ aqui atua, de
forma tríplice, o topos da utilidade: (i) para o credor cujo interesse está em receber o
crédito e não se apossar do bem; (ii) para o devedor que tem o interesse em adquirir
o bem mediante o pagamento do preço; (iii) e para a própria sociedade que vê-se uti­
lizar a utilidade do modelo contratual em causa, sendo objeto da atividade econômica
instrumentalizada pelo contrato de alienação fiduciária em garantia o crédito e não a
comercialização do bem objeto da garantia” . Ora, a prestação, neste contexto, é ob­
jetivamente útil ao credor; tanto que o credor pode voltar-se posteriormente contra o
próprio consumidor para recebê-la; então por que motivo esse desejo do devedor seria

23 A pu rgação d a m ora nos contratos d e alienação fiduciária. In: FACH IN, Luis Edson et al. (C o o rd .).
Doutrinas essenciais. O brigações e contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. Y p. 454.

24 In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (C o o rd .). Comentários ao Código ao Código Civil. D o inadim ple­
m ento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004. t. II, v. 5.
21 8 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

negado? Negar-lhe esse direito, quando o legislador não o fez de forma expressa, impli­
ca na negação da própria natureza da prestação; a qual objetivamente, conforme aqui
exposto, do início ao fim do processo o credor a perseguirá em espécie.

7 Conclusão

Em conclusão, pode-se dizer que a crise do inadimplemento deve ser vencida não
prestigiando apenas a posição eventualmente egoísta do credor e nem a do devedor.
O que se coloca no plano objetivo é a continuidade do vínculo contratual e não a sua
destruição precoce. Nesse plano objetivo, as atenções do ordenamento vão estar sempre
focadas na função social que a conservação do vínculo propicia.
Entretanto, conforme se debateu aqui, a conservação do vínculo não é o princípio que
se estende na eternidade. Há objetivamente prazos e condições para que a manutenção
do vínculo seja possível, tanto por parte do credor, como por parte do devedor. Daí que
sempre será necessário avaliar, no caso concreto, a utilidade objetiva da prestação; o
prazo a que o devedor ou credor se dispõem ao cumprimento.
MARÍLIA DE ÁVILA E SILVA SAMPAIO

Juíza de Direito titular 2° Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito


Federal. Especialista em Teoria da Constituição pelo UniCeub. Especialista em
Direito Privado e Direito Administrativo pela Universidade Católica de Brasília -
UCB. Mestre em Direito pela Universidade de Brasília - UnB. Doutoranda em
Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília - UniCeub.

1 A spe cto s gerais d o tem a

O Brasil, sobretudo na última década, experimentou uma inédita expansão do cré­


dito, sobretudo para as classes C e D,1o que propiciou aos consumidores acesso a bens

1 A classificação d e classes sociais utilizada no Brasil segue o estabelecido no Critério d e Classificação


Econôm ica Brasil, ou Critério Brasil. O Critério Brasil define as classes sociais em função d o p o d er de
com pra e consum o de determ inados itens. Se um a fam ília tem acesso a cada um dos itens, ela gan ha
pontos, qu e são som ados e com parados com um a tabela. A classe social desta fam ília é determ inada
pelo n ú m ero d e pontos que ela conseguir somar, e existem sete classes econôm icas diferentes ( A l , A 2,
B l , B2, C, D, E ). A tabela leva em conta aspectos com o se a fam ília possui T V em cores, rádio, banheiro
em casa, autom óvel, em pregada mensalista, aspirador de pó, m áquina de lavar, vídeo-cassete/DVD,
geladeira e freez er e grau de instrução d o chefe d a fam ília, determ inando, a partir das respostas, em
220 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

e serviços antes não acessíveis, mas que trouxe, como contrapartida, a constatação de
que as facilidades de concessão de crédito, nem sempre acompanhadas de informação
precisa ao consumidor, geram a incapacidade desses consumidores de pagar as dívidas
assumidas.

Segundo explica Gilles Paisant, no prefácio do livro Prevenção e tratamento do


superendividamento, o superendividamento faz parte da paisagem sociológica das so­
ciedades ocidentalizadas, fenômeno que se liga ao desenvolvimento da concessão do
crédito aos particulares e que gera “situações nefastas que não se pode deixar prosperar.
O superendividamento é fonte de isolamento, de marginalização; ele contribui para o
aniquilamento social do indivíduo. Quanto mais este fenômeno aumenta, mais seu custo
social se eleva e mais a necessidade de combatê-lo se impõe.” 2

É necessário que se tenha em mente que o endividamento, por si só, não é um


problema, na medida em que representa a outra face do crédito, indispensável ao fo ­
mento das economias modernas.3 O problema surge quando o devedor não consegue
mais pagar suas dívidas, caindo em insolvência e causando os problemas descritos por
Gilles Paisant e que, ao invés de incluírem as pessoas na economia de mercado, acabam
por excluí-las da sociedade de consumo, com consequências para toda a sociedade e,
principalmente, comprometendo a existência digna desses devedores.

Na lição de Cláudia Lima Marques, “o bom crédito é que permite a inclusão de


pessoas de baixa renda mensal na sociedade de consumo, logo, deve ser incentivado
o acesso ao crédito, mas crédito deve ser concedido de maneira responsável, pois se
trata de um produto complexo, difícil de ser administrado sem que caia no excesso e
na impossibilidade de pagar o conjunto de suas dívidas em um tempo razoável, ainda
mais no Brasil onde os juros são altíssimos, temos o maior spread (lucro do banco) do
mundo e as dívidas multiplicam de valores em pouco tempo. Na sociedade de consu­
mo a publicidade, o marketing e as práticas comerciais criam desejos, influenciando as
escolhas do consumidor” .4

Segundo argumenta Luciano Benetti Timm, “ não parece haver dúvidas de que se
vive na sociedade do marketing e do consumo de massas (dinamizado especialmente

qu al classe s o d a l cada fam ília está. A s rendas m édias apresentadas pelas fam ílias em algum as pes­
quisas não são critério para aferição d a classe social. A renda p o d e representar um a fam ília d e duas
pessoas ou d e dez pessoas, p o r isso há m uita divergência. O im portante é conhecer se aqu ela fam ília
tem acesso aos ben s e serviços descritos acim a. D isponível em : < http://ww w.logisticadescom plicada.
com /as-classes-sociais-e-a-desigualdade-no-brasil > .

2 M A R Q U E S , C láu dia Lim a et al. Prevenção e tratam ento d o superendividam ento. Caderno de
Investigação Científica. Brasília: SD E/D PD C, 2010. D isponível em : < w w w .p ortal.m j.gov.br> , entre as
publicações d a Escola Nacional de D efesa d o Consum idor.

3 C láu dia Lim a M arqu es esclarece qu e “consum o e crédito são du as faces d a m esm a m oeda: para
consum ir m uitas vezes necessita-se d e crédito, se há crédito ao consum o, a prod ução aum enta e a
econom ia ativa-se, há mais em prego e aum enta o ‘m ercado’ d e consum o brasileiro” (ibid em , p. 18).
4 M A R Q U E S , op. cit., p. 19.
A g a ra n tia d o s d ire ito s d e p e rs o n a lid a d e , a p ro te ç ã o d o d e v e d o r s u p e re n d iv id a d o no Brasil 221

através do crédito) e sérias são as pesquisas que defendem não poder o ato de consumo
ser considerado como puramente racional. De fato, pessoas são hoje em dia estimuladas
ou até compelidas, pela massiva publicidade nos ‘espaços públicos’ ou meios de comu­
nicação de massa, a adquirir bens e serviços” .s

Diante dessa realidade, surge a necessidade de tratamento da questão de forma mais


enfática, de modo a oferecer efetiva proteção dos consumidores superendividados, tanto
na seara dos direitos do consumidor, como no campo das políticas estatais de consumo.

Antes, entretanto, é necessário que se advirta que o problema talvez não encontre
solução puramente dogmática, diante do esgarçamento paradigmático das estruturas
tradicionais do direito para o enfrentamento das questões relativas às novas realidades
do mercado, sobretudo de um mercado globalizado. Segundo adverte José Eduardo
Faria, o pensamento jurídico encontra-se forçado a buscar alternativas para a exaustão
paradigmática de seus principais modelos teóricos e analíticos, diante da intensidade
do impacto gerado por todas as transformações impostas pela transnacionalização dos
mercados de insumos, produção, capitais, finanças e consumo.6

Não obstante a advertência acerca dos limites da abordagem essencialmente


dogmática no tratamento do tema, para os fins do presente estudo, fixaremos essa
abordagem em relação ao CDC, tentando estabelecer dentro do campo do direito um
aparato normativo que confira um mínimo de proteção às expectativas e à confiança
do consumidor no momento da formação dos contratos de crédito. A necessidade é de
se resguardar os consumidores contra atividades predatórias do mercado de crédito,
diante do caráter indispensável deste nas sociedades de consumo contemporâneas.

s M areio M ello Casado, em artigo p u blicado na Revista de Direito do Consumidor, alude a um a prática
publicitária na qual um banco com parava a utilização do crédito a um a pizza, alertando para a gravidade
d a prática, na m edida em que representa publicidade abusiva e enganosa. Abusiva porque “pode induzir
o consum idor a se com portar d e form a prejudicial e perigosa à sua saúde e segurança, na m edida em
que as altas taxas d e ju ro s praticadas e diversas práticas ilegais conduzem as pessoas a situações de
sobrendividam ento”. E com pleta o autor: “é en ganosa pois não é com pleta, não vem acom panh ada das
necessárias advertências acerca d o prod uto crédito e seus riscos. N ã o se tem notícia de u m a pessoa que
tenha perdido seu patrim ônio em razão de um a pizza. Já, com relação ao crédito, a história nem precisa
ser contada, basta que se olhe para os lados” (C A S A D O , M areio M ello. O s princípios fundam entais
com o ponto d e partida p ara um a prim eira análise d o sobreendividam ento no Brasil. Revista de Direito
do Consumidor, São Paulo, n° 33, 2005; T IM M , Luciano Benetti. O superendividam ento e o direito do
consum idor. Revista Âmbito Jurídico, Rio G rande d o Sul, n° 34, an o IX, out. 2006. p. 4 0 ).
6 O m esm o autor adverte que a dogm ática jurídica “alm eja tornar possível a redução d a experiência
jurídica à dim en são estrita d a norm a”, configurando o jurídico com o um a realidade que se basta a si
m esm a, na m edida em q u e o direito é concebido com o “u m conjunto de regras positivas sob form a de
ordem coativa” e que “perm ite a conversão d o pensam ento jurídico num aparato conceituai d ep u rad o
de contam inações valorativas”. E com plem enta, “as dificuldades atualm ente enfrentadas pela dogm ática
jurídica parecem con figu rar um a situação on de várias alternativas a ela propostas, (a ) ou retom am
im portantes controvérsias e posicionam entos de um passado qu e se ju lg a v a inteiram ente superado, ou
( b ) propõem questões inéditas que som ente podem ser enfrentadas p o r m eio de análises a um só tem po
sociológicas, políticas e econôm icas - tão interdisciplinares que correm o risco de acabar perd en d o a
própria especificidade d o direito” (FAR IA, José E duardo. O direito na economia globalizada. São Paulo:
M aíheiros, 2004. p. 13).
222 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

2 D ig n id a d e da pessoa hum ana, m ercado e a p ro te çã o do


d e v e d o r su p e re n d iv id a d o : a m o ld ura co n stitu cio n a l do
tra ta m e n to do tem a

A partir da Constituição de 1988, onde se consagrou o princípio do respeito à


dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, e quando se
reconhece que tal princípio assume o valor de alicerce da ordem jurídica democrática,
todo e qualquer estudo de direito civil deve necessariamente partir desse marco para
se desenvolver, tendo em conta que este princípio é o único capaz, “de conferir unidade
axiológica e a lógica sistemática necessárias à recriação dos institutos jurídicos e das
categorias de direito civil” .7

É nessa perspectiva, segundo ensina Maria Celina Bodin, que “ a vulnerabilidade


humana será tutelada, prioritariamente, onde quer que se manifeste. Terão precedência
os direitos e prerrogativas de determinados grupos considerados, de uma maneira ou
de outra, frágeis e que estão a exigir, por conseguinte, a especial proteção da lei. Neste
caso estão as crianças, os adolescentes, os idosos, os portadores de deficiências físicas
e mentais, os não proprietários, os consumidores, os contratantes em condição de infe­
rioridade, as vítimas de acidentes anônimos e de atentados a direitos de personalidade,
os membros da família, os membros de minorias entre outros” .8

E sob a ótica de proteção da dignidade da pessoa humana é que se deve desenvol­


ver a análise da proteção ao consumidor superendividado, pois, conforme adverte Luiz
Edson Fachin, “entre a garantia creditícia e a dignidade pessoal, opta-se por esta que
deve propiciar a manutenção dos meios indispensáveis à sobrevivência” .9
De outra parte, não se deve descurar do fato de que a Constituição brasileira, ao dis­
ciplinar no art. 170 as vigas mestras da atividade econômica, estabeleceu como princípio
estruturante dessa atividade a justiça social. Tal princípio aparece no texto constitucional
ao lado da determinação da busca de redução das desigualdades sociais e regionais e da
proteção do consumidor. Também em relação à ordem econômica, a dignidade da pessoa
humana atua como matriz unificadora, de modo a assegurar a todos uma vida digna.

Na análise de Luiz Edson Fachin, “ a iniciativa econômica privada e as situações


jurídicas patrimoniais, refletindo uma nova perspectiva, atentam para valores não
patrimoniais, ou seja, para a dignidade da pessoa humana, sua personalidade, para os
direitos sociais e para a justiça distributiva” .10

7 M O R A E S, M aria Celina Bodin de. Na medida da pessoa hum ana : estudos d o direitro civil-constitudonal.
Rio d e Janeiro: Renovar, 2010. p. 84.

8 O p . cit., p. 84.
9 FA C H IN , Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. R io d e Janeiro: Renovar, 2006.
p. 173.
10 O p. d t., p. 171.
A g a ra n tia d o s d ire ito s d e p e rs o n a lid a d e , a p ro te ç ã o d o d e v e d o r s u p e re n d iv id a d o no Brasil 223

Sob esse enfoque, a par de se reconhecer o mercado como um espaço livre para o
desenvolvimento econômico, há que se reconhecer também que a sociedade não pode
ser reduzida à lógica do lucro e às regras de mercado, sob pena de redução dos direitos
de personalidade àqueles de índole patrimonial e econômica, numa inadmissível mer-
cantilização da dignidade humana.
Sobretudo na sociedade contemporânea, complexa e plural, é de se reconhecer como
essencial a contenção ou até mesmo a superação da noção de que as regras de mercado
se autorregulam, sendo imprescindível o controle sobre a sua força invasiva na vida da
sociedade. Pietro Perlingieri adverte para a necessidade de controle dessa força invasiva,
asseverando que “este (o mercado) tende também a criar necessidades conformes aos
objetivos que produz e a invadir as liberdades e as capacidades críticas das pessoas em
um sistema perverso, publicitário e informativo, que como uma verdadeira nova tirania
da era contemporânea, coloca em crise, incidindo sobre a cultura de massa, a própria
formação da opinião pública e o sistema de controle popular” .11

E continua o autor italiano: “portanto, deve-se dizer não a uma ética utilitarista,
inspirada apenas pelas inovações tecnológicas, pelos interesses financeiros ou pelas
concepções políticas de parte: a ética requer que os sistemas se adaptem às exigências
do homem e não que o homem venha a ser sacrificado para a salvação do sistema. O
mercado não é uma norma moral ou fonte de valor moral; ele vale apenas para aquelas
necessidades que são solventes, que disponham de um poder de aquisição, e para aqueles
recursos que são vendáveis, aptos a obter um preço adequado. Mas mesmo antes da
lógica da troca existe algo que é devido ao homem porque é homem” .12

De outra banda, conforme aduz Cláudia Lima Marques, a nossa economia de


mercado é uma economia do endividamento, sendo este um fato inerente à vida numa
sociedade de consumo.13 Ocorre que a democratização do crédito, transformando-o
num mecanismo de acesso ao consumo de bens e serviços no mercado, levou consu­
midores a se tomarem vítimas de um endividamento superior às suas capacidades de
adimplemento, sobretudo os de classes menos abastadas, surgindo o que a doutrina
consumerista nomeia de superendividamento.

Partindo do regramento constitucional descrito, a opção pelo crédito para consumo


deve ser protegida pelo direito, prevendo-se mecanismos mais eficientes de fortaleci­
mento do devedor superendividado. Na lição de Geraldo de Faria Martins da Costa, “a
operação econômica de crédito ao consumo, em todas as suas inúmeras manifestações,
precisa ser enquadrada pelo direito. A formação da vontade do consumidor de crédi­
to precisa ser estimulada e protegida. O superendividamento precisa ser prevenido. O

11 PER LIN G IER I, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. TVadução d e M aria Cristina de Cicco.
R io d e Janeiro: Renovar, 2008. p. 511-512.
12 O p. cit., p. 513.

13 Sugestões para um a lei sobre o tratam ento d o superendividam ento d e pessoas físicas em contratos de
crédito ao consum o: proposições com base em pesquisa em pírica d e 100 casos no R io G ran de d o Sul.
224 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

consumidor superendividado - ativo e passivo - precisa ser tratado. Diante dos desafios
da economia do endividamento, o direito deve elaborar técnicas de proteção do endi­
vidado, cuidando de sua dignidade, da sua honra e de seus interesses econômicos” .14

Não raro o devedor superendividado vivência situação de exclusão social, afetando


o padrão de dignidade de vida desse devedor e sua família, o que tende a se agravar,
diante da oferta de crédito e de acesso fácil ao dinheiro, a bens e à fruição de serviços.
Assim, o estudo do superendividamento no mundo jurídico permite a inclusão social
deste consumidor superendividado, com sua reinserção no mercado de consumo e na
sociedade de forma digna.
No tópico a seguir trataremos do conceito de superendividamento na doutrina e
legislação francesa, a fim de traçar um perfil para aplicação de normas protetivas es­
peciais desse tipo de consumidor.

3 Prevenção e p ro te çã o d o su p e re n d ivid a m e n to : aspectos


d o g m á tic o s e d e d ire ito com p arad o no d ire ito francês

Não existe no Brasil tratamento legislativo específico para a questão do superendivi­


damento, muito embora exista no Código de Processo Civil o procedimento de execução
de quantia certa contra devedor insolvente, previsto nos arts. 748 e seguintes daquele
diploma legal. Ocorre que este procedimento não é especificamente destinado ao deve­
dor superendividado, mas a todo indivíduo, cujas dívidas vencidas superem o valor de
seu patrimônio, que deve expor em juízo as causas de sua insolvência. Na avaliação de
Wellerson Miranda Pereira, o procedimento de insolvência no Código de Processo Civil
é permeado por uma lógica que se inscreve na ideologia individualista do direito civil
tradicional, pois possui acentuado grau de subjetivismo, “ainda bastante ligado à ideia
de culpa, em sentido moral, do devedor pela posição em que se encontra” .15
Na medida em que se baseia na noção de culpa subjetiva contratual o procedimento
da insolvência civil se apresenta inadequado ao tratamento do superendividamento
de boa-fé. Cláudia Lima Marques alerta para o fato de que a expansão do crédito ao
consumo, sem uma legislação forte que acompanhasse esta massificação a não ser o
CDC e o princípio geral da boa-fé gerou uma crise de solvência e confiança no país,16
merecendo uma regulamentação capaz de dar respostas a essa nova demanda da so­
ciedade contemporânea.

14 COSTA, G erald o d e Faria M artins da. Superendividamento. Proteção d o consum idor de crédito em
direito com p arado brasileiro e francês. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002a.

15 PEREIRA, W ellerson, M iranda. Sugestões para a harm onização das soluções jurídicas sobre crédito
ao consum idor no M ercosul. Revista de Direito de Consumidor, v. 17. n° 66, p. 196-241, abr./jun. 2008.
16 M A R Q U E S , C láu dia Lim a. Sugestões para um a lei sobre o tratam ento d o superendividam ento de
pessoas físicas em contratos d e crédito ao consum o: proposições com base em pesquisa em pírica de
100 casos no Rio G ran de d o Sul. Revista de Direito do Consumidor, n° 55, jul./set. 2005.
A g a ra n tia d o s d ire ito s d e p e rs o n a lid a d e , a p ro te ç ã o d o d e v e d o r s u p e re n d iv id a d o no Brasil 225

Mas qual devedor pode ser caracterizado como superendividado para fins de pro­
teção? A doutrina, com base na legislação francesa, define o devedor superendividado
como sendo aquele que, de boa-fé, se encontra impossibilitado de adimplir ao conjunto
de suas dívidas não profissionais exigíveis e não pagas.
Cláudia Lima Marques define superendividamento como sendo “ a impossibilidade
global do devedor-pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas
dívidas atuais e futuras de consumo (excluídas as dívidas com o Fisco, oriundas de
delitos e de alimentos).17
A proteção do devedor superendividado, este definido a partir de sua boa-fé, tem
por objetivo a proteção do contratante débil e em situação de fraqueza, nos exatos
termos do regramento constitucional insculpido no art. 170 da CF/88.
Segundo preleciona Maria Manuel Leitão Marques, “o superendividamento pode
ser activo, se o devedor contribui ativamente para se colocar em situação de impossibi­
lidade de pagamento ou passivo, quando circunstâncias não previsíveis (desemprego,
precarização do emprego, divórcio, doença ou morte de um familiar, acidente etc.)
afectam gravemente a capacidade de reembolso do devedor, colocando-o em situação
de impossibilidade de cumprimento” .18
Martins da Costa ensina que no direito francês a distinção entre superendividamento
ativo e passivo surgiu a partir da jurisprudência, entendendo que superendividamento
passivo “resulta de uma diminuição fortuita dos recursos do devedor, seguida de eventos
imprevisíveis no momento em que as dívidas foram contratadas: desemprego, doença,
acidente, óbito do cônjuge ou do concubino, divórcio ou separação” .19Nessas hipóteses
a lei francesa presume a boa-fé do devedor aprioristicamente. Já o superendividamento
ativo “resulta de uma acumulação de dívidas cujo total é excessivo, tendo-se em conta
os recursos do devedor” .20
A boa-fé do devedor no caso francês é presumida e caracteriza-se pela boa-fé
subjetiva,21não sendo abalada pela existência de uma pluralidade de débitos, se ausente
um comportamento deliberado do interessado, que continua se endividando, mesmo

17 O p. cit., p. 256.
18 M A R Q U E S , Cláudia Lim a (O r g .) Direitos do consumidor endividado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
19 CO STA, G erald o de Faria M artins da. Superendividamento. Proteção do consum idor d e crédito em
direito com parado brasileiro e francês. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2002a; O Direito d o D evedor
endividado e a técnica d o prazo de reflexão. Revista de Direito do Consumidor. Conclusões d o 6° C on­
gresso Brasileiro d e Direito d o Consum idor, n° 43, jul./set. 2002.

20 COSTA, G erald o de Faria M artins da. Superendividamento. Proteção do consum idor d e crédito em
direito com parado brasileiro e francês. São Paulo: Revista dos TVibunais, 2002a; O Direito d o D evedor
endividado e a técnica d o prazo de reflexão. Revista de Direito do Consumidor. Conclusões d o 6 “ C on­
gresso Brasileiro d e Direito d o Consum idor, n° 43, jul./set. 2002b.
21 S egun d o ensina C láudia Lim a M arqu es, “m ister destacar a fonte m aterial d o direito d o consum idor
de prevenção e tratam ento d o superendividam ento, um a vez qu e a prem issa d a legislação especial é
justam ente estar o consum idor d e b o a -fé subjetiva e ser a dívida não-profissional” (M A R Q U E S , 2006,
op . cit., p. 29 1).
226 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

sabendo que não vai ter como saldar seus compromissos. Ainda no caso de superendivi-
damento ativo foram considerados de boa-fé os consumidores que tiveram sua situação
agravada para pagar dívidas antigas.
Informa Martins da Costa que a lei francesa não fixa matematicamente uma base
mínima a partir da qual um devedor pode ser considerado como superendividado, sen­
do que a falta de liquidez passageira ou a insolvência momentânea não caracterizam
o superendividamento.
Assim, no direito francês existem quatro institutos ainda não positivados no di­
reito brasileiro, que buscam dar proteção aos consumidores superendividados, tanto
preventiva, quanto curativamente, que são o prazo especial de reflexão, a ligação entre
o contrato principal e o contrato acessório de crédito, o regime especial das garantias
pessoais, garantindo aos fiadores uma especial atenção, sobretudo limitando as obri­
gações do fiador às do devedor principal e o regime especial do superendividamento,
com criação de comissão administrativa de tratamento do superendividamento, com
previsão de procedimento específico para resolução do problema.
Já no direito brasileiro o CDC, em seu art. 52, estabeleceu apenas quais as infor­
mações obrigatórias devem ser prestadas ao consumidor de crédito, mas isso é pouco
no que concerne à prevenção e ao tratamento do superendividamento, pois nessa seara,
informação é a mais potente das armas. Também no art. 37 o CDC regulou a publicidade
de crédito, mas também de forma tímida.
De outra parte, alguns aspectos da teoria geral dos contratos, principalmente, a
positivação do princípio da boa-fé objetiva, com a imposição de comportamento leal
e cooperativo entre as partes contratantes, bem como vedando o abuso do direito
tanto no momento da contratação, quanto no seu cumprimento, são instrumentos que
atualmente são utilizados como mecanismos de tratamento da situação dos devedores
superendividados.
Tanto é assim, que o Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, sob a coordenação das
Juízas Karen Bertoncello e Clarissa Lima, implantou projeto piloto para tratamento de
situações de superendividamento do consumidor, com resultados significativos, endos­
sando a conclusão de que a “ experiência judicial do tratamento do superendividamento
dos consumidores confirma a atuação do Poder Judiciário como agente de transformação
através da adoção de mecanismos alternativos que visem à pacificação social” (LIMA,
disponível em < www.tjrs.jus.br> ).
Mas mesmo com a possibilidade de tratamento do problema do superendividamen­
to a partir dos mecanismos atualmente existentes no ordenamento jurídico brasileiro,
ainda remanesce a necessidade de criação de uma lei mais detalhada no tratamento
do tema, a exemplo do que já acontece em muitos países, com destaque para a França,
pelos motivos acima expostos.
A par das ações de políticas do consumidor a serem formuladas pelo poder público,
evidencia-se a importância do regramento do tema no campo do direito, como tenta­
tiva de corrigir dificuldades dos consumidores no consumo do crédito. Luciano Timm
lembra que exsurge evidente “a importância de trazer para o campo jurídico a questão
A g a ra n tia d o s d ire ito s d e p e rs o n a lid a d e , a p ro te ç ã o d o d e v e d o r s u p e re n d iv id a d o no Brasil 227

econômica e sociológica do superendividamento dos consumidores, para se tentar cor­


rigir essas eventuais e até prováveis situações de dificuldades econômicas e financeiras
dos destinatários do marketing pró-consumo e endividamento” .22
Nessa perspectiva foi nomeada, no Senado Federal, comissão para a elaboração
de reforma do CDC, tendo como um dos pontos principais o tratamento do superen­
dividamento, encarregada de elaborar um anteprojeto, cujos pontos principais serão
apresentados no tópico a seguir.

4 A regulam entação da questão d o su p e re n d ivid a m e n to e a


p ro p o s ta d o a n te p ro je to da comissão de re fo rm a do CDC
no Brasil

Em dezembro de 2010, foi nomeada comissão encarregada de elaborar anteprojeto


de reforma do CDC, comissão esta presidida pelo Ministro Herman Benjamim, do STJ,
Ada Pelegrini Grinover, Claudia Lima Marques, relatora geral do anteprojeto, Leonardo
Roscoe Bessa e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer.
Em entrevista publicada no portal do Senado Federal, em 3/12/2010, O Ministro
Herman Benjamim afirmou que “quando o CDC foi editado o crédito era privilégio de
poucos, num contexto de altos níveis de inflação e no qual o sistema financeiro não era
moderno como é atualmente” , justificando a necessidade de tratamento legislativo do
superendividamento.
A justificação do anteprojeto de lei apresentada pela comissão ressalta que o texto
“incluiu normas prindpiológicas referentes ao importante tema da concessão de crédito
ao consumidor - base das economias de consumo nos países industrializados, agora
em ascensão no Brasil - e ao consequente tema da prevenção do superendividamento
dos consumidores, problema comum em todas as sociedades de consumo consolidadas
e saudáveis. Trata-se de temas novos, oriundos do pujante e consistente crescimento
econômico brasileiro e da democratização do acesso ao crédito e aos produtos e serviços
em nosso mercado, visando as normas projetadas a preparar o mercado e a sociedade
brasileira para os próximos anos. As normas propostas reforçam os direitos de informa­
ção, de transparência, de lealdade e cooperação nas relações envolvendo crédito, direta
ou indiretamente para fornecimento de produtos e serviços a consumidores, assim,
como impõem um standard atualizado da boa-fé e de função social destes contratos,
em virtude da entrada em vigor do Código Civil de 2002” .
Partindo das normas já existentes no CDC, incorporam-se algumas novas obriga­
ções de informação, criando a figura do assédio de consumo, protegendo de forma
especial os consumidores idosos e estabelecendo regras básicas para publicidade de
crédito. A proposta inclui também a solidariedade entre os fornecedores de crédito e

22 Op. cit., p. 42.


228 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

seus intermediários e estabelece a coligação entre o contrato principal de fornecimento


de produtos e serviços e o contrato de crédito ao consumidor, a par de estabelecer a
proteção de um mínimo existencial do devedor, especialmente quando o pagamento
envolver autorização prévia para débito direto em conta corrente, consignação em folha
de pagamento ou qualquer outro meio que implique reserva de remuneração do devedor
para pagamento. A exemplo do direito francês a proposta estabelece um prazo para que o
devedor possa se arrepender do crédito consignado e cria patamares de boa-fé e conduta
responsável para implantação do imperativo constitucional da defesa do consumidor.
O anteprojeto propõe a inserção do art. 27-A e seu parágrafo único, criando um
prazo prescricional geral de dez anos, sendo que, nos contratos de trato sucessivo, o dies
a quo da contagem do prazo começa a partir da quitação anual de dívidas ou da última
prestação mensal contestada, nos moldes do parágrafo único proposto.
No que tange à oferta, a proposta sugere a inclusão de um parágrafo único ao
art. 3023 do CDC, que proíbe a veiculação de oferta publicitária ou não, que de alguma
forma estimule o endividamento do devedor, vedando:

I - fazer referência a crédito “sem ju ros”, “gratuito”, com “taxa zero” o u expressão sem elhante;

II - in dicar q u e u m a o p e ra ç ã o d e crédito p o d e rá se r con cluída sem consulta a serviços de


p roteção a o crédito o u sem ava liação d a situação fin anceira d o con sum idor;

III - ocultar, p o r q u a lq u e r fo rm a, o s riscos ou os ô n u s d a con tratação d o crédito, dificultar


su a co m p reen sã o o u estim ular o en d ivid am en to d o consum idor, em esp ecial d o idoso.

Nesse ponto releva destacar a importância das novas regras, pois são inúmeros os
exemplos de oferta contendo verdadeiras armadilhas ao consumidor, quer por anunciar
um serviço “ gratuito”, com taxas de juros embutidas ou não informada, quer por agravar
seriamente a situação de devedores endividados, diante da concessão de crédito sem
as devidas garantias, principalmente se já se encontra em situação de inadimplência.
Isso porque as instituições financeiras devem informar-se e exigir as garantias cabíveis
no momento da concessão do crédito, sob pena de responderem civilmente pela má
concessão do crédito.
A proposta sugere a alteração da redação do caput do art. 34 e a inclusão de
um parágrafo único, de modo a estabelecer a responsabilidade solidária não só do
fornecedor com seus prepostos ou representantes autônomos, como está prevista na
redação atualmente em vigor, mas também dos fornecedores intermediários do crédito,
equiparando a fornecedor, o intermediário que, de qualquer forma, contribuir para o
fornecimento de crédito.24

23 A redação d o caput d o art. 30 é a seguinte: “Toda inform ação ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada p o r qu alquer form a ou m eio d e com unicação com relação a produtos e serviços oferecidos
ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que
vier a ser celebrado.”

24 A redação proposta pela com issão para o dispositivo é: “Art. 3 4 .0 fornecedor d o produto ou serviço é
solidariam ente responsável pelos atos d e seus prepostos, interm ediários ou representantes autônom os.
A g a ra n tia d o s d ire ito s d e p e rs o n a lid a d e , a p ro te ç ã o d o d e v e d o r s u p e re n d iv id a d o no Brasil 229

Em relação à publicidade nas relações de consumo, a comissão propôs a com-


plementação do art. 36 do CDC, com vistas a dar mais segurança ao consumidor no
momento da contratação do crédito, acrescentando de um § 2° ao atual dispositivo,
para determinar que, além das informações atualmente obrigatórias, “ a publicidade de
crédito ao consumidor deve indicar, no mínimo, o custo efetivo total e a soma total a
pagar, com e sem financiamento” .
Extremamente salutar essa determinação, pois o que se verifica na prática atualmen­
te é que a única avaliação que a maioria dos consumidores faz na hora da contratação
do crédito é saber se a prestação informada cabe no seu orçamento, sem se atentar
para o valor total do crédito tomado. Tal situação é muito agravada quando a forma de
correção das parcelas utilizada é a chamada tabela price,2Spois o cálculo resultante da
aplicação desse mecanismo de correção é fruto de complicada operação de matemática
financeira, inacessível à esmagadora maioria dos consumidores, independente de classe
social e nível de escolaridade. Assim, ao contratar o crédito o consumidor não tem ideia
do valor total tomado, que nos contratos coligados à aquisição de bens pode chegar a
muitas vezes o valor do bem, caso a compra seja efetuada a vista.

Já em relação ao art. 39, inserido na seção que regula as práticas abusivas nas rela­
ções de consumo, a proposta incluiu os incisos XIV a XVIII, classificando como abusivas
as práticas que busquem a cobrar dívidas questionadas pelo consumidor de cartão de
crédito ou meio similar, enquanto não for solucionada a controvérsia, nos termos espe­
cificados, bem como que ensejem a inscrição do nome do consumidor em cadastros de
inadimplentes nessas hipóteses. Também não se podem criar dificuldades para que haja
a anulação ou o bloqueio do pagamento, em caso de utilização fraudulenta do cartão
de crédito. Por fim, o dispositivo cria a figura do assédio de consumo, em especial do
consumidor idoso, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada, principalmente
se a contratação envolver crédito.26-27

Parágrafo único. Para fins d e aplicação das norm as de proteção d o consumidor, equipara-se a fornecedor
o interm ediário que, de qu alq u er form a, contribuir p ara o fornecim ento d e crédito.”
25 Tabela Price, tam bém cham ado de sistema francês d e amortização, é um m étodo usado em amortização
de empréstimos, cuja principal característica é apresentar prestações iguais, a partir da aplicação d e juros
com postos, criado p o r Richard Price em 1771, inicialm ente para o cálculo de pensões e aposentadorias.
O m étodo consiste em calcular prestações fixas, sen do qu e o saldo d evedor é am ortizado aos poucos,
até a quitação d o débito e os ju ro s estão em butidos nas prestações (W ik ip éd ia, acesso em 23/7/2011,
e < w ww .brasilescola.com /m atem atica/financiam entos> , acesso em 23/7/2011).
26 Em relação aos idosos, Karen Bertoncello e Clarissa Lima explicam qu e “os aposentados tam bém estão
sendo seduzidos p o r publicidade veiculada am plam ente nos m eios d e com unicação e assediados por
agenciadores e correspondentes dos bancos. O m otivo é que se tornaram o n ovo ‘filão’ dos em préstim os
bancários através d o crédito consignado, operação com risco zero para os bancos, pois perm ite qu e o
Instituto N acion al de S egu ridade Social (IN S S ) desconte a prestação diretam ente d o valor d o benefício
p a g o ao aposentado ou pensionista” (D isponível em : < w w w .tjrs.ju s.br> ) .
27 A redação proposta ficou com seguinte redação:
“Art. 3 9 E vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [ ...] XIV
- realizar ou m anter na fatura, assim como proceder à cobrança ou ao débito em conta, de qualquer
quantia que houver sido contestada pelo consumidor em compras realizadas com cartão de crédito ou
230 R esponsabilidade civil e in a d im p le m e n to n o d ire ito b ra s ile iro • A n d rig h i

No que concerne à proteção do devedor superendividado, destaca-se no art. 51, o


qual discrimina as cláusulas contratuais nulas, a alteração sugerida pela comissão já no
caput do dispositivo, estabelecendo que “são absolutamente nulas e assim devem ser
declaradas de ofício pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário, entre outras,
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que incluam
as práticas ali descritas” .
Sobre a questão, oportuno registrar que a redação proposta, se aprovada, revoga
o enunciado da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, o qual determina que
“nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer de ofício, da abusividade das
cláusulas” . A referida súmula contrasta com a decisão do Supremo TVibunal Federal
na ADIn 2.591, a qual reconheceu a aplicação do CDC às instituições bancárias. Dessa
forma, a redação proposta ao caput do art. 51 soluciona a grande controvérsia que se
instalou após a edição da referida súmula.

Já entre as cláusulas consideradas nulas a serem acrescidas ao atual regramento do


art. 51, destacam-se, entre outras, as que imponham ou tenham como efeito a renúncia
à impenhorabilidade do bem de família do consumidor ou do fiador, que considerem,
em especial nos contratos bancários, financeiros, securitários ou de cartões de crédito,
o silêncio do consumidor como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações
prestadas nos extratos, de modificação de índice ou de alteração contratual e que proí­
bam ou dificultem a revogação pelo consumidor da autorização de consignação ou
débito em conta.
O art. 52, § 2Q, do projeto implanta no direito brasileiro o prazo de reflexão já
existente no direito francês, conforme visto anteriormente. Pela nova regra o consumi­
dor tem prazo de sete dias para desistir da contratação do crédito, a contar da data da
celebração do contrato ou do recebimento da cópia, isso sem a necessidade de indicar
o motivo. A efetivação deste direito deverá ser facilitada, mediante a entrega de formu­
lário destacável e de f