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Pós-graduação em
Direito Constitucional
Aula 1 - Introdução ao Constitucionalismo e à História do
Direito Constitucional

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SUMÁRIO

AULA 1.................................................................................................................................................... 3
INTRODUÇÃO AO CONSTITUCIONALISMO E À HISTÓRIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL................. 3

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AULA 1

PROFESSOR ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY

🏳🏳 INTRODUÇÃO AO CONSTITUCIONALISMO E À HISTÓRIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Teoria da Constituição

Introdução ao Constitucionalismo e à História do Direito Constitucional

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy1

Sumário: I. Observações Preliminares. II. Os Costumes Constitucionais Ingleses. III. O Direito Constitucional
Norte-Americano. IV. O Direito Constitucional Francês. V. O Direito Constitucional Alemão. Bibliografia.

I. Observações Preliminares

A experiência constitucional brasileira vem refletindo arranjos institucionais de outras experiências


políticas, que variam de acordo com níveis históricos de influência. Constata-se alguma autoridade do
constitucionalismo francês e espanhol nas discussões da Assembleia Nacional Constituinte em 1824. O período
republicano inicia-se com fortíssima influência do constitucionalismo norte-americano, especialmente no
contexto da obra e da preponderância de Rui Barbosa no ambiente político da época.

O texto de 1934 refletiu um constitucionalismo de feição social, como resultado direto da influência
de Boris Mirkini-Guetzévitch2 em relação aos membros da Comissão do Itamaraty. O texto de 1937, de feição
autoritária, enfatiza a hipertrofia do executivo federal, o que também não deixa de revelar os perigos e
ameaças que decorrem da tensão entre concepções teóricas importadas e seu respectivo ajuste na realidade
institucional brasileira. A retomada do liberalismo em 1946 fixa uma orientação que pretende acomodar
formulas europeias com fórmulas norte-americanas. Presentemente, constata-se fortíssima influência
do constitucionalismo alemão, no contexto da dogmática dos direitos fundamentais, de acordo com a
jurisprudência de nosso Supremo Tribunal Federal.

Com o objetivo de oferecer subsídios históricos para a reflexão em torno da história do

1 Livre-docente em Teoria Geral do Estado pela USP. Doutor e Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP. Visiting
Scholar Universidade da Califórnia-Berkeley e no Instituto Max-Planck de História do Direito Europeu (Frankfurt). Ex-Consultor-
Geral da União. Procurador da Fazenda Nacional. Pós-doutorados em Direito Constitucional (PUC-RS), Direito Comparado
(Universidade de Boston) e Teoria Literária (UnB).
2 Boris Mirkini-Guetzévitch (1892-1955) jurista russo que viveu na França é autor de As Novas Tendências do Direito Constitucional,
publicado no Brasil em 1933, pela Companhia Editora Nacional, com tradução de Candido Motta Filho e prefácio de Vicente Ráo.

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constitucionalismo, nessa aula abordaremos alguns aspectos das experiências constitucionais da Inglaterra,
dos Estados Unidos, da França e da Alemanha, sob a premissa de que se tratam das influências mais marcantes
na construção de nossa tradição constitucionalista. Em relação aos Estados Unidos apresenta-se uma síntese
de alguns casos mais relevantes. No que se refere à França e à Alemanha, pretende-se uma descrição dos
respectivos textos constitucionais.

II. Os Costumes Constitucionais Ingleses

Os ingleses não possuem constituição escrita. O direito constitucional inglês vincula-se historicamente
ao desenvolvimento de tradições normativas na Inglaterra, no País de Gales e na Irlanda do Norte. É o direito
constitucional da Grã-Bretanha, excluindo-se, naturalmente, a Escócia, em cujo território viceja direito de
formatação romanística. Aspectos da tradição constitucional e política inglesa foram transportados para outros
ambientes jurídicos, a exemplo do que se deu na formação do direito norte-americano, no desenvolvimento
do direito australiano e na influência de vários outros sistemas, a propósito do que aconteceu na Índia,
no Paquistão, e em vários países da África, na dimensão cultural que marcou o neocolonialismo britânico
do século XIX. Importante que se frise, de início, que os norte-americanos, ao obterem a independência,
não fizeram muito para rejeitarem a constituição inglesa, ou pelo menos nem tanto quanto lutaram para
afirmarem o próprio texto constitucional.

Insiste-se na igualdade estrutural entre modelos constitucionais ingleses estamentais da Idade Média
e modernas concepções de constituições representativas. É axioma desse pensamento a hipervalorização
da Magna Carta, documento de 1215, que a historiografia jurídica tradicional fixou como ícone. O referido
documento tornou-se paradigma da resistência popular contra o poder absolutista, lugar comum e retórico
de pouca sustentabilidade historiográfica, tomando-se essa última com as cautelas epistemológicas que
o manejo da história exige, especialmente quando se trata de história do direito. Pode-se argumentar
também que as estruturas constitucionais inglesas medievais e modernas são totalmente diferentes, não se
percebendo entre elas relação de continuidade; nesse sentido, por exemplo, a Magna Carta seria documento
feudal, do baixo medievo, cujo valor histórico deveria se confinar ao momento de sua articulação. À Magna
Carta deve se reputar, tão somente, as representações simbólicas a ela aderidas.

Em linhas gerais, o constitucionalismo inglês presenciou o triunfo do Parlamento e a transição de


Estado estamental para Estado democrático e liberal. Usando-se tipo ideal weberiano, poderia se falar
de autoridade que se sedimentou na tradição; trata-se constituição formada na historicidade e não na
revolução, não obstante os movimentos do século XVII, ligados às revoluções puritana e gloriosa. A história
constitucional inglesa apresenta sujeitos que matizam conflito entre o Rei e o Parlamento; aquele se vê
na prerrogativa da expressão jurídica, este último pretende a supremacia. Entre eles, barganhando apoio,
magistrados que defendiam o primado do common law, e que se aliaram às forças do legislativo.

O entorno constitucional inglês fomentou direito centrado no processo. Primeiro questiona-

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se o remédio aplicável, a ação a ser ajuizada, e em seguida aponta-se o direito substancial. Remedies
precede rights, os remédios precedem os direitos. Formou-se estrutura judicial dualista que persiste até a
contemporaneidade. O Rei tomou na baixa idade média a competência jurisdicional dos senhores feudais
impondo ao reino uma justiça comum (common law) administrada a partir da Corte de Westminster. O
formalismo e as limitações desse modelo suscitaram pedidos diretamente dirigidos à chancelaria do Rei,
nascendo a equity. O exercício da advocacia também conhece cisão conceitual, embora por outros motivos.
O barrister ou o counsel é o advogado que atua em juízo. O solicitor é o profissional que atua junto ao cliente.
Os advogados ingleses pulverizam-se nos quatro clubes de advogados que há no país, e que regulamentam
a profissão, os chamados Inns of Courts. Não há na Inglaterra o ministério público tal como o conhecemos
em vários outros direitos do mundo.

O desenvolvimento do constitucionalismo inglês radica nos movimentos liberais daquele país, que
graduaram a primeira manifestação contra o Antigo Regime, a primeira revolução burguesa na Europa. O
absolutismo realizou-se com toda força nos reinados de Henrique VIII (o Rei das seis esposas) e de sua filha
Elisabeth I (a Rainha Virgem), que nos séculos XVI e XVII unificaram o país, montaram a Igreja Nacional
Inglesa, romperam com a autoridade papal e formaram um Estado moderno no qual a personalidade jurídica
do Rei deixou de ser complexo de direitos feudais e passou a ser centro de poderes estatais.

À época da dinastia Tudor ganharam força três teses jurídicas, relativas ao modelo constitucional
que se formava no reino inglês. Edward Coke defendia a supremacia do common law, pelejando por
direito tradicional e contrário à tradição racional que vai se desenhar no continente. Houve também tese
absolutista, centrada em Thomas Hobbes, para quem a monarquia era o poder supremo em relação a todos
os súditos; só o Rei tornaria possível uma sociedade civil, pois o povo seria multidão acéfala e incapaz de
criar. Havia também tese de apoio ao parlamentarismo, centrada na defesa de direito tradicional, imputado
ao Parlamento, que baseava suas pretensões em antigos costumes e privilégios. A morte de Elisabeth I em
1603 acirrou a disputa entre essas três tendências. Havia setores contrários ao Estado absolutista, a exemplo
da burguesia mercantil, de uma nobreza progressista rural (gentry) e de camada expressiva de camponeses
posseiros (yeomen).

Jaime I, da Escócia, reinou na Inglaterra após a morte de Elisabeth I, dando início à dinastia Stuart.
Reforçou-se o catolicismo que havia dentro do anglicanismo. É que do ponto de vista teológico as divergências
do luteranismo e do calvinismo são maiores do que as do anglicanismo, em relação ao catolicismo romano.
A circunstância pode traduzir o sentido político que fora mais marcante na reforma inglesa; embora,
bem entendido, o luteranismo e o calvinismo não se limitassem a problemas de consubstanciação,
de transubstanciação, de salvação pela fé e pela predestinação, especialmente em sua leitura e em seu
entendimento weberiano.

Em 1628 a Petição de Direitos marcou a primeira restrição estatutária imposta aos monarcas ingleses

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desde o tempo dos Tudor. O Parlamento identificou-se com o puritanismo, versão radical do calvinismo em
solo inglês. Em 1648 a Revolução Puritana marcou o embate entre a burguesia e a realeza, pelo controle
político do país, com vitória daquela primeira. Derrubou-se o Rei Carlos I, decapitado em 1649, ato simbólico
e muito expressivo, que qualifica a desmistificação do absolutismo.

Triunfou regime republicano que se substancializou no protetorado de Oliver Cromwell. Em 1651


outorgou-se o Ato de Navegação, que determinou que as mercadorias somente poderiam ser desembarcadas
em portos ingleses se o fossem por navios ingleses ou dos países de origem dessas mercadorias. Impulsionou-
se a indústria naval britânica, que se destacava no domínio dos mares, no prenúncio do império colonial que
se formava, sob o qual o sol jamais se punha, como rezava adágio da época. Cromwell não conseguiu se fazer
sucedido por seu filho Ricardo, por fraqueza e temeridade desse último. Além disso, ao que consta, Ricardo
Cromwell era um celerado.

Os Stuart retornaram ao poder e os ingleses conheceram o período da Restauração. Cromwell


teria sido desenterrado e seu corpo pendurado numa forca. O poeta John Milton, quase ou já cego, foi
julgado e condenado. Autor do eviterno Paraíso Perdido, Milton notabilizou-se por ter escrito um dos mais
impressionantes libelos em favor da liberdade de expressão, o Aeropagítica- Discurso pela Liberdade de
Imprensa na Inglaterra. O texto foi redigido logo após Milton ter sido abandonado pela primeira esposa, de
quem queria o divórcio, e cujo texto que preparou em favor da separação não recebera o nihil obstat das
autoridades e da censura na Inglaterra. Milton era ferrenho defensor da liberdade de imprensa.

Ao término da era da Restauração aprovou-se o Habeas Corpus Act, que determinava que não se
podia prender sem mandado judicial, que o acusado deveria ser apresentado aos tribunais em 30 dias, que
o réu não poderia ser enviado para prisão localizada fora do território do Reino. Proibia-se também que o
acusado fosse julgado duas vezes pelo mesmo crime, a double jeopardy, como o instituto será conhecido
pelo direito norte-americano e subseqüentemente aplicado em vários modelos constitucionais do mundo.
O Parlamento, no entanto, é desde então a marca mais característica do arquétipo constitucional inglês,
especialmente como organizado ao longo do século XVII.

A essa época formam-se os partidos políticos ingleses. Os tories eram em sua maioria proprietários
rurais, desenvolviam ideário conservador, eram ligados aos anglicanos, defendiam Coroa forte e ainda
recorriam à doutrina do direito divino dos reis. Os whigs eram liberais, vinculavam-se a descendentes dos
que haviam lutado ao lado de Cromwell. Eram puritanos e tolerantes em matéria de religião (apenas com
os demais protestantes, bem explicado). Sustentavam doutrinas de contrato social. Grupos minoritários,
porém de radicalismo agressivo, ficaram em segundo plano. Os seekers e os ranters perfilavam ousado
ceticismo. Os levellers, os diggers e os pentamonarquistas protestavam por reformas políticas e econômicas
que atendessem as camadas mais populares que eles representavam. Os batistas e os quakers, cujas lutas
partiam de premissas religiosas, formavam ao lado dos outros grupos o exército dos agitadores da época.

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Em 1689 a Revolução Gloriosa testemunhou a o triunfo do parlamentarismo. Jaime II fez um acordo, deixando
o trono vago, fugindo para a França. Guilherme de Orange, casado com Maria, filha de Jaime II, começou a
exercer reinado marcado por governo parlamentar com bases oligárquicas, com assentamento em princípios
liberais, calcados na Declaração de Direitos de 1689. Em 1694 fundou-se o Banco da Inglaterra. Bem mais
tarde, em 1832, reformas eleitorais deram fim a sistema eleitoral que lembrava o modelo medieval. De
1850 a 1875 conheceu-se a supremacia inglesa no mundo. Ao longo da Era Vitoriana o capitalismo inglês
fez-se dominante, embora nos subúrbios de Londres tinha-se a opção de se morrer de fome de uma vez, ou
lentamente, nos termos da advertência de Charles Dickens. O capitalismo inglês alterou costumes, mapas
e alianças políticas; é a Idade do Império, na célebre construção de Eric Hobsbawn. Adotou-se o
roteiro político de John Locke, síntese do contratualismo iluminista, para quem a constituição do legislativo
é o primeiro e fundamental ato da sociedade. Médico, atento observador da sociedade e da política de seu
tempo, Locke indica-nos o direito natural como chave para o entendimento da coerência de seu pensamento.
A partir de Locke fundamenta-se constituição flexível, marcada pelo liberalismo que se desenvolveu na
Inglaterra, que imputa ao Estado a obrigação prioritária de garantir a propriedade privada.

Ao pensamento de Locke acrescentam-se contribuições posteriores de Adam Smith, de Thomas


Malthus, de David Ricardo, de John Stuart Mill, do darwinismo social de Herbert Spencer, do utilitarismo
de Jeremiah Bentham e do próprio positivismo jurídico de John Austin. O constitucionalismo inglês centra-
se na expressão dos direitos individuais de modo negativo, isto é, não há texto explícito que os sustentem.
Porém, todos os textos e julgados não os proíbem. As normas de direitos individuais não são fontes, são
consequências dos direitos.

Trata-se de constituição que o costume projetou adesão à autoridade do direito, o rule of law.
Paradoxalmente, é constituição abstrata que plasma a supremacia do direito ordinário, como revelado no
common law e na statute law. A separação de poderes que Montesquieu teria elogiado entre os ingleses
não se parece muito concreta do ponto de vista mais pragmático. O Parlamento consiste efetivamente na
convergência das forças políticas do Rei, da Câmara dos Lordes e da Câmara dos Comuns. O governo, centrado
no Primeiro-Ministro, é responsável perante o Parlamento e somente permanece no poder enquanto detenha
apoio e confiança desse. O que se entende por Estado no direito constitucional continental europeu pode-se
indicar por Coroa no modelo inglês.

De acordo com secular princípio indicativo da neutralidade da Coroa tem-se a ordem dinástica acima
das alterações políticas e constitucionais, bem como das variações de opinião, não obstante a fúria dos
folhetins maldosos, que vasculham as intimidades dos ocupantes do Castelo de Windsor. Decorre daí vetusta
ideia referente à irresponsabilidade do Rei, justificativa do provérbio the King can do no wrong, recorrente
nos manuais de direito administrativo, em momento que antecede ao estudo da responsabilidade do Estado
pelos danos causados por seus prepostos, em planisférios objetivos e subjetivos. Se os tribunais são do
Rei, não se pode falar em ações contra o Rei. O que se tem, são súplicas, que legislação da década de 1970

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apressou em organizar, formalizando as queixas contra gravames causados pelo Estado. O Rei é o parens
partriae, o pai dos órfãos e abandonados. O Rei é o espelho das famílias, e deve ordenar sua vida pessoal
nesse sentido.

O Gabinete tem como missão fundamental a direção política do país. Os ministros são nomeados
e destituídos pelo Rei, de acordo com proposta do Primeiro-Ministro; de tal modo, o Rei nomeia, ele não
escolhe. E mais amplamente ainda, ele reina, não governa. No modelo inglês não há distinção formal entre
leis constitucionais e leis ordinárias. E assim não existe, conseqüentemente, controle de constitucionalidade,
como cogitado em outras tradições jurídicas, marcadas por modelos de controle difusos e concentrados. No
exemplo de célebre autor, aqui tantas vezes citado, o Parlamento pode mudar a religião do Estado, regular
a sucessão do trono, limitar os poderes do Rei, entre outras competências. O Gabinete identifica o chamado
governo responsável, talvez a mais peculiar contribuição da constituição britânica à ciência política. Na
Câmara dos Lordes há os pares espirituais, arcebispos e bispos. Há os pares temporais, duques, marqueses,
condes, viscondes e barões. Na Câmara dos Comuns os representantes são eleitos por sufrágio universal.
Excluem-se funcionários ou aqueles que mantenham relações contratuais com a Coroa. Há um speaker, que
exerce função de liderança, atuando como porta-voz da Casa. Há vários comitês, que apreciam matérias
financeiras, orçamentárias, bem como revisão de legislação ordinária. Na Câmara dos Lordes a maioria,
historicamente, é do partido conservador (cf. JENNINGS, 1981, p. 67).

As fontes do direito constitucional inglês, a margem dos costumes e dos referencias históricos aqui
alavancados, são a Petição de Direitos (1628), a Declaração de Direitos (1689), o Ato de União, com a Escócia
(1707) e com a Irlanda (1800), além do Estatuto de Westminster (1931).

III. O Direito Constitucional Norte-Americano

A constituição norte-americana conta com 4.400 palavras. Promulgada em 17 de setembro de 1787


é a mais antiga constituição escrita em vigência no mundo. Em 1791 foram ratificadas dez emendas, o Bill of
Rights, ou a Declaração de Direitos. Desde 1789 mais de 10.000 emendas foram propostas; apenas 27 foram
aprovadas. Trata-se de texto constitucional que rege povo historicamente dado à liça jurídica.

O texto constitucional norte-americano é sintético e esse laconismo pode ser uma das causas de
sua durabilidade. Há preâmbulo que indica cláusula justificativa de poder constituinte, centrada na ideia de
povo, expressão que no século XVIII e para os fins que foi utilizada no pórtico da constituição dos Estados
Unidos tinha sentido diverso do alcance semântico com o qual a expressão presentemente acena. Trata-se
de um pacto, de um covenant, na expressão do direito norte-americano, que se reporta aos pactos bíblicos
do Antigo Testamento, de amplo conhecimento entre os calvinistas que participaram da redação do texto
constitucional. Indica-se que o objetivo da constituição consiste na formação de uma união perfeita, na
consecução a justiça, da tranquilidade doméstica, da defesa comum, do bem estar geral e da garantia das
bênçãos da liberdade.

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Tem-se a impressão de que o documento constitucional norte-americano justifica-se como


implemento de direitos abstratamente conquistados ao longo do processo revolucionário. Esse processo
materializou-se a partir de 1763, ano que marcou o fim da Guerra dos Sete Anos, travada entre a Inglaterra
e a França. Embora vencedora, a Inglaterra precisava desesperadamente de recursos, inclusive para liquidar
os débitos que havia assumido ao longo do conflito. Articulou-se ampliação nas imposições tributárias junto
às colônias da América do Norte, taxando-se o comércio interno e externo, utilizando-se da técnica do selo
para se apreender relações de consumo. A reação fez-se a partir de mote que dava conta de que não pode
haver tributação sem representação, excerto recorrente no direito tributário de feição liberal.

A reação norte-americana fez-se a fundamentalmente a partir da declaração de independência, em


4 de julho de 1776, e subsequentemente por guerra ao longo da qual os norte-americanos contaram com o
apoio francês, por razões ideológicas, dado o antiabsolutismo e também por inegável concepção de vingança,
por conta da derrota francesa no conflito dos sete anos. Derrotados no campo de batalha, os ingleses foram
forçados a aceitar a nova situação; o rei Jorge III recebeu John Adams em Londres como o primeiro diplomata
norte-americano na Corte de Saint James. As origens ideológicas da revolução norte-americana confundiam-
se com os documentos revolucionários ingleses do século XVII. Segue uma síntese do texto constitucional
norte-americano.

O artigo I dá os contornos do poder legislativo. Trata-se de um poder bicameral, plasmado no


Congresso, e fracionado no Senado e na Casa dos Representantes. Esta última possui representantes das
populações estaduais. O mandato é de dois anos. A idade mínima que se exige do parlamentar é de 25 anos.
Determina-se que pelos menos sete anos tenham sido vividos nos Estados Unidos. O Senado é composto
por dois representantes por estado da federação. O mandato do senador é de seis anos. São divididos em
três classes, e assim os mandatos se renovam a cada dois anos. A idade mínima exigida do senador é de 30
anos, bem como se exigem nove anos de exercício e gozo de cidadania norte-americana. O vice-presidente
da República preside o Senado. Ele não detém poder de voto, embora tenha voz de desempate.

Impeachment é matéria de competência do Senado. É lei estadual que qualifica e regulamenta


as eleições gerais nos estados, inclusive para deputados e senadores. Procedimentos internos são
regulamentados pelo Congresso. Também é competência do Congresso matéria afeta a salários, privilégios
e imunidades dos congressistas. O processo legislativo é concebido pela constituição dos Estados Unidos,
fixando-se competência do Congresso em matéria tributária, orçamentária, naturalização, falências, moeda
falsa, correios e telégrafos, tribunais inferiores à Suprema Corte, pirataria, guerra, exército, marinha, entre
outros assuntos. Há vedação expressa de confecção de leis retroativas (ex post facto laws) e de leis de
exceção (bill of attainder). Há cerca de 535 membros no Congresso norte-americano, que conta com cerca
de 20.000 funcionários. Voltando-se ao texto constitucional norte-americano, proíbe-se a outorga de títulos
de nobreza. Veda-se também que servidor público norte-americano receba sem autorização do Congresso
qualquer emolumento, título, cargo ou prebenda de governo de outro país.

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O poder executivo é objeto de regulamentação por parte do art. II da constituição norte-americana.


O mandato do presidente e de seu vice é de quatro anos. As eleições decorrem de escolha de colégios
eleitorais estaduais, com número igual ao de deputados e senadores dos respectivos estados; o vencedor
leva todos os votos no estado, inclusive os votos do vencido. Exige-se do presidente e de seu vice que
tenham nacionalidade originária e idade mínima de 35 anos. Ao Congresso cabe especificação de regras
sucessórias. Há previsão de juramento, inclusive com indicação das palavras sacramentais, nomeadamente:
I do solemnly swear that I will faithfully execute the Office of President of the United States, and will do the
best of my ability to preserve, protect and defend the Constitution of the United States. O presidente norte-
americano deve discursar anualmente prestando contas de seu governo.

As eleições presidenciais propiciam circunstâncias inusitadas e incompreensíveis ao observador


externo. E como é estadual a legislação referente ao modelo eleitoral, fatos inesperados ocorrem, a exemplo
de candidaturas independentes e relativamente bem sucedidas, a propósito de Eugene McCarthy em 1976,
de John Anderson em 1980, de David Bergland em 1984, de Ron Paul em 1988 e de Ross Perot em 1992.
Estes candidatos desafiaram o antagonismo clássico que há entre democratas e republicanos, dicotomia que
caracteriza a vida política norte-americana, no legislativo, no executivo e também no judiciário, dado que os
hierarcas deste último são apontados pelo chefe do executivo com posterior concordância do legislativo. A
vitória de George W. Bush sobre Al Gore em 2000 é o mais acabado exemplo de ativismo judicial em prol do
partidarismo político.

O partido democrata remonta a Thomas Jefferson. O primeiro presidente eleito por esse partido foi
Andrew Jackson. Forte no sul do país o partido democrata perdeu poder com a guerra civil e com a abolição
da escravidão, cujo mentor foi Abraham Lincoln do partido republicano. Entre 1861 e 1885 o partido não
conseguiu eleger presidente da república, fazendo-o somente com Grover Cleveland. Woodrow Wilson era
do partido democrata e presidiu o país durante a primeira guerra mundial. A partir de Franklyn Delano
Roosevelt o partido democrata aproxima-se de ideário mais popular, fomentando o New Deal, plataforma
de recuperação econômica nacional que sucedeu a grande depressão, no fim da década de 1920, inspirado
nos programas de reabilitação econômica de John Maynard Keynes.

Kennedy, Carter e Bill Clinton são os maiores exponenciais do partido democrata norte-americano
na segunda metade do século XX. Barack Obama é a expressão maior no início do século XXI. Os democratas
defendem uma maior tributação dos ricos e das grandes corporações, e procuram gastar mais com programas
sociais do que com a defesa nacional. O símbolo do partido é um burrinho. Os presidentes oriundos do partido
democrata são identificados como os presidentes progressistas. Paradoxalmente, o partido democrata quase
sucumbe na guerra civil, lutando ao lado dos escravistas, renascendo no século XX, protagonizando a luta
pela igualdade civil dos descendentes dos escravos.

O partido republicano ganhou a feição atual em 1854. Abraham Lincoln foi o primeiro presidente

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norte-americano egresso do partido republicano. Conhecido como GOP, Grand Old Party, isto é, o grande
e velho partido, o partido republicano tem como símbolo um elefante. Atualmente, o partido republicano
é identificado com os grandes negócios, com a proteção do grande capital, com o belicismo, com posições
conservadoras de extrema direita e com radicalismo que ganhou força e adesão nacional na luta contra
o terrorismo. Entre os presidentes representantes do partido republicano destacam-se Andrew Johnson,
Ulisses S. Grant, Theodore Roosevelt, Herbert Hoover, Eisenhower, Richard Nixon, Gerald Ford, Ronald
Reagan e os dois Bush, pai e filho. Presentemente, Donald Trump é o mais expressivo homem público do
partido republicano, vencendo Hillary Clinton nas eleições de 2016.

No que se refere ao poder judiciário, o art. III dá os contornos da Suprema Corte, sem descer a
pormenores relativos a composição deste tribunal, explicitando também regras lacônicas referentes
à competência daquela casa. O art. IV elenca provisões gerais, relativas a fé em documentos públicos, a
igualdade e privilégios para cidadãos de estados diferentes, admissão de novos estados, regras aplicáveis em
territórios norte-americanos, bem como indicando-se a obrigação da União garantir formas republicanas de
governos nos estados da federação, e de auxiliá-los nos casos de invasão estrangeira. O art. V materializa o
poder que o Congresso detém para reformar a constituição. O art. VI dá conta de que deve a União garantir
débitos estaduais, contraídos em momento que antecedeu a adoção da constituição. O art. VII especificou
que a ratificação da constituição por nove estados seria suficiente para implemento, eficácia e vigência do
texto.

Do ponto de vista estrutural, a constituição norte-americana consubstancia modelo federalista.


Essa concepção cinde-se em dois contextos. Tem-se um federalismo vertical e um federalismo horizontal. O
federalismo vertical centra-se na supremacia nacional, é indicativo de soberania, e informa a relação entre o
poder da União e o poder dos estados, com percepção primária de repartição de competências. O federalismo
horizontal marca as relações entre os estados, e também é informado por êmulos de convergência.

As dez primeiras emendas, e que compõem o Bill of Rights, a Declaração de Direitos, foram aprovadas
como condição que alguns estados impuseram para aceitação do texto originário, e que não apresentava
seção que formulasse proteção para direitos e garantias individuais e coletivas. A emenda nº 1 qualifica a
liberdade de religião, de expressão, de imprensa, de assembleia e de petição. Trata-se da mais recorrente das
emendas constitucionais, enquanto elemento discursivo de representações sociais indicativas de liberdade
de opinião.

A emenda nº 2 indica o direito de portar armas, plasmando sociedade que ainda crê no uso das
próprias razões, o que já clássico em representações iconográficas, no cinema e no ideário maniqueísta de
bandidos e mocinhos do velho oeste. A emenda nº 3 repudia o abotelamento, isto é, antiga obrigação que
havia e que determinava que os cidadãos alojassem soldados. A emenda nº 4 prescreve a inviolabilidade de
documentos e o direito do cidadão não ser molestado por buscas ilegais. A emenda nº 5 garante o direito ao

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grande júri e o devido processo legal nas causas criminais.

A emenda nº 6 prescreve direito a julgamento justo e imparcial. A emenda nº 7 prevê direito de


julgamento pelo tribunal do júri em algumas causas cíveis. A emenda nº 8 dá conta de direito potestativo à
punição proporcional ao delito, bem como às multas justas. A emenda nº 9 indica que direitos enumerados
na constituição não excluem outros. A emenda nº 10 determina que poderes não delegados à União e não
vedados aos estados pela Constituição são delegados aos estados.

A emenda nº 11 é de 1798 e prescreve que a Suprema Corte não tem jurisdição em processo movido
contra um estado por cidadão de outro estado. A emenda nº 12 é de 1804 e regulamenta eleições para
presidente e para vice-presidente. A emenda nº 13 é de 1865 e determinou a abolição da escravidão. A
emenda nº 14 é de 1868 e determina a garantia de direitos civis e o implemento do due process of law. A
emenda nº 15 é 1870 e estendeu o direito de voto para ex-escravos.

A emenda nº 16 é de 1913 e autorizou a União a lançar e a cobrar imposto de renda. A emenda nº 17


também é de 1913 e regulamentou eleições diretas para o Senado. A emenda nº 18 é 1919, é a chamada lei
seca, que proibiu confecção, venda e consumo de bebidas alcoólicas. A emenda nº 19 é de 1920 e formatou
o voto feminino. A emenda nº 20 é de 1933 e regulamentou matérias afetas a mandato presidencial e a
sessões do Congresso. A emenda nº 21 é de 1933 e revogou a lei seca. A emenda nº 22 é de 1951 e limitou
mandatos presidenciais, que não podem exceder a duas gestões. A emenda nº 23 é de 1961 e regulamentou
a representação congressual do Distrito de Columbia. A emenda nº 24 é de 1964 e proibiu limitação do
direito de voto por conta do não recolhimento de impostos. A emenda nº 25 é 1967 e tocou em temas
de sucessão presidencial. A emenda nº 26 prevê direito de voto aos 18 anos. A emenda nº 27 é de 1992 e
determina que o salário do congressista não pode ser fixado no próprio mandato.

Há registros de emendas apresentadas e não aprovadas. Quis se abolir o Senado em 1876. Pretendeu-
se proibir que líderes religiosos concorressem ao Senado, em 1876. Cogitou-se de diretório de três membros
para o exercício da presidência da república, em 1878. Pretendeu-se em 1893 emenda que batizaria os
Estados Unidos da América como Estados Unidos da Terra. No mesmo ano esforçou-se para abolir a marinha
e o exército. Em 1894 diligenciou-se para que a constituição reconhecesse Deus e Jesus Cristo como supremas
autoridades em assuntos humanos. Em 1912 lutou-se pela declaração de ilegalidade do casamento entre
pessoas de raças diferentes.

Em 1914 defendeu-se a ilegalidade do divórcio. Em 1916 pretendeu-se que a declaração de guerra


dependeria de voto popular e que o exército somente seria formado por aqueles que votassem sim. Em
1933 intentou-se limitar a riqueza pessoal em um milhão de dólares. Em 1938 houve tentativa de se
ratificar emenda constitucional que proibia a ebriedade. Em 1971 cogitou-se de emenda constitucional que
determinasse aos norte-americanos o direito a meio ambiente livre de poluição.

A constituição norte-americana suscita horizonte de sentido muito amplo. Uma certa indeterminação

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de suas regras, o que qualifica sua natureza sintética, permite que o intérprete implemente juízos de
subsunção que assentem suas orientações políticas e predisposições pessoais. Embora o texto constitucional
norte-americano seja indicativo de modelo weberiano caracterizado pela racionalidade e pela objetividade,
seu implemento sugere concepções de dominação tradicional, forte em seu sentido histórico. O direito
constitucional norte-americano é a história dos tribunais e simultaneamente o uso que os tribunais fazem
da história.

A constatação de que o direito é o que o judiciário diz o que o direito seja é o ponto fundamental do
realismo jurídico norte-americano. Este movimento radica no pragmatismo filosófico que se desenvolveu
nos Estados Unidos, principalmente por meio da atuação de Charles Sanders Peirce, de William James e de
John Dewey nos meios acadêmicos daquele país. Defendia-se que o conhecimento não pode ser dissociado
da realidade, que a teoria não poderia se afastar da prática e que toda concepção teórica o é por alguma
finalidade que a marca epistemologicamente.

O realismo influenciou a concepção jurídica de Oliver Wendell Holmes Jr., canonizado nos Estados
Unidos como o jurista que mais substancializaria o pragmatismo no direito. Roscoe Pound, Benjamin Natan
Cardozo e Louis Brandeis são também reputados como os primeiros referenciais indicativos do realismo
jurídico nos Estados Unidos. Charles Beard produziu uma historiografia jurídica realista, imputando à
constituição norte-americana âncoras e diretivas do capitalismo que marcava a vida prática dos founding
fathers. Karl Llwwellyn, Jerome Frank, Thurman Arnold e Felix Cohen são apontados entre os realistas mais
sistêmicos, embora houvesse recusa em se aceitar a tipificação.

O realismo jurídico norte-americano é o ponto de partida do movimento law and economics, direito
e economia, capitaneado por Richard Posner, juiz federal norte-americano identificado com as posições
do partido republicano, e para o qual a função de toda a decisão judicial é promover a maximização da
economia. Paradoxalmente, o realismo jurídico também é o epicentro do movimento critical legal studies,
que verticaliza leitura crítica do direito, rival conceitual do law and economics, e que foi liderado por Duncan
Kennedy e por Roberto Mangabeira Unger, esse último o jurista brasileiro mais conhecido no exterior,
pontificando na Harvard Law School, onde leciona desde o início da década de 1970.

Historicamente pode se falar de duas correntes hermenêuticas no constitucionalismo norte-


americano. Um certo ativismo marcou a atitude de juízes construtivistas, mais identificados com o partido
democrata e com um ideário mais democrático. Os construtivistas pretendem leitura contemporânea do
texto constitucional norte-americano, subsumindo-o à realidade, que exigiria a intervenção do judiciário, na
consecução da justiça social. Nesse sentido, destaca-se a corte de Earl Warren (1953-1969), que possibilitou
o avanço do movimento pela igualdade de direitos civis nos Estados Unidos, que não se curvou ante as
ameaças do anticomunismo histérico do macartismo e que realmente criou cultura democrática no ambiente
normativo e político norte-americano. A corte de Warren marcou década decisiva nos Estados Unidos da

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América, levando ao limite do possível as conquistas que espelhavam tendências sociais inegáveis.

Em contrapartida emerge corrente mais identificada com o pensamento republicano, de feição


conservadora, e que se justifica epistemologicamente como baluarte de leitura minimalista do texto
constitucional, originalista ao extremo, supostamente fiel à vontade do legislador que detinha o poder
constituinte originário e empiricamente marcada por interpretação literal da constituição norte-americana.

O judicial review é a instância que possibilita a ação política do judiciário norte-americano. Embora
inicialmente cogitado como o menos ativo dos três poderes desenhados pela constituição norte-americana,
o judiciário protagoniza funções que geram verdadeiras tempestades. A definição de direitos por parte da
Suprema Corte inegavelmente materializa escolhas e valores pessoais identificando um governo de homens
e não de leis, paradoxalmente ao contrário do que supostamente planejavam os constituintes norte-
americanos de 1787.

O simbólico aperto de mãos entre os juízes da Suprema Corte norte-americana é sucedido por batalhas
que marcam posições firmes e vaidades indisfarçáveis). A Suprema Corte faz parte da cultura pública norte-
americana, propiciando padrões de comportamento mimetizados em excertos de jurisprudência.

Não há direito potestativo e absoluto do cidadão norte-americano para que a Suprema Corte aprecie
sua questão em grau de recurso. A discricionariedade é absoluta. O processamento de recurso a Suprema
Corte decorre do deferimento de petição, o writ of certiorari, que abre caminho para complexa sustentação
oral. O direito constitucional norte-americano transcende do texto de 1787 e se realiza nas discussões
concretas que apreciam controle de constitucionalidade, poderes implícitos, supremacia de lei federal,
relações entre as raças, política do laissez-faire, direito ao silêncio, aborto, liberdade religiosa, liberdade de
expressão, controle de constitucionalidade de políticas de organizações privadas, jurisdição federal, questões
políticas, judicialização da política, relações entre os poderes, imunidade presidencial, limitação do poder de
polícia e os contornos do próprio ativismo judicial.

O caso Marbury v. Madison, de 1803, deu início a modelo de controle de constitucionalidade


substancializando percepção que nos dá conta de que nulas são as leis que afrontam os textos constitucionais,
isto é a law repugnant to the Constitution is void, nos dizeres do Chief Justice John Marshall em 1803. O
caso Marbury v. Madison foi provavelmente a maior contribuição norte-americana ao Direito Constitucional.
Declarou o princípio da supremacia do poder judiciário. Indicou o judicial review ou controle pelo judiciário
da constitucionalidade das leis. O mentor de tal concepção foi o Juiz Marshall, que o fez, no entanto, no
quadro de problemático jogo político, no qual leituras ingênuas, puras e analíticas do direito não tinham o
menor espaço.

A decisão foi política. Marshall contornou confronto direto com o presidente norte-americano,
Thomas Jefferson, a esfinge norte-americana. Não deixou, porém, de criticá-lo, mascarando recuo inevitável,
como ato de afirmação contra o partido no poder. A historiografia jurídica tradicional apega-se nesta última

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concepção, esquecendo-se daquela primeira, realista e pragmática. Em 1801, nos últimos dias do governo
de John Adams, William Marbury foi legalmente nomeado juiz de paz no distrito de Columbia, por parte
do presidente que partia. O sucessor, presidente Thomas Jefferson, implementou o spoil system, isto é, o
clássico modelo norte-americano de acesso a cargos públicos de feição política, por meio do qual o partido
vencedor apropria-se dos melhores e mais importantes postos. Jefferson ordenou que seu secretário de
governo, James Madison, não empossasse Marbury. O preterido requereu ordem de madamus contra
Madison, diretamente na Suprema Corte norte-americana. O requerido não se defendeu, e nem mesmo
respondeu à ordem judicial para se manifestar. Jefferson ameaçou a Corte com impeachment, caso o pedido
de Marbury fosse deferido.

Marshall astutamente inverteu o exame da ordem das questões. Declarou que Madison agiu
ilegalmente ao não dar posse a Marbury, cuja nomeação para o cargo de juiz havia sido perfeita e legítima.
Porém, a Suprema Corte não tinha competência para reconduzi-lo ao cargo porque o pedido lhe foi
diretamente feito, com base no art. 13 de uma lei judiciária de 1769. Segundo Marshall, competência era
matéria estritamente definida na Constituição e não poderia ter sido dilatada por lei judiciária. Era, assim,
inconstitucional e nulo o art. 13 dessa norma, que atribuía à Corte Suprema competência originária para
expedir ordens de madamus, nos termos da pretensão de William Marbury.

Marshall censurou Jefferson, criticou Madison, deu razão a Marbury, porém recusou-se a determinar
a posse desse último com base na inconstitucionalidade da Lei Judiciária de 1769. Inaugurou o controle de
constitucionalidade de leis por parte do poder judiciário, passou à história como criador de tal mecanismo e
manteve-se a frente da Suprema Corte, contornando as ameaças do poder executivo.

O caso MacCulloch v. Maryland, de 1819, fundamentou a teoria dos poderes implícitos no


constitucionalismo norte-americano. O estado de Maryland tributou em US$ 15,000 os bancos que
funcionavam em seu território, sem alvará específico de funcionamento, do próprio estado. Era o caso do
Banco dos Estados Unidos, que sem o recolhimento de tais valores funcionava no estado de Maryland.
O gerente da agência de Baltimore, James McCulloch, recusou-se a pagar o tributo. A Suprema Corte de
Maryland manteve a imposição. McCulloch apelou para a Suprema Corte. O Juiz Marshall observou que
além dos poderes enumerados na Constituição, havia outros implícitos no próprio texto, de competência
do Congresso. Se o governo federal tem objetivos e responsabilidades, detém os meios para realizar seus
fins. Tratava-se do princípio da supremacia nacional, que justificaria a teoria dos poderes implícitos, também
chamada teoria dos poderes resultantes.

Embora não houvesse autorização expressa para que a União criasse bancos, implícita estava
sua necessidade, por imperativo de ordem pública. O Congresso detém competência implícita para criar
bancos e qualquer lei estadual que direta ou indiretamente limitasse tal competência seria inconstitucional.
O estado de Maryland, cobrando impostos, não poderia restringir aplicação de lei federal. O estado não

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poderia tributar instrumentos do governo federal, concepção que justificará a teoria tributária da imunidade
fiscal. A Constituição possibilitou lei federal que institui banco federal nos Estados Unidos, invalidando lei
estadual que o tributava.

Anulou-se a lei estadual de Maryland que tributava o banco federal. Deu-se continuidade à doutrina
dos poderes implícitos ou dos poderes resultantes. Garantiu-se ao Congresso necessários e próprios poderes
para a condução dos negócios do governo norte-americano. É desse julgado a axiomática passagem de
Marshall, que indica que that the power to tax involves the power to destroy, isto é, que o poder de tributar
implica no poder de destruir. O caso MacCullogh v. Maryland estabeleceu e firmou limitação implícita na
autoridade dos estados, é que estes não detêm de tributar bancos federais. Trata-se do caso de maior
dimensão econômica da corte de Marshall.

O caso Gibbons v. Ogden, de 1824, dá os contornos do conceito norte-americano indicativo de


supremacia de lei federal. Em 1815 Aaron Ogden, ex-governador do estado de Nova Jersey, comprou direitos
de explorar a navegação comercial entre os portos de Nova Iorque (no estado de Nova Iorque) e Elisabeth
Town (no estado de Nova Jersey). Quatro anos depois, processou seu ex-sócio Thomas Gibbons porque este
passou a explorar linha com o mesmo itinerário, desrespeitando os direitos que Ogden comprara, garantidos
pelas leis do estado de Nova Iorque.

Gibbons argumentou que licença federal lhe autorizava a operar com barcos em qualquer lugar
nos Estados Unidos. A corte de Nova Iorque, por decisão do Juiz Kent, rejeitou a tese de Gibbons, que
apelou para Suprema Corte. A apelação foi protocolada em 1820 e apreciada em 1824, pelo juiz Marshall.
A Suprema Corte reconheceu a supremacia de lei federal em face de lei estadual, garantindo a Gibbons o
direito de operar com seus barcos, na linha Nova Iorque/Elisabethtown. Segundo Marshall, era claro o texto
constitucional: o Congresso teria poderes para regular o comércio com nações estrangeiras, entre os estados
e com as tribos indígenas (Constituição, Seção 8, inciso 3). Aos estados eram reservados poderes para legislar
em tema de comércio interno. A Linha Nova Iorque/Elisabethtown ligava dois estados (Nova Iorque e Nova
Jersey), exigindo competência normativa federal. É a chamada cláusula de comércio, atribuída ao Congresso,
e de amplo uso e aplicação no direito constitucional norte-americano contemporâneo.

O caso resumia-se na pergunta: poderiam os estados regulamentar comércio entre eles e nações
estrangeiras, matérias reservadas ao Congresso? A Suprema Corte entendeu que não, decidindo por Gibbons
contra aos interesses de Ogden. O caso é o mais famoso da Suprema Corte, em matéria de commerce
clause. Todas as decisões subsequentes são meros comentários ao processo Gibbons v. Ogden. Assim,
Congresso e Nova Iorque tinham leis regulando a navegação. Gibbons possuía autorização federal e Ogden
detinha autorização estadual. Reconhecendo o direito de Gibbons a Suprema Corte decidiu que comércio
interestadual é assunto de competência federal.

O caso Dred Scott é talvez o mais odioso julgamento do direito constitucional norte-americano.

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Dred Scott havia sido escravo de John Emerson, médico do exército. Viveu por um tempo em Illinois (Fort
Snelling), área que não aceitava a escravidão, nos termos do compromisso do Missouri, acordo entre os
estados que limitava as áreas nas quais a escravidão seria permitida. Por ter vivido em estado não escravista,
Dred Scott considerou-se livre, sob a premissa de que once free, always free, isto é, uma vez livre, livre para
sempre. Em 1850 John Emerson, seu antigo proprietário, faleceu. Dred Scott ajuizou ação com objetivo de
ver reconhecida sua liberdade. O juízo de primeiro grau reconheceu tal direito, sob a premissa de que Scott
havia vivido uma época em liberdade, assimilando um vested right, um direito adquirido. A Suprema Corte
do Estado de Missouri anulou a decisão.

A viúva de Emerson havia se casado novamente e seu cunhado, John Sandford, recebeu Dred Scott
como herança. Dred Scott então protocolou ação judicial contra Sandford, em Nova Iorque, estado no
qual residia seu novo proprietário. Em contestação, Sandford alegou que por ser negro, Dred Scott não era
cidadão. E por não ser cidadão não teria capacidade para litigar em juízo. O juiz Robert Wells decidiu que
se Dred Scott fosse livre poderia figurar no polo ativo da lide. Caso contrário, seu direito seria discutível. No
mérito, acompanhou a decisão do Tribunal de Missouri, decretando que Dred Scott era escravo. Dred Scott
apelou para a Suprema Corte.

O Chief Justice Roger Taney, em voto preconceituoso e racista, abordou duas questões: o status dos
negros (livres ou escravos) e o poder do Congresso regular a escravidão nos estados. Perguntou se negros, cujos
ancestrais teriam sido importados, estariam intitulados a exercer a cidadania. Respondeu negativamente.
Agressivamente decidiu-se que negros eram coisas, objetos de propriedade, comprados e vendidos, antes e
depois da independência, antes e depois da constituição. Além do que, o direito de propriedade de escravos
estaria garantido pelo texto constitucional. Só poderia ser perdido mediante a aplicação do due process
of law. Entendeu também que o Congresso não poderia regulamentar a escravidão nos estados, porque a
constituição não admitia restrições a esse direito de propriedade. Dred Scott perdeu a causa. A decisão de
54 páginas arrogava-se definitiva, encerrando controvérsias sobre escravidão nos estados, status de negros,
a par de enfrentar o partido republicano. Acirrou ódios e é importante causa determinante da guerra civil
(1860-1865). Não considerou escravos como cidadãos, prestigiando o direito de propriedade dos senhores
escravocratas. Perdeu sua validade com a 13a. Emenda. O caso Dread Scott dividiu o país.

O caso Plessy v. Ferguson, de 1896, cristalizou a doutrina racista do separate but equal, isto é, iguais
porém separados. A segregação feita em desfavor dos negros, conhecida como legislação Jim Crow visou
barrar frequência em escolas comuns e ao uso dos transportes públicos, restaurantes, teatros, hotéis,
cinemas, balneários. Formatou-se a doutrina do equal but separate, legalizou-se a segregação, conquanto
que se fornecessem serviços e condições iguais, para brancos e segregados.

Homer Plessy, que não era branco, foi preso e processado porque se sentou no setor reservado aos
brancos, em um trem no estado da Louisiana. Ele recorreu à Suprema Corte, requerendo ordem contra

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o Juiz Ferguson, para que se determinasse que o magistrado arquivasse a ação penal. A corte apreciou a
constitucionalidade de uma lei da Louisiana, de 1890, que dividia os espaços dos trens entre raças, que
não poderiam se misturar, implementando a então dominante doutrina do equal but separate. Entendia-se
que era obrigação do estado providenciar vagões para brancos e negros. Dizia-se que Homer Plessy era 1/8
africano. Um precedente de 1849 (Roberts v. Cidade de Boston) garantiu escolas separadas, admitindo a
segregação.

A Suprema Corte determinou que a doutrina do equal but separate não violava a constituição,
conquanto que brancos e negros tivessem o mesmo tratamento e as mesmas instalações, que utilizariam
separadamente. Em voto divergente, o Juiz John Marshall Harlan anotou que a constituição era cega para
questões de cor (blind color), desconhecendo e não tolerando classes distintas entre seus cidadãos. A questão
permanecerá em debate até a década de 1960, quando os direitos civis tiveram mais ampla aplicação e
discussão nos EUA.

O caso Lochner v. Nova Iorque, de 1905, cristalizou doutrinas liberais do laissez-faire. No exercício do
poder de polícia o estado de Nova Iorque havia limitado em dez horas diárias o trabalho de padeiros. Lochner,
proprietário de uma padaria, violou a lei, contratando padeiros que trabalhavam overtime, excedendo as dez
horas. Naquela época a liberdade de contrato era considerada regra geral Entendia-se que a autoridade
legislativa somente poderia restringi-la em circunstâncias excepcionais. Com base nessa premissa, pretendeu
Lochner que a Suprema Corte decretasse a inconstitucionalidade da lei de Nova Iorque, que limitava sua
liberdade de contratar.

O relator da decisão, Juiz Peckam, entendeu que a lei de Nova Iorque interferia na liberdade de
contrato, entre patrões e empregados. Com base na 14a. Emenda afirmou que o estado não poderia privar
o individual da liberdade e da propriedade, sem o devido processo legal, o que o estado de Nova Iorque
estaria fazendo, ao limitar as horas de trabalho na padaria. A questão apreciava dois valores: a liberdade de
contratar e o poder de polícia dos estados. No mérito, afirmou que pão limpo e saudável não depende de
quantas horas o padeiro trabalhe. Não havia, nesse sentido, poder de polícia que justificasse a lei limitativa
de horas de trabalho. Declarou-se a inconstitucionalidade da lei de Nova Iorque que limitava a jornada de
trabalho nas padarias.

Manteve-se a tendência de garantir-se a todo custo a liberdade de contrato. Ainda em 1898 no caso
Adair v. EUA fulminou-se a Seção 10 da Lei de Erdman, de 1o. de junho de 1898. A aludida lei proibia os
contratos yellow dog (exigência das estradas de ferro de que seus empregados não fossem sindicalizados) e
vedava a discriminação de empregados filiados a sindicatos.

O caso Brown v. Board of Education of Topeka, de 1954, revogou a doutrina até então dominante, do
equal but separate, aplicado desde Plessy v. Ferguson. Em 1948 Ada Lois Sipuel provocou a Corte Suprema
porque a faculdade de direito de Oklahoma indeferiu seu pedido de matrícula. Por ordem do tribunal a

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universidade nomeou três advogados que dariam aulas à pretendente. A mesma universidade teve de
deferir o pedido de C.W. McLaurin, que se matriculou num programa de pós-graduação em Educação. Porém
o aluno foi obrigado a sentar-se em ambiente contíguo à sala de aula, em lugar separado na biblioteca, bem
como foi constrangido a usar o refeitório em horário diverso dos outros estudantes. A Corte ordenou o fim
das restrições.

Um outro norte-americano, Sweatt, teve pedido indeferido para matricular-se na faculdade de


direito do Texas, que lhe negou acesso por preconceito racial. A Corte assinou prazo para que se instalasse
uma faculdade de direito separada para não brancos, ou então que se deferisse o pedido de matrícula.
Sweatt matriculou-se na faculdade separada, de cuja qualidade reclamou. 188 professores de Direito do país
enviaram petição à Suprema Corte, para que se revogasse a segregação racial nas escolas.

Em 1952 a Corte preparava-se para apreciar casos do Kansas (Brown v. Topeka), da Carolina do Sul,
da Virgínia, e de Delaware. Embora sob premissas, fatos e condições distintas, as quatro ações versavam
sobre a segregação racial nas escolas e seriam julgadas conjuntamente. Decisão unânime concluiu que não
havia igualdade entre escolas. Crianças brancas tinham opções, enquanto a educação das outras crianças era
praticamente inexistente. Concluiu-se que em tema de educação pública a doutrina do equal but separate
era inaplicável. Iniciava-se nova fase nas relações raciais norte-americanas. Dava-se início a extinção da
segregação nas escolas públicas, circunstância marcada por intensas reações. Em 1964 a lei dos direitos
civis fez da igualdade racial matéria de lei federal. A política de desmonte da segregação racial nas escolas
norte-americanas foi um dos maiores desafios que o direito daquele país viveu na década de 1950. Ressurge
contemporaneamente informando políticas de ações afirmativas, que objetivam correções de injustiças
historicamente realizadas.

O caso Miranda v. Arizona vincula-se ao direito do detento de ficar em silêncio. No dia 13 de março
de 1963 Ernesto Miranda foi preso em sua casa e levado em custódia para uma estação policial em Phoenix,
no estado do Arizona. Foi identificado por uma vítima, que o acusou de crimes de rapto e de estupro. Em
seguida foi interrogado por dois policiais, que admitiram em juízo que não tinham advertido o réu de que ele
poderia ficar calado, além de que tinha direito à presença de um advogado. Os policiais não obedeceram a
5a. emenda à constituição norte-americana, como determinado no Bill of Rights de 1791.

Ao que consta, depois de duas horas de interrogatório os policiais obtiveram confissão de Miranda,
tida como voluntária, livre de ameaças e de promessas de benesses, com total conhecimento de direitos, a
par do reconhecimento de que a confissão poderia ser usada contra o próprio réu. Miranda foi condenado
em 1a. instância a 50 anos de prisão. A Suprema Corte do Arizona manteve a decisão a quo, observando que
Miranda não pediu específica e objetivamente por advogado. O recurso subiu à Corte de Warren. Trata-se do
mais discutido caso decidido por aquele corte liberal.

Entendeu-se que o aviso de que o réu pode ficar em silêncio deveria ser acompanhado da admoestação

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de que tudo o que fosse dito poderia ser usado contra o próprio réu. Além do que, sob orientação da 5a.
emenda, entendeu-se que o direito a um advogado é absoluto, e que o mesmo deve acompanhar o réu,
durante o interrogatório. Garante-se a proteção do acusado, além de possibilitar testemunho, por parte
do advogado, caso presencie violação aos direitos do réu. A decisão da corte, anulando o acórdão do
Arizona, suscitou outra questão, a propósito da inconstitucionalidade da pena de morte, à luz da Emenda
n. 8, que veda penas cruéis e desusadas. Os presidentes Nixon e Reagan criticaram a decisão proferida no
caso Miranda v. Arizona, adiantando a política de tolerância zero que marca setores mais contemporâneos
do direito criminal norte-americano, especialmente no estado da Califórnia, no qual vigora o three strikes
law, por meio do qual o criminoso pode receber pena pesadíssima ao cometer uma terceira infração, não
importando sua natureza.

Outro caso que divide republicanos e democratas nos Estados Unidos é o caso Roe v. Wade, de
1973, e que sinaliza com o direito ao aborto. Jane Roe estava grávida, era solteira e queria abortar. As leis
do Texas proibiam o aborto, a menos que a mãe corresse risco de vida. Jane Roe ajuizou ação de março de
1970. Quando a questão chegou à Suprema Corte a criança já havia nascido e fora adotada por terceiros.
Os críticos da decisão da Suprema Corte insistem que o julgamento foi maculado pelo nascimento da
criança. De modo a avaliar se a mãe poderia abortar, o relator, Juiz Blackmun, historiou o entendimento
normativo e jurisprudencial a propósito do aborto. Mencionou uma certa preocupação vitoriana para o
desencorajamento de condutas sexuais ilícitas. Lembrou os problemas e riscos que a prática do aborto
suscita nas gestantes. Também teceu comentários em torno do interesse do estado no sentido de proteger
a vida pré-natal. Não alcançava tese relativa ao direito da mãe à privacidade, porquanto a gravidez, em tese,
relativizava a pretensão.

Jane Roe argumentava que o direito ao aborto era absoluto, outorgando à gestante o poder de realizá-
lo, a qualquer tempo. Além disso, o nascituro não é pessoa, como supostamente dedutível da constituição.
A Suprema Corte, com base em estatísticas, deu a entender que o aborto seria mais factível e compreensível
no primeiro trimestre da gravidez. Confirmou a competência do estado do Texas de legislar sobre a matéria.
Julgou inconstitucional o artigo 1196 do Código Penal daquele estado, que restringia o aborto, mas que não
fracionava e diferenciava abortos feitos no início ou no fim da gravidez. Assim, tão somente sobre premissas
lógicas, biológicas e estatísticas pronunciou-se pela inconstitucionalidade da mencionada lei do Texas.

O caso Texas v. Johnson também é ilustrativo do conceito constitucional norte-americano relativo


a liberdade de expressão. Em 1984 Johnson queimou bandeira norte-americana, em sinal de protesto, em
frente a edifício em Dallas, no estado do Texas. Foi condenado por violar lei daquele estado, que tipificava
como crime a profanação intencional de bandeira estadual ou nacional. O caso foi à Suprema Corte.

A questão radicava na emenda nº 1 que indica que o Congresso não fará lei relativa ao estabelecimento
de religião ou proibindo o livre exercício desta; ou restringindo a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o

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direito do povo reunir-se pacificamente e dirigir petições ao governo para a reparação de seus agravos. A
liberdade de expressão recebia entendimento constitucional de sentido amplo, como se observou no caso
Missouri Knights of the Klux Klan v. Kansas City, quando se garantiu a exibição de programas racistas, na
televisão, em nome da liberdade de expressão. Por 5 votos a 4 a Suprema Corte definiu que a Constituição
protege profanação à bandeira, como forma simbólica de expressão. Entendeu-se que o governo não estaria
autorizado a proibir ou restringir a expressão de uma ideia porque a sociedade achava essa idéia ofensiva ou
desagradável. Protegeu-se a queima da bandeira como forma de liberdade de expressão, como garantida na
emenda nº 1 (Bill of Rights) da constituição norte-americana.

O caso United States v. Lopez, de 1995, indica paradigmas referentes a competência do poder
legislativo federal. Em 1990 uma lei federal proibiu que se circulasse em áreas próximas a escolas com armas
de fogo. A posse de arma de fogo em zonas escolares foi tipificada como crime federal. Especialmente junto
aos campi norte-americanos percebeu-se intensa movimentação de policiais, com o objetivo de fiscalização
e de apreensão de armas, com consequente detenção de seus portadores, que seriam julgados pela justiça
federal norte-americana, e que ficariam sob custódia em prisões federais.

Lopez foi preso em flagrante e julgado pela posse de arma, em área estudantil, crime federal.
Foi condenado em primeira instância. Apelou para tribunal superior. Defendeu a tese de que tal lei era
inconstitucional, porque o Congresso não detinha poderes para legislar sobre a matéria. Venda de armas
não é assunto de comércio interestadual, que o Congresso pode regulamentar. Lopez ganhou em segunda
instância. Procuradores federais conseguiram levar a matéria a Suprema Corte, por meio de um writ of
certiorari. A questão consistia em se indagar se o Congresso de fato tinha competência para legislar sobre
restrição de armas de fogo em áreas escolares. Decidiu-se que o Congresso não possuía poderes para legislar
sobre a matéria. A maior parte da legislação federal norte-americana decorre dessa cláusula, chamada de
commercial clause. O Congresso pode legislar sobre meios e instrumentos de comércio interestadual, bem
como sobre atividades que tenham efeito em relação a esse comércio entre os estados da federação.

No caso, o relator, juiz Renhquist, entendeu que o porte de armas em proximidade de escola é
matéria de interesse local, e não afeta a comércio interestadual. Voto vencido do juiz Stevens entendeu
que a educação da juventude tem impacto substancial na economia nacional e que é matéria de comércio
interestadual, tomando-se esse em seu aspecto mais concreto. Voto vencido do juiz Souter entendeu que
a Suprema Corte deveria atuar prospectivamente, e que a maioria qualificava um retrocesso em relação
ao ativismo judicial que marcou a Corte nos primeiros trinta anos do século XX, mediante decisões que
realmente representaram controle de constitucionalidade em relação a atuação do Congresso.

O caso Richard Nixon v. Ernest Fitzgerald, de 1982, indica referenciais para a compreensão da
imunidade presidencial nos Estados Unidos. Fitzgerald trabalhava para a Força Aérea como gerente analista.
Nessa qualidade, e para constrangimento de seus superiores, Fitzgerald testemunhou junto ao Congresso

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norte-americano, em comissão que apurava problemas de superfaturamento e de dificuldades técnicas,


em relação ao transporte aéreo no país. Durante a administração Richard Nixon o analista Fitzgerald foi
despedido, sob argumento de reorganização de contingente e redução de empregados.

Em seguida, Fitzgerald ajuizou ação reclamando indenização, argumentando que perdeu o emprego
como retaliação por ter testemunhado contra o governo. No polo passivo, Fitzgerald indicou o presidente
Nixon. Esse último defendeu-se sem tocar no mérito. Apenas arguiu preliminar, invocando que o exercício da
presidência lhe conferia imunidade. Nixon ganhou em primeira instância. Fitzgerald reverteu a situação em
segunda instância. Nixon levou a questão para a Suprema Corte. O que se discutia, fundamentalmente, era
se o presidente detinha imunidade absoluta por seus atos, enquanto presidente, e enquanto ainda estivesse
no exercício do cargo. Nixon obteve ganho de causa junto a Suprema Corte.

Decidiu-se que como matéria de política e de interesse públicos, e com base na estrutura de governo
que decorre da tripartição dos poderes, o presidente detém imunidade absoluta de seus atos, enquanto no
exercício do cargo, e na medida em que os fatos decorram de suas obrigações oficiais. Essa circunstância
decorre da importância que as incumbências presidenciais substancializam. A contrário de outros servidores,
cuja imunidade é relativa, o presidente, no entender do voto, deve concentrar-se especificamente em suas
atribuições, de modo que ações judiciais não podem alcançá-lo, por atos praticados na qualidade de presidente
da república. Voto vencido do juiz White indicou que a imunidade era inapropriada, porque colocava o
presidente acima da lei. Bem entendido, a constituição dos Estados Unidos não prevê especificamente a
imunidade para o presidente.

O caso William Jefferson Clinton v. Paula Corbin Jones, de 1997, suscita o mesmo problema, embora
com desate distinto. Bill Clinton foi eleito presidente dos Estados Unidos em 1992 e reeleito em 1996. Seu
mandato expirou em 20 de janeiro de 2001. Em maio de 1991, ainda quando governador do estado de
Arkansas, Clinton discursou em conferência no Hotel Excelsior, na cidade de Little Rock, em seu estado,
Arkansas. Paula Jones, que era funcionária do estado de Arkansas, e que estava nessa qualidade trabalhando
na recepção do Hotel Excelsior, alegou que fora convidada por Clinton para que se dirigisse a uma suíte do
hotel. Jones teria sido abordada por Clinton, que teria feito propostas indecorosas para a funcionária, que
disse ter resistido veementemente ao assédio.

Em 1994 Paula Jones ajuizou ação contra Clinton, requerendo indenização por danos morais,
especialmente porque Clinton teria obstruído seus direitos de reclamar, administrativa e judicialmente. Paula
Jones postulou também compensação pelos danos emocionais que sofreu, e que ainda estava sofrendo. A
defesa de Clinton não atacou o mérito. Invocou-se a imunidade, e precedente havia, a exemplo do caso
Nixon v. Fitzgerald. Clinton pretendia que se suspendesse o andamento da ação ajuizada por Paula Jones,
pelo menos enquanto se resolvesse a questão da imunidade, preliminar na forma, prejudicial no conteúdo.

Em primeira instância aceitou-se a tese da imunidade e determinou-se a suspensão do feito até

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o término da gestão Clinton. Ambos apelaram. Em segunda instância determinou-se a continuidade do


procedimento. Clinton levou a questão para a Suprema Corte. A Suprema Corte deu ganho de causa para
Paula Jones, afirmando que não se tratava de caso semelhante ao caso Nixon v. Fitzgerald. Nesse último,
danos seriam pagos pelo Estado, no caso de Clinton, a responsabilidade era pessoal. A ação judicial deu
início a intenso movimento oxigenado pelo partido republicano, e que tinha por objetivo desestabilizar
Clinton, por conta de vida pessoal supostamente não condizente com o exercício da presidência dos Estados
Unidos da América.

O caso Toomer v. Witsell, de 1948, dá os contornos da limitação do poder de polícia nos Estados Unidos.
O estado da Carolina do Sul havia determinado o recolhimento de uma taxa de U$ 25 para proprietários de
barcos que fossem daquele estado, e que pescavam camarões. A mesma lei determinou que proprietários
que fossem de outros estados, e que também pescavam camarões, com suas embarcações, nas mesmas
condições, e no mesmo local, fossem tributados em U$ 2,500. Vários pescadores do estado da Geórgia
ajuizaram ação protestando que a diferença na tributação hostilizava cláusulas constitucionais de privilégios,
imunidades e igualdades. O estado da Carolina do Sul defendeu-se invocando que a medida era necessária.
O objetivo era a proteção dos camarões, bem como se deveria internalizar as externalidades negativas
decorrentes da ação de concentração de pescadores, que vinham de outros estados, o que exigia que o
estado da Carolina do Sul arcasse com custos adicionais de manutenção, quando os lucros eram obtidos por
outros estados.

A questão chegou a Suprema Corte norte-americana. Os pescadores da Geórgia ganharam a causa.


Cidadãos de um estado A devem usufruir os mesmos privilégios que detêm cidadãos de um estado B. Essa
previsão constitucional, no entanto, não seria absoluta. Estados podem discriminar pessoas de outros estados
quando há razões substanciais que justifiquem tratamento desigual. No caso analisado, a Suprema Corte
entendeu que o interesse do estado da Carolina do Sul era até justificável. Afinal, pretendia-se regulamentar a
pesca. No entanto, não se justificava a diferença na tributação, dado que não se demonstrou que pescadores
de outros estados representavam, efetivamente, fonte específica e determinável do problema que suscitou
a cobrança de taxas distintas.

O caso Supreme Court of New Hampshire v. Katrhryn A. Piper, também indica contornos aplicáveis
aos limites do poder de polícia no direito constitucional norte-americano. O regimento interno da Suprema
Corte do estado de New Hampshire limitava o exercício da advocacia a residentes daquele estado. Kathryn
Piper vivia no estado de Vermont e residia a poucos metros da fronteira do estado de New Hampshire. Após
ter passado nos exames para o exercício da advocacia naquele estado, Piper teve seu pedido de inscrição
indeferido, por causa do regimento da Suprema Corte de New Hampshire, que reservava o exercício da
advocacia no estado para residentes do próprio estado.

Piper ajuizou ação em corte de jurisdição federal, invocando que a restrição não atendia cláusula

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constitucional que regula privilégios e imunidades. Piper ganhou em primeira e em segunda instâncias.
O caso chegou a Suprema Corte. Piper teve as decisões anteriores confirmadas. Decidiu-se que a regra
limitava direitos de Piper. Dada a importância econômica e cultural do exercício da advocacia, entendeu-
se que a atividade é um privilégio. No entanto, o poder de regulamentação não enseja cláusula absoluta,
porque não havia razões substanciais para limitação do exercício da advocacia, por parte do estado de New
Hampshire, em relação a habitantes de outros estados. A Suprema Corte de New Hamphshire argumentava
que residentes de outros estados desconheciam padrões normativos do estado e que haveria dificuldade em
se controlar o comportamento ético de advogados que não vivessem em seus limites territoriais. Além do
que, advogados de outros estados não auxiliariam a estrutura judicial de New Hampshire, porque não fariam
advocacia dativa ou demais trabalhos voluntários. O juiz Rehnquist foi voto vencido. Rehnquist afirmou que
o exercício da advocacia é questão interna dos estados, dada a variedade de leis estaduais e a peculiaridade
normativa da federação norte-americana.

Um dos casos mais paradigmáticos em tema de limitação de poder de polícia radica em 1908 quando
se julgou o caso Muller v. Oregon. O estado de Oregon promulgou lei que proibia mulheres de trabalharem
mais de dez horas por dia. Previu-se que o responsável pelo emprego de mulheres, na condição proibida por
lei, ensejava tipificação penal. Muller era supervisor de empresa de lavagem de roupas, e que foi processado
e condenado, por ter empregado mulheres que trabalhavam mais de dez horas por dia. Em seguida a
condenação, Muller apelou para a Suprema Corte do estado de Oregon, alegando que a restrição mitigava e
menosprezava a liberdade de contrato, questão central no capitalismo norte-americano.

Manteve-se a decisão originária e Muller levou a questão para a Suprema Corte norte-americana.
Muller perdeu. Estava em jogo suposta antinomia entre lei do estado de Oregon que restringia horas de
trabalho e a 14ª emenda à constituição norte-americana. A Suprema Corte determinou que não há liberdade
absoluta de se formularem contratos, especialmente em âmbito de direito do trabalho. Embora apenas
circunstâncias excepcionais justificassem a interferência do Estado. E tal contextos era evidenciado no caso,
dado que inerente seria a diferença entre os sexos. Havia interesse na proteção das mulheres. Na visão
da Suprema Corte, estrutura física e maternidade justificavam que a lei protegesse as mulheres, o que
não ocorreria em relação aos homens. Consequentemente, os limites que a lei previa para o trabalho de
mulheres, restringindo-se amplitude de contratos, beneficiavam as mulheres em particular e a sociedade
em geral.

O processo marcou o início do uso de um tipo de petição, o Brandeis Brief, por meio da qual o
advogado invoca questões sociais e econômicas, em desfavor da literalidade da lei. O advogado Louis
Brandeis, que posteriormente serviu como juiz na Suprema Corte norte-americana, é quem deu início a esse
modelo de documento jurídico.

Ativismo judicial é assunto que marcou o caso Korematsu v. United States, de 1944. Korematsu era

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cidadão norte-americano de origem japonesa, que foi condenado pela justiça federal de primeira instância
na Califórnia, por ter desobedecido a ordens militares contra japoneses, na costa oeste norte-americana,
durante a segunda guerra mundial. Em 9 de maio de 1942 o governo norte-americano promulgou a Ordem
de Exclusão nº 32, determinando que todos os descendentes de japoneses deveriam se apresentar para as
autoridades militares, devendo em seguida aguardarem áreas controladas por militares. Temia-se que esses
descendentes de japoneses praticassem atos de sabotagem e de espionagem, durante a guerra.

A medida governamental pretendia enfrentar iminente perigo público, o que exigiria limitação de
liberdades individuais e mitigação de direitos civis. Korematsu desafiou judicialmente a ordem do governo
norte-americano. Colocou a seguinte questão, que chegou à Suprema Corte dos Estados Unidos: pode se
justificar a limitação de direitos civis, de um grupo racial específico, em nome da segurança pública? Também
se discutia, como pano de fundo, previsão constitucional que outorgaria, a todos, proteção idêntica por
parte da lei. Além do que, embora descendente de japoneses, Korematsu era cidadão norte-americano.
Korematsu foi derrotado.

A Suprema Corte norte-americana definiu que medidas de restrição por parte de autoridades militares
legítimas, em caso de perigo público grave e iminente, justificariam a limitação de direitos civis de um grupo
racial específico. O relator, Juiz Black, centrou-se em interesses públicos primários. Receio de invasão na
costa oeste, por parte das autoridades militares, em meio à guerra, após os japoneses terem bombardeado
Pearl Harbor, seria motivo suficiente para justificação das restrições, para com descendentes de japoneses,
na costa oeste dos Estados Unidos. Tudo isso, nada obstante Korematsu deter cidadania norte-americana.

O caso Hustler Magazine v. Falwell, de 1988, é precedente fundamental para compreensão de tema
de liberdade de imprensa no direito constitucional norte-americano. A revista Hustler veiculou publicidade
de Campari, que teria ofendido o Reverendo Falwell, pastor evangélico norte-americano, conhecido no
país todo. Tratava-se de campanha da bebida Campari, que consistia em entrevistas fictícias com pessoas
conhecidas, que falavam sobre a primeira vez.

Embora o tom malicioso fosse o foco da campanha, essa primeira vez identificaria quando o
entrevistado teria experimentado a referida bebida. A revista anunciou jocosamente: Jerry Falwell fala sobre
a sua primeira vez. A entrevista imaginária apresentava Falwell comentando que sua primeira vez foi uma
relação incestuosa, em noite de muita bebedeira, em uma casa de prostituição. E na mesma página, na parte
inferior, escreveu-se com letras minúsculas que se tratava de uma paródia, que não deveria ser levada a
sério.

Falwell ajuizou ação pedindo indenização, por danos morais e emocionais, dado que a matéria
envolvia a própria mãe. Além do que, o queixoso se tratava de pastor protestante. A questão se resumia
em se explicar se personalidades públicas estão protegidas de investidas da imprensa, podendo reclamar
emotional distress, isto é, indenização por aflições emocionais sofridas. Falwell ganhou em primeira instância,

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mediante decisão de júri popular.

A questão chegou à Suprema Corte, que reverteu a decisão originária. O juiz relator, Rehnquist, votou
no sentido de que personalidades públicas podem restringir o uso de suas imagens, pela imprensa, devendo,
no entanto, comprovar que houve por parte do ofensor dolo específico, por meio de malícia orientada
diretamente para a ofensa. O que, pelo menos em tese, não era o caso, porque a revista indicava tratar-se
de paródia, sem que houvesse nenhuma intenção específica de dano à honra do ofendido. O caso assegura
o direito e a prerrogativa que a cidadania norte-americana outorga a seu titular, no sentido de se criticarem
pessoas públicas, conquanto que, especificamente, siga-se padrão que não indique comportamento
malicioso objetivo.

O direito constitucional norte-americano é o exemplo mais veemente e eloquente de que o


constitucionalismo neutro pode ser um mito e de que textos constitucionais podem também aparelhar
instrumentos retóricos, de uso recorrente no debate política.

IV. O Direito Constitucional Francês

O direito constitucional francês remete-nos à tradição revolucionária iluminista e vincula-se


originariamente ao ideário contratualista que vicejou naquele país. Recorrente na história do pensamento e
do direito, a revolução de 1789 é marco na tradição normativa ocidental, saudada e festejada, como ponto de
inflexão de um novo tempo, que anunciava igualdade, liberdade e fraternidade. O pensamento iluminista é o
eixo conceitual e temático que fundamentou as revoluções do século XVIII, junto às civilizações do Atlântico.

Uma certa concepção apologética parece marcar as origens da tradição constitucional francesa. É
nesse sentido que pode se perceber apoteose em torno do constitucionalismo francês e de toda a mitologia
que o envolve, com estações nos nomes mais emblemáticos da tradição revolucionária, a exemplo de
Montesquieu, Rousseau, Robespierre, Marat, Danton, Saint-Just, Napoleão, para se citar apenas a primeira
leva, e mais representativa. Há também todo o desdobramento do século XIX, com paradas em movimentos
revolucionários e contra-revolucionários, típicos de momentos dramáticos, a exemplo dos eventos de 1830,
de 1848 e de 1871. E há também o século XX, que testemunha revanchismo que contribuiu para o conflito
mundial de 1914, a par dos eventos que marcaram o colaboracionismo forçado da República de Vichy, após
a tomada de Paris pelas tropas hitleristas, bem como os episódios do fim da guerra, do gaullismo e do
movimento contemporâneo em direção à União Europeia, com todas as vicissitudes que plasmam suas
características mais intrigantes.

Tudo radica na revolução burguesa de 1789, que convocou uma Assembleia Nacional Constituinte,
engendrando movimento determinado a defender juridicamente a propriedade. Trata-se da mais veemente
questão que o terceiro estado colocava, embora sob discurso que fazia aproximação com classes populares,
aliança suposta que oxigenou o movimento revolucionário. A herança francesa que se projeta no pensamento
constitucionalista é, no entanto, inegável.

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E também foi na França que grandes temas que marcam o constitucionalismo foram levados ao limite
da discussão. É o caso de teorias que se referem a eventual fracionamento dos poderes.

A constituição de 1791 abriu o ciclo constitucional francês, veiculando a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão. A constituição de 1793 deu fim à monarquia e formalizou uma Convenção Nacional.
É a época da radicalização, de forte inspiração rousseauniana. A constituição do ano III, assim chamada por
conta do calendário revolucionário, determinou a formação de um regime diretorial, que abrirá as portas
para a ascensão napoleônica. A primeira das constituições napoleônicas, do ano VIII, concebeu um modelo
de consulado, encabeçado pelo general corso. Em 1802 uma nova constituição tornou o consulado vitalício
e em 1804 um novo texto constitucional formalizou o império.

A queda de Napoleão assinalou a constituição de 1814, desligando-se o povo e o exército francês


do juramento de fidelidade que havia sido feito ao pequeno caporal. Como consequência da revolução de
julho de 1830 fez-se nova constituição, naquele ano, quando o poder revolucionário nomeia Luís Felipe
de Orleans tenente-geral do reino, dando-se continuidade a processo entendimento, que assinalava onda
contra- revolucionária, que ainda se vinculava ao ultrarrealismo que caracterizou os anos que se seguiram à
queda de Napoleão Bonaparte. Luís Felipe apoiou-se na burguesia. Em 1848 novas jornadas revolucionárias
colocaram o povo nas ruas de Paris. Proclamou-se a segunda república francesa, cristalizada na constituição
de 1848. Elegeu-se um sobrinho de Napoleão, Luís Napoleão, que protagonizou golpe de estado em 1851,
restaurando o império, coroando-se como Napoleão III e implantando o segundo império francês.

O império não resistiu à guerra franco-prussiana de 1871, caindo, conhecendo-se o retorno da ordem
republicana, sintetizada na nova constituição, de 1875. A segunda guerra mundial percebeu a França dividida
em dois governos, um colaboracionista, centrado em Vichy sob a liderança do marechal Pétain, e outro no
exílio, sob a liderança de Charles de Gaulle, cujo retorno apoteótico a Paris, com o fim da ocupação nazista,
anunciava a constituição de 1946.

Após a crise da Argélia desenvolveu-se movimento político reformista que redundará na concepção da
quinta república francesa, que conheceu as administrações de De Gaulle (1958-1969), de Georges Pompidou
(1969-1974), de Valéry Giscard D´Estaing (1974-1981) e de François Mitterand (1981-1995), quando se abre
fase mais contemporânea, e mais problematizada com movimento centrípeto com vistas à União Europeia.

A vigente constituição francesa substancializa as tendências políticas dominantes na Vª República.


Originalmente, é de 28 de setembro de 1958, data de referendo, quando o texto foi aprovado pelos eleitores
franceses. Seu texto encontra-se de forma mais acabada a partir de 4 de outubro de 1968. Recebeu algumas
emendas, por meio de leis constitucionais, a exemplo da Loi Constitutionelle nº 2005-205, de 1º de março de
2005, referente à chamada carta do meio-ambiente (la Charte de l´environment). No preâmbulo lê-se que
o povo francês proclama sua ligação com os direitos do homem e com os princípios de soberania nacional,
tal como definidos pela Declaração de 1789, confirmados e complementados por emenda constitucional de

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1946, entre outros textos normativos. Por conta da adoção desses princípios, determinou-se que a República
oferece aos povos do além-mar as instituições constitucionais de que a constituição trata, fundadas em
ideais comuns de liberdade, de igualdade e de fraternidade, concebidos à luz da evolução da democracia.

Proclamou-se que a França é república indivisível, laica, democrática e social. Tem-se que o texto
constitucional francês assegura a todos a igualdade em face da lei, de todos os cidadãos, sem distinção
de origem, raça e religião (l´égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d´origine, de race ou
de religion). Ainda em tema de religião, indicou-se que a república francesa respeita todas as crenças (elle
respecte toutes les croyances).

Escreveu-se que a república é descentralizada. O francês é a língua oficial. O emblema nacional é a


bandeira tricolor: azul, branca e vermelha. A Marselhesa persiste como hino nacional. A divisa radica no mote
revolucionário: liberdade, igualdade e fraternidade. Tem-se como princípio a adoção de lema que indica que
o governo é do povo, pelo povo e para o povo (gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple).
Decretou-se que a soberania nacional pertence ao povo francês, que a exerce por meio dos representantes
políticos e por via de referendo. O voto é direto e eventualmente indireto, nos termos de determinação legal,
nos limites indicados pelo texto constitucional. O sufrágio é universal, igualitário e secreto.

Consignou-se que eleitores são todos os cidadãos e cidadãs, maiores de idade, detentores de direitos
civis e políticos. Prevê-se que a lei deva favorecer igualmente homens e mulheres, em relação a mandatos
eleitorais e funções eletivas. Partidos e agrupamentos políticos podem exercer livremente suas atividades,
na busca de votos, respeitando-se naturalmente a soberania nacional e a democracia.

Do presidente da república exige-se o respeito pela constituição. Ele assegura, por meio de arbitragem,
o funcionamento regular dos poderes públicos, bem como o implemento do princípio da continuidade
do Estado. Tem-se no presidente a garantia da independência nacional, da integridade do território e do
respeito aos tratados. O mandato presidencial na França é de cinco anos. O voto é direto. Exige-se a maioria
absoluta dos votos válidos. Na medida em que candidato não alcance a referida maioria, organiza-se um
segundo turno, a ser realizado quatorze dias depois do primeiro escrutínio. Regulamenta-se com pormenor
a ocupação da vacância do cargo de presidente, por morte ou afastamento.

O presidente da república nomeia o primeiro-ministro. É este último quem indica os demais membros
do governo. Forma-se um Conselho de Ministros, que será dirigido pelo presidente da república. Ao
presidente da república compete promulgar as leis, em prazo não superior a quinze dias após a aprovação
das mesmas. Ele tem a prerrogativa de submeter a referendo todos os projetos de lei relativo à organização
dos poderes públicos, de reformas referentes à política econômica ou social da nação, além dos referentes
à retificação de tratados internacionais. O presidente também pode decretar a dissolução da Assembleia
Nacional, ouvidos o primeiro-ministro e o presidente das assembleias.

É o presidente da república quem assina as ordens e os decretos de deliberação do Conselho dos

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Ministros. É ele quem nomeia servidores civis e militares (il nomme aux emplois civil set militaires de
l´État). Indica e acredita embaixadores e enviados extraordinários aos países estrangeiros. É o chefe do
exército. Preside os conselhos e comitês superiores da defesa nacional. Há dispositivo que concede poderes
excepcionais ao presidente, em casos indicados pela constituição. Trata-se de ameaças graves e imediatas
às instituições da república, à independência da nação, à integridade territorial e à continuidade dos
poderes públicos e constitucionais. Ao exercer circunstancialmente poderes excepcionais o presidente deve
comunicar imediatamente a nação, por meio de mensagem formal, nos termos da constituição. Consignou-
se que a Assembleia Nacional não pode ser dissolvida durante o período no qual o presidente exerce os
referidos poderes excepcionais. Ao presidente conferiu-se o direito de perdão –graça- (le président de la
Republique a le droit de faire grace).

Título relativo ao governo (le gouvernement) indica que esse último determina e conduz a política da
nação. O governo dispõe da administração e das forças armadas. O primeiro-ministro dirige a nação e o
governo. É o responsável pela defesa nacional. Assegura a execução das leis. Pode delegar alguns poderes e
incumbências a ministros. Determinou-se que as funções de membro do governo são incompatíveis com o
exercício de mandatos parlamentares.

O parlamento é bicameral. Compreende a Assembleia Nacional e o Senado. Os deputados que compõem


a Assembleia Nacional são eleitos pelo voto direto. A representação do Senado é escolhida pelo voto
indireto. Essa última tem por objetivo assegurar a representação de coletividades territoriais na república.
Os franceses que residem fora da França são representados no Senado (les français établis hors de France
sont representes au Sénat). Lei orgânica fixa as características de ambas as casas legislativas francesas.

O parlamento vota leis referentes a direitos civis e garantias fundamentais pertinentes aos cidadãos e ao
exercício das liberdades públicas. Define leis relativas à nacionalidade, ao estado e a capacidade das pessoas,
ao regime matrimonial, a sucessões e doações. Identifica tipos penais e respectivas penas. Trata do regime
de emissão de moeda e legisla em matéria tributária. O parlamento francês determina regras relativas ao
regime eleitoral de assembleias parlamentares e locais, a garantias fundamentais de funcionários públicos
(civis e militares), identifica princípios fundamentais atinentes à organização geral da defesa nacional, à
livre administração dos espaços públicos, matéria de ensino, preservação do meio ambiente, regime de
propriedade, direitos reais e obrigações civis e comerciais, direito do trabalho, direito sindical e seguridade
social. O parlamento tem competência para autorizar declaração de guerra (la déclaration de guerre est
autorisée par le Parlement). O estado de sítio é decretado pelo Conselho de Ministros. A iniciativa no processo
legislativo é concorrente entre o primeiro-ministro e os membros do parlamento.

A competência para negociação e ratificação de tratados internacionais é do presidente da República.


Ele deve ser informado a respeito de todas as negociações referentes à conclusão de tratado internacional
que não carece de ser submetido à ratificação (il est informe de toute négociation tendant à la conclusion

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d´um accord international non soumis à ratification), dado que a constituição francesa estabelece distinções
decorrentes da natureza dos vários tratados internacionais que entabula. Entre os temas de tratativas
internacionais que exigem ratificação encontram-se os tratados de paz, de comércio, relativos à organizações
internacionais, os que suscitem aumento de gastos públicos, os que modifiquem disposições de natureza
legislativa, que sejam relativos ao estado das pessoas, que demandem cessão ou troca de territórios,
entre outros; tratados que tratem dessas matérias não têm vigência e existência normativa interna antes
de apropriadamente ratificados e aprovados. Cessão e troca de territórios exigem consulta prévia das
populações interessadas e envolvidas.

O Conselho Constitucional é uma das instituições mais típicas do direito constitucional francês. É
composto de nove membros. O mandato é de nove anos, e não se admite que seja reprisado. O Conselho
se renova a cada três anos em um terço de seus componentes. Três membros são indicados pelo presidente
da República, três pelo presidente da Assembleia Nacional e três pelo presidente do Senado. O presidente
do Conselho Constitucional é nomeado pelo presidente da República, seu voto é de qualidade e sua voz
é preponderante em caso de impasse (il a voix preponderante em cas de partage). Há incompatibilidade
entre as funções de membro do Conselho Constitucional e as de ministro ou membro do Parlamento. Lei
orgânica dispõe sobre outras incompatibilidades, nos termos da constituição francesa vigente. É incumbência
do Conselho Constitucional velar pela regularidade da eleição para presidente da República. Tem função
eleitoral, na medida em que examina reclamações e proclama resultados (il examine les réclamations et
proclame les résultats du scrutin).

A competência do Conselho Constitucional suscita efeitos concretos. Disposição declarada


inconstitucional não pode ser promulgada ou implementada (une disposition déclarée inconstitutionelle
ne peut être promulgée ni mise em application). Não há previsão recursal para as decisões do Conselho
Constitucional (les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d´aucun recours). Definiu-se que
essas decisões devem ser acatadas pelos poderes públicos e por todas as autoridades administrativas e
jurisdicionais.

A autoridade do poder judiciário é garantida pelo presidente da república, nos exatos termos da
constituição francesa (le président de la Republique est garant de l´indépendance de l´autorité judiciaire). O
estatuto da magistratura francesa é definido por lei orgânica. A constituição garante a inamovibilidade dos
magistrados. Há um Conselho Superior da Magistratura, também presidido pelo presidente da república.
O ministro da justiça exerce a vice-presidência do referido conselho. O modelo do judiciário divide-se em
dois grupos. Há os juízes propriamente ditos (les magistrats du siège) e os magistrados ligados ao ministério
público (magistrats du parquet).

Prevê-se uma Alta Corte de Justiça (La Haute Cour de Justice). A referida é composta por membros
eleitos pela Assembleia Nacional e pelo Senado. A própria corte elege seu presidente entre seus membros

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atuantes. Determinou-se que lei orgânica fixa a composição da Alta Corte, suas regras de funcionamento,
além do modelo procedimental que a rege. No que toca à responsabilidade por atos políticos definiu-se que
os membros do governo são penalmente responsáveis pelos atos praticados no exercício das funções. A
competência para o julgamento dos componentes do governo é da Corte da Justiça da República. Essa corte
é composta por 15 membros.

Recente reforma constitucional revolucionou o modelo francês de controle de constitucionalidade.


Alterações no art. 61 da Constituição e regulamentação disposta por uma Lei Orgânica de 10 de dezembro
de 2009 criaram as chamadas questões prioritárias de constitucionalidade, isto é, a denominada question
prioritaire de constitutionnalité- QPC. Ainda em primeira ou segunda instância, quando uma questão
constitucional é levantada, examina-se a possibilidade de submissão da dúvida ao Conselho de Estado ou
à Corte de Cassação, dependendo da matéria. Examinada o problema pode-se remeter a matéria para o
Conselho Constitucional, a quem cabe decidir sobre a constitucionalidade da norma submetida. No mérito,
retorna a matéria para a instância originária, cuja decisão deve ser dada nos exatos termos da decisão do
Conselho Constitucional.

Cogita-se de Conselho Econômico e Social, ligado ao governo, que aconselha em projetos de lei, bem
como em todos os problemas de natureza econômica e social. Determinou-se que todos os projetos de lei
que tratem de temas econômicos e sociais deverão ser submetidos ao crivo prévio do Conselho Econômico
e Social.

Há título específico sobre as unidades territoriais descentralizadas, a exemplo dos departamentos,


regiões e coletividades, além de regiões situadas no além-mar. Há previsão interessante relativa a acordos
de associação (des accords d´association), pela qual autoriza-se a república francesa a concluir tratados com
Estados que desejem associar-se a França, com objetivo de desenvolvimento de ambas as civilizações.

Consignou-se que a República Francesa participa da Comunidade Europeia, e especialmente da União


Europeia. Remete-se às condições de tratado europeu assinado em 29 de outubro de 2004. Indicou-se que
sob reserva de reciprocidade e de acordo com as modalidades previstas pelo Tratado da União Europeia
assinado em 7 de fevereiro de 1992, a França consente em transferir competências necessárias para o
estabelecimento de uma união econômica e monetária europeia. Ainda, sob os mesmos pontos, determinou-
se comprometimento da França na consecução de projetos de livre circulação de pessoas no meio europeu.
Determinou-se que todo projeto de lei autorizando a ratificação de tratado relativo à adesão de um Estado
à União Europeia e às Comunidades Europeias deve ser submetido a referendo pelo Presidente da República.

No que se refere à revisão constitucional, indica-se que a iniciativa pertence concorrentemente ao


presidente da República, mediante proposta do primeiro-ministro e aos membros do Parlamento. A
proposta de revisão deve ser votada pelas duas assembleias e posteriormente deve ser sujeita a aprovação
por referendo, com exceções, a exemplo de projeto que o presidente submete ao Congresso, e que lá recebe

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maioria qualificada de três quintos dos votos válidos. A forma republicana de governo não pode ser objeto
de revisão constitucional.

Assim, tem-se resumidamente a trajetória constitucional francesa, que surge do romantismo


revolucionário do século XVIII e que esgrima com o realismo europeizante do século XXI, testemunhando
metamorfoses e transformações.

V. O Direito Constitucional Alemão

A tradição constitucional alemã contempla várias concepções relativas à natureza e ao alcance de


lei fundamental. O realismo revolucionário de Ferdinand Lassalle suscitava imagem de constituição folha
de papel. Max Weber, embora por outras razões e em outro contexto, a propósito do constitucionalismo
russo de 1905, falava de um pseudoconstitucionalismo, isto é, de inadequação entre texto legal e realidade
circunstancial. Hans Kelsen insistia em uma Grundnurm, norma básica, pressuposto sobre o qual se
fundamenta a validade objetiva de determinada regra, norma posta, que radicaria em norma suposta, de
matiz ontológico kantiano.

Konrad Hesse impugnou as premissas de Lassalle, defendendo a percepção de força verdadeiramente


normativa do texto constitucional (Die Normative Kraft der Verfassung), embora, bem entendido, vinculando-
se a constituição jurídica à realidade histórica, esta última condicionando o direito vivo e pragmático àquela
primeira. Reporta-se à ciência de Clio como instrumental interpretativo. Cogita-se também de decisionismo,
calcado na pergunta quem decide, indicativo da crise da democracia parlamentar clássica, opondo amigos e
inimigos no âmago do conceito do político, fracionando a vida constitucional em planisférios de legalidade e
de legitimidade.

É também da teoria constitucional alemã a percepção de hermenêutica constitucional populista,


outorgada a sociedade aberta de intérpretes da constituição, dada a miríade de participantes no processo de
interpretação constitucional. O constitucionalismo alemão ocupou-se ainda de supostas inconstitucionalidades
de normas constitucionais, antinomia aparentemente absoluta, e de recorrente referência na pragmática
dos tribunais superiores mais afeitos a questões constitucionais de cunho analítico.

O constitucionalismo alemão é historicamente imbricado em contexto etno-cultural que radica


em Johann Gottfried Herder, que não disfarçava aversão pelo cosmopolitismo de fonte francesa que
vicejava nas cortes alemãs no tempo de Frederico II; Herder foi defensor ardoroso da exaltação tácita
das virtudes particulares de um povo alemão considerado primitivo. A época de Bismarck materializou o
pan-germanismo, de modo superlativo, e de forma conservadora. O revanchismo francês decorrente da
guerra franco-prussiana impulsionou o primeiro grande conflito mundial. A constituição da República de
Weimar, documento normativo que emergiu de uma Alemanha humilhada, contemplou direitos sociais e
trabalhistas, indicando precocemente a polarização ideológica que marcaria o expurgo de Rosa Luxemburgo
e o desenvolvimento do nazismo. Triunfou transitoriamente este último, que acentuou absurdamente as

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tendências centralizadoras que já se verificavam no texto weimariano.

O Reich dos 1000 anos não passou de 12, e o pesadelo nazista deixou com sua débâcle uma ruptura
na política internacional, que ainda precisou de meio século para se rearticular. Há notícias de formalismo
absoluto, ao longo dos anos dos campos de concentração, quando se consolidou princípio indicativo de
hermenêutica decorrente da vontade do chefe, o Füherprinzip. Com o término da guerra viveu-se época de
transição, marcada pela ocupação dos exércitos aliados, e pela reelaboração de conceitos constitucionais,
que serão plasmados no texto original de 1949.

A Lei Fundamental para a República Federal da Alemanha (Grundgesetz für die Bundesrepublik
Deutschland) é de 23 de maio de 1949 e tem sido recorrentemente emendada, especialmente em virtude
do processo de reunificação, que se consolidou após a queda do Muro de Berlim.

O preâmbulo (Präambel) faz referência de que o Povo Alemão (das Deutsche Volk) exercendo poder
constituinte adota Lei Fundamental, e o faz consciente de sua responsabilidade perante Deus e os homens,
bem como animado pela vontade de servir à promoção da paz no mundo, e ainda, em igualdade de condições
com os demais países membros de uma Europa unida.

Há seção inicial indicativa de direitos fundamentais (Die Grundrechte). Orienta-se para a proteção
da dignidade da pessoa humana e para a obrigatoriedade do respeito aos direitos fundamentais pelo Poder
Público (Mennschenwürde, Grundrechsbindung der staatlichen Gewalt). Indica-se que a dignidade da pessoa
humana é inviolável (Die Würde des Menschen ist unantasbar) e que toda a autoridade pública terá o dever
de respeitá-la e de protegê-la. Há artigo que indica parâmetros para liberdade de ação, liberdade da pessoa
e direito à vida (Handlungsfreiheit, Freiheit der Person) e que fixa que toda pessoa terá direito ao livre
desenvolvimento da sua personalidade, na medida em que não violar os direitos de outrem e não infringir a
ordem constitucional ou a lei moral. Determina-se que toda pessoa terá direito à vida e à integridade física.
Especifica-se que a liberdade da pessoa será inviolável.

Concebe-se que todos são iguais perante a lei (Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich) e que homens
e mulheres terão os mesmos direitos. Outorga-se ao Estado o dever de promover a igualdade entre os sexos,
agindo no sentido de eliminar as desvantagens existentes. Veda-se qualquer medida discriminatória, na
medida em que ninguém poderá ser prejudicado ou privilegiado em razão de sexo, ascendência, raça, língua,
pátria e procedência, crença, convicções religiosas ou políticas. E ainda, ninguém poderá ser prejudicado em
razão de deficiência. Indica-se a inviolabilidade de crença (Die Freiheit des Glaubens), de consciência e de
convicção religiosa ou filosófica. Garante-se o livre exercício da religião. Dispõe-se também que ninguém
poderá ser obrigado, contra a sua consciência, ao serviço militar envolvendo o uso de armas.

O texto constitucional alemão consagra a liberdade de opinião, de informação e de imprensa,


estendendo-se a proteção à liberdade de expressão artística e científica. Indicou-se que a liberdade de
ensino não isentará ninguém da fidelidade à Constituição. Há dispositivo sobre casamento e família (Ehe und

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Familie), indicando-se proteção do Estado. Invoca-se que a manutenção e a educação dos filhos constituirão
um direito natural e um dever inalienável dos pais. Determina-se que os filhos só poderão ser separados da
família, contra a vontade dos seus responsáveis, em virtude de lei, quando estes falharem no cumprimento
do seu dever ou quando aqueles estiverem ameaçados de abandono por outras circunstâncias.

Quando à educação (Schulwesen) o texto constitucional alemão dá conta de que todo o ensino
escolar estará sujeito à fiscalização do Estado (Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Staates).
No país de Martinho Lutero determinou-se que o ensino religioso faz parte do currículo regular das escolas
públicas; adiantou-se que nenhum professor poderá estar obrigado a dar aulas de religião contra a sua
vontade. O ensino particular pode ser oferecido, mediante autorização do Estado. Dá-se especial atenção
ao ensino primário organizado pelo Estado. Determina-se que uma escola particular de ensino primário só
deverá ser autorizada se a autoridade pública competente reconhecer-lhe especial interesse pedagógico;
ou se os responsáveis pela educação da criança reivindicarem a criação de uma escola interconfessional,
confessional ou filosófica e a comunidade não dispuser de escola pública primária dessa natureza. Refere-se
à liberdade de reunião (Versammlungsfreiheit), especificando-se que todos os Alemães terão o direito de
se reunir, pacificamente e desarmados, sem necessidade de notificação ou permissão prévias. Indica-se, no
entanto, que a lei poderá restringir reuniões ao ar livre.

Há previsão de liberdade de associação. Limita-se o alcance da regra constitucional porquanto


serão proibidas as associações cujos fins ou atividades forem contrários às leis penais ou que se orientem
contra a ordem constitucional ou contra o princípio do entendimento entre os povos. A constituição da
Alemanha determina o sigilo de correspondência, do correio e das telecomunicações. Prevê-se a liberdade
de trânsito, consagrada em fórmula que prevê que todos os alemães gozarão de liberdade de circulação e de
estabelecimento em todo o território federal. Há restrições, decorrentes de combate aos riscos de epidemia,
catástrofes naturais ou sinistros particularmente graves, ou ainda, para proteger menores ameaçados de
abandono; bem como para prevenir delitos.

Proíbe-se o trabalho forçado (Verbot der Zwangsarbeit), prescrevendo-se que ninguém poderá
ser obrigado a um trabalho determinado, salvo no âmbito do dever de prestação de serviço comunitário,
tradicional, geral e igual para todos. Há reserva de sentido hermenêutico dado que se indica também que o
trabalho forçado só será admissível durante o cumprimento de penas privativas de liberdade pronunciadas
judicialmente. Em seguida, dispõe-se sobre serviço militar, determinando-se que homens com idade a partir
dos 18 anos poderão ser convocados para servir nas Forças Armadas, na Polícia Federal de Fronteiras ou
em órgãos de defesa civil. Há extensa previsão para o estado de defesa, quando na impossibilidade de se
acudirem os problemas por meio de voluntários, poderão ser chamadas mulheres, com idade entre 18 e 55
anos completos, vedando-se, no entanto, que elas utilizem armas.

Garante-se a inviolabilidade do domicílio (Die Wohnung ist unverletzlich). Complementa-se a regra

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determinando-se que as buscas em domicílios só poderão ser decretadas pelo juiz e, em caso de perigo
iminente, por outras autoridades previstas em lei e somente pela forma que ela estabelecer. Cristaliza-se a
proteção à propriedade e ao direito de sucessão. Escreveu-se que a propriedade pressupõe obrigações e
que seu uso deverá servir também ao bem comum. Medida indicativa de socialização (Sozialiesierung) acena
com o fato de que o solo, os recursos minerais e os meios de produção poderão, para fins de socialização, ser
colocados em regime de propriedade coletiva ou outras formas de gestão coletiva, por lei que estabeleça a
natureza e a extensão da indenização.

Não se permite a perda de nacionalidade (Staatsangehörigkeit). Também se prescreve que nenhum


alemão poderá ser extraditado para país estrangeiro. Indica-se que perseguidos políticos terão direito a asilo.
Consagra-se o direito de petição (Petitionsrecht), dado que todos terão o direito de apresentar, individual ou
coletivamente, petições ou reclamações escritas às autoridades competentes e ao Parlamento. A constituição
da Alemanha prevê a privação de direitos fundamentais, medida aplicada a quem abusar da liberdade de
expressão, de imprensa, de ensino, de reunião, de associação, do sigilo de correspondência, do correio e
das telecomunicações, além do direito de propriedade ou de asilo, para conspirar contra o Estado de direito
livre e democrático. A regra é complementada por comando que imputa ao Tribunal Constitucional Federal
a competência para declarar a perda e extensão de alguns direitos fundamentais.

Em âmbito mais político, relativo à Federação e aos Estados (Der Bund und die Länder) escreveu-se que
a República Federal da Alemanha é um Estado federal democrático e social (Die Bundesrepublik Deutschland
ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat). Vincula-se à tradição democrática ocidental declarando-se
que todo o poder emana do povo (Alle Staatsgewalt geht vom Volk aus). Esse poder é exercido por meio
de eleições e outras votações e por intermédio de órgãos específicos dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário. Há disposição que indica que o Poder Legislativo deverá se sujeitar à ordem constitucional, aos
Poderes Executivo e Judiciário, à lei e ao direito. Complementa-se a seção com disposição que determina que
todos os Alemães terão o direito de se insurgir contra quem tentar subverter essa ordem, quando não lhes
restar outro recurso.

Disposição de proteção ao meio ambiente, indica que consciente de sua responsabilidade também
frente às gerações futuras, o Estado protegerá os recursos naturais vitais e os animais, no âmbito da
ordem constitucional, por intermédio do Poder Legislativo e, no terreno da lei e do Direito, por meio dos
Poderes Executivo e Judiciário. Quanto aos partidos políticos (Parteien) formalizou-se que essas agremiações
concorrerão para a formação da vontade política do povo. Vinculando-se a atuação dos partidos aos
princípios democráticos, conferiu-se ampla liberdade para a criação desses grupos. Determina-se que os
partidos deverão prestar contas publicamente da procedência e do emprego de seus recursos financeiros,
bem como de seu patrimônio. O fantasma do passado parece recorrente. Nesse sentido, determina-se que
serão inconstitucionais os partidos que, por seus objetivos ou pelas atitudes de seus adeptos, atentarem
contra o Estado de direito livre e democrático ou tentarem subvertê-lo, ou puserem em perigo a existência da

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República Federal da Alemanha.

Há regra sobre a bandeira nacional (Bundesflagge) que ostenta as cores preto, vermelho e amarelo-
ouro (Die Bundesflagge ist schwarz-rot-gold). Inseriu-se o processo de formação da União Europeia no texto
constitucional alemão, mediante excerto que nos remete a declaração de princípios. Escreveu-se que com
vista a realizar uma Europa unida, a República Federal da Alemanha participará do desenvolvimento da
União Europeia, que está sujeita aos princípios do Estado de direito democrático, sociais e federativos, ao
princípio da subsidiariedade e ao dever de assegurar o respeito aos direitos básicos (...). Com minudência se
desenha relação entre Alemanha e União Europeia. São três os pontos principais. O Parlamento Federal e os
Estados atuarão em questões que afetam a União Europeia. Quanto ao procedimento, definiu-se que antes
de decidir sobre atos legislativos da União Europeia, o Governo Federal chamará o Parlamento Federal a se
pronunciar sobre a matéria. E na continuidade, determina-se que durante as negociações, o Governo Federal
levará em conta a posição do Parlamento Federal.

A participação alemã na União Europeia exige concepção de engenharia constitucional que


cautelosamente trate a questão da soberania, que inegavelmente está afetada. Assim, dispõe-se que a
Federação poderá transferir, por meio de lei, direitos de soberania a organizações internacionais. O vínculo
com a ideia de paz é frequente, determinando-se, com este objetivo, que com vista a salvaguardar a paz,
a Federação poderá integrar-se a um sistema de segurança coletiva mútua; com isso, ela estará aceitando
limitações aos seus direitos de soberania, com vistas a criar e garantir uma ordem pacífica duradoura na
Europa e entre as nações do mundo. No mesmo núcleo topográfico, a constituição da Alemanha prescreve
que para dirimir controvérsias internacionais, a Federação aderirá a acordos de mediação internacional de
caráter geral, universal e obrigatório.

Há norma constitucional prevendo a relação entre direito internacional e direito interno, federal
(Völkrecht und Bundesrecht). Determina-se que as regras gerais do Direito Internacional serão parte
integrante do Direito Federal. E ainda, que prevalecerão sobre as leis e produzirão diretamente direitos e
obrigações para os habitantes do território federal. As forças armadas somente podem ser utilizadas para
defesa. Eloquente artigo prevê proibição de preparativos de guerra de agressão, bem como o controle de
armas de guerra (Verbot der Vorbeeitung eines Angriffskrieges). De tal modo, serão inconstitucionais os atos
suscetíveis de perturbar a convivência pacífica entre os povos ou que tenham essa intenção, em especial
aqueles que visarem preparar guerra de agressão. E ainda, determina-se que armas de guerra só poderão
ser fabricadas, transportadas e comercializadas com autorização do Governo Federal.

Concebe-se federalismo vertical, porquanto a ordem constitucional nos Estados deverá se sujeitar
aos princípios do Estado de direito republicano, democrático e social. O direito constitucional alemão prevê
supremacia da lei federal em face de lei estadual (Bundesrecht bricht Landesrecht). A Federação detém
prioritariamente personalidade de direito público externo, na medida em que exerce capacidade para

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conduzir relações com Estados estrangeiros. Há regra que determina, porém, que a Federação deva ouvir os
estados antes de firmar tratados que os afete particularmente. Aos estados confere-se, dentro dos limites
de suas competências legislativas, e com aprovação do Governo Federal, o poder de firmar tratados com
Estados estrangeiros.

A constituição da Alemanha prevê igualdade de direitos entre todos os alemães, e a situação já


evidenciou problemas entre ocidentais e orientais. Escreveu-se que os alemães terão os mesmos direitos e
obrigações cívicos em qualquer Estado (Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen
Rechten und Pflichten). Esta isonomia formal projeta-se no acesso às funções públicas e no gozo de direitos
civis e políticos. Cogita-se de recrutamento de servidores públicos federais na proporção dos estados de
origem e assim, os funcionários dos órgãos superiores da esfera federal deverão ser recrutados em todos os
Estados em proporção justa. E ainda, servidores estaduais, em princípio, devem ser recrutados nos estados
a que servirão.

O poder legislativo é bicameral, fracionando-se em Parlamento Federal (Der Bundestag) e em Conselho


Federal (Der Bundesrat). O Parlamento Federal é composto por membros eleitos por sufrágio universal e
pelo voto direto, livre, secreto e com valor igual para todos. O mandato do parlamentar é de quatro anos.
Há previsão de Comissões de Inquérito, de Comissão para Assuntos da União Europeia, de Comissões de
Relações Exteriores e de Defesa Nacional, de Comissão de Petições, que é incumbida de examinar petições
ou reclamações encaminhadas ao Parlamento Federal. Há inviolabilidade e imunidade previstas para os
parlamentares e, de tal modo, o Deputado não poderá, em nenhum momento, ser submetido a processo
judicial ou ação disciplinar ou ser chamado a responder, fora do Parlamento Federal, por voto ou discurso
que tenha manifestado no Parlamento Federal ou em uma de suas comissões. No entanto, ressalvou-se, essa
disposição não se aplicará a injúrias difamatórias.

O Conselho Federal é constituído por membros dos governos estaduais, é este último quem os nomeia
e os destitui. Prevê-se também Comissão Conjunta composta de dois terços de deputados do Parlamento
Federal e de um terço dos membros do Conselho Federal. O texto constitucional alemão descreve as
competências do Parlamento, do Conselho e da Comissão Conjunta.

O Presidente Federal (Der Bundespräsident) é eleito por Assembleia Federal, composta por membros
do Parlamento Federal e dos Parlamentos dos Estados. Tem competência para nomear e exonerar juízes
federais, funcionários federais, civis, oficiais e suboficiais. O Presidente pode conceder anistia, em casos
particulares, em nome da Federação. O Governo Federal (Die Bundesregierung) é constituído pelo Chanceler
Federal e pelos Ministros Federais. Dispôs-se que o Chanceler Federal será eleito pelo Parlamento Federal,
sem debate, por indicação do Presidente Federal. Os ministros serão nomeados e exonerados pelo Presidente
Federal, por indicação do Chanceler Federal.

As responsabilidades do Chanceler estão indicadas no texto constitucional alemão, que dispõe que

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esta autoridade estabelecerá as diretrizes políticas e assumirá a responsabilidade por sua implementação.
Estabelece-se que obediente a essas diretrizes, cada Ministro Federal conduzirá os assuntos de sua Pasta
com autonomia e sob a sua própria responsabilidade. Tem-se que o Governo Federal comparecerá para
dirimir eventuais divergências entre Ministros Federais. E na sequência determina-se que o Chanceler
Federal conduzirá os assuntos do Governo Federal segundo Regimento Interno editado pelo Governo Federal
e aprovado pelo Presidente Federal.

O direito político alemão prevê voto de desconfiança construtivo (Konstruktives Miβtrauensvotum).


Dispôs-se que o Parlamento Federal só poderá declarar sua desconfiança ao Chanceler Federal se eleger
um sucessor com a maioria dos votos de seus membros e solicitar ao Presidente Federal a exoneração do
Chanceler Federal. E na continuidade, prevê-se que o Presidente Federal deverá atender ao pedido e nomear
o eleito. Por tratar-se de circunstância excepcional, aflitiva para a vida normativa, determina-se que entre a
apresentação da moção e a eleição deverá haver um intervalo de quarenta e oito horas.

No que toca à repartição de competências, determina-se que os estados poderão legislar sobre
matérias que a Lei Fundamental não tenha atribuído à Federação, desenhando-se modelo residual. Matérias
de competência exclusiva da Federação dependem de expressa autorização desta para que os estados
possam legislar; de tal modo, prevê-se, ao que consta, delegação de poder normativo. À Federação compete
a legislação sobre assuntos externos, defesa, defesa civil, cidadania, liberdade de circulação, passaportes,
imigração, emigração, extradição, sistemas cambial e monetário, pesos e medidas, fixação de tempo,
unidade da área aduaneira e comercial, tratados de comércio e navegação, livre circulação de mercadorias,
transações comerciais e financeiras com outros países, proteção aduaneira, fronteiras, transporte aéreo,
entre outros assuntos. Há minudente explicitação de competências legislativas, exclusivas e concorrentes.

O processo legislativo alemão é pormenorizado no texto constitucional, desde a fixação para a


iniciação da apresentação de projetos de lei às especificidades das várias espécies normativas. Prescreve-
se, por exemplo, o modelo de emendas à constituição, da seguinte forma: A Lei Fundamental só poderá
ser emendada por uma lei que altere ou complemente expressamente seu texto. E ainda, em matéria de
tratados internacionais que tenham por objeto regular a paz, prepará-la ou abolir um regime de ocupação,
ou que objetivem promover a defesa da República Federal da Alemanha, será suficiente, para esclarecer
que as disposições da Lei Fundamental não se opõem à conclusão e à entrada em vigor de tais tratados (...).
Quanto ao quórum, necessita-se da aprovação de dois terços dos membros do Parlamento Federal e de
dois terços dos votos do Conselho Federal. Há cláusulas pétreas, no sentido de que não se permite emenda
constitucional que afete a divisão da Federação em estados, sua participação, em princípio, no processo
legislativo, bem como quaisquer ameaças a direitos básicos, tais como firmados nos primeiros 20 artigos da
constituição da Alemanha.

Há previsão do uso de decretos, por parte do governo federal, de ministros federais ou de governos

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estaduais, que para tal deverão ser autorizados por lei. Determina-se que a aludida lei definirá o conteúdo,
o objetivo e a extensão da autoridade conferida. E ainda, o Decreto deverá conter o dispositivo legal que o
fundamenta. Indica-se que se a lei previr a possibilidade de se subdelegar essa autoridade, essa subdelegação
deverá ser feita por decreto. Estado de tensão e urgência legislativa compõem excertos constitucionais
excepcionais, de aplicabilidade restrita. As leis alemãs são referendadas e sancionadas pelo Presidente
Federal e publicadas no Diário Oficial do país. Os decretos serão promulgados pelo agente que os editou.
Determina-se que toda lei ou decreto deverá especificar a data do início da sua vigência. Calibra-se a
determinação dispondo-se que na ausência dessa especificação [relativa ao início da data da vigência], a lei
ou decreto entrará em vigor no décimo quarto dia depois de sua publicação no Diário Oficial Federal.

É com muita minudência que a constituição da Alemanha segue dispondo sobre a execução das leis
federais e administração federal, especialmente no que toca a repartição de competência entre a Federação
e os estados, a execução autônoma de leis, às áreas de competência da administração federal, à organização
e emprego das forças armadas, à administração da defesa nacional, do uso de energia nuclear, do transporte
aéreo, do transporte ferroviário federal, dos correios e telecomunicações, das hidrovias e das estradas
federais e do estado de emergência. É complexa a questão do Banco Central, e da relação que se trava com
o Banco Central Europeu. Determinou-se que a Federação instituirá um banco emissor de moedas e notas
com funções de Banco Central. Em seguida dispõe-se que suas atribuições e responsabilidades poderão ser
transferidas, no âmbito da União Europeia, ao Banco Central Europeu, que é independente e tem, como
objetivo primordial, manter a estabilidade dos preços.

O poder judiciário, nos termos da constituição da Alemanha, é atribuído aos juízes. Seu exercício
compete a Tribunal Constitucional Federal (Das Bundesvergassungsgerichts) a quem compete decidir,
prioritariamente, sobre a interpretação da constituição quando ocorrer conflito acerca da extensão dos
direitos e obrigações de um órgão federal superior ou de outras partes investidas de direitos próprios por
força da constituição ou do regimento interno de um órgão federal superior. A esse sodalício compete decidir
divergências de opinião ou dúvidas sobre compatibilidade formal e substantiva de lei federal ou estadual em
relação ao texto constitucional federal, entre outras antinomias reais ou aparentes que o sistema normativo
propicie.

Há várias outras instâncias indicativas do controle de constitucionalidade por parte desse tribunal.
O direito constitucional alemão prevê a reclamação constitucional, que pode ser interposta por qualquer
pessoa que alegue ter sido lesada, por autoridade pública, em relação a direitos fundamentais previstos no
texto de que se cuida. De acordo com a constituição alemã, o Tribunal Constitucional Federal compor-se-á
de juízes federais e outros membros. Determinou-se que os membros do Tribunal Constitucional Federal
serão eleitos pela metade dos integrantes do Parlamento Federal e do Conselho Federal respectivamente.
Há também outros tribunais federais superiores. Entre eles, o Tribunal Federal de Justiça, o Tribunal
Federal Administrativo, o Tribunal Federal de Finanças, o Tribunal Federal do Trabalho, o Tribunal Federal

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Social, que são cortes supremas das jurisdições ordinária, administrativa, financeira, trabalhista e social
respectivamente.

É prevista a independência dos juízes. Explicita-se, assim, que os juízes serão independentes e
se submeterão apenas à lei. Há excerto indicando que juízes admitidos por tempo integral e no quadro
permanente só poderão ser demitidos, contra sua vontade, antes de terminado o seu mandato, ou ser
definitiva ou temporariamente destituídos de suas funções, ou ser transferidos para outro posto ou ser
aposentados, unicamente por decisão judicial, pelos motivos e nas formas previstas em lei. Prevê-se que a
legislação poderá instituir a aposentadoria compulsória para juízes vitalícios a partir de determinada idade.
E também há dispositivo determinando que alterando-se a organização dos tribunais ou de suas comarcas,
poderão os juízes ser transferidos para outro tribunal ou ser afastados do cargo, mas percebendo salário
integral.

O artigo 100 da constituição alemã dá os contornos do modelo tedesco do controle de


constitucionalidade (Konkrete Normenkontrolle), que literalmente nos remete a algo como controle concreto
de normas, sintagma que esclarece objetivamente a natureza do instituto. São basicamente três orientações,
que substancializam o sistema alemão de judicial review. Primeiramente, nos termos do texto constitucional
alemão, quando um tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei de cuja validade dependa a sua
decisão, o processo será suspenso, e, quando se tratar de violação à Constituição de um Estado, será chamado
a ser pronunciar o Tribunal estadual competente para dirimir conflitos constitucionais, e, quando se tratar de
violação a esta Lei Fundamental, será chamado a decidir o Tribunal Constitucional Federal. A regra também
vale quando lei estadual conflitar com a constituição federal ou quando lei estadual for incompatível com lei
federal.

O controle também se aplica a normas de direito internacional público que sejam partes integrantes
de lei federal e que produzam diretamente direitos e obrigações; neste caso, deve-se seguir a posição do
Tribunal Constitucional Federal. Por fim, há determinação para que tribunais constitucionais estaduais devam
adotar posicionamento do Tribunal Constitucional Federal.

O texto constitucional alemão aboliu a pena de morte, em linguagem direta, dando conta de que
fica abolida a pena de morte (Die Todesstrafe ist abgeschafft). Prevê-se a obrigatoriedade de audiência
judicial, escrevendo-se que todos terão direito a serem ouvidos perante os tribunais. Proíbem-se leis penais
retroativas, bem como a duplicidade de penas, a double jeopardy do direito de tradição anglo-saxônica,
determinando-se que ninguém poderá ser punido mais de uma vez pelo mesmo crime sob leis penais comuns.
São previstas garantias para os detentos. Adotou-se regra constitucional indicativa de que a liberdade da
pessoa só poderá ser restringida por força de lei formal e unicamente na forma nela prevista. Há previsão
dando conta de que os detentos não poderão receber maus-tratos físicos ou psíquicos. O excerto se encerra
com disposição indicativa de que a decisão judicial que decretar ou mantiver pena de privação de liberdade

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deverá ser levada imediatamente ao conhecimento de parente ou pessoa de confiança do detento.

O texto constitucional alemão consubstancia pormenorizadamente o modelo de repartição de


despesas entre a Federação e os estados, o que fornece o pano de fundo para a matéria tributária. É que a
referida partilha engendra o modelo de competências. À Federação imputa-se competência exclusiva para
legislar sobre direitos alfandegários e monopólios fiscais. Legisla, ainda, concorrentemente, sobre outros
impostos cujas receitas ou parte delas lhe caibam. Taxas alfandegárias, impostos sobre consumo, sobre
transporte rodoviários de mercadorias, sobre transações de capitais, seguros, títulos cambiais, taxas únicas
sobre bens de propriedade, taxas compensatórias para equalizar encargos, taxas adicionais aos impostos
sobre a renda das pessoas físicas e jurídicas, bem como taxas criadas no âmbito das Comunidades Européias
são de competência federal.

Aos estados competem as receitas decorrentes de impostos sobre o patrimônio, sucessão, veículos
automotores, sobre transações, sobre a cerveja, além de taxas sobre casas de jogos. Determinou-se que
a receita dos impostos sobre a renda de pessoas físicas e jurídicas, além dos impostos sobre mercadorias
e serviços caberá à Federação e aos estados conjuntamente, desenhando-se competências e destinações
tributárias comuns. Ainda, a Federação e os Estados dividirão, meio a meio, a receita dos impostos sobre a
renda de pessoas físicas e sobre a renda de pessoas jurídicas. Na sequência determinou-se que lei federal
sujeita à aprovação do Conselho Federal fixará as quotas respectivas da Federação e dos Estados no imposto
sobre mercadorias e serviços. Há previsão de tributos municipais, a exemplo do imposto territorial e de um
imposto industrial.

Disposições transitórias e finais complementam o texto constitucional da Alemanha. Formata-se o


conceito de Alemão, outorgado a quem detiver a nacionalidade alemã ou quem tenha sido acolhido no
território do Império Alemão, com as fronteiras vigentes em 31 de dezembro de 1937, como refugiado
ou exilado de ascendência alemã ou como cônjuge ou descendente deste. Determinou-se também que
antigos cidadãos alemães que, entre 30 de janeiro de 1933 e 8 de maio de 1945, tenham sido privados
de sua cidadania por motivos políticos, étnicos ou religiosos, bem como seus descendentes, terão direito a
recuperar a cidadania alemã, se a requererem. E também, eles não serão considerados vítimas de perda
de nacionalidade, se tiverem fixado residência na Alemanha depois de 8 de maio de 1945 e não tiverem
manifestado intenção contrária.

Previsão constitucional original prevê a manutenção das medidas legais desnazificadoras, que haviam
sido baixadas a título de libertação do povo alemão do nacional-socialismo e do militarismo. Há disposições
relativas a encargos de guerra, a subvenção federal ao seguro social, a validade de leis e tratados anteriores,
a sucessão do patrimônio do Império, de antigos estados e instituições, a direitos das sociedades religiosas,
a privatização dos correios, entre outros temas. Tem-se um Apêndice à Lei Fundamental que prevê liberdade
religiosa pessoal, determinando-se que o exercício da liberdade religiosa não restringirá nem condicionará

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os direitos e deveres civis e políticos da pessoa. Dispõe-se também que não existirá uma Igreja de Estado.
Determinou-se que as comunidades religiosas adquirirão personalidade jurídica atendendo às normas gerais
do Direito Civil.

São estas, em linhas gerais, as imagens mais contundentes do texto constitucional alemão, documento
paradigmático, que informa de modo substancial a tradição constitucional ocidental.

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