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i Antonio Eduardo Ramires Santoro

Temas de
Direito Penal e
Processo Penal
Em perspectiva crítica

ANTONIO EDUARDO RAMIRES SANTORO

Colaboradores:
Samanta Felix Gomes de Melo
Rodolfo Santos
ii Temas de Direito Penal e Processo Penal

ANTONIO EDUARDO RAMIRES SANTORO

Doutor e mestre em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de


Janeiro. Mestrando em Direito Penal Internacional pela Universidade
de Granada – Espanha. Especialista em Direito Penal Econômico pela
Universidade de Coimbra - Portugal. Especialista em Direito da
Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas-RJ. Advogado
Criminalista. Professor da Universidade Gama Filho.

TEMAS DE DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL


Em perspectiva crítica

Rio de Janeiro

2010
iii Antonio Eduardo Ramires Santoro

Santoro, Antonio Eduardo Ramires

Temas de Direito Penal e Processo Penal: Em

perspectiva crítica / Antonio Eduardo Ramires

Santoro – Rio de Janeiro, 2010.

1. Direito Penal. 2. Direito Processual Penal. 3.


Filosofia do Direito.
iv Temas de Direito Penal e Processo Penal

Agradeço, como não poderia deixar de ser, à Samanta e


ao Rodolfo, que me permitiram completar o rol de
críticas com suas intervenções, por isso assinam comigo
dois dos artigos aqui publicados.
v Antonio Eduardo Ramires Santoro

ÍNDICE:

1 – Casuísmo Político Penal: a inconstitucionalidade da


Lei nº 10.763/03................................................................7

2 – Liberdade como regra: uma negação constitucional da


prisão processual como antecipação de tutela................14

3 – A perene inconstitucionalidade da interceptação


telefônica........................................................................31

4 – A “nova” lacuna no sistema legal de nulidades


causado pela reforma processual....................................36

5 – Reforma processual: uma modalidade de prisão


provisória a menos, as mesmas garantias
constitucionais................................................................49

6 – O quê Wittgenstein diria das interceptações


telefônicas no Brasil?......................................................58

7 – A agressão a Roberto Podval e o caso Nardoni: o neo-


cinturão...........................................................................72

8 – A validade dos conhecimentos fortuitos obtidos nas


interceptações telefônicas...............................................75

9 – A atipicidade formal do tráfico de ecstasy sem laudo


toxicológico: uma questão de direito material................82
vi Temas de Direito Penal e Processo Penal

10 – Sob a perspectiva fenomenológica a prescrição


retroativa ainda existe...................................................102
7 Antonio Eduardo Ramires Santoro

1 – Casuísmo Político Penal: a inconstitucionalidade


da Lei nº 10.763/031

Como de sabença comum entre os


estudiosos das ciências penais, a sanha política de dar
satisfação à opinião pública vem causando sérios estragos
teleológicos ao sistema penal. Desta feita, a vítima foi o
título Dos Crimes contra a Administração Pública
praticados por funcionários públicos (Capítulo I), que
compreende os artigos 312 a 327 do Código Penal.
As alterações implementadas pela Lei nº
10.763 de 12 de novembro de 2003, mormente as que
dizem respeito aos acréscimos de pena dos artigos 317 e
333 do Código Penal, se mostram inconstitucionais.
Ora, o artigo 317 do Código Penal tipifica o
crime de corrupção passiva. In verbis:
“Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem”.

1
Publicado no Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.12, n.139, p.
13, jun. 2004.
8 Temas de Direito Penal e Processo Penal

No dispositivo antecedente, o legislador


penal fez a previsão do crime de concussão, assim
descrito:
“Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida”.
Verifica-se que os núcleos dos tipos penais,
grafados em negrito, diferenciam-se pela gravidade. De
todo evidente que há clara diferença semântica entre o
termo solicitar, utilizado no tipo de corrupção passiva,
que deve ser entendido como a ação de pedir, de rogar,
induzir2, e exigir, utilizado no tipo de concussão, o qual
impende seja compreendido como um ato de imposição,
intimidação.
Estreme de dúvidas o ato de intimidação, de
imposição é muito mais grave que um mero pedido. A
agressão implementada ao bem jurídico protegido no
primeiro caso é mais ofensiva que no segundo. Via de
conseqüência, o crime de concussão é mais grave que o
crime de corrupção passiva. Não por outro motivo o
legislador penal originário cominou penas diferenciadas,

2
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2ª
ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 400.
9 Antonio Eduardo Ramires Santoro

sendo a primeira mais grave em sua base, isto é, a pena


mínima do tipo de concussão é de 2 (dois) anos, enquanto
a do tipo de corrupção passiva é de 1 (um) ano. Ambas as
penas eram de reclusão, sendo de 8 (oito) anos no
máximo.
E não se diga que o crime de corrupção
passiva tipifica outras duas condutas, o que faria da
comparação supra um ato de mera ação subjetiva. Isso
porque as demais condutas tipificadas são receber,
denotando passividade em contraste à exigência, uma
atividade agressiva e invasiva, e aceitar, menos grave
ainda do que receber, posto que sequer exige o resultado
material, sendo crime formal.
Na corrupção passiva há uma conduta
criminosa lesiva aos interesses da administração pública,
mas nos dois últimos casos suso mencionados não estão
sendo contrariados os interesses de terceiros, enquanto na
concussão necessariamente os interesses do administrado
são violados em conjunto com os da Administração
Pública, mostrando a complexidade do bem jurídico no
caso dos verbos exigir e solicitar, em contraposição aos
atos de receber e aceitar.
Decerto a inovação trazida ao ordenamento
pela Lei nº 10.763, de 12 de novembro de 2003, fez certo
10 Temas de Direito Penal e Processo Penal

o descompasso do legislador com o sistema penal. Isso


porque a lei referida aumentou a pena do crime de
corrupção passiva para o lapso compreendido entre 2
(dois) e 12 (doze) anos de reclusão.
O aumento da pena máxima do crime de
corrupção passiva somente manteria a harmonia do
sistema caso viesse acompanhada de uma alteração nas
penas dos crimes correlatos, assim entendidos aqueles
que violam o mesmo bem jurídico, mormente o
multicitado tipo penal de concussão.
Com efeito, nas bem lançadas linhas a
respeito do princípio da proporcionalidade, Heloísa
Estellita, em referência a Teresa Aguado Correa3, torna
clara a necessidade de proporcionalidade entre o bem
jurídico tutelado, a gravidade da violação deste e a
quantidade de pena cominada.
A desproporção implementada pela
alteração do Código Penal é ofuscante. Como dito antes,
se comparado o tipo penal de concussão com o de
corrupção passiva no que respeita ao bem jurídico

3
AGUADO CORREA, Teresa. El Principio de
Proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid: Edersa, 1999,
apud Heloisa Estellita. “Direito Penal, Constituição e Princípio
da Proporcionalidade”, in: Boletim do IBCCRIM - Edição
Especial - Outubro de 2003 - 9º Seminário Internacional, p. 13.
11 Antonio Eduardo Ramires Santoro

protegido, verificamos o seguinte: no primeiro tutela-se a


moralidade da Administração Pública, somado ao
interesse patrimonial e à liberdade individual do cidadão,
enquanto no segundo a proteção recai sobre a probidade
da Administração Pública somente, quando muito pode-
se admitir uma violação ao interesse patrimonial do
cidadão na conduta específica de solicitar, mas não se
observa com as condutas incriminadas qualquer violação
da liberdade do administrado.
Em se tratando da gravidade da conduta
violadora do bem jurídico, seria repetitivo verificar que a
concussão tipifica conduta mais grave que a corrupção
passiva. O que justificaria a atitude do legislador ao
agravar a sanção do tipo penal de corrupção passiva, que
passa a ter pena de reclusão cominada entre 2 (dois) e 12
(doze) anos, ao passo que o crime de concussão, mais
grave, como já visto, continua com pena de reclusão de 2
(dois) e 8 (oito) anos?
O sistema penal é, sem dúvida, uma forma
de controle social que visa à manutenção da estrutura de
poder. Este controle pode se dar inclusive sobre estratos
“socialmente inseridos”, que, com suas condutas,
ponham em risco a estrutura, seja por contestarem a
ideologia vigorante, seja por incitarem a camada social
12 Temas de Direito Penal e Processo Penal

não dominante a romper com o sistema em razão de


revolta contra certas condutas desviantes.
Casos de repercussão na imprensa em geral
tornam os aplicadores do Direito envolvidos popstars
momentâneos, ratificando o condicionamento da
4
burocratização preconizada por Zaffaroni e Pierangelli , e
a cobrança por soluções exemplares incitam
modificações legislativas inconseqüentes.
Não há dúvida que o caso conhecido como
“propinoduto” trouxe à tona, mais uma vez, a
cientificamente descompromissada cobrança por penas
maiores, na luta contra a festejada impunidade.
Qualquer aumento de pena ou
criminalização de conduta que derive de um caso de
repercussão na imprensa deve ser evitado, pois em casos
tais não se pode vislumbrar, como empiricamente vem se
demonstrando, cientificidade nessas alterações
legislativas que servem apenas para dar satisfação à
opinião pública, ratificando todos os condicionamentos
do Poder instituído que, em razão desses falsos
paliativos, se firma no caos e não busca uma modificação

4
ZAFFARONI, E. Raúl; PIERANGELLI, José Henrique.
Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 3ª ed.,
Revista dos Tribunais, 2001, pág. 77.
13 Antonio Eduardo Ramires Santoro

estrutural das relações sociais para minimizar as


desigualdades, que são as verdadeiras causas da violência
urbana.
Estas modificações em geral apresentam
vícios insanáveis, como é o caso da Lei nº 10.763, de 12
de novembro de 2003, inconstitucional por violar
flagrantemente o princípio da proporcionalidade.
14 Temas de Direito Penal e Processo Penal

2 – Liberdade como regra: uma negação


constitucional da prisão processual como antecipação
de tutela5

1. Introdução; 2. A prisão provisória; 3.


Prisão Provisória como medida de exceção;
4. Descabimento da burla à regra da
liberdade; 5. Prisão Provisória usada como
antecipação de tutela; 6. Conclusão

1. Introdução
“Para um leigo pode parecer estranho, mas
para quem conhece direito, não é”6 (sic).
Esta frase é de autoria do Ministro Marco
Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, e causou certo
estardalhaço na imprensa em julho de 2004, ao esclarecer
porquê havia concedido liberdade provisória para os
acusados do caso propinoduto
A necessidade do magistrado esclarecer sua
decisão tem origem no embate entre o sentimento popular
de impunidade para “criminosos do colarinho branco”,

5
Revista nº 1 da Academia Brasileira de Estudos Jurídicos em
dezembro de 2005
6
Jornal O Globo, Domingo, 27 de junho de 2004, página 2,
“Frases da Semana”.
15 Antonio Eduardo Ramires Santoro

sem esquecer da desconfiança nas instituições do Estado


Democrático de Direito, mormente, in casu, o Poder
Judiciário e a validação prática destas instituições sem
interferência da opinião leiga.
Sua decisão é uma negação da prisão
processual como forma de antecipação da tutela penal, no
entanto, para compreender o sentido da sonora assertiva
do ministro cumpre estudar a extensão técnica de sua
decisão, como meio de avaliar a sua afirmação.

2. A prisão provisória
A prisão provisória, como medida cautelar
que é, visa, basicamente, manter a situação fática de
forma que o resultado final do processo tenha efetividade
prática.
No caso do processo penal especificamente,
além de permitir que o resultado do processo seja
realizado, ainda podemos vislumbrar outros objetivos que
melhor abordaremos a seguir.
No processo penal brasileiro podemos
verificar a previsão de cinco espécies de prisão cautelar, a
saber: 1) prisão em flagrante, 2) prisão temporária, 3)
prisão preventiva, 4) prisão decorrente de sentença
16 Temas de Direito Penal e Processo Penal

condenatória recorrível e 5) prisão decorrente de


sentença de pronúncia.
As três primeiras espécies apresentam maior
interesse para o estudo do tema proposto, razão pela qual
serão sucintamente abordadas a seguir:
A prisão em flagrante, conforme o disposto
nos artigos 301 e 302 do Código de Processo Penal, deve
ser efetuada pela autoridade policial e pode ser efetuada
por qualquer pessoa do povo nos casos definidos em lei
como flagrante, quais sejam, quando o sujeito é preso
cometendo o crime ou logo depois de cometê-lo, ou
quando é perseguido logo após em situação que faça
presumir ser o autor da infração, ou quando é encontrado,
logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis
que façam presumir ser ele o autor da infração.
A prisão temporária, por seu turno, inserida
no ordenamento jurídico processual penal brasileiro pela
Lei nº 7.960 de 1989, só pode ser decretada por
autoridade judicial, e cabe para determinados crimes7,

7
De acordo com o inciso III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89 são
os seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere
privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro,
atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com
resultado morte, envenenamento de água potável ou substância
alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou
17 Antonio Eduardo Ramires Santoro

quando imprescindível para as investigações do inquérito


policial ou quando o indiciado não tiver residência fixa
ou não fornecer elementos para o esclarecimento de sua
identidade8.
A prisão preventiva, base para o estudo das
prisões de natureza cautelar, é cabível, de acordo com o
art. 313 do Código de Processo Penal, nos crimes dolosos
punidos com reclusão, ou punidos com detenção quando
o indiciado for vadio ou houver dúvidas sobre sua
identidade, ou se o réu já tiver sido condenado por outro
crime doloso em sentença transitada em julgado se o
término do cumprimento da pena não tiver se dado há
mais de cinco anos.
A prisão preventiva, cuja decretação
necessariamente deve partir de uma autoridade judicial,
tem como requisitos o fumus boni juris e o periculum in

bando, genocídio, tráfico de drogas, crimes contra o sistema


financeiro.
8
A Lei nº 7.960/89 prevê em seu artigo 1º os casos de
cabimento da prisão temporária. A doutrina e a jurisprudência
se ocuparam da discussão sobre a necessidade de observância
dos três incisos em conjunto para que a prisão temporária
pudesse ser decretada ou se bastaria um deles isoladamente.
Prevaleceu, de forma majoritária, o entendimento de que o
inciso três deve necessariamente estar presente, sendo que um
dos outros dois incisos precisam se conjugar ao terceiro,
autorizando assim a decretação da custódia temporária.
18 Temas de Direito Penal e Processo Penal

mora. Tais requisitos, trazidos do processo civil para a


prisão cautelar penal, devem ser melhor entendidos
como, segundo a mais moderna doutrina9, fumus
commissi delicti e periculum libertatis.
Em consonância ao artigo 312 do Código de
Processo Penal, entende-se como fumus boni juris ou
fumus commissi delicti a prova da materialidade do delito
e os indícios suficientes da autoria. Já o periculum in
mora ou periculum libertatis deve ser entendido como a
ocorrência de perigo concreto que a liberdade do acusado
trará para a ordem pública, ou para a ordem econômica,
ou para a futura aplicação da lei penal, ou por
conveniência da instrução criminal.

3. Prisão Provisória como medida de exceção


Fato é que a medida cautelar penal de que
tratamos, qual seja, a prisão, deve ter seu estudo e,
sobretudo, sua aplicação prática atrelada à observância de
determinados princípios processuais penais
constitucionais, dos quais o mais importante, para efeito

9
Giovanni Conso e Vittorio Grevi, Profili del Nuovo Codice di
Procedura Penale, Padova, Cedam, 1990, pág. 238, apud
Roberto Delmanto Júnior, As modalidades de Prisão
Provisória e Seu Prazo de Duração, Renovar, Rio de Janeiro,
1998, pág. 67.
19 Antonio Eduardo Ramires Santoro

deste estudo, podemos dizer que é o princípio


constitucional da presunção de inocência ou princípio da
não-culpabilidade, previsto no inciso LVII do art. 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil.
Como corolário deste princípio temos que as
prisões que não decorrem de sentença condenatória penal
transitada em julgado10 só podem ser consideradas
medidas de exceção, o que é regra constitucional
expressa, como se verifica no inciso LXVI do citado
artigo.
Destarte, a liberdade é a regra para quem
responde a um processo penal.
E não se diga que os crimes considerados
hediondos e os equiparados são exceções a esta regra,
nem sequer a prisão em flagrante pela prática de um
crime hediondo pode ser considerada exceção, já que o
impedimento de que trata o artigo 2º, inciso II da Lei nº
8.072/90 é para fiança e liberdade provisória, espécies de

10
Vale excepcionar as prisões de natureza diversa, como é o
caso da prisão administrativa militar e das prisões civis
autorizadas pela Constituição da República Federativa do
Brasil, quais sejam, a prisão decorrente de dívida de pensão
alimentícia e do depositário infiel.
20 Temas de Direito Penal e Processo Penal

liberdade aplicáveis ao caso de prisão em flagrante, não


preventiva ou temporária11.
Ademais, do momento que foi efetuada a
prisão em flagrante, deixamos de ter a prisão como regra
e sim o impedimento da concessão da liberdade como
regra para este caso específico.
Nossa jurisprudência com freqüência é
chamada a se pronunciar sobre o assunto, valendo a
transcrição de ementa da lavra do eminente Luiz Vicente
Cernicchiaro:
“Não basta referência à norma.
Imprescindível se faz indicação expressa do fato. No
direito brasileiro não existe mais a prisão preventiva
compulsória. Insuficiente, ademais, a simples invocação
da natureza da ação penal. Ademais, necessário realçar
a necessidade do confinamento.” (STJ – RHC nº 2.618-6,
rel. Min. Vicente Cernicchiaro, mv, DJU 28.6.93, pág.
12901 – grifo nosso).
Esta decisão é didaticamente perfeita para
ilustrar o tema proposto, definindo a prisão processual

11
Embora caiba fiança da prisão decorrente da sentença
condenatória recorrível, é de se lembrar que, como dito antes, o
trabalho visa o estudo das três primeiras espécies citadas, que
são a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão
preventiva.
21 Antonio Eduardo Ramires Santoro

como medida de exceção por não haver prisão


obrigatória. Mesmo nos Crimes Hediondos a liberdade é
a regra. Senão vejamos outra decisão esclarecedora:
“Nem mesmo a prática de crime definido
como hediondo justifica a prisão preventiva se não estão
presentes os pressupostos previstos no art. 312 do CPP”
(Trecho do Voto Condutor; STJ – 6ª Turma - RHC
12.023 / RJ; DJ DATA:25/03/2002; Relator Min.
Fernando Gonçalves; Data da Decisão 18/12/2001).
4. Descabimento da burla à regra da liberdade
Não podemos fechar os olhos para a
criminalidade urbana em franco crescimento no Brasil,
expandindo suas atividades e acoando os cidadãos de
bem, dedicados ao trabalho lícito.
Este fato, todavia, não é suficiente para que
a regra da liberdade para quem responde a um processo
penal seja burlada ou relevada.
Não é porque uma futura condenação se
mostra evidente ou provável, ou porque o crime
provavelmente cometido é deveras repugnante ou
violento que o Judiciário deve optar por encarcerar o
increpado enquanto tramita o processo a que responde.
Nada excepciona as regras, a não ser as
exceções previamente estabelecidas por Lei, sob pena de
22 Temas de Direito Penal e Processo Penal

o pretexto da proteção à sociedade se tornar uma violação


dos direitos individuais.
Inobstante se possa argumentar que o direito
individual não pode prevalecer sobre o direito da
sociedade, a única garantia do direito da sociedade é a
observância dos direitos individuais, mormente quando se
tem em vista que o que hoje é considerado afrontoso à
sociedade, outrora foi considerado subversão à ordem
instituída, ainda que não legitimada.
O respeito à Lei e à Ordem é a única
maneira de garantir que este jargão não seja usado por
estruturas viciadas de Poder, como ocorreu em toda a
América Latina na segunda metade do século XX.
5. Prisão Provisória usada como antecipação de tutela
O processo civil avançou para estudar e
regulamentar a antecipação de tutela, fato que já era
tratado na prática de forma atécnica como medida
cautelar satisfativa.
Estreme de dúvidas a cautelar satisfativa no
âmbito processual civil atendeu ao seu propósito e
cumpriu seu papel até o ingresso efetivo da tutela
antecipada no processo de conhecimento.
É claro que em determinados casos o
resultado final do processo provavelmente será o que é
23 Antonio Eduardo Ramires Santoro

pleiteado pelo Autor da ação, sendo que a demora poderá


trazer prejuízos irrecuperáveis para o demandante, razão
pela qual o senso comum de justiça determinaria a
antecipação dos efeitos da tutela requerida, invertendo os
efeitos danosos da demora na tramitação processual para
o demandado.
No processo civil isto é possível, até porque
o pano de fundo é, via de regra, direito disponível,
demais disso o princípio em que se funda a produção de
provas é o da verdade formal. Ademais, no processo
civil, não há presunção alguma de que uma das partes
está certa ou errada, a prova simplesmente incumbe a
quem alega.
Ocorre que no processo penal, em que
tratamos de direitos indisponíveis – o maior deles a
liberdade –, em que o princípio que norteia a teoria das
provas é o da verdade real, e, por fim, presume-se que o
acusado é inocente até o fim do processo, não podemos
aplicar a teoria da cautelar satisfativa ou da antecipação
de tutela.
No processo civil a prova incumbe a quem
alega, mas se este provar o que asseverou o ônus da
contraprova se inverte. Isso pode ocorrer no curso do
processo, quando o juiz verificar que o autor apresentou
24 Temas de Direito Penal e Processo Penal

provas do seu direito a ponto de convencer o juízo que


será o provável vencedor, conseguindo antecipação dos
efeitos da tutela pleiteada.
No processo penal não importa a prova que
se é feita logo de início pelo órgão acusador, até porque
esta prova tem que ser feita obrigatoriamente para
observar a justa causa que é uma das condições da ação
penal e consiste no suporte probatório mínimo para
propositura da ação penal.
A estrutura do processo penal não admite
que o juiz antecipe algum juízo sobre o meritum causae.
Em outras palavras, não cabe ao julgador determinar ou
antecipar quem será o vencedor da demanda, mesmo
porque o processo penal se caracteriza pela
impossibilidade da defesa produzir prova oral ou pericial
antes do momento procedimental adequado em via de
regra, o que tornaria a prisão até o momento da contra-
prova desonesta e anti-isonômica, vez que só na
audiência de prova de defesa poderia o réu demonstrar
que a acusação está errada, ou não de todo verdadeira,
merecendo a liberdade.
Com efeito, a persecutio criminis se inicia
fora de juízo, com um procedimento inquisitorial em que
não se admite, como regra, a produção de prova de defesa
25 Antonio Eduardo Ramires Santoro

ou o direito ao contraditório. Este procedimento, como


sabido, se destina à produção de provas de acusação.
Sendo assim, para que uma ação se inicie, o órgão
acusador tem que ter produzido provas suficientes da
existência do crime e indícios de autoria, enquanto a
defesa nada pôde fazer até o momento.
Estes elementos citados (provas suficientes
da existência do crime e indícios de autoria) constituem
exatamente o fumus boni juris ou fumus commissi delicti.
Em outras palavras, não haverá ação penal
sem fumus commissi delicti.
Ocorre que, em muitos casos, o fumus
commissi delicti vem sendo usado como fundamento
único para a decretação da prisão preventiva,
aproveitando-se da difusa conceituação de um dos
requisitos do periculum libertatis que é a “garantia da
ordem pública”.
Afinal, o que é a ordem pública? Pior, o que
é a garantia da ordem pública?
Não raro, a mera natureza “grave” do crime
é usada para justificar a proteção à ordem pública. Tal
atitude deve ser veementemente refutada na medida em
que o crime, para ser crime, deve ser grave, de forma que,
em tese, não há crime que não seja grave, caso contrário
26 Temas de Direito Penal e Processo Penal

não mereceria a tutela penal que, como é cediço, é a


ultima ratio.
E ainda que se admita que alguns crimes
apresentam maior gravidade relativamente a outros (o
que é fato), ainda assim, nenhum crime por mais grave ou
por mais inusitado que seja, merece reprovação penal
antecipada, que seria o equivalente à prisão processual
obrigatória ou à antecipação de tutela penal pleiteada à
vista das provas da existência do crime e indícios da
autoria, tendo em vista a “gravidade do crime”.
Verifique-se outro trecho do caso
anteriormente transcrito:
“Embora seja certo que a gravidade do
delito, por si só, não basta à decretação da custódia
provisória a simples repercussão do fato, sem outras
conseqüências, não constitui circunstância suficiente
para a decretação da custódia preventiva. Não se pode
confundir “ordem pública” com o “estardalhaço
causado pela imprensa pelo inusitado do crime”.”
(Trecho do Voto Condutor; STJ – 6ª Turma - RHC
12.023/RJ; DJ DATA:25/03/2002; Relator Min.
Fernando Gonçalves; Data da Decisão 18/12/2001).
Vale dizer que, freqüentemente, os
noticiários são assoberbados com determinado caso que
27 Antonio Eduardo Ramires Santoro

passa a ser matéria de presença obrigatória nos veículos


de comunicação por longo período de tempo, exercendo a
imprensa influência inegável sobre o Judiciário que,
pressionado, confunde o estardalhaço com a ordem
pública. In vebis:
“II- Não se pode confundir „ordem pública‟
com o „estardalhaço causado pela imprensa pelo
inusitado do crime‟. Como ficar em liberdade é a regra
geral, deveria o juiz justificar substancialmente a
necessidade de o paciente ficar preventivamente preso.”
(STJ – HC nº 3.232-2-RS – 6ª T., j. em 28.3.95, DJU
4.9.95, pág. 27863)
Verifica-se que à guisa de uma definição
séria, concisa, objetiva e escorreita do termo “garantia da
ordem pública”, muitas prisões vêm sendo decretadas
ilegalmente, configurando verdadeiras antecipações da
tutela final penal, violando o princípio da presunção de
inocência e da prisão provisória como medida de
exceção.
Só se pode admitir a prisão provisória com a
ocorrência de fatos que tornem a liberdade perigosa, ou
seja, não basta o mero cometimento do crime e a
provável condenação para gerar a prisão processual,
necessário que em dado momento da persecução o
28 Temas de Direito Penal e Processo Penal

increpado tenha tornado, com algum ato, sua prisão uma


medida de necessidade.

6. Conclusão
I – Existem cinco espécies de prisão provisória: 1) prisão
em flagrante, 2) prisão temporária, 3) prisão preventiva,
4) prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e 5) prisão decorrente de sentença de pronúncia;
II – A prisão provisória é medida de exceção, a regra é
que o réu deve responder ao processo penal em liberdade;
III – Mesmo no caso de crimes considerados Hediondos
ou equiparados a regra é a liberdade;
IV – No caso dos crimes considerados Hediondos ou
equiparados, a prisão em flagrante não admite liberdade
provisória com ou sem fiança, o que não torna a prisão a
regra, apenas inviabiliza a liberdade quando uma das
espécies de prisão processual se efetiva;
V – A alegação de prevalência do interesse social não
pode ser argumento para a burla de direitos individuais,
posto que sua observância é a única proteção da ordem
constitucional;
VI – A antecipação de tutela no direito civil é uma
realidade de direito que já vinha sendo aplicada como
cautelar satisfativa;
29 Antonio Eduardo Ramires Santoro

VII – A cautelar satisfativa ou a antecipação de tutela no


processo penal são burlas ao direito constitucional do
cidadão à ampla defesa, ao contraditório, ao devido
processo legal e ao princípio da presunção de inocência;
VIII – Inobstante, à falta de uma definição para o termo
“garantia da ordem pública”, vem sendo antecipada a
tutela penal sem observância de fatos que realmente
tornem a prisão processual necessária.
“Neste exame preliminar, conclui-se pelo desatendimento
a esses ditames constitucionais.(...). Aludiu-se à ordem
pública e, aí, apontou-se a necessidade de prevenir a
repetição de fatos criminosos. Mais do que isso, fez-se
referência ao acautelamento do meio social e à
credibilidade da Justiça, consignando-se a gravidade do
crime e a repercussão. (...). Pouco importa a gravidade
do crime e a impressão no meio social. Quanto mais
grave o crime e maior a reverberação, tem-se a
conveniência de resguardar-se as prerrogativas do
acusado, as franquias, a intangibilidade da ordem
jurídica constitucional. Com esses enfoques é que a
Justiça se impõe e se torna acreditada perante os
concidadãos.” (Ministro Marco Aurélio, Habeas Corpus
84.038-8 Rio de Janeiro)
30 Temas de Direito Penal e Processo Penal

“É hora de dar-se concretude aos ditames


constitucionais, pagando-se, assim, o preço por viver-se
em um Estado Democrático de Direito. Jamais é demasia
frisar-se que, em Direito, o meio justifica o fim, mas não
este aquele.” (Ministro Marco Aurélio, Habeas Corpus
84.038-8 Rio de Janeiro)
31 Antonio Eduardo Ramires Santoro

3 – A perene inconstitucionalidade da interceptação


telefônica12

Que mazelas axiológicas escondem o (mal)


uso indiscriminado da interceptação telefônica em nosso
sistema penal? Com o expresso pedido de perdão
antecipado aos juristas e aplicadores do direito pela
intervenção da investigação filosófica no direito penal,
sobretudo na prática jurídica, mas o retorno aos
fundamentos é uma necessidade pouco explorada e aceita
em nosso meio. Puros comentários e glosas às leis penais
e processuais, todavia, escamoteiam insuperáveis
problemas de compatibilização das normas aos valores
constitucionais. Sem questionamento não há crítica, sem
crítica pasteuriza-se o direito.
A prática das interceptações telefônicas
contra a regulamentação de lei revela um sem número de
motivos para críticas, mas não é desta crítica que trato.
Decerto monitoramentos não autorizados ou que duram
mais tempo do que o permitido, degravações realizadas
por policiais sem expertise e até mesmo alterações do
conteúdo das conversas interceptadas, são apenas alguns

12
Publicado no site do IBCCRIM (www.ibccrim.org.br) em 21
de outubro de 2008.
32 Temas de Direito Penal e Processo Penal

exemplos dos constantes e escabrosos desmandos de um


Estado que se mostra policialesco, invasor e violador da
intimidade dos cidadãos em geral, em grande parte das
vezes com a conivência de quem deveria zelar
diretamente pela legalidade desta prática.
Mas não é desta mazela que falo.
O mal maior está na sanha persecutória da
massa popular que, não raro como resultado de uma
manipulação, ora ideológica, ora rasteiramente na busca
do aumento da audiência de programas televisivos ou
tablóides populares, exige do Poder Público uma
imediata punição para quem „claramente‟ cometeu um
crime.
Não é difícil ouvirmos na televisão, sempre
acompanhada da devida transcrição com iluminação
apropriadamente destacada por efeitos computadorizados,
conversas gravadas em monitoramento, dos quais a parte
investigada e seus advogados, evidentemente por estarem
os autos em segredo de justiça, não têm conhecimento ou
acesso. Não raro, sob pressão, o Poder Judiciário, como
Pilatos, entrega ao povo o objeto do seu clamor.
Ainda que se admita tal manipulação, o que
obviamente só se faz para aprofundarmos a revelação do
absurdo, não se faz qualquer referência à utilização das
33 Antonio Eduardo Ramires Santoro

gravações telefônicas como sucedâneo da confissão. No


entanto esta é a verdadeira natureza da interceptação
telefônica, o que, por sinal, se faz de forma até muito
mais perniciosa que a própria confissão sob tortura,
porquanto não deixa ao investigado a opção de sofrer
física e psicologicamente a ação do torturador em troca
de seu silêncio.
O que se quer dizer com isto é que o
monitoramento telefônico dificilmente revela um crime
em execução, mesmo porque não é esta a sua função.
Normalmente, e até por exigência da Lei, a conduta
criminosa já ocorreu e o que se busca com o
monitoramento não é flagrar a prática da infração penal,
mas uma prova de que o delito foi praticado e de quem o
praticou. Mesmo porque, se o objetivo fosse flagrar a
prática de uma infração penal, a autorização de
interceptação telefônica deveria partir do Judiciário antes
do ato criminoso, o que nos faria entregues aos vaticínios
de uma superestrutura policial. Uma espécie de Minority
Report à brasileira.
A única exceção a esta aventura
hollywodiana ocorre quando o crime que se busca
investigar é de natureza permanente ou continuada, pois o
crime ocorreu e continua ocorrendo, portanto pode ser
34 Temas de Direito Penal e Processo Penal

flagrado. Caso contrário não se revelará pela


interceptação telefônica a prática criminosa no ato de sua
conduta típica, mas sim conversas que tratem de crimes
cuja execução já ocorreu.
Ora, se a execução do crime já ocorreu e só
se pode monitorar quem seja suspeito de ter cometido o
crime, somente se poderá obter, com o monitoramento
telefônico, a confissão do autor do crime, em revelação
do fato a outra pessoa (o outro interlocutor) que não é a
autoridade policial, nem judicial, e, pior, contra a vontade
do confesso.
Segue, em linha de conclusão lógica e
irrefutável, que a interceptação telefônica se presta a
extrair uma confissão mais do que forçada, porquanto,
quando se pretende obtê-la pelo uso da força, ainda resta
ao investigado a opção de aceitar a imposição de
violência contra si sem revelar o crime que cometera.
O raciocínio, concessa venia, é simples, se a
interceptação telefônica, tal qual regulamentada pela Lei
nº 9.296/96 somente pode ser realizada quando houver
indícios razoáveis de autoria ou participação em infração
penal, é porque o crime já ocorreu. Se o crime já ocorreu
e quem será monitorado em suas comunicações
telefônicas é o autor ou partícipe indiciário, dele só se
35 Antonio Eduardo Ramires Santoro

poderá extrair uma confissão em conversa travada com


alguém que não é a autoridade policial ou judicial. Uma
vez extraída a confissão sem o conhecimento do
confesso, violado está o direito que todo cidadão tem de
optar por não falar e, mais grave, não falar contra si.
Assim, podemos concluir, sem medo de
errar, que a interceptação telefônica somente se presta a
extrair confissões de crimes já cometidos, confissão que
não respeita a vontade do agente e que, destarte, viola o
direito ao silêncio e, bem assim, o direito de todos os
cidadãos não serem obrigados a produzir provas contra si
mesmos.
O fato de estar prevista e regulamentada em
Lei não afasta o conflito com os valores da Constituição.
A interceptação telefônica é, portanto, inconstitucional
em sua gênese, em seu conceito como meio de prova que
só se presta a extrair confissões à sorrelfa.
36 Temas de Direito Penal e Processo Penal

4 – A “nova” lacuna no sistema legal de nulidades


causado pela reforma processual13

É cediço entre os aplicadores do Direito que


a disciplina das nulidades forjada pelo nosso Código de
Processo Penal não contém uma sistematização
coerente14, porquanto, ao lado de um extenso rol de casos
de nulidades, inserta regras gerais abrindo margem para
aplicação interpretativa a cargo do juiz que,
necessariamente, deve declarar o ato inválido, uma vez
que o vício não pode por outra forma ser reconhecido e
declarado. Não se olvide, demais disso, a mudança de
ordem constitucional operada em 1988, que encerrou
outros tantos casos de nulidades decorrentes de violações
das normas magnas e, sobretudo, de princípios que dão
concretude a direitos fundamentais cuja violação enseja a
declaração de nulidades que vão além do rol previsto no
art. 564 do Código de Processo Penal.
Em que pese a crítica tecida à falta de
teleologia do pseudo sistema que nosso ordenamento

13
Publicado no Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 194,
p. 12-13, jan. 2009.
14
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e
Antonio Magalhães Gomes Filho, As Nulidade no Processo
Penal, 8ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 31.
37 Antonio Eduardo Ramires Santoro

encerra, sempre foi por toda doutrina reconhecido uma


teoria geral das nulidades segundo a qual, em regra, os
vícios dos atos podem inquiná-los de inexistentes ou
nulos, malgrado Helio Tornaghi, isoladamente, ainda
distinga os atos nulos dos atos anuláveis15.
Os atos inexistentes, que também podemos
chamar de não-atos16, decorrem da falta de um ato e não
há sequer que se falar em invalidação, pois o ato não
existe, como ocorre, exempli gratia, com a falta de
citação17.
Ainda no que respeita à teoria geral das
nulidades, temos que as nulidades podem ser
classificadas em absolutas ou relativas. Ambas devem
ser declaradas pelo juiz, porém podemos identificar,
basicamente, quatro diferenças:
(1) No caso da nulidade absoluta a
declaração pode ser feita de ofício, ao passo que a
nulidade relativa precisa ser provocada mediante
argüição da parte prejudicada pela produção do ato nulo;

15
Helio Tornaghi, Instituições de Processo Penal, Rio de
Janeiro: Forense, 1959, pp. 64/65.
16
Ada Pellegrini Grinover et al., op. cit., p. 22.
17
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 3º vol.,
24ª ed., São Paulo, 2002, p. 115.
38 Temas de Direito Penal e Processo Penal

(2) O princípio pas de nullité sans grief é


aplicável a ambas, ou seja, somente haverá declaração de
nulidade do ato que, em razão do vício, causou prejuízo à
parte, como dispõe o art. 563 do Código de Processo
Penal, porém o prejuízo dos atos eivados de nulidades
consideradas absolutas é presumido, presunção jure et de
jure18, que não admite prova em contrário, ao passo que
os atos eivados de vícios considerados relativos
dependem de prova do prejuízo causado à parte que
argüiu a nulidade;
(3) A nulidade absoluta pode ser argüida a
qualquer momento, inclusive, como já dito ser
reconhecida de ofício, ao passo que a nulidade relativa,
não apenas deve ser argüida pela parte prejudicada, como
o momento para argüição da nulidade relativa é próprio,
não se podendo fazê-lo posteriormente;
(4) O ato eivado de nulidade relativa que
não for argüido no momento oportuno é sanado, ou seja,

18
Fernando da Costa Tourinho Filho, op. cit., p. 119, afirma
que há presunção absoluta de prejuízo no caso de nulidades
absolutas, ao passo que Ada Pellegrini Grinover et al., op. cit.,
p. 33, afirma que não é caso de presunção de prejuízo, mas de
evidência de prejuízo, pois entende que as presunções
normalmente admitem a inversão do ônus da prova, problema
que parece não existir na doutrina de Tourinho na medida em
que a presunção por ele sustentada é jure et de jure.
39 Antonio Eduardo Ramires Santoro

torna-se válido, como preceitua o art. 572 do Código de


Processo Penal, enquanto o ato eivado de nulidade
absoluta não se convalida nunca, nem mesmo depois da
sentença condenatória irrecorrível.
Uma vez reconhecida a nulidade de um ato,
cuja nulidade não tenha sido sanada, o juiz deve declará-
la, pronunciando a que atos ela se estende. Uma vez
reconhecidos os atos que foram atingidos pela declaração
de nulidade, deverão os mesmos ser renovados ou
retificados, conforme regra disposta no art. 573 do
Código de Processo Penal.
Com efeito, esta teoria geral das nulidades,
exposta acima em brevíssimo apanhado, em nada foi
modificada pela reforma do Código de Processo Penal,
mesmo porque esta alterou os dispositivos referentes ao
Tribunal do Júri (Lei nº 11.689/2008), às provas (Lei nº
11.690/2008) e aos procedimentos (Lei nº 11.719/2008).
O problema está na letra morta em que se
tornou a maior parte do art. 571 do Código de Processo
Penal e a verdadeira ruptura sistemática que esta
derrogação provocou. Senão vejamos:
A maneira técnica de se classificar uma
nulidade como relativa ou absoluta é a interpretação
40 Temas de Direito Penal e Processo Penal

sistemática dos dispositivos do Código de Processo Penal


com a Constituição.
Uma vez violada a Constituição pela prática
de um ato processual, por ser a norma constitucional
estabelecida em prol do interesse público, esta nulidade é
absoluta19.
De outro ponto, para identificar-se uma
nulidade é relativa ou absoluta quando o ato viola uma
norma infraconstitucional, deve-se fazer uma leitura
teleológica dos dispositivos do Código de Processo Penal
de maneira que o seu entendimento permita classificar
operar a classificação. Com efeito, o art. 572 do referido
Diploma Legislativo, quando estabelece a listagem de
nulidades que poderão ser consideradas sanadas, na
verdade declarou os casos de nulidades relativas, porque
estas são as únicas que se podem sanar.
Ora, se o dispositivo referido lista os casos
de nulidades relativas, é porque estas nulidades, como diz
o inciso I do próprio artigo, para serem declaradas devem
ser argüidas em momento oportuno, qual seja, os
momentos previstos no art. 571 do Código de Processo
Penal.

19
Ada Pellegrini Grinover et al., op. cit., p. 29.
41 Antonio Eduardo Ramires Santoro

Chegamos ao problema fatual. O referido


art. 571 do Código de Processo Penal prevê 8 (oito)
momentos em que as nulidades relativas devem ser
argüidas, que variam conforme o procedimento adotado
para julgamento do fato levado à apreciação do Poder
Judiciário. Ocorre que as disposições sobre os
procedimentos foram alterados pela recente reforma
processual, como já visto anteriormente, de sorte que os
incisos do art. 571, que faziam referência a outros
dispositivos perderam o sentido. Vejamos cada inciso:
“Art. 571. As nulidades deverão ser
argüidas:
I – as da instrução criminal dos processos
de competência do júri, nos prazos a que se refere o art.
406;”
O antigo art. 406 do Código de Processo
Penal previa o momento em que as partes apresentariam
suas alegações finais escritas, no prazo de 5 (cinco) dias,
na primeira fase do procedimento do júri, que se passa
perante um juiz togado. Era, portanto, nas alegações
finais que as partes deveriam argüir as nulidades
relativas. Com a alteração realizada pela Lei nº
11.689/2008, o novel art. 406 prevê que o juiz ao receber
a denúncia ou queixa, mandará citar o acusado para
42 Temas de Direito Penal e Processo Penal

responder a acusação no prazo de 10 (dez) dias. Ora,


ainda que se diga que este é o momento para argüição das
nulidades relativas no procedimento do júri, não se deve
esquecer que o art. 571 não prevê nenhum outro
momento para argüição de nulidade antes da pronúncia,
de tal forma que a interpretação literal do art. 571
combinado com o art. 406, ambos do CPP, levaria ao
absurdo de que não é possível argüir nulidades relativas
ocorridas entre a apresentação de defesa escrita, que
ocorre no início do procedimento, e a pronúncia, devendo
aquele que for prejudicado pela prática de um ato eivado
de nulidade relativa suportar os efeitos prejudiciais do
mesmo, por não haver momento próprio para sua
argüição.
“II – as da instrução criminal dos processos
de competência do juiz singular e dos processos
especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do
Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;”
O antigo art. 500 previa que, encerrada a
instrução e concluídas as diligências, se requeridas, as
partes teriam 3 (três) dias para apresentar alegações finais
escritas. Este era o momento para argüição de nulidades
relativas. O art. 500 foi revogado pela Lei nº
11.719/2008. Pergunta-se: não há mais momento para
43 Antonio Eduardo Ramires Santoro

argüir nulidades relativas ocorridas nos procedimentos


ordinário e especiais? Não podemos chegar a este
absurdo.
“III – as do processo sumário, no prazo a
que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse
prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas
as partes;”
O antigo art. 537 tratava do prazo de 3 (três)
dias, logo após o interrogatório, em que o acusado podia
apresentar defesa prévia. Este era o momento para argüir
nulidades relativas até o ato de interrogatório. A Lei nº
11.719/2008 revogou o art. 537. Mais uma vez, pergunta-
se: não há mais momento para argüir nulidades relativas
ocorridas no procedimento sumário? É bem verdade que
este inciso, especificamente, determinava que as
nulidades ocorridas depois da defesa prévia (que não
existe mais como antes era regulada), seriam argüidas
logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes.
Esta determinação é possível manter, tendo em vista que
o interrogatório já não mais se realiza antes da audiência
de instrução e julgamento em um ato a parte? Não
pensamos que esta seja a interpretação mais consentânea
com as exigências de realização teleológica do processo
44 Temas de Direito Penal e Processo Penal

como um sistema e as nulidades como um subsistema


deste.
“IV - as do processo regulado no Capítulo
VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a
audiência;”
Este não foi alterado, mantendo-se
integralmente aplicável.
“V - as ocorridas posteriormente à
pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e
apregoadas as partes (art. 447);”
Antigamente o art. 447 dizia que o
presidente do Tribunal do Júri abriria a sessão, tomando
algumas atitudes, e, por fim, anunciando o julgamento e
apregoando as partes, ao passo que hoje o art. 447,
alterado pela Lei nº 11.689/2008, diz apenas que o
Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu
presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão
sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais
constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de
julgamento, mais nada, sendo absolutamente
incompatível esta disposição com a determinação de um
momento para argüição de nulidade relativa. Pergunta-se,
mantém-se o momento de argüição de nulidade com a
abertura da sessão, após o compromisso dos jurados, a
45 Antonio Eduardo Ramires Santoro

que se refere o atual art. 472 do CPP, ou em outro


momento?
“VI - as de instrução criminal dos processos
de competência do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o
art. 500;”
Este dispositivo já se encontrava revogado
tacitamente pela Lei nº 8.038/90
“VII - se verificadas após a decisão da
primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois
de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as
partes;”
Como este inciso não faz referência a artigo
de lei específico, mas a momento processual que continua
existindo na sistemática procedimental atual, nada muda
quanto à sua disposição.
“VIII - as do julgamento em plenário, em
audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de
ocorrerem.”
O mesmo que foi dito, com relação ao inciso
anterior a este se aplica, ou seja, como não faz referência
a artigo de lei específico, mas a momento processual que
continua existindo na sistemática procedimental atual,
nada muda quanto à sua disposição.
46 Temas de Direito Penal e Processo Penal

Assim, podemos dizer que fora o inciso VI,


que já estava tacitamente revogado, e os incisos IV, VII e
VIII, cujo texto não remete a alterações da reforma
processual, todos os demais incisos foram atingidos de tal
forma que sua aplicação prática tornou-se impossível.
O que fazer com esta nova lacuna criada
pela reforma processual? Transformar todas as nulidades
em absolutas, já que não existe na lei a previsão expressa
do momento oportuno para argüir as nulidades relativas?
Determinar que estas nulidades devam ser declaradas na
primeira oportunidade em que a parte prejudicada falar
nos autos?
Neste ponto nos remetamos à lição de
Norberto Bobbio em sua formulação da Teoria do
Ordenamento Jurídico20, a qual, segundo o próprio
filósofo, é a maior contribuição do positivismo para o
Direito. De fato, independente do fundamento filosófico
em que se fulcre o pensamento do intérprete, a
compreensão do Ordenamento como um sistema que tem
por dogma a completude é uma necessidade. Sobretudo
se, como o próprio Bobbio, admitirmos que há lacunas

20
Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª ed.,
tradução Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, Brasília:
UnB, 1999.
47 Antonio Eduardo Ramires Santoro

próprias no Ordenamento, ou seja, espaços que não


decorrem da incompatibilidade entre a ideologia ideal do
sistema e suas normas, mas na falta de norma
internamente ao próprio sistema. Esta lacuna própria
pode ser completada pelo intérprete, recorrendo à
analogia legis ou à analogia juris. A primeira é a busca
de solução para um fato em norma semelhante, ao passo
que a segunda é a busca da solução nos princípios gerais.
Rompendo com a ideologia avalorativa
positivista, temos que o sistema deve ser completo
também pela coerência dos valores que encerra. Daí
porque, no caso presente, esta lacuna própria do
Ordenamento precisa ser preenchida com a aplicação dos
princípios gerais do processo penal.
Em primeiro lugar devemos ter como certo
que a reforma processual não eliminou a diferença entre
nulidades absolutas e nulidades relativas, haja vista que o
art. 572 do CPP é vigente e aplicável. Portanto, não
podemos adotar a solução de simplesmente igualar as
nulidades e fazer letra morta aquilo que ainda vige.
Em segundo lugar, é impensável limitar os
direitos à ampla defesa dos acusados em um processo
penal limitando seu momento de argüição de nulidades
relativas ao primeiro momento em que o mesmo tiver a
48 Temas de Direito Penal e Processo Penal

oportunidade de falar nos autos após a prática do ato


nulo. Seria uma violação não apenas do princípio da
ampla defesa, mas também do favor rei.
Desta forma, não temos dúvida em afirmar
que o momento para argüir as nulidades relativas é o
último ato processual a ser praticado pela parte
prejudicada pela nulidade antes do juiz proferir a
sentença, o que ocorreria nas alegações finais, que hoje
são, em regra, orais. Assim, estaria sendo mantida a
integridade do sistema, sem desnaturar a classificação das
nulidades e sem eliminar os direitos e garantias do
cidadão. De outra maneira, o sistema processual penal
brasileiro de matiz acusatória e garantista restaria
irreparavelmente desfigurado.
49 Antonio Eduardo Ramires Santoro

5 – Reforma processual: uma modalidade de prisão


provisória a menos, as mesmas garantias
21
constitucionais

Sabemos que as medidas cautelares visam,


basicamente, manter a situação fática de forma que o
resultado final do processo tenha efetividade prática.
A imposição da prisão provisória, por ter
natureza de medida cautelar, também deve ter como
pressuposto permitir que o resultado do processo seja
realizado, porém, no caso do processo penal e mais
especificamente das custódias cautelares, ainda podemos
vislumbrar outros objetivos que melhor abordaremos a
seguir.
A doutrina processual penal brasileira, de
uma forma geral, elenca a existência de cinco espécies de
prisão cautelar, a saber: (1) prisão em flagrante; (2)
prisão temporária; (3) prisão preventiva; (4) prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível; e (5)
prisão decorrente de sentença de pronúncia.

21
Publicado no site do IBCCRIM (www.ibccrim.org.br) em 17
de junho de 2009 em co-autoria com SAMANTA FELIX
GOMES DE MELLO.
50 Temas de Direito Penal e Processo Penal

As terceira e a quarta espécies apresentam


maior interesse para o estudo do tema proposto, razão
pela qual serão sucintamente abordadas a seguir:
A prisão preventiva, base para o estudo das
prisões de natureza cautelar, é cabível, de acordo com o
art. 313 do Código de Processo Penal, nos crimes dolosos
punidos com reclusão, ou punidos com detenção quando
o indiciado for vadio ou houver dúvidas sobre sua
identidade ou não fornecer ou indicar elementos para
esclarecê-la, ou se o réu já tiver sido condenado por outro
crime doloso em sentença transitada em julgado se o
término do cumprimento da pena não tiver se dado há
mais de cinco anos ou se o crime envolver violência
doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei
específica, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência.
A prisão preventiva, cuja decretação
necessariamente deve partir de uma autoridade judicial,
tem como requisitos o fumus boni juris e o periculum in
mora. Tais requisitos, trazidos do processo civil para a
prisão cautelar penal, devem ser melhor entendidos
51 Antonio Eduardo Ramires Santoro

como, segundo a doutrina mais atual22, fumus commissi


delicti e periculum libertatis.
Em consonância ao artigo 312 do Código de
Processo Penal, entende-se como fumus boni juris ou
fumus commissi delicti a prova da materialidade do
delito e os indícios suficientes da autoria. Já o periculum
in mora ou periculum libertatis deve ser entendido como
a ocorrência de perigo concreto que a liberdade do
acusado trará para a ordem pública, ou para a ordem
econômica, ou para a futura aplicação da lei penal, ou
para conveniência da instrução criminal.
A prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível, por sua vez, está prevista no
artigo 393, I do Código de Processo Penal e atribui à
prisão a natureza de efeito da sentença, outorgando-lhe
ares de obrigatoriedade, que deve ser rechaçada à luz da
regra inserta no inciso LXVI do artigo 5º da Constituição
Federal, que prevê a excepcionalidade da prisão.

22
Giovanni Conso e Vittorio Grevi, Profili del Nuovo Codice
di Procedura Penale, Padova, Cedam, 1990, pág. 238, apud
Roberto Delmanto Júnior, As modalidades de Prisão
Provisória e Seu Prazo de Duração, Renovar, Rio de Janeiro,
1998, pág. 67.
[5] Vide decisão no AgRg na MC 12.493/SP, Relator Ministro
Hamilton Carvalhido, julgamento: 26/04/2007, DJ 25/06/2007,
6ª Turma.
52 Temas de Direito Penal e Processo Penal

Fato é que a medida cautelar penal de que


tratamos, qual seja, a prisão, deve ter seu estudo e,
sobretudo, sua aplicação prática atrelada à observância de
determinados princípios processuais penais
constitucionais, dos quais o mais importante, para efeito
deste estudo, podemos dizer que é o princípio
constitucional da presunção de inocência ou princípio da
não-culpabilidade, previsto no inciso LVII do art. 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil.
Como corolário deste princípio, temos que
as prisões que não decorrem de sentença condenatória
penal transitada em julgado23 só podem ser consideradas
medidas de exceção, o que é regra constitucional
expressa, como se verifica no inciso LXVI do citado
artigo.
Neste passo, a prisão decorrente de sentença
condenatória da qual cabe recurso vem sendo
interpretada, teleologicamente, sob pena de não se
incorporar à ordem constitucional hodierna, como
dependente de decisão prisional fundamentada, no corpo

23
Vale excepcionar as prisões de natureza diversa, como é o
caso da prisão administrativa militar e das prisões civis
autorizadas pela Constituição da República Federativa do
Brasil, quais sejam, a prisão decorrente de dívida de pensão
alimentícia e do depositário infiel.
53 Antonio Eduardo Ramires Santoro

da própria sentença condenatória recorrível, na qual se


exponha(m) o(s) requisito(s) do periculum libertatis em
que se funda a necessidade de segregação imediata.
Não existe, outrossim, impositivamente24,
execução provisória da pena à luz dos referidos preceitos
constitucionais, nem tampouco prisão provisória
obrigatória.
Destarte, a liberdade é a regra para quem
responde a um processo penal, ainda que esteja pendente
o julgamento de um recurso ao qual não esteja atribuído
por lei efeito suspensivo.
A presunção de necessidade de custódia
cautelar que a primeira vista ressalta da leitura desavisada
do artigo 393, inciso I, do CPP é mitigada pela
hermenêutica constitucional pela qual devem passar
todos os dispositivos infra-constitucionais, mormente
aqueles que já vigiam sob a ordem anterior.
Não é por outro motivo que o STF25 e o
STJ26 vêm rechaçando a prisão decorrente de sentença

24
Nada impede, todavia, que está seja uma opção voluntária do
próprio condenado.
25
Vide decisão no HC 89754, Bahia, Relator Min. Celso de
Mello, Julgamento: 13/02/2007, 2ª Turma.
54 Temas de Direito Penal e Processo Penal

condenatória recorrível quando o magistrado não


fundamente expressamente que motivos foram
determinantes para fazer clara a presença no caso
concreto do periculum libertatis, assemelhando
expressamente os requisitos da prisão decorrente de
sentença condenatória recorrível aos requisitos da prisão
preventiva.
Com a reforma do Código de Processo
Penal, especificamente a mudança realizada pela Lei nº
11.719/2008 no art. 387, com a inclusão do parágrafo
único, a interpretação teleológica constitucional se
transformou em norma legal.
Isso porque, malgrado o art. 393, inciso I do
CPP não tenha sido revogado, a nova redação do
parágrafo único do art. 387 do mesmo Diploma impõe ao
juiz que proferir a sentença que decida motivadamente
sobre a manutenção ou imposição de prisão preventiva ou
outra medida cautelar.
Importa ressaltar que esta mudança não é
meramente formal ou adaptativa da ordem legal à
interpretação constitucional, mas promove uma alteração

26
Vide decisão no AgRg na MC 12.493/SP, Relator Ministro
Hamilton Carvalhido, julgamento: 26/04/2007, DJ 25/06/2007,
6ª Turma.
55 Antonio Eduardo Ramires Santoro

significativa no sistema de prisões processuais, bem


como refaz as modalidades de prisão existentes em nosso
ordenamento jurídico.
Com efeito, tendo em vista que a lei nova
revoga a mais antiga no que com ela não for compatível,
isto é, promove uma revogação tácita, não pode haver
dúvida que a Lei nº 11.719/2008 revogou os artigos 311,
apenas em parte, e 393, inciso I, ambos do CPP.
O referido art. 311 limita a possibilidade de
decretação da prisão preventiva ao período de inquérito e
instrução criminal. Ora, certamente o ato de prolação da
sentença não faz parte do período de instrução criminal,
razão pela qual o novel parágrafo único do art. 387
estendeu o período legal de possibilidade de decretação
da prisão preventiva para além do término da instrução
criminal.
De outro lado, se o juiz decidirá sobre a
manutenção ou imposição de prisão preventiva no ato
sentencial, é certo que a prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível está revogada, por corolário
lógico.
Com isso a imposição de prisão na sentença
não é um efeito dela, nem tampouco uma modalidade de
56 Temas de Direito Penal e Processo Penal

prisão diversa da preventiva, é a própria prisão


preventiva.
Houve, assim, uma alteração do sistema de
prisões provisórias, haja vista que a jurisprudência pátria
reconhecia a existência da prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível, mas estabelecia requisitos para
sua imposição, os quais coincidiam com os da prisão
preventiva por uma questão de garantia constitucional do
acusado. Em outras palavras, nossos tribunais impunham,
para preservar a compatibilização do Código de Processo
Penal aos princípios constitucionais, a observância dos
requisitos da preventiva para imposição de prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível.
Com a mudança implementada pela Lei nº
10.719/2008, o juiz deverá decidir sobre a manutenção ou
imposição da própria prisão preventiva no ato de
prolação da sentença condenatória recorrível, o que
importa dizer que a prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível não existe mais.
Assim, a Reforma do Processo Penal
promoveu, tacitamente, a revogação da previsão legal da
prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e
reduziu o rol de modalidades de prisão provisória
previstas no ordenamento processual penal brasileiro a
57 Antonio Eduardo Ramires Santoro

apenas quatro: (1) prisão em flagrante; (2) prisão


temporária; (3) prisão preventiva; e (4) prisão decorrente
de pronúncia.
Com isso não aumentaram as garantias
constitucionais aos acusados já reconhecidas pela
jurisprudência pátria, mas foram aderidas ao texto legal,
consolidando-as.
58 Temas de Direito Penal e Processo Penal

6 – O quê Wittgenstein diria das interceptações


telefônicas no Brasil?27

A moderna orientação da doutrina


espanhola, no que respeita à teoria do delito, se funda na
filosofia da linguagem, na esteira da renovadora lição de
T. S. Vives28 que, declaradamente baseado na filosofia de
Wittgenstein e na sociologia de Habermas, desenvolveu a
teoria da ação significativa.
Mesmo no âmbito do direito penal
econômico a filosofia da linguagem já apresenta sua
influência pelas mãos de Carlos Martínez-Buján Pérez29 .
No Brasil, Paulo Cesar Busato30 se mostra
um expoente desta nova teoria.
Na esteira desse novo pensamento, vale uma
pequena incursão pela prática das interceptações
telefônicas no Brasil sob a ótica “Wittgensteiniana”. Para

27
Publicado no site do IBCCRIM (www.ibccrim.org.br) em 27
de outubro de 2009.
28
Fundamentos de Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, 1996,
Valencia.
29
Derecho Penal Económico y de la Empresa – Parte General,
Tirant lo Blanch, 2007, Valencia.
30
Direito Penal e Ação Significativa, Lumen Juris, 2007, Rio
de Janeiro.
59 Antonio Eduardo Ramires Santoro

tanto utilizaremos, metodologicamente, a técnica da


análise de “cases”.
De antemão cumpre uma breve exposição
sobre o que entendemos por aplicação da filosofia da
linguagem à teoria das provas e, via de consequência, à
interceptação telefônica. As provas pretendem trazer ao
processo o conhecimento da verdade, independente da
adoção ou não do princípio da busca da verdade real ou
da aplicação da verdade formal, como hodiernamente
preconizam os teóricos garantistas31, uma vez que essas
opções valorativas dizem respeito à distribuição do ônus
da prova.
A prova não é o fato, nem tampouco o
reproduz, mas é um meio pelo qual são externados os
significados que promovem a possibilidade de
conhecimento pelo juiz, ou por outro sujeito processual.
Daí porque o termo meio de prova é absolutamente
adequado.
De outro giro, os momentos da prova vão
desvelar outras aplicações linguísticas necessárias à
distribuição e delimitação de tarefas dos sujeitos do
processo e auxiliares do juízo. São momentos da prova: o

31
Vide Luigi Ferrajoli, Direito e Razão, Revista dos Tribunais,
2002, São Paulo.
60 Temas de Direito Penal e Processo Penal

requerimento, o deferimento, a produção e a valoração.


Esses momentos, não raro, dependendo do meio de
prova, se confundem ou não observam cronologicamente
esta ordem. Um exemplo claro dessa inversão é a prova
documental, cuja juntada é requerida ao mesmo tempo
em que a produção da prova é realizada, sendo o
deferimento posterior e, em grande parte das vezes,
tácito.
Uma vez produzida, dos autos do processo
constará o substrato da prova, restando assim, satisfeitos
os três primeiros momentos. Ao valorá-la, no quarto
momento, o julgador encontrará o sentido da prova, ou
seja, aquilo que ela comunica e revela ao mundo jurídico.
Esta tarefa é uma tarefa interpretativa e privativa do juiz,
cabendo às partes apenas argumentar para convencer o
juízo sobre o melhor significado da prova.
Com base nestes significados o juiz definirá
os fatos que entender estarem demonstrados e que serão
chamados de elementos de prova, com base nos quais
formará sua convicção sobre a procedência ou não da
pretensão deduzida em juízo.
Especificamente quanto à interceptação
telefônica, o requerimento é precedente da produção, por
determinação legal (muito embora não seja difícil
61 Antonio Eduardo Ramires Santoro

verificar pelos escândalos veiculados pela imprensa a


existência possível, e até provável, de grampos
telefônicos clandestinos no Brasil).
A produção, por sua vez, demanda uma
intrincada operação que envolve desde os delegados,
agentes e escrivães de polícia, até empresas privadas
proprietárias de softwares e hardwares patenteados e
vendidos com o único desiderato de possibilitar
tecnologicamente a execução do monitoramente de
comunicações, passando pelas empresas de telefonia,
operadoras de rádio-comunicação, etc.
De resto, a produção da prova se dá com a
gravação das comunicações e constituem meios de prova
os arquivos de gravações que passam a constar das
mídias de armazenamento digital juntadas ao processo. O
substrato da prova é o conteúdo dos arquivos. O sentido
da prova é a interpretação do conteúdo das conversas
constantes dos arquivos, que, como visto, é tarefa
privativa do juiz.
Inobstante a fixação dessas premissas
teóricas, a prática da interceptação telefônica se revela
um verdadeiro emaranhado de ações muitas vezes
desconexas, outras vezes com inversão completa dos
papéis processuais desempenhados pelos agentes
62 Temas de Direito Penal e Processo Penal

policiais, que comumente invadem as tarefas privativas


do juiz.
Passemos, dessarte, à análise de casos de per
se:
1º caso) Foi devidamente requerida e autorizada a
interceptação telefônica, a prova foi produzida mediante
monitoramento, realizada a gravação das conversas em
mídia digital juntada aos autos e transcritas pelo agente
da autoridade policial, porém, verifica-se que nem todas
as conversas transcritas constam dos arquivos de áudio,
ou seja, diversas conversas não estão gravadas. Por
exemplo, de 3.500 arquivos de áudio, somente estão
gravados na mídia digital 3.200, ou seja, 300 se
perderam e não foram encontrados.
Neste caso, não há que se falar em prova.
Isso porque os meios de prova que são os arquivos de
áudio somente existem se todos estiverem íntegros. Não é
possível considerar a existência de um meio de prova em
parte. Por exemplo, não se pode considerar a existência
de uma prova documental consistente em um contrato de
5 (cinco) páginas sendo juntadas apenas três páginas do
instrumento ao processo. A prova é um todo. Não existe
uma prova em parte.
63 Antonio Eduardo Ramires Santoro

Especificamente no que respeita à


interceptação telefônica, a Lei que a regula, nº 9.296/96,
em seu art. 9º, prevê a possibilidade de inutilização de
gravações que não interessarem mais ao deslinde do
processo. Porém, para que isto aconteça, é necessário que
haja um requerimento formal feito pelo Ministério
Público ou pela parte interessada e decidido pelo juiz, o
qual deverá determinar seja instaurado um incidente
processual formal, com a presença obrigatória do
Ministério Público e facultativa do acusado ou seu
representante legal.
Desta forma, a existência de previsão legal
de inutilização de gravações imprestáveis apenas está a
corroborar o entendimento de que o perdimento de alguns
arquivos de áudio torna a prova inexistente, porquanto
pudesse a autoridade policial desprezar alguns arquivos e
inutilizá-los por conta própria, desnecessária seria a
previsão do art. 9º da Lei nº 9.296/96.
Não é difícil concluir, portanto, que a prova
é una. No caso da interceptação telefônica, perdida parte
dos meios de prova, ou seja, alguns arquivos de áudio,
perdida foi a prova como um todo.
Neste ponto é importante frisar que nem
mesmo os arquivos de áudio existentes se prestam como
64 Temas de Direito Penal e Processo Penal

prova por si só, porquanto os fatos que se destinam a


retratar, via de regra, são tratados durante algumas
conversas telefônicas que quando ouvidas em conjunto
dão a verdadeira conexão necessária para conhecimento
completo e mais preciso possível do fato ou dos fatos.
Uma conversa ouvida e analisada estanque
das demais em que o mesmo assunto foi tratado pode
perder o sentido, uma vez que dissociada do seu contexto
fático. Por exemplo, um réu liga para outro e pergunta:
“Você recebeu o que eu te mandei?”, em seguida o réu
que recebeu a ligação liga para outra pessoa e fala:
“Olha, já recebi a cópia da identidade que fulano
(primeiro réu) mandou, vou juntar ao processo hoje
mesmo.”. A primeira ligação, ouvida e interpretada
estanque da segunda, poderia sugerir a existência do
pagamento de alguma vantagem indevida, porém, ao
ouvi-las e interpretá-las em conjunto, a primeira se torna
uma ligação comum e sem qualquer interesse do ponto de
vista da prática de crimes.
A prova de interceptação telefônica na qual
não constam todos os áudios gravados durante o período
de monitoramento, importa frisar, não é inválida, mas
inexistente.
65 Antonio Eduardo Ramires Santoro

2º caso) Foi devidamente requerida e autorizada a


interceptação telefônica, a prova foi produzida mediante
monitoramento, realizada a gravação das conversas em
mídia digital juntada aos autos e transcritas pelo agente
da autoridade policial, porém, verifica-se que nem todas
as conversas transcritas constam dos arquivos de áudio,
ou seja, diversas conversas não estão gravadas. Por
exemplo, de 3.500 arquivos de áudio, somente estão
gravados na mídia digital 3.200, ou seja, 300 se
perderam e não foram encontrados. Questionada, a
autoridade policial afirma que do meio digital em que
foram gravadas as conversas, todas foram apagadas,
havendo apenas como recuperar as unidades de backup,
ou seja, cópia.
Vale fazer uma digressão sobre a prova
documental. Isso porque já em 1959 Helio Tornaghi32
afirmava que documento é todo objeto material apto a
registrar a prova de um fato, aí incluídos os filmes, discos
e, evidentemente, CDs, DVDs, HDs, pen drives, etc.
Assim, a mídia de armazenamento dos arquivos digitais é
documento.

32
Instituições de Processo Penal, volume IV, Forense, 1959,
Rio de Janeiro, pág. 150.
66 Temas de Direito Penal e Processo Penal

No caso de haver se perdido a mídia em que


originalmente foi gravada a conversa telefônica, a
regravação desta em outra mídia configura cópia de
documento.
A cópia de documento, analogicamente ao
art. 385 do Código de Processo Civil, tem a mesma força
probante do original, dês que, intimadas as partes, o
escrivão proceda à conferência e certifique a
conformidade entre o original e a cópia, do que importa
concluir que as partes devem manter o documento
original para efeito de conferência.
No caso das mídias de armazenamento de
arquivos digitais não é diferente. O original deve ser
mantido para eventual conferência e, se não o for, não
poderá o escrivão, ou quem quer que seja, proceder à
conferência da conformidade entre a cópia e o original.
Ademais, cumpre firmar o direito da parte
contra quem foi produzido determinado documento
argüir sua falsidade, o que se estende para as mídias de
armazenamento digital, devendo ser instaurado incidente
de falsidade na forma do art. 145 do Código de Processo
Penal e, portanto, dependendo de perícia para atestar a
sua veracidade, o que só pode ser realizado sobre o
documento original.
67 Antonio Eduardo Ramires Santoro

Assim, não havendo mais a unidade de


mídia em que foram armazenados os arquivos digitais ou
não havendo alguns arquivos por terem sido apagados, a
prova somente terá validade se não houver arguição de
falsidade. Portanto, havendo arguição de falsidade e não
existindo mais a mídia original, não haverá prova válida.
3º caso) Foi devidamente requerida e autorizada a
interceptação telefônica, a prova foi produzida mediante
monitoramento, realizada a gravação das conversas em
mídia digital juntada aos autos e transcritas pelo agente
da autoridade policial, porém, verifica-se que a
transcrição das conversas não correspondem ao
conteúdo do arquivo de áudio. Por exemplo, o réu disse
em um determinado diálogo interceptado: “Doutor
Delegado, eu não quero que arquive o inquérito”,
enquanto o agente da autoridade policial transcreveu
“Doutor Delegado, eu quero que arquive o inquérito”,
tendo, portanto, sido suprimida a palavra “não” pelo
agente policial.
Neste caso há meio de prova válido, pois os
arquivos de áudio foram efetivamente juntados ao
processo. Porém, há que se deixar claro que neste ponto o
substrato da prova foi indevidamente alterado, embora o
meio de prova da interceptação telefônica não seja a
68 Temas de Direito Penal e Processo Penal

transcrição da gravação, mas o próprio arquivo de áudio.


No entanto, a transcrição do conteúdo dos arquivos é a
forma pela qual a lei prevê seja dado conhecimento aos
sujeitos do processo do conteúdo dos arquivos, que é,
como já foi dito, o substrato da prova.
Exatamente por isso, uma vez arguida a
falsidade da transcrição é fundamental que o áudio esteja
juntado aos autos do processo, permitindo assim ao juiz e
às partes conhecer diretamente do conteúdo do meio de
prova ouvindo os arquivos de áudio.
A alteração indevida do conteúdo do áudio
na transcrição é uma falsidade documental e pode ser
aferida escutando meramente o arquivo de áudio ou, caso
haja dificuldade de compreensão, realizando perícia
exatamente na forma do incidente de falsidade do art. 145
do Código de Processo Penal.
No entanto, uma vez constatada pelo
magistrado a indevida alteração do substrato da prova,
torna-se nula toda a transcrição realizada, subsistindo a
prova em seu meio original, que deve, portanto ser
ouvido pelo juiz para que tome conhecimento do
verdadeiro conteúdo e possa, assim, atribuir sentido à
prova.
69 Antonio Eduardo Ramires Santoro

4º caso) Foi devidamente requerida e autorizada a


interceptação telefônica, a prova foi produzida mediante
monitoramento, realizada a gravação das conversas em
mídia digital juntada aos autos e transcritas pelo agente
da autoridade policial, porém, verifica-se que em
diversas conversas os agentes da autoridade policial
transcreveram os diálogos captados interpretando o
sentido das palavras. Por exemplo, o réu disse:
“Recebeu o livro que eu mandei entregar?”, ao passo
que o agente policial transcreveu exatamente esta
conversa, porém, no resumo da mesma, fez a observação
de que o termo “livro” é um código utilizado para
denominar “dinheiro”.
Aqui temos uma prova em que o meio de
prova não foi alterado e consta dos autos, a transcrição é
correta e retrata o que realmente aconteceu, o que
importa termos o efetivo substrato da prova. Porém o
agente policial imiscuiu-se nas funções do juiz e conferiu
indevidamente sentido à prova, isto é, interpretou o
significado do conteúdo, induzindo o juiz a acreditar que
a prova demonstrava um determinado fato, forjando um
elemento de prova.
Ora, como foi dito anteriormente, somente o
juiz pode interpretar o substrato da prova e atribuir-lhe
70 Temas de Direito Penal e Processo Penal

sentido. De outro lado, apenas as partes podem


argumentar, com a finalidade de convencer o juiz, que
determinado sentido é mais adequado que outro possível.
A autoridade policial e seus agentes não têm o poder de
substituir o juiz, nem argumentar, visto que não são
partes. Sua tarefa é produzir prova para instruir o
processo, ou seja, fornecer ao juiz o meio de prova e seu
substrato, mas nunca, em hipótese alguma conferir-lhe
sentido.
O fato de a Lei nº 9.296/96 determinar que o
resultado da diligência seja encaminhado pela autoridade
policial ao juiz acompanhada de um resumo da operação,
não autoriza confundir o termo “resumo da operação”
com “resumo das conversas telefônicas” e, ainda que o
resumo das conversas facilite a compreensão e, por
motivos de conveniência, seja desejável em busca da
celeridade processual, não poderá conter juízos de valor e
atribuição de sentido, posto ser esta a função processual
do juiz.
Não é demasiado chamar atenção para o fato
de que o primeiro contato que o juiz tem com a prova é
exatamente por meio do resumo da conversa gravada, de
tal sorte que, ao ouvir a gravação, em já estando incutido
71 Antonio Eduardo Ramires Santoro

no inconsciente do juízo (no sentido lacaniano33) o


significado suposto atribuído pelos agentes policiais ao
substrato da prova, sua interpretação dificilmente terá
outro sentido que não aquele preconcebido.
Cumpre ressaltar o fato de que a
interceptação telefônica já é, por sua própria natureza,
uma prova situada na fronteira da inconstitucionalidade,
posto que, com exceção dos crimes permanentes e
continuados, tem por finalidade extrair uma confissão à
sorrelfa do investigado que em tese já cometeu o crime e,
portanto, a única possibilidade de prova é surpreendê-lo
confessando a terceira pessoa para utilizar esta
“conversa-confissão” como prova.
Porém, mais pernicioso que a obtenção de
uma confissão de inopino, é forjar uma confissão com
base em suposto sentido das palavras, o que,
provavelmente, faria Wittgenstein reconhecer que as
interceptações telefônicas no Brasil são um fértil campo
para exemplificar a dissociação entre “significado” e
“verdade”. Completo, por minha conta e risco ideológico:
também resta certo o divórcio entre “significado” e
“justiça”.

33
Jaques Lacan, O Seminário – as formações do inconsciente,
livro 5, Jorge Zahar Editor, 1999, Rio de Janeiro.
72 Temas de Direito Penal e Processo Penal

7 – A agressão a Roberto Podval e o caso


Nardoni: o neo-cinturão34

Há dois anos assisto a tudo que se passa no


caso do casal Nardoni estupefato. A imprensa, sem
qualquer receio de estar sendo parcial e injusta, indica ao
povo o caminho da barbárie e o Judiciário, que deveria
estar de forma isenta processando e julgando o caso, se
apressando em dar satisfações à opinião pública.
Até aí, concessa venia, nada de diferente do
que já se conhece em casos de impacto midiático e social.
O aterrador foi ter o dissabor de assistir uma
multidão ultrapassando os incompreensíveis protestos
acompanhados de assaques verbais na porta do fórum e
partindo para a agressão física de Roberto Podval,
conhecido advogado de escol no meio jurídico.
Já havia me ocorrido à mente, à guisa de
comparação com o fato, a cena descrita por Michel
Focault em seu primeiro capítulo do livro Vigiar e Punir,
na qual narra a aplicação de uma pena de suplício em
período pré-Revolução Francesa, momento
historicamente anterior ao período das Luzes e,

34
Publicado no site do IBCCRIM (www.ibccrim.org.br) em 05
de maio de 2010.
73 Antonio Eduardo Ramires Santoro

sobretudo, ao Humanismo incipiente. É evidente que os


Nardoni não estão tendo suas peles raspadas e banhadas
com ácido e enxofre, nem tampouco estão com seus
quatro membros amarrados a um cavalo para que os
arranquem. Mas estão sofrendo pena em praça pública,
para acompanhamento e delírio do povo.
No entanto, os ataques físicos a Roberto
Podval me remeteram instantaneamente ao conto de
Graciliano Ramos, um cinturão. O narrador, uma criança
de quatro anos, se vê frente a frente com seu primeiro
julgamento da vida, na condição de réu. Seu pai levantara
da rede na varanda onde dormia e, não encontrando seu
cinturão, escolheu seu filho como culpado pelo sumiço
do objeto. Sem qualquer cerimônia açoitou-o até cansar e
retornou ao local onde estava. Antes de deitar-se de novo,
percebeu que o cinturão estava em baixo da rede.
Obviamente nada falou com seu filho, sumariamente
julgado sem direito de defesa.
É evidente que a multidão que se acumulava
na frente do fórum estava desejosa de um espetáculo
grotesco, nos moldes descritos por Michel Focault e,
como não o tivesse, aplicaram sua pena no advogado de
defesa que, na consciência coletiva, literal e fisicamente
representava os réus, tudo sem se preocupar em saber o
74 Temas de Direito Penal e Processo Penal

que diziam as provas e sem assegurar o direito de defesa.


“Para quê, se sabemos que são culpados?”
Decerto o direito e o processo penal servem,
e muito, para proteger os réus das desumanidades latentes
dentro dos seres humanos.
Espero que ao chegarem a suas casas, ao
invés de dormirem com o sentimento de “missão
cumprida” (porquanto não lhes foi dada essa “missão”),
cada uma daquelas pessoas encontre em baixo da rede o
seu cinturão e reflitam que a suposta conduta criminosa
que reprovaram por meio de agressão física imposta ao
advogado dos réus não é nada diferente de suas próprias
condutas, o que reflete a condição bestial da raça
humana.
75 Antonio Eduardo Ramires Santoro

8 – A validade dos conhecimentos fortuitos obtidos


nas interceptações telefônicas35

Dentre diversas questões discutidas acerca


da interceptação telefônica uma não tem merecido
tratamento doutrinário e jurisprudencial no Brasil
condizente com sua importância prática, qual seja, o
conhecimento fortuito de fatos criminosos diversos do
objeto da interceptação telefônica legalmente autorizada.
Com frequência, os monitoramentos
telefônicos autorizados judicialmente terminam por
captar conversas que dizem respeito a outros fatos
diversos daqueles que ensejaram o deferimento da
medida, dando margem ao surgimento de novas
investigações com base na prova produzida originalmente
para fim diverso.
Mas qual é o tratamento adequado a ser
dado a essa informação à luz da Constituição?
A Lei n. 9.296/96, que regulamentou o art.
5°, inciso XII da Constituição para dispor sobre os casos
de autorização da interceptação telefônica como meio de
prova no processo penal brasileiro, nada dispôs sobre o

35
Publicado em Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM,
ano 17, n. 210, p. 15-16, mai., 2010.
76 Temas de Direito Penal e Processo Penal

assunto, deixando à doutrina e à jurisprudência esta


missão.
Antes de qualquer comentário, necessário se
faz o esclarecimento de uma diferença relevante entre a
legislação brasileira e a de países como Alemanha36(1),
Itália37(2) e Portugal38(3), por exemplo. Alhures, as
normas que tratam da interceptação telefônica utilizaram
o método de catalogar os crimes passíveis de serem
objeto de escuta telefônica judicialmente autorizada, o
que não ocorreu no Brasil.
Na Alemanha, exempli gratia, entrou em
vigor, em 1992, a lei de combate ao Tráfico Ilícito de
Entorpecentes, inserindo no ordenamento positivo uma
solução ao caso de conhecimentos fortuitos advindos de
interceptação telefônica, antes construída pela doutrina e
jurisprudência. Foi adotada a teoria segundo a qual são
passíveis de valoração probatória os conhecimentos
fortuitos conexos com o crime catalogado que deu ensejo
à interceptação telefônica, dês que o conhecimento

36
AGUILAR, Francisco. Dos Conhecimentos Fortuitos
Obtidos Através de Escutas Telefónicas. Coimbra: Almedina,
2004. p. 47-48.
37
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. As Nulidades no
Processo Penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p.
223.
38
AGUILAR, Francisco. Op. Cit.. p. 61.
77 Antonio Eduardo Ramires Santoro

fortuito se refira a um crime que figure entre os


catalogados. O Supremo Tribunal alemão ratificou a
adoção desta teoria como solução para os casos de
conhecimentos fortuitos advindos de escuta
39
telefônica (4).
Na doutrina brasileira o tema ainda é pouco
tratado, mas podemos apontar alguns autores que se
debruçaram sobre o tema, senão vejamos:
Damásio E. de Jesus40(5) afirma ser
inimaginável que o cidadão sofra, num Estado
Democrático de Direito, uma verdadeira devassa em sua
vida íntima. A exceção à proteção da intimidade e da
privacidade é feita em casos extremos e de absoluta
necessidade. A Lei n. 9.296/96 regulamenta as condições
para autorização da interceptação telefônica, dentre elas
está o objeto (possível fato criminoso) da investigação.
Por esses motivos, não pode o Estado valer-se de estar
violando um direito fundamental do cidadão e desviar-se
do objetivo para o qual adotou tal medida.
Temperando este entendimento com a
aplicação do princípio da razoabilidade, Luiz Flávio

39
AGUILAR, Francisco. Op. Cit.. p. 49.
40
JESUS, Damásio E. de. Interceptação de Comunicações
Telefônicas. São Paulo: Revista dos Tribunais n.735. p. 458-
473.
78 Temas de Direito Penal e Processo Penal

Gomes e Raúl Cervini41(6) entendem que as gravações


que captam conhecimento fortuito de fatos criminosos
diversos de seu objeto podem ter valor probatório, desde
que o fato fortuito tenha conexão com o fato criminoso
objeto da apuração.
Aduza-se que, para ser reputada lícita a utilização de
conhecimentos fortuitos, exigir-se-ia não somente a
conexão do conhecimento fortuito com o crime objeto da
escuta, mas também que, numa avaliação hipotética, o
crime secundário fosse passível de ser objeto de
autônoma autorização judicial para interceptação
telefônica, isto é, deve preencher os requisitos do art. 2º
da Lei n. 9.296/96.
Para abordagem meritória do tema, é
fundamental lembrar que a Constituição consagrou, em
seu artigo 1º, o Estado Democrático de Direito e, no art.
5º, alçou a liberdade como valor fundamental, sendo que
nestas bases deve o sistema jurídico ser construído e
interpretado.
Por isso é que a persecução penal
democrática e garantista deve, entre outras necessidades,

41
GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl. Interceptação
Telefônica – Lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1997. p. 193-194.
79 Antonio Eduardo Ramires Santoro

primar pelo respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa


Humana, do qual indubitavelmente deriva o direito à
privacidade e à intimidade.
Tomando essa lição, temos que a teleologia
da Lei n. 9.296/96 ao autorizar a quebra do sigilo
telefônico, por conseguinte a violação à intimidade e à
privacidade do indivíduo, deu ao Estado instrumento sem
o qual certos fatos criminosos ficariam impunes, devido à
inidoneidade de outros meios de prova para constatá-los.
E, para legitimar essa relativização de direito
fundamental insculpido no artigo 5° da CRFB/88, exige-
se que a autorização judicial decorra de fundados indícios
de autoria ou participação em fato criminoso
determinado, que não seja possível colher a prova por
qualquer outro meio e que o crime seja punido com pena
de reclusão, conforme art. 2º da Lei n. 9.296/96.
De toda sorte, como qualquer relativização
de direito, sobretudo de natureza fundamental
constitucional, sua aplicação deve ser feita de maneira
parcimoniosa e a interpretação de suas regras deve se dar
na forma do princípio favor rei. Nesta linha de
pensamento, o ato de afastamento do direito à
inviolabilidade das comunicações deve respeitar a
80 Temas de Direito Penal e Processo Penal

intimidade e a privacidade naquilo que não foi o objeto


específico de decisão judicial da medida violadora.
Assim, tomando-se as regras constitucionais
como paradigmas de interpretação da lei ordinária, só é
possível emprestar validade probatória aos
conhecimentos fortuitos advindos de escuta telefônica se
o fato descoberto for conexo com o fato investigado,
guardando, desta forma, um liame entre eles.
Nossos Tribunais, malgrado não tenham
enfrentado em muitas oportunidades esta questão, quando
o fizeram deixaram claro ser exatamente este o
entendimento mais adequado. No HC n. 83.515, o
Supremo Tribunal Federal, pela pena do ministro Nelson
Jobim, exprimiu que a interceptação telefônica
judicialmente autorizada pode servir de fonte probatória
de conhecimento fortuito de fato criminoso, desde que
seja conexo com o fato ensejador do deferimento da
medida.
O mesmo ocorreu no julgamento do HC n.
84.224 (STF), no qual o ministro relator Gilmar Mendes -
apesar de não ser o mérito da questão - comentou sobre o
assunto em seu voto, fazendo um paralelo com o Direito
Alemão e adotou o mesmo entendimento. Inclua-se neste
81 Antonio Eduardo Ramires Santoro

rol o HC n 69.552 (STJ), em acórdão da lavra do ministro


Felix Fischer.
É salutar, portanto, concluir, que a
interceptação tem de existir somente para averiguar fato
determinado, não servindo para vasculhar a vida do
cidadão, o que desnaturaria a medida como meio de
prova e a tornaria uma vigilância constante, nos moldes
descritos por George Orwell em seu romance distópico
1984, com a ressalva de que Oceânia, país idealizado
pelo escritor, era um arremedo da ditadura de Stalin.
82 Temas de Direito Penal e Processo Penal

9 – A atipicidade formal do tráfico de ecstasy sem


laudo toxicológico: uma questão de direito material42
1) Introdução; 2) O que é o “ecstasy” – um
breve histórico; 3) Como afirmar, em tese,
que o “ecstasy” é substância entorpecente ou
capaz de causar dependência física ou
psíquica proscrita? 4) Como afirmar, na
prática, que o “ecstasy” é substância
entorpecente ou capaz de causar
dependência física ou psíquica proscrita?

1) Introdução
Ao ler o artigo do Doutor Diogo Alexandre
Restani, publicado no mês de maio no site do IBCCRIM,
sobre a utilidade da norma penal em branco, me senti
impulsionado a dar uma pequena contribuição ao assunto,
com o objetivo de demonstrar, à luz da história do
“ecstasy”, o quanto a política criminal anti-drogas é
circunstancial e pouco atende à finalidade de proteger o
bem jurídico saúde pública, mesmo tendo o, no mínimo

42
Publicado no site do IBCCRIM (www.ibccrim.org.br) em 16
de julho de 2010.
83 Antonio Eduardo Ramires Santoro

questionável, instrumento jurídico da norma penal em


branco às mãos.
Senão vejamos:
2) O que é o “ecstasy” – um breve histórico
O ecstasy é uma droga sintética produzida
em laboratório. Vale esclaracer que o que hoje é chamado
de ecstasy foi uma substância desenvolvida pelo
Laboratório Merck, em 1912, patenteada em 1914, e se
tratava de uma droga para ser usada como vaso
constritor, chamada MDMA (3,4-methylenedioxy-
methamphetamine).
Uma substância próxima desta já havia sido
desenvolvido em 1910, o MDA (3,4-
metilmethylenedioxyamphetamine) e foi patenteado em
1960 pela empresa francesa SmithKline para ser usado
como tranqüilizante e inibidor de apetite.
Na década de 1970, o químico da
Universidade de São Francisco, Dr. Alexander Shulgin,
desenvolveu testes sobre os efeitos da ingestão de doses
maiores de MDMA em humanos, tendo descrito a
sensação de ter, ele próprio, ingerido 120mg de MDMA.
Posteriormente, em 1991 publicou um livro
escrito juntamente com sua esposa, intitulado “Pihkal
(Phenetylamines I have Known and Loved): A
84 Temas de Direito Penal e Processo Penal

Chemichal Love Story” (tradução: ”Pihkal


(Fenetilaminas que conheci e amei): Uma História de
Amor Química”), em que descrevem o processo de
sintetização de fenetilaminas que testaram em si próprios.
A partir daí, nos anos 1980, diversos
psicoterapêutas passaram a usar o MDMA em tratamento
psicoterápicos em suas clínicas. O MDMA passou a ser
festejado nos meios psicoterapêuticos, chegando a ser
tratado pela Newsweek, de 15 de abril de 1985, em artigo
de autoria de J. Adler intitulado “High on Ecstasy”, como
a droga que faz “um ano de terapia em duas horas”.
No início dos anos 1980 a distribuição do
MDMA era controlada pelo Boston Group, tendo grande
consumo no Texas, onde o ecstasy era distribuído
livremente em bares e nightclubs de Dallas. Podia
inclusive ser comprado por telefone grátis, do tipo 0800,
e pago com cartão de crédito.
Neste mesmo ano o Departamento de
Entorpecentes Americano reagiu e os Estados Unidos
passaram a classificar o ecstasy como uma droga de uso
restrito, só podendo ser consumida com acompanhamento
médico.
Todavia, a fama do ecstasy, então conhecida
como a “droga da festa”, já havia ultrapassado o
85 Antonio Eduardo Ramires Santoro

Atlântico e encontrara ampla ressonância na cidade


turística espanhola de Ibiza, em razão da inauguração da
“Acid House”, tendo o verão de 1988 sido conhecido
como o “Verão do Amor”.
A partir daí o ecstasy passou a ser
considerado proibido e o uso e a venda passaram a ser
considerados crimes.
Hoje 80 a 90% da produção de ecstasy é
feita na Bélgica ou na Holanda e sua fórmula química
apresenta mais de 20 (vinte) variações dependendo da
rota de sintetização da droga. Sendo usados como
metilamina, a fenetilamina (sintetizada pelo Dr. Shulgin)
ou até mesmo a cafeína ou a lactose em alta
concentração.
Desta forma, resta muito claro que,
hodiernamente, os comprimidos chamados de ecstasy são
feito de diversas substâncias psicotrópicas que não o
MDMA. Vejamos o que diz a Universidade de IOWA
nos Estados Unidos:
“Ecstasy versus Imposters (PMA)
Much of what is sold as ecstasy is not
MDMA. Sadly, many sellers are only out to make an
extra dollar. The seller may rightly know what is
contained in the imposter pill but sell it anyway. Drug
86 Temas de Direito Penal e Processo Penal

labs are able to manufacture pills that resemble ecstasy


with the same pill size, color, and logos. What a user
buys as ecstasy may actually be PMA, MDA, MDEA,
LSD, amphetamines, caffeine, or lactose, among others.
One of these drugs, PMA, is similar to
ecstasy but gives users a less intense high. Because of
this, users may be inclined to take more of the drug
believing they received a weak pill. This immediate
second dose of PMA could prove to be fatal as a side
effect of this drug is an escalating body temperature. This
drug has already been blamed for a number of deaths.
Buyer beware!” (grifo nosso)43
Cumpre traduzir pequeno trecho desta
citação:
“Muito do que hoje é vendido como ecstasy
não é MDMA.(...). O que os usuários compram como
ecstasy pode ser realmente PMA, MDA, MDEA, LSD,
anfetamina, cafeína ou lactose, além de outras.”
A ONG Street Drugs também expõe a
utilização atual de diversas fórmulas químicas que são
vendidas com o nome de ecstasy:

43
extraído do site da Universidade de IOWA nos Estados
Unidos – www.uiwoa.edu.
87 Antonio Eduardo Ramires Santoro

“Tablets sold as Ecstasy are not always


pure MDMA. As demand for Ecstasy has increased, so
has the appearance of Ecstasy "fakes" often containing
other substances such as amphetamine, caffeine, codeine,
DXM, ephedra/ephedrine, ketamine, MDA,
methamphetamine, and PCP.” 44

Cumpre traduzir pequeno trecho desta


citação:
“Tabletes vendidos como Ecstasy não são
sempre MDMA puro. Como a demanda por Ecstasy
aumentou, apareceram os Ecstasy “falsos” comumente
contendo outras substâncias tais como anfetamina,
cafeína, codeína, DXM, efedrina, ketamina, MDA,
metanfetamina e PCP.”45
No Brasil, em uma pequena amostragem de
carregamentos de ecstasy apreendidos em São Paulo
entre 1997 e 2002, o mestre em toxicologia e análises
toxicológicas da USP, Silvio Fernandes Lapachinske,
pode verificar que mais de 15% (quinze por cento) das
amostras não tinham a susbstância psicotrópica MDMA.
In verbis:

44
extraído do site www.streetdrugs.org.
45
extraído do site www.streetdrugs.org.
88 Temas de Direito Penal e Processo Penal

“Os resultados das análises de


quantificação da MDMA e identificação das substâncias
análogas e adulterantes das 25 amostras, utilizando o
método proposto e validado pelo presente trabalho, estão
apresentados na Tabela 5. Desse total 21 continham
somente MDMA (84%) e uma MDMA associada a
cafeína (4%). Das três amostras restantes, uma continha
apenas MDEA, outra apenas metanfetamina e a outra
anfetamina associada com cafeína.”46
Daí se verifica que atualmente são vendidas
sob a denominação “ecstasy” uma série de substâncias,
sozinhas ou combinadas entre si. Estes dados são não
apenas das ONG´s e Universidade americanas, como
cientificamente comprovados pelas amostras brasileiras.
A título exemplificativo, podemos elaborar uma pequena
lista de substâncias químicas utilizadas como “ecstasy”:
(1) MDMA; (2) MDA; (3) anfetamina; (4)
metanfetamina; (5) n-etil-anfetamina; (6) MMDA; (7)
MDE; (8) MDEA; (9) MBDB; (10) PMA; (11) PMMA;

46
“Quantificação de MDMA em amostras de ecstasy por
cromatografia em fase gasosa (GC/NPD)”, Silvio Fernandes
Lapachinske, Dissertação de mestrado, Programa de Pós-
graduação em Toxicologia e Análises Toxicológicas da
Faculdade de Ciências Farmacêuticas da USP – Universidade
de São Paulo, São Paulo, 2004.
89 Antonio Eduardo Ramires Santoro

(12) PEA; (13) LSD; (14) codeína; (15) DXM; (16)


efedrina; (17) ketamina; (18) PCP; (19) cafeína; (20)
lactose; Entre outras...

3) Como afirmar, em tese, que o “ecstasy” é substância


entorpecente ou capaz de causar dependência física ou
psíquica proscrita?
São quatro as características das leis penais
em branco: (1) normas que tipificam delitos, isto é,
incriminadoras; (2) confiam a outra norma somente a
especificação (individualização) da matéria de proibição;
(3) a técnica da remissão; (4) a remissão deve ser
expressa ou tácita, nunca implícita.
Quanto à primeira característica nada há que
torne necessária qualquer incursão explicativa.
Quanto à segunda, todavia, deve se atentar
para o fato de que a norma complementar deve atender à
exigência de certeza constitucional da conduta proibida.
Pablo Rodrigo Alflen da Silva esclarece:
“Deve, por conseqüência, ser satisfeita a
exigência de certeza, em outras palavras, é necessário
que se dê concreção suficiente para que a conduta
qualificada como delitiva seja estabelecida de modo
suficientemente preciso, resultando, dessa forma,
90 Temas de Direito Penal e Processo Penal

salvaguardada a função de garantia da lei penal com a


possibilidade de conhecimento da atuação penalmente
cominada.”47
Em outras palavras, a norma que
complementa a norma penal em branco deve deixar
claramente estabelecido, de forma concreta, o que vem a
ser a conduta proibida, sob pena de se ter por violado o
princípio da legalidade constitucional.
Quanto à terceira característica, vale mais
uma vez a lição do citado jurista:
“Em terceiro lugar, tem-se que o mais
peculiar nas leis penais em branco é o emprego da
técnica de remissão. Que, aliás, é outro aspecto que as
distingue dos tipos abertos ou dos tipos que empregam
elementos normativos ou de conteúdo indeterminado.”48
Significa dizer que os tipos em branco não
são tipos abertos ou que contenham elementos
normativos dependentes de um juízo de valoração do
magistrado aplicador da lei para conhecer o verdadeiro
sentido da norma.

47
Pablo Rodrigo Alflen da Silva, Leis Penais em Branco e o
Direito Penal do Risco: Aspectos Críticos e Fundamentais,
Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2004, pág. 78.
48
Idem, ibidem
91 Antonio Eduardo Ramires Santoro

Na verdade, a norma penal em branco é um


tipo fechado, de legalidade e tipicidade perfeita e
estritamente delineada, dês que a norma em branco e a
norma complementar sejam lidas em conjunto, nunca
separadamente.
Não por outro motivo não há remissão
implícita, mas sempre expressa ou tácita.
A Lei nº 11.343/2006, a nova Lei de Drogas,
tem todos os seus tipos em branco. E a remissão é
expressa, realizada pelo art. 1º, parágrafo único,
complementada por norma transitória constante do art.
66. In verbis:
“Art. 1º. Omissis.
Parágrafo único. Para fins desta Lei,
consideram-se como drogas as substâncias ou os
produtos capazes de causar dependência, assim
especificados em lei ou relacionados em listas
atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da
União.
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo
único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a
terminologia da lista mencionada no preceito,
denominam-se drogas substâncias entorpecentes,
psicotrópicas, precursoras e outras sob controle
92 Temas de Direito Penal e Processo Penal

especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de


1998.”
Importa frisar que estes dispositivos fazem
remissão expressa à norma complementar que será
elaborada pelo Poder Executivo da União,
transitoriamente a que foi elaborada pelo Ministério da
Saúde, e sem a qual a norma penal incriminadora não
satisfaz os requisitos necessários para que estejam
atendidos os princípios constitucionais da legalidade e da
tipicidade.
Somente com a leitura conjunta da norma
incriminadora prevista na Lei nº 11.343/2006 e da norma
complementar do Ministério da Saúde é que teremos
conhecimento da conduta proibida.
Isso porque, a própria Lei nº 11.343/2006,
ao prever a complementação dos tipos, deixou claro que
nem toda droga é ilícita, como ocorre, por exemplo, com
o álcool etílico.
Vale ressaltar que esta remissão feita pelo
art. 1º, §único da Lei nº 6.368/76 é o que garante ao
cidadão não restar refém dos tipos abertos e das
interpretações judiciais extensivas das normas
incriminadoras. Vale, mais uma vez, trazer a lição do
citado jurista:
93 Antonio Eduardo Ramires Santoro

“Logo, se se toma como exemplo a


expressão “substância entorpecente” (Lei 6.368/76),
verifica-se que é uma expressão vaga na medida em que
abrange tanto substâncias de caráter lícito que são
usadas com fins medicinais como as substâncias que o
legislador levou em consideração ao elaborar o tipo do
injusto, sendo que a partir desse exemplo observa-se que,
de fato, a extensão (alcance) da expressão é menor
quanto maior a intenção. Contudo, neste caso, o
legislador recorrer ao método exemplificativo, visando
uma determinação exaustiva, seria muito mais perigoso
do que recorrer à técnica legislativa das leis penais
branco (como fez). E embora Ferrajoli considere que “a
função garantista reside no fato de que os delitos sejam
pré-determinados pela lei de maneira taxativa, sem o
reenvio a parâmetros extra-legais”, ou seja, rechaçando
totalmente o emprego da técnica das leis penais em
branco, o exemplo deixa claro que, senão na maioria, em
uma grande parte dos casos o emprego desta técnica
exerce uma função de garantia de grau muito mais
elevado do que deixar ao arbítrio judicial a decisão. Isso
porque, como já referido, onde ao legislador se impõe,
afasta-se ao juiz a decisão de um juízo positivo ou
94 Temas de Direito Penal e Processo Penal

negativo seguro, na medida em que lhe é possível uma


outra concretização.”49
Assim, a norma penal em branco inserta no
art. 12 da Lei nº 11.343/2006 deve ser lida com seu
complemento, qual seja a norma do Ministério da Saúde
que lista as substâncias entorpecentes proscritas, sob pena
de se ter por violadora do sistema constitucional de
garantia qualquer leitura estanque da norma
incriminadora.
Com efeito, a Portaria nº 344/98 da
Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
regulamenta o que vem a ser substância entorpecente
(equiparada a drogas ilícitas para efeito de aplicação da
Lei nº 11.343/2006, por força do art. 66 do mesmo
Diploma Legal), enquanto seu Anexo I (atualizada
anualmente pela Resolução da Diretoria Colegiada da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária) lista as
substâncias entorpecentes proscritas.
É exclusivamente nesta lista da Agência
Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
que devemos buscar a informação necessária para

49
Idem, pág. 129.
95 Antonio Eduardo Ramires Santoro

verificar se aquilo que se convencionou chamar de


“ecstasy” é ou não uma droga proscrita.
Isso porque, não constando o “ecstasy” da
referida lista, não há que se falar em prática de crime
descrito na Lei nº 11.343/2006 para as pessoas que
pratiquem as condutas nela tipificadas e cuja susbstância
entorpecente seja o “ecstasy”.
Em outras palavras, não há crime de tráfico
de drogas ilícitas se um cidadão vende uma substância
que não está na lista da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária. Por isso é necessário procurar se na referida
lista consta o “ecstasy”, sob pena de, não constando da
lista, ter-se por atípica a conduta de quem vende a
referida substância.
No que concerne às substâncias químicas
listadas no item anterior que são sintetizadas e vendidas
sob a denominação “ecstasy”, vale fazer uma breve e
simples, porém completa, correlação com a lista da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária para sabermos
se constam da lista e se são proscritas ou permitidas.
1) MDMA – consta da lista F2 – a lista F é das
substâncias de uso proscrito no Brasil, sendo que F1 é das
substâncias entorpecentes e a lista F2 é das substâncias
psicotrópicas;
96 Temas de Direito Penal e Processo Penal

2) MDA – não consta da lista;


3) Anfetamina – consta da lista A3 – lista das
substâncias psicotrópicas não proscritas (sujeitas a
Notificação de Receita “A”);
4) Metanfetamina – consta da lista A3 – lista das
substâncias psicotrópicas não proscritas (sujeitas a
Notificação de Receita “A”);
5) n-etil-anfetamina – consta da lista B1 – lista de
substâncias psicotrópicas (sujeitas a notificação de receita
“B”);
6) MMDA – consta da lista F2– a lista F é das
substâncias de uso proscrito no Brasil, sendo que F1 é das
substâncias entorpecentes e a lista F2 é das substâncias
psicotrópicas;
7) MDE –consta da lista F2– a lista F é das
substâncias de uso proscrito no Brasil, sendo que F1 é das
substâncias entorpecentes e a lista F2 é das substâncias
psicotrópicas;
8) MDEA – não consta da lista;
9) MBDB – não consta da lista;
10) PMA – consta da lista F2– a lista F é das
substâncias de uso proscrito no Brasil, sendo que F1 é das
substâncias entorpecentes e a lista F2 é das substâncias
psicotrópicas;
97 Antonio Eduardo Ramires Santoro

11) PMMA – não consta da lista;


12) PEA – não consta da lista;
13) LSD – consta da lista F2– a lista F é das
substâncias de uso proscrito no Brasil, sendo que F1 é das
substâncias entorpecentes e a lista F2 é das substâncias
psicotrópicas;
14) Codeína – consta da lista A2 – lista das substâncias
entorpecentes de uso permitido, mas em concentrações
especiais (sujeitas a notificação de Receita “A”);
15) DXM – não consta da lista;
16) Efedrina – consta da lista D1 – Lista de substâncias
precursoras de entorpecentes e/ou psicotrópicos (sujeitas
a receita médica sem retenção);
17) Ketamina não consta da lista;
18) PCP – não consta da lista;
19) Cafeína – não consta da lista;
20) Lactose – não consta da lista.
Portanto, das 20 (vinte) substâncias químicas
conhecidamente vendidas como “ecstasy”, metade não
constam da lista da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária do Ministério da Saúde, das outras dez que
constam da lista, apenas 5 (cinco) são efetivamente
proscritas, sendo as demais substâncias de uso
controlado, mas não proibido.
98 Temas de Direito Penal e Processo Penal

Vale frisar, destarte, que, em termos de


probabilidade, apenas 25% (vinte e cinco por cento) das
substâncias vendidas como “ecstasy” são proscritas, isto
é, proibidas, o que gera uma probabilidade de 75%
(setenta e cinco por cento) de os “ecstasy´s” vendidos
serem permitidos.
Apenas para terminar, de todas as 20 (vinte)
substâncias listadas como “ecstasy” apenas uma é
substância entorpecente, e mesmo assim é permitida, ou
seja, não proscrita. Todas as outras 19 (dezenove) ou são
permitidas (que é o caso de 50% da lista) ou são
psicotrópicas ou preparatórias.

4) Como afirmar, na prática, que o “ecstasy” é substância


entorpecente ou capaz de causar dependência física ou
psíquica proscrita?
A própria Lei nº 11.343/2006 não apenas
determina de que forma deve se determinar se uma
substância é ou não proscrita, como limitou a forma
como se deve realizar esta prova, para efeito de firmação
da legalidade da prisão em flagrante. In verbis:
Art. 50. omissis
§ 1o Para efeito da lavratura do auto de
prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade
99 Antonio Eduardo Ramires Santoro

do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza


e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na
falta deste, por pessoa idônea.
De outro lado, a Lei não impõe a realização
de laudo definitivo, deixando a critério do juiz, se
entender imprescindível, determinar exames e perícias na
fase judicial da persecução penal, sendo certo que ao
designar dia e hora para audi~encia de instrução e
julgamento, deverá requisitar o laudo pericial. In verbis:
Art. 55. Omissis
§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no
prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a
apresentação do preso, realização de diligências, exames
e perícias.
Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz
designará dia e hora para a audiência de instrução e
julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a
intimação do Ministério Público, do assistente, se for o
caso, e requisitará os laudos periciais.
No entanto, a Lei não deixa claro se o laudo
a ser requisitado é o laudo de constatação provisório ou o
laudo definitivo, realizado por determinação judicial, de
tal maneira que o juiz pode interpretar ser desnecessária a
elaboração do laudo.
100 Temas de Direito Penal e Processo Penal

Certo é, todavia, que algum laudo pericial


deva ser elaborado.
No entanto, a prova pericial, como de
sabença comum entre os aplicadores do Direito, não é
imprescindível para a configuração do crime de
associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006),
bem como o laudo, como de resto toda prova produzida
por perito, não vincula a decisão judicial, visto que o
perito é um auxiliar do juízo que não está adstrito ao
resultado do laudo, mesmo nos crimes de tráfico de
drogas ilícitas.
Assim, malgrado a inexistência do laudo dê
azo a nulidade do processo, por força do art. 564, inciso
III, letra “b” do CPP, combinado com o art. 158 do
mesmo Diploma Legal, não se pode olvidar que o juízo
pode condenar alguém por associação para o tráfico sem
laudo, bem como por tráfico com laudo negativo, uma
vez que tal prova é imprescindível, mas seu resultado não
é vinculante.
No entanto, tudo isto é apenas a visão
processual do fenômeno jurídico, porquanto sob o ponto
de vista do direito material penal, a inexistência de laudo
no que diz respeito a acusações de tráfico ou associação
101 Antonio Eduardo Ramires Santoro

para o tráfico de ecstasy, especificamente, implicam na


atipicidade da conduta.
Assim, para afirmar, na prática, que o
“ecstasy” é substância entorpecente ou capaz de causar
dependência física ou psíquica proscrita é imprescindível
a apreensão da substância e a elaboração de um laudo de
constatação de substância. Mesmo porque, como já foi
amplamente esclarecido, pode ser que a substância
vendida como “ecstasy” seja permitida, vez que das 20
(vinte substâncias denominadas “ecstasy”, apenas 5
(cinco) são proscritas.
Só há uma maneira de saber se o “ecstasy”
comercializado é proibido, apreendendo a substância e
elaborando um laudo pericial de constatação de
substância, sob pena de se ter por atípica a conduta e não
apenas por mera nulidade processual.
102 Temas de Direito Penal e Processo Penal

10 – Sob a perspectiva fenomenológica a


prescrição retroativa ainda existe50

A Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010


alterou o Código Penal especificamente nos artigos 109 e
110. Dentre essas modificações a que irá gerar mais
debates doutrinários e discussões nos tribunais, estreme
de dúvidas, é a que confere nova redação ao §1º do art.
110 e revoga o §2º do mesmo dispositivo.
Antes da alteração, os dispositivos se
combinavam para legitimar legalmente a chamada
“prescrição retroativa”, porquanto previa que após o
trânsito em julgado para a acusação ou com o
improvimento do recurso desta a prescrição regulava-se
pela pena aplicada e poderia ter por termo inicial data
anterior a do recebimento da denúncia.
Com a vigência da nova Lei temos que a
pena aplicada continua a regular o prazo prescricional
após o trânsito em julgado para a acusação ou o
improvimento de seu eventual recurso, mas, “...não

50
Publicado no site do IBCCRIM (www.ibccrim.org.br) em 03
de setembro de 2010.
103 Antonio Eduardo Ramires Santoro

podendo em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data


anterior à da denúncia ou queixa”.
Afora o fato de não ter se usado o termo
“recebimento da denúncia ou queixa”, mas
especificamente “denúncia ou queixa”, o que mereceria
outro artigo completo para comentar sobre suas
implicações práticas, a extensão da vedação de ter como
termo inicial data anterior à denúncia ou queixa implica
na discussão sobre a permissão implícita contida na
proibição expressa.
Em outras palavras, a prescrição retroativa
não se opera apenas entre a data da consumação ou do
último ato de tentativa até o recebimento da denúncia
(primeira causa interruptiva), mas também em outros
interregnos de tempo: (1) entre a data do recebimento da
denúncia ou queixa e a publicação da sentença
condenatória recorrível; (2) entre a data do recebimento
da denúncia ou queixa e o acórdão condenatório que
tenha reformado sentença absolutória de primeira
instância; (3) entre a data do recebimento da denúncia ou
queixa e a data da pronúncia; (4) entre a data da
pronúncia e a publicação da sentença condenatória
recorrível. A questão é saber se a proibição de que a
prescrição tenha por termo data anterior à denúncia ou
104 Temas de Direito Penal e Processo Penal

queixa engloba também todas estas possibilidades de


prescrição retroativa.
Schleiermacher51 desenvolveu sua teoria
hermenêutica de compreensão de textos sob duas
vertentes: em primeiro lugar o intérprete deve se colocar
no lugar da psique do autor e, em segundo lugar, deve se
reconstruir o texto com nexo linguístico.
Quanto aos textos legislativos colocar-se na
psique do autor deve se entender como o resultado dos
debates decorrentes do processo legislativo. No caso em
tela há uma forma simples de descobrirmos a psique dos
legisladores, uma vez que o projeto original apresentado
pelo deputado Antonio Carlos Biscaia dispunha que o
termo inicial da contagem do prazo prescricional no caso
em que a pena aplicada regula o prazo prescricional por
ter transitado em julgado para a acusação ou improvido
seu recurso seria a data da publicação da sentença
transitada em julgado, impossibilitando qualquer
possibilidade de retroagir o prazo prescricional.
O texto final, todavia, apenas impede que o
termo inicial seja anterior à data da denúncia ou da
queixa, demonstrando que a psique coletiva dos

51
Schleiermacher, Hermeneutik und Kritk, Ed.Frank, 1974.
105 Antonio Eduardo Ramires Santoro

legisladores não visava extirpar do ordenamento jurídico


a prescrição retroativa em períodos iniciados após a
denúncia ou queixa, os quais já foram enumerados acima.
Quanto à segunda vertente de
Schleiermacher, a melhor maneira de reconstruir o texto
legislativo com nexo linguístico está no procedimento
fenomenológico de Edmund Husserl52. Na feliz
interpretação de Aquiles Côrtes Guimarães53, a
consciência humana imprime no mundo social (fenômeno
que aparece para a consciência) a marca de sua
potencialidade de intuir valores, o que é independente da
experiência, é apriorística. Assim é que a consciência
funda o direito, exercendo seu papel de iluminadora e
revela sua essência que é a intencionalidade.
Os valores a que deve se referir o intérprete
da lei ao reconstruir o texto com nexo lingüístico e
filosófico assumindo uma atitude fenomenológica e
humanista são aqueles que estão na gênese dos direitos
fundamentais e princípios garantistas constitucionais do
Estado de Direito.

52
Husserl, Edmund. Ideias para uma fenomenologia e para
uma filosofia fenomenológica, 2ª edição, Idéias e Letras, 2006,
São Paulo.
53
Aquiles Côrtes Guimarães. Cinco Lições de Filosofia do
Direito, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007, pág. 5.
106 Temas de Direito Penal e Processo Penal

Assim é que um dispositivo penal


interpretado favoravelmente ao cidadão (favor rei) não
pode suprimir direito que a lei não o fez expressamente,
ou seja, a afirmação de uma proibição (ter como termo
inicial data anterior à denúncia ou a queixa) não pode,
sob a perspectiva hermenêutica fenomenológica, implicar
na extensão da proibição a outros períodos posteriores à
denúncia ou queixa, ao contrário, a proibição parcial
desvela uma confirmação da existência do instituto da
prescrição retroativa para os casos não proibidos
expressamente.