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Expediente

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 9ª REGIÃO GRUPO DE TRABALHO E PESQUISA


CURITIBA - PARANÁ
ESCOLA JUDICIAL Desembargador Luiz Eduardo Gunther - Orientador
PRESIDENTE Adriana Cavalcante de Souza Schio
Alessandra Souza Garcia
Desembargadora MARLENE TERESINHA FUVERKI
Cristiane Budel Waldraff
SUGUIMATSU
Eloina Ferreira Baltazar
VICE-PRESIDENTE Juliana Cristina Busnardo
Larissa Renata Kloss
Desembargadora NAIR MARIA LUNARDELLI RAMOS
Maria da Glória Malta Rodrigues
CORREGEDOR REGIONAL Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio

Desembargador SÉRGIO MURILO RODRIGUES


LEMOS COLABORADORES
Secretaria Geral da Presidência
CONSELHO ADMINISTRATIVO BIÊNIO 2018/2019 Assessoria da Direção Geral
Assessoria de Comunicação Social
Desembargador Cássio Colombo Filho (Diretor)
Desembargador Aramis de Souza Silveira (Vice- FOTOGRAFIAS E IMAGENS
Diretor)
Assessoria de Comunicação
Juíza Titular Morgana de Almeida Richa
Acervos online (Creative Commons)
(Coordenadora)
Juíz Titular Luciano Augusto de Toledo Coelho (Vice-
APOIO À PESQUISA
Coordenador).
Daniel Rodney Weidman Junior
Desembargador Célio Horst Waldraff
Desembargador Eliázer Antonio Medeiros
SETOR DE DIAGRAMAÇÃO E PUBLICAÇÕES
Juiz Titular Leonardo Vieira Wandelli
DIGITAIS
Juíza Titular Marcus Aurelio Lopes
Patrícia Eliza Dvorak
Juíza Substituta Vanessa Karam de Chueiri Sanches
Juiz Substituto Roberto Wengrzynovski
Juíza Camila Caldas (Presidente da AMATRA IX)

Edição temática
Periodicidade Mensal
Ano VII – 2018– n. 67
2
Carta ao leitor
A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, está completando 6 (seis) meses de vigência. O seu
curto período de vida, reorganizando parte importante das relações de trabalho e de emprego,
ocasionou uma série de fenômenos na sociedade e dentro das colunas do Poder Judiciário.
Situações as mais diversas e com um grau de novidade que imprimem certa surpresa àqueles que
militam nos espaços do Direito do Trabalho.
É bem verdade que a falta de debate, que antecedeu a promulgação da lei, em muito
contribuiu para os novos fenômenos. O Parlamento, sede natural das discussões de uma nova
norma que se propõe a modernizar as relações de trabalho, pouco contribuiu para isso. Basta que
se verifique o relatório, produzido e aprovado pela comissão especial, qual seja, o substitutivo
apresentado pelo Deputado Federal Rogério Marinho, onde ele, expressamente, sugere que
S. Exa., o Presidente da República, edite Medida Provisória para “regulamentar” a Reforma
Trabalhista. Trata-se de situação que entrará para os anais da história do Congresso Nacional.
Afinal, o próprio Parlamento renuncia ao seu poder/dever de aprovar medidas legislativas em
nome do Povo Brasileiro, transferindo sua responsabilidade constitucional para o Presidente da
República, propondo como solução outra medida, esta sim inconstitucional. Renunciou ao natural
debate no sítio natural do debate.
O primeiro fenômeno que se verificou, desde a vigência da Reforma Trabalhista, foi a
redução significativa do número de reclamações trabalhistas ajuizadas. Logo no início da vigência,
a queda nos números foi, de fato, espantosa. A possível explicação teria sido o ajuizamento em
massa - fato constatado – no período imediatamente anterior à entrada em vigor da Reforma
Trabalhista. Assim, aquilo que foi maciçamente ajuizado antes da Reforma, teria sido compensado
com a ausência de ajuizamentos no período imediatamente posterior.
Ocorre, contudo, que, passados 6 (seis) meses da vigência, os números continuam baixos
em relação ao mesmo período anterior. No Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, os registros
da Corregedoria Regional apontam para ajuizamentos de reclamações trabalhistas em torno
de pouco mais de 50% (cinquenta por cento), em relação ao mesmo período do ano anterior.
É razoável dizer que, passados 25% (vinte e cinco por cento) do tempo prescricional de uma
reclamação trabalhista, o meio ano passado desde a entrada em vigência da Reforma Trabalhista
já deixou para trás a redução inicial. A redução é um fenômeno que indica permanência, no atual,
ou em outro patamar, mesmo que acima dos atuais 50% (cinquenta por cento) em relação ao
mesmo período do ano anterior.
O segundo fenômeno que se constata, é a redução da complexidade das reclamações
trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma Trabalhista. Atualmente, aproximadamente
50% (cinquenta por cento) das ações ajuizadas, diante da Justiça do Trabalho, seguem o Rito
Sumaríssimo. Sendo assim, implicam menor valor econômico e, consequentemente, menor
complexidade dos pedidos. Se compararmos ao mesmo período do ano anterior, podemos
verificar que os processos de Rito Sumaríssimo significaram apenas 6% (seis por cento) do total
das Reclamações Trabalhistas ajuizadas naquela era.
Um terceiro fenômeno localizado mostra decisões de primeiro grau que buscam ajustar
os pedidos lançados nas reclamações trabalhistas. Tais decisões determinam que os valores dos

3
pedidos correspondam economicamente ao conteúdo da reclamação. O que chama a atenção é a
variedade de fórmulas que se utilizam para o fim mencionado. Desde alteração do valor da causa
por ato do próprio Magistrado, passando pela abertura de prazo para readequação do pedido
e até pela determinação da apuração detalhada dos valores por peritos em cálculos. Os Juízes
de Primeiro Grau, força motriz da interpretação da Reforma Trabalhista, buscam, atualmente, o
melhor caminho para dar cumprimento ao mandamento legal.
Nesse passo, outro fenômeno que se verifica é a diversidade de interpretações que os
Juízes de Primeiro Grau têm dado ao novel dispositivo que trata da prescrição intercorrente.
Parte significativa tem aplicado de imediato o novo instituto. Outros têm intimado as partes para
que se manifestem sobre a nova questão, renovando indiretamente o prazo que determinaria o
arquivamento definitivo. Do mesmo modo, os Juízes de Primeiro Grau buscam dar a melhor, e
mais equilibrada, interpretação ao texto da Reforma Trabalhista, ainda que com posicionamentos
diferentes.
Mais um fenômeno que se constata é o novo comportamento que os advogados, que
defendem empresas, têm assumido. Refiro-me, evidentemente, ao significado que os honorários
de sucumbência deram à dinâmica dos relacionamentos. Trata-se de um fato específico: a
discordância ou a aceitação de desistências de pedidos dos reclamantes. Até a vigência da Reforma
Trabalhista, era relativamente comum a concordância com a desistência de pedidos nas reclamações
trabalhistas. Mais recentemente, muitos pedidos, feitos em reclamações trabalhistas ajuizadas
antes da Reforma, tornaram-se potencialmente improcedentes. Mas, diante da possibilidade de
gerarem honorários de sucumbência, tais desistências não têm sido aceitas.
Todos esses fenômenos, e ainda outros que poderiam ser destacados, merecem estudos
detalhados de suas origens e de suas naturais consequências no desenrolar dessa nova fase
do Direito do Trabalho. Será preciso que cada um nós, operadores e estudiosos do tema, nos
dediquemos a verificar os fenômenos, busquemos referências seguras de suas características e
significação e apresentemos nossa contribuição reflexiva, fruto da observação equilibrada e do
estudo dedicado.
E exatamente neste ponto entra a gloriosa Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho
do Paraná. Sede de debates intensos, aberta a todas as vertentes de pensamentos, reflete o que
acontece nos Plenários do Tribunal: a apresentação de diversos pontos de vista sobre os mais
variados assuntos e o esforço de se chegar a uma conclusão justa, que pondera todas as tendências
e perspectivas. De inegável influência nesta quadra do Direito do Trabalho, é uma das publicações
mais procuradas e respeitadas da atualidade no cenário tanto acadêmico quanto profissional.
A presente edição dedica-se, mais uma vez, ao tema da Reforma Trabalhista, com os
colaboradores trazendo suas preciosas visões sobre o tema. A variedade dos temas e a extraordinária
qualidade dos colaboradores, destaques no cenário nacional e internacional, demonstram o quanto
já avançamos em desvendar os fenômenos da Reforma Trabalhista. Mas muito ainda nos resta para
enfrentar. Basta que lembremos dos fenômenos rapidamente descritos aqui, anteriormente, e que
também merecem investigação.
Convido a todos para a fascinante leitura dos artigos que seguem. E que aceitem o desafio
de enfrentar os novos temas que emergem dos novos fenômenos que a Reforma Trabalhista nos
trouxe.
Sergio Murilo Rodrigues Lemos
Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná
Corregedor Regional.

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Sumário
ARTIGOS

A Matriz da Constituição de 1988 como Parâmetro para a Análise da Reforma Trabalhista - Mauricio
Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado............................................................................................ 7

Tradição e Ruptura: vorazes Dilemas do Direito Intertemporal no Processo Trabalhista - Homero Batista
Mateus da Silva...................................................................................................................................... 22

A Reforma Trabalhista e os Honorários de Advogado na Justiça Do Trabalho - Jorge Cavalcanti Boucinhas


Filho........................................................................................................................................................ 41

Eficácia Intertemporal da Lei nº 13.467/17 no Direito Processual do Trabalho - Élisson Miessa........... 62

(In)aplicabilidade Imediata das Novas Regras Processuais e dos Honorários de Sucumbência Recíproca
no Processo Trabalhista - José Affonso Dallegrave Neto........................................................................ 71

Honorários De Sucumbência Recíproca Na Justiça Do Trabalho – Lei nº 13.467/2017: Segurança Jurídica,


Aplicação Intertemporal E Critérios De Fixação - Eduardo Milléo Baracat............................................. 80

A Reforma Trabalhista à Luz dos Direitos Fundamentais - Análise da Lei nº 13.467, de 13 de Julho de
2017 - Ilse Marcelina Bernardi Lora...................................................................................................... 105

A Nova Sistemática da Reparação dos Danos Extrapatrimoniais Decorrentes da Relação de Trabalho.


Análise Sob Os Prismas Da Constitucionalidade E Da Aplicabilidade - Paulo Roberto Lemgruber
Ebert............................................................................................................................................... 119

Panorama Geral da Reforma Trabalhista: Aspectos de Direito Material = Disciplina de Direito


Intertemporal na Aplicação da Lei nº 13.467/2017 e da Medida Provisória nº 808/2017 em Face dos
Contratos de Trabalho - Jorge Pinheiro Castelo.................................................................................... 167

Breves Apontamentos de Direito Intertemporal Material e Processual sobre a Reforma Trabalhista -


José Eduardo de Resende Chaves Júnior.............................................................................................. 186

A Reforma Trabalhista e os Contratos de Trabalho em Curso - Francisco Ferreira Jorge Neto e Letícia
Costa Mota Wenzel.............................................................................................................................. 191

Estabilidade Provisória Acidentária: um Análise da Súmula 378 do C. TST a partir do Conceito Legal de
Incapacidade - Gisele de Castro e Silva................................................................................................ 199

5
A Reforma Trabalhista Brasileira e a Proibição Constitucional de Retrocesso Social: uma Análise
Preliminar à Luz da Principiologia Laboral - Vitor Hugo Bueno Fogaça e Nara Luiza Valente......... 216

AS ALTERAÇÕES INCONSTITUCIONAIS ACERCA DO DANO MORAL/EXTRAPATRIMONIAL SEGUNDO A


LEI 13.467/2017 - Wilson Cristofolini Júnior.................................................................................. 227

REGISTRO ESPECIAL

Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade 48 DF...........................................245

Fórum Permanente de Processualistas do Trabalho - Enunciados aprovados em Salvador...........263

Conclusões Aprovadas por Magistrados - TRT - 4ª REGIÃO............................................................269

Nota Técnica SIT 303/2017.............................................................................................................278

Tabela de ADINS - Reforma Trabalhista.........................................................................................289

CÓDIGOS E LEIS

Medida Provisória nº 808, de 14 de Novembro de 2017 ..............................................................291

SINOPSES

Reforma Trabalhista Ponto a Ponto: Estudos em Homenagem do Professor Luiz Eduardo Gunther -
Juliana Cristina Busnardo ..............................................................................................................300

Reforma Trabalhista Visão, Compreensão e Crítica - Alessandra Souza Garcia..............................305

NOTÍCIAS

Reforma Trabalhista deve ser Aplicada de Acordo com aConstituição Federal, decide Plenária do
19º CONAMAT...............................................................................................................................307

BIBLIOGAFIA.............................................................................................................................310

6
Artigos

A MATRIZ DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 COMO


PARÂMETRO PARA A ANÁLISE DA REFORMA
TRABALHISTA
Mauricio Godinho Delgado
Gabriela Neves Delgado

I - INTRODUÇÃO será efetivado no presente texto.


Somente depois de bem compreendida
A análise jurídica de qualquer diploma essa matriz estrutural da Constituição da
normativo e de qualquer norma jurídica República Federativa do Brasil é que será
no contexto de um sistema constitucional possível, em momento próprio, realizar-se
supõe e passa, evidentemente, pelo exame o estudo do sentido da reforma trabalhista
e compreensão da lógica desse sistema brasileira de 2017.
constitucional e de seus pilares fundamentais. A matriz estrutural da Constituição de
Se for o caso, tal análise deve considerar 1988 - naquilo que forma o seu núcleo basilar e a
igualmente as normas constitucionais distingue, significativamente, das constituições
específicas referentes ao tema abrangido precedentes do País - situa-se em três pilares
pelo diploma normativo ou norma jurídica principais: a arquitetura constitucional de um
infraconstitucionais. Estado Democrático de Direito; a arquitetura
Não poderia ser diferente no tocante principiológica humanística e social da
à reforma trabalhista aprovada pela Lei n. Constituição da República; a concepção
13.467, de 13 de julho de 2017. constitucional de direitos fundamentais da
A matriz constitucional de 1988 deve, pessoa humana. Estes três pilares serão
portanto, ser imediatamente identificada neste estudados no presente artigo.
estudo, a partir de seus pilares fundamentais, No item II deste texto será feito o
com a sua lógica jurídica estrutural. É o que estudo da arquitetura constitucional de um

Mauricio Godinho Delgado

Ministro do TST. Professor Titular do Centro Universitário do Distrito Federal - UDF - e de


seu Mestrado em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas. Doutor em Filosofia de Direito
pela UFMG e Mestre em Ciência Política pela UFMG. Autor de livros e artigos em sua área de
especialização.

Gabriela Neves Delgado

Advogada. Professora Associada de Direito do Trabalho da UnB (Doutorado, Mestrado e


Graduação). Líder do Grupo de Pesquisa Trabalho, Constituição e Cidadania (UnB-CNPq).
Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG e Mestre em Ciência Política pela UFMG.
7
Reforma Trabalhista II
IV
Artigos

Estado Democrático de Direito no Brasil pela A concepção de Estado Democrático


Constituição de 1988. de Direito, construída pelo constitucionalismo
No item III deste mesmo artigo europeu ocidental do pós Segunda Guerra
será estudada a arquitetura principiológica Mundial, consiste em uma superação qualitativa
humanística e social da Constituição da do conceito constitucional imediatamente
República. prévio, o de Estado Social, emergido no final
No item IV do mesmo texto será da segunda década do século XX, a partir das
analisado o conceito constitucional de direitos experiências constitucionais pioneiras do
fundamentais da pessoa humana. México (Constituição de 1917) e da Alemanha
Esses três pilares cardeais da (Constituição de 1919).
Constituição de 1988 evidenciam, por fim, Ao mesmo tempo, demonstra, já no
a concepção constitucional do fenômeno final da década de 1940, o anacronismo do
do Direito como um efetivo instrumento de velho conceito de Estado Liberal - embora
civilização - e não de barbárie -; em síntese, o não se desconheça que este havia cumprido
Direito como um instrumento civilizatório. É o importante papel histórico e teórico mais de
que será demonstrado no item V do presente dois séculos antes, com o constitucionalismo
artigo.1 originário britânico do século XVII e dos EUA e
da França, do final do século XVIII, no contexto
II - A ARQUITETURA CONSTITUCIONAL DE UM das chamadas revoluções liberais burguesas.2
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Os três eixos centrais de estruturação da 2 A respeito do denominado Estado Liberal ou


Estado Liberal de Direito, bem como do chamado Estado
Constituição da República Federativa do Brasil,
Social ou Estado Social de Direito, consultar, entre outras,
promulgada em cinco de outubro de 1988, as seguintes obras: ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES
JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 19ª
iniciam-se pela incorporação constitucional do
ed. São Paulo: Verbatim, 2006; BARROSO, Luís Roberto.
conceito de Estado Democrático de Direito - o Curso de Direito Constitucional Contemporâneo - os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.
qual supõe e confere espaço e energia a seus
4ª ed./3ª tir., São Paulo: Saraiva, 2014; BONAVIDES,
dois outros eixos, isto é, a sua arquitetura Paulo. Curso de Direito Constitucional. 30ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2015; BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao
principiológica humanística e social e o seu
Estado Social. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2011; BRITTO,
conceito de direitos fundamentais da pessoa Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro:
Forense, 2003; CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
humana.
Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed./8.
reimpr. Coimbra: Almedina, 2003 (Ibidem, 17. reimpr.);
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos
Direitos Humanos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013; CUNHA
JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 10ª
1 O presente artigo corresponde a texto extraído ed. Salvador: JusPODIVM, 2016; DELGADO, Mauricio
da obra recente dos autores, que analisa a reforma Godinho. Constituição da República, Estado Democrático
trabalhista no Brasil, consistente em seu Capítulo I. Para de Direito e Direito do Trabalho. In DELGADO, M. G. e
maiores estudos sobre o assunto, examinar, portanto, DELGADO, G. N. Constituição da República e Direitos
o referido livro dual: DELGADO, Mauricio Godinho; Fundamentais - dignidade da pessoa humana, justiça
DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no social e Direito do Trabalho. 4ª edição, 2017; DELGADO,
Brasil - com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Gabriela Neves. Os Paradigmas do Estado Constitucional
Paulo: LTr, 2017. Contemporâneo. In DELGADO, M. G. e DELGADO, G.

8
Reforma Trabalhista IV
Artigos

O primeiro paradigma do -, consagrou alguns avanços institucionais


constitucionalismo, do Estado Liberal, e jurídicos em comparação com a era do
característico do peculiar constitucionalismo absolutismo monárquico prevalecente nos
não escrito da Grã Bretanha do século XVII séculos anteriores na Europa Ocidental e que se
(Direito Consuetudinário Britânico), além do refletia, na época, no domínio britânico sobre as
constitucionalismo escrito das Constituições 13 colônias instaladas na parte leste da América
dos EUA e da França, estas de finais do século do Norte. Considerada a antiga matriz até então
XVIII - constitucionalismo que se reproduziu prevalecente - de incontrastável absolutismo
em constituições ocidentais subsequentes monárquico e de ausência de liberdades civis e
políticas mínimas no plano da sociedade civil e
da sociedade política -, tais avanços ostentaram
importância histórica e teórica significativa.
N. Constituição da República e Direitos Fundamentais
Nesse quadro, são características
- dignidade da pessoa humana, justiça social e Direito
do Trabalho. 4ª edição, 2017; FACHIN, Zulmar. Curso distintivas dessa primeira fase do
de Direito Constitucional. 7ª ed. Rio de Janeiro: GEN/
constitucionalismo: institucionalização de
Forense, 2015; FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso
de Direito Constitucional. 8ª ed., Salvador: JusPODIVM, ideias direcionadas às liberdades individuais
2016; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de
básicas (usualmente englobadas como
Direito Constitucional. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015;
HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos - o breve século liberdades civis), como, ilustrativamente,
XX: 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
de locomoção, de expressão, de reunião,
MACPHERSON, C. B. A Democracia Liberal - origens e
evolução. Rio de Janeiro: Zahar, 1978; MACPHERSON, C. de contratação, de trabalho (“liberdade de
B. La Realidad Democratica. Barcelona: Fontanella, 1968;
trabalhar”); institucionalização de ideias
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional.
2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; MENDES, direcionadas às liberdades públicas, como de
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
reunião e associação, bem como de imprensa
de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo/Brasília:
Saraiva/IDP, 2016; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito (liberdades de caráter civil mas também de
Constitucional. 7. ed., Tomo I. Coimbra: Coimbra, 2003;
natureza política); institucionalização da ideia de
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 32ª ed. São
Paulo: Atlas, 2016; MORAES, Guilherme Peña de. Curso submissão, ao império da lei, do poder político,
de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2016;
das instituições públicas e privadas, bem como
NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 11ª
ed. Salvador: JusPODIVM, 2016; PINTO, Cristiano Paixão dos indivíduos; institucionalização de ideias
Araújo. Modernidade, Tempo e Direito. Belo Horizonte:
e fórmulas de controle do poder político e de
Del Rey, 2002. PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de
Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva. 2015; representação política da sociedade civil no
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme;
plano da sociedade política (neste plano, ainda
MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 4ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2015; SILVA, José Afonso da. Curso que restrito, de representação política emergem
de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo:
também os direitos e liberdades denominados
Malheiros, 2015; SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do
Estado - o substrato clássico e os novos paradigmas como políticos).3
pré-compreensão para o direito constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001; TAVARES, André Ramos. Curso
de Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Saraiva,
2016.
3 O sociólogo britânico Thomas Humphrey
MARSHALL, em texto publicado em 1950 ("Cidadania
e Classe Social"), posteriormente integrante de seu
importante livro Cidadania, Classe Social e Status (Rio

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Reforma Trabalhista IV
Artigos

É característica desse marco inicial do do constitucionalismo, a sociedade política (o


constitucionalismo, por outro lado, o caráter Estado e sua instituições) e a sociedade civil
limitado, restrito, senão até mesmo excludente, eram, no máximo, liberalistas; entretanto, de
de todas essas ideias e fórmulas novas forma alguma, se tratava de Estado e sociedade
institucionalizadas. Ou seja, embora se trate de democráticos.4
concepções inovadoras em face da realidade O segundo paradigma do
até então consagrada, o fato é que os avanços constitucionalismo - sintetizado na expressão
mostram-se, no fundo, bastante restritos, pois Estado Social - foi deflagrado pelas Constituições
cuidadosamente limitados a uma pequena elite do México, de 1917, e da Alemanha (Constituição
da comunidade envolvente. Tais ideias, direitos de Weimar), de 1919, com importante influência
e fórmulas inovadoras não abrangiam nem também do Tratado de Versalhes, assinado
incorporavam a grande maioria das populações em 1919, e da criação, por este documento
das sociedades e Estados respectivos; ou seja, de multilateral, da Organização Internacional do
maneira geral, mulheres, escravos, analfabetos, Trabalho (1919).
indivíduos pobres ou simplesmente abaixo Este novo paradigma, do
de certo parâmetro censitário, estrangeiros, constitucionalismo social, consagrou
grupos étnicos não europeus, etc., não eram notáveis avanços institucionais e jurídicos em
contemplados pelos avanços jurídicos e comparação com o período constitucional
institucionais propostos pelo Estado Liberal. liberalista precedente. Embora o paradigma
Todas essas enormes restrições liberalista já viesse sofrendo revezes e
sociais, econômicas, políticas, institucionais e ultrapassagens desde a segunda metade do
jurídicas enquadravam o Estado Liberal dentro século XIX, com o surgimento do denominado
dos marcos do liberalismo, é claro, porém campo social do Direito, composto pelo Direito
jamais dentro dos marcos de um conceito do Trabalho e pelo então Direito Previdenciário
real, consistente e efetivo de Democracia. Em (posteriormente, Direito da Seguridade Social),
conformidade com esse primeiro paradigma o fato é que a efetiva superação constitucional
desse paradigma liberal somente se deu com
o advento das constituições de 1917 e de
1919, ao lado, na mesma época, do advento e
de Janeiro: Zahar, 1967), na qualidade de Capítulo III
("Cidadania e Classe Social"), foi um dos primeiros estruturação da OIT.
autores (senão, efetivamente, o autor pioneiro) a criar
O paradigma do Estado Social apresenta
a tipologia da tríade dos direitos de cidadania, ou seja,
os direitos civis, os direitos políticos e os direitos sociais.
Tomando como parâmetro histórico a experiência
britânica, T. H. MARSHALL sustentou que os direitos
civis (que identificava como "direitos necessários à
liberdade individual" - ob. cit., p. 63) despontaram mais 4 Sobre a distância entre os conceitos de
firmemente na Inglaterra no século XVIII (ob. cit., p. 66) Democracia e de liberalismo, consultar o artigo de
- isto é, antes das experiências constitucionais escritas DELGADO, Mauricio Godinho. Constituição da República,
dos EUA e da França. Para o mesmo autor, os direitos Estado Democrático de Direito e Direito do Trabalho
políticos despontaram mais firmemente no século XIX na . In DELGADO, M. G. e DELGADO, G. N. Constituição da
Grã Bretanha (ob. cit., p. 66). Segundo ele, finalmente, os República e Direitos Fundamentais - dignidade da pessoa
direitos sociais afirmaram-se, naquele país, notadamente humana, justiça social e Direito do Trabalho. 4ª edição,
no século XX (ob. cit., p. 66). 2017.

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Reforma Trabalhista IV
Artigos

as seguintes características, em contraponto de constitucionalismo, em comparação com


com a matriz liberalista primitiva antecedente: a matriz primitiva liberalista provinda do
inserção dos chamados direitos sociais no século XVIII (tomando-se como parâmetro o
interior das constituições, em especial o constitucionalismo escrito norte-americano
campo do Direito do Trabalho e o campo e francês), o fato é que, na época, tal novo
do Direito da Seguridade Social (este, na paradigma ainda ostentava claras debilidades e
época, ainda usualmente denominado Direito insuficiências.
Previdenciário); incorporação do conceito de De um lado, a integração da dimensão
cidadania social pelo constitucionalismo, de social dos direitos na seara constitucional ainda
maneira a absorver, como direitos relevantes, se fazia de modo apenas lateral, sem atingir o
os direitos sociais; ampliação do conceito de núcleo estruturante das constituições, como
cidadania política, de modo a alargar os sujeitos se se tratasse de meras regras artificialmente
políticos do Estado e suas instituições, com a inseridas nos corpos constitucionais (as
derrubada às barreiras jurídicas e institucionais chamadas “normas constitucionais em sentido
à participação dos não proprietários, inclusive meramente formal”, segundo formulação de
trabalhadores, mulheres e outros grupos antiga vertente do constitucionalismo). De outro
sociais na arena política e institucional lado, a concepção de Democracia instigada pelo
existente; inserção nas constituições da ideia novo paradigma ainda não se mostrava plena,
de intervencionismo estatal na economia e sofisticada, complexa, porém entrecortada
nas relações sociais, com limitações ao direito de mecanismos e ressalvas nitidamente
de propriedade e ao poder privado capitalista, antidemocráticos. Além disso, o novo
em conformidade com os interesses públicos paradigma também não conseguia perceber a
e sociais; inserção, no constitucionalismo, da relevância de se construir, juridicamente, uma
ideia de igualdade em sentido material, em concepção abrangente de pessoa humana e de
contraponto à ideia de igualdade em sentido sua necessária essencialidade na arquitetura
meramente formal inerente ao paradigma constitucional. Se não bastasse, o então novo
anterior; introdução, nas novas constituições, paradigma sequer conhecia a concepção
de diretrizes de inclusão socioeconômica das principiológica do Direito, não enunciando,
populações na dinâmica da economia e da no corpo das constituições, uma matriz de
política; introdução, no constitucionalismo, princípios humanistas e sociais que fosse
da noção mais clara e firme de Democracia, dirigente do conjunto constitucional positivado.
integrada pelas ideias objetivas de participação Em síntese, conforme explicitado por
e inclusão de grande número de pessoas Mauricio Godinho DELGADO, essa segunda fase
componentes da respectiva população, ao invés do constitucionalismo traduz “nítido fenômeno
da restrita ideia de liberalismo (liberalismo de transição, no sentido de que já aponta para
político, liberalismo econômico, etc.). um processo de democratização da sociedade
Não obstante seja manifesto o avanço política e da sociedade civil - à diferença do
social, institucional, cultural, econômico e, marco constitucional primitivo -, mas ainda não
evidentemente, jurídico desse novo paradigma consegue desvelar fórmula plena e consistente

11
Reforma Trabalhista IV
Artigos

do novo paradigma em construção”.5 Na linha do caráter social, econômico e cultural, inclusive


que expõe Paulo BONAVIDES, a transitoriedade trabalhistas -, ao lado de mudanças qualitativas
era marca característica desse período, sendo também essenciais.
a Constituição de Weimar “fruto dessa agonia: Entre as inovações qualitativas essenciais
o Estado Liberal estava morto, mas o Estado do novo constitucionalismo encontram-se,
social ainda não havia nascido”.6 ilustrativamente: a consagração da matriz
Após a Segunda Grande Guerra, já principiológica das novas constituições; a
na segunda metade dos anos de 1940, é institucionalização da natureza normativa dos
que nasce na Europa Ocidental o novíssimo princípios jurídicos; a estruturação de um rol de
- e atual - paradigma de constitucionalismo, princípios humanísticos e sociais imperativos,
conhecido como constitucionalismo humanista todos apontando para a centralidade da
e social contemporâneo. Foi capitaneado pelas pessoa humana na ordem social, econômica
Constituições da França, de 1946, da Itália, de e jurídica; o aprofundamento e sofisticação
1947, e da Alemanha, de 1949. Seguido pela dos mecanismos democráticos da sociedade
Constituição de Portugal, de 1976, e da Espanha, política e da sociedade civil; a extensão da ideia
de 1978, esse novo constitucionalismo chegou de Democracia para além do simples campo do
ao Brasil apenas por intermédio da Constituição Estado e de suas instituições, de maneira a fazê-
da República de 1988. la presente também no âmbito das instituições
Nesse novo paradigma é que se constrói da vida social privada.
o presente conceito de Estado Democrático de O conceito de Estado Democrático
Direito. de Direito - inovação singular do novo
O paradigma do constitucionalismo constitucionalismo humanista e social - bem
humanista e social, ou do Estado Democrático sintetiza a natureza, os objetivos e a força
de Direito, avança, aprofunda e reelabora as dessa nova matriz constitucional com respeito
conquistas demarcadas pela fase imediatamente à estruturação da sociedade política e da
anterior do constitucionalismo (Constituições sociedade civil. E este conceito, conforme dito,
do México, de 1917; da Alemanha, de 1919; é que expressa um dos principais eixos da
do Brasil, de 1934 e de 1946, por exemplo). Constituição da República Federativa do Brasil,
Consagra mudanças quantitativas essenciais - promulgada em 1988.
grande parte delas no sentido do crescimento Conforme pontua Mauricio Godinho
de direitos humanos, nestes englobados os de DELGADO, em texto originalmente divulgado
em 2012,

5 DELGADO, Mauricio Godinho. Constituição O conceito de Estado Democrático


da República, Estado Democrático de Direito e Direito de Direito funda-se em um inovador
do Trabalho . In DELGADO, M. G. e DELGADO, G. N.
tripé conceitual: pessoa humana,
Constituição da República e Direitos Fundamentais -
dignidade da pessoa humana, justiça social e Direito do com sua dignidade; sociedade política,
Trabalho. 4ª edição, 2017, p. 41. concebida como democrática e
inclusiva; sociedade civil, também
6 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado concebida como democrática e
Social. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 233.

12
Reforma Trabalhista IV
Artigos

inclusiva. como o formato e a própria energia


(...) que tem de perpassar toda a sociedade
O paradigma novo fez-se presente na política e a própria sociedade civil. Sem
estrutura de princípios, institutos e Democracia e sem instituições e práticas
regras da Constituição da República democráticas nas diversas dimensões
Federativa do Brasil, de 1988, do Estado e da sociedade, não há
constituindo o luminar para a como se garantir a centralidade da
compreensão do espírito e da lógica da pessoa humana e de sua dignidade
ordem constitucional do País”.7 em um Estado Democrático de
Direito. Sem essa conformação e essa
energia democráticas,o conceito
Assevera o autor que o conceito
inovador do Estado Democrático de
estruturante de Estado Democrático de Direito Direito simplesmente perde
tem como ponto central a pessoa humana, consistência,convertendo-se em mero
com sua dignidade. Daí que as constituições enunciado vazio e impotente.”9
dessa matriz humanística e social de
constitucionalismo estabelecem “o princípio da O conceito constitucional de Estado
dignidade da pessoa humana como a diretriz Democrático de Direito importa, dessa
cardeal de toda a ordem jurídica, com firme maneira, na democratização também da
assento constitucional”.8 sociedade civil, uma vez que esse conceito e
A consistência e efetividade desse sua abrangência não se restringem ao simples
princípio da dignidade da pessoa humana - plano da sociedade política. Participação e
que se projeta igualmente no princípio da inclusão no contexto da sociedade civil - das
centralidade da pessoa humana na ordem instituições sociais, da economia e seu mercado
jurídica - supõe a observância do caráter capitalista, etc. - consistem, nesse quadro, em
democrático e inclusivo de todo o sistema imperativos democráticos consagrados pelo
socioeconômico e institucional, inclusive da conceito constitucional de Estado Democrático
própria sociedade civil e suas instituições, sob de Direito.
pena de se tornar enunciado vazio e inútil. Democratização da sociedade civil,
inclusive do mercado econômico e suas
“A eleição da pessoa humana
instituições - e não o seu inverso -, eis o que
como ponto central do novo
determina a Constituição da República e seu
constitucionalismo, que visa a assegurar
sua dignidade, supõe a necessária conceito de Estado Democrático de Direito.
escolha constitucional da Democracia Isso significa, portanto, que o conceito
constitucional de Estado Democrático de
Direito traduz a ideia-força harmonizada de
participação e inclusão, envolvendo todos
7 DELGADO, Mauricio Godinho. Constituição
da República, Estado Democrático de Direito e Direito os segmentos populacionais, colocando no
do Trabalho. In DELGADO, M. G.; DELGADO, G. N.
Constituição da República e Direitos Fundamentais -
dignidade da pessoa humana, justiça social e Direito do
Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 45.
8 DELGADO, M. G., ob. cit., p. 46. 9 DELGADO, Mauricio Godinho. Ob. cit., p. 46.

13
Reforma Trabalhista IV
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passado as ideias e realidades de exclusão de 1930. Surgida no plano da Filosofia do


e segregação ainda comuns e inerentes ao Direito, da Teoria do Direito e do próprio
liberalismo originário oriundo dos séculos XVII Direito Civil, mesmo que de maneira dispersa,
e XVIII.10 o fato é que tal concepção somente ganhou
consistência e força de propagação a partir de
IV - A ARQUITETURA PRINCIPIOLÓGICA sua incorporação pelo novo constitucionalismo
humanístico e social deflagrado, no ocidente
HUMANÍSTICA E SOCIAL DA CONSTITUIÇÃO DA
europeu, na parte final da década de 1940.
REPÚBLICA
Absorvida pelo Direito Constitucional, tornou-
se conquista plena e consagrada na Ciência
Entre os três eixos centrais de
do Direito e em diversos campos jurídicos
estruturação da Constituição da República
positivados.11
Federativa do Brasil, promulgada em cinco de
São os princípios, dessa maneira, efetiva
outubro de 1988, destaca-se sua arquitetura
norma jurídica, compondo o ordenamento
principiológica humanística e social. Esta
do Direito ao lado das regras jurídicas. Nesse
arquitetura garante espaço e energia para
quadro, para a contemporânea concepção de
a afirmação dos outros dois grandes eixos
Direito, a ideia de norma jurídica abrange tanto
constitucionais, quer dizer, o conceito cardeal
a realidade normativa dos princípios jurídicos
de Estado Democrático de Direito e o conceito
como a realidade normativa das regras jurídicas.
de direitos fundamentais da pessoa humana.
No Brasil, a concepção normativa
A concepção científica de princípios
dos princípios jurídicos ostentou inegável
como efetivas normas jurídicas, conforme
desconhecimento, incompreensão e/ou
se sabe, floresceu na Europa Ocidental logo
resistência até a década de 1980. Com a
após terminada a Segunda Grande Guerra,
promulgação da Constituição de 1988, porém,
embora tenha tido antecedentes nos anos
imediatamente se afirmou e se propagou
imediatamente anteriores, a contar da década
para a realidade jurídica de diversos campos
do Direito, consagrando-se, plenamente, na
comunidade acadêmica, em seus estudos
10 A única constituição escrita característica científicos sobre o fenômeno jurídico. Tal
do constitucionalismo liberalista primitivo originário
que se manteve na contemporaneidade é a dos EUA.
concepção tem sido reiterada enfaticamente
Naturalmente que sofreu, nesses 240 anos, diversas também na jurisprudência dos distintos
emendas em seu texto de 1787: foram 11 emendas tribunais do País, inclusive do Supremo Tribunal
constitucionais ainda no século XVIII (tendo as 10
primeiras sido promulgadas na mesma época do texto Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do
constitucional original, expressando o sentido de uma
"Carta de Direitos Individuais"); quatro emendas foram
promulgadas durante o século XIX; as restantes 12
emendas constitucionais foram promulgadas ao longo
do século XX. Tal peculiaridade, associada à hegemonia 11 Sobre a natureza normativa dos princípios do
do pensamento ultraliberalista nos Estados Unidos Direito, com a evolução dessa nova concepção na doutrina
da América, além da ampla hegemonia econômica e jurídica europeia e norte-americana de meados e finais
cultural que este país ostenta no Ocidente, em particular do século XX, consultar DELGADO, Mauricio Godinho.
na América Latina, tudo contribui para a mantença Princípios Constitucionais do Trabalho e Princípios de
da força do paradigma liberalista primitivo dentro Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
do constitucionalismo contemporâneo, ainda que LTr, 2017, especialmente em seu Capítulo I ("Princípios de
remodelado sob o molde do chamado neoliberalismo. Direito - Conceituação e Funções").

14
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Tribunal Superior do Trabalho. constitucionais do trabalho.12


A Constituição da República Federativa Ao lado desses princípios constitucionais
do Brasil evidencia como um de seus gerais que apresentam forte influência no
eixos principais a presença de um núcleo campo das relações trabalhistas, existem
principiológico humanístico e social. Esse eixo, também princípios mais claramente de fulcro
naturalmente, não se dirige apenas ao campo e direcionamento laborativos, e que foram,
social do Direito e, particularmente, ao Direito igualmente, constitucionalizados, no Brasil,
do Trabalho. Abrange campos jurídicos diversos, pela Constituição de 1988.
como Direito Civil, Direito Penal, Direito da Ora, os princípios constitucionais do
Seguridade Social, Direito do Consumidor, trabalho, com manifestas energia, eficácia e
Direito Ambiental, Direito Tributário, etc. efetividade normativas, atuam, firmemente,
Ostenta a Constituição, nesse quadro, sobre a ordem jurídica infraconstitucional,
a presença de princípios jurídicos gerais, que conforme se sabe, estabelecendo-lhe balizas
apresentam a característica de abrangerem intransponíveis, a serem identificadas pelas
diversos campos do Direito, ainda que, técnicas da Hermenêutica Jurídica, inclusive
nesse caso, tenham de merecer leitura algo a interpretação em conformidade com a
particularizada para permitir sua melhor Constituição da República - caso não seja
compreensão extensiva. Trata-se de princípios realmente imprescindível o exercício do
constitucionais gerais que, nessa qualidade, controle de constitucionalidade difuso ou direto
produzem efeitos normativos em searas
pelo Poder Judiciário.
bastante diferentes do universo jurídico. Citem-
Na seara de influência do Direito
se, ilustrativamente: princípio da dignidade da
do Trabalho, portanto, há que se destacar,
pessoa humana; princípio da centralidade da
como princípios humanísticos e sociais da
pessoa humana na vida socioeconômica e na
Constituição da República, os seguintes 12
ordem jurídica; princípio da inviolabilidade do
direito à vida; princípio do bem-estar individual princípios constitucionais do trabalho: 1)
e social; princípio da justiça social; princípio princípio da dignidade da pessoa humana; 2)
da submissão da propriedade à sua função princípio da centralidade da pessoa humana
socioambiental; princípio da não discriminação; na vida socioeconômica e na ordem jurídica;
princípio da igualdade (que se desdobra em 3) princípio da valorização do trabalho e
igualdade em sentido formal e igualdade em do emprego; 4) princípio da inviolabilidade
sentido material - esta, aliás, uma das grandes do direito à vida; 5) princípio do bem-estar
inovações da Constituição de 1988); princípio
da segurança; princípio da proporcionalidade
e da razoabilidade; princípio da vedação do
retrocesso social. 12 Na obra de Mauricio Godinho DELGADO,
Princípios Constitucionais do Trabalho e Princípios de
Todos esses princípios gerais citados,
Direito Individual e Coletivo do Trabalho (5. ed. São Paulo:
a propósito, atuam igualmente no campo do LTr, 2017), existe, desde a sua segunda edição, de 2004,
Direito do Trabalho, formando, ao lado de capítulo específico dedicado aos princípios constitucionais
do trabalho (o Capítulo II). Na mais recente edição do
outros princípios propriamente trabalhistas, livro (5ª edição, 2017), tal texto foi substancialmente
aquilo que a doutrina nomina de princípios aperfeiçoado e ampliado, passando a compor, inclusive,
o próprio título da obra.

15
Reforma Trabalhista IV
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individual e social; 6) princípio da justiça social; negociação coletiva trabalhista; o princípio da


7) princípio da submissão da propriedade à equivalência entre os contratantes coletivos
sua função socioambiental; 8) princípio da não trabalhistas.14
discriminação; 9) princípio da igualdade em Esse largo rol de princípios
sentido material; 10) princípio da segurança; 11) constitucionais humanísticos e sociais, além do
princípio da proporcionalidade e razoabilidade; importante grupo de princípios justrabalhistas
12) princípio da vedação do retrocesso social.13 individuais e coletivos constitucionalizados,
Ao lado desses lídimos princípios tudo estabelece balizas e limites inegáveis para
constitucionais do trabalho, há que se enfatizar a norma jurídica infraconstitucional na ordem
que a Constituição de 1988 decidiu, firmemente, jurídica brasileira. Esses limites constitucionais
constitucionalizar alguns princípios do Direito enfáticos devem estar presentes ao intérprete
Individual do Trabalho e outros do Direito conclusivo do Direito em seu desafio de bem
Coletivo do Trabalho. Não se trata, é claro, de interpretar novos diplomas e regras jurídicas
princípios gerais de Direito, porém princípios aprovados na realidade institucional do País.
especiais de campos jurídicos específicos que
foram constitucionalizados e, dessa maneira, V - O CONCEITO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS
passam também a ostentar manifestas FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA
energia, eficácia e efetividade normativas,
atuando, inequivocamente, sobre a ordem Os três eixos centrais de estruturação
jurídica infraconstitucional, estabelecendo-lhe da Constituição da República Federativa do
intransponíveis balizas. Brasil, promulgada em cinco de outubro
Na seara das relações individuais do de 1988, completam-se por intermédio da
trabalho, destacam-se os seguintes princípios incorporação constitucional do conceito de
justrabalhistas constitucionalizados em 1988: o direitos fundamentais da pessoa humana. Este
último conceito também reforça os dois outros
princípio da norma mais favorável; o princípio
eixos característicos da Constituição de 1988,
da continuidade da relação de emprego; o
quais sejam, o seu conceito estruturante de
princípio da irredutibilidade salarial.
Estado Democrático de Direito e a sua matriz
No campo das relações coletivas de
principiológica humanística e social distintiva.
trabalho, os seguintes princípios justrabalhistas
A concepção de direitos fundamentais
se destacam como constitucionalizados em da pessoa humana, de lastro e proteção
1988: o princípio da liberdade associativa e
sindical; o princípio da autonomia sindical;
o princípio da interveniência sindical na
14 Na obra de Mauricio Godinho Delgado,
Princípios Constitucionais do Trabalho e Princípios de
Direito Individual e Coletivo do Trabalho (5. ed. São Paulo:
LTr, 2017), existe capítulo próprio dedicado ao estudo dos
13 Esta lista de 12 princípios constitucionais do princípios especiais do Direito Coletivo do Trabalho e do
trabalho consta do citado livro de Mauricio Godinho Direito Individual do Trabalho que foram incorporados
DELGADO: Princípios Constitucionais do Trabalho e pela Constituição de 1988. A partir da mais recente
Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 5. edição do livro (5ª edição, de 2017), trata-se do Capítulo
ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 36-100. III, p. 101-128.

16
Reforma Trabalhista IV
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constitucionais, igualmente se elaborou a partir proposta de emenda constitucional tendente a


do novo constitucionalismo europeu de após a abolir: “IV - os direitos e garantias individuais”.15
Segunda Guerra Mundial. Ela se mostra corolária Essa norma constitucional de vedação
das ideias de Estado Democrático de Direito, explícita ao Poder Legislativo Reformador
de princípios humanísticos e sociais fundantes (e também, é óbvio, ao Poder Legislativo
das novas constituições erigidas desde 1946 no Ordinário) protege os direitos e garantias
Ocidente, além de ser mecanismo de efetivação individuais fundamentais, isto é, aqueles
da objetivada centralidade da pessoa humana direitos e garantias que sejam de titularidade
na vida socioeconômica e na ordem jurídica. de pessoas humanas, como sói ocorrer com
Essa concepção está claramente os direitos individuais e sociais trabalhistas.
assentada no texto constitucional brasileiro, a Conforme se sabe, os direitos trabalhistas são,
partir da estrutura de seu Título I (“Dos Princípios antes de tudo, direitos individuais, direitos da
Fundamentais” - arts. 1º até 4º) e de seu Título pessoa humana do trabalhador, em particular
II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais” - se este estiver inserido em uma relação de
arts. 5º até 17). Naturalmente que o Título II da emprego e/ou relação sociojurídica equiparada;
Constituição, que trata dos Direitos e Garantias em seu conjunto, entretanto, os direitos
Fundamentais, envolve princípios e regras individuais trabalhistas tornam-se também
que regulam direitos fundamentais da pessoa
direitos sociais e/ou direitos coletivos - tal como
humana, mas não somente direitos e institutos
acontece, a propósito, com diversos direitos
dessa natureza - como, por exemplo, acontece
com regras de organização de partidos políticos individuais arrolados no Capítulo I do Título II
previstas no art. 17 do Capítulo V do Título II da Constituição da República.16
(“Dos Partidos Políticos”).
Os direitos fundamentais da pessoa VI - A CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE
humana dizem respeito àqueles que são DIREITO COMO INSTRUMENTO CIVILIZATÓRIO
inerentes ao universo de sua personalidade e
de seu patrimônio moral, ao lado daqueles que Esses três eixos centrais da arquitetura
são imprescindíveis para garantir um patamar normativa da Constituição de 1988,
civilizatório mínimo inerente à centralidade claramente explicitados em seus diversos
da pessoa humana na vida socioeconômica e títulos organizadores temáticos, compostos
na ordem jurídica. Trata-se, por exemplo, dos por destacado número de princípios e normas
direitos individuais e coletivos elencados no constitucionais, demonstram, além de tudo,
Capítulo I (“Dos Direitos e Deveres Individuais
e Coletivos”) do Título I, a par dos direitos
individuais e sociais elencados no Capítulo II (“Dos
Direitos Sociais”) do mesmo Título I. 15 Dispõe a Constituição de 1988: "Art. 60. A
Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
Note-se que a Constituição de 1988 tem (...) § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de
o zelo de explicitar o caráter de essencialidade emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias
individuais".
que emana desses direitos fundamentais da
16 Sobre os direitos fundamentais da pessoa
pessoa humana, ao estatuir, em seu art. 60, humana, consultar DELGADO, Gabriela Neves. O Direito
§ 4º, IV, que não será objeto de deliberação a Fundamental ao Trabalho Digno. 2ª ed. São Paulo: LTr,
2015.

17
Reforma Trabalhista IV
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a sólida compreensão, pela Constituição da conflitos.


República, do Direito como um instrumento Tais funções têm sido exercidas pelo
civilizatório, ao invés de mecanismo de Direito na História desde as primeiras
formações sociais e econômicas até
opressão, exclusão, segregação e exploração.
a atualidade. Naturalmente que a
É o Direito, conforme expõe Mauricio
diversidade e complexidade do Direito
Godinho DELGADO, “complexo normativo, se elevam quanto mais diversas,
usualmente dotado de coerção, voltado a gigantescas e complexas sejam as
reger fatos, situações e atos em determinada respectivas sociedades.”18
sociedade e território”. Para o autor, o Direito
também pode ser conceituado, historicamente, Entretanto, na sociedade histórica, antes
como “produção cultural da humanidade do advento da Democracia contemporânea - ou
dirigida a proteger, estimular ou impor condutas seja, até finais do século XIX e inícios do século
e formas de organização, ou as desestimular ou, XX, em síntese, por vários milênios -, certa
até mesmo, vedá-las”.17 característica comum se reiterava no Direito,
Sempre coube ao Direito, ao longo “praticamente em todos os seus segmentos: o
da História, na qualidade de produção viés de confirmar e sedimentar situações fáticas
cultural essencialmente finalística, exercer de desequilíbrio de poder reguladas por suas
certas funções, independentemente das regras”.19 O mesmo autor assim explica:
peculiaridades estatais ou sociais percebidas
nas sociedades históricas: Efetivamente, o Direito, em seus
distintos segmentos, corroborava a
“Nessa medida, o Direito cumpre desigualdade de poder existente na vida
diversas funções na História: regular social, nas inúmeras e mais relevantes
condutas, relações e instituições; regrar manifestações dessa desigualdade.
interesses; estruturar a convivência Relações de propriedade, de trabalho,
social; solucionar conflitos; eis algumas familiares, de gênero, de poder político,
das clássicas funções do Direito ao etc. Tratava-se, de certo modo, de um
longo dos séculos. Em síntese, cabe ao Direito da Desigualdade — instituidor,
Direito regular condutas, interesses, avalista e reprodutor da desigualdade
relações e instituições, estruturando no plano da sociedade civil e da
a convivência social e pacificando sociedade política.
Tal característica comum permeou o

17 DELGADO, Mauricio Godinho. Funções do


Direito do Trabalho no Capitalismo e na Democracia. 18 DELGADO, Mauricio Godinho. Funções do
In DELGADO, M. G.; DELGADO, G. N. Constituição da Direito do Trabalho no Capitalismo e na Democracia.
República e Direitos Fundamentais - dignidade da In DELGADO, M. G.; DELGADO, G. N. Constituição da
pessoa humana, justiça social e Direito do Trabalho. 4. República e Direitos Fundamentais - dignidade da pessoa
ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 76. Considerada a realidade humana, justiça social e Direito do Trabalho. 4. ed. São
jurídica do novo constitucionalismo, naturalmente que Paulo: LTr, 2017, p. 76.
o conceito de Direito sofre certa adequação, passando a 19 DELGADO, Mauricio Godinho. Funções do
melhor se definir como: "complexo de princípios, regras Direito do Trabalho no Capitalismo e na Democracia.
e institutos de caráter normativo, dotados, de maneira In DELGADO, M. G.; DELGADO, G. N. Constituição da
geral, de coerção, dirigidos a reger condutas individuais e República e Direitos Fundamentais - dignidade da pessoa
sociais, além de situações e instituições, em determinado humana, justiça social e Direito do Trabalho. 4. ed. São
território" (DELGADO, M. G. Ob. cit., p. 75). Paulo: LTr, 2017, p. 76.

18
Reforma Trabalhista IV
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Direito Civil e o Direito Penal ao longo histórico, até finais do século XIX—
dos séculos, desde a Antiguidade. Ela momento em que a Democracia
também esteve demarcada no núcleo começa a despontar no cenário social,
dos segmentos jurídicos emergentes cultural e político do Ocidente —, da
no processo de desarticulação do existência de qualquer ramo jurídico
feudalismo e formação do Estado dire­
cionado à regência principal de
Nacional europeu, tais como o Direito interesses de setores econômicos e
Administrativo, o Direito Tributário sociais subordinados, tais como os
tempos depois, além do Direito trabalhadores, os camponeses, os
Comercial (hoje denominado Direito consumidores, os doentes, os idosos
Empresarial). etc.20
Essa característica desigualitária
comum iria afetar, inevitavelmente, as
Ou seja, até o advento das práticas e
próprias funções exercidas pelo Direito,
instituições democráticas, especialmente até
de maneira geral, fazendo-o emergir,
na sociedade histórica até o advento o advento do Estado Democrático de Direito,
da democracia contemporânea, como o ordenamento jurídico era, essencialmente,
inegável instrumento de dominação um instrumento de afirmação da exclusão, da
social, econômica e política. segregação, da desigualdade entre as pessoas
Claro que não se pode negar que humanas e grupos sociais componentes da
o Direito, mesmo em formações realidade social, econômica e estatal.
históricas do passado, possuísse certo
Não se pode dizer, dessa maneira,
caráter civilizatório, respeitado o
que o Direito dos antigos fosse realmente
modesto patamar de desenvolvimento
da respectiva sociedade e do Estado. Em um instrumento civilizatório. É que o Direito
alguma medida, a institucionalização como efetivo instrumento civilizatório trata-se,
do Direito atenuava a arbitrariedade, substancialmente, apenas daquele construído
a imprevisão e a violência no exercício na era do novo constitucionalismo, na era do
do poder nas sociedades em nas
constitucionalismo humanístico e social, na era
sociedades em que ele se afirmasse.
Além disso, há que se perceber que nem do Estado Democrático de Direito.
todas as relações normatizadas pelo A esse respeito, assim explicita Mauricio
Direito eram, efetivamente, relações Godinho DELGADO:
de desequilíbrio de poder (notem-se
determinadas relações de vizinhança, “A grande distinção ocorrida no
por exemplo); nesses casos, cumpria núcleo e no sentido do Direito, a
a ordem jurídica mais claramente sua partir da segunda metade do século
função civilizadora. XIX, em contraponto a todo o longo
Essas circunstâncias, entretanto, não
afastam a inevitável conclusão de que,
em tais sociedades históricas pré-
democráticas, o Direito desempenhava 20 DELGADO, Mauricio Godinho. Funções do
função dominadora muito mais Direito do Trabalho no Capitalismo e na Democracia.
acentuada do que sua natural função In DELGADO, M. G.; DELGADO, G. N. Constituição da
civilizatória. República e Direitos Fundamentais - dignidade da pessoa
humana, justiça social e Direito do Trabalho. 4. ed. São
É tão evidente e incisiva essa Paulo: LTr, 2017, p. 76-77 (grifos no original).
preponderância que não há exemplo

19
Reforma Trabalhista IV
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período histórico precedente, reside ramos inusitados na árvore jurídica,


exatamente na circunstância de essa compostos por segmentos jurídicos
produção cultural normativa, nos especializados, porém abrangendo
quadros e circunstâncias da Democracia, largos setores sociais, invertendo, regra
passar a incorporar dimensões, geral, o viés dominador característico
perspectivas e interesses dos setores dos segmentos jurídicos tradicionais.
sociais destituídos tradicionalmente É o que se passa com os instigantes e
de poder e de riqueza, uma vez que criativos Direito do Trabalho e Direito
passam a se constituir também em de Seguridade Social, despontados,
sujeitos institucionalizados da revolucionariamente, em fins do século
dinâmica democrática. XIX e início do século XX, os quais
O unilateral papel do Direito como foram seguidos, décadas depois, após
instrumento de confirmação e
a Segunda Guerra Mundial, pelo
sedimentação de situações fáticas
Direito do Consumidor e pelo Direito
de desequilíbrio de poder, que
Ambiental.
preponderou por milênios e séculos,
A primeira inovação decisiva, apta a
começa a ceder espaço a papel
deflagrar um significativo processo de
distinto, na qualidade de instrumento
mudança no caráter e papéis de todo o
de institucionalização de processo
Direito, residiu no surgimento do Direito
crescente de inclusão social de setores
tradicionalmente destituídos de do Trabalho e, a seu lado, o Direito de
riqueza e de poder. Seguridade Social (este, inicialmente
Não desaparece, é claro, o papel como simples Direito Previdenciário),
tradicional do Direito; porém, ele a partir dos finais do século XIX.
é claramente atenuado, além de A afirmação da Democracia que esses
ter de conviver, desde então, em dois ramos expressam seria dinâmica
maior ou menor grau, com o papel de largo impacto em toda a realidade
democrático do Direito — seu jurídica existente.
papel civilizatório típico —, A segunda inovação decisiva iria
enquanto mecanismo de inclusão ocorrer, logo em seguida, com o
social existente na sociedade e na Direito Consti­tucional. De fato, nesse
economia contemporâneas. contexto de democratização do Direito,
Há, portanto, inevitável continuidade importante mudança ocorreu no Direito
nas funções desempenhadas pelo Constitucional ao longo do século
Direito mesmo depois do advento XX. Dois momentos fundamentais
e avanço da Democracia na história destacaram-se no tocante a essa
ocidental, continuidade que ocorre mudança.
até mesmo com o viés dominador Em um primeiro instante,
tão demarcado nos longos períodos ao superar o paradigma
históricos precedentes. liberalista, patrimonial e i n d i ­
Contudo, há também manifesta vidualista, que foi preponderante em
inovação nas funções e no papel do seu nascimento em fins do século
Direito na História, uma vez que ele
XVIII, durante as chamadas
passa a incorporar e expressar, cada
revoluções burguesas. Tal superação
vez mais, as perspectivas e os interesses
verificou-se por meio da inevitável
dos setores sociais tradicionalmente
incorporação das dimensões sociais
destituídos de riqueza e de poder. Nesse
do mundo jurídico, fenômeno ocorrido
quadro inovador, surgem inclusive
a partir de finais da segunda década

20
Reforma Trabalhista IV
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do século XX. De fato, notáveis textos no âmbito do Direito Civil, do Direito


constitucionais surgidos nessa época, Penal e do Direito Empresarial, por
como a Constituição do México de 1917 exemplo.21
e a Constituição da Alemanha de 1919,
trouxeram para dentro do D i r e i t o Nesse quadro evolutivo em que o
Constitucional os ramos jurídicos Direito se afasta de seu padrão de instrumento
trabalhista e de seguridade social,
de exclusão, segregação e sedimentação da
rompendo com a natureza excludente,
desigualdade entre as pessoas humanas e os
patrimonial, individualista e elitista
das matrizes constitucionais vindas do grupos sociais - padrão que tanto o caracterizou,
século XVIII. infelizmente, por milênios e séculos -, em direção
Em um segundo instante, demarcado a uma concepção mais inclusiva, igualitária,
a partir de fins da Segunda Guerra
humanista e social do Direito, é que se forma
Mundial e décadas subsequentes,
o novo paradigma do constitucionalismo, o
com a criação de novo paradigma
constitucional, do Estado Demo­crático constitucionalismo humanista e social de após a
de Direito, em cujo núcleo passa a Segunda Guerra Mundial no ocidente europeu
ocupar posição central a pessoa humana e, desde 1988, até mesmo no Brasil.
e sua dignidade, subordinando a É característica, portanto, da matriz
sociedade civil, inclusive o mercado constitucional de 1988 no País a concepção
econômico, e a sociedade política
de Direito como instrumento de civilização, ao
a tal direção preponderante.
invés da antiga e renitente concepção de Direito
A terceira inovação decisiva ocorreria
com o subsequente surgimento de dois como mecanismo de desigualdade, exclusão e
novos segmentos jurídicos claramente segregação entre pessoas e grupos sociais.
inspirados na matriz aberta pelo Em síntese, essa é a matriz da
Direito do Trabalho. Trata-se do Direito Constituição de 1988 que deve servir de
do Consumidor e do Direito Ambiental, parâmetro para a análise da reforma trabalhista
os quais formam, capitaneados pelo
estipulada no Brasil pela recente Lei n. 13.467,
Direito do Trabalho, o importante
de 13 de julho de 2017.22
gênero da efetiva modernidade no
mundo contemporâneo, o Direito
Social. Brasília, agosto/setembro de 2017.
A quarta inovação decisiva despontada
desenvolveu-se no núcleo dos
próprios ramos jurídicos tradicionais, 21 DELGADO, Mauricio Godinho. Funções do
fenômeno que iria se demarcar ao Direito do Trabalho no Capitalismo e na Democracia.
longo das décadas finais do século XX In DELGADO, M. G.; DELGADO, G. N. Constituição da
e início do século XXI. Induzidos pelo República e Direitos Fundamentais - dignidade da pessoa
humana, justiça social e Direito do Trabalho. 4. ed. São
novo paradigma do Estado Democrático
Paulo: LTr, 2017, p. 77-79 (grifos no original).
de Direito, ramos jurídicos tradicionais
iriam sofrer notáveis modificações,
em direção a uma visão mais social 22 A reforma trabalhista implementada pela Lei
n. 13.467/2017 foi exaustivamente analisada nos seis
da normatividade jurídica e respeito
capítulos que compõem o livro dual dos autores (383
mais manifesto à pessoa humana e sua págs.), recém editado pela LTr, de São Paulo: DELGADO,
dignidade. Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma
É o que se nota, hoje, claramente, Trabalhista no Brasil - com os comentários à Lei n.
13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017.

21
Reforma Trabalhista IV
Artigos

TRADIÇÃO E RUPTURA: VORAZES DILEMAS DO DIREITO


INTERTEMPORAL NO PROCESSO TRABALHISTA

Homero Batista Mateus da Silva

“O tempo vinga-se das de tão grande envergadura, que tenha sido


coisas que se fazem capaz de produzir um novo rito processual
sem sua colaboração.”
1

ou até mesmo um novo processo. Indícios


desse alcance expressivo podem ser
Resumo: a regra geral ensina que a lei
mensurados de diversas formas, sendo
processual nova é autoaplicável, com
a mais eloquente delas a averiguação de
efeitos imediatos. Apanha os processos na
mudanças principiológicas, impostas ou
fase em que se encontram. Não há direito
sugeridas pelo legislador (por exemplo, lei
adquirido a prazos, procedimentos ou
que busca mitigar o princípio do impulso de
despesas processuais. Considerando que
ofício em processos que tutelam relações
o processo é, em sua essência, a soma de
assimétricas ou uma lei que subverte
vasto complexo de atos e procedimentos
o princípio da facilitação do acesso ao
em cadeia, a melhor solução é isolar os atos
Judiciário ou da gratuidade da justiça).
já praticados, mantendo-os fora do alcance
Esse dilema não ocorre numa galáxia
da lei nova, e liberar os atos não praticados
muito distante: é a tormenta concreta
para o reinado da alteração legislativa.
que a desafiadora Lei 13.467/2017 nos
Assim fazendo, o processo consegue
apresenta e nos obriga a refletir. Se
aliar um mínimo de previsibilidade com
possível, com sobriedade.
o máximo de eficiência da legislação. No
entanto, devemos analisar com cautela se Palavras-chave: processo do trabalho
uma dada lei nova terá sido tão ambiciosa e – direito intertemporal – princípios
do processo do trabalho – petição
inicial – execução trabalhista – recursos
trabalhistas – honorários de advogado –
1 COUTURE, Eduardo. Os mandamentos do
advogado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1979.
justiça gratuita.

Homero Batista Mateus da Silva

Doutor e mestre em direito do trabalho pela Faculdade de Direito do Largo


de São Francisco da Universidade de São Paulo. Juiz titular da 88ª Vara do
Trabalho de São Paulo. Professor de direito do trabalho e seguridade social da
Universidade de São Paulo.

22
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Plano de trabalho: 1. Autoaplicabilidade das vigência da lei anterior, poderá a parte exercitá-
normas processuais, ontem e hoje. 2. Em lo, ainda que sob a lei nova.
busca da densidade das normas processuais. Trata-se de aplicação, no direito
4
3. Leis processuais de baixa densidade. 4. processual, do consagrado princípio segundo
Leis processuais de média densidade. 5. Leis o qual a lei nova não pode atingir direito
5
processuais de alta densidade. 6. Reflexões adquirido nem os atos consumados no
6
sobre a carga processual contida na Lei processo em curso .
13.467/2017 e a ruptura de paradigmas. 7. Posta a questão por outro ângulo, “a lei
Bibliografia consultada. que se aplica em questões processuais é a que
vigora no momento da prática do ato formal, e
7
não a do tempo em que o ato material se deu” .
1. Autoaplicabilidade das normas
Ao longo do século XX, diversos autores
processuais, ontem e hoje 8
digladiaram em torno dessa premissa , muitos
2 reivindicando a paternidade de sua elaboração
No estudo do direito intertemporal ,
e outros criticando as fórmulas rebuscadas, de
as leis processuais são normalmente
uns ou de outros, para que todos chegassem a
autoaplicáveis, inclusive no silêncio do 9
3 conclusões parecidas .
legislador . A autoaplicabilidade, irradiadora
de efeitos imediatos, é a regra; inaplicabilidade
aos fatos presentes e a retroatividade para fatos
4 “O tema do (...) direito adquirido (...) está in-
pretéritos, de outro lado, são ambas situações serido no âmbito do direito intertemporal, e remonta
excepcionais, a serem justificadas pelo à Era Clássica (séculos V e IV a.C.), com as leis de Sólon
e Drácon. Somente no século XIX, com os juristas Carlo
legislador e, ainda assim, sob certos critérios. Francesco Gabba (Teoria della retroatività delle leggi),
Como regra geral, a lei nova é a que Paul Roubier (Le conflit des lois dans le temps) e, entre
nós, no início do século XX, com Reynaldo Porchat (Da
regrará os atos processuais a serem praticados, irretroatividade das leis civis), fixam-se seus concei-
mas, se constituído algum direito processual na tos fundamentais”, ensinava GARCIA, Sebastião Carlos.
Direito adquirido e eficácia da lei no tempo. Revista dos
Tribunais, v. 924, p. 217-256, out. 2012.
5 LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil
e os feitos pendentes. Rio [de Janeiro], Forense, [1974]. p.
2 Para os limites deste artigo, adotaremos o 15.
entendimento de que direito intertemporal é o estudo de
6 FAZZALARI, Elio. Efficacia della legge processuale
eficácia das leis no tempo, com relação a fatos anteriores
nel tempo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
ou posteriores a sua entrada em vigor, ao passo que
Civile, vol. 43, n. 4, p. 889-897
direito transitório se dedica às regras criadas para a
transição da lei revogada. A Lei 13.467/2017, a toda 7 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito
evidência, desafia muito mais o direito intertemporal processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. vol. 1, p.
e quase nada nos ofereceu em matéria de regras de 22.
transição. A respeito dessa dicotomia, ver, por todos, 8 Sobre a célebre controvérsia entre Gabba e Rou-
PESSOA, Fabio Guidi Tabosa.Elementos para uma teoria bier, ver resumo sintético de BARROSO, Luís Roberto. Em
de direito intertemporal no processo civil. Tese de algum lugar do passado. Segurança jurídica, direito inter-
doutorado, São Paulo, USP, 2004. p. 20-21. temporal e o novo Código Civil. Revista de Direito Reno-
3 “A regra, no silêncio da lei, é a irretroatividade var. Rio de Janeiro, v. 31, p. 143-70, jan./abr. 2005. p. 151.
(...). A lei dispõe para o futuro; ela não prejudicará o direito 9 Sobre as disputas entre os juristas e sobre o
adquirido”. FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade caráter não absoluto da regra da autoaplicabilidade, ver
das leis e o direito adquirido. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: o panorama histórico em MAXIMILIANO, Carlos. Direito
Saraiva, 1998. p. 295. intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed.

23
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Um dos maiores gargalos sempre foi Por vezes, encontramos o uso de outras
afastar a confusão entre autoplicabilidade e expressões para representar o princípio da
retroatividade: a primeira palavra representa irretroatividade da lei processual nova, como
a aplicação imediata do império da nova princípio da sobrevivência da lei antiga, sendo
legislação, apanhando as relações em curso, comum a definição de que o efeito imediato
enquanto a segunda palavra, bem mais objetiva a aplicação da lei ao presente, ao passo
ambiciosa, representa a possibilidade de uma que o efeito retroativo almejaria a aplicação
lei voltar no tempo e desfazer as relações da lei processual ao passado, aos fatos já
10
processuais já consumadas . realizados, e não apenas aos fatos em vias de
Aos poucos, a dicotomia foi se aclarando realização .
11

e a separação adquiriu sabor de lugar-comum Mas esse está longe de ser o drama
em textos, palestras e julgados. contemporâneo das leis processuais em
Não raro, quando alguém precisa constante mutação – leis processuais regentes
justificar a aplicação imediata de uma nova das relações civis, das relações de trabalho, das
regra processual, acresce em seu raciocínio relações de consumo, do âmbito administrativo,
algum pensamento como “dê-se por satisfeito eleitoral, penal e o mais.
que a lei não retroagiu no tempo a ponto de O drama maior parece ser o exato
mandar você devolver o dinheiro levantado”. momento em que a autoaplicabilidade deve
ser declarada, ou seja, se um ato processual
já iniciado deve ser concluído sob o manto
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. 431 p.
protetor da lei antiga ou se o próprio desenrolar
10 Embora a retroação explícita tenha se tornado do ato se sujeita ao novo comando.
mais rara, temos um exemplo flagrante na CF 88, repre- Várias teorias se propõem a explicar o
sentado pelo art. 17 do Ato das Disposições Constitucio-
nais Transitórias: “Os vencimentos, a remuneração, as fenômeno e a isolar os atos ou fases, como se
vantagens e os adicionais, bem como os proventos de fossem mini processos, de modo a proteger uns
aposentadoria que estejam sendo percebidos em desa- e desguarnecer outros.
cordo com a Constituição serão imediatamente reduzi-
dos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste
caso, invocação de direito adquirido ou percepção de ex-
cesso a qualquer título”. Por se tratar de norma constitu-
cional e por haver manifestação expressa do constituinte
(e não mera ilação), o dispositivo parece ter produzido os
efeitos retroativos desejados. Embora se possa acusar o 11 Assim se consagrou a distinção proposta por
art. 17 do ADCT de 1988 de ousadia, nada se compara ao PEIXOTO, José Carlos de Matos. Limite temporal da lei.
teor do art. 96, § único, da CF 37, que admitia a descon- Revista Forense. Rio de Janeiro, a. 100, v. comemorativo,
sideração da coisa julgada por parte dos Congressistas, p. 177-192. O autor cunhou a frase muitas vezes repetida
que poderiam afastar a declaração de inconstitucionali- sem lhe dar o crédito, de que “a lei que rege a causa (fato
dade de uma lei, preferindo a norma constitucional ao jurígeno) rege também seus efeitos”, o que justifica, por
acórdão passado em julgado: “No caso de ser declarada a exemplo, a razão de incidência da lei velha durante toda
inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presiden- a tramitação e julgamento de recurso interposto à época
te da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à de sua vigência, ainda que durante seu percurso uma lei
promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, nova tenha entrado em vigor. Parafraseando o professor
poderá o Presidente da República submetê-la novamente carioca, a lei que rege o recurso há de reger, também, os
ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois seus efeitos. Voltaremos ao tema ao final deste artigo,
terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem por considerarmos que as leis processuais alteradoras de
efeito a decisão do Tribunal”. Retroação máxima, tam- sistema recursal se enquadram, em nossa catalogação,
bém chamada de restitutória. no conceito de lei de média densidade.

24
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Antes de enfrentarmos esse esforço vezes. Até hoje há quem os confunda ou quem
de isolamento de atos, cabe, porém, uma discuta se a revogação de dispositivos de lei
breve digressão sobre as razões da excessiva necessariamente corresponda à eliminação do
importância que o direito intertemporal instituto ou se, ao revés, este pode manter sua
processual assume no ordenamento brasileiro. existência fora da órbita do direito posto, com
Ainda está por ser feito o estudo ajuda dos livros e dos julgados.
das razões pelas quais nós nos tornamos a Até mesmo conceitos que deveriam
pátria das reformas sem fim: basta notar que ser simples e de fácil localização no campo
qualquer um que lê este artigo já teve de se processual, como partes e procuradores,
inteirar sobre as regras processuais várias vezes, despesas processuais e coisa julgada, sofrem
durante e depois da faculdade, porque códigos abalos reiterados e minam os esforços para o
inteiros são jogados fora e algumas leis, sob o desenvolvimento da ciência processual.
pretexto de adequação dos textos, reescrevem Virtudes da modernização constante,
totalmente a obra recém-reformada. dirão alguns; ajustes às exigências da sociedade
Embora este estudo seja dedicado a do consumo e do capitalismo periférico,
questões verificadas no âmbito do processo lembrarão outros.
do trabalho, não custa refletir que o Código de
Processo Civil de 1973, antes de ser oficialmente Pode até ser.
abolido em março de 2016, havia passado por
tantas e tão complexas reformas que, a rigor, Mas custa a crer que essas mudanças
nem deveria mais ter sido conhecido pelo ano incessantes sejam capazes de promover
de origem. melhorias no funcionamento do processo
Das dezenas de reformas, aquelas de judicial, na entrega da prestação jurisdicional
1994 (calcadas na reestruturação das tutelas de e, sobretudo, na pacificação social e na
urgência) e de 2006 (com ênfase no chamado estabilidade das relações jurídicas, que, ao fim
sincretismo processual – ou seja, ambas ideias e ao cabo, são a razão de ser do processo.
germinadas originalmente na seara trabalhista) De certa forma, justifica-se algum
foram particularmente dramáticas do ponto de sentimento de inveja quando se estudam as
vista das premissas e de seu acervo conceitual. relações processuais no direito romano ou em
O leitor deve se lembrar quantas certos ordenamentos orientais e se recebe a
vezes nós chegávamos a dizer “extinção notícia de que as regras do processo duravam
sem julgamento de mérito”, até que algum décadas e séculos, sem o afogamento das
olhar de reprovação nos fazia lembrar que o reformas incessantes.
correto passara a ser “extinção sem resolução A sociedade talvez fosse mais
de mérito” – e assim sucessivamente, para homogênea e os padrões se alteravam com
ficarmos apenas num exemplo. menor frequência, decerto, mas ainda assim a
No campo dos atos de expropriação, comparação impressiona.
os conceitos exatos de remição, adjudicação É duvidosa a afirmação de que nossas
e arrematação foram embaralhados várias reformas legislativas estejam em busca de

25
Reforma Trabalhista IV
Artigos

ajustes proporcionais às alterações dos decorrência de o Brasil ter arraigado


costumes ou das relações civis. Na verdade, não em sua cultura política o afã de resolver
todos os problemas via lei (origem
há base científica nessa máxima, mas apenas
casuística da lei), como se esta fosse
uma vaga impressão de que leis velhas devem uma sanatória para todos os fatores
ser substituídas por leis contemporâneas, mais contingentes sócio- econômicos por
afetas às questões de nosso tempo e de nossos que passa o país, esquecendo-se, por
valores. vezes, o legislador, de que a lei tem
12
Talvez se fossem bem escritas e limites e possibilidades .
trabalhassem com tipos mais abertos poderiam
aguentar com dignidade a marcha inexorável Isso tudo força a jurisprudência ao
do tempo, deixando-se de lado os casuísmos e limite de sua capacidade, obrigando formação
a insensatez, como usar valores em moeda de de consensos apertados e insatisfatórios.
curso forçado para estabelecer rol de despesas
processuais (R$ 11,06 a diligência do oficial E, obviamente, volúveis.
de justiça na zona urbana, R$ 0,28 o valor
da fotocópia – art. 789-A, II, e art. 789-B, II, Por ora, somos forçados a concluir que
ambos da CLT, na redação dada pela sofrível Lei o legislador é soberano na seleção dos temas
10.537/2002, cujo redator, evidentemente, não e preceitos que pretende disciplinar ou ajustar
teve preocupação com a marcha do tempo). e, feita essa escolha, ele também é soberano
Talvez se não fossem costuradas para fazer os ajustes de maneira fragmentada e
aos retalhos teriam mais facilidade de vaporosa.
compreensão e melhor visão do todo, evitando- A nós resta apenas tentar decifrar os
se as constantes colisões de dispositivos e de vapores .
13

intenções. Às vezes, as colisões ocorrem lado


Encerramos aqui nossa inquietação
a lado, como assistiremos, doravante, entre os
sobre o país das reformas sem fim e voltamos
arts. 876, § único, e 878, caput, da CLT, gerando
a pensar no que poderia ser a melhor solução
tensões sobre o impulso de ofício no processo
para a autoaplicabilidade da lei processual
do trabalho – impulso de ofício para o acessório
nova.
(contribuição previdenciária), mas não para o
A autoaplicabilidade das leis que
principal (crédito trabalhista). Numerosas teses
serão postas à mesa para tentar encontrar o
equilíbrio desses dois dispositivos: em poucos
12 DEMO, Roberto Luis Luchi. Direito processual
dias de vigência da nova redação (dada pela Lei intertemporal. Revista da Procuradoria Geral do Inss.
13.467/2017) dos dois artigos legais retalhados, Brasília, v. 6, n. 4, p. 48-75, jan./mar. 2000. p. 48.
13 Ou, na linguagem sempre precisa de Estêvão
colhem-se múltiplas vertentes que procuram
Mallet, “resta-nos pouco mais do que o casuísmo, no
explicar sua irreconciabilidade. qual cai com frequência a doutrina, levando consigo
a jurisprudência, que se vê obrigada, a cada passo, a
Conforme já se afirmou, as frequentes
desconsiderar critérios anteriormente consagrados”.
modificações legislativas são MALLET, Estêvão. Conflito de leis trabalhistas no tempo.
Trabalho & Doutrina: processo, jurisprudência. São Paulo,
n. 17, p. 71-81, jun. 1998. p. 74.

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Reforma Trabalhista IV
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regem as relações processuais foi a solução 1. Em busca da densidade das normas


consensual para conciliar a longa duração de processuais
muitos processos, de um lado, e a necessidade
de máxima eficácia possível da norma jurídica. Se adotarmos a premissa de que as leis
Se assim não fosse, conviveríamos processuais podem ser catalogadas de acordo
com pelo menos dois grandes nós jurídicos: a com seu impacto ou densidade, talvez possamos
postergação a perder de vista da entrada em lidar melhor com regras de calibragem para a
vigor de quase todas as leis e, ainda, a existência autoaplicabilidade da lei nova.
de tantos ritos processuais quantos fossem A tentativa de catalogar as leis
processuais de acordo com sua densidade não
os processos, pois a cada alteração legislativa
é nova. A dificuldade reside sempre nos exatos
todas as relações anteriores seriam poupadas e
contornos dessa delimitação.
somente as relações novas seriam afetadas.
Houve quem propusesse que as
Tomando-se por base uma média de
leis processuais fossem aferidas de acordo
100 leis que alteraram a parte processual da CLT
com o grau de “retroatividade temperada”
em seus 70 e poucos anos, teríamos hoje 100
para representar o esforço de se fazerem
processos do trabalho – e o caos. “blocos indivisíveis” ao longo do processo,
Os tribunais trabalhistas passaram por de modo a tornar mais claro o alcance de
profundas reformulações nesses anos, com a 14
autoaplicabilidade se nós conseguíssemos ter
criação de vários órgãos fracionários; houve clareza nesses blocos, ficaria mais fácil saber a
alteração expressiva no sistema recursal e partir de onde se deflagra o império da nova lei
algumas mudanças no sistema das despesas e dali para trás se preservam os efeitos da lei
processuais; benefícios da Fazenda Pública velha.
pulularam aqui e acolá; a ação rescisória foi O drama será encontrar consenso nesses
repaginada; um rito inteiramente novo foi “blocos”.
criado para causas consideradas pelo legislador “Seja qual for a doutrina que se aceite, o que
de menor complexidade; competências judiciais não sofre dúvidas é não haverem os juristas, até
foram alteradas; e assim por diante. hoje, encontrado uma fórmula única e geral,
aplicável a todos os aspectos do conflito das leis
A previsibilidade do fluxo processual, já 15
no tempo”, lecionava Vicente Ráo .
bastante nebulosa, seria aniquilada, portanto.
A nosso ver, a catalogação deve ser feita
Mas, a esta altura, já se antevê uma
sobre o conteúdo ou densidade da lei processual
outra ansiedade que o processualista terá de
e não propriamente sobre seus efeitos. Vale
enfrentar: seriam todas as leis processuais de
igual impacto? Seria razoável pensarmos em
leis processuais simples, médias e complexas,
ou, em termos conceituais, leis processuais de 14 PEIXOTO, José Carlos de Matos. Limite temporal
da lei. Revista Forense. Rio de Janeiro, a. 100, v.
densidade baixa, moderada ou alta? comemorativo, p. 177-192.
15 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 2.
ed. São Paulo: Resenha Universitária, 1977. v. 1. p. 356.

27
Reforma Trabalhista IV
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dizer, teremos mais facilidade de lidar com os lei de falência, que não foi aplicada, portanto,
desdobramentos da situação se enfocarmos a a nenhum processo em curso, dada a quebra
essência das normas processuais, ao invés de de paradigmas que ela carregava, como o fim
nos atermos à casuística .
16
dos regimes de concordatas e a ampliação
Outro ponto a ser destacado, antes dos poderes dos credores para a definição dos
de alinhavarmos a catalogação proposta rumos da massa falida: “Esta Lei não se aplica
por este artigo, é dizer que a separação das aos processos de falência ou de concordata
normas processuais por sua densidade guarda ajuizados anteriormente ao início de sua
consonância com a lição clássica da doutrina vigência, que serão concluídos nos termos do
processual a respeito dos sistemas de incidência Decreto- Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945”,
da lei nova em processos em curso. assevera o art. 192 da Lei 11.101/2005.
Como se sabe, a doutrina se esmera Também a lei de locação, ao estabelecer
em separar as teorias em três modalidades: (a) novos princípios e novas diretrizes, foi enfática
teoria da unicidade processual, (b), teoria das ao afirmar que “não se aplicam as disposições
fases processuais e (c) teoria do isolamento dos desta lei aos processos em curso” (art. 45, L
atos processuais. 8245/1991). E, ainda, foi excepcionado o sistema
Pela chamada teoria da unidade de juizado especial criminal para os processos
processual o que vale é a lei em vigor na data cuja instrução já houvessem começado (art 90
do ajuizamento da ação; dado que o processo da L 9099/1995), por se considerar que “não era
é um conjunto de atos indissociáveis, somente um procedimento novo, mas um novo sistema
17
poderia ser regulado por uma única lei. Embora processual”.
essa teoria seja hoje minoritária e por vezes Qual seria um ponto comum entre o
considerada “radical”, é ela que resolveu as rito sumaríssimo no processo do trabalho, o
dúvidas trazidas pelo rito sumaríssimo em processo falimentar e a ação de despejo?
março de 2000 (L 9957/2000 – Orientação Seria importante refletir a respeito para
Jurisprudencial 260, I, da SDI 1 do TST). saber se, ao fim e ao cabo, a L 13.467/2017 não
É por causa da teoria da unidade poderia ser, também ela, classificada como uma
processual, também, que ainda seguem lei alteradora da unidade processual, como uma
vigentes as disposições do DL 7661/1945 para lei alteradora de cânones, princípios, diretrizes,
todos os processos falimentares ajuizados até enfim, do delicado edifício sobre o qual se
junho de 2005, quando entrou em vigor a nova assenta o processo do trabalho.
Aqui se faz realmente uma pausa para
reflexão: quanto mais o leitor se convencer de
16 Encontramos essa catalogação com outros que a Lei 13467/2017 quebrou paradigmas do
nomes e semelhantes propostas. O Ministro Barroso, por
processo do trabalho, tanto mais ele terá de
exemplo, utiliza as expressões “retroatividade máxima,
moderada e mínima (ou mitigada)” e apresenta vários
exemplos do direito romano, do Código Napoleônico e
das Constituições brasileiras. BARROSO, Luís Roberto.
Em algum lugar do passado. Segurança jurídica, direito 17 DEMO, Roberto Luis Luchi. Direito processual
intertemporal e o novo Código Civil. Revista de Direito intertemporal. Revista da Procuradoria Geral do Inss.
Renovar. Rio de Janeiro, v. 31, p. 143-70, jan./abr. 2005. Brasília, v. 6, n. 4, p. 48-75, jan./mar. 2000. p.59.

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Reforma Trabalhista IV
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considerar sua inaplicabilidade total para os Em terceiro lugar, pela chamada teoria
feitos pendentes. do isolamento dos atos processuais, a lei
Em segundo lugar, pela chamada teoria processual está livre para apanhar o processo da
das fases processuais, a lei nova incide sobre forma como ele se encontra, sem se preocupar
a fase a se iniciar, entendendo-se por fase a com o todo (unidade processual) nem com a
classificação global consagrada pela doutrina: parte (fase processual).
postulatória, instrutória, decisória e recursal. Respeitam-se apenas os procedimentos
Assim, a lei nova que entrar em vigor com vistas à conclusão do ato. Por exemplo, se a
durante a fase instrutória não prejudica as perícia estiver em curso, ela será concluída com
provas testemunhais ou documentais em os prazos e as impugnações previstas à época
curso ou já requeridas, apanhando apenas de sua deflagração. Neste caso, a perícia é um
quem esteja ainda na fase postulatória; em ato, embora a fase seja a probatória.
contrapartida, se ela altera premissas da Lecionou certa vez Francisco Morato:
sentença e do sistema recursal, as pessoas
que estavam na etapa da coleta das provas já O próprio Merlin, em cuja esteira têm
sofrerão seus efeitos nos meses seguintes, pois deslizado tantos e tão conspícuos
não havia direito adquirido ao recurso antes de tratadistas, salientou com grande
sabedoria que os processos têm
se prolatar a sentença, e assim sucessivamente.
uma natureza “sucessiva” e que, em
Esta teoria tem a virtude de abrandar consequência desta sucessividade,
um pouco a rigidez da unidade processual, mas os atos que os compõem, se estão
gera muitas dúvidas sobre o momento exato consumados, pertencem ao passado
do término de uma fase e o começo da outra e e não são atingidos pela lei nova; se
ainda não foram praticados, pertencem
ainda contém duas agravantes: a questão de alta 18
ao futuro e são por ela alcançados .
indagação sobre a natureza jurídica do processo
de execução (se seria ele uma quinta fase ou se
teríamos de contar as quatro fases novamente, O uso da expressão “desde logo” pelo
separando-se conhecimento de execução) e a art. 1211 do CPC de 1973 e art. 1046 do CPC
questão de sua transposição para o processo de 2015 levou a doutrina, de forma uníssona,
do trabalho, marcado pela simplificação das a concluir pela vitória da terceira tese no
formas e pela alta dimensão dada à oralidade e ordenamento brasileiro e a clara adoção pelo
concentração dos atos em audiência. legislador pátrio do isolamento dos atos – quiçá
A rigor, a audiência trabalhista, tão para maximizar os efeitos da lei nova.
conhecida da população brasileira, pode Eventuais alterações dessa regra, como
enfeixar ao mesmo tempo a postulação, a citamos na lei de locação e na lei de falência,
instrução e a decisão, embora as audiências
unas, em sua pureza ideológica, tenham
desaparecido. Talvez essas sejam as razões do
18 MORATO, Francisco. Da retroatividade das leis
esmaecimento da teoria das fases processuais em matéria de impugnabilidade de sentença, jurisdição e
competencia. Revista dos Tribunais, v. 920, p. 27-40, jun.
na doutrina e na jurisprudência.
2012.

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Reforma Trabalhista IV
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devem ser expressadas de maneira clara pela sociais (L 10.035/2000).


lei nova, preferencialmente em caso de ritos Não me lembro de alguém ter
especiais e procedimentos extravagantes, a fim sustentado, nestes anos, que essas alterações
de não se permitir o conflito com a regra geral fragmentadas fossem inoponíveis aos processos
do processo civil. em curso, exceção feita ao rito sumaríssimo, que
Hodiernamente o pensamento será um exemplo inquietante ao longo deste
levantado por Francisco Morato possui o nome artigo pois ele pode, sim, guardar semelhanças
de “direito processual adquirido da parte” ou com o impacto da Lei 13.467/2017 – embora
teoria do isolamento dos atos processuais. a comparação entre essas duas normas esteja
Neste sentido, com base no art. 5.º, XXXVI, mais para um encontro de Davi com Golias.
da CF/1988, a partir do momento que um ato Antes, porém, retomemos o raciocínio
processual tem a sua publicidade na vigência de da busca da densidade das normas: entendemos
uma lei, com base nessa sistemática é que as que não é o jurista quem escolhe uma das três
19
consequências do ato serão analisadas . teorias acima, mas é a lei em si que determina
Vista a questão por estes ângulos e dada seu destino.
a notória omissão do processo do trabalho,
também as leis processuais trabalhistas Explica-se.
parecem seguir o postulado do isolamento dos
atos. Se bem entendidas, as três teses
Justifica-se a aplicação subsidiária ao clássicas acima descritas – unidade processual,
processo do trabalho do art. 1046 do CPC de isolamento de fases e isolamento de atos
2015 e assim foi feito ao longo dos anos, com as – desempenham cada qual seu papel e
mudanças pontuais da legislação processual de comportam suas exceções. Sozinha, nenhuma
custas e emolumentos (L 10.537/2002), sistema delas explica todos os fenômenos processuais
recursal (L 11.496/2007, sobre os embargos de ou permite uma resposta única para todos os
divergência, L 13.105/2014, sobre o recurso dilemas do processo civil.
de revista, e tantas outras), simplificação de Na verdade, o que determinou a
autenticação de documentos (L 11.925/2009), prevalência da teoria da unidade processual
multa em caso de não pagamento das verbas para a lei de falência e para a lei de locação
rescisórias em audiência (L 10.272/2001), não foram as boas intenções do legislador ou
momento da juntada da defesa (L 9022/1995), a visão global da jurisprudência, mas o teor da
depósito da ação rescisória (L 11.495/2007) e o lei nova, que, carregando alto impacto, mudou
regime de cobrança de ofício das contribuições completamente a feição desses procedimentos,
introduzindo novas diretrizes e até mesmo
novos princípios aos processo falimentar e às
19 MEDINA, José Miguel Garcia; GUIMARÃES, ações de despejo no direito brasileiro.
Rafael de Oliveira. Direito intertemporal. Comentários ao
Pretendo chegar à seguinte conclusão:
texto de Francisco Morato sobre a retroatividade das leis
para fins de impugnabilidade e satisfação da sentença. mesmo que as leis não contivessem artigos
Revista dos Tribunais. São Paulo, a. 101, n. 920, p. 31-40,
dizendo que elas não era autoaplicáveis, ainda
jun. 2012.

30
Reforma Trabalhista IV
Artigos

assim elas somente poderiam reger processos O presente rol, sem nenhuma pretensão
e procedimentos nascidos após sua vigência, de ser taxativo, demonstra algumas normas de
dada a complexidade das mudanças propostas. baixa densidade que historicamente, sem alarde,
Seria mesmo irreconciliável que uma foram enquadradas na teoria do isolamento dos
empresa, digamos, em concordata suspensiva atos processuais e, como tal, ganharam o efeito
tivesse de aprovar às pressas um plano imediato ou autoaplicabilidade.
com assembleia de credores para validar
retroativamente o cronograma de pagamentos,
Leis processuais trabalhistas de baixa densidade
bem como seria inexequível que o locador
apresentasse a denúncia vazia retroativa a uma
custas DL 229/1967
época em que ela era vedada pelo ordenamento.
prazo para diligência de oficial L 5442/1968
A dúvida que permeia este artigo é saber de justiça
se a reforma trabalhista se insere no campo das prerrogativas da Fazenda DL 779/1969
alterações pontuais ou se, ao revés, introduz Pública
um novo processo do trabalho e, portanto, impugnação ao valor da causa L 5584/1970
deve poupar as relações processuais em curso.
Parece estranho para nós a expressão perícia/alçada/honorários L 5584/1970
novo processo do trabalho, mas não sabemos liminar para obstar L 6203/1975
transferências
como seremos julgados pela história.
perícia, substituição L 6514/1977
processual
1. Leis processuais de baixa densidade
especialização de turmas L 7701/1988

Como as reformas processuais são feitas procedimentos da ação de L 7701/1988


cumprimento
no Brasil de modo quase cotidiano e com alta
intimação pessoal da União L 9028/1995
fragmentação, não é surpresa que a maioria
das leis processuais sejam enquadradas como liminar para dirigente sindical L 9270/1996
de baixa densidade.
execução de contribuição
Assim, ficam livres para apanhar L 10035/2000
social
o processo na forma como se encontram,
emolumentos, custas L 10537/2002
sem respeitar a unidade processual (data do
ajuizamento da ação) nem a fase processual. ação rescisória L 11495/2007
Há apenas a necessidade de esperar
autenticação de documentos L 11925/2009
terminar o ato que começou, mas sem rigor
científico nem mesmo para os atos considerados
Não houve controvérsia quanto aos
complexos. Assim, uma lei nova pode esperar
terminar a perícia que está em curso, mas pode efeitos imediatos dessas leis processuais,
ao mesmo tempo influenciar na decisão do juiz porque o desejo é que os processos fluam
em sentença, envolvendo essa mesma perícia, com maior rapidez e melhor qualidade. Ou, na
como nos casos de despesas processuais. síntese feliz de renomado processualista penal:

31
Reforma Trabalhista IV
Artigos

O processo é um caminhar para a mínimo: a) embargos de declaração; b) possível


frente ( pro cedere); é uma seqüência contraminuta aos embargos de declaração da
ordenada de atos que se encadeiam
parte contrária; c) razões do recurso de revista;
numa sucessão lógica e com um fim:
o de possibilitar, ao juiz, o julgamento. d) depósito recursal e custas; e) contrarrazões
Deturpações. Qualquer ato que ao eventual recurso de revista da parte
signifique um retardamento é um contrária; f) sustentação oral nas turmas do
noncesso, uma paralisia; tudo quanto TST; g) embargos de declaração no TST.
obrigue a voltar atrás acarreta um
Dado que uma tramitação como essa
retrocesso (p ex: os vícios que forçam
à repetição de atos já praticados); a não se faz em menos de 6 ou 12 meses, não será
balbúrdia, movimento desordenado, nada surpreendente que o legislador brasileiro
é o tumulto. O processo deve ser com vocação para a reforma mude algum dos
meio de chegar a uma decisão justa. procedimentos, ou, no mínimo, haja alteração
Qualquer formalidade que possa levar
do valor do depósito recursal.
a uma solução errada, quer por falta de
garantia, quer pelo uso do formalismo Pode-se argumentar que esse item da
como fim e não como meio, é o catalogação – normas de dimensão média –
contraprocesso (num hibridismo mais nada mais seja do que uma variação sutil do
20
enfático: é o antiprocesso) . item anterior – normas de baixa dimensão.
Com efeito, também a teoria do isolamento
1. Leis processuais de média densidade
dos atos muito se aproxima, aqui, da teoria das
fases processuais: se a gente imaginar que a
Algumas leis processuais, no entanto, fase recursal inteira seja um ato, então as duas
não podem apanhar o ato nem mesmo depois teses – e as duas catalogações – se aproximam.
de sua efetivação, porque atingem atos Mas há uma razão de ser na estipulação
antecessores e sucessores, sendo o exemplo desse item adicional na catalogação: a
mais citado aquele das leis que alteram o fase recursal é complexa demais para ser
sistema recursal. considerada um só ato. Um ato seria, digamos, a
O caso dos recursos é mesmo muito sustentação oral ou o recolhimento do depósito
especial porque os remédios jurídicos recursal. O que se pretende com a inserção
envolvem, por si sós, uma ampla gama de desse item – norma de dimensão média – é o
freios e contrapesos, ataques e contra-ataques, mesmo propósito visado pela teoria das fases
despesas processuais e estratégias.
processuais: se o recurso começou sob a égide
Basta pensar no périplo que representa
de uma norma, sob ela deve terminar.
a decisão de um cliente de levar o processo A mudança de procedimento na
do Tribunal Regional do Trabalho para as tramitação do recurso representaria não apenas
instâncias extraordinárias. Numa conta rápida, um contrassenso mas a inutilização de todas as
o advogado terá de fazer as seguintes etapas, no minúcias e planejamento traçado pela parte.
Tome-se por exemplo uma lei que
muda um recurso (a Lei 13.015/2014 alterou
20 TORNAGHI, Hélio. A relação processual penal. 2. completamente o recurso de revista): não há
ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 1.

32
Reforma Trabalhista IV
Artigos

direito adquirido à lei do recurso de revista na recurso é a que regula o seu procedimento. Fale-
data do ajuizamento da ação (quando eu nem se, portanto, não em retroatividade quanto ao
ao menos sei se o processo chegará àquela recurso que já fora efetivamente interposto sob
etapa e tampouco sei se serei sucumbente no o regime da lei antiga, mas em ultratividade ou
22
recurso ordinário) nem será possível retroagir a sobrevigência da lei anterior .
lei para mandar as partes refazerem o recurso
de revista que, já aviado, aguarda tramitação e Leis processuais trabalhistas
julgamento pelas Turmas do TST, o que pode ser de média densidade
feito meses ou anos depois, mas ainda com a lei recursos em geral art. 915 da CLT
velha. recurso de embargos em Junta DL 229/1967 e
Diz-se, então, que a lei processual vale
de Conciliação L 5442/1968
para quem estiver “passando” por aquela fase,
a partir daquele momento. dissídio de alçada L 5584/1970
Para ser mais exato, neste exemplo,
a nova lei do recurso de revista apanhou os agravo de petição L 8432/1992
processos cujos acórdãos foram proferidos já
com a vigência da lei nova. Quem foi intimado recurso de revista L 9756/1998
antes, preparava seu recurso de revista sob a agravo de petição sobre
L 10035/2000
legislação antiga e não pode ser alcançado pela contribuição social
nova.
recurso de embargos L 11496/2007
A frase de Francisco Morato é de
clareza solar: “A impugnabilidade da sentença recurso de revista L 13015/2014
ou admissibilidade de recurso contra ela, é
uma verdadeira qualidade inerente á mesma,
1. Leis processuais de alta densidade
regulada pela lei vigente ao tempo em que foi
21
proferida ”.
Assim como os exemplos de leis
Embora não seja o escopo deste
processuais de média densidade se concentram
artigo, convém frisar que a doutrina por vezes
distingue, no sistema recursal, o cabimento e o em normas recursais, também no caso das
processamento: leis processuais de alta densidade teremos
No que tange aos recursos, entretanto, é como ponto comum as normas que alteram
preciso particularizar-se essa regra: a lei vigente ritos inteiros, tornando essas normas de difícil
no dia em que foi proferido o julgamento é a que aplicação no curso desses processos. Para poder
determina o cabimento do recurso; e a vigente lidar com elas, só mesmo a teoria da unidade
no dia em que foi efetivamente interposto o processual.
Os três exemplos mencionados no início

21 MORATO, Francisco. Da retroatividade das leis


em matéria de impugnabilidade de sentença, jurisdição
e competencia. Revista dos Tribunais, a. 101, v. 920, p. 22 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos.
27-40, jun. 2012. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2001. p. 426-427.

33
Reforma Trabalhista IV
Artigos

deste artigo – lei de locação, lei de falência e lei densidade aquelas que alteram o processo de
do juizado especial criminal – alteraram os ritos execução – ainda que este seja considerado a
e os procedimentos de ponta a ponta, de modo uma fase ou etapa complementar do processo
que seria mesmo irreconciliável que houvessem de conhecimento.
apanhado os processos em curso. Embora o processo do trabalho não
No âmbito trabalhista, como já dito, tenha vivenciado grandes mudanças no sistema
a Lei 9957/2000, que inseriu os arts. 852-A de execução, o processo civil teve frisantes
a 852-H no texto da CLT e dispôs sobre o rito exemplos ao longo das últimas décadas,
sumaríssimo, é considerada o exemplo mais especialmente através da L 8952/1994 e L
acabado de lei processual de alta densidade 11.382/2006.
e, como tal, somente pode ser aplicada aos Vozes expressivas da doutrina mantêm
processos ajuizados depois de sua vigência, firme o entendimento de que os processos de
aos 13 de março de 2000. Assim também o execução já iniciados devem permanecer sob
entendimento da OJ 260, I, da SDI do TST. a regência das normas processuais anteriores.
Tal posicionamento surge em Athos Gusmão
23 24
As alterações do sumaríssimo abrangiam: Carneiro , Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
25
e Nelson Nery Jr. , que sustentam a aplicação
das regras vigentes à época da deflagração da
Lei processual trabalhista de alta densidade
execução.
Neste sentido, causou grande celeuma
Lei 9957/2000: atos e fases atingidos
a decisão do STJ de admitir o cancelamento
forma de redação da alteração da forma de das penhoras sobre imóveis que, no curso do
petição inicial convite à testemunha processo, passaram a ser considerados bem de
família pela L 8009/1990 – bem de família legal.
valor da causa
simplificação da perícia Numerosos autores afirmavam que deveriam
limitado
realce no uso da ser mantidas as penhoras já concretizadas,
exclusão da Fazenda
equidade em fase mas a Súmula 205 do STJ entendeu a norma
Pública
decisória
autoaplicável com retroatividade máxima,
simplificação na
restrição ao uso da
estrutura da sentença e
citação por edital
do acórdão
expectativa de
simplificação do sistema
julgamento em 15
recursal ordinário
dias 23 CARNEIRO, Athos Gusmão. As novas leis de
reforma da execução – Algumas questões polêmicas.
redução do número alta restrição ao sistema
Revista Dialética de Direito Processual 52/46.
de testemunhas recursal extraordinário
24 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A nova
execução. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 292.
Deixando de lado o sumaríssimo, 25 NERY JR., Nelson. Tempus regit processum:
apontamentos sobre direito transitório processual. In:
cumpre frisar que um tema instigante para WAMBIER, Luiz Rodrigues; ARRUDA ALVIM WAMBIER,
estudo, que foge ao alcance deste artigo, diz Teresa; SANTOS, Ernane Fidélis dos et al. Execução
civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto
respeito ao enquadramento como leis de alta Theodoro Júnior. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 899-907.

34
Reforma Trabalhista IV
Artigos

26
liberando as penhoras consumadas . de nossa discussão.
Deixando-se de lado o caso da Súmula Todavia, caso se opte pela teoria
205 do STJ, o fato é que somente a teoria da do isolamento dos atos processuais, não é
unidade processual foi capaz de lidar com os incompatível que a lei seja fragmentada e que
casos das leis processuais de alta densidade – e, alguns de seus dispositivos precisem do amparo
como tal, somente processos ajuizados após a da teoria das fases processuais. Explica-se.
vigência dessas leis foram por elas apanhados. Dada a grande dimensão da L 13.467/2017,
Devemos, então, enquadrar a L é tranquilamente possível que ela carregue
13.467/2017 em baixa, média ou alta dispositivos de baixa densidade, como aqueles
densidade? ligados às custas processuais ou à representação
Para seu equacionamento, precisaremos do empregador em audiência, com outros de
evocar a teoria da unidade processual, das fases média densidade, como aqueles adstritos ao
processuais ou simples isolamento dos atos sistema recursal.
processuais? Logo, são compatíveis as duas opções
Trata-se de norma que já nasce simultaneamente sobre a mesma lei, quando
desafiadora e assim permanecerá por esta é de grande envergadura e afeta vários
longo prazo. Cinco anos serão insuficientes tópicos de uma mesma relação processual.
para se conhecer o panorama exato de seu Assim, aliás, funcionam as soluções de equilíbrio
entendimento e de seu conteúdo – para quando entram em vigor os novos códigos no
ficarmos estritamente no tema deste artigo, âmbito do processo civil.
que é processual e não material. Vejamos, numa passada de olhos, o que
Apesar da sensação de afogamento que foi atingido pela L 13467/2017:
a norma nos traz, a resposta não é tão simples
e, ainda, há um detalhe importante a ser Alterações no processo do trabalho
salientado: no caso da adoção da primeira tese estabelecidas pela L 13467/2017
(unidade processual), todas as demais portas se Dispositivo
Ato ou fase processual
da CLT
fecham, é verdade, porque a lei somente teria
aplicação para processos aforados a partir de 1. requisitos da petição inicial 840
11 de novembro de 2017 – prefiro pensar em 2. corresponsabilidade de grupo

13 de novembro de 2017, porque recaiu numa econômico
segunda-feira, mas esse não é o ponto central 3. sucessor 448-A

4. sócio retirante; 10-A


5. procedimentos de elaboração
702
de súmulas;
26 A ruptura conceitual provocada pela Súmula 205
do STJ não passou despercebida pela doutrina e foi objeto
de críticas pela contradição com o que normalmente se
dedicia sobre a não retroação das normas em processo
de execução, como explica DEMO, Roberto Luis Luchi.
Direito processual intertemporal. Revista da Procuradoria
Geral do Inss. Brasília, v. 6, n. 4, p. 48-75, jan./mar. 2000.
p. 72.

35
Reforma Trabalhista IV
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6. forma de contagem de prazo; 775 26. formas alternativas de garantia


882
7. maior dificuldade para a desistên- do juízo (seguro- garantia)
841
cia da ação 27. restrição ao uso de meios alter-
883-A
8. restrições à declaração da revelia 843 nativos de coerção do devedor
9. ampliação dos casos de jurisdição 28. flexibilização do depósito recurs-
885-B 899
voluntária al
10. reconhecimento do acordo 885-B 29. alteração do procedimento de
899
extrajudicial e segs. realização do depósito recursal
11. exceção de incompetência terri-
800 30. cobrança de custas 844
torial
31. limite para as custas 789
12. distribuição do ônus da prova 818
32. criação de regime inédito de 793-A
13. figura do preposto 843
indenização por danos processuais e segs.
789 e 33. alteração do regime de punição
14. regime das despesas processuais
segs. para testemunha a quem se imputa 793-D
15. requisitos para a justiça gratuita 790 a mentira
16. requisitos para recolhimento 34. ampliação dos pressupostos 896, §
ou isenção de honorários periciais, 790-A intrínsecos do recurso de revista 1-A
mesmo na prova obrigatória 35. concretização do pressuposto
17. inserção dos honorários de da transcendência para o recurso de 896-A
791-A revista
sucumbência
18. PDV coletivo com eficácia liber- 36. criação de novo recurso no pro- 896-A,
477-B cesso do trabalho (agravo interno) § 2º
atória geral
19. prestação de contas anual com 37. criação de modalidade atípica 896-A,
507-B de sustentação oral de 5min § 3º
eficácia liberatória
20. arbitragem com eficácia liber- 896-A,
507-A 38. criação de decisão irrecorrível
atória § 5º
21. competência funcional das Varas 39. prescrição intercorrente 11-A
652
do Trabalho 40. prescrição do ato único do em- 11, §
22. paralisia do impulso de ofício pregador 2º
878
pelo magistrado
23. expansão do contraditório na Em resumo, a reforma trabalhista
879
fase de liquidação
24. retomada do debate sobre uso · alterou pelo menos 40 atos ou fases
879
de correção monetária reduzida do processo do trabalho;
25. incidente de desconsideração da
855-A
pessoa jurídica · mitigou pelo menos 4 grandes
princípios norteadores do processo do

36
Reforma Trabalhista IV
Artigos

trabalho, a saber: de sucumbência total.



a gratuidade ou facilitação do acesso à justiça Agora se apresenta o dilema: se
(arts. 790-A, 791-A e 844); o impulso de ofício aplicarmos a sensibilidade de Cândido Rangel
pelo magistrado (art. 878); Dinamarco, teríamos motivos de sobra para
rejeitar a aplicação da Lei 13.467/2017 aos
27
a irrecorribilidade das decisões interlocutórias processos em curso .
(por exemplo, art. 855-A, § 1º); o sistema do O renomado propulsor da teoria geral
contraditório diferido (art. 879, § 2º). do processo em nosso país, ao se manifestar
sobre a autoaplicabilidade da lei processual
· atingiu, em suas mudanças, nova, abre algumas exceções. Reitera o jurista
indistintamente todas as fases processuais e que as leis processuais têm vocação para a
todas as instância – incluindo-se, nesta conta, eficácia imediata, mas salienta que algumas
a própria petição inicial, a nevrálgica fase da hipóteses a repelem e exigem que seus efeitos
colheita da prova, todo o sistema das despesas seja diferidos, atraindo a aplicação da teoria da
processuais desencadeadas pela sentença, mais
unidade processual. Para Dinamarco, não se
o sistema recursal e os atos de execução;
aplica de imediato a lei processual nova que:

· criou figuras inéditas para o processo


1. altera competências ou meios de prova;
civil brasileiro, como um todo, e para o processo
2. altera a distribuição do ônus da prova;
do trabalho em particular, nomeadamente a
figura do dano processual (art. 793-A a 793-D); 3. “torna particularmente difícil a tutela
anteriormente prometida”;
· mimetizou o processo civil, invertendo 4. fixa novas condições da ação;
movimento reconhecido desde os anos 1990, 5. “promove redução da ampla defesa”;
em que aquele absorvia as experiências de 6. exclui penhorabilidades.
celeridade e simplificação da forma extraídas
do processo do trabalho; É certo que a lei 13.467 não alterou
competências materiais (embora tenha
· mandou aplicar para as relações ampliado a competência funcional para a
assimétricas os mesmos cânones utilizados nas homologação dos acordos extrajudiciais),
relações civis e comerciais não assimétricas, ou não fixou condições da ação nem excluiu
seja, estendeu o incidente de desconsideração penhorabilidades (embora tenha desonerado
da pessoa jurídica e o regime das despesas
alguns réus de oferecer bens à penhora para
processuais para empregados e empregadores
garantia do juízo e, também, oficializou o uso do
tal como é feito entre partes em condições de
seguro-garantia, liberando-os da penhora), mas
menor desigualdade;

· introduziu o sistema da sucumbência


recíproca, até então dito incompatível com o 27 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de
direito processual civil. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005,
processo do trabalho, que lidava com o regime v.1, p.115-122.

37
Reforma Trabalhista IV
Artigos

é flagrante que tocou nos três outros assuntos nenhum exemplo é perfeito o bastante para
indicados pelo processualista, a saber: fazer frente à voracidade da L 13467/2017 – uma
lei processual nova que introduz os elementos
• refere alteração na distribuição do ônus da do processo simétrico para regular a entrega da
prova pela mudança na redação do art. 818 prestação jurisdicional às relações assimétricas
e parágrafos; típicas encontradas na seara trabalhista.
Mal comparando, o dilema seria o
• cria barreiras pecuniárias para a obtenção mesmo se o legislador de 2017 houvesse
da tutela prometida, pela forma como simplesmente revogado o Código de Defesa do
engendrou o sistema de honorários Consumidor e determinado que, doravante, o
sucumbenciais, honorários de perito regime processual civil clássico voltasse a ser
e custas processuais, inclusive no caso aplicado às relações de consumo, eliminando
específico da ausência em audiência, o que a facilitação do acesso à justiça, a teoria da
atinge, de maneira geral, o exercício da aptidão para a prova e outros instrumentos
28
ampla defesa . processuais que tentam subverter a assimetria
e reequilibrar a relação de desigualdade.
A tradição recomenda que a L 13467 seja Mesmo quando se evoca a entrada
autoaplicável, produzindo efeitos imediatos, em vigor do CPC – exemplo mais próximo que
conforme acima circunstanciamos: há grande podemos encontrar, se pensarmos na parte
possibilidade de ela ser enquadrada na teoria processual da CLT como um pequeno CPT, ou
do isolamento dos atos processuais para a código de processo do trabalho – permanecemos
maioria de seus dispositivos, reservando-se com um modelo bastante imperfeito: o código
apenas um lugar especial para os dispositivos pode ter passado por mudança de mais de 40
que alteraram o sistema recursal trabalhista, aos atos e mais de 5 ou 10 novidades recursais,
quais se dedica a teoria das fases processuais. mas ele não atingiu tão diretamente seu acervo
Assim ocorreu, por exemplo, com os principiológico quanto foi feito pela reforma de
Códigos de Processo Civil de 1973, de 2015 e 2017 no campo trabalhista.
com a ampla rede de reformas pelas quais Os grandes postulados do processo civil,
passaram. A ênfase do legislador processual era como o princípio dispositivo, a congruência
tamanha que até mesmo uma expressão não ou adstrição à petição inicial, a fixação da
jurídica foi cunhada para se referir à teoria do legitimidade de parte com base na asserção, o
isolamento dos fatos: “desde logo”. respeito à forma e a concatenação dos atos não
Ocorre que nenhuma analogia satisfaz, sofreram mudanças expressivas a ponto de se
poder afirmar a demolição do edifício anterior
e o surgimento de uma nova ciência processual
28 A respeito das tensões entre a regra (autoapli- civil.
cabilidade) e as exceções (projeção para efeitos futuros
Acreditamos que nem mesmo os
e não para o passado) das leis processuais novas, ver
DELFINO, Lúcio. Anotações sobre o direito intertemporal esforços do legislador processual civil em prol
processual. Revista Jurídica Notadez. Porto Alegre, a. 55,
da coletivização das demandas, através do
n. 356, p. 77-90, jun. 2007.

38
Reforma Trabalhista IV
Artigos

microssistema do processo coletivo brasileiro, Bibliografia consultada


ou os esforços em torno das tutelas de urgência,
que campeiam desde as grandes reformas de BARROSO, Luís Roberto. Em algum lugar
1994, têm ou tiveram impacto tão fulminante do passado. Segurança jurídica, direito
no processo civil quanto a reforma de 2017 intertemporal e o novo Código Civil. Revista de
aponta para o processo do trabalho. Direito Renovar. Rio de Janeiro, v. 31, p. 143-70,
Daí a urgência de pensarmos se, assim jan./abr. 2005.
como a L 13467 parece carregar a semente da
ruptura do processo do trabalho e a quebra . A Constituição e o conflito de normas
de paradigmas seguros em seus princípios e no tempo. Direito Constitucional intertemporal.
diretrizes, também nós, que de algum forma Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de
orbitamos em torno do mundo processual Janeiro, n. 3, p. 191-228, 1995.
trabalhista – como juristas, julgadores,
doutrinadores, partes ou procuradores –, não BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito
deveríamos partir para a ruptura das teorias de intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
resolução dos conflitos da lei no tempo.
Em outras palavras, convém refletir CARNEIRO, Athos Gusmão. As novas leis de
se podemos usar os meios consagrados pela reforma da execução – Algumas questões
tradição para interpretar uma norma que não a polêmicas. Revista Dialética de Direito
respeitou. Processual 52/46.
Pode ser que a gente descubra que, no
campo do processo do trabalho, ser tradicional CARNELUTTI, Francesco. Mutamento della
é romper com os paradigmas, declarar que a legge in tema di prescrizione. Rivista di Diritto
reforma teve alta densidade e que somente Processuale, 1952 apud CRUZ E TUCCI, José
a teoria da unidade processual seria capaz de Rogério. Tempo e processo.São Paulo: Ed. RT,
lidar com toda sua potencialidade. 1997. p. 43-44.
Sinceramente, acho difícil que estejamos
preparados para esse mister, exercendo-o com DELFINO, Lúcio. Anotações sobre o direito
a responsabilidade que o momento reclama. intertemporal processual. Revista Jurídica
E tampouco sabemos como a história Notadez. Porto Alegre, a. 55, n. 356, p. 77-90,
nos julgará, quando souberem que, olhando jun. 2007.
pela janela, tomamos por um camundongo o
elefante que passava. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
Dilemas vorazes como este exigem do de direito processual civil. 5.ed. São Paulo:
jurista toda sua sensibilidade e, se possível, seu Malheiros, 2005, v.1, p.115-120.
conhecimento do direito.
DEMO, Roberto Luis Luchi. Direito processual
intertemporal. Revista da Procuradoria Geral do
Inss. Brasília, v. 6, n. 4, p. 48-75, jan./mar. 2000.

39
Reforma Trabalhista IV
Artigos

FAZZALARI, Elio. Efficacia della legge processuale estudos em homenagem ao Professor Humberto
nel tempo. Rivista Trimestrale di Diritto e Theodoro Júnior. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 899-
Procedura Civile, vol. 43, n. 4, p. 889-897. 907.

FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade NORONHA, Fernando. Indispensável


das leis e o direito adquirido. 5. ed. rev. e atual. reequacionamento das questões fundamentais de
São Paulo: Saraiva, 1998. 360 p. direito intertemporal.
Revista dos Tribunais, v. 837, p. 55-78, jul. 2005.
GARCIA, Sebastião Carlos. Direito adquirido e
eficácia da lei no tempo. Revista dos Tribunais, OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A nova execução.
v. 924, p. 217-256, out. 2012. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

LACERDA, Galeno. O novo direito processual PEIXOTO, José Carlos de Matos. Limite temporal
civil e os feitos pendentes. Rio [de Janeiro], da lei. Revista Forense. Rio de Janeiro, a. 100, v.
Forense, [1974]. comemorativo, p. 177-192.

MALLET, Estêvão. Conflito de leis trabalhistas ROUBIER, Paul. Le droit transitoire. Paris: Dalloz et
no tempo. Trabalho & Doutrina: processo, Sirey, 1960. p. 177 e segs.
jurisprudência. São Paulo, n. 17, p. 71-81, jun.
1998. SANTIAGO Y CALDO, Diego. As reformas no processo
de execução, sob a égide do art. 1.211 do CPC: uma
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teoria da retroatividade das leis. 2. ed. Rio de Revista de Processo. São Paulo, a. 36, n. 196, p. 419-
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MEDINA, José Miguel Garcia; GUIMARÃES, Rafael SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à
de Oliveira. Direito intertemporal. Comentários ao reforma trabalhista. 2 ed. São Paulo: Revista dos
texto de Francisco Morato sobre a retroatividade Tribunais, 2018.
das leis para fins de impugnabilidade e satisfação da
sentença. Revista dos Tribunais. São Paulo, a. 101, n. . Curso de direito do trabalho aplicado –
920, p. 31-40, jun. 2012. Volume 9, Processo do trabalho. 3 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2017.
MORATO, Francisco. Da retroatividade das leis em
matéria de impugnabilidade de sentença, jurisdição THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito
e competencia. Revista dos Tribunais, a. 101, v. 920, processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
p. 27-40, jun. 2012. v. 1.

NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 5. ed. TORNAGHI, Hélio. A relação processual penal. 2.
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sobre direito transitório processual. In: WAMBIER, direito intertemporal e as mais recentes alterações
Luiz Rodrigues; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; do CPC. Revista de Processo. São Paulo, a. 32, n. 150,
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40
Reforma Trabalhista IV
Artigos

A REFORMA TRABALHISTA E OS HONORÁRIOS DE


ADVOGADO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho

INTRODUÇÃO estrutura física do estabelecimento.1


A situação dos advogados,
Como se teve a oportunidade de particularmente daqueles que atuam no
observar anos atrás, quantificar e demonstrar o contencioso, apresenta outra peculiaridade
valor de um serviço não é uma tarefa das mais a dificultar sua quantificação. O serviço
fáceis. Afirmava-se, na ocasião, ser mais simples oferecido por estes profissionais não depende
valorar um objeto visível, tangível e palpável, exclusivamente de seus esforços, mas também
cujo preço pode ser medido pelo das suas de um terceiro – o juiz - igualmente suscetível
matérias primas e das variações decorrentes a variações de humor, problemas pessoais e,
da “lei da oferta e da procura”. Dizia-se que outros fatores que, por mais que se relute em
embora sujeito à esta mesma “norma”, o valor admitir, podem influenciar na decisão a ser
do serviço não podia ser mensurável a partir tomada. 2
do valor das coisas que a constituem. Ele era, é Encontrou-se nos honorários
e sempre será composto por valores imateriais sucumbenciais uma alternativa interessante
não tão facilmente quantificáveis. No caso para a contraprestação do serviço dos
específico do profissional liberal, deveria, por advogados. Ao mesmo tempo em que
exemplo, abranger seus anos de estudo e de constitui uma forma de compensar as perdas
pesquisa, as experiências acumuladas, os
êxitos anteriores em situação similar, os textos
produzidos e os ensinamentos repassados. 1 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Reflexões
Além, naturalmente, precisaria cobrir as sobre o jus postulandi, a assistência judiciária e os
honorários de advogado na Justiça do Trabalho. Revista
despesas rotineiras com a manutenção da do Direito Trabalhista – RDT, ano 15, n. 11, novembro de
2009, p.7.
2 Ibidem.

Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho

Mestre e doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo – USP.


Pós doutor em Direito pela Université de Nantes, França. Titular da Cadeira
n. 21 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Professor concursado e
pesquisador da Fundação Getúlio Vargas – EAESP/FGV e pesquisador do Núcleo
de Estudos em Organizações e Pessoas.
41
Reforma Trabalhista II
IV
Artigos

patrimoniais que a parte com razão teve com na Justiça do Trabalho, o artigo 791 da
a contratação de advogados, os honorários Consolidação das Leis do Trabalho, que conferiu
sucumbenciais constituem forma interessante jus postulandi para as partes, possibilitando-
de valorar e mensurar o preço dos honorários lhes demandar sem assistência de advogado4,
a partir do resultado alcançado pelo advogado teria também tornado indevido qualquer tipo
para o seu cliente. 3 de pagamento à parte contrária em razão da
Após anos de funcionamento exitoso sucumbência. Fundamentava-se a tese no
na Justiça comum, não especializada, a regra fato de os honorários sucumbenciais servirem
segundo a qual a parte perdedora deve custear justamente para ressarcir a parte da despesa
as despesas da parte vitoriosa com o patrono de obrigatória com a contratação de um causídico
sua causa foi finalmente introduzida na Justiça para exigir alguma prestação não cumprida
do Trabalho. Não, contudo, sem gerar bastante voluntariamente ou para defender-se de alguma
polêmica. demanda injusta. Não seria razoável, por essa
Os dois pontos em que a tese restou mais razão, que se impusesse à parte vencida o ônus
controvertida foram, indiscutivelmente, a opção de arcar com as despesas do vencedor que
pela sucumbência em relação a cada pedido e a voluntariamente optou pela assistência de um
utilização do proveito econômico como base de patrono. Se a sucumbência visa ressarcir a parte
incidência do percentual estabelecido entre 5 e que foi obrigada a despender dinheiro com o
15%. patrocínio de um profissional, nada é devido
O escopo do presente texto é revisitar o àquela que o fez voluntariamente. 5
tema a partir da nova regulamentação sugerida, Houve, é bem verdade, quem
apresentando ao leitor sugestões para as defendesse os honorários sucumbenciais na
principais controvérsias. Justiça do Trabalho após a edição da Lei n. 1.060,
de 5 de fevereiro de 19506. O Tribunal Regional
1 ANÁLISE HISTÓRICA DO JUS POSTULANDI E
DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO NA JUSTIÇA
DO TRABALHO 4 Segundo Wilson de Souza Campos Batalha:
“No Direito Processual do Trabalho, tendo-se em vista a
facultatividade da representação da parte, em princípio
Ao adotar regime de atribuição da não há lugar para a condenação ao pagamento de
honorários pela parte adversa”. BATALHA, Wilson de
capacidade postulatória às próprias partes
Souza Campos. Op cit, p. 354.
nas lides trabalhistas, a legislação consagrou, 5 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op cit,
inicialmente, uma regra que tornou indevidos p.10.
6 Segundo Pires Chaves: “Os honorários de
honorários sucumbenciais na Justiça do
advogado, devidos na forma da Lei 1.060, de 5 de fevereiro
Trabalho. O entendimento era o de que ao de 1950, e quando devam ser calculados sobre o líquido
apurado em execução de sentença, são executados
tornar facultativa a constituição de advogado
justamente com esta, de nada importando que o pedido
para ajuizar ou defender-se de uma ação haja sido feito pela parte. Em tais condições o advogado
é parte indireta na demanda trabalhista, pelos encargos
decorrentes da assistência judiciária compulsória. O que se
há de atender é a prestação exeqüenda. Se os honorários
forem determinados na sentença, como conseqüência
3 Ibidem. do pedido, a execução deverá corresponder ao seu exato

42
Reforma Trabalhista IV
Artigos

do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho vencido com despesas que a própria lei
chegaram a se manifestar neste sentido7. Este não reputa necessária” 9.

último chegou até mesmo a editar a Súmula de


A Lei 5.584, de 26.6.1970, atribui novo
número 11, superada por verbetes posteriores
tratamento à matéria criando uma nova figura,
e agora pela legislação, com o seguinte teor:
os chamados honorários assistenciais (art 16).
“É inaplicável na Justiça do Trabalho o disposto
Eles diferem dos honorários advocatícios em
no artigo 64 do CPC, sendo os honorários de
razão do percentual. Diferem, em segundo
advogados somente devidos nos termos do
lugar, por eles serem destinados ao sindicato e
preceituado na lei 1.060/50”. 8
não ao causídico. 10
Wilson de Souza Campos Batalha Neste caso, então, a verba honorária
insurgiu-se contra este entendimento deixava de se constituir em pedido implícito,
pontuando que: devendo ser expressamente requerida,
posto que perde a natureza de honorários
É certo que o artigo 11 da Lei 1.060
advocatícios para se transformar em honorários
estabelecia a responsabilidade do
vencido pelos honorários de advogado assistenciais, os quais reverteriam em favor da
do vencedor a que fosse concedido entidade de classe assistente (Lei n. 5.584/70,
o benefício da gratuidade. Menos art. 16). 11
certo, porém, não é que a citada Lei O Tribunal Superior do Trabalho já
se referia a processos perante a Justiça decidiu que nas hipóteses em que a Federação
penal, civil, militar e do trabalho. Seus
atuar na defesa do trabalhador, ainda quando
preceitos deveriam ser aplicados em
consonância com os objetivos da
a base esteja organizada em sindicato, ela fará
Lei, em sua ampla abrangência. Nas jus aos honorários em questão, se atendidos
hipóteses em que indispensável se os pressupostos da Lei 5.584/7012. Nada mais
torna o patrocínio profissional, os correto. A Federação, entidade sindical de
honorários de advogado são devidos. grau superior, não deixa de ser um órgão de
Nas hipóteses, porém, em que o assistência e defesa do trabalhador. E nos
patrocínio profissional é facultativo,
termos da lei em questão é a assistência que
como ocorre nos feitos trabalhistas,
autoriza a cominação de honorários. Como a lei
não se justificaria a oneração do
não exclui a possibilidade de a assistência ser
prestada pela Federação, quando esta o fizer
fará jus aos honorários correspondentes.13
valor, à base do qual se efetivará a penhora. Expressos
tais honorários, o advogado tem a faculdade de exigi-los
por direito próprio, na mesma execução que tenha por
objeto sentença condenatória. Todavia, se na sentença
9 Idem, p. 355/356.
não existiu qualquer alusão a honorários de advogado,
não há como incluí-los na condenação, só por inferência 10 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op cit,
a preceitos legais, o que, em última análise, seria ampliar p.10.
as determinações do julgado” apud BATALHA, Wilson de 11 Ibidem.
Souza Campos. Op cit, p. 355. 12 TST, 3ª Turma, RR 1.182/87, DJU 23.10.1987, p.
7 Idem, p. 355. 23.252.
8 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op cit, 13 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op cit,
p.10. p.10.

43
Reforma Trabalhista IV
Artigos

A inexigibilidade de honorários dos honorários periciais15. Destacava ainda, o


advocatícios na Justiça Laboral restou professor da Universidade de São Paulo, que o
reconhecida pelo Tribunal Superior do Trabalho fundamento básico da prestação jurisdicional
que consubstanciou o seu entendimento nas justa consistiria em não permitir que a parte
Súmulas 219 e 329. A primeira diz que Na Justiça com razão fosse penalizada com qualquer custo
do Trabalho, a condenação ao pagamento dos processual, revertendo-se estes para a parte
honorários advocatícios, nunca superiores a vencedora16. E conclui afirmando que:
15% (quinze por cento), não decorre pura e
simplesmente da sucumbência, devendo a Nesse sentido, para satisfação dos
ideais de acesso à justiça nas lides
parte estar assistida por sindicato da categoria
trabalhistas é imprescindível que se
profissional e comprovar a percepção de adote o princípio da sucumbência
salário inferior ao dobro do salário mínimo ou no processo do trabalho também
encontrar-se em situação econômica que não quanto aos honorários advocatícios,
lhe permita demandar sem prejuízo do próprio independentemente de o reclamante
estar assistido por sindicato e ganhar
sustento ou do da respectiva família (inciso
até dois salários mínimos ou declarar
I). Diz também ser incabível a condenação ao não ter condições financeiras de
pagamento de honorários advocatícios em demandar sem prejuízo de seu
ação rescisória no processo trabalhista, salvo sustento ou de sua família (Enunciados
quando preenchidos os requisitos da Lei n. 219 e 329 do E. TST) 17.
5.584/70. A segunda limita-se a afirmar que o
entendimento da anterior permanece válido Para o referido autor, a adoção da
depois da Constituição Federal de 1988. 14 sucumbência quanto a honorários advocatícios
Diversos doutrinadores se não seria obstada pela manutenção do jus
contrapuseram contra a solução adotada postulandi das partes na Justiça do Trabalho
pelo Judiciário trabalhista. Para Jorge Luiz (art. 791 da CLT). Estaria, portanto, alheia à
Souto Maior, se o principal argumento para discussão travada no Supremo Tribunal Federal
afastar o cabimento de honorários na Justiça acerca da constitucionalidade do art. 1º da Lei
do Trabalho é a inaplicabilidade do princípio 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados
da sucumbência, é preciso ter em conta que do Brasil), que eliminava o jus postulandi das
a conclusão não se sustenta. Afinal, existe partes em todas as esferas judiciais; possui
o princípio da sucumbência no processo do base legal, qual seja, o CPC, e corrobora os mais
trabalho, tanto que a improcedência total dos rudimentares princípios da lógica e os ideais do
pedidos sujeita o reclamante ao pagamento movimento de acesso à justiça18.
das custas processuais e a improcedência Em sua opinião, ainda que se considerasse
do pedido, cuja instrução requereu prova
técnica, sujeita o reclamante ao pagamento
15 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Op cit, p. 41.
16 Idem.
17 Idem.
14 Ibidem. 18 Idem, p. 44.

44
Reforma Trabalhista IV
Artigos

viável a manutenção do jus postulandi das sucessivo decorrente de outra forma de trabalho.
partes, seria preciso que essa situação, que se Nesta hipótese, perfeitamente possível na
demonstra, nitidamente, excepcional, não seja prática, qual seria a solução a adotar? Seriam
o fundamento para se criar a regra de negar devidos os honorários advocatícios porque há
a condenação em honorários advocatícios na também um pedido - ainda que sucessivo – que
Justiça do Trabalho. As exceções não poderiam não decorre da relação de emprego? Não seria
ser fundamento para a formulação das normas devido pagamento a este título porque o pedido
gerais19. principal decorre da relação de emprego e ele é
O referido autor propunha ainda uma o relevante para determinação da exigibilidade
solução alternativa. Quando as partes não se deste pagamento? Somente seriam devidos
utilizarem das mesmas armas no processo honorários se o pedido principal fosse julgado
deveriam receber tratamento diferente, isto improcedente e o sucessivo procedente? A
é, quando o reclamante, ou o reclamado, se instrução não esclarece. Surgiu então uma nova
utilizassem da prerrogativa do jus postulandi discussão relacionada com o cabimento dos
não se poderia falar em sucumbência quanto honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.
ao custo do advogado da parte contrária20. A título de contribuição, registrou-se, à época,
Com a ampliação da competência da que a opinião mais acertada, na visão do autor
Justiça do Trabalho para apreciar outras relações deste texto, seria a última. 22
de trabalho além da relação de emprego Outra questão digna de reflexão era o
(Emenda Constitucional n. 45), estabeleceu, cabimento dos honorários assistenciais quando
no artigo 5º da Instrução Normativa n. 27, o sindicato atuasse como substituto processual
de 16 de fevereiro de 2005, que exceto nas e não como representante de determinado
lides decorrentes da relação de emprego, os empregado. Neste caso encontram-se
honorários advocatícios seria devidos pela mera ausentes, as condições previstas no art. 14,
sucumbência. Além de reconhecer hipótese de da Lei n. 5.584/70, quais sejam a percepção
cobrança de honorários de advogado na Justiça de salário inferior ao dobro do mínimo legal e
do Trabalho, o preceito em questão reforçou a impossibilidade de demandar sem prejuízo do
ideia de que eles são indevidos quando a lide sustento próprio ou da família. Sobre o assunto,
tratar de discussões relacionadas com o direito assim se manifestou o Ministro Marco Aurélio
material do trabalho. 21 de Mello:
Passou-se a discutir questões de ordem Pairam dúvidas sobre serem devidos
ou não honorários advocatícios quando
prática como, por exemplo, a solução para
o sindicato atua como substituto
situações em que houvesse pedido principal processual nos casos previstos no § 2º
decorrente de relação de emprego e pedido do artigo 791 e no parágrafo único do
art. 872, ambos da CLT e, também, no §
2º do art. 3º, da Lei 6.708/79. Indagado
19 Idem, p. 43.
20 Idem, p. 43.
21 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op cit,
p.11. 22 Idem, p.11.

45
Reforma Trabalhista IV
Artigos

se a qualidade de substituto processual substituição implica a impossibilidade


do sindicato seria suficiente a excluir a de alcançar a condenação em
incidência da Lei 5.584/70, na parte honorários advocatícios é olvidar as
alusiva aos honorários advocatícios, circunstâncias que ditaram a criação do
refere que a exceção aberta pelo instituto do processo do trabalho, com
legislador quanto aos honorários características próprias23.
objetivou estimular e possibilitar aos
sindicatos a prestação de assistência
Acompanhando este entendimento, foi
judiciária à categoria profissional. A
editada em 19.9.1985, a Súmula 220 em que
assistência em análise é lançada como
condição básica para a condenação se asseverava expressamente que “atendidos
em honorários, tem alcance diverso os requisitos da Lei n. 5.584/70, são devidos os
daquele que cogita a seção II, do cap. honorários advocatícios, ainda que o sindicato
V, do título II do Livro II, do CPC, de vez
figure como substituto processual”.
que o sindicato, na maioria das vezes,
O verbete em questão foi, contudo,
limita-se a proporcionar ao empregado
a representação processual reclamada cancelado em 19.4.1996, o que gerou
pela melhor defesa dos respectivos dúvidas quanto a uma possível mudança
interesses, deixando de intervir no no entendimento dos ministros do Tribunal
processo para assisti-lo. Assim, a
Superior do Trabalho. Questionava-se, à
assistência judiciária prevista nas
época, se seria possível concluir, em razão
Leis 1.060/50 e 5.584/70 deve ser
entendida como benefício concedido deste cancelamento, que não mais se entendia
àqueles que não podem demandar devidos honorários quando o sindicato figurar
ou defender-se em juízo, por falta de como substituto processual da categoria.24
meios econômicos e que consiste em
A resposta neste caso foi afirmativa
não pagar as despesas e honorários
na medida em que o cancelamento sucedeu
advocatícios. Trata-se de uma obrigação
imposta por lei (art. 14 da Lei 5.584), à edição, em 6.5.1993, da Súmula 310 que
com o fim de possibilitar aos que expressamente afirmava que quando o sindicato
percebem menos do que duas vezes o for autor da ação na condição de substituto
salário mínimo ou apresentem situação
processual, não seriam devidos honorários
econômica desfavorável à propositura
advocatícios. Esta segunda Súmula, contudo,
da ação sem prejuízo do sustento
próprio ou da respectiva família (§1 o também foi cancelada posteriormente, mais
do referido art. 14) vir a juízo contando precisamente em 1º de outubro de 2003. E
com a aconselhável e não obrigatória com isso surgiu uma nova discussão. Teria
representação por advogado (art. 791
este cancelamento representado um retorno
da CLT). Ora, diante de tais premissas,
ao atuar como substituto processual,
o sindicato presta assistência judiciária
aos substituídos; em benefício dos
substituídos, o sindicato movimenta 23 MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias.
o corpo judiciário, fazendo frente Honorários advocatícios. Atuação do sindicato como
substituto. RT Informa, 2ª quinzena de agosto de 1982, p.
ás despesas respectivas e àquelas 13.
alusivas ao processo. Entender 24 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op cit,
que o simples fato de se optar pela p.11.

46
Reforma Trabalhista IV
Artigos

ao entendimento anterior dos ministros como assistente do empregado, a reclamação.


do Tribunal Superior do Trabalho? Podia-se Atua, ao contrário, como verdadeiro autor da
concluir, em razão deste cancelamento, que reclamação. Ostenta, portanto, a condição de
doravante se entende devidos honorários parte no processo, sem que figure o próprio
quando o sindicato figurar como substituto empregado como sujeito da reclamação. Com
processual da categoria? 25 isso, sendo certo que a hipótese de substituição
Após cuidadosa reflexão, percebeu- processual não se enquadra nos estreitos limites
se que a Súmula 310 foi cancelada em razão da Lei n. 5.584/70, por não haver assistência de
de adotar entendimento diverso daquele empregado em juízo, não faz o sindicato jus a
do Supremo Tribunal Federal no tocante às honorários advocatícios. 28
hipóteses em que o sindicato atua como Estabelecido que os honorários
substituto processual. O que gerou o seu advocatícios não são devidos em ação proposta
cancelamento não foi a discussão acerca pelo sindicato como substituto processual,
dos honorários, mas acerca da amplitude da decisão em sentido contrário violaria o art.
substituição processual pelo sindicato. 26 14, da Lei n. 5.584/70, bem como o art. 16,
Ademais, havia que se ter em conta que da mesma norma legal, que determina que os
os honorários assistências foram estabelecidos honorários sejam revertidos ao sindicato da
em caráter excepcional, razão pela qual categoria. 29
não podiam ser deferidos senão nos casos Nos claros e expressos termos da
considerados pelo legislador, sem ampliações lei, somente o sindicato-assistente faz jus a
indevidas ou alargamentos impertinentes. honorários. Não o sindicato-autor. Nas ações
E o legislador foi expresso ao só permitir a
que propõe como substituto processual, porém,
condenação em honorários advocatícios nas
o sindicato não atua como assistente, mas como
hipóteses em que o sindicato atuasse como
autor, o que torna descabido o pleito. 30
“assistente”, figura que não se confunde
A reforma trabalhista de 2017 não
com a de “substituto processual”. E como
encerrou o jus postulandi na Justiça do Trabalho.
adverte Carlos Maximiliano, “as disposições
excepcionais são estabelecidas por motivos Mudou, contudo, significativamente o regime
ou considerações particulares, contra outras de honorários da justiça especializada.
normas jurídicas, ou contra o Direito comum;
por isso não se estendem além dos casos e 2 HONORÁRIOS CONTRATUAIS PREVISTOS NO
tempos que designam expressamente”27. CÓDIGO CIVIL
Ora, quando figura como substituto
processual, o sindicato não se limita a patrocinar, A discussão acerca dos honorários na
Justiça do Trabalho voltou a ganhar destaque

25 Idem, p.11.
26 Idem, p.12 28 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op cit,
p.12.
27 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
aplicação do direito. Rio de Janeiro, Forense, 1991, n. 29 Ibidem.
272, p. 227. 30 Ibidem.

47
Reforma Trabalhista IV
Artigos

com o advento do Novo Código Civil que conforme o caso, os recibos ou notas fiscais
estabeleceu expressamente, em seu artigo correspondentes às despesas já efetuadas. A
398 que “não cumprida a obrigação, responde falta de comprovação do prejuízo resultaria,
o devedor por perdas e danos, mais juros e evidentemente, na improcedência do pedido.33
atualização monetária segundo índices oficiais Não obstante o pleito em questão fosse
regularmente estabelecidos, e honorários bastante razoável e encontrasse amparo em
de advogado”. Em sentido similar há o artigo norma legal válida, os Tribunais Trabalhistas
404 do mesmo Código que dispõe que “as resistiram em acolhê-lo, na esmagadora maioria
perdas e danos, nas obrigações de pagamento dos casos, como demonstram os julgados a
em dinheiro, serão pagas com atualização seguir:
monetária segundo índices oficiais regulamente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e DIREITO DO TRABALHO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E
honorários de advogado, sem prejuízo da pena
DANOS. RELAÇÃO DE EMPREGO.REGRAMENTO DO
convencional”. 31 DIREITO CIVIL. INAPLICABILIDADE. Na Justiça do
Muitos advogados passaram a, com Trabalho, em específico nas relações de emprego,
base nestes preceitos, que consagram o a condenação ao pagamento de honorários
princípio da restituição integral (restitutio in advocatícios está disciplinada no art. 14 da Lei
5.584/70. Não comprovadas as condições gerais
integrum), postular o pagamento de honorários
insertas na norma jurídica (assistência judiciária
contratuais como ressarcimento pelas despesas prestada pelo sindicato da categoria profissional a
que seu cliente arcaram ao contratá-los, ou que pertence o trabalhador, além da percepção de
arcarão ao final do processo. É digno de menção salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal) os
o fato de que os honorários postulados com honorários em questão não são devidos. A jurisdição
é limitada pela adoção do sistema da tripartição
base no Código Civil não têm como pressuposto
dos Poderes, ideário de Montesquieu, e não
a sucumbência, mas a perda patrimonial supre a competência legiferante própria do Poder
enfrentada pela parte com a contratação constitucionalmente estabelecido. Considerando-se
de advogado. Ela não decorre da solução as exigências da lei para a condenação ao pagamento
apresentada para o processo, mas do prejuízo dos honorários de advogado, a adoção de forma
supletiva de pagamento consubstanciada no art.
enfrentado por uma das partes e do desejo dela
404 do CC (reparação por perdas e danos) constitui
de repará-lo. 32 prática que não detém juridicidade. (TRT 2ª Região,
Por esta razão, para que o pleito fosse 8ª Turma. Processo 01128-2005-001-02-00-9.
válido o prejuízo não poderia ser simplesmente ACÓRDÃO NUM: 20090593078 DECISÃO proferida
alegado, ele precisaria ser comprovado nos em 05 08 2009 e publicada no DOE SP, PJ, TRT 2ª Data:
18/08/2009. Relator ROVIRSO APARECIDO BOLDO).
autos. Dever-se-ia, portanto, juntar o contrato
de prestação de serviços advocatícios, com RECURSO ORDINÁRIO. HONORÁRIOS
discriminação dos valores contratados, e, ADVOCATÍCIOS. PROCESSO DO TRABALHO.
REGRAMENTO PRÓPRIO: A condenação em

31 Ibidem.
32 Ibidem. 33 Ibidem.

48
Reforma Trabalhista IV
Artigos

honorários advocatícios por perdas e danos, para impedir o acolhimento deste pleito. 34
fundada nos artigos 389 e 404, do CC, é incabível no
Processo do Trabalho, diante do regramento próprio
3 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA REFORMA
delimitado pela Lei nº 5.584/70. Recurso ordinário
ao qual se dá provimento parcial. (TRT 2ª Região, DE 2017
4ª Turma. Processo 00769-2007-471-02-00-1. A reforma trabalhista de 2017 sepultou
ACÓRDÃO NUM: 20090573891. DECISÃO as discussões acerca do cabimento ou não
proferida em 28 07 2009 e publicada no dos honorários sucumbenciais na Justiça do
DOE SP, PJ, TRT 2ª em 07/08/2009. Relatora:
Trabalho ao inserir um novo preceito, o artigo
WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA)
791-A, ao texto da Consolidação das Leis do
(...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RELAÇÃO Trabalho. Eis o que diz o preceito em questão:
DE EMPREGO. JUSTIÇA DO TRABALHO. Por ter Art. 791-A.   Ao advogado, ainda que atue em
regramento próprio, não se aplica na Justiça do causa própria, serão devidos honorários de
Trabalho as normas contidas tanto no CPC (art.
sucumbência, fixados entre o mínimo de 5%
20, § 3º) quanto no atual CC (arts. 389, 395 e 404)
que tratam dos honorários advocatícios. A Lei n. (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por
5.584/70, juntamente com a Lei n. 1060/1950, com cento) sobre o valor que resultar da liquidação
a nova redação dada pela Lei n. 7.510/86, tratam da sentença, do proveito econômico obtido ou,
dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
determinando que estes só serão devidos quando o
atualizado da causa.
Obreiro estiver assistido pelo seu Sindicato e declarar
sua impossibilidade de contratar um advogado § 1º   Os honorários são devidos também nas
sem prejuízo de seu sustento e de sua família ou ações contra a Fazenda Pública e nas ações em
comprovar a percepção de salário inferior ao dobro que a parte estiver assistida ou substituída pelo
do salário mínimo legal (Súmula n. 219, I, do c. sindicato de sua categoria.
TST). Tendo em vista que tais requisitos não estão
§ 2º  Ao fixar os honorários, o juízo observará:
presentes nos autos, deve ser mantida a sentença de
origem que indeferiu o pedido obreiro de honorários I - o grau de zelo do profissional;
advocatícios. Recurso Ordinário do Reclamante ao II - o lugar de prestação do serviço;
qual se nega provimento. (TRT 23ª Região, RO - III - a natureza e a importância da causa;
00518-2007-009-23-00. DECISÃO proferida em 26 IV - o trabalho realizado pelo advogado e o
09 2007 e publicada no DJ/MT DATA: 28-09-2007.
tempo exigido para o seu serviço.
Relator: DESEMBARGADOR LUIZ ALCÂNTARA)
§ 3º  Na hipótese de procedência parcial, o juízo
arbitrará honorários de sucumbência recíproca,
Divergia-se, contudo, desta solução em
vedada a compensação entre os honorários.
razão de o pleito de honorários fundado no
§ 4º  Vencido o beneficiário da justiça gratuita,
Código Civil ter como objeto a reparação integral
desde que não tenha obtido em juízo, ainda
por todos os prejuízos causados pelo devedor
que em outro processo, créditos capazes de
ao credor independentemente da existência
suportar a despesa, as obrigações decorrentes
de um processo e da solução apresentada
de sua sucumbência ficarão sob condição
nele. Entendia-se que as peculiaridades
procedimentais e principiológicas do processo
do trabalho não deveriam servir de argumento
34 Idem, p.13.

49
Reforma Trabalhista IV
Artigos

suspensiva de exigibilidade e somente poderão 4 SUCUMBÊNCIA E CAUSALIDADE PARA


ser executadas se, nos dois anos subsequentes FINS DE CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS
ao trânsito em julgado da decisão que as ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
certificou, o credor demonstrar que deixou de
existir a situação de insuficiência de recursos O princípio da sucumbência, através do
que justificou a concessão de gratuidade, qual a parte vencida deve sempre arcar com
extinguindo-se, passado esse prazo, tais os honorários de advogado da vencedora, foi
obrigações do beneficiário. introduzido no Processo Civil pela Lei 4.632, de
§ 5º  São devidos honorários de sucumbência 18.5.196536.
na reconvenção. Há várias possíveis definições para
A partir de uma simples leitura da sucumbência e para sucumbente. Segundo
exposição de motivos apresentada pelo relator Jean Vincent, citado por Yussef Sahid Cahali,
do Projeto na Câmara dos Deputados é factível “sucumbir é ver a ação rejeitada se se é o autor,
concluir que a sucumbência então estabelecida ou ver pronunciadas as condenações contra si, se
tem dois propósitos bastante claros. O primeiro é o réu “.37 Noutra definição, pode-se conceituar
é inibir a propositura de demandas baseadas sucumbência como o gravame que alguém
em direitos ou fatos inexistentes. O segundo deverá sofrer em decorrência de uma ação
é adotar a teoria da causalidade para atribuir judicial. Há quem diga que é o gravame sofrido
a responsabilidade pelas custas a quem deu por quem se apresenta em juízo desassistido
causa ao processo. 35 de direito. Pode-se até adotar esta assertiva,
desde que entendamos o vocábulo direito não
apenas em sentido material, porquanto o autor
que vê o processo ser extinto sem julgamento
35 A ausência histórica de um sistema de
sucumbência no processo do trabalho estabeleceu um do mérito também é sucumbente38.
mecanismo de incentivos que resulta na mobilização
Sucumbente, por sua vez, consoante
improdutiva de recursos e na perda de eficiência da
Justiça do Trabalho para atuar nas ações realmente magistério do célebre Enrico Tulio Liebman, “è
necessárias.
la parte le cui domande no sono state accolte,
A entrega da tutela jurisdicional consiste em dever do
Estado, do qual decorre o direito de ação. Todavia trata-se sai pude per motivi diversi dal mérito, o quella
de dever a ser equilibrado contra o impulso da demanda
che, non avendo proposto domanda alcuna,
temerária.
Pretende-se com as alterações sugeridas inibir a vede accolte le domande dela controparte”. 39
propositura de demandas baseadas em direitos ou fatos
inexistentes. Da redução do abuso do direito de litigar
advirá a garantia de maior celeridade nos casos em que
efetivamente a intervenção do Judiciário se faz necessária, 36 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de
além da imediata redução de custos vinculados à Justiça direito judiciário do trabalho. São Paulo: LTr, 1985, p. 354.
do Trabalho.
37 VINCENT, Jean. Procédure civile, p. 972. Apud
Além disso, o estabelecimento do sistema de sucumbência
CAHALI, Yussef Sahid. Honorários de advocatícios.
coaduna-se com o princípio da boa-fé processual e tira
Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 41. São Paulo: Saraiva,
o processo do trabalho da sua ultrapassada posição
1977, pp. 482.
administrativista, para aproximá-lo dos demais ramos
processuais, onde vigora a teoria clássica da causalidade, 38 BEBBER, Júlio Cesar. Princípios do processo do
segundo a qual quem é sucumbente deu causa ao trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 460.
processo indevidamente e deve arcar com os custos de 39 LIEBMAN, Enrico Tulio. Manuale di diritto
tal conduta. processuale civile, v.1, n. 86, p. 167. Apud Yussef Sahid

50
Reforma Trabalhista IV
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No processo do trabalho o princípio dos pedidos, o que é razoável, na medida em


historicamente tinha aplicação integral no que que o processo do trabalho é, em sua essência,
dizia respeito às despesas processuais (CLT, art. um processo complexo, que congloba diversas
789, § 4º, art. 852, § 2º), e parcial no que dizia demandas dentro de um mesmo feito.
respeito aos honorários advocatícios40. Agora A escolha feita gera, contudo, alguns
passa a ter aplicação nos dois casos, mas com desconfortos, em especial para os reclamantes.
conotação significativamente distinta. Não obstante só tenha que pagar custas se for
Ora, a responsabilidade das partes sucumbente em todos os seus pleitos, quem
pelas despesas do processo, que naturalmente demanda na Justiça do Trabalho terá que pagar
inclui o pagamento de honorários de advogado, honorários em relação a cada um dos pedidos
pode ser resolvida segundo três critérios que formular e for considerado improcedente.
fundamentais. É possível estabelecer que É possível, desta feita, que alguém que tenha
cada qual dos litigantes tenha as suas próprias se sagrado vitorioso em dezenove dos vinte
despesas, regra que prevalecia em relação aos pedidos formulados ainda assim tenha mais
honorários sucumbenciais na maioria dos casos, a pagar do que a receber. Basta que o pedido
como já visto, é possível estatuir que o vencido sucumbente tenha sido formulado em valor
as suporte por inteiro, regra vigente para o muito superior aos pedidos vitoriosos.
tratamento atribuído as custas; ou conforme um Como bem observa Yussef Sahid
sistema intermédio, segundo o qual o vencido Cahali, deve-se ter presente que a ideia de
poderá, ou não, atentas as circunstâncias. Ser causalidade, expressamente mencionada
compelido ao reembolso.41 na exposição de motivos do projeto de lei
Os três sistemas reproduzem, nos dizeres que resultou na Lei 13.467, não se dissocia
de Cahali, “os vários estágios da evolução dos necessariamente da ideia de sucumbência.
ordenamentos jurídicos e da própria ciência Ela adota as máximas de bom senso para que
do direito, na busca do termo-limite entre o a indagação acerca de qual das partes terá
direito de ação e o impulso do demandista dado causa ao processo, seja respondida da
temerário.”42 seguinte forma: a parte que estava errada. O
A solução adotada pela Lei 13.467 pressuposto da obrigação de reembolso das
adota, de certa forma, a segunda teoria despesas consistiria, outrossim, em que tenha
mencionada na medida em que estatui que o dado causa às mesmas uma pessoa diversa
vencido suporte as despesas processuais por daquela que as antecipou. E cita Chiovenda,
inteiro. O faz, contudo, em relação a cada um segundo quem “la spesa è definitivamente
sopportata da chi la há cagionata”, o que quer
dizer que a responsabilidade objetiva, estando
Cahali. Honorários de advocatícios. Enciclopédia Saraiva seu fundamento na “relazione causale trai l
de Direito, v. 41. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 483.
danno e la attivitià di um uomo”. Faz referência
40 Idem.
41 CAHALI, Yussef Sahid. Honorários de advogados. também a Carnelutti, segundo quem “a relação
Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 41. São Paulo: Saraiva, causal é denunciada segundo alguns indícios,
1977, p. 474.
42 Idem, p. 474.

51
Reforma Trabalhista IV
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entre os quais o primeiro é a sucumbência”43. suscitada por essa afirmação é a atinente


Ao final conclui: a ordem então apresentada (liquidação de
sentença, proveito econômico obtido e, quando
não há, por isso, nenhuma antítese impossível mensurá-lo, o valor atualizado da
entre o princípio da causalidade e
causa). Razão assiste, a este respeito a Lênio
o princípio da sucumbência; se o
Luis Steck e Lúcio Delfino, segundo quem a
sucumbente deve suportar as despesas
do processo, isto acontece porque ordem em questão precisa efetivamente ser
a sucumbência demonstra que o seguida, somente podendo ser adotada a
processo foi causado por ele; mas o posterior, quando a anterior não for possível44.
princípio da causalidade é mais amplo
Só utilizaremos como critério o proveito
que o da sucumbência, no sentido de
econômico obtido quando não for possível a
que esta é apenas um dos indícios da
causalidade; outros indícios seriam a liquidação de sentença. E o valor atualizado
contumácia, a renúncia ao processo e, da causa quando nem mesmo o proveito
conforme o caso, a nulidade do ato a econômico obtido for possível.
que a despesa se refere.
Para existir liquidação de sentença
é preciso, antes de qualquer outra coisa,
É indiscutível, portanto, que a existência de uma condenação. Noutras
a responsabilidade pelos honorários palavras, a ação deverá ser julgada procedente.
sucumbenciais estará, portanto, presente O critério proveito econômico somente será
mesmo quando a parte desistir da ação, for válido quando a ação for julgada improcedente
revel ou o processo vier a ser anulado. e corresponderá, nos dizeres de Lênio Luiz

5 SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, PROVEITO


ECONÔMICO E CONDENAÇÃO EM VALOR
44 A regra geral (artigo  85, §§1º e 2º), embora
INFERIOR AO POSTULADO aglutine parte significativa daquilo previsto em legislações
anteriores (CPC/1973 e Estatuto da Advocacia), inova
quanto à criteriologia de arbitramento: i) são mantidas
Questão que seguramente gerará muitas as balizas entre o mínimo de dez e o máximo de vinte
por cento; ii) foram criadas três bases de cálculo em
discussões de ordem prática é a atinente às
atenção às quais os honorários serão fixados, aplicando-
condenações em valor inferior ao postulado. O se em cada caso uma delas (ou às vezes mais de uma,
em caso de sucumbência recíproca), a depender das
legislador estabelece, ao fixar a base de cálculo
particularidades envolvidas, sempre respeitada a ordem
sobre a qual incidirá o percentual variável de 5 ali prevista (valor da condenação, proveito econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, valor
a 15%, que os honorários de advogado incidirão
atualizado da causa). Nada mudou, todavia, quanto aos
“sobre o valor que resultar da liquidação da requisitos cuja observância funciona como antídoto ao
julgador, auxiliando-o a colocar em suspensão critérios
sentença, do proveito econômico obtido ou,
pessoalizados: grau de zelo do profissional, lugar de
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor prestação do serviço, natureza e importância da causa,
trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para
atualizado da causa”. A primeira grande questão
o seu serviço.( STRECK, Lênio Luis; DELFINO, Lúcio.
Arbitramento de honorários sucumbenciais em casos
de improcedência. Consultor jurídico, 10 de outubro de
2016. Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-
out-10/arbitramento-honorarios-sucumbenciais-casos-
43 Idem, p. 475. improcedencia. Aceso em 08/11/17).

52
Reforma Trabalhista IV
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Streck e Lúcio Delfino a exata quantia que não limitou-se, contudo, ao efeito jurídico dos
precisará ser paga45. Poder-se-ia, a partir dessa fatos confirmados. O reclamante formulou seu
assertiva, chegar a conclusão de que, em caso pleito com base em um dos entendimentos
de sucumbência parcial, ambas as partes seriam vigentes, que estatui que havendo pagamento
condenadas em honorários advocatícios. ou desfrute fora do prazo surge o direito do
O réu num percentual aplicável ao valor da empregado ao pagamento em dobro46, mas o
condenação. O autor sobre a diferença entre o magistrado solucionou a questão adotando o
que pediu e o que obteve. outro, segundo o qual “férias pagas, mas não
Exemplificando. Se um trabalhador gozadas, dão direito ao empregado de recebe-
recebeu o pagamento de suas férias mas las de forma simples”.47
não as desfrutou e postulou, em razão disso, Não é correto considerar sucumbente
o pagamento corresponde em dobro, mas
condenou a empresa no pagamento em
questão de forma simples, o percentual de 5 a
46 FÉRIAS PAGAS E NÃO GOZADAS. PAGAMENTO
15% incidirá, para a reclamada sobre um salário EM DOBRO. CABIMENTO. A legislação trabalhista
do emprego acrescido de um terço e, para o disciplinou as férias com o estabelecimento de prazos
para sua concessão (12 meses após o período aquisitivo -
reclamante, da mesma forma. CLT, art. 134, caput) e seu pagamento (até dois dias antes
Há que se questionar se essa solução do início das férias - CLT, art. 145, caput). Desta forma, tem
o empregador dupla obrigação em relação às férias, quais
é efetivamente adequada. Afinal de contas, sejas, conceder e pagar dentro dos prazos legalmente
a ela chegaremos se o magistrado confirmar estipulados. E qualquer descumprimento desta obrigação
acarreta o pagamento em dobro das férias, nos termos
que o empregado de fato não desfrutou do do disposto no artigo 137, da CLT. Assim, não apenas a
descanso, embora tenha recebido o pagamento concessão fora do prazo (ou a não concessão das férias),
mas também o pagamento da remuneração fora do prazo
estabelecido na legislação. Ou seja, houve legal enseja o pagamento em dobro. Recurso improvido.
concordância com o que narrou o trabalhador (TRT-6 - RO: 00004241720145060145. Processo: RO -
0000424-17.2014.5.06.0145, Redator: Maria do Carmo
em relação a questão fática. A divergência Varejao Richlin, Data de julgamento: 11/05/2016, Quarta
Turma, Data da assinatura: 13/05/2016).
47 FÉRIAS PAGAS E NÃO GOZADAS. Férias
pagas, mas não gozadas, dão direito ao empregado de
45 declarada inexistente uma obrigação (de recebê-las de forma simples, para que se concretize
entrega de coisa, de fazer ou não fazer ou de pagamento as determinações do art. 137 da CLT, que dispõe que
de soma em dinheiro), o proveito econômico está devem ser pagas em dobro as referidas férias. VALOR
justamente no benefício de não ter que despender DA REMUNERAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao
valores para satisfazê-la: i) se a obrigação for pecuniária, autor o ônus de comprovar que recebia, a título de
o proveito econômico será a exata quantia que não remuneração, a quantia alegada da inicial, equivalente a
precisará ser paga; ii) se for obrigação de fazer ou não salário-base mais comissões, tendo em vista tratar-se de
fazer, o proveito econômico é a quantia que não será fato constitutivo do seu direito, nos termos do disposto
gasta para efetivar a obrigação, desde que haja elementos no art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC, de aplicação
nos autos capazes de demonstrá-la; iii) se for obrigação subsidiária. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Não evidenciada
de entrega de coisa, o proveito econômico será o próprio nenhuma circunstância prevista no artigo 17, do CPC,
valor da coisa que não mais precisará ser entregue. não há que se falar em aplicação de multa por litigância
(STRECK, Lênio Luis; DELFINO, Lúcio. Arbitramento de de má fé. Recursos ordinários conhecidos. Recurso
honorários sucumbenciais em casos de improcedência. do consignatário/reconvinte não provido. Recurso da
Consultor jurídico, 10 de outubro de 2016. Disponível em consignante/reconvinda parcialmente provido. (TRT-16
https://www.conjur.com.br/2016-out-10/arbitramento- 00174874820135160004 0017487-48.2013.5.16.0004,
honorarios-sucumbenciais-casos-improcedencia. Aceso Relator: GERSON DE OLIVEIRA COSTA FILHO, Data de
em 08/11/17) Publicação: 03/11/2015)

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Reforma Trabalhista IV
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parcial quem tem a sua narrativa confirmada Em situações como essa não se há falar
pelo judiciário, mas não obtém o resultado em sucumbência parcial, mas em sucumbência
pretendido em razão de divergência de exclusiva da reclamada.
interpretação jurídica. Não se pode sancionar Situação similar e, portanto, também
quem, em havendo divergência, adota a tese bastante complexa, é a atinente ao pedido
jurídica mais favorável aos seus interesses. de dano extrapatrimonial em que a lesão foi
Cabe, quanto a este ponto refletir reconhecida mas não houve concordância
novamente sobre o conceito de sucumbência do magistrado em relação ao valor da sua
e sobre a definição de sucumbência. Segunda reparação. Imagine a situação do reclamante
Chiovenda, sucumbente é quem se sujeita a que considera a lesão sofrida grave – e para a
uma força que age sobre ele, é o vencido na vítima a lesão é sempre a mais grave possível
luta judicial (qui victus est judicio superatus); – postula vinte salários para a sua reparação,
é aquele “contro il qual ela dichiarazione del mas o magistrado reconhece a lesão mas a
diritto, la pronuncia del giudice, avviene: sia entende leve, condenando a empresa em
l’autore contro il quale la domanda è dichiarata apenas dois salários. Seria razoável e equitativo
sensa fondamento”.48 assegurar ao patrono da reclamada 15% sobre
Ora, no nosso exemplo, não é razoável o proveito econômico obtido para a sua cliente
considerar o reclamante que postulou o condenando o reclamante no pagamento
pagamento em dobro das férias sucumbente. do aludido percentual sobre dezoito salários
Afinal, a sua narrativa foi confirmada. Não é contratuais? A resposta é negativa.
razoável considera-lo o vencido na luta judicial. Uma resposta assertiva para esse
A declaração de direito, a pronúncia do juiz não questionamento poderia gerar diversas
foi contra ela, muito embora não tenha sido situações bastante inadequadas. Poderia, por
exatamente a que ele esperava. um lado, induzir os reclamantes a pleitear
Ora, se o princípio da Sucumbência valores sempre bem inferiores ao que entendem
é, segundo o autor italiano, legitimado pelo razoável para a compensação do dano sofrido.
fato objetivo da derrota, “justificando-se a Poderia, por outro lado, conduzir magistrados a
condenação do sucumbente nas despesas do optar por sempre condenar a empresa no valor
processo porque a atuação da lei não deve integral do pedido, pois somente assim evitaria
representar uma perda patrimonial para a parte condenação do reclamante que sofreu uma
a cujo favor se efetiva” 49, não se pode sancionar lesão reconhecida em juízo a pagar o advogado
quem, tendo confirmada a sua narrativa, recebe do seu ex adverso. Poderia, por fim, levar
menos do que pediu em razão de divergência juízes a levar em consideração o valor da futura
interpretativa com o magistrado. condenação em honorários, efetuando cálculos
aritméticos complexos para conceder mais, para
que o reclamante receba efetivamente o valor
48 Apud Yussef Sahid Cahali. Honorários que entende devido. Nenhuma dessas soluções
advocatícios. Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 41. São é adequada. E a solução para o problema é
Paulo: Saraiva, 1977, p. 475.
simples. Basta reconhecer que quem postula
49 Apud Yussef Sahid Cahali. Op cit, pp. 476.

54
Reforma Trabalhista IV
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reparação por dano moral e recebe indenização 1804, “La loi ne dispose que pour l’avenir, elle
inferior à pretendida não é sucumbente em n’a point d’effet rétroactif”.
relação a diferença entre o que postulou e o Regra similar é adotada no art. 6º da Lei
que recebeu. Nesse entendo é o entendimento de Introdução as Normas do Direito Brasileiro,
sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça que estatui que “A Lei em vigor terá efeito
que deverá ser seguido também na Justiça do imediato e geral, respeitados o ato jurídico
Trabalho após o início da vigência da reforma perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. 
trabalhista de 201750. Apenas em situações excepcionais a lei
processual poderá ter efeito retroativo. É o que
6      COBRANÇA DE HONORÁRIOS DE evidencia Giuseppe Chiovenda ao afirmar:
SUCUMBÊNCIA PARA PROCESSOS
AJUIZADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Se em algum caso, a estabelecer-se por
via de acuradíssima interpretação, a lei
13.467
processual é retroativa, isso depende,
não da índole dela, mas de razões que
O chamado direito processual podem ser comuns a todas as leis,
intertemporal é constituído por preceitos de inclusive de direito privado, isto é,
superdireito. O conteúdo de seus preceitos não do fato de tratar-se de lei declarada
expressa ou implicitamente retroativa,
são as relações sociais tocadas pelo direito,
como a lei interpretativa, ou então do
mas as normas ditadas pelo Estado, a saber, a fato de que a nova norma pretendeu
própria lei ou regra normativa. O seu papel é promover a alguma necessidade
estabelecer as regras que definem a aplicação extraordinária de ordem pública,
da lei processual no tempo51. de modo a dever-se entender que
ela não pode atingir seus fins senão
Soluções simplórias e “fórmulas
extinguindo os efeitos de atos já
mágicas” como “a lei processual é retroativa” realizados, quando incompatíveis com
e “a lei processual é de imediata aplicação” a civilidade e a moral.
devem ser evitadas. Como bem evidencia Fora desses casos excepcionais, a lei
Giuseppe Chiovenda, “a primeira afirmação é processual nova respeita os atos e fatos
consumados sob a lei antiga; significa
errônea, a segunda equívoca” 52. As leis, sejam
isso que mesmo os efeitos processuais
de direito material, sejam de direito processual, ainda não verificados do ato ou fato já
não retroagem, dispõem apenas para o futuro. consumados permanecem regulados
Como estabelece o Código de Napoleão desde pela lei antiga, sem que a lei nova se
diga, em verdade, retroativa.

Chiovenda também refuta a assertiva de


50 Súmula 326 do STJ: Na ação de indenização
por dano moral, a condenação em montante inferior ao que a lei processual é de imediata aplicação:
postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
51 MARQUES, José Frederico. Instituições de Do outro lado, é equívoco asseverar
direito processual civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense,
que a lei processual é de imediata
1966, p. 94
aplicação, porque isso é próprio de
52 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito
Processual Civil, volume I. São Paulo: Saraiva, 1969, p.86. todas as leis, as quais, justamente por

55
Reforma Trabalhista IV
Artigos

proverem para o futuro, se aplicarão Em relação aos processos extintos,


imediatamente aos atos e fatos que se pouco há a discutir. Como bem leciona Giuseppe
verificarem depois de posta em vigor
Chiovenda:
a lei nova, exceto se, como dissemos,
aqueles constituírem efeitos novos de
fatos já anteriormente consumados53. todos os atos realizados, o exercício
da ação, as provas recolhidas, embora
não mais admitidas pela lei nova, as
O ideal, em termos de política
decisões emanadas, os efeitos do
legislativa, é que o próprio autor na nova lei processo sobre o direito substancial,
estatua uma série de preceitos destinados a a autoridade do julgado, como quer
operar a adaptação da lei nova aos processos que se haja formado, tudo subsiste
pendentes. Nesse sentido são os ensinamentos inalterável de acordo com a lei antiga,
sob cujo império se exerceu a ação e se
de José Frederico Marques, que lembra ter sido
desenvolveu e definiu o processo. Da
esta a postura do legislador brasileiro, quando mesma forma, o que se conseguiu com
da Promulgação do Código de Processo Civil o emprego de meios executivos não
de 1939, como se vê dos arts. 1.047 e 1.048, mais admitidos pela lei nova56.
contidos no livro X, com a rubrica de Disposições
finais e transitórias54. No mesmo sentido a lição Tampouco há discussões a serem
de Chiovenda, segundo quem “a aplicação da apresentadas em relação aos processos por
nova lei processual aos feitos já pendentes iniciar. Como bem leciona o mesmo Chiovenda,
pode ocasionar graves complicações, de eles “serão plenamente regulados pela lei
sorte que usualmente o legislador provê com processual nova” 57. Corroborando essas
disposições transitórias a regular positivamente conclusões afirma José Frederico Marques que
esse problema” 55.
Os redatores da Lei 13.467, contudo, Para os processos findos e para os
que ainda não se iniciaram, não há
não se dedicaram a este mister. De modo
propriamente problemas de direito
que a solução acerca do direito processual intertemporal: os primeiros são
intertemporal precisará ser construía pelos intangíveis, e regulados foram pela
aplicadores do direito. forma legal revogada: os segundos
Acerca da aplicação de uma nova lei caem plenamente sob o domínio
normativo da lei nova58.
processual no tempo é preciso considerar
separadamente a posição da lei processual, no
Os grandes questionamentos,
momento em que entra em vigor, em face dos
invariavelmente, dizem respeito à aplicação da
processos extintos, dos processos por iniciar e
nova lei aos processos pendentes. Como bem
dos processos pendentes.
observa Giuseppe Chiovenda, “a aplicação da

53 CHIOVENDA, Giuseppe. Op cit, p.87. 56 Idem pp.94/95.


54 MARQUES, José Frederico. Op cit, p. 97. 57 Idem, p.88.
55 CHIOVENDA, Giuseppe. Op cit, pp.87/88. 58 MARQUES, José Frederico. Op cit, p. 96.

56
Reforma Trabalhista IV
Artigos

nova lei processual aos feitos já pendentes pode Processo Penal, um princípio geral de Direito
ocasionar graves complicações, de sorte que Processual Intertemporal. Ao estatuir que “a
usualmente o legislador provê com disposições lei processual penal aplicar-se-á, desde logo,
transitórias a regular positivamente êsse sem prejuízo da validade dos atos realizados
problema” 59. Três são as soluções apresentadas sob a vigência da lei anterior”, o Código teria
pelo autor. A primeira, considerada mais consagrado um princípio geral de Direito
adequada e sugerida por Chiovenda, pela Processual Intertemporal que, por se tratar
intenção de evitar perturbações e complicações, de um preceito de superdireito, também seria
consiste em aplicar a lei antiga até a conclusão aplicável às normas de processo civil. Segundo
do processo60. Essa corrente doutrinária, o festejado professor:
alicerçada na unidade do processo, sustenta
que o procedimento deve ser unitariamente Decorrido o prazo da vacatio legis,
a lei publicada e promulgada tem
considerado, não obstante apresente fases
aplicação imediata. É que toda norma
distintas (postulatória, saneadora, instrutória, de processo obedece ao princípio da
decisória, recursal, executiva, etc.), para imediata aplicação da lei, princípio que
que seja regido apenas pela lei velha, não muitos confundem com a chamada
produzindo efeitos retroativos em prejuízo de retroatividade.
A norma processual não tem efeito
uma das partes61.
retroativo. A sua aplicação imediata
Muito embora essa corrente solucione decorre do princípio, válido para toda
com simplicidade e clareza as potenciais lei, na ausência de viáveis disposições
discussões acerca da legislação que deveria ser em contrário, de que não se aplica
aplicada a cada um dos atos processuais, ela a norma jurídica a fatos passados,
quer para anular os efeitos que já
apresenta um grande inconveniente de ordem
produziram, quer para tirar, total ou
prático. Os operadores do direito precisariam parcialmente, a eficácia de efeitos
conviver por muito tempo com duas leis e aplicá- ulteriores derivados desses fatos
las indistintamente para processos diferentes. pretéritos. Logo os atos processuais,
A segunda partiria da aplicação praticados sob a lei revogada, mantêm
plena eficácia depois de promulgada
rigorosa da autonomia da relação processual
a lei nova, embora ditando estes
e consistiria em aplicar a nova lei aos atos preceitos de conteúdo diferente.
sucessivos. Essa solução encontra eco na Tempus regit actum: a lei processual
doutrina brasileira. José Frederico Marques, um provê apenas para o futuro, ou seja,
dos mais festejados processualistas do século para os atos processuais ainda não
realizados ao tempo em que se iniciou
passado, identifica no artigo 2º do Código de
a sua vigência.
No processo, há em curso uma série de
atos. Quando entra em vigor nova lei,
ela incide sobre o fluir do procedimento
59 CHIOVENDA, Giuseppe. Op cit, pp.94/95.
e só atinge os atos que ainda não
60 Idem, p. 95.
foram praticados e que, de futuro,
61 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de
direito processual do trabalho, volume I. São Paulo: LTr, irão integrar a relação processual. Os
2009, p. 118. que ficaram para trás permanecem

57
Reforma Trabalhista IV
Artigos

inatingíveis, porquanto regulados a inteira relação jurídica, mesmo de natureza


estavam pela norma revogada . 62
continuativa, se apresenta como o efeito do ato
ou fato que a constituiu, na relação processual,
Manoel Antonio Teixeira Filho corrobora na qual – como já vimos – se desenvolve uma
este entendimento ao se filiar à corrente que atividade estatal em movimento, nem todos os
fundamenta a solução da aplicação da lei no atos se apresentam com efeitos necessários de
tempo com base no isolamento dos atos do sua constituição65.
procedimento. Segundo ela “A lei nova incidiria, Haveria ainda, como já foi dito, um
unicamente, nos atos processuais ainda não caminho intermediário para solucionar a
praticados, ainda que outros atos, pertencentes questão. Essa solução intermediária, a ser
à mesma fase do procedimento, tivessem sido estabelecida pela lei ou por decisão judicial,
regidos pela lei antiga” 63. “consistiria em dividir a causa em períodos,
Giuseppe Chiovenda discute a questão de maneira que, até o preenchimento de um
de forma mais flexível. Para o jurista italiano, período, se aplique a lei antiga, e daí por diante
na ausência de disposição legal em contrário a lei nova”66. Trata-se da corrente fundada na
ou quando a lei assim o previr, deve-se aplicar autonomia das fases do procedimento. Sendo
aos atos ainda por praticar a lei nova, se e certo que o procedimento é constituído pela
enquanto for compatível com os efeitos, já fase postulatória, saneadora, instrutória,
verificados, ou em vias de continuarem a decisória, recursal e executiva, logicamente
verificar-se, dos atos anteriores, enquanto os preordenadas, a lei nova só atingiria aquelas que
atos já realizados segundo a lei ab-rogada e ainda não estivessem concluídas, respeitando
seus efeitos processuais permanecerão firmes. as já encerradas. Com isso algumas fases dos
Exemplifica mencionando a prorrogação da processos pendentes seriam regidas pela lei
competência do juiz, já definitivamente fixada velha e outras pela lei nova67.
com o ato de criação segundo a lei anterior, em O Brasil adotou uma solução desse
virtude da parpetuatio iurisdictionis e sua não tipo em relação à aplicação da Emenda
alteração com a superveniência de uma nova lei Constitucional n. 45, mais precisamente no
de competência64. tocante à competência da Justiça do Trabalho
O problema da aplicação da lei nova aos para apreciar os pedidos de indenização
atos sucessivos à sua entrada em vigor resolver- decorrentes das relações de trabalho no tempo.
se-ia na indagação de se e quais os efeitos que Ao julgar o conflito de competência 7.204-1
já se verificaram ou têm de, necessariamente,
de Minas Gerais, o Supremo Tribunal Federal
verificar-se por força dos atos já realizados.
reconheceu seu poder e seu dever de preservar
Haveria aqui uma distinção substancial entre a
os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais
aplicação de lei material no tempo e a aplicação
que ocorram sem mudança formal do Magno
de lei processual no tempo. Se no direito material

62 MARQUES, José Frederico. Op cit, p. 95. 65 Idem, p.94.


63 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Op cit, p. 118. 66 Idem, p.94.
64 CHIOVENDA, Giuseppe. Op cit, p.95. 67 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Op cit, p. 119.

58
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Texto, atribuir eficácia prospectiva às suas na sempre abalizada doutrina de Wilson de


decisões, com a delimitação precisa dos Souza Campos Batalha, segundo quem as
respectivos efeitos, para garantir segurança novas leis processuais deveriam estabelecer
jurídica toda vez que proceder a revisões de normas de direito transitório para estabelecer
jurisprudência definidora de competência ex a competência residual dos juízos onde os
ratione materiae. E a partir dele estatuiu que processos já estavam em andamento:

as ações que tramitam perante a Justiça As normas sobre jurisdição incidem


comum dos Estados, com sentença de imediatamente sobre os processos
mérito anterior à promulgação da EC em curso, mesmo que a determinação
45/04, lá continuam até o trânsito em do juiz dependa da vontade das
julgado e correspondente execução. partes, como ocorre na eleição de
Quanto àquelas cujo mérito ainda não foro e na cláusula compromissória.
foi apreciado, hão de ser remetidas Sob este último aspecto, não podem
à Justiça do Trabalho, no estado prevalecer pactos privados contra a
em que se encontram, com total organização dos serviços judiciários
aproveitamento dos atos praticados até do Estado. Se lei nova proíbe eleição
então. A medida se impõe, em razão de foro ou instituição de juízo arbitral
das características que distinguem a forçosamente cessarão as estipulações a
Justiça comum estadual e a Justiça propósito. No que tange a competência,
do Trabalho, cujos sistemas recursais, a regra é a incidência imediata da nova
órgãos e instâncias não guardam exata lei – incidência imediata, mas não
correlação68. retroativa e, portanto, prorrogável, à
luz do novo direito, lícito será às partes
anuírem, de acordo com a lei nova, à
Essa solução adotada pelo Supremo
continuação do processo perante a
Tribunal Federal em 2005 contraria o autoridade que seria, pela lei nova,
entendimento da doutrina brasileira clássica relativamente incompetente. Nas
que afirmava que “as regras legais sobre hipóteses, porém, de competência
competência se aplicam de imediato, quer se absoluta, o processo continuará
contidas em leis propriamente de processo civil, perante o juízo ou tribunal que a lei
quer se existentes nas de organização judiciária” nova declarar competente, respeitado
tudo o que anteriormente se fizera de
69
e que “disposições concernentes à jurisdição e
acordo com a lei precedente. Em regra,
competência aplicam-se imediatamente, regem as novas leis estabelecem normas
o processo e julgamento de fatos anteriores à de direito transitório assegurando a
sua promulgação”70. A decisão encontra eco continuação dos processos perante os
juízos ou tribunais em que já estavam
tramitanto. É a chamada competência
residual71.
68 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Conflito
de Competência 7204-1. Relator Carlos Ayres Brito.
Julgamento em 29/06/05.
69 MARQUES, José Frederico. Op cit, pp. 95/96. 71 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de
70 MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Direito Judiciário do Trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTr,
Teoria da retroatividade da Lei. 1946, p.312. 1985, p. 125.

59
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Não será surpresa se o Judiciário obedecendo às determinações acerca da


trabalhista adotar critério semelhante ao liquidação da sentença.
adotado pelo STF no conflito de competência Percebe-se, portanto, que uma definição
7.204-1 e determinar a aplicação das novas acerca das regras sobre a aplicação da lei
regras atinentes aos honorários advocatícios a processual do tempo não é tão simples quanto
todos os processos em curso em que a sentença parece.
ainda não tiver sito proferida. Essa conclusão é reforçada pela assertiva,
Essa, contudo, não é a melhor solução, repetida por parcela relevante da doutrina, de
tampouco a mais acertada. Como bem observa que “atos processuais existem que, praticados
Manoel Antonio Teixeira Filho, a liquidação sob o império da lei pretérita, produzem efeitos
dos pedidos da petição inicial obedece a uma sob a vigência da lei nova” 73.
regra pragmática destinada a quantificar a
sucumbência, que será obtida a partir da 7      HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PARA O
diferença entre o valor do pedido, indicado na SINDICATO
inicial, e o valor acolhido pela sentença. Será
com base nessa quantificação que o autor será Entende-se válida ainda a regra do artigo
condenado a pagar honorários de advogado à 16 da Lei 5.584, que estatui que “Os honorários
parte contrária, naquilo em que não tiver êxito. do advogado pagos pelo vencido reverterão
Estabelece essa norma legal: “Na hipótese em favor do Sindicato assistente”. Outrossim
de procedência parcial, o juízo arbitrará quando o trabalhador for patrocinado por
honorários de sucumbência recíproca, vedada a advogado do sindicato de sua categoria
compensação entre os honorários”. 72 eventuais honorários estabelecidos na decisão
A partir dessa válida lição é forçoso deverão ser transferidos diretamente para a
reconhecer que a sucumbência pressupõe a entidade sindical e não para o seu patrono.
liquidação dos pedidos já na inicial. Nos processos
ilíquidos não há como condenar o autor no 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
pagamento dos honorários sucumbenciais.
Um dos objetivos da reforma trabalhista
Resta-nos, portanto, duas soluções. Uma de
de 2017 foi inibir a propositura de demandas
pequena viabilidade prática seria determinar a
baseadas em direitos ou fatos inexistentes.
emenda da petição inicial de todos os processos Objetiva-se chegar a esse desiderato por meio
que apresentem pedidos ilíquidos. A outra seria da instituição de um sistema de sucumbência
reconhecer que a condenação em honorários baseado na teoria da causalidade, o que
sucumbenciais recíprocos somente será viável gera responsabilidade pelos honorários
nos processos que vierem a ser distribuídos sucumbenciais mesmo quando a parte desistir
após o início da vigência da Lei 13.467, já da ação, for revel ou o processo vier a ser
anulado.

72 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Op cit, p. 131. 73 MARQUES, José Frederico. Op cit, p. 96.

60
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Ora, no nosso exemplo, não é razoável a condenação em honorários sucumbenciais


considerar o reclamante que postulou o recíprocos somente será viável nos processos
pagamento em dobro das férias sucumbente. que vierem a ser distribuídos após o início
Afinal, a sua narrativa foi confirmada. Não é da vigência da Lei 13.467, já obedecendo
razoável considera-lo o vencido na luta judicial. às determinações acerca da liquidação da
A declaração de direito, a pronúncia do juiz não sentença.
foi contra ela, muito embora não tenha sido
exatamente a que ele esperava.
Não se pode sancionar quem, tendo
confirmada a sua narrativa, recebe menos
do que pediu em razão de divergência
interpretativa com o magistrado. Não há, nesses
casos, sucumbência parcial, mas sucumbência
exclusiva da reclamada.
De forma similar, quem postula
reparação por dano moral e recebe indenização
inferior à pretendida não é sucumbente em
relação a diferença entre o que postulou e o
que recebeu. Nesse sentido é o entendimento
sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça
que deverá ser seguido também na Justiça do
Trabalho após o início da vigência da reforma
trabalhista de 2017.
Embora não seja surpreendente se o
Judiciário trabalhista adotar critério semelhante
ao adotado pelo STF no conflito de competência
7.204-1 e determinar a aplicação das novas
regras atinentes aos honorários advocatícios a
todos os processos em curso em que a sentença
ainda não tiver sito proferida, essa solução não
é a mais adequada.
A sucumbência pressupõe a liquidação
dos pedidos já na inicial. Nos processos ilíquidos
não há como condenar o autor no pagamento
dos honorários sucumbenciais. Restarão
duas soluções. Uma de pequena viabilidade
prática seria determinar a emenda da petição
inicial de todos os processos que apresentem
pedidos ilíquidos. A outra seria reconhecer que

61
Reforma Trabalhista IV
Artigos

EFICÁCIA INTERTEMPORAL DA LEI Nº 13.467/17 NO


DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Élisson Miessa

1. Generalidades geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o


direito adquirido e a coisa julgada” (art. 6º).
Quando temos a alteração de uma Impõe, portanto, a aplicação imediata da nova
lei por outra, ganha relevância o estudo legislação.
relacionado à sua eficácia temporal, a fim de Considerando, entretanto, que o
definir quais casos serão solucionados pela lei processo, em seu aspecto exterior, é um
velha e em quais já incidirá a lei nova. complexo coordenado de atos processuais,
A eficácia temporal é regida pela Lei discute-se como se dá a aplicação imediata da
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, norma processual, idealizando a doutrina três
que é aplicada a todas as leis, inclusive no sistemas para a solução do problema:
campo processual.
Referida lei, em seu art. 1º, declina que a) sistema da unidade processual: indica que
as regras começam a vigorar em todo o país 45 o processo, embora possua diversos atos, é um
dias depois de publicada, salvo disposição em corpo uno e indivisível, de modo que somente
contrário. pode ser regulado por uma única lei. Assim,
No caso da Lei nº 13.467/17 (Reforma para que não haja retroatividade, aplica-se a
Trabalhista), seu art. 6º dispôs de forma lei antiga para todo o processo.
específica que ela entraria em vigor após
decorridos 120 dias de sua publicação oficial b) sistema das fases processuais: informa
(13.7.2017), sendo vigente, portanto, a partir que o processo, embora uno, é dividido em
do dia 11 de novembro de 2017. fases processuais autônomas (postulatória,
A Lei de Introdução estabelece também instrutória, decisória e recursal), devendo a lei
que “a Lei em vigor terá efeito imediato e nova disciplinar as fases ainda não iniciadas.

Élisson Miessa

Procurador do Trabalho. Professor de Direito Processual do Trabalho do curso


CERS online e da ESMPU. Autor e coordenador de obras relacionados à seara
trabalhista, dentre elas, “Manual da Reforma trabalhista: Lei 13.467/17, o
que mudou?”, “CLT comparada”, “Processo do trabalho – coleção concursos
públicos”, “Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST comentadas e
organizadas por assunto” todas publicadas pela editora JusPodivm.
62
Reforma Trabalhista IV
Artigos

c) sistema do isolamento dos atos processuais: − art. 843, § 3º: preposto não
reconhece a unidade processual, mas admite empregado, observando que
que o complexo de atos do processo possa ser é aplicado para as audiências
visto de forma isolada para efeito de aplicação realizadas após a entrada em vigor
da nova lei. Dessa forma, a lei nova tem da lei;
aplicação perante o ato a ser iniciado. − art. 844: não comparecimento na
audiência;
O sistema do isolamento dos atos − art. 847, parágrafo único: defesa
processuais é a teoria utilizada em nosso escrita;
ordenamento, estando disciplinada no art. − art. 855-A: incidente de
14 do NCPC,1 aplicável subsidiariamente ao desconsideração da personalidade
processo trabalhista. jurídica;
Desse modo, a Lei nº 13.467/17 − art. 855-B: processo de jurisdição
(Reforma Trabalhista) será aplicada, em regra, voluntária para homologação de
aos atos processuais a serem realizados a partir acordo extrajudicial;
da data de sua vigência. − art. 876, parágrafo único: execução
Assim, já serão aplicados, das contribuições sociais;
imediatamente, os seguintes dispositivos: − art. 878: restrição da execução de
ofício;
− art. 789, caput: limite máximo − art. 878, § 7º: atualização
para as custas processuais; monetária pela taxa TR;
− art. 790, §§ 3 e 4º: benefício da − art. 882: indicação do seguro-
Justiça gratuita; garantia judicial.
− arts. 793-A a 793-D: Em alguns casos deverão ser
responsabilidade por dano observadas regras específicas:
processual; − art. 775: contagem dos prazos em
− art. 818: ônus da prova, dias úteis, deverá ser observada
especialmente porque já era a lei da data da intimação para a
aplicado o art. 373 do CPC ao prática do ato;
processo do trabalho; − art. 800: exceção de
− art. 840: requisitos da petição incompetência, aplicando-se a lei
inicial, para as ações ajuizada após da data da citação;
entrada em vigor da lei; − art. 883-A: protesto, inscrição
− art. 840, § 3º: desistência da ação; do nome do executado em órgãos
de proteção ao crédito e BNDT,
observando a lei da data da citação
do executado;
1 Art. 14. A norma processual não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso, − art. 884, § 6º: não exigência de
respeitados os atos processuais praticados e as situações
garantia do juízo para as entidades
jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

63
Reforma Trabalhista IV
Artigos

filantrópicas e seus diretores, contagem será em dias úteis.


observada a lei da data da citação No que tange aos embargos de
para pagamento. declaração, o C. TST entende que a regra de
direito intertemporal é diferente, devendo ser
Ademais, em quatro hipóteses é observada a norma vigente na data da publicação
necessário que aprofundemos os comentários da sentença ou do acórdão embargados e não
no tocante ao direito intertemporal: da decisão proferida nos embargos, quando
tempestividade dos atos processuais, estes não tiverem efeito modificativo. Por
honorários periciais (CLT, art. 790-B), honorários outro lado, sendo acolhidos os embargos de
advocatícios (CLT, art. 791-A) e recursos, diante declaração com efeito modificativo, indica
das particularidades de cada tema, comentadas que deve incidir a norma vigente na data da
a seguir. publicação da decisão dos embargos2.
Esse entendimento, porém, não pode
2. Prazos processuais ter como foco o prazo recursal. Isso porque,
o entendimento do C. TST visa esclarecer que
Como mencionado, em regra, a lei a ser a decisão que não tiver efeito modificativo
aplicada é aquela que estava em vigor na data não cria nova decisão, de modo que a decisão
da intimação para a prática do ato processual. atacável é apenas aquela que foi impugnada
A Lei nº 13.467/17 alterou o art. 775 da CLT pelos embargos e não a decisão proferida
passando a prever a contagem dos prazos nos próprios embargos. No entanto, quanto
processuais em dias úteis e a possibilidade de ao prazo recursal, existe regra própria no
prorrogação dos prazos. sentido de que os embargos de declaração
Seguindo-se essa regra, tem-se que, se têm o efeito de interromper os prazos dos
a intimação para a prática do ato processual foi recursos posteriores, independentemente do
realizada antes de 11.11.17 (data da entrada conteúdo da decisão proferida nos embargos
em vigor da Lei nº 13.467/17), ainda que o de declaração (CLT, art. 897-A, § 3º). Essa
ato processual seja praticado após essa data, interrupção apenas não existirá nos casos em
a contagem será em dias corridos. Agora se que os embargos forem intempestivos, tiverem
a intimação ocorreu a partir de 11.11.17, irregular a representação ou forem ausente de
inclusive, a contagem será em dias úteis. assinatura.
Cumpre fazer duas observações. Desse modo, interrompido o prazo
A primeira relacionada à interrupção do recursal com sua interposição, após a intimação
prazo, especialmente no caso de interposição da decisão dos embargos começa a correr,
dos embargos de declaração.
No caso da interrupção, se a ciência
da decisão ou do ato processual que dispara o 2 TST-E-ED-Ag-RR-36200-18.2014.5.13.0005,
SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 28.4.2016
prazo novamente ocorrer antes de 11.11.17, a
(Informativo 134 do TST); TST- AIRR -21177-
contagem será em dias corridos. Se a ciência 85.2013.5.04.0791, Relator Ministro: Cláudio
Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 13/04/2016,
ocorrer a partir de 11.11.17, inclusive, a
7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22.4.2016.

64
Reforma Trabalhista IV
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novamente e integralmente, o prazo do recurso, Assim, a lei nova terá aplicação perante
devendo ser observada a norma vigente na o ato a ser iniciado (NCPC, art. 14).
data da publicação da decisão dos embargos de Na hipótese dos honorários periciais,
declaração. o ato que lhe dá origem é a prova pericial, de
Com efeito, se a decisão dos embargos modo que, se já iniciada tal prova antes da
de declaração foi proferida a partir 11.11.17, Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), esta
inclusive, a contagem será em dias úteis3. não incidirá. Na realidade, o NCPC, atento às
A segunda diz respeito à suspensão do prazo. peculiaridades probatórias, estabeleceu em seu
Nesse caso, deve-se observar a regra art. 1.047 o que segue:
vigente na data em que iniciou o prazo
processual, vez que a suspensão não concede Art. 1.047. As disposições
de direito probatório
novo prazo para a parte, mas apenas prossegue
adotadas neste Código
de onde parou. aplicam-se apenas às
A ideia central, portanto, é que não há provas requeridas ou
fracionamento da forma de contagem, ou será determinadas de ofício a
tudo em dias corridos ou tudo em dias úteis. partir da data de início de
sua vigência.

3. Honorários Periciais
Trata-se de regra aplicável ao
processo do trabalho, ante a omissão da CLT
Como dito, a Lei nº 13.467/17 (Reforma
e compatibilidade com esse ramo processual,
Trabalhista) entrou em vigor a partir de 11.11.17,
além de afastar a instabilidade na interpretação
atingindo diversos aspectos dos honorários das regras de direito intertemporal relacionadas
periciais. aos honorários periciais.
Diante disso, haverá divergência acerca da Com efeito, a sistemática dos honorários
aplicação das alterações, especialmente do art. periciais descrita na Lei 13.467/2017 (Reforma
790-B, caput e § 4º, da CLT para os processos em Trabalhista) somente será aplicada para as
curso, ou seja, os processos iniciados antes da provas periciais requeridas ou determinadas de
referida lei que já possuem perícia determinada ofício depois de 11.11.2017, data da entrada
ou que terão perícias determinadas. em vigor da referida lei.
Conforme anunciamos, vigora no De qualquer maneira, havendo protesto
direito processual a teoria do isolamento dos genérico por provas realizado na inicial ou na
atos processuais, segundo o qual o processo, contestação, não se trata de requerimento de
embora seja uno, deriva de um complexo de provas para fins do art. 1.047 do CPC (Enunciado
366, FPPC).
atos processuais que podem ser vistos de forma
isolada para efeito de aplicação da nova lei.
4. Honorários advocatícios

A Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista)


3 No mesmo sentido, HERKENHOFF FILHO, Hélio
Estellita. A reforma trabalhista e as inovações no processo promove verdadeira revolução sobre os
do trabalho. Curitiba: CRV, 2018. p. 55

65
Reforma Trabalhista IV
Artigos

honorários advocatícios no direito processual levaria a definir sua natureza como processual.
do trabalho. Tais honorários são, no entanto, de titularidade
Diante disso, haverá divergência do advogado, tendo natureza alimentar e sendo
acerca da aplicação do art. 791-A da CLT para destinados a remunerar a prestação de serviços
os processos em curso, ou seja, os processos do advogado.
iniciados antes da referida lei e julgados já na Além disso, criam dever patrimonial
vigência da lei. para as partes, tendo, pois, reflexos materiais
Pelo menos duas teses serão formadas com (substanciais), ou seja, geram direito subjetivo de
argumentos fortes para ambos os lados. crédito ao advogado em relação à parte vencida
A primeira corrente descreverá que ou a que deu causa indevida à movimentação do
os honorários advocatícios irão incidir nos processo. Têm, portanto, contornos de direito
processos em curso, sob o fundamento de que material, tanto que a própria decisão será de
os honorários sucumbenciais têm natureza mérito no capítulo acessório dos honorários.
processual, aplicando-se a teoria do isolamento A propósito:
dos atos processuais, segundo a qual o
processo, embora uno, deriva de um complexo Os honorários advocatícios não
interferem no modo como a tutela
de atos processuais que podem ser vistos de
jurisdicional será prestada no
forma isolada para efeito de aplicação da nova processo. Eles visam a remunerar o
lei. Assim, a lei nova terá aplicação perante o advogado por seu trabalho. É certo que
ato a ser iniciado (NCPC, arts. 14), de modo que, da condenação em honorários depende
sendo proferida a decisão sob a égide da Lei nº a prestação de uma tutela jurisdicional
integral, de modo que a necessidade do
13.467/17 (Reforma Trabalhista), já deverão
processo não reverta em dano àquele
constar os honorários sucumbenciais. que utilizou esse instrumento para o
A segunda corrente estabelecerá reconhecimento de um direito. Trata-
que as novas regras incidirão apenas para os se, no entanto, de condenação imposta
processos iniciados após a entrada em vigor da em face de situação diversa daquela
discutida no mérito do processo, que
Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), sob o
se sujeita a fatos constitutivos distintos
argumento de que os honorários têm natureza e dá azo à formação de outro direito
híbrida, não podendo gerar surpresa às partes material, pertencente ao advogado e
litigantes e impor algo não existente no início não à parte. Em tal contexto, alterar a
da demanda. disciplina dos honorários advocatícios
pode comprometer a compensação
Na realidade, o pressuposto básico
do dano que o processo impõe à parte
para a definição do direito intertemporal dos que tem razão [...]4 (grifo nosso).
honorários sucumbenciais é delimitar sua
natureza jurídica.
É sabido que os honorários
4 LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho (coord.);
sucumbenciais vêm regulados no Código de
YARSHELL, Flávio Luiz; PESSOA, Fábio Guidi Tabosa. Direito
Processo Civil e, agora, na CLT, impondo a intertemporal. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v.
7 (coord. geral Fredie Didier Jr.). Salvador: JusPodivm,
existência de uma relação processual. Isso nos
2016. p. 106.

66
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Disso resulta que os honorários Cabe destacar ainda que o C. TST, na OJ


advocatícios têm natureza híbrida, sendo nº 421 da SDI-I, utilizou esse posicionamento
instituto de direito processual material. para as ações de indenização por danos morais
Essa afirmação afasta o entendimento ajuizadas na Justiça Comum e posteriormente
da primeira corrente no sentido de se aplicar remetidas à Justiça do Trabalho, por força da EC
tão somente a teoria do isolamento dos atos nº 45/04, vez que autorizou a condenação dos
processuais, obstando a incidência imediata do honorários advocatícios, pois no momento do
art. 791-A da CLT. ajuizamento da ação (ponto de definição dos
Qual, no entanto, o marco temporal para riscos) a parte tinha que contratar advogado.
a aplicação dos honorários de sucumbência? Pensar de forma diversa é gerar surpresa
O E. STJ entende que o marco temporal é para o reclamante e violar o devido processo
a prolação da sentença, uma vez que é dela que legal para o reclamado, que, a depender do
decorre a sucumbência e, consequentemente, estágio do processo, não terá oportunidade para
é ela que faz surgir o direito aos honorários impugnar a incidência ou não dos honorários.
de sucumbência. Nesse contexto, antes da Aliás, a sucumbência não é o único fato
sentença o advogado tem mera expectativa gerador dos honorários, podendo decorrer
de direito de receber a verba sucumbencial, do princípio da causalidade, como ocorre,
nascendo seu direito no momento da prolação por exemplo, na desistência, renúncia ou
da sentença.5 reconhecimento jurídico do pedido. Desse
Pensamos, contudo, que no direito modo, a definição do marco temporal como
processual do trabalho não havia expectativa sendo a sentença não é capaz de justificar os
de direito ao recebimento e condenação aos honorários advocatícios nesses casos, vez que
honorários sucumbenciais, pois, como regra, não se fala em sucumbência.
eles não eram devidos (Súmula nº 219 do Com efeito, pensamos que um único
TST). Assim, diante da expressiva alteração na marco temporal deve ser utilizado, seja para os
sistemática dos honorários sucumbenciais, honorários decorrentes da sucumbência, seja
acreditamos que o marco temporal deve ser para os honorários derivados da causalidade: a
o ajuizamento da reclamação trabalhista ou o data do ajuizamento da reclamação, de modo
aditamento desta para incluir os honorários, que, sendo ajuizada antes da Lei nº 13.467/17
sob pena de causar surpresa às partes. (Reforma Trabalhista), não há que se aplicar o
Queremos dizer: os riscos e os ônus art. 791-A da CLT. Nesse sentido, o Enunciado nº
decorrentes do ajuizamento da reclamação 98 da Jornada de direito material e processual
devem ser delimitados nesse momento, pois, do trabalho, in verbis:
como dito, os honorários também atuam no
âmbito do direito material. Enunciado nº 98 – Honorários de
sucumbência. Inaplicabilidade aos
processos em curso
Em razão da natureza híbrida das
normas que regem honorários
5 STJ – REsp nº 1.465.535-SP. Rel. Min. Luis Felipe
advocatícios (material e processual),
Salomão. Julgado: 21.6.2016.

67
Reforma Trabalhista IV
Artigos

a condenação à verba sucumbencial da publicação da decisão), mas os trâmites


só poderá ser imposta nos processos processuais posteriores de processamento e
iniciados após a entrada em vigor da
julgamento seguirão a lei nova, em decorrência
Lei 13.467/2017, haja vista a garantia
de não surpresa, bem como em razão da aplicação imediata da norma.
do princípio da causalidade, uma vez O TST adotou o mesmo entendimento
que a expectativa de custos e riscos é com a entrada em vigor da Lei nº 13.015/14,
aferida no momento da propositura da que alterou significativamente o processamento
ação. de recursos no processo do trabalho, como se
verifica pelo art. 1º do Ato da presidência do
5. Recursos TST nº 491/Segjud, in verbis:

No que tange aos recursos, a lei a ser Art. 1º A Lei 13.015, de 21 de julho
aplicada é aquela que estava em vigor na data de 2014, aplica-se aos recursos
em que foi publicada a decisão recorrida. Nesse interpostos das decisões publicadas a
partir da data de sua vigência.
sentido nos ensina Barbosa Moreira:
Parágrafo único. As normas
Pode acontecer que, na pendência do
procedimentais da Lei 13.015/2014 e as
processo, lei nova modifique o sistema
que não afetarem o direito processual
de recursos, quer para facultar algum
adquirido de qualquer das partes
contra decisão até aí irrecorrível,
aplicam-se aos recursos interpostos
quer para suprimir recurso existente,
anteriormente à data de sua vigência,
quer para alterar-lhe os requisitos
em especial as que regem o sistema
de admissibilidade ou os efeitos. O
de julgamento de recursos de revista
princípio fundamental, na matéria, é o
repetitivos, o efeito interruptivo dos
de que a recorribilidade se rege pela lei
embargos de declaração e a afetação
em vigor na data em que foi publicada
do recurso de embargos ao Tribunal
(isto é, dada a público) a decisão:
Pleno do TST, dada a relevância da
a norma processual superveniente
matéria.
respeita os atos já praticados e os
respectivos efeitos já produzidos antes
de sua vigência.6 Dessa forma, no tocante aos
pressupostos recursais alterados pela Lei
O processamento e o julgamento do nº 13.467/17 (transcendência e depósito
recurso, o que inclui a competência, ocorrerão, recursal), ela será aplicada para os recursos
no entanto, com base na lei nova. interpostos das decisões publicadas a partir de
Queremos dizer, todos os pressupostos 11 de novembro de 2017. Contudo, em relação
do recurso, inclusive o cabimento, serão ao processamento e o julgamento do recurso
analisados à luz da lei velha (vigente na data (p. ex., art. 896, § 14, da CLT), serão aplicadas
as normas da Lei nº 13.467/17 (Reforma
Trabalhista) de forma imediata a partir de sua
6 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários vigência.
ao Código de Processo Civil. v. 5. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. p. 269.

68
Reforma Trabalhista IV
Artigos

6. Conclusão ato novamente. Essa regra aplica-se, inclusive,


nos casos de embargos de declaração, de
No presente artigo, tivemos como modo que interrompido o prazo recursal com
objetivo analisar a eficácia intertemporal da sua interposição, após a intimação da decisão
Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), tendo dos embargos começa a correr, novamente e
em vista que esta alterou substancialmente integralmente, o prazo do recurso, devendo
diversos dispositivos de direito processual do ser observada a norma vigente na data da
trabalho. publicação da decisão dos embargos de
A regra utilizada pelo nosso ordenamento declaração.
jurídico quanto à eficácia intertemporal de No que tange a suspensão dos prazos
normas processuais é o sistema do isolamento processuais, deve-se observar a regra vigente
dos atos processuais, segundo o qual, a lei nova na data em que iniciou o prazo processual, vez
tem aplicação perante o ato a ser iniciado. que a suspensão não concede novo prazo para
Dessa forma, em regra, os dispositivos a parte, mas apenas prossegue de onde parou.
acerca de direito processual do trabalho Em regra, portanto, não há fracionamento
alterados ou acrescentados pela Lei nº da forma de contagem, ou será tudo em dias
13.467/17 (Reforma Trabalhista) serão aplicados corridos ou tudo em dias úteis.
imediatamente a partir de sua vigência, ou seja, Em relação aos honorários periciais,
a partir de 11 de novembro de 2017. acreditamos que a sistemática da Lei nº
Em alguns casos, a aplicação imediata 13.467/17 (Reforma Trabalhista) apenas será
é analisada de acordo com regras específicas aplicada para as provas periciais requeridas ou
como ocorre, por exemplo, com a exceção de determinadas de ofício depois de 11.11.2017,
incompetência (art. 800) que observa a lei da data da entrada em vigor da referida lei.
data da citação; o protesto, inscrição do nome O marco temporal para a aplicação
do executado em órgãos de proteção ao crédito da disciplina trazida pela Lei nº 13.467/17
e BNDT (art. 883-A), que segue a lei da data da (Reforma Trabalhista) em relação aos honorários
citação do executado; a não exigência de garantia advocatícios (CLT, art. 791-A) ocorrerá com o
do juízo para as entidades filantrópicas e seus ajuizamento da reclamação trabalhista ou com
diretores (art. 884, § 6º), que deve observar a aditamento desta para incluir os honorários,
lei da data da citação para pagamento. para que não se cause surpresa às partes.
No tocante aos prazos processuais é Por fim, destacamos que para os recursos,
válido destacar que a regra aplicada é a que a lei a ser aplicada quanto aos pressupostos
estiver em vigor na data da intimação para a recursais (em especial a transcendência e o
prática do ato processual, ainda que este seja depósito recursal) é aquela que estava em
realizado em data posterior à vigência da nova vigor na data em que foi publicada a decisão
lei. recorrida. O processamento e o julgamento do
Quanto à interrupção do prazo, deve ser recurso, o que inclui a competência, ocorrerão,
observada a lei em vigência na data da ciência no entanto, com base na lei nova.
da decisão ou do ato processual que dispara o

69
Reforma Trabalhista IV
Artigos

7. Referências Bibliográficas ao Código de Processo Civil. v. 5. 15. ed. Rio de


Janeiro: Forense, 2010.
HERKENHOFF FILHO, Hélio Estellita. A reforma
trabalhista e as inovações no processo do
trabalho. Curitiba: CRV, 2018.

LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho; YARSHELL,


Flávio Luiz; PESSOA, Fábio Guidi Tabosa (coords.).
Direito intertemporal. Coleção Grandes Temas
do Novo CPC, v. 7 (coord. geral Fredie Didier Jr.).
Salvador: JusPodivm, 2016.

MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique; MIZIARA,


Raphael; LENZA, Breno. CLT comparada com a
reforma trabalhista. 2ª ed. Salvador: Juspodivm,
2018.

MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique. Manual


da Reforma Trabalhista: Lei 13.467/17: o
que mudou? Comentários artigo por artigo.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018.

______. Súmulas e orientações jurisprudenciais


do TST comentadas e organizadas por assunto.
7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique (org.). A


reforma trabalhista e seus impactos. Salvador:
JusPodivm, 2018.

MIESSA, Élisson. Manual dos Recursos


trabalhistas: teoria e prática. 2. ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2016.

______. Processo do Trabalho. Coleção


concursos públicos. 5. ed. Salvador: Editora
JusPodivm, 2018.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários

70
Reforma Trabalhista IV
Artigos

(IN)APLICABILIDADE IMEDIATA DAS NOVAS REGRAS


PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA NO PROCESSO TRABALHISTA
José Affonso Dallegrave Neto

Palavras-chaves:ReformaTrabalhista;Honorários 1. A Reforma Trabalhista virou lei.


advocatícios; Sucumbência recíproca; segurança
jurídica; regra intertemporal. Para o desencanto da maioria dos
operadores jurídicos, o Projeto de Lei da
Resumo: O artigo aborda os casos em que Reforma Trabalhista foi aprovado em tempo
as normas processuais advindas da nova lei recorde e virou norma legal. Trata-se da Lei
aplicam-se de forma retroativa ou imediata aos 13.467, publicada no Diário Oficial da União em
processos em curso. Invocando-se lições de 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120
direito constitucional, examina-se a regra geral e dias.
as exceções no campo do direito intertemporal. Nela há muitas novidades na seara do
A análise leva em conta a vedação da inovação direito material e algumas no direito processual.
surpreendente e prejudicial às partes, e o
A maioria delas constitui verdadeiro retrocesso
valor da segurança jurídica. Na abordagem
no campo dos direitos fundamentais, máxime
se distinguem os atos processuais isolados
o direito de acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV).
daqueles complexos com efeitos diferidos. Nos
Mencionem-se aqui duas regras processuais
primeiros, aplica-se a nova regra processual de
que se sobressaem: a contagem do prazo não
imediato, a exemplo da nova forma de contagem
dos prazos processuais em dias úteis. Nos atos mais em dias corridos, mas em dias úteis, ex vi do
complexos e com efeitos postergados, aplica- art. 775 da CLT; e os honorários de sucumbência
se a irretroatividade da lei nova a fim de elidir recíproca, previstos no novo art. 791-A, § 3º, da
os prejuízos advindos da insegurança jurídica, CLT.
a exemplo do novo sistema de honorários Diante dessas inovações, cabe indagar
advocatícios de sucumbência recíproca, se a lei processual passa a vigorar de forma
introduzido pela Lei 13.467/17. imediata ou retroativa. Com outras palavras:

José Affonso Dallegrave Neto

Advogado, Mestre e Doutor em Direito pela UFPR; Pós-doutorando pela


Universidade de Lisboa (FDUNL); Membro da JUTRA e da Academia Brasileira
de Direito do Trabalho.

71
Reforma Trabalhista II
IV
Artigos

a nova lei alcança os processos em curso ou às decisões dos poderes públicos: “uma vez
somente aqueles cujas ações tenham sido realizadas não devem poder ser arbitrariamente
ajuizadas após a sua vigência, em novembro de modificadas, sendo apenas razoável a alteração
2017? das mesmas quando ocorram pressupostos
Ora, é cediço que a norma processual materiais particularmente relevantes”. Quanto
tem efeito prospectivo e imediato, valendo à previsibilidade, Canotilho alude à “exigência
lembrar do brocardo “lex prospicit, non de certeza e calculabilidade, por parte dos
respicit”1. Contudo, impende sublinhar que cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos
as regras de direito intertemporal contêm actos normativos”4.
exceções importantes. São chamadas de regras A primeira exceção ao princípio da
de sobredireito (ou superdireito) aquelas que aplicação imediata da norma processual
não criam situações jurídicas imediatas, mas encontra-se no próprio texto constitucional,
regulam sua aplicação no tempo, no espaço e na qual seja o seu art. 5º, XXXVI, ao dispor que a
interlocução das fontes do direito. lei nova “não prejudicará o direito adquirido, o
A aplicação da regra geral e suas exceções ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Em igual
visa equacionar dois cânones fundamentais da sentido é o art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução às
ordem jurídica, “a lei do progresso e o conceito Normas do Direito Brasileiro:
de estabilidade das relações humanas”2. De um
lado o efeito prospectivo da nova lei processual, Art. 6º: A Lei em vigor terá efeito
imediato e geral, respeitados o ato
de outro a segurança jurídica das relações.
jurídico perfeito, o direito adquirido
Para Tércio Ferraz a doutrina da e a coisa julgada. § 1°: Reputa-se
irretroatividade serve ao valor segurança jurídica, ato jurídico perfeito o já consumado
“o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo segundo a lei vigente ao tempo em que
momento, ser juridicamente questionado, sob se efetuou.
pena de se instaurarem intermináveis conflitos”.
Essa doutrina, prossegue Ferraz, “cumpre a Trata-se, pois, de garantir a segurança
função de possibilitar a solução de conflitos com jurídica a fim de evitar surpresas prejudiciais às
o mínimo de perturbação social”3. partes, ou mesmo proteger as situações jurídicas
já encetadas sob o pálio da lei velha. Não se
Para Gomes Canotilho, a segurança ignore que dentro do conceito de segurança
jurídica se desenvolve em torno dos conceitos de jurídica temos a segurança legal e judicial. A
estabilidade e previsibilidade. O primeiro alude propósito, Luiz Fux bem observa:

“Em essência, o problema da eficácia


da lei no tempo é de solução uniforme,
1 A lei é prospectiva, não é retrospectiva.
2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil. Vol. I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980,
p. 132-133.
3 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução 4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes.  Direito
ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:
Paulo: Atlas, 1991, p. 229 Almedina, 2000, p. 264.

72
Reforma Trabalhista IV
Artigos

porquanto toda e qualquer lei, janeiro de 1973.


respeitado o seu prazo de vacatio § 1o  As disposições da Lei n. 5.869,
legis, tem aplicação imediata e geral, de 11 de janeiro de 1973, relativas
respeitados os direitos adquiridos, ao procedimento sumário e aos
o ato jurídico perfeito e a coisa procedimentos especiais que forem
julgada. Muito embora a última revogadas aplicar-se-ão às ações
categoria pareça ser a única de direito propostas e não sentenciadas até o
processual, a realidade é que todo e início da vigência deste Código.
qualquer novel diploma de processo e
de procedimento deve respeitar o ato
Observe-se que o CPC/15 fez questão
jurídico-processual perfeito e os direitos
de declarar que as disposições revogadas do
processuais adquiridos e integrados no
patrimônio dos sujeitos do processo. CPC/73, atinentes ao rito sumário e especiais,
Assim, v.g., se uma lei nova estabelece continuam em vigor para as ações não
forma inovadora de contestação, deve sentenciadas até a data do novo CPC/15. Em
respeitar a peça apresentada sob a
igual sentido são as regras da CLT:
forma prevista na lei pretérita”5.

  Art. 912 - Os dispositivos de caráter


2. Tempus regit actum. imperativo terão aplicação imediata
às relações iniciadas, mas não
Na mesma toada exsurge a segunda consumadas, antes da vigência desta
Consolidação.
exceção que dispõe sobre o sistema de
  Art. 915 - Não serão prejudicados os
isolamento dos atos processuais. Com efeito, recursos interpostos com apoio em
a lei nova não retroage em relação aos atos já dispositivos alterados ou cujo prazo
consumados, aplicando-se apenas aos atos para interposição esteja em curso à
futuros do processo. Nesse sentido é a regra do data da vigência desta Consolidação.
art. 1046 do CPC/15:
Aqui cabe invocar a máxima latina:
Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este tempus regit actum. Esse brocardo apareceu
Código, suas disposições se aplicarão no direito pátrio por força do direito lusitano,
desde logo aos processos pendentes,
nomeadamente o Livro IV das Ordenações
ficando revogada a Lei 7.869, de 11 de
Filipinas, que se estendia ao Brasil Colônia,
vigendo até o advento do CC/1916. Como sugere
o próprio nome, o tempo rege o ato. Vale dizer,
5 FUX, Luiz. O novo Código de Processo Civil e a aplica-se a lei em vigor ao tempo em que o ato
segurança jurídica normativa. Conjur. Opinião publicada
em 22.03.16. Fonte: http://www.conjur.com.br/2016- processual foi realizado.
mar-22/ministro-luiz-fux-cpc-seguranca-juridica- Observa-se que as normas antes
normativa.
6 Art. 840, § 1º  Sendo escrita, a reclamação deverá conter transcritas reforçam a regra geral de aplicação
a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve imediata da lei nova, salvaguardando a segurança
exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido,
que deverá ser certo, determinado e com indicação de jurídica em relação às situações iniciadas, mas
seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu ainda não consumadas.
representante.
A celeuma recai sobre a ultratividade da

73
Reforma Trabalhista IV
Artigos

lei antiga quando incidente sobre ato processual previstos pela legislação anterior.
tido como mero consectário de outro ato
anterior. Os efeitos da lei velha se postergam Em igual direção já sinalizou o Supremo
nessa hipótese, sobretudo quando ausente Tribunal Federal em vetusto aresto:
disposição transitória (caso da Lei 13.467/17).
Não se ignore que a relação jurídica “No caso em que a lei nova reduz o prazo
exigido para a prescrição, a lei nova não
processual é dinâmica, implicando uma marcha
se pode aplicar ao prazo em curso sem
progressiva que colima a prestação jurisdicional se tornar retroativa. Daí, resulta que o
do Estado. Assim, ainda que a realização do ato prazo novo, que ele estabelece, correrá
isolado seja de fácil identificação, os efeitos por somente a contar de sua entrada em
ele visados muitas vezes estendem-se no tempo, vigor.” (STF, 1ª Turma, RE 51.706, Rel
Min. Luis Gallotti, julgado em 4.4.1963)
consolidando-se apenas com a consecução
de outros atos ou faculdades processuais
Observa-se que a preocupação do STF
imbricadas. Aqui se encontra o desafio para o
não se restringe a elidir o prejuízo advindo
aplicador da lei nova.
do encurtamento da prescrição, mas de
qualquer prejuízo que venha surpreender o
3. A lei processual nova não pode
jurisdicionado, conforme se depreende do
surpreender de forma prejudicial.
ajustamento pontual realizado quando do
julgamento6 do Conflito de Competência n.
Para solver essa controvérsia, importa
7.204:
invocar uma terceira exceção à regra geral da
aplicação imediata. Trata-se do princípio do não
“O Supremo Tribunal Federal, guardião-
prejuízo aos litigantes pela lei processual nova. mor da Constituição Republicana, pode
Com efeito, a novel legislação somente se aplica e deve, em prol da segurança jurídica,
às situações em curso, quando para beneficiar atribuir eficácia prospectiva às suas
as partes, a exemplo da nova contagem em dias decisões, com a delimitação precisa
dos respectivos efeitos, toda vez que
úteis prevista no mencionado art. 775 da CLT.
proceder a revisões de jurisprudência
Ao contrário, quando a lei nova sobrevier definidora de competência ex ratione
para acoimar, punir ou restringir direitos materiae. O escopo é preservar
processuais a sua aplicação não poderá afetar os jurisdicionados de alterações
situações jurídicas em aberto. Nesse sentido jurisprudenciais que ocorram sem
mudança formal do Magno Texto.”
é a dicção da própria CLT ao ressaltar que o

encurtamento do prazo prescricional só poderá
E aqui vale a lembrança das chamadas
se iniciar a partir de sua vigência; ou seja, com
normas processuais heterotópicas. São aquelas
efeitos ex-nunc:
inseridas geralmente em diplomas processuais
Art. 916 - Os prazos de prescrição
fixados pela presente Consolidação
começarão a correr da data da vigência 6   O julgamento ocorreu em 29 de junho de
desta, quando menores do que os 2005.

74
Reforma Trabalhista IV
Artigos

penais, mas que apresentam conteúdo híbrido, as partes, jamais para restringir garantias ou
fixando normas incidentes na relação processual, criar novos ônus processuais, máxime aqueles
porém com conteúdo material, cujos efeitos se que repercutem para além do mundo dos
espraiam para além do processo. Não se ignore, autos. Carlos Maximiliano, acerca do caráter
a propósito, a atenta observação de Eduardo misto destas novas regras, alerta para a correta
Couture, de que a natureza processual de uma aplicação do direito intertemporal:
lei “não depende do corpo de disposições em
que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo “O preceito sobre observância imediata
refere-se a normas processuais no
próprio”7.
sentido próprio; não abrange casos de
A identificação dessas novas regras diplomas que, embora tenham feição
processuais híbridas ou heterotópicas é formal, apresentam, entretanto,
decisiva para determinar seus efeitos, ex- prevalentes os caracteres do Direito
tunc ou ex-nunc, em relação aos processos Penal Substantivo; nesta hipótese,
predominam os postulados do Direito
em curso. Na esfera penal essa matéria é
Transitório Material”10.
serena pela aplicação do art. 2º do Código
de Processo Penal8. Em igual sentido o STF
A introdução dos honorários
decidiu que, tratando-se “de normas de
advocatícios de sucumbência recíproca no
natureza processual, a exceção estabelecida
processo do trabalho se enquadra nessa ordem
por lei à regra geral contida no art. 2º. do CPP
de regras híbridas e, portanto, devem ser
não padece de vício de inconstitucionalidade.
aplicadas apenas aos processos que tiveram
Contudo, as normas de direito penal (leia-se:
início sob a vigência da nova lei 13.467/17.
material)  que  tenham conteúdo mais benéfico
Observa-se que o STJ analisou idêntica
aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à
matéria, quando da introdução desse instituto
luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição
pelo CPC/15. Das inúmeras ratio decidendi
federal”9. Vale dizer: as regras do jogo deverão
constantes da decisão, destacamos:
ser conhecidas desde o início do processo,
podendo ser alteradas apenas para beneficiar “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
NATUREZA JURÍDICA. LEI NOVA.
MARCO TEMPORAL PARA A
APLICAÇÃO DO CPC/2015. (...) 11.
7 COUTURE, Eduardo J. Interpretação das
No caso concreto, a sentença fixou
Leis Processuais. Trad. Gilda Maciel Corrêa Meyer
Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36. os honorários em consonância com o
Mais sobre o tema ver: AVENA, Norberto. Processo Penal CPC/1973. Dessa forma, não obstante
Esquematizado. Ed. Método, 3ª Edição, 2011, p. 65. o fato de esta Corte Superior reformar
8 “Art. 2º. - Ninguém pode ser punido por fato o acórdão recorrido após a vigência
que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
do novo CPC, incidem, quanto aos
em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, honorários, as regras do diploma
que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.”
9 STF – ADI 1.719-9 – rel. Joaquim Barbosa – DJU 10 MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. Rio
28.08.2007, p. 01. de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

75
Reforma Trabalhista IV
Artigos

processual anterior.” (STJ, 4ª Turma, Logo, importa que se compreenda que


Recurso Especial Nº 1.465.535 - SP a condenação dos honorários de sucumbência
(2011/0293641-3, Rel. Ministro
constitui consectário ou reflexo da rejeição
Luis Felipe Salomão, Publicação DJ
Eletrônico: 07/10/2016) dos pedidos valorados na petição inicial. Há
três novidades relacionadas entre si: pedidos
Em suma, a surpresa e o prejuízo são líquidos; valor da causa; e honorários de
valores vedados na aplicação da lei nova sucumbência recíproca. Assim, pelo novo
em relação aos feitos pendentes, conforme sistema a Reclamatória deverá conter pedidos
assinalou Luiz Fux11. Esse norte hermenêutico com valores mensurados, que somados revelam
vale também para a questão dos honorários de o valor da causa, os quais servirão de base de
sucumbência recíproca, previstos no art. 791-A, cálculo dos honorários de sucumbência a serem
§ 3º, da CLT, da recém-chegada Lei 13.467/17. fixados em sentença.
Com efeito, se no momento do
4. O caráter específico e complexo da ajuizamento da ação aplicava-se a regra antiga,
sucumbência recíproca a qual prescindia de quantificação dos pedidos
e exigia valor da causa apenas para fixar o rito,
Até o surgimento da indigitada Reforma não poderá a sentença, ainda que publicada ao
Trabalhista, ao reclamante não recaía qualquer tempo da lei nova, surpreender as partes com
condenação de verba honorária de sucumbência a novidade dos honorários de sucumbência
recíproca. Nos casos de insucesso em seus pleitos, recíproca. Qualquer tentativa de forçar essa
ainda que de todos os pedidos formulados na aplicação retroativa às ações ajuizadas sob
ação trabalhista, o reclamante não respondia a égide da lei velha será ilícita, por flagrante
por honorários advocatícios da parte ex-adversa. ofensa ao regramento de direito intertemporal e
Com outras palavras: a Lei 13.467/17 introduziu aos valores por ela tutelados (segurança jurídica,
novo paradigma para este tema. E assim o fez vedação da aplicação retroativa da lei nova
dentro de um sistema complexo e coordenado, in pejus). Nesse sentido colhem-se as atentas
que se inicia com a exigência de indicar o valor observações de Medina, Wambier e Alvim:
dos pedidos na petição inicial, conforme a nova
“Muito embora acentuem os
regra do art. 840, § 1º, da CLT12.
processualistas enfaticamente que a
lei processual se aplica imediatamente,
assim mesmo devemos entender o
princípio com determinadas limitações,
11 FUX, Luiz. O novo Código de Processo Civil e a
segurança jurídica normativa. Conjur. Opinião publicada a saber: aos atos processuais,
em 22.03.16. Fonte: http://www.conjur.com.br/2016- praticados na vigência de lei anterior,
mar-22/ministro-luiz-fux-cpc-seguranca-juridica- desde que devam produzir efeitos no
normativa.
futuro e ocorra mudança de lei, é a
12 Art. 840, § 1º   Sendo escrita, a reclamação
lei anterior que deverá ser aplicada,
deverá conter a designação do juízo, a qualificação das
partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o porque ela continua legitimamente a
dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado
e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do
reclamante ou de seu representante.

76
Reforma Trabalhista IV
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reger aqueles efeitos ulteriores”13. preservado, sob pena de inaceitável


irretroatividade. O presente é que será
Em igual direção Maia Nunes e Pupe disciplinado. Assim, vê-se que incide,
também, no processo o princípio do
Nóbrega enunciam que a postergação dos
tempus regit actum: a lei que incide é
efeitos da lei velha (ultratividade) funciona como a que está (ou estava) em vigor à época
proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito em que o ato processual é (ou foi)
adquirido e à norma processual punitiva, não praticado. Esta é a lei que rege o ato
alcançando os atos realizados antes da entrada em si e seus efeitos, ainda que estes se
prolonguem no tempo”15.
em vigor da nova lei. O mesmo silogismo vale

para o ato processual praticado como consectário
Conclusão.
de ato processual anterior, sob a vigência da lei

velha14.
Em tom de arremate, pode-se afirmar
Nesta esteira, pode-se asseverar que
que, via de regra, a lei processual nova se
o julgador só poderá aplicar os honorários
aplica de imediato às ações em andamento.
advocatícios de sucumbência recíproca para as
Contudo, os novos dispositivos jamais poderão
ações ajuizadas após a vigência da Lei 13.467/17.
surpreender e prejudicar as partes, sob pena de
Do contrário, haverá flagrante ofensa à segurança
ofensa ao princípio da segurança jurídica.
jurídica e ao princípio que veda surpreender
Com efeito, haverá regras processuais
de forma prejudicial os litigantes que iniciaram
novas que se aplicarão desde logo aos processos
a relação processual sob a égide da lei velha.
em curso, a exemplo da contagem em dias
Ressalte-se que a ordem jurídica não permite a
úteis, introduzida pelo art. 775 da CLT, a partir
retroatividade lesiva da lei nova, ex vi do art. 5º,
da Lei 13.467/17. Outras regras heterotópicas,
XXVI, da Constituição Federal.
como os honorários de sucumbência recíproca,
“Novas leis atingem processos em previstos no art. 791-A, § 3º, da CLT, somente
curso. Mas, dentro do processo, incidirão sobre as ações ajuizadas a partir
também há um passado, um presente, da vigência da nova lei, vez que se reportam
um futuro. O passado há de ser
aos atos processuais complexos, com efeitos
diferidos e além da órbita processual.
Não se pode aplicar honorários de
13 MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz sucumbência em ações trabalhistas iniciadas
Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Segurança sob o pálio da lei velha, a qual regulava de forma
jurídica e irretroatividade da norma processual. Revista
Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco, pág. 328. diversa os requisitos da petição inicial e do
Fonte: https://revista.jfpe.jus.br/index.php/RJSJPE/
article/view/80.
14 NUNES, Jorge Amaury Maia. NÓBREGA,
Guilherme Pube. Direito intertemporal e lei processual 15 MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz
no tempo: anotações sobre o (ainda) novo Código que Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Segurança
desponta no alvorecer de sua aguardada vigência. jurídica e irretroatividade da norma processual. Revista
Revista Migalhas, publicado em 27 de julho de 2017. Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco, pág. 336.
Fonte: www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento Fonte: https://revista.jfpe.jus.br/index.php/RJSJPE/
/106,MI235786,81042-Direito+intertemporal+e+lei+pr article/view/80
ocessual+no+tempo+anotacoes+sobre+o

77
Reforma Trabalhista IV
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valor da causa, sobretudo quando (a lei velha) ato anteriormente praticado”. Isso porque,
nada determinava acerca dos encargos de quando se concebe um ato processual, “deve-
sucumbência às partes. se ter presente não o ato em sentido estrito,
O cabimento de honorários advocatícios mas as condições para que ele seja praticado
na Justiça do Trabalho é novidade que afeta e os efeitos que dele derivam”17. Pensamos de
atos processuais complexos e desdobrados, forma igual.
iniciando-se pela quantificação dos pedidos da
inicial, fixação de rito, contestação e sentença. Referências Bibliográficas:
Logo, os honorários de sucumbência somente se
aplicam aos processos cujas ações iniciaram sob AVENA, Norberto. Processo Penal
a égide do regramento novo. Esquematizado. Ed. Método, 3ª Edição, 2011.
Em igual sentido Garcia Medina,
Wambier e Teresa Arruda Alvim advertem, com CANOTILHO, José Joaquim Gomes.  Direito
acerto, que é insuportável a idéia de que as partes constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
possam ser legitimamente “surpreendidas” com Coimbra: Almedina, 2000.
lei nova incidente em processo pendente:
COUTURE, Eduardo J. Interpretação das Leis
“Se ao abrigo de uma lei – que vem Processuais. Trad. Gilda Maciel Corrêa Meyer
a ser revogada – ocorreram todos
Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed.,
os fatos normativamente previstos
2001.
para a incidência dessa lei, é ela que
deve incidir até que ocorra no mundo
empírico o último refexo ou efeito do FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao
ato inicial. Revogada essa lei, tem- estudo do direito: técnica, decisão, dominação.
se que regerão, no futuro, os fatos
São Paulo: Atlas, 1991, p. 229
acontecidos no passado, e para os
quais essa lei revogada previa uma
consequência”16. FUX, Luiz. O novo Código de Processo Civil e a
segurança jurídica normativa. Conjur. Opinião
Com isso, os aludidos doutrinadores publicada em 22.03.16. Fonte: http://www.
pretendem esclarecer que a lei que disciplina conjur.com.br/2016-mar-22/ministro-luiz-fux-
o ato “é aquela que estava em vigor à época cpc-seguranca-juridica-normativa.
em que este tenha sido praticado, e, mesmo
que seja revogada em seguida, será esta lei e MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. Rio
não a posterior que disciplinará os efeitos do de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz


16 MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Segurança
jurídica e irretroatividade da norma processual. Revista
Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco, pág. 335.
Fonte: https://revista.jfpe.jus.br/index.php/RJSJPE/
article/view/80. 17 Idem. Ibidem.

78
Reforma Trabalhista IV
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Segurança jurídica e irretroatividade da norma


processual. Revista Jurídica da Seção Judiciária
de Pernambuco, pág. 336. Fonte: https://
revista.jfpe.jus.br/index.php/RJSJPE/article/
view/80

NUNES, Jorge Amaury Maia. NÓBREGA,


Guilherme Pube. Direito intertemporal e
lei processual no tempo: anotações sobre o
(ainda) novo Código que desponta no alvorecer
de sua aguardada vigência. Revista Migalhas,
publicado em 27 de julho de 2017. Fonte:
www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimen
to/106,MI235786,81042-Direito+intertempor
al+e+lei+processual+no+tempo+anotacoes+s
obre+o

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições


de Direito Civil. Vol. I. 5ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1980.

79
Reforma Trabalhista IV
Artigos

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA


NA JUSTIÇA DO TRABALHO – LEI Nº 13.467/2017:
SEGURANÇA JURÍDICA, APLICAÇÃO INTERTEMPORAL
E CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO

Eduardo Milléo Baracat

SUMÁRIO:  INTRODUÇÃO I – SEGURANÇA INTRODUÇÃO


JURÍDICA; 1.1 Mito, valor, princípio, direito “A reforma trabalhista, anunciada
fundamental; 1.2 Elementos caracterizadores; nesta quinta-feira (22) pelo presidente
II – APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO Michel Temer, promete flexibilizar as relações
TEMPO;  2.1 Sistemas; 2.2 Contornos de trabalho em 2017. As propostas focam
hermenêuticos dos arts. 912 da CLT, 14 e 1.046 principalmente em temas que abarrotam a
do CPC.  III – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA Justiça do Trabalho de ações – somente no ano
RECÍPROCA PREVISTOS NO ART. 791-A DA passado foram 2,6 milhões. Está no centro da
CLT: APLICAÇÃO NO TEMPO DA LEI NOVA E reforma o prevalecimento do que é negociado
CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO; 3.1  Aplicação do diretamente entre trabalhador e empresa ante
art. 791-A da CLT aos processos iniciados antes o que diz efetivamente a lei. O governo quer
de 11/11/2017 (início da vigência da Lei nº garantir que aquilo que for acordado entre as
13.467/2017); 3.2 Critérios para fixação dos partes em 12 itens da Consolidação das Leis
honorários de sucumbência: o problema da Trabalhistas (CLT) não seja derrubado na Justiça
indeterminação do valor.   CONSIDERAÇÕES tempos depois. Esta era uma das principais
FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. críticas de quem defende a modernização da
legislação”.[1]

Como se vê da reportagem acima


transcrita, a proposta do Governo Federal que
veio a ser aprovada pelo Congresso Nacional
e passou a viger a partir de 11/11/2017, não

Eduardo Milléo Baracat

Juiz Titular da 9ª Vara do Trabalho de Curitiba. Doutor pela UFPR/2002. Pós-


doutorado pela IGC/2017 (Universidade de Coimbra). Professor da Graduação
e do Programa de Mestrado do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA.

80
Reforma Trabalhista IV
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teve por motivação a criação de mecanismos Inconstitucioliade (ADI nº 5766) proposta pela
que permitissem a concreção de valores Procuradoria Geral da República que inquina
constitucionais, como a redução da pobreza de inconstitucional os arts.  790-B,  caput  e
e das desigualdades sociais (art. 3º, III), parágrafo 4º, 791-A e 844, parágrafo 2º – deve
razoável duração do processo e meios que ser exercido plenamente de modo a preservar
garantam a celeridade de sua tramitação os valores expressos na Constituição.
(art. 5º, LXXII, “b”), tratamento diferenciado Necessário, desse modo, que a norma
e favorecido para as microempresas e para infraconstitucional se submeta ao sistema
as empresas de pequeno porte (art. 146, III, jurídico sem incompatibilidades hierárquicas
“d”),   principalmente com vistas a proteger a com a Constituição, ou seja interpretada de
sociedade brasileira das sucessivas crises que o modo a se conformar ao comando valorativo
capitalismo globalizado impõe, mediante crises constitucional.
econômicas cíclicas de âmbito mundial, gerando
Uma das questões que tem sido objeto
cada vez mais desemprego, informalidade e,
de caloroso debate é a aplicação intertemporal
consequentemnte, pobreza e exclusão.
do art. 791-A da CLT, isto é, se os honorários de
Anunciava o Presidente da República que sucumbência parcial poderiam ser aplicados
o debate sobre a reforma trabalhista teria um desde a vigência da Lei nº 13.467/2017, inclusive
exacerbado componente ideológico. nos processos iniciados antes 11/11/2017, sem
A disputa ideológica não se limitou ao retroatividade.
tempo da elaboração da lei, mas prosseguiu Argumenta-se, por um lado, que a nova
durante a vacatio legis e se estende após a lei não poderia retroagir e ser aplicada nos
vigência da Lei nº 13.467/2017 que introduziu processos inciados antes da sua vigência, sob
a polêmcia reforma trabalhista, ao ponto pena de atingir ato jurídico pefeito e, ainda,
de aqueles que se consideraram derrotados violar a segurança jurídica, pois o autor da
pela alteração legislativa anunciarem, ação, ao formular os pedidos, não considerava
aparentemente como ato de rebeldia, que não a possibilidade de suportar honorários de
iriam aplicá-la.[2] sucumbência. Também se alega em prol da
Outra não poderia ser a realidade, tendo tese da inaplicabilidade do art. 791-A da CLT
em vista que a discussão sobre a reforma nos processos iniciados antes da vigência da lei
trabalhista se dá no âmbito de uma sociedade em tela, que essa regra formaria sistema lógico
plural e complexa sobre tema que potencializa o com a nova redação do § 1º do art. 840 da CLT,
antagonismo histórico entre capital e trabalho. introduzida pela mesma lei, pelo qual exige-
se que a petição inicial tenha pedido certo,
O Estado Democrático de Direito necessita
determinado e com indicação de seu valor, a
de instituições sólidas e do respeito à lei aprovada
fim de que se pudesse identificar o ganho e/ou
de acordo com o rito constitucional. Por outro
perda do reclamante para efeito da incidência
lado, o controle de constitucionalidade difuso
dos honoráios de sucumbência parcial.
e concentrado – aliás provocado, em relação à
Lei nº 13.467/2017, por meio da Ação Direta de Sustenta-se, em sentido contrário, que

81
Reforma Trabalhista IV
Artigos

a lei em foco deve ser aplicada observando- jurídica no contexto do ordenamento brasileiro.
se o sistema do isolamento do ato processual, Em seguida, a aplicação da lei processual no
previsto no CPC e na CLT, segundo o qual se tempo e os sistemas existentes, e, por fim, a
aplica a lei processual a partir de sua vigência, relação entre o disposto no § 1º do art. 840 e
considerando-se os atos processuais isolados, no art. 791-A, ambos com redação dada pela
e que a sentença,  quando prolatada a partir Lei nº 13.467 de 2017, no tocante à indicação
da vigência da lei, deve condenar as partes em na petição dos valores dos pedidos, cabimento
honorários de sucumbência recíproca, pois, é do pedido genérico e a fixação dos honorários
a sentença, o fato gerador destes, mesmo nos de sucumbência  sobre o proveito econômico
processos iniciados antes da vigência da Lei obtido.
nº 13.467/2017. Há, ainda, alegação de que,
em muitas petições iniciais aforadas antes I – SEGURANÇA JURÍDICA 
da vigência dessa lei, formulou-se pedido de 1.1 Mito, valor, princípio, direito fundamental
honorários de sucumbência, e que a nova lei
apenas disciplinaria a hipótese almejada pelo
O mundo da segurança é conhecido na
autor da ação. Por fim, fundamenta-se essa
história europeia como aquele compreendido
interpretação com base em jurisprudência do
entre a metade do século XIX até o início da
STJ.
Primeira Grande Guerra Mundial. O sentido
O desafio desse trabalho, portanto, é dessa segurança nasceu das profundas
enfrentar tema tão espinhoso,  procurando estruturas da sociedade da época, liderada pela
responder às seguintes problemáticas: nova classe dirigente: a burguesia, vitoriosa na
– em que medida a regra prevista no art. Revolução Francesa e elite portadora de uma
791-A da CLT, com redação dada pela Lei nº escala de valores, nos quais a sociedade foi
13.467/2017, que introduziu os honorários de chamada a reconhecer-se. Formavam o núcleo
sucumbência recíproca na Justiça do Trabalho, desses valores a igualdade formal e a liberdade,
ao ser aplicado aos processos iniciados antes da que pretendiam reconhecer que todos eram
vigência da nova lei, afronta a segurança jurídica iguais perante a lei e todos dispunham de
das partes e retroage para atingir  situação ampla liberdade para exercitar uma atividade
jurídica consolidada, contrariando o art. 14 do (indústria, comércio, profissão), assumindo
CPC? todos os riscos de sua decisão. O cidadão, desse
modo, deveria se curvar a apenas um comando:
– em que medida é sempre possível
a lei, de modo que desde o começo, pudesse
determinar os valores dos pedidos na petição
saber o que se pode esperar dos outros sujeitos
inicial e, caso não seja, se se aplica ao processo
privados ou dos poderes públicos. A segurança
do trabalho o art, 324 do CPC, relativo ao pedido
estava relacionada à clareza “das regras do
genérico e de que forma poderiam ser fixados
jogo”, ou seja, as condições que cada um deveria
os honorários de sucumbência parcial?
considerar para poder tomar sua decisão,
Para enfrentar esse problema, necessário sabedor do que esperar da outra parte ou do
situar, inicialmente, o sentido de segurança

82
Reforma Trabalhista IV
Artigos

uso do poder coercitivo pelo Estado. Ao direito, certezas de outrora se desmoronam e as


portanto, caberia fornecer os instrumentos incertezas são cada vez mais crescentes, seja no
que garantissem rigorosamente os valores campo das ciências exatas, [8] seja nas ciências
dominantes e, em decorrência, facilitassem a biológicas,[9] mas, principalmente, nas ciências
plena realização das decisões individuais.[3] sociais,[10] onde inserir a segurança jurídica?

A segurança jurídica foi uma das principais A segurança jurídica tem sido uma
finalidades do Código Napoleônico de 1804. bandeira dos setores econômico-financeiros e
Com vistas a eliminar a insegurança jurídica empresariais contra o Poder Judiciário brasileiro,
prevalente no Antigo Regime, sobretudo aquela segundo a qual os investimentos estrangeiros
que contrariava a classe burguesa, o Code tinha que seriam essenciais ao desenvolvimento do
por objetivo reunir o conjunto de disposições país, não são realizados com a necessidade
legislativas em vigor, de maneira completa, desejada no nosso país, “porque a Justiça não é
exaustiva e sem lacunas, de forma que o direito capaz de garantir estabilidade e é imprevisível”.
se tornasse completo, exaustivo e sem lacunas, [11]
previsível a todos e livre do arbítrio do juiz e Alías, a suposta ausência de segurança
da administração; livre, ainda, do recurso à jurídica gerada pela CLT de 1943 foi uma das
equidade, critério, por definição, subjetivo, razões que ensejaram a promulgação da Lei nº
variável e incerto. Se o direito fosse completo, 13.467 de 2017.[12]
seria, em princípio, coerente, racional e
A necessidade de segurança jurídica, por
ordenado.[4]
outro lado, também é argumento para não
Desse modo, cada interessado poderia, se aplicar a Lei nº 13.467/2017 aos processos
diretamente e sem erro, encontrar facilmente iniciados antes da sua vigência (11/11/2017) em
no Código – sistema fechado de autoreferência tema de honorários de sucumbência recíproca,
absoluta – todas as soluções necessárias e conforme já referido, sob o argumento de
disciplinar seu comportamento de acordo que poderia prejudicar os trabalhadores que
com a lei: o mito do estado de direito; todos ajuizaram anteriormente ações trabalhistas, pois
os sujeitos de direito sabem os objetivos e seriam surpreendidos com uma condenação
permissões da lei; a segurança jurídica seria, que não esperavam quando da propositura da
portanto, absoluta.[5] demanda.[13]
Trata-se de uma utopia que motivou a Percebe-se, portanto, que
elaboração do Código Civil francês, na qual, independentemente da opção ideológica –
atualmente, poucos acreditam, já que todo valor(izar) a atividade econômica ou valor(izar)
sistema jurídico é necessariamente aberto e o trabalho humano –  é um valor a necessidade
incompleto.[6] de confiança em determinadas situações
que se traduz em alguma previsibilidade dos
Nesse sentido, a segurança jurídica é um
comportamentos futuros dos atores sociais.
mito.[7]
A segurança jurídica, assim, é um valor
Numa sociedade de risco, onde as
social.

83
Reforma Trabalhista IV
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O problema é que os valores em geral são preservados ou fins a serem alcançados”.


“expressões dialógicas, reflexivas e instáveis” e [19] Princípios, em outras palavras, são “normas
carecem de um discurso normativo para serem de grande relevância para o ordenamento
concretizados.[14]  Esse discurso normativo jurídico, na medida em que estabelecem
possui um inequívoco caráter ideológico, fundamentos normativos para a interpretação
visto que a “valoração ideológica é uma e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta
metacomunicação que estima as estimativas, ou indiretamente, normas de comportamento”.
valora as próprias valorações, seleciona as [20]
seleções ao ‘dizer’ ao endereçado como este Encontra-se o princípio da segurança
deve vê-las”.[15]  A ideologia, dessa maneira, jurídica em diversos dispositivos da Constituição
atua no sentido de organizar os valores – brasileira, tais como o da legalidade (art. 5º,
neutralizando alguns em proveito de outros – II), inviolabilidade do direito adquirido, da
mediante a sua sistematização, como também coisa julgada e do ato jurídico perfeito (art. 5º,
por meio da criação de hierarquia entre eles. XXXVI), legalidade e anterioridade em matéria
[16] penal (art. 5º, XXXIX) e irretroatividade da lei
A escolha dos valores predominantes penal desfavorável (art. 5º, XL), contraditório
deve ser norteada pela Constituição e deve e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV), dentre
ser exercida pela “justiça constitucional”, não outros, e corresponde, portanto, a norma de
no sentido de organização judiciária, mas de interpretação e aplicação do Direito.
“função republicana”, ou seja, de garantidor O princípio da segurança jurídica, de
dos valores constitucionais. Importante, outra banda, não está plasmado apenas em
a propósito, a advertência de Gustavo regras constitucionais, na medida em que seu
Zagrebelsky, no sentido de que a principal conteúdo valorativo é encontrado também em
razão da existência da justiça constitucional normas infraconstitucionais, como a do art. 422
é sua função “antimaioria”, pela qual limita a do Código Civil que dispõe sobre a observância
quantidade de democracia para preservar sua da boa-fé objetiva nas relações obrigacionais,
qualidade, com o objetivo de evitar que o Estado que, em última análise, significa a proteção da
se transforme em um regime cego, construído confiança,[21] e as dos arts. 278, caput e § 1º,
sobre as bases de um circunstancial número 293 e 507 do CPC, por exemplo, que tratam da
que tudo pode, desde transformar direitos até preclusão, “impedindo a decisão de questão
igualar princípios de justiça proclamados para já decidida ou a prática de ato processual
todos pela Constituição.[17] fora do tempo”, [22] como também do art. 14
Pois bem. Os valores que são importantes do diploma processual civil que adiante será
a uma sociedade são transformados pelo tratado.
Direito em princípios[18] de modo que uma das Constata-se, desse modo, que o princípio
características dos princípios é o seu conteúdo da segurança jurídica irradia seu conteúdo
axiológico explícito. Princípios, desse modo, axiológico para todo o sistema jurídico brasileiro.
são “normas que identificam valores a serem
O princípio da segurança jurídica, sob

84
Reforma Trabalhista IV
Artigos

essa perspectiva, representa um subprincípio transição razoáveis, nos casos de uma alteração
concretizador do princípio fundamental e de determinados regimes jurídicos”.[25]
estruturante do Estado de Direito, com vistas Conclui-se, nessa quadra, que a segurança
a evitar que maiorias esporádicas possam jurídica enquanto princípio,  possui fundamental
resultar em um “governo de leis”, enquanto função hermenêutica, de modo que o intérprete,
expressão da vontade política de um grupo ao interpretar e aplicar as demais normas
circunstancialmente guindado ao poder, tendo constitucionais e infraconstitucionais, deve
como resultado o despotismo e a uma gama de pautar-se nos valores que lhe são imanentes,
iniquidades.[23] em especial, o da proteção da confiança.
A segurança jurídica está, ainda, vinculada Por ser princípio, a segurança jurídica
à noção de dignidade da pessoa humana, visto deverá ser aplicada na maior medida possível,
que se identifica com um dos mais importantes de acordo com as possibilidades jurídicas
anseios do ser humano, que é o de ter garantida e reais existentes, de forma que poderá
“uma certa estabilidade das relações jurídicas e ser observada em diferentes graus.[26]  Se,
da própria ordem jurídica como tal”, de modo entretanto, o princípio da segurança jurídica
que possa organizar e programar seus projetos entrar em colisão com outros – por exemplo,
de vida, além de sua realização. A dignidade, os princípios da dignidade da pessoa humana,
dessa forma, não estará sendo suficientemente da propriedade e da livre concorrência -, deve-
respeitada e protegida em lugares em que se ponderar pela aplicação daquele de maior
as “pessoas estejam sendo atingidas por peso: “o intérprete irá aferir o peso que cada
um tal nível de instabilidade jurídica, que princípio deverá desempenhar na hipótese,
não estejam mais em condições de, com um mediante concessões recíprocas, e preservando
mínimo de segurança e tranquilidade, confiar o máximo de cada um, na medida do possível”.
nas instituições sociais e estatais (incluindo [27]
o Direito) e numa certa estabilidade das suas
Por outro lado, enquanto direito
próprias posições jurídicas”.[24]
fundamental, a segurança jurídica é direito
Nesse sentido, a segurança jurídica é subjetivo atribuído a cada indivíduo,
um direito fundamental, e, enquanto tal, caracterizado por uma miríade de faculdades
possui natureza prestacional, no sentido de que são exercidas principalmente contra os
permitir que a pessoa possa exigir do Estado poderes públicos e que podem ser cobradas
uma prestação no sentido de proteção da judicialmente se desrespeitadas. O titular
confiança “na estabilidade de suas posições do direito subjetivo também possui o direito
jurídicas e do próprio ordenamento, o que de impugnar os atos do poder público que
tem levado ao reconhecimento, para além contrariem a segurança jurídica. Trata-se de
da salvaguarda dos direitos adquiridos, até direito que possui conteúdo bem limitado e
mesmo de um certo grau de proteção das preciso, de exigir dos poderes públicos a tutela
assim denominadas expectativas de direitos, tal da confiança.
como da necessidade de estabelecer regras de

85
Reforma Trabalhista IV
Artigos

1.2 Elementos caracterizadores dos terceiros que com ele podem se deparar”.
Por isso, é a efetividade do sistema jurídico
Luiz Guilherme Marinoni assevera que, que poderá permitir a previsibilidade, no
para a ideia de segurança jurídica não se sentido de respeito aos precedentes das Cortes
perder em uma indesejável generalidade, dois Superiores. [30]
elementos se mostram imprescindíveis para sua Importante, de outra banda, que haja
caracterização: a garantia de previsibilidade em consenso sobre a “qualidade da situação”
relação às consequências das suas ações; a em que se insere a ação capaz de produzi-la,
existência de univocidade  na qualificação das com vistas a permitir que a univocidade dessa
situações jurídicas. Explica o autor, no entanto, compreensão autorize aqueles que detém o
que “a previsibilidade das consequências poder de estabelecer a interpretação que irá
oriundas da prática de conduta ou ato pressupõe nortear as futuras ações.[31]
univocidade em relação à qualificação das
Assim, embora a  univocidade de
situações jurídicas, o que torna esses elementos
interpretação das normas anteveja um
indissociavelmente ligados”. [28]
percurso tormentoso e, muitas vezes,
Por outro lado, a segurança jurídica inconclusivo, ao menos deve-se minimizar a
também deve ser vista a partir de  uma dimensão dúvida interpretativa, na medida do possível,
objetiva, ou seja, é imprescindível que “a ordem contribuindo-se, por conseguinte, para se
jurídica, e assim a lei e as decisões judiciais, alcançar a previsibilidade, “indispensável ao
tenha estabilidade”, no sentido de “um mínimo encontro da segurança jurídica”.[32]
de continuidade”.[29]
Muito oportuno salientar que a
A previsibilidade, explica Marinoni, “previsibilidade é relacionada aos atos do
relaciona-se com a possibilidade de se Judiciário, isto é, às decisões”, e que um “sistema
conhecerem as normas que servirão de incapz de garantir a previsibilidade, assim, não
parâmetro para a qualificação da ação. permite que o cidadão tome consciência de
O problema não se traduz na evidente seus direitos, impedindo a concretização da
impossibilidade de se conhecer a totalidade cidadania”.[33]
do direito legislado, mas na imprevisibilidade
Quanto à estabilidade, é necessário que
das decisões do Poder Judiciário. Em outras
juízes e tribunais ordinários se vejam como
palavras, “a previsibilidade não depende
peças de um sistema que busca dar efetividade
da norma em que a ação se funda, mas da
ao princípio da segurança jurídica, sem violar
sua interpretação judicial”, de forma que “a
o direito fundamental à segurança jurídica do
segurança jurídica está ligada à decisão judicial
cidadão.
e não à norma jurídica em abstrato”. Explica-
se que a compreensão de uma norma pode As decisões judiciais, além de previsíveis,
ser controvertida, o que leva à constatação de devem tem um caráter de continuidade, ou
que “a norma em abstrato não é suficiente para seja, terem o mesmo conteúdo – quando esse
que o cidadão possa prever o comportamento já tiver sido estabelecido – seja se proferida

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pelo primeiro grau ou pelos tribunais.  Isso não decisão”. Dessa maneira, o processo “seria um
diminui a importância, nem a autonomia do corpo uno, uma unidade, e, assim considerado,
juiz de primeiro grau; ao contrário, fortalece teria que ser regulado por por uma única lei”,
o Judiciário, enquanto Poder da República no de modo que “uma vez em curso, e sobrevindo
qual a sociedade pode depositar sua confiança, uma lei nova, disciplinar-se-ia inteiramente
e esperanças. por esta ou pela lei anterior”.  Se disciplinado
completamente pela nova lei, tornam-se
Necessário, conforme a proposta inicial,
ineficazes os atos já realizados, bem como
enfrentar a problemática relativa à aplicação da
os respectivos efeitos, o que representaria a
lei processual no tempo.
retroatividade da lei processual.[34]

Esse sistema é incompatível com a


II – APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO ordem constitucional brasileira que veda a
retroatividade das leis, conforme já assinalado.
 2.1 Sistemas
O segundo sistema, chamado das  fases
processuais, “considera a existência de várias
A partir do princípio da irretroatividade
fases processuais autônomas, a postulatória, a
das leis, consagrado tanto no art. 6º da Lei de
probatória, a decisória e a dos recursos, cada
Introdução ao Código Civil, como no art. 5º,
uma das quais compreendendo um conjunto de
XXXVI, da Constituição, a lei tera efeito imediato
atos inseparáveis e, pois, cada uma constituindo
e geral e respeitará o ato jurídico perfeito, o
uma unidade processual”. Estando em curso
direito adquirido e a coisa julgada.
o processo, a nova lei não poderia disciplinar
A lei pocessual, da mesma forma, não a fase inconcluída, que seria regida pela lei
tem efeito retroativo, afirmação que, a rigor, revogada. Apenas as fases subsequentes seriam
não resolve todos os problemas, mormente disciplinadas pela nova lei.[35]
porque o processo é um conjunto de atos que se
Esse segundo sistema resolve o problema
sucedem de forma lógica e coerente, formando
que impedia a aplicação do primeiro – a
situações jurídicas, com vistas a um determinado
retroatividade da lei -, na medida em que “a
fim que é a prestação jurisdicional. Ou seja, os
lei nova não afetaria os atos da fase encerrada
atos processuais, em geral, produzem efeitos
ou em desenvolvimento, mas proveria para o
para além do momento da sua realização, o que
futuro, isto é, disciplinaria tão-só os atos das
dificulta a aplicação da lei processual nova nos
fases subsequentes à em curso”.[36]
processos em curso.
Um terceiro sistema, denominado
Para enfrentar essa questão, três sistemas
de  isolamento dos atos processuais, embora
foram arquitetados.
reconheça que o processo é uma unidade de
O primeiro, denominado de  unidade atos concatenados que se sucedem de forma
processual, “o processo é um complexo de atos coerente com vistas a um determinado fim,
inseparáveis uns dos outros, porque todos se sugere que cada ato pode ser considerado
subordinam ao fim a que visam, qual seja a isoladamente, para os efeitos da aplicação da

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nova lei.[37] simplicidade que aparenta.

Assim, a lei nova ao se deparar com um A lei processual deve ser aplicada
processo em curso, “respeita a eficácia dos atos imediatamente aos processos em curso, não
processuais já realizados e disciplina o processo podendo prejudicar o ato jurídico perfeito, o
a partir de sua vigência”, de forma que “a lei direito adquirido e a caoisa julgada (Constituição,
nova respeita os atos processuais realizados, art. 5º, XXXVI). Os arts. 912 da CLT, 14 e 1.046 do
bem como os seus efeitos, e se aplica aos que CPC devem ser interpretados à luz do comando
houverem de realizar-se”.[38] constitucional. E nesse particular, o art. 14
do diploma processual civil é o que melhor
Tanto a CLT, quanto o CPC de 2015
reflete, com algumas adaptações, o princípio
acolhem esse terceiro sistema.
constitucional da segurança jurídica plasmado
Com efeito, o art. 912 da CLT prescreve no referido preceito constitucional. O art. 14
que os “dispositivos de caráter imperativo do CPC, desse modo, aplica-se ao processo do
terão aplicação imediata às relações iniciadas, trabalho, em caráter subsidário, por inexistir na
mas não consumadas, antes da vigência desta CLT tratamento específico (CLT, art. 769).
Consolidação’.
Pois bem.
O art. 14 do CPC, por sua vez, dispõe
Os atos processuais realizados sob a
que a “norma processual não retroagirá e
égide da lei revogada, “caracterizam-se como
será aplicável imediatamente aos processos
atos jurídicos processuais pefeitos, estando
em curso, respeitados os atos processuais
protegidos pela garantia constitucional da CF
praticados e as situações jurídicas consolidadas
5º XXXVI, não podendo ser atingidos pela lei
sob a vigência da norma revogada”, enquanto
nova”.[39]
o art.  1.406 do CPC, prevê que ao “entrar em
vigor este Código, suas disposições se aplicarão A lei nova também atinge as “relações
desde logo aos processos pendentes”. continuativas (facta pendentia), isto é,
aquelas que se encontram em execução, ainda
Essas regras se aplicam ao processo
que hajam sido geradas na vigência da lei
em curso sem os influxos dos princípiios
antiga.”  [40]  No entanto, há “efeito retroativo
constitucionais? Mais especificamente do
quando a lei nova é aplicada a situaçõees
princípio da segurança jurídica?
jurídicas consolidadas”, o que é vedado pelo
art. 5º, XXXVI, da Constituição e pelo art. 14 do
2.2 Contornos hermenêuticos dos arts. 912 da
CPC.[41]
CLT, 14 e 1.046 do CPC
Saliente-se que é limitada e parcial a
análise da aplicação da lei processual no tempo
Superada qualquer dúvida sobre a
apenas preservando-se, isoladamente, o  ato
aplicação do terceiro sistema – isolamento dos
jurídico processual. É necessário também, para
atos processuais – no ordenamento processual
a correta compreensão do efeito imediato e
civil brasileiro, ante a expressa disposição legal.
efeito retroativo da lei processual compreender-
A questão, entretando, está longe da

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se o significado de  situação jurídica para se interesse tutelado pela situação jurídica. Assim,
poderem preservar, também, as  situações nas situações jurídicas de direito público surgem
jurídicas consumadas da incidência da nova lei, um complexo de poderes e deveres para o
conforme prevê o art. 14 do CPC. titular,[43]  ao passo que no âmbito do direito
privado, as relações jurídicas são, em geral,
Paul Roubier, em sua clássica obra sobre
construídas sobre direitos e obrigações.[44]
o tema, esclarece que as situações jurídicas
correspondem a situações individuais e Transpondo essa ideia para o processo
concretas em que as pessoas se encontram uma civil,  situações jurídicas processuais  são
diante da outra, com base em regras jurídicas. aquelas estabelecidas entre “diversos sujeitos
Ao contrário das regras jurídicas que têm caráter processuais (partes, juiz, auxiliares da justiça,
geral e abstrato, as situações jurídicas possuem etc)”, de forma que, durante o processo, podem
caráter individual e concreto. De acordo com surgir diversas situações jurídicas, como,
Roubier, as situações jurídicas podem ser criadas por exemplo, “autor-juiz, autor-réu, juiz-réu,
por fatos materiais (por exemplo, um acidente autor-perito, juiz-órgão do Ministério Público
que acarrete uma reparação), hipóteses em etc”. [45]
que a lei regulará suas condições de existência Dessas diversas situações jurídicas
e seus efeitos. Por outro lado, existem situações processuais surgem poderes e deveres a esses
jurídicas  criadas por iniciativa do homem (por sujeitos que devem ser cumpridos com vistas à
exemplo, contratos entre particulares), mas realização da jurisdição, ou seja, dar a cada um o
que também devem observar os dispositivos que é seu, de acordo com o direito reconhecido
imperativos previstos em lei sobre condições pelo ordenamento jurídico.
de validade. Dentre uma classificação possível,
A  situação jurídica objetiva
segundo Roubier, existem as situações jurídicas
processual resultante do aforamento de uma
objetivas, fontes de prerrogativas e de ônus,
petição inicial gera, por conseguinte, poderes
mas que não podem ser designadas de
e deveres, inicialmente, ao autor da ação e ao
“direitos”, porque são estabelecidas em vista
juiz, criando-se uma situação jurídica entre
do bem comum, e não a serviço de interesses
esses sujeitos processuais.
individuais; os ônus decorrentes, em geral, são
superiores às prerrogativas, e não podem ser Observe-se que as situações jurídicas não
considerados como sendo, sempre, benéficos se confundem com o atos processuais, mas
para seus titulares, de modo que estes não decorrem destes, já que os atos processuais
podem, simplesmente, desistir ou renunciar são “declarações de vontade que visam à
a elas, apenas pela própria vontade.[42] A criação, modificação ou extinção de situações
diferença entre direito e poder, ainda seguindo processuais”.[46]
a lição de Paul Roubier, consiste que o titular Esclarecem Marinoni, Arenhart e
do  direito subjetivo dispõe de seu direito Matidiero que o “processo, considerado
como uma propriedade para seus interesses globalmente, é uma situação pendente até
pessois, enquanto o titular de um poder que advenha o trânsito em julgado”, visto que
apenas pode dispor do poder para atender ao

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é “uma atividade, por definição, projetada no de situação jurídica consolidada.


tempo”, necessitando para o seu curso normal Ressalte-se, por oportuno, que  situação
que vários atos processuais sejam ralizados. jurídica consolidada  não significa  situação
Assim, no transcruso de um processo, quando jurídica concluída.  Situação jurídica
advém uma nova lei, diversos atos já foram consolidada  significa a realidade verificada
realizados, estando imunes à eficácia da lei no processo, geradora de poderes e deveres
nova, sobre pena de retroatividade e ofensa ao para os sujeitos processuais envolvidos,
ato processual perfeito.[47] Existem outros atos independente de ter sido concluída. Assim,
que, embora praticados na vigência da lei antiga, pode-se falar de situação jurídica consolidade
possuem relativa interdependência com outros pendente, pois o que consolida uma situação
atos que serão realizados sob a vigência da nova jurídica não é fato de ter sido concluída, mas
lei. A rigor, a lei nova disciplinará esses atos, sua capacidade de gerar poderes e deveres aos
não havendo retroatividade, porque o efeito é sujeitos processuais.
imediato.[48] Há, entretanto, “vínculo bastante
Necessário, portanto, nessa quadra da
acentuado entre o ato processual já praticado e
análise, enfrentar a questão relativa à aplicação
o seu consequente”, quando decorrer do fato de
intertemporal do art. 791-A da CLT, com a
que a prática desse ato processual gera direito a
redação dada pela Lei nº 13.467/2017.
qualquer dos participantes do processo. Nessas
situações, “a lei nova não pode vincular desde
logo”, devendo “respeitar o direito processual III – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
adquirido”, ou seja, tem-se que “respeitar a RECÍPROCA PREVISTOS NO ART. 791-A DA
eficácia do ato processual já praticado”.[49] CLT: APLICAÇÃO NO TEMPO DA LEI NOVA E
A lei nova, de acordo com o art. 14 do CPC, CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO
não pode retroagir para disciplinar a petição 3.1 Aplicação do art. 791-A da CLT aos processos
inicial já aforada. A petição inicial, por sua vez, iniciados antes de 11/11/2017 (início a vigência
cria uma situação jurídica processual entre o da Lei nº 13.467/2017)
autor e o juiz, geradora de poderes e deveres
para ambos. Essa situação jurídica processual
gera um poder-dever ao juiz de respeitar o A partir da proposta metodológica
ato processual – petição inicial – praticado estabelecida no item 2.2, há duas perspectivas
sob a égide da lei anterior, o que significa, para análise da aplicação da Lei nº 13.467/2017
julgar o processo de acordo com as regras de nos processos iniciados antes de 11/11/2017. A
direito material que serviram de base para a primeira a partir da compreensão do significado
formulação dos pedidos. de  situações jurídicas consolidadas sob a
vigência da norma revogada, conforme prevê o
O ato processual de proferir a sentença
art. 14 do CPC. A segunda, a interpretação da
– sob a égide da lei nova – não pode ser
norma processual tendo em vista o princípio da
desvinculado da petição inicial aforada na
segurança jurídica.
vigência da lei antiga, sob pena de violação

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Reforma Trabalhista IV
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Para parametrizar a análise é I – Na Justiça do Trabalho, a condenação


imprescindível pontuar que a Súmula nº 219 do ao pagamento de honorários advocatícios não
TST disciplinava no âmbito da Justiça do Trabalho decorre pura e simplesmente da sucumbência,
a aplicação dos honorários de sucumbência e devendo a parte, concomitantemente: a) estar
teve três redações distintas. assistida por sindicato da categoria profissional;
b) comprovar a percepção de salário inferior
A primeira, redação original, publicada
ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se
na Res. 14/1985, era redigida nos seguintes
em situação econômica que não lhe permita
termos:
demandar sem prejuízo do próprio sustento
Honorários advocatícios. Hipótese de
ou da respectiva família. (art.14, §1º, da Lei nº
cabimento. Na Justiça do Trabalho,
a condenação em honorários 5.584/1970).[52]
advocatícios, nunca superiores a
Extraem-se duas conclusões da evolução
15%, não decorre pura e simplesmente
da jurisprudência do TST, em tema de honorários
da sucumbência, devendo a parte
estar  assistida por sindicato da de sucumbência, desde 1985, a partir da Súmula
categoria profissional e comprovar nº 219:
a percepção de salário inferior ao
–  na Justiça do Trabalho os
dobro do mínimo legal, ou encontrar-
honorários advocatícios não decorrem
se em situação econômica que não
pura e simplesmente da sucumbência;
lhe permita demandar sem prejuízo
– na Justiça do Trabalho, cabem
do próprio sustento ou da respectiva
honorários advocatícios apenas ao
família.[50]
reclamante, quando sucumbente o
A segunda, subdividade em itens, reclamado, desde que o reclamante
esteja assistido por sindicato da
publicada por meio da Res 197/2015, com a
categoria profissional e comprovar a
seguinte redação: percepção de salário inferior ao dobro
I – Na Justiça do Trabalho, a condenação do mínimo ou encontrar-se em situação
ao pagamento de honorários econômica que não lhe permita
advocatícios, nunca superiores a 15% demandar sem prejuízo do próprio
(quinze por cento), não decorre pura sustento ou da respectiva família.
e simplesmente da sucumbência,
devendo a parte, concomitantemente:
Observe-se que as duas últimas redações
a) estar assistida por sindicato da
incluíram a expressão  concomitante, com
categoria profissional; b) comprovar a
percepção de salário inferior ao dobro a finalidade de reforçar o entendimento
do salário mínimo ou encontrar-se de que os honorários de sucumbência na
em situação econômica que não lhe Justiça do Trabalho eram disciplinados pela
permita demandar sem prejuízo do
Lei nº 5.584/1970, art. 14, § 1º. Assim, era
próprio sustento ou da respectiva
condição para seu cabimento que o reclamante
família. (art.14,§1º, da Lei nº
5.584/1970).[51] estivesse assistido por sindicato profissional e,
também – concomitantemente – auferisse
A terceira, finalmente, publicada pela Res.
salário inferior ao dobro do salário mínimo ou
204/2016, estabeleceu:
– mesmo que recebesse saláiro superior ao

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dobro do salário mínimo – encontrar-se em que não lhe permitissem demandar sem
situação econômica que não lhe permitisse prejuízo do próprio sustento ou da respectiva
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou família, mesmo sem assistência de sindicato
da respectiva família. profissional.[53]

Indispensável, assim – o que ficou A petição inicial é um ato processual que


unívoco apenas a partir da segunda redação – se vincula a outro – a   sentença. -, formando-
que o reclamante, em qualquer das hipóteses, se uma situação jurídica entre reclamante
deveria estar assistido por sindicato de categoria e juiz. A petição inicial gera efeitos que
profissional para fazer jus aos honorários de serão disciplinados na sentença, dentre os
sucumbência. quais, o cabimento e fixação dos honorários
de sucumbência. Quando a lei nova passa
A redação original da Súmula nº 219 era
a regular o processo após o ajuizamento
dúbia e permitia também outra interpretação:
da ação, mas antes da sentença, passa a
para fazer jus aos honorários de sucumbência
incidir em uma situação jurídica consolidada
bastava que o reclamante se encontrasse em
pendente, cujos efeitos foram estabelecidos
situação econômica que não lhe permitisse
a partir de uma norma revogada. No caso dos
demandar sem prejuízo do próprio sustento
honorários de sucumbência essa “norma”
ou da respecitva família, independente de
era disciplinada pela Súmula nº 219 do TST,
estar assistido por sindical profissional. Essa
segundo a qual na Justiça do Trabalho, os
interpretação da Súmula nº 219 foi possível até
honorários de sucumbência  não decorrem
sua alteração, por meio da Resolução nº 197 de
pura e simplesmente da sucumbência;
maio/2015.
e cabem honorários de sucumbência apenas ao
Pois bem. O fato é que a Súmula nº 219 reclamante, quando sucumbente o reclamado,
do TST estabeleceu, ao interpretar o conjunto mesmo parcialmente.
normativo, o direito material aplicável no
Sob essa perspectiva, a petição
tocante aos honorários de sucumbência na
inicial aforada antes da vigência da Lei nº
Justiça do Trabalho desde 1985 – é verdade
13.467/2017 consubstanciava uma situação
que, durante longo período, de forma dúbia -,
jurídica formada a partir da norma vigente à
o que veio a ser mudado apenas com a Lei nº
época do ajuizamento. No caso, reitere-se, o
13.467/2017.
ordenamento jurídico vedava a aplicação dos
Nos pedidos de honorários de honorários de sucumbência parcial. Mais ainda:
sucumbência na Justiça do Trabalho, portanto, vedava a condenação do reclamante a pagar
tinha-se a certeza de que, à luz da Súmula nº 219 honorários de sucumbência, mesmo que seus
do TST, seriam devidos apenas ao reclamante, pedidos fossem improcedentes.
caso houvesse sucumbência do reclamado. E
Essa situação jurídica levou o autor (e
mais: até maio/2015, a redação dada à Súmula
provavelmente também seu advogado) a
em foco permitia que se interpretasse que os
estabelecerem estratégias e a correr riscos
honorários eram devidos àqueles reclamantes
processuais que não fariam, caso soubessem,
que se encontrassem em situação econômica

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quando do ajuizamento, que quando se julgasse seja, tem-se uma  situação jurídica processual
o processo, vigoraria lei prevendo a incidência consolidada sob a égide da lei revogada.
dos aludidos honorários de sucumbência parcial. Essa interpretação encontra-se de acordo
A relação entre o ato processual de aforar a com o princípio da segurança jurídica de permitir
petição inicial e o direito material que proibia a que o reclamante possa tomar decisões acerca
condenação do reclamante a pagar honorários dos pedidos formulados, construir estratégias
de sucumbência representa uma situação processuais, tendo em vista a situação jurídica
jurídica consolidada  que gera efeitos e, estes, vigente à época do ajuizamento da ação.
se projetam até a sentença (pois é na sentença
Nesse sentido a lição de Luiz Guilherme
que irá se decidir sobre essa questão), de
Marinoni, apreciando hipótese similar:
modo que – a situação jurídica  pendente não
pode ser regulada pela nova lei, sob pena de Ora, se o momento em que os atos foram
retroatividade e afronta ao art. 14 do CPC. praticados, o Poder Judiciário afirmava que a lei
estava em vigor, inegavelmente existia ‘norma
Tem-se, desse modo, que a petição inicial
jurídica’ para orientar os jurisdicionados. Se esta
aforada antes de 11/11/2017 representa um
norma é revogada por norma posteriormente
ato jurídico processual perfeito que, por sua
emanada do próprio Poder Judiciário,  a nova
vez, gerou efeitos que portavam as digitais
norma não pode retroagir para apanhar as
da Súmula nº 219. Quando se apreciar em
situações que se consolidaram à época à
sentença, na hipótese aqui tratada, a questão
epoca em que era justificada a confiança
dos honorários de sucumbência, não se
na norma judicial revogada. De modo que,
poderá desprezar as marcas da Súmula nº 219,
limitar os efeitos da decisão, para preservar
transpostas até o julgamento, em virtude da
atos praticados com base em lei declarada
situação jurídica inciada com a petição inicial.
revogada, não é usurpar o poder do legislador,
O Juiz do Trabalho, em verdade, possui o poder-
mas proteger a confiança justificada no Pode
dever de respeitar tanto o ato processual
Judiciário. Trata-se, em verdade, de um ato de
realizado sob a lei revogada, quanto a situação
autotutela do próprio Judiciário.[54]
jurídica consolidada pendente.
Observe-se que o pedido ao pagamento
Há, portanto, “um vínculo bastante
de honorários de sucumbência formulado em
acentuado” entre a petição inicial –ato
petição inicial aforada antes de 11/11/2017,
processual praticado na vigência da lei
necessariamente, teve por fundamento o
revogada – e a sentença – o seu consequente -,
direito material consolidado na Súmula nº 219
que decorre da circunstância de que, ante o
do TST, que vedava, em qualquer hipótese,
teor da Súmula nº 219 do TST, o ajuizamento
a condenação do reclamante ao pagamento
da ação outorgou ao reclamante o direito
de honorários de sucumbência. O juiz que,
de não ser condenado em honorários de
ao julgar o respectivo processo, condena o
sucumbência. Nessas situações, “a lei nova
reclamante ao pagamento de honorários de
não pode vincular desde logo”, devendo
sucumbência com base no art. 791-A da CLT,
“respeitar o direito processual adquirido”, ou
com redação dada pela Lei nº 13.467/2017,

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Reforma Trabalhista IV
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desconsidera situação jurídica consolidade certo, determinado, com indicação de seu valor.
sob a égide de lei revogada e, em decorrência, A CLT, nesse particular, passou a seguir
afronta o art. 14 do CPC. a tradição do CPC de que o pedido deve estar
O debate que envolve a aplicação do expresso e bem delimitado na petição inicial e
art. 791-A da CLT aos processos iniciados indicar o proveito econômico que se pretende
antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, com a demanda, ou, ao menos, a estimativa
por conseguinte, não se resolve apenas pela desse.
incidência do sistema do isolamento dos atos Nesse sentido, é lógico que o valor da
processuais, devendo-se também observar o causa deverá ser a soma dos valores de todos
princípio segurança jurídica. A interpretação os pedidos.[56]
do art. 791-A da CLT deve ser realizada à luz do
O art. 292, incisos nº I e V do CPC,
princípio segurança jurídica.
em especial, estabelecem que o valor da
Não há qualquer sentido a apreciação causa deverá ser  “na ação de cobrança de
dessa questão à luz da jurisprudência do STJ, na dívida, a soma monetariamente corrigida do
medida em que, naquela corte, por questões de principal, dos juros de mora vencidos e de
competência material (Constituição, art. 114), outras penalidades, se houver, até a data de
jamais se discutiu o cabimento dos honorários propositura da ação” e “na ação indenizatória,
de sucumbência numa relação processual inclusive a fundada em dano moral, o valor
entre empregado e empregador, em que se pretendido”.
admite o jus postulandi das partes. Adotar pura
Na tradição do processo do trabalho,
e simples entendimento do STJ, nesse tema,
não havia a exigência de o valor da causa ou
significaria negar todo o sistema principiológico
do pedido corresponder ao valor econômico
do Direito do Trabalho, como também diminuir
do bem jurídico pretendido. Ao contrário, no
a importância da jurisprudência construída ao
processo do trabalho, o valor da causa tinha dois
longo de décadas no âmbito do TST.[55]
outros objetivos: “a) definir-se a possibilidade de
Outro aspecto da discussão que merece a sentença, aí proferida, ser recorrível, ou não;
destaque, refere-se à relação entre o art. 840, b) calcular-se o valor das custas, em casos como
§ 1º que, pela redação da Lei nº 13.467/2017, o de extinção do processo, sem julgamento do
determina que o pedido deve ser certo e mérito, decorrente da ausência injustificada do
determinado e indicar os valores, e o disposto autor à audiência ‘inicial’, do indeferimento da
no art. 791-A, com redação da mesma lei. petição inicial; da desistência da ação, etc”.[57]

A nova redação do § 1º do art. 840 da


3.2 Critérios para fixação dos honorários de
CLT rompe a tradição processual trabalhisa em
sucumbência: o problema da indeterminação
tema de valor da causa, aproximando-se do
do valor 
processo civil.

Importante observar, contudo, que,


Reza o art. 840, § 1º da CLT que,  quando
embora o legislador tenha avançado na
for escrita a petição inicial, deverá conter pedido

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direção ao processo civil, não teve os cuidados de insalubridade é máximo, e para o álcool
necessários para criar, no processo do trabalho, isobutílico o grau de insalubridade é médio.[58]
um regramento próprio que prescindisse da Em nenhuma dessas situações, portanto,
aplicação subsidiária da legislação processual. será possível, na petição inicial, identificar o
Isso, porque as alterações efetuadas pela Lei nº valor do respectivo pedido, seja porque se
13.467/2017 não permitem enfrentar diversos depende de ato do empregador (apresentação
problemas que surgirão em razão da exigência de cartões-ponto), seja porque se depende de
de indicação de valor do pedido na petição perícia que necessariamente deverá fixar o grau
inicial trabalhista, dentre os quais, quando da insalubridade e incumpe exclusivamente
ocorrer a completa impossibilidade de fazê-lo. a engenheiro ou médico do trabalho, por
Observem-se duas situações corriqueiras exigência legal (CLT, art.195).
no processo trabalhista. Para essas hipóteses, o art. 324 do CPC
A primeira, do reclamante que pretende prevê o pedido genérico. Ao primeiro exemplo
receber horas extras após a 8ª diária e 44ª acima incidiria a hipótese do inciso III, segundo
semanal, sob o fundamento de que o acordo de o qual é lícito formular pedido genérico
compensação semanal, firmado por instrumento “quando a determinação do objeto ou do valor
individual, jamais fora cumprido, alegando da condenação depender de ato que deva ser
trabalho nos dias destinados à compensação, e, praticado pelo réu”. O segundo,  na hipótese
ainda, superior a 10 horas diárias. O reclamante do inciso II, pelo qual o pedido genérico cabe
afirma que os horários laborados eram bastante “quando não for possível determinar, desde
variáveis, mas que todos estão rigorosamente logo, as consequências do ato ou do fato”.
registrados em cargões-ponto, mantidos pela O autor da ação, nessas hipóteses, deverá
reclamada. esclarecer na petição inicial a impossibilidade
A segunda, do reclamante que almeja de indicar o valor do pedido.[59]
receber adicinal de insalubridade, sob a O valor do pedido, se for o caso,
alegação de que trabalhabou em laboratório será quantificado apenas na liquidação de
durante 5 anos (p. ex.: de 01/02/2012 a sentença,[60]  o que, todavia, não exime o
01/02/2017) manipulando ao longo do contrato, reclamante de indicar uma estimativa de valor
principalmente,  álcool isoamílico. No entanto, para aquele pedido que, somados a outros, se
durante um ano e meio, aproximadamente, houver, representará o valor da causa.[61]
também trabalhou comálcool n-butílico,  e,
É bem verdade, que o valor da causa
em outro período, também com álcool
poderá ser impugnado pelo reclamado e
isobutílico. Ao longo do contrato recebeu alguns
corrigido pelo juiz, conforme autoriza o art. 293
EPI´s, principalmete luvas e máscaras, mas que
do CPC.
nem sempre as utilizava. O anexo XI da NR 15
estabelece que para a manipulação de  álcool De qualquer forma, o valor estimado do
isoamilico  o grau de insalubridade é mínimo, pedido genérico deverá ser somado aos outros
para o trabalho com o álcool n-butílico o grau – se houver -, cujos valores possam ser fixados

95
Reforma Trabalhista IV
Artigos

desde logo para feito de atribuição do valor da também contribui para o desenvolvimento
causa. socioeconômico.

O valor da causa como resultado da soma A segurança jurídica, no sistema jurídico


dos valores de todos pedidos formulados deverá brasileiro, é norma principiológica, e, portanto
representar o proveito econômico pretendido deve conformar o trabalho hermenêutico do
pelo trabalhador. jurista ao aplicar a regra.

Pois bem. O art. 791-A da CLT estabelece A segurança jurídica é, ainda, direito
que os honorários de sucumbência deverão fundamental, pois relacionada à concreção
incidir sobre “o proveito econômico obtido ou, do princípio da dignidade da pessoa humana,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor na medida em que, sem ela, a dignidade da
atualizado da causa”. pessoa não estaria sendo suficientemente
respeitada e protegida, pois viveria em um
O proveito econômico do reclamanete
nível de instabilidade jurídica incompatível com
com o processo é apenas um e se refere à
o mínimo de tranquilidade necessária para
totalidade dos pedidos que o reclamante
estabelecer seus projetos de vida e viver em paz.
pretende com o processo, ou seja, à soma
Desse modo, enquanto direito fundamental, a
de todos os valores que contribuem para a
segurança jurídica trata de direito prestacional,
atribuição do valor da causa.
que permite ao cidadão vindicar do estado a
Assim, caso o valor da causa – enquanto sua observância.
soma de todos os pedidos, inclusive genéricos
Em que pese prevaleça no direito
–, por exemplo, representar 100, mas a
processual civil brasileiro, o sistema do
sentença reconhecer ao reclamante o direito
isolamento do ato processual, as regras
a 70, o proveito econômico do reclamante
processuais que aplicam esse sistema devem
correspondente a 70 e servirá de base de cálculo
ser interpretadas sob os influxos dos princípios
dos honorários de sucumbência devidos pelo
constitucionais, como o da segurança jurídica.
reclamado ao advogado que patrocina a causa
do reclamante. Por outro lado, o reclamante De qualquer forma, a própria regra
será condenado ao pagamento de honorários processual, no caso particular o art. 14 do CPC,
de sucumbência ao advogado do reclamado atende explicitamente o comando constitucional
sobre a base de cálculo de 30. de se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada. No caso, o art. 14 do
Esse critério, atende à simplicidade que
CPC dispõe que a lei nova não prejudicará o ato
deve informar o processo do trabalho.
processual realizado, nem a  situação jurídica
CONSIDERAÇÕES FINAIS consolidada.
A segurança jurídica é valor que permite Necessário compreender que a petição
que os integrantes de uma sociedade possam inicial, enquanto ato processual, cria uma
ter certeza das consequências decorrentes situação jurídica que vincula autor e juiz e
de seus atos. Ela contribui, desse modo, atribui a esses sujeitos processuais, poderes
para a pacificação das relações sociais, como

96
Reforma Trabalhista IV
Artigos

e deveres que deverão ser realizados com da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
vistas à prestação jurisdicional. A  situação 2ª ed. SP: Malheiros, 2003.
jurídica consolidada, portanto, não é aquela BARROSO, Luís Roberto.  Intepretação e
que já foi concluída, mas, sim, aquela que está Apliação da Constituição. 6ª ed. SP: Saraiva,,
apta a atribuir poderes e deveres aos sujeitos 2006.
processuais.
DALA BARBA FILHO, Roberto.  Direito
No caso do art. 791-A da CLT, com redação processual intertemporal e honorários
dada pela Lei nº 13.467/2017, não se aplica aos advocatícios no processo do trabalho.
processos iniciados antes de sua vigiência, visto Disponível em:  http://www.amatra9.org.br/
que havia situação jurídica consolidada com opiniao-direito-processual-intertemporal-
base em norma de direito material vigente e-honorarios-advocaticios-no-processo-do-
à época decorrente de entendimento trabalho-roberto-dala-barba-filho. Acesso em:
jurisprudencial consolidado na Súmula nº 219 1º/12/2017.
do TST, segundo o qual na Justiça do Trabalho,
DALLEGRAVE NETO, José Affonso (In)
os honorários de sucumbência não decorrem
aplicabilidade imediata dos honorários de
pura e simplesmente da sucumbência e são
sucumbência recíproca no processo trabalhista.
devidos honorários de sucumbência apenas ao
Revista Eletrônica do TRT da 9ª Região, vol. 6, nº
reclamanete, quando sucumbente o reclamado,
61 – jul. /ago/2017, p.  . Disponível em: http://
mesmo parcialmente.
w w w. mfl i p. com. b r/pu b/escol ajud i ci al /
O Juiz do Trabalho, ao sentenciar, a partir index.jsp?ipg=327961#page/1. Acesso em:
de 11/11/2017, os processos iniciados antes 18/11/2017.
desta data, tem o poder-dever de observar
DIDIER JÚNIOR, Fredie.  Curso de
a  situação jurídica consolidada à época do
direito processual civil: introdução ao direito
ajuizamento da ação.
processual civil, parte geral e processo de
No tocante à fixação dos honorários conhecimento. 17ª ed. Salvador: Jus Podivm,
de sucumbência, quando for o caso, deve-se 2015.
observar o proveito econômico obtido pelo
FERRAZ JÚNIOR, Tércio S. Teoria da Norma
reclamante, o que se obterá entre o valor da
Jurídica. 4ª ed. RJ: Forense, 2000
causa – correspondente a totalidade dos valores
dos pedidos formulados, inclusive a estimativa IRTI, Natalino.  La edad de la
do pedido genérico – e o valor liquidado a partir descodificación. Barcelona: Jose Maria Bosch
da decisão proferida. Editor S.A, 1992.

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Reforma Trabalhista IV
Artigos

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[2]  Disponível em:  https://oglobo.globo.
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[3] IRTI, Natalino. La edad de la descodificación.
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ROUBIER, Paul.  Droits subjectifs et 17-18.
situations juridiques. Paris: Dalloz, 2005 –
[4]  MALAURIE, Philippe. L´utopie et le
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bicentenaire du Code Civil. In:  1804-2004:  Le
Editora Sirey em 1963.
Code Civil. Un passé, un présent, un
ROTHENBURG, Walter C.  Princípios avenir. Paris: Dalloz, 2004, p. 5.
Constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antonio
[5]  MALAURIE, Philippe. L´utopie et le
Fabris Editor, 1999.
bicentenaire du Code Civil. In.:  1804-2004:
TEIXEIRA FILHO, Manoel A. Petição inicial Le Code Civil. Un passé, un présent, un
e resposta do réu. SP: LTr, 1996. avenir. Paris: Dalloz, 2004, p. 5.
SANTOS, Moacyr A.  Primeiras Linhas de [6]  MALAURIE, Philippe. L´utopie et le
Processo Civil. 1º vol. 12ª ed. SP: Saraiva, 1985 bicentenaire du Code Civil. In.:  1804-2004:
SARLET, Ingo.  A eficácia do Direito Le Code Civil.  Un passé, un présent, un
Fundamental à segurança jurídica: dignidade avenir. Paris: Dalloz, 2004, p. 5.
da pessoa humana, direitos fundamentais [7]  É um mito principalmente a partir do
e proibição de retrocesso social no Direito sistema da civil law, visto que no sistema da
Constitucional brasileiro. Disponível common law, existe maior segurança jurídica,
em:  http://www.mundojurídico. Adv.br/sis_ pois a presivibilidade não se relaciona ao
artigos/artigos.asp?condigo=54. Acesso em: conhecimento das leis, mas à previsibilidade das
23/11/2017. decisões do Poder Judiciário (MARINONI, Luiz
ZAGREBELSKY, Gustavo.  Princípios y Guilherme. Segurança dos Atos Jurisdicionais
votos. El Tribunal Constitucional y la politica. (Princípio da -). Disponível em: www.marinoni.
Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, adv.br/home/artigos. Acesso em 22/11/2017).
2008. [8]  “Uma série de irregularidades e
descumprimentos de normas de segurança e de

98
Reforma Trabalhista IV
Artigos

licitação levou ao desabamento de um trecho e-tres-ficam-feridas-em-tentativa-de-assalto-


da Ciclovia Tima Maia, próximo ao Leblon, na a-onibus-do-transporte-coletivo.ghtml. Acesso
zona sul da capital fluminense, no último dia em 21 nov 2017.
21 de abril. O acidente, que aconteceu durante [11]  NALINI, José Renato.  Comentários ao
uma ressaca no mar, causou a morte de duas novo Código Civil: livro complementar das
pessoas (,,,). Umas das principais conclusões disposições fianis e transitórias. Vol. 22. RJ:
dos engenheiros civis envolvidos no estudo Forense, 2007, p. 10.
é que houve falha na elaboração do projeto,
[12]  “A reforma trabalhista consolida direitos
uma vez que faltaram estudos preliminares
e traz segurança jurídica, disse hoje (13) o
oceanográficos dos efeitos das ondas sobre a
ministro do Trabalho, Ronaldo Nogueira.
estrutura da ciclovia. Segundo o documento, a
Durante a cerimônia dde assinatura da
Fundação Instituto de Geotécnica (Geo-Rio) não
nova legislação trabalhista, ele disse que as
tinha experiência para licitar e fiscalizar uma obra
mudanças favorecerão a criação de empregos
da complexidade como a exigida pela ciclovia,
e a recuperação da economia”. Disponível
falhando na fiscalização do empreendimento”.
em:  http://agenciabrasil.ebc.com.br/
Disponível em:  http://agenciabrasil.ebc.com.
economia/noticia/2017-07/reforma-consolida-
br/geral/noticia/2016-05/crea-rj-falha-de-
direitos-e-traz-seguranca-juridica-diz-ministro-
projeto-foi-uma-causas-do-desabamento-de-
do. Acesso em 23/11/2017.
ciclovia-no-rio. Acesso em: 21 nov 2017.
[13]  DALLEGRAVE NETO, José Affonso (In)
[9]  “Dengue, chikungunya e zika são três
aplicabilidade imediata dos honorários de
vírus  que estão circulando ao mesmo tempo
sucumbência recíproca no processo trabalhista.
no Brasil, colocando a saúde pública em
Revista Eletrônica do TRT da 9ª Região, vol. 6, nº
alerta.  Para ajudar a população a entender
61 – jul. /ago/2017, p.  . Disponível em: http://
melhor a atual situação, a Fundação Oswaldo
w w w. mfl i p. com. b r/pu b/escol ajud i ci al /
Cruz (Fiocruz) preparou o infográfico “Aedes em
index.jsp?ipg=327961#page/1. Acesso em:
foco: arboviroses em expansão no Brasil”,
18/11/2017. Os Magistrados do Trabalho
que trata das origens dessas enfermidades,
do Paraná aprovaram durante a 7ª Semana
sintomas, complicações e riscos na gravidez e
Institucional, havida em setembro/2017, tese
para recém-nascidos”. Disponível em:  http://
jurídica no sentido de que antes da vigência da
www.brasil.gov.br/saude/2016/01/saiba-mais-
nova lei, o “autor da ação não estava sujeito
sobre-dengue-chikungunya-e-zika. Acesso em:
à sucumbência, muito menos à sucumbência
21 nov 2017.
parcial”, de forma que não poderia “ser
[10] “Duas pessoas morreram e quatro ficaram surpreendido por uma condenação que
feridas em uma tentativa de assalto a um ônibus não estava sujeito quando exerceu o direito
do transporte coletivo em Campo Magro, na constitucional da ação”. Revista Eletrônica
Região Metropolitana de Curitiba, na noite de do TRT 9ª Região, vol. 7, nº 63 – nov. /2017.
sábado (23)”. Disponível em:  https://g1.globo. Disponível em:  http://www.mflip.com.br/pub/
com/pr/parana/noticia/duas-pessoas-morrem- escolajudicial. Acesso em 18/11/2017.

99
Reforma Trabalhista IV
Artigos

[14] FERRAZ JÚNIOR, Tércio S. Teoria da Norma [24]  SARLET, Ingo.  A eficácia do Direito
Jurídica. 4ª ed. RJ: Forense, 2000, p. 155. Fundamental à segurança jurídica: dignidade
da pessoa humana, direitos fundamentais
[15] FERRAZ JÚNIOR, Tércio S. Teoria da Norma
e proibição de retrocesso social no Direito
Jurídica. 4ª ed. RJ: Forense, 2000, p. 155.
Constitucional brasileiro. Disponível
[16] FERRAZ JÚNIOR, Tércio S. Teoria da Norma em:  http://www.mundojurídico. Adv.br/sis_
Jurídica. 4ª ed. RJ: Forense, 2000, p. 156. artigos/artigos.asp?condigo=54. Acesso em:
[17] Princípios y votos. El Tribunal Constitucional 23/11/2017.
y la politica. Trad. Manuel Martinez Neira. [25]  SARLET, Ingo.  A eficácia do Direito
Madrid: Trotta, 2008, p. 99-100. Fundamental à segurança jurídica: dignidade
[18]  ROTHENBURG, Walter C.  Princípios da pessoa humana, direitos fundamentais
Constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antonio e proibição de retrocesso social no Direito
Fabris Editor, 1999, p. 17. Constitucional brasileiro. Disponível
em:  http://www.mundojurídico. Adv.br/sis_
[19]  BARROSO, Luís Roberto.  Intepretação e
artigos/artigos.asp?condigo=54. Acesso em:
Apliação da Constituição. 6ª ed. SP: Saraiva,,
23/11/2017.
2006, p. 353.
[26]  ALEXY, Roberto.  Teoria de los Derechos
[20]  LARENZ, Karl  apud  ÁVILA, Humberto.
Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Teoria dos Princípios: da definição à aplicação
Constitucionales. 1997, p.86-89.
dos princípios jurídicos. 2ª ed. SP: Malheiros,
2003, p. 27. [27]  BARROSO, Luís Roberto.  Intepretação e
Apliação da Constituição. 6ª ed. SP: Saraiva,,
[21]  A confiança é um dos elementos que
2006, p. 352.
formam o conteúdo substancial da boa-fé
(MENEZES CORDEIRO, António Manuel da [28] MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos
Rocha e. Da Boa-Fé no Direito Civil: Almedina, Atos Jurisdicionais (Princípio da -). Disponível
2001, p. 1252). em:  www.marinoni.adv.br/home/artigos.
Acesso em 22/11/2017.
[22] MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos
Atos Jurisdicionais (Princípio da -). Disponível [29] MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos
em:  www.marinoni.adv.br/home/artigos. Atos Jurisdicionais (Princípio da -). Disponível
Acesso em 22/11/2017. em:  www.marinoni.adv.br/home/artigos.
Acesso em 22/11/2017.
[23]  SARLET, Ingo.  A eficácia do Direito
Fundamental à segurança jurídica: dignidade [30] MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos
da pessoa humana, direitos fundamentais Atos Jurisdicionais (Princípio da -). Disponível
e proibição de retrocesso social no Direito em:  www.marinoni.adv.br/home/artigos.
Constitucional brasileiro. Disponível Acesso em 22/11/2017.
em:  http://www.mundojurídico. Adv.br/sis_ [31] MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos
artigos/artigos.asp?condigo=54. Acesso em: Atos Jurisdicionais (Princípio da -). Disponível
23/11/2017. em:  www.marinoni.adv.br/home/artigos.

100
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Acesso em 22/11/2017. Dalloz, 2005 – reimpressão da edição original


realizada pela Editora Sirey em 1963 – p. 10-14).
[32] MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos
Atos Jurisdicionais (Princípio da -). Disponível [43]  Roubier cita exemplos de situações
em:  www.marinoni.adv.br/home/artigos. jurídicas objetivas no âmbito do direito privado:
Acesso em 22/11/2017. a situação do jurado que comporta o poder,
que é ao mesmo tempo dever (salvo recusa) de
[33] MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos
participar do serviço público relativo à justiça;
Atos Jurisdicionais (Princípio da -). Disponível
a situação do soldado que possui o poder, mas
em:  www.marinoni.adv.br/home/artigos.
também o dever (salvo incapacidade física) de
Acesso em 22/11/2017.
participar do serviço público da defesa nacional
[34]  SANTOS, Moacyr A.  Primeiras Linhas de (Droits subjectifs et situations juridiques. Paris:
Processo Civil. 1º vol. 12ª ed. SP: Saraiva, 1985, Dalloz, 2005 – reimpressão da edição original
p. 31-32. realizada pela Editora Sirey em 1963 – p. 21)
[35]  SANTOS, Moacyr A.  Primeiras Linhas de [44]  Droits subjectifs et situations juridiques.
Processo Civil. 1º vol. 12ª ed. SP: Saraiva, 1985, Paris: Dalloz, 2005 – reimpressão da edição
p. 32. original realizada pela Editora Sirey em 1963 –
[36]  SANTOS, Moacyr A.  Primeiras Linhas de p. 2-21.
Processo Civil. 1º vol. 12ª ed. SP: Saraiva, 1985, [45]  DIDIER JÚNIOR, Fredie.  Curso de direito
p. 32 processual civil: introdução ao direito
[37]  SANTOS, Moacyr A.  Primeiras Linhas de processual civil, parte geral e processo de
Processo Civil. 1º vol. 12ª ed. SP: Saraiva, 1985, conhecimento. 17ª ed. Salvador: Jus Podivm,
p. 32. 2015, p. 56.

[38]SANTOS, Moacyr A.  Primeiras Linhas de [46]  MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C.
Processo Civil. 1º vol. 12ª ed. SP: Saraiva, 1985, MITIDIERO, Daniel.  Novo código de processo
p. 32. civil comentado. SP: RT, 2015, p. 214.

[39] NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo [47]  MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C.
Civil Comentado. 16ª ed. SP: RT, 2016, p. 240. MITIDIERO, Daniel.  Novo código de processo
civil comentado. SP: RT, 2015, p. 113.
[40] NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo
Civil Comentado. 16ª ed. SP: RT, 2016, p. 240. [48]  MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C.
MITIDIERO, Daniel.  Novo código de processo
[41]  MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C.
civil comentado. SP: RT, 2015, p. 113.
MITIDIERO, Daniel.  Novo código de processo
civil comentado. SP: RT, 2015, p. 113. [49]  MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C.
MITIDIERO, Daniel.  Novo código de processo
[42]  Exemplos de situações jurídicas
civil comentado. SP: RT, 2015, p. 113.
objetivas conforme Roubier: incapacidade,
responsabilidade civil, casamento e filiação [50] Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em
(Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: 27/11/2017. Negritei.

101
Reforma Trabalhista IV
Artigos

[51] Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em qualquer dúvida quanto ao direito à percepção


27/11/2017. Negritei. dos honorários pela referida entidade sindical.
BRASIL, TRT-PR-54123-2005-029-09-00-6-
[52]  Disponível em:  www.tst.jus.br Acesso em
ACO-04829-2006, Relator: MÁRCIO DIONÍSIO
27/11/2017. Negritei.
GAPSKI, Publicado no DJPR em 17-02-2006,
[53]  EMENTA: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: negritei (Disponível em:  https://www.trt9.jus.
Pugna a Reclamada pela reforma do julgado br/basesjuridicas/jurisprudencia.xhtml. Acesso
que deferiu honorários advocatícios. Alega que em: 30/11/2017).
o princípio da sucumbência não se aplica na
[54] MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos
Justiça do Trabalho. O Juizo de origem deferiu
Atos Jurisdicionais (Princípio da -). Disponível
o pedido, sob o fundamento de que os artigos
em:  www.marinoni.adv.br/home/artigos.
389 e 404 do CC asseguram a restituição integra
Acesso em 22/11/2017. Negritei.
dos preJuizos advindos ao reclamante pela
inexecução parcial do contrato. MANTENHO [55] Roberto Dala Barba Filho aprecia
a sentença por fundamento diverso. O a mesma problemática a partir da
entendimento majoritário desta 2ª Turma, jurisprudência do STJ, ao dispor:
em relação ao qual ressalvo posicionamento “Segundo a jurisprudência predominante no STJ,
em sentido diverso, é de que o reclamante a questão alusiva aos honorários advocatícios
tem direito ao recebimento de honorários não apenas não é processual, mas material, por
advocatícios sempre que for benefíciário da dizer respeito ao direito de crédito pessoal do
assistência judiciária gratuita, nos termos advogado em decorrência do patrocínio jurídico
do art. 11 da Lei 1.060-50. Para tanto, basta da causa, como também é definido e deve
que declare sua condição de hipossuficiência observar a lei em vigor por ocasião da sentença.
para fazer jus ao benefício o que pode se dar, O entendimento é perfeitamente natural
inclusive, na própria petição inicial, conforme levando em consideração que os honorários
autoriza o art. 4º da lei mencionada. No caso advocatícios, seja para o Autor, ou para o Réu,
em análise, consta dos autos declaração de são fixados e definidos com base no próprio
hipossuficiência da parte autora (fl. 03) – com resultado da demanda, e, por conseguinte,
presunção de veracidade (conforme o1º do art. não podem existir previamente à solução que
4º da Lei 1.060-50)- o que atende à exigência permita, entre outros elementos, a aferição do
legal.  A Súmula 219 do TST também orienta resultado de forma a se definir a sucumbência
para a condenação em honorários quando e os honorários decorrentes. Antes da sentença
da existência de assistência sindical ou na tudo o que há, quando muito, é mera expectativa
hipótese de hipossuficiência da parte, de de direito do advogado em vir a receber
forma que a verificação de uma ou outra honorário sobre o resultado da demanda
condição basta para a concessão da verba. conforme a decisão judicial que a aprecie.
Porém, não bastasse o exposto, observo que Por outro lado, os honorários advocatícios
o reclamante está assistida pelo Sindicato de constituem típica hipótese de pedido
sua categoria profissional (fl. 13)- o que afasta “implícito”, já que tanto a norma processual

102
Reforma Trabalhista IV
Artigos

comum, como também a norma trabalhista deve a quantia mínima pretendida refletir
após a Reforma, utilizam o imperativo de que no valor atribuído à causa. 3. Agravo regimental
o juiz “deverá” fixa-los por ocasião da sentença, a que se nega provimento. (BRASIL, STJ, AgRg
razão pela qual é irrelevante se houve ou não no REsp. nº 1.514.299/RS, 4ª Turma, Rel. Min.
pedido expresso na ação ajuizada, ou mesmo MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 20.04.2015)
na resposta apresentada, muito menos se o . Disponível em:  www.stf.jus.br. Acesso em
pedido foi formulado com base em critério 30/11/2017.
de cálculo ou mesmo de cabimento diverso. [57] TEIXEIRA FILHO, Manoel A. Petição inicial e
Acompanho, assim, o posicionamento de resposta do réu. SP: LTr, 1996, p. 45.
que o direito aos honorários advocatícios se
[58]  Disponível em:  http://trabalho.gov.br/
aperfeiçoa e se consuma exclusivamente por
images/Documentos/SST/NR/NR15/NR15-
ocasião da sentença que julga a demanda,
ANEXO11.pdf. Acesso em: 30/11/2017.
devendo ser observada a norma em vigor por
ocasião da prolação desta decisão, inexistindo, [59] MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C.;
assim, qualquer hipótese de aplicação retroativa MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo
da norma processual em tais casos”. Direito civil comentado. SP: Editora Revista dos
processual intertemporal e honorários Tribunais, 2015,  p. 345.
advocatícios no processo do trabalho. [60] MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C.;
Disponível em:  http://www.amatra9.org.br/ MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo
opiniao-direito-processual-intertemporal- civil comentado. SP: Editora Revista dos
e-honorarios-advocaticios-no-processo-do- Tribunais, 2015,  p. 344.
trabalho-roberto-dala-barba-filho. Acesso em:
[61]  EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1º/12/2017.
AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS EM PRIMEIRA
[56]  EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM FASE. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA JUL-
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE GADA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA. PEDIDO
CONTRATO, DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE GENÉRICO.  IMPOSSIBILIDADE DE ESTABELE-
DÉBITO E DE INDENIZAÇÃO. VALOR DA CAUSA. CER O REAL VALOR ECONÔMICO DA AÇÃO NA
EXISTÊNCIA DE  PEDIDO  DE CONSTITUIÇÃO DE PRESENTE FASE, QUE SE LIMITA A RECONHECER
CRÉDITO EM VALOR CERTO. PROVEITO MÍNIMO A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DA OBRIGAÇÃO DE
ECONÔMICO PRETENDIDO. 1. A jurisprudência PRESTAR CONTAS. VALOR DA CAUSA QUE APE-
desta Corte entende que o valor dacausa deve NAS NA SEGUNDA FASE PODERÁ SER DEFINIDO.
refletir o proveito econômico pretendido INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 286, INCISO III E
pela parte ao propor a ação, que, em caso de 915 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FIXAÇÃO
cumulação de pedidos, deve corresponder à POR ESTIMATIVA QUE NÃO FERE O DISPOSTO
soma dos valores de todos eles, nos termos NO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
do inciso II, art. 259 do CPC. 2. Se os autores (BRASIL, TJ-PR, Processo: Agr. Instr. 1425244-7,
requereram, entre vários pedidos ilíquidos, Acórdão: 42014, Fonte: DJ: 1772, Rel. Sigurd Ro-
a constituição de crédito com base em berto Bengtsson, Data Publicação: 04/04/2016,
laudo de avaliação que acompanha a inicial,

103
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Órgão Julgador: 11ª Câmara Cível, Data Julga-


mento: 16/03/2016, DJ 1772 04/04/2016. Ne-
gritei. Disponível em:   http://portal.tjpr.jus.
br/jurisprudencia/j/12121574/Ac%C3%B3r-
d%C3%A3o-1425244-7#integra_12121574.
Acesso em: 30/11/2017.   No mesmo sentido:
BRASIL, TJMG-Agr. Instr. 1.0000.00 174345-
900, 4ª Câmara Cível, Rel. Hyparco Immesi,
julg. 30/08/2001, publ. 18/10/2001. Disponível
em  http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/
pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.

numeroRegistro=7&totalLinhas=7&paginaNu-
mero=7&linhasPorPagina=1&palavras=pedi-
do%20gen%E9rico%20estimativa&pesquisar-
Por=ementa&pesquisaTesauro=true&orderBy-
Data=1&pesquisaPalavras=Pesquisar&. Acesso
em: 1º/12/2017.

Publicado Originalmente na página da Amatra9.

104
Reforma Trabalhista IV
Artigos

A REFORMA TRABALHISTA À LUZ DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS - ANÁLISE DA LEI Nº 13.467, DE 13 DE
JULHO DE 2017

Ilse Marcelina Bernardi Lora

SUMÁRIO:Introdução; 1 Uma armadilha a 14.07.2017 e que entrará em vigor no prazo


ser evitada: precarizar em lugar de modernizar de cento e vinte dias após a sua publicação,
as relações trabalhistas; 2 A fundamentalidade ou seja, em 11 de novembro de 2017. A lei
dos direitos sociais; 3 Vinculação dos em questão estabelece a chamada reforma
Poderes Públicos aos direitos fundamentais; trabalhista, com significativo impacto no
4 Proibição de retrocesso; 5 Dispositivos da âmbito das relações de trabalho, na medida
Lei nº 13.467/2017 que afrontam os direitos em que determina alterações profundas em
fundamentais sociais e o princípio da proibição institutos relevantes do Direito e do processo
do retrocesso: dois exemplos; 5.1 Restrição do do trabalho.
âmbito de análise, pela Justiça do Trabalho, de Dentre as inúmeras inovações, foram
convenções e acordos coletivos de trabalho; destacadas para exame no presente estudo,
5.2 Aplicação à reparação de danos de natureza por sua singular relevância, as seguintes: (1)
extrapatrimonial decorrentes da relação de restrição do âmbito de análise, pela Justiça do
trabalho apenas dos dispositivos da nova lei Trabalho, de convenções e acordos coletivos
(Título ii-a); Conclusão; Referências. de trabalho; (2) estabelecimento de regras
específicas e exclusivas para indenização dos
INTRODUÇÃO danos extrapatrimoniais decorrentes das
relações de trabalho.
Assuntos significativos são também
Em 13 de julho de 2017, foi sancionada,
aqueles relativos à terceirização em atividades
pelo Presidente da República, a Lei nº 13.467,
finalísticas e à prevalência do negociado
publicada no Diário Oficial da União de
sobre o legislado. Quanto à terceirização,

Ilse Marcelina Bernardi Lora

Juíza do Trabalho no Paraná, Mestre em Direito pela Unoesc.

105
Reforma Trabalhista II
IV
Artigos

anteriormente, por meio da Lei nº 13.429, modernizar as relações trabalhistas. Entretanto,


vigente a contar de 31.03.2017, já haviam análise de seus dispositivos revela que grande
sido introduzidas alterações na Lei do parte de seu conteúdo, uma vez interpretado
Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/1974), literalmente, pode encobrir séria e real ameaça
ampliando significativamente as possibilidades à concretização dos direitos fundamentais
de terceirização dos serviços da empresa do trabalhador, cuja constitucionalização,
contratante. Os dois temas mencionados - no âmbito brasileiro, somente ocorreu
terceirização e prevalência do negociado sobre
efetivamente com a Carta Magna de 1988.
o legislado - já foram objeto de abordagem em
O Tratado de Versalhes (1919), que
estudo pretérito 1. Atendida tal particularidade
pôs fim, em caráter oficial, à Primeira Guerra
e diante dos limites do presente estudo, não
Mundial, promoveu a consagração dos
serão nesta oportunidade examinados.
princípios universais do direito do trabalho.
A rápida tramitação do PL 38/2017, que
deu origem à Lei nº 13.467/2017, não permitiu Determinou também a criação da OIT -
o indispensável conhecimento prévio pela Organização Internacional do Trabalho e
sociedade de seu teor e tampouco a reflexão estabeleceu, no preâmbulo, que a “a Sociedade
adequada de parte de sindicatos de empregados das Nações tem por objetivo estabelecer a paz
e de empregadores, de juristas e doutrinadores, universal e que tal paz não pode ser fundada
do que decorre a perplexidade que permeia a senão sobre a base da justiça social”. A OIT, por
interpretação dos novos dispositivos. sua vez, fomentou a ação legislativa de natureza
Com o intuito de colaborar para que internacional acerca das questões relativas ao
eventual leitura unicamente positivista - trabalho, estabelecendo um rol de direitos do
extremamente cômoda, na medida em que trabalhador havidos como fundamentais e
exime o jurista de se comprometer com a obrigatórios para todos os estados signatários
necessária análise abrangente, ponderada do Tratado.
e equilibrada de cada caso - promova o
No Brasil, consoante refere Sarlet (2013,
distanciamento do Direito da real efetivação da
p. 554), a Constituição Federal de 1988 foi a
justiça, preconiza-se que a lei mencionada seja
primeira, na história do constitucionalismo
interpretada à luz dos direitos fundamentais
brasileiro, a estabelecer título especial para os
sociais consagrados no texto constitucional, sob
denominados direitos e garantias fundamentais
pena de completo e irremediável aniquilamento
do arcabouço de proteção dos direitos sociais (Título II). No tópico, a par da consagração
duramente conquistados ao longo de décadas. de direitos sociais básicos e de índole mais
geral, houve previsão de vasto rol de direitos
1. UMA ARMADILHA A SER EVITADA: dos trabalhadores, igualmente hospedado no
PRECARIZAR EM LUGAR DE MODERNIZAR AS capítulo dos direitos sociais.
RELAÇÕES TRABALHISTAS A história, entretanto, ensina que,
em ambiente de progressivo e inquietante
processo de crise econômica como vive o Brasil,
Apregoa-se incessantemente que a Lei as primeiras providências que são tracejadas
nº 13.467/2017 tem como escopo principal com o suposto intento de refrear a deterioração

106
Reforma Trabalhista IV
Artigos

do cenário econômico-social são aquelas que gerentes) e na eficiência, seguiu-se o fordismo,


afetam os trabalhadores. efetivado a contar do segundo quarto do século
Com efeito, diante de cenário de XX. Esse modelo estruturava-se na linha de
adversidade, a flexibilização é reiteradamente produção em série, compartimentalização das
apresentada como medida para estancar a crise. atividades e pouca especialização. A redução
A flexibilização é considerada pela doutrina da produtividade, o aumento do capital e
a saturação do consumo em massa, com a
movimento impulsionado pela consequente redução dos lucros, determinaram
ideologia neoliberal, que pretende
a crise desse padrão. O capital, então, passou
suprimir ou relativizar as normas
a empregar a denominada reestruturação
jurídicas que garantem a proteção
do empregado na relação contratual produtiva, que origina maior racionalização
com o seu empregador, com vistas de máquinas e equipamentos e aumento
a “baratear” a mão de obra e o do controle sobre o trabalho. O toyotismo
“custo” da produção, viabilizando,
reorganizou o processo de produção, exigindo
pretensamente, a competitividade das
trabalhadores de alta qualificação, aptos a
empresas no mercado globalizado.
(Goldschmidt, 2009, p. 129) executar diversas funções e dispostos a sugerir
medidas capazes de impulsionar o processo
Muitas das disposições insertas na nova produtivo. Uma de suas características é “a
lei podem ser consideradas como subproduto modificação de vários aspectos do processo
da flexibilização, sempre desejada e perseguida de produção por meio da desregulamentação,
como hipotético meio de redução dos custos da fragmentação da classe trabalhadora, da
da produção, em especial diante das mudanças precarização do emprego e do trabalho, da
verificadas no processo produtivo. Citam-se, terceirização da força de trabalho e da ruptura
a propósito, além daquelas que serão aqui do sindicalismo” (Hoffmann, 2003, p. 153).
examinadas, as alterações introduzidas no A flexibilidade e a desregulamentação
Capítulo II do Título II da Consolidação das Leis passaram a ser proclamadas como expedientes
do Trabalho, relativas à jornada de trabalho, indispensáveis para resolver desde a crise
bem como aquelas previstas nos arts. 611- de empregabilidade e empregos até as
A, pertinentes ao alcance das Convenções dificuldades financeiras das empresas. Estas,
e Acordos Coletivos de Trabalho, que terão sob o argumento de necessidade de redução de
prevalência sobre a lei quando dispuserem custos, lançaram mão de diversas estratégias,
sobre as matérias elencadas nos incisos daquele citando-se, a título de exemplo, o recurso às
artigo. cooperativas de mão de obra (CLT, art. 442,
Convém rememorar que os padrões de parágrafo único), cujas atividades irregulares e
produção capitalista foram alvo de intensas danosas o tempo cuidou de comprovar, além
transformações a partir do final do século da delegação de suas atividades, inclusive
XIX. Ao taylorismo, que teve início a partir do finalísticas, a terceiros.
último quarto do século XIX, fundamentado na Intimidado pelo capital, o Estado foi
divisão do trabalho em níveis (gerentes e não gradativamente reduzindo as normas de

107
Reforma Trabalhista IV
Artigos

proteção, afastando-se progressivamente a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a


das relações laborais e abrindo espaço para a previdência social, a proteção à maternidade
atividade dos sindicatos, com incontestável e à infância, a assistência aos desamparados.
estímulo à negociação coletiva. No entanto, a Topologicamente, o artigo em questão se
conjuntura econômica, com destaque para o encontra no Título II, Dos Direitos e Garantias
agravamento do desemprego, determinou a Fundamentais, Capítulo II, dos Direitos Sociais.
perda, pelos sindicatos, de sua potencialidade O Brasil, ao assim agir, acompanhou a tendência
de pressão e de negociação. O desamparo, verificada em âmbito mundial no sentido de
determinado pela rarefação das normas constitucionalização dos direitos sociais após a
estatais e pela prostração dos sindicatos, Segunda Guerra Mundial.
impele os trabalhadores a buscar nos direitos Para Silva (2012, p. 288-289), os direitos
fundamentais, assegurados na Constituição sociais, como aspecto dos direitos fundamentais
Federal, os meios para recompor o equilíbrio do homem, são prestações positivas
entre os seus direitos e os poderes empresariais, disponibilizadas pelo Estado de forma direta ou
bem assim para estabelecer freio à opressora indireta, previstas em normas constitucionais,
precarização das relações laborais. que oportunizam melhor situação de vida aos
Nesta inquietante quadra, diante do mais necessitados. Tais direitos têm a aptidão
iminente risco de desarticulação dos direitos de promover a igualdade social, guardando,
sociais dos trabalhadores penosamente portanto, vinculação com o direito de igualdade.
conquistados, faz-se absolutamente “Valem como pressupostos do gozo dos direitos
indispensável a efetiva compreensão acerca da individuais na medida em que criam condições
fundamentalidade dos direitos sociais, de seu materiais mais propícias ao auferimento da
caráter vinculativo e da consequente proibição igualdade real, o que, por sua vez, proporciona
do retrocesso social, instrumentos relevantes condição mais compatível com o exercício
para orientar a adequada interpretação efetivo da liberdade”.
e aplicação da novas normas, de forma a Segundo Marmelstein (2008, p.
assegurar a necessária modernização das 174), tanto do ponto de vista formal como
relações trabalhistas sem prejuízo a qualquer material, os direitos sociais devem ser havidos
das partes envolvidas. fundamentais. Afirma o autor textualmente
que “os direitos sociais são, à luz do direito
2. A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS positivo- constitucional brasileiro, verdadeiros
SOCIAIS direitos fundamentais, tanto em sentido formal
(pois estão na Constituição e têm status de
norma constitucional) quanto em sentido
A Constituição Federal de 1988
material (pois são valores intimamente ligados
consagrou os direitos sociais no art. 6º, assim
ao princípio da dignidade da pessoa humana)”.
considerando, atendida a redação conferida
Sarlet (2013, p. 476-478) assevera que
pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015, a
a condição de direito social não se encontra
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,
exclusivamente ligada a uma atuação positiva

108
Reforma Trabalhista IV
Artigos

do Estado no incremento da segurança social, Carta Magna como uma das espécies dos
como meio de compensar desigualdades fáticas direitos e garantias fundamentais do Título II,
evidentes e instrumento para garantir nível a par do compromisso do constituinte com a
mínimo de condições para uma vida digna. justiça social (Canotilho et al., 2013, p. 540).
A afirmação de fundamentalidade de todos
os direitos assim intitulados na Constituição 3. VINCULAÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS AOS
Federal, circunstância que abrange todo o Título DIREITOS FUNDAMENTAIS
II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais e,
desta forma, os direitos sociais previstos no art. Os direitos fundamentais são,
6º e os denominados direitos dos trabalhadores, concomitantemente, direitos subjetivos
impõe reconhecer presunção em prol da e elementos fundamentais da ordem
fundamentalidade também material de tais constitucional objetiva. Em razão de sua
direitos e garantias. O doutrinador salienta que, natureza de direitos subjetivos, facultam a seus
segundo sua ótica, todos os direitos, expressa titulares impor seus interesses em face dos
ou implicitamente positivados, localizados órgãos que a eles se vinculam. Como elementos
no Título II da CF (Dos Direitos e Garantias fundamentais da ordem constitucional objetiva,
Fundamentais) ou mesmo insertos em outras estabelecem a base do ordenamento jurídico
partes do Constituição Federal, são direitos de um Estado de Direito democrático (Mendes,
fundamentais. 2007, p. 2).
Para Bonavides (2007, p. 642), em razão Por se encontrarem previstos na
de sua estreita vinculação com o princípio Constituição Federal, os direitos fundamentais
da dignidade da pessoa humana, os direitos tornam-se parâmetros de sistematização e de
sociais recebem do direito constitucional limitação dos poderes constituídos (Poderes
brasileiro garantia idêntica àquela prevista para Executivo, Legislativo e Judiciário). Sua
os direitos e garantias individuais do art. 60 constitucionalização não permite que sejam
da Constituição Federal, inexistindo distinção havidos simples autolimitações dos poderes
de grau ou de valor entre os direitos sociais e constituídos, suscetíveis a alterações ou
individuais. supressão ao arbítrio destes. “Nenhum desses
Sublinha-se o entendimento de que as Poderes se confunde com o poder que consagra
vertentes que negam a fundamentalidade dos o direito fundamental, que lhe é superior. Os atos
direitos sociais estão divorciadas do direito dos poderes constituídos devem conformidade
constitucional positivo, na medida em que aos direitos fundamentais e se expõem à
se estribam em critérios de materialidade invalidade se os desprezarem” (Mendes et al.,
fundamental, não raro atreladas a teorias da 2007, p. 235).
justiça de caráter liberal, sem a indispensável Os direitos fundamentais foram
harmonia com o sistema constitucional vigente. concebidos originariamente como direitos
Também não tomam em consideração a de defesa, para colocar o cidadão a salvo de
expressa inserção dos direitos sociais, inclusive interferências indevidas do Estado. Atendida
dos direitos dos trabalhadores, no texto da essa dimensão, ao Poder Público era conferida

109
Reforma Trabalhista IV
Artigos

competência negativa, o que determinava jurisdição, incumbindo-lhe, no exercício de suas


a obrigação de respeitar o núcleo básico de atribuições, imprimir a esses direitos a máxima
liberdades do cidadão. Trata-se da chamada eficácia possível, a par de recusar aplicação
eficácia vertical, necessária, ante a manifesta a preceitos que desrespeitem os direitos
desigualdade do indivíduo perante o Estado, a fundamentais.
quem são atribuídos poderes de autoridade. No âmbito do Poder Legislativo, a
Para Canotilho (1999, p. 383), a função de atividade legiferante deve atuar de forma a
direitos de defesa dos cidadãos, exercida pelos manter coerência com o sistema de direitos
direitos fundamentais, compreende dupla fundamentais. De outra parte, “a vinculação aos
perspectiva: 1) no plano jurídico-objetivo, direitos fundamentais pode assumir conteúdo
representam normas de competência negativa positivo, tornando imperiosa a edição de
para os poderes públicos, proibindo sua normas que deem regulamentação aos direitos
interferência na esfera jurídica individual; 2) no fundamentais dependentes de concretização
plano jurídico- subjetivo, significam o poder de normativa” (Mendes, 2007, p. 235).
exercer positivamente direitos fundamentais A vinculação aos direitos fundamentais
(liberdade positiva) e de exigir abstenções do expressa, para o legislador, uma marcação
Estado, a fim de evitar ações lesivas por parte material de sua liberdade de conformação
deste (liberdade negativa). na esfera de sua ação regulamentadora e
Entretanto, com a transformação das concretizadora. Além disso, a norma inserta no
art. 5º, § 1º, da Constituição Federal determina
relações sociais e o incremento de suas
limitação das possibilidades de restrição, pelo
reivindicações, o mero dever de abstenção
legislador, no âmbito de proteção dos direitos
revelou-se insuficiente, circunstância que deu
fundamentais. Embora apenas o legislador
nascimento à chamada vinculação positiva dos
esteja autorizado a introduzir restrições
poderes públicos. Esta implica ação do Estado, a
aos direitos fundamentais, encontra-se ele
quem incumbe adotar políticas e ações aptas a vinculado a tais direitos, “podendo mesmo
fomentar a preservação dos direitos e garantias afirmar-se que o art. 5º, § 1º, da CF traz em
dos indivíduos, concretizando assim o ideário seu bojo uma inequívoca proibição de leis
do Estado Social. contrárias aos direitos fundamentais, gerando
A vinculação positiva do Estado abarca a sindicabilidade não apenas do ato de edição
os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo. normativa, mas também de seu resultado,
Do primeiro, exige-se o fomento de políticas atividade, por sua vez, atribuída à jurisdição
públicas destinadas à efetivação dos direitos constitucional” (Sarlet, 2008, p. 387).
e garantias do cidadão, além de interpretação A vinculação do legislador aos direitos
e aplicação das leis em consonância com os fundamentais alcança a chamada proibição de
direitos fundamentais. Ao Judiciário é confiada retrocesso.
tarefa substancial na defesa dos direitos
fundamentais, em especial diante do preceito 4. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO
insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal, que consagra a inafastabilidade da
O princípio da proibição de retrocesso

110
Reforma Trabalhista IV
Artigos

social implica garantia ao cidadão contra a e dos projetos de vida pessoais por parte da
atuação regressiva do Estado, proibindo a ordem jurídica acabaria por transformar os
elaboração de leis que, embora não sejam mesmos (e, portanto, os seus titulares e autores)
retroativas, determinem redução dos direitos em simples instrumento da vontade estatal,
sociais anteriormente assentados. sendo, portanto, manifestamente incompatível
A corrente que defende a proibição mesmo com uma visão estritamente kantiana
de retrocesso afirma que, relativamente aos da dignidade” (Sarlet, 2008, p. 437). A
direitos fundamentais que dependem de ação dignidade da pessoa humana reclama proteção
legislativa para sua concretização, uma vez diante de atos de caráter retroativo e também
alcançando determinado grau de sua realização, em face de medidas retrocessivas, que não
normatização posterior não pode reverter os podem ser consideradas como propriamente
progressos obtidos. “A realização do direito pelo retroativas, na medida em que respeitam os
legislador constituiria, ela própria, uma barreira direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e
para que a proteção atingida seja desfeita sem a coisa julgada. Emenda constitucional ou lei
compensações” (Mendes et al., 2007, p. 236). ordinária que conduza à supressão de certos
Mendes (2007. p. 236) informa que o conteúdos da Constituição ou à revogação de
segmento que admite a revisão, pela ação normas legais regulamentadoras de dispositivos
legislativa, de direitos conquistados argumenta constitucionais, destacadamente em matéria
que o princípio da proibição de retrocesso de direitos sociais, ainda que com efeitos tão
não pode ser genericamente acolhido, em somente prospectivos, podem configurar
razão da liberdade assegurada ao legislador de ofensa ao princípio da proibição de retrocesso.
conformar tais direitos, afirmando ainda que A vedação de retrocesso também decorre
a aplicação de forma indistinta de tal princípio do princípio da maximização da eficácia das
conduziria à destruição da autonomia do Poder normas de direitos fundamentais. O art. 5º, § 1º,
Legislativo. da Constituição Federal estende sua proteção
Para Sarlet (2008, p. 436), a problemática aos direitos fundamentais em face do poder
da proibição de retrocesso guarda estreita constituinte reformador e também diante do
vinculação com a noção de segurança jurídica, legislador ordinário e demais órgãos estatais,
princípio inafastável do Estado de Direito e
umbilicalmente associado à própria concepção que, portanto, além de estarem
incumbidos de um dever permanente
de dignidade da pessoa humana. A dignidade
de desenvolvimento e concretização
não será adequadamente respeitada e eficientes dos direitos fundamentais
protegida quando as pessoas estiverem sujeitas (inclusive e, no âmbito da temática
a um tal grau de instabilidade jurídica que versada, de modo particular os
não lhes seja possível, com um mínimo de direitos sociais), não pode - em
qualquer hipótese - suprimir pura
segurança e serenidade, confiar nas instituições
e simplesmente ou restringir de
e numa certa perenidade das suas próprias modo a invadir o núcleo essencial do
posições jurídicas. “Dito de outro modo, a plena direito fundamental ou atentar, de
e descontrolada disponibilização dos direitos outro modo, contra as exigências da

111
Reforma Trabalhista IV
Artigos

proporcionalidade. (Sarlet, 2008, p. respeito pela dignidade da pessoa


452-453) humana. (Canotilho, 1999, p. 340)

A proibição de retrocesso, embora não No sistema jurídico brasileiro, o princípio


deva ser havida como regra geral de cunho da proibição do retrocesso encontra-se
absoluto, sob pena de ofensa à autonomia do manifestamente contemplado no caput do
legislador, não pode comprometer o núcleo art. 7º da Constituição Federal, que prescreve
essencial dos direitos sociais já realizados e que “são direitos dos trabalhadores urbanos
efetivados pelo legislador. Para Canotilho (1999, e rurais, além de outros que visem a melhoria
p. 338-339), os direitos sociais e econômicos, de sua condição social: [...]” (destacou- se). No
como os direitos dos trabalhadores, o direito dispositivo em questão, encontra-se elencado
à assistência e à educação, uma vez alcançado rol de direitos fundamentais sociais. Atendido o
determinado nível de concretização, passam a que consta no caput, imperativo concluir que é
representar, simultaneamente, uma garantia permitido ao legislador apenas estipular outros
institucional e um direito subjetivo. O princípio direitos que determinem avanço de tais direitos
da proibição de retrocesso social, segundo o e nunca o retrocesso (Goldschmidt, 2011, p.
mestre português, pode assim ser formulado: 360).
Ao discorrer sobre as normas
O núcleo essencial dos direitos sociais programáticas e a constitucionalidades das leis,
já realizado e efectivado através
Silva (2008, p. 159) afirma que a última parte
de medidas legislativas [...] deve
do caput do art. 7º da Constituição Federal
considerar-se constitucionalmente
garantido, sendo inconstitucionais (“além de outros que visem à melhoria de sua
quaisquer medidas estaduais que, condição social”) é de natureza programática,
sem a criação de outros esquemas acrescentando que o legislador, ao outorgar
alternativos ou compensatórios, se
outros direitos aos trabalhadores, tem ampla
traduzam, na prática, numa “anulação”,
discricionariedade, achando-se, entretanto,
“revogação” ou “aniquilação” pura
e simples desse núcleo essencial. condicionado ao objetivo proposto, qual seja, a
(Canotilho, 1999, p. 340) melhoria da condição social do trabalhador.

Não se trata de assegurar, em abstrato, Qualquer providência do Poder Público,


um statusquo social, e sim de resguardar específica ou geral, que contravenha a
esse fim é inválida e pode ser declarada
direitos fundamentais sociais, destacadamente
sua inconstitucionalidade pelo juiz,
no seu núcleo essencial. sendo de notar que este também
goza de discricionariedade, já que a
A liberdade de conformação Constituição não deu o sentido do
do legislador e inerente que se deva entender por melhoria da
autorreversibilidade têm como condição social do trabalhador. (Silva,
limite o núcleo essencial já realizado, 2008, p. 159)
sobretudo quando o núcleo essencial
se reconduz à garantia do mínimo
de existência condigna inerente ao

112
Reforma Trabalhista IV
Artigos

5. DISPOSITIVOS DA LEI Nº 13.467/2017 QUE dispositivo, na medida em que representa


AFRONTAM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS afronta a direito fundamental expressamente
SOCIAIS E O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição
RETROCESSO: DOIS EXEMPLOS Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça

Embora não se ignore que a legislação a direito” e que consagra o direito à tutela
trabalhista deve acompanhar as novas jurisdicional adequada e efetiva.
realidades dos modelos produtivos, não menos Segundo Marinoni e Mitidiero (2013,
certo é que as eventuais alterações não podem p. 712), a Constituição brasileira consagrou
configurar ofensa aos direitos fundamentais a máxima amplitude da tutela jurisdicional,
sociais e ao princípio da proibição do retrocesso, englobando tanto a possibilidade de defesa
sob pena de se lhe recusar aplicabilidade, por de direitos individuais quanto dos direitos
manifesta inconstitucionalidade. coletivos. No que respeita à abrangência,
Examinado o teor da Lei nº 13.467/2017, a Constituição somente subtrai à tutela
depara-se o intérprete com vários dispositivos jurisdicional, conforme previsto no art. 142, §
que ostentam a mácula supramencionada. 2º, a revisão do mérito de punições militares.
Apontam-se dois exemplos considerados de Inclusive as chamadas questões políticas estão
especial gravidade.
submetidas ao controle jurisdicional, bastando
a tanto que, a partir delas, se verifique
5.1 Restrição do âmbito de análise, pela Justiça
utilização abusiva de prerrogativas políticas e
do Trabalho, de convenções e acordos coletivos
desrespeito aos direitos fundamentais. A Carta
de trabalho
Magna permite, entretanto, aos particulares
submeter, voluntariamente, certos litígios à
A Lei nº 13.467/2017 promoveu a solução arbitral. “O que a Constituição veda é
inserção, no art. 8º da Consolidação das Leis a interdição da apreciação do Poder Judiciário
do Trabalho, do § 3º, delimitando a análise, pelo próprio Estado” (Marinoni; Mitidiero,
pela Justiça do Trabalho, quando do exame 2013, p. 712-713).
de convenção coletiva ou de acordo coletivo Não se pode considerar efetiva a tutela
de trabalho, exclusivamente à “conformidade jurisdicional que tem seus limites fixados em
dos elementos essenciais do negócio jurídico, lei infraconstitucional que interdita a atividade
respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº do Poder Judiciário, sendo dado a este, em
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)” especial no exercício do controle difuso de
e prescrevendo que a Justiça Especializada constitucionalidade, proclamar a absoluta
incompatibilidade do § 3º do art. 8º da CLT,
deverá balizar “sua atuação pelo princípio da
introduzido pela Lei nº 13.467/2017, com o
intervenção mínima na autonomia da vontade
direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV,
coletiva”.
da Constituição Federal.
Manifesta a inconstitucionalidade do

113
Reforma Trabalhista IV
Artigos

5.2 Aplicação à reparação de danos de natureza Direito e Ética. A prática dos princípios, da
extrapatrimonial decorrentes da relação de proeminência dos direitos fundamentais e do
trabalho apenas dos dispositivos da nova lei resgate da Ética deve refletir sobre o trabalho
(Título ii-a) de juízes, advogados e membros do Ministério
Público, sobre o agir do Poder Público em geral e
sobre a vida das pessoas. “Trata-se de transpor
Neste particular aspecto, o legislador
a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na
infraconstitucional demonstrou extraordinária
dogmática jurídica e na prática jurisprudencial
e inquietante insciência, em razão de que
e, indo mais além, produzir efeitos positivos
foram desconsiderados os mais elementares
sobre a realidade” (Barroso, 2006, p. 336-337).
preceitos que orientam a conformação do
O preâmbulo da Constituição Federal
conteúdo das leis, com destaque para a
revela o intenso comprometimento com
efetividade das normas constitucionais e da
a justiça social, o que é corroborado pelos
força normativa da Constituição, a denominada
princípios fundamentais previstos no Título I
nova hermenêutica constitucional, as teorias
da Carta Magna, dentre os quais ganha relevo
consolidadas acerca dos limites e restrições
a dignidade da pessoa humana (art. 1º, I),
dos direitos fundamentais e, em especial, a
fundamento do próprio Estado Democrático de
absoluta inviabilidade de afrontar, nos termos
Direito. O princípio em questão é autêntico fio
supostamente desejados, o conteúdo essencial
condutor relativamente aos diversos direitos
do direito fundamental ao trabalho digno.
fundamentais,
A efetividade das normas constitucionais
alcança a aspiração de máxima efetivação, na reforçando a existência de uma
vida real, do ideário normativo abstratamente recíproca complementariedade entre
previsto. O princípio da força normativa os direitos civis e políticos (por muitos
da constituição, na seara da interpretação designados de direitos individuais
ou de liberdade) e os direitos sociais,
constitucional, exprime a pretensão de primazia
na medida em que os direitos sociais
dos pressupostos da constituição na resolução (ainda que não todos e não da
dos problemas jurídico-constitucionais, mesma forma) expressam parcelas do
assegurando sua eficácia e preservação (Sarlet, conteúdo e dimensões do princípio da
2013, p. 193-195). dignidade humana. (Sarlet, 2013, p.
556)
A nova hermenêutica constitucional, por
sua vez, envolve as conexões entre valores,
Os direitos fundamentais sociais
princípios e regras e a teoria dos direitos
contemplam parâmetros para a interpretação
fundamentais, construída sobre o fundamento
e aplicação do amplo conjunto de normas
da dignidade humana. O reconhecimento
que forma o arcabouço jurídico, em que se
dos princípios, sua incorporação, explícita ou
inserem aquelas que regulam as relações
implícita, pela constituição e a reconhecença
de trabalho. A própria Constituição Federal
pela ordem jurídica de sua normatividade
retrata a preocupação com essa natureza de
integram a esfera de reaproximação entre
direitos, tendo consagrado a valorização do

114
Reforma Trabalhista IV
Artigos

trabalho humano como fundamento da ordem limites fixados no próprio âmbito de proteção. A
econômica. ação do legislador, no exercício de seu poder de
Na condição de direitos de defesa, restrição e conformação, é limitada pela própria
os direitos fundamentais representam Constituição, que impõe a proteção de um
instrumento para coibir a intervenção indevida núcleo essencial do direito fundamental, além
no Estado na esfera de liberdade do indivíduo e de exigir clareza, determinação, generalidade
contra medidas legais restritivas. e proporcionalidade das restrições impostas. O
princípio da proteção do núcleo essencial busca
Na sua concepção tradicional, os evitar o esvaziamento do conteúdo do direito
direitos fundamentais são direitos de
fundamental que poderia ocorrer em razão de
defesa (Abwehrrechte), destinados
restrições impróprias ou desproporcionais.
a proteger determinadas posições
subjetivas contra a intervenção do Poder No que respeita ao direito fundamental
Público, seja pelo (a) não impedimento ao trabalho digno, Comparato (2013, p. 35-36)
da prática de determinado ato, seja explica que, a exemplo do que ocorreu com o
pela (b) não intervenção em situações
Gulag soviético e o Lager nazista, que foram
subjetivas ou pela não eliminação de
monstruosas máquinas de despersonalização
posições jurídicas. (Mendes, 2007, p. 2)
de seres humanos, a transmutação das pessoas
em coisas ocorreu de forma menos ostentosa,
Os direitos fundamentais, entretanto, não
mas não menos funesta, com o incremento
são absolutos, sujeitando-se a limites, impostos
do sistema capitalista de produção. Houve
pela própria necessidade de equilibrar interesses
a inversão total da relação pessoa-coisa.
divergentes. Mendes (2007, p. 2) ensina que a
Enquanto ao capital é conferida, por assim
análise das restrições dos direitos fundamentais
dizer, personificação e elevação à dignidade
exige a identificação de seu âmbito de proteção.
de sujeito de direito, o trabalhador é reduzido
Para a definição do âmbito de proteção,
à condição de mercadoria, de simples insumo
necessário analisar a norma constitucional
no processo de produção, para ser, no final, na
garantidora de direitos, tendo em vista: a) a
etapa de culminância do capitalismo financeiro,
identificação dos bens jurídicos protegidos
dispensado e banido ao lixo social como peça
e a amplitude da proteção e b) o exame das
descartável.
possíveis restrições previstas expressamente na
Para Delgado (2006, p. 23), o trabalho
Constituição (expressa restrição constitucional)
deve ser entendido em sua acepção ética, o que
e a verificação das reservas legais de índole
implica dizer que o homem deve ter garantido, por
restritiva. A reserva legal pode ser simples ou
intermédio do trabalho digno, sua consciência
qualificada. Nesta, a Constituição não se limita a
de liberdade, a fim de que lhe seja possível
exigir previsão em lei para autorizar restrição ao
desenvolver-se e realizar-se em sua identidade
âmbito de proteção, determinando, também,
como pessoa trabalhadora. O trabalho pode ser,
as condições especiais, os fins e os meios a
concomitantemente, instrumento de auxílio na
serem empregados. Tratando-se de direitos
edificação da identidade social do homem e
fundamentais sem reserva legal expressa, não é
fator de destruição de sua existência, ocorrendo
dado ao legislador, como regra geral, ir além dos

115
Reforma Trabalhista IV
Artigos

a última hipótese nas situações em que não são p. 79-80).


propiciadas condições mínimas para a execução Por tudo isso, pretender estabelecer,
das atividades em condições de dignidade. Não por meio de lei ordinária, critérios rígidos e
sendo asseguradas ao trabalhador “condições apriorísticos para o exame pelos juízes do alcance
mínimas de saúde e de segurança no trabalho, e dimensão dos danos extrapatrimoniais,
por exemplo, não há espaço para o exercício do vedando o recurso às demais fontes do Direito,
direito fundamental ao trabalho digno, que será com destaque para a Constituição Federal,
mera abstração”. significa completa subversão dos cânones
A Constituição Federal brasileira de elementares da ciência jurídica. Ainda, fixar os
1988 conferiu especial relevo ao trabalho, valores da indenização, considerando o último
entrelaçando-os com os valores e princípios salário contratual do ofendido, representa a
da dignidade da pessoa humana, da justiça coisificação do trabalhador conduzida a seu
social e do valor social do trabalho. O texto paroxismo.
constitucional descreve as várias dimensões do
princípio da dignidade, com destaque para o art. CONCLUSÃO
170, quando determina que a ordem econômica
assegure a todos existência digna, e para o art.
A Lei nº 13.467/2017, que estabeleceu a
193, quando exige que a ordem social tenha por
chamada reforma trabalhista, reclama análise
objetivos o bem-estar e a justiça social. Insiste
à luz da fundamentalidade dos direitos sociais,
referido texto na aplicação multidimensional do
de seu caráter vinculativo e da consequente
princípio da dignidade humana, o que permite
proibição do retrocesso, a fim de que não seja
à pessoa humana afirmar-se como sujeito
aniquilado o arcabouço de proteção dos direitos
de direitos no meio social, circunstância que
sociais duramente conquistado ao longo de
exige a integridade dos direitos individuais
décadas.
e a promoção dos direitos sociais. Merece
Embora não se ignore que a legislação
ênfase ainda o princípio da justiça social, com
trabalhista reclama atualização, a fim de
repercussão sobre as dimensões econômico-
acompanhar as constantes transformações
sociais. Além disso, o valor social do trabalho
dos modelos socioprodutivos, tanto não pode
foi guindado à condição de fundamento da
se dar mediante pura e simples supressão de
República Federativa do Brasil, o que implica
direitos sociais da classe trabalhadora, dotados
afirmar que o texto constitucional determinou
de manifesta fundamentalidade.
conteúdo para o Direito, para a sociedade e
A fundamentalidade dos direitos sociais,
para o Estado em torno do valor trabalho. Vê-
amplamente reconhecida pela doutrina,
se, assim, que a Constituição de 1988 expôs
estabelece vinculação positiva dos Poderes
novos paradigmas relativamente ao direito
Executivo, Judiciário e Legislativo. Ao primeiro
fundamental ao trabalho digno, abrindo
incumbe fomentar políticas públicas aptas
possibilidades normativas de concretização do
à efetivação dos direitos e garantias do
Estado Democrático de Direito, orientador da
cidadão. Ao Judiciário é atribuída, com suporte
ordem constitucional brasileira (Delgado, 2006,

116
Reforma Trabalhista IV
Artigos

especialmente no art. 5º, XXXV, da Constituição do direito fundamental ao trabalho digno.


Federal, a tarefa de, no exercício de suas
atribuições, imprimir a tais direitos a máxima REFERÊNCIAS
eficácia possível, a par de recusar aplicação
a preceitos que desrespeitem os direitos
BARROSO, Luís Roberto. O começo da história. A
fundamentais. Ao legislador, por sua vez, a
nova interpretação constitucional e o papel dos
vinculação aos direitos fundamentais não lhe
princípios no Direito brasileiro. In: BARROSO,
permite estabelecer leis contrárias aos direitos
Luís Roberto (Org.). A nova interpretação
fundamentais, devendo ainda observância
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
ao princípio da proibição do retrocesso. Este
implica garantia ao cidadão contra a atuação
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
retrocessiva do Estado, obstando a elaboração
constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros,
de leis que, embora não sejam retroativas,
2007.
determinem redução dos direitos sociais
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional
preteritamente estipulados.
e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
A restrição estabelecida pela nova lei do
Almedina, 1999.
âmbito de análise, pela Justiça do Trabalho, de
et al. Comentários
convenções e acordos coletivos do trabalho é
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/
manifestamente inconstitucional, na medida
Almedina, 2013.
em que configura afronta a direito fundamental
expressamente previsto no art. 5º, XXXV, que
COMPARATO, Fábio Konder. Fundamento dos
consagra direito à tutela jurisdicional adequada
direitos humanos. Disponível em:
e efetiva.
<http://www.iea.usp.br/publicacoes/textos/
A fixação, pelo legislador ordinário, de
comparatodireitoshumanos.pdf>. Acesso em:
critérios rígidos, exclusivos e apriorísticos para
21 jul. 2017.
o exame pelos juízes do trabalho do alcance e
dimensão dos danos extrapatrimoniais, bem
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental
como para a fixação do valor da indenização,
ao trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006.
evidencia extravagante e aflitiva insciência,
em razão de que foram desconsiderados os
GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Flexibilização dos
mais elementares preceitos que orientam
direitos trabalhistas:ações afirmativas da
a conformação do conteúdo das leis, com
dignidade da pessoa humana como forma de
destaque para a efetividade das normas
resistência. São Paulo: LTr, 2009.
constitucionais e da forma normativa da
Constituição, a denominada nova hermenêutica
. O princípio da
constitucional, as teorias consolidadas
proibição do retrocesso social e sua função
acerca dos limites e restrições dos direitos
protetora dos direitos fundamentais. In: REIS,
fundamentais e, especialmente, a absoluta
Jorge Renato do; GORCZEVSKI, Clóvis (Org.).
inviabilidade de ultrajar o conteúdo essencial

117
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Constitucionalismo contemporâneo: desafios . Aplicabilidade das


modernos. Curitiba: Multideia, 2011. normas constitucionais. 7. ed. 2. tir. São Paulo:
Malheiros, 2008.
HOFFMANN, Fernando. O princípio da proteção
ao trabalhador e a atualidade brasileira. São
Paulo: LTr, 2003.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO,


Daniel. O sistema constitucional brasileiro.
In:SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos


fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.

MENDES, Gilmar. Direitos fundamentais e


controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. e
ampl. 3. tir. São Paulo: Saraiva, 2007.

; COELHO, Inocêncio
Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos


fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito


constitucional positivo. 36. ed. São Paulo:
Malheiros, 2012.

118
Reforma Trabalhista IV
Artigos

A NOVA SISTEMÁTICA DA REPARAÇÃO DOS DANOS


EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DA RELAÇÃO
DE TRABALHO. ANÁLISE SOB OS PRISMAS DA
CONSTITUCIONALIDADE E DA APLICABILIDADE

Paulo Roberto Lemgruber Ebert

Introdução dispositivos do referido título “à reparação


de danos de natureza extrapatrimonial
No conjunto das inovações trazidas pela decorrentes da relação de trabalho”.1
Lei nº 13.467, de 13.7.2017 - alcunhada de Firmada a drástica glosa exegética em
Reforma Trabalhista – foi inserido no corpo da relação ao restante do ordenamento jurídico,
CLT um novo título dedicado exclusivamente o legislador reformista buscou delimitar no
à regulamentação do dano extrapatrimonial dispositivo seguinte (o artigo 223-B), também
no âmbito das relações de trabalho. Com tal de maneira segmentada, o conceito de dano
iniciativa o legislador reformista pretendeu, de natureza extrapatrimonial para fins de
nitidamente, conferir ao tema uma sistemática aplicação do Título II-A da CLT. Nesse particular,
normativa distinta daquela a orientar a o dispositivo em questão o conceitua como
generalidade das relações interprivadas, sendo a ação ou a omissão atentatória à
calcada no Título IX (artigos 927 a 954) do
Código Civil.
Tal intuito segregacionista - a caminhar na 1 Afinal, conforme preceitua Jean Dabin:
“Las reglas de derecho no constituyen un montón de
contramão da tendência unitária e convergente piezas dearticuladas, sin relación unas con otras. Al
que permeia, logica e coerentemente, o contrario, forman unos conjuntos orgánicos que se
denominan instituciones. (…) La institución jurídica en
ordenamento jurídico - já se mostra patente singular sería el derecho intero, es decir, la suma y la
no dispositivo inaugural do novo Título II-A síntesis de las instituciones jurídicas particulares que
componen el derecho total de un pueblo en un momento
da CLT (o artigo 223-A), cuja redação crava, dado de su historia.” DABIN. Jean. Trad: OSSET. Francisco
à literalidade, serem aplicáveis apenas os Javier. Teoría general del derecho. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1955. p. 92-93.

Paulo Roberto Lemgruber Ebert

Advogado e professor universitário. Doutor em direito do trabalho e da


seguridade social pela Universidade de São Paulo (USP). Especialista em direito
constitucional pela Universidade de Brasília (UnB). Especialista em direito e
processo do trabalho pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB).

119
Reforma Trabalhista II
IV
Artigos

esfera moral ou existencial da pessoa física a ter por base, em um primeiro momento, o
(trabalhador) ou jurídica (empresa) que seriam, salário contratual da vítima e, com o advento
de seu turno, os únicos titulares da respectiva da Medida Provisória nº 808/2017, o teto de
reparação. benefícios do Regime Geral de Previdência
Seguindo tal linha particularista e Social.
restritiva, o legislador reformista intenta definir Com a metodologia da tarifação da
de maneira taxativa nos dois dispositivos reparação extrapatrimonial, encerra-se a
seguintes (os artigos 223-C e 223-D) os bens sistemática segregacionista almejada pela
jurídicos da pessoa física (trabalhador) e da Reforma Trabalhista para a matéria. Assim,
pessoa jurídica (empresa) que seriam tutelados ao mesmo tempo em que as indenizações
nos termos do Título II da CLT. Assim, enquanto pelos danos experimentados por parte
aquela primeira seria protegida no tocante à da generalidade dos indivíduos em seus
sua honra, imagem, intimidade, liberdade de respectivos patrimônios imateriais serão fixadas
ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer sem vinculação a critérios e tabelamentos
e integridade física, para além da etnia, da predeterminados, as lesões de idêntica natureza
idade e nacionalidade, na dicção da Medida sofridas pelos trabalhadores serão tabeladas e
Provisória nº 808, de 14.11.2017, esta última limitadas ao valor máximo de cinquenta vezes
seria titular dos direitos à imagem, à marca, os seus respectivos salários contratuais, ou,
ao nome, ao segredo empresarial e ao sigilo na dicção da Medida Provisória nº 808/2017,
da correspondência, no que concerne à tutela de cinquenta vezes o teto do Regime Geral de
contra os danos extrapatrimoniais. Previdência Social.
Na sequência, após preconizar que os Em que pese o intento da chamada
autores das lesões responderão na proporção Reforma Trabalhista no sentido de estabelecer
de suas ações ou omissões (artigo 223-E) e uma sistemática apartada e peculiar para
que a reparação pelos danos extrapatrimoniais a reparação dos danos extrapatrimoniais
pode ser cumulada com o ressarcimento dos decorrentes das relações de trabalho, não há
danos patrimoniais (artigo 223-F), o legislador como se proceder à aplicação do Título II-A da
reformista pretende estabelecer, de maneira CLT sem levar em conta, nesse desiderato, as
prévia, critérios objetivos para a fixação diretrizes normativas emanadas da Constituição
das indenizações devidas em decorrência Federal pertinentes ao tema.
das ofensas de natureza extrapatrimonial Convém recordar, a propósito, que
perpetradas no bojo das relações de trabalho. o escrutínio judicial acerca da validade da
Nesse sentido, os redatores da Reforma legislação ordinária à luz dos enunciados
Trabalhista optaram pelo discutível critério constitucionais nos casos concretos é
da tarifação das indenizações por danos premissa a orientar o labor interpretativo dos
extrapatrimoniais, em moldes similares aos que magistrados desde a apreciação do célebre caso
constavam da vetusta Lei de Imprensa (Lei nº Marbury v. Madison pela Suprema Corte norte-
5.250, de 9.2.1967) e do Código Brasileiro de americana em 1803, tendo sido plenamente
Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27.8.1962), assimilada entre nós já nos primeiros anos do

120
Reforma Trabalhista IV
Artigos

período republicano, com a promulgação da De igual modo, não é possível


Constituição Federal de 1891.2 compreender os sete artigos do Título II-A
fazendo-se abstração da miríade de situações
passíveis de manifestação no plano fático a
lhe circundar, cujas nuances conferirão aos
2 Nas palavras de Rui Barbosa:
“Ao gênio de Marshall coube a honra, no seu aresto dispositivos em referência o sentido e o alcance
histórico sobre o caso Marbury versus Madison, de
concretos, pois, afinal, o texto dos artigos 223-
´estabelecer para sempre a necessidade lógica desse
poder sobre uma Constituição limitada, comprovando A a 223-G da CLT não é capaz de comprimir e
a insensatez de outra qualquer teoria´. E ainda hoje
de compreender, em sua literalidade, todo o
dizem os juristas americanos que ninguém, naquele país,
resistiu a essa demonstração clássica. complexo e cambiante entorno formado pelas
(...)
relações trabalhistas e pela materialização, no
´Se o ato legislativo inconciliável com a Constituição
é nulo, ligará ele, não obstante a sua invalidade, os âmbito destas últimas, dos danos de natureza
tribunais, obrigando-os a executarem-no? Ou, por outras
extrapatrimonial.
palavras, dado que não seja lei, subsistirá como preceito
operativo, tal qual se o fosse? Seria subverter de fato o Diante de tais premissas, cuja constatação
que em teoria se estabeleceu; e o absurdo é tal, logo à
por parte da ciência do Direito é secular, buscar-
primeira vista, que poderíamos abster-nos de insistir.
(...) se-á delimitar nas linhas subsequentes (i) em
Se, pois, os tribunais não devem perder de vista a
que medida os dispositivos do Título II-A da
Constituição, e se a Constituição é superior a qualquer
ato ordinário do Poder Legislativo, a Constituição, e não CLT se mostram compatíveis (ou não) com as
a lei ordinária, há de reger o caso, a que ambas dizem
diretrizes emanadas da Constituição Federal
respeito. Destarte os que impugnam o princípio de
que a Constituição se deve considerar, em juízo, como de 1988, (ii) quais são os escopos fático e
lei predominante, hão de ser reduzidos à necessidade
programático efetivamente abrangidos por
de sustentar que os tribunais devem cerrar olhos à
Constituição, e enxergar a lei só. aqueles sete artigos e (iii) em que situações
(...)
materializáveis no plano da realidade é possível
Esta competência dos tribunais, porém, como se vê,
não resulta de cláusulas expressas, que positivamente a constatar, já de antemão, sua inaplicabilidade.
declarem. (...) Não se diz aí que os tribunais sentenciarão
Desse modo, a análise da nova
sobre a validade, ou invalidade, das leis. Apenas se estatui
que conhecerão das causas regidas pela Constituição, sistemática formulada pela chamada Reforma
como conformes, ou contrárias a ela.
Trabalhista com vistas à disciplina dos danos
Muito mais contundente é a Constituição brasileira.
Nela não só se prescreve que extrapatrimoniais será formulada em dois
´Compete aos juízes ou tribunais federais processar e
planos distintos, porém complementares: o
julgar as causas, em que alguma das partes fundar a ação,
ou a defesa, em disposição da Constituição Federal (art. plano da constitucionalidade, em que se fará o
60, a)´.
cotejo entre o novel Título II da CLT e as diretrizes
Como ainda que
´Das sentenças das justiças dos Estados em última
instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal,
quando se questionar sobre a validade de tratados e leis
federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela ou revogará a sentença, por não procederem às razões
(Art. 59, § 1º, a.). de nulidade, ou a confirmará pelo motivo oposto. Mas,
A redação é claríssima. Nela se reconhece, não só a numa ou noutra hipótese, o princípio fundamental é
competência das justiças da União, como a das justiças dos a autoridade, reconhecida expressamente no texto
Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de
Constituição. Somente se estabelece, em favor das leis discutir a constitucionalidade das leis da União, e aplicá-
federais, a garantia de que, sendo contrária à subsistência las, ou desaplicá-las, segundo esse critério.” BARBOSA.
delas a decisão do tribunal do Estado, o feito pode passar, Rui. Atos inconstitucionais. 2ª Edição. Campinas: Russell,
por via de recurso, para o Supremo Tribunal Federal. Este 2004. p. 49-53.

121
Reforma Trabalhista IV
Artigos

deontológicas emanadas da Constituição enfrentamento do direito ordinário em face das


Federal de 1988 pertinentes ao tema, e o plano diretrizes constitucionais.
da aplicabilidade, em que se buscará delimitar, Sendo assim, é natural que os embates
com alguma objetividade, o efetivo campo de iniciais em torno da análise da Lei nº
incidência daqueles sete dispositivos. 13.467/2017 à luz da Constituição Federal de
1988 sejam travados na arena da Justiça do
1. O plano da constitucionalidade Trabalho de primeiro grau e, sucessivamente,
nos Tribunais Regionais do Trabalho à luz dos
No sistema brasileiro de controle de casos submetidos ao seu conhecimento. Desse
constitucionalidade, o escrutínio das leis modo, acaso as referidas instâncias atestem
federais à luz da Constituição Federal é a inconstitucionalidade dos dispositivos da
realizado de forma mista, ou seja, tanto sob Reforma Trabalhista, ambas poderão - e
a modalidade concentrada, no âmbito do deverão – negar aplicabilidade em concreto a
Supremo Tribunal Federal, quanto sob o modal esses últimos, em homenagem à Carta Magna
difuso, perante qualquer instância judicial (juiz e à hierarquia das fontes do ordenamento
de primeiro grau ou tribunal). A coexistência do jurídico pátrio. Assim funciona o sistema de
controle concentrado com o modelo difuso, já controle difuso de constitucionalidade desde o
presente entre nós desde a Carta Republicana caso Marbury v. Madison e, entre nós, desde os
de 1891, remete à Emenda Constitucional nº primórdios do período republicano.
16/65, tendo sido significativamente ampliado No caso específico do Título II-A da
a partir da promulgação da Constituição Federal CLT, inserido no bojo da chamada Reforma
de 1988.3 Trabalhista, a singela leitura de seus sete artigos
Muito embora a modalidade concentrada revela, já de antemão, a violação a uma série
de controle de constitucionalidade tenha de diretrizes que constituem os fundamentos
atualmente a preponderância no sistema misto axiológicos da Carta Magna de 1988, cuja
adotado pela Constituição Federal de 1988, haja gravidade inviabiliza a coexistência entre os
vista a amplitude dos legitimados e das matérias referidos dispositivos de direito ordinário e a
passíveis de serem levadas ao conhecimento Constituição Federal.
do Supremo Tribunal Federal pela via da ação
direta de inconstitucionalidade e da arguição de 1.1. Inconstitucionalidade à luz dos
descumprimento de preceito fundamental, bem princípios da dignidade humana e da reparação
assim diante do considerável poder conferido à integral
Corte Suprema com os institutos da repercussão
geral e da súmula vinculante, o controle difuso No sistema de valores encampado pela
ainda subsiste como a primeira trincheira de Constituição Federal de 1988, a dignidade
humana ocupa posição nuclear. A despeito dos
múltiplos significados filosóficos a permearem
3 BARROSO. Luís Roberto. O controle de historicamente o conceito, pode-se afirmar, de
constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
maneira sintética, que o significado jurídico do
Saraiva, 2004. p. 60.

122
Reforma Trabalhista IV
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referido princípio, com sede positiva no artigo à sua subsistência e ao seu desenvolvimento
1º, III, da Carta Magna, compreende a noção pessoal.5
de que o ser humano é, ao mesmo tempo, o Paralelamente a isso, o princípio da
fundamento e o destinatário último de toda a dignidade humana incide diretamente nas
ação do Estado e dos particulares.4 relações interprivadas para estabelecer que as
Quer isto dizer, em termos práticos, que ações empreendidas pelos particulares sob a
as funções legislativa, executiva e judiciária invocação da autonomia privada, da liberdade
deverão ser desempenhadas pelo Poder Público individual e da livre iniciativa só serão justificadas
no desiderato de concretizar, na exata medida se e enquanto destinadas a resguardar e a
exigida pelo ordenamento constitucional, promover as posições jurídicas dos indivíduos
os direitos fundamentais titularizados pelos derivadas dos direitos fundamentais, acima
indivíduos. Sob tal paradigma, as garantias em de qualquer outro interesse patrimonial ou
referência não são mais do que expressões corporativo. Nisso consiste, exatamente, a
emanadas do princípio da dignidade humana cláusula geral de tutela da pessoa, na acepção
voltadas para o atendimento às necessidades das de Maria Celina Bodin de Moraes.6
pessoas a demandarem, ora a abstenção estatal
no sentido de não-intervenção no domínio
privado, ora a garantia de participação cidadã 5 Segundo Daniel Sarmento:
“Outro papel relevante do princípio da dignidade da
na definição dos rumos da sociedade e, por fim, pessoa humana se relaciona à identificação de direitos
a atuação do Estado no sentido de assegurar o fundamentais. A dignidade é essencial, em primeiro lugar,
para o reconhecimento da fundamentalidade de direitos
acesso dos indivíduos a prestações essenciais que não estejam inseridos no catálogo constitucional de
direitos e garantias fundamentais, correspondente ao
Título II da Carta de 88, que vai do seu art. 5º ao art. 17.
(...)
O principal critério para a identificação desses outros
4 Segundo Jesús González Pérez: direitos fundamentais é o princípio da dignidade da
“Todos y cada uno, sin excepción, estamos obligados pessoa humana. É esse critério que justifica que se
a respetar la dignidad de los demás, considerando al concebam como direitos fundamentais, por exemplo,
prójimo como otro yo. Muy especialmente, el Estado a fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF)
viene ineludiblemente obligado a respetar y proteger la e o meio ambiente (art. 225), mas não o direito dos
dignidad. titulares de serviços notariais e registrais à manutenção
Deben, en primer lugar, respetarla. Es decir, abstenerse dos seus cartórios (art. 32, ADCT). Afinal, os primeiros
de cualquier medida que suponga un atentado a la têm forte conexão com a dignidade humana, de que
dignidad. Todos los poderes públicos vienen sujetos a carece o último. Em síntese, devem ser considerados
este deber ineludible. No podrá promulgar normas, dictar fundamentais os direitos que, conquanto não contidos
actos imperativos, emitir juicios, imponer condiciones a no catálogo constitucional pertinente, representem
la actividad humana que, de cualquier forma, supongan concretizações relevantes do princípio da dignidade
desconocimiento, atentado y menoscabo de la dignidad da pessoa humana.” SARMENTO. Daniel. Dignidade da
de la persona. Y los Tribunales deberán amparar a la pessoa humana. Conteúdo, trajetórias e metodologia.
persona ofendida en su dignidad, otorgándola una eficaz Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 84-85.
protección frente a cualquier poder público. 6 Nas palavras da autora:
Pero los poderes públicos no sólo tienen obligación “O atual ordenamento jurídico, em vigor desde a
de respetar la dignidad. Deben también protegerla, promulgação da Constituição Federal de 5 de outubro
impediendo los atentados de los particulares, adoptando de 1988, garante tutela especial e privilegiada a
las medidas adecuadas para evitarlos y reaccionando ante toda e qualquer pessoa humana, em suas relações
los ataques de cualquier tipo con medios proporcionales extrapatrimoniais, ao estabelecer como princípio
y suficientes.” PÉREZ. Jesús González. La dignidad de la fundamental, ao lado da soberania e da cidadania, a
persona. 3ª Edición. Madrid: Civitas, 2017. p. 83. dignidade humana.

123
Reforma Trabalhista IV
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Dentre os direitos fundamentais (explícitos direitos essenciais.7


ou implícitos) decorrentes diretamente do Tal caráter essencial inerente aos
princípio da dignidade humana, os direitos da direitos da personalidade foi expressamente
personalidade possuem especial relevância, na reconhecido no texto da Constituição Federal
medida em que constituem, exatamente, os de 1988, na dicção dos incisos V e X do artigo
elementos inatos às pessoas que lhes conferem, 5º. Afirma-se, nos referidos dispositivos,
ao mesmo tempo, suas respectivas identidades que as garantias em questão não só são
como seres humanos distintos entre si, que invioláveis, como também que a afronta a
integram um meio ambiente natural e artificial elas dá ensejo a uma resposta proporcional
e a própria condição de sujeitos de direitos ao agravo, por intermédio da reparação in
dotados de aptidão para a realização de atos natura e da indenização pelos danos materiais
da vida concreta e para o entabulamento de e extrapatrimoniais experimentados pelos
relações das mais distintas ordens com seus ofendidos.
pares. Ao enfatizarem a relação de
Em síntese, é justamente por intermédio proporcionalidade a permear a ofensa e o agravo,
do exercício dos direitos da personalidade os dispositivos em testilha deixam patente que
(aí compreendidas as garantias à intimidade, o regime constitucional da reparação das lesões
à vida privada, à integridade psicofísica, à aos direitos da personalidade não se mostra
liberdade de expressão, ao convívio familiar, compatível com a implementação de critérios
à orientação sexual, à imagem, etc.) que os legais ou regulamentares voltados para a fixação
indivíduos exercem os atributos inerentes à prévia de indenizações que tendam a limitar
sua condição de seres humanos. Exatamente a ação do aplicador do direito no sentido de
por essa razão, Adriano de Cupis qualifica tais mensurar, em concreto, a extensão dos danos
garantias inerentes à personalidade como sofridos e da respectiva recomposição. Nisso
consiste, exatamente, o princípio da reparação
integral.8

Como regra geral daí decorrente, pode-se dizer que, em


todas as relações privadas nas quais venha a ocorrer um
conflito entre uma situação jurídica subjetiva existencial
e uma situação jurídica patrimonial, a primeira 7 Nas palavras do autor:
deverá prevalecer, obedecidos, assim, os princípios “Existem certos direitos sem os quais a personalidade
constitucionais que estabelecem a dignidade da pessoa restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada,
humana como valor cardeal do sistema. privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais
Mais importante, todavia, parece ser o destaque de todos os outros direitos subjectivos perderiam todo o
que não há, neste caso, um número aprioristicamente interesse para o indivíduo – o que equivale dizer que,
determinado de situações jurídicas subjetivas tuteladas, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal.
porque o que se visa proteger é o valor da personalidade São esses os chamados <<direitos essenciais>>, com
humana, sem limitações de qualquer gênero, ressalvadas os quais se identificam precisamente os direitos da
aquelas postas no interesse de outras pessoas, personalidade.” DE CUPIS. Adriano. Trad: JARDIM.
dotadas de igual dignidade. A ´elasticidade´ torna- Adriano Vera; CAEIRO. Antonio Miguel. Os direitos da
se o instrumento para realizar formas de proteção personalidade. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1961. p.
também atípicas, fundadas no ´livre exercício da vida 17.
de relações´.” MORAES. Maria Celina Bodin de. Danos 8 SANSEVERINO. Paulo de Tarso Vieira. Princípio
à pessoa humana. Uma leitura civil-constitucional dos da reparação integral. Indenização no Código Civil. São
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 119-120. Paulo: Saraiva, 2010, p. 48-77.

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E o princípio da reparação integral De fato, sem a análise individualizada


consagrado no artigo 5º, V e X, da Constituição das situações fáticas a envolverem tais lesões
Federal guarda íntima e estreita correlação com e sem o estabelecimento da relação de
o postulado da dignidade humana, na medida proporcionalidade entre o agravo e a resposta à
em que os direitos da personalidade a serem luz das circunstâncias específicas e peculiares de
recompostos diante das lesões verificadas em cada caso, a teor do artigo 5º, V, da Constituição
concreto são, como visto, expressões inerentes Federal, não se logrará de modo pleno a
à própria condição humana dos indivíduos.9 almejada recomposição integral daquelas
Por isso mesmo, a tentativa do legislador garantias malferidas, senão, no máximo, um
reformista no sentido de estabelecer a tarifação arremedo deficiente, incompleto e meramente
prévia das reparações às ofensas aos direitos simbólico de compensação.10
da personalidade (artigo 223-G da CLT) acaba Nesse exato sentido, o Ministro Marco
por funcionar, ao fim e ao cabo, como uma Buzzi, do Superior Tribunal de Justiça,
limitação à plena concretização do postulado destacou em seu voto proferido por ocasião do
da dignidade humana. julgamento do Agravo no Recurso Especial nº
753.632/SC que “inexiste uma tarifação rígida
da indenização, com piso e teto, até porque a
não-observância das peculiaridades do caso
concreto certamente impediria a reparação
9 Vide, nesse sentido, o seguinte trecho do voto
proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,
do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº
52.842:
“A Constituição de 1988 cuidou dos direitos da 10 A correlação entre os postulados da reparação
personalidade, direitos subjetivos privados, ou, ainda, integral e da dignidade humana é bem sintetizada por
direitos relativos à integridade moral, nos incisos V e X do Maria Celina Bodin de Moraes, nos seguintes termos:
artigo 5º, assegurando o direito de resposta proporcional “A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira
ao agravo, além da indenização por dano material, decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua
moral ou à imagem, declarando, ademais, invioláveis dignidade, no ordenamento jurídico. Colocou-se no ápice
a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das da pirâmide que, plasticamente, dá forma ao sistema
pessoas, assegurando, também, o direito à indenização normativo. Em consequência – e este é apenas o reverso
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. da medalha -, logrou implicitamente determinar a cabal
Na verdade, com essa disciplina clara, a Constituição de reparação de todos os prejuízos causados injustamente à
1988 criou um sistema geral de indenização por dano pessoa humana.
moral decorrente da violação dos agasalhados direitos (...)
subjetivos privados. E, nessa medida, submeteu a Se cada caso é um caso, como se tenta aqui demonstrar,
indenização por dano moral ao direito civil comum e não não se terá como objetivo, evidentemente, atingir algum
a qualquer lei especial. Isso quer dizer, concretamente, ´tabelamento´, o que não deixa de ser uma significativa
que não se postula mais a reparação pela violação dos tomada de posição filosófica, tratando-se de bens dessa
direitos da personalidade, enquanto direitos subjetivos natureza. O reconhecimento devido a cada um (...), a cada
privados, no cenário da lei especial, que regula a liberdade pessoa humana, impede que se adote qualquer método
de manifestação do pensamento e de informação. ou critério, matemático ou mecânico, válido para todos.
Não teria sentido pretender que a regra constitucional Cada perda e cada dano deverão ser avaliados
nascesse limitada pela lei especial anterior ou, pior separadamente, valorizados em relação à pessoa da
ainda, que a regra constitucional autorizasse tratamento vítima (pessoalmente, quase se poderia dizer), de modo
discriminatório.” BRASIL: SUPERIOR TRIBUNAL DE que de nada servirá produzir uma tabela, por assim dizer
JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL Nº 52.42/RJ. RELATOR: fixa, do que hoje se procura não chamar de ´preço da
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. 3ª Turma. DJ: dor´” MORAES. Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa
27.10.1997. humana. Uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.286-310.

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Reforma Trabalhista IV
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integral do dano.” Eis, aí, a síntese perfeita


da diretriz emanada no artigo 5º, V e X, da
Constituição Federal.11
ser exercido arbitrariamente, devendo o seu exercício
Tem-se, portanto, que o princípio da observar uma estrita correlação entre meios e fins.
E disso cuidará e tem cuidado o Judiciário. Ademais, o
reparação integral configura um vetor a
princípio da proporcionalidade, tal como explicitado
determinar que a exata medida da resposta no referido dispositivo constitucional, somente pode
materializar-se em face de um caso concreto. Quer dizer,
proporcional ao agravo preconizada pelo
não enseja uma disciplina legal apriorística, que leve em
artigo 5º, V, da Constituição Federal deverá conta modelos abstratos de conduta, visto que o universo
da comunicação social constitui uma realidade dinâmica
ser estabelecida pelos juízes à luz dos casos
e multifacetada, em constante evolução. Em outras
concretos colocados sob o seu escrutínio. Do palavras, penso que não se mostra possível ao legislador
ordinário graduar de antemão, de forma minudente, os
contrário, estar-se-á não apenas a possibilitar
limites materiais do direito de retorção, diante da miríade
a aplicação de soluções idênticas a situações de expressões que podem apresentar, no dia-a-dia, os
agravos veiculados pela mídia em seus vários aspectos.
intrinsecamente distintas – o que vulnera o
A indenização por dano material, como todos sabem,
postulado da isonomia -, como também a é aferida objetivamente, ou seja, o juiz, ao fixá-la,
leva em conta o efetivo prejuízo sofrido pela vítima,
desconsiderar as peculiaridades das ofensas
inclusive mediante avaliação pericial se necessário for.
perpetradas em concreto aos direitos da Já, a indenização por dano moral - depois de uma certa
perplexidade inicial por parte dos magistrados - vem
personalidade, o que redunda, ao fim e ao
sendo normalmente fixada pelos juízes e tribunais, sem
cabo, na abstração das próprias especificidades quaisquer exageros, aliás, com muita parcimônia, tendo
em vista os princípios da equidade e da razoabilidade,
inerentes aos indivíduos afetados e à extensão
além de outros critérios como o da gravidade e a
dos danos por estes experimentados, de modo extensão do dano; a reincidência do ofensor; a posição
profissional e social do ofendido; e a condição financeira
a configurar, por si só, afronta ao postulado da
do ofendido e do ofensor. Tais decisões, de resto, podem
dignidade humana. 12 ser sempre submetidas ao crivo do sistema recursal.”
BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº
130/DF. RELATOR: Ministro Carlos Ayres Britto. Plenário.
DJ: 6.11.2009.
11 BRASIL: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO No entanto, antes mesmo do julgamento da ADPF nº
RECURSO ESPECIAL Nº 753.632/SC. RELATOR: Ministro 130/DF, o Supremo Tribunal Federal já havia firmado o
Marco Buzzi. 4ª Turma. DJ: 3.5.2017. entendimento no sentido de que o princípio da reparação
integral consagrado no artigo 5º, V, da Constituição
12 Nesse sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski, Federal não se mostrava compatível com os dispositivos
do Supremo Tribunal Federal, pontuou em seu voto da Lei de Imprensa (Lei nº 5.260/67) que estabeleciam a
proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito tarifação das indenizações a serem pagas às vítimas de
Fundamental nº 130/DF, que o modelo da análise judicial danos decorrentes de veiculação de ofensas pelos meios
em concreto configura o padrão mais adequado para a de comunicação. Nesse sentido:
fixação da correlação entre a resposta e o agravo exigida “CONSTITUCIONAL. CIVIL. DANO MORAL: OFENSA
no artigo 5º, V, da Constituição Federal, se comparada PRATICADA PELA IMPRENSA. DECADÊNCIA: Lei 5.250, de
com a metodologia da tarifação pré-estabelecida a 9.02.67 - Lei de Imprensa - art. 56: NÃO RECEPÇÃO PELA
constar da vetusta Lei de Imprensa. Assim, segundo o CF/88, art. 5º, V e X. I. - O art. 56 a Lei 5.250/67 - Lei de
Ministro: Imprensa - não foi recebido pela Constituição de 1988,
“Não impressiona, data venia, a objeção de alguns, art. 5º, incisos V e X. II. - R.E. conhecido e improvido.”
segundo a qual, se a lei for totalmente retirada do cenário BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO
jurídico, o direito de resposta ficaria sem parâmetros e a EXTRAORDINÁRIO Nº 348.827/RJ. RELATOR: Ministro
indenização por dano moral e material sem balizas, esta Carlos Velloso. 2ª Turma. DJ: 6.8.2004.
última à falta de tarifação. É que a Constituição, no art.
5º, V, assegura o ´direito de resposta, proporcional ao “CONSTITUCIONAL. CIVIL.  DANO MORAL:
agravo´, vale dizer, trata-se de um direito que não pode OFENSA PRATICADA PELA IMPRENSA.

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Reforma Trabalhista IV
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Diante do conteúdo inerente aos artigos Tal critério traduz de maneira cristalina
5º, V e X, da Constituição Federal nota-se à toda a intenção do legislador reformista em afirmar
evidência, a incompatibilidade dos critérios que a honra, a intimidade, a vida privada - assim
de tarifação dos danos extrapatrimoniais como os demais direitos da personalidade -
decorrentes das relações de trabalho titularizados pelos trabalhadores de maior
formulados no novel artigo 223-G da CLT com remuneração e pertencentes a estratos mais
o princípio da reparação integral consagrado na elevados da sociedade, teriam um valor maior
Carta Magna de 1988 e, ao fim e ao cabo, com o em comparação com os obreiros oriundos dos
próprio postulado da dignidade humana. níveis sociais mais baixos, que exercem funções
Em primeiro lugar, a eleição do salário menos qualificadas e que percebem salários
contratual do ofendido como critério para a menores. Seria como dizer, de modo mais direto,
tarifação, nos termos da redação originária que a dignidade humana daqueles primeiros
da Lei nº 13.467/2017, posteriormente teria um peso mais elevado em comparação
alterada com a edição da Medida Provisória nº com a destes últimos, o que é absolutamente
808/2017, configura, de per se, um atentado inaceitável à luz do artigo 1º, III, da Constituição
ao postulado da dignidade humana, na medida Federal.
em que busca a precificação das lesões aos Em segundo lugar, o malsinado artigo 223-
direitos da personalidade dos seres humanos G da CLT afigura-se atentatório ao princípio da
que trabalham com base em seus ganhos reparação integral positivado no artigo 5º, V e X,
remuneratórios. da Constituição Federal, pelos mesmos motivos
que levaram o Superior Tribunal de Justiça e
o Supremo Tribunal Federal a repudiarem os
critérios reparatórios pré-fixados na vetusta
Lei de Imprensa e no Código Brasileiro de
INDENIZAÇÃO:  TARIFAÇÃO.  Lei 5.250/67 - Lei de
Telecomunicações.
Imprensa, art. 52: NÃO-RECEPÇÃO PELA CF/88, artigo 5º,
incisos V e X. RE INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NAS De fato, a tarifação prévia das indenizações
ALÍNEAS a e b.
por danos extrapatrimoniais de origem
(...)
A Constituição de 1988 emprestou à reparação laboral faz abstração da miríade de situações
decorrente do  dano moral  tratamento especial - C.F.,
peculiares a envolverem lesões aos direitos
art. 5º, V e X - desejando que a indenização decorrente
desse  dano  fosse a mais ampla. Posta a questão da personalidade passíveis de manifestação
nesses termos, não seria possível sujeitá-la aos limites
no riquíssimo cotidiano a caracterizar as
estreitos da lei de imprensa. Se o fizéssemos, estaríamos
interpretando a Constituição no rumo da lei ordinária, relações trabalhistas. Nesse cenário de
quando é de sabença comum que as leis devem ser
inegável complexidade, o tabelamento pré-
interpretadas no rumo da Constituição. Não-recepção,
pela CF/88, do art. 52 da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa. fixado nos termos do artigo 223-G da CLT
IV. - Precedentes do STF relativamente ao art. 56 da Lei
tende a inviabilizar, especialmente nos casos
5.250/67: RE 348.827/RJ e 420.784/SP, Velloso, 2ª Turma,
1º.6.2004. V. - RE conhecido - alínea a -, mas improvido. de maior gravidade a envolverem severas
RE - alínea b - não conhecido.” BRASIL: SUPREMO
doenças ocupacionais com reflexos nas famílias
TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº
396.386/SP. RELATOR: Ministro Carlos Velloso. 2ª Turma. dos obreiros ou de gravíssimos acidentes de
DJ: 13.8.2004.
trabalho, a reparação proporcional ao agravo

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exigida pelo artigo 5º, V e X, da Constituição da personalidade, de modo a inviabilizar a


Federal que é integrada, também, pela função proporcionalidade entre o agravo e a resposta
pedagógica das condenações.13 imposta pelo artigo 5º, V, da Constituição
Nesse particular, a mudança de critérios Federal.14
para o tabelamento prévio das indenizações Observa-se, diante de tudo o que
por danos extrapatrimoniais de origem laboral, foi exposto até então, que a opção do
implementada pela Medida Provisória nº legislador reformista pela tarifação dos danos
808/2017, em nada altera o cenário de afronta extrapatrimoniais oriundos das relações
ao princípio constitucional da reparação integral trabalhistas afigura-se incompatível com o
ora atestado. Com efeito, tanto o parâmetro do princípio da reparação integral positivado no
salário contratual da vítima, quanto o critério artigo 5º, V e X, da Constituição Federal e, ao
do teto do Regime Geral de Previdência Social fim e ao cabo, com o próprio postulado da
impossibilitam a análise casuística em torno da dignidade humana, consagrado no artigo 1º, III,
gravidade e da dimensão das lesões aos direitos da Carta Magna como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil.15

13 Nesse sentido, João Oreste Dalazen pontua, em


comentário contemporâneo à tramitação do projeto de 14 A propósito, Mauro de Azevedo Menezes
lei que culminou com a Lei nº 13.467/2017, que: preceitua em comentário anterior ao advento da Medida
“Ao tarifar e estandardizar o valor da indenização por Provisória nº 808/2017 que:
dano moral, o legislador, além de seguir na contramão “A superação de tal vício inarredável, com a eventual
da história e do Direito, contrapõe-se logicamente à substituição da base de cálculo da tarifação, não corrigirá
existência da norma constitucional de que a indenização em absoluto a legitimidade constitucional desses
seja proporcional ao agravo sofrido pela vítima. dispositivos [do Título II-A da CLT]. Além da insuperável
O vocábulo ´proporcional´ significa que o valor deve chaga da desproporcionalidade das indenizações,
obedecer à dimensão da lesão, sobretudo do ponto de vista desprezado o arbitramento de acordo com a singularidade
da gravidade e do bem personalíssimo atingido. Ora, isso dos casos concretos, há também a constatação de que
é absolutamente incompatível com a predeterminação o advento da parametrização tarifária das indenizações
de um valor máximo para a indenização. promove a patrimonialização objetiva dos danos que
De fato, impossível conciliar a estandardização do por definição devem ser tidos como extrapatrimoniais.”
valor da indenização por dano moral com a exigência MENEZES. Mauro de Azevedo. Danos extrapatrimoniais
constitucional de proporcionalidade. Parece de na Lei n. 13.467/2017: o mesquinho cerceio da
lógica cartesiana irrefutável que ´proporcional´ não dignidade. In: SOUTO MAIOR. Jorge Luiz; SEVERO. Valdete
se compadece jamais com a estipulação de um valor Souto. Resistência. Aportes teóricos contra o retrocesso
máximo a título de indenização, mormente levando em trabalhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017. p. 220.
conta as múltiplas e heterogêneas formas de lesão moral 15 Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado e
que a dinâmica social e econômica suscita. Gabriela Neves Delgado observam que:
(...) “A interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica
Percebe-se (...) que a lei em gestação no Congresso [do art. 223, § 1º, incisos I até V e do art. 5º, V, da
Nacional, no afã de aviltar e malbaratar o valor da Constituição da República] rejeita a absolutização do
indenização: tarifamento efetuado pela nova lei, considerando a
a) Rende ensejo a que a indenização seja fixada tabela ali exposta basicamente como um parâmetro
em montante tão baixo e desprezível que se revele para a fixação indenizatória, pelo Magistrado, mas sem
desproporcional à natureza e à gravidade da lesão; prevalência sobre a noção jurídica advinda do princípio
b) Não permite igualmente que a indenização da proporcionalidade-razoabilidade.
cumpra a função pedagógica e inibitória, que também Sem tais adequações interpretativas, propiciadas
lhe cabe, de desencorajar o ofensor a persistir na mesma pelas técnicas científicas da Hermenêutica Jurídica, o
prática.” DALAZEN. João Oreste. Dano moral trabalhista e resultado atingido pela interpretação literalista será
tarifação da indenização. In: Lições de direito e processo inevitavelmente absurdo.” DELGADO. Maurício Godinho;
do trabalho. São Paulo: LTr, 2017. p. 138. DELGADO. Gabriela Neves. A reforma trabalhista no

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1.2. Inconstitucionalidade à luz do Nesse contexto, o Poder Judiciário exerce


princípio da separação dos poderes o controle (e o aperfeiçoamento prático) dos
atos dos demais poderes - especialmente os
O princípio da separação dos poderes, oriundos do Poder Legislativo – por intermédio
que entre nós encontra sua sede positiva da aplicação das normas gerais e abstratas que
no artigo 2º da Constituição Federal e que integram o ordenamento jurídico aos casos
consiste em uma das cláusulas pétreas, a teor concretos. Tal função é exercida pelos juízes
do artigo 60 § 4º, da Carta Magna, representa através da delimitação do sentido e do alcance
um dos fundamentos nucleares dos regimes dos textos normativos segundo as nuances
democráticos, sendo ele o principal pilar sobre específicas inerentes às situações litigiosas
o qual se equilibram as instituições do Estado submetidas ao seu conhecimento, ante a
moderno. constatação de que as definições genéricas
Em apertada síntese, o princípio em contidas no ordenamento jurídico não bastam,
referência tem por conteúdo histórico- de per se, para a resolução dos problemas
institucional a assertiva de que os poderes do surgidos na complexidade do mundo fático.17
Estado (legislativo, executivo e judiciário) devem
funcionar de modo parelho e independente e
que deverão exercer controles recíprocos sobre podrían ejercerse por separado. El Estado estaría
naturalmente dividido en varios ´poderes´, designando
suas atividades cotidianas, de modo a evitar, con este término, a la vez, el órgano y la función que
com isso, a preponderância de um ramo sobre ejerce. (…) La definición que la teoría liberal ha retenido
(…) distingue la función legislativa, que consiste en
os demais e de modo a alcançar, principalmente, hacer las leues y está confiada al Parlamento; la función
o equilíbrio de forças entre tais funções, em ejecutiva, que consiste en aplicar las leyes y está confiada
al gobierno, y la función jurisdiccional, que consiste en
benefício último do regime democrático e da dirimir los litigios provocados por la aplicación de las
observância aos direitos fundamentais dos leyes y que está confiada a los jueces.
(…)
cidadãos.16 En realidad, esta teoría abstracta constituye una
justificación ideológica para un objectivo muy concreto:
debilitar a los gobernantes en su conjunto, haciendo
que se limiten recíprocamente. Bajo esta perspectiva, la
Brasil com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São separación de poderes lleva consigo dos aspectos muy
Paulo: LTr, 2017, p. 146-147. distintos que se sitúan en planos muy diferentes: 1º la
separación del Parlamento frente al gobierno, que afecta
16 Segundo o conceito de Maurice Duverger: a los gobernantes, en el sentido amplio del término,
“La estructura de las instituciones políticas en las y 2º la separación de las jurisdicciones con relación a
democracias liberales descansa en un principio célebre, estos gobernantes, que permite su control por jueces
el de la separación de poderes. (…) Todos los regímenes independientes.” DUVERGER. Maurice. Trad: AJA. Eliseo
políticos conocen una división entre varios órganos et alii. Instituciones políticas y derecho constitucional.
gubernamentales, cada uno más o menos especializado 6ª Edición. Barcelona: Ariel, 1984. p. 124-125.
en una función. La separación de poderes, en el sentido
más preciso del término, no solamente consiste en esta 17 Segundo a definição clássica de Carré de
división del trabajo: implica también que los distintos Malberg:
órganos gubernamentales sean independientes unos de “Juzgar es (...) reconocer y declarar el derecho aplicable
otros. a cada justiciable o el derecho existente para cada uno
La teoría de la separación de poderes fundamenta esta de ellos. Idéntica idea se sugiere con la misma palabra
independencia recíproca de los órganos gubernamentales jurisdicción. Traducida literalmente, esta palabra significa
en el hecho de que existían dentro del Estado ´funciones´ que la función jurisdiccional, en su sentido material, es la
fundamentales, distintas por la naturaleza, que solamente parte de la actividad del Estado que consiste en decir el

129
Reforma Trabalhista IV
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No Estado Democrático de Direito, o determinado sentido desejado pela conjuntura


controle dos atos legislativos ordinários, exercido majoritária do momento, tais iniciativas
pelo Poder Judiciário, tem por parâmetro de conduziram, invariavelmente, ao menoscabo
validade as diretrizes formais e materiais da dos direitos fundamentais dos cidadãos.19
Constituição. Nesse sentido, a interpretação A breve descrição ora formulada a
e a aplicação casuística das normas jurídicas respeito dos limites institucionais a permearem
de hierarquia inferior não apenas deverão os poderes Legislativo e Judiciário no que
primar pela prevalência do sentido emanado concerne ao exercício da atividade interpretativa
da Carta Magna e pela supressão em concreto demonstra que o intento expresso no artigo
de entendimentos contrários à essência dessa 223-A da CLT, com redação formulada pela Lei
última, como também pela concretização nº 13.467/2017, - no sentido de aplicarem-
prática dos direitos fundamentais a plasmarem se à reparação de danos extrapatrimoniais
os vetores principiológicos da Lei Maior.18
Para que tal função estatal seja exercida
de modo pleno, é mister que os agentes do
19 Nesse sentido, Karl Loewenstein assevera que:
Poder Judiciário gozem de independência e de “El principio de la independencia judicial conduce,
inevitablemente, a la exigencia de que los tribunales
autonomia para tanto, especialmente em face
ordinários detengan el monopólio de la administración
das eventuais investidas dos demais poderes de justicia. Esto no supone tan sólo la ilegalidad de todos
los tribunales excepcionales, siempre y cuando en la
no sentido de restringir o campo da atividade
constitución no estén expresamente previstos como
interpretativa dos juízes, no desempenho tribunales especiales, sino que excluye también todas
las funciones judiciales por parte del gobierno y del
regular da jurisdição.
parlamento.
E a experiência histórica demonstra, (…)
Aplicado a las nuevas circunstancias, el monopolio judicial
por intermédio de sucessivos exemplos, que
excluye también la arrogación de funciones judiciales por
quando o Poder Legislativo buscou excepcionar las comisiones de investigación parlamentarias o cualquier
otra intervención de autoridades no judiciales en la
a atuação convencional do Poder Judiciário no
administración de la justicia. Fue una violación flagrante
intuito de assegurar a aplicação das leis em um del principio del Estado de derecho cuando la Cámara
de diputados francesa, dejándose llevar por la presión
suscitada por el caso Dreyfus, adoptó la resolución (1898)
de trasladar el proceso de revisión contra la sentencia del
Tribunal Militar del Senado penal de la Cour de cassation
derecho, en pronunciarlo. - a cuya competencia pertencía según la ley procesal
(…) militar – al pleno de la Cour de cassation, porque el
En el Estado moderno, el derecho es el conjunto de las Senado de asuntos penales era sospechoso de simpatías
reglas formuladas por las leyes o en virtud de las leyes, hacia la desgraciada víctima de la arbitrariedad militar.
que constituyen el orden jurídico del Estado. Pronunciar Tampoco los Estados Unidos tienen, en esto sentido,
el derecho (…) es ´declarar que, según el orden jurídico un historial intachable, tal como lo muestra el caso Ex
(existente), debe ser de derecho en el caso individual´ El parte Mc Cardle en el que se dio una clara intromisión
acto jurisdiccional consiste, pues, en buscar y delimitar del Congreso en la administración de justicia. Para evitar
el derecho que resulta de las leyes, a fin de aplicarlo a que durante el periodo de reconstrucción una autoridad
cada uno de los casos de que hacen cargo los tribunales.” militar detenida fuese puesta en libertad por la Supreme
MALBERG. René Carré de. Trad: DEPETRE. José Lion. Court en base al habeas corpus, el Congreso emitió una
Teoría general del Estado. 2ª Edición. México: UNAM/ ley según la cual la Supreme Court quedaba privada de
Fundo de Cultura Económica, 2001. p. 635. la competencia como tribunal de apelación en todos
18 CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito los procesos semejantes.” LOEWENSTEIN. Karl. Trad:
constitucional e teoria da constituição. 7ª Edição. ANABITARTE. Alfredo Gallego. Teoría de la constitución.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 890-891. 2ª Edición. Barcelona: Ariel, 1976. p. 295-296.

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Reforma Trabalhista IV
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decorrentes da relação de trabalho, apenas


os dispositivos do Título II-A -, se enquadra
plenamente naquelas espécies de restrição
Poder Legislativo e ao seu ´senso de justiça´, de modo
à função jurisdicional incompatíveis com o que aquelas qualidades que se mostravam essenciais
em uma corte para a proteção dos indivíduos contra o
postulado constitucional da separação de
clamor popular ou contra o ódio dos ocupantes de cargos
poderes. públicos nos julgamentos perante elas, eram justamente
aquelas que se mostravam fracas ou carentes naquele
Trata-se de um dispositivo que remete,
momento perante o Poder Legislativo. E o que poderia
dadas as devidas proporções, à figura dos bills ser mais abjeto em um Estado livre do que a o exercício
de tal poder por um organismo popular, controlado por
of attainder do direito anglo-saxão, pelos quais
uma maioria ocasional, surgida da excitação inerente ao
os legisladores buscavam, por intermédio da concurso eleitoral e com muita disposição, sob as mais
favoráveis circunstâncias, para colocar sob suspeição as
edição de atos normativos, ora a imposição
condutas de seus adversários e para recorrer a medidas
imediata de penas a determinados indivíduos, de validade duvidosa no fito de assegurar a conclusão dos
procedimentos investigativos segundo suas intenções?”
ora a formulação de uma solução prévia para
No original:
certas situações, a depender dos interesses das “A bill of attainder was a legislative conviction for alleged
crime, with judgement of death. Such convictions have
maiorias conjunturais do parlamento, de modo
not been uncommon under other governments, and
a vedar o escrutínio em concreto a ser realizado the power to pass these bills has been exercised by the
Parliament of England at some periods in its history, under
pelo Poder Judiciário no curso do devido
the most oppressive and unjustifiable circunstances,
processo legal.20 greatly aggravated by an arbitrary course of procedure,
which scarcely took the form of a proceeding for the
investigation of an alleged crime.
(…)
Every one must concede that a legislative body, from its
20 Sobre os bills of attainder, Thomas Cooley numbers and organization, and from the very intimate
pontifica que: dependence of its members upon the people, so that
“Um bill of attainder era uma condenação legislativa em they are liable to be peculiarly susceptible to popular
torno de uma alegada conduta criminosa, com sentença clamor, is not properly constituted to try with coolness,
de morte. Tais sentenças não eram incomuns em outros caution, and impartiality a criminal charge, especially
governos, de modo que tais atos foram praticados pelo when it relates to some subject upon which the popular
parlamento inglês em alguns períodos de sua história, feeling is excited, and which would be the very class of
sob as mais opressivas e injustificáveis circunstâncias, cases likely to be prosecuted by this mode.
significativamente agravadas pela condução arbitrária de (…)
procedimentos, que tomavam precariamente a forma de Whether the accused should necessarily be served with
procedimentos de investigação criminal. process; what degree or species of evidence should be
(...) required; whether the rules of law should be followed,
É consenso que o Poder Legislativo, em razão de sua either in determining what constituted a crime, or in
composição e de sua organização, e em razão das dealing with the accused after conviction, - were all
relações de dependência existentes entre seus membros questions which would necessarily address themselves
e a população, é um ramo particularmente suscetível to the legislative discretion and sense of justice; and the
ao clamor popular, razão pela qual não é ele um poder very qualities which are essential in a court to protect
constituído de forma apropriada para analisar com individuals on trial before them against popular clamor,
frieza, cautela e imparcialidade uma acusação criminal, or the hate of those in power, were precisely those which
especialmente quando esta última diz respeito a alguma were likely to prove weak or wanting in the legislative
matéria sobre a qual o sentimento popular se excita. body such a time. And what could be more obnoxious
(...) in a free government than the exercise of such a power
Se o acusado deve ter direito ao processo; qual by a popular body, controlled by a mere majority, fresh
graduação ou espécies de prova deverão ser requeridas; from the contests of exciting elections, and quite too apt,
se as regras de direito em relação à constituição do under the most favorable circumstances, to suspect the
crime ou ao tratamento a ser dispensado ao acusado motives of their adversaries, and to resort to measures
após sua condenação deverão ser seguidas – eram of doubtful propriety to secure party ends?” COOLEY.
questões necessariamente endereçadas à discrição do Thomas M. A treatise on the constitutional limitations

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Reforma Trabalhista IV
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De igual modo, o malsinado artigo 223-A da De fato, a singela leitura do dispositivo


CLT aproveita plenamente as críticas formuladas em análise atesta que o legislador reformista
à chamada interpretação autêntica, pela qual o buscou bloquear a atividade interpretativa do
próprio Poder Legislativo busca estabelecer, de Poder Judiciário, vedando-lhe textualmente o
antemão, o sentido e o alcance dos preceitos recurso aos demais dispositivos do ordenamento
legais a serem observados em concreto pelo jurídico que regulam a temática dos danos
Poder Judiciário. Registre-se, a propósito, que a extrapatrimoniais, seja por intermédio da
repulsa a tal metodologia reside, exatamente, interpretação sistemática, ou através do
em seu alto potencial ofensivo ao princípio processo da aplicação por analogia.22
constitucional da separação dos poderes.21 A ordem emanada do artigo 223-A da
CLT é clara: o aplicador do direito – no caso,
o Poder Judiciário –, ao apreciar as situações
which rest upon the Legislative Power of the United concretas a envolver a ocorrência de danos
States of the American Union. Boston: Little, Brown, and extrapatrimoniais decorrentes das relações
Company, 1868. p. 259-261.
de trabalho, só poderá se valer das soluções
A memória histórica dos bills of attainder conduziu a esquadrinhadas no Título II-A da CLT, com
Suprema Corte norte-americana a afastar do mundo
jurídico uma série de atos do Poder Legislativo de redação conferida pela Lei nº 13.467/2017.
natureza extrapenal que procuravam conferir soluções Desse modo, segundo a textualidade do
em concreto ao alvedrio do escrutínio judicial, mediante
o devido processo legal. referido dispositivo, ao se deparar com um
Assim que, em 1965 o Tribunal anulou uma lei que caso concreto a envolver a materialização de
pretendia invalidar o emprego de um membro do
Communist Party USA (CPUSA) e, em 1977, foi declarada danos extrapatrimoniais oriundos das relações
a invalidade do Presidencial Recording and Materials
Preservation Act, que estabelecia, em concreto, um
destino para os arquivos provenientes da administração
Richard Nixon.
Vide, nesse sentido aquele toma conhecimento de casos concretos e procura
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: UNITED STATES v. resolvê-los por meio de uma disposição geral.
BROWN, 381 U.S. 437 (1965); Amplifica-se, deste modo, a autoridade da legislatura,
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: NIXON v. num regime de freios e contrapesos; revela-se desamor
ADMINISTRATION OF GENERAL SERVICES. 433 U.S pelo dogma da divisão dos poderes, pedra angular das
425 (1977) instituições vigentes.” SANTOS. Carlos Maximiliano
Pereira dos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 20ª
21 Nesse sentido, Carlos Maximiliano assevera Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 75-76.
que: 22 Sobre a redação do artigo 223-A da CLT, o
“Quando projetam exprimir por meio de uma lei o comentário de Antonio Umberto de Souza Junior, Fabiano
conteúdo de outra, restringem a atividade do hermeneuta, Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de
produzem menos uma espécie de interpretação do que o Azevedo Neto bem sintetiza os vícios inerentes ao
contraste, a exclusão desta, que deve ser um ato livre da referido dispositivo:
inteligência orientada cientificamente, e não uma ordem “Trata-se, como se vê, de rematado absurdo legislativo.
irretorquível dos poderes políticos. Com efeito, prevalecendo uma insana exegese literal,
O ideal do Direito, como de toda ciência, é a certeza, teríamos de admitir que, a contar da Lei nº 13.467/2017,
embora relativa; pois bem, a forma autêntica de as relações jurídicas trabalhistas seriam as únicas, no
exegese oferece um grave inconveniente – a sua Brasil, cuja regência da responsabilidade civil para danos
constitucionalidade posta em dúvida por escritores de extrapatrimoniais não permitiria a incidência de regras
grande prestígio. Ela positivamente arranha o princípio básicas do Direito Civil e da própria Constituição Federal a
de Montesquieu; ao Congresso incumbe fazer leis, respeito do tema.” SOUZA JUNIOR. Antonio Umberto de
ao aplicador (Executivo e Judiciário) – interpretá-las. et alii. Reforma trabalhista. Análise comparativa e crítica
A exegese autêntica transforma o legislador em juiz; da Lei nº 13.467/2017. São Paulo: Rideel, 2017, p. 119.

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de trabalho, os membros do Poder Judiciário Disso se infere, de maneira palmar, que


não poderão (i) reconhecer lesões a outras a tentativa de domesticação da atividade
dimensões da personalidade que transcendam interpretativa inerente ao Poder Judiciário
as esferas moral e existencial (p. ex: os danos pelo artigo 223-A da CLT configura imersão
estéticos e os danos biológicos), (ii) reconhecer do Poder Legislativo na esfera de atribuições
o vilipêndio a bens jurídicos titularizados pelas daquele primeiro, em evidente afronta ao
pessoas físicas e pelas pessoas jurídicas não princípio constitucional da separação de
mencionados nos artigos 223-C e 223-D (p. ex: poderes. Situação desse jaez já foi, inclusive,
o meio ambiente e a integridade psíquica), (iii) fulminada pelo Supremo Tribunal Federal
fixar os valores das indenizações em patamares por ocasião do julgamento da Ação Direta
superiores àqueles definidos pelo tabelamento de Inconstitucionalidade nº 2.797/DF, a
do artigo 223-G, § 1º e (iv) determinar a envolver a edição de norma, pelo Congresso
acumulação de reparações, ainda que ocorra Nacional, com o intuito deliberado de conferir
lesões a múltiplos bens jurídicos.23 à Constituição Federal interpretação distinta
No extremo, caso se compreenda o artigo daquela consolidada pelo Pretório Excelso
223-A de modo literal e isolado, chegar-se-á ao no regular desempenho de suas atribuições
cúmulo de afastar a aplicabilidade do princípio institucionais.25
da reparação integral a constar do artigo
5º, V e X, da Constituição Federal aos danos
extrapatrimoniais decorrentes das relações de exercício, a Constituição, esteja situado no topo do
ordenamento jurídico, servindo de validade de todas as
trabalho, o que redundará, ao fim e ao cabo, na demais normas.” BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e
subversão da hierarquia das fontes normativas, aplicação da Constituição. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 163.
a culminar com a supremacia de uma lei
25   “Foro especial por prerrogativa de função:
ordinária – a Lei nº 13.467/2017 - sobre a Carta extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação
da investidura na função dele determinante. Súmula 394/
Magna.24
STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei
10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo
84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de
interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária
23 No que concerne à tentativa do legislador e usurpação da competência do Supremo Tribunal
reformista no sentido de limitar o escopo dos danos à para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade
personalidade passíveis de reparação, a teor do artigo declarada.
223-B da CLT, a lição de Anderson Schreiber vem bem a O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação
calhar. Segundo o autor: legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão
“Especialmente no âmbito do dano não patrimonial, o tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97,
fato de se romper a ´normalidade social´ submetendo rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos
a juízo uma lesão inteiramente ´nova´ - nunca antes fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.
reparada -, não pode ser desestimulado quando tal Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo
lesão efetivamente represente um atentado à dignidade Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação
humana.” SCHREIBER. Anderson. Novos paradigmas direta e exclusiva da Constituição Federal.
da responsabilidade civil. Da erosão dos filtros da Não pode a  lei  ordinária pretender impor, como seu
reparação à diluição dos danos. 5ª Edição. São Paulo: objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a
Atlas, 2013, p. 139. questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda
24 Recorde-se, com Luís Roberto Barroso, que: norma  de  gradação inferior que se proponha a ditar
“A supremacia da Constituição é tributária da idéia de interpretação da norma de hierarquia superior. 
superioridade do poder constituinte sobre as instituições Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal,
jurídicas vigentes, [de modo que] o produto do seu a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-

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Portanto, o cotejo entre o artigo 223-A da na Lei nº 13.467/2017 já na fase de tramitação


CLT e o artigo 2º da Constituição Federal conduz do substitutivo que originou a referida norma,
a uma única conclusão: a inconstitucionalidade o texto da Medida Provisória nº 807/2017
daquele dispositivo ordinário trazido à lume estabeleceu como critério para o tabelamento
pela Lei nº 13.467/2017, por afronta ao princípio das indenizações o valor do teto do Regime
da separação dos poderes. Geral de Previdência Social em substituição
ao salário contratual, mantendo-se, contudo,
1.3. Inconstitucionalidade à luz dos os gradientes leve, médio, grave e gravíssimo,
princípios da isonomia e do devido processo bem como os múltiplos (três, cinco, vinte e
legal substantivo cinquenta) a constarem da redação original do
artigo 223-G, § 1º, da CLT.
Conforme visto alhures, o artigo 223-G, A despeito do critério escolhido pelo
da CLT, em sua redação originária conferida legislador reformista para a tarifação das
pela Lei nº 13.467/2017, estabeleceu o salário indenizações por danos extrapatrimoniais de
contratual do ofendido como critério para origem trabalhista, o fato é que tanto o salário
a tarifação das indenizações pelos danos contratual do ofendido quanto o teto do Regime
extrapatrimoniais decorrentes das relações Geral de Previdência Social apresentam-se como
de trabalho que variariam entre o piso de parâmetros inidôneos para a discriminação
três vezes aquela referência, para as “ofensas legal entre vítimas de lesões de idêntica
de natureza leve” e o teto correspondente a natureza que, em muitos casos, partilham de
cinquenta vezes o referido parâmetro, para as uma mesma origem e afetam os bens jurídicos
“ofensas de natureza gravíssima”. dos ofendidos em igual intensidade.
Diante das sucessivas críticas formuladas Com efeito, o postulado isonômico
ao parâmetro estabelecido de maneira primária consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição
Federal rechaça toda e qualquer espécie de
distinção estabelecida na lei, sem arrimo
em fundamentos lógicos. Desse modo,
se ao entendimento da jurisprudência constitucional
do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às discriminações fortuitas implementadas pelo
razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal
legislador ordinário não encontrarão condições
razões de alta política institucional para repelir a
usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete de subsistência no regime instituído pelo
final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária
princípio da isonomia.
inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição
seria dizer que a interpretação constitucional da Corte E sob o paradigma do Estado Democrático
estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a
de Direito assumido expressamente pela
Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria
erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o Constituição Federal em seu artigo inicial, o
correto entendimento da  Lei  Suprema na medida da
critério apto a definir a validade dos fatores
inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o
legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus de discriminação adotados pela legislação em
ditames.” BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO
geral consistirá na existência de um vínculo
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.797/DF.
RELATOR: Ministro Sepúlveda Pertence. Plenário. DJ: de coerência lógica entre o discrimen legal, de
19.12.2006.
um lado, e os princípios estruturais e direitos

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Reforma Trabalhista IV
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fundamentais dos cidadãos arrolados na Carta No caso das indenizações por danos
Magna, de outro. extrapatrimoniais, a principiologia emanada da
Desse modo, as diferenciações Constituição Federal – especialmente de seu
implementadas pelo legislador ordinário serão artigo 5º, incisos V e X - indica de forma preclara
válidas em face do princípio da igualdade que a reparação pelas lesões dessa natureza,
conquanto promovam a concretização por afetarem direitos da personalidade conexos
dos direitos fundamentais e dos objetivos à própria dignidade humana, devem guardar
estruturantes consagrados na Constituição correspondência em concreto com a gravidade
Federal e se estruturem em critérios racionais das ofensas, para além de recompor a
à luz de tais diretrizes. Do contrário, se a integralidade dos bens jurídicos afetados pelos
distinção estabelecida não guardar respaldo gravames, conforme já visto detalhadamente
nos elementos formadores da base axiológica no item 1.1.
da Carta Magna, ter-se-á notória situação Por via de consequência, se a reparação
de arbítrio legislativo incompatível com o dos danos extrapatrimoniais, na sistemática
postulado isonômico.26 da Constituição de 1988, tem por objetivo a
recomposição integral do equilíbrio inerente
aos elementos a integrarem a esfera da
26 Nesse sentido, a noção formulada por Canotilho personalidade – na linha do que apontava
a respeito do princípio da igualdade na elaboração das
Adriano de Cupis já na década de 1940 -,
leis é bem ilustrativa de tal situação. Segundo o autor:
“Ser igual perante a lei não significa apenas aplicação os únicos critérios legais de discriminação
igual da lei. A lei, ela própria, deve tratar por igual todos
admissíveis à luz da Carta Magna para a fixação
os cidadãos. O princípio da igualdade dirige-se ao próprio
legislador, vinculando-o à criação de um direito igual das indenizações seriam aqueles relacionados
para todos os cidadãos. Mas o que significa <<criação
exclusivamente à gravidade das lesões e ao
de direito igual>>? A aproximação a este difícil problema
pode fazer-se da seguinte forma. impacto das ofensas na esfera da personalidade
O princípio da igualdade, no sentido de igualdade na
dos indivíduos (p. ex: vida, integridade
própria lei, é um postulado de racionalidade prática: para
todos os indivíduos com as mesmas características devem psicofísica, honra, imagem, etc).27
prever-se, através da lei, iguais situações ou resultados
jurídicos.
(…)
A fórmula <<o igual deve ser tratado igualmente e o
desigual desigualmente>> não contêm o critério material estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento
de um juízo de valor sobre a relação de igualdade (ou razoável. (…) O princípio da igualdade não proíbe, pois,
desigualdade). A questão da igualdade justa pode colocar- que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio;
se nestes termos: o que é que nos leva a afirmar que uma ou seja, proíbe as diferenciações de tratamento sem
lei trata dois indivíduos de uma forma igualmente justa? fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem
Qual o critério de valoração para a relação de igualdade? qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor
Uma possível resposta (...) reconduz-se à proibição geral objectivo constitucionalmente relevantes.” CANOTILHO.
do arbítrio: existe observância da igualdade quando José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2003. p.
(proibição do arbítrio) tratados como desiguais. Por 426-429.
outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando
a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. 27 Sobre o objeto e a reparação dos danos
(…) extrapatrimoniais, o referido autor italiano salienta que:
Existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica “ Entre os danos não patrimoniais (mais comunmente
quando a disciplina jurídica não se basear num (i) chamados de danos morais) destacam-se as questões
fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) concernentes à esfera psicológica e à esfera moral

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Nesse contexto, nem o salário contratual


do ofendido e tampouco o teto do Regime Geral
de Previdência Social guardam correlação lógica
(aflições, ressentimentos, lamentos, ansiedade,
preocupações), bem como à integridade física. Vale com as diretrizes constitucionais pertinentes
dizer que a temática atenta especialmente para os danos
à reparação das lesões aos direitos da
ocasionados ao bem estar físico ou psíquico, ou seja, para
as lesões que ocasionam prejuízos do corpo ou da mente. personalidade, pois os mencionados elementos
(...)
em nada comunicam com a mensuração da
Dissemos, ao falarmos genericamente sobre o
ressarcimento, que por meio dele se cria uma situação gravidade dos danos extrapatrimoniais e
<<igual, isto é, correspondente ao mesmo valor do bem
dos impactos de tais ofensas ao patrimônio
jurídico lesado>>. Admitindo-se que o dinheiro constitui
um denominador comum, apto a medir os valores não imaterial dos indivíduos. Em suma, sob a lógica
patrimoniais, nada parece obstar, em tais situações, a
insculpida na Constituição Federal a respeito do
aplicação da função normal do ressarcimento. (...) Os
interesses relativos aos bens patrimoniais, capazes de tema, os parâmetros em referência configuram
serem classificados sob parâmetros de riqueza material
critérios fortuitos de discriminação que são, por
adequados ao comércio jurídico, encontram no dinheiro
sua medida natural. Assimao se empregar o dinheiro isso mesmo, inadmissíveis à luz do postulado
para mensurar os interesses não patrimoiniais, se está
isonômico.28
diante de uma entidade de natureza respectivamente
diversa. Nessas situações, a mensuração é igualmente
passível de obtenção, mas ela não elimina o fato de que,
ao se efetuar o ressarcimento, se atribua ao ofendido
uma soma de dinheiro cuja equivalência em relação ao risarcimento. (...) Gli interessi relativi ai bieni patrimonial,
interesse lesado não aparenta, aos olhos do observador, capaci di classificarsi nell´ordine della ricchezza materiale,
com aquela mesma evidência espontânea que se faz idonei allo scambio e al commercio giuridico, hanno nel
presente no ressarcimento dos danos patrimoniais. denaro la propria naturale misura; laddove, impiegando
A seu modo, o ressarcimento desenvolve uma função il denaro per misurare gli interessi non patrimoniali,
reintegrativa própria para os danos extrapatrimoniais. si pongono a fronte entità di natura rispettivamente
Se Tício é lesado em sua integridade física, ou ferido, ou diversa. La misura è ugualmente ottenibile; ma ciò non
injuriado, obterá do responsável uma soma de dinheiro toglie che, effetuandosi il risarcimento, si attribuisca al
com a qual não poderá, certamente, remediar o membro danneggiato una somma di denaro la cui equivalenza
perdido ou a reputação violada, nem readquirir aquela rispetto all´interesse colpito non appare, agli occhi
serenidade de espírito que derivava da integridade de dell´osservatore, con quella stessa spontanea evidenza
sua saúde ou de sua reputação. Não obstante, mediante che può riscontrarsi nel resarcimento del danno
a reparação, poderá obter outras vantagens ou outros patrimoniale.
prazeres aptos a compensá-lo adequadamente, para que, A suo modo, il risarcimento svolge la propria funzione
ao fim e ao cabo, se altere a balança de sua felicidade reintegratrice anche rispetto al danno non patrimoniale.
de modo a que possa recuperar novamente o ponto de Se Tizio viene menomato nell´integrità fisica, o percosso, o
equilíbrio.” ingiuriato, ottiene dal responsabile una somma di denaro
No original: con la quale non può, certamente, rimediare, all´arto
“Tra i danni non patrimonial (più comunemente detti perduto o alla reputazione menomata, nè riacquistare
morali) si sono avuti prevalentemente di mira i così detti quella serenità di spirito che gli derivava dall´intatta
patemi d´animo o patemi morale (afflizione, risentimento, salute o reputazione; ma, mediante essa, può pttenere
rammarico, ansia, preocupazione), e i dolore fisici: vale altri vantaggi, altri godimenti, atti ad adeguatamente
a dire che l´attenzione è caduta per lo più sul danno compensarlo, sì che, nel complesso, l´alterata bilancia
arrecato al benessere fisico o psichico, ovverosia sul della sua felicità personale ricuperi nuovamente il proprio
danno che si resolve in un dolore del corpo o dell´animo. equilibrio.” DE CUPIS. Adriano. Il danno. Teoria generale
(...) della responsabilità civile. Milano: Giuffrè, 1946, p. 31-
Abbiamo detto, parlando in genere del risarcimento, che 333.
per mezzo di esso viene creata uma situazione <<pari,
ovverosia, corrispondente, avente il medesimo valori di 28 Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de
quella che è stata eliminata>>. Ammeso che il denaro Mello:
costituisca un comune denominatore, atto a misurare “Para que um discrímen legal seja convivente com a
anche gli interessi non patrimoniali, nulla sembrerebbe isonomia, consoante visto até agora, impende que
ostare all´applicazione della normale funzione del concorram quatro elementos:

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No que diz respeito especificamente ao acaba por instituir tratamento artificialmente


critério do salário contratual do ofendido, a desigual entre indivíduos que sofreram idênticas
afronta ao princípio da isonomia se constata lesões às esferas da personalidade e que serão
na medida em que o referido parâmetro se indenizados em medidas distintas não em razão
vale de uma base meramente pecuniária da amplitude, da natureza ou da gravidade das
para a mensuração da reparação dos danos lesões, mas exclusivamente em função do maior
à personalidade a ignorar por completo os ou menor salário contratual que percebam.
elementos intrínsecos a estes últimos, a saber, a Trata-se, portanto, de um critério a
natureza, a extensão e a gravidade das referidas precificar os direitos da personalidade com base
lesões. na odiosa premissa a propalar que a honra, a vida
Nessa esteira, o critério em referência privada, a integridade psicofísica, a imagem - e,
ao fim e ao cabo, a própria dignidade humana
– dos indivíduos detentores de uma maior
remuneração têm um valor mais elevado do que
a) que a desequiparação não atinja de modo atual e
as mesmas garantias titularizadas por aquelas
absoluto, um só indivíduo;
b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra pessoas que percebem salários inferiores, o
de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale
que de forma alguma é compatível com os
dizer, possuam características, traços, nelas residentes,
diferenciados; fundamentos e com os objetivos nucleares
c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre
da República Federativa do Brasil elencados
os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime
jurídico em função deles, estabelecida pela norma nos artigos 1º e 3º da Constituição Federal,
jurídica;
justamente porque tende a perpetuar e a
d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-
referido seja pertinente em função dos interesses agravar o quadro de desigualdade e de injustiça
constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em
social incrustado há muito na realidade pátria.29
diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão
valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem
público.
O último elemento encarece a circunstância de que não
é qualquer diferença, conquanto real e logicamente 29 Nesse sentido, a lição de Daniel Sarmento a
explicável, que possui suficiência para discriminações respeito da conexão entre a dignidade humana e os
legais. Não basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente objetivos fundamentais da República vem bem a calhar.
um nexo entre a diferença e um conseqüente tratamento Segundo o autor:
diferenciado. Requer-se, demais disso, que o vínculo “A releitura do ordenamento jurídico guiada pelos valores
demonstrável seja constitucionalmente pertinente. É da Constituição impõe que se rechace qualquer visão
dizer: as vantagens calçadas em alguma peculiaridade excessivamente abstrata do indivíduo – insensível à sua
distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações situação real no mundo – em favor de concepção mais
conotadas positivamente ou, quando menos, compatíveis concreta e integral da sua personalidade.
com os interesses acolhidos no sistema constitucional. De todo modo, na esfera social, as pessoas são e sempre
Reversamente, não podem ser colocadas em desvantagem foram percebidas no Brasil como seres situados, inseridos
pela lei situações a que o sistema constitucional empresta numa teia de relações sociais constitutivas de sua
conotação positiva. identidade. Todavia, esse enraizamento nunca funcionou
Deveras, a lei não pode atribuir efeitos valorativos, como um elemento emancipatório, que propiciasse
ou depreciativos, a critério especificador, em proteção mais integral aos direitos e necessidades das
desconformidade ou contradição com os valores pessoas vulneráveis. Trata-se exatamente do contrário:
transfundidos no sistema constitucional ou nos padrões um enraizamento de feições pré-modernas, em que
ético-sociais acolhidos neste ordenamento.” MELLO. o status jurídico da pessoa se relaciona, na prática, a
Celso Antônio Bandeira de Mello. Conteúdo Jurídico elementos como classe social, cor, profissão, relações
do Princípio da Igualdade. 3ª Edição, 13ª Tiragem. São familiares e de amizade do indivíduo. A questão, portanto,
Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 41-42. acaba se reconduzindo ao mais crônico dos problemas

137
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Já no que concerne ao critério do teto do reparações.30


Regime Geral de Previdência Social, introduzido Basta verificar, nesse sentido, que a
pela Medida Provisória nº 808/2017, melhor condenação de uma portentosa multinacional
sorte não lhe sucede. Tal como o salário a indenizar um trabalhador pelos danos
contratual do ofendido, o parâmetro em extrapatrimoniais decorrentes de um gravíssimo
referência não guarda correlação alguma acidente de trabalho em cinquenta vezes o valor
com a natureza, a extensão e a gravidade dos do teto do Regime Geral da Previdência Social,
danos à personalidade que são, como visto, os terá um impacto significativamente distinto
elementos estruturantes destes últimos que da mesma condenação imposta, por idêntica
justificariam, segundo a lógica emanada do lesão, a uma microempresa, por exemplo.
artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, No primeiro caso, a condenação da
uma eventual desequiparação a ser formulada empresa multinacional com base no critério
pelo legislador ordinário para fins de reparação do teto do Regime Geral de Previdência Social
nos casos concretos. representará um verdadeiro incentivo para a
Em sentido diametralmente oposto, o
critério do teto do Regime Geral de Previdência
Social acaba por estabelecer uma discriminação
30 Sobre o tema em apreço, Nelson Rosenvald
extremamente favorável às empresas de grande ressalta que:
“Repensar hoje a responsabilidade civil significa
porte no que diz respeito à recomposição
compreender as exigências econômicas e sociais de um
dos danos extrapatrimoniais decorrentes das determinado ambiente. ´Responsabilizar´ já significou
punir, reprimir, culpar; com o advento da teoria do risco,
relações de trabalho. Com efeito, a tarifação
´responsabilizar´se converteu em reparação de danos.
das indenizações com base no referido Agora, some-se à finalidade compensatória a ideia de
responsabilidade como prevenção de ilícitos.
parâmetro acaba por estabelecer a mesma
Em todas as políticas de prevenção e repressão
medida reparatória para organizações dotadas de atividades socialmente indesejáveis devem ser
feitas determinadas escolhas que se classificam, em
de distinto poderio econômico, de modo a
três grupos: (I) a escolha relativa à definição dos
repercutir, invariavelmente, na efetivação (ou comportamentos ilícitos; (...) (II) a escolha da gestão do
risco que os comportamentos indesejáveis assumirão;
não) do caráter pedagógico e preventivo das
(...) (III) a escolha da gestão das consequências dos
comportamentos ilícitos. Aqui, não obstante a existência
da ilicitude, objetiva-se aferir qual será a compensação
devida à vítima. Com base nesta classificação, a função
de desestímulo de ilícitos se insere na ´escolha da gestão
nacionais: a desigualdade. do risco´, inspirada em considerações de eficiência sobre
Assim, é no processo de universalização que se vislumbra em que setores devem ser investidos recursos para
o aspecto mais patológico do processo de afirmação impedir a prática de atos antijurídicos. Em outro sentido,
da dignidade humana no Brasil. Subsistem nas nossas a função reparatória se insere na ´escolha da gestão das
relações sociais traços fortemente hierárquicos, que consequências´.
se manifestam na assimetria entre as pessoas para o É nesta passagem para uma perspectiva de uma
acesso aos direitos e submissão aos deveres impostos tutela diferenciada de desestímulo, perfeitamente
pela ordem jurídica. Houve, sem dúvida, avanços nessa adequada a uma sociedade de danos, que o instituto da
área desde o advento da Constituição de 88, mas os responsabilidade civil se converte em modelo jurídico de
nossos padrões de desigualdade continuam perversos e caráter prospectivo, dotado da capacidade de conferir
inaceitáveis.” SARMENTO. Daniel. Dignidade da pessoa maior efetividade à responsabilidade civil.” ROSENVALD.
humana. Conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Nelson. As funções da responsabilidade civil. A reparação
Horizonte: Fórum, p. 58-59. e a pena civil. São Paulo: Atlas, 2013. p. 91-92.

138
Reforma Trabalhista IV
Artigos

institucionalização de práticas atentatórias aos físicas aos dois passageiros do veículo, sendo
direitos da personalidade de seus trabalhadores, um deles empregado da referida corporação e o
porquanto os gestores da referida corporação outro, um visitante. Para o primeiro indivíduo, a
saberão, de antemão, o montante máximo indenização pelas lesões sofridas será limitada
das indenizações com as quais virão a arcar e pelos múltiplos do teto do Regime Geral de
poderão, com isto, mensurar a relação entre o Previdência Social, ao passo que o segundo terá
custo inerente à generalização de tais lesões e os a reparação integral de seus danos assegurada,
benefícios que delas poderão advir. Tal situação em abstrato, pelo artigo 944 do Código Civil.
acabará, invariavelmente, por esvaziar a função Por tudo o que foi exposto até então,
pedagógica das reparações, amplamente observa-se que os critérios para a fixação das
reconhecida pela jurisprudência do Tribunal indenizações por danos extrapatrimoniais
Superior do Trabalho.31 formulados tanto na redação original da Lei nº
Também sob o ponto de vista dos 13.467/2017, quanto na Medida Provisória nº
ofendidos, o critério do teto do Regime Geral 808/2017, afiguram-se atentatórios ao princípio
de Previdência Social afigura-se atentatório constitucional da isonomia, seja porque não
à isonomia na medida em que potencializa, guardam nenhuma conexão lógica com os
tal qual o parâmetro do salário contratual, elementos intrínsecos à reparação por lesões
a instituição de tratamento artificialmente aos direitos da personalidade e, muito menos,
desigual entre sujeitos que tiveram sua esfera da com as diretrizes emanadas do artigo 5º, V e
personalidade vilipendiada em igual proporção, X, da Constituição Federal, ou porque acabam
valendo-se de baliza que não guarda qualquer por potencializar, na prática, o estabelecimento
correlação lógica com os elementos intrínsecos de discriminação artificial e antijurídica entre
àqueles direitos imateriais violados. indivíduos submetidos a lesões de idêntica
Um exemplo é bem ilustrativo de tal magnitude.
assertiva. Imagine-se o elevador do edifício- Pode-se afirmar, portanto, que a tarifação
sede de uma determinada empresa que sofre estabelecida nos sobreditos diplomas legais
uma queda violenta a partir de elevada altura, com base nos critérios do salário contratual do
de modo a ocasionar graves – e idênticas - lesões ofendido e do teto do Regime Geral de Previdência
Social acaba por malferir, em igual magnitude,
o princípio do devido processo legal em sua
vertente substantiva (substantive due processo
31 Sobre a função pedagógica das indenizações por
danos extrapatrimoniais na jurisprudência do Tribunal of law) cuja essência é formada, nas palavras do
Superior do Trabalho, vide:
Ministro Celso de Mello, pela “necessidade de
BRASIL: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO DE
REVISTA Nº 487-18.2013.5.09.0008. RELATORA: Ministra proteger os direitos e as liberdades das pessoas
Delaíde Miranda Arantes. 2ª Turma. DJ: 15.12.2017;
contra qualquer modalidade de legislação que
BRASIL: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO
DE REVISTA Nº 1579-20.2011.5.09.0002. RELATOR: se revele opressiva ou destituída do necessário
Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte. 3ª Turma. DJ:
1º.12.2017;  
BRASIL: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO
DE REVISTA Nº 899-20.2012.5.09.0028. RELATOR: Min.
José Roberto Freire Pimenta. 2ª Turma. DJ: 6.10.2017.  

139
Reforma Trabalhista IV
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coeficiente de razoabilidade”.32 De fato, sob o paradigma do Estado


Democrático de Direito, a função legislativa
não configura um cheque em branco conferido
32 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE pelo poder constituinte originário ao Congresso
- LEI Nº 8.713/93 (ART. 8º, § 1º, E ART. 9º) - PROCESSO
Nacional, para conformar os direitos e as
ELEITORAL DE 1994 - SUSPENSÃO SELETIVA DE EXPRESSÕES
CONSTANTES DA NORMA LEGAL - CONSEQÜENTE liberdades dos indivíduos de forma arbitrária.
ALTERAÇÃO DO SENTIDO DA LEI - IMPOSSIBILIDADE
Sob tal diretriz, a atividade do legislador só será
DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AGIR COMO
LEGISLADOR POSITIVO - DEFINIÇÃO LEGAL DO ÓRGÃO legítima conquanto guardar correlação lógica
PARTIDÁRIO COMPETENTE PARA EFEITO DE RECUSA
com os princípios emanados da Constituição
DA CANDIDATURA NATA (ART. 8º, § 1º) - INGERÊNCIA
INDEVIDA NA ESFERA DE AUTONOMIA PARTIDÁRIA - A Federal que, do alto de sua hierarquia, conferem
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DOS PARTIDOS POLÍTICOS
coerência sistêmica a todo o ordenamento
- SIGNIFICADO - FILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DOMICÍLIO
ELEITORAL (ART. 9º) - PRESSUPOSTOS DE ELEGIBILIDADE jurídico.
- MATÉRIA A SER VEICULADA MEDIANTE LEI ORDINÁRIA
Vê-se, portanto, que os critérios
- DISTINÇÃO ENTRE PRESSUPOSTOS DE ELEGIBILIDADE E
HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE - ATIVIDADE LEGISLATIVA de tarifação das indenizações por danos
E OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO SUBSTANTIVE DUE
extrapatrimoniais decorrentes das relações de
PROCESS OF LAW - CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO
- MEDIDA LIMINAR DEFERIDA EM PARTE. AUTONOMIA trabalho estabelecidos na Lei nº 14.647/2017
PARTIDÁRIA
em sua versão original e, posteriormente, na
(...)
SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW E FUNÇÃO Medida Provisória nº 808/2017, afiguram-
LEGISLATIVA: A cláusula do devido processo legal -
se atentatórios não apenas ao princípio
objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da
Constituição - deve ser entendida, na abrangência de da isonomia, como também ao postulado
sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente
do devido processo legal em sua vertente
formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação
do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão substantiva, positivados, respectivamente, no
material, que atua como decisivo obstáculo à edição
caput do artigo 5º da Constituição Federal e em
de atos legislativos de conteúdo arbitrário. A essência
do substantive due process of law reside na necessidade seu inciso LIV.
de proteger os direitos e as liberdades das pessoas
contra qualquer modalidade de legislação que se revele
opressiva ou destituída do necessário coeficiente de 1.4. Inconstitucionalidade à luz
razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da
dos princípios do meio ambiente adequado,
extensão da teoria do desvio de poder ao plano das
atividades legislativas do Estado, que este não dispõe da saúde e da proteção em face dos riscos
da competência para legislar ilimitadamente, de
inerentes ao trabalho
forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu
comportamento institucional, situações normativas de
absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins
Meio ambiente é um conceito unitário,
que regem o desempenho da função estatal.” BRASIL:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA pois engloba todos os elementos naturais e
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.063/DF.
artificiais que circundam os seres humanos
RELATOR: Min. Celso de Mello. Plenário. DJ: 27.4.2001.
e que são essenciais para a manutenção de
Nesse mesmo sentido:
sua integridade física e psíquica. Na precisa
BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR
NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTIOTUCIONALIDADE Nº
1.975/DF. RELATOR: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário.
DJ: 14.12.2001;
BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA
CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DJ: 26.5.1995.
Nº 1.158/AM. RELATOR: Min. Celso de Mello. Plenário.

140
Reforma Trabalhista IV
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definição de Michel Prieur, é ele o “conjunto No que concerne especificamente ao meio


de fatores que influenciam o meio no qual o ambiente do trabalho, a Constituição Federal
homem vive.” Por essa singela razão, as diretrizes respaldou, em seu artigo 7º, XXII, o princípio
principiológicas que norteiam o tema se aplicam em referência, ao assegurar expressamente
de forma plena a todas as subdivisões do meio à generalidade dos trabalhadores, o direito à
ambiente (cultural, digital, do trabalho, urbano, redução daqueles riscos laborais que têm o
rural, etc.).33  potencial de degradar o local onde eles exercem
Sendo o meio ambiente do trabalho, suas atividades profissionais e de lhes afetar
portanto, uma parte desse amplo conjunto, as negativamente a integridade do direito à saúde,
questões atinentes à organização das condições consagrado no artigo 6º da Carta Magna.
de trabalho, à disposição do maquinário, Disso se infere que as normas constantes
à  gestão de recursos humanos, dentre outras dos artigos 6º, 7º, XXII e 225, caput, da Carta
- tradicionalmente afetas à autonomia privada Magna, lidas em conjunto, configuram um
e à livre iniciativa - deverão se pautar pelos inequívoco mandamento constitucional
princípios estabelecidos na Constituição Federal destinado, simultaneamente, ao Estado e aos
a respeito do tema.34 agentes econômicos, no sentido de que esses
Ao conceituar o princípio geral do meio últimos busquem, como regra, a eliminação das
ambiente equilibrado, a Constituição Federal atividades a envolverem riscos à integridade
teve em vista, em seu artigo 225, caput, a psicofísica dos indivíduos sabidamente
proteção do referido bem jurídico em face das perigosas e insalubres, admitindo-se apenas a
potenciais degradações aos seus aspectos, título excepcional a realização de tais atividades
aí inserida a “sadia qualidade de vida” dos em condições adversas de saúde, segurança
grupos que nele se encontram inseridos. A fim e higidez quando for imprescindível ao bem
de assegurar tal desiderato, o dispositivo em comum (p. ex: postos de gasolina, manutenção
referência impôs não só ao Poder Público, como da rede elétrica, abastecimento de reservatórios
também à coletividade em geral – aí inseridas, de gás natural e gás liquefeito de petróleo,
por evidente, as empresas -, o dever de zelar etc.), dentro de condições e limites destinados
pela integridade ambiental.35

geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo


o gênero humano (...). Incumbe, ao Estado e à própria
33 No original:
coletividade, a especial obrigação de defender e preservar,
“L´environnement est l´ensemble des facteurs qui
em benefício das presentes e futuras gerações, esse
influent sur le milieu dans lequel l´homme vit.” PRIEUR.
direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual
Michel. Droit de l´environnement. 5e Édition. Paris:
(...). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável,
Dalloz, 2004, p. 3.
representa a garantia de que não se instaurarão, no seio
34  FORGIONI. Paula. A evolução do direito da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais
comercial brasileiro. Da mercancia ao mercado. 2ª Edição. marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 183-185 que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial
35 Afinal, conforme destacado pelo Supremo de uso comum das pessoas em geral.” BRASIL: SUPREMO
Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA
de Inconstitucionalidade nº 3.540/DF: DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.540/DF. RELATOR:
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente Min. Celso de Mello. Plenário. DJ: 3.2.2006.
equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira

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Reforma Trabalhista IV
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a minimizar a exposição aos elementos nocivos E na linha do que determinam os referidos


inerentes a tais operações.36 dispositivos constitucionais, o Brasil ratificou,
Assim, se para os trabalhadores, a redução nos termos do Decreto nº 1.254, de 29.11.1994,
dos riscos labor-ambientais é um direito, para
as empresas é um dever, a ser implementado
por intermédio da adoção de todas as medidas artigos 6º, 196 e 225, caput, da Constituição Federal
como dispositivos dotados de dupla fundamentalidade,
e instrumentos disponíveis no mercado que
na medida em que veiculam, para os indivíduos, efetivos
sejam tecnologicamente aptos a promover a direitos fundamentais e para o Estado, juntamente com
os particulares, os deveres de concretização normativa e
eliminação ou a mitigação das ameaças à vida, à
de observância em concreto. Assim, segundo os autores:
integridade física e à saúde de seus empregados, “O direito fundamental ao ambiente e o direito
fundamental à saúde são exemplos típicos de direitos-
de modo a evitar previamente a ocorrência
deveres, o que significa, posto de outra maneira, que
de tais vicissitudes. Nesse sentido, o artigo os deveres fundamentais de proteção do ambiente e de
promoção da saúde estão vinculados de forma direta
170, VI, da Constituição Federal estabelece de
aos preceitos constitucionais que consagram direitos
modo expresso que “a ordem econômica” é fundamentais, conforme deflui, respectivamente, já do
enunciado semântico (literal) dois dispositivos normativos
“fundada na valorização do trabalho humano”
do art. 225, caput, e do art. 196, caput, ambos da CF88.
e tem dentre seus princípios a “defesa do meio No caso da proteção do ambiente (...) tem-se um dever
fundamental conexo ou relacionado com o direito
ambiente”.37
fundamental ao ambiente, da mesma forma como ocorre
Já para o Estado, o mandamento emanado com dever de defesa e promoção da saúde associado
ao direito à proteção da saúde, o dever de escolaridade
dos artigos 6º, 7º, XXII, 196 e 225, caput, da
básica associado ao direito ao ensino, o dever de defesa
Constituição Federal impõe ao Poder Legislativo do patrimônio relacionado com o direito à fruição e
criação cultural, etc.
o dever de concretizar tais diretrizes mediante
(...)
a edição de normas gerais voltadas para a Há que considerar, ainda, a partir da perspectiva da
fundamentalidade material e formal dos deveres
mitigação dos riscos comprometedores da
fundamentais de proteção do ambiente, que (...) tais
higidez do meio ambiente do trabalho, sendo- direitos e deveres encontram-se protegidos contra
reformas (constitucionais ou legislativas) que objetivem
lhe vedada, em sentido oposto, a formulação
a supressão ou esvaziamento do seu conteúdo.
de diplomas tendentes à amplificação de tais (...)
Sob uma perspectiva material, houve uma decisão
ameaças e à materialização de retrocesso em
tomada pelo constituinte brasileiro ao consolidar o direito
relação à tutela já consagrada no que concerne subjetivo (e o correlato dever fundamental) dos indivíduos
e da coletividade a viverem em um (e não qualquer!)
aos direitos à saúde e à integridade psicofísica
ambiente ecologicamente equilibrado, considerando ser
dos trabalhadores.38 o mesmo ´essencial à sadia qualidade de vida´ (art. 225,
caput, da CF88). Ao declarar ser a qualidade ambiental
essencial a uma vida humana saudável e digna, o
constituinte consignou no pacto constitucional sua
escolha de incluir a proteção ambiental entre os valores
36 PADILHA. Norma Sueli. Do meio ambiente do
permanentes e fundamentais da República brasileira.
trabalho equilibrado. São Paulo: LTr, 2002. p. 61-63.
Portanto, eventual medida de caráter retrocessivo, ou
seja, que resulte em limitação da proteção ambiental,
37 FELICIANO. Guilherme Guimarães. Tópicos há de passar por rigoroso exame no que diz com a sua
Avançados de Direito Material do Trabalho. Atualidades legitimidade constitucional.” SARLET. Ingo Wolfgang;
forenses. Vol. 1. São Paulo: Damásio de Jesus, 2006. p. FENSTERSEIFER. Tiago. Direito constitucional ambiental.
158-159. Constituição, direitos fundamentais e proteção do
ambiente. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
38 É nesse sentido, exatamente, que Ingo 2013. p. 237-241.
Wolfgang Sarlet e Thiago Fensterseifer classificam os

142
Reforma Trabalhista IV
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a Convenção nº 155 da OIT, cujo artigo 4º Para a consecução de tal desiderato,


impõe aos estados signatários a formulação a responsabilidade civil pelos danos
de uma “política nacional coerente em matéria extrapatrimoniais desempenha um papel
de segurança e saúde dos trabalhadores e fundamental, porquanto a condenação das
o meio ambiente de trabalho” destinada à empresas que se valem da institucionalização
prevenção dos danos à integridade psicofísica dos riscos relacionados ao meio ambiente do
dos trabalhadores derivados de suas atividades trabalho, na justa medida exigida pelo princípio
ocupacionais e à redução, na maior medida da reparação integral, acaba por atuar como
possível, dos riscos labor-ambientais.39 um elemento não apenas pedagógico, mas
A vinculação de tal diretriz emanada dos também preventivo, na medida em que impele
artigos 6º, 196 e 225, caput, da Constituição tanto o ofensor, quanto potenciais poluidores,
Federal e da Convenção nº 155 da OIT para o
Poder Público foi reconhecida expressamente
pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO
DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM
do julgamento do Recurso Extraordinário nº
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO
664.335/SC, a ter por objeto a discussão em VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À
SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O
torno do conceito e da graduação do ruído
AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO
para fins de contagem especial do tempo de NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU
SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO  DOSPRESSUPOSTOS
serviço sob condições insalubres. Definiu-se, no
HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.
referido aresto, que as diretrizes constitucionais CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO
DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO
a veicularem os direitos ao meio ambiente
ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO
adequado e à saúde impõem a todas as esferas DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS.
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO
da sociedade, como meta a ser alcançada, a
CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
eliminação dos riscos inerentes ao trabalho.40 EXTRAORDINÁRIO.
Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a
densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito
fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com
reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito
39 “Artigo 4 à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e
1. Todo Membro deverá, em consulta às organizações mais 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º,
representativas de empregadores e de trabalhadores, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado
e levando em conta as condições e a prática nacionais, (arts. 193 e 225, CRFB/88).
formular, por em prática e reexaminar periodicamente A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser
uma política nacional coerente em matéria de segurança a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado,
e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho. trabalhadores e representantes sindicais -, que devem
2. Essa política terá como objetivo prevenir os acidentes voltar-se incessantemente para com a defesa da
e os danos à saúde que forem conseqüência do trabalho, saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da
tenham relação com a atividade de trabalho, ou se República, ao erigir como pilares do Estado Democrático
apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88),
na medida que for razoável e possível, as causas dos a valorização social  do trabalho,  a preservação da
riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho.” vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o  meio
ambiente  de  trabalho  equilibrado (art. 193, e 225,
40 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRFB/88).” BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA Nº 664.335/SC. RELATOR: Min. Luiz Fux. Plenário. DJ:
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE 12.2.2015.
CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB

143
Reforma Trabalhista IV
Artigos

a pautarem a organização de seus fatores de Nisso, exatamente, reside o liame a


produção, de acordo com as diretrizes sanitárias vincular os princípios ambientais da prevenção
e labor-ambientais emanadas da Constituição e da precaução, de um lado, e a reparação
Federal.41 dos danos extrapatrimoniais decorrentes das
relações de trabalho, de outro. De fato, com a
condenação exemplar das empresas que agem
de modo deliberado e contumaz no sentido
41 Nas palavras de André Tunc:
“A prevenção é uma função da responsabilidade civil de submeter a integridade psicofísica de seus
que dificilmente pode ser posta em discussão. Ela é
trabalhadores a riscos plenamente conhecidos,
antiga, mas permanece válida, mesmo diante do fato a
demonstrar que lesões inumeráveis são cometidas por ou ainda não totalmente desvelados pela
pessoas que esperam escapar da responsabilidade e das
ciência, estar-se-á a agir antecipadamente para
consequências de seus atos, e mesmo diante do fato a
demonstrar que não há meios de impedir que os homens evitar a ocorrência futura de danos resultantes
voltem a cometer erros.
da exposição a tais ameaças.42
(...)
A teoria moderna distingue duas formas de prevenção
que estão interconectadas. No sentido corrente, a
prevenção por intermédio da responsabilidade resulta de
uma ameaça de sanção para uma determinada atividade. da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin,
Tal forma de prevenção é chamada de ´específica´. (...) A 2010. p. 78-79.
segunda forma de prevenção (...) qualificada de ´geral´, 42 A definição formulada por Michel Prieur a
não pode ser aplicada fora do contexto de uma economia respeito dos princípios da prevenção e da precaução é
de mercado com relação àquelas atividades criadoras de bem ilustrativa de tal relação, senão veja-se:
riscos. Ela implica que no esforço de se calcular os custos “A prevenção consiste em evitar a ocorrência de
das diferentes atividades econômicas, se inclua o custo atentados ao meio ambiente por intermédio de
decorrente dos acidentes e que o mercado determine, medidas apropriadas, ditas preventivas, anteriormente à
com base em tais custos, quais atividades são desejáveis elaboração de um plano ou anteriormente à realização
e como elas devem ser conduzidas.” de uma obra ou de uma atividade. A ação preventiva é
No original: uma ação de antecipação a priori cuja implementação
“La prévention est une fonction de la responsabilité civile é, há muito, preferível em comparação com as medidas
qui ne peut guère être discutée. Elle est ancienne, mais de reparação, de restauração ou de repressão a serem
elle rest valable, même si des fautes innombrables sont tomadas a posteriori.
tous les jours commises par des personnes qui espèrent (...)
échapper à toute responsabilité et y parviennent et Diante da irreversibilidade de certos atentados ao meio
même s´il n´y a aucune chance d´empêcher les hommes ambiente e ante a incerteza científica que afeta certas
de commettre des erreurs. questões complexas (redução da camada de ozônio,
(...) centrais nucleares e dejetos radioativos, utilização de
La théorie moderne distingue deux formes de prévention, organismos geneticamente modificados), uma nova
bien qu´elles ne soient pas sans repport. Dans son sens forma de prevenção foi imaginada para proteger a
courant, la ´révention par la responsabilité résulte de la sociedade em face dos riscos ainda desconhecidos ou
menace d´une sanction pesant sur une certaine activité. incertos. A ignorância a respeito das consequências exatas
Cette forme de prévention est appelée « spécifique ». (...) a curto ou longo prazo de certas ações não deve servir
La seconde forme de prévention (...) qui [qualifie comme] de pretexto para retardar a adoção de medidas voltadas
´générale´, ne peut s´appliquer que dans une économie para a prevenção da degradação do meio ambiente.
de marché et pour des activités qui créent des risques. Dito de outro modo, diante da incerteza ou diante da
Elle implique que l´on s´efforce de calculer le coût des controvérsia científica atual, mais vale implementar
différentes activités, en y incluant le coût en accidents, et medidas severas a título de precaução a nada fazer.”
qu´on laisse le marché déterminer en considération de ces (...)
coûts quelles activités sont désirables et comment elles No original:
doivent être conduites.” TUNC. André. La responsabilité “La prévention consiste à empêcher la survenance
civile. Paris: Economica, 1981, p. 134-135. d´atteintes à l´environnement par des mesures
appropriées dites préventives avant l´élaboration d´un
Nesse mesmo sentido: plan ou la réalisation d´un ouvrage ou d´une activité.
LOPEZ. Teresa Ancona. Princípio da precaução e evolução L´action préventive est une action anticipatrice et a

144
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Tendo tal noção em mente, observa-se de tal medida. 43


que os enunciados dos artigos 223-B, 223-C Nesse cenário, a lei passa a incentivar,
e 223-G da CLT, ao restringirem o conceito de em primeiro plano, a precificação da saúde
dano extrapatrimonial às lesões causadas às dos trabalhadores e do meio ambiente do
esferas moral e existencial e ao estabelecerem trabalho e sua consideração como mero custo
um rol taxativo de bens jurídicos passíveis da operação empresarial, em detrimento das
de reparação, para além de determinarem a condutas exigidas pelos artigos 6º, 7º, XXII,
tarifação das respectivas indenizações, vão 196 e 225, caput, da Constituição Federal, bem
na contramão das diretrizes preventivas e como pela Convenção nº 155 da OIT, a exigirem
pedagógicas inerentes à responsabilidade civil do Estado e dos particulares, a implementação
em matéria labor-ambiental. de políticas públicas e de práticas que primem
Com efeito, a limitação à reparação pela prevenção dos riscos labor-ambientais
dos danos extrapatrimoniais decorrentes já conhecidos e pela precaução em relação às
das relações de trabalho, na forma dos ameaças à integridade psicofísica dos indivíduos
retromencionados dispositivos da Reforma ainda não totalmente mapeadas pela ciência.
Trabalhista, acaba por servir de incentivo para
que as empresas organizem seus ambientes
laborais e seus fatores de produção de modo a 43 Nesse sentido, Augusto César Leite de Carvalho
pondera que:
calcular a relação entre o custo com as possíveis
“Uma (...) razão para recusar a construção exegética que
indenizações decorrentes da exposição dos limita a compensação econômica, tal por qual, o direito à
reparação por danos extrapatrimoniais é a insensatez de
trabalhadores a riscos nocivos à integridade
se prevenir o empresário, virtual ofensor, anunciando-lhe
psicofísica e os eventuais benefícios decorrentes o exato valor a onerá-lo na hipótese de ele vulnerar um
direito inerente à personalidade do empregado que está
sob seu jugo. É certo que uma solução hermenêutica de
tal ordem teria aptidão para converter a ofensa moral em
uma relação custo-benefício.
priori qui, depuis fort-longtemps, est préférée aux (...)
mesures a posteriori du type réparation, restauration ou A parte deve estar atenta ao aspecto da atribuição de
répression qui intervennient après une atteinte avérée à valor para o dano extrapatrimonial exigir um raciocínio
l´environnement. transitivo de proporcionalidade, ou seja, a quantia a ser
(...) fixada haverá de ser proporcional a algo )à intensidade
Face à l´irréversibilité de certaines atteintes à da dor ou do constrangimento que resultaram do evento
l´environnement et à l´incertitude scientifique qui affecte danoso, á previsível nocividade ou mesmo letalidade da
des dossiers complexes (diminuition de la couche d´ozone, condição laboral que o causou, à possível ausência de
centrales nucléaires et déchets radioactifs, utilization sustentabilidade no ambiente de trabalho, à culpa da
d´organismes génétiquement modifiés), une nouvelle empresa e virtualmente da vítima, à transcendência do
forme de prévention a été imaginée, pour protegér la sofrimento em relação à família e ao corpo social, etc.).
société contre des risques encore inconnus ou incertains, Por sua vez, o juiz, ao arbitrar a quantia correspondente
L´Ignorance quant aux conséquences exacts à court ou ao dano extrapatrimonial, deve valer-se da equidade,
à long terme de certaines actions ne doit pas servir de atentando para a necessidade de compatibilizá-la com
prétexte pour remettre à plus tard l´adoption de mesures as condições econômicas do empregador (referimo-
visant à prévenir la dégradation de l´environnement. nos sobremodo ao interesse coletivo de que a empresa
Autrement dit, face à l´incertitude ou à la controverse subsista, em sua atuação saudável, após a condenação
scientifique actuelle, il vaut mieux prendre des mesures judicial) e, especialmente, com os propósitos profilático
de protection sévères à titre de précaution que de ne rien e repressor de sua atuação jurisdicional.” CARVALHO.
faire.” PRIEUR. Michel. Droit de l´environnement. 5e. Augusto César Leite de. Direito do trabalho. Curso e
Édition. Paris : Dalloz, 2004, p. 71-154. discurso. São Paulo: LTr, 2016. p. 344.

145
Reforma Trabalhista IV
Artigos

E como se já não bastasse, a sistemática Resta evidenciado, portanto, que


de limitação dos danos reparáveis e de tarifação a sistemática de reparação dos danos
da indenização encampada pelos artigos 223-B, extrapatrimoniais decorrentes das relações de
223-C e 223-G da CLT acaba por trazer como trabalho emanada dos artigos 223-B, 223-C e
efeito colateral o repasse, para a sociedade 223-G da CLT não atende, sequer minimamente,
e para o Estado, da maior parcela dos custos ao mandamento emanado dos artigos 6º, 7º,
decorrentes da degradação labor-ambiental XXII, 196 e 225, caput, da Constituição Federal
e da dilapidação da saúde dos trabalhadores no sentido de que se busque a mitigação
submetidos aos riscos criados pelas empresas. e a eliminação progressiva das atividades
De fato, a limitação da reparação pelos ocupacionais que acarretam riscos à saúde dos
danos extrapatrimoniais de origem laboral a trabalhadores e ao equilíbrio do meio ambiente
cargo das empresas tende a transferir, em maior laboral.
medida, para os serviços públicos de saúde e de
seguridade social o custeio com o tratamento 2. O plano da aplicabilidade
dos trabalhadores afetados por aquelas
condições de risco ocupacional agravado, Paralelamente à averiguação
bem como com os benefícios previdenciários em torno de sua adequação à Constituição
decorrentes do afastamento de tais obreiros. Federal, o novo Título II-A da CLT comporta
Inverte-se, dessa maneira, a lógica inerente análise acerca de sua aplicabilidade às situações
ao princípio ambiental do poluidor-pagador, fáticas descortinadas diante dos aplicadores do
que subjaz ao artigo 225, § 3º, da Constituição direito. Trata-se de perquirir, nesse sentido,
Federal.44 (i) quais são as hipóteses contempladas
em abstrato pela literalidade daqueles sete
dispositivos e (ii) em que medida as nuances
dos casos concretos contribuirão para sua
44 Sobre o conteúdo do princípio do poluidor-
pagador aplicado à partilha de responsabilidades entre o incidência ou não.
Estado e os particulares, Augustín Viguri Perea assevera
que:
“Somos de la firme opinión de que no puede ponerse
en tela de juicio la idea que sostiene que ser ecológico
debe resultar económico. La lucha por la aplicación de
principios tales como ´quien contamina paga´, ´quien
utiliza paga´ o ´quien conserva que cobre´, ayudará a La aplicación del principio ´quien contamina paga´ común
mejorar la eficacia de las políticas verdes y asegurará, a todos los sistemas jurídicos analizados en el marco de
al mismo tiempo, la financiación para los servicios una convergencia global, deja patente que no tiene que
medioambientales. ser el Estado, es decir, los ciudadanos, quienes respondan
Los que contaminan, esto es, los causantes del finalmente de los daños ambientales. En otras palabras,
daño y no la colectividad serán quienes ´paguen la ni los gobiernos ni la sociedad debieran subvencionar
factura´incorporando a sus costes las inversiones los costes de limpieza, restauración o control de la
necesarias para evitar la degradación ambiental. En contaminación.” PEREA. Augustín Viguri. Globalización
nuestra opinión, la contaminación tenderá que ser gravada y defensa del medio ambiente en el derecho privado:
y las acciones medioambientales deberán abarcar a todo aplicación del principio “quien contamina paga” y
el sector empresarial, desde las actividades industriales, régimen de la responsabilidad civil objetiva: derecho
hasta las que afectan a la construcción, sin olvidar español, europeo, norteamericano y japonés. Madrid:
las inginerías, consultorías o las esferas agronómicas, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
comerciales o de servicios. de España, 2009, p. 372-373.

146
Reforma Trabalhista IV
Artigos

Com efeito, já há muito, o Direito contextos, não pode ele prescindir da função
assimilou a constatação de que a letra da lei interpretativa exercida por seu aplicador. É tal
não é capaz de regular, por si só, a miríade de atividade, nos dizeres de Francesco Ferrara,
situações práticas surgidas das relações entre que vai aferir, concretamente, se a lei em
os atores sociais e que a subsunção das normas questão tem incidência na hipótese e, em caso
escritas aos fatos, nos moldes concebidos afirmativo, qual seu significado à luz dos traços
por Montesquieu, não passa de uma noção fáticos e jurídicos que conformam a situação
idealizada sem qualquer respaldo prático na concreta.46
realidade. Diante da complexidade da vida em A lei, em sua literalidade, não passa de
sociedade, esta última sempre estará muitos um texto, e como tal não tem ela a capacidade
passos adiante do texto estático das normas.45 de antecipar todos os significados passíveis
Assim, para vivificar o direito nas situações de serem desvelados a partir de sua entrada
reais manifestadas sob os mais diversos em vigor e a partir do momento em que ela
passar a ser aplicada em concreto. O máximo
que se pode esperar de um texto normativo,
na acepção formulada por Friedrich Müller, é a
45 A propósito, Jean Cruet já preconizava no início
definição de um programa, a conter, sob a forma
do Século XX que:
“A evolução não consiste no desenrolar ininterrupto e de linguagem, as expectativas do legislador
retilíneo de transformações uma da outra procedentes
e de um âmbito, a compreender, também em
pela virtude occulta de um principio interno; as legislações
não evoluem por evoluir, evoluem para se adaptarem, e elementos textuais, o recorte da realidade cuja
o progresso resulta de uma pressão exterior, do choque
inesperado de uma invenção vindo a produzir-se na
ordem material, intelectual ou moral.
(...)
Se é verdade que a evolução social é feita das mil
revoluções trazidas pela invenção ao meio econômico, 46 Segundo o autor italiano:
intellectual ou moral, concebe-se facilmente não só a “A actividade do intérprete tendente a apurar o conteúdo
incerteza das previsões históricas, mas também, por da lei e a desenvolvê-lo e completa-lo, bem como a
consequencia, a vaidade das antecipações legislativas. elaboração científica, têm por último fim a aplicação.
O Estado não é o senhor do progresso jurídico, porque Porque o direito vive para se realizar, e a sua realização
não tem o monopólio do espírito de invenção, se é que consiste nem mais nem menos que na aplicação aos
delle é dotado em algum grau; e o futuro permanece-lhe casos concretos. O conhecimento do direito visa este
desconhecido porque a evolução não é uma curva regular objectivo prático – a decisão dos casos jurídicos.
de que seja possível, senão fácil, imaginar por um simples Mas aqui se nos depara outro aspecto da actividade do
fragmento a figura completa, mas uma linha quebrada jurista – a arte da decisão. O juiz terá de adaptar a norma
cuja direcção variável obedece a leis ainda mysteriosas. abstracta à situação de facto, terá de sotopor o caso
Temos mostrado no decurso desta obra como muitas controverso aos princípios exactos que o governam, de
regras do Código Civil se foram encontrando pouco a escolher, isto é, que princípios são de aplicar na hipótese
pouco estranhas á realidade: phenomeno absolutamente (atividade de subsunção).
normal! Os redactores do Código Civil foram, segundo o (...)
parecer geral, excellentes observadores dos costumes de A actividade judiciária, porém, não se reduz ao trabalho de
seu tempo, mas podiam ser também bons prophetas? subsunção dos factos à norma de direito. Apertar nestes
(...) limites a função do juiz, é concepção falsa e estreita. Pois
A lei marca uma paragem do direito; ora, se o direito o juiz não é um autómato de decisões; é um homem
pára, é necessariamente excedido, porque emquanto pensante, inteligente, e partícipe de todas as ideias e
o legislador repousa sobre um código, a sociedade vai conhecimentos que formam o património intelectual e
trabalhando sempre.” CRUET. Jean. A vida do direito e a experiência do seu tempo.” FERRARA. Francesco. Trad:
a inutilidade das leis. Lisboa: Editorial Ibero-americana, ANDRADE. Manuel A. D. Interpretação e aplicação das
1938. p. 168-171. leis. Coimbra: Arménio Amado, 1933. p. 80-97

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Reforma Trabalhista IV
Artigos

regulamentação é pretendida.47 Tal vicissitude, já contatada e assimilada


A normatividade, isto é, o resultado pelo Direito há pelo menos um século, atesta
efetivo da incidência da lei ao caso concreto, é a impossibilidade de se atender aos clamores
um dado que só pode ser extraído a partir da expressados por certos setores da sociedade
atividade interpretativa do Poder Judiciário no com amplo acesso aos meios de comunicação de
sentido de perquirir a aplicabilidade do texto massa que vêm bradando, através da imprensa,
legal (do programa e do âmbito da norma) pela subsunção pura e simples do texto da Lei
às hipóteses sob exame, bem assim o efetivo nº 13.467/2017 aos casos concretos, como
significado do dispositivo em questão à luz se o texto da referida norma já contivesse em
dos dados extraídos da realidade (norma de sua literalidade soluções unívocas para todas
decisão).48 as situações passíveis de materialização no
complexo e imprevisível mundo dos fatos.49

47 De acordo com Müller:


“O texto da norma não ´contém´ a normatividade e
a sua estrutura material concreta. Ele dirige e limita
as possibilidades legítimas e legais da concretização metóidica tradicional. Esse ´núcleo´ é concretizado no caso
materialmente determinada do direito no âmbito do individual na norma de decisão e com isso quase sempre
seu quadro. Conceitos jurídicos em textos de norma não também tornado nítido, diferenciado, materialmente
possuem ´sentido´ segundo a concepção de um dado enriquecido e desenvolvido dentro dos limites do que é
orientador acabado. Muito pelo contrário, o olhar se admissível no Estado de Direito (determinados sobretudo
dirige ao trabalho concretizador ativo do ´destinatário´ e pela função limitadora do texto da norma). Por meio do
com isso à distribuição funcional dos papéis que, graças detalhamento e concretização recíprocas da norma (nem
à ordem jurídico-positiva do ordenamento jurídico e concluída nem isolável) junto ao conjunto de fatos e do
constitucional, foi instituída para a tarefa de concretização conjunto de fatos (igualmente nem isolável, nem nesse
da constituição e do direito. sentido ´concluído´) junto à norma descobre-se em um
(...) procedimento sempre normativamente orientado o que
O teor literal expressa o ´programa da norma´, a ´ordem deve ser de direito n o caso individual, em conformidade
jurídica´ tradicionalmente assim compreendida. Pertence com a prescrição jurídica. Um enunciado jurídico não
adicionalmente à norma em nível hierárquico igual, o funciona mecanicamente.
âmbito da norma, i. é, o recorte da realidade social na sua (...)
estrutura básica, que o programa da norma ´escolheu´ Não é possível descolar a norma jurídica do caso jurídico
para si ou em parte criou para si como seu âmbito de por ela regulamentado nem o caso da norma. Ambos
regulamentação.” MÜLLER. Friedrich. Trad: NAUMANN. fornecem de modo distinto, mas complementar, os
Peter. Métodos de trabalho do direito constitucional. 3ª elementos necessários à decisão jurídica. Cada questão
Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 41-42. jurídica entra em cena na forma de um caso real ou
48 Ainda segundo Müller: fictício. Toda e qualquer norma somente faz sentido com
“Uma norma não é (apenas) carente de interpretação vistas a um caso a ser (co)solucionado por ela.” Idem, p.
porque à medida que ela não é ´unívoca´, ´evidente´, 48-50.
porque e à medida que ela é ´destituída de clareza´ - mas 49 Vide, nesse sentido, a título exemplificativo:
sobretudo porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou GUZZO. J.R. Direito das ruas. Veja, São Paulo, 6 dez.2017,
fictício). Uma norma no sentido da metódica tradicional p. 114;
(i. é: o teor literal de uma norma) pode parecer ´clara´ ou PIRES. Bruno. Juízes e procuradores resistem à reforma
mesmo ´unívoca´ no papel. Já o próximo caso prático ao trabalhista. O Estado de S. Paulo, 19 out.2017.
qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure Disponível em: http://economia.estadao.com.br/
extremamente ´destituída de clareza´. Isso se evidencia noticias/geral,juizes-e-procuradores-resistem-a-reforma-
sempre somente na tentativa efetiva da concretização. trabalhista,70002053373. Acesso em 29.12.2017;
Nela não se ´aplica´ algo pronto e acabado a um conjunto CAMARGO. José Márcio. Reação de juízes à reforma
de fatos igualmente compreensível como concluído. (...) A trabalhista é ilegal e injustificável. Revista Consultor
´norma´ jurídica não está pronta nem ´substancialmente´ Jurídico, 10 out. 2017. Disponível em: https://www.
concluída. Ela é um núcleo materialmente cirscuncritível conjur.com.br/2017-out-10/jose-camargo-reacao-juizes-
da ordem normativa, diferenciável com os recursos da reforma-trabalhista-ilegal. Acesso em 29.12.2017.

148
Reforma Trabalhista IV
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A Lei nº 13.467/2017 – e o Título II-A da decorrentes das relações de trabalho e outro


CLT por ela instituído – não passam de textos conjunto de hipóteses, igualmente extenso,
que fixam, em linguagem escrita, um programa para o qual as regras em referência possuem
para incidir sobre um determinado âmbito plena aplicabilidade.
idealizado aprioristicamente pelo legislador. O detalhamento desses dois grandes
O enquadramento da situação em análise ao conjuntos que, ao fim e ao cabo, culminará com
recorte concebido pela Reforma Trabalhista a definição do próprio âmbito normativo do
em sua literalidade, bem assim o significado Título II-A da CLT, é exatamente o que se fará
dessa última para o caso concreto, dependerão, nos itens subsequentes.
fatalmente, da atividade interpretativa a ser Segundo René Savatier é essa a lógica
desenvolvida por intermédio da aplicação inerente à responsabilidade objetiva decorrente
judicial.50 do risco criado pelo autor do dano. Segundo o
Não obstante a imprescindibilidade da autor francês:
participação do intérprete para a concretização “A responsabilidade nascida do risco
da norma, a análise do programa e do âmbito criado é aquela que obriga o autor a reparar
inerentes ao Título II-A da CLT permitem os danos ocasionados, independentemente de
antever, objetivamente, um amplo conjunto de culpa, por uma atividade que ele exerça em
situações passíveis de materialização no plano interesse próprio e sob sua supervisão.
fático, que se encontram excluídas do alcance (...)
daquelas regras concernentes à definição 2.1. Programa e âmbito normativo do
e à reparação dos danos extrapatrimoniais Título II-A da CLT. Os danos isolados decorrentes
das relações de trabalho que afetam interesses
individuais heterogêneos
50 Afinal, conforme preconiza Menelick de Definir objetivamente o programa e o
Carvalho Netto:
âmbito normativo do Título II da CLT significa,
“No domínio dos discursos de aplicação normativa, faz-se
justiça não somente na medida em que o julgador seja na prática, dar resposta às duas indagações
capaz de tomar uma decisão consistente com o Direito
capitais concernentes à aplicabilidade dos
vigente, mas para isso ele tem que ser igualmente capaz
de se colocar no lugar de cada um desses envolvidos, referidos dispositivos, a saber: (i) quais são as
de buscar ver a questão de todos os ângulos possíveis
expectativas antevistas pelos artigos 223-A a
e, assim, proceder racional ou fundamentadamente
à escolha de única norma plenamente adequada à 223-G da CLT ao promover a regulamentação dos
complexidade e à unicidade da situação de aplicação que
danos extrapatrimoniais de origem trabalhista
se apresenta. Com essa abertura para a complexidade de
toda essa situação de aplicação, o aplicador deve exigir e (ii) quais foram as situações destacadas em
então que o ordenamento jurídico apresente-se diante
abstrato pelo legislador no intuito de lhes fazer
dele, não através de uma única regra integrante de um
todo passivo, harmônico e predeterminado que já teria incidir as normas em questão?
de antemão regulado de modo absoluto a aplicação de
A resposta a tais indagações permitirá
suas regras, mas em sua integralidade, como um mar
revolto de normas em permanente tensão concorrendo ao intérprete verificar, em abstrato, em quais
entre si para regerem situações.” NETTO. Menelick
situações passíveis de materialização no plano
de Carvalho. A Hermenêutica Constitucional sob o
Paradigma do Estado Democrático de Direito. In: Notícia fático o Título II-A da CLT se mostra aplicável
do Direito Brasileiro. Brasília, 6, 1998, p. 233-250.
e em que hipóteses, ao contrário, os referidos

149
Reforma Trabalhista IV
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dispositivos não incidem. Tal averiguação, no basta para a delimitação em abstrato do


entanto, não elimina a tarefa a ser efetuada campo fático de aplicabilidade daqueles sete
pelo aplicador do direito no sentido de definir dispositivos. Para tanto, faz-se necessário
o significado da norma à luz das nuances do precisar o âmbito da norma, isto é, aquelas
caso concreto submetido ao seu exame, que, situações passíveis de materialização na
na dicção de Müller, constitui a chamada norma realidade antevistas em abstrato pelo legislador
de decisão. sobre as quais o programa da norma irá incidir
Trata-se, portanto, de uma operação a de acordo com suas expectativas.
ser realizada em duas etapas, sendo a primeira E no que diz respeito à delimitação
– que é a que nos interessa para os fins do do âmbito normativo do Título II-A da CLT, o
presente estudo - concernente à definição texto de seus sete dispositivos indica de modo
em torno da aplicabilidade ou não das normas cristalino que o recorte fático contemplado
integrantes do Título II-A da CLT à situação em pelas regras em referência compreende
exame e, a segunda, a envolver a formulação exclusivamente os danos extrapatrimoniais
da norma de decisão para o caso concreto, decorrentes das relações de trabalho
conquanto os artigos 223-A a 223-G da CLT individualizados ou isolados, isto é, aqueles
incidam efetivamente sobre a hipótese. que não têm por origem um risco relacionado à
Pois bem. Quanto ao programa normativo organização deficiente dos fatores de produção
do Título II-A da CLT a singela leitura de seus sete a cargo do tomador de serviços a desaguar em
dispositivos o desvela sem maiores dificuldades. uma situação de poluição labor-ambiental que
A expectativa do legislador reformista ali compromete higidez do local de trabalho para
cristalizada tem por objeto a regulamentação toda a coletividade nele inserida.51
da reparação dos danos extrapatrimoniais Dito em outros termos, os danos
decorrentes da relação de trabalho por extrapatrimoniais individualizados tratados
intermédio (i) da busca pela definição de um no Título II-A da CLT compreendem aquelas
conceito para esses últimos (artigo 223-B), (ii) da lesões pertinentes à esfera da personalidade
delimitação taxativa dos bens das pessoas físicas dos trabalhadores que, mesmo ocorrendo
e jurídicas tutelados (artigos 223-C e 223-D), (iii) no contexto de uma relação de trabalho,
da fixação de uma relação de proporcionalidade constituem ora eventos isolados em relação à
entre o grau de colaboração para a ofensa e a
responsabilidade (artigo 223-E), (iv) dos limites
para a cumulatividade da reparação de tais
51 Nas palavras de Ney Maranhão, poluição labor-
lesões com os danos patrimoniais (artigo 223-
ambiental é:
F) e, finalmente, (v) da delimitação objetiva dos “O desequilíbrio sistêmico no arranjo das condições de
trabalho, da organização ou das relações interpessoais
fatores a serem levados em conta para a fixação
havidas no âmbito do meio ambiente laboral que, tendo
em concreto das indenizações, bem como da base antrópica, gera riscos intoleráveis à segurança e à
saúde física e mental do ser humano exposto a qualquer
tarifação destas últimas.
contexto jurídico-laborativo – arrostando-lhe, assim,
Contudo, a verificação do programa a sadia qualidade de vida.” MARANHÃO. Ney. Poluição
labor-ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p.
normativo inerente ao Título II-A da CLT não
234.

150
Reforma Trabalhista IV
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organização do ambiente laboral, ora situações trabalhador. Aqui, igualmente, não se está diante
pontuais (não institucionalizadas) inerentes de hipótese a denotar a institucionalização de
às relações interpessoais mantidas entre os práticas gerenciais deletérias por parte de uma
indivíduos a figurarem nos dois polos de um determinada empresa, mas sim de condutas
dado liame laboral (p. ex: o trabalhador, de um individualizadas praticadas por um sujeito
lado, e seu superior hierárquico, de outro). determinado em relação a outro no âmbito de
Seriam tais situações enquadráveis no uma relação laboral. 53
conceito de causalidade tópica, a contemplar, A própria leitura dos artigos integrantes
conforme já antecipamos em artigo de nossa do Título II-A da CLT demonstra, enfim, que
lavra publicado no ano de 2012, aquelas o âmbito normativo contemplado pelo texto
situações em que o sinistro decorre de eventos daqueles sete dispositivos abrange, de forma
não relacionados aos riscos da atividade exclusiva, tais eventos isolados, que não se
resultantes da organização sistêmica dos fatores confundem, em absoluto, com as lesões aos
de produção.52 interesses difusos, coletivos ou individuais
Como exemplo de dano extrapatrimonial homogêneos decorrentes da conformação
relacionado a um evento isolado manifestado inadequada do ambiente de trabalho.
em uma relação trabalhista, pode-se imaginar Nesse sentido, o artigo 223-B, no ensejo de
um acidente de trabalho ocasionado por conceituar o dano de natureza extrapatrimonial
determinado trabalhador lotado em uma linha referenciado no Título II-A da CLT em relação aos
de produção que, ocasionalmente, derrama trabalhadores, deixa explícito que ele configura
certa quantidade de óleo no chão, provocando uma ação ou omissão atentatória à esfera moral
o escorregamento e a queda brusca de seu ou existencial da pessoa física.
colega. Nesse caso, não há de se falar em Ao assim prescrever, o dispositivo em
uma falha sistêmica inerente à organização do tela pressupõe que os danos extrapatrimoniais
ambiente laboral, mas sim em uma conduta a integrarem seu âmbito normativo (i) são
individualizada que gerou lesões na esfera da aqueles decorrentes de condutas determinadas
personalidade de outrem. e individualizadas (ações ou omissões em
De igual modo, é possível enquadrar espécie), (ii) que não possuem uma causa
nessa mesma categoria as lesões à integridade
psicofísica dos trabalhadores decorrentes
das situações clássicas de assédio moral que
53 Não se confunde tal situação, obviamente, com
envolvem, exclusivamente, o terror psicológico, a figura do assédio moral organizacional ou mobbing
praticado de forma deliberada por uma empresa ou por
a pressão ou as ofensas infligidas por um
ela tolerado, em que, aí sim, tem-se um nítido suposto
superior hierárquico ou por um colega a um dado de degradação labor-ambiental capaz de afetar toda
uma coletividade determinada ou indeterminada de
trabalhadores.
Vide, nesse sentido:
EBERT. Paulo Roberto Lemgruber. Assédio moral
52 EBERT. Paulo Roberto Lemgruber. O meio organizacional: a gestão degradante como poluição do
ambiente do trabalho – conceito, responsabilidade civil meio ambiente de trabalho. In: Revista LTr, Vol. 81, nº 2.
e tutela. In: Revista LTr, Vol. 76, nº 11. Novembro de 2012, Fevereiro de 2017, p. 212-227.
p. 1.347-1.348.

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comum a uma coletividade determinada ou Ação Civil Pública e no Código de Defesa do


determinável, (iii) que afetam o conjunto Consumidor.55
dos direitos da personalidade dos indivíduos E a opção do legislador reformista pela
considerados em si mesmos (pessoas físicas) reparação individualizada e isolada dos danos
e (iv) que seriam enquadráveis, por isso extrapatrimoniais decorrentes das relações de
mesmo, na rubrica dos direitos individuais trabalho é reforçada sobremaneira pelo texto
heterogêneos.54 do artigo 223-E da CLT, cujo teor estabelece
Na sequência do Título II-A da CLT, o artigo uma relação de proporcionalidade entre o
223-C reforça o caráter isolado e individualizado grau de participação dos agentes nas ofensas
dos danos extrapatrimoniais decorrentes materializadas e a responsabilidade a ser
das relações de trabalho, seguindo a mesma impingida a cada um dos autores.
orientação do dispositivo antecedente, Ao determinar tal correlação, o artigo
porquanto, ao arrolar os elementos integrantes 223-E pressupõe, de modo evidênte, que
da esfera da personalidade do lado dos a reparação dos danos extrapatrimoniais
trabalhadores, faz menção, novamente, à figura vislumbrada no âmbito normativo do Título
da pessoa física. II-A da CLT depende da análise em concreto
De fato, o texto do artigo 223-C da CLT do grau de colaboração de cada agente para
indica que o objeto tutelado pelo dispositivo a materialização do resultado deletério. Exige-
em referência consiste nos direitos da se, portanto, uma averiguação individualizada
personalidade (honra, imagem, intimidade, etc.) da conduta daqueles que concorreram para
compreendidos em sua faceta estritamente a lesão, o que é absolutamente incompatível
individualizada, fazendo abstração da dimensão com a responsabilidade pela recomposição
coletiva (em sentido lato) de tais garantias, a dos interesses difusos, coletivos e individuais
abranger os interesses difusos, coletivos (em
sentido estrito) e individuais homogêneos das
potenciais vítimas, cuja reparação pode ser
55 Não por outra razão, Antonio Umberto de Souza
obtida pelos outros mecanismos existentes no
Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon
ordenamento jurídico, notadamente na Lei da Teixeira de Azevedo asseveram em seus comentários
que:
“”Ao referir que ´por dano de natureza extrapatrimonial
deve ser compreendido todo aquele que implique
ofensa à esfera moral ou existencial da pessoa física ou
54 Segundo a definição formulada por Marcelo jurídica´(...), fica evidente que o legislador reformista
Abelha Rodrigues: centra seu foco na regência de danos extrapatrimoniais
“Os interesses individuais heterogêneos são aqueles estritamente individuais, não importando, por óbvio,
onde o titular e o objeto são identificados de forma qualquer óbice à continuidade do reconhecimento da
heterogênea a outros interesses, porque são diferentes figura do dano moral coletivo no âmbito trabalhista,
na origem, nas características, nas questões e discussões modalidade de dano extrapatrimonial de natureza
envolvendo o conflito, justamente porque o fato jurídico metaindividual que continua detendo amparo normativo
que dá origem ao direito é único, com singularidade próprio e diferenciado (CF, art. 5º, X; Lei nº 7.437/1985,
que envolvem o titular e o objeto do interesse. Por isso art. 1º; Lei nº 8.078/1990, art. 6º, VI). SOUZA JÚNIOR.
mesmo são interesses exclusivos de seus titulares.” Antonio Umberto de et alii. Reforma trabalhista. Análise
RODRIGUES. Marcelo Abelha. Fundamentos da tutela comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017. São Paulo:
coletiva. Brasília: Gazeta Jurídica, 2017, p. 72-73. Rideel, 2017, p. 121.

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Reforma Trabalhista IV
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homogêneos a terem por origem comum ambiental a constar, entre nós, dos artigos
a exposição a um determinado risco labor- 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor,
ambiental. bem como do artigo 14, § 1º, da Lei nº 6.938,
De fato, nas situações em que o dano de 31.8.1981 (Política Nacional do Meio
decorrente da relação de trabalho tem por causa Ambiente).57
a exposição do trabalhador a um determinado O artigo 223-F, de seu turno, dá mais uma
risco à sua integridade psicofísica, a análise indicação a respeito do caráter eminentemente
individualizada da conduta dos prepostos do individualista inerente à reparação dos danos
tomador de serviços é despicienda, porquanto extrapatrimoniais sob a sistemática do Título
o risco em questão é ora uma decorrência II-A da CLT. Com efeito, ao estabelecer a
natural da própria atividade desempenhada cumulatividade das indenizações por danos
pela empresa, ora um fator de poluição labor- patrimoniais e extrapatrimoniais, o dispositivo
ambiental por ela criado no interesse de sua em referência faz menção a um mesmo ato
atuação econômica.56 lesivo a ensejar tais prejuízos.
Tal é, exatamente, a diretriz presente no A utilização da expressão ato lesivo
âmago da teoria do risco criado que inspirou pressupõe a análise isolada e específica das
a responsabilidade objetiva inerente aos ações e omissões perpetradas pelas partes de
acidentes de trabalho no início do Século XX
(teoria do risco profissional) e que evoluiu, com
o passar do tempo, para o regime da reparação
57 Sobre a teoria do risco profissional, Jorge
dos danos perpetrados em face dos interesses
Americano já o sintetizava da seguinte forma no início do
difusos, coletivos e individuais homogêneos século XX:
“ O risco profissional se funda num conceito jurídico
decorrentes das lesões de massa e da poluição
verdadeiro. Não é um risco artificial, creado por lei.
(...)
Quem tem a propriedade da coisa supporta seus riscos.
Como expansão desse conceito, tambem na industria só
56 Sua responsabilidade tem por fundamento o quem aufere lucros deverá suportar-lhe os riscos.
interesse por ele titularizado em relação à atividade (...)
que desempenha. Interesse esse que pode ser tanto Attribuiu-se o risco a quem tem os commodos. O operario
moral quanto pecuniário. Aquele que obtém proveito que trabalha por conta de outrem, não tem riscos nem
de uma atividade será consequentemente responsável commodos tem apenas salario, compensação contractual
por suportar os riscos de danos a terceiros a que ele dá do seu trabalho. A lei do risco profissional definiu o
causa.” que a doutrina procurava pelo principio da culpa, e
No original: não encontrava: o risco cabe ao patrão, a quem cabem
“La responsabilité née du risque créé est celle qui oblige tambem os commodos. Esta solução nasceu portanto,
à reparer des dommages produits, même sans faute, par naturalmente e não artificialmente.
une activité qui s´exerçait dans votre intérêt et sous votre (...)Passou-se da subtileza conceitual da culpa do patrão
autorité. até o risco creado, ultima desnaturação que precedeu á
(...) autonomia do risco profissional. (...) O [conceito de risco
Sa responsabilité se fonde alors sur l´intérêt que profissional] é (...) que nenhum patrimonio se augmente
présentait, pour elle, cette activité. Intérêt qui peut, á custa do outro patrimonio. O legislador não permite que
d´ailleurs, être aussi bien moral que pécuniaire. Celui o patrão atire todos os riscos da industria para as costas
qui profite d´une activité sera équitablement astreint, do operario. Assim, a reparação é devida pelo patrão em
en retour, à supporter les risques du dommage qu´elle virtude do indiscutivel princípio: - ubi emolumentum, ibi
cause.” SAVATIER. René. Traité de la responsabilité civile ônus.” AMERICANO. Jorge. Do acto illicito nos acidentes
en droit français. Tome I. Les sources de la responsabilité do trabalho. São Paulo: Livraria Academica, 1925, p. 28-
civile. 2éme Édition. Paris : LGDJ, 1951, p. 349. 31.

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uma determinada relação de emprego. Não de superação física ou psicológica (inciso


se refere ela, por evidente, aos supostos de III), reflexos pessoais e sociais da ação ou da
riscos inerentes às atividades empresariais e de omissão (inciso IV), ocorrência de retratação
poluição labor-ambiental, na medida em que espontânea (inciso VIII), esforço efetivo para
esses últimos não constituem, em sua essência, minimizar a ofensa (inciso IX) e perdão tácito ou
um ato lesivo pronto, acabado e individualizado, expresso (inciso X) só é cabível em situações que
senão a origem (ou a causa) comum para uma envolvem danos específicos experimentados
sucessão indefinida de atos lesivos a afetarem por determinado indivíduo em decorrência
interesses difusos, coletivos e individuais de uma ação ou omissão concreta perpetrada
homogêneos.58 por outro agente igualmente identificado ou
Por derradeiro, a redação do artigo 223-G, identificável.
na parte em que elenca os elementos a serem De modo oposto, se os danos
valorados pelo juiz com vistas à fixação da extrapatrimoniais em questão se dispersam
indenização, sepulta qualquer dúvida acerca da em uma pluralidade de afrontas a interesses
natureza individualizada e isolada das condutas difusos, coletivos e individuais homogêneos
e dos danos extrapatrimoniais a integrarem o de um universo determinado ou determinável
âmbito normativo do Título II, da CLT. de trabalhadores, a mensuração a respeito
daqueles elementos relacionados à própria
De fato, a avaliação em torno subjetividade de ofensores e ofendidos
de elementos como intensidade do sofrimento elencados no artigo 223-G da CLT não é só
ou da humilhação (inciso II), possibilidade insignificante para a responsabilização dos
autores diante de um risco labor-ambiental,
como também se afigura impossível, ante a
própria natureza transindividual das lesões e de
58 Afinal, conforme assinala Raimundo Simão de
seu caráter múltiplo.
Melo:
“Sabe-se que a maioria dos acidentes e doenças E como se já não bastassem tais
ocupacionais decorre do meio ambiente do trabalho
indicações, o inciso VII do dispositivo em
inadequado. Essa inadequação pode ter como causa a
falta de equipamentos individuais ou de medidas coletivas referência faz expressa menção ao dolo e à culpa
de prevenção ambiental. Outras hipóteses decorrem do
do ofensor como elementos a serem verificados
próprio risco da atividade desenvolvida pelo empregador
ou tomador de serviços, que pode ser agravado pela falta em concreto para a fixação maior ou menor
de segurança e cuidados especiais.
das indenizações, o que denota de maneira
Assim, pode-se ter um dano ao meio ambiente
genericamente considerado, como, por exemplo, uma cristalina a opção do legislador reformista pela
contaminação por poluentes, um derramamento de óleo
sistemática clássica da reparação individualizada
que deixe o piso escorregadio ou alto índice de barulho
no ambiente de trabalho, causando, com isso, doenças concebida para a recomposição dos interesses
e acidentes de trabalho. De um lado, tem-se um dano
individuais heterogêneos.59
ambiental; de outro, em decorrência deste, danos à
saúde e integridade física e psíquica do trabalhador,
ocasionando, assim, responsabilidade civil para o
empregador ou tomador de serviços.” MELO. Raimundo
Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do 59 Sobre o espírito a insuflar a responsabilidade civil
trabalhador. 5ª Edição. São Paulo: LTr, 2013, p. 302. clássica e sua correlação intrínseca com a individualização
da reparação, contemplada nos célebres artigos 1.382

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Por isso mesmo, pode-se afirmar, com lesão a um trabalhador específico, enquadrável
segurança, que os elementos elencados no nos conceitos de causalidade tópica e de
artigo 223-G indicam, ao lado dos demais interesse individual heterogêneo, os artigos
dispositivos integrantes do Título II da CLT, que 223-A a 223-G incidirão em sua plenitude e
as situações fáticas ali antevistas em abstrato o intérprete poderá dar o passo adiante no
para fins de regulamentação – isto é, seu sentido de estabelecer, à luz das nuances do
âmbito normativo - dizem respeito aos danos caso concreto, a norma de decisão a reger a
extrapatrimoniais individualizados de natureza hipótese.
trabalhista que são distintos das lesões aos Do contrário, sendo a lesão resultante
interesses difusos, coletivos ou individuais da materialização de um risco labor-ambiental
homogêneos, decorrentes da conformação criado ou tolerado pelo tomador de serviços,
inadequada do ambiente laboral. sua reparação será balizada pela Lei nº 6.938/81
Delimitados, portanto, o programa e (Política Nacional do Meio Ambiente) e pelos
o âmbito normativos do Título II-A da CLT, o artigos 927, parágrafo único e 944 do Código
operador do Direito tem, diante de si, os meios Civil. Nessa hipótese, o cotejo da situação em
necessários para averiguar se o caso concreto concreto com o programa e com o âmbito do
a ser analisado comporta, ou não, a aplicação Título II-A da CLT demonstrarão, de plano a
daqueles sete dispositivos. Tratando-se de um inaplicabilidade deste último.
ato isolado e individualizado a ocasionar uma
2.2. Inaplicabilidade do Título II-A
da CLT aos danos extrapatrimoniais que afetam
e 1.383 do Código Civil francês de 1804, Henri e Léon interesses difusos, coletivos e individuais
Mazeaud os sintetizam nos seguintes termos:
homogêneos de natureza labor-ambiental.
“Todas las perdidas y todos los daños que pueden ocurrir
por el hecho de alguna persona, sea imprudencia, Causalidade sistêmica
ligereza, o ignorancia de lo que debe hacerse u otras
culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben
ser reparadas por aquel que ha dado lugar a ellas Uma vez delimitadas as situações
por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado
materializáveis no plano fático, para as quais
menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intención
de dañar. o Título II-A da CLT tem plena aplicabilidade,
(…)
cumpre definir com maior clareza as hipóteses
Es una consecuencia natural de todas las especies de
compromisos particulares y del compromiso general de que se situam fora do âmbito normativo
no causar mal a nadie que aquellos que ocasionen algún
daqueles sete dispositivos, a saber, os danos
daño, sea por haber contravenido algún compromiso o
por haber faltado al mismo, están obligados a reparar el extrapatrimoniais de origem labor-ambiental
mal que hayan hecho.
que consolidam múltiplas lesões a interesses
(…)
Todo individuo es garante de su hecho; es esta una de difusos, coletivos e individuais homogêneos.
las primeras máximas de la sociedad; de donde se sigue
Para a conceituação plena e precisa de
que, sí ese hecho causa algún daño a otro, es preciso
que esté obligado a repararlo aquel por cuya culpa tal espécie de danos, o passo inicial consiste,
se haya ocasionado.” MAZEAUD. Henri; MAZEAUD.
exatamente, na compreensão da noção de
Léon. Trad: ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO. Luis. Tratado
teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y meio ambiente do trabalho contemplada nos
contractual. Tomo I, Volumen I. Buenos Aires: Ediciones
artigos 6º, 7º, XXII, 170, VI, 196 e 225, caput,
Jurídicas Europa-América, 1961, p. 52-60.

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da Constituição Federal, em complemento aos seus efeitos de modo protraído no tempo,


conceitos já delineados no item 1.4 do presente bem como de forma sinérgica e difundida
artigo. em direção a todos os trabalhadores (atuais
Pois bem. Partindo do princípio de que e futuros) a eles expostos, de modo a afetar,
o ser humano é a referência central a ser tanto os interesses de ordem coletiva comuns
levada em consideração para a definição de à coletividade obreira em questão (p. ex: o
seu entorno (ambiente), compreende-se por direito à sadia qualidade do ar no ambiente de
meio ambiente do trabalho o conjunto dos trabalho, o direito à organização ergonômica
elementos naturais e artificiais que decorrem adequada, etc.), quanto os interesses inerentes
da organização dos fatores de produção (p. ex: à esfera pessoal dos indivíduos (p. ex: direitos
disposição do maquinário,  gestão de recursos da personalidade).
humanos, presença de riscos físicos, químicos, Tal caráter múltiplo, persistente e
biológicos e ergonômicos, etc.) que circundam cumulativo é, exatamente, na definição
os trabalhadores nos locais onde desempenham de Michel Prieur, a principal característica
suas atividades ocupacionais.60 dos danos ambientais e a principal razão
E uma vez que o meio ambiente do para a inadequação do arcabouço jurídico
trabalho compreende os elementos naturais e individualista no que concerne ao tratamento
artificiais inerentes à organização dos fatores do tema.61
de produção, os eventuais riscos criados ou
tolerados pelo empregador ou tomador de
serviços na conformação de tais fatores, têm o
61 De acordo com o autor francês, o dano
condão de afetar, de modo unívoco, todos os ambiental:
“É a lesão causada pelo homem ao meio ambiente.
trabalhadores a eles submetidos.
Se tal lesão afeta, em primeiro lugar, o ar, a água ou a
Consequentemente, a presença de natureza, isso só nos interessa na medida em que tais
elementos são utilizados pelo homem e que será ele
tais riscos no meio ambiente do trabalho faz
a sofrer as repercussões de tais lesões. No entanto,
com que os danos deles decorrentes operem essa responsabilidade indireta que caracteriza o dano
ambiental somente nos interessará se considerarmos
que as vítimas das referidas lesões não são somente
aquelas que experimentam diretamente um prejuízo em
seus bens ou em sua pessoa, mas também o conjunto
60 Nas palavras de Júlio Cesar de Sá da Rocha: da coletividade a quem interessa a salvaguarda do
“O meio ambiente do trabalho representa todos os patrimônio ambiental. Se constata, assim, que o direito
elementos, inter-relações e condições que influenciam o em sua concepção individualista não logra dar conta dos
trabalhador em sua saúde física e mental, comportamento problemas de responsabilidade em matéria ambiental
e valores reunidos no locus de trabalho. a ter por causa a poluição, quando esta última afeta, ao
Com efeito, caracteriza-se, pois, como a soma das mesmo tempo, um patrimônio particular e, de modo
influências que afetam diretamente o ser humano, irreversível, o patrimônio coletivo de todos os seres vivos.
desempenhando aspecto chave na prestação e (...)
performance do trabalho. Pode-se, simbolicamente, Da poluição decorrem efeitos cumulativos e sinérgicos,
afirmar que o meio ambiente do trabalho constitui o pano que fazem com que os danos se adicionem e se
de fundo das complexas relações biológicas, psicológicas acumulem entre eles. (...) São eles danos coletivamente
e sociais a que o trabalhador está submetido.” ROCHA. identificados em relação a suas causas (pluralidade
Júlio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho. de autores, desenvolvimento industrial, concentração
Mudança de paradigma na tutela jurídica à saúde do urbana) e em relação aos seus efeitos (custos sociais)
trabalhador. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 99. e são danos difusos em suas manifestações (ar,
radioatividade, poluição das águas) e também no que diz

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Desse modo, um dano labor-ambiental, macrolesão.62


quando materializado em decorrência de um Assim, a título ilustrativo, a mesma
risco criado ou tolerado pelo empregador exposição a uma determinada substância
ou tomador de serviços responsável pela química nociva no espaço de um dado
organização dos fatores de produção, tem o estabelecimento fabril tem o condão de
potencial de afetar, ao mesmo tempo, interesses ocasionar danos à higidez do meio ambiente
difusos, coletivos e individuais homogêneos laboral não apenas à coletividade determinada
dos trabalhadores que desempenham suas de trabalhadores que ali se encontra no
atividades naquele meio ambiente laboral presente (interesse coletivo em sentido estrito),
degradado. Trata-se, portanto, de uma lesão como também de um número indeterminado
transindividual por sua própria natureza, de obreiros que, no futuro, virão a exercer suas
ou, na acepção técnico-jurídica, uma típica atividades naquele espaço degradado (interesse
difuso).63
Ainda no contexto do exemplo ora
formulado, essa mesma exposição a agente
respeito à formação do nexo de causalidade. Tais danos químico insalubre (dano ambiental) acabará
repercutem na esfera jurídica dos indivíduos na medida
por afetar, de maneira particularizada, os bens
em que atingem primeiro um elemento da natureza e
acabam por afetar, por via de consequência, seus direitos jurídicos titularizados individualmente pelos
pessoais.”
trabalhadores que se encontram submetidos
No original:
“ C´est le dommage causé par l´homme à aos riscos inerentes àquela substância nociva,
l´environnement. Si le dommage affecte en premier lieu
tanto em sua esfera extrapatrimonial (p. ex:
l´air, l´eau ou la nature, il ne nous intéresse que parce
que ces éléments sont utilisés par l´homme et qu´il en direitos da personalidade), quanto patrimonial.
subira les contrecoups. Néanmoins cette responsabilité
Nisso consistem, exatamente, os interesses
par ricochet qui caractérise le dommage écologique n´a
d´intérêt que si l´on considère que les victimes sont non
seulement celles qui subissent un prédudice direct dans
leurs biens ou leur personne mais aussi l´ensemble de la
collectivité qui a intérêt à la sauvegarde du patrimoine 62 As macrolesões são as ofensas que surgem
écologique. On constate ainsi que le droit individualiste dos chamados interesses sociais que, por sua vez, são
ne peut rendre compte des problèmes de responsabilité definidas por Ada Pellegrini Grinover como sendo:
en matière écologique car la pollution, si elle porte “[Os] interesses espalhados e informais à tutela de
atteinte à un patrimoine particulier, bien souvent affecte necessidades coletivas, sinteticamente referíveis à
en même temps et de façon irréversible le patrimoine qualidade de vida. Interesses de massa, que comportam
collectif tous les êtres vivants. ofensas de massa e que colocam em contraste grupos,
(...) categorias, classes de pessoas. Não mais se trata de um
La pollution a des effets cumulatifs et synergiques qui feixe de linhas paralelas, mas de um leque de linhas que
font que les pollutions s´additionnent et se cumulent convergem para um objeto comum e indivisível. Aqui se
entre elles. (...) Ce sont des dommages collectifs par leurs inserem os interesses dos consumidores, ao ambiente,
causes (pluralité d´auteurs, développement industriel, dos usuários de serviços públicos, dos investidores, dos
concentration urbaine) et leurs effets (coûts sociaux) ; ce beneficiários da previdência social e de todos aqueles
sont des dommages diffus dans leur manifestation (air, que integram uma comunidade compartilhando de suas
radioactivité, pollution des eaux) et dans l´établissement necessidades e seus anseios.” GRINOVER. Ada Pellegrini.
du lien de causalité ; ils sont répercutés dans la mesure Significado social, político e jurídico da tutela dos
où ils portent atteinte d´abord à un élément naturel et interesses difusos. In: A marcha do processo. Rio de
par ricochets aux droits des individus.” PRIEUR. Michel. Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 17-23.
Droit de l´environnement. 5e édition. Paris: Dalloz, 2004, 63 BARBOSA. Maria da Graça Bonança.  Ação
p. 917-918. Coletiva Trabalhista. Novas Perspectivas. São Paulo: LTr,
2010. p. 135-164.  

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individuais homogêneos, assim nomeados 6.938/81, de poluição.


em função de terem por origem uma causa Imagine-se, por exemplo, um escritório de
comum.64 contabilidade em que os trabalhadores operam
A análise conceitual dos danos de natureza ao lado de uma central de ar-condicionado
labor-ambiental demonstra de plano que estes instalada pela direção do estabelecimento, cujo
últimos não possuem, em sua origem, um evento ruído extrapola os limites toleráveis pelo ouvido
isolado, apartado da organização dos fatores de humano de modo a comprometer, a longo prazo,
produção a circundarem o trabalhador. Pelo a audição daqueles que ali operam. Nesse caso,
contrário, são eles o resultado concreto de uma o empregador, ao instalar e manter o referido
causa eminentemente estrutural, qual seja, a equipamento, ocasionou nítido desequilíbrio
criação ou a tolerância de um ou mais riscos à no meio ambiente do trabalho, de modo a criar,
integralidade dos bens jurídicos titularizados através da poluição sonora, riscos à higidez
pelos trabalhadores, ou melhor dizendo, de física de seus empregados.
uma fonte de desequilíbrio labor-ambiental ou, Ainda nesse sentido, é possível enquadrar
na acepção técnica do artigo 3º, III, da Lei nº em tal conceito as situações de assédio
moral organizacional, quando a empresa
institucionaliza métodos gerenciais fundados na
busca de maior produtividade e rentabilidade,
64 Segundo José Rubens Morato Leite e Patryck de
vindo a criar no meio ambiente do trabalho
Araújo Ayala:
“O dano ambiental (...) constitui uma expressão um fator de desequilíbrio a ocasionar,
ambivalente, que designa, certas vezes, alterações
potencialmente, uma série de doenças
nocivas ao meio ambiente e outras, ainda, os efeitos
que tal alteração provoca na saúde das pessoas e em psicossomáticas, tais como depressão, burnout,
seus interesses. Dano ambiental significa, em uma
agorafobia, etc.65
primeira acepção, uma alteração indesejável ao conjunto
de elementos chamados meio ambiente, como, por
exemplo, a poluição atmosférica; seria, assim, a lesão ao
direito fundamental que todos têm de gozar e aproveitar
do meio ambiente apropriado. Contudo, em sua segunda 65 Segundo Alain Ehrenberg, isso ocorre
conceituação, dano ambiental engloba os efeitos que porque com os novos métodos de gestão gerencial a
esta modificação gera na saúde das pessoas e em seus caracterizarem o pós-fordismo:
interesses. “Os padrões de controle e de dominação da força de
(...) trabalho passam a se apoiar menos na obediência
Dentro [do dano ambiental] existe aquele do tipo mecânica e mais na iniciativa: responsabilidade,
dano ambiental individual reflexo ou indireto ao meio capacidade de evoluir, projetos de formação, motivação,
ambiente, considerando que, nesta hipótese, a demanda flexibilidade, etc., desenham uma nova liturgia gerencial.
tem como base um interesse próprio do indivíduo ao A configuração imposta ao operário não é mais a de
microbem ambiental e que, de forma incidental, repercute ´homem-máquina´ a executar um trabalho repetitivo,
na proteção do macrobem ambiental pertencente à mas de empreendedor de trabalho flexível.
coletividade. Não há dúvida de que este dano individual (...)
pode ser elencado dentro do gênero dano ambiental, Nesse cenário, as configurações e as maneiras de
levando-se em consideração que a lesão patrimonial definir os problemas mudaram: desde a metade dos
ou extrapatrimonial que sofre o proprietário, em seu anos 1980, a medicina do trabalho e as pesquisas
bem, ou a doença que contrai uma pessoa, inclusive a sociológicas na empresa notaram o novo patamar de
morte, podem ser oriundas da lesão ambiental.” LEITE. importância adquirido pela ansiedade, pelos distúrbios
José Rubens Morato; AYALA. Patryck de Araújo. Dano psicossomáticos e pela depressão. A emp0resa passou a
ambiental. Do individual ao coletivo extrapatrimonial. ser, então, a antessala da depressão.
Teoria e prática. 5ª Edição. São Paulo: Revista dos No original:
Tribunais, 2012, p. 92-150. “Les modes de régulation et domination de la force de

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Em tais situações, nas quais a organização e limitados em relação a uma pessoa física
inadequada dos fatores de produção gera nominalmente identificada, na dicção dos
riscos aos bens jurídicos coletivos e individuais artigos 223-B e 223-F da CLT, mas sim de uma
dos trabalhadores, se está diante da figura causa-raiz de origem labor-ambiental a afetar
da causalidade sistêmica, assim denominada um grupamento de trabalhadores e a colocar
justamente porque qualifica a origem dos em risco, a um só tempo, os bens jurídicos
infortúnios experimentados pelos trabalhadores coletivos e individuais por eles titularizados.
em função da sistematização deficiente do meio Os danos extrapatrimoniais decorrentes
ambiente do trabalho a cargo do empregador dessa causa-raiz não serão, portanto, meros
ou do tomador de serviços.66 atos lesivos, mas sim manifestações concretas
Sendo assim, mesmo os acidentes de de uma situação protraída no tempo que, por
trabalho e as doenças ocupacionais a afetarem isso mesmo, é apta a afetar uma coletividade
a esfera individual da personalidade dos indeterminada de indivíduos seja no presente,
trabalhadores ocasionando-lhes lesões de quanto no futuro.67
natureza extrapatrimonial, quando tiverem por Assim, o que importa para a reparação
causa a organização deficiente do meio ambiente dos danos extrapatrimoniaos de origem labor-
laboral, configurarão os danos ambientais ambiental, não é a conduta do ofensor ou
decorrentes da causalidade sistêmica excluídos seu arrependimento posterior a desaguar na
do âmbito normativo do Título II-A da CLT. retratação ou na minimização dos prejuízos
Nesses casos, não se estará diante de experimentados pelas vítimas, mas sim a
um ato lesivo isolado com efeitos consumados existência de um desequilíbrio sistêmico
inerente à organização dos fatores de produção
(poluição) que é a causa presumida dos acidentes

travail s´appuient moins sur l´obéissance mécanique que


sur l´initiative : responsabilité, capacité à évoluer, á former
des projects, motivation, flexibilité, etc., dessinent une 67 Nas palavras de Edis Milaré:
nouvelle liturgie managériale. Le contrainte imposée à “Em primeiro lugar, o dano ambiental se caracteriza pela
l´ouvrier n´est plus l´homme-machine du travail répétitif, pulverização de vítimas. O dano tradicional, um acidente
mais l´entrepeneur du travail flexible. de trânsito, p. ex., atinge, como regra, uma pessoa ou um
(...) conjunto individualizado ou individualizável de vítimas.
Les contraentes et les manières de definir les problèmes O dano ambiental, diversamente, pela conformação que
changent: dès le milieu des annés 1980, la médicine o direito dá ao bem ambiental (‘bem de uso comum do
du travail et les recherches sociologiques en enterprise povo’), afeta, necessariamente, uma pluralidade difusa
notent l´importance nouvelle de l´anxieté, des troubles de vítimas, mesmo quando certos aspectos particulares
psychosomatiques ou des dépressions. L´enterprise est da sua danosidade atingem individualmente certos
l´antichambre de la dépression nerveuse.” EHRENBERG. sujeitos. Por isso mesmo, podemos identificar, no Direito
Alain. La fatigue d´être soi. Depression et societé. Paris: brasileiro, uma bifurcação do dano ambiental: a) o
Odile Jacob, 2000, p. 233-235. dano ambiental público e b) o dano ambiental privado.
66 Sobre a causalidade sistêmica, vide: Aquele, quando cobrado, tem eventual indenização
CABRAL. Angelo Antônio; SILVA. Eduardo Alexandre da. destinada a um Fundo, cujos recursos serão destinados
Responsabilidade civil do empregador em decorrência à reconstituição dos bens lesados. Este, diversamente,
de desequilíbrio no meio ambiente do trabalho. In: dá ensejo à indenização dirigida à recomposição do
FREITAS JÚNIOR. Antônio Rodrigues de. Responsabilidade patrimônio individual das vítimas.” MILARÉ. Edis. Direito
civil nas relações de trabalho. Questões atuais e do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
controvertidas. São Paulo: LTr, 2011, p. 188-191. 335.

159
Reforma Trabalhista IV
Artigos

de trabalho e das doenças ocupacionais com como uma alternativa a ser acionada pelos
ele identificados. Tal noção, conforme visto, é legitimados na defesa dos interesses difusos,
absolutamente estranha à estrutura textual coletivos e individuais homogêneos lesados.69
e conceitual inerente ao Título II-A da CLT E de igual modo, os trabalhadores que
situando-se, portanto, fora de programa e do optarem pelo ajuizamento de reclamações
âmbito normativo deste último. trabalhistas simples com vistas à reparação
Por isso mesmo, ante a inaplicabilidade dos danos extrapatrimoniais decorrentes de
do Título II-A da CLT às situações decorrentes poluição labor-ambiental (p. ex: nos casos de
de danos extrapatrimoniais de origem labor- lesões relacionadas a acidentes de trabalho e
ambiental, permanecerão elas, mesmo após o doenças ocupacionais) não serão, somente por
advento da Lei nº 13.467/2017, enquadráveis isso, submetidos às restrições constantes do
no conceito de poluição e no regime de Título II-A da CLT. Com efeito, a simples escolha
responsabilidade objetiva a constarem dos do jurisdicionado pela proposição de um litígio
artigos 3º incisos III e IV e 14, § 1º, da Lei nº individual nessas hipóteses não terá o condão de
6.938/81 e do artigo 927, parágrafo único, desconfigurar a origem sistêmica dos danos por
do Código Civil, bem como submetidas aos eles experimentados e de afastar a incidência
mecanismos de tutela e de reparação previstos do artigo 3º, III e IV da Lei nº 6.938/81 e dos
na Lei nº 7.437/85, no Título III do Código de artigos 927, parágrafo único e 944 do Código
Defesa do Consumidor e no artigo 944 do Civil.
Código Civil. 68
Assim, em face de um suposto de poluição Conclusão
labor-ambiental a ocasionar múltiplos danos
aos trabalhadores, o microssistema da tutela A análise formulada no presente artigo a
coletiva formado pela ação civil pública e pela respeito da compatibilidade do novel Título II-A
ação civil coletiva, a constar da Lei nº 7.437/85 e da CLT com a Constituição Federal, bem como
do Título III do Código de Defesa do Consumidor, sobre sua aplicabilidade às situações passíveis
remanescerá no ordenamento jurídico pátrio de materialização no plano fático, demonstra,
de plano, a impossibilidade técnico-científica da
pretensão veiculada pelo legislador reformista,
68 Nesse sentido, o Enunciado nº 20 da 2ª Jornada no sentido de criar um sistema de reparação
de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada
para os danos extrapatrimoniais decorrentes
em Brasília – DF nos dias 9 e 10 de outubro de 2017 sob
os auspícios da ANAMATRA, assim estabelece: das relações de trabalho, apartado das demais
“DANO EXTRAPATRIMONIAL: LIMITES E OUTROS
diretrizes concernentes ao tema presentes no
ASPECTOS.
Danos extrapatrimoniais. O artigo 223-B da CLT, inserido
pela Lei 13.476, não exclui a reparação de danos sofridos
por terceiros (danos em ricochete), bem como a de danos
extrapatrimoniais ou morais coletivos, aplicando-se,
quanto a estes, as disposições previstas na Lei 7.437/1985 69 Vide, a propósito:
e no Título III do Código de Defesa do Consumidor.” SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O microssistema de tutela
Disponível em: http://www.jornadanacional.com.br/ coletiva. Parceirização trabalhista. São Paulo: LTr, 2012,
listagem-enunciados-aprovados-vis1.asp. Acesso em: p. 87-159.
11.1.2018.

160
Reforma Trabalhista IV
Artigos

ordenamento jurídico. separação dos poderes (artigo 2º), (iv) da


De fato, a proposta ventilada sob a isonomia (artigo 5º, caput), (v) do devido
forma de texto legal no artigo 223-A da processo legal substantivo (artigo 5º, LIV), (vi)
CLT soa não apenas despropositada ante do meio ambiente do trabalho adequado (artigo
o desafio (inalcançável) de compactar em 225, caput), (vii) da saúde (artigos 6º e 196) e
sete dispositivos a regulamentação de uma (ix) da proteção contra os riscos inerentes ao
realidade extremamente complexa, a envolver trabalho (artigo 7º, XXII).
a conceituação e a reparação dos diferentes E se o intérprete se interessar por avançar
danos extrapatrimoniais de origem laboral, em direção ao plano da aplicabilidade do Título
como também vai de encontro à constatação já II-A da CLT, constatará, também de modo
há muito assimilada pela ciência jurídica e bem cristalino, que a multiplicidade de possíveis
sintetizada por Eros Roberto Grau, ao afirmar situações a envolverem a materialização dos
que “não se interpreta o direito em tiras, aos danos extrapatrimoniais de origem trabalhista
pedaços” e que “um texto de direito isolado, no mundo fático torna impossível não apenas a
destacado, desprendido do sistema jurídico, condensação de todas essas hipóteses naqueles
não expressa significado normativo algum”.70 sete dispositivos, como também a incidência do
Talvez a proposição do legislador reformista restante do ordenamento jurídico no trato de
veiculada no artigo 223-A, no intento de isolar a tais questões.
sistemática de reparação ali formulada de todo Nesse sentido, a própria análise dos
o restante do ordenamento jurídico, contenha artigos a integrarem o Título II-A da CLT, à
em seu âmago, de forma velada, a certeza luz dos conceitos de programa da norma
por parte dos próceres da chamada Reforma e de âmbito da norma formulados por
Trabalhista acerca da cabal incompatibilidade Friedrich Müller, indica que o recorte fático
dos sete dispositivos constantes do Título II-A ali destacado pelo legislador reformista para
da CLT com a Constituição Federal. Ou talvez fins de regulamentação se restringe a um
não. tipo específico de dano extrapatrimonial de
Independentemente das intenções e das origem laboral – representado pelas ofensas
convicções a permearem a mens legislatoris individualizadas e isoladas a malferir interesses
reformista, o fato é que o cotejo entre o Título individuais heterogêneos dos trabalhadores
II-A da CLT e a Constituição Federal de 1988 - e não abarca aquelas lesões a interesses
revela, de modo palmar, a incompatibilidade difusos, coletivos e individuais homogêneos
entre aqueles sete dispositivos e os princípios decorrentes de poluição labor-ambiental e que
(i) da dignidade humana (artigo 1º, III), (ii) da são relacionadas a uma causalidade sistêmica.
reparação integral pelas lesões aos direitos Enfim, seja sob o enfoque da
da personalidade (artigo 5º, V e X), (iii) da constitucionalidade ou sob a ótica da
aplicabilidade, o fato é que o Título II-A da
CLT não reúne condições para regulamentar,
70 GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a com exclusividade, as matérias concernentes
interpretação/aplicação do direito. 3ª Edição. São Paulo:
à conceituação e à reparação dos danos
Malheiros Editores, 2005, p. 40.

161
Reforma Trabalhista IV
Artigos

extrapatrimoniais de origem trabalhista, pois a b r / 2 0 1 7 - o u t- 1 0 / j o s e - c a m a rg o - re a c a o -


sistemática ali formulada não só contraria uma juizes-reforma-trabalhista-ilegal. Acesso em
série de diretrizes emanadas da Carta Magna, 29.12.2017;
como também não incide em uma série de
situações a envolverem o tema passiveis de CARVALHO. Augusto César Leite de. Direito do
manifestação concreta na realidade. trabalho. Curso e discurso. São Paulo: LTr, 2016;

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MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
BRASIL: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTIOTUCIONALIDADE Nº 1.975/DF.
RECURSO ESPECIAL Nº 52.42/RJ. RELATOR: RELATOR: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário.
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. 3ª DJ: 14.12.2001;
Turma. DJ: 27.10.1997;
BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
BRASIL: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.158/AM.
INSTRUMENTO NO RECURSO ESPECIAL Nº RELATOR: Min. Celso de Mello. Plenário. DJ:
753.632/SC. RELATOR: Ministro Marco Buzzi. 4ª 26.5.1995 ;
Turma. DJ: 3.5.2017;

165
Reforma Trabalhista IV
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BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.


MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.540/DF.
RELATOR: Min. Celso de Mello. Plenário. DJ:
3.2.2006;

BRASIL: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO


REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Nº 664.335/SC. RELATOR: Min. Luiz Fux.
Plenário. DJ: 12.2.2015;

BRASIL: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.


RECURSO DE REVISTA Nº 487-18.2013.5.09.0008.
RELATORA: Ministra Delaíde Miranda Arantes.
2ª Turma. DJ: 15.12.2017;

BRASIL: TRIBUNAL SUPERIOR DO


TRABALHO. RECURSO DE REVISTA Nº 1579-
20.2011.5.09.0002. RELATOR: Min. Alexandre de
Souza Agra Belmonte. 3ª Turma. DJ: 1º.12.2017;
 
BRASIL: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
RECURSO DE REVISTA Nº 899-20.2012.5.09.0028.
RELATOR: Min. José Roberto Freire Pimenta. 2ª
Turma. DJ: 6.10.2017.  

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: UNITED STATES


v. BROWN, 381 U.S. 437 (1965);

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: NIXON v.


ADMINISTRATION OF GENERAL SERVICES. 433
U.S 425 (1977).

166
Reforma Trabalhista IV
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PANORAMA GERAL DA REFORMA TRABALHISTA:


ASPECTOS DE DIREITO MATERIAL = DISCIPLINA DE
DIREITO INTERTEMPORAL NA APLICAÇÃO DA LEI Nº
13.467/2017 E DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 808/2017
EM FACE DOS CONTRATOS DE TRABALHO1

Jorge Pinheiro Castelo

INTRODUÇÃO: 1 de direito material e processual integrado


e consolidado na CLT que não foi “trocado”
A motivação da elaboração desse por um Código ou uma Consolidação nova,
artigo decorre da dificuldade interpretativa e que teria trazido à lume um sistema próprio
operacional surgida com o afluxo de artigos e inteiramente novo, na medida que a lei
novos modificadores da CLT, advindos ao nº 13.467/2017 e a Medida Provisória nº
mundo jurídico com uma rapidez nunca vista 808/2017, a despeito de sua abrangência,
e com tomadas de posições que surpreendem são leis esparsas que devem se integrar aos
e podem ser mal compreendidas se não princípios e as diretrizes máximas que norteiam
integradas no contexto das leis de superdireito: o sistema laboral material e processual,
a Constituição Federal, a Lei de Introdução às constitucional e legal.
Normas do Direito Brasileiro, ao Código de A lei nº 13.467/2017 e a Medida
Processo Civil e ao próprio microssistema Provisória optaram pela técnica consistente
em modificar dispositivos da CLT, não tendo
assim disciplina autônoma fora do sistema da
CLT e da C.F., dando realce a necessidade de
1 Texto corresponde em parte à palestra profe-
rida pelo autor, em Goiânia, no dia 27.10.2017, como coordenar os novos artigos com o contexto
parte do evento/curso sobre “A Reforma da CLT – Ponto
do estatuto consolidado e da Constituição
a Ponto”, promovido pela Escola Judicial do TRT da 18ª
Região. que os circundam e assim lhes dão significado

Jorge Pinheiro Castelo

Advogado, especialista (pós-graduação), mestre, doutor e livre docente pela


Faculdade de Direito da Universidade São Paulo. Sócio do Escritório Palermo
e Castelo Advogados. É o autor dos livros: “O Direito Processual do Trabalho
na Moderna Teoria Geral do Processo”; “Tutela Antecipada na Teoria Geral
do Processo”; “